Introduccion A La Ciencia Del Derecho

ROSA MARIA DE ANDRADE NERY
INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO
Ttulo original de la obra:

Nociones Preliminares de
DERECHO CIVIL
Presentacin, notas y edicin al cuidado de

Enrique Varsi Rospigliosi
Paulo Csare Sifuentes
Presentacion, notas y edicin al cuidado del Dr. Enrique Varsi Rospigliosi
Primera edicin en espaol:
Segunda edicin en espaol:
Julio 2006
500 ejemplares
Editora Normas Legales S.A.C.
2009
Ficha catalogrfica
NERY, Rosa Mara de Andrade

Nociones preliminares de derecho civil / Rosa Mara de
Andrade Nery Lima, Ed.
., 2 edicin, diciembre
del 2008.
Bajo el cuidado de:
Enrique Varsi Rospigliosi
Traduccin de:
Paulo Csare Sifuentes
.. p; cm ISBN: ; Depsito Legal:
Incluye:
Bibliografa
Legislacin citada
Indice onomstico
Indice alfabtico remisivo
1. Derecho civil, 2. Cdigo civil, 3. Principios generales del

Derecho Civil.
La actualizacin en las lecturas recomendadas de la segunda
edicin de ste libro fue realizada por los alumnos de la
Seccin Doctoral de la Escuela de Post Grado de la
Universidad de San Martn de Porres (Lima, Per), periodo
2008 II, curso Teora General del Derecho Civil, conformada
por Ricardo Manuel Alza Vsquez, Ybeth Asencios Saenz, Sonia
Mercedes Balazar Manrique, Alberto Flix Carrin Caldern
Edgardo Napolen Carrera Carrera, Risel Angel Chicle Flores,
Dante Cieza Montenegro, Raquel Ivone Chvez Aragn, Enrique
Orlando
Chumioque
Hidalgo,
Marlene
Katherine
Delgado
Ingaruca, Lucia Rosario Daz Carranza, Rudy Angel Espejo
velita, Clavel Augusto espinoza Dulanto, Csar Andrs
Espinoza Huaraca, Marisela Janette Flores Espichn, Delia
Graciela Flores Gallegos, Flor Aurora Guerrero Roldn,
Avelino
Trifn
Guilln Jaregui, Jorge Ral Huaringa
Salvatierra, Jimmy Hank Lpez Sorrino, Aidee Jazzmyn Mac
Pherson Molina, Johann Christian Macedo Rojas.
2
Diseo de cartula:
Diseo de diagramacin:
Cuidado de la edicin:
Fotografa:
Hecho el depsito legal:
ISBN
NOTA DE LA AUTORA
Primera Parte
INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO
1.1 Generalidad y definicin
1.2 El derecho como ciencia, arte y tcnica
1.2.1
1.2.2
1.2.3
1.2.4
1.2.5
1.2.6
1.2.7
1.2.8
1.2.9
1.2.10
El trmino Derecho
La Justicia como finalidad de la Ciencia del Derecho
La interpretacin del fenmeno jurdico y la tendencia filosfica del intrprete
El Derecho como arte
El Derecho como tcnica
El Derecho como ciencia
El Derecho como tcnica de la Justicia y de la igualdad
La idea del orden como ansiedad natural de la sociedad
El sentido de la Ciencia del Derecho y la evolucin del concepto de Justicia
Mtodo cientfico que reconoce a la Justicia
1.3 La Ciencia del Derecho y otras ciencias

1.3.1
1.3.2
1.3.3
1.3.4
1.3.5
1.4
1.5
1.6
1.7
Ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu

Derecho y Teologa
1.3.2.1 Derecho y Pisteloga
1.3.2.2 El Derecho y la idolatra
Derecho y Sociologa
Derecho y Filosofa
Derecho y Moral
El Derecho natural y la bsqueda de un fundamento bsico para el Derecho

La regla y la dogmtica jurdica
1.6 La solucin de conflictos jurdicos y el trabajo creador del juez
Metodologa jurdica y las fuentes del Derecho
Segunda Parte
INTRODUCCIN A LA CIENCIA DE DERECHO PRIVADO
2.1 Apuntes sobre la evolucin histrica del Derecho Privado moderno
2.1.1 Races histricas del Derecho privado
2.1.1 Transformaciones polticas y socioculturales de la Europa invadida por los pueblos
brbaros
2.1.2 El Imperio del Oriente y la compilacin de legislaciones justiniana
2.1.3 La enseanza del Derecho en Occidente y el nacimiento del moderno Derecho
Privado
2.1.4 La ciencia escolstica y los glosadores
2.1.5 El fenmeno de la recepcin del Derecho Romano
2.2
El Derecho Pblico y el Derecho Privado

2.2.1 Aspectos socioculturales de la dicotoma Derecho Pblico y Derecho Privado
2.2.2 Diferencias sistemticas entre Derecho Pblico y Privado
2.2.3 Finalidades del Dualismo
2.3
Cul es lugar del Derecho Privado?

2.3.1 Vocacin Natural del hombre
2.3.2 La preservacin de la vida como centro de todo
2.3.3 La casa para el pueblo bblico
2.3.4 El oko griego
2.3.5
El ncleo fundamental de la sociedad
2.4
2.5
2.6
El Concepto de Derecho Civil en el Derecho Antiguo

El sistema jurdico de Derecho Privado
Principios del Derecho Privado
2.6.1 La eficacia civil de los derechos fundamentales
2.6.2 El principio de la dignidad de la persona humana
2.6.3 El principio de la autonoma privada
2.6.4 El principio de la buena fe objetiva (principio de la solidaridad?)
2.6.5 El principio de la imputacin civil de los daos
2.7
Las situaciones jurdicas y los institutos jurdicos

2.7.1 Las situaciones jurdicas
2.7.2 Los institutos jurdicos
2.7.3 Institutos jurdicos de Derecho Privado
2.8
2.9
2.10
2.11
2.12
2.13
El Concepto de Persona
La persona humana (el hombre) su naturaleza y posicin jurdica
Situaciones jurdicas de la personalidad
Derechos fundamentales. Derechos humanos. Responsabilidades humanas
Atributos de la personalidad
Apuntes sobre el maltratado principio de la dignidad de la persona humana: un sencillo
rol de problemas
Primera Parte
INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO
1.1
Generalidades y definiciones
La existencia humana est marcada por la presencia del hombre en situacin de
permanente convivencia con sus semejantes. Durante toda su vida, en todos sus
aspectos de sus relaciones, el hombre interacta. En la vida privada, profesional,
religiosa, en sus relaciones ms variadas hay un constante intercambio de ideas, de
formas de trabajo, de manifestaciones de cultura, de expresiones intelectuales, de
aprovisionamiento de medios para subsistencia, de formas de entretenimiento y de
diversin y de realizacin de negocios1, de escoger los medios para la experiencia
de lo trascendente. Incluso hasta antes de nacer, el hombre desafa la ingerencia de
los actos de otros hombres2 y, despus de su muerte, an restan relaciones
iniciadas que necesitan de continuidad en el seno de la sociedad en que vivi,
permitiendo viabilizar los proyectos y sueos del hombre para su descendencia, en
una continua perpetuacin de su especie, en perenne celebracin de la vida.
El conglomerado de individuos, a su vez, despierta la probabilidad de roces entre
los miembros de la sociedad y la necesidad de planificacin y disciplina del espacio
comn de convivencia. Un mnimo de orden que permita la convivencia armnica de
Eine Gemeinschaft bildet sich, indem Man mit einander arbeitet, argumentiert,
Geschfte, Riten pflegt oder sich miteinander vergngt. Eine Gemeinschaft existiert
also dort, wo sich das Handeln einer Mehrzahl von Menschen in bestimmten
Beziehungsformenaufeinander einstellt. Kurz, sie bilder sich als geordnetes Gefge des
Miteinanderhandelns (Una comunidad se forma cuando sus miembros trabajan,
argumentan, realizan negocios, mantienen rituales siempre en conjunto, o cuando se
divierten juntos. Una comunidad existe, por tanto, donde la interaccin de un nmero
mltiple de personas en determinadas formas de relaciones esta regulada una cosa
con otras) (Zippelius, Einfhrung,cit., p. 2.)
2
Obsrvese lo que consta en el artculo 4 del C.C. Brasilero: La personalidad civil del
hombre comienza desde el nacimiento con la vida; sin embargo la ley pone a salvo
desde la concepcin los derechos del nascituros. El texto legal del nuevo Cdigo Civil
contiene la siguiente redaccin: artculo 2: La personalidad civil de la persona
comienza desde el nacimiento con la vida; sin embargo la ley pone a salvo desde la
concepcin los derechos del nascituros. Vale observar que nuestra tradicin
portuguesa ya anunciaba especiales derechos del ciudadano para los que, a pesar de
nacidos fuera del Reino, hubiesen sido concebidos an en suelo portugus (Carneiro,
Direito civil de Portugal, tomo I, cit., p. 63 y 64). El texto del artculo 10 del entonces
Cdigo de Prusia es de especial significado, en ese particular. Dice que los derechos
comunes a la humanidad pertenecen a los hijos que todava no son nacidos, al contar
desde el momento de su concepcin. El legislador fue preciso al anunciar que aquel
sujeto de derecho, miembro de la especie humana, era hijo, en la ms espectacular
afirmacin positiva de la realidad jurdica de la personalidad del concepto, persona en
el seno de la familia. (Nery, Proteo civil da vida humana, cit., p. 459).
* Nota a la edicin peruana::
En el caso peruano la Constitucin establece lo siguiente: artculo 2.- Toda
persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su
libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece...; mientras que nuestro Cdigo Civil expresa: artculo
1.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida
humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est
condicionada a que nazca vivo.
todos es requisito necesario para preservar a la sociedad, que, por esa disposicin,
pasa a organizarse. Tal organizacin implica el establecimiento de reglas por quien
tenga condiciones de ejercer autoridad, y merezca el respeto de los dems. Por eso
es que el Derecho puede ser as comprendido:
"El Derecho es un sistema de disciplina social, fundado en la naturaleza
humana que establece, en las relaciones entre los hombres una proporcin de
reciprocidades en los poderes y deberes que les atribuye, regula las
condiciones existenciales de los individuos y de los grupos sociales y en
consecuencia, de la sociedad, mediante normas coercitivamente impuestas
por el Poder Pblico"3.
Esas relaciones entre los hombres, de la que nos habla Vicente Ro se someten
(o deberan someterse?) a un riguroso sistema de proporcionalidad y
reciprocidades de los intereses primordiales de uno en cara de los otros, ejercido,
en forma coercitiva por un poder4, que se denomina Estado.
Esto significa que el sistema jurdico es un mecanismo coercitivo (institutos, normas,
valores, principios, procedimientos) puesto en prctica por una autoridad
(acostumbra ser el Poder Pblico, es decir el Estado) con la finalidad de disciplinar
la vida de las personas en sociedad y proporcionalmente disponer el respeto
reciproco de relaciones de poder y deber entre ellas.
No se puede concebir la vida social como un grupo organizado de seres humanos
sin la presencia del Derecho. Cada sociedad tiene su Derecho5. Esa comprensin
esta en el centro del brocardo jurdico : ubi societas, ibi ius. No hay acto que
3
Ro. O direito e a vida dos direitos, p. 31.

Slo con el fin de estimular al lector a buscar explicaciones para el fenmeno del
Poder como visto por la Ciencia, especialmente por la Sociologa, por la Poltica y por la
Economa, propia es la observacin de Max Weber: La ley existe cuando hay una
probabilidad de que el orden sea mantenida por un cuadro especfico de los hombres
que usaron la fuerza fsica o psquica con la intencin de obtener la conformidad con el
orden, o de imponer sanciones por su violacin. La estructura de todo el orden jurdico
influye directamente en la distribucin del poder, econmico o cualquier otro, dentro
de su respectiva comunidad. Esto es vlido para todos los ordenes jurdicos y no
apenas para el Estado. En general, entendemos por poder la posibilidad de que un
hombre, o un grupo de hombres realizen su voluntad propia en una accin comunitaria
hasta mismo contra la resistencia de otros que participan de la accin (Weber,
Classe, estamento, partido, Ensaios de sociologia, p. 211). En la secuencia de esa
comprensin poltica y econmica del Poder es interesante entender la opinin de
Franois Houtart, para quien el fenmeno de globalizacin es el proceso econmico
actual que provoca el desplazamiento del foco del Poder, del Estado para la empresa,
en virtud de la disminucin de parte del Estado como redistribuidor de riquezas y
rbitro social, lo que se hizo por las ondas de la privatizacin, no solamente de los
sectores econmicos, pero tambin de los servicios pblicos, estrategia que puede
llevar a la destruccin poltica de la sociedad en virtud de limitaciones del poder que
emana de la organizacin poltica parlamentaria (Franois Houtart, O estado atual da
globalizao, anlisis de la conyuntura internacional hecha em junio de 2001, en la
reunin del Comit Internacional del Forum Social Mundial, So Paulo).
5
Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leons do droit civil - Introduction tude du
droit, tomo I, vol. I, cit., p. 15
Nota a la edicin peruana::

Brocardo Jurdico.- Adagio jurdico, aforismo. Los brocardos jurdicos son
enseanzas prcticas reducidos a pequeas lecciones y funcionan como
auxiliares en la aplicacin de las normas. Guardan experiencia jurdica de
antiguos legisladores, con la ayuda en la aplicacin correcta de las leyes.
Tienen conexin con los "Principios Generales del Derecho" (artculo VII
4
respete la vida en sociedad que no deje de ser regido por regla de Derecho, aunque
dependiendo del tiempo y del lugar en que se este y dependiendo de la sociedad en
que se viva puede ser constatadas notables diferencias entre los valores que
inspiran las reglas jurdicas vigentes, para determinado grupo de personas. En
cuanto a ese punto cabe sealar algunos aspectos bien claros, relacionados con la
igualdad entre las personas y entre el hombre y la mujer, con la libertad de
empresa, con la aplicacin de la pena de muerte, con la forma y rgimen de
matrimonio, con el rgimen de la sucesin hereditaria, etc6, que encuentran los ms
variados tratamientos en los diversos sistemas jurdicos de nuestra poca y en otros
que ya no estn vigentes.
Tambin es de considerar que la incidencia del principio de autoridad se da de las
ms variadas formas. Si la sociedad es primitiva o es muy organizada, si se inspira
en un poder temporal o se remite al principio de autoridad de un poder
trascendente, si ya est estructurada, o se vive organizadamente o en situacin de
anarqua, se est sometido a un sistema poltico que permite la participacin de
todos en las decisiones polticas o no, si el respeto al principio de autoridad se da
por la fuerza o por la violencia o por la aceptacin del pacto libremente firmado, si
hay un marcado inters empresarial predominante o no en la estructura de la
conduccin del poder, en fin si el sistema econmico puesto impone la prevalencia
de intereses que contaminan el poder poltico. Todo esto es materia que se inserta
dentro de las consideraciones substanciales de la Ciencia del Derecho y respeta
profundamente el principio bsico del fenmeno jurdico que preexiste a la
organizacin misma de la sociedad7.
Ttulo Preliminar Cdigo Civil peruano).
6
Para tener en cuenta la mutacin de los valores que inspiran las normas jurdicas en
el tiempo y en el espacio, obsrvese este ejemplo del Derecho positivo; por fuerza de
la Ley Brasilera de 20.10.1823 - que mandaba reforzar, en el nuevo Imperio,
ordenaciones, leyes, regimentos, licencias, decretos y resoluciones promulgadas por
los reyes de Portugal-, vigente entre nosotros la siguiente regla jurdica: Hallando el
hombre casado, a su mujer en adulterio, lcitamente podr matarla y con ella tambin
al adultero, salvo si el marido fuese pen, y el adultero Hidalgo, o nuestro
Desembargador(*) o persona de mayor cualidad. Sin embargo, cuando matase a
una sobresaliente persona, hallndola con su mujer en adulterio, no morir por eso
pero ser desterrado para frica con proclamacin en la audiencia por el tiempo, que
los Juzgadores tengan a bien parecer, segn la persona, que matar, no pasando de
tres aos (Almeida, Cdigo Philippino, Quinto Livro, Ttulo XXXVIII, Cdigo Philippino
ou Ordenaes do Reino, p. I. 188). Hoy entre nosotros sigue vigente la regla Todos
son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los
brasileros y a los extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del derecho a la
vida, la libertad, y a la igualdad a la seguridad y a la propiedad, en los trminos
siguientes: (...) (Principio de Isonoma(**) artculo 5, caput, da CF do Brasil de
1988).
Desembargador.- Magistrado Supremo y del Consejo Rey, que haba en
Portugal (Nota del traductor).
** Nota a la edicin peruana::
Isonoma: Igualdad.
7
Vase a propsito la opinin de Ghersi: La realidad nos muestra una sociedad
mundializada, con cada vez ms profundas diferencia entre los incluidos y los
excluidos del modelo, pero ya no dividiendo al mundo en pases centrales o
perifricos, sino que dentro de cada Estado, pues el asentimiento territorial ha dejado
de ser una razn de soberana y los organismo internacionales financieros imponen
condicionamientos de ajuste econmico que tornan cada vez ms dbiles las naciones
y entonces dentro de ellas se produce el derecho para consolidar su poder, y los
excluidos, los marginados del poder, que quieren acceder a la justicia y la equidad,
pues el derecho para ellos se lo hace aparecer como un fin, pero abstracto (Sebastin
Lo cierto es que los pueblos y las civilizaciones pasan, frecuentemente, por

vicisitudes que desafan la hermenutica jurdica para la comprensin de los
fenmenos sociales viejos y nuevos que reclaman interpretacin, exigen tambin la
interferencia de un conocimiento como amalgama entre los hombres, porque la
norma jurdica se descompone, al intentar la imposicin de sanciones a su
transgresor (esa es la consecuencia ms significativa de la Ciencia Jurdica, la
coercibilidad), y eso implica necesariamente saber si la sujecin del hombre a esos
reglamentos se da en forma de satisfaccin o ansiedad natural y comn justicia,
asegurando la paz presente en las personas de la sociedad organizada, en donde
las normas producen sus efectos. Pero la importancia del Derecho en sociedad,
como elemento eficaz para volverse la ms justa y armoniosa como elemento capaz
de realizar la Justicia, depende de otros factores y de otras ingerencias de
conocimiento que precisan ser bien comprendidos por los intrpretes de los
fenmenos jurdicos y a veces rebasan de los lmites de la llamada Ciencia Jurdica.
Ejercicio.Qu pretende la Ciencia del Derecho?

Recasem Siches afirmo que el jurista es el sacerdote de la legalidad vigente,
porque el sirviente directo de la Justicia es el legislador.8
Qu se puede comprender a partir de esa observacin?
Lectura recomendada Edicin original:
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, 3 ed. Anotada e atualizada

por Ovidio Rocha Barros Sandoval, So Paulo, RT, 1991, vol I, p. 27 al 31.
Lecturas recomendadas para la edicin peruana:

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del derecho. EDDILI.
Lima. 1987 p. 25.
BOREA ODRIA, Alberto. El Sistema Democrtico Constitucional Peruano en
la Era de la Globalizacin y los Derechos Humanos. Gaceta Jurdica.
Lima. 2007
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Introduccin a la
Teora del Derecho. GRIJLEY. 1998. Lima. pp. 35 al 44.
RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin de 1993. DESCO.
Lima. 1994. p.18.
STEWART BALBUENA, Alberto. Hacia la concepcin ontolgica del
derecho, en: Estudios Jurdicos en honor de los profesores Carlos
Fernandez Sessarego y Max Arias Schereiber Pezet. Lima. Cultural Cuzco
Editores, Lima. 1988 pp. 361-367.
TORRES VASQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. Libro IV: Lima. Sucesiones.
Idemsa-Themis. 2002
1.2
El Derecho como ciencia, arte y tcnica
1.2.1 El trmino Derecho
R. Ghersi, en obra conjunta organizada y elaborada por Carlos Alberto Ghersi, Derecho
Civil - Parte Genera. cit., p. 15)
8
Recsens Siches, Vida humana, sociedad y derecho, cit., p.26
No es fcil percibir todos los significados encerrados en el trmino Derecho o sacar

de este trmino el contenido que nos pueda aproximar a la comprensin de la
finalidad de la ciencia que pretendemos conocer: Derecho proviene del latn
directus (adjetivo) aquello que es colocado en lnea recta, derecho, recto, certero,
directo, preciso. El vocablo tambin significa:
a) ordenamiento o norma, conjunto o sistema jurdico vigente en un pas: Ej

Derecho de Alemania;
b) autorizacin o permiso, de hacer lo que la norma no prohba, o lo que la

norma autoriza o sea cierto poder de exigir o disponer de una cosa o de una
accin: ese es mi derecho;
c) calidad del que atiende a un anhelo de justicia y rectitud, de lo que es

justo y recto; eso no es derecho;
d) prerrogativa que alguien tiene de exigir de otros la prctica o la

abstencin de ciertos actos: me defiendo porque alguien pone en riesgo mi
derecho;
e) ciencia de norma coercitivamente impuesta (obligatoria); el Derecho es

ciencia normativa;
f) conjunto de conocimiento acerca de esa ciencia: esa regla de Derecho.

Tambin puede significar un conjunto de conocimientos englobantes que se ocupa
de una serie de disciplinas diferentes: la filosofa del Derecho, la teora del
Derecho, la sociologa del Derecho, la historia del Derecho y la jurisprudencia
(dogmtica jurdica), para referirse a las ms importantes9. Y cuando se dice
ciencia dogmtica del Derecho, o si se prefiere, Jurisprudencia, o Ciencia Jurdica
se puede pretender referirse, tan solamente, a un tipo de Ciencia del Derecho, o
ms precisamente, a aquella que se orienta por la ley (proposicin jurdica) o por los
casos ya decididos (jurisprudencia en sentido estricto)10.
De all la dificultad de definir ontolgicamente (ontologa: parte de la filosofa
que trata del ser en cuanto ser, esto es, de ser concebido como teniendo una
naturaleza comn que es inherente a todos y a cada uno de los seres: por eso se
dice que la definicin del Derecho compete a la ontologa jurdica) lo que es
Derecho y, por consiguiente, lo que viene a hacer la Ciencia del Derecho, como
algo que supera la mera ciencia normativa (Ciencia Jurdica) y se propone viabilizar
la bsqueda de la Justicia como una especie de Verdad.

INTERDONATO, Francisco. Teologa y Derecho. Materiales de Enseanza.
PUCP. Lima. 1989. p. 66.
BOREA ODRIA, Alberto: Derecho y Estado. Tratado de Derecho
Constitucional. Tomo II. Ed.Grfica Monterrico S.A. Lima. 1999, p. 47.
1.2.2 La Justicia como finalidad de la Ciencia del Derecho
Karl Larenz, Metodologia da cincia do Direito, 3 ed.,cit., p. 261

Karl Larenz, Metodologia da cincia do Direito, 3 ed.,cit., prefacio 1. edio.
10
10
La justicia es una de las aspiraciones eternas de la humanidad 11, la cual es tambin

buscada a travs de la Ciencia del Derecho, como forma de hacer posible la
convivencia social. Por eso es importante entender que el acto de ese tipo de
ciencia del Derecho que se orienta, apenas, por la ley (proposicin jurdica) o por
los casos ya decididos (jurisprudencia en sentido estricto) se llama Ciencia Jurdica,
no necesariamente tiene compromiso con ese ideal de justicia a que se aspira y
debe ser estudiado con atencin para que no se cree un tecnicismo jurdico estril y
nocivo para el hombre y para la sociedad. El entorno de seguridad que el Derecho
se propone crear, como mecanismo de Justicia, no se limita a una estructura de un
sistema normativo (conjunto de reglas) porque el sistema normativo no conduce,
necesariamente, a la Justicia individual. Eso porque el sistema normativo puede
contener reglas injustas o reglas que puedan generar consecuencias injustas y
entonces es necesario ir ms all de las reglas, en bsqueda de Justicia. No es sin
razn que se dice que la equidad no es un poder de corregir la regla injusta, pero si
evitar las consecuencias injustas de la regla12, o en el mismo sentido la heurstica
(descubrimiento) del Derecho no se agota de ninguna forma en la aplicacin de la
Ley13.
Ese ejercicio de crear la regla, de aplicarla, evitando las consecuencias
injustas que ella puede ensear, compone periodos de teora y prctica de la
Ciencia del Derecho, y de los secretos, todava no desvelados de la finalidad del
Derecho como conocimiento cientfico.

PUCP. Lima. 1989. p.66.
BOREA ODRIA, Alberto: Derecho y Estado. Tratado de Derecho
Constitucional. Tomo II. Ed.Grfica Monterrico S.A. Lima. 1999, pp. 388 al
390
1.2.3 La Interpretacin del fenmeno jurdico y la tendencia filosfica del

intrprete
Dependiendo de la tendencia filosfica del intrprete del fenmeno jurdico
conforme ensea Villey, el Derecho es concebido:
a) como hecho - conjunto de leyes (positivismo) o de juzgamiento (realismo

americano) - y por se se dice Ciencia Jurdica;
Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leons de droit civil -Introduction ltude du

droit, t. I, vol. I cit., p. 23.
12
Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leons de droit civil -Introduction ltude du
droit, t. I, vol. I cit., p. 24: Il reste que l quit n est plus um povoir de corregir la
rgle injuste, mais seulement d viter les consquenes injustes de la rgle. La misma
idea de que la norma tambin puede devenir en injusta fue apuntada por Cicern, con
la expresin summum ius summa iniuria, que preconizaba que, habiendo conflicto
entre la norma y derecho, este debe prevalecer (Ccero, De officiis, Obras, vol XXI,
London, en Harvard University Press, 1990. Livro I, X, 33, p. 34). Es la misma
observacin que se extrae de la Segunda Carta de Paulo a los Corintios: porque la
letra mata, mas el espritu vivifica.. (2da. Corintios 3.6).
13
Karl Larenz, Metodologa de la Ciencia del Derecho, 3 ed.,cit., p. 2.
11
11
b) como valor - algo que conviene al cuerpo social (utilitarismo - Bentham), o que
es justo (Derecho Natural, igualdad, solidaridad, equilibrio social, equilibrio
interno de cada individuo - Platn, San Agustn) por se dice arte jurdica14.
1.2.4 El Derecho como arte
Carnelutti, poticamente, concibe el Derecho como arte, a partir de la maravillosa
comparacin que hace entre los ladrillos y los arcos de un puente, de un lado, y
entre el pueblo y el Estado, de otro lado. La fuerza que une a los ladrillos y
mantiene al arco sostenido, solamente acta cuando el arco queda concluido. Hasta
entonces necesita de una base que le de apoyo. El Derecho es esa base de apoyo,
el andamio del Estado15, aquello que hace que todos estn unidos. El ius une a los
hombres, como el iugus a los bueyes y como la base une a los ladrillos16. Hay en
su concepcin la explicacin para la perennidad del Derecho, que siempre fue
necesario, porque necesita mantener la estabilidad del Estado.
Magistralmente el profesor italiano Carnelutti da un paso ms adelante. Analiza el
hecho de que, en su forma microscpica el Estado prescinde del Derecho. La
familia, que l concibe como clula microscpica del Estado, consigue prescindir de
esa base. Una misteriosa fuerza mantiene a sus miembros unidos; es el amor. Para
l, el Estado perfecto es aqul que podra prescindir del Derecho, y resume: en
cuanto los hombres no sepan amar necesitarn de juez y polica para permanecer
unidos17.

RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho.
Fondo Editorial PUCP. Lima. 1996. p. 347
1.2.5 El Derecho como tcnica

Villey, La formation de la pense juridique moderne, cit., p. 5.
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 14.

Se refire al yugo, que es el instrumento por el cual se ata del cuello a los
bueyes.
16
17
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 23. Evidentemente esa concepcin potica del
gran maestro italiano, a pesar de servir de blsamo en el recorrido largo y arduo de la
interpretacin, no basta para sustentar la pretensin de la investigacin del jurista que
busca explicaciones ms precisas para la finalidad cientfica del Derecho.
Preocupaciones consentidas con ese propsitos, entretanto, pueden ser analizadas a
partir de la exposicin de Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, p. 5-6, en donde se
analiza, entre otras, el pasaje de Aristteles en Poltica, 1252 a, del tenor siguiente:
La comunidad que se constituye para la vida de todos los das es, por naturaleza, la
familia (...). La primera comunidad de varias familias para la satisfaccin de algo ms
que las simples necesidades diarias es la poblacin (...). La comunidad perfecta de
varios poblados y la ciudad, que alcanzaron lo que se llama el nivel de autosuficiencia, y que surge para tornar posible la vida y subsiste para producir las
condiciones de una buena vida. Iglesias, al respecto de la formacin de Roma,
menciona la figura del pater familias como jefe de familia; el del pater gentis como la
autoridad mxima de los gentilicios, el de gens (entendindose al grupo de familias
que son unidas por razones polticas), y afirma que del agregado de varios gens nace
Roma, la ciudad (civitas = polis = ) (Iglesias, Derecho romano, p. 12). Y el
concepto de la Justicia en la filosofa greco-romana respeta al hombre
individualmente y la convivencia social dentro de las polis, determina los lmites de
las leyes que regulan la vida de la polis (Ivan Fucek, en trmino Justia, en Dicionrio
de teologia fundamental, p. 520).
14
15
12
Hay quien dice que el Derecho es apenas tcnica, y no ciencia o arte.

Sin embargo el Derecho, si se reduce a la tcnica, no es comprometido con valores
como la justicia (Verdad = valor) por ejemplo. El Derecho como tcnica cumple,
apenas, la finalidad de ser instrumento de Poder. Un esquema lgico y bien
elaborado, en estructura concreta y secuencial de normas existentes y vlidas,
como concibi Kelsen18; un aparato metdico y simtrico del positivismo lgico,
puede perfectamente atender a la propuesta de arquitectura poltica de la seguridad
formal de la sociedad, rellenar los requisitos de aquello que se entiende por lgica
de la seguridad del Poder, pero no, necesariamente, cumplir la finalidad cientfica de
investigacin porque disociado del compromiso de atender a la conciencia tica del
hombre, que, al final, es la finalidad de toda Ciencia.
Si el Derecho es, apenas, tcnica de manutencin del poder del Estado, l no tiene,
necesariamente, compromiso con el hombre, ni con sus valores, ni esta destinado a
realizar un paradigma tico social ambicioso y difcil: la justicia19.
Para ilustrar ese pensamiento se podr comparar la tcnica de medicina que el
mdico nazi Mngele usaba en los campos de concentracin del nacional
socialismo, con el fin de conocer hechos, sntomas y fenmenos de inters de la
Ciencia Mdica. El podr ser incluido dentro de los que practicaban la medicina,
bajo el aspecto del conocimiento y del ejercicio de la tcnica. Lo que le faltaba,
evidentemente, no era tcnica, que l bien conoca. Le faltaban valores, que
inspirasen su sed de saber. Le faltaba compromiso con el Bien y con la Vida. Le
faltaba conciencia tica del conocimiento. Le faltaba ciencia. Le faltaba conciencia.
En el mbito de los fenmenos jurdicos la experiencia del nacional
socialismo no fue diferente. La estructura tcnica normativa del Estado nazi
autorizaba muchas de las conductas hoy identificadas como repugnantes y
degradantes del hombre y de su dignidad. La estructura tcnico - normativa del
nazismo era tcnica, pero no cientfica.
1.2.6 El Derecho como Ciencia
Aristteles, en sus Analticos, fund el concepto de Ciencia (epistemee) a partir de
la razn demostrativa o apodctica (matemtica - lgica) por la cual el cientfico ha
descubierto las causas de los fenmenos objeto de inters cientfico20, presupone la
bsqueda de una fuente originaria de saber, que lo capacite para reconocer
Kelsen fue, al decir de Karl Larenz, el autor de la teora que se considera la ms
grandiosa tentativa de fundamentacin de la Ciencia del Derecho como ciencia, bajo
el imperio del positivismo. El punto de partida de Kelsen en la fundamentacin de la
autonoma metodolgica de la ciencia del Derecho es una distincin entre juicios de
ser y juicios de no ser. La ciencia del Derecho, segn Kelsen, no tiene que ver con la
conducta efectiva del hombre, pero s con lo prescrito jurdicamente. No es, pues, una
ciencia de hechos, como la sociologa pero s una ciencia de normas; su objeto no es lo
que es o lo que acontece, sino un complexo de normas. Kelsen nombr la ciencia que
alcanza esa pureza del mtodo de teora pura del Derecho (Karl Larenz, Metodologa
de la Ciencia del Derecho, 3 ed.,cit., p. 92-93)
19
Antonio Hernndez Gil, Conceptos Jurdicos fundamentales, Obras completas, vol. I,
cit. p. 2. Es esta la concepcin de Recasns Siches: Entindase adems que la justicia
no se presenta como enunciacin de relaciones reales, existentes de hecho, sino como
un criterio normativo, como una exigencia deontolgica, como misin a cumplir, como
una tarea a desarrollar ... (Del Vecchio e Recasns Siches, Justicia y valoracin
jurdica, Filosofa del derecho, T. I p.672-673).
20
Aristteles, Analtica posterior. I, 1, 71 e I, 2, 71b, Obras, p. 3535 a 354.
18
13
definiciones21 y para fijar premisas verdaderas a partir del conocimiento obtenido

por la demostracin22. De otro lado, el racionalismo concibi, en segundo lugar otra
especie de racionalidad, denominada la razn cientfica, por la cual es racional toda
la teora que paso por el criterio de refutabilidad: obedecen leyes (de ah se dice
razn nomolgica) de la naturaleza, del ser de las cosas. Y en ninguna de esas
clasificaciones cabra el Derecho.
Pero la idea de razn puede ser ms amplia para en ella tambin ser incluida la
razn discursiva23 en cuyo contexto cabe las denominadas ciencias humanas, que
se explican a partir de argumentos raciocinios, pruebas, para cuyo ejercicio
intelectual se permite sean abiertos para la experiencia de la vida, la tica, la
religin y la mstica24. Por eso es considerada razn hermenutica, o interpretativa.
El Derecho se inserta en esa clasificacin, en que el concepto de ciencia parte de la
razn discursiva, dando enseanza al uso de argumentos, de raciocinios, de
pruebas, y, principalmente de la experiencia. El Derecho es de aquellas ciencias
que tienen que ver con la vida del alma humana y con sus objetivaciones25. Esa
clasificacin, sin embargo, de ser el Derecho ciencia interpretativa, no nos debe
llevar a creer que la Ciencia Jurdica se limita a un mero interpretar normas
(hermenutica - dogmtica), pero, esto sin, que se desarrolle su prctica
cognoscitiva en torno de la interpretacin de todas las dimensiones del universo del
Derecho, que rene la experiencia jurdica y el pensamiento jurdico26.
Lectura recomendada:
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual de introduo ao estudo do
directo. cit. p. 31 a 54.

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. EDDILI.
Lima. 1987. pp. 17 al 18.
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho.
Fondo Editorial PUCP. Lima. 1996, pp. 338-339.
TORRES VSQUEZ, Anibal. Introduccin al Derecho. Teora General del
Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp. 93 al 95.
1.2.7 El Derecho como tcnica de Justicia y de Igualdad

Aristteles, Analtica posterior. I, 3, 72b, Obras, p. 3535 a 356.
Aristoteles, Ibidem, p. 356.
23
Clodovis Boff, Teora do mtodo teolgico, cit., p. 62.
24
Clodovis Boff, ibidem, p. 75
25
Citando a Wilhelm Dilthey, que haba establecido el dualismo entre las ciencias
naturales y las ciencias del espritu (Geistewissenschaften), en oposicin al programa
de una ciencia nica, propuesto por John Stuart Mill, Schluchter dice lo siguiente: Es
posible, poder, distinguir entre las disciplinas histricas y sistemticas dentro de las
ciencias del espritu, pero la diferencia entre las ciencias naturales y las ciencias del
espritu importa ms. Las ciencias del espritu, a saber, disciplinas interpretativas
(verstehende Disziplinen) fundadas en una sicologa interpretativa...Las ciencias del
espritu, sean ellas histricas o sistemticas, exigirn una reconstruccin plstica, pues
tienen que ver con la vida humana y con sus objetivaciones, que precisan ser
revisadas por un proceso de transposiciones (Wolfgang Schluchter, Politesmo dos
valores, A atualidade de Max Weber, cit., p. 26) (el subrayado es mo).
26
Las dos grandes dimensiones del universo del derecho son la experiencia jurdica y
el pensamiento jurdico (Antonio Hernndez Gil, Conceptos jurdicos fundamentales,
Obras completas, vol. I, cit, p. 46) No es slo la ley que es su interpretacin. Para
nosotros que existimos el mundo, el hombre y la historia son la interpretacin que
tenemos de ellas (Pereira, O direito como ciencia, cit.).
21
22
14
Delante de esas variables conceptuales (Ciencia, Arte o Tcnica) todas ellas muy
bien elaboradas en el decorrer de la evolucin cultural heredada de nuestras
tradiciones, aparece en secuencia de ese raciocinio, la elemental postura
comprensiva del Derecho27 de verlo como tcnica cientfica de dar a cada uno lo
que es suyo28, de representar la justa retribucin29, de aquello a lo que se le debe a
cada uno, para preservar el equilibrio social, la justicia como ideal de justicia, de
exactitud, de adecuacin, una forma de verdad30. Y, porque no, una voluntad de
verdad31.
Y si el sistema de normas no basta, por si solo para explicar por ejemplo los textos
romanos de donde proviene la idea germinal del Derecho como sistema cientfico,
hay que apoyarse en la Filosofa del Derecho para buscar el sentido final de ese
anlisis, como se ver32, incluso porque la Ciencia del Derecho no es slo el reflejo
o la expresin de un orden puesto, pero contiene, en un sentido ms profundo, una
Le mont droit ne dsigne done pas autre chose que la dmarcation objetive du juste,
dmarcation qui tant rationnelle, devient moralment ncessitante (Lachance, Le
concept de droit..., cit.,p. 36)
28
Con esa expresin el derecho natural se refiere a un complexo de reglas inspiradas
en un principio superior y universal de justicia, cuya validez prescinde de
normalizaciones especficas que a ella puedan estar subordinadas. El eterno modelo
de Justicia es: a) vivir honestamente; b) no lesionar a nadie; c) dar a uno lo que es
suyo (conferir Digesto*, I, 10, Corpus juris civilis, cit., p. 230, Ulpianus, Lib. 1,
Regularum: Justitia est constans et pertpetua voluntas jus suum cuique tribuendi 1.
Juris preacepta sunt haec: a) honeste vivere ; b) alterum non laedere ; c) suum cuique
tribuere). Evidentemente el modelo tiene inspiracin en la filosofa moral, que tiene
como finalidad cientfica contribuir para la rectitud del pensamiento de los cientficos
de todas las reas, e interesa primero a la Ciencia del Derecho en su sentido ms
amplio. No convence quien entiende que la Ciencia Jurdica es ciencia normativa, que
se agota en la norma, ni quien busca en su estructura lgico formal del ordenamiento
jurdico el acierto y el desacierto de las cosas. Kelsen critica duramente la frmula del
suum cuique. Dice que la aplicacin de esa norma de justicia presupone la validez de
un orden normativo que determina lo que es para cada uno lo suyo, quiere decir, lo
que es debido, lo que es que l tiene derecho para los dems, segn el mismo orden
normativo, tienen un deber correspondiente (Hans Kelsen, A justia e o direito
natural, cit. p. 20).
*Sobre lo que significa Digesto verificar el anlisis del sentido de la expresin Corpus
juris civilis, hecho ms abajo, en citacin propia, cuando se trate de la historia del
Derecho Privado moderno.
29
Aristteles, tica a Nicmaco, 1132 a.
30
Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leons de droit civil - Introduction ltude du
droit, t. I, vol. I cit., p.25.
31
Esa voluntad de verdad encuentra abrigo en que el hombre contiene de lo ms
extraordinario, en aquello que se sita en el campo superior del humano, en aquello
que los griegos llamaban de nos, y los latinos de intellectus. En lenguaje moderno
podramos hablar en pensamiento, mente, espritu y mismo conciencia
(Clodovis Boff, Teoria do mtodo teolgico,cit., p. 75). Vean ese pasaje de Sneca: La
verdad es que los preceptos no siempre inducen a la prctica de acciones justas, mas
apenas cuando el espritu les obedece; de otro modo, si el alma est dominada por
opiniones incorrectas, en vano recorreremos los preceptos de la filosofa. Ninguno, a
no ser que formado a partir de la bases y totalmente orientado por la razn, puede
estar apto a conocer todos sus deberes y saber cuando, en que medida, con quien, de
que modo y porque razn debe actuar (Sneca, Cartas a Luclio, cit.,p.502; Epistulae
morales ad Lucilium, 95, 4-5).
32
El Derecho se nos surgi, en un primer momento, como un hecho. Sin embargo
poco a poco, sin que necesitemos de negar esa base de hecho, nos vamos percibiendo
de una otra dimensin, esa normativa, que hace integrar el Derecho entre la ciencias
normativas (Jos de Oliveira Ascenso, O direito-Introduo e teora geral, cit., p.32).
27
15
misin correctora y de transformacin de las fallas, que la sociedad posee y

necesita ser revisadas y enfrentadas para que la convivencia social sea mejor y
ms y armoniosa.
En la cultura griega esa idea de Justicia (la razn teolgica del Derecho), como
justa distribucin de las cosas entre los hombres, ya estaba presente antes de la
elaboracin filosfica de la justicia aristotlica.
Dentro de esa extraa conciencia de los antiguos se identifica en la
mitologa griega un elemento para contribuir ms a nuestra comprensin. Se puede
observar que en la Grecia antigua figuras mitolgicas como Dik (la justicia
humana) y Thmis (la justicia divina) que estn sentadas aun lado del trono de
Zeus33, son una clara alusin al Derecho (Dik) y la Justicia (Thmis), en ese orden.
La idea de la justa medida se inserta en la figura mitolgica de caro, smbolo de
hybris (exceso) y de la demasa, del descomedimiento . caro tena que mantener

el justo medio entre las olas del mar y lo rayos solares pero el insensato sobrepas
el mtron y se destruy34. Para Hesiodo el mtron es el ser, el hombre
dimensionado para el trabajo y para la necesidad de ser justo35.
En la figura de Dik (la diosa de la justa medida) esta el origen de la palabra dkaion
(justo), o sea aquello que es dividido al medio por la dikasts (juez)36.
Vergely, La philosophie, cit., p.29. Dik es hija de Zeus, es la justicia personificada.
Ella revela a su padre las acciones injustas de los hombres (Decharme, Mythologie de
la Grce Antique, cit., p. 31 y 217). Dik es una de las Horas (hora significa momento
cierto), hijas de Thmis y de Zeus. Las Horas eran tres y se llamaban: Eunomia (orden
legal = disciplina); Dice (justa retribucin); e Irene (paz) (Kernyi, Os deuses gregos,
cit., p. 87). Las Horas tienen un doble aspecto: como divinidades de la naturaleza,
presiden el ciclo de vegetacin; como divinidades del orden (hijas de Thmis, la
Justicia) aseguran el equilibrio social (Grimal, Diccionario de mitologa griega y
romana, cit., p. 276). Dik es la hija principal de Zeus y participa de su gobierno en el
mundo. Esto expresa la excelencia de la justicia en la cultura griega. La Dik es
necesaria para que el hombre pueda vivir ordenadamente en la existencia personal y
comunitaria. En sentido jurdico-administrativo, puede significar tres cosas: un orden
igualitario que debe ser administrado en una sociedad normal, el conjunto de leyes
que garanticen el mismo orden, el rgano y el rgimen que sin discriminaciones o
privilegios, de manera igual para todos, aplica estas leyes. Lo opuesto del orden
jurdico-administrativo es el be = violencia o poder destructivo del orden (Ivan Fucek,
en trmino Justia, Diccionario de Teologia fundamental, cit., p. 526). Aparecen aqu
asociadas al orden fsico de las estaciones, el orden social de la administracin del rey
y las partes atribuidas a los hombres (Comford, Principium sapientiae...,cit., p.363).
La palabra Thmis significa en nuestra lengua una ley de la naturaleza, la norma de
convivencia entre los dioses y los seres de un modo general, especialmente de ambos
sexos (Kernyi, Os deuses gregos, cit., p.87). La idea de orden y de la ley es
inseparable de la concepcin de Thmis (Decharme, Mythologie de la Grce Antique,
cit., p. 31 y 301). Si Thmis fuese despreciada, surga Nemesis que significa rabia
justa, dirigida contra quien viola el orden, en especial el orden de la naturaleza
(Kernyi, Os deuses gregos, cit., p.89).

Descomedimiento.- Falta de respeto, desatencin, cortesa.
34
Brando, Mitologia grega, vol. I, p. 65.
35
Brando, ibidem, p. 165.
36
Segn la bellsima explicacin de Benveniste, hubo la transicin de mostrar para
decir. Mostrar por la palabra, no por el gesto: ensear. El autor parte del sentido de
los trminos Thmis, que deriva de dh (poner, colocar, establecer en la existencia) y
Dik, que deriva de deik, dis (del snscrito, direccin, regin). Despus demuestra que
tales palabras son oriundas de la misma raz que genera dis en iran; dico - dix en latn;
deknumi en griego (mostrar). Deik + ius = iudes. Deik es una acto de hablar. Iu - dex
33
16
Esa es tambin la concepcin de Aristteles en tica a Nicmaco: ya que lo igual es

un justo medio, lo justo ser un justo medio37; lo justo implica en dividir y dar a cada
uno lo que es suyo. Lo justo esta ligado a una idea de igualdad en la participacin
de todos los bienes.
1.2.8 La idea de orden como ansiedad natural de la sociedad
El anlisis extraordinario de los trminos thmis y dik nos es dada por
Benveniste38, al buscar la raz comn de los trminos que se remontan a las races
de lenguas indo - europeas. El concepto de orden aparece junto a todo lo que se
refiere al hombre y al mundo, como fundamento moral y religioso de toda la
sociedad. Del anlisis secuencial de la evolucin de las palabras nacidas de ese
concepto de orden, se llega al latn ritus (ordenamiento, rito) al griego arts
(ordenamiento) que se volvieron races de numerosas variedades lxicas de
aspectos religiosos, jurdicos, y tcnicos ligados al concepto de orden.
Esa idea del orden, como algo que transcurre de la necesidad del establecimiento
del sistema firmemente puesto para la seguridad de las relaciones morales y
religiosas de las personas en sociedad, permite, a partir de los trminos de otras
lenguas comprender la extensin de esa sabidura. Por ejemplo lo que pas en el
snscrito vdico con el trmino dharma (neutro dharman) = ley; que tambin gener
otras ideas:
a) dha = poner = establecimiento, sede, local;

b) dhe - poner de manera creativa, colocar, establecer en la existencia que dio
en latn facio y en griego tthmi39.
= mostrar con autoridad. En latn dicere: solamente el Juez poda dicere ius. El pretor
poda do, dico, addico = dar, anunciar reglas, adjudicar. Deik es una frmula, para
mostrar lo que debe ser = decisin judicial (mile Benveniste, O vocabulrio das
instituies indo - europias, vol. II. P. 109 - 111).
37
Aristteles, tica a Nicmaco, cit., 1131 a. As en otros pasajes de la misma obra: La
accin justa es un justo medio entre el actuar injustamente y el ser tratado
injustamente, pues en el primer caso se tiene dems y en otro se tiene muy poco. (ob.
cit., 113b). La Justicia se relaciona con lo prximo y se manifiesta en la distribucin de
funciones elevadas de gobierno, o de dinero, o de otras cosas, que deben ser divididas
entre los ciudadanos (ob. cit. 1131a). El principio de la justicia distributiva, por tanto,
es la conjuncin del primer trmino de una proporcin con el tercero, y del segundo
con el cuarto, y lo justo en esta acepcin es el justo medio entre dos extremos
desproporcionales, ya que lo proporcional es un justo medio, y lo justo es lo
proporcional (1131b). Kelsen tambin critic esa propuesta aristotlica. Para l, la
autntica funcin de la teora de los mesotes no es determinar la esencia de la justicia,
pero refuerza la vigencia del ordenamiento social existente, establecido por la moral y
por los Derechos positivos (Hans Kelsen, A justia e o direito natural, cit., p. 39).
38
Benveniste, O vocabulario das instituies indo-europias, vol. II. P. 101
39
Todos los trminos aqu mencionados, de esas consideraciones terminolgicas,
fueron extrados del texto de Benveniste, O vocabulario das instituies ind-europias,
vol. II. P. 103. Thmis designa el derecho familiar y se opone al dik, que es el
derecho entre las familias de la tribu. La thmis es el apangio de basilus que es de
origen celeste, y el plural de thmistes indica el conjunto de esas prescripciones,
cdigo inspirado por los dioses, leyes no escritas, compilaciones de edictos, de
decretos, pronunciados por orculos, que fijan en la conciencia del Juez (en el caso, el
jefe de familia) la conducta a seguir siempre que est en el juego al orden del linaje.
17
Todo eso para significar la idea de ley como derivada de esa raz indo-europea, se
lo transfiere para nosotros en sentido de que ley es aquello que se mantiene
firmemente, o que esta establecido solidamente40.
1.2.9 El sentido de la Ciencia del Derecho y la evolucin del concepto de Justicia
Para buscar el sentido de la Ciencia del Derecho es fundamental que se establezca
cual es su objeto (o el proceso cognoscitivo, por el cual es posible que el sistema
jurdico mantenga la armona en sociedad y la dignidad del hombre), a que fin se
destina (Justicia y equidad) y cual es su esencia (la aspiracin de lo justo, como
forma de verdad). A partir de ah es posible el establecimiento del mtodo de
raciocinio jurdico, de la organizacin judicial con su lenguaje especializado41.
En la Grecia antigua, los jueces eran competentes para decidir lo que le
corresponda a cada uno, as como en Roma a travs de instituciones
especializadas, compuesta de una corporacin de jurisconsultos que tena como
funcin guiar al juez y al proceso, anunciando las reglas de Derecho42.
Pero el concepto de Justicia antecede la idea de la Ciencia del Derecho, en la
historia de la humanidad. En ese paso vale observar las consideraciones de Fucek,
para quien la semntica del concepto de justicia (sedqh, dikaiosne, iustitia,
Gerechtigkeit, justice, fairness, prevednost) es polivalente: posee un significado
bblico, teolgico, filosfico, jurdico, social, poltico, tico, religioso y laico. Por tanto
es un concepto anlogo: ni unvoco ni equvoco43
Este autor hace interesantes consideraciones acerca de la evolucin del concepto
de justicia, desde los tiempos da la cultural oriental y nmada hasta nuestros
tiempos. Pondera durante toda su exposicin, que, a pesar de la diversidad de
significados entre las nociones de los griegos (sistema racional de justicia
conmutativa) y de los israelitas (te cuidado con tu prjimo), existe una continuidad
fundamental entre los dos sentidos de los trminos que ya no vemos hoy.
Recordando las fases de la evolucin de ese concepto:
a) Que el Cdigo de Hammurabi (1717 y 1665 a. C. - 2828 artculos) tena como fin
dar poderes para que el rey impidiera que el fuerte oprimiera al dbil. Ese
mismo modelo inspira el concepto originario de justicia en Israel: el rey debe ser
justo. Por eso la proteccin de las necesidades es una de las principales
funciones del rey;
b) Con la revelacin se pasa del concepto profano al concepto religioso de justicia.

El rey justo es el Dios de Israel. (...) La justicia de Jehov - justo (Is 45.21,
51.5s, 56.1, 62.1, Sl 24.5). (...) Israel, por tanto, como comunidad, y cada
miembro individual de ella es llamado a participar de la justicia de Dios (Sl 24.5)
especialmente a seguir Jehov en su cuidado por los hermanos pobres y
pequeos ya que estos son, de modo especial amados y protegidos por
Jehov44.
Observa el mismo autor que el concepto de justicia en el Antiguo Testamento realza
cuatro puntos:
40
41
42
43
44
Benveniste, ob. cit., p. 103.

Villey, Filosofia do direito...,p. 167
Villey, ibidem, p. 76
Ivan Fucek, en trmino Justia em Dicionrio de teologia fundamental, p. 519.
Ivan Fucek, en trmino Justia em Dicionrio de teologia fundamental, p. 520-521.
18
1) Condena la pobreza-escndalo y enfatiza la pobreza como ideal (de

descubrimiento de valores espirituales);
2) Como Jehov es el compaero del hombre (por la Alianza), el concepto de
justicia adquiere la acepcin de solidaridad, del amor, de caridad, de bondad,
especialmente si el pueblo escogido se conserva fiel a la alianza;
3) La justicia bblica esta en conformidad con la naturaleza de Jehov: Cada
hombre tiene su dignidad personal, que teolgicamente debe ser buscada en
unidad con Dios: estos es, en el amor, en la participacin del amor divino para
con cada hombre45;
4) El imperativo moral no esta en las reglas externas, pero si en el ser del
hombre, creado a la imagen y a la semejanza de Dios (Gn, 1.26-27);
c) En el Nuevo Testamento el juez es Jesucristo, en la forma de rey - justo, l es

la figura principal, central de la parbola. Est rey justo tiene una relacin real
de parentesco con los pobres, los pequeos, los oprimidos, los abandonados
por los que proclama mis hermanos (Mt. 25.40 al 45) Cul es entonces el
criterio del juicio? El criterio es la persona del rey juez: todo el mal que se hace
a los pobres, a los pequeos, etc, son hechos a l. En verdad os digo todo lo
que hicisteis estas cosas a uno solo de mis hermanos pequeos, lo hicisteis a
mi (Mt 25.40)46;
d) El concepto filosfico de la justicia es visto bajo dos aspectos: el tradicional y el

moderno. El primero se identifica con un concepto griego evolucionado en el
tiempo, conforme es expuesto en diversos texto de la Antigedad. Consltese :
Platn (Repblica, I, 6, 331), Aristteles (tica a Nicmaco V, 1129), Ulpano
(Dig. I, 1, 10), Santo Toms de Aquino (STh II-II, 58, a 1). El segundo coincide
con la necesidad de buscar el concepto que no se limite a lo que es debido
materialmente a las personas pero que busque incautar la profundidad personal
del derecho (...). Toda cualidad tica es del sujeto agente y no de una cosa
debida. Esto hace con que formalmente justo, segn una ley o segn un pacto,
pueda no ser justo en nombre de la dignidad del hombre47. El autor lamenta el
hecho de que el concepto bblico-teolgico de Justicia haya sido casi olvidado
en la actualidad.
e) Concepto ampliado de Justicia mezcla la justicia conmutativa (dar a cada uno lo

que es suyo) con el concepto de justicia virtud, mismo porque el principio de la
rgida igualdad puede ser injusto: summum ius, summa iniuria (Ccero, De
officiis, I, 10, 33).
f) Surge la discusin en torno de los derechos y libertades del hombre: el

Derecho natural de la persona humana, tanto desde el punto de vista lgico
cuanto temporal, es anterior a toda la sociedad, organizacin y Estado, por esto
es anterior a cualquier legislacin y ley positiva, a todo derecho positivo48.
45
46
47
48
Ivan
Ivan
Ivan
Ivan
Fucek,
Fucek,
Fucek,
Fucek,
en
en
en
en
trmino
trmino
trmino
trmino
Justia
Justia
Justia
Justia
em Dicionrio de teologia fundamental, p. 523.

ibidem p. 524.
ibidem p. 526-527.
ibidem p. 530.
19
g) La justicia social antes y despus de la encclica Sollicitudo rei socialis (Juan

Pablo II, 1987) contiene especiales contornos para anlisis, desconsiderados49,
muchas veces, por el sistema de Derecho puesto.
La organizacin del Estado y de la estructura estatal del decir el Derecho (dicere
ius) aparece -despus de las fantsticas y novedosas transformaciones que el
Derecho Romano imprimi en el progreso cientfico de los anhelos de justicia de la
humanidad- con otras fundamentales preocupaciones de establecimiento y
mantenimiento orgnico del Poder y, entonces, no siempre destinadas para el
cumplimiento de ese ideal ambicioso, la Justicia.
1.2.10 Mtodo cientfico que reconoce a la Justicia
Ese reconocimiento, con todo, de que el mtodo jurdico-cientfico de la afirmacin
de la necesidad de mantener el equilibrio fundamental de la sociedad, exactamente
como esta identificado en las races de la filosofa greco-romana, reconoce el orden
de igualdad de las personas en sociedad; al conjunto de normas que garantizan ese
orden, al otorgamiento de atribuciones y competencias entre los rganos ungidos
para la administracin de la justicia para que, sin privilegios, sean las normas
aplicadas para todos, no autoriza que pueda ser despreciado el compromiso
poltico-tico-personal de todos con la verdadera "Justicia", en el reconocimiento del
antecedente del fenmeno jurdico que permite se comprenda que cualquier
providencia emanada del Estado deriva primero del hombre como persona
inviolable en su propia dignidad innata50
No se dicen falsedades, por lo tanto, cuando se afirma que el Derecho es Ciencia,
es Arte y es Tcnica.
Ejercicio:
Analice este texto en que el autor concibe al Derecho como una forma de Arte:
Tcnica + caridad (agpe51- ).
El Derecho, se nos presenta en suma como una de las formas de amor en su
accin entre los hombres. Y lo mismo no ocurre con el Arte? Hace muchos
aos, hablando al respecto de un dilecto discpulo perdido, tuve ocasin de
intuir las relaciones del Arte con la caridad. Ms tarde, la misma oportunidad
se me present concerniente a las relaciones entre la gracia y la justicia.
Naturalmente la primera impresin fue la de que la gracia estaba fuera, y
precisamente, por sobre la justicia, tal como el Arte en relacin a la caridad.
Sin embargo la jornada continu, despus, guiado por la mano invisible y
bendita. Y un da que era el da estelar de mi vida (siguiendo la frase Werfel,
Ivan Fucek, en trmino Justia ibidem p. 534-537.
Ivan Fucek, en trmino Justia em Dicionrio de teologia fundamental, cit., p. 534
Se camina para una nueva sntesis del concepto de justicia, para un concepto
bblico-teolgico y filosfico-jurdico renovado y modernizado que es ms humano y
ms cristiano, ms comprensible y aceptable, ms digno de fe y aceptable para
nuestro tiempo (idem, ibidem, p. 527). Y es el mismo entendimiento de Gil, para
quien la idea del Derecho refleja las aspiraciones ideales, de paz y felicidad, y de
correccin de las transgresiones por la justicia (Gil, Conceptos jurdicos
fundamentales, Obras completas, vol. I, cit., p.29).
51
Se usa aqu el trmino agpe en lugar de gape, una vez que este ltimo tiene
el significado de comida. gpe es el amor de entrega, de donacin de si, de
comunin (Osmar Cavaca, Caridade e salvao. Revista de Cultura Teolgica, n. 35,
p.9).
49
50
20
que recuerda, en una inolvidable carta mi amigo Couture), Dios me permit

ver, a mi manera, que si el pintor no ama a su modelo, el retrato nada vale, y
si el juez no ama al acusado, en vano piensa alcanzar la justicia. Entonces
comprend que ni la caridad52 esta fuera del Arte, ni la gracia fuera del
Derecho. Puede suceder que el problema del Arte, como el problema del
Derecho, desde entonces, en lugar de ser resuelto, se haya convertido en
misterio, pero mi espritu logr finalmente la paz (Carnelutti, Arte do direito,
Salvador, 1957. p. 126.)
Lecturas recomendadas:
FERRAZ PEREIRA, Aloysio. O Direito como ciencia, So Paulo. RT. 1980, p.
16-20.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, So Paulo, Martins Fontes, 1996, p.
40 a 43.
TELLES JNIOR, Goffredo. Iniciao na ciencia do direito, So Paulo,
Saraiva, 2001, 167, p. 367.
SILVIO DA SALVO Venosa, Direito civil - Parte General, So Paulo, Atlas,
2001, vol. I p. 28-31.

Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. p. 699.
BOREA ODRIA, Alberto. Derecho y Estado. Tratado de Derecho
Constitucional. Tomo II. Ed.Grfica Monterrico S.A. Lima. 1999. pp. 388 al
390
CHANAME ORBE, Ral. Introduccin al Derecho. Materiales de Enseanza.
Universidad de Lima; 1996. pp. 79 al 112.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. Ara Editores.
Lima. 2006. pp. 61 al 97.
MIROQUESADA CANTUARIAS, Francisco. Ensayos de Fiolosofa del
derecho. Universidad de Lima., Instituto de Investigaciones Filosficas.
Lima. 1988. pp. 43 al 47.
MONZON PEDROSO, Odar. El Estado en el Pensamiento de Hans Kelsen.
Fondo Editorial UNMSM. Lima 2006. pp. 17 al 45.
RENDN VSQUEZ, Jorge. El Derecho como norma y como relacin social.
Teora General del Derecho. Editorial Edial EIRL. Lima. 1996. pp. 10 al 28,
76 al 86, y 167 al 169.
Esa cuestin no es nada tranquila entre los autores. Goffredo Telles ensea que: La
caridad es la virtud ms alta de lo que es la justicia... sin embargo... la justicia es ms
urgente que la caridad. Primero, la justicia: se da a los otros lo que les pertenece. Esto
es fundamental. Despus, si se quiere y se hubiera con que, se haga la caridad
(Iniciao... p. 367). La materia en Paulo es tratada asi: ...la caridad es paciente, y
benigna, no es envidiosa, no se ensoberbece, no hace nada inconveniente, no es
egosta, no se encoleriza, no guarda rencor, no se alegra con la iniquidad, pero se
regocija con la verdad. Soporta todo, cree todo, espera todo, disculpa todo. La caridad
no acabar nunca. Las profecas desaparecieron, las lenguas, cesaron, la ciencia
desaparecer. Porque nuestro conocimiento est limitado y nuestra profeca es
imperfecta (1Co 13.4-9); y cuando la caridad se contrapone con el conocimiento (con
la sabidura), se dice que ella ultrapasa cualquier conocimiento (Ef 3.19).
52
21
RUBIO CORREA, Marcial. Derecho: Estado de la Cuestin. PUCP. Lima.

2001. pp. 76 al 86.
1.3
La Ciencia del Derecho y otras ciencias
1.3.1 Ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu

El Derecho es ciencia sin contacto con las ciencias de la naturaleza. El Derecho
pretende responder lo que de (el) derecho (quid juris), pretende dividir los bienes
entre los sujetos. Suum cuique tribuere: esta es la funcin del arte jurdico. El
Derecho no es ciencia de norma de conducta. Pretende la divisin de los bienes
exteriores, la seguridad de las relaciones entre los hombres y el justo medio de las
cosas. Trata de aquello que es justo, en sentido de lo que pertenece a cada uno.
Quien trata de la conducta justa es la filosofa moral, que -aunque no se confunde
con el Derecho- es fundamental para la elaboracin de la escala axiolgica de los
elementos que componen la conciencia tica de todo cientfico.
Todas estas afirmaciones pueden ser aceptadas, porque la Ciencia del Derecho no
es de la naturaleza, no obedece reglas, no pasa de un raciocinio apodctico.
Alcanzar el conocimiento cientfico acerca de un fenmeno jurdico presupone la
capacidad de ejercicio racional de quin -partiendo del conocimiento de un acto, de
una norma o de un valor, o de un sentido del trmino que se emplea- busca, a
travs de argumentaciones53, alcanzar el saber, o sea, la solucin (abstracta o
concreta) de los casos que fueran escogidos como objeto de investigacin
cientfica. Por tanto, hace uso de instrumentos dialcticos y retricos, puesto al
servicio de la argumentacin y del convencimiento. Llegar al conocimiento cientfico
del Derecho a partir de esa estrategia es viabilizar la argumentacin por medio del
mismo mecanismo de que se sirvieron los romanos para formular la racionalidad y
la eficacia del sistema metodolgico que usaron para construir la jurisprudencia
romana.
De la lgica jurdica se vale el intrprete de la dialctica y de la retrica en
bsqueda de la argumentacin para el convencimiento. Cuando el estudioso del
Derecho enfrenta estas cuestiones que le son puestas, no se encuentra con el
razonamiento formal, como ocurre en las ciencias exactas. El intrprete del
fenmeno jurdico no se reduce a respuestas a partir de raciocinios, en que se
verifica la demostracin del clculo, a partir de los argumentos correctos
incorrectos; coercivo - sin valor54. Su actividad se desenvuelve en torno de
cuestiones de hecho55, en que se aprecia (ideal que lo sea libremente) la fuerza y la
La idea de la argumentacin de la dialctica y del uso de la retrica esta ligada a la
comprensin del fenmeno del lenguaje y la comunicacin, y sobre ese tema se
recomienda la lectura del precioso trabajo de Noam Chomsky, Linguagem e mente,
UnB, 1998.
54
Perelman, tica e direito, p. 471.
55
Es eso una diferencia fundamental con la moralidad, que puede ser totalmente
disociada e independiente de la realidad. De Radbruch seala el siguiente pasaje :.. el
mandamiento Por eso debis ser perfectos como es perfecto vuestro Padre en el cielo
vale para la tica cristiana, aunque todava no haya sido realizado por ningn ser
humano. Basta que viva como es el deber, mismo que irrealizable en la conciencia
cristiana. La moralidad se sobrepone a esa base en el mundo de la realidad, a la
realidad espiritual de la consciencia y, con eso, sobre cualquier residuo material
(Gustav Radbruch, Introduo..., cit.,p. 3)
53
22
relevancia de ese o de aqul argumento, segn razones que le justifican el empleo

en el caso56.
Por eso es correcto decir que la Ciencia del Derecho es ciencia del espritu y no de
la naturaleza.
La filosofa esta hecha de definiciones defectuosas, especialmente de
aquellas que contiene, sin duda, elementos de definicin, pero todava no los
contiene todos. Si nada se pudiese comenzar con un concepto, en cuanto eso
no se encontrase definido, mal hara a todos el filosofar. Pero, porque hasta
donde alcanzaren los elementos (de la composicin) siempre se puede hacer
un buen y seguro uso de esos, pueden tambin ser usadas con mucha utilidad
definiciones incompletas, esto es, proposiciones que propiamente todava no
son definiciones, pero son, del resto las verdaderas y por eso aproximaciones
a ellas. En la matemtica la definicin pertenece al ad esse; en la filosofa ad
melius esse. Es bello pero muchas veces es muy difcil llegar a esto. Los
juristas buscan an una definicin para su concepto de derecho (Kant,
Crtica a la razn pura cit., p. 591).
El contorno sistemtico de conocimientos acerca del fenmeno jurdico es formado
a partir de la razn interpretativa y experimental. As, si el Derecho es ciencia,
busca (debe buscar) por intermedio del conocimiento organizar todas las ideas y
mecanismos tcnicos capaces de garantizar, con la Justicia (como la Verdad), la
divisin de bienes entre todos, de forma sistemtica e igualitaria, buscando la
seguridad y la dignidad de las personas y el resguardo de la paz social. Por tanto
hay que identificar la causa del conocimiento en las interacciones que lo justifican y
a su necesidad como ciencia humana. La bsqueda de ese saber se da por medio
de mtodos (principios que posibilitan la evaluacin de la evidencia acerca de lo que
existe, de como interaccionan y de que forma carecen de comprensin). En
seguida, se busca el instrumento para la interpretacin de los fenmenos
verdaderos o probables que son identificados por el cientfico. Y es por medio de la
lgica (arte de la deduccin) que se estructura el discurso (logo) y los argumentos.
Y en el Derecho el argumento es muy importante, en la medida en que lo que se
busca es el convencimiento acerca del acierto de la solucin encontrada (dada,
exigida, pactada, en transaccin o impuesta), solucin esa que es el fin buscado
para impedir la ocurrencia de conflictos entre los miembros de la sociedad, o para
dar solucin a los conflictos que por ventura entre ellos ya hayan surgido.
Lo que reconoce el Derecho, como ciencia es el desafo que se propusieron
grandes autores. Las teoras filosficas expuestas por centenares de aos
aceptaron ese enfrentamiento con vigor. Ya sea por influencia de los filsofos con
tendencias sociolgicas, entendiendo el Derecho como estudio sobre actos, usos y
costumbres57; ya sea utilizndose un pragmatismo de interrelacin de la
jurisprudencia y la ley; ya sea concibiendo que el Derecho acudira al encuentro de
la solucin para los conflictos, alejndose de la respuesta sobre lo que es Derecho;
ya sea olvidndose de buscar las causas de las cosas y contentndose con la
defensa de aquello que ya se acepto como justo.
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del derecho. Lima.
EDDILI. Lima. 1987. pp. 91, 92.
Perelman, tica e direito, p. 471. En ese sentido, tal vez, pasamos afirmar con Michel
Villey que los textos de ley y la jurisprudencia son el resultado del trabajo de invencin
del derecho (Villey, Philosophie du droit..., cit., n. 135,p. 10).
57
Villey, Filosofa do direito..., p. 39 et seq.
56
23
CARDENAZ KRENZ, Ronald: Derecho y Realidad Social: La Costumbre

como fuente del Derecho Civil. UNIFE. Lima. 1998. p. 79.
INTERDONATO, Francisco: Teologa y Derecho. Materiales de Enseanza
de la facultad de Derecho. PUCP. Lima. 1989. p. 73.
Los jusfilsofos de nuestra era afirman que los grandes hombres de la filosofa de
Europa que se ocuparon del Derecho - y todos ellos tuvieron que dar lugar al
Derecho en su investigacin- no tenan ninguna experiencia jurdica, como era el
caso de Descartes, Pascal, Kant, Hegel, Comte, Nietzsche, Kierkegaard, Freud,
Sartre o Heidegger58. Y si es cierto que la ciencia y el arte llegan al hombre a travs
de la experiencia59, se torna difcil la identificacin del fenmeno cientfico-jurdico
sin el contorno de esa vivencia experimental, necesaria para el desenvolvimiento de
la Ciencia Jurdica y fundamental para su completa comprensin.
Si analizramos cualquier de los actos que clasificamos de jurdicos o que
tienen cualquier conexin con el Derecho -por ejemplo, una resolucin
parlamentaria, un acto administrativo, una sentencia judicial, un negocio
jurdico, un delito, etc- podemos distinguir dos elementos: primero, un acto que
se realiza en el espacio y en el tiempo sensorialmente perceptible, o una serie
de tales actos, una manifestacin externa de conducta humana; segundo, a su
significacin jurdica, esto es, la significacin que el acto tiene desde el punto
de vista del Derecho.60
El hecho es que la respuesta sobre lo que es el Derecho (ontologa jurdica)
(hecho? valor? norma? - Tcnica? Arte? Ciencia?) slo puede ser buscada
con la ayuda de la filosofa del Derecho, en que han de ser encontradas tambin las
fuentes del Derecho (metodologa jurdica) y los principios que gobiernan el
contenido del Derecho (axiologa jurdica).61
1.3.2 Derecho y Teologa
La afirmacin es de Villey, Filosofia do direito..., p. 39. Pensamiento prximo, sobre

la forma como convivirn los juristas y los filsofos del derecho, es el de Miguel Reale,
Teoria tridimensional do direito...,p. 3-4.
59
Aristteles, Metafsica, cit., 981 a 3. En Kant el tratamiento es otro, pero confirma
tambin, la experiencia como fuente del conocimiento, Cuando se trata de la
diferencia entre el conocimiento que transcurre, de un lado, de la experiencia o de la
sensacin y, de otro, lo que transcurre de la razn pura, ensea: La experiencia es,
sin duda, el primer producto que a nuestro entendimiento obtienen al elaborar la
materia bruta de las sanciones. Precisamente por eso es la primera enseanza y este
se revela de tal forma inagotable en su desarrollo, que la cadena de generaciones
futuras nunca tendrn falta de conocimientos nuevos para adquirir en este terreno. Sin
embargo, ni de lejos es el nico campo al que se limita nuestro entendimiento. Es
cierto que la experiencia nos dice lo que es, pero no lo que debe ser, de manera
necesaria, de ese modo y no de otro. Por eso mismo no nos da ninguna verdadera
universalidad, y la razn, tan vida de conocimientos de esa especie, se ve ms
excitada por ella, de lo que satisfecha. Tambin, semejantes conocimientos
universales, que al mismo tiempo presentan el carcter de necesidad interna, deben,
independientemente de la experiencia, ser claros y ciertos por si mismos. Por ese
motivo se intitulan conocimientos a priori: en cuanto todo aquello que, por el contrario,
es extrado simplemente de la experiencia, es conocido, como se dice, apenas a
posteriori o empricamente (Kant, Critica da razo pura, p. 56-57).
60
Kelsen, Teora pura do direito, p. 2.
61
Ver los items 1.7 de la primera parte y 2.6 de la segunda parte.
58
24
El Derecho no se confunde con la Teologa o con el llamado Derecho divino.

Teologa es fe y es razn. Es la sabidura que supera la razn62. La Teologa as
como el Derecho, no se apoya en la llamada razn demostrativa, o apodctica
(matemtica - lgica). Pretende la verdad divina. El derecho divino excede la
naturaleza humana y se apoya en la autoridad divina (S Th. IIae, 57 II). La Teologa
se ocupa de las acciones humanas porque la beatitud se adquiere por medios de
los actos63, pero las acciones humanas que interesan a la Teologa no son,
necesariamente, aquellas de la que se ocupa el Derecho, aunque, hoy, la Teologa
haya retomado su papel en el dominio de los problemas sociales y tenga gran
importancia dentro del cuadro de la filosofa del Derecho Contemporneo64.
La Teologa como ciencia -que tiene como presupuesto la Fe del sujeto epistmico
durante el ejercicio de su labor intelectual- permite que el telogo busque la
sabidura, no solamente almacenando datos, pero s contemplando el misterio de
Dios. La eleccin del mtodo para la bsqueda de ese saber presupone la
existencia del mtodo y prctica discursiva que da la primaca absoluta a la Fe en la
informacin revelada. La metodologa teolgica, por eso, viabiliza el hacer teolgico:
a) Planeando -por la bsqueda, estudio e interpretacin-, el conocimiento del
Misterio.
b) Permitiendo la evolucin del uso de la razn aliado a la Fe, en sus varias
etapas.
c) Fundamentando a travs de la prctica discursiva, la justificacin teolgica
de la informacin revelada.
d) Direccionando al intrprete a comprender el Misterio y hallar las respuestas
de la Fe.
El no uso de esos criterios metodolgicos y epistemolgicos, en lugar de permitir
que Dios, el eterno sujeto de la Teologa, proceda en su discurso sobre el ser
humano, ensea el discurso del ser humano sobre Dios que encamina al intrprete
para la llamada teologa filosfica, alejndolo de la teologa. No tendramos en
razn de eso, teo-loga pero s pisteo-loga: tratado de la fe en Dios y no del Dios
de la fe65.
INTERDONATO, Francisco: Teologa y Derecho. Materiales de Enseanza

de la facultad de Derecho. PUCP. Lima. 1989. pp. 25, 26
1.3.2.1 Derecho y pisteologa

La tesis fundamental de la relacin fe-razn es: la razn esta al servicio de la fe. Y es
lgico. Pues la fe, que de cierto modo representa la razn divina, no puede estar
sometida a la razn humana. Una realidad de orden inferior no puede tener la
pretensin de dar cabalmente cuenta de una realidad de orden superior. Si la razn no
comprende totalmente la fe no es por defecto de sta, pero antes por el contrario: es
por defecto de la razn y por exceso de la fe (Clodovis Boff, Teora del mtodo
teolgico, cit., p. 73).
62
Grabmann, Introduo Suma Teolgica de Santo Toms de Aquino, p. LXI.

Villey, Histoire de la philosophie du droit, p. 11.
*
Epistmico.- Perteneciente o relativo a la episteme, que corresponde al
trmino epistemologa la cual define como la doctrina de los fundamentos y
mtodos del conocimiento cientfico.
65
Clodovis Boff, Teora del mtodo teolgico, Vozes, 1999, p. 46.
63
64
25
La pisteologa se puede presentar a suministrar elementos para el poder que

estructura la coercibilidad de la Ciencia Jurdica y por eso, representar el papel
fundamental (a veces a peligrosos y nefasto) para la observacin de quien quiera
comprender (y manipular) los fundamentos que preexisten al sistema de normas
jurdicas vigentes en determinado tiempo y espacio.
La tcnica es vieja, como nos lo recuerda Pablo Richard. El atesmo no ofrece para
el poder el mismo mecanismo de subyugacin poltica que consigue obtener por
medio de la idolatra. La confeccin de los dioses crea para prcticas que favorecen
la sumisin del hombre y el empequeecimiento de su libertad, y eso interesa
fundamentalmente al fenmeno del ejercicio del poder. El dominio de un pueblo
pasa por el control moral de las personas que lo componen, y eso slo se puede
hacer si se asimila la creencia en falsos dioses. Por eso la bsqueda por lo
trascendental pasa por el enfrentamiento del dolo y del fetiche. En el Antiguo
Testamento la prohibicin de idolatras se evidenciaba desde el comienzo de la
historia (xodo 20. 2-4):
a)
b)
c)
No hay otros dioses adems de Jehov;

No se puede dar culto a dioses extraos;
Los dolos son falsos dioses;
La creencia en el becerro de oro es elaborada a partir no de la visibilidad o

materialidad del dolo, sino de la ausencia de Moiss (xodo 32. 1 y 23) que dej al
pueblo solo. Cuando el pueblo abdica de su sueo de libertad y acepta el consuelo
que el dolo le ofrece, peca contra la trascendencia de Dios 66. Y el Dios de la
libertad es intransigente (xodo 32. 27) porque no es meramente consolador: es
exigente e insta todos a un incondicional cambio.
Situacin idntica se ve en poca histrica diferente (1Rs 12. 26-33) en que hay
manipulacin de Dios a partir de la conveniencia poltica. La presencia de Dios en la
parte dividida del pueblo legitima la actitud del opresor, la idolatra aparece
justificando la pasividad y la sumisin del pueblo a una injusta situacin a que esta
reducida. Ese abandono del proyecto de Dios lleva al pueblo a la destruccin. El
poder y la idolatra estn siempre juntos y la consecuencia de eso es siempre la
injusticia; y la injusticia perpetrada contra el pueblo era una negacin del pueblo
como pueblo escogido. Es lo que esta en las Escrituras al respecto de Acab de
Israel (874-852 a. C.) (1Rs 21.26) y de Manases de Jud (698-643 a. C.) (2 Rs.
21.16) . Cuando los reyes dejaron de practicar la justicia, destruyeron la fuente de

libertad del pueblo escogido y volvieron a subyugarlo. La Biblia se opone al
monotesmo (adquisicin espiritual del exilio) a la idolatra (en Jr. 10.1-16 (609-586
a.C.); Is 40.55 (550-540 a.C.); Dn 14; 1Mc; Sb 13-15) siempre para cuestionar la
forma del ejercicio del poder. Por ejemplo, cuando el profeta Jeremas reprueba el
trabajo que crea al dolo, reprueba el trabajo que intenta crear un sustituto para
Dios, en bsqueda del poder que el profeta sabe que el hombre teme; el dolo tiene
El Dios libertador es siempre un Dios que transciende la imposibilidad humana, es
siempre el Dios de la esperanza contra toda la esperanza, es siempre el Dios que no
tolera el miedo y la alineacin que el opresor interioriza en el pueblo oprimido (Pablo
Richard, Nossa luta contra os dolos, cit., p. 14.
*
Cometi una infamia al rendir culto a los dolos, como lo hacan todos los
amorreos, a quienes el Seor haba arrojado de la presencia de los
israelistas (1Rs 21.26).
*
Fue sepultado en su sepulcro, en el jardn de Uza. Y su hijo Josas rein en
su lugar (2 Rs. 21.16).
66
26
un poder que deriva del poder del hombre, y no del Poder de Dios. El hombre no
puede trabajar para crear un dios que satisfaga sus necesidades, como quien
fabrica cualquier otro producto (v. 2Rs 25.24). Eso implicara reconocer que el poder
puede hacer generar en la mente del hombre una fe idoltrica de su propia
divinidad. Tambin en el Nuevo Testamento la presencia trascendente de Dios en
el hombre, en la naturaleza y en la historia es el fundamento ltimo y ms radical de
la crtica antiiidoltrica (At. 17.28 e 29)67. Si Dios se manifiesta para salvar todo lo
sobrenatural o espiritual que destruya el hombre es pura idolatra y fetichismo y
destruye relaciones fraternas. Peor que el atesmo, por tanto es la idolatra
Ese fenmeno en la Ciencia Jurdica tambin ocurre. Me explico mejor
1.3.2.2 El Derecho y la idolatra
El Derecho no se explica por si solo, pero halla el fundamento de su coercibilidad en
las estructuras que encuentran en el espritu moral - religioso del pueblo, en sus
estructuras sociales. En cuanto a las normas jurdicas se apoyan en fundamentos
ticos bien conocidos y aceptados por todos, parece que la propia tica jurdica no
se cuestiona sobre la conveniencia de convencerse del acierto de sus
proposiciones; ellas brotan de esa conciencia tica general y encuentran legitimidad
en conceptos sociales pacficos y bien determinados a lo largo de la historia de la
humanidad. Por ejemplo: afirmar que el hombre no tiene derecho de quitar la vida
de su semejante, es algo que esta profundamente sembrado en el corazn de la
humanidad, aunque, diariamente se vea esa regla infringida. Nadie duda, del acierto
de la norma jurdica que no autoriza el homicidio e impone las sanciones a quin
mata a su semejante.
Pero ni slo el sabor de esos conceptos con gran carga valorativa consolidada se
elabora el sistema jurdico, y ni siempre las normas jurdicas evidencian esa
perfecta y predeterminada subsanacin axiolgica, entre el querer de la sociedad y
la norma impuesta. Tambin en la cadencia de los tiempos y de las conveniencias
del momento surgen proposiciones jurdicas (leyes) y decisiones jurdicas
(sentencias) que contienen la misma fuerza coercitiva de otras, sin, muchas veces,
atiender aqulla conciencia tica de todos lo que se someten al poder de coercin
del orden jurdico. Cuando ese fenmeno ocurre, no es raro identificar una falsa
justificacin moral por detrs de la fundamentacin estructural de la norma y,
tambin, no es comn identificar un entorno, bien elaborado, de razones que
presumidamente tendran orilla en la fe que el pueblo consagra a algo que le fue
presentado como trascendental.
Esa tcnica no es destituida del aparato del conocimiento, no es casual. Al
contrario. Ella se nutre del resultado del mecanismo estudiado y bien elaborado,
que tiene la condicin de descubrir en que (o en quien) el pueblo quiere creer (por
conveniencia), que tiene la condicin de hacer al pueblo crear determinadas
soluciones o imposiciones que ellas sugieren pasan de "verdades" en que se cree,
o en que ella se deba creer.
Ahora, desde el momento que se aprende a manipular a la fe (podemos estudiar la
fe del pueblo - pisteologa, tambin con esa intencin preocupante) se tiene ocasin
mejor de hacer al hombre que enderezar sus creencias para falsos dioses,
crendole dolos, necesidades y soluciones que son alejadas de toda y cualquier
esencia propia de esa experiencia de Dios y, como eso, dar ocasin para
67
Pablo Richard, Nossa luta contra os dolos, cit., p. 31.
27
comportamientos -que deberan ser aborrecidos- sean aceptados; y que otros -que
deberan ser exigidos- sean banalizados.
Si la norma jurdica es fruto de esa motivacin, ella se descompone su finalidad, se
aleja de su comportamiento con la justicia social y pasa cancelar conductas que
pueden buscar apenas generar lucros empresariales; dictar comportamientos
malficos para la vida social y para la dignidad del hombre; dictar soluciones que
minimizan derechos fundamentales; elaborar valores nuevos en sustitucin de otros
que ya se encontraban cimentados en el espritu de la civilizacin. O, an, si por el
servicio de intereses contrarios a la seguridad y al orden de la sociedad y a la
libertad de las personas. Todo a favor de una cadencia comportamental que se
aleja, por completo, de un lado, de la natural y legtima vocacin del hombre para lo
trascendente; de otro, que se aleja, por completo, de la idea del Derecho como
ciencia. La norma jurdica pasa a tener finalidades que no son propiamente,
aquellas para cuya vocacin ellas deberan haber sido elaboradas.
Para ilustrar esa idea. Se toma por ejemplo la importancia que el hombre presta en
la actualidad al culto del cuerpo perfecto y bello. Se llega a imponer a todos como
idolatra, dictando los comportamientos socioeconmicos-familiares; reprograma
valores, tachando como felices a los delgados e infelices a los gordos; prestigia el
uso de determinados productos y ejercicios o el uso de otros; incentiva conductas
determinadas para un fin, y recrimina a otras. Los productos y servicios caen de
moda. Otros pasan a ser consumo obligatorio. Se crean necesidades nunca antes
consideradas como tal. En consecuencia de eso, se impone como autorizado el uso
de determinado medicamento, por ejemplo, a partir de su eficacia para producir el
adelgazamiento y el embellecimiento rpido del cuerpo, sin cuestionarse sobre la
concurrencia correcta de consecuencias funestas para la salud y equilibrio del
organismo humano. Lo cierto y lo errado pasan a depender de ese falso dios (la
belleza) que tiene sus mandamientos, que dicta comportamientos.
Otros ejemplos podran aqu ser invocados, la mancheia . Vamos a analizar este
otro, que se relaciona directamente con la libertad negocial del hombre, factor de
mayor prestigio para la estructura del Derecho Privado. La libertad del hombre para
poder decidir sobre lo que le conviene es fundamental en el sistema de seguridad
de las relaciones, en la estructura del Derecho Privado. Pero el hombre siempre es
libre para decidir realizar negocios?. Se toma este ejemplo. Todos tienen que tener
un automvil: es un dogma de fe de nuestra sociedad idoltrica. Sin embargo no
todos pueden pagarlo. Pero eso no puede constituir un obstculo para la venta
siempre mayor de carros. Por eso se crean mecanismos jurdicos (y de marketing)
para que todos puedan comprarlos, con muchas prestaciones. Quien vende sabe,
de antemano, que muchos negocios no sern honrados y que otros tantos sern
honrados a cambio de la salud y de la estabilidad de las personas y de la familia del
comprador. Sin embargo eso no importa. Importa los lucros que sern agotados con
los negocios realizados, que muchas veces tienen motivaciones bien distintas de
comprar y vender una cosa determinada (en nuestro caso el carro) y provienen mas
de las finalidades econmicas que el propio negocio busca alcanzar, por medio de
estrategias financieras en l incorporadas; no importa la persona que tendr su
patrimonio material y moral comprometido por el negocio hecho. En la secuencia de
esa prctica, el sistema jurdico proporciona mecanismos legales capaces de
incentivarla, lejos de imponerle lmites.

Mancheia.-Trmino que no tiene traduccin exacta, sino que se refiere a una
porcin de cosas o de cualquier cosa, que en la mano no puede caber.
*
28
La idolatra que muchas veces en la historia de la humanidad sirvi como

mecanismo directo del dominio poltico de los pueblos, hoy presta un valor para la
Ciencia Jurdica y dicta normas de conducta, de consumo y da cada vez mayor
aumento del poder empresarial. Esa es una consecuencia del sistema jurdico
invadido por las tcnicas aprehendidas de la pisteologa, que deforma la fe,
transforma la economa, manipula la idolatra y provoca la prctica de
comportamientos que interesan a pocos. Esos comportamientos se quedan
disfrazados: quin los ve supone estar delante de expresiones fidedignas de la
libertad del hombre, de poder decidir lo que puede pretender; de fijar lo que le
conviene. Pero, en verdad, esos comportamientos revelan la perdida de la
capacidad de decidir del ser humano, descubren una nueva forma de esclavitud del
hombre y evidencian el uso nefasto del argumento jurdico en detrimento de su
finalidad fundamental.
Si la creencia del pueblo es manipulada, por consiguiente manipulada tambin ser
la escala de valores que inspira las normas jurdicas, y gravsimas y daosa las
consecuencias de esa opcin jurdica hecho por el Poder.
No es sin razn, por eso, que los positivistas pretenden que el sistema puro de
normas sea suficiente para la decisin jurdica. Bajo la ptica de su conocimiento,
se encuentran la lgica y la seguridad jurdica en el sistema de normas que quedan
impermeable a esa cadencia axiolgica, mutable al gusto de los intereses. Pero
ser que, a esa altura, el sistema de normas jurdicas ya no se contamin por la
principiologa de formada que el Poder impuso en el propio querer de que
resultaba en la confeccin de ellas?
TORRES VASQUEZ, Anbal. Teora General del Derecho. Palestra Editores.
Lima. 1999. pp. 80 al 85
1.3.3
Derecho y Sociologa
Evidentemente que el fenmeno de surgimiento de las normas jurdicas esta ligado
a la idea de que el hombre es ser social y que se impone -para su convivencia con
los otros- limitaciones de su conducta, coordinando, subordinando, integrando y
delimitando sus acciones en el medio social. Ese fenmeno normativo, ligado a la
idea del Poder Poltico68, es la esencia de lo jurdico, pero no se confunde con el
fenmeno social, pues la sociologa estudia a los individuos en la medida en que se
desenvuelve las relaciones sociales constantes, dejando para el Derecho el
mecanismo que evita graves desvos sociales recurrentes de esa interaccin.
Entretanto la influencia de la Sociologa en el Derecho es fundamental y ha sido
todava considerada por muchos autores contemporneos. Al exponer su teora del
Derecho, Ota Weinberger, reformulando la teora de Kelsen, dice que lo
fundamental en la validez del Derecho no es apenas la norma, considerada desde
el punto de vista positivo. La validez del sistema normativo como orden jurdico, es
basado en un hecho sociolgico - institucional, que solo puede ser aprendido y
conocido por intermedio del anlisis y de la interpretacin sociolgica. En otras
palabras, para Weinberger la validez del Derecho no se funda exclusivamente en un
plano normativo, como entiende Kelsen, sino tambin en un plano sociolgico. No
... el derecho como expresin de poder (en la medida que previene y soluciona el
conflicto) implica la manifestacin de roles en la comunidad organizada y esto es,
nada menos pero nada ms, que un hecho social (Sebastin R. Ghersi, en obra
conjunta organizada y tambin elaborada por Carlos Alberto Ghersi, Derecho Civil Parte General, cit., p. 5)
68
29
se debe despreciar a la norma, pero si interpretarla juntamente con las instituciones.

Debe haber por tanto estrecha conexin entre la norma y las instituciones sociales
como, por ejemplo el Estado, la familia, la propiedad, etc69. El Derecho es una
realidad social y es una experiencia fctica70.
Para demostrar el fundamento de su teora del positivismo jurdico institucionalista o
neo-institucionalismo, Weinberger ejemplifica con las soluciones dadas por la
doctrina y jurisprudencia lege lata71 y de lege ferenda72. La diferencia entre las
consideraciones de lege lata y de lege ferenda hechas durante el proceso de
interpretacin de la norma jurdica, que constantemente se verifica como fruto del
trabajo del pensador y del cientfico del Derecho, evidencia la pertinencia del neoinstitucionalismo. Caso que el intrprete perciba que la norma puesta no atiende a
los reclamos y a los anhelos de las instituciones sociales (interpretacin de lege
lata), procura buscar argumento en la construccin de otras soluciones que la ley
debera haber dado, mas an no di (interpretacin de lege ferenda). Toda esa
elaboracin argumentativa, que evidencia la necesidad de crear el nuevo texto de la
ley, texto que mejor atendera aquellos reclamos y aspiraciones institucionales de la
sociedad organizada, comprueba la evidencia de que es lejos de la norma que el
Derecho encuentra su ltimo fundamento. De lo contrario si el fundamento de la
validez del Derecho estuviese apenas en la letra de la norma fundamental
(positivismo jurdico), como lo pretende Kelsen, no habra espacio para la
interpretacin de lege ferenda, o mejor, esa argumentacin, bajo esa ptica, no
sera jurdica, ya que la argumentacin jurdica para el positivismo se da en un
contexto de la jurisprudencia73.
Weinberger, como observa Larenz74, tambin no dej claro como es que la validez
fctica, susceptible de observacin sociolgica, de un Derecho positivo puede
fundamentar su validez normativa en el sentido de un deber-ser. Pero es muy
probable que, se osar a dar un paso delante en la estructura de su pensamiento,
atormentado por la duda de que es impensable una vida jurdica sin la discusin
Weinberger, Norm und Institution -Eine Einfhrung in die Theorie des Rechts, Wien,
Manzsche, 1998, n. 3.2, p. 77 et seq. Este pensamiento parece ser compartido, entre
nosotros de cierta forma, por Tercio Sampaio Ferraz Jnior: Si el reconocimiento del
carcter jurdico de una norma depende del grado de institucionalizacin de la relacin
de autoridad manifiesta en su cometimiento, el fundamento del derecho no est en la
fuerza (vis, de donde violencia). (...) Aunque el hecho de coaccin (fuerza) haga parte
del derecho, eso no quiere decir que l sea responsable por su existencia, (...) el
fundamento de su prescripcin no es su fuerza, sino el grado de institucionalizacin de
relaciones de sujecin que su orden manifiesta (Tercio Sampaio Ferraz Junior,
Introduo ao estudo do direito..., 3. ed., So Paulo, Atlas, 2001 p. 107).
70
Weinberger, Aus intellektuellen Gewissen, Berln, Duncker & Humblot, 2000, p. 25.
71
De lege lata = de acuerdo con la letra expresa de la ley.
72
De lege ferenda = de acuerdo con la ley que podr venor a ser hecha.
73
Der Neo-Institutionalismus verndert die juristische Methodenlehre in einigen
wesentlichen Punkten. Die Unterscheidung von Betrachtungen de lege lata und de
lege
ferenda
wird
als
grundlegend
betrachet,
da
sie
verschiedene
Argumentationsstrukturen implizieren. Im Gegensatz zur Reinen Rechtslehre wird ab
er auch die rechtspolitische Argumentation als Gegenstand der Jurisprudenz
anhesehen. (El neo - institualismo modifica la metodologa del Derecho en algunos
puntos substanciales. La diferencia entre las observaciones de lege lata y lege
ferenda son entendidas como fundamentales, porque implican diferentes estructuras
de argumentacin. Al contrario de la Teora Pura del Derecho, la argumentacin
poltica-jurdica es tambin considerada como objeto de jurisprudencia.) (Weinberger,
Aus intellektuellen Gewissen, cit., p. 25.).
74
Karl Larenz, Metodologa da cincia do direito, cit., p. 111.
69
30
sobre las cuestiones de la justicia75, tendra que aceptar el Derecho Natural como
un deber - ser tico de la sociedad (de las personas, de las instituciones, no
importan) en cuya estructura se cimienta la pretensin de validez de una norma.
1.3.4
Derecho y Filosofa
El Derecho tampoco no es filosofa. Filosofa es razn. Es el grado mximo de
racionalizacin de la realidad y del conocimiento que involucra algo. Pretende
alcanzar la verdad, que es la rectitud de la razn, en todos los aspectos del saber.
Kant deca que los conocimientos filosficos son racionales, derivan de principios
(ex principiis), diferentes de las ciencias histricas que derivan de los datos (ex
datis)76. Lo que puedo saber? (que es la autntica filosofa - Metafsica); lo que
debo hacer? (Moral); lo que puedo esperar? (Religin); lo que es el hombre?
(Antropologa). Son temas que se someten al campo de la filosofa en su sentido
mundano, -o sea, la filosofa como ciencia de las relaciones de todo conocimiento y
uso de la razn, como el fin ltimo de la razn humana 77. Pero eso no basta al
cientfico porque los sistemas de la filosofa slo pueden ser considerados como la
historia del uso de la razn, porque el verdadero filsofo es un pensador propio, que
hace uso libre y personal de su razn para satisfacer su sed interior de verdad y
hace con que las dems ciencias encuentren su lugar de orden y conexin. Por eso
la utilidad de filosofar busca ms el mtodo del uso de nuestra razn que las
proposiciones a las que por medio de ellas tengamos llegada78. Y solamente la
filosofa consigue, merced de la lgica y del mtodo, ordenar el saber en un sistema
claro y didctico y determinar el fin de otras ciencias y, finalmente, que es lo que
nos importa aqu, reducir el Derecho a la Ciencia79. Al cientfico le cabe decir lo que
busca, y al filsofo le cabe decir como es racional lo buscado80.
La filosofa tiene un tradicional papel de educadora del gnero humano, Si la
humanidad no encuentra un gua en las filosofas de la inspiracin racional, tiende a
abandonarse a la irracionalidad, a las pasiones, a los instintos y a la violencia 81. La
jusfilosofa, por eso, esta ntimamente ligada a la idea de la Ciencia del Derecho.

ALZAMORA VALDEZ, Mario. La Filosofa del derecho. EDDILI. Lima. 1976,
pp. 16, 17
1.3.5
Derecho y Moral
La Moral y el Derecho, a veces se confunden. El campo de la Moral, entretanto, es
ms amplio. La Moral abarca a actos que no interesan al Derecho, porque no
respetan a las relaciones del hombre en sociedad, de ste con Dios o consigo
Ein Rechtsleben ohne Discusin ubre Fragen der Gerechtigkeit ist undenkbar Jedes
Rechtssystems tritt mit dem Ansspruch auf, eine spezifische Gerechtigkeitskonzeption
zu verkrpern (Weinberger, Norm und Institution - Eine Einfhrung in die Theorie des
Rechts, cit., n. 8.1, p. 217).
76
Kant, Introduccin a la lgica, in Maras, La filosofa en sus textos, p. 1.578.
77
Kant, ibidem, p. 1.579
78
Kant, ibidem, p. 1.579 y 1.578
79
Villey, Filosofia do direito..., cit., p. 76
80
Villey, ibidem, p. 167. La filosofa no es como los otros tipos del saber, un cuerpo de
doctrina, un acervo de conocimiento o un conjunto articulado de soluciones o de
respuestas, mas un proceso, una actividad permanente de interrogacin sobre el
propio saber, su valor y sus fundamentos (Antnio Braz Teixeira, Sentido e valor do
direito - Introduo filosofia jurdica, cit., p. 16-17)
81
Perelman, tica e direito, p. 473
75
31
mismo. Llega abarcar la intencin que antecede al gesto y al acto, es decir de la

exteriorizacin de ellos.
La moralidad sobrepasa a cualquier residuo material, como dira Radbruch (se
confirma la citacin anterior del autor). Por eso que el vocablo jurdico honesta non
sunt omnia, quae licent (no todo lo que es lcito es honesto), merece ser analizado
con mucha atencin, porque, a pesar de celebrar, correctamente la separacin
entre el Derecho y la Moral, sugiere que pueden haber normas jurdicas
deshonestas, lo que sera un desvo intolerable del poder creador de lo jurdico82.
Mejor que se entienda, a partir de esa sntesis de pensamiento, contenido en el
brocardo referido, que la exigencia de equidad entre las personas y de la seguridad
de las relaciones personales, en sociedad (conforme son buscadas por la Ciencia
Jurdica), no necesariamente atienden al ideal de perfeccin tico-espiritual
aspirado por algunos, que de si, personalmente, se exigen ms. Pero no puede
significar -porque de lo contrario seria la negacin de todo cuanto se busca con el
Derecho- que pueden haber normas jurdicas que hieran el componiendo tico
trazado por la filosofa moral para toda la actividad cientfica, aunque se puede
admitir que a veces haya conflictos entre la norma jurdica y la conciencia moral de
alguna persona a ella (norma) sujeta. Ejemplo emblemtico de ese conflicto posible,
entre el Derecho Moral se ve en nuestra Constitucin, en su artculo 143 e 1. -y en
casi todas las Leyes Fundamentales de los Estados soberanos de nuestra era- que,
a pesar de instituir como obligatorio (y por tanto sujeto a la coercin del Derecho) el
servicio militar, admite que sean eximidos de esa actividad aquellos que alegaren
imperativo de conciencia.

Lima. 1987 p. 252.
En ese acercamiento, otro punto que merece la atencin es la relacin con el hecho
de que muchos distinguen la Moral del Derecho sobre la falsa presuposicin de que
las normas que estn sujetas a una imposicin coactiva seran jurdicas y que esa
caracterstica no se vera en la Moral. Pero eso no es bueno. Lo que distingue la
Moral del Derecho, en ese aspecto, es la coercibilidad, o sea, la cualidad que tiene
las normas jurdicas - y que no tienen las normas morales - de imponer su eficacia,
incluso mediante el uso de la fuerza83, si es necesario. Pero nos parece no ser muy
correcto afirmar que la Moral no es susceptible de imposicin coactiva. La disciplina,
que es fundamental en la Moral como mecanismo gracias al cual el hombre
consigue rodear la tendencia permanente que lo conduce a desviarse de las reglas,
tambin es una forma de coaccin. No con los caracteres de que se ve presente en
el Derecho (porque la coaccin se presenta en el Derecho con un aspecto adicional,
la coercin), pero si como una contribucin negativa84 para que el hombre se
Infelizmente, ese entendimiento impregna, de cierta forma, con naturalidad, la
concepcin civilstica del Derecho moderno. Se observa que Portalis, con ocasin del
advenimiento del Cdigo Francs (Code de Napolen, 1806),escribe lo siguiente: Lo
que no es contrario a las leyes, es lcito. Pero lo que le es conforme, no siempre resulta
honesto; pues las leyes se ocupan ms del bien poltico de la sociedad que de la
perfeccin moral del hombre (Portalis, Discurso preliminar al Cdigo Civil Francs,
cit., p. 49)
83
Antonio Hernndez Gil, Conceptos jurdicos fundamentales, Obras completas, vol. I,
cit., p. 48.
84
Es para Kant que la disciplina es una especie de coaccin. En ese pasaje analiza la
disciplina como mecanismo que la propia razn se impone para, en la filosofa de la
razn pura, reprimir el error y sus consecuencias: Wo aber die Scranken unserer
mglichen Erkenntnis sehr enge, der Anreiz zum Urteilen grob, der Schein, der sich
82
32
autodetermine para alcanzar el objetivo buscado. Esa autodisciplina pasa a ser un

fuerte mecanismo de coaccin y fijacin de parmetros de la conducta esperada.
Esto pensamos entonces, que se logra mediante el derecho a partir de las
herramientas de los otros saberes, muestra la desestructuracin que se
produce y en esta pos-modernidad y hacerlo desde lo pensable como una
dialctica contradictoria del ser, que se enfrenta lo real y que se resiste, pues
el hombre tiene fundamentalmente voluntad de vivir, con dignidad y no de
perdurar en la oscuridad, siendo usado como mero recurso - en la produccin
de acontecimientos econmicos- el instrumento de ttere estratgico en un
consumismo, por el consumismo mismo, sin valor de calificacin de la vida
social.85
Ejercicio:
Analice este texto:
Sacrificar el propio sentimiento jurdico al precepto jurdico; preguntar apenas
lo que es de derecho, y nunca si tambin es justo; posiblemente servir a la
injusticia en una profesin que, sin amor a la Justicia, no puede ser ejercida
con placer; y esa es la tarea y la estrategia del profesional del Derecho
(Gustav Radbruch, Introduo ... cit., p. 24).
ESPNOLA, Eduardo e ESPNOLA FILHO, Eduardo. A Lei de Introduo ao
Cdigo Civil brasileiro. cit., p. 89-91.

Lima. 1987. pp. 45 al 73, 85 al 95 y 261
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Introduccin a la Teora
del Derecho. GRIJLEY. 1998. Lima. pp. 59, 60.
Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp. 63 al 81 y 156 al 182.
PUCP. Lima. 1989. pp.
25 al 33, 37 al 43, 55 al 60 y 63 al 70.
DE TRAZEGNIES, Fernando. Introduccin a la Filosofa y a la Teora General
del Derecho. Materiales de Enseanza de la Facultad de Derecho. PUCP.
Lima. 1991, pp. 19 al 23 y 123 al 134.
darbieter, sehr betrglic, und der Nachteil aus dem Irrtum erheblich ist, da hat das
Negative der Unterweisung, welches blob dazu dient, um uns vor Irrtrmer zu
verwahren, noch mehr Wichtigket, als manche positive Belehrung, dadurch unser
Erkenntnis Zuwachs bekommen knnte. Man nennet den Zwang, wodurch der
bestndige Hang, vor gewissen Reglen abzuweichen, eingeschrnkt, und endlich
vertilget wird, die Disziplin (Kant, Kritik der reinen Vernunft, p. 628) (Sin embargo
donde los lmites de nuestro conocimiento posible son muy estrechos, grande la
inclinacin juzgar la apariencia que se ofrece muy engaadora, y considerable el dao
proveniente el error, tiene an ms importancia que muchas enseanzas positivas por
la cual nuestro conocimiento podra aumentar. La coaccin, gracias a la cual la
tendencia permanente que nos lleva a desviarnos de ciertas reglas es limitada y
finalmente extirpada, se llama disciplina) Kant, Crtica da razo, p. 577).
85
Ghersi, Carlos Alberto. Derecho Civil - Parte General. 2 ed., cit., p. 16.
33
1.4 El Derecho natural y la bsqueda de un fundamento bsico para el Derecho

La bsqueda por los fundamentos del Derecho -que todava es actuales la
cuestin de mayor discordia entre los pensadores de la Ciencia Jurdica y el punto
ms inquietante de la filosofa jurdica, de un lado, el positivismo jurdico, que
reconoce como Derecho al conjunto de reglas puestas, y de otro, las
concepciones mltiples del Derecho natural que respetan valores que anteceden y
transcienden las normas. El llamado Derecho natural es censurado porque no
se acredita que pueda haber un Derecho ideal, de contenido inmutable86, que
no considere la variabilidad de las relaciones de la vida, de que depende esas
proposiciones87.
Observar el orden de la naturaleza de las cosas es buen comienzo para iniciar la
tratativa del Derecho natural. Y Mirabeau dira que obedecer el orden de la
naturaleza es obedecer la orden de conservacin de los seres creados, de todos los
seres creados88. Luego por el razonar, sera correcto decir que la preservacin de la
Vida, en todas sus formas, como exteriorizacin de los actos de conservacin de
seres creados, estara insertada dentro de lo que se podra concebir como un actuar
de acuerdo con lo que es propio de la naturaleza y, por cierto, prximo a la
identificacin de las constantes axiolgicas transcedentales del Derecho, de lo que
nos habla Miguel Reale89. Tal vez fuese posible, ms adelante, identificar como
elemento de ese ordenamiento inmanente en las cosas90 la propia naturaleza del
hombre, inserta en ese contexto real-natural, ms amplio, y encontrar en los
fundamentos del llamado Derecho natural una centella que justifique la bsqueda y
el encuentro de un fundamento que cimente toda actividad jurdica.
De cualquier suerte, en la bsqueda de los principios del Derecho-Justicia, en la
bsqueda del denominado Derecho natural, los tericos no encuentran
La inmutabilidad de valores no es una caracterstica del derecho natural en la

concepcin de todos los filsofos. Goffredo Telles Jnior ensea que el Derecho Natural
se opone al llamado Derecho artificial (Derecho Objetivo - norma) Comprende que
para que los componentes de la sociedad puedan disfrutar los bienes soberanos
crearon el Derecho Objetivo o aspiran a construir el derecho objetivo que an no
tienen. Esos bienes soberanos tienen existencias histricas y cambian con las
circunstancias, de acuerdo con los sistemas ticos de referencia, fruto de la
inteligencia humana. Para l, derecho natural es el consentimiento con el sistema
tico de referencia vigente en una comunida dada. Derecho Natural es el conjunto de
normas positivas, promulgadas, compatibles con aqul sistema tico. Hay normas de
derecho objetivo (artificial) que no son de Derecho natural, porque son incompatible
con aquel sistema (cf. O direito quntico, p. 275-281).
87
Reinach, Los fundamentos apriorsticos del derecho civil, p. 223. Segn ese autor, las
leyes jurdicas esenciales dicen como algo es; las normas del Derecho positivo dicen
como algo ser, partir de determinado momento, y las normas de Derecho natural
dicen como algo debe ser (revisar el comentario de Jos M. Alvarez M Taladriz, en el
prlogo a la edicin espaola de Los fundamentos apriorsticos del Derecho Civil, de
Reinach, cit., p. 16).
88
Mirabeau, La science ou les droits et les devoirs de lhomme - Cours dInstruction
populaire, Al, p. 2. No es sin razn que los aos 70 se desencaden un debate
teolgico sobre la crisis ambiental, sobre el vos crecis y vos multiplicis y sobre la
conciencia de la insercin de la historia de la humanidad en el devenir y en la
transformacin de las multiples formas de la vida terrena (que) exige reverencia por la
vida no humama, por la vida vegetal y animal (Sattler y Schneider, Doutrina da
criao, Manual de dogmtica, vol. I, cit., p. 118).
89
Miguel Reale, Teora tridimensional do direito..., cit., p. 109.
90
La expresin es de Demburg, al distinguir la naturaleza de las cosas del Derecho
natural, Pandekten, cit., 38, p. 100.
86
34
unanimidad91. En varias connotaciones el trmino Derecho natural es utilizado,

independientemente del sentido del derecho positivo, como vlido. Se concibe como
valor que debera ser considerado para todas las personas en todos los tiempos,
independientemente de la norma92.
Dentro de la muchas y vastas manifestaciones del jusnaturalismo, Zippelius
identifica cuatro diferentes aspectos de esa filosofa jurdica y social93.
Primeramente como 1) fruto de una racionalidad comn a todos, que influenci el
Estado romano: lex est ratio summa insita in natura 94. Los estoicos haban
enseado que el principio divino y la causa del mundo era el Logos, que penetraba
en todo lo que existe95. En esa cadencia seran las percepciones de Marco Aurelio 96
y dos jurisconsultos romanos. Para el Derecho Romano, el Derecho natural era el
todo criatura, porque hasta las fieras se gobiernan por los acontecimientos de ese
Derecho97, en oposicin al Derecho de gentes, que cuidaba a los hombres, libres o
Zippelius, Rechtsphilosophie, 14, p. 93. An que se pueda comprender que el
derecho natural no se reduce al derecho positivo, conviene desde luego, considerar
que no es bueno que en el campo de la discusin a que nos proponemos -de pensar el
Derecho- se pueda mezclar el derecho natural con principios inmutables de moralidad,
que no son autorizantes (v. Goffredo Telles, O direito quntico, p. 280-281).
92
Aristteles, tica de Nicmaco, 1134 b.
93
Zippelius, Rechtsphilosophie, 14, p. 94 et seq. Una basta bibliografa sobre el tema
es proporcionada por el autor.
94
La ley es la razn suprema, implantada en la naturaleza, la cual ordena lo que se
debe hacer y prohbe lo que es contrario (De legibus, I, 18), in Valente, A tica estica
em Ccero, cit., p, 304. La fuente de toda universalidad es la naturaleza (natura); la
naturaleza coloc entre los hombres un lazo comn que es la razn (ratio); la actividad
prctica y la normativa de la razn es la ley (lex); la igualdad de todos ante la ley es el
derecho (ius). El pensamiento de Ccero es el siguiente: la Ley funda y agrupa a la
sociedad, garantizando a los ciudadanos cierto nmero de derechos polticos comunes,
y ese Derecho, en cuanto se conserva igual, mantiene a la sociedad en concordancia y
en la solidez. El Derecho es, pues, la igualdad de todos ante la Ley. La integracin ius y
de la lex constituye el vinculum societatis (Valente, A tica estica em Ccero, p.
302). Es la llamada progresin natura-ratio-lex-ius de Ccero.
95
Jaeger, Cristianismo primitivo e paidia grega, cit., 45. Los estoicos suponan que en
el cosmo predominaba una ley racional inaccesible a los hombres, y que por eso el
hombre solamente podra alcanzar aquella libertad interior que le ofrece un espacio
para su propia actividad formadora, por medio de una sujecin irrestricta a esa ley.
Epicuro (+ 270 a.C.), sin embargo, tent libertar a los hombres de su tiempo de miedo
a las cosas preestablecidas por medio de una desmitologizacin de los fenmenos
de la naturaleza. El ceticismo quera abrir un camino para el buena aventuraza,
renunciando conscientemente a especulaciones filosficas - naturales. Tambin esta
abstencin (epoch) en cuestiones cosmolgicas tena, en un ltimo anlisis, objetivos
para la vida prctica, tambin ella se propona llevar para el descanso del alma
(Schneider y Sattler, Doutrina da criao, p. 158-159).
96
Marco Aurelio (121-180) afirm que el universo es como un ser que tiene una sola
naturaleza y una sola alma. Todas las cosas actan movidas por un impulso nico y
todo concurre para la realizacin de cuanto se produce. Por eso entenda que
debamos atenernos en esa admirable colaboracin y concordancia (Pensamentos, IV,
40, In Maras, La filosofa en sus textos, cit., t. I, 210). V. sobre el tema el prlogo de
Julin Maras, intitulado Sobre el mundo antiguo, en La filosofa en sus textos,cit., t. I,
p. 13-16.
97
Ulpiano, D.I.I, 3. : Videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam, istius
iuris peritia censeri, La cita del texto ms amplio tiene el siguiente sentido: Derecho
natural es aqul que la naturaleza enseo a todos los animales, pues este derecho es
peculiar del gnero humano y sera comn a todos los animales que viven en la tierra,
en el mar y tambin a las aves, De l procede la conjuncin de macho y hembra, que
llamamos matrimonio y de donde viene la procreacin y la educacin de los hijos, pues
vemos que tambin los dems animales, hasta las fieras, se gobernaban por el
91
35
no, liberi, servi e liberti -a pesar del reconocimiento del Derecho natural de que todo
hombre es libre98. Los romanos utilizaban los trminos ius naturae99 y ius naturale100
para referirse al Derecho Natural, boni et aequi101. Para esa primera concepcin del
Derecho natural, l se establecera no apenas en la naturaleza fsica de las cosas,
ni en su estructura, sino tambin en la bsqueda de la razn natural (naturalis ratio)
por la cual se llama Derecho a aquello que es equitativo y bueno (aequum ac
bonum)102.
Otra concepcin del Derecho natural fue dada por el Cristianismo. El Derecho
natural, segn esa forma de pensar, 2) tena una connotacin teolgica; es el
espritu de Dios que gobierna el mundo, gobierna de la divina providencia 103, pues el
curso cierto de los seres naturales, privados de conocimiento declara
manifiestamente que el mundo es gobernado por una razn104.
Una tercera concepcin del Derecho natural es 3) la ligada a la naturaleza del
hombre, por eso nombrada Derecho natural antropolgico. Por esa concepcin, la
naturaleza del hombre no sera una afirmacin del acto, pero s una medida del
Derecho. Grotius y Pufendorf fueron idealizadores de esa concepcin. Para ello, la
finalidad de todo el Derecho puesto recorre la naturaleza humana; crear una
sociedad pacfica, comandada de forma sensata, en que se promuevan y conserven
las necesidades humanas, es esa la finalidad del Derecho. Zippelius105 identifica,
todava, otro concepto del Derecho natural antropolgico en Aristteles (tica a
Nicmaco, 1097-1176), por la cual la humanidad se haya compelida por la
naturaleza a perfeccionarse a si misma y a las circunstancias de la vida106.
Para otra teora, 4) la naturaleza de las cosas fija los parmetros del Derecho
Natural, porque estara insito en ella un significado normativo que servira de
medida del Derecho. Segn la clsica formulacin de Demburg, es la existencia de
conocimiento de ese derecho.

98
Kipp, Geschichte des Quellen des Rmischen Rechts, 5.
99
Garca del Corral, Cuerpo...t. III, p. 961, Pomponio, D.L. 17,206: Jure naturae
aequum est, neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem.
100
Garca del Corral, Cuerpo...t. I, p. 197, Paulus, D.I.I,11: quod semper sequuum ac
bonum este, ius dicitur, ut est ius naturale.
101
Ulpiano, D. I.I, 1.
102
Zippelius, Rechtsphilosofie, 14, p. 95, hace referencia a dos pasajes del Digesto a
saber D. I. 1, 11 y D. I, 1,9.
103
Teonomia: Ita necesitas naturalis creaturarum demonstart divinae providentiae
gubernationem (S. Toms de Aquino, S. Th. I, 103, I) La transicin para el siglo XII
asiste al encuentro, siempre abierto y provisorio con la gran jurisprudencia romana en
la versin del clasicismo justiniano, encontr acompaado por la recepcin de la teora
jurdica y poltica de Aristteles que produjeron, en la Suma de Santo Toms, el primer
sistema de derecho natural (Wieacker, Histria do direito privado moderno, cit., p.
24). Otra concepcin teolgica, tambin acogida por Santo Toms, parte del hecho de
que el hombre fue hecho a la imagen y semejanza de Dios, (Gn. 1.26) V. S. Th. II, q. 64
a. 2 ad 3.4. La persona humana, creada a imagen y semejanza de Dios, es el principio
y el fin de la sociedad (Len XIII, Rerum novarum, 13). En la imagen y semejanza de
Dios, que el gnero humano trae consigo desde el principio, radica en el fundamento
de todo ethos humano: el Antiguo y el Nuevo Testamento irn desenvolver ese ethos,
cuyo vrtice es el mandamiento del amor(Juan Pablo II, Mulieris diggnitatem, 7). Es la
misma idea de ethos del mundo, presente en la concepcin de los derechos humanos
(Walter Kasper, Die theologische Begrndung der Menschenrechte, cit., 99).
104
Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica V. II; S.Th., I. 103, 1.
105
Zippelius, Rechtsphilosophie, cit., 14, p. 97 y 98.
106
Zippelius, ibidem, 14, p. 98.
36
un ordenamiento inmanente en las cosas que se denominaran naturaleza de las

cosas107.
Se puede decir, tambin que el denominado jusracionalismo (1600-1800) es un
perodo histrico de la filosofa jusnaturalista.
La verdad es que el Derecho natural es, por un lado, una cuestin permanente del
hombre terico acerca de su lugar en la sociedad y, como tal, una filosofa social;
pero por otro lado, una tradicin cultural que se mantiene desde los inicios de la
filosofa helenstica hasta la actualidad108.
Aunque se diga que el Derecho natural no encuentra, ni en la estructura de las
cosas, ni en las necesidades humanas, la fuerza de la validez y de la coercin
social, lo cierto es que ya Aristteles separaba la justicia poltica (de los hombres?)
en natural y legal, afirmando que son naturales las cosas que en todos los lugares
tienen la misma fuerza y no dependen de que las aceptemos o no, y es legal
aquello que al principio puede ser determinado indiferentemente de una manera o
de otra, pero despus de determinado ya no es indiferente109.
Muchos juristas se oponen vigorosamente al jusnaturalismo, dentro de ellos Kelsen,
para quien el concepto de naturaleza -la sociedad ideal- se opone al de la sociedad
humana, imperfecta. Observa que para explicar la teora del mal la teologa cristiana
establece la idea del libre arbitrio -propio del hombre- y, con eso, impone lmite a la
omnipotencia divina. Para l, esa concepcin teolgica del mundo provoca un
dualismo entre la naturaleza y la sociedad, esta, real e inadecuada; aquella,
csmica ideal, fruto de reglas divinas110.
Pero es importante observar que la concepcin positivista de que el jurista es
comprometido con la aplicacin del Derecho positivo no autoriza al intrprete de esa
realidad al afirmar que el jurista est alejado del compromiso con la justicia, o que
hay un Derecho para el jurista y otro para el filsofo 111. Se observa el hecho que, si
el jurista influye en la creacin de la norma, porque conoce donde estan las fallas
del sistema- aunque se reconozca que esto no es, propiamente, actividad de l,
pero si del legislador (poltico)-, la contribucin que dar para perfeccionar la norma
a lo justo es filosfica y, por tanto, valorativa, y estar de cualquier forma, en
El pensamiento de Dernburg, trazado por Zippelius (Rechtsphilsophie, cit., 14, p.

99), fue estructurado en sus Pandekten para enfrentar la problemtica de la analoga y
de las lagunas de la ley. Para l, cuando falta una norma positiva o cuando esta no es
clara, el juez se debe atener al ordenamiento inmanente (innewohnende) en las cosas,
a lo que llama de la naturaleza de las cosas. Este concepto no se confunde con el de
Derecho natural: Das Natur der Sache stsst sich auf schlsse, welche aus dem
Wesen des Menschen am sich gezogen werden (Dernburg, Pandekten, V, I, cit., 38,
p. 87).
108
Wieacker, Histria do direito privado moderno, p. 280.
109
Aristteles, tica a Nicmaco, cit., I. 134 b.
110
Kelsen, Sociedad y naturaleza, cit., p. 47 et seq. En Grecia el Derecho de los hombre
se confunda con lo sagrado y asuma formas morales, lo que no aconteci en Roma,
en que la creacin de un sistema prctico de Derecho preponder. Es lo que esta en la
idea de Ihering: Die Gebote des Rechts werden zu Geboten Gotees erhoben (Los
mandatos del Derecho fueron elevados a mandatos de Dios) (Geist des Rmischen
Rechts, v. I., cit., p. 265-266). Por eso que se dice que todo lo que no es divino, dentro
del Derecho, es romano: On disait communmente tout ce qui n est ps divin, dans
le droit, est romain (Lachance, Le concept..., p. 33).
111
Miguel Reale, Teora tridimensional do direito..., cit., p. 3.
107
37
bsqueda de un fundamento filosfico de la norma, la que se propone,

naturalmente, perseguir112.
Celso defini al Derecho como el arte de lo bueno y de lo justo113, dndole por
objeto un valor humano, un valor de vida, aproximndolo, indudablemente, a la
moral. Construy las definiciones con base en el Derecho natural: el bien comn no
se puede voltear contra el bien de la naturaleza humana.
Todo lo que el hombre hace en defensa de su persona debe ser considerado como
si hubiese sido hecho con Justicia114, y como entre los hombres hay cierto
parentesco, no es lcito que un hombre ofenda otro hombre. Por eso que las normas
sociales deben buscar someter el libre arbitrio del hombre al control de la razn115.
Lo cierto es que el Derecho, considerado como ciencia que reconoce a dar a cada
uno lo que es suyo, debe procurar la divisin de los bienes de manera justa, y lo
justo esta relacionado con la solucin concreta de los conflictos. Si esa solucin
deriva slo de los textos legislativos, no encuentra viabilidad para la aceptacin.
Ms all de las fuentes legislativas, la observacin del orden de la naturaleza de las
cosas (la orden de la conservacin de los seres creados) y la observacin de la
realidad social son fuentes objetivas y seguras para la divisin igualitaria y
proporcional de las cosas, entre las personas. Por eso, sera saludable quitar del
olvido la nocin jurdica del Derecho natural, como concebida por el antiguo
Derecho natural clsico116.
Ejercicio:
Analice el siguiente texto y comprelo con su entendimiento sobre teora de los
derechos humanos:
La escuela del Derecho natural ha entendido y pretende esencialmente
mantener la no arbitrariedad del derecho, o sea la existencia de una relacin
necesaria entre la sustancia intrnseca de las cosas y las respectivas reglas de
derecho. Hasta aquel principio a que especialmente nos hemos referido, del
derecho innato y absoluto de la persona, responde a ese pensamiento que la
verdadera naturaleza del hombre implica un elemento trascendente, una
facultad esencial, y por tanto inalienable, de superar el orden de los
fenmenos y de encontrar nuevamente en s misma su determinacin; en una
palabra, la autonoma. El derecho no puede dejar de reconocer este hecho,
ni rehusar llevarlo a sus consecuencias prctica. (Giorgio del Vecchio, Los
principios generales del derecho, cit, p. 113).
V. sobre ese enfoque Recasns Siches, Vida humana, sociedad y derecho..., cit., p.
25-28.
113
Digesto, I, I, I.
114
Florentinus, D I, I, 3: Nam iure hoc evenit, ut, quod quisque ob tutelam corporis sui
facerit, iure existimetur. Esa afirmacin maravillosa y verdadera, no es completa, con
todo. A pesar del hombre puede actuar con las facultades de su naturaleza, encuentra,
de otra parte las pretensiones opuestas de sus semejantes rivales: les apptits
concurrents et les activits rivales de ses semblabes (Geny, Science et technique, cit.,
vol. I, n. 14, p. 45). Es la misma problemtica que aparece en Ccero, en bsqueda de
la progresin natura-ratio-lex-ius: Es preciso hacer con que el Derecho permanezca
en esa tendencia humanitaria y universalista e impedirlo de tumbar en un
individualismo interesado. Es preciso, por esta razn, ligarlo a un principio universal
(Valente, A tica estica em Ccero, cit., p. 303).
115
Geny, Science et technique en droit priv positif, cit., vol. I, n. 14, p. 45.
116
Michel Villey, Filosofia do direito, cit., p. 170.
112
38
GHERSI, Carlos Alberto Derecho civil - Parte general, 2. ed. Buenos Aires,
Astrea, 1999, p. 38-60.

Lima. 1987 pp. 319 al 328.
ALZAMORA VALDEZ, Mario. La Filosofa del Derecho. SESATOR. Lima.
1976, pp. 233 al 250.
CASTILLO, Melquades. Filosofa del Derecho, Ediciones Grficas. Lima.
1988, pp. 237 a 247.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, Editora Normas
Legales SAC. Trujillo. 1995. pp. .46 al 50.
Teora del Derecho. GRIJLEY. 1998. Lima. pp. 52, 53
GARCIA TOMA, Vctor. Conceptos Fundamentales del Derecho,
Colegio de Abogados de Lima. Lima. 1992. pp.82 al 87.
GARCIA TOMA, Vctor. Introduccin al Derecho.
Universidad de Lima. 1984. Lima. pp. 135 al 145.
Fondo
Revista
Editorial
RENDON VSQUEZ, Jos. El derecho como norma y relacin social.

Ediciones Tarpuy. Lima. 1984. pp. 80 al 83.
1.5. La regla y la dogmtica jurdica

Las relaciones exteriores de los hombres en sociedad, como ya se ha dicho, son
reguladas por la Ciencia Jurdica, para el Derecho como Ciencia. Esta opera en
medio de la sociedad como factor capital para limitar la libertad de cada conviviente,
para que la convivencia de todos sea posible. La tcnica de la Ciencia Jurdica, a
veces se vale de la ley como mecanismo natural para exteriorizar la fuerza del
mandato que regula esas relaciones, pero el objeto de la Ciencia Jurdica no est
en las leyes (objeto conocido), sino en el proceso cognoscitivo de la bsqueda de
un Derecho mayor y superior117, el Derecho positivo no produce los conceptos
jurdicos, estos conceptos ya se encuentran elaborados y los absorbe118. Eso
7117
Gil recuerda de un anatema* que lanz Von Kirschmann, a mediados del siglo
XIX, contra el saber de los juristas, cuando afirmaba que bastaba una reforma
legislativa para que las bibliotecas se tornasen obsoletas. Por eso afirma que la
ciencia jurdica propiamente dicha no queda instalada en la superficie de las
leyes. Adems, la variacin o la variabilidad de aquello a que se dirige el
conocimiento no es excluyente del anlisis cientfico. La ciencia est en el
proceso cognoscitivo y no en el objeto conocido. Prueba de esto, afirma, son las
categoras del ius civile, que hace ms de 20 siglos subsisten en gran parte, y las
transformaciones que se elaboran en la medicina, ciencia que poco aprovecha
aquello que se comprendi hace ms de siglo y medio. (Antonio Hernndez Gil,
Conceptos jurdicos fundamentales. Obra completa, vol, I, cit., p. 31-32)
Anatema.- Maldicin
8118
Reinach, Los fundamentos apriorsticos del derecho civil, cit., p. 24.
39
porque las normas jurdicas (en su sentido ms amplio) son independientes de la

vigencia que les d el legislador119.
Gayo defini a la ley como aquello que el pueblo manda y construye (Lex est
quod populs jubes atque constituir120). En esa definicin est presente la
exteriorizacin de un fuerte componente poltico que emana de la fuerza coactiva
de la ley y, tambin, hay evidente expresin del mandato regulador que el Derecho
presta a la Sociedad121.
El cientfico del Derecho hace uso de instrumentos dialcticos y retricos puestos
al servicio de la argumentacin y del convencimiento para alcanzar la finalidad
propuesta por la Ciencia. Las leyes y los juzgadores son resultados de la
produccin cientfica del Derecho122 y no se pueden alejar de su objetivo
teleolgico; propiciar la justa retribucin de lo que compete a cada uno,
resguardando la dignidad del hombre y la seguridad del ciudadano y de la sociedad
donde estn esos mandatos.
Eso se hace, tambin, por medio de la observancia de las leyes que imponen
sanciones a los que incumplen lo ordenado (prescriptivas), y no de reglamentos
meramente descriptivos, que pertenecen al mbito de la praxis, conforme ya haba
sido identificado por los antiguos123.
El trmino ley en el sentido etimolgico de la palabra, encuentra fuertemente
significacin en la tradicin jurdica, porque se remonta a las constituciones
imperiales de los romanos124 y a toda nuestra formacin cultural. Su concepto
invoca la idea de obligatoriedad de un mandato del Poder, a la que se someten las
personas en sociedad. Por regla general el trmino se confunde con el Derecho
positivo y Derecho objetivo.
9119
El entendimiento es de Schreier, citado por Reinach. Para l, las leyes

apriorsticas de la Ciencia Jurdica, tambin normas jurdicas o leyes jurdicas
esenciales -que no se confunden con el derecho positivo-, no son inventadas,
creadas o producidas. Ellas, como las leyes matemticas, son descubiertas;
independientemente del derecho positivo (Reinach, Los fundamentos
apriorsticos del derecho civil, cit., p. 28.).
0120
Gayo, Institutiones, Commentarius, 3, In Galisset, Corpus juris cvilis, cit., p.
51.
121
La norma o regla jurdica es una dimensin fundamental del Derecho -es un
vnculo imprescindible de la realizacin de los valores jurdicos (Carlos Alberto
da Mota Pinto, Teora geral do direito civil, cit., p. 17). El nmero exorbitante de
leyes, con todo, contraria a los principios bsicos del Estado, porque las leyes
intiles enflaquecen a las leyes necesarias, como lo demuestra la mxima
corruptissima republica plurimae leges (Estado corrupto, mltiples leyes)
(Tcito, Anais. 3, 27, 3).
2122
Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula Fiat (El Derecho no
transcurre de la regla, pero es a partir del Derecho que la regla se hace)
(Digesto, 50, 17, 1).
3123
Zippelius, Einfhrung in das Recht, cit., p. 5. ... en el agente de la voluntad
es el principio de toda prctica, pues el mismo es el objeto de la accin y el de la
eleccin... si toda actividad intelectual es o prctica, o creadora, o
especulativa... (Aristteles, Metafsica, cit., p. 979, 1.025 b).
4124
La leges (leyes) eran las constituciones o leyes emanadas de los
emperadores romanos, desde Adriano hasta Justiniano, y que, reunidas,
formaban el Cdigo, una de las colecciones que, juntamente con el Digesto, las
Instituciones y las Novelas, componan el llamado Corpus juris civilis, o Cuerpo de
Derecho Civil de Justiniano.
40
Mazeaud y Chabas definen la regla de Derecho como de conducta social, cuyo

respeto es asegurado por la autoridad pblica. Dicen que ella se caracteriza por ser
obligatoria (contiene un mandato), general (alcanza a todos aquellos para los
cuales ella se dirige) y permanente (su aplicacin dura desde su entrada en vigor
hasta su abrogacin)125.
La ley (en el concepto jurdico del trmino), como lo concebimos en nuestro
sistema jurdico, surge de un proceso formal que presupone, inicialmente, la
proposicin o iniciativa del proyecto de ley, que se somete a la aprobacin por las
dos Cmaras Legislativas (Senado y Cmara), es elevada a la cooperacin del Jefe
del Poder Ejecutivo (para sancionar o vetar) y, finalmente, es promulgada.
Posteriormente, la ley es publicada, para el conocimiento de todos. La
publicacin, aunque sea requisito necesario para la ejecucin de la ley, no es
requisito para su existencia. Se dice sancionar al acto del Presidente de la
Repblica que expresa su concordancia con el proyecto de ley aprobado por ambas
casas del Poder Legislativo (esas casas son el Senado y la Cmara de Diputados.
art. 44 de la Constitucin Federal*). El proyecto es enviado por la Casa donde fue
concluida la votacin (art. 66 de la Constitucin Federal*). La sancin puede ser
expresa o tcita. Es expresa cuando el Presidente de la Repblica est de acuerdo,
dando su aprobacin al proyecto aprobado, consintiendo y cooperando con la
formacin de la nueva ley y, posteriormente promulgndola (art. 66. caput, y a
5125
Mazeud, Mazeud y Chabas, Leons de droit civil... vol. I., t. I, p. 15

Artculo 44 de la Constitucin de Brasil: El poder Legislativo es
ejercido por el Congreso Nacional que se compone de la Cmara de los
Diputados y del Senado Federal.
Parrafo nico.- Cada legislatura tendr la duracin de cuatro aos.
*
Artculo 66 de la Constitucin de Brasil: La Cmara en la cual haya
sido concluida la votacin enviar el proyecto de ley al Presidente de la
Repblica, el cual, si estuviese de acuerdo, lo publicar.
1 Si el Presidente de la Repblica considerase el proyecto en todo o
en parte inconstitucional o contrario al inters pblico lo vetar total
o parcialmente, en el lazo de quince das tiles contados desde la
fecha del recivimiento y comunicar, dentro del plazo de cuarenta y
ocho horas, al Presidente del Senado Federal los motivos del veto.
2 El veto parcial afectar solamente al texto ntegro de algunos
artculo, pargrafos, incisos o parrfos.
3 Transcurrido el plazo de quince das, el silencio del Presidente
importar la sancin.
4 El veto ser apreciado en sesin conjunta, dentro de treinta das a
contar desde su recibimiento, pudiendo ser rechazado solamente por
el voto de la mayora absoluta de los Diputados y Senadores en
votacin secreta.
5 Si el veto no fuera mantenido ser enviado el proyecto al
Presidente de la Repblica para la promulgacin.
6 Agotado sin deliberacin el plazo establecido en el 4 el veto ser
incluido en el orden del da de la sesin siguiente, aplazndose las
dems proposiciones, hasta su votacin final, salvo las materias de
que trata el art. 62, pargrafo nico.
7 Si la ley no fuese promulgada en cuarenta y ocho horas por el
Presidente de la Repblica, en los casos de los 3 y 5, el Presidente
del Senado la promulgar, y si ste no lo hiciese en igual plazo
corresponder hacerlo al Vicepresidente del Senado.
*
41
contrario sensu, el art, 66, 5. y 7.). La Promulgacin es el orden formal del

Poder, para que la ley sea cumplida. La fecha de la ley es la de su promulgacin126.
El veto presidencial es la no sancin total o parcial de la Ley. Es la negativa total
o parcial de su aprobacin en virtud del entender del jefe del Ejecutivo que el
proyecto es inconstitucional o contrario al inters pblico (art. 66 1). El veto,
total o parcial ser en un plazo de 15 das e impone al Presidente de la Repblica el
deber de comunicar, en 48 horas, al Presidente del Senado, sus motivos (art. 66
1.). El veto parcial solamente alcanzar el texto integro del artculo, del pargrafo,
del inciso o de la lnea (art. 66, 2., de la Constitucin Federal). La sancin tcita
pasa por el acto del Presidente de la Repblica de dejar transcurrir el plazo de 15
das sin sancionar expresamente la ley, hiptesis en que se considerar sancionada
la ley, tcitamente (art. 66, 3.)
Si el Presidente de la Repblica veta la ley, el veto ser apreciado, en sesin
conjunta de las dos Cmaras Legislativas, dentro de 30 das a contar desde su
recibimiento, slo pudiendo ser rechazado por el voto de la mayora absoluta de los
votos de diputados y senadores, en escrutinio secreto (art. 66. 4. de la
Constitucin Federal)*.
La ley dada, promulgada y vigente, sin embargo, no agota el trabajo del jurista.
Ella es, apenas uno de los elementos del proceso cognoscitivo de la Ciencia del
Derecho; pues las normas dadas, cada una en su tiempo, cada una con su
finalidad, cada una con su inclusin, no estn sueltas en un universo jurdico donde
se desenvolver la actividad del jurista. Hay entre esas normas, como dira San
Tiago Dantas, una unidad interior127 como si fuesen generadas por un mismo
principio, a cuyo descubrimiento y evidencia se dirige como primer trabajo del
jurista, siendo esa la primera funcin de la dogmtica jurdica. El mismo autor
identifica todava otros misterios de la dogmtica jurdica, diciendo que la
construccin de los conceptos es de uno de sus grandes problemas, porque el
concepto es indispensable al raciocinio del jurista. Vayamos a los siguientes
trminos conceptuales: dao, detencin, tutela, propiedad. Hay que saber lo que
ellos significan, porque por detrs de cada concepto est el secreto del lenguaje, de
la comunicacin, del entorno mismo de la ciencia que se pretende ejercitar. Luego,
6126
Paulo de Lacerda, Manual do Cdigo Civil brasilero, cit., n. 19 y 22, p. 23 y 25.

Nota a la edicin peruana
La Constitucin Poltica del Per establece lo siguiente al respecto:
Artculo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cmara nica. El
nmero de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un perodo de cinco aos
mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a la presidencia no
pueden integrar las listas de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden
ser simultneamente candidatos a una representacin a Congreso. Para ser elegido congresista
se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco aos y gozar del derecho de
sufragio.
Artculo 108.- La ley aprobada segn lo previsto por la Constitucin, se enva al Presidente de
la Repblica para su promulgacin dentro de un plazo de quince das. En caso de no
promulgacin por el Presidente de la Repblica, la promulga el Presidente del Congreso, o el de
la Comisin Permanente, segn corresponda. Si el Presidente de la Repblica tiene
observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la ley aprobada en el Congreso, las
presenta a ste en el mencionado trmino de quince das. Reconsiderada la ley por el Congreso,
su Presidente la promulga, con el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del
Congreso.
Artculo 105- Ningn proyecto de ley puede ser sancionado sin haber
sido previamente aprobado por la respectiva Comisin dictaminadora,
salvo excepcin sealada en el Reglamento del Congreso.
7127
San Tiago Dantas, Programa..., cit., vol. I, p. 27.
*
42
el Derecho no puede prescindir del lenguaje para exprimir las categoras lgicas
con que l trabaja128y construir el sistema jurdico.
Pero qu es la dogmtica jurdica?
La palabra dogma en su significacin primitiva se identificaba con la decisin
poltica de un soberano o de una asamblea. La evolucin del trmino para significar
una opinin filosfica podra haber pasado del acto de las escuelas filosficas
antiguas que estuvieron ligadas a sectas religiosas, que imponan a sus adeptos la
misma autoridad imperativa que posea un decreto poltico para los ciudadanos de
un Estado129.
Despus el genio griego concibi que las ciencias especulativas tienen un cuerpo
de principios bsicos -o sea, aquello que los griegos llaman dogmata, que, en latn,
podemos designar por decreta, scita o placita: por ejemplo, los principios en que se
asienta la geometra o la astronoma130.
8128
San Tiago Dantas, ibidem, p. 29 Evidenciar los principios, conducir los

conceptos, fijar la terminologa y construir el sistema de las normas jurdicas que
forman la reglamentacin de la vida una cierta sociedad puede ser expuesto bajo
la forma de un sistema, esto es, un estudio de dogmtica jurdica que quiere
decir que es siempre posible construir cualquiera de las instituciones y con las
normas un sistema coherente, lgico, en que los institutos se hallan
evidentemente clasificados, en que lo ms general incluye lo ms particular y en
que, por tanto, la inteligencia puede penetrar segn un esquema lgico.
9129
C. Ranzoli, In Lalande, Vocabulrio...p. 273.
0130
Sneca, Cartas a Luclio, (Epistulae morales ad Lucilium, 95, 10), p. 505 En
otro sentido filosfico es utilizado la palabra dogma. Kant, al buscar elementos
apriorsticos del entendimiento (o sea, generados sin el concurso de la
experiencia = no empricos), ensea que juicio es el conocimiento inmediato de
un objeto, por tanto la representacin de una representacin de ese objeto.
Entiende que se pueden reducir a juicios todas las acciones del entendimiento,
de tal modo que el entendimiento en general puede ser representado como una
facultad de juzgar. Porque segn lo que se dijo, es una capacidad de pensar.
Ahora pensar es conocer por conceptos (Kant, Critica da razo pura, p. 102-103
(Kritik der reinen Vernunft, p. 110, B 94, A 69)). En la secuencia de su enseanza,
Kant dividi las funciones lgicas del entendimiento en los juicios, reducindolas
a cuatro rubricas, cada una con cuatro momentos: a) cantidad de los juicios:
universales, particulares y singulares; b) cualidad de los juicios: afirmativos,
negativos, infinitos; c) relacin de los juicios: categricos, hipotticos,
disyuntivos; d) modalidad de los juicios: problemticos, asertricos
(afirmaciones) apodcticos. Dice que la ltima funcin, que nombr de la
modalidad, nada tiene con el contenido del juicio, pero s con el valor de la
cpula (aqu la palabra cpula esta empleada en el sentido de la predicacinrelacin entre el sujeto y el predicado) en relacin con el pensamiento. Afirma
que problemticos son los juicios en que se atribuye a la afirmacin o a la
negacin un valor apenas posible (arbitrario); asertricos son los juicios en que
ese valor es considerado real (verdadero); apodcticos, aquellos en que se
considera ese valor necesario (Kant, Crtica da razo pura, p. 103-107 (Kritik der
reinen Vernunft, p. 111-115-B 95 A 70 al B 101 A 76)). En otro pasaje, afirma que
en la matemtica el mtodo para alcanzar la certeza apodctica se llama mtodo
matemtico, y en la filosofa ese mismo mtodo se llama dogmtico. Esto porque
el conocimiento filosfico es el conocimiento racional por conceptos, y el
conocimiento matemtico, por construccin de conceptos (Kant, Crtica da
razo pura, p. 580 (Kritik der reinen Vernunft, p. 613, B 741-742, A 713-714)).
Despus, refirindose a las proposiciones (antecedente y consecuente de un
juicio hipottico) apodcticas (proposiciones son las que se afirman
indisolublemente ligadas al entendimiento, porque ya consideradas por la razn
como algo que no puede ser de otra manera), afirma que las divide en dogmatas
y mathemata. Una proposicin directamente sinttica por conceptos es un
43
Se considera como primera dogmtica jurdica autnoma de la historia universal

el trabajo emprendido por los glosadores (juristas medievales), de exgesis y de
armonizacin de textos, y de construccin de reglas, a partir de las fuentes del
Derecho Romano y de las tradiciones de la antigedad131. Bajo este mtodo, la
verdad jurdica es perseguida como categora lgica, o sea, como algo al respecto
de lo que se pueda decir algo verdadero o no, en la fase del sistema, o ajustado a
las finalidades del Derecho. Es diferente de lo que ocurre despus, con la
comprensin del Derecho como deducido de los conceptos o principios superiores;
o de una idea general (tica jurdica autnoma); o de conceptos generales
(racionalismo del siglo XVIII); o de valores sociales (moderna jurisprudencia de los
intereses o de los valores, en que la finalidad del Derecho esta fuera de s
mismo)132.
A la identificacin de los principios del Derecho y del conjunto de preceptos en
que se asienta la Ciencia Jurdica, que permiten al jurista reunir en un todo
armonioso las normas jurdicas y construir conceptos que puedan exprimir las
categoras lgicas de la ciencia y la construccin del sistema jurdico, llamamos
dogmtica jurdica, fundamental para permitir que el estudio de las normas
particulares vigentes en determinado tiempo y lugar se remonten a principios de
donde tales normas proceden, asentadas en la razn133. El sistema jurdico ha de
ser un todo lgico y homogneo, capaz de volver posible la relacin de convivencia
de las normas entre s y de los principios del Derecho. Ese trabajo cientfico, sin
embargo, haya o no leyes escritas, ha de ser por siempre a favor de las victimas de
la injusticia134.
Merece destacar a propsito un pasaje de la clebre oracin fnebre de Pericls,
verdadero himno inspirado en la democracia ateniense, proferido en ocasin de las
exequias de los primeros muertos en la Guerra del Peloponeso (otoo de 431 a.C.),
registrada por Tucdides. Al enaltecer la prctica de la libertad por la conducta de
los ciudadanos en un orden poltico y en la vida cotidiana, el general ateniense lega
para la posterioridad un monumento literario a la grandeza de la democracia y los
beneficios de un sistema poltico ideal, posible de ser admirado y transformado en
actos, bien como apunta el respeto a la intimidad de las personas y la finalidad
precisa de la ley.
dogma; por el contrario, una construccin sinttica por construccin de
conceptos es un mathema (...) solamente los juicios por conceptos, y no los
juicios por construccin de los conceptos, pueden ser llamados dogmticOs
(Kant, Crtica da Razao Pura, p. 594 (Kritik der reinen Vernunft, p. 629, B 764, A
736)).
131
2132
Datos el relato de Wieacker, Histria do direito privado moderno, p. 54.
3133
Georgio Del Vecchio, Los principios generales del derecho, p. 140. El autor
invoca, en ese pasaje, la enseanza de Ccero: ni del edicto del pretor, como se
piensa ahora, ni de las Leyes de las Doce Tablas, como se acostumbra imaginar,
sino de los ms profundos misterios de la filosofa proviene el Derecho (Non
ergo a praetoris edicto, ut plerique nunc, neque a duodecim tabulis, ut
superiores, sed penitus ex intima philosophia hauriendam iuris disciplinam
putas?, Legibus, I, v. 17).
4134
Por eso que los principios del Derecho deben ser observados con mucha
atencin, pues no podemos ser ingenuos: la estructura del orden normolgico
interno de un sistema jurdico, frecuentemente, cede a ciertos grupos de poder
(econmico, cultural, tecnolgico), de origen distinto, que presionan
constantemente para que las leyes tendencialmente favorezcan sus intereses
(Carlos Alberto Ghersi, Derecho civil-Parte General, cit., p. 21).
44
Vivimos sobre una forma de gobierno que no se basa en las

instituciones de nuestros vecinos; al contrario, servimos de modelo a
algunos en lugar de imitar otros. Su nombre, como todo, depende no de
pocos, pero si de la mayora, es la democracia. En ella, en cuanto no roce
con las leyes, todos son iguales para la solucin de sus divergencias
privadas, cuando se trata de escoger (si es preciso distinguir en cualquier
sector), no es el hecho de pertenecer a una clase, pero el mrito que da el
acceso a los puestos ms honrosos; inversamente, la pobreza no es razn
para alguien, siendo capaz de prestar servicios a la ciudad, sea impedido
de hacerlo por la oscuridad de su condicin. Nos conducimos liberalmente
en nuestra vida pblica, y no observamos con una curiosidad suspicaz la
vida privada de nuestros conciudadanos, pues no nos resentimos con
nuestro vecino si l acta como le plazca, ni lo observamos con aires de
reprobacin, que, aunque inocuos, ellos causaran disgusto. Al mismo
tiempo en que evitamos ofender a otros en nuestra convivencia privada, en
nuestra vida pblica nos alejamos de la ilegalidad principalmente por causa
de un temor reverente, pues somos sometidos a la autoridad y a las leyes,
especialmente aquellas promulgadas para socorrer a los oprimidos y a las
que, aunque no escritas, traen a los transgresores una deshonra visible a
todos (Tucdides, Historia da Guerra del Peloponeso, 3.ed., Brasilia, UnB,
Livro II, n. 37.).
Ejercicio:
Lo que dice la siguiente afirmacin: Il existe une gntique des lois
(George Ripert. Les forces cratrices du droit, cit., p. 80, n. 28
Cul es el primer trabajo dogmtico del jurista?
DINIZ, Mara Helena: Norma jurdica, Teora geral do direito civil, 16.
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Editor E.I.R.L. Lima. 1992. pp. 136 al 147.
1.6 La solucin de los conflictos jurdicos y el trabajo creador del juez

Hay otras maneras de comprender el trabajo creador del Derecho, principalmente
para quien entiende que el fenmeno jurdico debe ser analizado sobre la ptica de
la tcnica y del ordenamiento de las normas jurdicas puestas para solucionar los
problemas nacidos de los conflictos jurdicos.
Bajo ese enfoque, entindase que el trabajo del cientfico jurdico es del analista
de las situaciones para las cuales procura la regla adecuada y de elaborar la escala
de valores para la opcin de criterios de la evaluacin y formulacin de esa regla.
Con eso, asume una manera de pensar, sugiere enfoques diversos para el
problema jurdico y vislumbra su pensamiento influyendo en las conclusiones y
posicionamientos que crean el Derecho. Sobre este aspecto el Derecho puede ser
visto como fruto de la conciencia jurgena del cientfico jurdico.
Cuando se indaga respecto al posicionamiento del cientfico del Derecho, en su
trabajo decisor, se puede tambin, en conjunto, analizar si ese trabajo provoca el
encuentro de las finalidades mayores al que el Derecho busca. Basado en factores
de formacin e informacin de decisin jurdica, la teora jurdica puede y debe
ejercer papel de relevancia en la construccin de la decisin judicial, buscando el
perfeccionamiento de la sistemtica jurdica y el control social.
La Teora General de Derecho elabora modelos tericos que pueden servir para
el abordaje del fenmeno jurdico. A partir de esos modelos se pueden comprender
las realidades fctico-jurdicas, delante de un mismo fenmeno del Derecho
positivo, bajo varios enfoques, consecuentes de uso y de criterio de evaluacin y de
valores diferentes. Cuando se hace la eleccin de un modelo terico se hace,
tambin, la opcin, por lo menos temporal, por un criterio de valoracin. Como el
Derecho puesto es fruto de una decisin, porque nace de la eleccin de una
determinada norma en detrimento de otras, ignoradas, surge entonces la posibilidad
de analizar el fenmeno jurdico sobre el prisma del modelo terico - decisorio.
46
Tanto las normas como los principios jurdicos tienen la finalidad preceptual de
imprimir la direccin a los denominados modelos de decisin jurdica135. Unas y
otras, entretanto, seran insuficientes para ofrecer, a la doctrina general del
Derecho, bases para la implementacin de la decisin jurdica concreta, siempre
fruto de modelos de decisin del cual participan numerosas normas y principios en
mutua articulacin136; eso porque la norma es esencialmente analtica y el principio,
amplio y abstracto en lo dems137.
Para obtener la decisin, un ritual es obedecido. Inicialmente, existe un problema,
una situacin conflictiva que exige una solucin. Ese problema est envuelto, por
una serie de intereses que motivan los conflictos que aspiran a una solucin,
solucin que pasa a existir cuando la decisin es proferida y, consecuentemente,
hace cesar la situacin inicial del conflicto.
Analizando ese aspecto diferente, de abordaje del fenmeno jurdico, se constata
que ese mecanismo, funcionando, utilizado por alguien, puede provocar respuestas
que varan de acuerdo con las influencias que el quien decide sufre desde el
momento en que el problema es identificado hasta el instante de la decisin. La
decisin no elimina necesariamente el conflicto. Ella apenas presenta una solucin.
No tiene la condicin de trazar la armona entre las partes, ni ser un factor de
coherencia y entendimiento entre ellas. Como factor de seguridad jurdica, en tanto,
el modelo decisorio se presenta actuante en el sentido de resguardarla. Todo
procedimiento capaz de efectuar la dinmica del modelo decisorio debe ser visto
como una tendencia jurdica innovadora y respaldada por un procedimiento capaz
que evite el compromiso de la autoridad en la decisin.
Es muy difcil que el jurista consiga superar las crisis del envejecimiento del
Derecho puesto138 sin que haga uso de un mtodo de trabajo que supere el
anacronismo de la ley. La Ciencia Jurdica como teora de la decisin capta, as, el
problema de las decisiones de los conflictos sociales como una intervencin
continua del Derecho en la convivencia humana, vista como un sistema de
conflictos intermitentes139.
Todo el aparato creado por la Ciencia y el mtodo por ella desenvuelto,
caracterizado como un procedimiento decisorio regulado por normas, toman en
cuenta el control social que el carcter vinculante de la decisin provoca.
La Justicia, como ya se ha dicho, no siempre fue concebida como cimiento sobre
el cual el Derecho reposa. Los historiadores entendan que el derecho se sujeta al
flujo de la historia y deriva del espritu de la comunidad. Cuando se tiene en cuenta
la finalidad del Derecho, reaparecen los valores histricos que son encontrados en
la bsqueda del contenido concreto del valor Justicia. Igualmente cuando
injustamente el derecho reconoce la seguridad y la certeza social, exige un Poder
que lo establezca. Cuando se trata de buscar esa certeza social y la seguridad,
5135
Cordeiro, Teora geral...cit., vol 1, p. 291.

Cordeiro, ibidem, p. 293.
7137
Oliveira Ascenso, O direito -Introduo e teora geral, cit., p. 8 et seq.
8138
En cuanto las estructuras de las leyes y de los cdigos se mantuvieran
inalterados, el Derecho se distanci de la Filosofa del Derecho, que era
considerada como simples adornos o complemento humanstico de la
Jurisprudencia, que deba ser positiva en sus origines, en sus mtodos y en sus
fines (Miguel Reale, Teora tridimensional del derecho..., cit., p.4).
9139
Tercio Sampaio Feraz Junior, A ciencia do direito, p. 98.
6136
47
aparece la cuestin relativa a la aplicacin de normas determinadas para este fin.

La jurisprudencia en ese particular, gana un papel predominante. Sus funciones de
interpretacin, vivificacin y humanizacin de la ley reaparecen determinantes. A
pesar de que se dice, en el sentido de que la funcin interpretativa de la norma esta
ms a cargo del doctrinario que del Juez, el trabajo interpretativo del magistrado,
principalmente en cuanto a la eleccin de cual interpretacin adoptar, es de capital
importancia. As tambin lo es el aspecto vivificador que la jurisprudencia presta a
la ley, tornndola dinmica y actuante, sin hablar del poder creador del Juez, que
emplea en el caso concreto soluciones adecuadas y concretas.
Toda esa importancia de la jurisprudencia, agregada la primaca de la ley, obliga
al doctrinario tomar una posicin respecto a la real funcin del juez. Como los
tribunales tienen que individualizar la norma general para aplicarla al caso concreto,
y como los Magistrados, en el Estado Moderno, tienen el deber de siempre ofrecer
soluciones para los problemas que les son presentados, es posible que ocurra una
descomposicin de la inexistencia de previsin legal de soluciones para la hiptesis
del hecho ocurrido. De ah algunas doctrinas tiendan a propugnar la libertad del
juez de sumisin a la ley, reconocindole la libertad, por lo menos en ciertos casos,
para juzgar incluso en desacuerdo con la ley que, posiblemente, pueda truncar la
funcin jurisdiccional.
Sobre l pesan las ms variadas influencias y presiones que contribuyen en
mucho a moldear la decisin que va ha ser dada en inters de quien presiona e
influencia. Como la interpretacin de la ley es necesaria para su aplicacin, hoy
predomina el entendimiento de que lo que debe ser interpretado es el sentido
objetivo de la ley, y no la voluntad del legislador. Por mucho tiempo se entendi que
la sentencia constitua un silogismo jurdico que podra ser resuelto pura y
simplemente en el transcurso y por causa de una actividad mental. No en tanto, es
evidente el contenido voluntarstico que envuelve la decisin, principalmente porque
contiene contribuciones efectivas para la creacin del Derecho, para el caso
sometido a juzgamiento. Aunque la ley permanezca invariable, nada impide que se
aplique la misma norma para nuevas situaciones, fruto de sentidos y consecuencias
inditas3.
De hecho, la decisin jurdica no se presenta como resultante de un raciocinio
puramente lgico. Existen, influenciando en su formacin, innumerables factores de
relevancia. Si la lgica fuese el carcter decisivo para sustentar la argumentacin
en torno a la decisin, veramos que, no obstante los errores de una construccin
silogstica, o semejante, existiran todava razones para justificar el resultado de una
solucin decisoria ilgica. Toda decisin es fruto de argumentaciones en torno de
cmo ella se form. La intencin de quien provoca la decisin, lejos de reconocer a
la veracidad y logicidad, persuade a quien decide tomar posicin conforme a sus
intereses. De ah no se puede desconsiderar los errores y vicios de
argumentaciones, si son capaces de influir en la conclusin final.
El discurso jurdico es un tipo de dilogo que no se estructura a partir de las
demostraciones rgidas y concepciones predeterminadas. Existe el inters de
alguien por una decisin y esa decisin vira, conforme ese inters, desde que quien
decide sea persuadido a ese comportamiento. De ah las demostraciones incluso
falaces para buscar el resultado y no la lgica o coherencia de los raciocinios. En
ese sentido Engish reconoce que el juez concretiza, caso a caso, las soluciones
generales dadas a los conflictos por la ley y, excepcionalmente, asienta la decisin
Recsens Fiches, Vida Humana, Sociedad y derecho .., Cit., p.25
48
en su propia apreciacin de los intereses, hiptesis en que se asume el papel del

legislador4.
La doctrina, hoy, no concibe ms la funcin judicial como el desenvolvimiento de
un silogismo. Su trabajo de verificacin constata una correspondencia entre el
hecho y la norma a ser aplicada. Como la norma jurdica normalmente describe una
accin, es natural que en torno del hecho se indague la existencia de las
caractersticas que lo tornen presupuesto de una norma. La calificacin jurdica que
el hecho puede asumir depende de la manera como es interpretado, y eso tiene
importancia relevante para la presentacin de soluciones que, conforme al caso,
son diversas. Como la norma no tiene condicin de alcanzar todas las hiptesis con
absoluta precisin y certeza, el legislador utiliza mecanismos de indeterminacin
que dejan abierto, a quien decide al momento de aplicar la norma al hecho-, un
vasto campo de estudio e investigacin que resulta en la actividad creativa del
Juez.
Esa tcnica hace que el agente de la interpretacin tenga su mbito de actuacin
aumentado. Eso, tambin, proporciona al interesado en la decisin que l atiende
para el momento en que el Juez, o quien decide se posiciona para pronunciar
decisiones. Si el trabajo del jurista o de quien decide, es concebido como una
permanente discusin de problemas, es natural que, juntamente con la decisin que
vendr, existan influencias psicolgicas y sociales fundamentando la decisin.
La consideracin al hacer y resaltar es la de que el juez es, tambin creador del
Derecho. l asume un posicionamiento jurdico-social capaz de influir,
determinantemente, en el campo de la Ciencia Jurdica, tan solo, como un simple
modo de verlo e interpretarlo. Al realizar ese trabajo interpretativo, el jurista admite
un pensamiento sistemtico o problemtico que, en el plano intelectual, es capaz de
influir y conferir relevantes consecuencias en el perfeccionamiento del objeto de la
Ciencia Jurdica. Ese entendimiento de que el Derecho pueda ser visto como un
sistema es combatido por quien asume un pensamiento problemtico. Dentro del
contexto del sistema, el punto de partida es un problema que se mantiene
inmutable hasta que la discusin se resuelva y encuentre, un nmero x de
alternativas, aquella que pueda resolverlo. Al contrario, al asumir un pensamiento
problemtico, el jurista desprecia los problemas que no tengan respuesta dentro del
sistema, olvidndose de que debera tener como la prioridad la solucin del
problema.
En ese contexto, o el juez halla la solucin adecuada para un caso dentro del
conjunto de respuestas ofrecidas por el sistema, o vuelve atrs y reformula el
sistema. Lo que importa es que l asume el mecanismo de decisin siempre en
funcin de nuevas alternativas dentro del sistema; que l asuma el sistema que
ofrezca la mejor posibilidad de reformulacin de la regla de adaptacin social.
Por eso se entiende que el Derecho no puede prescindir, en la actualidad, de
direccionarse para el denominado sistema abierto, so pena de no poder acompaar
los cambios que se desenvuelven a cada minuto en el medio social. Es posible que
el jurista pueda superar la crisis de envejecimiento del Derecho puesto sin que haga
uso de mtodo de trabajo que supere el anacronismo de la ley, siempre y cuando
se comprometa con el procedimiento decisorio y el trabajo de resolver conflictos,
participando directamente del poder creador del Derecho y ejerciendo parcelas del
poder.
Karl Engish, Introduo ao pensamento jurdico, p. 370
49
En ese sentido Cordeiro se opone a la concepcin de que el juscivilismo estara

pautado por el tradicionalismo y el poco afecto a la transformaciones e
innovaciones5, insistiendo que es fundamental el dilogo con la jurisprudencia para
que se aflore la interpretacin creativa del Derecho, lo que es perfectamente viable,
a pesar del inmovilismo de la fuentes. Es ese, tambin, el entendimiento de Capelo
de Sousa, para quien la irremediable tensin entre el hecho y el derecho, entre el
pulsar de la vida real y las correspondientes respuestas o propuestas del sistema
jurdico, alcanza aqu vibraciones, ritmos y resonancias especiales6.
Ejercicio:
Analice estos textos:
1. Ningn argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza

eminentemente prctica del derecho, y su plena y perfecta adherencia a la
vida, como el siguiente: no hay interferencia alguna entre hombres, no hay
controversia posible, por muy complicada e imprevista que sea, que no
admita y exija una solucin jurdica cierta (Giorgio Del Vecchio, Los
principios generales del derecho, Barcelona, Bosch, 1971, p. 41).
2. Es por tanto, la justicia que gua al juez en direccin a la ley, y no es la ley

la que gua al juez en direccin a la justicia. Esto significa que la ley no es
la medida de la justicia, sino que la justicia es la medida de la ley; y
porque la justicia de una cosa es la conformidad con una u otra cosa,
tiene que concluirse que para ms all de la ley existe cualquier cosa sin
la cual la ley no sera eficiente. Y esto es mas un decisivo desmentido del
positivismo jurdico; si se prescinde de aquello que est para ms all de
la ley, esa mima ley no podr ser aplicada (Francesco Carnelutti, Balano
positivismo jurdico, Heresias do nosso tempo, Porto, Tavares Martins,
1960, p. 285).
TERCIO SAMPAIO FERAZ Junior. Introduo ao estudo do direito.
Tcnica, deciso, dominao, cit., p. 81-82 y 87-92.

GARCA TOMA, Vctor. Introduccin al Derecho. Universidad de Lima.
Lima. 1991. pp. 255 262.
Editores. Lima. 2007, pp. 63-65.
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico.
Palestra. Lima. 2003, pp. 387-441.
LEN, Leysser L. El Sentido de la Codificacin Civil. Palestra Editores.
Lima. pp. 322 al 335.
Cordeiro, ob. cit., p. 127 et sequ.: El Derecho Civil no es un conjunto de normas

o, mucho menos, de fuentes. Se trata, en lo fundamental, de una Ciencia que
apunta soluciones concretas para los problemas, justificndolas, legitimndolas y
controlndolas. (...) es una disciplina que promueve soluciones nuevas para
problemas conocidos, que alcanza respuestas para temas desconocidos y que
construye, explica, legitima, y reproduce estructuras constitutivas diferentes -y,
la que se juzga, mejores- de las practicadas hace todava pocos aos.
6
Capelo de Sousa. Direito de personalidade, Coimbra, 1995, p. 18.
5
50
PALMA BARREDAL, Dariberto. El Rol del Juez y la Funcin Jurisdiccional.

Editorial Normas Legales SAC. Lima. 2006. pp. 85 al 88.
RENDN VSQUEZ, Jorge. El Derecho como norma y como relacin
social. Teora General del Derecho. Editorial Edial EIRL. Lima. pp. 15 al
58, 167 al 169.
RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca para leer el Cdigo
Civil. PUCP. Lima, 1988, pp. 138 - 159.
SILVA VALLEJO, Jos Antonio. El juez y la norma. Tratado de Derecho
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YEPEZ SNCHEZ, Miguel. tica Judicial. S/ED. Lima, 2000, pp. 29 al 47.
1.7 Metodologa jurdica y las fuentes del Derecho

Nosotros sabemos, por la experiencia, de una serie de verdades que nos
llegaron, a pesar de la falta o la flojera del mtodo de investigacin adoptado.
Aceptamos esas incluso sin que hayan sido metodolgicamente constatadas. Si
quisisemos, en la Ciencia Jurdica, precisar el proceso del fenmeno nomolgico,
o la razn de ser de la coercibilidad del Derecho, por ejemplo, bajo todos sus
aspectos, cada uno con la anuencia propia de sus diferentes races, veramos que
son muchos los hechos para la consideracin (qu Poder sustenta al Estado?
Cul es su ideologa? A quin reconoce el poderoso, en ese tiempo y en ese
espacio? Qu personas se subordinan a esas normas? Cuales son las
consecuencias de ellas? De qu proceso o sistema se valen para alcanzar su
objetivo?). Qu cientfico del Derecho tiene condiciones de investigador y
comprender esos fenmenos en su globalidad? Habra necesidad de proceder a un
anlisis interdisciplinario a ser emprendido por un investigador, que no podra ser
muy riguroso en el mtodo y, por eso, incurrira en intolerable falla cientfica.
El rigor metodolgico por eso, es una herramienta provisoria. Antes que nada es
necesario saber discriminar los problemas que merecen y deben ser investigados.
Pero ese poder de discriminacin no nos viene de la Ciencia. La Ciencia slo nos
puede ofrecer mtodos para explorar, organizar, explicar, y probar problemas
previamente escogidos. Ella no nos puede decir lo que es importante o no. La
eleccin es un acto anterior a la investigacin, que tiene que ver con los valores del
investigador7. Evidentemente tiene que ver con la conciencia tica del cientfico
que se propone a buscar el mtodo que lo har constatar las verdades que
pretende ver cientficamente demostradas. Y eso es, tambin, uno de los elementos
del proceso cognoscitivo; uno de los elementos de labor intelectual del cientfico,
fruto de la percepcin de los problemas que l pretende detectar y resolver; uno de
los aspectos de la libertad cientfica.8 Y, evidentemente, nunca est dems que se
repita, tambin no es a cualquier investigacin que se le pueda dar la calidad de
cientfica. Cientfica es la investigacin que tiene compromiso tico con la vida y con
los valores fundamentales de los hombres. O sea, repitiendo el pensador, cientfica
es la investigacin que se preocupa en aliviar la miseria de la existencia humana.
Rubem Alves, Conversas com quem gosta de ensinar, cit., p. 97. El autor, en
ese pasaje, recuerda la advertencia de Brecht: Yo sostengo que la nica
finalidad de la ciencia est en aliviar la miseria de la existencia humana.
8
El derecho a la libertad cientfica consiste no en el derecho a profesar
cualquier verdad cientfica o a no profesar ninguna, pero si esencialmente en el
derecho de no sufrir dificultades en el proceso de la investigacin cientfica
(Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 19).
7
51
Ensea Hernndez Gil que se entiende que un conocimiento es rigurosamente

cientfico si l es neutro y descriptivo y no ideolgico. En el tratamiento jurdico, en
que el descriptivismo tambin ocurre, con todo el anlisis cientfico del Derecho
encuentra una encrucijada, o bien el cientfico del Derecho describe actos,
abandonando la influencia de idelogos y polticos y a abordando la transformacin
social y de las razones polticas de alteraciones normativas; o vincula el Derecho a
los condicionamientos ideolgicos y compromete la cientificidad jurdica de su
conocimiento, hacindose esclavo de los confesionalismos ideolgicos9.
Por eso, es que el Derecho debe convivir con la idea de una labor descriptiva y
constitutiva; no basta la descripcin de lo que ya existe, sino hay que salir en busca
de lo que puede ser mejor. Y ese conocimiento jurdico se limita a un simple
interpretar normas, aunque ese trabajo hermenutico-dogmtico pueda ablandar
las situaciones y exigencias no contempladas en la fase de formulacin de la
norma, no alcanza los propsitos mayores y ms profundas, pues el concurso de
ideologas y de la accin poltica pueden ser orientadores de la jusfilosofa10.
El estudio de las fuentes del Derecho es un estudio metodolgico. Podemos
decir, por ejemplo, que las leyes, las reglas, los negocios jurdicos son fuentes
normativas, esto es, modos de manifestacin de normas jurdicas11, y eso es cierto,
otros entienden que las normas jurdicas obedecen a un principio gradualstico: el
negocio jurdico se realiza de acuerdo con la ley que esta conforme a la
Constitucin. Eso tambin es una opcin metodolgica de investigacin cientfica y
de anlisis de un fenmeno jurdico. Es correcto por ejemplo, afirmar con Larenz
que por fuentes del Derecho (del Derecho o de la Ciencia Jurdica?) se entienden
las causas originarias de los preceptos legales (Rechtsstze) y las manifestaciones
del Derecho objetivo vigente para todos12 (ley, negocio, costumbre, jurisprudencia,
doctrina).
Esas afirmaciones, con todo, no explican lo que viene a ser fuentes del Derecho,
porque las fuentes del Derecho no son, necesariamente las fuentes normativas.
Se puede decir, por ejemplo, que los valores que inspiran los principios son
fuentes de la Ciencia del Derecho y pueden ser utilizados en mtodos escogidos
por el cientfico para realizar la confirmacin de una verdad que l pretende
demostrar. Y eso tambin, no est errado.
Luego, se puede afirmar que, si la propuesta del cientfico fue la de buscar
argumentos para comprobar la verdad cientfica de que la Justicia es la finalidad del
Derecho, puede tener necesidad de valerse de otras fuentes (que no son las
normativas), recurriendo a las fuerzas buenas ms profundas del espritu, que
condicionan al propio orden de la justicia13.
Ejercicio:
Analice este texto:
Antonio Hernndez Gil, Conceptos jurdicos fundamentales, Obras completas,

vol. I, cit., p. 39.
10
Antonio Hernndez Gil, Conceptos jurdicos fundamentales, Obras completas,
vol. I, cit., p. 42.
11
Luigi Ferri. L autonomia privada, cit., p. 7
12
Karl Larenz, Allgemeiner teil des Deutschen Brgerlichen Rechts, cit., I, 1, p.
7.
13
Juan Pablo II, Dives in misericordia, VI, 12, cit., p. 55
52
1. Por eso, al mismo tiempo que el derecho est acondicionado por el

poder, ste est limitado por el derecho. Si el sentido de la limitacin es
meramente formal, la funcin del derecho es meramente normativa. Si,
por el contrario, hay una razn de ser intrnsicamente jurdica que impone
el lmite y la norma, estamos en presencia de una funcin valorativa del
derecho y, ms ampliamente, nos situamos dentro de una concepcin
material del derecho. (Antonio Hernndez Gil, Conceptos jurdicos
fundamentales, Obras completas, vol I cit., p. 42.)
2. Las estructuras sociales, por tanto, son constituidas por una combinatoria
de expectativas cognoscitivas y normativas, de modo que confiere
durabilidad a las relaciones sociales, dinmicamente en transformacin.
Cuando, por ejemplo, dirigimos un automvil, el trfico puede ser visto
como un conjunto de interacciones y, pues, una red complexa de
expectativas. Algunas son cognoscitivas -en medida, ninguno corre
locamente por las calles, pues el riesgo de chocar otro carro se confronta
con el riesgo de causar un dao a s mismo - otras son normativas - es
obligatorio dar preferencia a quien va a la derecha. Las primeras son
garantas por generalizaciones empricas, las segundas por
prescripciones. Para conferir durabilidad, en caso de conflicto entre las
dos (las cognoscitivas y las normativas), debemos reconocer que, en
ltima instancia, el comportamiento se estabiliza preponderantemente por
las normativas (mismo que los conductores tiendan a correr locamente,
las normas continuarn a prohibir comportamientos negligentes). (Tercio
Sampaio Feraz Junior, Introuduo ao estudo do direito ..., 3. ed., So
Paulo, Atlas, 2001, p. 103.).
REALE, Miguel. Teora tridimensional do direito-Situao atual, cit.,
cap .
5, p. 79 - 89.

Lima. 1991, pp. 56 al 62.
Editores, Lima. 2007. pp. 207 al 269.
General del Derecho Civil. Editorial Rodas. Lima. 2003, pp. 67 al 140.
URETA GUERRA, Juan. Introduccin al Derecho Posmoderno. Fondo
Editorial Universidad Garcilazo de la Vega. Lima. 2000. pp. 80 al 87.
53
Segunda Parte
INTRODUCCIN A LA CIENCIA DEL DERECHO PRIVADO
2.1 Apuntes sobre la evolucin histrica del Derecho Privado moderno
2.1.1 Races histricas del Derecho privado
Cuando Franz Wiecker se propuso escribir su magistral Histria de Direito
Privado Moderno1 no pretendi estudiar el Derecho Romano o el Corpus Juris Civil
(justiniano) o la administracin judicial y la jurisprudencia aisladamente. Opto por
investigar el pensamiento jurdico y cientfico desenvuelto a partir de la Edad Media
y su influencia sobre nuestra poca, conjugando la historia general con la historia
del Derecho e identificando el objeto preciso de su estudio: hechos y textos frutos
de la ordenacin de la vida en sociedad de acuerdo con prescripciones generales y
ejecutorias, o sea, a partir de la propia experiencia humana del derecho2, de las
situaciones individuales del mundo histrico; de entrecruzar los hechos de la
conciencia y del pensamiento humano subyacente a la creacin y la aplicacin de
las normas, en el transcurso de los tiempos. Su opcin metodolgica de trabajo
resulta una fenomenal obra que conjuga la historia, filosofa y el derecho, un todo
sistemtico y comprensible. Sobre ese aspecto y en la secuencia de ese
tratamiento metodolgico (que nos interesa de cerca y nos es de gran vala, porque
el estudio del Derecho y de la Filosofa del Derecho europeo explica nuestro
Derecho privado como fenmeno jurdico-cultural), vale recordar importantes
episodios de la historia europea para que el lector, que inicia sus estudios de
Derecho privado, pueda comprender las ocurrencias que dieron origen al llamado
Derecho privado europeo moderno, del cual nuestro Derecho civil brasilero es
legitima expresin.
Nuestras tradiciones jurdicas tienen races en la antigedad; en la antigedad
greco - romana y en las tradiciones religiosas judaica-cristianas14. Esa compacta
mixtura de cultura, de tradiciones, de modos de ser, que en el alborecer del siglo V,
1
Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer

Bercksichtigung der deutschen Entwicklung. La primera edicin es de 1952, la
segunda de 1967, dos veces reimpresa - la segunda reimpresin es de 1996,
Gttingen, por Vandenhoeck & Ruprecht. Hay una excelente traduccin para el
portugus, de la segunda edicin, elaborada por la fundacin Calouste
Gulbenkain, que esta en el rol bibliogrfico de este libro.
2
Wieacker, Histria do direito privado modern, p. 5
14
Hay una afirmacin en Jaeger que merece una atenta observacin: Todos los
pueblos crearon su cdigo de leyes. Pero los griegos buscaron la ley que haga
en las propias cosas, y buscaren regir por ella la vida y el pensamiento del
hombre (Werner Jaeger, Cristianismo primitivo Paidia grega, p. 12).
54
bajo el influjo de la influencia histrico-geogrfico-cultural germnico, desabroch

en el corazn de la Europa, fue el marco inicial de una nueva poca que vino a
influenciar de la forma extraordinaria el pensamiento jurdico europeo, formndolo, y
el Derecho Privado, en especial. Situar la evolucin del pensamiento jurdico en la
poca histrica de su manifestacin es nuestra primera preocupacin metodolgica.
2.1.2 Transformaciones polticas y socioculturales de la Europa invadida

por los pueblos brbaros
Es por eso que conviene recordar que el Imperio Romano, que bajo el mando de
Trajano (115 d.C.) haba alcanzado su extensin mxima conquistando a Dcia
(Romenia - 106 d. C.) y la Mesopotamia (115 d.C.), experiment, en la secuencia
de ese apogeo, ataques godos y saqueos de tribus germnicas, volviendo a
restaurarse en 270, con la victoria de Aureliano sobre los germanos y la reconquista
de Glia. Reorganizando el Imperio bajo el mando de Diocleciano y Maximiliano, se
recupera Gran Bretaa y se impone nuevas fronteras con los persas, a favor de los
romanos. En 306, Constantino, hijo de Constancio (que sucediera a Diocleciano y
Maximiliano) derrota a Licinio cerca de Bizancio y conquista el Oriente. Entretanto,
los hunos, que tenan, en 308, fundado un estado independiente al norte de China y
derrotado los ostrogodos en la estepa* rusa (367), vencen a los visigodos, que
huyen para el territorio romano y derrotan al Emperador Oriental, Valeno (378). En
382, Teodosio restaura el orden en los Balcanes y rene por ltima vez el Imperio
(394). Los hijos de Teodosio dividen el imperio entre s: Honorio comanda parte
occidental; y Arcadio, la parte oriental.
Sucede el imperio de las invasiones brbaras. Esa fase de infiltraciones del
Imperio, por hordas germnicas fragmentadas, es de importancia extraordinaria
para la Historia porque nos incumbe a todos nosotros, en diferentes grados,
romano-germanos por la cultura 15 y fue, juntamente con el Cristianismo y la
herencia de la cultura clsica, uno de los factores ms importantes que contribuirn
para la formacin de la civilizacin europea, desde el comienzo de la Edad Media.16
Lo cierto es que las hordas germnicas fueron siendo transformadas en grandes
confederaciones militares17, que en un primer momento subyugan a las poblaciones
romanizadas y, en otra fase, se llegan a unir contra otros invasores, como ocurre,
por ejemplo, cuando se forma un ejrcito romano-godo apara alejar el peligro huno.
Es el comienzo de una mezcla de pueblos y de culturas que darn muchos frutos
en el decorrer de la historia.
Los vndalos, los visigodos, los ostrogodos, los francos, lo juto-anglosajones y los
lombardos, entre otros, todas tribus germnicas, imponen severas e incontenibles
derrotas a los romanos, adems los hunos (que amenazaban el Occidente de caer
en manos de los mongoles). Con esas invasiones, el cuadro histrico-polticogeogrfico del Occidente as se disea en los siglos V al VII:
a) En 406, los vndalos y otras tribus (alanos, suevos y burgundios)

*
Nota a la edicin peruana:

Estepa.- Erial llano y extenso.
15
Meleiro, A Mitologa dos povos germanicos, p. 23.
16
Burns, Histria da civilizao occidental- O drama da roa human, vol. I p. 265
17
Rops, Histria da Igreja de Cristo, vol. II. A Igreja dos tempos brbaros, p. 63
55
atraviesan el Reino y devastan a Galia18 de ah desplazndose para

Espaa (409) y, despus, para frica (429), capturando Cartago (439),
saqueando Roma (455). Son subyugados por Belisario, general de
Justiniano, en 533.
b) Los visigodos, bajo el comando de Alarico, invaden a Italia (408), tomando
Roma (410), se instalan en Aquitania (Sudoeste de Francia) (417) y,
despus, conquistan Espaa (469), permaneciendo, en el sur, hasta ser
dominados por Justiniano, en 554; son subyugados despus por los
rabes, en 711.
c) Atila (rey de los hunos) obliga al Imperio Romano Oriental a ceder territorio
en el Danubio. El ejrcito romano-godo expulsa a los hunos de Galia
(451).
d) Clovis, rey de los francos (de la dinasta Merovingia -la primera de los
franceses), conquista el noroeste de Galia (486), se convierte al
Cristianismo (496), conquista el alto Reino (505) y derrota a los visigodos
(507). Los francos conquistan Borgoa (534), la Provincia, al este de
Suiza (537) y la Baviera (555). Se mantienen en el poder; sufren invasin
rabe en 720 y derrotan a los rabes en 732; aumentan su imperio en
grande extensiones, conquistando a Sajonia (771-772) y el reino
Lombardo (773-774). En la poca de Carlo Magno (768-814), el Imperio
Carolingio (la carolingia es la segunda dinasta francesa) alcanzaba los
territorios de Sajonia hasta Roma, de Pamplona hasta Baviera; Carlos, el
Grande (Magno) fue coronado Emperador del oeste, por el Papa Juan III
(800). El tratado de Verdun (843) marca la desintegracin del Imperio
Carolingio.
e) Teodorico (Dietrich), el Ostrogodo, conquista Italia y es reconocido como

rey por el Emperador Romano del Este (489-493). Justiniano, Emperador
del Oriente (527-565), intenta recuperar el Imperio del Occidente y, por
medio de Belisario, conquista casi toda Italia a los ostrogodos (535-540);
los ostrogodos retoman Italia (540) y los romanos vuelven a conquistarla
en 552, en la victoria de Busta Gallorum.
f) Los anglosajones comienzan a instalarse en Inglaterra (469); los britnicos

reaccionan (489-493), los escoceses controlan
anglosajones avanzan en Inglaterra (577).
Argyll
(568),
los
g) La cada de Rmulo Augusto (476) marca el fin del Imperio Romano de

Occidente.
h) Los lombardos, desalojados de Hungra por los varos (tribus huidas de

los turcos en 562, que aniquilaron al pueblo de Citia -gpidas- en 567),
invaden Italia (568), Roma y Ravena permanecen bajo el dominio de la
Iglesia en el periodo en que el poder romano en Italia se deteriora (590 -el
18
Rops identifica ese da como el 31 de diciembre de 406, en las proximidades

de Moguncia (hoy, Mainz, ciudad alemana, capital de Renania-Palatinado),
cuando todo el norte de Galia fue barrido por una marea salvaje (Histria da
Igreja de Cristo, A Igreja dos tempos brbaros, vol II, p. 62).
56
Papa Gregorio, el Grande, se convierte en gobernador de Roma). Ese

espacio territorial que queda bajo el dominio de la Iglesia Romana es
denominado el patrimonio Petri.
Algunos de esos brbaros, de esas tribus germnicas, de esos pueblos indogermnicos, o arianos, eran casi desconocidos para los pueblos de la antigedad,
all en los confines de la Isla Scania; otros ya haban sido mencionados por autores
antiguos, que de ellos hacen confusos relatos19. Los historiadores no discrepan
cuando afirman que, a pesar del estereotipo brbaros con que la cultura romana
los rotul, y a pesar del sentido de incultura que su barbarie sugera, esos pueblos
sorprendieron todo el tiempo a los estudiosos, con la delicadeza de algunas
manifestaciones culturales de sus tradiciones.

2.1.3 El Imperio del Oriente y la compilacin de legislaciones justinianas

Conjuntamente del derrumbe derrota del Imperio Romano de Occidente, con la
fragmentacin de su espacio entre esos pueblos invasores, formando pequeos
estados brbaros, en constante y beligerante relacin con las poblaciones
romanizadas, el Imperio de Oriente an permanece ntegro por ms de un milenio.
En ese interregno, surge, en sustitucin a la cultura mediterrnea, una nueva
cultura, europea, con capital en Oxford, Paris y Colonia. Despus de una larga
maduracin y muchos retrocesos, fue de este proceso de apropiacin que result la
Ciencia Jurdica de la alta Edad Media20.
Entre tanto, en el oriente, el cuadro geogrfico de la poca de Justiniano
apuntaba la siguiente disposicin territorial del Imperio Bizantino, con sede en
Constantinopla: del que rest del antiguo Imperio Romano, el sobreviviente Imperio
del Oriente -despus de las conquistas que Justiniano emprendi- reuna las tierras
que hoy se identifica como situadas en el norte de frica, de Marruecos al Suez, el
delta del ro Nilo, Creta, Chipre, Israel, Lbano, parte de Siria, parte de la actual
Turqua (que en la poca tena lmites con los persas), toda la regin que se sita al
sur del Danubio (Grecia, Albania, Bulgaria, Serbia, Bosnia, y Yugoslavia) parte de la
regin que corresponde hoy al sur de Austria, Italia, Crcega, Cerdea, Sicilia, y las
islas Baleares y el extremo sur de Espaa (Cdiz, Crdoba, Mlaga y Cartagena).
El Imperio Bizantino haca divisin, al sur y al sudeste, con los califatos rabes; al
19
Meliero invoca las enseanzas de Estrabao, Plnio, Procopio, Csar, Tcito y

Jordanis, que dan la noticia de la existencia de tres grandes grupos germanos, a
partir de cuyos datos l los clasifica en: I) occidentales, divididos en tres grupos,
a saber: a) los del Mar del Norte: entre otros, los anglos, los sajones, los jutones,
los teutones; b) los del Reino: entre otros, los bructeres, chamaves, chaturiens y
salios, que a partir del siglo II, son denominados francos; e c) los del interior de
las tierras (corazn de la Europa), dentro de otros, batavos y lo suabios (dentro
de ellos los suevos, bvaros y alamanos); II) orientales: entre otros, los godos,
(visigodos y ostrogodos); los lombardos (o longobardos) y los vndalos; III)
septentrionales (los que habitaban la Escandinavia), dentro de ellos los suecos,
dani y suizos (A mitologia dos pueblos germnicos, p. 21 y 53-54). En el cuadro
resumido, preparado por esa autora, no estn los burgindios, pero en otros
pasajes ella los coloca dentro de los germanos orientales (A mitologia dos
pueblos germnicos, p. 22).
20
57
este, con los persas; al nordeste con los lombardos; al norte con los franceses; al
oeste con los visigodos.
En ese ambiente de largas y cruentas guerras y de convivencia singular de
culturas multiformes,21 Justiniano, en 528, comienza la nueva codificacin del
Derecho Romano. El Corpus iuris civilis, a pesar de haber sido escrito bajo el
dominio de Justiniano, en el Imperio del Oriente, lo fue en lengua latina. El Corpus
iuris civilis contena cuatro partes: el Cdigo (529) el Digesto o Pandectas (533), las
Institutas (533), y el segundo Cdigo (534) y las Novelas.
Las cuatro partes del Corpus iuris civilis (Cdigo, Digesto, Institutas y Novelas)
tenan el siguiente contenido, observada su cronologa:
a) Cdigo.- coleccin de las leyes romanas. La primera versin del Codees

fue elaborada por una Comisin formada por la constitutio Haec de
Justiniano dada en 13.02.528, comisin compuesta por diez miembros,
entre ellos Triboniano y Teofilo que hicieron sustituir los tres cdigos que
hasta entonces vigoraban (Codices Gregorianus, Hermegenianus y
Theodosianus). El trabajo fue concluido en 07.04.529 y entr en vigor en
16.04.529, por intermedio de la Constitutio Summa, como Codex
Justinianus, mas no por mucho tiempo, pues fue sustituido por el segundo
Cdigo (v. abajo, letra d).
b) Digesto o Pandectas.- conjunto de las opiniones doctrinarias y

jurisprudenciales de los jurisconsultos romanos, compuesto de 50 librosparte ms importante y pormenorizada del corpus iuris civilis. Por medio
de la Constitutio Deo Auctore, de 15.12.530, Justiniano nombr una
comisin de profesores y de abogados, entre ellos Tefilo y Doroteo, bajo
el comando de Triboniano, para elaborar el Digesto, con base en la
literatura jurdica romana y en las sentencias de los jueces. El texto fue
aprobado en 16.12.533, por medio de la Constitutio Tanta, bajo el ttulo
Digesta. Entr en vigor en 30.12.533.
c) Institutas o Instituciones.- resumen de toda la doctrina del Derecho

Romano, elaborada para servir, de base y de gua a los iniciantes en el
estudio del Derecho. Poco antes de las publicaciones del Digesto,
Justiniano edit la Constitutio Imperatoriam, en 21.11.533, data de las
publicaciones de las Institutiones. Fueron elaboradas por la Comisin de
juristas liderada por Triboniano, de la cual hacan parte los profesores de
Derecho de Constantinopla y de Beryto (Tefilo y Doroteo). Tuvieron
como base a res cottidianae retirada de las Institutas de Gayo, as como
de las enseanzas de Ulpiano, (Regulae), Florentino y Marciano. Se
21
...recordemos que el Islam va a barrer completamente el Norte de frica, as

como el Oriente prximo, cuyas ciudades integraban completamente el mundo
romano (Lima Lopes, O direito na histria, cit., p. 67). Mucho aunque no
tengamos condiciones, en este paso, de analizar los fenmenos culturales del
mundo oriental, principalmente los relacionados con la evolucin del
pensamiento oriental y de la razn rabe, que estaba, en el alborecer de la Edad
Media, umbilicalmente ligada a las transformaciones que se operaban en el
espacio europeo ocupado por los moros, queda suger al lector -como
introduccin para la comprensin de ese fenmeno cultural paralelo, que
despus influenci en la cultura occidental- la lectura del excelente Mohammed
Abed al Jabri, Introduo crtica da razo rabe, trad. de Roberto Leal Ferreira,
So Paulo, Unesp. 1997.
58
destinaban a ser usadas como manual en la aulas de Derecho.
d) Segn el definitivo Cdigo (Codees Repetitae Praelectionis).coleccin de la leyes romanas actualizadas, compuesta por 12 libros.
Elaborada por la comisin formada por Triboniano, Doroteo y tres
abogados que en l hicieron incluir las denominadas Quinquaginta
Decisiones, o sea constituciones editadas por Justiniano entre la
redaccin del primer Cdigo y del Digesto (528- al 533). Esas
constituciones (50 decisiones) fueron expedidas teniendo como base
puntos controvertidos entre varios jurisconsultos del Derecho Romano, de
las famosas escuelas de los sabinianos y preculianos. El segundo cdigo
fue publicado en 16.11.534y revoc al anterior. Fue denominado el
Codees Instinianus Repetitae Praelectionis, y entr en vigor en 29.12.534,
por intermedio de la Constitutio Cordi.
e) Novelas.- despus de la entrada en vigor del Cdigo, del Digesto y de las

Institutas, Justiniano hizo varias reformas en esa legislacin, por medio de
colecciones de las leyes denominadas novelas (Leges Novellae). En el
ao de 535 un nmero muy grande de nuevas leyes fue editado
notablemente en el campo del Derecho de familia y de sucesiones. Gran
parte de las legislaciones justinianas del corpus iuris civilis fue editada en
latn, pero la mayora de las Novelas fue en lengua griega, o en griego y
latn.22

Editores. Lima. 2007. p. 357
Lima. pp. 322 335.
General del Derecho Civil. Editorial Rodas. Lima. 2003. pp. 61 al 66.
RAMOS NEZ, Carlos. Codificacin, Tecnologa y Post Modernidad. La
muerte de un paradigma.PUCP. Lima. 2005. pp. 31 al 39.
RODRGUEZ PASTOR, Carlos. Prontuario de Derecho Romano. Fundacin
M.J. Bustamante de la Fuente. Lima. 1992. pp. 32 al 36.
VIDAL RAMREZ, Fernando. Introduccin al Derecho Civil Peruano.WG.
2.1.4 La enseanza del Derecho en Occidente y el nacimiento del moderno

Derecho Privado
A pesar de la decadencia del Imperio de Oriente, la enseanza del Derecho
Romano continuaba a sobrevivir en la Escuela Oriental. En las Escuelas de Beryto
22
El relato contenido en este pargrafo se bas en los trabajos de H. Hbner,

Corpus iuris civilis, artculo Lexikon der alten Welt, Zurc-Stuttgart, Artemis,
1965, p. 670-671; y de Paul Jrs, Wolfgang Kunkel y Leopold Wenger, Rmisches
Privatrechts, 3. ed. Berln-Gttingen-Heidelberg, Springer, 1978 (reimpresin de
la edicin de 1949) 25 al 29, p. 44-50.
59
y Constantinopla, donde ya haban estudios jurdicos en nivel superior, se

enseaban por el mtodo de trivium, en el primer ao, las Instituciones de Gayo23.
A Justiniano, emperador bizantino, de 527 al 565, despus de la era
cristiana, se le deben las colecciones del Derecho Romano, conocidas hoy
como las denominadas Institutas, Digesto, Cdigo y Novelas. Esas cuatro
colecciones forman lo que se llama modernamente el Corpus Juris Civilis,
Cuerpo de Derecho Civil. Cuando Justiniano subi al trono las reglas jurdicas
se hallaban esparcidas en la inmensa multitud de constituciones imperiales
desde Adriano hasta l, y en muchos millares de volmenes escritos por los
jurisconsultos precedentes. Las constituciones imperiales formaban las leges
(leyes) y los escritos de los jurisconsultos la jus (derecho) propiamente dicho.
Eran estas dos fuentes del Derecho entonces en vigor, porque las leyes del
pueblo, los plebiscitos, los senatusconsultos, y los edictos de los magistrados
se tenan fundido en ellas. Aconteca que era difcil el estudio por ser raras
algunas obras, inmenso el trabajo, y dudosa la solucin, por el conflicto
permanente de opiniones y decisiones de varias pocas, de modo que los
estudiosos se vean pobres y desajustados en medio de tamaas riquezas.
Fue entonces que Justiniano concibi el grandioso proyecto de reunir en dos
colecciones las leges y el jus, concilindolos, reformndolos, e imprimindoles
el cuo de su autoridad. De ah nacieran el Digesto y el Cdigo. El Digesto,
tambin denominado Pandectas, es una coleccin de fragmentos extrados
de las obras de treinta y nueve jurisconsultos, hecha por una comisin
nombrada a fines del ao 530 bajo la presidencia de Triboniano, y compuesta
de diecisis miembros, de los cuales once eran abogados ante la Prefectura
del Oriente, tres, profesores de la Escuela de Beryto y Constantinopla, y dos,
altos magistrados. El trabajo se concluy en cerca de tres aos y fue
publicado en 533. El Cdigo es una coleccin de constituciones o leyes
emanadas de los emperadores, desde Adriano hasta Justiniano. La primera
edicin fue hecha por orden de Justiniano, apareci en 529, sin embargo en
534, queriendo el Emperador incluir en ella cincuenta constituciones que
promulgara e introducir modificaciones para poner el Cdigo de acuerdo con
el Digesto, orden una nueva edicin del Cdigo que es la que actualmente
existe. Pero la extensin del Digesto volva casi imposible el estudio del
Derecho a los principiantes. Por eso Justiniano orden a Triboniano, a
Teophilo, profesor de la Escuela de Constantinopla y a Doroteo, profesor de
la Escuela de Beryto, que hiciesen un compendio elemental para el uso de la
juventud. Los compiladores tomaron por fundamento las Instituciones de
Gayo y Cousas Quotidianas, el Digesto, las Instituciones de Marciano, de
Ulpiano es de Florentino, y las modificaciones introducidas por Justiniano.
Son esas las Instituciones, cuya traduccin ofrecemos. Fueron publicadas,
incluso antes del Digesto, y recibirn fuerza legal con este, al 30 de diciembre
de 533. Las Novelas, que son la cuarta coleccin del Corpus Juris, son las
23
Gayo fue una persona enigmtica de la Historia del Derecho Romano. Moacyr
Lobo da Costa, que emprendi un precioso estudio de su bibliografa, concuerda
con los que niegan que bajo la identificacin del pronombre masculino de Gayo
pudiese esconderse un personaje femenino. Concuerda, tambin que el
descubrimiento, en 1816, en Verona, por el historiador Niebuhr, de un
palimpsesto (un pergamino raspado en el cul se escribe otro texto despus que
el primero haba sido removido) de donde haba sido removido el texto de las
Institutas de Gayo es indicador de que el libro de Justiniano no fue apenas
modelado por el de Gayo, pero en gran parte, copiado de l. Segn Glasson, el
descubrimiento de las Institutas de Gayo disminuy singularmente el mrito de
los comisarios de Justiniano, que fueron, en realidad, compiladores y no autores
(Moacyr Lobo da Costa, Gaio - Estudo biobibliogrfico, cit., p. 16-17).
60
constituciones emanadas por Justiniano, durante los treinta aos en que

continu en el gobierno, las cuales modificaron varios puntos de Derecho,
especialmente lo de familia y lo hereditario. El nombre Novelas, vienen de
Novellae Constitutiones (Nuevas Constituciones). (Este es el texto integral de
la primera nota de Spencer Vampr, en el poemario de las Institutas do
Imperador Justiniano, por el traducidos y comparadas con el Derecho Civil
Brasilero, que consta de biografa final, en este libro).
En el derrocado Imperio de Occidente, el nacimiento del moderno Derecho
Privado coincide con la fundacin del studium civile en Bolonia y en Franca y va
hasta la formacin de los modernos Estados Nacionales 24. La mixtura de las
diversas formas del pensamiento cientfico, fruto de las sucesivas respuestas del
espritu a las mutables experiencias de la realidad jurdica25 y la mixtura que se
vea entre el Derecho Romano (romanstica) y las tradiciones de races germnicas
(germansticas), bien como la influencia del Derecho de la Iglesia (canonstica),
ensearn la unidad del pensamiento jurdico europeo y de sus mtodos.
Haba en Europa, un primer periodo de la Edad Media, las llamadas Escuelas
Conventuales (dirigidas por un clrigo) y las Catedrales (dirigidas por un maestroescuela, que en el siglo XII era llamado de Scholasticus26, bajo la direccin de un
obispo) En esas escuelas se enseaban las siete artes liberales: gramtica,
retrica, y dialctica (trivium-artes ceremoniales) y aritmtica, astronoma, msica y
geometra (quatrium-artes reales) as como los cnones y la teologa. Los autores
ledos en esa poca eran: Donato y Prisciano, Ccero, Boecio, Porfirio y Aristteles
en la enseanza trival (trivium) Boecio, Capella, Higinio, Tolomeo, Colmuela, San
Isidro, en el quatrvio.27
El trmino Universitas tena como sentido originario, el mismo de la corporacin,
significando que los maestros y alumnos estaban de alguna forma asociados. Era
24
Wieacker, Histria do direito privado, p. 7. El autor, en las p. 30-35 de su

mismo trabajo, esclarece las dificultades de precisarse, cinco siglos antes, en las
escuelas de Roma y Ravena -puntos- llave de la influencia cultural bizantinasobreviva la enseanza jurdica de la Antigedad tarda que pudiese haber
ejercido influencia directa sobre el studium civile boloes o sobre su precursor de
Pavia. Lima Lopes considera ese periodo, de la cada del Imperio Romano del
Occidente (tomada de Roma por Odoacro, en 476), hasta el ao 1000, como
siendo de poca importancia para la cultura jurdica (O direito na histria, cit., p.
64).
25
Wieacker, Histria do direito privado, p. 9
26
Villoslada, Historia de la Iglesia Catlica, vol. II p. 779. Son de esa poca las
escuelas catedrales o episcopales de Colonia (1338), Viena, Utrecht, Compostela,
Vich.
27
Villoslada, ibidem, vol. II, p. 761 Escuelas superiores, de todas las especies,
inclusive algunas superficialmente semejantes a nuestras universidades o, por lo
menos, a nuestras academias, existieron en los albores (China, Islam). Pero, un
tratamiento racional, sistemtico y especializado de la ciencia por especialistas
entrenados, en un sentido que se aproximase de su actual papel de dominancia
en la cultura contempornea, no existi sino en el Occidente. Esto es verdad,
principalmente en lo que se refiere al funcionario especializado, base del Estado
Moderno y de la moderna economa occidental. (...) pas y tiempo alguno
experimentaron jams, en el mismo sentido que el moderno Occidente, la
absoluta y completa dependencia de toda su existencia, de las condiciones
polticas, tcnicas y econmicas de su vida, de una organizacin de funcionarios
especialmente entrenados, funcionarios tcnica, comercial y, encima de todo,
jurdicamente entrenados, detentores de las ms importantes funciones
cotidianas de la vida social (Max Weber, A tica protestante e o esprito do
capitalismo, cit., Introduo, p. 3).
61
sinnimo de corpus, consortium, collegium, communio, societas. Despus el

vocablo pas a significar que all eran enseadas todas las disciplinas (universae
facultates),28 a partir de cuya connotacin se conserva el contenido de la palabra,
an hoy, entre nosotros.
Las universidades de Pars y Bolonia son contemporneas y con ellas, las ms
antiguas son Salerno, Montpellier, Orlens y Oxford. Dicen que la fuerza de la
Iglesia estaba en el Sacerdotio (Pontificado), Imperio y Studio (Universidade). Se
puede decir que el estudio las leyes inmortaliz Boloa, donde los estudios de
Derecho Civil Romano eran conducidos por Irnrio, muerto en 1138, a quien se dio
el apodo de Lucerna Iuris, que estudiaba el Corpus iuris civilis, glosando los textos.
Los estudios del Derecho cannico estaban a cargo de Graciano, muerto en 1159,
que compuso una coleccin de cnones, conocida por Decretum Gratiani. Los
estudios duraban ocho aos y la licenciatura no era un grado acadmico, pero si
simples ttulos con que se designaban a un scholar que cursaba una facultad. En
Derecho, el primer grado era de doctor iuris o doctor Legem, que preceda la
concesin de licencia por el Papa29 .
2.1.5 La ciencia escolstica y los glosadores
Se denomina ciencia escolstica y doctrina jurdica de los glosadores, al mtodo
utilizado a partir del uso de la lgica, de la gramtica y de la retrica griegas
aplicadas por los neo-platnicos a los textos filosficos por los padres de la Iglesia a
las fuentes de las escrituras bblicas y por los profesores bizantinos para los
escritos de los juristas clsicos.
Son denominados glosadores los juristas que comprendan toda la tradicin
antigua - Sagrada Escritura (religin), Aristteles (razn griega) y Pandectas (igual
al Digesto) (sistema de Derecho Romano) -, como inspirada dentro de una ratio
precisa, como una categora lgica imposible de contener contradicciones. El
trabajo de esos juristas medievales (dentro de los cuales se destacan, en el medio
del siglo XII), los quattuor doctores: Bulgarus, Martinus, Hugus y Jacobus; y
despus en el fin del siglo XI, Placentinus (muerto en 1192?), Azo (muerto antes de
1235), Odofredus (muerto en 1265), Acursio (1185-1263?) y Cino) consista en
expurgar de los textos (principalmente los textos jurdicos) cualquier contradiccin
capaz de comprometerles la lgica. As nace, en esa poca, un gnero central de
escritos -utilizado por esos juristas- lo que se denomina la distinctio, que buscaba
armonizar y compatibilizar los textos aparentemente contradictorios o subsumir una
multiplicidad de textos de una misma regla30.
HERRERA PAULSEN, Daro y GODENZI ALEGRE, Jorge. Derecho Romano,
en concordancia con el Cdigo Civil. Vigente y aportes doctrinarios.
Grfica Horizonte S.A. Lima. 1999. pp. 13 al 26.
RODRGUEZ PASTOR, Carlos. Prontuario de Derecho Romano. Fundacin
M.J. Bustamante de la Fuente. Lima. 1992. pp. 36, 37.
Lima. 1991. pp. 255 al 262.
28
29
30
Villoslada, Historia de la Iglesia Catlica, vol. II, p. 767

Villoslada, ibidem, vol. II, p. 771.
Wieacker, Historia do direito privado moderno, p. 53, 56 y 58.
62

Editores. Lima. 2007, pp. 63 al 65.
Lima. pp. 322 al 335.
PALMA BARREDAL, Dariberto. El Rol del Juez y la Funcin Jurisdiccional.
Editorial Normas Legales SAC. Lima. 2006. pp. 85 al 88.
RENDN VSQUEZ, Jorge. El Derecho como norma y como relacin
social. Teora General del Derecho. Editorial Edial EIRL. Lima. pp. 15 al
58, 167 al 169.
YEPEZ SNCHEZ, Miguel. tica Judicial. S/ED. Lima, 2000, pp. 29 al 47.
2.2.
El Derecho Pblico y el Derecho Privado
2.2.1. Aspectos socioculturales de la dicotoma Derecho Pblico y Derecho

Privado
Sabemos, por la historia del Derecho y el relato hecho arriba no nos deja
margen de dudas- que el jusprivatismo es la expresin cultural histrica, moldada
a partir de sucesivas ocasiones de perfeccionamiento de la estructura tradicional
del Derecho Romano, por el fenmeno de la recepcin jurdico-cultural del
Derecho antiguo, en constante y progresiva evolucin cientfica en el decorrer del
tiempo. Lo mismo ya no se puede decir del Derecho publico, elaborado a partir
del racionalismo jurdico y con espontneas e instantneas manifestaciones,
diferentes de la larga sedimentacin tcnica del Derecho privado, que acab por
producir las codificaciones civilsticas que no se hicieron comunes en el Derecho
pblico.
Algunos aspectos socioculturales pueden contribuir a la solucin de la
problemtica recurrente de la efectiva distincin de los conceptos del Derecho
pblico y del Derecho privado, a partir de cuyo anlisis se sita el meollo de la
comprensin del Derecho como sistema lgico de normas, valores y principios
que rigen la vida social, reconociendo la seguridad de los hombres libres en
sociedad. Ese aspecto sobresale de la razn de ser (de la finalidad) de cada uno
de esos lugares de la elaboracin lgica-jurdica (lugar del Derecho pblico lugar
del Derecho privado) con que la Ciencia Jurdica se propone a lidiar. La
enseanza de hacer funcionar el mecanismo jurdico que permite soluciones
propias para las variadas expresiones de las necesidades particulares de las
personas o de las necesidades estructurales de la sociedad organizada
derivadas del anhelo comn de la seguridad real de las relaciones humanas
sociales- la Ciencia Jurdica elabora la instrumentalizacin tcnico-normativa
necesaria para alcanzar sus pretendidos objetivos.
2.2.2. Diferencias sistemticas entre Derecho pblico y privado
63
Las situaciones jurdicas privadas se regulan por la igualdad y por la

libertad,24 mientras que las situaciones jurdicas pblicas tienen como base
principios diferentes, de los cuales los de autoridad y de la competencia son los
ms relevantes. En virtud de eso, el sujeto de derecho, en el mbito de
situaciones particulares, puede actuar libremente en el contexto de todas las
situaciones jurdicas que no le sean prohibidas (atipicidad de los negocios
jurdicos privados). Diferentemente se da con el sujeto que realiza actos y
negocios que se insertan en el contexto del trato de las cosas pblicas, a quien se
permite apenas la realizacin de aquello para cuyo ejercicio est previamente
autorizado (principio de legalidad o de la tipicidad de los negocios del derecho
Pblico: la administracin pblica solo puede actuar secundum legem).
En la esfera de las situaciones jurdicas del Derecho privado se previenen
ingerencias o intromisiones arbitrarias de la estructura del poder en las cuestiones
de intereses inmediato y privado del hombre para cuya seguridad y felicidad el
derecho existe25. Se faculta al sujeto del derecho, a la persona natural y la
persona jurdica de Derecho privado un mnimo de libertad y de posibilidad dentro
del espacio jurdico-sociocultural al que pertenece. Por eso que ideolgicamente
es correcto afirmar que el Derecho privado contiene reglamentos que imponen
lmites para la defensa de la persona contra las investidas del Estado y contra el
arbitrio de los grupos.
La diferencia de la finalidad de cada uno de esos lugares de elaboracin
lgico-jurdica acaba por resultar, en el campo prctico, en la creacin de
categoras expresivas de aspectos pedaggicos y doctrinas que provocan la
divisin del sistema jurdico en disciplinas, literaturas, jurisdicciones y ramas de
actividad profesional muy especfica y segmentadas, de Derecho pblico y de
Derecho privado. As se dice que el Derecho civil, el Derecho comercial son
ramas del Derecho privado y el Derecho administrativo y el Derecho
Constitucional son ramas del Derecho pblico. Tambin se habla de la existencia
de manuales, tratados y cursos de Derecho Pblico, o de Derecho Privado.
A veces hay referencia al hecho de que determinado tribunal contiene divisiones
para el juzgamiento de las causas conformes a materia, habiendo secciones de
Derecho pblico y de Derecho privado. E incluso se dice que determinado
profesional o profesor es civilista o publicista.
Eso no puede, empero, como ya consideramos en otra ocasin fomentar el
dualismo dogmtco-jurdico que comprende el Derecho pblico como
ordenamiento del bien comn y el Derecho privado como la orden jurdica de
egosta utilidad privada. Considerar la esfera jurdica como inspirada por valores
contradictorios conduce al intrprete a confusiones graves, que pueden resultar
en la quiebra del sistema del orden que garantice y permite la seguridad de las
relaciones de los hombres libres en sociedad26 y fomentar el intolerable
mecanismo de opresin de la persona en la sociedad.
24
Es la parte del ordenamiento jurdico que regula las relaciones de los

particulares entre s, con base en su igualdad juridica y su autodeterminacin
(autonoma privada) (Karl Larenz, Allgemeiner teil des Deutschen, Rechts. Cit.
P. 1)
25
En la concepcin de Pawlowski, el Derecho privado es espacio de libertad de
las personas (Allgemeiner Teil des BGB, cit. P. 7)
64
Es cierto que se ha buscado distinguir el Derecho pblico del Derecho

privado a partir de diferentes criterios:
a)
b)
c)
Intereses jurdicos que se busca resguardar;

Naturaleza jurdica del sujeto de la situacin bajo anlisis,
Cualidad de la posicin jurdica del sujeto de la situacin vivenciada.
Quien opta por el primer criterio de distincin parte del presupuesto de que
el sistema del Derecho pblico busca la proteccin de intereses pblicos, mientras
que al sistema de Derecho privado correspondera la proteccin de intereses
privados. En la secuencia, el segundo criterio busca distinguir el Derecho pblico
del privado a partir de la naturaleza del sujeto de Derecho, lo que implica dividir
las normas jurdicas a partir de los sujetos a los cuales son dirigidas. Si son
dirigidas al Estado, son normas de Derecho pblico; sin son dirigidas a los
particulares, son normas de Derecho privado. En un tercer momento, se
considera al Derecho pblico a la situacin jurdica experimentada por el sujeto
que acta con poderes de autoridad (ius imperii), y el Derecho la situacin de
quien acta sin la invocacin de esos poderes.
Todos esos criterios, si bien corresponden, de hecho, a un aspecto posible
de ser invocado, como dato de distincin de las categoras componentes de los
lugares de elaboracin lgico-jurdica del Derecho pblico o del Derecho privado,
no bastan para el perfecto esclarecimiento de las diferencias que, de hecho,
existen entre ellas.
2.2.3. Finalidades del dualismo
Por esa razn, para que se evite que las distinciones se den a partir de los
elementos de cada parte que no son los ms amplios, o que se den a partir de
apenas uno de los aspectos de cada objeto de distincin, conviene que se tenga
como criterio cientfico fundamental de ese conocimiento la finalidad de esa
elaborada distincin, finalidad esa que no es, ni puede ser, la de crear dualismos,
que lleven a la falsa impresin de que los valores contradictorios inspiran la
Ciencia Jurdica. Finalidad que se sita, nica y exclusivamente, en el resguardo
del espacio necesario para que el hombre pueda, en sociedad, vivir a plenitud sus
secretos, su intimidad y su humanidad, sin la ingerencia, muchas veces opresora
o desvirtuada, de la estructura del Estado o del Poder.
Bajo este criterio, estas nuevas reas de investigacin como las del
llamado Derecho del consumidor, del nio y del adolescente y del medio ambiente
-que encierran microsistemas jurdicos que aglutinan varias disciplinas jurdicaspueden ser analizadas como sometidas a los principios del Derecho privado, o
como sometidas a los de Derecho Pblico. Todo depender de cul es la
finalidad inmediata del anlisis del hecho en cuestin. Si estuviramos delante
del ejercicio de la actividad del Estado como viabilizadora de la estructura pblica
capaz de poner en prctica y viabilizar el cumplimiento de las reglas que
26
Nery, Protecao ciil da vida humana, cit., p. 442. Ver sobre el tema las
consideraciones de Martn Bullinger, Derecho pblico e Derecho privado, cit. P.
165 et seq.
65
redundan en la proteccin del hombre -lo que acontece frecuentementeestaremos delante de un fenmeno jurdico llamado Derecho pblico. Si, por otro
lado, el punto de anlisis es la gerencia de aspectos que viabilizan el ejercicio de
hecho y de derecho, de la humanidad de la persona, es posible que haya
necesidad de enfrentarse al problema a partir de principios de Derecho privado.
Es en ese contexto que se puede decir que, si de un lado el Derecho
pblico respeta la estructura misma del poder, de donde emana el orden
necesario para la construccin y mantenimiento del propio sistema jurdico, el
Derecho privado se vuelve hacia el elemento ms importante de ese sistema que
es el hombre. Si de un lado la estructura de poder necesita siempre encontrar
motivo y razonabilidad para su existencia, regulacin y eficiente funcionamiento,
de otro no se puede negar al ser humano la realizacin de su humanidad 27, en el
seo de la sociedad (estructurada) a la que pertenece.
Privatistas y publicistas proclaman que el Derecho privado est siendo
dominado, en su espritu y en su tcnica, por el Derecho pblico.
Contrariando la regla que Montesquieu trazara, con mano de maestro, en
las pginas inmortales del Espritu de las Leyes, se regulan hoy, por los
principios del Derecho poltico, las causas que dependen de los principios
del Derecho Civil (Orlando Gomes, Direito privado-Novos aspectos, cit.,
p.5).
Ejercicios:
Al decir de la siguiente afirmacin: Un precepto jurdico es imperativo

(ius cogens) cuando su vigencia no se puede excluir por convenio entre
las partes (Jors et. Al., Derecho privado romano, cit.,p.79).
Diserte al respecto del siguiente tema: Quien quiera ponerse a buscar

convenientemente cual es la mejor Repblica debe primero determinar
cual es la mejor vida (Aristteles, Poltica, VII, I, 1).
AMARAL, Francisco. Direito civil - Introduo, cit., p. 66-71.

Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp 295 al 309.
VIDAL RAMREZ, Fernando. El Acto Jurdico
Peruano,Lima 1990, Cultural Cuzco, p. 17 al 18.
en
el
Cdigo
Civil
27
Ese entendimiento se extrae de Solari, que comprende que el fundamento

del Derecho no se encuentra en la actividad utilitaria del hombre particular, o
en la voluntad tica del Estado, pero s en la sociedad, entendida en su
universalidad como forma necesaria del espritu prctico y terico, como
espacio donde el hombre afirma su verdadera humanidad (Gioele Solari,
Filosofa del derecho privado, vol. 1, it., p. VI).
66
GARCIA TOMA, Vctor. Introduccin al Derecho.

Universidad de Lima. 1984. Lima. pp. 118 al 12
Fondo
Editorial
HERRERA PAULSEN, Daro. GODENZI ALEGRE, Jorge. Derecho Romano.

Grfica Horizonte S.A. Lima, 2002, pp. 4 al 10.
PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Elementos de Derecho Civil Peruano.
Editorial Tipografa Sesator. Lima. 1979, pp. 16 al 20.
PALACIO PIMENTEL, Gustavo, Manual de Derecho Civil, Cuarta
Edicin, Lima, Editorial HUALLAGA E.I.R.Ltda., ao 2004,
Tomo I, p. 21 a 24.
Normas de aplicacin
en el Per
Decreto Legislativo N 716
Decreto Legislativo sobre
Proteccin al Consumidor.
7/NOV/91
19/JULIO/05
Decreto
Legislativo
N
1045
Decreto
Legislativo
que
APRUEBA
la
ley
complementaria del Sistema
de Proteccin al Consumidor.
25/JUNIO/08
Sobre MEDIO AMBIENTE:

Ley 28611
Ley General del Ambiente
15/OCTUBRE/2005
Ley N 28587
Ley
de
Proteccin
al
Consumidor en materia de
servicios financieros.
CDIGO DE LOS NIOS Y

ADOLESCENTES
Ley
27337,
publicado
07/AGOSTO/2000
Ley 29263
Ley que modifica diversos
artculos del Cdigo Penal y
de
la
Ley
General
del
Ambiente.
02/10/08
67
2.3 Cul es lugar del Derecho Privado?

2.3.1 Vocacin natural del hombre
Cuando se piensa en el hombre y en su libertad, en la preservacin de su vida y de
su seguridad; cuando se indaga de que forma el Derecho puede garantizar la
seguridad de las relaciones humanas, en sentido de preservar la vida, la libertad, la
honra y la dignidad del hombre; cuando se pregunta dnde el hombre encuentra
lugar para ejercer el derecho a sus secretos y a su intimidad; cuando se busca
preservar al individuo y a su individualidad, se busca el reducto tiempo-espacio en
que ocurren los hechos que puedan merecer calificacin de jurdicos y se buscan
los mecanismos que, en ese contexto, puedan ser tiles para la garanta de
realizacin de esos aspectos vitales para la humanidad.
La realizacin de la felicidad del hombre, en el contexto propio de su vocacin
trascendental31, no pasa desapercibida para el Derecho, como sistema cientfico
capaz de propiciar y favorecer la posibilidad de consecucin de ese objetivo natural
de la humanidad.
En ese contexto es que debe medrar, en el sistema jurdico, la necesidad de
justificar la dicotoma del Derecho pblico y del Derecho privado, bien como las
consecuencias propias de esa sistematizacin, que tienen como teleologa la
preservacin del espacio jurdico capaz de permitir que el hombre tenga derecho a
sus secretos y a su intimidad; que tenga derecho a un espacio de convivencia y de
realizaciones propias a su naturaleza de Ser, racional y libre.
Como veremos a continuacin, la idea de un lugar para la realizacin de los anhelos
del hombre y para la viabilizacin de su derecho a la vida, a la honra y a la libertad
es un valor cultural que antecede en el tiempo32 al fenmeno del Derecho, como
aparato tcnico de reglas y de proceso, sistematizado por los romanos.
2.3.2 La preservacin de la vida como centro de todo
La bsqueda de esa idea en el tiempo y en la historia nos hace deparar como
acontecimiento de que el declogo bblico contiene reglas fundamentales para la
construccin de una sociedad igualitaria y que ese sistema normativo privilegia de
Y esa vocacin es el mvil maestro del sentir religioso del hombre, porque las
religiones son realizaciones de los ms viejos, ms fuertes y ms urgentes deseos de
la humanidad (Rubem Alves, O que religio, p. 91).
32
El recurso de recurrir a la Historia como forma metodolgica de permitir el anlisis de
los fenmenos actuales nos parece razonable, sobre todo si se considera que la historia
de los tiempos antiguos no cuenta las cosas que acontecieron una nica vez, y, si, las
cosas que acontecieron por primera vez como cosas que siempre acontecieron.
Cuentan lo que nunca fue y es siempre, ponen al descubierto lo que cualquier
persona sabe, pero no sabe, y quieren ayudar a vencer en la vida con ese saber y esa
naturaleza preestablecida. Sus hroes y anti-hroes no son figuras que alguna vez
existieron en la Historia, pero son enteramente histricas, porque toda persona tiene
parte en ella (este texto fue extrado de Sattler y Schneider, Doutrina da criao, cit.,
p. 123 y pertenece a E. Zenger , Blut, p.11. En la bibliografa citada por Sattler y
Schneider la nica obra acreditada a Zengres y Gotees Bogen in den Wolken.
Untersuchugen zur Komposition und Theologie des priesterschriftlichen Urgeschichte,
Stuttgart, 1983).
31
manera especial el ncleo (la casa) donde el mandamiento de la vida encuentra

condiciones de viabilidad. En minuciosa y precisa formulacin expuesta en sala de
claes, Manzatto33 afirm que el declogo bblico debe ser comprendido como si
hubiera sido escrito bajo la forma literaria del quiasmo34, que continuamente aparece
en el texto bblico, y que el centro de arreglo quistico del declogo bblico es la
preservacin de la vida en todas sus manifestaciones y el reconocimiento de que
apenas en el seno de la familia la vida humana tiene ocasin de brotar y florecer. As
se puede comprender, segn el telogo citado, la secuencia contenida en las
prohibiciones del declogo tico de la Biblia. Tema central: preservar la vida (quinto
mandamiento: xodo 20.13; Dt. 5.17). Primera llave: porque la vida debe ser
promovida, hay que proteger la Familia, cuna originante de la vida, donde ella nace y
donde encuentra condiciones de ser preservada (cuarto y sexto mandamiento: Ex.
20.12; DT 5.16 y Ex. 20.14; DT. 5.18): no cometers adulterio en respeto a la familia
del otro, porque si la propia familia ha de ser honrada, honrada ha de ser tambin la
familia del otro. En el mandamiento positivo honraras a tu padre y a tu madre, cada
persona es heredera de los proyectos de sus padres, proyectos de vida, dentro de la
familia. Segunda llave: la familia habr que tener los medios para el sustento de sus
miembros; para el trabajo digno y proficuo que pueda tornar posible la vida de todos.
Y es por eso que el declogo trata del derecho al descanso del trabajo y a la
prohibicin de quitar lo que es de otros (tercero y stimo mandamientos: Ex. 20.8;
Dt. 5.12 y Ex. 20.15; Dt 5.19 y Ex 21.16). El no hurtars asume el ms amplio papel,
de respeto al trabajo de otro, trabajo que es la condicin de la vida, necesario para
el ejercicio del Ser. Para permanecer trabajando y viviendo, el hombre, que no es
mquina, merece descanso del trabajo. Adems porque debe tener el ritmo de la
naturaleza y, por eso, no debe contener la seal de la opresin y de la angustia 35.
Tercera llave: el hombre tiene su vida y su dignidad. La honra es algo que compone
a su Ser e integra su Vida. Por eso no se puede quitar la honra de los otros, pues
que sin honra para el hombre es mejor morir:36 (segundo y octavo mandamiento: Ex.
20.7; Dt. 5.11 y Ex. 20.16; Dt. 5.20). Aqu se est ante el compromiso con la verdad,
fuente de vida. Aqu se esta ante la repulsa* al uso de la invocacin divina (invocar
en vano el nombre de Dios) a favor del error y de la mentira y del compromiso de la
Prof. Dr.Antonio Manzatto, telogo, prelacin sobre Dios y la creacin, en Unifai-SP,
en 04-05-2001. Queda esclarecido que las ideas aqu expuestas, en torno de ese
quistico cristiano del texto bblico, inclusive las que componen el grfico que viene a
continuacin, son provenientes del pensamiento del Prof. Mazatto, expuestos en sala
de clases.
34
El quiasmo es un expediente literario compuesto de paneles simtricamente
equilibrados que crean un efecto de ondulacin que se alargan a partir del centro en
direccin a los lmites exteriores (Gottwald, Introduo socioliterria bblia hebraica,
p. 471).
35
Nada es mejor para alguien que comer y beber, y exhibir los frutos de sus trabajos:
y veo que eso viene de la mano de Dios (Ecle. 2.24)
36
En la clebre rea de la calumnia, de la pera El barbero de Sevilla, en que se
describen mtodos de desembarazo de personas que incomodan, tenemos el
siguiente pasajes que bien demuestra esa correlacin vida-honra: E il meschino
calunniato, avvilito, calpestato, sotto publico flagello per grab sorte va a crepar (Y el
infeliz calumniado, humillado, masacrado, bajo el ltigo pblico podr tener suerte si
muere) (Msica de Giacchino Rossini: libreto de Cesare Sterbini, basado en la obra de
Pierre-Augustin Caron De Beaumarchais, Le barbier de Seville).
*
Repulsa.- Desechar, repeler o despreciar algo. Condena enrgica de algo.
33
honra (vida) ajena. Cuarta llave: la aceptacin de Dios de la Vida, el nico

verdadero, y el rechazo de la codicia: (primero, noveno y dcimo mandamientos: Ex.
20.3; Dt. 5.7; cf. Ex. 22.20 - Ex 20.4; Dt. 5.8; cf. Ex 20.23 - Ex 20.17; Dt. 5.21). En la
visin bblica de Dios nico y verdadero, hay que rechazar la codicia de aquello que
pertenece a los otros,37 pues la codicia es la madre de la idolatra y favorece la
aparicin de falsos dioses38 y de elementos destructores de relaciones humanas y
fraternales. La situacin descrita puede ser representada por el siguiente grfico:
1 Proyecto de vida - verdad rechazo de la idolatra

2 Proyecto de vida - familia honra
3 Proyecto de vida - familia fruto del trabajo
4 Proyecto de vida familia
5 Vida
6 Proyecto de vida - familia
7 Proyecto de vida - familia fruto del trabajo
8 Proyecto de vida - familia honra
9 y 10 Proyecto de vida - verdad rechazo de la codicia
(madre de la idolatra)
2.3.3 La casa para el pueblo bblico
A causa de ello, la casa del pueblo bblico era lugar de la manifestacin divina y de
refugio de la intimidad del hombre. Por eso que el profeta dice l lleva al oprimido
para la casa, porque ese es el lugar de la caridad; es el lugar del prjimo; es el
lugar de las relaciones igualitarias; es el lugar de proteccin de la vida; es el lugar en
que el Dios absoluto sustenta la vida igualitaria.
En verdad el texto integral del mandamiento bblico, que lleg hasta nosotros bajo el
realce del deseo de la mujer del prjimo, es ms amplio e incluye todo cuanto se
concibe como elemento necesario al mantenimiento de la vida y de la libertad del clan:
No codiciars a la mujer de t prjimo. No codiciars su casa, ni su campo, ni su
esclavo, ni su esclava, ni su buey, ni su burro, ni nada de lo que le pertenece (Dt.
5.21).
38
La idea de un Dios supremo, diferente de los otros, fuerte, justo, celoso, vengador y
envidioso, est presente en la experiencia histrica de los hebreos, pueblo con
identidad religiosa. El pueblo conoce -dentro de tantos- a su Dios y quiere identificarse
con su Dios: no adora falsos dioses; ni cree en Dios cuya imagen falsific (ver
Santabrbara. Luiz Gonzles-Carvajal , Cremos em um s Deus, Noticiadse Deus Pai!.
p. 29-51).
37
La caracterstica propia que hizo del pueblo de Israel un fenmeno fue su religin,
religin que el pueblo cargaba en el nombre, como testimoni de Dios; la intimidad
es la alianza del pueblo a partir de la divinidad: Isr - ser recto; El - Dios. La creencia
en Yahv represent un importante papel, desde el alborecer de la formacin del
pueblo: venidos del exilio, los israelitas de Moiss trajeron consigo a Yahv, cuya
patria de origen no fue la civilizada Palestina39. Fue la religin que singulariz40 el
pueblo de Israel e hizo de l un pueblo con experiencia religiosa, distinta de otras
organizaciones similares del mundo antiguo. Israel es posesin propia de Dios entre
los pueblos (Ex. 19. 3-6)41. En esa tradicin, hay un nuevo culto, que ya no es el
culto de sacrificio, pero s un culto de memoria de la liberacin, memoria de las
tribus del desierto: se celebra el ciclo de la vida y el pacto de igualdad.
La tribu, en el tiempo de la historia primitiva del pueblo israelita, es una realidad
sociolgica que rene varias casas o familias (shebet) que descienden de un
antepasado comn, por la sangre o por la ficcin jurdica, o por la adoracin (Gn.
50.23; 30.3; 48.12). Era en su origen, una unidad tnica42 que posea ideologa
propia: unirse para penetrar Canan43. No tena religin cimentada en genealogas
mticas provenientes de dioses, sin embargo su mayor legado era la creencia y la
adoracin en el Dios que haba dado a conocer sus revelaciones a Abraham44. El
israelita tena historia compleja que englobaba ideologa, parentesco (aunque no de
sangre), fe en Jehov (Jav) (que reuna a las tribus en torno al santuario del Arca):
formaban un solo pueblo45.
Las tribus vivan en tiendas, conservando su libertad de movimiento, y en eso se
distinguan las ciudades46. Econmicamente exploraban la crianza de ganado de
pequeo porte (Gn. 33.12), buscaban el agua como fuente de vida (Gn. 21.25-26).
El control de la tribu es del sucesor del jefe muerto, normalmente el to paterno, que
desposaba a la mujer del muerto (levirato)47. No haba gobierno central sobre las
tribus como aparato administrativo48.
El construir la Casa tena el mismo sentido que construir a la Familia, o sea, de
establecer base para restaurar los lazos comunitarios y preservar las instituciones
sociales (Ruth 4.11).
2.3.4 El okos griego
Kng, El judasmo, cit., p. 72. Yahv no es el rey, ni el soberano: es la divinidad que

se relaciona como el hombre y con el mundo. Sin Yahv e Israel (tierra y pueblo),
tampoco es posible entender los comienzos de la sociedad israelita. A diferencia de lo
que sucede en otras religiones semitas occidentales donde la estructura general es un
Dios, un rey, un pas, aqu tenemos un Dios, un pueblo, una tierra (idem, ibidem., p.
73)
40
Bright, Histria de Israel, p. 184.
41
Bright, ibidem, p. 191.
42
Cazelles, Histria de poltica de Israel, p. 184.
43
Cazelles, cit., p. 79.
44
Kng, El judasmo, p. 21 y 24.
45
Porto et al., Diccionario..., vol. II, p. 2.552 y 2.553.
46
Bright, Histria de Israel, p. 72.
47
Cazelles, cit., p. 73.
48
Kng, El judasmo, p. 75.
39
Aunque para el anlisis que pretendemos aqu elaborar no sea fundamental al

concepto bajo estudio la idea que transcurre de la concepcin de un pueblo con
identidad religiosa, que se percibe vivamente en la relacin del israelita con su casa,
se verifica que, bajo el punto de vista sociolgico, ese concepto jurdico de casa no
es diferente de la concepcin griega del mismo trmino. Tanto el concepto de casa
hebraica como el de la casa griega contenan en su esencia la idea de casa-familia
y evidenciaba una sociedad estructurada por la genealoga49 .
La idea de la Familia, como la concebimos en el mundo occidental, no corresponde
exactamente a aquella que fue diseada por nuestros antepasados. El trmino
equivalente a la Familia, de forma aproximada, es proveniente del griego okos, que
quiere decir casa y corresponde a un sentido mucho ms amplio del que se utiliza
hoy con el trmino familia, entre nosotros, 50 porque rene, en un mismo concepto,
adems de los elementos de nuestra familia nuclear, la propiedad, esto es la tierra y
las habitaciones, depsitos y tmulos en ella construidos51. Se garantiza el
mantenimiento de la vida y de la estructura integral de la seguridad del hombre.
2.3.5 El ncleo fundamental de la sociedad
Esa percepcin histrica del fenmeno cultural del ncleo fundamental de la
sociedad es confirmada por los estudios etimolgicos de races indo-europeas que
generaron en latn el trmino domus y, en griego el trmino dmos. El domus latino
conserva la idea de casa como elemento social y moral de la aparicin y
preservacin de la vida en todas sus manifestaciones. El dmos griego pierde ese
sentido, se aproxima al de aedificare latino. Es en los trminos domus latino y oikos
griego que permanece la idea de casa como reducto de la vida y de la intimidad del
hombre; como refugio de la familia y como espacio que, bajo el influjo del sistema
del Derecho romano, va a generar la idea embrionaria del lugar del Derecho civil, del
Derecho privado.
Benveniste. O vocabulario das instituies indo-europias p. 291. El autor diserta
sobre el cambio del sentido que el trmino casa asume en varias lenguas. Observa que
esa transformacin acompa la evolucin social de la familia, que, al fraccionarse,
abandona el sentido de la sociedad estructurada por la genealoga para corresponder a
una sociedad subdividida segn la geografa. Por esa razn, en muchas lenguas, el
trmino griego dmos deriv para casa-construccin, alejndose de la idea del trmino
latino dmus, que permaneci conteniendo la idea sociomoral de familia. Para el autor,
el dmos griego corresponde al aedificare latino, y el trmino griego que corresponde
al domus latino es okos.
50
El okos ateniense de los siglos V y IV tendra parecido perfectamente normal a los
ojos del pblico original de Homero. La riqueza del okos y su permanencia en la
propiedad familiar eran mantenidas, a lo largo de varias generaciones, por una
estructura de parentesco fechada y complicada (para nosotros), y el statutos de un
ateniense como ateniense dependa, como vimos, del parentesco y de los lazos
familiares. Todo eso es perfectamente ilustrado por las preguntas a que tena que
responder un ciudadano que ira ejercer una funcin pblica: Cuando estn verificando
las calificaciones, preguntan primeroQuin es tu pap, cul es tu demos? Quin es
el padre de tu padre, quin es tu madre y el padre de ella y el demos de l?. Despus
de eso preguntan si l tiene un Apolo Patroos y Zeus Herkeios y donde quedan los
santuarios y se tiene tmulos familiares y donde quedan, y an se trata bien a sus
padres... (Aristteles, Constituio de Atenas, 55.3) (Jones, O mundo de Atenas...p.
160) La referencial temporal del autor es a los siglos V y IV a. C.
51
Jones, O mundo de Atenas, p. 160.
49
Por eso es razonable decir que la relacin con la casa, en nuestras tradiciones
antiguas, tanto judaicas cuanto griegas, guardan todo el substrato de aquello que se
entiende, actualmente, como lugar del Derecho privado. Y esa comprensin -a
pesar de no parecer- es, cada da ms actual.
No es solamente el hombre y la familia, en su concepto nuclear, que interesa al
Derecho privado, sino todo lo que el concepto ampliado de Casa/Familia nos
sugiere. En contraposicin a esa idea, los negocios de la polis, de la ciudad, ya no
se amoldan a esas tratativas, porque realzan otros intereses, que muchas veces, no
son exacta y exclusivamente los de la persona. Se puede imaginar que el etnos
judaico es a la polis griega as como el Derecho privado es al Derecho pblico.
En ese contexto ms amplio estn comprendidos todos los elementos que
componen la nocin social y moral de la familia, que privilegia el derecho a la vida y
engloba temas relativos a los sujetos (el hombre), a los actos (voluntad realizada) y
a los objetos (bienes) de las situaciones que interesan al fenmeno jurdico
originario que antecede en el tiempo y en el espacio a todos los otros. Interesan, por
as decir:
a) a la dignidad integral del hombre, su irrepetibilidad, su libertad y voluntad;
b) su capacidad y libertad de querer, realizar y celebrar contratos;
c) sus anhelos de estabilidad social y familiar;
d) su inteligencia y memoria
e) su capacidad de adquirir y de tener los medios necesarios para su

subsistencia y la de su familia
f) su vocacin para ser, tener y soar.
Ejercicio:
Sabiendo que el trmino economa proviene del griego

que contena
,
el
significado de direccin, gobierno, administracin, ordenacin de la casa, analic
este texto:
A cada instante de su historia la humanidad slo trabaja bajo la amenaza de
muerte: toda poblacin, si no encuentra nuevos recursos, est condenada a
extinguirse;
inversamente la medida que los hombres se multiplica,
emprenden trabajos ms numerosos, ms largos, ms difciles, menos
inmediatamente fecundos. Como la dependencia de la muerte se hace ms
temible a la proporcin que las subsistencias necesarias se tornan de ms
difcil acceso, el trabajo inversamente, debe crecer en intensidad y utilizar
todos los medios de convertirse ms prolfico. As lo que hace a la economa
posible y necesaria es una perpetua y fundamental situacin de escasez:
frente a una naturaleza que por si misma es inerte y, salvo una parte
minscula, estril, el hombre arriesga su vida. No es ms que en los juegos de
la representacin que la economa encuentra su principio, mas es del lado de
esa regin peligrosa donde la vida afronta la muerte.
El Homo oeconomicus no es aquel que representa sus propias necesidades,

bien como objetos capaces de saciarlas; es aquel que pasa, usa y pierde su
vida escapando de la inminencia de la muerte (Michael Foucault, As palavras
e as coisas, trad. Salama Tannus Muchail, Martins Fontes, 1995, p. 272).
TERCIO SAMPAIO FERAZ Junior, Introduo ao estudo do direito - Tcnica

deciso, dominio, 3. ed., Atlas, p. 21-29 y 130-142.
VIDAL RAMREZ, Fernando. Introduccin al Derecho Civil Peruano.WG.

Editor E.I.R.L. Lima. 1992. p. 38
BENDEZ NEYRA, Guillermo E. El Derecho y la Justicia en la Sagrada
Biblia, 2007. FECAT. Lima. p. 303
PUCP. Lima. 1989. pp. 63 al 70 y 77 al 81.
2.4 El Concepto de Derecho civil en el Derecho antiguo

Savigny se refiere a dos grandes divisiones del Derecho, en cuanto al origen y
nomenclatura. Dice que la primera consagra dos trminos:
a)
b)
ius civile, que es el derecho propio del ciudadano romano;

ius gentium o ius naturale, se entiende al Derecho aplicable a todos los
pueblos.
La segunda trabaja con tres elementos, y se atribuye a Ulpiano52:
a)
ius civile, privativo de los romanos;
b)
ius gentiumcomn a todos los pueblos;
c)
ius naturale, que es el Derecho aplicable igualmente a los hombres y a
los animales.
El gran romanista alemn, sin embargo, considera que apenas la primera divisin
es admisible, conforme los trminos de los escritos de Gayo, divisin esa que
comprende al ius gentium como el Derecho natural, oriundo de la naturalis ratio, y
por eso tambin llamado de ius naturale. Para l la divisin tripartita de Ulpiano debe
ser vista como mera Curiositt, siendo ms correcta la divisin de Gayo53.
Hernndez Gil afirma que el ius civile es una expresin ambigua, sin un significado
preciso, que muchas veces completa, en el texto, el sentido de:
a) Derecho de un pueblo (Gayo-Instituciones de Justiniano (I, 2, I) y Paulo
-D.,I,1,9);
b) Derecho del pueblo romano;
c) Alguna parte del Derecho romano;
2. Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius in sacris,
in sacerdotibus, in magistratibus consistit. Privatum ius tripertitum est; collectum
etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus. 3. Ius naturale est,
quod natura omnia animalia docuit (Ulpiano, Digesto, L. I, Tt. I, 2. y 3.).
53
Savigny, System des heutigen rmischen Rechts,cit., vol. I. Apndice I, p. 420.
52
d) Derecho que no es natural (D.,I, 1,6) (Ulpiano-D., 9,2,50);

e) Derecho que no es de las gentes (Gayo D., I, 1,9);
f) Derecho que no es creado por los magistrados (D., I, 1,7, I);}
g) Derecho procedente de leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de
los prncipes y autoridad de los jurisconsultos (Papiniano - D.I, 1, 7 pr);
h) Derecho basado en las costumbres;
i) La jurisprudencia (Pomponio - D., 2, 1 2 12);
j) Todo Derecho privado por oposicin al pblico.54
Adems de esa confusin terminolgica, otra cuestin se coloca para anlisis: el
ius civile es una parte del Derecho privado, o comprende tambin al Derecho
pblico, siendo sinnimo del Derecho romano y, por eso, comprenda todas las
ramas del Derecho (privado y pblico)? . Contribuye a esa duda el hecho de la
compilacin de Justiniano, que comprenda varias ramas del Derecho, haber sido
nombrada de Corpus iuris civilis.
La causa de la duda puede ser explicada, mas, de cualquier modo, no autoriza que
se considere el trmino ius civile comprende todas las ramas del Derecho. Primero
porque no hay texto donde expresamente se incluya el ius publicum dentro del
Derecho civil y, segundo porque la denominacin Corpus iuris civilis no es romana,
habiendo sido adoptada solamente despus, en la Edad Media, en la poca de los
glosadores55, para distinguir el ius civile del ius canonicum.56
En pocas posteriores, cuando del adviento del Cdigo Alemn (1896), se entenda
en Alemania por Derecho Comn57 el Derecho romano tardo que fue recepcionado
como Derecho imperial (Kaiserrecht) o Derecho general (allgemeines Recht) en el
transcurso de los siglos XV y XVI58.
Es razonable, por tanto que se diga:
Hernndez Gil, El concepto del derecho civil, cit., p. 12 a 17.
Gil, El concepto del derecho civil, cit., p. 19, p. 22. Por otra parte, la circunstancia de
que la compilacin justiniana, comprensiva de las diversas ramas del Derecho, reciba
el nombre de Corpus iuris civilis, nada dice en contrario, desde el momento que esta
denominacin no es romana, sino que se introduce en el siglo XII, utilizndola los
glosadores con el fin de distinguir la compilacin de Justiniano de las colecciones del
Derecho cannico, y, generalizado su uso, figura por vez primera en la edicin de
Gthofredus (1583), como ttulo de la obra del Emperador bizantino (idem, ibidem,
invocando, las enseanzas de Krueger, Mommsen y otros, p. 23).
56
... las concepciones jurdicas medievales insistirn, con todo, en la separacin que
se manifiesta en la distincin entre legistas y canonistas, en la distincin entre jus
civile y jus canonicum,o an en la frmula jus utrumque (que permanece en los ttulos
doctorales de la actualidad) (Franz Wieacker, Histria do direito privado moderno, cit.,
p. 68).
57
Se acostumbra designarse esta poca de la Ciencia del Derecho comn ya
consolidada de principio de la poca moderna por el ttulo de una de las principales
obras, aunque ms tarde, de esa orientacin -usus modernus pandectarum, o sea
prctica actualizada del Derecho romano; los contemporneos hablaban tambin de
mores hodiernae (usos de hoy) o nova practica (praxis moderna) (Franz Wieacker,
Histria do direito privado moderno, cit., p. 227). En esa poca, siglos XVII, la palabra
moderno es utilizada como correspondiente a glosa (y conciliadores), en oposicin al
(antiguo) Corpus iuris (idem, ibidem, p. 227, n.5).
58
Karl Larenz, Allgemeiner Teil des Deutschen Brgerlichen Rechts, cit., II, 1, p. 15.
54
55
a) Que el Corpus iuris civilis de Justiniano reuna materias atinentes al

Derecho pblico y al Derecho privado;
b) Que el trmino ius civile (Derecho civil), del derecho antiguo, invocaba la
distincin que haba entre el derecho de los ciudadanos romanos (ius civile) en
oposicin al derecho de todos los otros pueblos (ius gentium o ius naturale);
c) Que en la Edad Media, el trmino ius civile era utilizado para distinguir al
Derecho romano del Derecho cannico, o Derecho de la Iglesia Catlica;
d) Que en la poca del Cdigo Civil Alemn, el Derecho romano tardo,
recepcionado por aquel pas, era conocido como Derecho comn.
CHAVES, ANTONIO. Tratado de direito civil, t. I, cit., p. 150-217.
FRANA, Limongi. Manual de direito civil, vol. I, cit., p. 94-104.
DE MATOS PEIXOTO, Jos Carlos. Curso de direito romano, t. I, p. 157-166.

Editor E.I.R.L. Lima. 1992. pp. 13 al 23
Lima. 1987 pp 35 al 37.
LEN BARANDIARAN, Jos. Curso elemental del derecho civil peruano.
Lima. 1980. pp. 7 al 8
VIDAL RAMREZ, Fernando. El derecho
fundamentales. Lima. 1992. pp. 13 al 26
civil
en
sus
conceptos

Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp. 816 al 819
2.5
El sistema jurdico de Derecho Privado
Se puede entender por sistemtica jurdica tanto al sistema externo de la ley

(usseren System des Gesetzes) y de la concatenacin lgica de conceptos abstractosgenerales, corno al sistema interno (inneren System des Rechts) del derecho que prev
coherencia entre los principios y las ideas fundamentales que estructuran ese sistema
lgico-normativo59. Bajo el trmino sistema jurdico externo se comprende la coherencia
lgica que permite que una determinada ley contenga conceptos generales y delimitaciones
conceptuales con la supraordenacin de los conceptos, su oponibilidad y compatibilidad en
el contexto de las diversas materias jurdicas con las cuales mutuamente se enlaza. Se
puede a afirmar que la sistemtica del Derecho privado 60 tiene origen en las aspiraciones
Karl Larenz, Allgemeiner teil des Deutschen Br Recias, cit., IV, 1, p. 28.
"La nocin de Derecho privado, generada del sistema romano que le dio influjos
positivos de la legislacin ms completa en sus partes, la ms sistemtica en su
conjunto y la ms perfecta en sus instituciones, leg a la cultura occidental,
conjuntamente con la primaca de la razn, proveniente de la cultura griega, y junto
con la concepcin personal de Dios, de origen judaico-cristiano, los tres principios
59
60
aristotlicas, porque la filosofa del derecho demuestra que las instituciones romanas del
Derecho siguen la clasificacin de Cicern, que define el fin del Derecho proponiendo la
elaboracinde de un lenguaje a partir de los principales trminos de definicin de la
filosofa griega. Para eso toma en cuenta tres elementos: las personas (cives), las cosas
(res) y las acciones (causae)61.. Y es a partir de esos elementos que se estructura la idea
del sistema del Derecho Privado, personas, bienes y actos.
Se puede afirmar que la sistemtica del Derecho privado62 tiene origen en las
aspiraciones aristotlicas, porque la filosofa del derecho demuestra que las instituciones
romanas del Derecho siguen la clasificacin de Ccern, que define el fin del Derecho
proponiendo la elaboracin de un lenguaje a partir de los principales trminos de
definicin de la filosofa griega. Para eso toma en cuenta tres elementos: las personas
que forman la cultura occidental" (Julin Maras, filsofo espaol, citado en A
Europa occidental entre las superpotencias, editorial de O Estado de S. Paulo,
22.08.1981). La concepcin de esos tres factores como pilares de la cultura
occidental no escapa a escritores diversos, de reas y de pocas diferentes:
Savigny afirm que el Cristianismo modific a la humanidad y se encuentra en el
fondo de nuestras ideas (Savigny, Sistema, XV, p. 75). Tambin, como afirma
Wieacker, la Sagrada Escritura era la expresin mxima de esa situacin
fundamental y, en el mbito jurdico, el Corpus iuris gozaba de la fuerza de una
revelacin en el plano del derecho. Y complementa: "una expresin caracterstica de
la insercin del Corpus iuris en la tradicin cultural est constituida por la
frecuente glorificacin del Emperador Justiniano en Dante (Paradiso, VI, 1 et
seq.)" (Wieacker, Histria do direito privado moderno, p.43). "El derecho civil es
la expresin ms perfecta del genio romano" (Laurent, Histoire de droit des gens et
des relations internationales, t. III, Rome, cit., p. 289). En cuanto a la aguda y feliz
observacin de Julian Maras, se puede ponderar, con todo, por lo que ya
analizamos en otro captulo, que mejor sera referirse al Derecho privado (uno de
los pilares de esa triple cultura) como generado del sistema romano-germnico y
no apenas del sistema romano. Eso porque los germanos que invadieron Europa
conservaron por un tiempo su Derecho, que provena de la concepcin de que
la manifestacin jurdica no transcurre de un mando arbitrario, pero s de una
tradicin de vida inatacable (Wieacker, Histria do direito privado moderno, p. 27).
Michel Villey, Filosofa de direito..., cit., p. 77. "No estamos ms en el tiempo de
Salomn. Desde que los romanos tuvieran la idea de crear una ciencia del Derecho
[jus redigire in artem - reducir el Derecho a la ciencia], se hace justicia sirvindose
de un aparato tcnico de reglas de un proceso" (idem, ibidem, p.167). Sobre la
construccin de la Ciencia del Derecho por los Romanos, v. Declareuil, Roma y la
organizacin del derecho, cit., p. 3-19. La idea de reducir el Derecho a la ciencia
es construida por Cicern, a partir de un modelo aristotlico. Kant y muchos otros
estudiosos fueron implacables con ese personaje fundamental del Derecho
romano, al punto que el primero haba dicho (en su Introduccin a la lgica, cit., p.
1.582), que Cicern, en materia de Filosofa, nunca pas de discpulo de los griegos y
de otro haber afirmado (Boyanc, Les mthodes de 1' Histoire littraire, apud Valente,
A tica estica em Cicern, cit., p. 472) que lo que haba de ms ciceroniano en
Cicern eran sus contra-sentidos. Especialista en Cicern, el padre Milton Valente
en su defensa escribe que Cicern saba escribir bien, y "saber escribir bien
prueba que aprendi a pensar. Saber traducir bien prueba la capacidad de
repensar por s mismo lo que se ley, porque una traduccin es una transposicin
del genio bien diferente de otra lengua, y traducir una obra exige que se conozca
la propia tcnica" (Valente, A tica estica em Cicero, p. 474).
62
"La nocin de Derecho privado, generada del sistema romano que le dio influjos
positivos de la legislacin ms completa en sus partes, la ms sistemtica en su
61
(cives), las cosas (res) y las acciones (causae)63.. Y es a partir de esos elementos que se
estructura la idea del sistema del Derecho Privado, personas, bienes y actos.
Es cierto que la ordenacin del sistema del Derecho civil en nuestro pas sigue el
llamado sistema de Savigny (consagrado en el Cdigo Civil Alemn, BGB-1900), tambin
conocido como sistematizacin germnica, que "establece una parte general que engloba
los temas relativos a los elementos comunes a las otras cuatro partes, y estas, a su vez,
corresponden al derecho aplicable a cuatro especies o modalidades diversas de
relaciones jurdicas".64 As, proviene de ese sistema la divisin de nuestro Cdigo Civil en
una parte general con tres elementos (personas, bienes y relaciones) y una parte especial
con cuatro libros (familia, sucesiones, obligaciones-cntratos y cosas). Esa divisin, si bien
en la parte general parte de los elementos aristotlicos de los que hablaba, personas
conjunto y la ms perfecta en sus instituciones, leg a la cultura occidental,
conjuntamente con la primaca de la razn, proveniente de la cultura griega, y junto
con la concepcin personal de Dios, de origen judaico-cristiano, los tres principios
que forman la cultura occidental" (Julin Maras, filsofo espaol, citado en A
Europa occidental entre las superpotencias, editorial de O Estado de S. Paulo,
22.08.1981). La concepcin de esos tres factores como pilares de la cultura
occidental no escapa a escritores diversos, de reas y de pocas diferentes:
Savigny afirm que el Cristianismo modific a la humanidad y se encuentra en el
fondo de nuestras ideas (Savigny, Sistema, XV, p. 75). Tambin, como afirma
Wieacker, la Sagrada Escritura era la expresin mxima de esa situacin
fundamental y, en el mbito jurdico, el Corpus iuris gozaba de la fuerza de una
revelacin en el plano del derecho. Y complementa: "una expresin caracterstica de
la insercin del Corpus iuris en la tradicin cultural est constituida por la
frecuente glorificacin del Emperador Justiniano en Dante (Paradiso, VI, 1 et
seq.)" (Wieacker, Histria do direito privado moderno, p.43). "El derecho civil es
la expresin ms perfecta del genio romano" (Laurent, Histoire de droit des gens et
des relations internationales, t. III, Rome, cit., p. 289). En cuanto a la aguda y feliz
observacin de Julian Maras, se puede ponderar, con todo, por lo que ya
analizamos en otro captulo, que mejor sera referirse al Derecho privado (uno de
los pilares de esa triple cultura) como generado del sistema romano-germnico y
no apenas del sistema romano. Eso porque los germanos que invadieron Europa
conservaron por un tiempo su Derecho, que provena de la concepcin de que
la manifestacin jurdica no transcurre de un mando arbitrario, pero s de una
tradicin de vida inatacable (Wieacker, Histria do direito privado moderno, p. 27).
Michel Villey, Filosofa de direito..., cit., p. 77. "No estamos ms en el tiempo de
Salomn. Desde que los romanos tuvieran la idea de crear una ciencia del Derecho
[jus redigire in artem - reducir el Derecho a la ciencia], se hace justicia sirvindose
de un aparato tcnico de reglas de un proceso" (idem, ibidem, p.167). Sobre la
construccin de la Ciencia del Derecho por los Romanos, v. Declareuil, Roma y la
organizacin del derecho, cit., p. 3-19. La idea de reducir el Derecho a la ciencia
es construida por Cicern, a partir de un modelo aristotlico. Kant y muchos otros
estudiosos fueron implacables con ese personaje fundamental del Derecho
romano, al punto que el primero haba dicho (en su Introduccin a la lgica, cit., p.
1.582), que Cicern, en materia de Filosofa, nunca pas de discpulo de los griegos y
de otro haber afirmado (Boyanc, Les mthodes de 1' Histoire littraire, apud Valente,
A tica estica em Cicern, cit., p. 472) que lo que haba de ms ciceroniano en
Cicern eran sus contra-sentidos. Especialista en Cicern, el padre Milton Valente
en su defensa escribe que Cicern saba escribir bien, y "saber escribir bien
prueba que aprendi a pensar. Saber traducir bien prueba la capacidad de
repensar por s mismo lo que se ley, porque una traduccin es una transposicin
del genio bien diferente de otra lengua, y traducir una obra exige que se conozca
63
Nociones preliminares de derecho civil
(cives), cosas (res), y acciones (causae), en la parte especial prestigia la adopcin de la

relacin jurdica como criterio para providenciar el arreglo del ordenamiento jurdico
civilstico, desprestigiando, de cierta forma, el elemento principal de ese lenguaje, que es
la persona*.
Otros sistema tambin conocido, adoptado por el Cdigo Civil Frances (Code
Napolen), es el denominado Plano de Gayo, o romano francs que divide al sistema
jurdico privado, desde luego, en tres partes, a partir de la idea aristotlica-ciceroniana de los
tres elementos del lenguaje jurdico de la persona (cives), cosas (rei), y acciones
(causae):
a) persona y la famila;
b) el derecho relativo a los bienes y las cosas;
c)
sucesiones por muerte, obligaciones y contratos.
En Brasil la Ley 3.701 del 1 de junio de 1916, el Cdigo Civil brasilero, es el
monumento legislativo que regula los derechos y obligaciones de orden privado
concernientes a las personas, a los bienes y a sus relaciones. En el curso jurdico, luego
del primer ao acadmico, los alumnos conocen el Derecho civil bajo la nomenclatura de
la Teora general del derecho privado, que se puede decir que trata de la disciplina
cientficamente empeada en conducir al alumno a una transicin entre la Introduccin al
Estudio del Derecho y las materias que se relacionan con el Derecho civil propiamente
dicho, asi entendidas las que componen la disciplina del Derecho de familia, de las
obligaciones, de los derechos reales y de las sucesiones, estudiadas seguidamente en
otros aos del curso.
La Teora general del derecho privado65 incluye en su contexto el tratamiento de los
diversos institutos que estn insertados en el bojo* de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil
- Dec. - ley 4.567, de 4 de setiembre de 1942, en la Parte General del Cdigo Civil, del
la propia tcnica" (Valente, A tica estica em Cicero, p. 474).
64
Carlos Alberto da Mota Pinto, Teora geral do direito civil, p. 20.
*
La referencia se hace al antiguo Cdigo Civil que data de 1916, sin embargo
desde el 12 de enero de 2003 por medio de la "Lei N 10.406" (del 10 de
enero de 2002) Brasil cuenta con un nuevo Cdigo, el cual tiene la
siguiente divisin: Parte General que comprende los siguientes libros:
Libro I De las Personas; Libro II De los Bienes; Libro III De los Actos
Jurdicos; Parte Especial que comprende los siguientes libros: Libro I
Derechos de las Obligaciones; Libro II Derecho de la Empresa; Libro III
Derechos de las Cosas; Libro IV Derechos de Familia; Libro V Derechos de las
Sucesiones; Libro Complementario De las Disposiciones, Finales y
Transitorias)
65
Cordeiro afirma a la "Teora General del Derecho Civil como una disciplina del
Derecho Civil, marcada por una preocupacin acentuada de la construccin cientfica;
tiene un carcter de transicin, asumiendo, en esa medida, una naturaleza
an propedutica, pero ya dogmtica; reconoce proporcionar vectores generales de
todo el Derecho Civil, pero se preocupa, en particular, con el dispositivo incluido en
la 1 parte del Cdigo Civil; se presenta como cualquier rama del Derecho en
simultneo, en la calidad de regulacin positiva y de la Ciencia Jurdica" (Cordeiro,
Teora geral del derecho civil, vol. I, p.9).
*

Bojo.-Rodear, recorrer.
artculo 1 al 179* y en varias leyes dispersas que surgirn despus del advenimiento de
aquel Codex. El realce del estudio de esa disciplina dentro del plano acadmico de las
Facultades se sita en el hecho de que el trato de las materias a ella atinentes sobrepasa el
inters especfico del Derecho civil para constituirse en tema de absoluta importancia para
otras disciplinas autnomas. As sucede con el enfoque que la Ley de la Introduccin da al
Derecho internacional privado66 o que el estudio de las personas, bienes y sus relaciones
suministra al conocimiento multidisciplinar del Derecho, en general.
Cuando analiz el Cdigo Civil Portugus de 1966, Cordeiro dijo que es una obra que
"naci cientficamente bastante anticuada"67. Qu no deca de nuestro Cdigo Civil de
1916, que fruto del pensamiento cientfico de mediados del siglo XIX, tiene que convivir
con el cmulo de alteraciones fcticas y jurdicas de los albores del siglo XXI?.
Brasil experimenta en la actualidad la novedad de un nuevo Cdigo Civil, Ley 10.406 del
10.01.2002, ms moderno y -se pretende- capaz de ordenar a la sociedad actual con ms
eficacia. Pero el Derecho civil moderno no se funda en una sola ley codificada68, pero
admite hoy coexistir con otros sistemas (denominados microsistemas), dentro de los cuales
se identifica, ya vigentes entre nosotros:
a) el microsistema jurdico del Derecho de la familia;
b) el microsistema jurdico del Derecho de la infancia;
c) el microsistema jurdico de Defensa del consumidor;
d) el microsistema jurdico del Derecho de autor y de patentes;
e) el microsistema jurdico del Derecho de alimentacin;
f) el microsistema jurdico del Derecho ambiental;
g) el microsistema jurdico del Derecho de obligaciones teniendo por objeto ttulos y
valores mobiliarios, y otros que las necesidades y las especificaciones de la era
moderna entienden debe hacer surgir (corno debe ocurrir en breve con el llamado
Bioderecho) para atender a los anhelos de la sociedad que clama por soluciones
puntuales de problemas que no encuentran tratativa adecuada en vetustos sistemas
codificados.
El Cdigo Civil Brasilero que regir en breve entre nosotros, rene en su cuerpo
normativo los reglamentos generales del Derecho comercial, pretendiendo reunificar las
materias relacionadas con el derecho de las obligaciones. Y, como se sabe, el surgimiento
del Derecho Comercial a partir de las nociones propias de los negocios de una
determinada clase profesional (los comerciantes) fue el primer fenmeno que quebr la
unidad del Derecho Privado.69
Esa realidad aprehendida por el renombrado Prof. San Tiago Dantas, hoy encontrara,
por cierto, un panorama an ms convulsionado en virtud de la multiplicidad de nuevos
*

En el Codigo Civil vigente los artculos vigentes son 1 al 232.
66
Como anota Antonio Menezes Cordeiro, Teoria geral do direilo civil, 2 ed., vol. 1, p. 7,
ese fenmeno tambin es detectado en Portugal.
67
Cordeiro, Teora geral do direito civil, 2 ed., vol. 1, p. 115.
68
Lorenzetti, Fundamentos do direito privado, cit., p. 45
69
"En vez de haber un solo Derecho privado, que era llamado indiferentemente
Derecho privado o Derecho civil, pas a dividirse en dos ramas, el Derecho
comercial, que se aplicaba a las actividades de comercio, y en otro Derecho, que se
aplicaba de una manera general todas las veces que el Derecho comercial no se
aplicase" (San Tiago Dantas, Programas..., vol. I, p. 23).
factores que exigirn y autorizarn el surgimiento necesario de nuevos pequeos

sistemas para la organizacin y disciplina de temas que pasaran a tener importancia tal
en la sociedad que exigirn providencias normativas especficas. Ms vale, de cualquier
modo, su observacin de que el Cdigo Civil se aplica, de una manera general, todas las
veces que el Derecho especfico no se aplica, o, corno conviene en ese sentido observar,
cuando la situacin jurdica bajo anlisis carece de aplicacin del sistema y de los
reglamentos generales del Derecho, para cuyo menester el sistema de Derecho Privado
continua siendo insuperable.
SILVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil Parte geral, cit., p. 89 a 109.
CASTILLO, Melquades. Filosofa del Derecho, Ediciones Grficas. Lima.
1988, p. 254
RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho.
Fondo Editorial PUCP. Lima. 1996. p. 233
TORRES VASQUEZ, Anbal. Introduccion al derecho. Teoria general del
derecho. Idemsa. Lima. 2001. p. 226.
VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. GRIJLEY. Lima. 1999. p. 78
Editor E.I.R.L. Lima. 1992. p. 73, 123.
VIDAL RAMIREZ, Fernando. El proceso historico del derecho civil peruano.
Libro Homenaje a Carlos Rodriguez Pastor. Lima. 1992, p. 765.
2.6. Principios del Derecho privado

Las situaciones de hecho que interesan al Derecho no se subsumen en principios
jurdicos, pero s en reglas. Los principios no son reglas generales que pueden ser
invocadas, inmediatamente, en situaciones muy genricas, para soluciones de algn caso
particular. Los principios, para el cumplimiento de su papel, precisan ser, antes,
concretizados, en varios grados70.
Por eso, aspectos metajurdicos e histricos de la fenomenologa jurdica despiertan
tambin el inters del anlisis cientfico del Derecho y, en el mbito de las relaciones de
Derecho privado, predisponen sus tradicionales elementos (sujetos-bienes-actos) a un
nuevo planteamiento, todo l cercado de categoras que podemos denominar, con Giorgio
Oppo, de los valores, principios, clusulas generales y patrones que interfieren en la
evaluacin jurdica del intrprete.
Para Oppo, las categoras (valores, principios, clusulas generales y patrones)
contienen una ligacin funcional entre ellas y, tambin, una jerrquica instrumentalidad
entre si. Esa ligazn funcional puede ser vista de la siguiente manera: los valores
funcionan como ideales civiles que inspiran al orden jurdico; los principios son la
asuncin en forma de preceptos de esos valores; las clusulas generales son la
70
Larenz, Metodologa da ciencia do direito, 3 ed., cit., p. 674.
identificacin de criterios preliminares de conducta; los patrones valorativos son la medida

social de aplicacin de aquellos criterios71.
2.6.1. La eficacia civil de los derechos fundamentales
La prioridad absoluta, evidentemente, es de los valores fundamentales y de los
principios que los reflejan, los mismos que obligan al jurista a adecuar su evaluacin a
ellos, sin que se abran espacios para diferentes ideologas o polticas de Derecho, tanto
unas como las otras, aunque en el ms radical rigorismo positivista, odas por las
escuelas constitucionales. Por otro lado, los principios generales fundamentales, en el
plano de la experiencia terica, aparecen, a veces, extrados del ordenamiento jurdico.
Aunque sea verdadero que ellos componen el ordenamiento jurdico del Estado, ellos no
provienen de esa estructura, pero si de los antecedentes de ella, imponindose y
sobreponindose a ella. Se corre el riesgo de que haya infiltracin de la ideologa del juez
en las decisiones en que la interpretacin de la ley se subordine a principios, pero eso
encuentra control y lmite en las pretensiones ideales buscadas por la conciencia civil y
poltica, por medio de las cuales se realiza la conexin de los principios constitucionales
con las clusulas generales72.
Podramos ilustrar esa concatenacin de categoras partiendo del valor fundamental
de la Ciencia Jurdica, que es el respeto por la vida humana. Porque es ese el punto
central de todas las preocupaciones jurdicas, ese valor inspira un principio fundamental,
que es el de la dignidad del ser humano. Ese principio penetra la idea de la persona
natural y, por consiguiente, la idea del sujeto, seor de los actos jurdicos. Se torna, por
eso, un principio de Derecho privado. Eso inspira, por ejemplo, la conducta de quien
realiza actos y negocios jurdicos y, por consiguiente, dictan conductas que establecen
clusulas generales. En ese sentido, podramos, por ejemplo, decir que el principio de la
dignidad humana inspira la clusula general de que los contratos deben atender una
funcin social. Con eso, se fijan criterios generales de conducta de que el sujeto no puede
alejarse, por ms libre que sea, y de que la Ciencia Jurdica no se puede olvidar. En un
caso concreto se puede decir que determinado negocio, cuya realizacin puede venir a
causar perturbacin para la vecindad, tenga ciertas restricciones en cuanto a sus efectos.
Mas adelante, se puede emprender un esfuerzo interpretativo para valorar como aplicar
esos criterios, en un caso concreto, fijando patrones valorativos especficos que atiendan
a ese propsito de realizacin del valor que ense esa jerrquica instrumentalidad
funcional, entre esas diversas categoras, fijndose, por ejemplo, que determinado
negocio de compra y venta de inmueble rural no ensear al comprador ocasional a
instalar una curtidura* porque eso, especficamente, perjudicar a los intereses de los
vecinos.
Los principios constitucionales presentan inters para el Derecho privado, aunque su
estructura respete la raz misma de la sociedad y del Estado, tambin cuando su
incidencia se refleja bajo la articulacin elemental del Derecho privado, sujeto-acto-bien.
Son estos los ms importantes aspectos de esa incidencia:
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privado, cit., p. 475.
Giorgio Oppo, ibidem, p. 476-477.
*
Sitio o taller donde curten y trabajan las pieles.
71
72
a) inviolabilidad de los derechos humanos (proteccin de la libertad y dignidad

del hombre);
b) principio de la solidaridad (poltica, social, econmica y familiar);
c) principio de igualdad73.
En uno u otro tratamiento74, la eficacia civil de los derechos fundamentales puede
ser analizada de dos maneras:
1)
por su penetracin dogmtica directa (tratamiento inmediato de los textos

constitucionales a las decisiones civiles), o indirecta, por la concretizacin de
conceptos indeterminados (conceptos tornados precisos para la aplicacin de
determinados casos concretos);
2)
por su alcance material, en la medida que los derechos fundamentales

delimitaran:
a)
espacios libres de ingerencia estatal;
b)
espacios del Estado libres de ingerencias de particulares;
c)
pretensiones de los particulares por acciones que sean contrarias con
los derechos fundamentales (aqu identificada la eficacia refleja o civil de los
derechos fundamentales).
Puede haber oposicin entre dos principios del Derecho y, ocurriendo esa hiptesis,
debe prevalecer el principio inspirado por el valor de mayor relevancia. Por eso se dice,
con acierto, bajo el primado del derecho a la vida, en el orden de preponderancia de
ellos75.
Ejercicio: Analice estos versos y considere la dignidad del hombre a partir

del valor vidalmorte:
Y eso somos Severinos / iguales en todo en la vida / morimos de muerte
igual, / misma muerte Severina / que es la muerte de que se muere / de
vejez antes de los treinta, / flaqueza y de enfermedad / es que la muerte
Severina / ataca en cualquier edad, / y hasta gente no nacida. (Joo Cabral
de Melo Neto, Morte e vida severina, cit.).
BRAZ TEIXERA, Antonio. Sentido e valor do direito - Introduo filosofia
jurdica, 2. ed., Imprensa Nacional, Casa da Moeda (INCM), 2000, p. 155178;
TEPEDINO, Gustavo Direitos humanos e relaes privadas, Temas de
direito civil., p. 55-71.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Proteccin jurdica de la persona.
Universidad de Lima. Lima. 1992. pp. 55 al 110.
73
74
75
Giorgio Roppo, Sui principi generali del diritto privado, cit., p. 477.
Cordeiro, Teoria geral do direito civil, 2 ed. Vol. 1, p. 321-322.
Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito, cit., p. 25.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitucin

humanos. Editorial San Marcos. Lima. 2003, pp. 17 al 43.
derechos
GARCIA TOMA, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Lima.

Jurista Editores. 2008. pp. 43 al 49.
GUEVARA PEZO, Vctor. Personas naturales. Gaceta Jurdica. Lima. 2004,
pp. 99 al 107.
ISASI CAYO, Felipe. Elementos de cultura poltica. Universidad de Lima.
Lima. 1991, pp. 191 al 199.
LANDA ARROYO, Csar. Teora del derecho procesal constitucional.
Palestra Editores. Lima. 2003, pp. 159 al 192.
ORTECHO VILLENA, Vctor Julio. Principios en materia de derechos
humanos. En: Principios generales y especiales del derecho. Marsol
Ediciones E.I.R.L. Lima. 2005, pp. 237 al 241.
VALDIVIA CANO, Ramiro. Los derechos fundamentales de la persona. En:
Ensayos sobre la Constitucin Poltica de 1993. Editorial Mundo. Arequipa.
1996, pp. 15 al 17.
2.6.2.
El principio de la dignidad de la persona humana
Los principios fundamentales, como ya se dijo, se reflejan en los principios

generales del Derecho privado cuando informan sus elementos y privilegian la realidad
fundamental del fenmeno jurdico, que es la consideracin de que el hombre es sujeto
de derecho y, nunca, objeto de derecho. Ese reconocimiento principiolgico se basa en el
valor fundamental para el ejercicio de cualquier elaboracin jurdica; esta en el cierne de
aquello que la Ciencia del Derecho experiment de manera especial; est en aquello que
el conocimiento jusfilosfico busc con ms entusiasmo y vitalidad: es la ms importante
consideracin jusfilosfica del conocimiento cientfico del Derecho. Es el fundamento
axiolgico del Derecho; es la razn de ser de la proteccin fundamental del valor de la
persona y, por consiguiente, de la humanidad del ser y de la responsabilidad que cada
hombre tiene por el otro76. Por eso se dice que la Justicia como valor es el ncleo central
de la axiologa jurdica,77 y la marca de ese valor fundamental de Justicia es el hombre,
principio y razn de todo el Derecho.
Es tan importante ese principio que la propia Constitucin Federal lo coloca como un
de los fundamentos de la Repblica (art. I., III)*.
El tema es de lo ms debatido y estudiado. En todo planteamiento jurdico el
intrprete invoca el principio de la dignidad del hombre y sus desdoblamientos en todo el
sistema jurdico. Pero ese principio no es apenas una arma de argumentacin, o una tabla
Juan Pablo II, Encclica Evangelium vitae, cit., p. 22.
Antonio Hernandez Gil, Conceptos jurdicos fundamentales, Obras completas, vol, I,
cit., p. 44.
*
Este artculo de la Constitucin Poltica de Brasil, es concordante con lo preceptuado
en el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per (1993), en cuanto seala que La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
76
77
de salvacin para la complementacin de interpretaciones posibles de normas puestas.

Ello es la razn de ser del Derecho. Ello se bastara slo para estructurar el sistema
jurdico. Una ciencia que no se presta para proveer la sociedad de todo cuanto es
necesario para permitir el desenvolvimiento integral del hombre, que no se presta para
colocar el sistema a favor de la dignidad humana, que no se presta para servir al hombre,
permitindole alcanzar sus anhelos ms secretos, no se puede llamar Ciencia del
Derecho.
Se dice, con mucha propiedad, que la vida y la libertad son las expresiones ms
extraordinarios de esa dignidad humana, porque es en la esencia del ser que se
encuentran los elementos identificadores de ella. Luego, la vida humana es la que tiene
dignidad; la libertad del hombre es la que tiene dignidad; y todo eso debe necesariamente
reflejar el anhelo cientfico que justifica la toma de decisin anterior a la elaboracin
misma de la norma. Cuando el espritu del legislador, o el espritu del intrprete, o de
quien decide, se olvida de ese principio, desaparecen todos los elementos que autorizan
decir haber realizado un verdadero anlisis cientfico del Derecho.
Como la vida es esencialidad del ser humano y la libertad es potencialidad expresiva
de la existencia humana, son esos los valores que dirigen el principio de la dignidad de la
persona humana. Se dice dignidad del ser humano, por tanto, es prestigiarle la vida y la
libertad. El principio del Derecho que norma el conocimiento cientfico a partir de ese
parmetro eleva al ser humano a una dignidad propia de su condicin existencial.
El reflejo de esa realidad dogmtica en la fenomenologa jurdica especficamente en
la comprensin de la posicin jurdica de la persona natural, recubre de la misma dignidad
al sujeto de derecho, porque la persona natural realiza al derecho, como sujeto. La
condicin de sujeto se refleja tambin sobre el acto, porque la capacidad es libertad de
querer, como seal de la supremaca del espritu sobre el cuerpo, corresponden a la
responsabilidad por el comportamiento, lcito o ilcito, del sujeto, as como por todas sus
consecuencias78. La persona que tiene el dominio exclusivo de sus actos, que los ejerce
como autor y no ms como actor79, es el sujeto de derechos. Por tanto, el sujeto y sus
actos, elementos fundamentales del Derecho privado, estn sometidos al principio de la
dignidad humana.
Los derechos pertenecen al sujeto, miembro del cuerpo social80, y, exactamente
aquel que experiment el hecho constitutivo del nacimiento o adquisicin de ese derecho.
Por sujeto de derecho se entiende aquel que domina con su voluntad los bienes jurdicos,
y no el que de ellos goza81. El dominio de la voluntad (y aqu se puede hablar de
autonoma de la voluntad) puede ser ejercido por el sujeto o por alguien por l, ocasin en
que se abre espacio para el instituto de representacin como forma de viabilizacin del
ejercicio de esa voluntad.
Juan Pablo II. Encclica Evangelium vitae, Cap. I, 7-24, cit., p. 17-49.
LORENZETTI. Ricardo Luis Fundamentos do direito privado, cit., p. 144146.
78
79
80
81
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privato, cit. p. 483 y 484.
Jean-Marc Trigeaud La personne humaine, sujet de droit, cit., p. 18.
Dabin, Thorie genrale du droit, cit., n. 35, p. 42.
Andreas Von Thur, Derecho Civil...,vol. I, cit., p. 84.

GARCIA TOMA, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. 1ra ed.,
Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2008, pp. 69 85;
GUEVARA PEZO, Vctor. Personas naturales. Gaceta Jurdica. Lima. 2004.
pp. 155 al 159.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Comentarios al artculo 1 de la
Constitucin Poltica. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Gaceta
Jurdica. Lima. 2005. pp. 7 al 12.
ISASI CAYO, Felipe. Elementos de cultura poltica. Lima: Universidad de
Lima, 1991, pp. 199 al 200.
MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta
Jurdica . Lima. 2007, pp. 345 al 349;
ORTECHO
VILLENA,
Vctor
Julio.
Principios
constitucionales
fundamentales. En: Principios generales y especiales del derecho. Marsol
Ediciones E.I.R.L. Lima. 2005. pp. 144
VALDIVIA LOAIZA, Gonzalo Ernesto. Combatiendo por la dignidad de la
persona humana. En: Ensayos sobre la Constitucin Poltica de 1993.
Editorial Mundo. Arequipa. 1996, pp. 18 al 27.
2.6.3 El principio de la autonoma privada

Ferri distingue la autonoma de la voluntad de la autonoma privada y de la
iniciativa privada82. Para l los trminos no se confunden.
A partir de su visin, se puede afirmar que la idea de autonoma de la voluntad se
relaciona a la voluntad real o psicolgica de los sujetos, en el ejercicio pleno de la
libertad propia de su dignidad humana, que es la libertad de actuar, o sea, la raz o
la causa de efectos jurdicos. Se refiere, por tanto, a la relacin entre voluntad y
declaracin y es un desdoblamiento del principio de la dignidad de la persona
humana, porque destaca la libertad de actuar de la persona, sujeto de derechos.
Todas las disciplinas jurdicas en general, y el Derecho privado en particular, velan
por el respeto, por la correspondencia verdadera entre la voluntad del sujeto y su
declaracin, que encuentra ocasin de proteccin suprema en la teora general del
Derecho privado, y es que si la voluntad no fuera autnoma y libremente expresada
(por dolo, error, coaccin, etc), se abre ocasin de si invalidar el acto o negocio
jurdico que la declaracin viciada pueda tener encerrado.
La iniciativa privada sera, a su vez, el aspecto econmico del fenmeno jurdico
generado por la autonoma privada.
La autonoma privada es otra cosa. Es el principio especfico del Derecho privado.
Se sita en otro plano, relacionada a la idea de poder el sujeto de Derecho crear
normas jurdicas particulares que regirn sus actos. Se manifiesta, principalmente,
en los negocios jurdicos. La autonoma privada, como fuente normativa, es
fenmeno que permite que el sujeto realice negocios jurdicos (principalmente
82
Luigi Ferri, Lautonomia privada, cit., p. 54-55.
negocios jurdicos bilaterales, o sea, contratos) que son extraordinarios mecanismos

de realizacin del Derecho en la medida en que el negocio jurdico es un modo de
manifestacin de normas jurdicas (an que particulares). La autonoma de la
voluntad desafa, por eso, el verso y el reverso de una misma medalla: es a un solo
tiempo la confirmacin de la evidencia de un espacio jurdico libre de la ingerencia
del Estado, destinado a la normatividad particular; de otro lado, en sentido contrario,
es la constatacin de la existencia de reserva de un espacio de incidencia apenas
de normas correspondientes, exclusivo del ejercicio del poder, vetado a la libertad
negocial.
Por medio del negocio jurdico los sujetos de Derecho transforman la realidad
jurdica de la forma como les parezca, realizando en el mundo fenomnico los
efectos jurdicos queridos por la voluntad privada. Los meros actos jurdicos, o actos
jurdicos en sentido estricto, sirven para actuar las reglas de conductas ya
dispuestas. Los negocios jurdicos, diferentemente, frutos de la autonoma privada,
crean una nueva norma. En el primer caso (de realizacin de actos jurdicos), el
sujeto exterioriza voluntad de acto; en el segundo caso (de realizacin de negocios
jurdicos), el sujeto exterioriza voluntad por el contenido del negocio83. Se puede
decir que la voluntad, en el negocio jurdico, es creadora y criatura, porque al mismo
tiempo en que ella es inicio causal del negocio, destacada del sujeto se transforma
en algo con existencia y eficacia autnomas.
El principio de la autonoma de la voluntad en la actualidad tiene despertado el
ms profundo inters de los juristas porque la incidencia de normas nuevas,
principalmente de aquellas que componen el microsistema jurdico de proteccin del
consumidor (Cdigo de Defensa del Consumidor)*, tiene despertado
cuestionamientos de toda la suerte en torno de la cuestin de la fuerza obligatoria
del vnculo jurdico que mantiene las partes de un negocio jurdico obligadas al
cumplimiento de la prestacin a que se obligan.
A veces, la proteccin que se dedica a la parte considerada ms dbil en la
relacin contractual es vista, de un lado, como coartada para el deudor relapso* y, de
otro, martirio para el creador insatisfecho, en virtud de las profundas alteraciones
que fueran imprimidas en el sistema jurdico para control y se seguridad de esas
especies de relaciones jurdicas, y que, si aplicadas al caso concreto, impondran al
acreedor limitaciones graves de su poder jurdico de exclusin del patrimonio del
deudor.
La aplicacin de ese sistema legal ms nuevo ha obligado a jurisdiccionados y
juzgadores toda la suerte de amargas experiencias, para atender a los reclamos de
la sociedad, la orden y la seguridad de la relaciones.
La vicisitud de esa nueva experiencia jurdica, que en determinados campos de las
relaciones jurdicas, econmicas y sociales tanto aplausos bien merecidos por parte
de la sociedad y del sector empresarial, para expurgar del mercado a las empresas
Luigi Ferri, Lautonomia privada, cit., p. 54-55.
Actualmente con la reciente dacin del Decreto Supremo N 006-2009-PCM (30/01/09) que aprueba el
Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin al Consumidor, se regula la presente materia.
*
Relapso.- Que reincide en un pecado que ya haba hecho.
83
*
incompetentes, que no respetaban principios tcnicos elementales relativos al

control de calidad de sus productos y de sus servicios, dando inicio a un saludable
proceso de desenvolvimiento y mejoras de las relaciones sociales y empresariales,
de claridad de los mtodos de markenting empresarial, de control de calidad de
productos, de respetabilidad de las relaciones empresa-cliente y de sana y
competitivo juego de precios y de ofertas, produjo en la fenomenologa jurdica -al
lado de marcantes transformaciones jurdicas benficas, ya sentidas en la
produccin jurisprudencial de esos aos- dos falacias que laboran, juntas contra su
correcta y amplia aplicacin, que puedan as ser resumidas:
1)
el sistema del Cdigo de Defensa del Consumidor, por
considerar al consumidor la parte ms dbil de la relacin jurdica, tiende a ser
aplicado en casos en que los contratos son hechos por hiposuficientes,
personas sin recursos econmicos y culturales;
2)
el Cdigo de Defensa del Consumidor, es aplicado en
determinados casos, privilegia sobremanera al deudor relapso y es pasaporte
para el incumplimiento contractual.
Una y otra inadecuada impresin de ese microsistema jurdico tiene medradas
consecuencias importantes, de lgica y de aplicacin de la norma y de anlisis de
las hiptesis de su capacidad.
Por la inadecuada concepcin fluye de la solidificacin del pensamiento expuesto
en el nmero 1 supra, se tiene verificado que la jurisprudencia resiste ms a la
aplicacin del Cdigo de Defensa del Consumidor a casos en que :
a) la causa del pedido es la existencia de negocio financiero -que, en regla, es
realizado por personas en el ejercicio de pretensiones que no se reducen al
mnimo y que se reconoce como comnmente utilizable por personas de
parcos recursos;
b) el objeto del negocio es de muy gran valor, en virtud de eso evidencia la
misma condicin socioeconmica privilegiada del contratante incompatible con
la invocacin de un sistema jurdico hecho para atender hiposuficientes;
c) el negocio jurdico tiene en uno de los polos un prestador de servicios
financieros, que no han sido considerados proveedor de productos o servicios;
d) el contratante es persona con formacin cultural razonable y no puede

invocar desconocimiento de las consecuencias
contrato que firm, cuya aplicacin pueda
perfectamente sabedor de su extensin; en
invocado, para la interpretacin del negocio, el
servanda.
de clusulas puestas en el
generar polmica, porque
esa situaciones suele ser
brocardo jurdico pacta sunt
Por otro lado, por la inadecuada concepcin que difluye de la solidificacin del
pensamiento expuesto en el nmero 2 supra, a la judicatura han llegado casos en
que se verifica la ocurrencia de hechos que combinan, en igual proporcin, de un
lado, absoluto desacato de las reglas puestas y vigentes en nuestro sistemas
jurdicos, y, de otro, incumplimiento contractual de quien pide el reconocimiento de la

ilegalidad invocada.
En suma, el Cdigo de Defensa del Consumidor llega a nuestros Tribunales, en
regla, por la voz de quien esta incumpliendo obligaciones contractuales y, as
queramos, as no queramos, condiciona al intrprete de su aplicacin a suponer que
su contenido busca hacer prevalecer el non Droit.
Mucho antes de hablarse en derecho, defensa y Cdigo del Consumidor, San
Tiago Dantas, estudiando la evolucin contempornea del Derecho Contractual, ya
reconoca -invocando numerosos autores nacionales y extranjeros- que uno de los
principios sobre los cuales se fund el Derecho de los contratos, al lado de la
autonoma de la voluntad y de la obligatoriedad de las convenciones, era el principio
de la supremaca del orden pblico, que tena como parte de sus caractersticas la
sujecin de la voluntad contractual, tambin, las normas imperativas.
Conclua su estudio reconociendo la vitalidad del principio de la autonoma de la
voluntad, aun que ya pudiese identificar, aquella poca, la existencia de mltiples
manifestaciones del inters pblico, que se traducen en limitaciones de reglas
coercitivas84.
Tambin Francisco Campos, al repensar la naturaleza del vnculo contractual por
ocasin de las realidades sociales y econmicas de su tiempo, adverta que el
Derecho Civil moderno, legislado todo l para una fase de relativa estabilidad
poltica y econmica, para un mundo anterior a las grandes revoluciones tcnicas
que tornaran an los puntos ms alejados del globo vecinos y solidarios de punto de
vista poltico y econmico, y, adems de esto, inspirado en el dogma de la ms
absoluta libertad contractual al servicio de egosmo individual en las competiciones
econmicas, puede durante largo periodo de tiempo, gracias exactamente, a
pequeas amplitudes a la reducida duracin y profundidad de perturbaciones
polticas y econmicas, mantener la rigidez de la concepcin romana del contrato85.
La invocacin de la libre voluntad contractual, de la autonoma privada, no es, por
eso, el ltimo punto de anlisis de cuestiones jurdicas, como puede parecer al
intrprete del negocio contractual. Hoy ms que nunca, normas imperativas permiten
la libertad contractual de las partes, en virtud de los intereses pblicos a los que
busca resguardar.
El contrato es siempre, y en cualquier circunstancia, operacin jurdica-econmica
que busca garantizar a ambas partes el xito de sus legtimas pretensiones. No se
identifica, en ninguna hiptesis, como mecanismo estratgico de que se vale una de
las partes para oprimir o sacar provecho excesivo de la otra. Esa idea del contrato
esta impregnada en la conciencia de la poblacin, que afirma constantemente que el
contrato slo es bueno cuando es bueno para ambos lados86.
San Tiago de Dantas, Evoluo contempornea do direito contratual, Problemas de
direito positivo, Forense, 1953, p. 16-33.
84
Francisco Campos, Direito civil, Freitas Bastos, 1956, p. 6.

Por eso que el gran civilista Jorge Mosset Iturraspe escribi con tanta propiedad: La
declaracin acerca de la justicia de lo libremente acordado -lo consentido es justo,
deca Fouille- en un marco de plena libertad econmica, entre personas de desigual
85
86
Analice el clebre adagio de Plautos (Asinaria, II, 88) - el homo homini lupus (el
hombre es el lobo del hombre), observando los considerados de Ihering: la libertad
ilimitada en las relaciones y en las transacciones sociales, es una prima concedida a
la extorsin; una patente de corso otorgada a los piratas con derecho de presa sobre
todos aquellos que caen en sus manos. Ay de las vctimas! Que los lobos reclamen
la libertad, se comprende, pero que los carneros les hagan coro... slo demuestra
una cosa: que son carneros! (apaud Jorge Mosset Iturraspe , Contratos, Buenos
Aires, Ediar, 1992, p. 279 y 280).
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negocio Jurdico: existencia, validade
e eficacia, cit., p. 15-22.

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil. Contratos,
Peruano. 1998. Gaceta Jurdica. Lima. pp. 26 al 33
CRDENAS QUIRZ, Carlos. Autonoma Privada, Contaro y Constitucin.
En Contrato y Mercado. Gaceta Jurdica. Lima. 2000. pp. 65 al 85.
DE LA PUENTE LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Comentarios a
la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo I. Palestra
Editores 2003. Lima. pp. 197 al 199.
LEON BARANDIARAN, Jos. Acto Jurdico. Gaceta Jurdica. Lima. 1997. pp.
5, 6, 10 al 12, 39 al 44.
LHOMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurdico. GRIJLEY. Lima.
1994. pp. 101 al 110.
LORENZI, Ricardo Luis. Diez aos del Cdigo Civil Peruano, Balances y
perspectivas Congreso Internacional Tomo II, Universidad de Lima WG
Editores. Lima 1995. p. 171.
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y MOSSET ITURRASPE, Jorge. El Contrato
en una Economa de Mercado. Normas Legales. Lima. 2004, pp. 41 al 98.
TARAMONA HERNANDEZ, Jos. Manual Terico Prctico de los contratos
civiles y comerciales. GRIGLEY. Lima. 1994, pp. 22 al 24.
poder de negociacin, resulta cada da ms discutible. Los econmicamente fuertes

-llmense personas fsicas, sociedades, carteles, consorcios, truts, holding- dictarn su
ley a los econmicamente dbiles, en el ejercicio de verdaderos monopolios de hecho o
de derecho, y stos slo podrn aceptarla o rechazarla, corriendo el riesgo, en esta
ltima hiptesis, de no lograr satisfacer sus necesidades ms elementales. Y en tales
tratativas se ven asomar una serie de impulsos e instintos agresivos que Plauto
sintetiz en su clebre apotegma: homo hominis lupsus (el hombre es un lobo para el
hombre). (...) La conducta de los contratantes trasciende los lmites de lo privado para
incidir muy hondo en lo social. No resulta exagerado afirmar que, al igual que la
propiedad, el contrato est en funcin social, debiendo los celebrantes atender al
objeto fin individual y tambin social. Se habla por ello, de un civismo contractual
(Contratos cit., p. 279 y 280).
TORRES VSQUEZ, Anibal. Acto Jurdico. San Marcos. Lima. 1998. pp. 91
al 96 y 119 al 128.
VIDAL RAMREZ, Fernando. El Acto Jurdico
Peruano,Lima 1990, Cultural Cuzco, pp. 47 al 58
en
el
Cdigo
Civil
2.6.4 El principio de la buena fe objetiva (principio de la solidaridad?)

La buena fe en el Derecho civil tiene doble vertiente. En sentido subjetivo es la
situacin psicolgica de ignorancia en perjudicar el derecho de otros. Tiene
naturaleza jurdica de regla de interpretacin de la voluntad, cabiendo al juez
investigar la buena fe en la intencin de aquel que manifest su voluntad.
En sentido objetivo se caracteriza como un principio de justicia superior, vale decir,
principio de solidaridad contractual que transciende el reglamento negocial. Tiene
naturaleza jurdica de fuente de Derecho es de obligacin, funcionando como
verdadera clusula general, esto es, una formulacin de hiptesis legal que, en
trminos de gran generalidad, comprende y somete al tratamiento jurdico todo un
dominio de casos87.
La buena fe objetiva posee tres funciones bien definidas: la de la regla de
integracin hermenutica; la de fuente creativa de derechos y de deberes jurdicos y
la de limitacin de ejercicio de derechos subjetivos88.
Ruy Rosado de Aguilar Jnior, A boa-f na relao de consumo, Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, RT, n. 14, ab-jun. 1995, p. 20-27.
LBO, Paulo Luiz Netto, Constitucionalizao do direito civil, Revista de
Informao Legislativa, Senado Federal, Brasilia, n. 141, jan-mar. 1999, p.
99-109.

FERNANDEZ CRUZ, Gastn. La buena fe en la concurrencia sobre bienes
inmuebles. En Revista Derecho, N 41. PUCP. Lima, 1998, pp. 159 al 163.
2.6.5 El principio de la imputacin civil de los daos

Quien viola el derecho ajeno debe indemnizar. El deudor que no cumple con sus
obligaciones se debe sujetar a que sean incautados sus bienes prendarios, y la no
secuestrabilidad de ciertos bienes se relacionan con el principio de la intangibilidad
de los bienes esenciales a la vida o estructuralmente ligados a las personas,
precepto que se denomina patrimonio mnimo89. Aqu un aspecto de la tutela de la
personalidad, en la medida en que no se permite que algunos bienes, de uso
personal, puedan ser aprehendidos. Segn el sistema jurdico de Derecho Privado,
Karl Engisch, Einfhrung in das juristische Denken, 8 ed., cit., p. 120-121. En
traduccin portuguesa, Introduo ao pensamento jurdico, 7 ed.,cit., p. 229.
88
Franz Wieacker, Zur Rechtstheoretischen Przisierung des 242 BGB, cit., p. 20 et.
seq. En el mismo sentido: Ruy Rosado de Aguiar Junior, A boa-f na relao de
consumo, Revista de Direito do Consumidor, n. 14, abr. jun. 1995, p. 25; Judith MartinsCosta, A boa-f no direito privado, cit., n. 5.2.2, p. 427-428.
89
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privado, cit., p. 491.
87
la deuda se paga con bienes del patrimonio material del sujeto y a esto se llama
imputacin civil de los daos. La pena corporal y de la privacin de la libertad,
salvo rarsimas excepciones, slo existe en el Derecho Penal. Al lado de los
denominados derechos fundamentales, la responsabilidad patrimonial constituye un
gran avance de reconocimiento de aspectos de la naturaleza del hombre y de su
tutela jurdica.
El hombre es la causa y la razn del Derecho. En la evolucin del Derecho, los
daos morales dan lugar a la indemnizacin, an que con alcance meramente
compensatorio. La tutela de la persona as lo exige.
Luz Edson Fachin, Estatuto jurdico do patrimonio mnimo, cot., p. 33-96.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta
Jurdica. Lima. 2005, pp. 201 al 203, 208 al 216 y 221 al 226.
2.7 Las situaciones jurdicas y los institutos jurdicos
2.7.1. Las situaciones jurdicas
Las relaciones en la sociedad despiertan la atencin de la Ciencia del Derecho a partir de
la calidad de inters que el sujeto tiene por los objetos que tambin pueden interesar, en
teora, a los otros sujetos de derecho. No todas las ocurrencias de la vida de una persona
tienen esa cualidad. Existen hechos que no le interesan al Derecho, como por ejemplo, el
tener alguien en agredir a un desprotegido. Ese hecho, en principio, en cuanto mera
conjetura del espritu del hombre, no exteriorizada o practicada, slo puede despertar
especulaciones de otras reas de conocimiento, como la Sicologa, la Teologa, etc. En
principio, no es un hecho respecto del cual se pueda decir tiene influencia en las
relaciones de las personas en sociedad y, por tanto no es algo que pase a integrar la
rbita de la fenomenologa jurdica. Hay hechos por tanto que no interesan al Derecho, y
no son jurdicos.
Dentro de los hechos que interesan al Derecho, unos dependen de la voluntad del sujeto
y otros no. La cada de un rbol sobre un carro, por ejemplo, a causa de un temporal, en
principio, es un hecho que no se produce por la voluntad humana, pero interesa al
Derecho, por que esa cada puede crear, modificar o extinguir derechos del sujeto. Por
ejemplo: el dueo del carro, que en razn de la cada del rbol pierde su poder de
propiedad sobre el carro, que se destruye por completo; el dueo del carro pasa a tener
derecho a recibir indemnizacin por el dao sufrido, porque tena hecho el contrato de
seguro del carro; la empresa aseguradora con quien el sujeto realiz el negocio jurdico
de seguro pasa a tener la obligacin de pagar el valor asegurado. Se dice, por eso, que la
cada del rbol sobre un carro es un hecho jurdico, o sea, interesa para el Derecho. Ese
hecho se inserta en la fenomenologa jurdica y, por eso, despierta el inters de la Ciencia
del Derecho. Ese hecho es llamado tambin hecho jurdico o hecho jurjeno, o sea, hecho
que puede despertar la aplicacin del sistema jurdico y suscitar el conocimiento del
cientfico del Derecho.
Todo hecho de inters para el Derecho puede ser denominado hecho jurdico (en sentido
amplio). Dentro de los hechos jurdicos, hay los que son independientes de la voluntad del
sujeto (como el caso de nuestro ejemplo, la cada de un rbol sobre un carro en virtud del
temporal) que suelen ser denominados hechos jurdicos en sentido estricto y otros que
dependen de su voluntad, como es el caso de los actos jurdicos. La doctrina suele
nombrar a los actos jurdicos en dos sentidos:
a) Los actos jurdicos en sentido lato, que engloban los actos jurdicos en sentido
estricto y los negocios jurdicos;
b) Los actos jurdicos en sentido estricto, que evidencian la distincin entre los
actos y los negocios, a partir de la finalidad de la voluntad que:
a) en el acto, se dirige a la realizacin especfica de l; y
b) en el negocio, se destina a realizar el contenido del acto.
Pues bien. La vivencia jurdica del sujeto se da en la sociedad y es de la que aprendemos
las multifacticas de las situaciones de su experiencia jurdica, en virtud de los hechos,
actos y negocios que realiza o soporta. Para esa vivencia del sujeto, como nosotros ya
vimos, la tradicin del Derecho Civil guarda las expresiones elementales, sujeto bien
acto, elementos tradicionales del Derecho Civil. Tambin se usa la expresin
aristotlica/ciceroniana sujetos (cives); cosas (res) y acciones (causae), en el mismo
sentido.
Entre tanto, cuando la doctrina trata de las acciones del sujeto en sociedad, suele
elaborar la estructura del raciocinio jurdico en torno de la realidad de que el Derecho es
una ciencia relacional de sujetos con otros sujetos, a partir de cuyas relaciones jurdicas el
Derecho se realiza. Supone que todo acto o accin, sea inmediatamente relacional con
otro sujeto, lo que, en verdad, no necesariamente ocurre en un primer momento. Por eso
que se dice con acierto que la pieza fundamental del Derecho realizado es la situacin
jurdica y no la relacin jurdica.
Esa distincin es importante porque las situaciones jurdicas, muchas veces denominadas
relaciones jurdicas, son las situaciones activas y pasivas vividas por el sujeto en el
contexto de sus contingencias jurdicas. Son conocidas por las terminologas poder,
deber, facultad, cargas, obligaciones y derechos. Esas dos ltimas diferencias de las
dems, son verdaderas situaciones relacionales, que pueden as ser denominadas de
relaciones jurdicas.
En el Derecho privado, las situaciones activas y pasivas del sujeto, en puridad, son
relacionales y, por eso, el trmino relacin jurdica tiende a ser empleado con ms
frecuencia y acierto. Por relacin jurdica, en especial, y por situacin jurdica, en general,
se puede entender la realizacin de la concreta subsuncin85 del hecho a la norma para
que el Derecho sea realizado.
Subsuncin s.f. accin o efecto de subsumir Etim. Lat. Subsumptionis, de subsumire

subsumir. Subsumir: admitir algo como dependiente de; interpretar algo como
aplicacin de (cf. Diccionario Howaiss, cit., p.2.629, artculos subsumir y subsuncio). El
origen de la utilizacin del trmino, en sentido jurdico, se encuentra en Savigny
(System des heutigen rmischen Rechts, vol I, 5., p.10).
85
2.7.2. Los institutos jurdicos

Pero, esa transposicin de hecho a la regla, bien como su incidencia para las situaciones
jurdicas no se da con facilidad. Para permitir que el Derecho sea aplicado, o sea, para
permitir que la regla del Derecho sea transportada a las situaciones jurdicas de su
incidencia, Savigny imagina una solucin que denomin de los institutos de derecho
(Rechtsinstituts)86. El civilista alemn se ocupa de ese tema cuando trata de la naturaleza
de las fuentes del Derecho, enseando que, en su esencia, toda relacin jurdica se
encuentra ligada a un instituto del Derecho, esto es, con un tipo estructural con el cual
mantiene una secuencial relacin de dependencia y subordinacin. Los institutos reunirn
de forma sistemtica, lgica y concatenada y como producto de la tradicin cultural
civilista, normas y principios privados comunes, atinentes a determinadas relaciones de la
vida y se revelaran como instrumentos juscientficos al servicio de la dogmtica jurdica
para la solucin de problemas.
El instituto no es modelo de decisin87 del cual la decisin jurdica concreta fuese fruto,
pero s un instrumento cultural de la Ciencia Jurdica civil, aprendido por el cientfico a
travs de la razn88. El instituto es una propuesta de solucin cientfica y didctica para el
Derecho a ser aplicado.
La diferencia que se puede identificar entre la concepcin tradicional de los institutos del
Derecho, de Savigny, y la forma actual del enfrentamiento de los temas relacionados con
la importancia de tipos jurdicos-estructurales, de la moderna Ciencia Jurdica, se
relaciona con el concepto mismo del Derecho, con el modelo del sistema jurdico que se
pretende adoptar y, principalmente, con la forma de opcin de aplicacin del Derecho: si
se pretende slo aplicar la norma al caso concreto, para darse solucin a un problema del
Derecho, o se pretende proveer al Derecho de una serie de estructuras-llave que se
preocupen por la esencia propia del hombre89.
2.7.3 Institutos jurdicos de Derecho Privado
Cuando Savigny elabor su cuadro de instituciones de Derecho, clasificando las
relaciones jurdicas (Rechtverhltnisse) en fajos que concentraban derechos a favor del
sujeto contra todos los hombres o contra determinados individuos, elabor la
clasificacin de los institutos jurdicos de su sistema a partir de lo siguiente:
a) Los derechos reales y los hereditarios, que consider como marcados por la
caracterstica de ser oponibles contra todas las personas;
b) Las relaciones de familia y de obligaciones, que consider oponible slo
contra individuos especficos90.
Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, vol I, 1. Livro, cit., Cap 2, 5.,
p.9.
87
Cordeiro, Teora geral do direito civil, 2 ed., vol 1, p.295.
88
En la actualidad, el tema merecido a la atencin de los pensadores a partir de la
distincin de Hegel entre concepto abstracto y concepto concreto, cada vez ms
utilizada por la Ciencia Jurdica. Para comprender esa materia leer Karl Larenz,
Metodologa da ciencia do direito, cit., p. 651-673.
89
Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, vol I, 2. Livro, 1. cit., Cap. 58,
p.386.
90
Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, vol I, 2. Livro, 1. cit., Cap. 58,
p.386.
86
A partir de esa divisin, elabor, efectivamente, la divisin del Derecho Civil, como
nosotros acabamos por recibir: fajos de relaciones jurdicas que clasific como Derechos
reales, de obligaciones, de Derecho de familia y de Derechos de sucesiones.
Y en verdad existe una relacin estructural de principios, normas y terminologas, as
como de escopo* normativo especfico, en cada uno de los grandes grupos de relaciones
jurdicas que estn concentrados en cada libro del sistema del Derecho civil. Sin embargo,
ms pormenorizadamente, en cada libro, en cada parte del cuerpo del Derecho civil, se
puede encontrar detalladamente de manera an ms especfica, institutos subsumidos
dentro de otros institutos, que a su vez se subsumen dentro de la ley y del sistema. Se
podra decir, por ejemplo, que el poder familiar de los padres para con los hijos es un
sistema de Derecho civil, insertado en el fajo de relaciones jurdicas de intereses de la
familia; se puede decir, igualmente que el instituto del Derecho de vecindad es otro
instituto del Derecho que podramos considerarlo insertado dentro de la temtica uso de
la propiedad y su transmisin, institutos de los Derechos reales; se puede afirmar an,
que los reglamentos y principios que disciplinan la autonoma privada estructuran un
instituto que se inserta dentro de los Derechos de las obligaciones; se puede decir, an
ms, que el testamento es un instituto jurdico dentro del Derecho de sucesiones.
Esa forma de estructurar la Ciencia del Derecho permite que el sistema tenga una especie
de kit91 para dar soluciones ciertas a cada problema especfico, que necesitara de
muchas etapas de elaboracin lgico-jurdica para alcanzar la misma finalidad. En un
mismo tramo la Ciencia utiliza un nico instrumento, compuesto de varios elementos que
cumple con mayor facilidad el propsito para cuya utilidad fue estructurado. Vase el
ejemplo siguiente: un sujeto de Derecho es una persona que sufre de incapacidades
mentales; es incapaz para el ejercicio de derechos, por tanto, recibe una herencia y
precisa administrarla. Cmo resolver este impase, si el titular de derecho no puede
ejercer los actos propios de administracin de sus bienes, en virtud de la deficiencia
mental que tiene?. El Derecho entonces, merced del principio de igualdad, que preconiza
que todos son iguales ante la ley; merced del principio de la dignidad de la persona
humana, que manda que todos tengan condiciones de vivenciar las potencialidades
propias de su naturaleza; merced del principio de la autonoma de la voluntad, que
confiere a la voluntad del sujeto el poder creador de normas particulares; merced de la
necesidad de permitir al sujeto incapaz el suministro de su incapacidad, construye una
estructura jurdica tpica capaz de solucionar, en un nico lance toda esa problemtica.
Para que la estructura de la seguridad jurdica funcione, para el caso de nuestro ejemplo,
el instituto de la curatela suministra al sistema la solucin especfica, utilizable
inmediatamente al caso concreto. La curatela por eso es un instituto del Derecho, de los
ms eficientes y utilizados.
El tipo como forma de pensamiento sirve tambin a la Ciencia del
Derecho para una categorizacin ms pormenorizada de ciertas especies
*

Escopo.- Objeto o blanco a que alguien mira y atiende.
91
Me permito hacer uso del trmino de origen inglesa, porque el Diccionario Houaiss lo
adopta y me pareci la forma ms fcil de explicar el uso del instituto como
mecanismo que se presta a una utilidad. El Diccionario Houaiss da el siguiente sentido
para el trmino: juego de elementos que atienden juntos a un mismo propsito o
utilidad (Diccionario Houaiss, cit., p. 1, 702).
de relaciones jurdicas, en especial de derechos subjetivos y relaciones

contractuales obligacionales (Karl Larenz, Metodologa da ciencia do
direito, ed., cit, p. 666).
TERCIO SAMPAIO FERAZ JUNIOR, Introduco ao estudio do direito: tcnica,
desiso, dominaco, cit., p. 311-314

CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Acto Jurdico, Curso Elemental. FECAT.
Lima. 1998, pp. 19 al 26.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. Grijley. Lima 1999, pp.
48 al 77.
RAMIREZ CRUZ Eugenio. Fuentes del Derecho Civil Peruano, Teora General
del Derecho Civil. Rhodas. Lima. 2003, p. 46.
ROMERO MONTES, Francisco Javier.
Portocarrero. Lima. 2003 pp. 31 al 43.
Curso
del
Acto
Jurdico.
Librera
TORRES VASQUEZ, Anbal. Introduccion al derecho. Teoria general del

derecho. Idemsa. Lima. Pp. 399 al 436, 406 al 410
VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. Tomo I. Grijley. Lima. 1996 pp. 64 al 69.
VIDAL RAMIREZ, Fernando. El Acto Jurdico. Gaceta Jurdica. Lima. 1999, pp.
31 al 54.
2.8 El Concepto de Persona

Identificar el significado del trmino persona y definirle el concepto es tarea vital para
la Ciencia del Derecho, porque el sistema jurdico convive con la concepcin de que
los derechos son de la persona90 y es de la aprehensin de esa idea (persona) que
nos lleva al de otro vocablo, sujeto, que es elemento fundamental en la estructura de
la comprensin de la Teora General del Derecho Privado y, por consiguiente, de
una serie de otros importantes trminos conceptuales del sistema jurdico (v.g.
derechos subjetivos, derechos fundamentales, derechos innatos, derechos del
hombre, derechos de la persona, derechos personalsimos, derechos de la
personalidad, capacidad, personalidad, etc.) Que todo hombre libre es, por eso,
sujeto de derechos y obligaciones, es postulado del Derecho Natural91, fundamental
e imprescindible para la comprensin del Derecho.
El trmino es innegablemente fundamental para quien pretenda enfrentar temas
relacionados con las ciencias humanas. Persona es un trmino-llave en la
antropologa cultural y en la sicologa, en la jurisprudencia y en la sociologa, en la
Larenz considera haber tenido la transposicin del concepto tico de persona para el
derecho civil al analizar la persona como sujeto de deberes jurdicos; como destinatario
de deberes jurdicos.
91
Paul Jrs, Wolfgang Kunkel e Leopold Wenger, Rmisches Privatrechts, cit., 36, p.
62.
90
filosofa y en la teologa y guarda en s, en su sentido cultural, construido a travs

del tiempo, la lgica profunda de la historia del Occidente92.
Etimolgicamente, la palabra tiene origen dudoso93. Hay quien entiende que puede
provenir de prosopon, del que deriva para nosotros la idea de rostro, figura,
apariencia, mscara. En ese sentido Aristteles usa el trmino94, como si se
retornase al origen teatral del trmino persona95. Esa idea tambin acompaa el
sentido de la palabra persona96, que sera el equivalente latino del griego prosopon
()97, como algo que se liga a la idea de teatro (de mscara, de actuacin
del personaje), de representacin; y, en el caso que nos interesa, como veremos
seguidamente, de la representacin de la sustancia individual (racional y corporal)
de que el hombre es compuesto. En ese sentido aun hoy se confirma entre nosotros,
heredado de la lengua griega, en la medida en que el trmino prosopoia significa
figura que da accin, movimiento o voz a las cosas inanimadas 98.
Otras etimologas tambin son buscadas para justificar el origen de la palabra, como
anota Hubmann. El trmino poder pudo haber provenido de otros vocablos griegos,
Milano, Persona in teologa, cit., p. 15.
Hubmann, Das Persnlichkeisrecht, cit., p. 22.
94
Aristteles, Metafsica, VI 1026 a.
95
Belloso, artculo Pessoas divinas, Diccionario Teolgico - O deus cristo, cit., p. 699.
96
Persona, ae, s. ap. f. (de personare) (?) 1. Mscara; 2 Figura, personaje, estatura;
3 Personaje (de teatro), papel (representado por un actor); 4 Fig. Personaje, papel,
cargo, empleo, funcin, dignidad; 5 Persona, individuo, persona (trmino gramatical).
1. Persona trgica. PHAED. Mscara de tragedia. Personae hiatus. Juv. Bocca de una
mscara. Persona adjicitur capiti. PLIN. Es cubierta la cabeza con una mscara. Heridis
fletus sub persona risus est. SYR. Las lgrimas de un heredero son riza disfrazada. 2.
Personas extremis imbricibus imponere. PLIN. Colocar figuras en el borde de los
tejados. Columnas et personas. Columnas y figuras. 3. Persona parasiti. TER. Sub.
Persona militis. GELL. Bajo el personaje de un soldado. Muta persona SCHOL. CIC. TER.
Personaje mudo. 4. Ille finis Appio alienae personae ferenda fuit. LIV. Appio ces de
representar un papel extrao, tir la mscara, se mostr tal cual era. Tantam
personam sustinire. CIC. Representar papel tan difcil. Petitoris persom capere. CIC.
Desempear el papel solicitado (en juicio) Personam sceleris ferre. QUINT. Se de por un
malvado. 5 Ut mea persona aliquid videretur habere populare. CIC. De suerte que mi
persona pareca tener alguna cosa de popular. At in ejus personam multa feita. CIC.
Mas l hace contra si mismo muchas cosas. Hujus Staleni persona. CIC. La persona de
este Staleno. In personam, non in rem, sententiam dicere. SEM. Dar parecer a la cerca
de la persona y no de la cosa. In multoram personam exorabilis. SUET. Compasivo para
con muchas personas (muchos proscritos). Inter liberas tantum personas. PAPIN.
Solamente entre personas libres. Acceptio personarum. HIER. Preferencia de las
personas. Aptas dignitatibus personas eligire. CASS. Escoger personas dignas para el
cargo. Devotio personae meae. FORT. Dedicacin a mi persona. Tertia persona. QUINT.
La tercera persona (dos verbos). Carentia personais. PRISC. Que no teme a las
personas. Impersonales (arculo persona, Novsimo Diccionario Latino-Portuguez,
Saraiva, cit., p. 881). El Diccionario Houaiss registra como proveniente del latn
persona, ae, mscara de teatro, p. ext. papel atribuido a esa mscara, carcter,
personaje (Diccionario Houaiss da Limgua Portuguesa, artculo Persona, Ro de Janeiro,
Objetiva, 2001, p. 2.201).
97
E.-R. Schwinge, artculo Persona. Lexikon der alten Welt, Zurc-Stuttgart, Artemis,
1965, p. 2.267.
98
Ramiz Galvo, Vocabilrio..., cit., p. 505.
92
93
(peri soma), significando el crculo en vuelta del cuerpo; o de persum

(rostro); o de per se una (por medio de si mismo); o de personare (resonar)99.
El concepto de persona fue creado a lo largo de los siglos, pero el valor y la dignidad
de la persona, como hoy lo concebimos, no eran conocidos por el hombre antiguo100.
El hombre antiguo no tiene la dimensin de futuro, ni conoce la dignidad irrepetible
de la persona, sujeto histrico nico y singular101.
Ni, al menos, en el Derecho antiguo, inicialmente, la palabra invoca la idea del sujeto
de Derecho, o sea, de aquel a quien el Derecho confiere la capacidad jurdica, o
capacidad de derecho, o capacidad de goce (en oposicin con la capacidad de
ejercicio, que viene a ser otra cosa). A veces la palabra es usada en sentido
equivalente al de hombre102.
Nuestra lengua portuguesa registra la palabra persona, por primera vez, en el siglo
XIII103.
Lo curioso del anlisis de ese trmino es identificar por qu la idea de persona (lo
que representa el papel) gener la de sujeto (alguien dotado de una dignidad, el
propio autor del texto a ser representado, el maestro de los actos, el que detenta el
dominium sui actus104) y prest, tambin, para las lenguas indo-europeas, en la
secuencia de la evolucin cultural de su sentido semntico, el contenido substancial
de otros conceptos que no se refieren, propiamente, al personaje que realiza actos,
ni al autor, maestro de los actos, pero estn ntimamente ligados a la naturaleza
misma del hombre, aquello que le permite la comprensin de su Ser, que justifica el
vivir, el mover y el existir de la criatura humana.
Tal vez, el sentido escondido en el trmino persona que pudo haber generado esa
evolucin conceptual, pueda ser mejor analizado a partir de la distincin sistemtica
existente entre los dos trminos de la lengua germnica, que llegan para nosotros
con la traduccin y el sentido del cuerpo: Leib y Krper. La palabra Leib guarda
secretos en su origen. Leib proviene del alemn antiguo, de la misma raz del viejo
alto alemn (siglos VIII al XI), lib; del medio alto alemn (siglos XII al XV), lip; del
holands, lijf; del ingls life; del sueco liv105.
La raz lib-libn es la misma que gener el verbo bleiben, aquello que esta colocado,
fijado, que se mantiene; que permanece; es la misma raz que gener la primera
Hubmann, Persnlichkeitsrechts cit., p. 22, n. 40.
A. Guggenberger, artculo Person. Handbuch theologischer Grundbegriffe, cit., p. 295
101
Bruno Forte, Para uma teologa da hostria. Teologia da histria - Ensaio sobre a
revelao, incio e a consumao, Paulus,1995, p. 13.
102
Arangio-Ruiz, Institucin di diritto romano. Cap. II 1. p. 43-44. El autor recuerda que
la palabra es usada por Gayo (ius quod personas pertinet (18); summa divisio de iure
personarum (19), mas despus es por l mismo dejada de lado, porque los trminos
adoptados para significar al individuo son caput y status. Ms tarde es que es
recuperada, por escritores no juristas, para darle un colorido y una dignidad espiritual.
103
Segn los datos extrados de los ndices del Vocabulario Portugus Medieval,
Fundao Casa de Rui Barbosa, Diccionario Houaiss da Lingua Portuguesa, artculo
Persona, Objetiva, 2001, p. 2.201.
104
Jean-Marc Trigeaud, La personne humaine, sujet de droit, cit., p. 15.
105
Drosdowski, artculo Leib, Duden - Erymologie, cit. p. 412.
99
100
parte del trmino Leibeigner (siervo, vasallo), expresin del alto-medio alemn (siglo
XV), que significaba persona cuya vida perteneca a otro, al propietario de la tierra;
es la misma palabra que gener a idea de leibhaft (propio); o leiblich (corporal,
carnal, personal). Y aunque, el vocablo que se encuentra agregado a la idea del
espacio corporal que genera la vida (para perpetuar la especie?), o por la forma
natural de la potencialidad inherente a la humanidad del ser; o por medio de la
intervencin trascendente; o incluso, como fruto expresivo de la fuerza de la
abnegacin y de la disposicin de hacer permanecer el vinculo que torna alguien
especial en el contexto de relaciones fundamentales106. El trmino todava es usado,
rarsimamente, en la lengua moderna con sentido de accin (verbo lieben), en la
expresin wie jemand leibt und lebt, para significar la forma como alguien existe y se
expresa en el mundo; la forma peculiar de alguien de vivir su individualidad; la
manera propia de algn ser107.
Es esa individualidad del Ser que nos interesa, natural del hombre, que no se
confunde con la exteriorizacin del personaje; es algo que se manifiesta en un
estado corporal propio, individual de lo humano; de su humanidad total. Es el cuerpo
humano como suma espiritual (suma pneumtikon - )
como copartcipe de la naturaleza trascendental del Creador; como individualidad
permanente; como actualidad de alguien que es: el hombre no tiene un Lieb, l es
un cuerpo en su integridad psicosomtica, en su dramtica y trascendental caminata
hacia la eternidad. Entre los trminos Krper y Leib, existe la misma diferencia
semntica que se podra encontrar entre rostro y faz; o entre movimiento y gesto108.
El trmino, que nos remite a la idea de un cuerpo viviente, todo l especial y nico
(Leib), distinto de otros cuerpos que no tiene la posibilidad de generar y hacer
perdurar la vida (Krper), tambin nos puede servir para identificar la verdad de que
la persona (el sujeto) no se confunde con la persona, individuo, hombre
(naturaleza psicosomtica) en su entereza natural, en su humanidad.
Para apuntar esa diferencia, distinguido el concepto de persona de otro relacionado
con la naturaleza del hombre, Walter Moraes recurre a la concepcin tomista de
persona para explicar, valindose de las enseanzas de los doctores de la Iglesia, la
penetracin analtica de las ideas de persona y de naturaleza 109. Para la
formulacin del dogma de la Trinidad, la Iglesia tuvo que desarrollar una
terminologa propia, recurriendo a nociones de origen filosfico: sustancia;
Es en ese sentido interesante que el nascituro es referido como el nio en el seno de
la madre (de las Kind im Mutterleib) y que los padres adoptivos son denominados
Leibeltern. No es sin razn, tambin, que en algunos oraciones tradicionales de la fe
catlica, cuando en lengua latina se rememora que el Cristo es el fruto del vientre de
Mara Santsima, la lengua alemn recita el mismo texto con otra palabra: Frucht
deines Leibes. Eso para evidenciar la potencialidad extraordinaria del cuerpo humano,
de la naturaleza humana (divinizada?) que genera la vida.
107
Drosdowki, artculo Leib, Duden - Etymologie, cit., p. 86.
108
Metz, artculo Leiblichkeit, Handbuch theologischer Grundbegriffe, cit., p. 30-37.
109
Walter Moraes, Concepo tomista de pessoa -una contribucin para la teora del
derecho de la personalidad, RT 590/17. Es bueno considerar que, a pesar del dualismo
que permita la idea de hombre (cuerpo por alma: materia por espritu: soma por
psique), la tradicin mstica del Judasmo y del Cristianismo ve al hombre como
unidad, invita a experimentarlo como unidad y, ms todava, a encontrarlo como
unidad, sin dualismo de ninguna naturaleza (Friedrich Weinreb, Salud e enfermedad,
Buenos Aires, Sigal, 1991, apud Miranda, Corpo-Territorio do sagrado, cit., p. 22).
106
persona o hipstasis, relacin, etc110. Al hacer esto, no somete la fe a una

sabidura humana, sino que imprimi un sentido nuevo, inaudito, a esos trminos,
llamados a significar a partir de ah tambin un Misterio inefable, que supera
infinitamente todo lo que nosotros podemos comprender dentro del lmite
humano111. La Iglesia usa el trmino sustancia (traducido tambin, a veces, como
esencia o naturaleza112) para designar al ser divino en su unidad, y el trmino
persona o hipstasis113 para designar al Padre, al Hijo y al Espritu Santo en su
distincin real entre s, y el trmino relacin para designar el hecho de que la
distincin entre ellos reside en la referencia de uno a los otros. La esencialidad de
Dios es proclamada en el prlogo del cuarto Evangelio, en que se enaltecen la
divinidad y la eternidad del Padre y del Hijo: In principio erat Verbum, et Verbum
erat apud Deum, et Deus erat Verbum114.
Para Santo Toms de Aquino, sustancia es aquello que para subsistir no depende
de otro sujeto, es esencialmente independiente siendo la subsistencia la
independencia propia de la sustancia. Y esto es persona (suppositum o hypstasis).
De esa manera, as como la supositalidad (suppositalitas) es subsistencia de la
sustancia, la personalidad (personalitas) es subsistencia de la persona: persona,
hipstase, sustancia individual, sujeto115. Por eso son correctos las afirmaciones de
que la personalidad es aptitud para ser sujeto de Derecho116, tanto en su aspecto
ontolgico cuanto tico117. Por esa razn, La Vaissire, Boecio, define persona como
Para la filosofa el sentido del trmino persona tiene su primera conceptualizacin en

Aristteles. En tres acepciones fundamentales, a que llam las categoras, Aristteles
comprendi la palabra ser (real y objetivo) como cosa sustantiva (hypokimenon) como
cualidad de ell (gr. symbebeks ms latn accidens) y como relacin entre una y otra
(hyprchein).
111
Catecismo da Igreja Catlica, n. 251, Ro de Janeiro, Loyola-Vozes, 1993, p. 76.
112
La esencia o naturaleza de los seres es aquella que hace con que las cosas sean o
que son, el principio que les permite actuar como tal (por ejemplo la naturaleza del
hombre es ser animal racional, compuesto de alma y cuerpo). La persona, a su vez, es
el sujeto que acta (Arce y Sada, Curso de teologa dogmtica, Lisboa, Rei dos Livros,
p. 83).
113
Hipstasis, sustantivo griego que significa persona; hiposttico es adjetivo, sinnimo
de personal.
114
La Sagrada Biblia -Santos Evangelios, anotada por la Facultad de Teologa de la
Universidad de Navarra, Braga, Theologica, 1985, p. 1.116.
115
Walter Moraes, Concepcin tomista de persona -una contribucin para la teora del
derecho de la personalidad, RT 590/17 y 18. Aristteles toma los cuerpos naturales
como modelos de sustancia: Des corps naturels, les uns ont la vie et les autres ne lon
pas: et par vie nous entendons le fair de se nourrir, de grandir et de dprir par soimme. Il en resulte que tout corps naturel ayant la vie en partage sera une substance,
e substance au sens de substance compose (de matire et de forme) (Aristteles, De
Anima, II, 1).
116
Persnlichkeit ist die Befhigung, Subjekt von Rechten und Pflichten zu sein (Josef
Kohler, Lehrbuch des brgerlichen Rechts, vol. I, cit., 100, p. 265). En el mismo
sentido: Walter Moraes, Concepo tomista de pessoa - Um contributo para a teoria do
direito da personalidade, RT 590/22.
117
Walter Moraes, Concepo tomista de pessoa -Um contributo para a teoria do direito
da personalidade, RT 590/18.
110
rationalis naturae individua substancia118 (sustancia individual de la naturaleza

racional119).
Diferente del supuesto (persona) es su naturaleza. El supuesto (persona) tiene
naturaleza, acta en la naturaleza, es en la naturaleza, porque algo (que es la
supositalidade = personalidad) permiti, torn posible que el supuesto adquiriese
determinada forma: la forma de algo nos dice sobre sus posibilidades y sobre sus
limitaciones, transformando lo que era posible en una realidad, en la naturaleza. El
hombre, sujeto de derecho, sustancia independiente, tiene naturaleza racional. Y es
en la naturaleza individual del hombre (humanitas) que encontramos (adems de su
esencia y de sus potencias), dos sustancias, de sta dependientes (por tanto,
sustancias de otra cualidad que no es la del supuesto): cuerpo y alma.
El cuerpo y el alma son sustancias dependientes (una de otra), de la naturaleza
individual del hombre, que tiene vida (esencia) y potencias propias del gnero
humano, capaces de que se realicen en actos y de que se revistieran de
propiedades esenciales que le son inherentes: No es difcil reconocer, entre esos
componentes de la naturaleza humana (sustancias, potencias, actos, propiedades),
objetos de los derechos bsicos de personalidad120.
Concluido el pensamiento de Walter Moraes, el hombre (sustancia independiente =
supuesto = hipstase = persona) es siempre sujeto de derecho. Los objetos bsicos
La Vaissire, Philosophia naturalis, II, 248, p. 181, apud Walter Moraes, Concepo
tomista de pessoa-Um contributo para a teoria do direito da personalidade, RT 590/18.
Dios tiene naturaleza divina y, para la doctrina catlica, es en la naturaleza divinal de
Dios que en su unidad. La trinidad esta en el supuesto. El Padre, el Hijo y el Espritu
Santo son personas, y el Hijo, una persona, tiene dos naturaleza, la Divina y la
Humana. Aqu es interesante percibir que para la Teologa Catlica, Dios es una
sustancia, subsistente en tres personas diferentes. Por otro lado, el Verbo es la
segunda persona de la Santsima Trinidad, que unio no slo la naturaleza divina, sino
tambin la naturaleza humana. Veamos la observacin de dos grandes nombres cuanto
a una y otra consideracin teologal:
a) La unin de las dos naturalezas (divina y humana) en Cristo se llama
hiposttica o personal porque ambas estn unidas en una sola Persona: la del
Verbo (Arce e Sada, cit., p. 133);
b) El Verbo es la segunda Persona de la Santsima Trinidad. En el seno de la nica
naturaleza divina hay tres Personas, tres modos subsistentes. Tambin nosotros
somos subsistentes; la subsistencia es que nos permite decir yo y atribuir a
este yo las diversas acciones que realizamos. En Dios, en la naturaleza divina,
hay tres modos que pueden decir yo en relacin a las operaciones divinas y
que son comunes a los tres, porque proceden de una sola naturaleza poseda
por las tres Personas divinas. El Verbo posea la naturaleza divina tal como el
Padre y el Espritu Santo; posea a sus mismas propiedades divinas de infinidad,
eternidad, omnipotencia, omnisciencia, etc; todas las excelencias y
perfecciones divinas pertenecen al Verbo, tal como a las otras dos Personas
(Gabriel de Santa Mara Madalena, Intimidade divina, cit., p. 84).
119
Y es en ese sentido que el trmino llega hasta nosotros, como registra Bluteau,
Vocabulario Portugus e Latino, cit., t. VI, p. 466-467: Persona: Individual sustancia de
la naturaleza intelectual; masculino o femenino individuo de la naturaleza humana.
Tanto tiene un hombre de personas, cuanto tiene de razn; por eso el bruto no es
persona porque no es racional.
120
Walter Moraes, Concepo tomista de pessoa - Um contributo para a teoria do direito
118
de los derechos de la personalidad (que no estn en el sujeto) son los componentes

de la naturaleza individual del hombre, estando en la naturaleza del hombre
(humanitas=humanidad) y no en la persona:
a) el cuerpo (sustancia dependiente);

b) el alma (sustancia dependiente);
c) las potencias (dnamis) (vegetativa, sensitiva, locomotiva, apetitiva,
intelectiva);
d) los actos (potencia realizada).
De ah que se concluya a respecto de la impropiedad de la terminologa derecho de
la personalidad, que esos objetos de derecho no son inherentes a la personalidad,
pero si a la humanidad de cada uno121.
Por eso que es importante tener en cuenta para el hecho de que cuando la Teora
General del Derecho privado trata de la persona (sujeto de derecho), no trata, y ni
debera asimismo tratar, de los llamados derechos de la personalidad, pues estos se
refieren a objetos que no estn en la persona, pero s en la humanidad total del
hombre (Lieb) y daran ocasin a que el Derecho privado de ellos se ocupase en
libro propio, que cuidase de la proteccin jurdica de esos bienes (de que la vida es
la mayor expresin). Pues, en verdad, esa clasificacin es de una especie atinente a
los objetos de Derecho, que no son inherentes a la persona (sujeto de derecho),
pero s a la humanidad de cada uno (objeto, tambin, de proteccin jurdica).
La ofensa al llamado derecho de la personalidad corresponde a una quiebra de la
unidad de la naturaleza humana. La persona es un sustrato122 una figura, donde se
rena la sustancia compuesta, la naturaleza del hombre. As se dice que la
naturaleza humana est compuesta de espritu y materia; de ah que se diga que el
hombre es hecho del espritu y cuerpo. Esa unidad es que hace de la persona un
individuo, irrepetible y sin igual. Esa unidad resulta de muchas partes que estn son
integradas en un todo123. Por eso el dao al llamado derecho de la personalidad es
cualquier ofensa a todo lo que compone al ser humano, como unidad. Es la quiebra
de la armona del todo. Es la falta de cualquiera de las partes que constituyen el
todo.
La persona humana figura en el Derecho con atributos que la vuelven un especial e
individual sujeto de derechos. Irrepetible. Esos atributos se reflejan en el sistema
jurdico, de forma multifactica. Cuando vistos desde la ptica del Derecho Pblico,
pueden o no esperar el ejercicio de la ciudadana. Al respecto el Derecho Privado,
posibilita la defensa de la dignidad de la persona humana como sujeto de derechos
y la identificacin de objetos que respetan su naturaleza humana.
El hombre es sujeto de derechos y obligaciones, pero no puede ser objeto de
derechos. Los objetos de los denominados derechos bsicos de la personalidad son
componentes de la naturaleza humana y no de la persona humana. El estudio
relativo al sujeto de derechos es materia atinente a la teora general del Derecho
Walter Moraes, Concepo tomista de pessoa ..., RT 590/19.
La naturaleza esta siempre en un sustrato (Aristteles, Fsica cit., p. L. II. 192b.
30).
123
La totalidad es una especie de la unidad (Aristteles, Metafsica, V, 26, t. 023).
121
122
civil. Las cuestiones atinentes al llamado derecho de la personalidad daran intento a

la especial tratativa civilstica de esos objetos de inters jurdico. Podra estar
dedicado un libro a esos derechos de personalidad, en la Parte Especial del Cdigo
Civil, pues los as llamados derechos de la personalidad se refieren a la humanidad
y no a la personalidad del ser.
Analice este texto:

(...) el hombre, que es un compuesto del cuerpo y espritu, fsicamente
considerado es slo un animal, y slo como tal no sera ente jurdico, porque no
sera susceptible de adquirir derechos (Teixeira de Freitas, Esboo...cit., vol. I,
comentario al artculo 17, p. 20).
No es del ser biolgico, ciertamente, del que se ocupa el derecho, y s la
individualidad moral, que se mueve dentro de la sociedad civil (Antonio Chaves,
Tratado de direito civil - Parte geral, cit., p. 307).
El hombre y la vida social son la razn del Derecho, un prius respecto a este,
pues sin hombres y sin vida social el Derecho no existira, al no poder cumplir su
funcin de instrumento para la organizacin justa de la convivencia. (Luis Diez
Picazo e Antonio Gulln, Sistema de Derecho civil, vol. I, cit., p. 237).
Lectura recomendada
SERPA DE SANTA MARA, Jos. Direitos da personalidade e a sistemtica civil
geral, cit., p. 19 al 29.

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. la Constitucin de 1993:
Comparado. ICS Editorial. Lima. 1996, pp. 83 al 88.
Anlisis
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derechos de las personas: Exposicin de

Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Grijley.
Lima. 2001. pp. 45 al 51.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho De Las Personas: en el umbral
Del Siglo XXI. Ediciones Jurdicas. Lima. 2002. pp. 161 al 244.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. La Persona en la Doctrina Jurdica
Contemporanea, Lima, Editorial de la Universidad de Lima, Febrero de 1984,
pp. 43-57 y 52 al 53.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las
Personas. Universidad de Lima. Lima. 1990. pp. 27 al 39.
2.9 La persona humana (el hombre) su naturaleza y posicin jurdica *

En magistrales palabras, cuando de la sntesis de actualizacin de su pensamiento
filosfico se trata, Miguel Reale124 apunta a la persona humana como el valor-fuente
de que emanan todos los otros valores objetivos, de naturaleza histrica, y el
Derecho como dimensin de la vida humana, pues el hombre es el nico ente que
es y debe ser, o, con otras palabras, como ente, cuyo ser es el debe-ser.125
Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito..., cit., p. 95.
Miguel Reale, ibidem, p. 98-99. Sobre la persona humana, ver Volker Lipp, Freiheit
und Frsorge: De Mensch als Rechtsperson, J.C. B Mohr, Tbingen, 2000.
124
125
El hombre en su dignidad126 es el fundamento de toda moral, y el Derecho se orienta

a esa primaca para trazar el concepto del que necesita para implementar la clula
maestra de la Ciencia Jurdica, que es delinear lo que viene a ser sujeto de
derechos y obligaciones. La Ciencia Jurdica es, por excelencia, el frum de debates
que sigue a la Ciencia Moral, porque es para el hombre y por el hombre que el
Derecho existe, para hombres libres e iguales. Toda norma que humilla la dignidad
humana est desnuda del requisito bsico que inspir, en su gnesis, la aparicin
del Derecho, como Ciencia. Aunque se diga que la necesaria presencia pacfica del
hombre en sociedad exige criterios que, a veces, lo subyugan a la voluntad de todos
en detrimento de la de algunos, an as, en ese equilibrio, lo que se busca y lo que
se debe buscar, siempre, es el respeto a la dignidad del hombre, de que la vida es
su primera y ms importante expresin. En un precioso pasaje, Maritain asevera que
el hombre se encuentra a s mismo subordinndose al grupo, y el grupo no alcanza
su finalidad sino sirviendo al hombre y sabiendo que el hombre tiene secretos que
escapan al grupo y a una vocacin que el grupo no contiene127.
El Derecho llama a los aportes de la Biologa Molecular 128, de la Ciencia Psicolgica
y de la Teologa, todas las veces en que busca delinear el momento en que surge la
vida del hombre. Se comprueba cientficamente que la fecundacin del vulo por el
espermatozoide es el estadio en que comienza una nueva vida humana, dando
inicio a un ciclo que slo termina con la muerte129. La fusin de los gametos
determina de manera absoluta las caractersticas del nuevo ser que, a pesar de las
profundas mudanzas que sufre durante el proceso de desenvolvimiento y
permanencia intra-uterina, no pierde las caractersticas que marcan su
individualidad; ya es el ser engendrado que ha de nacer y ser hombre. Es un ser
Pascal (1623-1662) dira que toda nuestra dignidad est en el pensar (Pensamentos,
n. 264, en Maras, La Filosofia en sus textos, cit., p. 994) La ciencia tiene una
concepcin, muy simple del hombre; desde la concepcin un hombre es un hombre
(Jerme Lejeune).
127
Jacques Maritain, Os direitos do homem e a lei natural, p. 29.
128
Los bilogos moleculares pasaran a indagar si el maravilloso alfabeto vivo que yace
en la raz de la evolucin puede ser manipulado en beneficio del hombre. Algunas
variedades de plantas y animales domsticos perfeccionados. Ahora finalmente el
hombre comenz a divisar su posible camino para el futuro. Sera posible, por medio
de delicadas exigencias e instrucciones, hacer el misterioso alfabeto que cargamos en
nuestros cuerpos acelerar nuestro avance rumbo al futuro? Loren Eiseley, antroplogo
americano, en artculo publicado en el peridico O Estado de S. Paulo, O destino e a
eterna busca do rfo csmico, 16.07.1995, p. D6
129
Santos Alves y otros, Aborto. O direito vida, p. 23. Hoy, la idea del clon humano
despierta otras cuestiones, porque la Ciencia Mdica se ve en condiciones de
transportar para un vulo humano -desnudando los componentes que marcan su
irrepetible carga gentica- las informaciones del misterioso alfabeto del ser y,
merced de la tcnica mdica sofisticada y moderna, reproducir biolgicamente al ser
humano que prest la clula que ser insertada en el ncleo vaciado del vulo
manipulado. El ser reproducido tendr la misma carga gentica del ser que le prest
el ncleo celular; y, en la verdad, la repeticin gentica de aquel que fue originado en
virtud de la fusin de los gametos que gener el dador; no trae ninguno de los
componentes genticos de la mujer que le prest el vulo vaciado; es un ser
repetido; sus padres genticos son los mismos que generan la vida del dador de la
clula utilizada; la mujer que le traer la luz no tiene vnculo gentico con el nuevo ser,
mucho aunque l provenga de sus entraas y tngase servido de su seno como
ambiente propicio para venir el ser. La irrepetibilidad del sur humano fue desmentida
por la Ciencia?
126
irrepetible. Nunca existi otro igual, ni jams existir130, porque ya es un hombre

aqul que lo ser131 y -a pesar de su comprensin el hombre no ha sido capaz de
entender en que momento ocurre la infusin del alma - es absolutamente cierto que
es consecuencia directa del proceso de concepcin el desenvolvimiento natural de
la vida humana, cuya viabilidad slo pudo ser consecuencia de ese fenmeno
natural y divino; y encuentro de dos cdulas nicas que darn inicio a la vida de un
ser nico e inigualable, de incomparable valor132 que es el ser humano. Puede ser
frgil, pequeo y delgado, pero tiene la marca del hombre, marca de la oficina
humana133.
Las caractersticas de la naturaleza humana no siempre fueron fcilmente
detectados134, pero la vida humana, realidad sagrada135, se hace presente, se
realiza, en el ser que reconocemos como sustancia compuesta de espritu y
materia136.
Son contingencias del hombre, el nacer y el morir, y por eso representan momentos
especiales, de valor extraordinario, para el ser humano, momentos emblemticos de
la existencia137. Esa realidad orienta a la Ciencia de Derecho, que no puede
Santos Alves y otros, Abortos. O direito vida, p. 20.
Apologeticum, IX, 8.
132
Evangelium vitae, Carta Encclica de Juan Pablo II, sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, Paulinas, 1995, p. 8.
133
Joo Cabral de Melo Neto, Morte e vida severina, cit. p. 200. Hoy, quien nace no tiene
necesariamente, a penas, la marca de la oficina humana...o tiene?
134
Bien ilustra ese fenmeno la dura observacin hecha por Joo Crisstomo: No
consigo siquiera percibir claramente que es hombre! Pateas como un asno, saltas
como un toro, relinchas sobre las mujeres como un caballo, es goloso como un oso,
engordas tu carne como una mula, es rencoroso como un camello, rapaz como un lobo;
te irritas como una serpiente, picas como un escorpin, es astuto como una rapoza,
guardas el veneno de su maldad como una spid y una vbora, haces la guerra contra
tus hermanos como el propio demonio perverso. Cmo podra clasificarte entre los
hombres si no veo en ti caractersticas de la naturaleza humana? (Joo Crisstomo, o
Santo, Homilas sobre So Mateus, 4, 8). Sobre la naturaleza humana Chomsky dice:
La naturaleza fundamental del ser humano es ser libre de autoridad externa. Y eso, de
hecho, tena vnculos con ideas sobre el lenguaje y el uso creativo de la lengua, y las
ideas cartesianas sobre la mente y el cuerpo, y as por delante. Entretanto esas no son
conexiones lgicas. Ellas son conexiones de analogas y especulaciones. La naturaleza
humana es una de esas cosas sobre las cuales simplemente no entendemos mucho.
Tenemos entendimiento humano al respecto, pero no entendimiento terico. Tal vez
algn da haya entendimiento mejor, y ser posible dar alguna sustancia (Linguagem
e mente, cit., p. 65). Norberto Bobbio al tejer consideraciones sobre la fijacin de los
valores fundamentales que pudiesen embasar la teora de los derechos fundamentales,
afirma que, si verdaderamente existiese la naturaleza humana y, admitindose que
existiese como dato constante e inmutable, tuviramos la posibilidad de conocerla en
su esencia, tendramos encontrado un dato objetivo a partir del cual podramos fundar
los valores. Para l, por el anlisis que hace de la historia del jusnaturalismo, la
naturaleza humana fue interpretada de los ms diferentes modos, no siendo dato
objetivo y constante, fundamento de valores (Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 26).
135
de la vida humana, p. 6.
136
V. Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. I (parte general), cit., p. 312
al 342.
130
131
descuidar encontrar todas las tcnicas posibles para viabilizar el derecho a la vida138,
compartiendo los resultados que, en segura y frtil alianza con otras ciencias, fueran
sembrados para lucidez y la claridad del conocimiento humano de las civilizaciones
desde los tiempos ms antiguos139.
Hay quienes entienden que los conceptos de personalidad jurdica y capacidad
jurdica se identifican, porque la personalidad jurdica consistira en la aptitud del ser
titular de poderes y deberes140.
El ser humano tiene conciencia de que, a partir del fenmeno natural que da inicio al
proceso de gestacin de un nuevo ser, el concepto ya es aquello en que se tornar
despus del nacimiento141. Esa conciencia tiene fundamento en el conocimiento que
le es inherente -y, dentro de los animales, slo al hombre le es propio- de que el
hacer aquello que es necesario para engendrar a un nio puede llevar al resultado,
querido o no querido por los compaeros. Esa es una regla natural, absoluta e
inflexible, con la cual el hombre se debe conformar. Independientemente de la
sancin legal que eventualmente los efectos de esa accin puedan ocasionar, lo
cierto es que su conciencia sabe bien la medida de las consecuencias del acto
practicado, que apunta, implacablemente, a la responsabilidad por la preservacin
de una nueva vida142.
Analice los textos siguientes, comparativamente, y diserte sobre el

concepto de persona humana:
en cuanto a la creacin de la vida humana en laboratorio, es preciso mucha
cautela, por estar en juego la dignidad del hombre; por haber codificado al ser
humano; por alcanzar el embrin psicolgicamente, dejando marcas indelebles
de la vida humana, p. 37.
138
Devant la loi, tout tre - humain est une personne, de la fcondation la mort
(Proposition de Loi 309, sur la Sant de la personne humaine, presentada por el
Senador Seillier, 22.05.1990, Francia).
139
La Comisin n. I del II Congreso Internacional de Derecho de Daos, celebrado en
Buenos Aires, en 1991 trat el tema dao a la persona: de la tesis de la inviolabilidad
del patrimonio a la inviolabilidad de la persona. Llegando a las recomendaciones
siguientes: De lege lata: I. La inviolabilidad de la persona humana, como fin en s
mismo, supone su primaca jurdica como valor absoluto (unnime). II. La persona debe
ser protegida no slo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la
integridad de su proyeccin (unnime) (omissis). (...) La aparicin del dao a la
persona, en la doctrina nacional y comparada, resulta un avance positivo y
remarcable en la vida del Derecho (Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos,
t. I (parte general), cit., p. 334 y 341).
140
A, de Cupis, I diritti della personalit, p. 9, n. 5, nota I, Cicu-Messineo, Trattato de
direito civile e comerciale.
141
Perfectas las consideraciones de Maritain al respecto del crecimiento del ser:
Consideren un pequeo nio, despus el hombre que resulta de l. Su personalidad
metafsica no cambi; l est all por entero. l no sufre ningn injerto que lo
acrecent, del exterior, partes heterogneas. Pero todo esta transformado, se vuelve
ms diferenciado, ms fuerte y ms bien proporcionado. A cada momento decisivo del
crecimiento, l se transfigura ms profundamente, quedando ms esencial,
realizndose ms perfectamente a s mismo (Sete lies sobre el ser, cit., p. 23).
142
La consciencie condamne le ocupable et justifie l inocent. Elle est suprieure a
toute autorit humaine (De Broglie, La raction contre le postivisme, p. 32).
137
(...). La ciencia contempornea no niega el reconocimiento de la vida si opera a

partir de la fecundacin. (...) Atendiendo a los reclamos de la biotica, bien como a
los de su principios bsicos, se impone el establecimiento de normas que
garantizan el respeto debido a los valores bsicos de la naturaleza, del hombre y
de la vida social, protegiendo no slo la vida, sino tambin la salud fsica y mental
(Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito, cit., p. 498 y 499).
Por medio de la potencial expresin de la persona, se pretende subrayar la
continuidad y la progresividad del desenvolvimiento del ser humano desde la
concepcin. Considerando una persona potencial, el embrin humano nunca
sera asimilable a una cosa o un material biolgico, cualesquiera que sea el
contexto o la finalidad de su produccin. (Gilbert Hottois y Marie - Hlne
Parizeau, Dicionrio de biotica cit., p. 301).
A nuestro parecer, en dos hiptesis los romanos consideraban monstruos a los
seres nacidos de la mujer:
a)
cuando tuviesen, en todo o en parte, configuracin de animal (los
romanos acreditaban en la posibilidad de que nazcan seres hbridos o
inhumanos de la cpula entre animal y mujer);
b)
cuando se presentan deformidades externas excepcionales, como, por
ejemplo, el caso de acefala (ausencia aparente de cabeza en el menor, que a
pesar de eso, muchas veces vive por algn tiempo). (Jos Carlos Moreira
Alves, Direito Romano, cit., p. 111).
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, cit., t. 1, Cap. II 49-67, p.
211-297.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sobre Teora General del Derecho y los
Derechos de las Personas. Huallaga. Lima. 1996, pp. 59 al 107.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. La Nocin Jurdica de Persona. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima.1968, Cap. VI, XIV, XV.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, Editora Normas Legales
SAC. Trujillo. 1995. pp. .35 al 44.
GUEVARA PEZO, Vctor. Personas naturales. Gaceta Jurdica. Lima. 2004, pp.
87 al 94
GONZALES MANTILLA, Gorka. La consideracin jurdica del embrin invitro.
PUCP, 1996. Lima. pp. 41 al 67.
RUBIO CORREA, Marcial: El Ser Humano como Persona Natural. PUCP. Lima.
1995. pp. 15 al 25.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Derecho Gentico, Grijley. Lima. 2001, pp. 87
al 105.
2.10 Situaciones jurdicas de la Personalidad.
Para Walter Moraes, decir que los derechos de la personalidad son los de la
persona, o a ella inherentes, o personalismos, es la misma cosa que dice nada,
pues todos los derechos pertenecen a las personas, nico sujeto de derechos.
Segn el gran jurista brasilero, afirmar con Hegel, sobre la existencia del derecho de
la personalidad como tal, o con De Cupis, que derechos de la personalidad se
refiere a los modos del ser, modi di essere, fsicos o morales, de la persona es
permanecer en ambiente de absoluta oscuridad143. Por otro lado, afirma, si la
personalidad es el quid que hace con que algo sea personal, cmo puede la parte
que es compuesto natural del sujeto convertirse objeto de Derecho?144.
Es cierto que el Derecho, como fenmeno histrico y cultural, es una creacin
humana145 y -siendo la persona el centro de la imputacin de normas jurdicas146- es
natural que en toda arquitectura de modelos de decisin participen elementos
ligados a las personas. Sobre la base de los institutos ligados a la persona se
encuentran las llamadas situaciones jurdicas de la personalidad, as entendidas
aquellas que, de manera directa, se conectan a los bienes de la personalidad,
queriendo imponer conductas que les den respeto (deberes de la personalidad)
permitiendo as a su aprovechamiento (derechos de la personalidad).147
Los derechos de la personalidad seran, por as decir, categora de las situaciones
jurdicas de la personalidad, no reducida, apenas, a un sumatorio de derechos
subjetivos, pero comprendiendo diversos otros tipos de situaciones jurdicas que
podran, por fin, identificarse como una disciplina especfica: el derecho de la
personalidad.
Ensea De Cupis que todos los derechos, en cuanto destinados a dar contenido a la
personalidad, podran ser llamados los derechos de la personalidad, pero el lenguaje
jurdico reserva esa nomenclatura a los derechos necesarios e imprescindibles al
contenido de la propia personalidad150, esenciales a su definicin. An as, el
concepto de derecho de la personalidad tendra algo de distinto de los derechos
innatos al hombre: estos presupondran un estado natural de existencia al cual
corresponderan esos derechos innatos, adquiridos por el slo hecho de que su
titular est provisto de personalidad, adquirida con el nacimiento151; los derechos de
la personalidad, al contrario, estaran siempre vinculados a un ordenamiento positivo
Walter Moraes, Concepo tomista de pessoa - Um contributo para a teoria do direito
144
El hombre no puede tornarse a s mismo como objeto, en el mbito del conocimiento
jurdico. Extraordinariamente, es como disgregacin ideal, que no es propia del
fenmeno y del conocimiento jurdico, por tanto, en tratamiento completamente
diferente y especial, la Filosofa concibe esa posibilidad apenas cuando del acto
humano de pensar. Antonio Braz Teixeira ensea el reflejar encierra el acto de volver
para atrs; el regresar a lo que cuestiona el espritu. Recuerda que Platn enseaba
que el pensar es el dilogo del alma consigo misma, y, citando otro autor - Xavier
Zubiri -, afirma que la reflexin, que es lo propio de la actitud filosfica, consiste en
tornarse a si mismo objeto
145
Cordeiro, Ob. cit. p. 307.
146
147
150
A. De Cupis, I diritti della personalit, p. 13, in Cicu-Messineo, Trattato de direito
civile e comerciale.
151
A. De Cupis, I diritti della personalit, p. 103, n. 39, nota I, in Cicu-Messineo, Trattato
de direito civile e comerciale.
143
del cual seran producto152. En esas condiciones, los derechos innatos no seran
derivados o adquiridos153, sino naceran con el individuo, teniendo como presupuesto
la personalidad154. Por regla general, los derechos de la personalidad son innatos, en
virtud de su carcter de esenciales, mas hay los que, a pesar de esenciales para la
garanta de los valores concretos de la personalidad, nacen en un momento
posterior al nacimiento de la propia personalidad, como es el caso del derecho moral
del autor.
Segn el esquema propuesto por Walter Moraes, seran objetos de los llamados
derechos de la personalidad, que l denomina derechos de la humanidad, dentro
tantos otros, los siguientes:
1) la esencia de la naturaleza humana, la vida;

2) las potencias de esa misma naturaleza, as entendidas:
a) la potencia vegetativa: fuerzas naturales, crecimiento, nutricin,
procreacin;
b) potencia sensitiva: sensacin, cognicin sensitiva, sentido comn,
fantasa, estimacin, memoria;
c) potencia locomotiva;
d) potencia apetitiva: apetito sensitivo, concupiscible* e irascible;
e) potencia intelectiva: inteligencia, voluntad, libertad dignidad;
2) los actos.
De esa forma, se podra decir que la pintura de un cuadro es una obra fruto de la
potencia intelectual del autor; que la condicin de ser hijo es debida a la fuerza
natural de la potencia vegetativa; que la condicin de ser padre s debido de esa
misma potencia vegetativa que genera el acto de la procreacin; que la imagen y la
fama de alguien, son aspectos de autoestima, fruto de la potencia sensitiva; que el
cadver de un miembro de la familia es algo que le interesa porque respeta a la
memoria de los parientes del muerto, frutos de la potencia sensitiva de esos sujetos.
Muchos ejemplos pueden ser dados de situaciones jurdicas creadas en torno de
sujetos que se interesan por objetos ligados a su naturaleza humana y capaces de
justificar normas de proteccin jurdica, como ocurre en otras reas, en que se tiene
bajo anlisis otros intereses y bienes.
A. De Cupis, I diritti della personalit, p. 14, in Cicu-Messineo, Trattato de direito

153
Nos parece que, en ese paso, el autor, profesor de la Universidad de Roma, se
quiere referir a la inocurrencia del fenmeno de la adquisicin de derechos como
concebida por la doctrina tradicional. Para l los derechos innatos no se identifican por
la relacin que hace con que una persona se vuelva titular de un derecho, por
constitucin, adquisicin originaria o adquisicin derivada, en la forma como concibe,
por ejemplo. Manuel de Andrade, Teoria geral da relaco jurdica, Almedina, 1974, vol.
II, p. 13 et seq.
154
En ese sentido que De Cupis utiliza las expresiones diritti innati e diritti originari, que
considera exibir el sentido equivalente, I diritti della personalit, p. 16, n. 6, nota 22, e
p. 103, n. 39, nota 1, in Cicu-Messinero, Trattato de direitto civile e comerciales, vol. IV.
*
Concupiscible.- Proviene de concupiscencia, que es el deseo dersonado de
bienes terrenos o de placeres carnales.
152
Expresiones de la actividad intelectual y moral del hombre son aspectos de sus

potencialidades. La propiedad intelectual es realidad del Derecho civil, expresin de
inteligencia del hombre, potencia inherente a su naturaleza. En cualquier rea en
que se disponga a ejercitar su inteligencia, queriendo elaborar piezas de contenido
terico, expresadas por la palabra escrita o hablada; queriendo crear formas de
expresiones bellas, en cualquiera de sus ms variadas y posibles manifestaciones;
queriendo desenvolver trabajo tecnolgico y/o cientfico de confeccin de productos
derivado de su actividad intelectual, el hombre se muestra para el mundo exterior y
recibe proteccin por la operacin jurgena que realiza, haciendo generar en el
mundo del Derecho los fenmenos que justifican la investigacin cientfica del
jurista. Para la realizacin de esa operacin jurdica155 es imprescindible que el acto
de creacin produzca un resultado calificable como obra del intelecto156.
Cuando De Cupis157 identifica el derecho moral del autor como hiptesis de derecho
con carcter de esencialidad propia de los derechos de la personalidad, aunque
nacido en un momento posterior al del inicio de la personalidad, est admitiendo
para esa especie, al menos, de derechos de la personalidad -como es el caso,
repetimos, del derecho del autor-, la ocurrencia de un fenmeno natural de
constitucin de derechos, adquirido por alguien que, en virtud de una operacin
jurdica (Realakte), se vuelve titular de l158. Eso nos lleva a concluir con el ilustre
profesor italiano que todos los derechos innatos son derechos de la personalidad y
algunos derechos de la personalidad no son innatos, y, ms an, que hay derechos
de la personalidad constituidos por operacin jurdica, o sea, por simples actos
jurdicos (o actos jurdicos stricto sensu), sujetos a la teora general de los negocios
jurdicos159.
Esos derechos de la personalidad pasan a existir y se armonizan en la sociedad, y
ese proceso es fruto de larga y minuciosa estructuracin dogmtica. Veamos
algunas situaciones ejemplares:
a) entre el derecho de los productores de espectculos pblicos de expresar

su arte y trabajo y el derecho del pblico de no ser escandalizado, o
estremecido, o excitado160, habr de existir equilibrio, de suerte que se
armonicen los intereses en juego. La norma habr de imponer lmites a uno de
los derechos, de suerte que el resguardo de valores relacionados con las
buenas costumbres sean garantizados y tampoco sean obstaculizada las
posibilidades de que todos tengan libertad de expresar sus convicciones,
incluso religiosas161;
Manuel de Andrade, Teoria geral da relao jurdica. Almedina, 1974, vol. II, p. 9.
Mario Fabin, L impossibilit sopravvenuta nel contratto per opera dellingengno da
creare, cit., p. 557.
157
A. de Cupis, I diritti della personalit, p. 12, in Cicu-Messineo, Trattato de diritto
158
Manuel de Andrade, Teoria geral da relao jurdica. Almedina, 1974, vol. II, p. 10.
159
Manuel de Andrade, ibidem, vol. II, p. 10.
160
Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 21.
161
El derecho a la libertad religiosa consiste en el derecho a profesar cualquier religin
o a no profesar ninguna (Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 19). Nonobstant le
caractre lac et profane du droit, surtout dans nos societs pluralistes d opinion, il
faut pourtant tenir compte du retentissement invitable de la religin sur la vie civile
temporelle. Cest que la religin n est pas seulement affaire de conscience ou mme,
155
156
b) Las tcnicas profesionales pueden ser patentadas: el mdico que descubre

una nueva forma de hacer determinada ciruga, mucho ms rpida, eficaz y
segura; o un abogado que idealiza determinada argumentacin capaz de
convencer a la judicatura sobre la manera de solucionar determinada cuestin
que an no encuentra solucin en la Ciencia.
Todas esas cuestiones despiertan el inters para nuevas situaciones jurdicas que
desafan un nuevo tiempo del conocimiento del Derecho.
Juan Pablo II, Encclica Dives in misericorde, cit., VI, 12, p. 53-56.

FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona.
Trujillo. 1995. pp. 115 al 127.
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RUBIO CORREA, Marcial: El Ser Humano como Persona Natural. PUCP. Lima.
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2.11 Derechos fundamentales. Derechos humanos. Responsabilidades humanas

La expresin jurdica de la persona humana, con todo, no se limita a ese ncleo de
bienes personales jurdicamente reconocidos (derechos de la personalidad)162. Ella
penetra todo el Derecho privado y se identifica especialmente en ciertas figuras,
como a los derechos fundamentales, la responsabilidad patrimonial, los daos
morales y la de la familia.
El trmino derechos fundamentales es utilizado para designar posiciones jurdicas
atribuidas a las personas por la Constitucin, y es decisivo para su
conceptualizacin no perder el criterio por el cual se da su clasificacin, que est
ligado a la fuente de su atribucin: la Constitucin Federal, la organizacin
normativa, la expresin positiva ms importante del sistema jurdico.
Norberto Bobbio cuestiona la terminologa, no admitiendo ser posible existir un
fundamento absoluto de los derechos del hombre. Para l, de tanto se elaboren
uniquement, affaire prive. En raison de la nature de l homme, la fois corps e me,
individuel et social, la religion profess par chacun est appele s extrioriser en des
manifestations multiples: pratique du culte en priv et en public, prdication et
enseignement, oeuvres, institutions, glises..., par le truchement des liberts comunes:
d aller et venir, d opinin, de pense, de reunin, d association, de fondation... Or il
incombe lEtat de proclamer les droits de lhomme en matire de religin et de les
garantir contre toute violation d ou qu elle vienne, des particuliers ou des
gouvernants (Dabin, Thorie gnraes du droit, cit., p. 117).
162
Cordeiro, cit., p. 314.
razones y argumentos en bsqueda del fundamento absoluto, se tiene, de hecho, la

ilusin de que se encontr el fundamento irresistible, y que la naturaleza del hombre
se mostr muy frgil como fundamento absoluto de derechos irresistibles163.
Adems, la naturaleza fue interpretada de los ms diferentes modos por los
jusnaturalistas, no sirviendo de parmetro para lo que viene a ser derecho
fundamental del hombre, segn su naturaleza: sera el derecho del ms fuerte, de
Spinoza? Sera la libertad, como quera Kant?164. Por eso que el pensador italiano,
al alejar la posibilidad de encontrar el fundamento de valores en la naturaleza
humana, aleja tambin la afirmacin de que seran frutos de verdades evidentes,
porque, tambin, al considerar el dato histrico sobre cuales valores seran
evidentes, se topa con el cambio de criterios, en el transcurrir de la historia. Por
eso acepta el fundamento de valores apoyados en un consenso, de que la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre es la mejor expresin165,
reconociendo de cierta forma, algo que es fruto de lo que ya se entendi como
siendo periodo actual de la conciencia colectiva de la humanidad civilizada166.
Nos parece que la solucin encontrada por Bobbio puede no tener races en el
mismo raciocinio de Kelsen -cuando afirma que es el concepto de la naturaleza ideal
que deriva de normas ideales, y no al contarrio167-, pero se contenta con la
conclusin lgica parecida. De cualquier manera no podemos nosotros olvidar que el
Derecho no es extrado de la regla, sin embargo es preexistente a ella168, y de que
Bobbio, A era dos direitos, p. 15.
Bobbio, A era dos dieritos, p. 26. Vale observar, en ese paso, la consideracin de
Franco Montoro: El Derecho natural, en su formulacin clsica, no es un conjunto de
normas paralelas y semejantes a las de Derecho positivo. Pero es fundamento del
Derecho positivo. Es constituido por aquellas normas que sirven de fundamento a este,
tales como: se debe hacer el bien, dar a cada uno lo que le es debido, la vida
social debe ser considerada, los contratos deben ser observados, etc. normas esas
que son de otra naturaleza y de estructura diferente a las del Derecho positivo
(Montero, Introduo... cit., p. 30). En ese sentido es que se debe enfrentar la crtica
que Kelsen hace de las normas de derecho natural. Si las normas de derecho natural
son deducidas de la naturaleza de las cosas -de que es factor decisivo la naturaleza del
hombre-, como puede un deber-ser derivar de un ser? (Kelsen, O problema da Justia,
cit., p. 77). Sin embargo la norma del Derecho natural no es debe-ser, pero s el
fundamento del debe-ser, por causa del ser.
165
Bobbio, A era dos direitos, p. 27.
166
La expresin es utilizada por A. Pillet, citado por Geny, Science..., cit., p. 45. nota.
2.Es la misma idea que nos es transmitida por la tradicin cristiana que concibe estar
el ser humano ligado a su creador y los deseos del Padre, que inscribe en el corazn de
todos los hombre las reglas de las leyes naturales, fruto del eco de la voz de Dios (v.
Rm. 2.15 y Walter Kasper, Die theologische Begrndung der Menschenrecht, cit., p.
100). Es el resultado promisor de un duro aprendizaje de la humanidad, que redund
las miserias que el hombre ya cre y sufre en razn de las imgenes que se grabaron
en el fuego de la memoria de quin los vio; que sirven como eterna referencia para si
evaluar a lo que abismos de la hedionda ferocidad puede llegar el ser humano (en
visin literaria de Rachel de Queiroz, al trata de la guerra y de las escenas del
holocausto que el mundo vio aterrorizado, despus del fin de la Segunda Gran Guerra.
Nosotros y las hormiga, jornal O Estado de S. Paulo, 27.10.2001, p. D16).
167
Kelsen, O problema da Justia, cit., p. 81.
168
Es lo que recomienda Paulo: Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula
fiat (Dig., 50, 17,1). Vale la consideracin de Dabin, para quien el Derecho positivo es
construido por una elaboracin a que Savigny denomin die Rechtstechnik, o por
aquello que Duguit denomin dart juridique (v.Dabin, Thorie genrale du droit, cit., n.
163
164
los cimientos sobre los cuales, necesariamente, se funda la produccin cultural de

un pueblo, de que las leyes puestas son apenas una expresin, pueden tener races
en factores diversos, pero, indudablemente, axiolgicos.
Veamos el criterio de Montesquieu para fijar el sentido de su virtud poltica. Niega
que el trmino virtud pueda tener connotacin cristiana o moral, distinguiendo al
hombre de bien (en el sentido cristiano del trmino) del hombre del bien en su
sentido poltico. Al admitir que la virtud poltica es el amor por la patria y por la
igualdad, traza un valor-fundamento antecedente que justifica la creacin de las
normas y delimita el actuar de los hombres dentro de su pas. El criterio, por tanto,
del bien inspirador, de lo poltico y, como consecuencia, de lo jurdico, en ese
contexto, pasa a tener una connotacin especial en aquel espacio, y alienta la
creacin de normas inspiradas en ese valor. Si el autor del Espritu de las leyes
tuviese que identificar la conciencia colectiva de la humanidad, bajo esa ptica,
tendra predileccin por la igualdad de los suyos y por su propia patria,
comprometiendo, de cierta forma, la universalidad del concepto y el consenso que
Bobbio juzg ms seguro para fijar o fundamento de los derechos del hombre. Bajo
la inspiracin de esa teora de Montesquieu (virtud poltica = amor por la patria) est,
tal vez, cimentada la idea fundamental que torn posible, hoy en da, que Estados
ricos se irrogasen el derecho de, por ejemplo, deshacerse de la basura atmica y
otros desperdicios en territorio de Estados pobres. Aqu se busca el consenso que
Bobbio juzg ms seguro para el encuentro del fundamento de los derechos del
hombre, por cierto veramos que algunos (los hombres del tercer mundo) no
participan del consenso que confiere derechos a los pueblos del primer mundo, en lo
que refiere al amor que consagran a su propia patria en detrimento de los otros.
En esa ptica, en tanto cuanto se juzg frgil el criterio de la naturaleza del hombre
para determinar el fundamento de sus derechos, frgil tambin se muestra el
consenso para igual convencimiento. Porque tambin aqu queda el sabor de
criterios que dependen de intereses mutables. Y con una agravante: la decisin
sobre lo que conviene, o no conviene; sobre lo que se reputa bueno, o no, a partir
del consenso, depende de pocos; minetras que las verdades evidentes que Bobbio
neg existencia son confirmadas por volumen mucho mayor de adeptos.
144, p. 168-169); o, que, an, Geny llam de technique juridique fondamentale: J

entends, par l, cet effort qui, inherente la formation et lelaboration internes du
droit positif, demeures loeuvre prope du jurisconsulte; il se traduit en ces milles
involutions de l interpretation juridique lato sensu, qui tendent asigner aux
institutions des formes appropries aleur objectif pratique, les dpouiller d une
individualit dcevante, simplifier les complexits, faire bon march des nuances,
pour permettre l assimilation de la substance juridique par le corps social, faire
pntrer le fond des prcepts dans le courant extrieur de la vie de lhumanit, et
procurer la plus pleine ralisation du droit en conformit de la nature des hommes et
des coses (Geny, Science et technique... vol. III, cit., n. 186, p. 30-31). Bueno es de ver
que Geny no despreci la nocin fundamental de lo justo, al usar las terminologas
relacionadas con la vida de la humanidad y la naturaleza de los hombres, ni tampoco,
al encontrar remedio para los peligros de la tcnica jurdica, al recomendar que el
intrprete no se aleje de los principios superiores de la justicia y de la equidad,
invocando fundamentos para el debe-ser (Geny, Science et technique... vol. III, cit., n.
191, p. 42-43). Sobre el tema, ver Geny, Science et technique..., cit., vol. III, n. 70, p.
10-14.
Hay evidentemente, una necesidad como fundamentos de los derechos del hombre,
que ahora puede ser -como quiso Montesquieu- la de preservacin de la patria (y la
guerra se justifica); ahora la de conservacin del hombre (y la guerra se justifica),
pero habr de ser prejustificada, en la medida en que no basta para la humanidad
identificar sus finalidades por los actos autorizados, permitidos o prohibidos, pero s
saber porque sus finalidades son justificadas, autorizadas, permitidas o prohibidas.
No sera difcil encontrar el fundamento de los fundamentales en aquello que Miguel
Reale denomin de las estructuras del Derecho natural, en donde constatan valores
que, a travs de la experiencia histrica del hombre, se vuelven invariables
axiolgicas y que, predominan, cubren altamente sobre los dems valores,
transforman hechos en actos jurdicamente relevantes y justifican las normas169. El
consenso de Bobbio, entonces, pasara a ser identificado en un momento posterior,
en que se fijarn balizas* para la toma de posicin normativa y la experiencia jurdica
ansia por la conservacin poltica de lo que, entonces, se encontr.
Es interesante el anlisis llevada al efecto por Felippe 170, relativamente a la forma
como se procesa la insercin del hombre en la sociedad: si l es educado para la
libertad, sabe utilizar su facultad de juzgar, hace el bien por voluntad propia, da la
enseanza a acontecimientos frutos de su libertad y ejercita aquello que Rousseau
identific como moderno y que sirvi de idea maestra para la prctica kantiana: la
causalidad por libertad. Si, al contrario, el hombre es educado de manera artificial,
no utiliza su capacidad de juzgar, acepta el estado de las cosas como lo recibe,
trasmite a que la causalidad sea determinada por la necesidad, sin racionalidad. En
suma: el hombre es libre por la razn y por el conocimiento, y esa libertad encuentra
lmite en la conciencia que se tiene respeto del otro, puesto que todos son iguales
por el acto de creacin.171
Los denominados derechos fundamentales tienen papel de argumentaciones capaz
de suministrar consistencia de las decisiones a otras realidades normativas y a otras
esferas de intereses, contribuyendo de esa forma para la concretizacin de
conceptos indeterminados172 y para la proteccin de determinadas figuras civiles
tradicionales173.
No se confunde con los derechos de la personalidad que, como se vio, tiene como
criterio indentificador los objetos con los que se relacionan, relativos, en el caso, a
bienes personales jurdicamente reconocidos que estn contenidos en la naturaleza
Miguel Reale, Teora tridimensional do direito... cit., p. 109.
Baliza.- Seal fija o flotante para guiar las embarcaciones.
170
Felippe, Razo jurdica e dignidad humana, cit., p. 32-33.
171
Felippe, Razo jurdica e dignidade humana, cit., p, 32-33. La colocacin es perfecta,
pero utiliza un ejemplo de manera equivocada. Al invocar Paulo de Tarso como alguien
que, a cierta altura de la vida, rompe con la tradicin, olvidandose de que tal ruptura
se dio antes por la fe y despus por la razn. Tanto es as que el mismo Paulo de Tarso,
en otros pasajes de sus cartas, invoca el culto de la tradicin por los cristianos. (1 Co.
11.2; 1 Co. 11.23; 1Co 15.3; 2Ts 2.15; 2Ts 3.6). Y, mismo as, el concepto de tradicin
en la ptica judaico-cristiana no estara ligado a la manutencin de ideas ultrapasadas,
pero s al propsito de perenne actualizacin en el presente de lo que recibimos en el
pasado (Miranda, Corpo-Territorio do sagrado, cit., p.14).
172
Cordeiro, ob. cit., p. 329.
173
Cordeiro, ob. cit., p. 320.
169
*
humana y en lo todo armonioso de lo que el hombre es compuesto. Tampoco se

mezclan con los denominados derechos originarios, cuya nomenclatura remonta al
jusnaturalismo, para designar alos derechos innatos a las personas, que se
imponan al Derecho y al Estado, de los cuales era posible deducir los restantes
que, por depender de ulteriores vicisitudes, eran denominados derechos
adquiridos174.
Tampoco se confundan con la nomenclatura derechos del hombre, propios de
cualquier persona, donde quiera que ella se encuentre, teniendo como criterio
identificador la titularidad ejercida por el sujeto de derecho. Diferentes, tambin, los
denominados derechos personalsimos, as designados los que no son suceptibles
de transmisin de un titular a otro, o, incluso de, los denominados derechos
personales, cuya caracterstica fundamental es de no tener naturaleza real.
Antes de terminar ese tpico, conviene traer a colacin una nueva forma poltica de
ver todas esas cuestiones, que comienza a medrar entre polticos, telogos,
socilogos, filsofos y juristas y que demuestra bien la esperanza de volver posible
aquello que todos ya entendemos como la forma ideal de conducta justa y de
postura de los hombres en sociedad, pero que permanece siempre ms all de
nuestras expectativas, porque siempre tropieza con la dificultad insuperable de
volver efectivas esas proposiciones. Y la propuesta nueva es de un nuevo consenso,
no ms sobre derechos fundamentales, pero s sobre valores impositivos, patrones
irrevocables y posturas personales, que recoge lo que las religiones del mundo ya
tienen en comn ahora en la esfera tica para inspirar una declaracin universal de
responsabilidades humanas175.
Esa idea -aunque ya contena el elemento del consenso implcito en su preformulacin- tal vez sea la misma que inspir a Perelman a destacar seis
formulaciones por las cuales juzgaba posible alcanzar el conocimiento de lo justo:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
a cada uno lo mismo;

a cada uno segn sus mritos;
a cada uno segn sus obras;
a cada uno segn sus necesidades:
a cada uno segn su posicin;
a cada uno segn lo que es debido por ley.
Concluye que: ser justo significa un igual tratamiento para todos los seres que son,
bajo determinada perspectivas, iguales, que presentan la misma ndole176.
Ejercicio:
Compare las proposiciones de Perelman, contenidas en el ltimo pargrafo, con la
propuesta de Hans Kng:
Cordeiro, ob. cit., p. 179. Aunque el trmino derecho originario no tena razn para
ser confundido con la terminologa derechos fundamentales, la Constitucin Federal
eleva como una especie de derecho fundamental lo que ya fue adquirido y lo que no
puede ms ser negado a su titular por disposicin legal posterior.
175
Kng y Schmidt, A declarao do Parlamento das Religies do Mundo, Uma tica
mundial e responsabilidades globais, Loyola, cit., p. 47.
176
Perelman, Ubre die Gerechtigkeit, p. 27, in Karl Larenz, Metodologia da cincia do
direito, 3 ed. cit., p. 243.
174
No es preciso repetir que esa tica mundial no debe, ni se puede

esforzar en ser una ideologa mundial o una religin mundial unitaria mas alla
de todas las religiones existentes, ni una mezcla de todas ellas. Igualmente,
dejara en claro que en el futuro la tica mundial no puede sustituir, digamos, la
Tora de los judos, el Sermn de la Montaa de los cristianos, el Alcorn de los
musulmanes, el Bhagavad Gita hindu, los discursos de Buda o los Anacletos
de Confucio. Cmo se podra llegar a pensar que las diferentes religiones
desearon evitar el fundamento de su fe y de su vida, de su pensamiento y de
sus acciones? Esos escritos sagrados ofrecen, por as decir, una tica
mxima, comparada con la cual la Declaracin para una tica Mundial puede
ofrecer apenas una tica mnima. Pero eso ciertamente no significa un
minimalismo tico, a pesar de que ya sera una gran ganancia si apenas ese
mnimo de valores, criterios y convicciones bsicas comunes fuese
reconocido.
Pero la regla de Oro, en particular, que es tan fundamental, muestra
ntidamente que la tica mundial comn de las religiones no es una nueva
invencin, mas apenas un nuevo descubrimiento. Gustara de citar aqu
algunas formulas de la regla de oro.
Confuncio (cerca 551-489 a. C.): Lo que tu mismo no quieres, no hagas a otra
persona (Ditos 15.23).
Rabi Hillel (60 a.C. a 10 d.C.): No hagas a los otros lo que no quieres que
hagan a ti (Shabbat 31.).
Jess de Nazareth: Todo aquello que queris que los hombres hagan a vos,
haga vos mismo a ellos (Mt. 7.12; Lc 6.31)
Islam: Ninguno es creyente mientras no desee a su hermano lo que desea
para s mismo (Quarenta Hadith de anNawawi, 13).
Jainismo: Los seres humanos deberan ser indiferentes a las cosas mundanas
y tratar a todas las criaturas del mundo como ellos mismos desearan ser
tratados (Sutrakritanga I, II, 33).
Budismo: Un estado que no es agradable o apreciable para m tambin no
sera para l; y cmo puedo imponer al otro un estado que no es agradable o
apreciable para m (Samyutta Nikaya V, 353.3-342.2).
Hinduismo: No se debe actuar con relacin a otro de modo desagradable para
s mismo: es esta la esencia de la moralidad (Mahabharata XIII 114,8).
(Kg e Schmidt, A declarao do Parlamento das Religies do Mundo. Uma
tica mundial e responsabilidades globais, Loyola, cit., p. 74 y 75).
Hans Kelsen, A justia e o direito natural, cit. p. 21-23, en que el autor
contesta el uso de la regla de oro como seal que pueda servir a la Ciencia
Jurdica.
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2.12 Atributos de la personalidad

Son inherentes a la persona cinco atributos que la vuelven individual como sujeto de
derecho, bajo la ptica de la Teora General de Derecho Privado. Esos atributos,
que le pertenecen de forma especial, hacen que tengan, en el contexto jurdico de
las relaciones, individual y especial dignidad, que la vuelven, como sujeto de
derechos y obligaciones, absolutamente distinguida de las dems personas,
proyectando en el espectro de la vida jurdico-social su cristalina posicin de
individuo.
Esos cinco atributos son: la capacidad, el status, la fama, el nombre y el domicilio,
que, como se ver, estn ntimamente relacionados con cuestiones actuales del
ejercicio y de la negacin o disminucin de la ciudadana, sin embargo no
encuentran, en muchos casos, encuadramientos y respuestas en el Derecho
Pblico.
El concepto de capacidad est involucrado en el conocimiento bsico terico del
sistema jurdico, a partir del trpode (sujeto-acto-objeto) en que se apoya la teora
general del Derecho Privado, porque es la condicin de tener capacidad jurdica, o la
capacidad de tener derechos, o, an, la capacidad de gozo derechos que califica al
sujeto. Todo hombre nace sujeto de derechos y de obligaciones, con capacidad para
gozar de derechos y de encarar con responsabilidad los deberes y obligaciones, en
virtud de la capacidad de derecho, que se inicia con el nacimiento de la persona, con
la vida, dice la ley, y termina con el fin de la personalidad o sea, con la muerte de la
persona, fin del sujeto de derecho177. La capacidad de adquirir derechos y
obligaciones rene etapas de los derechos adquiridos, desde la ocurrencia del
hecho generador de cada uno de los derechos hasta su perdida total. Teixeira de
Freitas resume esas fases en cuatro distintas ocasiones:
a) hecho de adquisicin de derecho;
b) adquisicin realizada, o duracin y ejercicio de derecho;
c) conservacin, o defensa del derecho;
La nocin de capacidad esta ntimamente ligada a la del estado, guardando con l la
relacin de causa y efecto (Limongi Frana, Instituies de direito civil, 2. ed., So
Paulo, Saraiva, 1991, p. 53).
177
d) modificacin o prdida total del derecho178.

Puede, con todo, el sujeto no tener capacidad de ejercicio y, por razones de
variadas gnesis, encontrarse incapacitado para el ejercicio de los actos de la vida
jurdica. Las causas de incapacidad de ejercicio son variadas: pueden recorrer la
idea, del estado de salud fsica o mental de la persona o de otra especial situacin
que hace temporal o definitivamente imposibilitada de regir, por s, su persona y
bienes.
Una de las causas de incapacidad de la persona, sujeto de derechos, es la edad.
Como ensea Giorgio Oppo, toda la vida del hombre, espiritual y material, se
desenvuelve en el tiempo y en los lmites del tiempo, especificando las edades de la
persona y las fases de su vida (inicio de la vida, edad pre-natal, minoridad, edad
evolutiva, edad laboral inicial y final, y relativas perspectivas de trabajo y vida
futura)179. Y todo eso interesa al Derecho y para el reconocimiento de la capacidad o
incapacidad de la persona para ejercer sus derechos y obligaciones.
Para todas las situaciones de incapacidad jurdica, el Derecho reserva solucines,
por intermedio de institutos civiles, colocando a la persona incapacitada bajo la
proteccin jurdica de alguien que puede salvaguardarle los derechos: los padres,
los tutores o curadores de los incapaces suplen esa deficiencia, permitiendo que el
incapaz pueda realizar los actos de la vida jurdica en plena igualdad formal de
derechos. Por eso se dice que los institutos de la ausencia, curatela, patria potestad
permite esa solucin lgica de la cuestin jurdica de la posibilidad de incapacidad
de ejercicio del sujeto, cuestin que no puede quedar sin respuesta.
En el Derecho antiguo, las reglas fundamentales para la formulacin del concepto de
capacidad se organizan en torno del concepto de status.180
Estado es una palabra cristiana. El verbo latino stare significa lo que no se ve a
travs del cristal; y con eso deja traslucirse una idea de firmeza, de aquello que
existe181.
Status es la calificacin jurdica de la persona, a partir de su situacin social, familiar
o poltica de donde es oriunda. Indica posicin jurdico-social. En el Derecho
Romano, el status representaba una calificacin diferenciadora de las personas, a
partir de las desigualdades sociales, polticas y familiares existentes entre ellas. En
la terminologa del Derecho Romano, la palabra status expres la situacin del
individuo en faz ordenamiento jurdico, como hombre libre (statutos libertatis), o
como ciudadano (status civitatis), o como padre de familia (statu familiar)182.
El principio de la isonoma* impone, hoy, al sistema jurdico una visin diversa del
instituto, pero considera los diversos matices que, en virtud de las diferencias de
postura de las personas en la sociedad, son detectadas en el mundo jurdico183.
Teixeira de Freitas, Esboo do Cdigo Civil, vol. I, cit., p. 21.
Giorgio Oppo, Sui principiu generali del diritto privato, cit., p. 482.
180
Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto privatto, Cap. II, 1, p. 45.
181
182
Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto privatto, Cap. II, 1, p. 45.
*
Isonoma.- Igualdad de todos ante la ley.
178
179
Interesa a la teora general del Derecho Privado y, por consecuencia, a las

relaciones de Derecho privado como un todo, y de Derecho Pblico en particular,
como se ver al apuntar los aspectos del Estado:
a) individual;
b) familiar; y
c) poltico de las personas.184
El status familiar es trazado a partir de la cualidad que el sujeto ostenta en el ncleo
familiar, en virtud de los lazos consanguneos, de las relaciones matrimoniales y del
parentesco afin. Puede la persona, en virtud de esos lazos, ser casada, soltera,
viuda, separada, divorciada, padre, abuelo, hijo, nieto, hermano, to; suegro, suegra,
yerno, nuera, cuado, asumiendo, en virtud de esa posicin jurdica, los derechos y
obligaciones inherentes a cada uno de esos papeles, que repercuten especialmente
en el Derecho de Familia y, de forma menos intensa, pero tambin significativa, en
el Derecho de las cosas, de las obligaciones y de las sucesiones.
El status individual respeta la vida privada de la persona, en lo que toca a sus
peculiaridades, tales como ser del sexo femenino o masculino, tener o no esa o
aquella calificacin profesional, que pueden o no volverla habilitada para ciertos
actos de la vida civil.
El status poltico, que interesa al Derecho Pblico, especialmente a los Derechos
constitucional e internacional, identifica la persona ante el Estado, como su sbdito o
no y, en virtud de eso, capaz de derechos y obligaciones concernientes a los
deberes y derechos propios de su status nacional, extranjero, aptrida, etc.
Tener posesin de un estado significa que la persona se comporte somo si
realmente lo tuviese, ostentando un nombre propio (la persona se presenta cmo),
tractus (la persona es considerada cmo) y fama correlata (la persona disfruta en
Sociedad las consecuencias de ostentar aquel estado).
Se llaman acciones de estado las que cuidan de preservar, alterar o reconocer el
estado individual, familiar o poltica de alguien, mereciendo esos casos la
intervencin del Ministerio Pblico, en los trminos de los artculos 82, II, y 472,
ambos del Cdigo del Proceso Civil*.
A pesar del principio de isonoma son muchas las discriminaciones de carcter
jurdico ligadas al estado poltico de las personas (Limongi Frana, Instituies..., cit., p.
52).
184
Limongi Frana tambin identifica el estado profesional, a partir del cual son
conocidas las muchas prerrogativas concernientes a esos diversos modos de existir de
la persona dentro de la esfera econmica (Instituies..., cit., p. 52).
*
Artculo 82.- Compete al Ministerio Pblico intervenir:
(...)
II.- En las causas concernientes al estado de la persona, patria potestad, tutela, curatela, interdiccin,
casamiento, declaracin de ausncia y disposicin de ltima voluntad;
Artculo 472 .- La sentencia hace cosa juzgada a las partes entre las cuales es dada, no beneficiando, ni
perjudicando a terceros. En las causas relativas al estado de la persona, si hubieran sido citados en el
proceso, en litisconsrcio necesario, todos los interesados, la sentencia produce cosa juzgada en relacin la
terceros.
183
La persona ostenta como tercer atributo de su individualidad el nombre. Todos

tienen derecho a la identidad personal y el derecho al nombre produce efectos erga
omnes. Por medio de la norma la persona es identificada como sujeto capaz de
adquirir y de cumplir obligaciones, as como es tambin identificada por la
administracin pblica como sbdito del Estado, sujeta a los derechos y deberes
que sus relaciones de ciudadano, al tiempo, le garantizan y le imponen185.
El nombre de las personas naturales es adquirido con el asiento del nacimiento y es
compuesto del prenombre y sobrenombre, o patronmico familiar186. La regla es que
el prenombre es inmutable, justamente por ser marca de la individualidad de la
persona, sin embargo la crnica de los casos jurdicos tienen ejemplos curiosos de
situaciones en que la alteracin del prenombre se mostr necesaria para preservar
la identidad de la persona y, muchas veces, para preservar el hombre situaciones
vejatorias o comprometedoras.
El patronmico de familia puede ser alterado por el casamiento, por la asuncin de la
paternidad o por la inclusin de otro nombre de familia. El sistema jurdico, en virtud
de la importancia del tema, protege el nombre de la persona natural por intermedio
de normas penales (art. 185 Cdigo Penal), administrativas (arts. 54 al 63 de la
Ley de Registros Pblicos) y civiles (art. 159 del Cdigo Civil)*.
En el caso peruano hay que tener en cuenta tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Los artculos petinentes del primero son: 47, 48, 63, 67, 243 inc. 2, 254, 275, 460,
508, 512, 514, 583, 587, 588, 598, 599, 562; mientras que el segundo es el artculo 71.
Mientras que nuestro Cdigo Procesal Civil en su artculo 123 2do. prrafo expresa: La cosa juzgada
slo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los
terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de
las partes, si hubieran sido citados con la demanda
1
185
Limongi Frana, Do nome civil das pessoas naturais, 3 ed., So Paulo, RT, 1975, p.
23.
186
Los elementos del nombre son clasificados de acuerdo con las opiniones de fillogos
y juristas. No hay uniformidad del pensamiento sobre el significado de estas
expresiones (Limongi Frana, Do nome.., cit., p. 38 y 39-61).
*
Artculo. 185 - Atribuir falsamente a alguien, mediante el uso de nombre, pseudnimo o seal por l
adoptado para designar sus trabajos, la autora de obra literaria, cientfica o artstica:
Pena - detencin, de 6 (seis) meses a 2 (dos) aos, y multa.
Es importamnte sealar que dicho artculo a la fecha se encuentra derogado por la Ley N 10.695 del 1 de
julio de 2003.
* Lei N 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispe sobre os registros pblicos, e d outras providncias.
Artculo 54.- En el caso del nio haber nacido muerto o en el de haber muerto con ocasin del parto,
ser, no obstante, hecho el asiento con los elementos que quepan y con remisin al bito.
Artculo 55.- El asiento del nacimento deber contener: 1) el da, mes, ao y lugar del nacimiento y la
hora correcta, siendo posible determinarla, o aproximada; 2) el sexo y el color del registrando; 3) el
hecho de ser gemelo, cuando as haya acontecido; 4) el nombre y el prenombre, que sean puestos al nio;
5) la declaracin de que naci muerta, o muri en el acto o inmediatamente despus del parto; 6) la
orden de filiacin de otros hermanos del mismo prenombre que existan o hayan existido; 7) los nombres y
prenombres, la naturalidad, la profesin de los padres, el lugar y notara donde se hubieron casado y su
residencia actual; 8) los nombres y prenombres de los abuelos paternos y maternos; 9) los nombres y
prenombres, la profesin y la residencia de los dos testigos del asiento.
Artculo 56.- Cuando el declarante no indica el nombre completo, el oficial clocar delante del prenombre
escogido el nombre del padre, y en la falta, el de la madre, si fueran conocidos y no el impedir la condicin
de ilegitimidad, salvo reconocimiento en el acto.
En cierta ocasin, el Supremo Tribunal de Justicia, en sentencia elaborada por el

eminente Ministro Eduardo Ribeiro, en Ag. 37-891-8, confirm el entendimiento del
Tribunal de Justicia de Mina Gerais que admiti la existencia de ofensa a la ley
federal en sentencia que reconoci la paternidad de un menor, sin embargo no
determin el aumento del apellido del padre a su nombre, aumento requerido por el
demandado de la accin investigada, al lado de la procedencia del pedido del menor
actor. El entendimiento expuesto por la sentencia de Mina Gerais recurrido y
confirmado fue en el sentido de que la inclusin del patronmico del padre, requerida
por el demandado, ampliara los lmites de la litis, porque el pedido no fuera hecho en
inici, ya que la pretensin del menor se circunscriba al reconocimiento de la
paternidad. Se opto por el entendimiento de que la inclusin afrontara los artculos
Prrafo nico. Los oficiales del registro civil no registrarn prenobres susceptibles de exponer al ridculo a
sus portadores. Cuando los padres no se conformen con el actuar del oficial, este someter por escrito el
caso, independiente del cobro de cualesquier emolumentos, a la decisin del Juez competente.
Artculo 57.- El interesado, en el primer ao despus de haber alcanzado la mayora de edad civil, podr,
personalmente o por procurador alterar el nombre, desde que no perjudique los apodos de familia,
averbirtiendosele que la alteracin que ser publicada por la prensa.
Artculo 58.- Cualquier alteracin posterior de nombre slo por excepcin y motivadamente, despus de
audiencia del Ministerio Pblico, ser permitida por sentencia del Juez a que est sujeto el registro,
archivndose lo mandado y publicndose la alteracin por la prensa.
Pargrafo nico.- Podr tambin ser asignado, en los mismos trminos el nombre abreviado, usado como
firma comercial registrada o en cualquier actividad profesional.
Artculo 59.- El prenombre ser inmutable.
Prrafo nico. Cuando, sin embargo, sea evidente el error grfico del prenombre, se admite la
rectificacin, as como su cambio mediante sentencia del Juez, el requerimiento del interesado, en el caso
del prrafo nico del artculo 56, si el oficial no lo hubiera impugnado.
Artculo 60.- Cuando tratarse de hijo ilegtimo, no ser declarado el nombre del padre sin que este
expresamente lo autorice y comparezca, por s o por procurador especial, para, reconocindolo, suscribir,
o no sabiendo o no pudiendo, mandar suscribir su ruego el respectivo asiento con dos testigos.
Artculo 61.- El registro contendr el nombre del padre o de la madre, aunque ilegtimos, cuando
cualquier de ellos sea el declarante.
Artculo 62.- Tratndose de lo expuesto, el registro ser hecho de acuerdo con las declaraciones que los
establecimientos de caridad, las autoridades o los particulares comuniquen al oficial competente, en los
plazos mencionados en el artculo 51, a partir del hallazgo o entrega, bajo la pena del artculo 46,
presentando al oficial, salvo motivo de fuerza mayor comprobada, lo expuesto y los objetos a que se refiere
el prrafo nico de este artculo.
Prrafo nico. Declarese el da, mes y ao, lugar en que fue expuesto, la hora en que fue encontrado y su
edad aparente en ese caso, el envoltrio, ropas y cualesquier otros objetos y seales que traiga el nio y
que puedan todo el tiempo hacerlo reconocer, sern numerados, alistados y cerrados en caja lacrada y
sellada, con el siguiente rtulo: "Pertenencia al expuesto tal, asiento de fojas..... del libro....." y remitidos
inmediatamente, con una gua en duplicado, al Juez, para que sean recogidos lugar seguro. Recibida y
archivada el duplicado con el competente recibo del depsito, firmara al margen del asiento del
correspondiente apunte.
Artculo 63.- El registro del nacimiento del menor abandonado, bajo jurisdiccin del Juez de Menores,
podr hacerse por iniciativa de este, a la vista de los elementos de que disponga y con observncia, en el
que sea aplicable, que seala el artculo anterior.
Cdigo Civil de 1916, artculo 159 Aquel que, por accin u omisin voluntaria, negligencia, o
imprudencia, viola algn derecho, o causa perjuicio a *otro, queda obligado a reparar el dao.El nuevo
Cdigo Civil de 2002 seala Aquel que, por accin u omisin voluntaria, negligencia o imprudencia,
viole derecho y causa dao la otro, aunque exclusivamente moral, comete acto ilcito.(nota del traductor.)
*** En lo que respecta a la legislacin peruana hay que sealar tres cosas: 1)El Cdigo Penal Peruano no
contempla la usurpacin de nombre como delito, sin embargo el artculo 28 del Cdigo Civil si hace
mencin a esto, al decir: Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la
usurpacin de su nombre tiene accin para hacerla cesar y obtener la indemnizacin que corresponda; 2)
128 y 460 del Estatuto Procesal Civil (Supremo Tribunal de Justicia, Ag 37891-8MG, relator Ministro Eduardo Ribeiro, j. 11.05.1995, DJU 23.05.1995, p. 14.681). Se
comprendi que la pretensin de lo investigado debera haber sido deducida bajo la
forma de reconvencin, lo que no fue hecho.
Dos observaciones entendemos deben ser hechas al respecto del tema. Primero, la
consideracin del Derecho material de que el nombre deriva inherentemente del
estado familiar del menor, alterado con la procedencia de la investigacin y, como
tal, dispensado de ser pedido, porque es propio del nuevo estado del hijo, mostrado
por el nio que tuvo su paternidad reconocida. Segundo, de orden procesal,
consistente en el hecho que la cuestin presentaba naturaleza de orden pblico,
debiendo ser conocida a cualquier tiempo y grado de jurisdiccin,
independientemente del pedido expreso, por lo que no son aplicables a la hipotesis
los artculos 128 y 460 del Cdigo Procesal Civil invocados en la sentencia
comentada.
Tambin se constituye en atributo de la persona humana su domicilio, sede jurdica
de la persona. Es tan importante ese aspecto de la personalidad que an los que no
poseen residencia o morada tienen domicilio (arts. 33 y 35, IV del Cdigo Civil) *, por
ficcin legal. Esto porque la casa (domus) es la expresin ms espectacular de la
privacidad y de la intimidad de la persona, no siendo posible que alguien disfrute de
su individualidad entera sin tener el resguardo y el reconocimiento de un espacio de
su exclusiva disponibilidad.
El sistema del Derecho civil reconoce al domicilio ser el instituto jurdico que
compone lo que se entiende como atributo de la persona. Se puede decir, inclusive,
que el domicilio tiene un sentido metafsico, esto es, el local donde la persona vive,
pasa a integrar el propio sentido de su personalidad. Generalmente las personas se
apegan al local donde viven y donde poseen su centro de intereses, ya sea por
motivos de orden moral y afectiva, ya sea por motivo de orden econmico 187.
2)El Cdigo Civil en su artculo1969 dice Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado
a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. (nota del traductor).
* Referencia que se hace al antiguo Cdigo Civil:
Artculo 33.- Se tendr por domicilio de la persona natural, que no tenga residencia habitual o emplee la
vida en viajes, sin punto central de negocios, el lugar donde sea encontrada.
Artculo 35.- E cuanto a las personas jurdicas. El domicilio es: (...) IV de las dems personas jurdicas,
el lugar donde funcionen las respectivas direcciones y administraciones, o donde elijan domicilio especial
en sus estatutos o actos constitutivos.
El vigente Cdigo estipula lo mismo con la sola diferencia de que lo trata en los artculo 73 y 75.
El Cdigo Civil peruano en su artculo 35 dice: A la persona que vive alternativamente o tiene
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos
*
Referencia que se hace al antiguo Cdigo Civil:
Artculo 33.- Se tendr por domicilio de la persona natural, que no tenga residencia habitual o emplee la
vida en viajes, sin punto central de negocios, el lugar donde sea encontrada.
Artculo 35.- E cuanto a las personas jurdicas. El domicilio es: (...) IV de las dems personas jurdicas,
el lugar donde funcionen las respectivas direcciones y administraciones, o donde elijan domicilio especial
en sus estatutos o actos constitutivos.
El vigente Cdigo estipula lo mismo con la sola diferencia de que lo trata en los artculo 73 y 75.
El Cdigo Civil peruano en su artculo 35 dice: A la persona que vive alternativamente o tiene
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos
187
Slvio de Salvo Venosa, Direito civil - Teora geral, cit., p. 155.
Domicilio es, en suma, la sede jurdica de la persona. Por eso es considerado uno
de los atributos de la personalidad jurdica188. Basta, para s aquilatar la importancia
del instituto, el hecho de que el domicilio es uno de los criterios para determinar la
ley personal a la que el sujeto de Derecho esta sometido189.
No tener la persona su propio domicilio, su direccin, implica en no poder de cierta
forma, disfrutar de uno de los aspectos ms importantes de su privacidad y, bien de
ah que, implica en imponerle un empequeecimiento en cuanto a los aspectos
jurdicos de defensa de su personalidad e intimidad. De hecho, Coelho da Rocha, al
tratar sobre el tema lleg a hacer la siguiente consideracin: Domicilio se dice al
lugar donde cualquiera tiene establecido su residencia fija. Puede ser voluntario, o
necesario. Aquellos que no tienen domicilio se llaman vagabundos.190
El concepto de domicilio (que por concepcin del Derecho romano inclua el
concepto de morada -domus- casa, morada), pas a ser concebido bajo otra
nomenclatura por las normas contemporneas y, en nuestro caso, por la
Constitucin Federal de 1988. Sin embargo el concepto estaba siempre destinado
para los aspectos de la vida del hombre en Sociedad y las consecuencias jurdicas
que de ese ensanchamiento de conceptos si pudieran, a lo largo de la historia,
derivar. Vase que el trmino morada compone de forma inequvoca, y con precipua
finalidad de proteccin de la Familia, el texto de algunas normas de nuestra Carta a
saber: artculos 183, caput, 191, caput, y ms recientemente, el artculo 6, todos de
la Constitucin Federal. Vase de igual manera, la preocupacin del legislador
infraconstitucional de preservar la morada, en el contenido del artculo 1611, 2. y
3, del Cdigo Civil Brasilero*.
Rubens Limongi Frana, Instituies de direito civil, Saraiva, 1999, p. 78.
San Tiago Dantas, Programa de direito civil, Ro de Janeiro, Ed. Ro 1942-1945, p.
200.
190
Coelho da Rocha, Instituies de direito civil portugus, cit., t. I, cit., 66, IV, p. 42.
*
Artculo 183.- Aquel que posea como su rea urbana de hasta doscientos y cinqenta metros cuadrados,
por cinco aos, ininterrumpidamente y sin oposicin, utilizndola para su vivienda o de su familia,
adquirir el dominio, desde que no sea propietario de otro inmueble urbano o rural
1. El ttulo de dominio y la concesin de uso sern consultados al hombre o a la mujer, o a ambos,
independientemente del estado civil.
2. Ese derecho no ser reconocido al mismo poseedor m de una vez.
3. Los inmuebles pblicos no sern adquiridos por usucapin.
Artculo 191.- Aquel que, no siendo proprietario de inmueble rural o urbano, posea como suyo, por cinco
aos ininterrumpidos, sin oposicin, rea de tierra, en zona rural, no superior a cincuenta hectareas,
tornandola productiva por su trabajo o de su famlia, teniendo en sua morada, adquiriendola en
propriedad.
Pargrafo nico. Los inmuebles pblicos no sern adquiridos por usucapin.
Artculo 6..- Son derechos sociales la educacin, la salud, el trabajo, el ocio, la seguridad, la previdencia
social, la proteccin a la maternidad y la infancia, la asistencia a los desamparados, en la forma de esta
Constituicin. (*)(*) Emenda Constitucional N 26, de 2000
Artculo 1.611. La falta de descendientes o ascendientes ser diferida la sucesin al conyuge sobrevivente,
si, al tiempo de la muerte del otro, no estaba disuelta la sociedad conyugal (...) 2o Al cnyuge
superviviente, casado bajo rgimen de comunin universal, mientras vivir y permanecer viudo, ser
asegurado, sin perjuicio de la participacin que le quepa en la herencia, el derecho real de habitacin
relativamente al inmueble destinado a la residencia de la familia, desde que sea el nico bien de aquella
naturaleza a inventariar. (Pargrafo aumentado por la Ley N 4.121, de 27.8.1962); 3o En falta del
padrei o de la madre, se entiende el benefcio previsto en el 2o al hijo portador de deficencia que lo
imposibilite para el trabajo. (Pargrafo aumentado por la Ley Ley N 10.050, de 14.11.2000).
188
189
Acerca del derecho a la morada como componente decisivo para el acortamiento del
tiempo para la usucapin, denominada especial, hay que recordarse que el
constituyente se volc a los intereses de la Familia en primer lugar, para la
conservacin del ncleo fundamental de seguridad de las personas, determinando
puntos de equilibrio de intereses en conflicto, bien delineados.
De la misma forma, como recuerda Rui Geraldo de Camargo Viana, cuando el
constituyente hizo incluir el trmino morada dentro de los derechos sociales, no
quiso darle naturaleza meramente programtica, como a la primera vista pueda
haber parecido. Si fue con ese pensamiento que se promulg la enmienda, si fue
con propsitos meramente retricos, de propuesta de intenciones programticas e
ideolgicas, el Congreso se enred en un situar intransponible.191
Finalmente, la fama de que goza la persona es el ltimo de sus atributos. Ella
consiste en el renombre de que disfruta el sujeto, en el seno de su ambiente social.
A partir del concepto que alguien tiene en la Sociedad, por causa de su
comportamiento personal y profesional, son establecidos parmetros que componen
los caracteres de la individualidad de la persona y fijan nortes para hacerla
reconocida como tal, en los lmites de sus cualidades y deficiencias, mritos y
demritos, en exacta medida de lo que se acord llamar de hacer y conservar el
nombre.
Cuando ese aspecto de la fama -como criterio de identificacin de la persona- pierde
ese carcter (de hacer conocido a alguien o reconocido por sus cualidades
individuales, propias) y se torna un elemento al respeto de que se puedan abrir
cuestionamientos de orden patrimonial (moral y material), se puede identificar la
fama como uno de los aspectos de la potencia sensitiva de la naturaleza humana
(auto-estima) y, entonces, se inserta en el contexto de los objetos de los llamados
derechos de la personalidad. As cuando se dice fulano, el especialista en Derecho
de las cosas, la referencia se relaciona a la fama de alguien como un elemento,
adems del nombre, a identificar la persona, de ah que se diga, en el caso,
correctamente, que la fama es atributo de la personalidad.
El nuevo Codigo Civil estipula:

Artculo 1.838.- En falta de descendientes y ascendientes, ser deferida a sucesin por completo al
conyuge sobreviviente.
Artculo 1.831. Al conyuge sobrevivente, qualquiera que sea el rgimen de bienes, ser asegurado, sin
prejuicio de la participacin que le caba en la herancia el derecho real de habitacin relativamente al
inmueble destinado a la residencia de la famlia, desde que sea el nico de aquella naturaleza a
inventariar.
En el caso peruano los artculos pertinentes son 731, 732, 825 del Cdigo Civil peruano
191
Rui Geraldo de Camargo Viana, Direito moradia, Revista de Direito Privado, n. 2, p.
10-11. Y continua: ...derecho humano rotulado de derecho social, como se quiso
calificar el instituto, insertndolo en el artculo 6 de la Constitucin, como si menor
extensin fuese de lo insertado en el artculo 5, su relevancia, entretanto, lo califica
como imprescriptible, irrenunciable, inviolable, universal y, sobretodo, dotado de
efectividad. (...) Incontroversia que las normas definidoras de los derechos y garantas
individuales tienen aplicacin inmediata, a tenor de la regla del 1. del artculo 5 de
la Carta Magna, no se puede olvidar que el derecho a la morada ya fue antes inscrito
en tratados internacionales subscritos por el Brasil y, ahora, alzado a la dignidad del
derecho social constitucional, beneficiase de esa regla de aplicacin inmediata.
Cuando el reconocimiento sociofamiliar de los mritos y demritos de alguien, en

todos los campos de actuacin social de la persona, prestan criterios y dan eficacia
a muchos institutos jurdicos civiles (como el de la responsabilidad civil por daos
morales), que se sirven de ese atributo para medir, calificar y dosificar la existencia
de daos a la integridad moral y profesional de alguien, el intrprete se pone delante
del anlisis de la fama, no ms como criterio de identificacin de la persona, pero si
como objeto del llamado derecho de la personalidad, y la fama pasa a tener otra
connotacin, ligada, a la naturaleza del hombre: no ms inherente a la persona
(sujeto de derecho), pero s a la humanidad del ser (su auto estima, objeto, tambin,
de proteccin jurdica).
Silvio Rodrguez, Direito civil-Parte Geral, v. 1, cit., p. 97-106.

Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil-Parte geral, vol. I, cit.,
p. 77-87.
Rubens Limongi Frana, Do nome civil das pessoas naturais, cit., 19-36.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Rodhas. Lima.
2003, p. 393.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho De Las Persona, Lima.
2007. pp. 112 al 143.
Grijley.
PALACIOS PIMENTEL, Gustavo. Manual del Derecho Civil. Editorial Huallaga.

Lima. 2004, p. 70.
2.13 Apuntes sobre el maltratado principio de la dignidad de la persona humana: un

sencillo rol de problemas.
La existencia humana ha sido reiterada y constantemente humillada, como lo
demuestran hechos constantes de nuestra vivencia social. Muchos ven eso, con
frecuencia, como aspectos de omisin o de accin ilcita del Estado, en cuanto ente
a quien es confiado el resguardo de los derechos y de la seguridad de los
ciudadanos. Es cierto no son pocos los casos en que el agravamiento de la situacin
de las personas implica la falta de respeto de los servicios pblicos por los derechos
de los ciudadanos, sbditos del Estado. Sin embargo, tampoco no son pocas las
hiptesis en que la humillacin de las personas se da en las relaciones
interpersonales y familiares, y en las consecuencias funestas de las malas
interpretaciones de las normas jurdicas, como se verifica de las situaciones que
pasamos a enumerar, ejemplificativamente, para demostrar cuantos aspectos
importantes de la vida social de la actualidad estn desenfocados de su solucin
natural. Y eso acontece porque han sido olvidadas las circunstancias en las que
esos casos atentan contra la naturaleza del hombre, o privan o restringen al sujeto
de derecho, de la libertad y de la seguridad, empequeecindolo. Aqu no se
presenta soluciones, apenas las constataciones de que el sistema de normas
jurdicas, creado o aplicado sin atender a los principios de derecho y a los valores
fundamentales del hombre, genera monstruosas e intolerables situaciones jurdicas
en sociedad.
1.
Tratamiento jurdico de la familia.- La familia y la escuela son los dos

institutos sobre los cuales se sustenta la formacin espiritual, cultural y moral de la
sociedad civil192, razn por la cual la Constitucin Federal fija principios bsicos
informadores de las reglas que deben guiar al legislador infraconstitucional respecto
a esos temas. Principalmente con relacin a la Familia, esos principios son de orden
espiritual, tico y religioso, y no pueden ser desconocidos por el ordenamiento
estatal193. La Sociedad familiar, que ya ocup el papel de organizacin polticaeconmica ordenada jerrquicamente, tiende hoy, de manera lenta y contradictoria,
a transformarse en simple comunidad de afecto194. La familia es la primera de las
instituciones que, como el hombre y por medio del hombre, hace Derecho195.*
El Estado tiene su forma microscpica y originaria que se llama Familia. Su
estructura se sustenta, a pesar del Derecho. Sus miembros son unidos por una
fuerza que transciende la esfera del Derecho. Como sus miembros se aman
recprocamente, el bien de uno y de otro es el bien de la misma persona196. Ella es
en su estructura, idntica al Estado ideal, que podra prescindir del Derecho. El
Estado de Derecho, a diferencia del que muchos afirman, no es el Estado ideal 197.
Ideal sera el Estado que pudiese mantener unido a su pueblo, independientemente
del Derecho. Ideal sera si hubiese entre los miembros de un pueblo una amalgama
que sustituyese el Derecho, a ejemplo de lo que ocurre con las familias. El Derecho
es necesario porque los miembros del grupo no se conforman con su parte, ansan
la parte del otro y disputan, con armas diferentes, los bienes de los otros.
La familia se constituye en la extensin de las esferas de las personas. El
reconocimiento de la personalidad humana impone una conexin con el
reconocimiento de la Familia. Por eso es correcto decir que no se experiment para
la educacin informal ninguna clula social mejor de la que es la familia198.
Tal vez la familia debiese ser considerada persona jurdica, con personalidad ficticia
propia, independientemente de las inherencias relativas a las personas que la
componen. Hay normas en nuestro ordenamiento jurdico que indican que la Familia
ha alcanzado el nivel ms elevado en el contexto del mundo jurdico, teniendo, hoy,
la posibilidad de ejercer derechos y obligaciones. La Ley 9.934 del 20 de diciembre
de 1996, por ejemplo, prev categricamente que es deber de la familia promover la
educacin (art. 2) dando ocasin que se d a la Familia status de persona.
192
193
194
195
Virga, Diritto constituzionale, p. 401.

Virga, ibidem, p. 401.
Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 70.
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privato, cit. p. 478.

Artculo 4de la Constitucin Politica del Per: La comunidad y el Estado protegen especialmente al
nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad. La forma de matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la
ley. .(nota de los Alumnos del Doctorado II-2008).
196
197
Carnelutti, ibidem, cit., p. 20.
198
Chalita, A esencia do ser, cit., p. 35.
Aunque nuestra organizacin familiar, de acuerdo con la Constitucin Federal de

1988, haya sido instituida como sociedad natural fundada en el casamiento, civil o
religioso, o en la unin del hecho entre hombre y mujer, o an en la comunidad
formada por cualquiera de los padres y sus descendientes (CF 226 1, 2, 3 y
4), esta fuera de toda duda que el Estado se interesa por la conservacin y
estabilidad de la familia, conforme se infiere del Ttulo VIII de la Carta de la
Repblica, disociando el desvelo que dedica a la institucin familiar de la eventual
formalidad anterior a su constitucin, sin embargo exhortando al legislador a facilitar
la conversin de la unin estable en el casamiento (CF 226 3 in fine)*
Parece que lo que se entendi primeramente como una fuerte tendencia de la
sociedad brasilera en sustituir la formalidad del casamiento civil por la informalidad
de la unin estable, creciente en los aos que siguieron a la promulgacin de la
CF/88, tiende hoy a dar lugar la natural ansiedad de seguridad y estabilidad entre los
cnyuges, ansiedad, este nsito, a la naturaleza de la sociedad natural que formaran
y compatible con pretensin de la vida comn y de saludable educacin de la prole a
que se propusieran.
Tal realidad nos permite breve digresin al respeto de la voluntad social que emerge
de esa situacin de hecho. La proteccin de la unin estable, como uno de los
fundamentos de la constitucin de la Familia, en el contexto de la Constitucin
Federal, pareci tener inicialmente la intencin de proteger, sin distinciones de
cualquier orden, los efectos naturales y jurdicos que se proyectarn en la Sociedad
a partir de las uniones concubinarias, casi siempre formadas por personas que, por
alguna causa, estaban impedidas de contraer matrimonio por impedimento de orden
legal. La regla buscaba excluir del medio social las repulsas indeseables que se
generaban a las personas no casadas o a la prole oriunda de esas uniones. Puesta
la norma constitucional como lo fue, la tendencia inmediata que se sigui fue el
incentivo a la unin de personas que no se queran someter a la formalidad legal del
casamiento civil y por eso buscaran, cada vez ms esa especie de sociedad,
habiendose dado un significativo aumento de uniones en que ambos compaeros
eran solteros o separados, sin impedimento legal para el casamiento, pero que no
se sentan motivados a casarse en virtud de la absoluta igualdad jurdica que

Artculo.- 226. La famlia, base de la sociedad, tiene especial proteccin del Estado: 1. El casamiento es
civil y gratuita la celebracin; 2. El casamento religioso tiene efecto civil, en los terminos de la ley.; 3.
Para efecto de la proteccin del Estado, es reconocida la unin estable entre el hombre y la mujer como
entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversi en casamiento.; 4. Se entende, tambim, como
entidad familiar la comunidad formada por cualquer de los padres y sus descendientes.(...)
Nuestra Constitucin dice al respecto: Artculo 4. La comunidad y el Estado protegen especialmente al
nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
vislumbraban en las dos hiptesis de constitucin de la familia: el casamiento civil o

religioso con efectos civiles, de un lado; o la unin estable de otro199 *.
En un momento posterior, se verific que la naturaleza estable de las relaciones
familiares conduca a los compaeros a anhelar por garantas que tan solamente el
casamiento les proporcionaba, an ms con los contornos modernos que la CF/88
traz para la institucin, especficamente los selados en los 5 al 8 del artculo
226. Y la tendencia fue en el sentido de que los compaeros buscasen formalizar las
uniones de hecho para adecuarlas al perfil del casamiento civil como legalmente
previsto*.
El Estado, como se ve del texto del artculo 226 3 de la CF, no amplio el
casamiento civil, ni lo equipar a la unin estable, tanto que presupone que el
legislador est empeado en convertirla a los contornos legales de esa institucin,
Esto supone que los compaeros estn en condiciones de celebrarlo, sin
impedimentos para que lo hagan. Con el advenimiento de la Ley del Divorcio y la
inclusin que le dio la CF/88; con los contornos del casamiento proyectados por la
CF/88 y la absoluta igualdad entre los cnyuges, slo no se casa quien no quiere; o
quien ha incumplido obligaciones impuestas en la sentencia de separacin (arts. 31
y 36 II de la Ley del Divorcio*), o quien busca simular estado de soltero que de hecho
Aguda y precisa la observacin de Joo Batista Villela al respecto de las dos
cuestiones suscitadas por el artculo 362 del Anteproyecto de la Comisin Afonso
Arinos que admita el concubinato como instrumento de fundacin de la familia
constitucionalmente protegida. Para l, el referido artculo estara elevando (el
concubinato) al nivel de garanta institucional, una Institutgarantie, de acuerdo con lo
que los alemanes denominan esa figura, es facilitando la exgesis de que el
concubinato seria forma apta de constitucin de la familia. Y an ms: El riesgo ms
grave, sin embargo -y esta es la segunda cuestin-, consistir en que las entidades
apuntadas -casamiento y unin estable- no tengan, ni uno ni otra, cualquier status
constitucional y se interpretan apenas como formas que la ley reconoce para la
formacin de la familia (Casamento y familia na futura Constituio brasileira: a
contribuio alem, Revista de Informao Legislativa 96-294).
199

La Constitucin Poltica del Per, regula el concubinato.
Artculo 5:La unin estable de una varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de Sociedad de gananciales, en
cuanto sea aplicable. .
*
Artculo.- 226. La famlia, base de la sociedad, tiene especial proteccin del Estado: (...) 5.Los derechos y
deberes referentes a la sociedad conyugal son ejercidos igualmente por el hombre y por la mujer.; 6. El
casamiento civil puede ser disolvido por el divorcio, despus de prvia separacin judicial por ms de un
ao en los casos expressos en la ley, o comprobada separacin de hecho por ms de dos aos.; 7.
Fundado en los principios de la dignidad de la persona humana y de la paternidad responsable, el
planeamiento familiar es libre decisicin de los casados competiendo al Estado propiciar recursos
educacionale y cientficos para el ejercicio des ese direcho, vedada cualquier forma coercitiva por parte de
instituciones oficiales o privadas.; 8. El Estado asegurar la asistencia a la famlia en la persona de cada
uno de los que la integram, creando mecanismos para frenar la violencia en el mbito de sus relaciones.
*
Lei N 6.515, de 26 de dezembro de 1977.- Regula os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do
casamento, seus efeitos e respectivos processos, e d outras providencias. Artculos: 31 .- No se decretar
el divorcio se todava no hubiera sentencia definitiva de separacin judicial, o si esta no estuviera decidido
sobre la particin de los biens; 36 .- Del pedido referido en el artculo anterior, ser citado el otro
conyuge, en cuya respuosta no cabra reconvencin. Pargrafo nico.- La contestacin solo se puede
ya no ostenta, para, por ejemplo, burlar alguna regla de previsin; o quien esta
manteniendo unin poligmica (ya est casado con alguien ms, de quien no se
quiere separar -art. 183 VI del Cdigo Civil); o quien esta incurso en uno de los otros
impedimentos legales que contempla la ley civil (art. 183 al V y VII al XVI del Cdigo
Civil), que se encuentran en bices de orden moral o jurdico, que la estructura
sistemtica de nuestro ordenamiento jurdico no tolerara fuesen despreciados.*
El hecho de que la CF/88 haya declarado que no haya distincin entre los hijos
(artculo 227 6), y dentro de ellos, sin dudas, el hijo incestuoso, no significa
afirmar que el ordenamiento jurdico a que estamos sometidos acepta la realizacin
de uniones incestuosas, entre padre e hijo, por ejemplo, en agravio al artculo 183 I
del Cdigo Civil*.
De otro lado, si el mandato constitucional enfatiza la necesidad de convertir la unin
estable en casamiento, no puede la ley civil, inferior, sugerir la existencia de una
igualdad de situaciones que efectivamente no hay.
Hecho ese parntesis, necesario a la comprensin de las peculiaridades de la
estructura de la familia, en el Derecho brasilero, se tiene como aspectos esenciales
de esa sociedad natural los siguientes: el fundamento en que se halla, que
fundar en: (...) II- descomprimiento de las obligaciones asumidas por el requiriente en la separacin
*
Artculo 183 .- No pueden casarse: I - los ascendientes con los descendientes, sea el parentesco legtimo
o ilegtimo, natural o civil; II - Los afines en lnea recta, sean el vnculo legtimo o ilegtimo; III - El
adoptante con el conyuge del adoptado y el adoptado con el cnyuge del adoptante (art. 376); IV - Los
hermanos, legtimos o ilegtimos, hermanos o no, y los colaterales, legtimos o ilegtimos, hasta el tercer
grado inclusive; V - El adoptado con el hijo o sobreviniente al padre o a la madre adoptiva (art. 376); VI Las personas casadas (art. 203); VII - El conyuge adltero con su complice, por tal condenado; VIII - o
conyuge sobrevivente con el condenado como delincuente en el homicdio, o tentativa de homicdio, contra
o su consorte; IX - Las personas por cualquer motivo coactan a los incapaces de consentir; X - El raptor
con la raptada, en cuanto esta no se halle fuera de su poder y en lugar seguro; XI - Los sujetos a patria
potestad, tutela ou curatela, en cuanto no obtuvieran, o les fuera suprimido el consentimento del padre,
tutor, o curador (art. 212); XII - Las mujeres menores de 16 aos y los hombres menores de 18; XIII - El
viudo o la viuda que tuviera hijo del conyuge fallecido, en cuanto no hiciera inventario de los bienes de los
casados (art. 225) y se dividiera a los herederos; XIV - La viuda, o la mujer cuyo casamiento se deshizo por
ser nulo o haber sido anulado, hasta 10 meses despus del comienzo de la viudez, o de la disslucin de la
sociedad conyugal, salvo si antes de ese plazo diera a luz algn hijo; XV - El tutor o curador y sus
descendientes, ascendientes, hermanos, cuados o sobrinos, con la persona tutelada o curatelada, en
cuanto no cesara la tutela o curatela, y no estuvieran saldadas las respectivas cuentas, salvo permisin
paterna o materna manifestada en escrito autentico o en testamento; XVI - El juez, o escrivano y sus
descendientes, ascendientes, hermanos, cuados o sobrinos, con el huerfano o viuda, de la circunscripcin
territorial donde uno u otro estuviera ejercieno, salvo licencia especial de la autoridad judicial superior.
El Codigo Civil peruano los impedimentos estn sealados en los artculo 241 y 242
*
Artculo 227. Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al nio y al adolescente, con
absoluta prioridad, e derecho a la vida, a la sade, a la alimentacin, a la educacin, al ocio, a la
profisionalizacin, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y
comunitaria, adems de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminacin, exploracin,
violencia, crueldad y opresin.(...) 6. Los hijosos, habidos o no de la relacin de casamiento, o por
adopcin, tendr los mismos derechos y cualificaciones, prohibidas cualquier designacin discriminatorias
relativas a la filiacin.
El artculo 6 de la Constitucin peruana en su segundo prrafo seala: Todos los hijos tienen iguales
derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de
la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
encuentra en el instituto del casamiento el mecanismo jurdico ms adecuado para

viabilizarla; la unidad de la familia, que se refiere a la disciplina del Derecho familiar;
la libertad de los novios para manifestar el consenso y para escoger aquel a quien
se van a unir; la posibilidad de que los novios opten por el rgimen patrimonial de
bienes que ms les interesa, en el contexto de relaciones igualitarias a que se
someten200; la igualdad de los cnyuges, aqu considerada, tambin, en la disciplina
de las relaciones patrimoniales201.
El acceso a esa seguridad jurdica no es tan simple para quien opta por la unin
estable. Por eso las personas deberan ser informadas de las consecuencias de sus
actos y de las posibilidades de tener acceso a un rgimen de situaciones jurdicas
ms seguras. Cuando el estado fomenta la igualdad de los mecanismos de
formacin de la Familia (casamiento civil o unin estable), incumple el deber que le
impone la propia Constitucin, de promover la conversin de unin estable en
casamiento civil y, lo que es peor, ensea un dualismo, pues se sabe -sin ninguna
duda- que para la garanta del, patrimonio de la familia el sistema de la unin estable
no es eficaz y no ofrece para los compaeros la misma seguridad jurdica de los
regmenes matrimoniales de bienes; todo buscando el resguardo de la dignidad de
la persona humana y la seguridad de las relaciones jurdicas, finalidad del Derecho.
La consecuencia de eso es que se desenvuelven en el medio de la Sociedad dos
facciones distintas de las personas:
)a un grupo, que posee bienes materiales y que tiene intereses en la
realizacin de casamientos civiles bien estructurados, con efectiva tratativa
de las situaciones que irn a vivenciar en familia, con la posibilidad de
realizar pactos antenupciales bien elaborados y con rgimen patrimonial de
bienes previamente escogido;
)b y de otro lado, una inmensa masa de personas que no tiene acceso a
buena informacin, que no poseen acervo de bienes patrimoniales y que se
debe contentar en realizar un casamiento de segunda clase.
Eso produce efectos destructivos para los cnyuges y para los hijos, principalmente
si la unin estable viene a deshacerse. Porque la seguridad de la prole y de la mujer,
en una sociedad con la nuestra, presenta serios riesgos al trmino de la unin
estable, en virtud de la absoluta falta de mecanismos tcnico-jurdicos que puedan
permitir, de inmediato, providencias capaces de obstruir los desvos de bienes que
de hecho son de la familia (pero que en verdad suelen estar en el ncleo de la
titularidad jurdica del compaero). Sin recursos, fundamentales para la
sobrevivencia del ncleo familiar que se deshace, los compaeros se ven en el ms
profundo desorden moral y social, al punto de convivir nuestra Sociedad con ndices
alarmantes de hijos que no reciben pensin alimenticia de los padres, o no pueden
disfrutar del mismo nivel social que ellos ostentan.
Ejercicio:
De hecho, uno de los aspectos de los principios de la dignidad del hombre presta
significado al hecho de que la solidaridad familiar reclama naturalmente tambin
medios patrimoniales que la sustentan (Giorgio Oppo, Sui principi generali del Diritto
Privado, cit., p. 479).
201
Virga, cit., p. 402.
200
Analice este texto: Hablar de la idea de familia como un valor

fundamentalmente catlico, conservador, o hasta soador es, evidentemente,
confundir la actualidad reciente con la Historia. Es en el sentido literal del
trmino, pecar amnesia o por ignorancia. Lo que, de hecho, viene a ser lo
mismo. En realidad, un distingo mnimo se impone. En las sociedades
estables, sometidas a un conformismo autoritario y holista, la familia, como
lugar de transmisin y de reproduccin social, es efectivamente, un
instrumento al servicio del orden establecido. Ella es, obviamente, el momento
de aprendizaje de la obediencia, el lugar del conformismo y de la tradicin. En
compensacin, en los periodos de gran ruptura, en que la entropa, el
desorden y la atomizacin social prevalecen -o sea, cuando enflaquece al
mximo la capacidad de transmitir valores-, no se puede decir lo mismo. La
familia vuelve a ser, entonces, un polo de humanizacin y de resistencia a la
barbarie solipsista. Ella se muestra el ltimo local en que todava domina una
representacin mnima del futuro, adems el porvenir al cual todo individuo y
toda familia se encuentran, por principios referenciados, como a algo que los
cimenta, que los legitima, inscribindolos en una cultura (Jean Claude
Gullebaud. A tirania do prazar, trad. Mara Helena Khner, Ro de Janeiro,
Bertrand Brasil, 1999, p. 388 y 389).

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Gaceta Jurdica.
Lima. 1998, pp. 21 al 24.
HERRERA PAULSEN, Dario. Derecho Romano en concordancia con el Cdigo
Civil Vigente y Aportes Doctrinarios. Grafica Horizonte. Lima. 1999. pp. 41 al
43.
MONTOYA CALLE, Mariano Segundo. Matrimonio y Separacin de Hecho.
Editorial San Marcos. Lima. 2006. pp. 54 al 55.
2.
Los hijos. La figura del hijo tambin guarda su dignidad propia. En la tarea
de formar a los hijos esta inherente el principio de la autoridad, sin el cual los padres
no tienen como corregirlos.
La figura del hijo, en la antigedad, estaba ligada a la perpetuacin del culto
domstico. La misma religin que obligaba al hombre casarse, que permita el
divorcio en caso de esterilidad, que en caso de impotencia o de muerte prematura
del marido justificaba su subsistencia por un pariente, ofreca a las familias el
recurso de la adopcin para impedir la extincin de la familia y para garantizar la
perpetuidad de la religin domstica202.
La historia nos cuenta la existencia de rituales comunes en la antigedad, relativos
al ejercicio del poder de los padres sobre los hijos, siendo de mucha significacin lo
que se referia a la exposicin y el abandono por los padres de nios recin nacidos,
principalmente en las ciudades griegas, en todas las pocas. En Grecia, en el
momento de la amphidromia203, esto al quinto da del nacimiento, el padre podra
Coulanges, La cit antique, cit., p. 55.
Lavedan, Dictionnaire Illustr de la Mythologie e des Antiquitis Grecques e
Romaines, p. 47, nos informa que la amphidromia era la ceremonia practicada dentro
de las familias griegas, poco despus del nacimiento de los hijos y consista en una
carrera ejecutada por el padre de la criatura, desnudo, llevando en sus brazos al hijo,
202
203
decidir sobre si aceptaba o no al hijo recin llegado. Si entenda que podia

abandonarlo, poda hacerlo. El acto de exposicin, normalmente, consista en dejar
al menor en una cuna, por la maana, en la puerta de un templo, con un collar en el
cuello que pudiese ms tarde servir para el reconocimiento de la criatura, adems
de amuletos para preservarlo del mal, para que la exposicin no fuese sinnimo de
condena a muerte204. Eran numerosas las causas de esa prctica. Ellas sucedan
para permitir a las nias desembarazare de progenituras no deseadas; para que los
padres dispusiesen de criaturas deformes y en otras hiptesis. La exposicin
equivala a la muerte legal. Si la criatura se salvaba no haba crimen; si se perda, no
podan los padres procesarse a si mismos, ya que solo podran ser procesados en
tribunales domsticos de acusacin privada, como era el sistema de la poca205.
En Roma, la exposicin de menores era consecuencia de la patria potestad y de los
principios que daban los padres, desde la Ley de la XII Tablas, el derecho de la vida
y muerte sobre los hijos, asi como el deber de matar, desde el nacimiento, las
criaturas monstruosas o deformes206.
Los indios brasileros que practicaban el antropofagia acreditaban que el muerto
digerido transmita valores morales y fsicos que le eran propios para los que se
servan de su carne. De esa manera, se rehusaban al alimentarse de la carne de los
cobardes, que no ufanaban el contrastar los miedos de la fra muerte207. En uno de
los ms bellos poemas de que se tiene noticia en la historia de la literatura de Brasil,
I-Juca-Pirama, Antonio Gonalves Dias brinda testimonio marcante sobre los valores
fundamentales de nuestra formacin tica-cultural; el amor filial y el coraje. En
bellsimo trazo potico, el autor relata la historia de un joven guerrero de la tribu tupi*
que pide clemencia a sus verdugos timbiras* para, ser salvado de la muerte y cuidar
de su padre, ciego y viejo, que de l depende. El jefe timbira, viendo el llanto del
guerrero, manda soltarlo, no por clemencia, sino porque no desea que su pueblo se
alimente de la carne de un cobarde. Despus de soltarlo, el joven va al encuentro
del padre, que, al saber de su llanto, lo reniega: tu lloraste en presencia de la
muerte?, en la presencia de extrao lloraste? No desciende el cobarde del fuerte;
Pues lloraste, mi hijo no eres!Abandonado, renegado y maldecido por el padre, por
haber demostrado debilidad y haber tenido, a su modo de ver, miedo de la muerte,
el joven va a luchar hasta demostrar que sus lgrimas eran por amor filial y no por
miedo. Probar que sus lgrimas eran de aquellas que no deshonran: y a la fe que
dentro de su cuna. Para los griegos, la salud es el bienestar de los recin nacidos se
relacionaba con el estado y los actos de sus padres y la carrera del padre de familia
con su hijo en los brazos implicaba imprimirle salud y vigor fsico.
204
Lavedan, Dictionnaire Illustr de la Mythologie e des Antiquitis Grecques e
Romaines, p. 411.
205
Lavedan, Dictionnaire Illustr de la Mythologie...,cit., p. 411.
206
Lavedan, ibidem, p. 412.
207
Antonio Gonalves Das, Cantos - I-Juca-Pirama, in Soares Amora e Silva Ramos,
Grandes poetas romnticos do BrasilSo Paulo, LEP, 1949, p. 444. En la misma obra y
en la misma poesa, cuyo ttulo se traduce como Lo que hay del ser muerto, as se
reneg el cobarde, que llor antes de morir y de ah que fue liberado, p. 445:
Mentiste, que un Tupi no llora, Y t lloraste...! parate; no queremos con carne vil
enflaquecer a los fuertes.
*
Se refiere de un grupo o familia de lenguas amerindias habladas en el sur de Brasil
*
Timbiras tribu de Brasil
os digo: me parece encanto que quien llor tanto, tuviese el coraje que tena el Tupi.
As el Timbira, cubierta de gloria, guardaba la memoria del joven guerrero, del viejo
Tupi. Y a la noche en las tabas, si alguien dudaba de lo que l contaba, se volva
prudente: Nios yo lo vi!.208
Hoy las cuestiones son otras. Primero porque el tener hijos es algo que, a veces no
est en el contexto de las prioridades de las personas, como continuidad de la vida;
despus, porque el tener hijos ya no despierta tanto la responsabilidad de la
continuidad de los sueos de la Familia; despus porque el tener padres ya no
despierta los mismos lazos de fraternidad y de la buena siembra, que podran
fructificar en el futuro la solidez de la estructura de felicidad del hombre. Sin esa
estructura de seguridad, se rompen los lazos estructurales del hombre como ser
humano y eso afecta el sistema jurdico, en la medida en que el hombre deja de ser
para componer un todo (pblico) de que l es apenas un elemento, un nmero.
HERRERA PAULSEN, Daro y GODENZI ALEGRE, Jorge. Derecho Romano, en
concordancia con el Cdigo Civil. Vigente y aportes doctrinarios. Grfica
Horizonte S.A. Lima. 1999. pp. 44 al 46
RAMOS NUEZ, Carlos. Historia Del Derecho Civil. Tomo III. PUCP. 2002. pp.
166 al 175.
VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. Tomo I. Grijley. Lima. pp. 120 al 145.
3.
Situacin jurdica de la mujer. El casamiento en el Brasil, que siempre

estuvo sujeto a reglamentos rgidos que imponan a la mujer situaciones de absoluta
desigualdad jurdica, gan con la Constitucin Federal de 1988 nuevos contornos.
En la Italia, desde la Ley del 19 de mayo de 1975, que reform al Cdigo Civil
italiano, en la parte concerniente al Derecho de Familia, la mujer paso a tener,
juntamente con el marido, igual poder sobre los hijos, ademas de estar dispensado
de adoptar el nombre del marido en virtud del casamiento. Adems de eso, y de
otros cambios, la nueva ley se inspir en el principio de la igualdad, reconociendo el
valor del trabajo de la duea de casa y aboliendo la obligacin de alimentos a quien
no esta en estado de necesidad. Adems de eso, se declar inconstitucional el
artculo 151 del Cdigo Civil Italiano, segn el cual la separacin de los cnyuges
no era admitida por adulterio de los maridos, al no ser cuando concurriesen
especiales circunstancias que pudiesen imponer a la mujer injuria grave209.
En Brasil, las transformaciones de esta naturaleza haban sucedido con la
Constitucin Federal de 1988, que reconoci para ambos cnyuges, en igualdad de
condiciones, derechos y deberes concernientes a la sociedad conyugal, no
recepcionando en el sistema jurdico entonces vigente las normas del Cdigo Civil
como las contempladas en los artculos 233 caput, 240 caput, 266 pargrafo
nico, entre otros*.
Antonio Gonalves Dias, I-Juca Pirama, in Soares e Amora Silva Ramos, Grandes
poetas romnticos do Brasil, So Paulo. LEP, 1949, p. 446 y 447.
209
Virga, cit., p. 401.
*
208
La situacin jurdica de la mujer siempre fue considerada de manera distinta de

forma reservada para los hombres. En la antigedad griega, razones especiales
motivaban el abandono de las hijas, mucho ms que el de los hijos, justamente por
la expectativa siempre considerada de que, con el casamiento, la mujer acabara
integrando familia diferente de aquella donde naci, y el hombre se prestara a
perpetuar la raza. Hay datos histricos de que dentro del Papiro d Oxyrhinchos fue
encontrada cartas escritas por un ciudadano griego, llamado Hilarion, a su mujer,
donde textualmente dice lo siguiente: Si dieras a luz un nio, djalo vivir; si fuera
una nia expnla.210
A veces las estructuras sistemticas del Derecho no son alcanzadas de forma
amplia. Las reglas que tengan gran valor sistemtico son consideradas ultrapasadas
o retrogradas, sin que averigen, a fondo sus razones, o sin que se encuentre
solucin mejor para los problemas que ellas buscan resolver, o para los nuevos que
ellos no alcancen, pero que, tampoco, no son tratados de forma ms amplia o
satisfactoria que antes. Vase por ejemplo, esa situacin: los lmites que el poder
del marido impona a la situacin de la mujer casada, en el pasado, encontraban,
sistemas de frenos y contrapesos muy claros. El marido administraba todos los
bienes de la mujer, pero, para realizar ciertos contratos, tena capacidad limitada y
dependa del consentimiento del esposo para la prctica pretendida. La mujer,
aunque no pudiese administrar sus bienes, ejerca fuerte poder de fiscalizacin, del
poder patriarcal y de la economa familiar. Por eso se entenda que la limitacin a la
libertad y a la capacidad de contratar de las personas casadas era (y es)
establecida, no tanto por razones genricas de solidaridad familiar, pero s ms bien
con el objetivo especfico de tutelar intereses de la mujer hace las decisiones
arbitrarias del marido -en el pasado dominus casi absoluto del patrimonio domsticoy de hacer la mujer participar, en posicin de paridad, en la gestin de la economa
familiar211.
La situacin de la mujer, actualmente, con la unin estable, no nos parece sea ms
cmoda o confortable que antes. Por el contrario. Justamente en el momento en que
el casamiento civil da igualdad a la situacin de la mujer en la familia, con relacin al
marido, a los hijos y a la administracin de patrimonio de la pareja, se vuelve
habitual la opcin por la adopcin del casamiento del hecho, unin estable, en que la
Artculo 233.- El marido es el jefe de la sociedad conyugal, funcin que ejerce con la colaboracin de la
mujer, en el inters comn de los casados y de los hijos.
Le compete:
I - La representacin legal de la famlia; II - La administracin de los bienes comunes y de los particulares
de la mujer que al marido incumbe administrar, en virtud del rgimen matrimonial adoptado, o de pacto
antenupcial; III - El derecho de fijar el domiclio de la famlia, reservando la posibilidad de recurrir la
mujer al juez, en el caso de deliberacin que la prejudique; IV - El derecho de autorizar la profesin de la
mujer y su residencia fuera do lecho conyugal (inciso suprimido); IV - Proveer la manutencin de la
famlia, guardar las disposiciones de los artculoss. 275 e 277.
Artculo 240.- La mujer, con el casamiento, asume la condicin de compaera, consorte y colaboradora
del marido en lo encargos de la famlia, cumplindole velar por la direccin material y moral de esta.
Pargrafo nico.- La mujer podr aadir a sus apellidos los del marido.
Artculo 266.-(...) Pargrafo nico.- La mujer, sin embargo, solo los administrar por autorizacin del
marido, o en los casos del artculo 248, V, y artculo 251.
En el casoperuano no existe legislacin similar
210
Lavedan, Dictionnaire Illustr de la Mythologie e des Antiquits Grecques e
Romaines, p. 411.
211
Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 71.
mujer prcticamente abdica de la seguridad del casamiento para vivir una nueva
fase de ausencia de reglas que la protejan, principalmente con relacin a ese poder
fiscalizador del patrimonio de la familia, que ella, en la unin estable, en la mayora
de las veces, no tiene.
Nos parece, an, que la mujer no consigui ser interlocutora de sus verdaderas
pretensiones, ni luchas por las soluciones que efectivamente atendan sus reales
necesidades de seguridad jurdica.
Ejercicio:
Que puede comentar acerca de se texto?: La memoria de la mujer se
encuentra en la Biblia. Aunque no hubiese sido ella interlocutora de Dios. Esta
memoria se encuentra igualmente en los libros que no escribi. Una memoria
que los narradores usurparan en cuanto prohibieron a la mujer el registro
potico de su experiencia. As hicieron ellos, sin embargo, de esta memoria
intrpretes nicos, fatalmente se nutrieron de la malla de intrigas, de los
dilogos amorosos, de las confesiones hechas en el lecho de muerte, de la
preciosa materia finalmente guardada en el corazn femenino. En algn lugar
de esta mujer, y nicamente all, se alojaron para siempre las espinas de las
interminables peregrinaciones humanas sobre la tierra, sin las cuales ninguna
obra de arte habra sido escrita. Por tanto la mujer bien poda proclamar, en
nombre del legado que cedi a la humanidad, ser ella tambin la otra cara de
Homero, Shakespeare, de Cervantes.
Guardin de los sentimientos oriundos de los hombres y de los dioses, la mujer
conserv en el acueducto de su singular memoria la fulgurante y dramtica
historia universal. Preserv los vestigios de una memoria ancestral que,
sumada a su propio foco narrativo, la hubieron inducido a ejercer en el pasado
su oficio de oidora. A practicar en medio de tantas afrentas, la rebelin que
constitua simplemente en hacer aflorar cada da su memoria recalcitrante,
descuidada siempre por la memoria elocuente y arbitraria del hombre.
A medida que los siglos pasaron, la mujer velaba por producir los dictmenes
de su visin particular de la realidad. Y cuando convocada a olvidar lo que
sabia, alimentaba la memoria con miel y pan cimo*. Fortaleca el valor con
porciones de sus ntimas revelaciones, para que nade le faltase en el futuro,
cuando comenzase a narrar. Con todo, sin olvidar el derecho an de dar pauta
escrita a su arqueologa, a la misericordia de su apremio social, se adiestr ella
en el juego de los recuerdos. Hizo brotar del plexos los frutos y las serpientes
de la memoria. A cada maana reproduca para si misma, y con intenso placer,
lo que perduraba bajo el abrigo de su soterrado acervo. La historia lacrada en
el interior de su espritu.
En apariencia actuaba en obediencia a los acordes disonantes de la memoria
de su pueblo, a los substratos fomentados por su grei*. Tmida, iba al rastro de
las brechas de la historia. Siempre restndole el desconsuelo de ironizar una
civilizacin que, a lo largo de los siglos, interpret la realidad simplemente
prescindiendo de la memoria y de los sueos de la mujer (Nelida Pin, O
*

Pan sin levadura
*
Grey.- Rebao de ganado menor.
presumible corao da Amrica, Discurso de Guadalajara por ocasin de la

entrega del Premio Juan Rulfo. 1995, opsculo editado por la PUCP-SP, por
ocasin de su quincuagsimo aniversario de fundacin, 1996).
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. WG. Lima. 1993.
pp. 327 al 344.
102 al 107.
4. Esclavitud. Una de las ms abominables prcticas que la humanidad fue reacia

a hacer cesar fue la de permitir el trfico y comercio de esclavos, as como la
utilizacin del trabajo esclavo212.
El comercio de esclavos era autorizado por el Estado y hay noticia de que, en el
espacio transcurrido de 1700 al 1786, solamente Jamaica haba recibido ms de
600 mil esclavos, en una medida de 700 mil por ao. En los pases de la Europa y
en las colonias, el trfico de esclavos era ejercido en mayor grado; todos los
gobiernos lo autorizaban213. Despus, el nuevo influjo filosfico reprob esa
prctica, haciendo derrumbarse instituciones, leyes y principios brbaros que por
mucho tiempo se mostraron eficaces. A pesar de que la sociedad moderna no
convive mas con la prctica de la esclavitud como otrora realizaba, diversas
especies de actividades traen consigo formas discretas y ocultas de someter a la
persona humana a nuevas especies de esclavitud.
La situacin de hoy parece peor que la anterior, aun cuando eran consideradas
cosas, no se dejaba de reconocer en los esclavos los atributos de la persona
humana, como demuestra el antiguo anuncio relativo al comercio de esclavos,
publicado en el nordeste del Brasil: Esclavos vendidos, de excelente conducta214.
Segn el director para el Brasil de la OIT, 60% de los menores y de los
adolescentes que trabajan en el campo no recibe paga de cualquier especie, lo
que caracteriza a la esclavitud215. No obstante, otra vertiente del problema es el
desprecio, que alcanza a la poblacin adulta, en cuanto cerca de 8 millones de
menores son despojadas de la infancia y obligadas a trabajar216.
Recientemente, en un artculo periodstico que retrataba la grotesca escena
llevada al aire por la red televisiva, el periodista analiz el hecho de un hombre
africano, que vino de Gana, traficando cocana en cpsulas por l ingeridas y
sufriera los efectos mortales de ruptura de una de ellas en su estmago, como
siendo una forma nueva de esclavitud, pues ese esclavo nuevo, ese traficante de
Esclavos: Ulpiano, D., I, I, 4.
Rocha, Inglaterra e Brasil - Trfico de esclavos, cit., p. 11.
214
Dirio de Pernambuco, Coluna H 150 aos, 01.03.1996, A-3
215
Cita del peridico O Estado de S. Paulo, Suplemento Especial, Ler-D voz s
crianas, Associao Nacional de Jornais, 09.09.1995, p. 3.
216
Cita del peridico O Estado de S. Paulo, Suplemento Especial, Ler-D voz s
crianas, Associao Nacional de Jornais, 09.09.1995, p. 3. Sobre medio ambiente de
trabajo hostil a los menores, ver Celso Antonio Pacheco Fiorillo y Marcelo Abelha
Rodrguez, Manual di direito ambiental e legiso aplicable, So Paulo, Max Limonad,
1997, p. 64 et seq.
212
213
las especies modernas -el hombre-droga, hombre-cpsula, hombre-jeringa del

tercer mundo- pasa por la inmigracin de los aeropuertos vistiendo terno y corbata,
fingiendo ser ejecutivo, pero es ms un fruto de la irremediable pobreza del tercer
mundo217.
Los derechos de la ciudadana previstos en la Constitucin son innegociables 218.
Esto es algo que nos toca profundamente. Pero, a todo instante, sabemos que:
a) La mundializacin de la economa y el progreso de las tecnologas

aumentan a cada da la interdependencia entre las naciones. Caminamos
hacia un slo mundo. Se lleg a admitir que esa mundializacin beneficiaria a
todos. Sin embargo la presente realidad mundial ofrece contrastes enormes. Al
lado de las conquistas y avances del desenvolvimiento econmico, crece o se
agrava continuamente un cuadro de miseria, marginalizacin y desigualdades
inadmisibles. Los datos son aterradores. A medida que avanza el progreso
econmico y la riqueza de las naciones, 1,1 billn de personas, esto es, una
quinta parte de la poblacin mundial, pasa hambre y vive en condiciones de
extrema pobreza; 2,5 billones de personas no tienen empleo productivo; 30%
de toda la poblacin en edad econmicamente activa esta desempleada; en
pases altamente industrializados, y no slo en los dems, el desempleo y la
exclusin social se volvieron endmicos. En suma: la crisis social alcanza a
todos los pases del mundo. En lugar de la igualdad deseada, existe progresivo
agravamiento de las desigualdades219;
b) Hay personas que no tienen acceso a alimentos, de forma que los restos
de estos se constituiran como provisiones de subsistencia220;
c) El analfabetismo afecta al 12.4% de los jvenes221. Analfabeto segn el
IBGE*, es aquel que no sabe leer o escribir un simple papel. En esa situacin
viven 20% de los brasileros mayores de 15 aos y 12.4% de los jvenes entre
15 y 17 aos (en Argentina, en Chile y en Uruguay esa taza no llega al 3%).222
La miseria, el hambre y el analfabetismo impiden que las personas alcancen la
plenitud de la ciudadana, imponiendo el gran contingente poblacional, concentrado
en las regiones ms pobres del pas, limitacin efectiva para tener acceso a los
medios que podran proporcionarle mejora de calidad de vida y de oportunidades de
superacin de la miseria. El nordeste y el norte presentan tazas de 15% y 26%,
respectivamente, lo que equivale a la situacin de pases como Bolivia, Honduras y
Marilne Felinto, Pobreza faz caras e bocas para a farsa do mundo, cita del peridico,
Folha de S. Paulo, 26.03.1996, 3.2.
218
Mensaje del Consejo Permanente de la CNBB a los gobernantes, legisladores y
magistrados. O Estado de S. Paulo, 26.11.1994, A8.
219
Andr Franco Montoro, Um novo modelo de desenvolvimento, cit., p. 12.
220
Marcelo Abelha Rodrguez, O lixo o instituto do mandado de segurana coletivo
ambiental, cit., p. 44.
221
Esta el titular de un reportaje publicado el 09.09.1995, en el Suplemento Especial
Ler-D voz s crianas, publicado por el peridico O Estado de S. Paulo, 09.09.1995, p.
3.
*
IBGE.- Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica.
222
Ler-D voz s crianas.
217
el Zaire. En la regin Nordeste estn 68% de los analfabetos brasileros, segn la

UNICEF223.
Por eso es bueno que se recuerde que la Constitucin no es un simple ideario. No
es apenas una expresin de anhelos, de aspiraciones, de propsitos. Es la
transformacin de un ideario, es la conversin de anhelos y de aspiraciones en
reglas impositivas. En mandatos. En preceptos obligatorios para todos: rganos del
Poder y ciudadanos224.

86 al 201.
5 Hijos de laboratorio. El trmino embrin es utilizado para designar al concebido
durante las primeras semanas de vida, reservndose el trmino feto para designarlo
en el periodo subsiguiente225.
En conocido caso que fue sometido a juzgamiento en la Corte de Maryville, en
Tennessee, EUA, una mujer requera le fuesen confiados embriones que haban
sido concebidos in vitro, a partir de vulos que le fueron retirados combinados con el
esperma de su marido. Estaba puesto para solucin un caso sin precedentes, en
que se debera decidir sobre si tales embriones eran menores muy jvenes, y
deberan ser confiados a la guarda de alguien, o si eran cosas, que podran ser
eliminadas, sin ninguna dificultad. Jorme Lejeune, de la Facultad de Medicina de
Paris, descubridor de la causa gentica del sndrome de Down, fue llamado a
testimoniar sobre la naturaleza humana de esas criaturas, ocasin en que se
posicion en el sentido de que en el momento de la fecundacin la totalidad de la
constitucin del ser humano es descifrable, clara, sin ambigedad, incluyendo los
brazos, las piernas, el sistema nervioso, etc (...); que despus de la inspeccin por
va de la manipulacin de la ADN es posible descifrar los cdigos genticos de cada
uno de esos elementos del individuo nico226.
Por el principio de la legalidad, en virtud del cual nadie es obligado a hacer o dejar
de hacer algo a no ser en virtud de la ley, todas las obligaciones encuentran su
gnesis en la ley, que se constituye en fuente mediata de toda obligacin. Con todo,
las obligaciones pueden provenir inmediatamente de tres diversos factores, a saber:
de la voluntad negocial; de algn comportamiento accidentado del agente (acto
ilcito) y nuevamente en virtud de la ley -que en determinadas hiptesis, como es el
caso de las obligaciones que recorren de la patria potestad, establece obligaciones
para algunas personas que identifica. Habra, en ese contexto, obligaciones
La cita del peridico O Estado de S. Paulo, Suplemento Especial Ler-D voz s
crianas, Associao Nacional de Jornais, 09.09.1995, p. 3.
224
Celso Antonio Bandeira de Mello. Eficacia das normas constitucionais sobre justia
social. Revista de Direito Pblico 57/236.
225
Santo Alve et al., Aborto. O direito vida, Agir, 1982, p. 20.
226
Jerme Lejeune, opinin expresada en la Corte de Maryville, en Tennessee, EUA, en
el proceso de divorcio de la pareja Davis, traducida por la Asociacin Pro-Vida de
Brasilia, en el opsculo Quando comea a vida, 1990. eres tu quien me quitaste del
vientre materno y me confiaste a los senos de mi madre. Desde el nacimiento estoy a
tus cuidados, desde el vientre materno tu eres mi Dios. No te alejes de mi, pues la
angustia esta prxima, y no hay nadie que me ayude (Sl 22.10-12).
223
inmediatamente derivadas de la ley, de la madre de permitir el nacimiento de su hijo,

al lado de la propia disposicin legal que prohbe el aborto, sea por su forma
omisiva o comisiva?.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho de las Personas: En El Umbral
Del Siglo XXI. Ediciones Jurdicas. Lima. 2002, p. 283.
MOSQUERA VASQUEZ, Clara. Avances Genticos
y Dignidad Humana:
Reflexiones ticas y Jurdicas. Editorial JEMAGRAF. Lima. p. 18.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genetico. Grijley. Lima. 2001. pp. 87 al
105.
VEGA MERE, Yuri. Personas Naturales: Propuestas De Enmienda en los Diez
Aos del Cdigo Civil, Balance y Perspectivas. Tomo I. WG. 1995. p. 50.
6. Derecho de morir? Es de la esencia de la medicina el hacer vivir, el conservar la

vida. El profesional de la salud esta para socorrer, y no para oprimir al hombre,
solidarizndose con el paciente en toda la extensin de su accin salvadora. En ese
contexto es que se abre, para necesaria discusin, la cuestin tica de saber si
puede el mdico practicar la denominada ortotanasia*.
La medicina conoce, bajo el nombre de distanasia, la utilizacin de recursos para
hacer prolongar la vida de quien esta en especial fragilidad de salud. Esos medios
mdicos estn cada da ms sofisticados y aglutinan una serie de recursos que van
desde la ms poderosa droga vitalizante al ms sofisticado aparato de reanimacin
y de supresin de las fallas del organismo, capaz de mantener la vida a travs del
filo artificial de los equipos mdicos. La cuestin que se presenta es la de saber si
puede el mdico dejar, actuando por omisin, de valerse del recurso mdico a su
disposicin para mantener la sobrevivencia del paciente, o si puede el mdico
desligar, actuando por comisin, interceptando la vida que estaba siendo sustentada
por el equipamiento.
No se debe privar al moribundo de la conciencia de si mismo, sin motivo grave227.
La prensa inform recientemente228 que el parlamento del Estado de Northern
Territory, en Australia, aprob la ley que permite la prctica voluntaria de la
eutanasia. Por la ley aprobada, el sistema jurdico de aquel Estado reconoce el
*

Con esta palabra (del griego "orthos", recto, y "thnatos", muerte), se designa la actuacin correcta ante
la muerte por parte de quienes atienden al que sufre una enfermedad incurable en fase terminal. La
ortotanasia estara tan lejos de la eutanasia como de la distanasia u obstinacin teraputica. Este trmino,
reciente, no se ha consagrado ms que en ciertos ambientes acadmicos, sin hacer fortuna en el lxico
habitual de la calle; pero su sola acuacin revela la necesidad de acudir a una palabra distinta de
"eutanasia" para designar precisamente la buena muerte, que es lo que se supone que tendra que
significar la eutanasia, y que sin embargo ya no significa, porque designa la otra realidad mencionada:
una forma de homicidio.
227
Po XII, Discurso a un grupo internacional de mdicos (24.02.1957), III, AAS 49
(1957), 145; Evangelium vitae, Carta Encclica de Juan Pablo II sobre el valor y la
inviolabilidad de la vida humana, p. 132.
228
O Estado de S. Paulo, 26.05.1995, p. A-14
derecho de los enfermos terminales vctimas de graves sufrimientos de poner a la

vida con la ayuda del mdico. En el mismo reportaje, la noticia es que el Estado
australiano es el primero en el mundo que aprueba esa prctica, que ya es tolerada
en Holanda y en el Estado norteamericano de Oregon. La eutanasia es la
denominada muerte calmada, prctica disfrazada del asesinato con el pretexto
piadoso de ahorrar sufrimientos al enfermo229.
El problema tiene fuerte contenido de tica mdica, de tica jurdica y de filosofa, no
cabe duda. La doctrina identifica varias hiptesis que son corrientemente tratadas
como eutanasia. Para los mdicos hay dos modalidades:
a) la eutanasia pasiva, para la cual el mdico no contribuye efectivamente,

porque deja de adoptar providencias que puedan alterar el curso natural de las
cosas, dejando que la muerte sobrevenga naturalmente;
b) la eutanasia activa, para la cual el mdico contribuye efectivamente,
induciendo la muerte del paciente, necesitando desconectar los aparatos que
lo mantienen vivo, queriendo inyectar al doliente alguna droga capaz de
acelerar la venida de la muerte230.
Sin embargo otra consideracin de orden jurdica puede ser hecha al respecto del
tema, para clasificar la eutanasia, en dos especies:
a) eutanasia propiamente dicha, o homicidio piadoso, hiptesis en que la

vctima pide morir o un representante legal hace el pedido por ella y la
conducta en ese sentido es realizada y;
b) ortoeutanasia, o el desligamiento de los aparatos que mantienen al
paciente vivo.231.
La primera cuestin que se nos impone, por tanto, es la que se relaciona con la
identificacin de lo que, efectivamente, se entiende como eutanasia. Nuestra
legislacin penal prev la eutanasia como hiptesis de homicidio privilegiado,
tambin denominado homicidio piadoso, relacionando as, como antijurdica la
conducta de quien tena la vida de su semejante, por accin o por omisin, para
abreviarle el sufrimiento. La accin o la omisin habida como antijurdica ha de ser
aquella que concurre, decisivamente, para propiciar el evento muerte, antes del
momento natural en que la vida sale del tiempo para anclarse en la eternidad232.
Francisco Silveira Bueno, Grande Diccionario Etimolgico-Prosdico de Lngua
Portuguesa, Braslica, 1974, vol. III, p. 1.298, para quien la palabra deriva del eu= bien
y thnatos=muerte. As tambin, del griego authanasa, muerte bella, feliz, neologismo
de Francis Bacon, segn Antenor Nascentes, Diccionario Etimolgico de Lngua
Portuguesa, 1932, p. 317. Muerte tranquila, sin sufrimiento, segn Silva Bastos,
Diccionario etymolgico, 2ed., Lisboa, 1928, p. 628. Muerte calmada, segn Ramiz
Galvo, Vocabulario Etimolgico, Ortogrfico e Prosdico das Palabras Derividas da
Lngua Grega, Garnier, 1994, p. 274. Mort douce, segn Larousse, Dictionnaire
Etymologique et Historique du Franais, 1993, p. 276.
230
Brulio Luna Filho, mdico, O direito de morrer, entrevista concedida ao jornal
Tribuna da Magistratura, n. 62, p. 7.
231.
Marcelo Fortes Barbosa. O direito de morrer, entrevista concedida ao jornal Tribuna
da Magistratura, n. 62, p. 7.
232
Evangelium vitae, Carta Encclica de Juan Pablo II sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, Paulina, 1995, p. 86.
229
La Iglesia Catlica proclam recientemente su repudio a lo que denomin el

materialismo prctico233 de nuestra cultura actual, que rechaza toda forma de
sufrimiento que compromete la calidad de vida de las personas, haciendo que ellas
deploren lo que les acarrea sufrimiento, y revela profunda preocupacin por la
inviolabilidad de los derechos de las personas, principalmente en los momentos
emblemticos de la existencia, que son el nacer y el morir, ocasin en que el
hombre ms necesita del cuidado y del respeto de sus semejantes234. Sin embargo,
con todas las letras, y con claridad, la Iglesia Catlica tambin observ que la
renuncia a los medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al suicidio o
a la eutanasia; manifiesta, antes, la aceptacin de la condicin humana frente a la
muerte235.
Es, por tanto, necesario, para que no se traten igualmente situaciones desiguales,
distinguir la prctica de la eutanasia del denominado exceso teraputico. El dejar al
mdico valerse de intervenciones mdicas inadecuadas a la situacin real del
paciente, por ser demasidado costosas a por ser altamente gravosas para el
paciente y su familia, renunciando al tratamiento que conservara al paciente vivo a
cuesta de penosas y precarias condiciones, no se puede considerar eutanasia o
ortotanasia. Lo que se tiene que considerar es si los medios teraputicos a la
disposicin son objetivamente proporcionados a las perspectivas del
mejoramiento236. Es natural y necesario que quepa a la medicina evaluar y
determinar, dentro del rigor de los conocimientos de la ciencia y de la tica mdica,
ha llegado o no el momento de renunciar a esas prcticas extraordinarias. Todo eso,
que envuelve sin duda algn fuerte componente tico-mdico, no se confunde con la
prctica de la eutanasia, no se revela conducta que atenta contra la moral y contra la
ley, ni se puede sancionar como siendo una especie de eutanasia, al justificar el
gnero por la especie.
En esa conducta arriba descrita (de la renuncia las practicas extraordinarias de
manutencin de la vida humana), que reiteramos, pueda ser tomada por el mdico
sin que se diga haberse vlido de alguna prctica mortal, no justifica la eutanasia, ni
la omisin de socorro, que en otras ocasiones se hacen verdaderamente presentes.
Primero porque el misterio del dolor y del sufrimiento no es tema mdico, pero si
tico-filosfico, al desafiar cuestiones que no responden como tcnicas mdicas
ms o menos eficaces; segundo, porque el hombre no se le puede dar la posibilidad
de dominar la vida y la muerte de su semejante; tercero, porque no se puede
corregir, por la seleccin de vidas, problemas estructurales de la salud pblica que
tiene gnesis y solucin en la tica de la administracin de las cosas del Estado;
cuarto, porque los invlidos, ancianos y pacientes terminales todava hacen uso a su
inalienable derecho a la vida; quinto, porque no cabe a la medicina, por la poltica de
Slo los campos de la muerte compensan aqu cultivar, y cultivarlos es fcil: simple
cuestin de plantar, no se precisa de limpiar, de abonar ni de regar; las sequas y las
plagas los hacen ms prspero; y dan lucro inmediato; ni es preciso esperar por la
cosecha: se recibe en la hora misma de sembrar (Joo Cabral de Melo Neto, Morte e
vida severina).
234
de la vida humana, jPaulina, 1995, p. 37 y 47.
235
Evangelium vitae, Carta Encclica de Juan Pablo II ...cit., p. 131.
236
Evangelium vitae, ibidem, p. 131.
233
muerte proveer soluciones para el fenmeno demogrfico del mundo. Adems, el

primero de los derechos de la persona humana es poder caminar hacia su destino
eterno en el camino que su conciencia reconoci como trazado por Dios237.
Sin embargo, hay quien diga que la prohibicin de el hombre de disponer de
su vida, optando por no padecer los reveses del dolor y del sufrimiento que la
enfermedad le impone, es retirarle tambin el ejercicio del derecho a la vida, puesto
que la vida no es obligacin que el hombre deba soportar, pero si derecho, de que
pueda gozar o renunciar. Si la cuestin fuera puesta apenas en ese lmite, ella no
llega a desafiar el tema de la eutanasia porque puede resolverse antes, en la
discusin enorme que se traba cuando se discute el suicidio. La eutanasia tiene algo
ms de dolor porque exige, para su caracterizacin, la accin de otro, orientada a
obviar el sufrimiento de quien la solicita, actuando para abreviar piadosamente los
sufrimientos de un enfermo incurable238.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Derecho Penal: Parte Especial
2008. pp. 715 al 814.
I. Grijley. Lima.
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal: Parte Especial I. Juris. Lima.
1995. pp. 19 al 25.
PAJARES BAZN, Sara. La eutanasia: Sancin o Impunidad. En Normas
Legales N 337. junio 2004. Trujillo. pp. 105 al 108.
PEA CABRERA, Ral. Estudios de Derecho Penal: Delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud. Editorial San Marcos. Lima. 1997. pp. 192 al 196.
RODRGUEZ ITURRI, Roger. El derecho a amar y el derecho a morir: entre la
vida y la muerte. PUCP. Lima. 1997. pp. 222 al 227.
VEGA MERE, Yuri. Criterios tico-jurdicos sobre la muerte de los seres
Humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una
muerte digna a favor de los enfermos terminales, En Revista Jurdica del
Per N 50. setiembre. Trujillo. 2003. pp. 83 al 106.
7. Aborto en caso de estupro. El enfrentamiento del tema ultrapasa, hoy, la

mera constatacin de la existencia de dramticas situaciones personales que
encaminan las mujeres, en virtud de variadas gamas de motivos graves, a esa
prctica criminosa. Llega a constituirse en postura social, cultural y poltica 239 que
alimenta interpretaciones muy bien elaboradas y magistralmente bien difundidas,
que justifican, bajo la invocacin de principios como la libertad individual, la difusin
plena y la elaboracin completa del aborto voluntario, por la voluntad del padre o
deber del mdico. El jurista es invitado a abandonar la trinchera antigua, en que era
llamado para resolver casos personales propios de las realidades humanas, iguales
Maritain, Jacques, Os direitos do homem e a lei natural, trad. Afranio Coutinho. Jos
Olympio, p. 108.
238
Nlson Hungria, Ortotansia ou eutanasia por omisso. Comentrios ao Cdigo
Penal, 5. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1977, vol. I, t. I, p. 342.
239
de la vida humana, Paulina, 1995, p. 37.
237
a tantos otros que tambin reclamaban su intervencin, y enfrentar la propia

concepcin de derecho defendida por el Estado, que en extraa contradiccin,
despus de proclamar la superioridad y la inviolabilidad de los derechos humanos,
pasa a interesarse por la liberacin del aborto, instituyndola, por as decir, para la
defensa de un derecho del que sera titular alquien que no es el embrion, que es en
ultimo termino el titular de la vida que se pretende hacer cesar.
Son varios los argumentos de los que pretenden justificar la prctica de la
intervencin abortiva:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
colisin de derechos entre los del hijo y los de la madre;

legtima defensa;
estado de necesidad;
eleccin del mal menor;
deber del mdico;
estado de inconciencia del concebido;
g) motivos teraputicos, econmicos, sociales, sentimentales, etc240, y es
difcil defender slo con palabras la vida241.
El aborto debido al estupro, que Asa242 denomin de sentimental por ser
libertador de las justas repugnaciones de la mujer, suscit las ms calorosas
discusiones en el inicio del siglo XX, principalmente con ocasin de la 1 Guerra
Mundial (1914-1918), en virtud de la multiplicidad de las mujeres violadas por los
invasores243.
El Ministro Nlson Hungria, gran defensor de la vida en todas sus manifestaciones,
no dej de observar que nada justifica que se obligue a la mujer estuprada a
aceptar una maternidad odiosa 244. Los defensores de la prohibicin del aborto
debido al estupro entienden que el origen criminoso de una vida no puede
legitimar, del punto de vista tico, su aniquilamiento, correspondindole al Estado
cuidar de los hijos cuya crianza no puede ser impuesta a la mujer245. La materia
es dolorosa. Si de un lado es cierto que no se puede conceder al padre del menor,
que lo genera -en razn de haber constreido violentamente a la mujer en una
conjuncin carnal-, los derechos propios del padre, del progenitor, no menos cierto
es que, concebido el nuevo ser en el vientre de la vctima de la violencia, el menor
nacido ser, de todas maneras, hijo de la mujer que contra su voluntad lo concibi.
La discusin, entonces, se aleja del camino inicial, ya no ms para situarse en el
momento subsecuente, de permitir que la mujer escoja entre criar o no al hijo que
Santos Alves, Aborto. O direito vida, p. 28 et. seq.
Joo Cabral de Melo Neto, Morte e vida severina, Obra completa, Nova Aguilar, 1994,
p. 201.
242
Ver sobre causas de exclusin da pena, Luis Jimnez de Asa, Problemas de
derecho penal, cit., p. 67 et. seq.
243
Nlson Hungria, Comentarios ao Cdigo Penal, 5 ed., Ro de Janiero, Forense, 1979,
vol. V, p. 312.
244
Nlson Hungria, ibidem p. 312.
245
Nlson Hungria, Comentarios ao Cdigo Penal, 5 ed., Ro de Janiero, Forense, 1979,
vol. V, p. 312. Es ese tambin, el pensamiento de Jerme Lejeune, para quien cabe al
Estado asumir la obligacin de adoptar al menor fruto de ese acto criminoso, Gentica
humana y espritu, Conferencia pronunciada en el auditorio Petrnio Portela, Senado
Federal, el 27.08.1991, traducido por la Asosociao Pro-Vida de Braslia.
240
241
concibiera, sino para que se indague si esta permitido que la mujer decida sobre si
quiere o no dar a la vida el nuevo ser; a un nuevo ser por ella no querido, y sin
embargo tanto cuanto los concebidos en tierna y divina relacin de amor, portador
de las mismas especficas caractersticas que lo tornan, de manera inexorable, ser
de naturaleza humana, a quien el Derecho dedica toda proteccin.
Y parece que aqu esta la envolvente malla que dificulta el encuadramiento de la
cuestin tan misteriosa: el saber si la mujer puede no querer dejar a su hijo nacer;
o, en otras palabras, si es derecho de la mujer decidir sobre si alguien puede o no
de ella provenir, ya estando concebido. Si no fuese posible indagar, una a una,
todas las personas de la tierra, pocas osaran confundir, en su conciencia, la
absoluta individualidad del ser viviente en el seno materno -a pesar de ser
dependiente de la vitalidad de la madre que lo lleva consigo- con la individualidad
propia de la mujer que lo acoge. No hay duda de que pocos osaran afirmar, con
conviccin, que el concebido es algo que puede ser descartado por la madre,
como cosa suya, dependiente de su querer. Por otro lado, tambin es cierto que
causa repugnancia la idea de la mujer ser obligada a dar a la vida a un ser
procreado en sus entraas, a partir de la maculacin* de su intimidad.
El punto de partida, por lo tanto, para que se resguarde el respeto a la dignidad de
la procreacin humana, tiene que ser el reconocimiento de que la mujer es
sacrario de la vida, de vida que no le pertenece. Si, a pesar de la violencia criminal
del instante, la vida insisti en ocurrir, hay que darle a la mujer la oportunidad de
reflexin para admitir que algo que transciende a las cosas del hombre ocurre en
el momento de la concepcin, porque, a pesar del encuentro animalesco de los
cuerpos, el esplendor de la divinidad del hombre fue capaz de transmitir la chispa
inconfundible de la vida humana para otro ser.
Si la mujer violada no consigue superar esa profunda mcula personal, si no
tuviera como alejar su repudio al ser concebido, la ley no le impone cualquier
sancin criminal. Y ah comienza las dificultades de orden moral. De un lado,
porque si a la mujer el sistema jurdico puede reconocer un estado personal que
justifica la grotesca accin, y es por causa de su situacin personal que el Estado
abdica del deber de penar el acto criminoso (que continua encontrando criminoso),
para el mdico, o para el profesional de la salud, no se pueden hacer presentes
las mismas personales circunstancias relevantes que vuelven no penable la accin
de la estuprada, lo que hace con que su accin mdica lo torne co-autor de una
misma accin anti-tica: matar al concebido. De otro lado porque, si hay mdicos
que, en nombre de la respetable y correctsima tica, se niegan a prcticar el
aborto246, no puede el Estado, sabedor de la existencia de esa realidad, confiar
que existe una legislacin de otros profesionales que comulgan de otros valores
que, a despecho de la tica mdica y, en ciertos casos, de la ley, se acostumbra
prcticar el aborto, como cualquier maniobra tcnica propia de la medicina, para el
que el Estado cierra los ojos, esperanzado de que la prctica que l mismo no
pena, excepcionalmente, se acostumbra, no se sabe de que manera, rpidamente,
y la cuestin se resuelva en pocas palabras, sin que se entre en el amago de las
*

Maculacin, proviene de la palabra macular, que a su vez significa ensuciar, deslustrar la buena fama.
246
El Cdigo de tica Mdica les permite el derecho de no prcticar el aborto, aunque si
legal
cosas, como sera de su deber de investigar. Y entonces, delante de tal

hipocresa, volvemos al comienzo de todo: no matars.
En el Hospital Municipal de Jabaquara, en Sao Paulo247, se cre en 1989, el primer
programa pblico para atender a la mujer agraviada en razn del estupro. Para
tener acceso al programa, las mujeres deberan presentar gestacin de hasta 12
semanas, presentar documento capaz de comprobar la concurrencia del estupro
(Boletn de Concurrencia con el laudo del Instituto Mdico legal) y, si es incapaz,
estar acompaada de un responsable legal. Despus el procedimiento mdico de
anlisis y evaluacin del paciente, y del acompaamiento psicolgico de las
clientes, se proceda a la prctica abortiva. El proceso mdico de atencin se
conclua entre dos a siete das, dependiendo de la urgencia del caso248. El cuadro
estadstico elaborado por Colas et. al., en el artculo ahora referido, demostraba
que, en 1993, de 131 mujeres encaminadas al servicio del hospital, 33 no estaban
embarazadas. De las 98 mujeres que se presentaban embarazadas, 52 no
tuvieron acceso al programa por no haber atendido a las exigencias arriba
referidas, para valerse del servicio. Efectivamente fueron atendidas 46 mujeres, de
las cuales 4 desistieron de proceder a la prctica abortiva y dos fueron
encaminadas a otro servicio. De las 46 mujeres atendidas, 35 haban sido
estupradas por desconocidos y 11 por familiares, siendo que seis vctimas eran
deficientes mentales. En los 40 casos en que la prctica abortiva se consumo,
utilizndose las siguientes tcnicas: en diez casos, curetagen; en 21 casos,
curetagen ms la utilizacin de la droga denominada Misoprotol; en otro caso la
tcnica de aspiracin, y en un caso, aspiracin combinada con curetagen y el uso
de Misoprotol249.
El cuadro fctico relatado es cruel; en todos los aspectos, y principalmente por el
ngulo de la propia dignidad del ejercicio de la medicina, que acaba sealando de
un lado a los que ensucian y de otro a los que no ensucian las manos con esa
prctica, al fomentar situaciones personales y ticas de grave convulsin, como la
relatada por el grupo mdico que inici ese programa, en que se afirma que el
personal del servicio utiliz inclusive de la psicoterapia del grupo ar causa de los
momentos de angustia e inseguridad250 por la que pasaron.
Sin embargo los nmeros tambin nos ayudan a pensar. El nmero de estupros
cometidos en Sao Paulo en 1993, segn estadstica de los hechos que llegaron a
conocimiento de la polica, fue muy superior a los 46 casos que acabarn
mereciendo la atencin del servicio pblico, a confirmar, aunque de forma
incipiente, lo que afirm Lejeune, de que el estupro provoca una revuelta de tal
magnitud en el organismo femenino que, en general, acaba no siendo violado251.
Ms all de eso, la existencia de cuatro casos en que las mujeres resolvieran
Programa pblico de entendimiento de las vctimas de violacin, DOMSP 06.06.1989,
Portaria 692/89, que incluye en la Ley Orgnica del Municipio el siguiente texto:
Dispone obligatoriamente la red hospitalaria del municipio del entendimiento mdico
para el procedimiento del abortamiento, en los casos de exclusin de antijuricidad,
previstos en el Cdigo Penal.
248
Osmar R. Colas et al., Aborto Legal por violacin. Primeiro programa pblico do pas,
Biotica 2:82,1994.
249
Osmar R. Colas et al., Aborto Legal por violacin. Primeiro programa pblico do pas,
Biotica 2:83,1994.
250
Osmar R. Colas et al., ibidem 2:83,1994.
247
desistir de la prctica abortiva tambin ndica, aunque en porcentual disminucin,

que hay situaciones personales que transcienden a las cosas del mundo, porque,
ms all de los hechos clamorosos, existe el herosmo de lo cotidiano, hecho de
pequeos o grandes gestos de la porcin que alimentan una verdadera cultura de
la vida252.
Con todo, y no podemos huir de ese enfrentamiento, el sistema jurdico brasilero,
desde 1940, poca en que el Cdigo Penal entr en vigencia, no impone pena a la
gestante ni al mdico que realiza la prctica del aborto para interrumpir el
embarazo debido a la violacin y para salvar la vida de la gestante. Siendo as,
cabe al Estado, dentro de los mismos criterios polticos que lo movern abrir la
mano de la coercibilidad de la norma jurdica, para dejar sin pena el crimen de
aborto, en circunstancias como esa, proveer el servicio pblico mdico capaz de
atender a las pacientes que se quejan de ser vctimas de esa situacin de graves
repercusiones para la salud fisico psiquica de las mujeres. Y la materia qui es de
la salud pblica y de la atencin integral de la persona vctima de la violencia.
Nos parece que el estupro, para los fines del ejercicio de la prctica mdica que el
Derecho se conforma en no penar, es un hecho mdico, y no jurdico. As como es
un hecho mdico el riesgo de la vida de la gestante, en la otra hiptesis en que si
no se pena la muerte provocada del embrin, para salvar la vida de su madre. Es
un hecho mdico que se constata dentro de la rigurosidad tcnica de la medicina,
bajo el sigilo y la responsabilidad profesional mdica. Es un hecho al respecto de
cuya incidencia normativa el Derecho impuesto abdic de su fuerza coercitiva y lo
dej al talante de la moral personal de la mujer violada y del mdico que la asiste,
en ese momento doloroso de atencin del paciente con la queja mdica
especfica.
Pero, si la cuestin va a la justicia? En nuestra Constitucin Federal, en
su artculo 5 XXXXV, proclam que ninguna lesin o amenaza al derecho ser
excluido de la apreciacin del juez, correspondiendo a nuestro sistema jurdico el
resguardo de los derechos del nascituro, desde la concepcin, no habiendo
ninguna distincin en cuanto a la idea del concebido para hacerlo titular de la
proteccin legal (Cdigo Civil artculo 4). Y si la mujer embarazada en virtud del
estupro desea autorizacin para expurgar el fruto de sus entraas?.*
Jrme Lejeune, Gentica humana e esprito, Conferencia pronunciada no Auditorio
Petrnio Portela, Senado Federal, em 27.08.1991. Traduccin de la Asociacin Pro-Vida
de Brasilia
252
Evangelium vitae, Carta Encclica de Juan Pablo II, sobre o valor da inviolabilidade da
vida humana, Paulinas, 1995, p. 170.
251

Constitucin de 1988, artculo 5.- Todos son iguales ante la ley, si distincin de cualquier naturaleza,
garantindose a los brasileros y a los extranjeros residentes en el Pas la inviolabilidad del derecho a la
vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los trminos siguientes: (...) XXXV La ley no excluir de la apreciacin del Poder Judicial lesin o amenaza de dereito.
Artculo 4.- La personalidad civil del hombre comienza del nacimiento con vida; pero la ley pone a salvo
desde la concepcin los derechos del nascituro. (Cdigo Civil anterior).
Artculo 2.- La personalidad civil de la persona comienza del nacimiento con vida; pero la ley pone a
salvo, desde la concepcin los derechos del nascituro. (Cdigo Civil vigente).
A nivel constitucional revisar lo sealado por el artculo 2 incisos 1) y 2) de nuestra Carta Magna y
revisar tambin lo estipulado por el artculo 1 del Cdigo Civil peruano.
La autorizacin para la prctica mdica abortiva no puede ser dada por el

juez. Lo que se puede, en hiptesis extraordinaria, es ensear a la Justicia la
realizacin de la pericia mdica necesaria para la constatacin del estupro y del
embarazo que deriva del mismo limitarse a declarar ese hecho, que, al final, si es
la prueba incontestable de un hecho que excepcionalmente autoriza la no punicin
del crimen del aborto, de otro lado tambin se constituye en la prueba del crimen
de estupro, que debe ser penado por el Estado. No puede, en ninguna hiptesis, la
justicia autorizar la prctica de un acto criminal.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Derecho Penal: Parte Especial

2008. pp. 1075 al 1098.
I. Grijley. Lima.
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal: Parte Especial I. Juris. Lima.
1995. pp. 90 al 92.
PEA CABRERA, Ral. Estudios de Derecho Penal: Delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud. Editorial San Marcos. Lima. 1997. pp. 232 al 242.
8. Pena de muerte y tortura. La silla elctrica norteamericana, la guillotina

francesa y la horca inglesa no eliminaron los suplicios, ni volvieron la pena de
muerte en menos indoloro, como parece. La muerte no vino con la rapidez con que
los defensores de la pena capital defieden los mtodos modernos de ejecucin,
an presentes en muchos estados americanos253 *. Ella contina siendo un
escndalo. No ms un escndalo en plaza pblica, pero s un espectculo de
proporciones periodsticas fabulosas. No se sabe lo que busca el Poder cuando
opta por ese choque de conciencia y por ese escndalo autorizado; se quiere
eliminar al condenado o se pretende dar una seal de enseanza social ejemplar.
2
253
Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 168. (...) como la vida es rpida y al mismo
tiempo eterna para el que sabe que va a morir! Eternidad por el infinito de los
pensamientos que pasan tumultuosos en el espritu del condenado: rapidez por la
ligereza con que l se encamina la hora tremenda! (O bbo, de Alexandre Herculano).
*
*Entre los ms importantes instrumentos internacionales suscritos por el Per que prohbe la tortura
tenemos:
Declaracin Universal de Derechos Humanos
Articulo 5:Nadie ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Articulo 7: Nadie ser sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular nadie
ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos.
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
Articulo 7 se entender por delito de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se
cometa como parte de una ataque generalizado sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento
de dicho ataque:
f) tortura se entender causar intencionalmente dolor y sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a
una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control, sin embargo no se entender como tortura el
dolor o el sufrimiento que se deriven nicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia normal o
fortuita de ellas.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Articulo 5
nadie puede ser sometidos a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona
privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Pero, de cualquier modo, la ejecucin no se realiza ms a la vista del pblico,

aunque el eco de una ejecucin capital en la prensa -y no se debe olvidar que, en
un rgimen de libertad de prensa, tiene amplio espacio y difusin la prensa
sensacionalista- sustituya la antigua presencia del pblico en la plaza, delante del
patbulo254.
HUERTA BARRON, Miguel y CAMPOS PERALTA, Gustavo. La Tortura en el Per
y su regulacin legal. Comisin de Derechos Humanos. Lima. 2005, pp. 12 al
14.
INFORME FINAL DE LA COMISIN DE LA VERDAD. Primera Parte Seccin
Cuarta. Capitulo I. p. 270.
130 al 141.
ZECENARRO MATEUS, Carlos. Horizonte Constitucional de la Pena de Muerte.
Los Delitos Agravados. Editorial FECAT, Lima. 1999, p. 64.
9. Esterilizacin de las personas. Muchas veces, la problemtica alusiva a

la esterilizacin en masa, principalmente de las mujeres, esta relacionada
directamente a los problemas ecolgicos vinculados al aumento progresivo de la
poblacin en los lugares ms pobres del mundo y a la escasez de produccin de
los medios de sobrevivencia para esa poblacin. Efectivamente se cumpli la
previsin de que la poblacin del mundo, estimada, en 1980, en 4,4 billones de
personas, alcanzara la cifra de 6,35 billones en el ao 2000255.
En entrevista concedida a la prensa256, la demgrafa Elza Berqu dice que muchas
mujeres acostumbran recurrir a las cesreas porque pueden aprovechar la ocasin
y hacerse ligaduras de las trompas o laquearlas. A mcausa de ello, se exponen a
ms riesgos de lo que se realizan partos normales. Para ella, si el Poder Pblico
viniera a acarrear con los costos de la esterilizacin de esas mujeres, a travs del
mtodo denominado laparoscopia, que puede ser hecha fuera de las ocasiones
del parto, de manera rpida y segura, el elevado nmero de cesarias realizadas en
Brasil podra caer. Segn informes de la Fundacin Seade, tambin anotados en
la misma materia periodstica, cerca del 47% de los partos realizados en So
Paulo son realizados por medio de operaciones de cesrea. En algunas regiones,
como la de So Jos do Ro Preto, la taza llega al 70%. Son valores por encima
de los que son encontrados en los pases ricos, como los Estados Unidos, donde
tales operaciones giran en torno del 24%. Para la OMS*, el ndice normal girara en
torno del 10% al 15%. Para la demgrafa, las dificultades enfrentadas por las
mujeres para adquirir pldoras, preservativos y otros mtodos reversibles acaban
por colocarla delante de un dilema: hacer laqueadura, provocar aborto o proseguir
con el embarazo indeseado.
Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 168.

Hoppe y Beckmann, Unveltrecht, cit., p. 7.
256
Jornal O Estado S. Paulo, de 19.09.1995, p. A-15.
*
La autora se refiere a la Organizacin Mundial de la Salud.
254
255
El Poder Pblico tiende a considerar el tema materia del dominio de la

antropologa257, sin embargo encuentra fuertes opiniones contrarias,
principalmente en lo que se refiere a la posibilidad de proporcionar a la mujer la
posibilidad de acceder a otros mtodos anticonceptivos, para que pueda de hecho
optar por el que mejor le conviene.
Si de un lado hay preocupacin pblica tendiente a regular el control de la
natalidad por el Estado, del otro no es igual el deber del Poder Pblico de velar por
la salud y dignidad integral de la mujer, siendo cierto que la esterilizacin no es el
mtodo meramente anticonceptivo, pero s la ciruga que impide de manera
irreversible el embarazo. La opinin de la Iglesia Catlica es en sentido de que el
mtodo no respeta la dignidad de las personas y aproxima a los hombres de las
bestias, y que hay mtodos naturales para el control de la natalidad, de los que las
personas pueden servirse, no precisando valerse de la mutilacin humana.
La esterilizacin como forma de control de la revolucin demogrfica brasilera ya
es sentida en los datos estadsticos de que se dispone. A partir de los aos 70 la
presin demogrfica disminuy, y eso se traducir en la cada de la poblacin en
edad escolar en los prximos aos, haciendo que el ao 200 existan 1,3 millones
de menores con edad entre 5 y 14 aos menos que en 1990258. Hay un proceso en
curso, de mutilacin humana, en pleno tiempo de proteccin de los derechos
humanos, que no han sido objeto de intereses bajo el punto de vista de la
proteccin de la integridad de la naturaleza humana.
Aspectos de ese disvirtuamiento llegan a nuestros tribunales y, a veces reciben un
tratamiento tuerto.
Es posible encontrar en los anales de la jurisprudencia de nuestros tribunales la
existencia de acuerdos en que, el pedido de la parte interesada o del Ministerio
Pblico, el Poder Judicial es llamado a autorizar la esterilizacin de las mujeres
incapaces, portadoras de grave deficiencia mental259. Normalmente la materia
envuelve dolorosas consideraciones que podran as ser catalagodas:
a) La posibilidad ante de la inviolabilidad y la inalienabilidad de la integridad
fsica del ser humano, de someter al paciente incapaz a la ciruga mutiladora;
b) La justificacin para esa posibilidad, apoyada en variada gama de factores

que pueden ser alineados en virtud de circunstancias as clasificadas: en
hecho de la incapacidad del enfermo mental incurable; de ser incapaz de regir
su persona, quedando sujeta a toda suerte de individuos inescrupulosos; de
ser imposible mantener la vigilancia permanente y eficiente de su persona; de
no tener condiciones de cuidar del menor que va a procrear; la circunstancia
de que el eventual embarazo de la incapaz impondra al feto los efectos
colaterales de los remedios que son necesariamente administrados a la
gestante; y, ms seriamente, el riesgo del nio procreado venir a padecer del
mismo mal de la gestante.
Entrevista concedida por el mdico Adib Jatene, del cargo de la Salud Pblica, O
Estado de So Paulo, 19.09.1995, p. A-15.
258
Cita del peridico O Estado de So Paulo, Suplemento Especial Ler-D voz
crianas, Asosociao Nacional de Jornais, 09.09.1995, p. 3.
259
RT 630/87; RJTSP 113/295.
257
La jurisprudencia se ancla en justificaciones de cuo jurdico-moral (?) para la

concesin de la orden que se busca en casos as. Considera que si el Cdigo
Penal260 autoriza (autoriza?), incluso, el aborto para el caso del embarazo con
motivo de la violacin, hay que reconocer que el embarazo de la mujer incapaz de
consentir, es de la misma forma resultante del estupro porque el embarazo que
resulta de esa especie de relacin sexual habr de presuponerse ocurrido con
violencia ficta o presumida, siendo la mujer incapaz de consentir, tal como ocurre
con la relacin sexual con mujer con menos de 14 aos, ha de acarrear, en caso
de su embarazo, la dura solucin legal del aborto y, por consiguiente, justificar la
solucin menos grave (?), de la esterilizacin del incapaz.
Nadie se acuerda que el incapaz jurdicamente esta bajo los cuidados de su
curador y de que el sistema jurdico le impone el cuidado de su persona y de sus
bienes, habiendo, pues, mecanismo jurdico destinado a la proteccin del incapaz,
para impedir que l sea vctima de la violencia o de cualquier otra suerte de abuso,
fsico y moral, o de prejuicio de su patrimonio material. Parece que el juzgamiento
busca observar que, esterilizada la incapaz, puede ella, de ahora en adelante, ser
violada a la voluntad.
EXEBIO EXEBIO, Miguel. Procedimientos Esterilizantes. En Estudios de
Derecho en Homenaje al doctor Jose Antonio Silva Vallejo. Editorial San
Marcos. Lima. 1998. pp. 211 al 221..
10. Lesiones deportivas La actividad deportiva presupone cierta exposicin del

cuerpo, en el embate natural como resultado de la ofensiva adversaria en el juego
que el deportista se propone a participar. En deportes violentos, como es el caso,
por ejemplo del pugilismo, hay cierta dosis de consenso de que las reglas de
juego, obedecidas, justifican las maniobras de los atletas, pero no al punto de
autorizar golpes letales, que pongan en riesgo la indisponibilidad del derecho a la
vida.261 o prcticas alejadas de los golpes y movimientos propios de las
modalidades deportivas a que el atleta se somete.
Las reglas tcnicas de los juegos nos parece que se incluye dentro de aquellas
que se constituyen reglamentos meramente hipotticos, sin ningn carcter de
imperatividad. Ellas significan que, si se quiere alcanzar un cierto fin, es preciso
actuar de cierto modo, pero dejan absolutamente delado la cuestin de saber si es
o no deber, y si es o no lcito actuar de aquel determinado modo, esto es,
proponindose aquel determinado fin262.
Como no podemos disociar, la relacin intersubjetiva, la necesidad de dar
contenido tico a las acciones humanas, es evidente que no cesa en ninguna
hiptesis de nuestras vidas la necesaria bsqueda de la dimensin deontolgica
Cdigo Penal brasilero artculo 128 II: No se pena el aborto practicado por mdico:
si el embarazo resulta de violacin y el aborto es precedido del consentimiento de la
gestante o, cuando incapaz, de su representante legal.
261
A. De Cupis, I diritti della personalit, p. 134, in Cicu-Messineo, Trattato de diritto
civile e comercilae.
262
Giorgio del Vecchio, O Homo juridicus e a insuficiencia do direito como regra de
vida, cit., p. 186.
260
de nuestros actos. Pues tambin en esa esfera, de la prctica de la violencia

permitida por las reglas del juego, en los deportes, se espera que ocurra
indubitablemente la armona de la Moral y del Derecho, confirmando o no la
razonabilidad de las acciones permitidas o prohibidas por la tcnica. Si as fuera, y
el cumplimiento riguroso de la regla tcnica conducir a resultados absurdos para la
seguridad social y degradantes para la dignidad del hombre, la interrelacin entre
las personas pasa a ser descoordinada y compromete la estabilidad y la paz
social.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Deportivo en el Peru. Universidad de
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-----------..Ensaios de sociologa. Org. e Introduo de H.H. Gerth e C. Wright Mills. 5 ed. Trad.
Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: LTC, 1982.
WEINBERGER, Ota. Aus intellektuellen Gewissen.Berln: Duncker & Humblot, 2000.
-----------.Moral und Vernunft (Beitrage zu Ethik. Gerechtigkeitstheorie und Normenlogik). WienKln-Weimar: Bhlau, 1992.
-----------.Norm und Institution -Eine Einfhrung in die Theorie des Rechts, Wien: Manzsche, 1978.
WENGER, Leopold; JRS, Paul; KUNKEL, Wolfgang. Rmisches Privatrechts, 3. ed. BerlnGttingen-Heidelberg, Springer, 1978.
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkain,
1980.
-----------.Zur Rechtstheoretischen Przisierung des 242 BGB. Tbingen: J.C.B. Mohr, 1956.
WINDSCHEID, Bernhard. Diritto delle Pandette. Trad. E notas Carlo Fadda e paolo Emili Bensa.
Torino, 1930. 5 vols.
-----------.Lehrbuch des Pandektenrechts. 6 ed. Frankfurt, 1897. 3 vols.
ZIPPELIUS, Reinhold. Einfhrung in das Recht. 3. ed. Heidelberg: C.F. Mller, 2000.
-----------.Rechtsphilosophie. Mnchen: C.H. Beck, 1982.
_______________________________________
AAVV. O Catecismo da Igreja Catlica. Rio de Janeiro: Vozes, Edies Loyola, 1993.
AAVV. Bblia Sagrada-Santos Evangelhos, anotado pela Faculdade de Teologia da Universidade
de Navarra. Braga: EdiesTheolgica.1985.
AAVV. Aos Gobernantes, Legisladores e Magistrados. Mensagem do Conselho Permanente da
CNBB.
_______________________________________
Entrevistas y reportajes en peridicos
BARBOSA, Marcelo Forte. O direito de morrer. Entrevista concedida al jornal Tribuna da
Magistratura, n. 62, p.7.
EDITORIAL de O Estado de S. Paulo, de 22.08.1981.
EISELEY, Loren. O destinos e a eterna busca do rfo csmico. Entrevista concedida em O
Estado de S. Paulo, 16.07.1995, p. D6.
FELINTO, Marlene, Pobreza faz cara e bocas para a farsa do mundo. Excerto do jornal Folha de S.
Paulo, 26.03.1996, 3.2.
JATENE, Adib. Entrevista concedidad em O estado de S. Paulo, 19-09.1995, p. A15.
LUNA FILHO, Brulio. O direito de morrer. Entrevista concedidad ao jornal Tribunal da
Magistratura, n. 62, p.7.
REPORTAGEM: D voz s crianas. O Estado de S. Paulo, Suplemento Especial 09.09.1995, p. 3.
REPORTAGEM: em O estado de S. Paulo, 26.05.1995, p. A14.
DATOS BIOGRFICOS DE ALGUNOS AUTORES CITADOS
ADOLFO REINACH (1883-1917) Profesor de Filosofa em Gttingen, Alemania. Fue discpulo de
Teodoro Lipps. Muri en los campos de batalla de la 1.a Guerra Mundial
AGOSTINHO DE ARRUDA ALVIM Profesor Titular de Direito Civil na Faculdade Paulista de
Direito da Pontifcia Universidade catlica de Sao Paulo.
ALBERTO TRABUCCHI Profesor en la Universidade de Padova.
ALOYSIO FERAZ PEREIRA Nacido en 1922. m Profesor Livre Docente de Filosofa do Direito
na Faculdade de Dereito da Universidade de Sao Paulo.
ANDR FRANCO MONTORO Poltico e Profesor de Direito Catedrtico en la Faculdade de

Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Sao Paulo.
ANDREA MILANO Profesor Milano de Histria da Igreja en lana Universidade Frederico II de
Npoles
ANDREAS VON TUHR (St. Petersburg. 1864 - 1925) Fue Profesor en las Universidades de
Strasburgo, Heidelberg, Basel e Zrich.
ANTNIO BRAZTEIXEIRA Profesor de Filosofa do Direito e do Estado, en el Departamento de
Direito da Universidade Autonoma de Lisboa, y de Filosofa en la Universidade de vora.
ANTONIO HERNNDEZ GIL Catedrtico de Direito Civil en la Universidad de Granada.
ANTONIO HOUAISS (1915-1999) Conocedor profundo de la Lngua Portuguesa, diplomata de
carreira, miembro de la Academia Brasileira de Letras. Realiz erudita obra de traduccin de
Ulisses, de James Joyse, y es autor e idealizaor del Dicionrio Houaiss da Lingua Portuguesa,
editado depus de su muerte.
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO Profesor Titular de Direito Civil da USP.
ANTONIO MANZATTO Sacerdote Catlico. Doutor em Teologia pela Universidade de Lovaina,
Belgica. Profesor Titular na Faculdade de Teologia da UNIFAI SP.
ANTNIO MENEZES CORDEIRO Profesor Catedrtico en la Faculdade de Direito de de Lisboa
y en la Universidade Catlica Portuguesa. Doctor en Direito.
ARISTTELES Filsofo griego, originrio de Estagira, Macednia, discpulo de Platn, vivi entre
384 e 322 a.C. Escribi, de gran inters para el Derecho, tica a Nicmaco, Politica; Retrica.
ARWED BLOMEYER Profesor Titular en la Faculdade de Direito da Universidade Livre de Berlin.
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS Civilista brasileiro emrito, autor del el Esboo do Cdigo
Civil.
BERNHARD WINDSCHEID Pandectista alemn.
C. MASSIMO BIANCA Profesor Titular de Direito Civil en la Universidade La Sapienza, Roma.
CARL SCHMITT Nacido en Plattenberg, Sauerland, Alemania, en 1888, muri en 1985. escribi a
obra Sobre os Trss modos de pensar a cincia jurdica, que se constituy en postura intelectual
contra la Teoria Pura del Derecho, de Hans Kelsen. Kelsen e Schmit fueron profesores en Colnia,
en 1933, e publicarn sus trabajos en 1934. a pesar de su convivencia prxima con el Nacional
Socialismo, los investigadores actules reconocen que fue dedicado al estudio de la ciencia jurdica,
y su pensamiento jurdico e respetado y estudiado.
CARLOS ALBERTO BITTAR Profesor Ttular de Direito Civil en la Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo.
CARLOS ALBERTO MOTA PINTO Profesor en la Faculdade de Direito de Coimbra.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO Profesor Titular de Direito Administrativo en la
Faculdade Paulista de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO Profesor Livre-Docente en la Faculdade Paulista da
Direito da Pontifcia Universidade Catlica da So Paulo. Master y Doctor en Direito.
CLAUDIA LIMA MARQUES Profesora en la Universidade Federal de Rio Grande do Sul. Master
en Direito por la Universidade de Tubingen. Doctora en Direito por la Universidade de Heideberg.
CLODOVIS BOFF Nacido en 1944, Concrdia, Santa Catarina. Telogo catlico (Louvain
Blgica), Frade da Ordem dos Servos de Maria (OSM), Profesor en la Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro.
CLVIS BEVILAQUIA (1859-1944) Fue profesor en la Faculdade de Direito do Recife y es el
autor del Cdigo Civil do Brasil de 1916.
DIETER MEDICUS. Profesor Titular en la Universidade de Munique.
EDUARDO ESPNOLA Fue Ministro do Supremo Tribunal Federal.
EMLIO BETTI Nacido en Camerino en 1890, muri en 1968. fue Profesor de Direito Romano en
Cemerino, de aulas en Macerata, Messina, Parma, Florena, Milo e Roma.
FRANCESCO CARNELUTTI Profesor Titular en la Faculdade de Direito de Roma.
FRANCISCO AMARAL Profesor Titular de Direito Civil Romano en la Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio de Janeiro y miembro de la Academia Brasileira de Letras Jurdicas.
FRANCISCO CAMPOS Profesor Catedrtico en la Faculdade Nacional de Direito da
Universidade do Brasil.
FRANCISCO CAVALCANTI FONTES DE MIRANDA Emrito jurisconsulto brasileiro. Autor del
Tratado de direito privado (60 volumes).
FRANOIS GENY Jurista francs, nacido en 1861 y muerto en 1959. Fue profesor en Nancy y
escribi las clsicas obras Mthode dinterpretation et sources en droit priv positif (1899); Science
et technique en droit priv positif (1913 a 1924).
FRANOIS HOUTART Sacerdote Catlico de Bruxelas. Profesor de Sociologa en la Universidad
Catlica de Louvain, estudia la realidad de frica, sia y Amrica Latina.
FRANOIS LAURENT (Luxemburgo, 1810 - 1877) Fue Profesor en la Faculdade de Direito da
Universidade de Gand y escrebi 18 volumenes sobre la histria de la humanidad (Histoire de
lhumanit 1850 a 1870).
FRANZ WIEACKER (1908) Profesor en la Universidad de Gottingen, autor de uno de los textos
ms autorizados de la historiografa jurdica. A historia del direito privado moderno
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer bercksichtigung der deutschen Entwicklung.
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY (Frankfurt am Main, 1779 Berlin, 1861) Fue Profesor en
Marburg (1800), Landshut (1808 a 1810) y en Berlin, donde fue titular de la ctedra de Direito
Romano. En 1842. Se volvi Ministro da Prssia. Creador de la Escuela Histrica Alemana.
GABRIEL ISAAC BENEDITO CHALITA Porofesor Asistente Doctor de Filosofa del Direito en la
Faculdade Paulista de Direito da Pntifcia Universidade Catlica de So Paulo.
GAIO Jurisconsulto. Profesor de Direcho, de los ms importantes de la poca clsica. Es
considerada la figura ms enigmtica de la jurisprudncia romana. E el autor de las Institutas que
fueron compiladas por Justiniano. No se sabe si era un homem libre o un liberto, o hijo de liberto.
Debe haber nacido durante el reinado de Adriano y muerto durante el reinado de Cmodo. Para
conocer mejor sobre ese personage, leer e libro del Prof. Moacyr Lobo da Costa, citado na
bilbiografia.
GEORG FRIEDRICH PUCHTA Pandectista alemn. Maestro de Jhering, en cuya memoria el
discpulo escribi O esprito do Direito romano.
GIORGIO DEL VECCHIO Profesor en la Universidad de Roma. Su obra Os princpios gerais
do direito fue leida por el autor al inaugurar, en 13.12. 1920, sus lecciones de Filosofa do
Direito en la Universidade de Roma.
GIORGIO OPPO Profesor de la Universidade de Roma La Sapienza.
GOFFREDO TELLES JNIOR Nacido en 1915, en la ciudad de So Paulo. Profesor Emrito en
la Universidade de So Paulo. Profesor Titular en la Faculdade de Direito de la Universidade de
So Paulo.
GUSTAV RADBRUCH (Lbeck, 1878-1949) Profesor Catedrtico de Heidelberg.
GUSTAVO TEPEDINO Profesor Titular en la Faculdade de Direito de la Universidade del Estado
do Rio dea Janeiro.
HANS KELSEN (Praga, 1881-Berkeley,1973) Estudi en Viena, fue Profesor en las Universidad
de Praga, Colnia y Viena. Migr para los EUA en 1940. fue Profesor en Berkeley.
HANS KNG Teologo de la Universidade de Tbingen. Nacido en la Sursee (Suiza), en 1928.
Miembro de la Fundacin tica Mundial, entidad dedicada a la investigacin intercultural e interreligiosa en favor de una tica mundial.
HANS-MARTIN PAWLOWSKI (1931) Profesor Catedrtico en la Universidade de Mannheim
Alemania.
HEINRICH DERNBURG (1829-1907) Fue de los juristas ms slidos de la segunda metad del
siglo XIX. Estudi en Gissen. Escrebi, en tres volmenes, las Pandekten, entre 1884 e 1912.
HEINRICH EWALD HRSTER Profesor en la Univerisdad Catlica Portuguesa Porto.
HEINRICH HUBMANN Profesor Titular de Direito Civil en la Universidad Erlangen-Nrnberg.
HEINZ HBNER - Profesor Titular de Direito Civil en Colnia, Alemania.
IMMANUEL KANT (1724-1804) Filsofo alemn. Fue Profesor en Knigsberg.
J.J. GOMES CANOTILHO Profesor en la Faculdade de Direito de Coimbra y en la Universidade
Autnoma de Lisboa.
JEAN ETIENNE MARIE PORTALIS. Naci en Bausset, em 1745. Integr comisin redactora del
Cdigo Civil francs, en 1800.
JEAN-MARC TRIGEAUD Profesor en la Universidad de Berdeaux.
JRME LOUIS MARIE LEJEUNE Doctor en Medicina. Ph.D en Ciencias y en Filosfia, Profesor
de Gentica en la Universidade de Paris. Constat que el Sndrome de Down tena como causa un
cromosomo extra. Prob, cientificamente, que el feto es, desde o momento de la concepcin, un
ser humano con vida prpria. Muri en 1994.
JOO BATISTA VILLELA Profesor Titular en la Faculdade de Direito da Universidade Federal de

Minas Gerais.
JOO CRISSTOMO - Santo de la Iglesia Catlica, famoso por sus homilias.
JOO DE MATOS ANTUNES VARELA Profesor aposentado de Faculdade de Direito de
Coimbra. Profesor Honorrio na Faculdade de Direiro da Universidade Federal da Baha y miembro
de la Academia dos Jusprivatistas Europeus de Pavia, Italia.
JORGE MOSSET ITURRASPE Profesor Titular de la Universidad de Buenos Aires y en la
Universidad Nacional del Litoral. Abogado.
JOS CARLOS DE MATOS PEIXOTO Profesor Emrito da Faculdade Nacional de Direito.
Catedrtico de Direito Romano en la Faculdade de Direito de Niteri y en la Faculdade de de
Direito do Rio deJaneiro.
JOS CARLOS MOREIRA ALVES Profesor Titular de Direito Civil na Faculdade de Direito da
Universidad de So Paulo. Ministro do Supremo Tribunal Federal.
JOS DE OLIVERA ASCENSO Profesor Catedrtico en la Faculdade de Direito de Lisboa.
JOS FREDERICO MARQUES Profesor Catedrtico de Direito Procesal Civil en la Faculdade
Paulista de Direito de Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
JOS REINALDO LIMA LOPES Master y Doctor en Direito por la Universidade de So Paulo.
JOSEF KOHLER Profesor en la Universidade de Berlin.
JUAN IGLESIAS Catedrtico de Direito Romano en la Universidade Complutense de Madrid.
KARL LARENZ (Wesel, 1903 Munique, 1993) Civilista y filsofo de Derecho. Fue alumno de
Julius Binder (1870-1939). Fue Profesor Titular en las Faculdades de Direito de Kiel y de Munique.
LEON DUGUIT (1859-1928) Fue Profesor en Bordeaux. Escribi: Le droit social, le droit
individuel et les transformations de lEtat (1908), Les transformations du droit priv (1911). Les
transformations du droit public (1913), Trait du droit constitutionnel (1911), Manuel de droit
Constitutionnel (1907).
LEOPOLD WENGER (1874-1953) Fue Profesor Titular de Direito Romano y de Histria de Direito
Antiguo en Viena (1904), Graz (1905), Heildelberg (1908). Munique (1909) e Viena (1935).
Escrebi Die Quellen des rmischen Rechts.
LCIO ANEU SNECA Filsofo y poltico de Roma antigua muerto en 65 d.C.
LUDWIG ENNECCERUS (Neustadt em Rbenberge, 1843 Marburgo, 1928) Profesor en
Marburgo y Profesor de Direito Romano en Gottingen. Public en la primira mitad del sigo XX el
ms importante Tratado de Direito Civil de Alemania.
LUIGI FERRI - Profesor en la Universidade de Ferrara.
LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES Livre-Docente de Filosofa de Direito por la Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo. Master y Doctor en Direito por la Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo.
M.A. COELHO DA ROCHA Lente de la Faculdade de Direito da Universidade de Comibra.
MARCO TLIO CCERO (106-43 a.C.) Naci en Arpino, prximo de la Roma. Era orador,
estadista, ensayista, poltico, abogado y erudito.
MARIA HELENA DINIZ Profesora Titular de Direito Civil en la Faculdade Paulista de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
MARTIN WOLFF (Berlin 1872-Londres, 1953)- Profesor en las Universidades de Marburgo. Bonn e
Berlin. Fue alumno de Gierke.
MAX WEBER (1864-1920) Alemn de Erfurt, Turngia. Cientfico de Derecho, Pensador,
Socilogo, Economista, fue Profesor en Berlin, Friburgo, Heidelberg y Munique.
MICHEL VILLEY Profesor en la Universidad de Paris.
MIGUEL REALE Jusfilsofo brasileiro autor de Teoria tridimensional de Direito. Profesor
Catedrtico de la Filosofa de Direito de la USP. Uno de los autores del CC de 2002.
MOACYR LOBO DA COSTA - Nacido en 1913. Profesor de Histria del Proceso Romano,
Cannico y Lusitano en el Curso de Ps-Graduacin de la Faculdad de Direito de la Universidade
de So Paulo.
MOHAMMED ABED AL JABRI- Profesor de Filosofa en la Universidade de Rabat, Marruecos.
NLSON HUNGRIA Ministro del Supremo Tribunal Federal. Penalista emrito.
NOAM CHOMSKY Naci en la Filadlfia, en 1928. Es Profesor en el Instituto Tecnolgico de
Massachusetts. Lingista y activista poltico.
NORBERTO BOBBIO Filsofo y pensador italiano, discpulo de Gioele Solari, Profesor en Turim
(1909), autor de importantes obras poltico-jurdicas.
NORMAN K. GOTTWALD Es Profesor de los Estudios Biblicos en el Seminrio Teolgico de
Nova Iorque. Activista en la defensa de Derechos Humanos y de la prohibicin de armas nucleares.
ORLANDO GOMES 8Salvador, 1909) Foi Profesor Catedrtico na Universidade Federal da Bahia
e Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra.
OSMAR CAVACA Master en Teologa Dogmtica y Profesor en la Pontifcia Faculdade de
Teologa do Centro Universitrio Asuno, So Paulo.
OTA WEINBERGER (Brnn, 1919) - Conceptuado Jurista checo. Profesor de Filosofa de Derecho
en Graz (Austria). Reformul la Teoria Pura del Derecho de Kelsen y Cre el Institutionalistischer
Rechtspositivismus (Teoria do Positivismo Jurdico Institucionalista) ou Neo-Institucionalismo.
OTTO VON GIERKE (1841-1921) Civilista alemn emrito. Autor do Anteprojeto do Cdigo Civil
alemn vigente (BGB). Profesor Titular en las Facultades de Derecho de las Universidades de
Breslau, Heidelberg e Berlin.
PETER GOTTWALD Profesor de Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad de
Regensburg.
PETER SCHLOSSER Profesor Titular de Derecho Civil e Procesal Civil en la Universidade de
Munique.
PETER V. JONES Profesor del Departamento de Clsicos de la Universidad de Newcastle.

Director del Projeto Grego de la Joint Association of Classical Teachers Greek Course.
Organizador del Mundo de Atenas, libro citado en la bibliografa de este libro.
PLATN Vivi de 427 a 347 a.C. Filsofo griego, discpulo de Scrates, escribi, d gran inters
para el Derecho, la Repblica, As Leis e A Poltica.
RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA Doctor en Direito por la Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra.
RAMIZ GALVO (1846-1938) Benjamin Frankling Ramiz Galvo, Baro de Ramiz. Doctor en
Medicina. Profesor griego. Retrica Potica e Literatura no Colgio Pedro II. Diretor de la Biblioteca
Nacional Preceptor de D. Pedro II. Fue miembro de la Academia Brasileira de Letras.
RAPHAEL BLUTEAU Sacerdote Catlico, Doctor en Teologa. Autor de la ms abalizado y
antiguo Vocabulrio de la Lngua Portuguesa. Vivi en Portugal en la poca de D. Joo V. Su obra,
en ocho volumenes y dos suplementos, citada en la bibliografia, fue editada en 1720, lisboa.
REINHOLD ZIPPELIUS Profesor Tutular de Direito Constitucional e de Filosofa do Direito na
Universidade de Erlangen-Nrnberg.
RICARDO LUIS LORENZETTI Titular de Direito Civil na Universidade de Buenos Aires.
RUBEN ALVES Nascido em Boa Esperana, mInas Gerais, em 1933, Psicanalista e Bacharel
em Teologia pelo Seminrio Presbiteriano de Campinas e Mestre em Teologia pelo Union
Theological Seminary de New York, Doutor em Filosofia pelo Princeton Theological Seminary,
Princeton.
RUBENS LIMONGI FRANA Profesor Titular de Direito Civil en la Universidade de So Paulo.
RUDOLF VON JHERING Naci en Aurich, extinto reino de Hannover, en 1818. Profesor en
Gttingen, autor de O esprito do dereito romano.
RUI GERALDO DE CAMARGO VIANA. Profesor Titular de Direito Civil en la Universidade de So
Paulo.
SANTO AGOSTINHO Naci en frica del Norte, Tagaste, en 359, muri en Hipona en 430.
telogo, filsofo.
SO TOMS DE AQUINO (1225-1274) Telogo e filsofo catlico.
SLVIO DE SALVO VENOSA Magistrado aposentado. Abogado. Profesor de Derecho Civil en las
Facultades Metropolitanas Unidas.
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR Profesor Titular en el Departamentado de Filosofia e
Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito de la Universidade de So Paulo. Profesor de
Filosofia y Teoria Geral do Dereito en los cursos de maestrado y doctorado de la Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo. Es Doctor en Direito por la Universidade de So Paulo y
Doctor en Filosofia por la Johannes Gutenberg Universitt de Mainz, Alemania.
THEODOR KIPP Profesor en la Universidade de Berlin.
THOMAS HOBBES (1588-1679) Naci en Westport, en Wiltshire, Inglaterra. Filsofo, autor de
Leviat.
TUCDIDES Historiador griego, naci en Atenas c. 465 a.C. y muri c. 395 a.C., en la misma
ciudad.
VINCENZO ARANGIO-RUIZ Profesor en la Universidade de Roma.
VOLKER MORALES Jurista brasileiro. Livre-Docente por la USP. Grand especialista en estudio
de los chamados derechos de personalidad.
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO Profesor Catedrtico de Derecho Civil en la Faculdade
Paulista de Direito, en la Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo y en la Faculdade de
Direito de la Universidade de So Paulo.
WOLFGANG KUNKEL Profesor en la Universidade de Heidelberg.
WOLFGANG SCHLUCHTER Profesor de Sociologia en Heidelberg. Uno de los principales
intrpretes y continuadores de la obra de Max Weber.
NDICES
LEGISLACIN CITADA
ONOMSTICO
ALFABETICO-REMISIVO
LEGISLACIN CITADA
ANTEPROJETO DA COMISSO
AFONSO ARINOS
Art.:
362:163
BBLIA SAGRADA
Antiguo Testamento
(Dn) Daniel: 40
14:40
(Dt) Deuteronmio: 97,98
5.7:98
5.8:98
5.11:97
5.12:97
5.16:97
5.17:97
5.18:97
5.19:97
5.20:98
5.21:98
(Ecle)Eclesiastes: 97
2.24:97
(Ex) xodo: 39,97, 98, 99
19.3-6:99
20.2-4:39
20.3:98
20.4:98
20.7:97
20.8:97
20.12:97
20.13:97
20.14:97
20.15:97
20.16:97
21.16:97
20.17:98
20.23:98
22.20:98
32.1:39
32.21:.39
32.23:39
32.27:39
(Gn) Gnesis: 30
1.26:30,53
1.27:30
21.25:100
21.26:100
30.3:99
33.12:100
48.12:99
50.23:99
(Is) Isaas: 30,40
40.55:40
45.21:30
51.5:30
56.1:30
62.1:30
(Jr) Jeremas: 40
10.1-16:40
(Mc) Macabeus I: 40
(Rs) Reis I: 39
12.26:39
12.26 33: 39
21.26: 39
(Rs) Reis II: 39,40
21.16:39
25.24:40
(Rut) Rute: 100
4.11:100
(Sb) Sabedoria: 40
13.15:40
(Si) Salmos: 30
22.10/12:175
24.5:30
Novo Testamento
(At) Atos dos Apstoles: 40
17.28:40
17.29:40
(Co) Corntios I: 33
11.2:150
11.23:150
13.2-9:33
15.3: 150
(Co) Corntios II: 20
3.6:20
(Ef) Efsios: 33
3.19:33
(Lc) Lucas: 152
6.31:152
(Mt) Mateus: 30
7.12:152
25.40:30
25.45:30
(Rm) Romanos: 147
2.15:147
(Ts) Tessalonicenses II: 150
2.15:150
3.6:15
BGB
Vide: CDIGO CIVIL (alemanha)
CODE NAPOLEN
Vide: DDIGO CIVIL (Frana)
Codex (529): 81.108
CODEX IUSTINIANUS REPETITAE

PRAELECTIONIS: 82
CDIGO CIVIL:107, 108, 135
(1916)
Arts.:
1/179: 108
4: 14, 184
33:158
35,IV:158
159: 157
182, I: 164
183. I/V: 164
183, VI: 164
183, VII/XVI: 164
233: 169
240: 169
266, par.n.: 169
1611, 2: 159
1611, 2: 159
CDIGO CIVIL
(NOVO): 109
Art.:
2.: 14
CDIGO CIVIL BGB
(Alemanha) 1900: 107
242: 120, 204
CDIGO CIVIL
(Alemanha) 1896: 88,105
CDIGO CIVIL
(Frana): 47, 88, 108
CDIGO CIVIL
(Portugal) 1966: 109
CDIGO CIVIL
(Itlia)
Art.:
151: 169
CDIGO CIVIL
(Prssia)
Art.:
10:14
CDIGO CIVIL
(Reinado da Saxnia): 88
CDIGO de DEFESA do CONSUMIDOR:
116, 117, 118
CDIGO de TICA MDICA: 182
CDIGO de HAMMURABI: 30
CDIGO PENAL: 184, 188
Art.:
128, II: 188
185: 157
CDIGO de PROCESSO CIVIL
Arts.:
82, II: 156
128: 157
460: 157
472: 156
CONSTITUIO Federal 1988:
162, 163, 164, 169
Arts.:
1., III: 113
5.: 16,159
5., 1: 159
5., XXXV:184
6.: 159
44: 59
66: 59
66, 1.: 59,60
66, 2: 60
66, 3: 60
66. 4: 60
66, 5: 59
66, 7: 59
143: 48
1: 48
183: 159
191: 159
226: 162
226, 1.: 162
226, 2: 162
226, 3.: 162, 164
226, 4.: 162
226, 5.: 164
226, 6.: 164
226, 7.: 164
226, 8: 164
227, 6.: 164
CORPUS IURIS CIVILIS: 81, 82, 86, 104,
105, 106
CORPUS JURIS CIVILIS: 25, 58, 59, 76, 83
DECLARAO UNIVERSAL dos DIREITOS
do HOMEM: 147
DECRETO LEI
4.567, de 04.09.1942
Vide: LEI de INTRODUCO OA CDIGO

CIVIL
DECRETUM GRATIANI:86
DIGESTO: 81, 82, 83, 84
D. I, 1, 6: 104
D. I, 1, 7: 104
D. I, 1, 7, I: 104
D. I, 1, 7, pr: 104
D. I, 1, 9: 53, 104
D. I, 1, 10: 31
D. I, 1, 11: 53
D. I, 2, I: 104
D. I, 10: 25
D. I, I, 1: 53
D. I, I, 3: 55
D. I, I, 4: 172
D. I, I, 11: 52
D. I. I. 3.: 52
D. I. I, I.: 55
D. 2, 1, 2 12: 104
D. 9, 2, 50: 104
D. L. I. I, 2.: 103
D. L: I, I, 3.: 103
D. L. 17, 1: 58, 148
D. L. 17. 206: 52
Vide Tambm: PANDECTAS
DITOS (Confcio)
15.23: 152
ENCCLICAS
J. Paulo II
Dives in Misericordia: 72, 146
Evangelium Vitae: 113, 115, 138, 139, 176,
177, 178, 179, 183
Sollicitudo Rei Socialis: 31
Leo XIII
Rerum Novarum, 13: 53
INSTITUTAS: 81, 82, 83, 84, 104
LEI
3.071, de 1. 01. 1916
Vide: CDIGO CIVIL (1916)
6.015, de 31.12.1973
Vide: LEI de REGISTROS PBLICOS
6.515, de 26.12.1977
Vide: LEI do DOVRCIO
9.394, de 20.12.1996
Art.:
2.: 162
Lei de 20.10.1823 (Brasil): 16
Lei de 19.05.1975 (Itlia): 169
LEI do DOVRCIO
Arts.:
31: 164
36, II: 164
LEI das DOZE TBUAS: 62, 167
Vide Tambm: MANDAMENTOS
LEI de INTRODUO ao CDIGO CIVIL:
108
LEI de REGISTROS PBLICOS
Arts.:
54/63: 157
LEX ROM. WISIGOTHORUM: 88
MAHABHARATA (hinduismo)
XIII 114.8:153
MANDAMENTOS
Decimo (10): 98
Nono (9.): 98
Oitavo (8.): 97
Primeiro (1.): 98
Quarto (4): 97
Quinto (5.): 97
Segundo (2.9: 97
Stimo (7.): 97
Sexto (6.): 97
Terceiro (3.): 97
Vide tambm: LEI das DOZE TBUAS
NOVELAS
(Leges Novellae): 82, 83, 84
ORDENAES DO REINO
Filipinas:
Livro 5., Ttulo XXXVIII: 16
PANDECTAS: 51, 54, 81, 83, 86
Vide tambm: DIGESTO
PORTARIA
692, de 06.06.1989 (DOM - SP): 182
QUARENTA HADITH DE an NAWAWI (Isl)
13: 153
SAMYUTTA NIKAYA (Budismo)
V, 353.3 342.2: 153
SHABBAT (Rabi Hillel)
31.: 152
SMULA TEOLGICA
Toms de Aquino: 31, 38, 53
S. Th, I, Io3, 1: 53
S. Th, I, 103, 5: 53
S. Th. II: 53
SUTRAKRITANGA (jainismo)
I: 153
II, 33: 153
ONOMSTICO
A
ABED AL JABRI, Mohammed:
ARANGIO-RUIZ, Vincenzo:
ABRAO:
ARCADIO:
ACAB:
ARCE, Pablo;
ACRSIO:
ARISTTELES:
ADRIANO:
ASCENSO, Jos de Oliveira:
AGOSTINHO (Santo):
ASA, Jimnez de
Vide: JIMNEZ de ASA
AGUIAR, Maria Emlia V:

TILA:
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de.
AYER:
ALARICO:
AZEVEDO, Antonio Junqueira de:
ALCIATO:
AZO:
ALMEIDA, Cndido Mendes de:
B
ALVAREZ, Anacleto:
BACON, Francis:
ALVAREZ, Jos Luiz:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio:
ALVES, Joo Evangelista dos Santos
Vide:
SANTOS
ALVES,
Joo
Evangelista dos
BARANA, Luiz Joo:

BARBERO, Domenico:
ALVES, Jos Carlos Moreira

Vide: MOREIRA ALVES, Jos Carlos
BARBOSA, Marcelo Fortes:
ALVES, Rubem:
BARROS MONTEIRO, Washington de:
ALVES, Vilson Rodrguez:
BASTOS, Silva
Vide: SILVA BASTOS
BEAUMARCHAIS,
Pierre-Augustin
Canon de:
ALVIM, Agostinho Neves de Arruda:

AMARAL, Francisco:
BECKMANN:
AMORA, Antonio Soares
Vide: SOARES AMORA, Antonio
BELISRIO:
BELLOSO, Joseph M. Rovira:
ANDRADE, Manuel A. Domnguez de:

BENSA, Paola mile:
ANTUNES VARELA, Joo de Matos:
BENTHAM:
APOLO:
BENVENISTE, mile:
AQUINO, Toms de (Santo)
Vide: TOMS DE AQUINO (Santo)
BERQU Elza:
BERTOLUCCI, Bernardo:
BETTI, Emilio:
CAJADO, Octavio Mendes:
BEVILAQUA, Clovis
CALETTI, Oberdan:
BIANCA, C.Massimo:
CAMPANARIO, Nicolas Nyimi:
BINDER, Julius:
CAMPOS, Francisco.
BITTAR, Carlos Alberto:
CANOTILHO, J.J, Gomes.
BLOMEYER, Arwed:
CAPELLA:
BLUTEAU, Raphael
CAPELO
V.A.
DE
SOUZA,
Rabindranth
BOBBIO, Norberto.
BOCIO:
CARLOS MAGNO:
Vide: MAGNO, Carlos.
CARNEIRO, Manuel Borges:
BOFF, Clodovis.
CARNELUTTI, Francisco:
BONI, Luiz A. De.
CARVALHO, Mara de:
BOTTMANN, Dense
CAVACA, Osmar.
BOYANCE
CAZELLES, Henri.
BRANDO, Dernival da Silva
CELSO (Digesto):
BRANDO, Junito de Souza
CERVANTES:
BRAZ TEIXEIRA, Antnio
Vide: TEIXEIRA, Antnio Braz
CSAR:
BRECHT:
CHABAS, Franois;
BRIGHT, J.
CHALITA, Gabriel Isaac Benedito:
BRITO, Jos Coutinho:
CHAVES, Antonio:
BRITO, Jos de Sousa e

Vide: SOUSA e BRITO, Jos de
CHOMSKY, Noam,
CICALA:
BROGLIE, De:
CCERO. De officiis.
BUDA:
CCU, Antonio:
BUENO, Francisco Silveira:
CINO:
BULGARUS:
CLVIS:
BULLINGER, Martn.
COELHO DA ROCHA, M.A.:
BURNS, Edward McNall
COLAS, Osmar R:
COLMUELA:
Vide: SANTIAGO DANTAS, Francisco

Clementino de
DE BROGLIE.
Vide: BROGLIE, De
CMODO
DECHARME. P.:
COMTE (Filsofo)
DECLAREUIL, J.:
CONFCIO:
CONSTANCIO:
CONSTATINO:
CORDEIRO, Antonio Menezes:
DE CUPIS, Adriano:
Vide: CUPIS, Adriano De
DEL VECCHIO Giorgio:
CORNFORD, F.M.:
DERNBURG, Arrigo:
CORRAL, Ildefonso L. Garcia Del

Videl:
GARCIA
DEL
CORRAL,
Ildefonso L.
DERNBURG, Heinrich:
CORRA, Alexandre:
DIAS, Antonio Gonalves

Vide: GONALVES DIAS, Antonio.
DESCARTES (Filsofo):
CORREIA, Ftima S:
DICE:
Costa, Judith Martins
Vide: MARTINS COSTA, Judith
DIEZ PICAZO, Luis.
COSTA, Moacyr Lobo da.
DIK:
COULANGES, Fustel de
DILTHEY, Wilhelm:
COULANGES, Fustel de:
DINIZ, Mara Helena.
COUTINHO, Afrnio:
DIOCLECIANO:
COUTURE:
DIP, Ricardo Henry Marques.
CRISSTOMO, Joo (Santo)

Vide: JOO CRISSTOMO, (Santo)
CUJAS, Jacques:
DOMNGUEZ DE ANDRADE, Manuel

A.
Vide:
ANDRADE,
Manuel
A.
Domnguez de
CUPIS, Adriano:
DONATE: 85
CURY, Mario da Gama:
DONEAU (Donellus):
DOROTEO:
DABIN, Jean.
DRAKE, Esteban:
DROSDOWSKI, Gnther,
DALBOSCO, Honrio
DUGUIT, Leon:
DANIEL:
DUTRA, Waltensir:
DANTAS, Franciso Clementino de San
Tiago
E
ECHEANDIA, Guilhermo R. de:
FRANA, Rubens Limongi:

Vide: LIMONGI FRANA, Rubens
EISELEY, Loren:
FREDERICO MARQUES, Jos:
ENGISCH, Karl:
FREITAS, Augusto Teixeira de

Vide: TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto
ENNECCERUS, Ludwing:
FORTE, Bruno:
EPICURO:
FOUCAULT, Michel:
ESPNOLA, Eduardo:
FOUILLE:
ESPNOLA FILHO, Eduardo:
FUCEK, Ivan.
ESTRABO:
G
EUNOMIA:
GAYO:
F
GALGANO, Francesco:
FABINI, Mario:
GALISSET, C.M.:
FACHIN, Luiz Edson:
GALVO, Ramiz:
FADDA, Carlo:
GAMA, Emrico:
FELINTO, Marlene:
FELIPE, Marcio Sotelo:
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampio:
GARCA DEL CORRAL, Ildefonso L.

GARCIA REDRUELLO, Ramn:
FERREIRA, I.F.L.:
GARCIA YEBRA, Valentin;

GENY, Franois,
GERTH, H.H.:
FERREIRA, Roberto Leal:
GHERSI, Carlos Alberto:
FERRI, Luigi:
GHERSI, Sebastin R.:
FIRILLO, Celso Antonio Pacheco;

FISICHELLA, Rino;
GHESTIN, Jacques:
GIERKI, Otto Von:
FLORENTINUS (Digesto):
GIL, Antonio Hernndez:
FORTE, Bruno:
GLASSON:
FOUCAULT, Michel:
GODOLIAS:
FOUILLE:
GOMES, Ccio:
FRADERA, Vera Mara Jacob:
GOMES, Orlando:
FRAGOSO, Heleno
GONALVES DIAS, Antonio
GONZLES-CARVAJAL
SANTABARBARA, Luiz:
Vide:
SANTABARBARA,
Gonzles-Carvajal
HOPPE:
Luiz
GOTHFREDUS:
GOTTWALD. Norman K.:
HRSTER, Heinrich Ewald.

HOTTOIS Gilbert; PARIZEAU, Marie Hlne
HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de
Salles.
GRABMANN, Martn.
HOUTART, Franois,
GRACIANO:
HUBMANN, Heinrich:
GREGRIO (Papa):
HBNER, Heinz:
GRIMAL, Pierre:
HUGUS:
GROTIUS:
HUNGRIA, Nelson:
GUGGENBERGER. A:
I
GUILLEBAUD, Jean-Claude:
CARO:
GULLN, Antonio; DIEZ PICAZO Luis:
H
IGLESIAS, Juan:
Vide: JHERING, Rudolf Von
HAMMURABI:
IRENE:
HEGEL (Filsofo):
IRNRIO:
HEIDEGGER (Filsofo)
ISAAS:
HERCULANO, Alexandre:
ISIDORO (Santo):
HERNNDEZ GIL, Antonio

Vide: GIL, Antonio Henndez
ITURRASPE MOSSET, Jorge

Vide: MOSSET ITURRASPE, Jorge
HERRERO LPEZ, Montserrat:
HESIODO:
JABIR, Mohammed Abed al

Vide: ABED aL JABIR, Mohammed
HIGINIO:
JAEGER, Werner:
HILARION:
JATENE, Adib:
HILLEI:
JEREMIAS:
HINNELLS, John R.:
JESS CRISTO:
HOBBES, Thomas:
JHERING, Rudolf Von:
HOMERO:
JUAN PABLO II,
HONRIO:
JONES, Peter, V.
LAVEDAN, Pierre:
JORDANIS:
LEO XIII (Papa):
JRS, Paul:
LEJEUNE, Jrme:
JOYCE, James:
LHORCA:
JUSTINIANO:
LICINIO:
K
LIMA LOPES, Jos Reinaldo:
KANT, Immanuel:
LIMONGI FRANA, Rubens:
KASPER, Walter:
LIPP, Volker:
KELSEN, Hans:
LIPP, Teodoro:
KERNYI, Karl:
LBO, Paulo Luiz Netto:
KEYS, C.W.:
KIPP, Theodor:
LOPES, Jos Reinaldo Lima

Vide: LIMA LOPES, Jos Reinaldo
KIERKEGAARD (Filsofo):
LOPES, Juarez Rubens Brando:
KIRSCHMANN, Von:
LOPES, Miguel Maria de Serpa

Vide: SERPA LOPES. Miguel Maria de
KOHLER, Josef:
KRUEGER:
LPES, Monserrat Herrero

Vide: HERRERO LPES, Monserrat
KHNER, Maria Helena:
LORENZETTI, Ricardo Luis:
KNG, Hans:
LUNA FILHO, Brulio:
KUNKEL, Wolfgang:
L
LABOA:
MACHADO, Joo Baptista:

MACHADO, Lourdes Santos:
LACERDA, Paulo:
MACHADO, Lourival Gomes:
LACHANCE, Louis:
MADALENA, Gabriel de Santa Maria:
LALANDE, Andr:
MAGNO, Carlos:
LAMPREIA, Luis Felipe:
MANASSS:
LARENZ, Karl:
MANZATTO, Antonio:
LATOURELLE, Ren:
MARCIANO:
LAURENT, Franois:
MARCO AURELIO:
LA VAISSIRE:
MARCOS, Gilberto Canal:
MARIA, Jos Serpa de Santa

Vide: SANTA MARIA, Jos Serpa de
MIRABEAU, Victor de Riqueti

MIRANDA, Evaristo Eduardo de:
MARAS, Julin:
MARQUES, Antonio (Padre):
MIRANDA,
Francisco
Pontes de
Vide:
PONTES
DE
Francisco Cavalcanti
MARQUES, Claudia Lima:
MOISS:
MARQUES, Jos Frederico

Vide: FREDERICO MARQUES, Jos
MOMMSEN:
MARITAIN, Jacques:
MARTINS-COSTA, Judith:
Cavalcanti
MIRANDA,
MONTEIRO, Washington de Barros

Vide:
BARROS
MONTEIRO,
Washington de
MARTINUS:
MONTESQUIEU:
MATEUS (Santo):
MONTORO, Andr Franco:
MAXIMIANO:
MAZEUD, Henri e Leon:
MORAES, Walter:
MOREIRA ALVES, Jos Carlos:
MAZEUD, Jean;
MORUJO, Alexandre Fradique:
MEDICUS, Dieter:
MOSSET ITURRASPE, Jorge:
MELEIRO, Mara Luclia. F.:
MOTA, Milton Camargo:
MELLO, Celso Antonio Bandeira de

Vide: BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antonio
MOTA PINTO, Carlos Alberto:
MELO NETO, Joo Cabral de:
MENDES de ALMEIDA, Cndido

Vide. ALMEIDA, Cndido Mendes de
NASCENTES, Antenor:
MUCHAIL, Slama Tannus:
NASCIMENTO, Carlos Arthur do:

MENEZES CORDEIRO, Antnio
Vide: CORDEIRO, Antnio Menezes
NMESIS:
MEGELE:
NERY, Ana Luisa:
MESSINEO, Francisco:
NERY, Rosa Mara Barreto Borriello de

Andrade:
METZ, J.B.:
NEVES, Ilza das:
MIKAT, Paulo:
NIEBUHR:
MILANO, Andra:
NIETZSCHE (Filsofo):
MILL, John Stuart:
NONATO, Orosimbo:
MILLS, C. Wright:
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto:
PHILONENKO, A:
PICAZO, Luis Diez

Vide: DIEZ PICAZO, Luis
OCKMAN, Guilherme de:

PILLET, A:
ODOACRO:
PIO XII (Papa)
ODOFREDUS:
PION, Nlida:
OELZE, Berthold:
OLIVEIRA, Acio Alves de:
PINTO, Carlos Alberto Mota

Vide: MOTA PINTO, Carlos Alberto
OPPO, Giorgio:
PLACENTINUS:
PLANIOL, Marcel:
PAPINIANO:
PLATN (Filsofo):
PARIZEAU, Marie-Hlne:
PLAUTO:
PASCAL (Filsofo):
PLNIO:
PAULO (Apstol):
POMPONIO:
PAULUS:
PONTES DE MIRANDA, Francisco

Cavalcanti:
PAYAROLS, Francisco:
PORFIRIO:
PAWLOWSKI, Hans-Martin:
PORTALIS, Jean Etienne Marie:
PEDRO II (D.):
PORTO, Humberto:.
PEIXOTO, Jos Carlos de Matos:
PORTO, Mario Moacyr.
PENTEADO, Helosa de Oliveira:
PRISCIANO:
PENTEADO, Jaques de Camargo:
PROCPIO:
PEREIRA, Aloysio Ferraz.:
PTOLOMEU:
PEREIRA, Caio Mario da Silva.
PUCHTA, Georg Friedrich:
PEREIRA, Maria Ermantina Galvo:
PUFENDORF:
PERELMAN, Cham:
Q
PRICLES:
QUEIROZ, Rachel de.
PESSOA, Francisco Lage:
R
PETER, Hans:
RADBRUCH, Gustav:
PHILIPPE: I (D.):
RAMIZ GALVO
Vide. GALVO, Ramiz

RANZOLI, C.:
RO, Vicente
RAV, Tito:
SAMPIO, Laura Fraga de Almeida:

SAN ISIDORO
Vide: ISIDORO (Santo)
SAN TIAGO DANTAS,
Clementino de:
Francisco
REALE, Miguel:
RECASNS SICHES, Luis:
REDRUELLO, Ramn Garca
Vide: GARCA REDRUELLO, Ramn
SANTO TOMS DE AQUINO

Vide: TOMS de AQUINO (Santo)
SANDOVAL, Ovidio Rocha Barros:
REINACH, Adolfo:
SANTABRBARA,
Carvajal:
RIBEIRO, Eduardo (Rel.):
SANTA MARIA, Jos Serpa de:
RICHARD, Pablo:
SANTA MARIA MADALENA, Gabriel

de
Vide: MADALENA, Gabriel de Santa
Maria
RIPERT, Georges:
Luiz
Gonzlez-
ROCHA, Justiniano Jos da:

SANTOS, Boaventura de Sousa
ROCHA, M. A. Coelho
Vide: COELHO DA ROCHA, M. A.
SANTOS, Manuela Pinto dos:
RODRGUEZ, Marcelo Abelha:
SANTOS, Maria Manuela Rocheta dos:
RODRGUES, Silvio:
SANTOS ALVES, Joo Evangelista

dos:
ROMER, John:
SARAIVA, F.R. dos Santos:
ROMULO Augusto:
ROPPO, Enzo:
SARTE (Filsofo):
SATTLER, Dorotea:
ROPS, Daniel:
SAVIGNY, Friedrich Karl Von:
ROSSINI, Gioacchino:
SCHAWAB, Karl Heinz:
ROUSSEAU:
SHLESINGER, Hugo:
RUIZ, Vincenzo Arangio

Vide: ARANGIO-RUIZ, Vincenzo
SCHLOSSER, Peter:
SCHLUCHTER, Wolfgang:
RUTE:
SCHMITT, Helmut:
S
SCHMITT, Carl:
SADA, Ricardo:
SCHNEIDER, Theodor:
SALOMO:
SCHREIER:
SAMARANCH, Francisco de P.:
SCHWINGE, E.R.:
T
SCIALOJA, Vittorio:
TCITO:
SEILLIER:
TALADRIZ Jos M. Alvarez M.:
SNECA, Lcio Aneu:
SERPA LOPES, Miguel Maria de:
TARSO, Paulo de
Vide: Paulo (Apstol)
SHAKESPEARE:
TEIXEIRA, Antnio Braz.
SICHES, Luis Recasens

Vide: RECASENS SICHES, Luis
TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto.

TELLES JNIOR, Goffredo:
SILVA BASTOS:
TEODORICO:
SILVA PEREIRA, Caio Mario da
Vide: PEREIRA, Caio Mario da Silva
TEODORICO:
SILVA RAMOS, Frederico Jos
TEODSIO:
SILVEIRA BUENO, Francisco

Vide: BUENO, Francisco Silveira
TEFILO:
TEPEDINO, Gustavo:
SMITH, Roberto:
THMIS:
SOARES AMORA, Antonio:
TEODORO JNIOR, Humberto
SOETHE, Paulo Astor:
TOLOMEO:
SOLARI, Gioele:
TOMAS DE AUINO (Santo):
SOUSA, Jes:
TORRES, Alcidema Franco Bueno:
SOUSA, Rabindranath Capelo de
Vide:
CAPELO
DE
SOUSA,
Rabindranath
TORRES, Jos Eduardo:

TRABUCCHI, Alberto:
SOUSA E BRITO, Jos de:

TRAJANO:
SOUZA, Mara Gorete de:
TREVES, Renato:
SOUZA NETO, Francisco Benjamn de:
TRIBONIANO:
SPINOZA:
TRICOT, J.:
STERBINI, Cesare:
TRIGEAUD, Jean-Marc:
STRUVE, Georg Adam:
TUCDIDES:
SUAREZ, Francisco:
SZMRECSNYI, M. Irene de Q.F.:
TUHR, Andreas Von

Vide: VON TUHR, Andreas
SZMRECSNYI, Toms J.M.K.:
ULPIANO:
WENGER, Leopold:
V
WERFEL:
VAISSIRE
Vide: LA VAISSIRE
VALENO:
VALENTE, Milton.
WIEACKER, Franz:
WINDSCHEID, Bernhard:
WOLFF, Martin:
VALLANDRO, Leonel:
Y
VAMPR, Spencer.
VARELA, Joo de Matos Antunes
Vide: ANTUNES VARELA, Joo de
Matos
VECCHIO, Giorgio Del
Vide: DEL VECCHIO, Giorgio.
VELOSO, Jos Antnio:
VENOSA, Silvio de Salvo:
VERGELY, Bertrand.
VENOSA, Slvio de Salvo.
VIANA, Rui Geraldo de Camargo.
VILLAR, Mauro de Salles:
VILLELA, Joo Batista:
VILLEY, Michell:
VILLOSLADA, Ricardo Garcia:
VIRGA, Pietro:
VISALLI, Nocol:
VON THUR Andreas.
X
XAVIER ZUBIRIR:
W
WEBER, Max.
WEINBERGER, Ota.
WEINREB, Friedrich:
YEBRA, Valentin Garca

Vide. GARCA YEBRA, Valentn
Z
ZENGER, E.:
ZEUS:
ZIPPELIUS, Reinhold.
ZUBIRI, Xavier
Vide: XAVIER ZUBIRI
ALFABTICO-REMISIVO
A
ABORTO
Argumentos:
Acto Criminoso:
Concepto:
Derecho Penal:
Estupro:
Estupro Legislacin:
tica Mdica:
Hijo de Laboratrio:
Estrupo - Legal:
Liberdat Individual:
Persona Humana:
Prctica Mdica:
Pratica Mdica Autorizacin:
Procreaci Humana Dignidad:
Programa Pblico:
Responsabildiades Profesional:
Voluntrio:
ACCIN DEL ESTADO
Ministrio Pblico:
ACCIONES
(Causal):
Sujeito em sociedade:
ANDROPOFAGISMO:
ANTROPOLOGIA
Derecho Natural:
ARGUMENTECIN
Derecho:
Lenguaje y Comunicacin:
ACTIVIDAD DEPORTIVA:
Lesin:
ACTIVIDAD INTELECTUAL y MORAL
Potencialidades:
ACTO JURDICO
Negcio Jurdico Distincin
Realizacin:
Sentido escrito:
Sentido lato:
ADOPCIN: 167
Strito Sensu:
ADULTRIO
ACTOS
Ordenaciones del Reino:
Derecho de la Personalidad
AGPE
ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD:
Definicin:
Capacidad:
Domicilio:
ALFABETISMO:
Fama:
Incapacidad:
ALLGEMEINES RECHT:
Nombre:
AMPHIDROMIA:
Status:
ANCILIA THEOLOGIAE:
AUTONOMA PRIVADA
Autonoma Privada Distincin:
Contrato
Personales-Persona Humana:
Defincin:
Principio de la Intangibilidad:
Derecho de Obligaciones:
Tutela de la Personalidad:
Instituto de Derecho:
Vide tambin: PATRIMONIO
Norma Jurdica:
Sujeto de Derecho:
BIBLIA SAGRADA:
Vide Tambin:
Antiguo Testamento:
PRINCIPIO DE LA AUTONOMA
(Dn) Daniel:
(Dt) Deuteronimio:
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
(Ecle)Eclesistico:
Autonomia Privada:
(Ex) Exodo:
Contrato:
(Gn) (Gnesis)
Distincin:
(Is) Isaaas:
Iniciativa Pribada Distincin:
(Jr) Jeremas:
Libertad:
(Mc) Macabeos:
Libertad de Contratar:
(Rs) Reyes I:
Sujeto de Derecho:
(Rs) Reyes II:
Vide Tambin:
(Rut) Rut:
PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE
(Sb) Sabidura:
LA VOLUNTAD
(Sl) Salmos:
AXIOLOGA JURDICA:
Nuevo Testamento:
Contenido de Derecho:
(Hch) Hechos de los Apstoles:
Derecho Natural:
(Co) Corintios I:
Justicia:
(Co) Corintios II:

(Ef) Efsios:
B
(Lc) Lucas:
(Mt) Mateus:
BARTOLISTAS:
(Rm) Romanos:
Pos-Glosadores:
(Ts) Tesalonicenses II:
BRBAROS:
BIBLIOGRAFA:
Europa-Invasin
Datos Biogrficos:
Entrevistas y Reportajes:
BIENES:
Aprehesin:
BIODERECHO:
Deduda-Pagamiento:
Prendarios:
BIOTICA:
Civil o religioso:
BIOLOGIA MOLECULAR:
Derecho Comparado:
Derecho:
Situacin Jurdica de la Mujer:

Vide Tambin: UNIN ESTBLE
BUENA FE
Objetiva Funciones:
CIUDADANA:
Relacin de Consumo:
Vide Tambin: DERECHO DE
Sentido Objetivo:
CIUDADANA
Sentido Subjetivo:
Vide Tambin: PRINCIPIO DE LA
CIENCIA:
BUENA FE OBJETIVA
Concepto:
Finalidade:
BUSTA GALLORUM: 79
Libertad Cientfica: 71
Mtodos: 71
C
CAPACIDADE
CIENCIA del DERECHO:
Capacidade de exerccio: 154
Autonomia Metodologica:
Conceito: 154, 155
Ciecias del Espritu:
Direito Antigo: 154
Ciencias de la Naturaleza:
Exerccio Capacidade: 154
Concepto de Persona:
Gozo de Direitos: 154
Derechoo Romano:
Jurdica: 140, 153
Derechoo a la Vida:
Ejercicios:
CAPACIDAD JURDICA:
Hecho Jurdico:
Personalidad Jurdica:
Finalidad:
CARIDAD
Fuentes:
Justicia Distincin:
Jus redigire in artem:

Justilosofa:
CASA
Justicia como Finalidad:
Casa Familia:
Ley:
Concepto:
Otras Ciencias:
Declogo Bblico:
Filosofa:
Ejercicio:
Idolatria:
Okos:
Moral:
Pueblo Bblico:
Pisteologa:
Tradiciones Antiguas:
Sociologa:
Teologa:
CASAMIENTO
Persona Concepto:
Principio de la Dignidad la Persona
Sistema Jurdico de Derecho
Humana:
Privado:
Segurana:
Situaciones Jurdicas e Institutos
Sentido:
Jurdicos:
Sociedade:
Situaciones Jurdicas de la
Personalidad:
CIENCIA de DERECHO PRIVADO
Vide Tambin: DERECHO
Apuntes sobre el Principio de la
PRIVADO
Dignidad de la Persona Humana:
PRINCIPIOS de DERECHO
Atributos de la Personalidad:
PRIVADO
ConceptoDerecho Civil en el
SISTEMA JURDICO
Derecho Antiguo:
Concepto persona:
CIENCIA ECOLSTICA:
Dignidad de la persona Humana
Glosadores:
Apuntes sobre el princpio:

Derechoo Civil en el Derecho
CIENCIA JURDICA:
Antiguo Concepto:
Coercibilidad del Derecho:
Derecho Privado Sistema Jurdico:
Descisin Jurdica:
Derecho Privado Moderno
Equidad Persona:
Evolucin Histrica:
Fenmeno Nomolgico:
Derecho Pblico y Derecho Privado:
Fundamentos del DerechoBusca:
Derecho Fundamentales Derechos
Edad Media:
Humanosresponsabilidades
Idolaria:
Humanas:
Evolucin Histrica apuntes
Instrumentalizacin Tcnico
Derecho Privado Moderno:
Normativa:
Institutos Jurdicos:
Juez Credor del Derecho:
Introduccin:
Justilosofa:
Lugar del Derecho Privado:
Objeto:
Personalidad Atributos:
Pandectstica Alemana:
Personalidad Situaciones:
Persona Humana:
Jurdicas:
Pisteologa:
PersonaConcepto:
Seguridad de las Relaciones
Persona HumanaNatureza:
Personales:
Princpio de la Dignidad de la
Teoria de la Decisin:
Persona Humanaapuntes:
Valor Fundamental:
Princpios de Derecho Privado:

CIVILIZACIN EUROPEA
Cristianismo:
CDIGO CIVIL BRASILEIRO:
Cultura Clssica:
Aplicacin:
Formacin:
Derechos de la Personalidad:
Edad Media:
Elementos:
Invasin Brbara:
Libros:
Invasin Germanica:
Parte especial Libros:
Mezcla de pueblos:
Parte Geral Elementos:
Mezcla de Culturas:
Relacin Jurdica:
CLUSULA CONTRACTUAL:
COERCIN
Derecho:
CLUSULA GENERAL:
Social:
Contrato:
Definicin:
COSAS
Obrigaciones:
Derecho Natural:
Princpio de la Dignidad Humana:
Ordenamiento Imanente:
(Res):
CLONAGEM
Persona Humana:
COMUNIDAD
Familia:
COACIN:
Formacin:
Concepto:
Relacionaminto:
Derecho:
Moral:
CONCEPTO DE PERSONA:
Vide Tambin: PERSONA
CDIGO
Codex Primeira Versin:
CONCUBINATO:
Codex lustinianus:
Codex repetitae Praelectionis:
CONFEDERACIN MILITAR:
Cdices Gregorianus:
Cdices Hermogenianus:
CONFLICTO JURDICO:
Cdices Theodosianus:
Norma Jurdica:
Cdigo Civil alemn:
Trabajo Creador del Juez:
Coleccin de las Leyes Romanas:

Corpus Juris Civilis:
CONCIENCIA COLECTIVA de la
Definicin:
HUMANIDAD
Nacimiento:
Vide: Derechos Humanos
CONSTITUCIN
Constitutio Cordi:
CORPUS JURIS CIVILIS:
Constitutio Deo Auctore:
Cdigo:
Constitutio Haec:
Contenido:
Constitutio Imperatoriam:
Cuerpo de Derecho Civil:
Constitutio Summa:
Digesto:
Constitutio Tanta:
Derecho Cannico-Distincin:
Quinquaquinta Decisin:
Derecho Privado:
Derecho Pblico:
CONSUMIDOR:
Distincin del Derecho Cannico:
Contrato:
Ejerccio:
Hiposuficiencia:
Glosadores:
Jurisprudencia:
Institutas o Instituciones:
Microssistema Jurdico:
Justiniano:
Princpio de la autonoma da
Novelas:
Vonluntad:
Pandectas:
Relacin Jurdica:
Partes:
CONTRATO
CURATELA
Autonoma Privada:
Instituto Jurdico:
Autonoma de la Vonluntad
Bilateral:
Clusula:
DATOS BIOGRFICOS
Clusula General:
Vide: Bibliografia
Concepcin Romana:
Consumidor:
DAO
Derecho Comparado:
Derecho de la personalidad:
Derecho Romano:
Imputacin Civil:
Fuente Normativa:
Indemnizacin:
Hipossuficiencia:
Incumplimiento Contratual:
IMPUTACIN CIVIL
Libertad Contratual:
Negocio Jurdico Bilateral:
DAO MORAL
Obrigatoriedad de las convenciones:
Derecho Privado:
Princpio de la Solidarietad:
Indemnizacin:
Prncpio de la Supremaca del Orden
Responsabilidad Civil:
Pblico:
Relacin Jurdica:
DECLOGO BBLICO:
Casa:
DECLARACIN UNIVERSAL de las
Dios de la Vida:
RESPONSABILIDADES HUMANAS:
Dignidad:
DEMOCRACIA
Familia:
Oracin Fnebre de Pricles:
Grfico:
Preservacin de la Vida:
DEBER DE LA PERSONALIDAD:
Rechazo de la Codicia:
Rechazo de la Idolatria:
DIGESTA
Sistema Normativo:
Vide: DIGESTO
Verdad:
Vida Condicin:
DIGESTO:
Vida Preservacin:
Composicin:
Vide Tambin:
Definicin:
MANDAMIENTOS
D. I, 1, 6:
D. I, 1, 7:
DECISIN JURDICA:
D. I, 1, 7, I:
Actividad Creativa:
D. I, 1, 7, pr:
Carcter Vinculante:
D. I, 1, 9:
Concreta:
D. I, 1, 10:
Contenido voluntarstico:
D. I, 1, 11:
Conflicto:
D. I, 2, I:
Control social:
D. I, 10:
Criterio de Valorizacin:
D. I, 1, 1:
Derecho Puesto:
D. I, I, 3:
Error:
D. I, I, 4:
Factores de Relevancia:
D. I, I, 11:
Jurisprudencia:
D. I, I, 3:
Modelo Decisrico:
D. I, I, I:
Norma Jurdica:
D. 2, 1, 2 12:
Princpio Jurdico:
D. 9, 2,50:
Silogismo:
D. L. I, I, 2:
Situacin Conflitiva:
D. L. I, I, 3:
Teoria de la Decisin:
D. L. 17, 1:
Vcio:
D. L. 17, 206:
Vide Tambin: PANDECTAS
DECLARACIN UNIVERSAL de los

DERECHOS del HOMBRE:
DIGNIDAD de la PERSONA HUMANA

Vide:
PERSONA
Sistema Cientfico:
PRINCPIO de la DIGNIDAD de la
Situacin Jurdico:
PERSONA HUMANA
Sujetos Ciencia Relacional:

Trmino:
DIK
Validad:
Termino:
Valor Cultural:
DERECHO
DERECHO DMINISTRATIVO:
Antiguo Concepto del Derecho

Civil:
DERECHO ADQUIRIDO:
Argumento:
Arte de lo Bueno y de lo Justo:
DERECHO AMBIENTAL
Actividad creativa del Juez:
Microsistema Jurdico:
Certeza Social:
Ciencia relacional de los Sujetos
DERECHO ANTIGUO
Conceptos:
Lus canonicum:
Definicin:
Lus Civile:
Dogmtica:
Lus gentium:
Estado de Derecho:
Lus Naturale:
Hecho:
Lus Publicum:
Hecho Jurdico:
Lus Utrumque:
Fenomeno Histrico Cultuiral:
Sujeto de Derecho:
Finalidad en el Derecho Privado:

Fundamento Bsico Derecho
DERECHO ARTIFICIAL
natural:
OposicinDerecho Natural:
Histrica:
Igualidad de Todos ante la Ley:
DERECHO AUTORAL
Jus:
Derecho de la Personalidad:
Leges:
Moral Distincin:
Moral del Derecho:
DERECHO CANNICO:
Regla:
Razn de Ser del Derecho:
DERECHO de la CIUDADANIA
Relaciones Jurdicas:
Constitucin Federal:
Seguridad:
Vide Tambm: CIUDADANIA
Significaciones:
Sistema Abierto:
DERECHO CIVIL
Sistema Lgico de Normas:
Concepto:
Derecho Antiguo Concepto:
Mujer Situacin Jurdica:
Derecho Romano:
Nascituro:
Divisin Savigny:
Pena de Muerte:
Elementos Tradicionales:
Lus Civile:
Teora General de Derecho Privado:
Lus Gentium:
Lus Naturale:
DERECHO del CONSUMIDOR:
Propiedad Intelectual:
Ramos:
DERECHO Y:
Savigny Divisin:
Filosofa:
Sistematizacin Germanica:
Idolatra:
Moral:
PRIVADO
Otras Ciencias:
Pisteologia:
DERECHO CIVIL MODERNO
Sociologa:
Teologa:
Historia:
DERECHO DE FAMLIA
DERECHO COMERCIAL:
Instituto Jurdico: 125

Microssistema Jurdico:109
DERECHO COMO:
Savigny Diviso:125
Arte:
Vide Tambm: FAMILIA
Cincia:
Ejerccio:
Sistema:
DERECHO de LIBERTAD
Vide: LIBERTAD
Tcnica:
Tcnica de Igualdad:
Tcnica de Justicia:
DERECHO a la MORADA:
DERECHO COMPARADO
DERECHO de MORIR:
Casamiento:
Distansia:
Coaccin:
Domnio do Homem:
Cdigo Civil Alemn:
Eutansia:
Cdigo Civil Francs:
Iglesia Catlica:
Contrato:
Misterio del Dolor y sufrimiento:
Derecho Positivo:
Ortoeuransia:
Eutansia:
Ortotansia:
Liberdat religiosa:
Poltica de la Muerte:
DERECHO del NASCITURO

Legislacin:
DERECHO NATURAL:
Antropolgico:
Aspectos:
Censura:
Coercin:
Concepto:
Cristianismo:
Definicin:
Derecho Definicin:
Derecho Artificial Oposicin:
Derecho Romano:
Ejerccio:
DERECHO DE LA PERSONALIDAD:
Actos:
Cdigo Civil:
Concepto:
Dao:
Deber de Personalidad:
Derecho Autoral:
Derecho Pblico:
Derechos de la Humanidad:
Distincin-Derechos Innatos al
Hombre:
Fama.
Modos de Ser:
Naturaleza Humana-Esencia:
Objetos:
Objetos Bsicos:
Operacin Jurdica:
Personalidad Jurdica:
Persona:
Potencias:
Situaciones Jurdicas de Personalidad:
Sociedad:
Vide Tambin:
PERSONALIDAD PERSONAL
Fundamento Bsico del Derecho:

Lus Gentium:
DERECHO POSITIVO
Decisin Jurdica:
Lus Naturale:
Jusnaturalismo:
Justicia:
Naturaleza Concepto:
Naturaleza de las Cosas:
Persona Humana:
Postulado:
Preservacin de la vida:
Principios del Derecho:
Racionalidad Comn
Razn Natural:
Teolgico:
Utilizacin:
DERECHO de OBLIGACIONES:
Autonoma Privada:
Derecho Adquirido:
Instituto Jurdico:
Savigny-Divisin:
Vide Tambin: OBLIGACIONES
DERECHO PUESTO:
Atipicidad de los negocios jurdicos
privados:
Dao Moral:
Concepto:
Derecho Comercial:
Derecho Privado Moderno-Evolucin
Histrica
Derecho Pblico-Dicotoma:
Derecho
Pblico-Diferencias
Sistemticas:
Derecho Romano:
Europeo y Alemn:
Familia:
Hombre-Vocacin Natural:
Edad media:
Igualdad:
Introduccin a la Ciencia:
Institutos Jurdicos:
Institutos Jurdicos-Clasificacin:
Libertad
Lugar del Derecho Privado:
Ncleo Fundamental de la Sociedad:
Oikos:
Ordenamiento Jurdico:
Persona Humana:
Preservacin de la vida:
Principios Constitucionales.
Principios Fundamentales:
Cul es el lugar del Derecho
Privado?:
Ramas:
Relaciones-Fundamentales:
Sistema Jurdico:
Vide tambin:
CIENCIA
del
DERECHO
PRIVADO
PRINCIPIOS:
SISTEMA JURDICO:
DERECHO PRIVADO EUROPEO Y
ALEMN:
DERECHO PRIVADO y DERECHO
PBLICO:
Dicotoma:
Dicotoma-Aspectos Socioculturales:
Diferencias Sistemticas:
Distincin:
Dualismo-Finalidad:
Ramas del Derecho Privado y Derecho
Pblico:
Situaciones Jurdicas:
DERECHO PRIVADO MODERNOHISTORIA:
Brbaros-Invasin de la Europa:
Ciencia Escolstica:
Corpus Iuris Civilis-Partes:
Derecho en Occidente:
Derecho Romano-Fenmeno de la
Recepcin:
Enseanza del Derecho en Occidente
Europa Invasin de los Brbaros:
Europa y Alemania:
Evolucin Histrica-Aportes:
Fenmeno Jurdico Cultural:
Glosadores:
Imperio de Occidente:
Imperio de Oriente:
Influencia Histrico-Geogrfico-Cultural
Germnico:
Legislacin Justiniana:
Metodologa:
Nacimiento:
Races Histricas:
Transformaciones Polticas:
DERECHO PBLICO:
Derecho Privado-Dicotoma:
Derecho
Pblico-Diferencias
Sistemticas:
Derecho Romano:
Principio de la Legalidad:
Principio de la Tipicidad:
Ramas:
Status Poltico:
DERECHO PBLICO y DERECHO
PRIVADO
Dicotoma-Aspectos Socioculturales:
Diferencias Sistemticas:
Distincin-Criterios:
Dualismo-Finalidad:
Ejercicio:
Negocio Jurdico:
Poder:
Ramas del Derecho Pblico y del
Derecho Privado:
Secundum Legem:
DERECHO ROMANO:
Ciencia del Derecho:
Clasificacin:
Cdigo:
Contrato:
Causas Quotidianas:
Corpus Iures Civilis:
Cultura Occidental:
Digesto:
Derecho Civil:
Derecho Natural:
Derecho Privado
Derecho Pblico
Derecho Subjetivo:
Derecho de las Sucesiones:
Derecho de Familia:
Ejercicio:
Evolucin Histrica:
Fenmeno de la Recepcin:
Hijo:
Filosofa Cristiana:
Glosadores:
Institutas:
Ius Civile
Ius Gentium:
Ius Naturale:
Jurisprudencia.
Justiniano.
Nacimiento-Configuracin de Animal.
Novelas.
Partes
Poder:
Pulverizacin del Poder:
Recepcin en el Derecho Alemn:
Sistema Jurdico:
Status:
DERECHO SUBJETIVO:
Origen:
DERECHO de SUCESIONES
Savigny-Divisin:
Testamento-Instituto Jurdico:
DERECHO a la VIDA:
DERECHO de VECINDAD:
DERECHOS FUNDAMENTALES:
Concepto:
Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre:
Delimitacin:
Distincin-Derecho de la Personalidad:
Eficacia:
Eficacia-Anlisis:
Persona:
Naturaleza Humana:
Teora
de
los
Derechos
Fundamentales:
Terminologa:
DERECHOS HUMANOS:
Bobbio:
Concepto:
Conciencia Colectiva de la Humanidad:
Derechos de la Humanidad-Concepto:
Ejercicio:
Inviolabilidad:
Kelsen:
Montesquieu:
Persona:
Responsabilidad Humanas:
Virtud Poltica:
DERECHOS INNATOS
Distincin Derecho de la Personalidad:
Persona:
DIVORCIO
Legislacin:
DOGMA
Evolucin del Trmino:
DOGMTICA JURDICA:
Concepto:
Dogma-Trmino:
Ejercicio:
Funcin:
Glosadores:
Principios del Derecho:
DOMICILIO:
Concepto:
Definicin:
Instituto Jurdico:
Legislacin:
Morada:
Personalidad-Atributo
Sede Jurdica:
E
ECONOMA
Origen del Trmino:
Homo Oeconomicus:
EFICACIA CIVIL de los DERECHOS
FUNDAMENTALES:
Vide
Tambin:
DERECHOS
FUNDAMENTALES
ENCCLICAS
Juan Pablo II
Dives in Misericordia:
Evangelium Vitae:
Solicitudo Rei Socialis:
Len XIII
Rerum Novarum
DERECHOS REALES
Savigny-Divisin:
EDAD MEDIA:
Ciencia Jurdica:
Civilizacin Europea:
Escuela:
Ius Civile:
DISCURSO
Lgico:
ERROR
Decisin Jurdica:
DISCURSO JURDICO:
ESCUELAS CONVENTUALES:
Comercio de Esclavos:
DISTANSIA:
ESTADO
Accin lcita:
Concepto:
Familia:
Palavra-Significado:
Poder:
Posesin:
Servicios Pblicos
ESTADO DE DERECHO
Familia:
ESTERELIZACIN
Evolucin Demografa-Control:
Iglesia Catlica:
Incapaz:
Jurisprudencia:
Laparoscopia:
Laqueadora:
Ligadura de Trompas:
Ministerio Pblico:
Persona:
Poder Pblico:
Problema Ecolgico:
ESTUPRO:
Aborto:
Aborto-Legislacin:
Aborto Legal:
Nascituro- Derecho
TICA MDICA
Aborto:
EVOLUCIN
HISTRICA
de
DERECHO PRIVADO MODERNO:
Ciencia Escolstica:
Cdigo:
Cuerpo de Derecho Civil:
Corpus Iuris Civilis- Partes:
Digesto:
Derecho en Occidente:
Derecho Romano-Fenmeno de la
Recepcin
Enseanza del Derecho en Occidente:
Escuelas Conventuales:
Europa Edad Media:
Europa Invasin de los Brbaros:
Europeo y Alemn:
Ejercicio:
Institutas o Instituciones:
Glosadores
Imperio de Occidente:
Imperio de Oriente.
Influencia Histrico-Geogrfico-Cultural
Germnica:
Legislacin Justiniana-Compilacin:
Nacimiento del Derecho Privado:
Novelas:
Pandectas:
Partes:
Cuadro
Histrico-Poltico-Geogrfico
de Occidente:
Races Histricas:
Transformaciones Polticas:
Universitas:
EJERCICIO de la CAPACIDAD:
TICA MUNDIAL
Declaracin:
Ejercicio:
Religin:
EUTANASIA:
Activa:
Caracterizacin:
Clasificacin:
Concepto.
Derecho Comparado:
Exceso Teraputico:
Homicidio Piadoso:
Homicidio Privilegiado:
Iglesia Catlica:
Legislacin Penal:
Muerte Calma:
Omisin de Socorro:
Ortoeutanasia:
Pasiva:
EJERCICIO de DERECHO:
EJERCICIO de HECHO:
EJERCICIOS
Corpus Juris Civilis:
Dignidad del Hombre:
Derecho Natural:
Derecho Pblico y Derecho Privado:
Derecho Romano:
Derechos Humanos:
Dogmtica Jurdica:
tica Mundial:
Familia:
Justicia:
Legislacin Justiniana:
Metodologa Jurdica:
Mujer:
Persona Humana:
Profesional del Derecho Tarifa

Tragedia:
Jusnaturalismo:
Razn:
FILOSOFA CRISTIANA:
Derecho Romano:
Dialctica:
Dogmas:
F
FAMA:
Aspectos
Correlata:
Personalidad-Atributo:
FILOSOFA del DERECHO:

Clasificacin/Ccero:
FILOSOFA JURDICA e SOCIAL:
Aspectos:
FAMILIA:
Casamiento Civil o Religioso:
Comunidad:
Conservacin y Estabilidad:
Declogo Bblico:
Deber de familia:
Derecho Privado:
Estado:
Ejercicio:
Hijo-Poder Familiar:
Oikos:
Organizacin Familiar:
Patronmico Familiar:
Personalidad Humana:
Persona Jurdica:
Poder Familiar del padre-hijo:
Proyecto de Vida:
Sociedad Civil:
Sociedad Familiar:
Status:
Tratamiento Jurdico:
Unin Estable:
Vide Tambin: UNIN ESTABLE
FUENTES de DERECHO:
Concepto:
Estudio de las Fuentes del Derecho:
Fuentes Normativa Distincin:
Edad Media:
Metodologa Jurdica:
FUENTES NORMATIVAS:
Autonoma Privada:
Contrato:
Fuentes de Derecho-Distincin:
Savigny:
FORMULACIN de PERLMAN:
FUNDAMENTOS de DERECHO:
Derecho Natural:
G
GEISTESWISSENSCHAFTEN:
GLOSADORES:
Ciencia Escolstica:
Corpus Iuris civilis:
Defincin:
Dogmtica Jurdica:
Pos-Glosadores:
FENMENO JURDICO
Cultura.
Fenmeno como Ciencia:
Fenomenologa Jurdica:
Interpretacin:
H
FENMENO NOMOLGICO:
HECHO
Vide: Derecho
FENMENO de la RECEPCIN:
FILOSOFA
Ciencia de las Relaciones
Conocimiento:
Concepto:
Definicin:
Distincin-Cientfica y Filsofo:
Derecho:
Jusfilosofa:
del
HECHO JURDICO
Ciencia Jurdica:
Fenomenologa Jurdica:
Sentido Estricto:
Voluntad del Sujeto:
HECHO NO JURDICO:
HIJO
Adopcin-Antigedad:
Amphidromia:
In vitro:
Incestuoso:
Indio Brasileiro:
Laboratorio:
Literatura Brasileira:
Menor- Derecho Romano:
Patria Potestad- Derecho Romano:
Poder familiar:
Principio de la Autoridad:
Unin Estable:
IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE

Queda:
HISTORIA del DERECHO PRIVADO

MODERNO:
Vide
Tambin:
EVOLUCIN
HISTRICA
DEL
DERECHO
PRIVADO
INCAPACIDAD:
Causas-Incapacidad de Ejercicio:
Concepto:
Curador de Incapaz:
Esterilizacin de Incapaz:
Jurdica:
HOMBRE
Actividad Intelectual:
Sujeto de Derecho:
Vide tambin: PERSONA VOACIN
NATURAL DEL HOMBRE
IMPUTACIN CIVIL:
Vide: DAO PRINCIPIO
IMPUTACIN CIVIL
INDEMNIZACIN
Dao:
Dao Moral:
INICIATIVA PRIVADA
Autonoma privada:-Distincin:
DERECHOS
INNEWOHNENDE
Naturaleza de las Cosas:
I
IDENTIDAD PERSONAL:
Nombre:
INDIVIDUO PERSONAL:
Vide: PERSONA HUMANA
IDOLATRA:
Ciencia Jurdica:
Pisteologa:
Sociedad:
IGLESIA:
Esterilizacin de las Personas:
Eutanasia:
Persona-Concepto:
Santsima Trinidad
IGUALDAD JURDICA:
Ordenamiento Jurdico
de
INCUMPLIENTO CONTRACTUAL
Contrato:
INDIO BRASILEIRO:
Vide: HIJO
HOMO OECONOMICUS
Concepto:
HUMANIDAD
Vide
tambin:
HUMANOS
IMPERIO ROMANO DE ORIENTE:

Enseanza del Derecho Romano:
Imperio Bizantino:
INSTITUCIONES:
Vide: INSTITUTAS
INSTITUTAS:
Composicin:
Corpus Iuris Civilis:
Resumo:
INSTITUTOS de DERECHO:
Ciencia Jurdica:
Instituto-Definicin:
Rechtsinstituts:
Savigny-Distincin:
INSTITUTOS JURDICOS:
Clasificacin:
Curatela:
Derecho de Obligaciones:
Derecho Privado:
Derecho Privado-Clasificacin:
Derecho Real:
Derecho de Sucesiones:
la
Derecho de Vecindad
Domicilio:
Poder familiar del Padre-Hijo:
Savigny-Clasificacin:
Testamento:
Trasmisin de Propiedad:
INTRODUCCIN a la CIENCIA del
DERECHO PRIVADO
Vide: CIENCIA del DERECHO
PRIVADO
INTRODUCCIN al PENSAMIENTO
JURDICO:
Vide: PENSAMIENTO JURDICO
INVASIN de los BRBAROS:
Europa:
INVESTIGACIN
Cientfica:
IUS CIVILE:
Anlisis:
Funcin:
Vide: Tambin: DERECHO CIVIL
JUSFILOSOFA
JUSTICIA:
Axiologa Jurdica:
Caridad-Distincin:
Ciencia del Derecho Finalidad:
Concepto
Concepto Religioso:
Cultura Griega:
Derecho Finalidad:
Derecho Antiguo:
Derecho Natural:
Equidad:
Evolucin de Concepto:
Ejercicio:
Finalidad del Derecho:
Juez:
Mtodo Cientfico:
Mitologa
Poltica:
K
KAISERRECHT:
L
J
JUEZ
Actividad Creativa:
Creador de Derecho:
Decisin Jurdica:
Deber:
Legislador:
Libertad de Decisin:
Prestacin Jurisdiccional:
Trabajo Decisorio:
Trabajo Interpretativo:
Vide
Tambin::
CREADOR del JUEZ
JURISPRUDENCIA:
Consumidor:
Esterilizacin de Personas:
Interpretacin:
Interpretacin de Derecho
Patronmico de Familia:
JUSCIVILISMO:
JUSFILOSOFA:
LEGALIDAD:
Vide: PRINCIPIO de la LEGALIDAD
LEGE FERENDA:
Distincin-Lege Lata:
LEGE LATA:
Distincin-Lege Ferenda:
LEGES NOVELLAE
Vide:Novelas
TRABAJO
LEI
Concepto Jurdico:
Definicin:
Ejecucin:
Historia:
Interpretacin:
Justicia:
Juez:
Promulgacin:
Publicacin:
Razn:
Requisito:
Sancin:
Sancin Tcita:
Trmino:
Veto:
Veto-Prazo:
Votacin:
Sexto:
Trecero:
Vide Tambin: DECLOGO BBLICO
LEIB
Vide: PERSONA
METODOLOGA JURDICA:
Anlisis Cientfico del Derecho:
Concepto:
Derecho Privado Moderno:
Ejercicio:
Fuentes del Derecho
Investigacin Cientfica:
Trabajo Descriptivo y Constructivo:
LEIBELTERN:
LESIN DEPORTIVA:
LEX est RATIO SUMMA INSITA in
NATURA:
LIBERTAD:
Aborto:
Autonoma de la Voluntad:
Contractual:
Definicin:
Derecho de Libertad:
Derecho Privado:
Derecho Humanos:
Individual-Aborto:
Principio de la Dignidad de la persona
Humana:
Vide: Tambin PRINCIPIO de la
LIBERTAD
MICROSISTEMA JURDICO:
Consumidor:
Derecho Civil Moderno:
MINISTERIO PBLICO:
Accin de Estado:
Intervencin:
MORADA:
Vide: DOMICILIO
LIBERTAD de ACTUAR
MORAL:
Derecho:
Distincin- Derecho
Moral del Derecho
LIBERTAD CIENTFICA
Concepto:
MUERTE:
Vide: DERECHO DE MORIR
LIBERTAD RELIGIOSA:
Derecho Comparado:
MUJER:
Aborto-Estupro:
Derecho Comparado:
Ejercicio:
Unin Estable:
Vide
Tambin:
JURDICA de la MUJER
LENGUAJE JURDICO:
Clasificacin:
LGICA:
Arte de la Deduccin:
SITUACIN
N
LUGAR del DERECHO PRIVADO:
Vide: DERECHO PRIVADO
M
MANDAMIENTOS:
Dcimo:
Noveno:
Octavo:
Primero:
Cuarto:
Quinto:
Segundo:
Stimo:
NASCITURO
Derecho Comparado:
Derechos:
Persona:
Personalidad:
Vide
Tambin:
DERECHO
NASCITURO
NATURALEZA:
Concepto:
Sociedad:
NATURALEZA de las COSAS:
de
NATURALEZA HUMANA:
Biologa Molecular:
Caracteres:
Componentes:
Derecho Fundamentales:
Esencia:
Persona Potencial:
Potencialidad-Actividad Intelectual y
Moral.
Potencia Apetitiva:
Potencia Intelectiva:
Potencia Sensitiva:
Potencia Vegetativa:
Potencias
Teora
de
los
Derechos
Fundamentales:
NEGOCIO JURDICO:
Acto Jurdico-Distincin:
Autonoma Privada:
Consumidor:
Cumplimiento de las Prestaciones:
Derecho Privado:
Derecho Pblico:
Norma Jurdica:
Obligacin:
Pacta Sunt Servanda:
Principio de la Autonoma Privada:
Principio de la Autonoma de
Voluntad:
Realizacin:
Vnculo Jurdico:
Voluntad:
NEGOCIO JURDICO BILATERAL:
Contrato:
NOMBRE
Atributos de la Personalidad:
Patronmico de Familia:
Persona Natural:
Prenombre:
Sobrenombre:
NORMA JURDICA:
Autonoma Privada:
Concepto:
Conflicto Jurdico:
Decisin Jurdica:
Distincin Principio:
Finalidad:
Interpretacin:
Negocio Jurdico:
Persona Humana:
Pisteologa:
Regla Jurdica:
Sociologa:
NOTA de la AUTORA:
NOVELAS:
O
OBJETO:
OBJETO de DERECHO:
OBLIGACIN:
Clusula General:
Contrato:
Negocio Jurdico:
Vide
Tambin:
OBLIGACIONES
DERECHO
de
OIKOS
Casa:
Economa:
Griego:
Familia:
la
ONTOLOGA
Definicin:
Jurdica:
ONTOLOGA JURDICA:
OPERACIN JURDICA
Propiedad Intelectual:
ORACIN FNEBRE de PERICLES
Democracia:
ORDEN
Concepto:
Idea de Orden:
ORDENACIONES del REINO
Adulterio:
ORDENAMIENTO INMANENTE
Cosas:
ORDENAMIENTO JURDICO:
Derecho Privado:
Igualdad Jurdica:
Principios Generales Fundamentales:
ORTOEUTANASIA:
ORTOTANASIA:
P
Sujeto de derecho
PERSONALIDAD
PACTA SUNT SERVANDA:

Vide: NEGOCIO JURDICO
PERSONALIDAD JURDICA
Capacidad Jurdica:
PATRN VALORATIVO:
Vide: PRINCIPIOS de DERECHO
PRIVADO
PERSONA
Concepto:
Concepto Tomista:
Dignidad:
Derechos Innatos:
Etimologa:
Esencia:
Filosofa:
Hombre-Sujeto de Derecho
Iglesia:
Identidad Personal:
Individualidad del Ser:
Leib:
Lengua Germnica:
Lengua Griega:
Lengua Portuguesa:
Nascituro:
Naturaleza del Hombre-Distincin:
Nombre:
Origen:
Prosopon:
Sede Jurdica-Domicilio:
Situaciones
Jurdicas
de
la
Personalidad:
Sustancia:
Sustrato:
Sujeto:
Sujeto-Teora General del Derecho
Privado:
Sujeto de Derecho:
Teatro:
Teora General del Derecho Privado:
Trinidad:
DIGNIDAD
DE
LA
PERSONA
HUMANA
PANDECTAS:
Vide: DIGESTO
PAPIRO D OXYRHINCHOS:
PATRIMONIUM PETRI:
PATRONMICO:
Familia:
Jurisprudencia:
Material:
Mnimo:
PENA DE MUERTE:
Derecho Comparado:
PRENDA:
Bienes
PENSAMIENTO JURDICO:
Ciencia del Derecho y Otras Ciencias:
Definiciones e Generalidades:
Derecho como Ciencia, Arte y Tcnica:
Derecho Natural:
Dogmtica Jurdica:
Fuentes del Derecho:
Generalidad y Definiciones:
Introduccin:
Metodologa Jurdica y Fuentes del
Derecho
Regla y Dogmtica Jurdica:
Solucin de los Conflictos Jurdicos y
Trabajo Creador del Juez y Solucin de
los Conflictos Jurdicos:
PERSONALIDAD:
Aspectos:
Atributos:
Civil:
Concepto:
Deber de la Personalidad:
Modi di Essere:
Nascituro:
PERSONA JURDICA:
Derecho Privado:
Familia:
PERSONA HUMANA
Atributos:
Bienes Personales:
Ciencia Jurdica:
Clonacin:
Concepto:
Dao Moral:
de
la
Dignidad:
Derecho Natural:
Derecho Privado:
Derechos Fundamentales:
Domicilio-Atributos:
Ejercicio:
Expresin Jurdica:
Fecundacin:
Hombre:
Individuo:
Naturaleza:
Norma Jurdica:
Preservacin de la Dignidad:
Sujeto de Derechos y Obligaciones:
Tutela:
Vida Humana:
DIGNIDAD
DE
LA
PERSONA
HUMANA
PERSONA NATURAL
Derecho Privado:
Nombre:
Posicin Jurdica:
Sujeto de Derechos:
PISTEOLOGA:
Ciencia Jurdica:
Idolatria:
Injusticia:
Norma Jurdica:
PLANO DE GAYO:
Lenguaje Jurdico-Elementos:
PODER:
Derecho Privado:
Derecho Pblico:
Derecho Romano:
Estado:
Fenmeno como Ciencia:
Propiedad
PODER PBLICO:
Esterilizacin de las personas:
POTENCIAS:
Vide: NATURALEZA HUMANA
PUEBLO BBLICO:
Casa:
Casa-Habitacin:
Tribu:
PRCTICA DEPORTIVA:
Lesin:
PLAZO:
Veto de la Ley:
PRONOMBRE:
Vide: NOMBRE
PRESERVACIN DE LA VIDA
Declogo Bblico:
Derecho Natural:
Persona Humana:
PRINCIPIO DE LA AUTONOMA
PRIVADA
Autonoma de la Voluntad Distincin:
Derecho Privado:
Iniciativa Privada:
Libertad d actuar:
Negocio Jurdico:
Norma Jurdica:
PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE
LA VOLUNTAD:
Consumidor:
Contrato:
Sujeto de Derecho:
Vide Tambin: AUTONOMA DE LA
VOLUNTAD
PRINCIPIO DE AUTORIDAD:
Hijo-Formacin:
Formas:
PRINCIPIO
DE
BUENA
OBJETIVA:
Derecho Privado:
Funciones:
Vide Tambin: Buena Fe
FE
PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA
PERSONA HUMANA:
Aborto-Estupro:
Apuntes:
Clusula General Contrato:
Derecho de Morir:
Derecho Privado:
Esclavitud:
Estado-Accin Ilcita:
Ejercicio:
Familia-Tratamiento Jurdico:
Hijos:
Hijos de laboratorio:
Fundamento de la Repblica:
Lesin Deportiva:
Libertad:
Libertad de Actuar:
Mujer-Situacin Jurdica:
Objeto de Derecho:
Pena de Muerte:
Razn de Ser del Derecho:
Respeto por la Vida:
Rol de problemas.
Servicios Pblicos-Irrespeto:
Sujeto de Derecho:
Tortura:
Valores:
Vida Humana:
PRINCIPIO FUNDAMENTAL:
Ordenamiento Jurdico:
PRINCIPIO DE LA IGUALDAD:
PRINCIPIO
CIVIL:
Dao:
DE
LA
IMPUTACIN
PRINCIPIO DE LA INTANGIBILIDAD
Bienes:
PRINCIPIO DE ISONOMA
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Negocios de Derecho Pblico:
Igualdad:
Inviolabilidad
Humanos:
Solidaridad:
de
los
Derechos
PRINCIPIOS DE DERECHO
Clusulas Generales:
Definicin de Principios:
Derecho Natural:
Distincin de Normas:
Dogmtica Jurdica:
Finalidad:
Principios-Definicin:
PRINCIPIOS
DE
DERECHO
PRIVADO:
Autonoma Privada:
Buena Fe Objetiva:
Categoras Ligacin Funcional:
Clusulas Generales:
Dao-Imputacin Civil:
Definicin de Principios:
Dignidad de la Persona Humana:
Derecho Fundamentales-Eficacia Civil:
Imputacin Civil de los Daos:
Instrumentabilidad:
Padrones:
Padrones Valorativos:
Principios Constitucionales:
Solidaridad:
Valores:
PRINCIPIO DE LIBERTAD:
Aborto-Estupro:
Individual:
Vide Tambin: LIBERTAD
PROCULIANOS:
PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD
Contrato:
Derecho Privado:
Fuente de Derecho de Obligaciones:
PROFESIONAL DE DERECHO:
Tarifa y tragedia:
PRINCIPIO DE LA SUPREMACA DE
ORDEN PBLICO:
Contrato:
PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD
Negocios de Derecho Pblico:
PRODUCTOS Y SERVICIOS:
Control de Calidad:
PROPIEDAD:
Poder de propiedad
Vide Tambin: TRANSMISIN DE
PROPIEDAD:
PROPIEDAD INTELECTUAL
Derecho civil:
Q
PRINCIPIOS:
Definicin:
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Bsicos Informticos:
Derecho Privado:
QUATRIUM:
QUINQUAGINTA DECISIN:
Vide: Constitucin
QUIASMO:
Definicin:
Rechtsverhltnise:
Savigny:
Savigny-Clasificacin:
Situaciones Jurdicas-Distincin:
R
RAZN:
Derecho Natural:
Filosofa:
Ley:
RELIGIN
tica Mundial
REALAKTE
Operacin Jurdica:
RESPONSABILIDAD CIVIL:
Dao Moral:
RECHTSSTZE:
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL:
Persona Humana:
Tutela Jurdica:
RES COTTIDIANAE:
RECHTSINSTITUTS:
RECHTSTECHNIK:
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL:
Aborto-Estupro:
RECHTSVERHLTNISSE:
RESPONSABILIDADES HUMANAS:
Declaracin Universal:
REFLEXIN:
Definicin:
RETRICA:
REGLA:
Derecho:
Norma Jurdica:
Regla de Derecho-Definicin:
S
SABIANOS:
REGULAE:
SANTSIMA TRINIDAD:
RELACIN CONTRACTUAL:
Consumidor:
SCHOLASTICUS:
RELACIN DE CONSUMO:
Buena fe:
SEGURIDAD DE LA PERSONA:
Domicilio:
RELACIONAMIENTO:
Comunidad:
Generalidades:
RELACIONES
PRIVADO:
Elementos:
DE
SEDE JURDICA DE PERSONA:

Domicilio:
SEGURIDAD DEL DERECHO:

Vide: DERECHO
DERECHO
SECUESTRO:
Bienes:
RELACIONES HUMANAS:
Vocacin Natural del Hombre:
SERVICIOS PBLICOS
Irrespeto:
RELACIONES JURDICAS:
Activas:
Clasificacin-Savigny
Cdigo Civil:
Consumidor:
Derecho:
Institutos:
Pasivas:
SILOGISMO:
Vide: DESICIN JURDICA:
SISTEMA JURDICO:
Cdigo Civil Brasileiro:
Cdigo Civil Francs:
Cdigo Civil Portugus:
Cde Napolen:
Cultura Occidental:
Derecho Privado
Derecho Privado-Origen:
Derecho Romano:
Elementos:
Externo:
Interno:
Origen:
Sistema Externo:
Sistema Interno:
Sistema de Savigny:
System des Gesetzes-usserem:
Ssytem des Rechts-Inneren:
SISTEMATIZACIN GERMNICA:
Savigny:
SITUACIN
JURDICA
DE
LA
MUJER:
Antigedad:
Casamiento en Brasil:
Derecho Comparado:
Ejercicio:
Unin Estable:
SITUACIONES JURDICAS:
Activa:
Acto Jurdico:
Derecho Privado:
Derecho Pblico:
Hecho Jurdico:
Personalidad:
Relaciones Jurdicas-Distincin:
SITUACIONES JURDICAS DE LA
PERSONALIDAD:
Categoras:
Derecho de la Personalidad Ser:
Persona:
SOCIEDAD:
Acciones del Sujeto:
Conyugal-Legislacin:
Familia-Sociedad Civil:
Idea de Orden:
Idolatra:
Importancia del Derecho:
Ncleo Fundamental:
Principio de autoridad:
Relacionamiento:
Sujeto-Acciones:
SOCIOLOGA
Derecho:
Norma Jurdica:
Valides del Derecho:
SOLIDARIDAD
Derecho Privado:
SOLIDARIDAD
STATUS
Definicin:
Familiar:
Individual:
Libertatis:
Palabra-Significado:
Poltico:
Principio de Insonoma:
SUSTANCIA:
Concepto:
Dependiente (Cuerpo y Alma)
Persona:
SUBSUNCIN:
Definicin:
SUJETO:
Persona:
Sociedad:
Teora General de Derecho Privado
SUJETO DE DERECHO:
Autonoma Privada:
Autonoma de la Voluntad:
Definicin:
Derecho Antiguo:
Ejemplo:
Hecho Jurdico:
Libertad Jurdico:
Personalidad:
Persona:
Principio de la Dignidad de la Persona
Humana:
SUJETO
DE
OBLIGACIONES:
Persona Humana:
DERECHOS
SUMMUN IUS SUMMA INJURIA:

T
TEOLOGA:
Beatitud:
Ciencia:
Declogo Bblico:
Definicin:
Derecho:
Fe:
Razn:
TRINIDAD:
Persona:
Santsima:
TEORA DE LA DESICIN:
Ciencia Jurdica:
Vide Tambin:
DECISIN JURDICA:
TUTELA DE LA PERSONALIDAD:
Bienes:
TEORA
DE
LOS
FUNDAMENTALES:
Naturaleza Humana:
UNIN ESTABLE
Casamiento-Conversin:
Casamiento Civil:
Familia:
Hijo:
Mujer:
Seguridad Jurdica:
TRIVIUM:
DERECHOS
TEORA GENERAL DEL DERECHO

PRIVADO:
Concepto:
Definicin:
Derecho Comparado:
Sujeto:
Persona:
TESTAMENTO:
Instituto
Jurdico-Derecho
Sucesiones:
UNIVERSALIDADES MEDIEVALES:
Dialctica:
Hermenutica
Retrica:
de
THMIS:
Trmino:
TIPICIDAD:
Vide: PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD
V
VALIDAD DEL DERECHO:
Sociologa:
VALOR FUNDAMENTAL
Ciencia Jurdica:
TORTURA:
TRABAJO:
Condicin de Vida:
VERDAD:
Declogo Bblico
Razn:
TRABAJO CREADOR DEL JUEZ:

Decisin Jurdica:
Discurso Jurdico:
Ejercicio:
Jurisprudencia:
Justicia:
Norma Jurdica-Interpretacin
Vide Tambin: JUEZ
VICIO:
Decisin Jurdica:
TRACTUS:
VOCACIN
NATURAL
HOMBRE:
Derecho a la Vida:
Relaciones Humanas:
Vocacin Definicin:
TRANSMISIN DE PROPIEDAD:
VIDA HUMANA:
Vide: DERECHO A LA VIDA:
VIRTUD:
Caridad:
TRATADO DE VERDUN:
TRIBU:
Pueblo Bblico:
VOLUNTAD
Contractual:
Declaracin-Relacin
DEL
Negocio Jurdico:
Sujeto:
Vide Tambin: AUTONOMA DE LA

VOLUNTAD

Introduccion A La Ciencia Del Derecho

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Introduccion A La Ciencia Del Derecho

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ROSA MARIA DE ANDRADE NERY

INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO

Ttulo original de la obra:

Presentacin, notas y edicin al cuidado de

Primera edicin en espaol:

Segunda edicin en espaol:

NERY, Rosa Mara de Andrade

1. Derecho civil, 2. Cdigo civil, 3. Principios generales del

1.3 La Ciencia del Derecho y otras ciencias

Ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu

El Derecho natural y la bsqueda de un fundamento bsico para el Derecho

El Derecho Pblico y el Derecho Privado

Cul es lugar del Derecho Privado?

El ncleo fundamental de la sociedad

El Concepto de Derecho Civil en el Derecho Antiguo

Las situaciones jurdicas y los institutos jurdicos

Ro. O direito e a vida dos direitos, p. 31.

Nota a la edicin peruana::

Lo cierto es que los pueblos y las civilizaciones pasan, frecuentemente, por

Ejercicio.Qu pretende la Ciencia del Derecho?

RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, 3 ed. Anotada e atualizada

Lecturas recomendadas para la edicin peruana:

El Derecho como ciencia, arte y tcnica

1.2.1 El trmino Derecho

No es fcil percibir todos los significados encerrados en el trmino Derecho o sacar

a) ordenamiento o norma, conjunto o sistema jurdico vigente en un pas: Ej

b) autorizacin o permiso, de hacer lo que la norma no prohba, o lo que la

c) calidad del que atiende a un anhelo de justicia y rectitud, de lo que es

d) prerrogativa que alguien tiene de exigir de otros la prctica o la

e) ciencia de norma coercitivamente impuesta (obligatoria); el Derecho es

f) conjunto de conocimiento acerca de esa ciencia: esa regla de Derecho.

Lecturas recomendadas para la edicin peruana:

1.2.2 La Justicia como finalidad de la Ciencia del Derecho

Karl Larenz, Metodologia da cincia do Direito, 3 ed.,cit., p. 261

La justicia es una de las aspiraciones eternas de la humanidad 11, la cual es tambin

Lecturas recomendadas para la edicin peruana:

1.2.3 La Interpretacin del fenmeno jurdico y la tendencia filosfica del

a) como hecho - conjunto de leyes (positivismo) o de juzgamiento (realismo

Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leons de droit civil -Introduction ltude du

Lecturas recomendadas para la edicin peruana:

1.2.5 El Derecho como tcnica

Nota a la edicin peruana::

Hay quien dice que el Derecho es apenas tcnica, y no ciencia o arte.

definiciones21 y para fijar premisas verdaderas a partir del conocimiento obtenido

Lecturas recomendadas para la edicin peruana:

1.2.7 El Derecho como tcnica de Justicia y de Igualdad

misin correctora y de transformacin de las fallas, que la sociedad posee y

hybris (exceso) y de la demasa, del descomedimiento . caro tena que mantener

Nota a la edicin peruana::

Esa es tambin la concepcin de Aristteles en tica a Nicmaco: ya que lo igual es

a) dha = poner = establecimiento, sede, local;

b) Con la revelacin se pasa del concepto profano al concepto religioso de justicia.

Benveniste, ob. cit., p. 103.

1) Condena la pobreza-escndalo y enfatiza la pobreza como ideal (de

c) En el Nuevo Testamento el juez es Jesucristo, en la forma de rey - justo, l es

d) El concepto filosfico de la justicia es visto bajo dos aspectos: el tradicional y el

e) Concepto ampliado de Justicia mezcla la justicia conmutativa (dar a cada uno lo

f) Surge la discusin en torno de los derechos y libertades del hombre: el

em Dicionrio de teologia fundamental, p. 523.

g) La justicia social antes y despus de la encclica Sollicitudo rei socialis (Juan

que recuerda, en una inolvidable carta mi amigo Couture), Dios me permit

Lecturas recomendadas para la edicin peruana:

RUBIO CORREA, Marcial. Derecho: Estado de la Cuestin. PUCP. Lima.