UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTIN

FACULTAD DE DERECHO
DERECHO DE MENORES

MENORES DE EDAD
EN ESTADO DE ABANDONO

CATEDRTICO
FRANKLIN LOPEZ RIVERA
ALUMNOS:
jordan edilbertoa costa cobarrubas
Roque Bolivar Isidora
Piliar Ccansaya Linares
washington Ccalli condori
doly jurado cerron

INTRODUCCION
Un indicador muy importante del respeto a los derechos humanos es la manera en que la
sociedad trata a los nios. Una sociedad respetuosa de los derechos fundamentales
provee libertad y dignidad a la niez y crea condiciones en las que pueda desarrollar
todas sus potencialidades.
A pesar de mejoras en indicadores econmicos respecto a Per en general en los ltimos
aos, la situacin de los nios en el Per indica que no ha habido grandes mejoras en
esta rea. Segn el ndice desarrollo de la niez, confeccionado por el Instituto Nacional
de Estadsticas e Informtica del Per, 16 de los 24 departamentos del Per se
encuentran en niveles bajos o muy bajos en el desarrollo de la niez, lo que constituye un
problema.
Continan las denuncias sobre serias situaciones que afectan los derechos de la niez y
la adolescencia en Per, entre las que se destacan la explotacin del trabajo infantil, la
situacin de los jvenes infractores y los altos ndices de mortalidad infantil.

1. ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL

(MIMDES) EN LA INVESTIGACIN TUTELAR. ARTCULO 245.- Investigacin tutelar
El MIMDES, al tomar conocimiento, mediante informe policial o denuncia de
parte, que un nio o adolescente se encuentra en algunas de las causales de
abandono, abrir investigacin tutelar, con conocimiento del Fiscal de
Familia y dispondr en forma provisional las medidas de proteccin
pertinentes.
El MIMDES podr asumir competencia y apertura la investigacin tutelar
correspondiente, cuando conozca directamente o sea informado por el personal
policial, por denuncia de parte o por parte o por el representante del ministerio
pblico, que un nio o adolescente se encuentra inmerso en alguno de los
presupuestos que configuraran el abandono material o moral del menor de edad,
en tal aspecto, el proceso investigatorio se iniciara con citacin del seor fiscal
provincial de familia, debiendo ordenar de manera provisional las acciones que
sean necesarias para proteger y cuidar al abandono.
Resulta innovadora la facultad que la ley otorga al MIMDES, en el sentido que esta
entidad podr otorgar autorizacin a entidades pblicas o privadas especializadas
a efectos que realicen investigaciones tutelares, consideramos que esta situacin
requiere un alto nivel de capacitacin con el objeto de brindar proteccin integral a
os nios, nias y adolescentes en situacin de abandono y moral y evitar que

estos adolescentes en situacin de abandono material y moral y evitar que estos

menores continen en peligro y afectndose sus derechos y libertades.

ARTCULO 246.- Informes En la resolucin de inicio de la investigacin tutelar el

MIMDES dispondr las siguientes diligencias: a) Declaracin del nio o
adolescente, o la descripcin de sus caractersticas fsicas, as como la toma de
huellas palmares y plantares;
b) Examen psicosomtico para determinar su edad, su estado de salud y
desarrollo psicolgico. ste ser realizado por la oficina mdico-legal
especializada y sus resultados se comunican en el plazo de dos (2) das; de
no existir unidad de medicina legal se dispondr la prctica de dicha pericia
en los establecimientos del Ministerio de Salud, por un profesional mdico;
c) Pericia Pelmatoscpica para establecer la identidad del nio o
adolescente. Conocida sta, se adjuntar la partida de nacimiento y la copia
del examen psicosomtico, y deber emitirse la pericia en el trmino de dos
(2) das. Si se trata de un nio o adolescente de quien se desconoce su
identidad, la pericia se emitir en el trmino de diez (10) das calendario, para
lo cual deber adjuntarse al oficio copia del examen psicosomtico;
d) Informe del equipo multidisciplinario o el que haga sus veces, para
establecer los factores que han determinado la situacin del nio o
adolescente; e) Los informes tcnicos multidisciplinarios, realizados por
profesionales de las instituciones que alberguen a los tutelados; adems de
los que se remitirn en forma peridica cada tres (3) meses;
f) Informe de la Divisin de Personas Desaparecidas, el que se solicitar
exponiendo en forma detallada las circunstancias en que se encontr al
tutelado, a fin de que indique si existe denuncia por la desaparicin o
secuestro del nio o adolescente. El MlMDES adjuntar a su solicitud, copia
de la partida de nacimiento o, en su defecto, copia del examen de edad

aproximada o de la pericia pelmatoscpica. El informe se emitir en el

trmino de tres (3) das.
La ley otorga al MIMDES o a la institucin que este autorice para que se inicie la
respectiva investigacin tutelar, a favor del nio, nia o adolescente en abandono.
Se observa que mediante decreto supremo N 011-2005-MIMDES se aprob el
reglamento de los captulos IX y X del ttulo II del libro IV del cdigo de los nios y
adolescentes, modificado por la ley N28330, la misma que establece que el
programa integral para conocer el procedimiento

de investigacin tutelar, en

merito a los principios de proteccin integral del nio, nia o adolescente y del
inters superior del nio, aprecindose que ene l primer ao de vigencia de esta
norma asumir la competencia de manera progresiva en las provincias de lima y
callao, sealndose que mediante resolucin ministerial se indicara la oportunidad
de la competencia a nivel nacional.
En este sentido, se determina las diligencias que deben verificarse en el tramite
del proceso, observndose que tanto el representante del ministerio pblico como
el juez de familia, tienen la facultad de solicitar o disponer la ejecucin de las
pruebas que consideren pertinentes.
En cuanto a la manifestacin que deber brindar el nio, nia o adolescente, si
fuera factible se establece que su referencial se recepcionara en presencia de
algn familiar o en su defecto con la intervencin del abogado de oficio adscrito al
juzgado respectivo, debiendo participar el fiscal provincial de familia.
La realizacin de la pericia pelmastocopica por intermedio de la polica
especializada en al direccin de criminalstica de la polica nacional del Per de la
jurisdiccin, es de vital importancia para los efectos de establecer la identidad del
nio o adolescente, siendo necesario que se evalu al investigado en lo
relacionado a su factores endgenos y exgenos, como psicolgico de otro lado,
en el supuesto que no obre la partida d nacimiento del menos de edad, se

dispondr que se efectu a pericia psicosomtica con el objeto e determinar la

edad aproximada del abandono.
Es necesario que en la investigacin se disponga que un equipo multidisciplinario
realice un informe con al finalidad de determinar las razones que han establecido
el abandono del menor de edad, debindose recabar la informacin de la divisin
de personas desaparecidas de la PNP, a efectos de conocer si existe alguna
denuncia por desaparicin del nio, nia o adolescente.
Si ubican a los padres biolgicos o responsables del nio o adolescente, se
deber ordenar la recepcin de sus respectivas manifestaciones, con la finalidad
de esclarecer los hechos materia del proceso tutelar.

ARTCULO 247.- Diligencias Emitidos los informes a que se refiere el

artculo precedente, el MIMDES solicitar a la Polica Nacional la
bsqueda y ubicacin de los padres o responsables adjuntando la
ficha de inscripcin del RENIEC. De no ser habidos, dispondr la
notificacin por el diario oficial y otro de mayor circulacin del lugar
del ltimo domicilio del citado, si fuere conocido o, en su defecto, en
el lugar donde se realiza la investigacin. La publicacin se har por
dos (2) das en forma interdiaria disponiendo adems la notificacin
por radiodifusin en la emisora oficial en igual forma. De no ser
habidos los padres o responsables del nio o adolescente, una vez
concluida la investigacin, el MINDES remitir al Juez competente el
expediente de la investigacin tutelar a fin de que expida la resolucin

de la declaracin judicial de estado de abandono.

Una vez culminada la verificacin de los elementos probatorios sealados, el juez
dispondr que la polica especializada se aboque a la ubicacin de los padre
responsables del abandonado en el supuesto que no sean habidos, se ordenara la
notificacin respectiva por medio de los edictos, los cuales se efectuarn en el

lugar del ultimo domicilio del investigado o en la jurisdiccin en donde se tramita el

proceso, ejecutndose asimismo el referido acto o a travs de los medios de
comunicacin.
Una vez terminada la investigacin, el MIMDES o al entidad competente deber
remitir al rgano jurisdiccional respectivo el expediente que corresponda con el
objeto que se emita la resolucin a travs de la cual se declara judicialmente el
estado de abandono material o moral del menor de edad.
DECLARACIN JUDICIAL DEL ESTADO DE ABANDONO
ARTCULO 248 DEL CODIGO DE NIOS Y ADOLESCENTES.El Juez especializado podr declarar en estado de abandono a un nio o adolescente
cuando:
A.1. CUANDO SEA EXPSITO (INCISO A)
A.1.1 Definicin: Recin nacido abandonado en un lugar pblico (p. ej. centros
asistenciales, iglesias, parques, etc.).
A.2.2 Participacin del Ministerio Pblico:
a) En caso de expsitos hallados en la va pblica 22
a.1) Constituirse en el lugar de los hechos, en compaa de un mdico legista, y en los
lugares donde no hubiera, de un sanitario, a fin de verificar el estado de salud del nio,
levantndose el acta correspondiente en forma detallada. Esta contendr necesariamente
el da, hora, lugar, estado de salud, descripcin personal y el escenario donde fue hallado
el nio expsito.
a.2) Disponer el reconocimiento mdico del nio abandonado, ya sea por la oficina
mdico legal, o en su defecto, por un Centro Hospitalario Asistencial. Solicitar se le
practiquen los exmenes correspondientes al estado de salud e integridad fsica: edad
aproximada, integridad sexual, de ser el caso, la determinacin del Sndrome de Inmuno
Deficiencia Adquirida (VIH), examen para descartar Sfilis (VDRL), y pelmastocpico,
entre otros, para identificar al recin nacido

a.3) Solicitar el informe a la Polica Nacional sobre personas desaparecidas.

a.4) Excepcionalmente, cuando el caso lo amerite, el Fiscal Provincial de Familia o Mixto
dispondr las medidas tendientes a garantizar la seguridad integral del expsito, como la
de internamiento en un centro de salud. En todos los casos que no se haya ubicado a los
padres o responsables del nio, nia o adolescente, se debe promover investigacin
tutelar en sede judicial (o instancia administrativa, sujeto a la vigencia de la Ley N' 28330
Y su Reglamento).
a.5) Si se advierte indicios de la presunta comisin de un ilcito penal, deber remitir
copias certificadas del acta y dems actuados al Fiscal Provincial Penal de Turno, para
que proceda conforme a sus atribuciones.
a.6) Dada la necesidad y urgencia del caso, la polica podr actuar de acuerdo a lo
previsto en los apartados a.1 y a.2, dando cuenta al Fiscal. b) En caso de expsito
abandonado en centros asistenciales
b.1) Constituirse en el lugar verificando el hecho y levantando el acta respectiva en forma
detallada. En sta se consignar el da, hora y centro hospitalario o asistencia donde fue
dejado el recin nacido y las referencias que puedan dar testigos sobre la identificacin de
los presuntos autores.
b.2) Disponer que el Hospital o Centro Asistencial ponga de conocimiento del Juzgado
Tutelar que el expsito se encuentra en el hospital o centro asistencial donde fue
abandonado, conforme lo prev el arto 2440 del C.N.A., en un plazo mximo de 72 horas,
una vez que se encuentre en condiciones de alta mdica, acompaando la historia clnica,
disponiendo, de ser el caso, la prctica de los exmenes sealados en el numeral a.2.
b.3) S se advierte indicios de la comisin de un ilcito penal, remitir copias del acta y
dems actuados al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda conforme a sus
atribuciones.
A.2. CARECER, EN FORMA DEFINITIVA, DE LAS PERSONAS QUE, CONFORME A
LEY, TIENEN EL CUIDADO PERSONAL DE SU CRIANZA, EDUCACIN O SI LOS
HUBIERA, INCUMPLAN LAS OBLIGACIONES O DEBERES CORRESPONDIENTES, O
CARECIERAN DE LAS CALIDADES MORALES O MENTALES NECESARIAS PARA
ASEGURAR LA CORRECTA FORMACIN (INC. B)

Ejemplo. Padres de nios, nias y adolescentes que incumplen sus obligaciones

inherentes al ejercicio de la patria potestad. Debe tenerse presente que la calidad moral
reprochable de los padres, tutores o responsables, se contrae a las rdenes, consejos o
por ejemplo que corrompan a los nios o adolescentes o al incumplimiento de los deberes
que emergen de la patria potestad.
A.2.2. Participacin del Ministerio Pblico Verificar la situacin del presunto estado de
abandono del nio, nia o adolescente, levantando el acta respectiva y solicitando se
inicie la investigacin tutelar. De ser el caso, debe disponerse adicionalmente las medidas
tendientes a garantizar la seguridad integral del nio, nia o adolescente que se
encuentre con sntomas de enfermedad mental o de haber ingerido drogas o inhalado
sustancias txicas (colas, pegamentos), si tiene como padres, tutores o responsables a
enfermos mentales o si la calidad moral de stos hace que su integridad fsica o psquica
corra peligro.
A.3. SEA OBJETO DE MALTRATOS POR QUIENES ESTN OBLIGADOS A
PROTEGERLOS O PERMITIR QUE OTROS LO HICIERAN;(inciso c)
A.3 Cuando sea vctima de maltratos por quienes estn obligados a protegerlos o permitir
que otros lo hagan.
A.3.1 Definicin de maltrato El maltrato se define como todas aquellas acciones u
omisiones provenientes o permitidas por los padres de familia, tutores o responsables que
signifiquen dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin
graves o reiteradas, as como la violencia sexual contra un nio, nia o adolescente,
afectndose su normal desarrollo fsico, psicolgico, sexual o moral. Las clases de
maltrato pueden ser las siguientes:
Fsico.- Es el tipo de maltrato que, por lo general, deja huella' o indicio en el cuerpo y es
perceptible por los sentidos.
Psicolgico.- Es el tipo de maltrato sutil que afecta o daa la personalidad, carcter o
temperamento del nio, nia o adolescente.
Violacin de la Libertad Sexual.- Es el atentado contra su indemnidad sexual.
Explotacin.- Puede considerarse como casos especiales de maltrato, a diversos tipos de
explotacin, que no se encuentren comprendidos en el supuesto del inc. b (p. ej. los nios

que son entregados a otras personas para que los utilicen en obtener limosnas, o que son
utilizados por los mismos padres o responsables con dicha finalidad. Asimismo, si es un
adolescente, cuando se le obliga a laborar con perjuicio de su integridad moral y fsica)
(Vase inc. A.7).
Negligencia.- Por incumplimiento del deber de cuidado de los padres, tutores y
responsables. Del mismo modo, se puede integrar en la nocin de maltrato a los nios,
nias o adolescentes que se ven implicados en tentativa de suicidio debido al maltrato o
abuso de los responsables de su crianza o la negligencia de los mismos.
A.3.2. Participacin del Ministerio Pblico
A.3.2.1 En caso de Maltrato Fsico Verificar la denuncia, levantar el acta respectiva en
forma detallada y disponer el reconocimiento mdico legal. Si existen indicios razonables
de la comisin de lo denunciado, puede discrecionalmente iniciar una accin extrajudicial
o solicitar se inicie de inmediato una investigacin tutelar. De haber indicios de la presunta
comisin de un ilcito penal, remitir copias certificadas del acta y dems actuados,
poniendo el hecho en conocimiento del Fiscal Provincial de Turno o proceder conforme a
una denuncia por Violencia Familiar, dictando la medida de proteccin inmediata
correspondiente, sealada en el Art. 10 de la Ley de Violencia Familiar.
A.3.2.2 En caso de maltrato psicolgico
A.3.2.2.1 Verificar la denuncia mediante la entrevista con la vctima y disponer las
evaluaciones o pericias psicolgicas e informes sociales de ser el caso, si las
circunstancias del lugar lo permiten.
A.3.2.2.2 Si existen indicios razonables de la perpetracin del maltrato psicolgico y luego
de la verificacin respectiva, solicitara se abra investigacin tutelar; de lo contrario,
dispondr una investigacin extrajudicial por violencia familiar, dictando la medida de
proteccin inmediata correspondiente, sealada en el Art. 10 de la Ley de Violencia
Familiar.
Cuando el proceso tenga por finalidad la declaracin judicial de estado de abandono, se
promover investigacin tutelar.
A.3.2.2.3 Si se advierte indicios de la presunta comisin de un ilcito penal, deber remitir
copias certificadas de los actuados al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que

proceda conforme a sus atribuciones. En el supuesto que el nio, nia o el adolescente

sea vctima de maltrato fsico y/o psicolgico en el mbito familiar, se dispondr una
investigacin por violencia familiar dictndose la medida de proteccin pertinente
conforme a lo previsto en el artculo 10 de la Ley de Violencia Familiar, salvo que los
hechos merecieran la declaracin judicial de abandono, en cuyo caso se promover la
accin judicial respectiva.
A.3.2.3 En caso de violacin de la libertad sexual En las declaraciones que se acten en
casos de violencia sexual contra nios o adolescentes, es obligatoria la presencia del
Fiscal ante la Polica, bajo sancin de nulidad y responsabilidad funcional, conforme lo
prev el artculo 1440 del C.NA Debe ordenar la evaluacin clnica (la que podr incluir los
datos correspondientes a las caractersticas fsicas de acuerdo a la edad del nio, nia o
adolescente) y psicolgica de la vctima por personal profesional especializado. Concluida
dicha evaluacin, remitir al Fiscal Provincial Penal de Turno un informe, el acta que
contiene el interrogatorio de la vctima y los resultados de la evaluacin. Durante la
declaracin de la vctima puede participar cualquiera de los padres o la persona que lo
tenga bajo su tutela, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona
que tiene bajo su tutela al menor de edad no pudieran participar, podrn designar una
persona que los represente. En caso de concurrir la necesidad de la adopcin de una
medida de proteccin inmediata, por pertenecer el presunto agresor a su entorno familiar,
deber actuar conforme a lo previsto en el arto 10 de la Ley de Violencia Familiar, sin
perjuicio de que de acuerdo al caso se solicite a la instancia judicial la apertura de una
investigacin tutelar (o instancia administrativa sujeto a la vigencia de la Ley N 28330 Y
su Reglamento).
A.4. SEA ENTREGADO POR SUS PADRES A UN ESTABLECIMIENTO DE
ASISTENCIA SOCIAL PBLICO O PRIVADO Y LO HUBIERAN DESATENDIDO
INJUSTIFICADAMENTE POR SEIS MESES CONTINUOS O CUANDO LA DURACIN
SUMADA EXCEDA DE ESTE PLAZO (inc. d)
A.4.1 Definicin de desatencin injustificada
Es la situacin de descuido, abandono y olvido en que se encuentra un nio, nia o
adolescente con perjuicio de su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno familiar.
A.4.2 Participacin del Ministerio Pblico

A.4.2.1 Como parte de las acciones de control y vigilancia de la situacin de un nio, nia
o adolescente que ha sido dejado por sus padres, tutores o responsables en un
establecimiento de asistencia social pblico o privado, desatendindolo injustificadamente
por seis meses continuos o por lapsos cuya duracin sumada exceda de este plazo (p. ej.
el nio que no es visitado peridicamente en dichos establecimientos, sin preocuparse de
su evolucin), solicitar al Juzgado Tutelar (o instancia administrativa, sujeto a la vigencia
de la Ley N 28330 Y su Reglamento), que abra investigacin tutelar en el plazo mximo
de 72 horas y que dicte las medidas de proteccin correspondientes.
A.4.2.2 En el acta respectiva deber opinar si la desatencin ha sido o no justificada.
A.5 SEA DEJADO EN INSTITUCIONES HOSPITALARIAS U OTRAS SIMILARES CON
EL EVIDENTE PROPSITO DE ABANDONARLO (inciso e)
A.5.1 Definicin
Son aquellos casos en que los padres, tutores o responsables dejan en forma indefinida al
nio, nia o adolescente en una institucin de atencin de salud, aprovechando de la
situacin de enfermedad que motiv su hospitalizacin o atencin para su tratamiento.
A.5.2 Participacin del Ministerio Pblico
Conocida tal situacin, se constituye en el lugar de los hechos, verifica la situacin del
nio, nia o adolescente, levanta el acta correspondiente y solicita al Juez de Familia o
Mixto (o instancia administrativa, sujeto a la vigencia de la Ley NQ 28330 Y su
Reglamento), abra investigacin tutelar.
A.6

HAYA SIDO

ENTREGADO

POR

SUS

PADRES

RESPONSABLES A

INSTITUCIONES PBLICAS O PRIVADAS, PARA SER PROMOVIDO EN ADOPCIN;

A.6.1 Nota Aclaratoria (art. 119 C.NA) En ambos casos, el trmite de adopcin debe
canalizarse obligatoriamente ante la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promocin
de la Niez la Adolescencia del MIMDES que es la institucin encargada de tramitar las
solicitudes de adopcin de nios, nias y adolescentes declarados en estado de
abandono, con las excepciones sealadas en el artculo 1282 de! C.N.A.
A.6.2 Participacin del Ministerio Pblico El Fiscal de Familia o Mixto en la funcin de
vigilancia del derecho de nios, nias y adolescentes, visitar los establecimientos

pblicos y privados que se dedican a albergar a nios que han sido entregados por sus
padres o responsables con fines de adopcin, debiendo verificar si la entrega ha sido en
forma voluntaria y espontnea, sin que hubiera mediado retribucin econmica alguna. Si
se advierte indicios de un presunto trfico de nios", remitir copias certificadas de los
actuados al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda conforme a sus
atribuciones.
A.7 SEA EXPLOTADO EN CUALQUIER FORMA O UTILIZADO EN ACTIVIDADES
CONTRARIAS A LA LEY O A LAS BUENAS COSTUMBRES POR SUS PADRES O
RESPONSABLES, CUANDO TALES ACTIVIDADES SEAN EJECUTADAS EN SU
PRESENCIA Y SEA ENTREGADO POR SUS PADRES O RESPONSABLES A OTRA
PERSONA MEDIANTE REMUNERACIN O SIN ELLA CON EL PROPSITO DE SER
OBLIGADO A REALIZAR TRABAJOS NO ACORDES CON SU EDAD (inciso G Y H)
A.7.1 Participacin del Ministerio Pblico
A. 7 .1.1 Se constituye en el lugar de los hechos para efectuar la verificacin del caso,
levantndose el acta respectiva e identificando a los adultos que explotan a tales nios,
nias y adolescentes. En caso de urgencia y necesidad, la polica podr actuar de
acuerdo a lo previsto en el prrafo anterior.
A.7.1.2 En los casos en que exista vnculo laboral y que haya trasgresin a sus derechos,
deber interponer el proceso de contravencin y comunicar los hechos al Ministerio de
Trabajo, as como tambin a todas las entidades administrativas que tengan que ver con
el caso, tales como Municipios, Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
(SUNAT), Ministerio de Salud, etc.
A. 7.1.3 Solicitar se apertura investigacin tutelar.
A.7.1.4 Si se advierte indicios de la presunta comisin de un ilcito penal, remitir copias
certificadas del acta y dems actuados al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que
proceda conforme a sus atribuciones.
A.7.1.5 Si el presunto explotador es un adolescente, se formular denuncia en su contra
por infraccin a la ley penal.
A.7.1.6 Si el caso lo amerita, se solicitara tratamiento psicolgico para el nio, nia o
adolescente vctima de explotacin.

A.8 CUANDO SE ENCUENTRE EN TOTAL DESAMPARO (inc. i).

A.8.1 Definicin Comprende aquellos casos, no previstos en los numerales anteriores, en
que los nios o adolescentes carecen de padres o familiares conocidos, y no cuentan con
personas que se hagan responsables de ellos.
A.8.2 Participacin del Ministerio Pblico Verifica el hecho denunciado, levanta el acta
correspondiente y dispone que el nio, nia o adolescente sea puesto a disposicin del
Juez de Familia o Mixto, para que abra la correspondiente investigacin tutelar. De ser
necesario la polica podr actuar de acuerdo a lo previsto anteriormente.
B. Por requerir medidas de proteccin (art. 242" C.N.A.)
B.1 Nios involucrados en actos de infraccin a la ley penal (hasta los 12 aos de edad).
Participacin del Ministerio Pblico Conocido el hecho de la intervencin de un nio por
haber incurrido en infraccin a la ley penal, deber constituirse a la Delegacin Policial en
que se halle, para constatar lo informado, levantando el acta respectiva, en la que se
solicitar se acompaen los medios probatorios correspondientes a la infraccin as como
el reconocimiento mdico legal, edad aproximada o partida de nacimiento y dispondr,
segn sea el caso, la entrega a sus padres, en tanto concluyan las investigaciones o sea
puesto a disposicin del Juez de Familia o Mixto. En estos casos, se solicitar se inicie
investigacin tutelar.
No se promueve el procedimiento relativo a la infraccin atribuida al nio, previsto en el
arto 1442 inc. C del Cdigo de los Nios, Nias y Adolescentes.
Slo velar porque se dicten por el Juzgado de Familia o Mixto las siguientes medidas de
proteccin:
El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres o responsables para
el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal de
Instituciones de Defensa. Participacin en un programa oficiala comunitario de defensa
con atencin educativa, de salud y social.

CASOS EN QUE NO PROCEDE LA INVESTIGACIN TUTELAR POR ABANDONO

(ART. 248 DEL C.N.A.)
Finalmente el penltimo prrafo del arto 248' del C.N.A. indica que la carencia de recursos
materiales en ningn caso da lugar a la declaracin de abandono. En este sentido, la falta
de capacidad econmica de los padres no es motivo alguno para que se presuma el
estado de abandono.

LA OBLIGACIN DE PROTECCION A LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES EN

ESTADO DE ABANDONO
La proteccin especial de los nios, nias y adolescentes constituye una obligacin de los
Estados, as como de la familia y la comunidad en virtud de diversas normas
internacionales y nacionales. Sin embargo, la proteccin de aquellos que se encuentran
en situacin de abandono exige una especial atencin debido a que dicha situacin
implica o puede implicar la vulneracin de sus derechos fundamentales, principalmente su
derecho a vivir en una familia.
En ese sentido, el procedimiento de investigacin tutelar previsto en el CNA, cuyo objetivo
es verificar la situacin de abandono en la que se encuentran algunos nios, nias y
adolescentes, reviste una especial importancia para la Defensora del Pueblo, pues dicho
procedimiento debe garantizar la restitucin plena de sus derechos y, sobre todo, que no
sean separados de sus familias, salvo que existan circunstancias extremas que lo
justifiquen de acuerdo a ley.
En el Per existen aproximadamente 16 mil nios, nias y adolescentes en centros de
atencin residencial pblicos o privados,1 quienes se encontraran inmersos dentro de un
procedimiento de investigacin tutelar. Por ello, la tramitacin de ste debe garantizar su
proteccin integral, mediante, por ejemplo, la adopcin de medidas de proteccin, de
conformidad con lo establecido en la normatividad nacional e internacional y en estricto
respeto del principio del Inters Superior del Nio.
En tal sentido, el Estado tiene la obligacin de coordinar, disear y ejecutar acciones para
prevenir y atender la vulneracin de los derechos fundamentales de los nios, nias y
adolescentes y, principalmente, de prevenir su abandono o desproteccin, de acuerdo a la
obligacin internacional asumida en los diversos instrumentos internacionales que ha
suscrito.
1. Marco normativo de la obligacin de proteccin a los nios, nias y
adolescentes en estado de abandono
1.1.
Marco internacional de la obligacin de proteccin a los nios, nias y
adolescentes en estado de abandono
1 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef) e Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica (INEI). Estado de la Niez en el Per. Lima: Fondo de
las Naciones Unidas, 2011, pg. 123.

En el derecho internacional de los derechos humanos, la obligacin general de

proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes por los Estados
surge de diversos instrumentos internacionales (Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, Convencin Americana de Derechos Humanos, Convencin
sobre los Derechos del Nio, entre otros) los cuales, a su vez, establecen el
deber especfico de atender a quienes se encuentren en situacin de
abandono. Dicha obligacin especfica se encuentra reconocida en el artculo
6 de la Declaracin de los Derechos del Nio, el artculo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el artculo 24.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 19 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, el artculo 16 del Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, y
en los artculos 3.2, 3.3, 9, 19 y 20 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio.
Cabe indicar que dichos instrumentos internacionales forman parte de nuestro
derecho interno, de acuerdo a lo establecido en el artculo 55 de la
Constitucin Poltica. Asimismo, es importante precisar que la jurisprudencia
internacional tambin se ha pronunciado respecto de esta obligacin del
Estado, en virtud de lo prescrito en la Convencin sobre los Derechos del Nio
y los otros instrumentos internacionales mencionados. As por ejemplo, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la obligacin del
Estado de brindar proteccin especial a los nios, nias y adolescentes debido
a su condicin de vulnerabilidad.2 as como a aquellos que se encuentran en
situacin de riesgo como es el caso de los nios de la calle.3

2 Ver sentencias de la Corte Interamericana recadas en los casos Chitay Nech y otros vs.
GuatemalaPrrafo 164, Gonzalez y otras vs. Mxico Prrafo 408, Masacre de las dos erres vs.
Guatemala Prrafo 184, Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay Prrafo 257 y
Rosendo Cant vs. Mxico Prrafo 201).

3 Ver Sentencia de fecha 19 de noviembre de 1999, recada en el Caso Villagrn Morales y otros
vs. Guatemala. Prrafos 191196.

Si bien, como se ha sealado anteriormente, son varios los instrumentos

internacionales que reconocen la obligacin estatal de proteger a los nios,
nias y adolescentes que se encuentren situacin de abandono, se debe
precisar el especial significado de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
en la medida en que representa el punto culminante del proceso de
consagracin de los derechos de los nios, nias y adolescentes a partir de la
Doctrina de Proteccin Integral. Esta doctrina reconoce a los nios, nias y
adolescentes como sujetos de derechos, es decir, como titulares de derechos
y obligaciones que, en razn de su situacin de vulnerabilidad, deben ser
protegidos no solo por el Estado, sino por la familia y la comunidad. Es decir,
ser la situacin de vulnerabilidad de los nios, nias y adolescentes y no su
falta de capacidad la que fundamente la necesidad de su proteccin especial, 4
tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional peruano 5 y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.6
Por otro lado, cabe precisar que dicha proteccin especial no supone un trato
desigual, sino ms bien el reconocimiento del principio de igualdad. 7 Es decir,
esta proteccin especial no es per se discriminatoria, sino que es necesaria
debido a las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran los nios,
4 El Tribunal Constitucional peruano recoge la proteccin especial como un principio
fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que implica el derecho del nio
a disfrutar de una atencin y proteccin especial y a gozar de las oportunidades para
desarrollarse de una manera saludable, integral y normal, en condiciones de libertad y de
dignidad. A l respecto, ver Sentencia recada en el Exp. N 01817-2009-HC/TC. Fundamento 4 7.

5 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 01817-2009-HC/TC. Fundamento

5.

6 Ver Opinin Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto del 2002, solicitada por la CIDH. Prrafo
60. Disponible en http://www.corteidh. or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf.

7 Respecto al alcance del principio de igualdad en materia de niez y adolescencia, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que existen ciertas desigualdades de hecho

legtimamente, en desigualdades de tratamiento jurdico,

sin que esto contrare la justicia. Ms an, tales distinciones pueden ser un
instrumento para la proteccin de quienes deban ser protegidos, considerando
la situacin de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se
encuentran. Ver Opinin Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002,
solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Prrafo 46.
que pueden traducirse,

nias y adolescentes,8 proteccin que se tornar ms exigible en aquellos

casos en que los menores de edad se encuentren en presunto estado de
abandono o en situacin de vulneracin de sus derechos fundamentales. En
efecto, como lo precisa el profesor Campoy, es pues, en esa igualdad de trato
material como diferenciacin donde van a tener su justificacin expresa
determinados derechos de los nios, que permitan ese reconocimiento y esa
proteccin especiales. 9
En ese sentido, toda medida que el Estado peruano adopte en materia de
niez y adolescencia debe enmarcarse en la Doctrina de la Proteccin
Integral, a fin de respetar, garantizar y satisfacer los derechos de los nios,
nias y adolescentes como personas en proceso de desarrollo, en
cumplimiento de lo establecido por la Convencin y como una clara
manifestacin del respeto del principio del inters superior del nio,
consagrado en dicha norma internacional y en el CNA.
Marco nacional de la obligacin estatal de proteccin de los nios, nias y
adolescentes en estado de abandono
a) La Constitucin Poltica de 1993
La obligacin estatal de proteccin de los derechos de los nios, nias y
adolescentes se encuentra establecida expresamente en el artculo 4 de la
Constitucin Poltica del Per, que seala que la comunidad y el Estado
protegen especialmente al nio y al adolescente en situacin de abandono.
Dicha norma se condice con el artculo 44 de la misma que establece como
uno de los deberes primordiales del Estado, el garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos, en este caso especfico, los derechos de los nios,
nias y adolescentes.

8 Ver Opinin Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto del 2002, solicitada por
la CIDH. Prrafo 55
9 Campoy Cervera, Ignacio. Notas sobre la evolucin en el reconocimiento y la
proteccin internacional de los derechos de los nios. Derechos y libertades. En
Revista del Instituto Bartolom de las Casas, ao 3, N 6. Madrid, 1998, p. 299.

El referido artculo 4, tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, 10

tiene su fundamento en el principio del Inters Superior del nio, que se
encuentra consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, el principio 2 de la Declaracin de los Derechos del
Nio y el inciso 1 del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio.11 Asimismo, este artculo recoge expresamente el principio de proteccin
especial del nio, que se encuentra reconocido en diversas normas
internacionales.12 En tal sentido, se puede afirmar que el artculo 4 de la
Constitucin Poltica consagra dos principios esenciales en materia de niez y
adolescencia Inters Superior del Nio y proteccin especial del nio, los
cuales interactan imponiendo al Estado la obligacin de adoptar todas las
acciones y medidas necesarias para garantizar el desarrollo integral de los
nios, nias y adolescentes. Por otro lado, es importante precisar que la
proteccin especial sealada en el artculo 4 de la Constitucin Poltica no es
solo para el nio y el adolescente en estado de abandono, sino que se
extiende a la niez y adolescencia en general, proteccin que adems no solo
ha sido impuesta al Estado, sino tambin a la familia, la comunidad y a la
sociedad, tal como lo han sostenido el Tribunal Constitucional

13

y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. 14Asimismo, el Tribunal Constitucional,

10 Ver las sentencias del Tribunal Constitucional recadas en los expedientes N

6165-2005-HC/TC de 6 de diciembre del 2005, FJ. 12, N 4646-2007-PA/TC de
17 de octubre del 2007, FJ. 45, N 03247-2008- PHC/TC de 14 de agosto del
2008, FJ. 9 y N 01817-2009-HC/TC de 07 de octubre del 2009, FJ. 11.
11 Cabe indicar que todas estas normas forman parte del bloque de constitucionalidad del
citado artculo 4 de la Constitucin Poltica. Ver al respecto STC Expediente N 6165-2005-HC/
TC de 6 de diciembre del 2005, FJ. 12, STC Expediente N 4646- 2007-PA/TC de 17 de octubre del
2007, FJ. 45 y STC Expediente N 03247-2008-PHC/TC de 14 de agosto del 2008, FJ. 9.

12 Estas normas internacionales son: el Principio 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio, el
artculo 25.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 3.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, el artculo 19 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, los artculos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

13 Ver sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 01817-2009-PHC/TC de

fecha 7 de octubre del 2009, FJ. 6 y 7.

ha precisado que esta proteccin constituye una obligacin primordial 15 y

permanente 16 del Estado. Como se puede apreciar, en el plano constitucional,
el artculo 4 es la norma principal que consagra la proteccin de los derechos
de los nios, nias y adolescentes peruanos, por cuanto les reconoce una
titularidad superreforzada de derechos fundamentales,17 a fin de garantizar su
proteccin integral. Dicha proteccin se intensifica para los que se encuentran
en una situacin especial de vulnerabilidad como, por ejemplo, aquellos nios,
nias y adolescentes en estado de abandono.18
En efecto, en los casos de abandono, esta obligacin general de proteccin
que debe brindar el Estado se torna preponderante y, por ende, exige la
adopcin de medidas de proteccin, ya sea a travs de entidades pblicas o
privadas, las cuales estarn tambin bajo la supervisin del Estado para
garantizar que cumplan adecuadamente sus funciones.19
Al respecto, es necesario precisar que el cumplimiento de la obligacin estatal
de proteccin a los nios, nias y adolescentes que se encuentran en estado
de abandono no debe ser entendida como una injerencia ilegtima del Estado
en el mbito familiar, sino ms bien se debe justificar y legitimar en la situacin
de desamparo o vulneracin de derechos en la que se encuentran stos, 20 lo

14 Ver Opinin Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto del 2002, solicitada por la CIDH. Prrafo
62; as como las sentencias recadas en los casos Gonzlez y otras vs. Mxico Prrafo 408 y
Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay Prrafo 257.

15 Ver sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 298- 96-AA/TC de 3 de abril de
1998, FJ. 12.

16 Ver sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 6165- 2005-HC/TC, de 06 de

diciembre del 2005, FJ. 14

17 Ver sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0013- 2007-PI/TC, de fecha 13
de julio del 2007. FJ. 18

18 Ver sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 6165- 2005-HC/TC, de 6 de

diciembre del 2005, F.J. 14.

19 9 Ver sentencia citada. FJ 15.

cual implica que se adopten diversas acciones y medidas para garantizar

dichos derechos.
b) El Cdigo de los Nios y Adolescentes y otras normas
La obligacin de proteccin a la niez y adolescencia tambin se encuentra
reconocida tanto en el Cdigo de los Nios y Adolescentes como en otros
dispositivos legales. En efecto, el artculo II del Ttulo Preliminar del referido
cdigo precisa que el nio y el adolescente son sujetos de derechos,
libertades y de proteccin especfica, mientras que el artculo 25 reconoce
expresamente el papel del Estado como principal garante del ejercicio de sus
derechos y libertades, a travs de polticas, medidas y acciones permanentes
y sostenidas.

21

En esa medida, de acuerdo a lo establecido en el literal c) del

artculo 33 del CNA, la poltica de atencin est orientada a desarrollar

programas de proteccin que aseguren la atencin oportuna cuando
enfrentan situaciones de riesgo. Igualmente, los arts. 36, 38, 40 y 243 el
CNA se ocupan de situaciones en las que los nios, nias y adolescentes
deben recibir proteccin especial como, por ejemplo, el maltrato, la violencia o
explotacin sexual, la discapacidad y el estado de abandono.
Sobre el estado de abandono, es pertinente sealar que los Captulos IX y X22
del Ttulo II del Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes contemplan
diversas normas respecto al establecimiento de medidas de proteccin para
aquellos nios, nias y adolescentes en presunto estado de abandono, as
como para la declaracin judicial de abandono. En tal sentido, el artculo 245
del CNA establece que es el procedimiento de investigacin tutelar el
20 Al respecto, ver: Defensora del Pueblo. Informe Defensorial N 150: El derecho de los nios,
nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial
estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo. Lima: Defensora del Pueblo, 2010, pp.
140141.

21 Es importante precisar que el papel garante del Estado tambin se encuentra recogido en el
artculo 30 de la Propuesta de Proyecto de Ley de Nuevo Cdigo de los Nios, Nias y
Adolescentes, elaborado por la Comisin Especial Revisora del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.

22 Dichos captulos fueron modificados por la Ley N 28330, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 14 de agosto del 2004.

destinado a verificar la situacin de abandono del nio, nia y adolescente,

pudiendo dictarse las medidas de proteccin pertinentes contempladas en el
artculo 243 del mismo cuerpo legal. A su vez, dicho procedimiento ha sido
desarrollado mediante el Decreto Supremo N 011-2005-MIMDES, 23 norma
que reglamenta los Captulos IX y X del CNA. Por otro lado, cabe subrayar
que se ha aprobado una Propuesta de Proyecto de Ley de Nuevo Cdigo de
los Nios y Adolescentes, elaborado por la Comisin Especial Revisora del
Cdigo de los Nios, Nias y Adolescentes, 24 el cual propone una nueva
denominacin respecto a la situacin de abandono en la que pudiera
encontrarse un nio, una nia o un adolescente.
Dicho proyecto ya no se refiere a la situacin de abandono, sino al estado de
desproteccin familiar, el cual sera verificado a travs de un procedimiento de
investigacin especial para dictar las medidas de proteccin que permitan
garantizar el pleno ejercicio de sus derechos, priorizando el de vivir y
desarrollarse en el seno de una familia.25 Adicionalmente, el ordenamiento
legal peruano tambin contiene otras normas vinculadas a la obligacin de
proteccin del Estado a la niez y adolescencia en estado de abandono como
la Ley N 29174, Ley General de Centros de Atencin Residencial de Nios,

23 Publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de noviembre del 2005.

24 Dicha Comisin fue creada mediante Ley N 28914, publicada en el diario oficial El Peruano el
05 de diciembre de 2006.

25 Al respecto, ver el Ttulo III del Libro IV sobre Investigacin especial y declaracin judicial de
estado de desproteccin familiar de la Propuesta de Proyecto de Ley del Nuevo Cdigo de los
Nios, Nias y Adolescentes.

Nias y Adolescentes

26

y su Reglamento, aprobado mediante Decreto

Supremo N 008-2009-MIMDES,27 entre otras.28

En suma, se puede afirmar que en el Per se cuenta con un marco normativo
que recoge la obligacin internacional de proteccin que tiene el Estado
respecto de los nios, nias y adolescentes, especialmente con aquellos que
se encuentran en situaciones especiales de vulneracin de sus derechos
fundamentales, como puede ser el estado de abandono o desproteccin.
Precisamente, esta situacin de abandono o desproteccin, as como las
medidas de proteccin que deben ser dictadas y el procedimiento a seguir
para declarar tal situacin, sern desarrollados en los puntos posteriores, a
partir del anlisis de la legislacin nacional y comparada.

EL ABANDONO Y LAS MEDIDAS DE PROTECCIN

La nocin y naturaleza del abandono como situacin de vulneracin de derechos de los
nios, nias y adolescentes y su diferencia con la situacin de riesgo.
La nocin de abandono
Como se seal en el Informe Defensorial N 150, la legislacin nacional no ha definido el
concepto o nocin de abandono, sino ms bien ha establecido en el artculo 248 del CNA
algunas causales que facultan a la autoridad judicial competente a declarar el abandono
de los nios, nias y adolescentes. En esa medida, en dicho Informe Defensorial se
propuso una nocin de abandono que define a ste como el descuido, desatencin o
desamparo, negligente o no, del nio, nia o adolescente por parte de las personas
26 El artculo II del Ttulo Preliminar de dicha ley define a los CAR como el espacio fsico
administrado por alguna institucin (pblica, privada, mixta o comunal) en el que residen nias,
nios y adolescentes en situacin de abandono o riesgo, y donde se les brinda la proteccin y
atencin integral que requieren, de acuerdo con su particular situacin, en un ambiente de buen
trato y seguridad.

27 Publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de septiembre del 2009.

28 Al respecto, ver: Informe Defensorial N 150: El derecho de los nios, nias y adolescentes a
vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada
de la Defensora del Pueblo. Lima: Defensora del Pueblo, 2010, pp. 198217.

responsables de su cuidado (madre, padre, tutores, etc.), que tiene como presupuesto
indispensable la consiguiente carencia de soporte familiar, sumada a la existencia de
situaciones que afectan gravemente, en cada caso concreto, al desarrollo integral de un
nio, nia o adolescente y que, a partir de esta situacin de desproteccin, no permiten el
goce y disfrute de sus derechos fundamentales.
Esta nocin de abandono parte de un enfoque de derechos de los nios, nias y
adolescentes acorde con su condicin de sujetos de derechos y libertades reconocida por
la Doctrina de la Proteccin Integral y que exige que estos sean respetados, protegidos
y garantizados por la familia, la comunidad y el Estado.
Este enfoque de derechos permite entender el abandono como una situacin de
vulneracin de derechos de un nio, nia o adolescente, es decir, como una situacin de
desproteccin que se puede originar en diversas circunstancias sociales y/o familiares, y
que puede ser revertida mediante la implementacin de medidas de proteccin especiales
que apunten no solo a brindar cuidado y asistencia a las personas menores de edad que
la padecen, sino a prestar el apoyo y asesora a los padres, madres y/o familiares con la
finalidad de desarrollar o potenciar sus habilidades para el cuidado de sus hijos, hijas o
familiares. En ese sentido, cabe considerar que la nueva nocin de abandono debera, en
primer lugar, implicar la adopcin de medidas de proteccin y solo, eventualmente, la
ruptura definitiva del vnculo con los padres y/o madres. Un ejemplo de intervencin desde
esta nueva visin, se resume en el siguiente caso extraido de uno de los expedientes
revisados para la elaboracin del presente informe29:
Una madre de familia, mediante acta elaborada en un Juzgado de Paz Letrado,
entreg a su menor hija de 8 aos de edad para que trabaje como empleada
domstica y reciba educacin, a la seora de iniciales L.I.P.F. quien viva en
Lima. Antes de que la nia fuera trasladada a Lima, la madre quiso visitar a su
hija pero la seora L.I.P.F. lo impidi. Ante ello, la madre insisti en ver a su hija
por la fuerza, lo que gener que la seora L.I.P.F. llamara a la Polica Nacional e
interpusiera una denuncia en mrito de la cual se inici el procedimiento de
investigacin tutelar, disponindose la medida de proteccin de acogimiento
residencial. Al principio, algunas personas y la propia menor de edad afirmaron
que la madre la maltrataba. Posteriormente, la nia vari su testimonio y la
29 Expediente N 2007-00630-0-1903-JR-FA-2 LORETO.

madre present documentos y testigos que manifestaron que no maltrataba a su

primognita, a la vez que seal que quera vivir con ella. El rgano
jurisdiccional, si bien lleg a la conviccin que tanto la madre como la hija tenan
la intencin de estar juntas, tuvo en consideracin lo sealado en los informes
psicolgicos que indicaron que la madre no estaba preparada emocionalmente
para cuidar de su hija; por lo que declar no ha lugar el abandono, y orden que
la madre reciba asistencia psicolgica a cargo del equipo de dicho centro, y que
participe en talleres de padres por seis meses. Asimismo, precis que la
reintegracin de la menor de edad al hogar quedara condicionada al progreso
mostrado por la madre en las terapias psicolgicas.
En efecto, el abandono, entendido como una situacin de vulneracin de derechos, no
debera implicar una ruptura definitiva del vnculo familiar, sino ms bien generar una
oportunidad en algunos casos, la ltima para lograr la vigencia efectiva de los
derechos de los nios, nias y adolescentes en el entorno familiar, siempre que las
medidas de proteccin que se adopten busquen tomar en cuenta a las familias de stos,
en estricto respeto y promocin de su derecho a vivir en una familia.
La ruptura del vnculo familiar segn lo seala el artculo 9.1 de la Convencin solo se
justificara en el Inters Superior del Nio y no nicamente desde la sancin del
incumplimiento de las responsabilidades parentales que el ejercicio de la patria potestad
implica.

La naturaleza del abandono

La naturaleza del abandono entendido como una situacin de vulneracin de derechos
responde a la concepcin de la Doctrina de la Proteccin Integral consagrada en la
Convencin, la cual considera un modo distinto de concebir y abordar la situacin de
desproteccin en que se encuentran o se pudieran encontrar los nios, nias y/o
adolescentes.
En efecto, mientras la Doctrina de la Situacin Irregular parta de la premisa de que los
nios, nias y adolescentes eran objetos de proteccin, la Doctrina de la Proteccin
Integral se basa en el reconocimiento de los nios, nias y adolescentes como sujetos de
derechos. La primera de ellas conceba a la situacin de abandono como una situacin

irregular que legitimaba la intervencin estatal ilimitada desde dos vertientes:

tutela/compasin y tutela/defensa social,30 lo cual implicaba la adopcin de medidas tanto
asistencialistas como represivas, pues se entenda que las personas menores de edad se
encontraban en una situacin peligrosa (pre-delictiva) que deba ser controlada por el bien
de la sociedad.
De esta manera, los nios, nias y adolescentes que se encontraban en estas
circunstancias devenan en objetos de control social mientras que sus padres y madres
eran usualmente sancionados mediante la prdida de la patria potestad por el
incumplimiento de sus responsabilidades parentales, sin tomarse en cuenta las causas
sociales estructurales y subyacentes que pudieron determinar la situacin de abandono. A
su vez, ello originaba la imposibilidad de apoyar a las familias para lograr la
recomposicin de los vnculos familiares. A modo de ejemplo que revela este tipo de
razonamiento, resumimos el siguiente caso31
En el ao 2007, un padre solicit se iniciara una investigacin tutelar a favor de
su hijo de un mes de nacido porque no poda hacerse cargo de l
temporalmente. La madre del nio lo haba abandonado y no contaba con una
persona que lo apoye en el cuidado de ste. Durante el procedimiento, el padre
declar su inters por recuperar a su hijo e incluso solicit la autorizacin para
visitarlo; asimismo, la madre se aperson al procedimiento e hizo la misma
peticin. El primero no hizo efectivas la visitas porque se encontraba laborando
en Trujillo desde donde llamaba preguntando sobre la situacin de su hijo,
mientras que la segunda s visit al nio espordicamente. A pesar de ello y sin
mediar ningn tipo de trabajo de reinsercin familiar se declar el abandono del
menor de edad, siendo posteriormente adoptado, pese a que el padre solicit su
externamiento.
Mientras tanto, desde la perspectiva de la Doctrina de la Proteccin Integral, la situacin
de abandono no representa una situacin irregular, sino ms bien una situacin de
vulneracin de los derechos de los nios, nias y adolescentes, que impone a los
30 Erosa, Hctor. La construccin punitiva del abandono. En Justicia y
Derechos del Nio. Buenos Aires, N 2, p. 140.
31 Expediente N 2007-00705-0-1903-JR-FA-2 LORETO.

responsables la familia, la sociedad y el Estado la obligacin de respetarlos,

protegerlos y garantizarlos mediante determinadas acciones. Desde esta doctrina se
entiende que las personas menores de edad son titulares de los mismos derechos
reconocidos a los adultos y, adems, son titulares de derechos especficos en su calidad
de nios, nias y adolescentes.
Esta nueva naturaleza del abandono ya no concibe la irregularidad desde la situacin del
nio, nia o adolescente, sino que ms bien traslada la irregularidad a aquellos sujetos
obligados a respetar, garantizar y proteger los derechos de los nios y nias y
adolescentes. En ese sentido, la situacin de abandono exigir ms bien la restitucin de
aquellos derechos que fueron vulnerados mediante mecanismos especiales de
proteccin, lo que es congruente con la concepcin del nio como titular de derechos y
obligaciones. En efecto, tal como expresa Mary Beloff, si se es titular de derechos, si la
proteccin es concebida como derecho, entonces deben existir remedios legales en
casos de violaciones a los derechos, no as cuando la proteccin es concebida como
ayuda social o caridad, donde las nociones de exigibilidad y responsabilidad
desaparecen.
Diferencia entre la situacin de abandono y la situacin de riesgo
No obstante la delimitacin conceptual propuesta, cabe considerar que la inexistencia de
una nocin uniforme de abandono en la legislacin nacional ha generado que los
operadores sociales y jurdicos incluso ciertas normas que regulan la situacin de los
nios, nias y/o adolescentes en situacin de abandono utilicen indistintamente los
trminos riesgo o abandono, sin reparar en las diferencias conceptuales de estas
situaciones.
Cabe precisar que el riesgo hace referencia a una situacin que precede al abandono. En
efecto, la acepcin gramatical alude a la contingencia o proximidad de un dao, 32
mientras que, en el mbito de la intervencin social, el riesgo recoge el incremento de la
probabilidad de un resultado negativo o consecuencia negativa dentro de una poblacin
de individuos.33 Siendo la situacin de riesgo distinta a la de abandono, entonces, sus
modos de intervencin tambin deben ser distintos. As, frente a una situacin de riesgo
correspondera disear y ejecutar polticas y acciones preventivas, mientras que frente a
32 Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola - Artculo enmendado. Avance de
la vigsima tercera edicin. http://buscon.rae.es/draeI/ Consulta el 7 de septiembre del 2010.

una situacin de abandono o vulneracin de derechos de los nios, nias y/o

adolescentes, sera necesario adoptar acciones o medidas de proteccin, por cuanto la
afectacin de sus derechos no constituye una probabilidad, sino una certeza. En ese
sentido, la identificacin correcta de ambas situaciones constituye un reto para los
operadores sociales y jurdicos, pues la determinacin de una u otra situacin orientarn
de modo distinto el diseo, la elaboracin y la aplicacin de polticas a favor de las
personas menores de edad que viven en cualquiera de estas situaciones. Tal
determinacin permitir, sobre todo, aplicar adecuadamente las medidas de proteccin
que correspondan.
Como ejemplo de una situacin de riesgo, Gabriela Schreiner expone el caso de un nio
de cinco aos de edad que permanece todo el da en su hogar cuidando a su hermano
menor de dos aos de edad, mientras su madre quin es el nico sostn del hogar
trabaja como empleada domstica, regresa por la noche y organiza toda la casa para que
al da siguiente su primognito pueda continuar con la tarea de cuidar a su hermano y de
cuidarse a s mismo. Siguiendo el criterio distintivo de estas situaciones, los nios se
encuentran en riesgo y no en abandono, pues corren el peligro de que los vnculos
familiares se rompan.34 Incluso, esta situacin pone en riesgo sus derechos
fundamentales, como su derecho a la educacin, a la alimentacin, integridad fsica, entre
otros, por lo que resulta claro que la situacin de riesgo se podra atender con la
incorporacin de los nios en servicios de atencin como las guarderas o cunas.
Las medidas de proteccin frente a la situacin de abandono
La nueva nocin de abandono como situacin de vulneracin de derechos fundamentales
de los nios, nias y/o adolescentes exige que, ante la inexistencia de un ncleo familiar o
la presencia de determinadas situaciones problemticas en el seno de una familia que
vulneren o amenacen estos, el Estado dicte medidas de proteccin ya que es el principal
33 Gonzales Menndez, Ana, Fernndez Hermida, Jos Ramn y Secades Villa, Roberto.
Definicin y concepto de menor en riesgo. En Gua para la detectacin e intervencin
temprana con menores en riesgo. Plan Nacional sobre Drogas.
http://www.pnsd.msc.es/Categoria2/publica/pdf/MenoresRiesgo.pdf. Consulta el 3 de enero de
2011.

34 Schreiner, Gabriela. Riesgo o abandono: ms all de la semntica, pp. 4-5. Disponible en:
http://www.conscienciasocial.net/attachments/ File/riesgo%20o%20abandono%20m%C3%A1s
%20all%C3%A1%20 de%20la%20sem%C3%A1ntica%20_Gabriela%20Schreiner.pdf. Consulta: el
20 de julio del 2011.

garante de estos derechos, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 1, 4 y 44

de la Constitucin Poltica.
Nocin de medidas de proteccin
En el Informe Defensorial N 150 se defini43 a las medidas de proteccin como las
diversas acciones estatales llevadas a cabo mediante rganos especializados, orientadas
a compensar carencias materiales y/o afectivas que afecten a los nios, nias y/o
adolescentes y que han sido generadas por una situacin de grave desestructuracin o
conflicto familiar o por la inexistencia de una familia nuclear o extensa.
El objetivo fundamental de estas medidas es revertir la situacin de desproteccin que
atraviesa un nio, nia y/o adolescente, por medio de la restitucin de sus derechos
fundamentales, en cumplimiento del principio del Inters Superior del Nio. Asimismo, en
el Informe Defensorial citado se propuso que las medidas de proteccin deben ser
diseadas e implementadas desde el reconocimiento de la corresponsabilidad estatal y
social establecida en el artculo 4 de la Constitucin Poltica. A su vez, se plante que
dichas medidas deberan incluir servicios de apoyo o asesora a los integrantes de la
familia para evitar que se refuercen las circunstancias que amenacen o vulneren sus
derechos, en virtud de lo sostenido por la Doctrina de la Proteccin Integral, que reconoce
al nio, nia y adolescente como sujetos de derechos y, a sabiendas de esta condicin,
exige la proteccin de sus derechos, incluso dentro de la propia familia.
Como ejemplo de aplicacin de medidas de proteccin dirigidas a restituir un derecho,
exponemos el siguiente caso: Un nio de un ao de edad fue abandonado por su padre,
quedando bajo el cuidado de la conviviente de ste, quien solicit el inicio del
procedimiento de investigacin tutelar, dictndose la medida de proteccin de
acogimiento residencial. Durante la tramitacin del procedimiento, se aperson el to del
nio investigado, quien solicit al juez la variacin de la medida de proteccin por la de
colocacin familiar, la misma que se hizo efectiva luego de evaluar su situacin familiar.
Posteriormente, se llevaron a cabo evaluaciones sociales, acreditndose que el nio era
debidamente atendido y cuidado en el hogar de su to, por lo que se decret que contine
en colocacin familiar. Ahora bien, la adopcin de esas medidas de proteccin exige el
diseo de un procedimiento que permita implementarlas en forma adecuada, a fin de
enfrentar la situacin de vulneracin de derechos que se ha originado y lograr su
restitucin.

Algunos criterios para la adopcin y ejecucin de las medidas de proteccin

Tal como se precisa en el Informe Defensorial N 150,56 las medidas de proteccin se
deben adoptar sobre la base de los siguientes criterios:
a) Evitar el desarraigo del medio natural de desarrollo de los nios, nias y
adolescentes: la familia.
b) Agotar las medidas alternativas al acogimiento en Centros de Atencin Residencial
(CAR), debiendo ste ser adoptado de manera residual y como ltimo recurso.
c) El diseo y aplicacin de las medidas de proteccin deben responder a una visin
y organizacin propia de servicios sociales profesionalizados.
d) Determinar lmites temporales a estas medidas, lo que implica una revisin y
evaluacin continua y permanente de su ejecucin.
e) Buscar que las carencias familiares de ndole econmica o material sean
atenuadas a travs de algn tipo de programa de asistencia o apoyo por parte del
f)

Estado.
Las medidas de proteccin deben articularse con los servicios estatales
descentralizados, as como con las polticas sociales nacionales, regionales y,
principalmente, locales (municipales), a fin de asegurar su integralidad, eficacia y

sostenibilidad.
g) Buscar que el nio, nia, adolescente y/o la familia en su conjunto accedan a los
servicios que el Estado o la comunidad pone a disposicin de cualquier otro nio,
nia o adolescente sin problemas familiares o sin falta de familia, as como a las
redes sociales locales.
Cabe precisar que la regulacin normativa de estos criterios es diversa en la legislacin
latinoamericana.
No obstante, es importante que dicha regulacin tenga en cuenta lo establecido por los
instrumentos internacionales en la materia, tales como la Convencin sobre los Derechos
del Nio y las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios de
las Naciones Unidas.35

35 Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas durante el sexagsimo cuarto
perodo de sesiones el 30 de octubre del 2009, mediante la Resolucin N 64/142.

MEDIDAS DE PROTECCION AL NIO, NIA Y ADOLESCENTE EN PRESUNTO

ESTADO DE ABANDONO
Artculo 243.- Proteccin
El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social podr aplicar al nio y al adolescente que lo
requiera cualquiera de las siguientes medidas de proteccin:
a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres, familiares o
responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y
seguimiento temporal por instituciones de defensa;
Con medida de proteccin de Cuidado en el Propio Hogar
El INABIF, previa evaluacin de los padres, familiares o terceros responsables,
podr disponer el cuidado del nio o adolescente tutelado en el propio hogar,
cuando los hechos que configuren la presunta situacin de abandono no revistan
mayor gravedad y no pongan en riesgo su integridad fsica y psicolgica.
El INABIF con el apoyo de las Defensoras del Nio y del Adolescente efectuarn
el monitoreo y seguimiento temporal de esta medida.
Procedimiento seguido por la Unidad Gerencial de Investigacin Tutelar del
INABIF en los casos de nias, nios y adolescentes puestos fsicamente a
disposicin
Para que un Nio, Nia o Adolescente sea puesto fsicamente a disposicin de la
Unidad Gerencial de Investigacin Tutelar del INABIF, previamente debe haber
pasado por un procedimiento, el cual se seala a continuacin:
Por la Polica
1. La Polica recepciona la denuncia en la comisara sobre el presunto estado
de abandono en el que se encontrara un Nio, Nia o Adolescente.
2. La Polica comunica al Fiscal de Familia sobre los hechos ocurridos y en
presencia de ste, toma las declaraciones correspondientes.
3. De ser el caso, mediante acta fiscal, el nio, nia o adolescente es puesto
fsicamente a disposicin esta Unidad Gerencial de Investigacin Tutelar.
4. El Nio, Nia o Adolescente, debe ingresar contando con los siguientes
exmenes: Examen de Integridad Fsica, Sexual y Edad Aproximada.
Examen

Psicosomtico.

Examen

de

descarte

de

VIH

(Virus

de

Inmunodeficiencia Humana) y VDRL (Examen Serolgico).

5. El caso al ingresar a esta Unidad Gerencial de Investigacin Tutelar, es
derivado a un Equipo Multidisciplinario quienes proceden a evaluar al NNA

y tomar las declaraciones respectivas, procedindose a emitir una

resolucin de inicio de investigacin tutelar dictndose la medida de
proteccin correspondiente, hasta que se resuelva la situacin jurdica del
NNA.
Por el Ministerio Pblico
1. La Fiscala de Familia de Turno recepciona la denuncia sobre el presunto
estado de abandono en el que se encontrara un NNA.
2. El Fiscal ordena que se realicen las investigaciones que considere
pertinentes y mediante resolucin debidamente motivada o acta fiscal,
dispone poner fsicamente a disposicin de esta Unidad Gerencial de
Investigacin Tutelar al NNA en presunto estado de abandono.
3. El NNA debe ingresar contando con los siguientes exmenes: Examen de
Integridad Fsica, Sexual y Edad Aproximada.

Examen Psicosomtico.

Examen de descarte de VIH y VDRL.

4. El caso al ingresar a esta Unidad Gerencial de Investigacin Tutelar es
derivado a un Equipo Multidisciplinario quienes proceden a evaluar al NNA
y tomar las declaraciones respectivas, procedindose a emitir una
resolucin de inicio de investigacin tutelar dictndose la medida de
proteccin correspondiente, hasta que se resuelva la situacin jurdica del
NNA.
Por Persona Natural
1. Se apersona a las instalaciones de esta Unidad Gerencial de Investigacin
Tutelar, una persona mayor de edad debidamente identificada con su
Documento Nacional de Identidad, un NNA, ponindolo fsicamente a
disposicin de este Despacho.
2. El caso es derivado a un Equipo Multidisciplinario quienes proceden a
calificarlo, tomar las declaraciones correspondientes y solicitar se
practiquen los exmenes de Integridad Fsica, Sexual y Edad Aproximada,
Psicosomtico y descarte de VIH y VDRL al NNA en el Instituto de
Medicina Legal.
3. Tomando en cuenta lo descrito anteriormente, la Unidad Gerencial de
Investigacin Tutelar procede a emitir una resolucin de inicio de
investigacin tutelar dictndose la medida de proteccin correspondiente,
hasta que se resuelva la situacin jurdica del NNA.
b) La participacin en el Programa Oficial o Comunitario de Defensa con atencin
educativa, de salud y social;

c) Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar;

Con medida de proteccin de Colocacin Familiar
Realizadas las evaluaciones sociales, psicolgicas y otras que se consideren
necesarias, el INABIF podr disponer la Colocacin Familiar del Nio Nia o
Adolescente tutelado, con la finalidad de facilitar su reinsercin en un medio
familiar.
Para este efecto, el INABIF deber considerar prioritariamente el grado de
parentesco y necesariamente la relacin de la afinidad o afectividad con la
persona o familia que pretenda asumir su cuidado, dndose preferencia a quienes
se encuentren ubicadas en su entorno local.
Tambin podr disponer la Colocacin Familiar, bajo la modalidad de Acogimiento
Familiar en familias previamente calificadas y registradas.
El INABIF supervisar la ejecucin de esta medida cada tres (3) meses, bajo
responsabilidad del gerente de Investigacin Tutelar. La colocacin familiar
tambin podr dictarse en beneficio de nios y adolescentes declarados
judicialmente en abandono que se encuentren institucionalizados, previa opinin
favorable de la Secretara Nacional de Adopciones. En ejercicio de la facultad que
les concede el artculo 45, inciso d) del Cdigo, las Defensoras del Nio y del
Adolescente, slo tendrn competencia para conocer la situacin de los nios y
adolescentes que se encuentren en colocacin familiar, dispuesta judicialmente o
por el INABIF, para proteger sus derechos.
La Colocacin Familiar podr ser solicitada por familiares del nio o adolescente
tutelado, o por terceros, quienes accedern a sta, previa evaluacin integral
favorable del INABIF. Dicha evaluacin comprende los aspectos psicolgico, social
y legal de los solicitantes. En ambos casos se tendr en cuenta la opinin de nio
o adolescente tutelado, en funcin a su edad y grado de madurez, respecto de su
deseo de ser acogido por stos.
La persona o personas que deseen acoger en Colocacin Familiar a un nio o
adolescente tutelado debern presentar una solicitud ante el INABIF, debiendo
acompaar los documentos siguientes:
a)
b)
c)
d)

Copia del Documento Nacional de Identidad;

Partida de Nacimiento;
Certificado de Antecedentes Penales;
Certificado Domiciliario;

e) Certificado Mdico de Salud, con antigedad no mayor de tres (3) meses,

expedido por un Centro de Salud o Institucin autorizada adjuntando los
f)

resultados de los exmenes VIH, VDRL y rayos X de Pulmones; y,

Documentacin que sustente sus ingresos econmicos.

A fin de evitar la institucionalizacin del nio o adolescente tutelado, el INABIF

podr disponer en forma inmediata la Colocacin Familiar a sus familiares, previa
opinin favorable en la evaluacin psicolgica y constatacin domiciliaria, sin
perjuicio que los solicitantes presenten la totalidad de la documentacin requerida,
en el plazo de diez (10) das hbiles.
d) Atencin integral en un establecimiento de proteccin especial debidamente
acreditado; y,
En aquellos casos en que no sea posible disponer las medidas de proteccin
sealadas en los incisos a), b) y c) del artculo 22 del Decreto Supremo N 0112005-MIMDES3 , se dispondr el ingreso del nio, nia o adolescente tutelado a
un Establecimiento de Proteccin Especial (hoy Centro de Atencin Residencial)
pblico o privado, debidamente acreditado. Esta medida puede ser variada por la
de Cuidado en el Propio Hogar o Colocacin Familiar, siempre y cuando la
evaluacin integral de los padres biolgicos, familiares y/o terceros responsables
hubiere sido favorable, debiendo considerarse adems, los informes trimestrales
de los Establecimientos de Proteccin Especial (hoy Centros de Atencin
Residencial).
Centro de Atencin Residencial-CAR
Es el espacio fsico administrado por una institucin pblica, privada, mixta o
comunal donde viven nias, nios y adolescentes en situacin de abandono o
riesgo, brindndoseles la proteccin y atencin integral que requieren, de acuerdo
con su particular situacin, en un ambiente de buen trato y seguridad, con el
objetivo principal de propiciar su reinsercin familiar y social, o bien, promover su
adopcin.
La Unidad Gerencial de Investigacin Tutelar- UGIT, dispone el ingreso de Nias,
Nios y Adolescentes en un Centro de Atencin Residencial privado, cuando por
su perfil (problemas de conducta, conductas de calle, consumo de sustancias
psicoactivas, etc.) no se obtenga una vacante en un Centro de Atencin
Residencial del INABIF.

La medida destinada a incorporar a una nia, nio y adolescente en un Centro de

Atencin Residencial es de carcter transitorio, prevaleciendo su derecho a vivir
en una familia.
Centro Preventivo PNP
La Unidad Gerencial de Investigacin Tutelar dispone el ingreso de nias, nios y
adolescentes a alguno de los Centros Preventivos de la PNP de manera
provisional y en casos de emergencia. Aqu permanecen en forma transitoria,
mientras se obtiene una vacante en un Centro de Atencin Residencial, o en su
defecto hasta ser entregado a sus padres o familiares responsables.
Centro de Salud- Hospitales
La Unidad Gerencial de Investigacin Tutelar dispondr la permanencia de un
nio, nia y adolescente en un Establecimiento de Salud cuando las condiciones
fsicas y/o mentales del menor de edad pongan en riesgo su salud; siendo lo
pertinente que contine recibiendo el tratamiento necesario dentro del centro de
salud hasta que se decida su situacin jurdica o se logre establecer su alta
mdica.
e) Dar en adopcin al nio o adolescente, previa declaracin del estado de abandono
expedida por el Juez especializado.36

Artculo 244.- Obligacin de informar

Los responsables de los establecimientos de asistencia social y/o de salud, pblicos o
privados, estn obligados a informar al rgano competente de las investigaciones
tutelares del MIMDES sobre los nios y/o adolescentes que se encuentran en presunto
estado de abandono en un plazo mximo de setenta y dos (72) horas de tener
conocimiento del hecho.37
Artculo 245.- Investigacin tutelar
El MIMDES, al tomar conocimiento, mediante informe policial o denuncia de parte, que un
nio o adolescente se encuentra en algunas de las causales de abandono, abrir
36 Cdigo de nios y adolescentes Ley N 27337 publicada el 07/08/2000
37 idem

investigacin tutelar, con conocimiento del Fiscal de Familia y dispondr en forma

provisional las medidas de proteccin pertinentes.38
EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN TUTELAR EN EL PER
El procedimiento de investigacin tutelar se encuentra regulado en el Captulo IX del Libro
IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes; en la Ley N 28330, Ley que modifica diversos
artculos del Cdigo de los Nios y Adolescentes; as como en el Decreto Supremo N
011-2005-MIMDES, Reglamento de Captulos IX y X del Ttulo II del Libro Cuarto del
Cdigo de los Nios y Adolescentes. Recientemente, con fecha 26 de julio del 2011, el
Inabif aprob cuatro documentos de gestin referidos al procedimiento de investigacin
tutelar: Atencin inmediata brindada a una nia, nio o adolescente en la Unidad
Gerencial de Investigacin Tutelar ;

39

Manual de Estndares de calidad para el

mejoramiento continuo del procedimiento administrativo de investigacin tutelar ;

Instructivo Legal, Social, Psicolgico y de Salud de la Unidad Gerencial de Investigacin
Tutelar ; y Sistematizacin de la legislacin aplicada respecto a la Investigacin Tutelar
Administrativa .
Concepto y finalidad del procedimiento de investigacin tutelar
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 2, inciso a) del D.S. N 011-2005MIMDES, el procedimiento de investigacin tutelar es el conjunto de actos y diligencias
tramitados administrativamente que estn destinados a verificar la situacin de estado de
abandono en que se encuentra un nio o adolescente, () a efectos de dictarse las
medidas de proteccin pertinentes.40 Es decir, la finalidad del procedimiento de
38 idem
39 Aprobado mediante Resolucin de la Direccin Ejecutiva de Inabif N 667.
40 Es decir, las previstas en el artculo 243 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes: a) Cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los
padres o responsables al cumplimiento de sus obligaciones, contando con
apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa; b) Participacin en
el Programa oficial o comunitario de Defensa con atencin educativa, de salud
y social; c) Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar; d)
Atencin Integral en un establecimiento de proteccin especial; y e) Adopcin
del nio o adolescente, previa declaracin del Estado de Abandono por el juez

investigacin tutelar es determinar si una persona menor de edad se encuentra o no en

situacin de abandono y, de ser el caso, se le aplicarn las medidas de proteccin
correspondientes.
Las formas de inicio del procedimiento de investigacin tutelar
Segn lo dispuesto en el artculo 245 del Cdigo de los Nios y Adolecentes, el
procedimiento de investigacin tutelar se puede iniciar mediante un informe policial o
denuncia de parte que ponga en conocimiento la situacin de presunto abandono en la
que se encuentre cualquier nio, nia o adolescente.
Asimismo, el artculo 244 del mismo cuerpo normativo establece la obligacin de los
responsables de los establecimientos de asistencia social y/o de salud, ya sean pblicos o
privados, de informar a la autoridad competente, dentro de las 72 horas, sobre el
conocimiento de una persona menor de edad en presunto estado de abandono. En rigor,
cualquier persona puede poner en conocimiento de la autoridad competente la existencia
de una presunta situacin de abandono de un nio, nia o adolescente, lo que guarda
relacin con el cumplimiento del deber de proteccin especial de la comunidad y el Estado
respecto de este grupo vulnerable de la poblacin, segn lo previsto en el artculo 4 de la
Constitucin Poltica.
Artculo 246.- Informes
En la resolucin de inicio de la investigacin tutelar el MIMDES dispondr las siguientes
diligencias:
a) Declaracin del nio o adolescente, o la descripcin de sus caractersticas fsicas,
as como la toma de huellas palmares y plantares;
b) Examen psicosomtico para determinar su edad, su estado de salud y desarrollo
psicolgico. ste ser realizado por la oficina mdico-legal especializada y sus
resultados se comunican en el plazo de dos (2) das; de no existir unidad de
medicina legal se dispondr la prctica de dicha pericia en los establecimientos del
Ministerio de Salud, por un profesional mdico;
especializado.

c) Pericia Pelmatoscpica para establecer la identidad del nio o adolescente.

Conocida sta, se adjuntar la partida de nacimiento y la copia del examen
psicosomtico, y deber emitirse la pericia en el trmino de dos (2) das. Si se
trata de un nio o adolescente de quien se desconoce su identidad, la pericia se
emitir en el trmino de diez (10) das calendario, para lo cual deber adjuntarse al
oficio copia del examen psicosomtico;
d) Informe del equipo multidisciplinario o el que haga sus veces, para establecer los
factores que han determinado la situacin del nio o adolescente;
e) Los informes tcnicos multidisciplinarios, realizados por profesionales de las
instituciones que alberguen a los tutelados; adems de los que se remitirn en
forma peridica cada tres (3) meses;
f)

Informe de la Divisin de Personas Desaparecidas, el que se solicitar exponiendo

en forma detallada las circunstancias en que se encontr al tutelado, a fin de que
indique si existe denuncia por la desaparicin o secuestro del nio o adolescente.
El MIMDES adjuntar a su solicitud, copia de la partida de nacimiento o, en su
defecto, copia del examen de edad aproximada o de la pericia pelmatoscpica. El
informe se emitir en el trmino de tres (3) das.41

Artculo 247.- Diligencias

Emitidos los informes a que se refiere el artculo precedente, el MIMDES solicitar a la
Polica Nacional la bsqueda y ubicacin de los padres o responsables adjuntando la
ficha de inscripcin del RENIEC. De no ser habidos, dispondr la notificacin por el diario
oficial y otro de mayor circulacin del lugar del ltimo domicilio del citado, si fuere
conocido o, en su defecto, en el lugar donde se realiza la investigacin. La publicacin se
har por dos (2) das en forma interdiaria disponiendo adems la notificacin por
radiodifusin en la emisora oficial en igual forma. De no ser habidos los padres o
responsables del nio o adolescente, una vez concluida la investigacin, el MINDES
remitir al Juez competente el expediente de la investigacin tutelar a fin de que expida la
resolucin de la declaracin judicial de estado de abandono.42

41 idem

La actividad de investigacin durante el procedimiento

La investigacin tutelar se realiza mediante la actuacin de diversas diligencias
destinadas a identificar a la persona menor de edad; verificar su estado de salud,
integridad fsica y psicolgica; evaluar su realidad sociofamiliar, entre otros aspectos. El
captulo II del D.S. N 011-2005-MIMDES se ocupa de dichas diligencias, las cuales han
sido agrupadas de la siguiente manera: a. Diligencias para la identificacin de la persona
menor de edad, previstas en los artculos 7, inciso e), 9, 10, 13 y 18 del D.S. N 0112005-MIMDES. stas son:
a) Examen de edad aproximada (art. 9), pericia pelmatoscpica (art. 10), constancia de
nacimiento o certificado de nacido vivo y copia certificada del Acta de Nacimiento (inciso
e del art. 7), el informe de Registros Civiles de las Municipalidades respecto de la
inscripcin del nacimiento (art. 18) y el informe sobre denuncias por secuestro o
desaparicin del (o la) menor de edad (art. 13).
b. Exmenes y/o evaluaciones mdicolegales de las personas menores de edad,
previstas en el artculo 9 del D.S. N 011-2005-MIMDES, que comprenden el examen
psicosomtico, examen de integridad fsica, examen de integridad sexual, examen
toxicolgico, evaluacin psicolgica y evaluacin psiquitrica del (o la) menor de edad, u
otras.
Estos exmenes debern ser efectuados a pedido de la autoridad competente (Inabif,
rganos jurisdiccionales) por personal del Instituto de Medicina legal (en adelante IML) o,
en su defecto, en los establecimientos del Ministerio de Salud a travs del Seguro
Integral, segn lo previsto en la norma mencionada.
Sobre la funcin del IML, cabe recordar que esta consiste en brindar apoyo a los rganos
del sistema de administracin de justicia, es decir, su actividad es de naturaleza forense y
no asistencial, ya que no le corresponde brindar servicios de atencin, tratamiento y
rehabilitacin. Por ello, su intervencin debera limitarse a los casos en que el equipo
tcnico considere necesario y oportuno para la determinacin de la comisin de actos
delictivos o en situaciones en que se requiera de pericias especializadas.

42 idem

En ese sentido, los establecimientos del Ministerio de Salud deberan ser los encargados
de efectuar las evaluaciones mdicas necesarias en la investigacin tutelar, por cuanto el
personal mdico de estos establecimientos no solo se limitara a constatar el dao a la
salud que pudiera haber sufrido el nio y/o el adolescente en abandono sino tambin
podra indicar el tratamiento necesario que debe seguirse en cada caso concreto.
c. Diligencias relativas a antecedentes patolgicos y de riesgo, previstas en el artculo 11
del D.S. N 011-2005-MIMDES: examen de infeccin VIH, examen de Hepatitis B, examen
de tuberculosis, examen de enfermedades de transmisin sexual, entre otras que se
estimen pertinentes. Cabe sealar que estos exmenes tienen como objetivo evaluar el
estado de la salud del nio, nia o adolescente que se encuentre en situacin de
abandono, poniendo nfasis en aspectos derivados de su especial situacin de
vulnerabilidad por la posibilidad de contagio de enfermedades de riesgo.
d. Diligencias dirigidas a evaluar la realidad sociofamiliar del (o la) menor, previstas en
los artculos 12, 14 y 15 del D.S. N 011-2005-MIMDES. El objetivo de estas diligencias
es efectuar un diagnstico y evaluacin de la dinmica, estructura, fortalezas y
debilidades de los ncleos familiares. Estas diligencias son: informes tcnicos
multidisciplinarios iniciales y evolutivos, visitas inopinadas a las familias, evaluaciones y
exmenes de padres, familiares o terceros responsables.
Al respecto, es preciso indicar que los informes tcnicos iniciales tienen como finalidad
efectuar una primera evaluacin y diagnostico de la situacin socio-familiar en la que se
encuentra la persona menor de edad, mientras que los informes evolutivos se orientan al
monitoreo del proyecto de atencin individualizado aplicado al nio, nia y adolescente y
su familia, cuyo objetivo central es lograr su reinsercin familiar.
e. Diligencias orientadas a la bsqueda, ubicacin e identificacin de los padres, madres,
familiares o terceros responsables, previstas en los artculos 16 y 17 del D.S. N 0112005-MIMDES.
La finalidad de estas diligencias es encontrar al padre y/o la madre, familiares o terceros
responsables del cuidado de la persona menor de edad. En este rubro se ubican la
solicitud de ficha de inscripcin ante el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
(Reniec) de los padres y madres biolgicos, de familiares, y/o de los terceros

responsables (art. 16); la solicitud a la Polica Nacional del Per (PNP) de bsqueda de
padres o terceros responsables (art. 16); las notificaciones en el Diario Oficial y otro de
mayor circulacin (art. 16); la notificacin por la radioemisora oficial (art. 16) y la difusin
de la imagen de los nios, nias y/o adolescentes en situacin de abandono a travs de la
televisin (art. 17).
f. Declaraciones de nios, nias y adolescentes padres, familiares y/o terceros
responsables, previstas en los artculos 8 y 14 del D. S. N 011-2005-MIMDES. Cabe
recordar que la declaracin de los nios, nias o adolescentes constituye una
manifestacin concreta de su derecho a la opinin, reconocida en el artculo 9 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio as como en la Observacin General N 12 del
Comit de los Derechos del Nio.
Asimismo, es pertinente indicar que el artculo 36 del D. S. N 011-2005-MIMDES precisa
que el representante del Ministerio Pblico podr estar presente durante la declaracin de
las personas menores de edad y/o los padres y madres biolgicos, los familiares y/o
terceros responsables del cuidado. Por su parte, el artculo 37 de la mencionada norma
prev la posibilidad de patrocinio de abogados de oficio.
Finalmente, es preciso tener en cuenta que estas diligencias o exmenes se debern
actuar atendiendo a cada situacin especfica del menor de edad sujeto a la investigacin
tutelar, lo que implica su relacin con las estrategias o planes de intervencin social en
cada caso. En ese sentido, se debe advertir que las diligencias o actos de investigacin
enumeradas en la norma carecen de carcter taxativo, en la medida en que la autoridad
competente puede disponer y actuar, segn lo sealado en el artculo 19 del D. S. N
011-2005-MIMDES, otras diligencias o exmenes complementarios, como por ejemplo,
ratificaciones periciales, declaraciones de testigos.

DECLARACION JUDICIAL DEL ESTADO DE ABANDONO

Artculo 249.- Declaracin judicial del estado de abandono Recibido el expediente el
Juez evaluar en un plazo no mayor de cinco (5) das si se han realizado las diligencias
contempladas dentro del proceso, en caso contrario devolver al MIMDES el expediente
para el levantamiento de las observaciones. El Juez, previa evaluacin favorable del
expediente, lo remitir al Fiscal competente para que emita en un plazo no mayor de
cinco (5) das su dictamen. El Juez competente en un plazo que no exceder de quince
(15) das calendario, previo dictamen fiscal, expedir resolucin judicial que se pronuncie
sobre el estado de abandono del nio o adolescente. Una vez declarada consentida la
resolucin judicial, y en un plazo que no exceder de cinco (5) das calendario remitir
todo lo actuado al MIMDES.
Al declararse consentida la resolucin judicial de abandono teniendo presente que es el
acto procesal de abstencin u omisin, de las partes justiciables, o el derecho de no
impugnar o contradecir a la sentencia en el plazo que tenan para hacerlo y dejan pasar
el plazo por estar conformes con la Resolucin final, se entiende que no existe inters
alguno por los familiares, pues el hecho de que un miembro de la familia adquiera la
condicin de abandonado , implica la separacin de su familia biolgica para
posteriormente ser puesto en calidad de nio, nio o adolescente adoptable por personas
que al cumplir los requerimientos determinados por ley, puedan otorgar un hogar
apropiado estos menores para su ptimo desarrollo fsico y sobre todo psicolgico.
La

investigacin hasta la declaracin judicial de abandono, en la prctica, tarda un

promedio de 5 aos, segn la directora general de Adopciones del Ministerio de la Mujer,

Eda Aguilar. Para Aguilar, es necesario hacer las evaluaciones necesarias, pero es
inaceptable que el Estado se demore tanto en declarar a un nio en abandono. Esos
nios deberan estar con una familia y no en los albergues. Adems Aguilar ha propuesto
la celeridad excepcional, pero sostiene que entidades como Unicef y la Defensora del
Pueblo estn en contra de este mecanismo. Segn ella, estas entidades prefieren que se
hagan todas las investigaciones, pero tardan demasiado y terminan por perjudicar a los
nios. La funcionaria conoce de casos de nios que han demorado 9 aos en declararlos
en abandono. Resulta claro que los procedimientos en base al principio del inters
superior del nio deberan ser ms agiles, pero no se debe obviar que las diligencias

deben ser eficientes para el respeto de los mismos derechos de los menores, el derecho
a vivir en familia.
En agosto del ao 2015 se llev a cabo el Pleno Jurisdiccional Regional de Familia del
artculo en anlisis, donde se analiz los temas de: cumplimiento de los plazos para la
declaracin judicial de estado de abandono de menores y

la declaracin judicial de

estado de abandono y prdida de la patria potestad.

1. Cumplimiento a los plazos para la declaracin judicial de estado de abandono
Sobre este punto los jueces superiores respondieron dos preguntas, relacionadas ambas
con el artculo 249 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (CNA), el cual establece
plazos breves para la declaracin de estado de abandono:
a) Debe el juzgado esperar los cargos de notificacin del provedo: trigase los autos
para resolver, cuando ya se cuenta con dictamen favorable del representante del
Ministerio Pblico, para recin expedir el auto sobre declaracin de estado de abandono
del nio y adolescente (NNA)? O puede emitir resolucin sin ms espera?
b) Debe prescindirse de los cargos de notificacin de aquel provedo que declara
consentida la resolucin que determin el estado de abandono del NNA, al haber sido
esta ltima notificada debidamente, incluso agotndose las publicaciones en su caso, a fin
de no dilatar la devolucin del expediente a la Direccin de Investigacin Tutelar del
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (DIT-MIMP)?
El Pleno acord por unanimidad que: En las investigaciones tutelares sobre declaracin
judicial de estado de abandono, no es necesario notificar las resoluciones de mero
trmite, con lo cual se abrevia y/o se evitan dilaciones innecesarias, al no existir
vulneracin alguna al derecho de las partes. Igualmente se puede prescindir de los cargos
de notificacin de la resolucin que declara consentida aquella que determin el estado
de abandono del NNA, pues se dilata por factores diversos que no ataen a la judicatura,
perjudicando los tiempos asumidos para la devolucin del expediente a la DIT-MINP, que
debe realizarse dentro de los cinco das que establece el artculo 249 del CNA.
2.- Declaracin judicial de estado de abandono y prdida de la patria potestad
Sobre este punto se formul la siguiente pregunta: debe el juez pronunciarse de oficio,
respecto a la prdida de la patria potestad de los padres biolgicos del NNA al que se

declara en estado de abandono, pese a no haber sido solicitada tal declaratoria como
pretensin, dado que es una consecuencia jurdica contemplada en el art. 77 del CNA?
El Pleno acord por unanimidad que: En los procesos tutelares sobre declaracin judicial
de abandono, el juez de oficio debe declarar la prdida de la patria potestad de los padres
biolgicos, no obstante no haber sido as solicitada expresamente en el petitorio sobre
declaracin judicial de abandono, al tratarse de una consecuencia jurdica contemplada
en el art. 77 del CNA, para evitar posibles cuestionamientos posteriores.
Artculo 250.- Apelacin.- La resolucin que declara al nio o adolescente en estado de
abandono podr ser apelado en el trmino de tres das ante la instancia judicial superior.
Esta apelacin puede ser realizada por cualquier familiar que manifiesta una inadecuada
investigacin del MINDES en base a fundamentos de hecho y derecho que sustenten la
no conformidad con la resolucin judicial de abandono.

CASO PRCTICO
EXPEDIENTE. N 2165-2002-HC/TC
LIMA
LADY RODRGUEZ PANDURO
I. ANTECEDENTES

II. FUNDAMENTOS

III. FALLO