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DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO I

LINO ENRIQUE PALACIO


DERECHO PROCESAL CIVIL
NOCIONES GENERALES
TOMO I

ISBN 978-950-20-2281-5 (OC)


ISBN 978-950-20-1387-9 (Vol. I)
SET 41244212
SAP 41244214
Palacio, Lino Enrique
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Buenos Aires - Argentina

Lino Enrique Palacio


Derecho procesal civil: nociones generales. - 3a ed. - Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2011.
v. 1, 400 p.; 17x24 cm.
ISBN 978-950-20-1387-9
1. Derecho Procesal Civil. I. Ttulo.
CDD 347.05

DEDICATORIA
A
LAURA VALERIA CRDENAS

NOTA DEL ACTUALIZADOR


Con enorme orgullo presentamos esta nueva edicin de la obra Derecho
Procesal Civil de Lino Enrique Palacio.
Este tratado pieza capital de la doctrina procesalista argentina ha sido
actualizado luego del fallecimiento del autor, conservando la esencia del
original. Asimismo, esta puesta en valor incluye su aggiornamiento a la luz de
los ltimos trabajos publicados por el profesor Palacio as como de las
reformas normativas producidas en todo el pas.
Derecho Procesal Civil constituye una obra que no requiere presentacin. Se
trata de un aporte fundamental al mundo del derecho: la coleccin es conocida
tanto en el mbito acadmico como en el de la Justicia, as en nuestro pas
como en el resto de Latinoamrica. Comenz a ser escrita en la dcada de
1970, contemporneamente con la entrada en vigencia y el afianzamiento del
nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, norma en cuya
elaboracin el profesor Palacio tambin intervino y que sirvi de modelo a una
gran cantidad de ordenamientos procesales provinciales.
A partir de un profundo conocimiento de la materia, los desarrollos tericos
del autor si bien refieren normas positivas, tanto argentinas como
extranjeras van a la esencia de los institutos, ubicando las explicaciones en
un plano que supera el diseo legal del proceso: no es de extraar, por ello, la
recurrencia de las citas de filosofa del derecho en particular, de Carlos
Cossio y su teora egolgica.
Asimismo, el tratado evidencia una estructura y desarrollos de impecable
metodologa expositiva al tiempo que delimita acabadamente su objeto de
estudio, todo lo que le brinda un innegable rango cientfico. A ello se le
agregan incontables pasajes con debates de la prctica judicial, abasteciendo
de ese modo tambin el costado relativo a la tcnica del proceso.
De esta manera, el abordaje del derecho procesal que efecta la presente obra
es integral y, por sus alcances, universal y atemporal. El autor abreva en las
ms calificadas fuentes doctrinarias del pas y del mundo en especial, acude
a los autores italianos, espaoles y franceses, las condensa y funde con las
enseanzas de los autores nacionales, desmenuzando cada instituto a partir de
las caractersticas que lo definen, independientemente de que se encuentren en
vigor en determinado ordenamiento.
Sin perjuicio de ese ncleo expositivo terico de la obra, Palacio tambin
incluye la ejemplificacin de cada figura mediante la forma en que es
3

receptada por las normas positivas y volcando, en muchos casos, juicios


crticos a este respecto.
Con este norte, Palacio produce una obra muy vasta. Original-mente de nueve
volmenes (luego se agreg el tomo X, "Reformas"), fue escrita durante ms
de tres dcadas. En ese lapso, se sucedieron nuevas ediciones de algunos
tomos y mltiples reimpresiones de todos ellos.
Hoy, ya sin la presencia fsica del autor entre nosotros, se ha considerado
necesario reeditar la obra y con ese objeto se nos ha encargado la presente
actualizacin.
La tarea no ha sido sencilla. Las mltiples ediciones y reimpresiones dieron
lugar a un texto que en su conjunto evidenciaba falta de coordinacin en
lo que hace a la estructura general de la obra. Ello requiri una primera fase de
control del plan expositivo original del tratado e intervenir en la renumeracin
tanto de los captulos como de los pargrafos que los componen (lo que
impact en la innumerable cantidad de remisiones internas que posee el
trabajo), conservando la coherenciaLuego, se decidi que esta actualizacin
en lo que se refiere a los desarrollos doctrinarios se hara sobre la base de
los ltimos trabajos del mismo autor. Con ese objeto es que se introdujeron las
modificaciones que el mismo Palacio propusiera en el tomo X que de este
modo desaparece como tal y pasa a formar parte de la obra en su extensin
original y se incluyeron con formato de nota al pie artculos y notas por
l publicados en fechas posteriores a la de edicin de cada uno de los
respectivos tomos en los que se insertan. La actualizacin de la bibliografa
citada proviene de la ltima edicin del Manual a cargo del autor.
En el tomo V aparece la intervencin del Dr. Alberto Tessone, reconocido
jurista y quien participara en la ltima edicin de ese volumen. Aqu, como en
aquella ocasin, estuvo a su cargo la actualizacin de los captulos referidos a
los recursos extraordinarios provinciales.
Se revisaron todas y cada una de las citas normativas incluidas en la obra. Las
que conservan vigencia se mantuvieron; las que la perdieron, o bien fueron
reemplazadas por otras vigentes con el mismo texto o bien se las presenta
como derogadas (indicndolo expresamente o mediante el tiempo verbal
utilizado), a los fines de conservar la finalidad ejemplificatoria del autor.
Esta tarea ha sido verdaderamente titnica, ya que fue necesario cotejar
millares de referencias para controlar su vigencia actual. En esta fase de la
actualizacin ha prestado una colaboracin invalorable la abogada Mara
Florencia del Llano Estenoz, trabajando con singular paciencia y
exhaustividad. A ella manifestamos nuestro ms agradecido reconocimiento.
4

Se incluyen algunas referencias actualizadas a la jurisprudencia de la


Corte Suprema cuando las que obraban en el texto original resultaban muy
antiguas.
Asimismo, se aprovech para replantear el aspecto formal del tratado,
corrigindose ntegramente. Ello permiti eliminar erratas y dar un formato
ms actual al texto, en cuanto a formatos de citas, tipografa, etc. Cabe aqu
destacar la minuciosa y muy cuidada labor del plantel editor de la firma.
No queremos cerrar esta nota de presentacin sin dejar expresado el gran
honor que signific haber sido elegidos para llevar adelante la tarea que
culmina con esta nueva edicin de la obra. La admiracin y el respeto que
sentimos por el profesor Palacio es slo equiparable a la enorme gratitud hacia
su persona derivada del trato que nos dispensara a partir de sus consejos y
enseanzas y fundamentalmente prologando con clidas palabras la
primera edicin de nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de Buenos Aires.
Esperamos, al final, que el enorme trabajo desplegado pueda servir para
renovar el prestigio de que goza desde hace muchos aos este Derecho
Procesal Civil y, asimismo, que contribuya a mantener vivo el recuerdo del
gran hombre que, como persona y jurista, ha sido el profesor Lino Enrique
Palacio.
CARLOS ENRIQUE CAMPS
La Plata, otoo de 2011

INICIO DE CAPTULO I - NOCIONES PRELIMINARES


CAPTULO I
NOCIONES PRELIMINARES
Sumario: I. El derecho procesal: 1. El derecho procesal desde el punto de vista
de la teora general del derecho. 2. El derecho procesal en sentido estricto.
3. Contenido del derecho procesal. 4. Las ramas del derecho procesal. El
derecho procesal civil. 5. Naturaleza y caracteres del derecho procesal. II.
Las normas procesales: 6. Concepto. 7. Clasificacin de las normas
procesales. 8. El sistema constitucional argentino y las normas procesales.
9. Efectos de las normas procesales en el tiempo. 10. Rgimen
intertemporal de la ley 25.488. 11. Efectos de las normas procesales en el
espacio. 12. El problema de la interpretacin en el derecho procesal.

I. EL DERECHO PROCESAL (1)

1. EL DERECHO PROCESAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA


TEORA GENERAL DEL DERECHO
a) Entre los ms significativos aportes de la teora pura del derecho, figura la
demostracin de que las normas jurdicas, desde el punto de vista formal,
reconocen su fundamento de validez en la circunstancia de haber sido creadas
por el rgano y de conformidad con el mtodo especfico prescripto por una
norma jerrquicamente superior (2).
Tal conclusin es vlida respecto de toda clase de normas, sean ellas generales,
como las leyes, o individuales, como las sentencias judiciales y los actos
administrativos. En ese orden de ideas la Constitucin, aparte de los
contenidos materiales que seala, designa cules son los rganos habilitados
para crear normas de carcter general y determina, asimismo, el mtodo o
procedimiento que esos rganos deben observar a tal fin (3): es as como
instituye un Poder Legislativo facultado para emitir ese tipo de normas,
6

prescribe cmo ellas deben sancionarse (iniciativa, discusin, votacin,


mayoras necesarias, etc.) y otorga al Poder Ejecutivo la atribucin de
promulgarlas y reglamentarlas. Tambin la Constitucin puede determinar,
como ocurre con la que rige en nuestro pas, el procedimiento a seguir para
obtener su propia reforma y el rgano competente para llevarla a cabo (art. 30)
(4)
.
Las leyes, a su turno, cumplen frente a las sentencias y a los actos
administrativos un papel sustancialmente semejante al que la Constitucin
cumple con respecto a ellas, con la diferencia de que gravitan en mayor
medida sobre el contenido (elemento material) de las normas individuales. "La
relacin entre la legislacin y la jurisdiccin o la administracin observa
Kelsen es as, de manera general, semejante a la que existe entre la
constitucin y la legislacin. La nica diferencia reside en la manera en que la
norma superior determina a la norma inferior. En un caso el elemento formal
prepondera sobre el elemento material, en el otro los dos elementos se
equilibran" (5).
b) Como quiera, pues, que la creacin de toda norma jurdica es el resultado de
uno o de varios "procedimientos" cumplidos por un rgano estatal dotado de
competencia para ello, es posible concebir al derecho procesal, desde el punto
de vista de la teora general del derecho, como aquel sector de la ciencia
jurdica que se ocupa del proceso en sentido amplio, entendiendo por tal a la
actividad que despliegan los rganos del Estado en la creacin y aplicacin
de normas jurdicas generales o individuales (6). Aftalin, Garca Olano y
Vilanova dicen, por ello, con acierto: "El orden jurdico, a la vez que
determina un qu (derecho sustancial) a la conducta general de los sbditos,
establece quin (rgano) proceder a la determinacin de dicha conducta y
cmo (procedimiento propiamente dicho) se har ello. Estos dos ltimos
aspectos constituyen el derecho procesal" (7).
De all que, de conformidad con tales reflexiones, y sobre la base de las etapas
ms notorias a travs de las cuales se desenvuelve el fenmeno de creciente
individualizacin y concrecin que caracteriza a la actividad creadora de
normas jurdicas, aquel derecho procesal en sentido lato sera susceptible de
dividirse, atendiendo a la ndole de los rganos productores de las normas
respectivas, en derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo,
derecho procesal administrativo y derecho procesal judicial.
c) La clasificacin precedente no legitima, desde luego, el tratamiento
cientfico autnomo de los "procesos" que se desarrollan en los mbitos
constitucional, legislativo y administrativo, independientemente del aspecto
material que tambin ofrecen el derecho constitucional y el derecho
administrativo (8), pero resulta til, a nuestro juicio, para evidenciar ciertos
7

equvocos en que incurre la doctrina procesal tradicional. En efecto, enfocado


el problema desde ese punto de vista, se comprende con mayor claridad que no
existe diferencia jerrquica alguna entre las normas que determinan el
contenido de las relaciones jurdicas comunitarias y las normas que establecen
el rgano estatal y los procedimientos mediante los cuales ha de determinarse
dicho contenido, y que, por lo tanto, carece de validez la clasificacin de las
normas jurdicas en primarias y secundarias (como correlativa de las
denominadas materiales e instrumentales o formales) (9). En el mismo orden de
ideas corresponde desechar la subclasificacin de las segundas en normas
relativas a la produccin y a la actuacin jurdica, segn que, respectivamente,
regulen el proceso de creacin, modificacin o extincin normativa, o los
modos de actuacin, en los casos concretos, del contenido de las normas
jurdicas primarias (10). Tal razonamiento, que circunscribe el derecho procesal
al mbito exclusivamente judicial y ubica a las normas procesales dentro de las
llamadas normas de actuacin, pasa por alto el hecho de que los jueces y los
tribunales de justicia, en tanto aplican normas generales en los casos concretos,
cumplen una actividad jurdica creadora dentro del marco genrico de la ley.
2. EL DERECHO PROCESAL EN SENTIDO ESTRICTO
a) Es corriente, en la doctrina, que la nocin del derecho procesal en sentido
estricto se formule exclusivamente en torno a la idea de jurisdiccin (judicial).
De acuerdo con este criterio, se concibe a dicha disciplina como el conjunto de
normas que regulan el proceso, a ste como el "medio" o el "instrumento"
tendiente a realizar la jurisdiccin, y a esta ltima como aquella funcin
mediante la cual el Estado, a travs de sus rganos judiciales, asegura el
cumplimiento de las normas generales de conducta cuando, sea por
inobservancia de sus disposiciones o por mediar un estado de incertidumbre
acerca de los intereses que tutelan, la actuacin espontnea de tales normas no
resulta posible (11).
Ese concepto, sin embargo, dista de agotar el sector de la experiencia jurdica
que, tradicionalmente, es objeto del derecho procesal en sentido estricto.
Omite, en primer lugar, mencionar la actividad judicial que tiene lugar en los
llamados procesos de jurisdiccin voluntaria, o voluntarios, en los cuales,
segn lo admite la generalidad de los autores (incluso aquellos que definen al
derecho procesal en trminos semejantes a los precedentemente recordados),
existe ejercicio de funcin administrativa y no jurisdiccional (12). La
circunstancia de que los actos de jurisdiccin voluntaria no sean de
incumbencia exclusiva de los jueces no obsta a que tales actos sean precedidos
de un verdadero proceso que guarda, desde el punto de vista formal, estrecha
similitud con el proceso contencioso (13). Generalmente, por otra parte, las
obras sobre derecho procesal, tanto antiguas como modernas, se ocupan
8

expresamente de los distintos tipos de procesos voluntarios contemplados por


la respectiva legislacin, lo cual demuestra la existencia de un suficiente
consenso doctrinario en el sentido de que tanto los procesos contenciosos
como los voluntarios forman parte de aquella disciplina jurdica (14) .
La insuficiencia del concepto a que nos referimos queda en evidencia, adems,
si se tiene en cuenta que el proceso judicial es el resultado de la actividad
conjunta del juez o tribunal, como titular de la funcin judicial (sea
jurisdiccional o administrativa), de las partes o peticionarios, como titulares
del derecho a la prestacin de dicha funcin (accin), y de los auxiliares de
unos y otros (15).
Consideramos, asimismo, que una nocin completa del derecho procesal en
sentido estricto no debe excluir la mencin de aquellos procesos que, por
acuerdo de partes o por imposicin legal, pueden desenvolverse ante personas
privadas llamadas rbitros o amigables componedores, siempre que el
ordenamiento jurdico que se analice autorice a aqullos a cumplir sus
funciones dentro de un mbito de competencia similar al de los rganos
judiciales. El estudio de los procesos judicial y arbitral dentro de la misma
disciplina jurdica es tambin corriente en la doctrina y resulta justificado,
entre otras razones, por la analoga que presentan en cuanto a sus caracteres
formales y extrnsecos, por la ndole de las pretensiones que pueden constituir
el objeto de ambos, y por la intervencin que corresponde a los jueces y
tribunales de justicia en diversos aspectos del proceso arbitral (constitucin del
tribunal, recursos contra los laudos y ejecucin de stos).
El derecho procesal en sentido estricto comprende, finalmente, el estudio de
numerosas actividades judiciales vinculadas con la organizacin y el
funcionamiento interno de los tribunales, y cuyo objeto consiste en facilitar el
desarrollo de las actividades precedentemente mencionadas. Dentro de este
aspecto se hallan comprendidas las diversas funciones de orden administrativo
y reglamentario asignadas a los rganos judiciales (designacin, remocin,
etc., de funcionarios y empleados; expedicin de reglamentos, etc.). Si bien se
trata, como fcilmente se advierte, de un tramo de experiencia jurdica ajeno al
concreto quehacer para el cual han sido instituidos los rganos judiciales
(decisin de un caso concreto con motivo de una pretensin o peticin), su
inclusin dentro del marco del derecho procesal en sentido estricto resulta
justificada frente a la conveniencia tcnica de agrupar, en una misma
disciplina, la totalidad de las facultades y deberes de que tales rganos pueden
ser sujetos.
b) Las razones anteriormente expuestas nos autorizan a definir al derecho
procesal en sentido estricto como aquel sector de la experiencia jurdica que se
realiza: 1) En la conducta del juez o tribunal de justicia y de quienes la
9

integran en calidad de auxiliares, en tanto dicha conducta, en conjunto, al


interferir con la conducta de las partes o peticionarios, conduce, mediante la
creacin de una norma individual, a la decisin de un caso concreto y a la
eventual ejecucin de lo decidido. 2) En la conducta de los rbitros y
amigables componedores, integrada por la de sus auxiliares, en la medida en
que tal conducta, en conjunto, configura, exceptuando la posibilidad de
ejecucin, una situacin similar a la descripta en el nmero precedente. 3) En
la conducta del juez o tribunal de justicia que interfiere con la de sus propios
auxiliares, o con la de las partes o peticionarios y auxiliares de stos, mediante
la creacin de normas de carcter general (reglamentos judiciales y acordadas
reglamentarias) o individual (designacin, ascenso, remocin, etc., de
funcionarios o empleados).
La ciencia del derecho procesal en sentido estricto es, finalmente, el
conocimiento normativo de la experiencia jurdica precedentemente
delimitada.
3. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL
a) Cuando se analizan las posibles materias que han de integrar el contenido
del derecho procesal, surgen diversas zonas de conocimiento cuyo estudio se
superpondra al de otras disciplinas jurdicas. No es dudoso, por ejemplo, que
tambin entre en la esfera del derecho administrativo todo cuanto concierne al
nombramiento, situacin, remocin, etctera, de los funcionarios y empleados
judiciales, y que, asimismo, se hallen incluidas en el mbito del derecho
constitucional algunas materias que interesan especialmente al procesalista,
como, entre otras, las relativas a la designacin y la separacin de los jueces, a
las facultades de la Nacin y de las provincias para dictar normas procesales, a
la delimitacin entre la competencia federal y la competencia ordinaria,
etctera.
Igualmente, dicho anlisis exhibe la existencia de numerosas figuras jurdicas
cuyo estudio suelen disputarse ius privatistas y procesalistas, y que
Goldschmidt ha agrupado dentro del denominado derecho justicial material, al
que asigna el carcter de categora intermedia entre el derecho procesal y el
derecho privado. De acuerdo con las enseanzas de dicho autor,
correspondera incluir en esa categora a todas aquellas normas que regulan los
presupuestos, el contenido y los efectos de la pretensin de tutela jurdica, las
cuales involucran el estudio de la accin de sus diversos aspectos, de las
pruebas, de la cosa juzgada, etctera, y cuya caracterstica fundamental est
dada por el hecho de determinar, no el "proceder" del juez (materia que sera
objeto del derecho procesal en sentido estricto), sino el "cmo" de la decisin
judicial (16).
10

b) Ocurrira, sin embargo, que si el contenido del derecho procesal fuese


delimitado en trminos estrictamente dogmticos, aqul quedara reducido a la
condicin de un mero derecho ritual, desconectado sin utilidad cientfica y
prctica de las mltiples y variadas facetas que presenta la actividad judicial,
de all que no resulte conveniente excluir del mbito de nuestra disciplina
ciertos temas que tambin forman parte de los derechos constitucional y
administrativo, ni crear una nueva disciplina, como la del derecho justicial
material, dentro de la cual se incluyan las materias lmites; tanto menos si se
tiene presente que lo concerniente al "cmo" de la decisin judicial, aparte de
ser difcilmente diferenciable del "proceder" del juez, constituye uno de los
aspectos primordiales de la actividad creadora de normas jurdicas en que,
como hemos visto (supra , nro. 1, b]), todo proceso consiste.
Naturalmente que lo dicho no importa la pretensin de reivindicar, para el
derecho procesal, el estudio exclusivo de las mencionadas materias. Postula,
simplemente, una delimitacin "extensiva" de aqul, sin perjuicio de que el
anlisis de las materias lmites sea compartido con otras disciplinas jurdicas, y
de manera tal que ellas constituyan, como dice Aragoneses, "en lugar de un
terreno de nadie, un terreno de todos, por donde los distintos sectores se
comunican, y partiendo de puntos de vista diversos, hacen posible
precisamente por tal comunicacin la integracin de los conceptos particulares
en un concepto superior, que no pertenece ni a uno ni al otro sector, sino a la
teora general del derecho" (17).
c) En general, media acuerdo doctrinario en asignar al derecho procesal el
estudio de las siguientes materias:
1) Jurisdiccin y competencia de los rganos judiciales y rgimen jurdico a
que se hallan sometidos los integrantes de estos ltimos (facultades, deberes,
incompatibilidades, etc., de los jueces y de sus auxiliares). Desde el mismo
punto de vista orgnico, tambin forma parte del derecho procesal lo
concerniente a la capacidad, la forma de designacin y la recusacin de los
rbitros y amigables componedores.
2) Rgimen jurdico de las partes y peticionarios, as como de sus
representantes y asistentes. A este punto se halla vinculado el estudio de la
naturaleza, los elementos, las condiciones, etctera, de la accin, a la que se
concibe, generalmente, como un derecho de las partes, aunque existen
marcadas discrepancias doctrinarias acerca de la ndole de ese derecho y del
sujeto o sujetos contra los cuales se ejerce. En esta obra, en virtud de las
razones que se expondrn en su momento, el anlisis girar en torno a la
pretensin, a la que se estudiar en su carcter de objeto del proceso
(contencioso). Consideracin aparte han de merecer, asimismo, las simples
peticiones que configuran el objeto de los procesos voluntarios.
11

3) Requisitos, contenido y efectos de los actos procesales, y trmite del


proceso a travs de los distintos procedimientos que lo integran.
4. LAS RAMAS DEL DERECHO PROCESAL. EL DERECHO
PROCESAL CIVIL
a) Desde un punto de vista terico, y con independencia de la clasificacin
formulada supra, nro. 1, cabe la posibilidad de distinguir mltiples "tipos
ideales" de procesos en funcin de los diversos sectores del ordenamiento
jurdico en que se fundamentan las pretensiones o peticiones que los originan,
y de concebir, sobre esa base, otras tantas ramas del derecho procesal (18).
b) En el derecho positivo argentino, sin embargo, slo cabe reconocer a dos
tipos de procesos judiciales, el civil y el penal, suficiente autonoma como para
justificar la existencia de sendas ramas del derecho procesal. En efecto, pese a
la circunstancia de que ambos procesos presentan elementos comunes que
legitiman la construccin de una teora general (19), sin que obste a ello la
contraposicin existente entre los principios que informan a uno y a otro (20), la
variedad y la diversificacin que, de acuerdo con la legislacin vigente,
exhiben muchas de sus respectivas instituciones, tornan cientficamente
desaconsejable, una vez agotada la formulacin de la base conceptual comn,
el tratamiento conjunto de las mencionadas ramas.
En cambio, no obstante la importancia adquirida por el derecho laboral, no
median razones atendibles para proclamar la autonoma del derecho procesal
laboral con respecto al derecho procesal civil. Por ello compartimos la opinin
de Podetti en el sentido de que la postura autonomista, segn la cual "los
cuerpos procesales del trabajo son completos y cerrados, debiendo prescindirse
de la aplicacin supletoria de normas de procedimiento civil, salvo remisin
expresa (...) olvida no slo la enorme cantidad de instituciones comunes entre
el proceso civil y el laboral, sino la conexidad e interdependencia de las
normas de todo el ordenamiento jurdico. A falta de norma expresa sobre una
determinada situacin procesal, el juez del trabajo no puede crear la norma o
buscarla en leyes extranjeras, sino que debe recurrir al proceso civil, al proceso
genrico, como se va de lo especfico o de excepcin a lo general o comn"
(21)
. Por lo dems, no media entre el proceso civil y el proceso laboral la
contraposicin de principios existente entre el primero y el proceso penal. Por
el contrario, como advierte Podetti, los principios que presiden el proceso
laboral "podran tambin aplicarse al proceso comn, con levsimas variantes
de intensidad y es de esperar que as suceda en lo futuro" (22).
c) En nuestro sistema jurdico tampoco cabe reconocer autonoma, dentro del
mbito del derecho procesal judicial, a los llamados derecho procesal
administrativo y derecho procesal tributario. Con respecto al primero, aquellos
12

procedimientos que, originados en reclamaciones fundadas en el derecho


administrativo, pueden tener lugar ante los respectivos rganos de la
Administracin se encuentran incluidos dentro del concepto de "proceso
administrativo", enunciado supra, nro. 1, c), y su estudio resulta totalmente
ajeno, en consecuencia, al derecho procesal en sentido estricto. Y no es
computable, como argumento favorable a la autonoma de dicha disciplina, el
hecho de que, en nuestro sistema jurdico, la materia "contencioso
administrativa" sea del resorte de los rganos judiciales, as como tampoco el
de que existan cdigos especficamente destinados a regir los procesos
relativos a dicha materia, pues los principios generales del derecho procesal
civil no sufren, en aquellos procesos, alteracin sustancial alguna.
Anlogas consideraciones pueden formularse con relacin al derecho procesal
tributario, pese a la circunstancia de que en el orden nacional, v.gr., el Tribunal
Fiscal creado por la ley 15.265 (incorporada a la ley 11.683, Tt. II, arts. 144 y
ss.) se halle sometido a reglas procesales extraas, en gran medida a los
principios generales del proceso civil (23), desde que dicho Tribunal, aunque es
un organismo independiente de la administracin activa, no reviste carcter
judicial. En los casos en que los contribuyentes optan por deducir demanda
contenciosa ante la autoridad judicial, el respectivo proceso presenta, aun de
acuerdo con las normas especiales contenidas en la ley 11.683, las
caractersticas fundamentales del proceso civil.
d) La disciplina jurdica que constituye el objeto de la presente obra, o sea, el
derecho procesal civil, tiene como finalidad primordial el estudio de los
procesos originados en pretensiones o peticiones fundadas en el derecho
privado (civil y comercial). Pero debe tenerse en cuenta que, en nuestro
derecho, la palabra "civil" reviste, en realidad, carcter convencional, pues las
razones precedentemente expuestas autorizan a extender la denominacin a los
procesos motivados por pretensiones fundadas en normas laborales,
administrativas y tributarias.
5. NATURALEZA Y CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL
a) La doctrina acepta, generalmente, la idea de que el derecho procesal se halla
emplazado en un mbito secundario con relacin al denominado derecho
sustancial o material. En apoyo de esas tesis, se afirma que las normas
reguladoras del proceso carecen de un fin en s mismas, pues slo constituyen
un medio para lograr la realizacin de los intereses tutelados por las normas
sustanciales, de manera que mientras estas ltimas seran normas primarias ,
las normas procesales seran normas-medios , instrumentales o secundarias
(24)
.

13

Calamandrei resume esa concepcin en los siguientes trminos: "Se


comprende as lo que se quiere decir cuando, en contraposicin al derecho
sustancial, el derecho procesal se encuentra calificado como instrumental o
tambin como formal: instrumental, en cuanto la observancia del derecho
procesal no es fin en s mismo, sino que sirve como medio para observar el
derecho sustancial; formal, en cuanto el derecho procesal no regula
directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de
las actividades que deben realizarse para obtener del Estado la garanta de
aquel goce" (25).
Pese a su mrito didctico esta tesis es, a nuestro juicio, susceptible de diversas
objeciones, entre las que cabe mencionar las siguientes:
1) Las normas jurdicas carecen, en rigor, de "finalidad", pues no son ms que
conceptos a travs de los cuales es posible interpretar una determinada realidad
de conducta humana (26).
2) Aun en el supuesto de aceptarse la idea de que las normas procesales
carecen de un fin en s mismas, cabra preguntar si no ocurre otro tanto con las
numerosas normas del llamado derecho sustancial o material mediante las
cuales se establecen, por ejemplo, los requisitos formales de los actos
jurdicos. Tales normas, como la que dispone, v.gr., que deben ser hechos por
escritura pblica, entre otros, los contratos que tuviesen por objeto la
transmisin de bienes inmuebles en propiedad o usufructo, o alguna obligacin
o gravamen sobre stos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro
(art. 1184, inc. 1o, CCiv.) participaran del mismo carcter instrumental que la
doctrina mencionada asigna a las normas procesales, desde que, lo mismo que
stas, tampoco regularan directamente el goce de los bienes de la vida", sino
que se limitaran a establecer el medio adecuado para obtener ese goce
(convertirse, en el caso del ejemplo, en titular de los derechos que emergen del
contrato). Ello demuestra que el concepto de "instrumentalidad", por
excesivamente genrico, no resulta apropiado para describir la ndole
especfica del derecho procesal (27).
3) El esquema normativo completo de que se valen los jueces para dictar
sentencia se halla inexcusablemente integrado por disposiciones contenidas
tanto en las leyes sustanciales como en las leyes procesales, porque ambas
clases de normas concurren, coordinadas en un pie de igualdad, a acordar el
sentido jurdico de la norma individual en que la sentencia consiste (28),
determinando las primeras el "quin" y el "cmo", y las segundas el "qu" de
la decisin judicial. Pero tambin es menester no perder de vista el hecho de
que el contenido de la sentencia se halla primordialmente vinculado a la
conducta observada por las partes durante el desarrollo del proceso y que, por
consiguiente, la aplicabilidad o la inaplicabilidad de las correspondientes
14

normas materiales depende, en definitiva, de las normas procesales mediante


las que esa conducta se interpreta. Asimismo, aquel contenido puede hallarse
exclusivamente determinado por normas procesales, como ocurre en el caso de
desestimarse una pretensin o peticin por no concurrir, a su respecto, algn
requisito de "admisibilidad".
4) Desde que las normas procesales regulan no slo la forma, sino tambin
los restantes requisitos de los actos que integran el proceso (contenido, aptitud
de quienes los cumplen y efectos), tampoco resulta apropiado calificar a
nuestra disciplina como derecho "formal". Entendemos, por lo tanto, que ni las
calificaciones a que nos hemos referido se conforman estrictamente a la
naturaleza del derecho procesal, ni median razones vlidas que sustenten la
subordinacin de ste al derecho material. Las calificaciones, en efecto
resultan innecesarias si, como lo hemos hecho, se concibe al derecho procesal
como aquel que estudia la actividad creadora de normas jurdicas en el mbito
judicial (o arbitral), y se reserva la denominacin (convencional) de derecho
material para denotar a aquel que, en general, es invocado como fundamento
de la pretensin o peticin que origina el proceso. Y, de acuerdo con este
criterio, pierde tambin sentido toda relacin de subordinacin, pues dentro de
los sectores de conducta a que ambos derechos respectivamente se refieren, tan
"primario" resulta uno como otro.
b) El derecho procesal (civil o penal) debe ser adscripto, en principio, al
derecho pblico. No obsta a ello la circunstancia de que las materias sobre que
versa el proceso civil correspondan, generalmente, al derecho privado, por
cuanto la inclusin del derecho procesal dentro de aquel sector de las
disciplinas jurdicas responde a la posicin preeminente que en el proceso
asume el Estado a travs de sus rganos judiciales. stos, en efecto, en su
carcter de titulares de un poder pblico, no se hallan equiparados a las partes
o a los terceros, sino que se encuentran en un plano supra ordinario con
respecto a los restantes sujetos procesales, a quienes imponen, en forma
unilateral, la observancia de determinadas conductas (29).
Algunos autores entienden, errneamente a nuestro juicio, que el carcter
pblico o privado del derecho procesal depende de la concepcin general que
inspire a la correspondiente legislacin en lo que respecta a los mayores o
menores poderes de los jueces. Tal es el criterio de Morel (30), para quien las
legislaciones que, como la ordenanza austraca de 1895, incluyen al proceso
civil dentro del derecho pblico confieren a los jueces un papel preponderante
en la direccin de los procesos; mientras que aquellas que lo consideran como
una rama del derecho privado asignan al juez el mero carcter de espectador o
de rbitro en el litigio. De la misma idea particip, en nuestro pas, el profesor
Alsina, quien no obstante propiciar la naturaleza pblica del derecho procesal,
incluy al derogado Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal entre
15

aquellos que consideran al proceso civil como una rama del derecho privado
(31)
.
El error de que adolece tal postura doctrinaria reside en que la mayor o menor
intensidad de los poderes conferidos a los jueces, en orden a la direccin
formal del proceso, constituye una circunstancia que no afecta la posicin
jerrquicamente superior en que el juez se encuentra con respecto a los
restantes sujetos procesales. En otras palabras, la limitacin de los poderes
judiciales, por importante que sea, no nivela la situacin del rgano judicial
con la de las partes y terceros, ni mucho menos engendra una relacin de
subordinacin del primero a los segundos. Es obvio, en efecto, que stos
carecen de toda posibilidad de utilizacin lcita de la coaccin, y que les est
vedada cualquier injerencia en el fenmeno de creacin normativa que se
manifiesta a travs del desarrollo procesal y culmina con el pronunciamiento
de la sentencia definitiva.
Es consecuencia, del carcter predominantemente pblico del derecho
procesal, que est prohibido a las partes derogar o alterar, mediante pactos, las
normas que disciplinan la composicin y el funcionamiento de los rganos
judiciales, as como aquellas que reglamentan los requisitos y los efectos de
los actos procesales. No es admisible, en suma, el llamado proceso
convencional, aunque con la aclaracin de que el principio juega en el mbito
del derecho procesal, en general, y no respecto de cada una de las normas que
regulan el proceso, pues, entre ellas, las denominadas dispositivas (infra, nro.
7) acuerdan a las partes la posibilidad de regular aspectos particulares de aqul
(32)
.
Ello permite observar alguna interferencia, en el derecho procesal, de
elementos correspondientes al derecho privado; interferencia que aparece
acentuada a raz de la facultad que las leyes conceden a las partes en el sentido
de prescindir de los jueces ordinarios para la solucin de sus diferencias y de
encomendar ese menester a jueces privados designados por ellas (rbitros o
amigables componedores). Sin embargo, esa circunstancia no incide en la
configuracin fundamentalmente pblica del derecho procesal, pues como
observa Carnelutti (33), el poder de las partes se limita, en tal caso, a influir en
la eleccin del rgano o en su modo de obrar, pero no excluye que el poder
para la composicin del conflicto pertenezca a un rgano distinto de los
interesados. Se advierte, de tal manera, que el desplazamiento de poder que se
opera mediante el compromiso arbitral, si bien denota la interferencia del
derecho privado a que nos hemos referido, no descarta la relacin de
subordinacin de las partes al rgano decisor, que constituye uno de los
elementos que contribuyen a caracterizar las instituciones del derecho pblico.

16

c) El derecho procesal constituye una rama autnoma de la ciencia jurdica, y


ello no es as por razones contingentes y variables, segn ocurre con otros
sectores del ordenamiento jurdico, ni comporta un arbitrio creado por meras
consideraciones didcticas (34). La autonoma del derecho procesal, por el
contrario, obedece al hecho de que estudia una trama de conductas
esencialmente diversa de las que conceptualizan las normas del derecho
material. Aun sin recurrir a la tesis que explica la naturaleza jurdica del
proceso describindolo como una relacin jurdica autnoma con respecto a la
relacin jurdica de derecho material (infra , nro. 47), la peculiar interferencia
de conductas que en l tiene lugar determina que los vnculos jurdicos que
surgen entre el rgano judicial y las partes, as como los requisitos y los
efectos de los actos procesales, se encuentren gobernados por normas y
principios propios, que merecen ser considerados independientemente de los
que rigen en el mbito del derecho material. As, por ejemplo, a diferencia de
lo que ocurre en la esfera de los negocios jurdicos del derecho privado, el
formalismo necesario para asegurar el rpido y expedito desenvolvimiento del
proceso, unido a la intervencin que en l tiene un rgano pblico, excluye la
indagacin de las motivaciones subjetivas que determinan el cumplimiento de
los actos procesales; el principio de preclusin , fundado en razones de
seguridad jurdica, descarta la existencia de nulidades procesales absolutas,
etctera.

II. LAS NORMAS PROCESALES (35)


6. CONCEPTO
a) Es sabido que las normas procesales no se encuentran ubicadas
exclusivamente en los cdigos de procedimientos y en las leyes sobre
organizacin y competencia de los rganos judiciales. Tambin las hay, y en
nmero considerable, en la Constitucin Nacional, en las constituciones
provinciales, en los cdigos de fondo a que se refiere el art. 75, inc. 12) de la
Constitucin Nacional, y en los ordenamientos jurdicos nacionales y
provinciales de la ms diversa ndole; de all que resulte imposible determinar
la naturaleza procesal de una norma sobre la simple base de su ubicacin legal,
pues sta puede obedecer a razones circunstanciales de poltica legislativa, y
que sea necesario, para ello, atender a otros criterios.
b) La doctrina ha enunciado varios. Carnelutti, por ejemplo, divide las normas,
desde el punto de vista de la finalidad a que se sirven, en materiales e
instrumentales , y sostiene que mientras las primeras componen
inmediatamente un conflicto de intereses , imponiendo una obligacin y
atribuyendo eventualmente un derecho (subjetivo ) (v.gr.: "Si un fundo est
17

rodeado por otros, deber dejarle paso a la va pblica el fundo colindante a


travs del que sea ms corto el acceso"), las segundas componen el conflicto
mediatamente , atribuyendo un poder (de componerlo) e imponiendo
correlativamente una sujecin (v.gr.: "Si un fundo est rodeado por otros, el
juez decidir cmo habr de tener acceso a la va pblica") (36).
Los ejemplos con que el maestro ilustra su tesis constituyen, sin embargo,
esquemas normativos incompletos, pues a poco que se medite sobre las
posibilidades de conducta que encierran tales proposiciones, se llega a la
conclusin de que toda norma sera, al mismo tiempo, material e instrumental.
Pinsese, en efecto, que en el caso de ser demandado el propietario del fundo
colindante por incumplimiento de la obligacin impuesta en la norma (dejar
paso a la va pblica), surgir tanto el poder del juez para componer el
conflicto como la eventual sujecin del demandado a lo que la sentencia
decida. Y advirtase, asimismo, que en el supuesto de la segunda norma el
ejercicio del poder constituye, como el propio Carnelutti lo reconoce (37), una
obligacin del juez, a la que es correlativo un derecho de las partes.
Por lo dems, dicho autor admite la existencia de normas instrumentales en el
mbito del derecho civil, segn ocurre, por ejemplo, con la contenida en el art.
1372 del Cdigo Civil italiano (equivale al art. 1197, CCiv. argentino), que
reconoce fuerza de ley al contrato, pues tal norma atribuye a las partes un
poder para componer intereses en conflicto, y sostiene, finalmente, que no
todas las normas procesales son instrumentales, pues no revisten ese carcter
aquellas que instituyen obligaciones y derechos (subjetivos) procesales, como
sucede con la que impone al vencido la obligacin de pagar las costas del
proceso o con la que establece la obligacin del testigo de narrar al juez los
hechos que conozca, obligaciones de las que son correlativos, respectivamente,
los derechos del vencedor frente al vencido y de la parte frente al testigo
reticente (38).
Ello viene a corroborar lo expuesto oportunamente (supra, nro. 5, a]), en el
sentido de que la idea de "instrumentalidad" no resulta apta, en razn de su
amplitud, para determinar la naturaleza de las normas procesales. Recurdese,
asimismo, lo que all se dijo acerca del carcter instrumental que tambin
revestiran las normas del derecho civil referentes a los requisitos formales de
los actos jurdicos.
c) Tambin merece destacarse el intento de diferenciacin realizado por James
Goldschmidt (39) y completado posteriormente por Roberto Goldschmidt (40). Se
basa, segn hemos anticipado (supra, nro. 3, a]), en el anlisis del llamado
derecho justicial, al que se concibe como la categora jurdica que, junto con el
derecho poltico en sentido estricto y con el derecho administrativo, forma
parte del derecho pblico de la comunidad estatal, tiene por objeto una
18

relacin jurdica existente entre la justicia estatal y el individuo que es


miembro del Estado, y se divide en derecho justicial formal y derecho justicial
material. Mientras el primero comprende el derecho procesal civil y penal, el
segundo se refiere a la totalidad de las normas relativas a la pretensin de
tutela jurdica dirigida contra el Estado, e incluye asimismo al derecho penal.
A su vez, la diferencia entre el derecho material de carcter privado y el
derecho justicial reside en la circunstancia de que el primero se halla
constituido por normas dirigidas a los individuos, mediante las cuales se indica
a stos cul es el contenido de una determinada relacin; en tanto que el
segundo agrupa a todas aquellas normas que se dirigen a los jueces. Pero
mientras el derecho justicial formal (como vimos, comprende a los derechos
procesales) regula el aspecto formal o de ejercicio de una relacin jurdica
perteneciente a la justicia, el derecho justicial material reglamenta los
presupuestos, el contenido y los efectos de la pretensin de tutela jurdica (o
sea, el aspecto material de aquella relacin); de all que, en definitiva, los
jueces sean destinatarios directos de dos clases de normas: las que determinan
su proceder(procesales) y las que determinan el cmo de la decisin
(materiales). Entre estas ltimas cabra incluir las relativas a las condiciones de
la accin, a las pruebas, a la cosa juzgada y a la ejecucin forzosa.
Aparte del error imperativista de que padece (41), esta postura doctrinaria
restringe indebidamente, a nuestro juicio, el contenido de las normas
procesales. Ya se ha dicho (supra, nro. 3, b]) que lo concerniente al "cmo" de
la decisin judicial es difcilmente separable del "proceder" del juez. El
proceso, en efecto, comprende no slo la actividad que precede a la sentencia,
sino tambin la actividad que el juez o tribunal despliega con motivo del
pronunciamiento mismo de ella. Ambas actividades no son ms que fracciones
de un mismo camino que es preciso recorrer para elucidar la fundabilidad de la
pretensin (o peticin). Por otra parte, toda esa actividad, enfocada desde el
punto de vista del juez, no puede exteriorizarse sino a travs de decisiones
mediante las cuales aqul aplica un determinado tipo de normas jurdicas (42).
El "proceder" judicial involucra, pues, necesariamente, un "juzgar". Por
consiguiente, descartadas aquellas normas que, en razn de referirse
hipotticamente a los derechos y obligaciones de las partes o peticionarios, son
invocadas como fundamento de la pretensin o peticin, resulta claro que las
restantes normas aplicadas tanto durante el desarrollo del proceso como en la
sentencia misma son necesariamente las que establecen quin debe determinar
y cmo la existencia o la inexistencia de tales derechos y obligaciones en el
caso concreto. Estas ltimas revisten el carcter de normas procesales (supra ,
nro. 1, b]) aunque se encuentren ubicadas en los cdigos o leyes del
denominado derecho material; de all que tan procesales sean las normas que
instituyen los requisitos de la demanda, o los efectos de la falta de contestacin
por parte del demandado, como las que establecen la existencia o la
inexistencia de legitimacin para obrar e inters, imponen la carga de la prueba
19

a alguna de las partes o prescriben la inadmisibilidad de una prueba


determinada. Ninguna de ellas, en efecto, se refiere al posible contenido de la
relacin o situacin jurdica en que se funda la pretensin (o peticin
procesal). Todas, por el contrario, prescriben "cmo" debe comportarse el juez
para determinar ese contenido.
No es admisible, en consecuencia, la diferenciacin normativa propuesta por
Goldschmidt, pues aparte de que no todas las normas procesales regulan el
"aspecto formal" de la relacin jurdica creada entre la justicia estatal y los
sbditos (infra, nro. 7), aqullas no se diferencian, en cuanto a su contenido,
de la mayor parte de las normas que se incluyen dentro del denominado
derecho justicial material.
d) Anlogas objeciones cabe formular a la postura asumida por Calamandrei,
quien define a las normas procesales como aquellas que regulan las formas de
la providencia y de las actividades exteriores que deben cumplirse in
procedendo para llegar a obtenerla (43), y niega carcter procesal a toda norma
que haga sentir su eficacia reguladora sobre el contenido de la providencia
(sentencia). Tal conclusin olvida, adems, que la determinacin judicial de
los derechos de las partes obedece tambin a la aplicacin de normas
procesales y que stas inciden, indirectamente, en aquel contenido. Para ello
basta pensar en el caso frecuente del litigante vencido por no haber ofrecido su
prueba dentro del plazo legal o por haber sido declarado negligente en su
produccin.
e) Las consideraciones precedentes, as como todo cuanto se ha expuesto en
los pargrafos anteriores acerca del contenido y de la naturaleza del derecho
procesal, autorizan a definir a las normas procesales como aquellas que
conceptualizan: 1) La clase de rganos habilitados para intervenir en los
procesos, la competencia de stos y las facultades, deberes, etctera, de las
personas fsicas que los integran. 2) La actuacin de dichos rganos, de las
partes, de los auxiliares de stas y de los terceros durante el desarrollo del
proceso y, por consiguiente, los requisitos y los efectos de los actos procesales,
as como el orden en que stos deben ser cumplidos. 3) La conducta que debe
observar el rgano judicial, en oportunidad de dictar la sentencia definitiva,
para determinar el modo o los modos de ser (facultad, prestacin, entuerto o
sancin) correspondientes a la relacin o situacin jurdica en que se fund la
pretensin o peticin que dio motivo al proceso. Entre este ltimo grupo de
normas procesales se hallan incluidas, por ejemplo, la que limita el contenido
de la sentencia a "las pretensiones deducidas en el juicio" (v.gr., art. 163, inc.
6, CPCCN); la que prohbe a los jueces dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley (art. 15, CCiv.); la que impone el
deber de fundar la sentencia en el texto expreso de la ley y determina el
criterio a seguirse en el supuesto de que aqul no exista (art. 16, CCiv.); la que
20

dispone que la prueba debe ser apreciada de conformidad con las reglas de la
sana crtica, salvo disposicin legal en contrario (v.gr., art. 386, CPCCN); la
que excluye la prueba testimonial para tener por acreditado un contrato que
tenga por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos (art. 1193, CCiv.),
etctera; y, en general, aquellas que regulan los requisitos de "admisibilidad"
de la pretensin o peticin.
Es menester aclarar, sin embargo, que la definicin propuesta no apunta a la
caracterizacin de las normas procesales como entidades completas desde el
punto de vista lgico. Es sabido, en efecto, que los diversos artculos que
integran un determinado cuerpo legal no siempre contienen, de por s, una
norma, entendiendo por tal al juicio que mienta la totalidad de las
posibilidades que muestra la conducta como expresin de libertad (44). Por el
contrario, lo frecuente es que aquellos artculos no constituyan ms que
fracciones o segmentos de una norma jurdica completa, de ah que sta deba
ser generalmente reconstruida, por el rgano de aplicacin (juez o funcionario
administrativo), sobre la base de menciones contenidas en varios artculos de
sta e incluso de otra ley.
f) Las normas procesales, finalmente, se diferencian de las normas del
denominado derecho material por su contenido, el que, a su vez, est dado por
la peculiar interferencia de conductas que conceptualizan. Pero de tal
circunstancia no deriva, como es obvio, diferencia alguna desde el punto de
vista de su estructura lgica. Como toda norma jurdica, una norma procesal
lgicamente completa se estructura como un juicio disyuntivo, en razn de ser
ste el instrumento lgico adecuado para pensar cualquier dato de conducta en
la totalidad de sus posibilidades (45).
7. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES
a) La doctrina suele distinguir entre normas procesales formales y materiales.
En opinin de Chiovenda, revisten este ltimo carcter las normas que
conceden las acciones, porque si bien no son formales en tanto "garantizan un
bien de la vida", deben considerarse procesales en la medida en que se fundan
en la existencia del proceso y de ella derivan (46). Pero este criterio, que se halla
vinculado a la denominada "concepcin concreta" de la accin, pierde validez
si se considera a esta ltima como un simple poder de excitar la actividad
judicial, con prescindencia del hecho de que quien lo ejerce sea o no titular de
un derecho material (47).
Por ello entendemos que es ms apropiado llamar normas procesales formales
a las que regulan las condiciones de lugar, tiempo y forma de los actos
21

procesales, y normas procesales materiales a las que determinan los requisitos


de capacidad y legitimacin, el contenido y los efectos de esos actos (48).
b) Es tambin frecuente la distincin entre las normas que regulan la
organizacin y la competencia de los rganos judiciales (normas orgnicas), y
aquellas que regulan los actos del proceso y el desarrollo del procedimiento
(normas procesales propiamente dichas) (49). Tal clasificacin es utilizada, a
veces, como correlativa del distingo que se formula entre normas de orden
pblico y de inters privado (50), aunque las excepciones que luego deben
admitirse a tal criterio diferenciador lo destituyen de toda trascendencia.
Tampoco es til la distincin para justificar la existencia de nulidades
procesales absolutas, pues esta categora es ajena al derecho procesal, aun
cuando se trate de la violacin de normas orgnicas (51).
Aunque sin aceptar las consecuencias precedentemente mencionadas, Podetti
participa en alguna medida de aquel criterio en tanto divide a las normas
procesales en organizativas y formales: las primeras seran las que organizan
la administracin de justicia y establecen sus funciones (competencia,
facultades disciplinarias, de ordenamiento de los actos procesales y
administrativos); las segundas seran las que reglamentan la forma de las
actuaciones y su lmite temporal (coordinacin). Sin embargo, incurre en el
error de incluir dentro de esta ltima categora de normas a aquellas que
afectan al contenido de los actos procesales (52).
c) Mayor importancia prctica reviste la clasificacin de las normas procesales
en necesarias (o absolutas) y optativas (dispositivas o voluntarias).
Son normas necesarias aquellas que deben aplicarse siempre que concurra el
supuesto para el cual han sido dictadas, de modo tal que el juez no puede
prescindir de ellas aunque las partes lo pidan de comn acuerdo (53). Participan
de ese carcter, por ejemplo, las normas que regulan la competencia por razn
de la materia, del valor y del grado; las que determinan los requisitos de
admisibilidad de la demanda o de los recursos; las que prohben la admisin de
alguna prueba, etctera.
Son normas optativas aquellas de cuya aplicacin cabe prescindir, sea por
mediar acuerdo expreso de las partes en tal sentido o como consecuencia de la
actitud consistente en no denunciar su inobservancia.
Como ejemplos del primer caso pueden citarse el art. 155, CPCCN, que luego
de proclamar la regla de la perentoriedad de los plazos legales o judiciales,
admite su derogabilidad mediante "acuerdo de partes manifestado con relacin
a actos procesales determinados"; el art. 157, ap. 2 del mismo Cdigo, segn
el cual las partes pueden acordar la abreviacin de un plazo mediante una
22

manifestacin expresa por escrito; el art. 375, que faculta a las partes para
pedir, de comn acuerdo, la suspensin de los plazos de prueba ordinario y
extraordinario, etctera.
Ejemplo del segundo caso es la prrroga de la competencia territorial, la que
se produce, entre otros supuestos, cuando el demandado ante juez
incompetente contesta la demanda sin cuestionar la competencia.
En el supuesto de no existir disposiciones expresas sobre el particular, es desde
luego materia de interpretacin determinar si una norma procesal es necesaria
u optativa. Puede establecerse, sin embargo, como pauta de carcter general,
que corresponde excluir la incidencia de la voluntad de las partes cuando ella
es susceptible de desnaturalizar la vigencia del poder como valor jurdico
inherente a la relacin jerrquica existente entre el juez y las partes (54).
Importa destacar, asimismo, que la distincin entre normas necesarias y
optativas no afecta al rgimen de las nulidades procesales. Aun en la hiptesis
de que a raz del incumplimiento de una norma necesaria resulte afectado
alguno de los requisitos esenciales de un acto procesal, no corresponde
declarar la nulidad si la parte interesada en la invalidacin consiente, expresa o
tcitamente, el acto defectuoso. Siempre se tratar, pues, de nulidades
relativas.
d) Algunos autores extienden el concepto de normas optativas o dispositivas
para caracterizar a aquellas que conceden poderes discrecionales al juez (55).
Otros, atendiendo al hecho de que las normas concedan o no tales poderes,
hablan de normas estrictas o rgidas y flexibles o elsticas (56). Este ltimo es, a
nuestro juicio, el criterio correcto, pues mientras la clasificacin de las normas
procesales en necesarias y optativas alude, como hemos visto, a la
inadmisibilidad o la admisibilidad de prescindir lisa y llanamente de una
norma determinada para resolver un caso, la clasificacin precedente se
relaciona con la menor o mayor dosis de libertad o arbitrio que las normas
acuerdan, en general, a los rganos estatales de aplicacin (jueces, en este
caso). Precisando el concepto, corresponde denominar normas estrictas o
rgidas a aquellas que no conceden a los jueces ms libertad o arbitrio que el
que es consustancial a todo rgano estatal de aplicacin en su actividad
jurdica parcialmente creadora (arbitrio ordinario) (57), y normas flexibles o
elsticas a aquellas que, mediante la mencin de ciertas frmulas que remiten
a las vivencias axiolgicas de los jueces, otorgan a stos un amplio margen de
arbitrio que viene a aadirse al que normalmente ejercitan (arbitrio
extraordinario). Son ejemplos de esta clase de normas la que autoriza a los
jueces a resolver provisionalmente y sin ms trmite la guarda de personas
"cuando existiese urgencia o circunstancias graves" (v.gr., art. 235, CPCCN);
la que condiciona la admisin de medios probatorios no previstos por la ley a
23

la circunstancia de que "no afecten la moral, la libertad personal de los


litigantes o de terceros" (v.gr., art. 378, CPCCN); la que supedita la confesin
ficta a la inexistencia de justa causa que haya impedido la comparecencia del
absolvente a la audiencia de posiciones (v.gr., art. 409, CPCCN); etctera.
Las frmulas normativas mencionadas ("urgencia", "circunstancias graves",
"moral", etc.) constituyen en s mismas, como dice Linares (58), "sentidos
axiolgicos" que han de ser objeto, a su vez, de valoracin judicial, lo cual no
significa, desde luego, que las normas aludidas remitan, exclusivamente, a la
voluntad absoluta del juez, cuyo proceder debe ajustarse a los sentidos
jurdicos vigentes en la comunidad de la cual es rgano y se halla adems
limitado por el resto del ordenamiento jurdico.
8. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO Y LAS NORMAS
PROCESALES
a) En forma casi unnime, la doctrina entiende que, de conformidad con el
sistema adoptado por la Constitucin de nuestro pas, la atribucin de legislar
en materia procesal pertenece, como principio, a cada una de las provincias y
no al Congreso de la Nacin.
Principalmente, sirven de apoyo a esa conclusin los arts. 121 y 75, inc. 12,
del texto constitucional: el primero, en tanto dispone que las provincias
conservan todo el poder no delegado al gobierno federal, y el segundo porque
no incluye, entre los poderes delegados al Congreso de la Nacin, el
consistente en dictar los cdigos de procedimientos. El contenido de los arts.
5, 7 y 125 de la Constitucin corrobora el acierto de esa tesis. Lascano, por
su parte, encuentra la prueba ms fehaciente de su validez en la facultad que el
art. 75, inc. 12, acuerda al Congreso en el sentido de dictar la Ley de
Bancarrotas, la cual constituye una ley de procedimientos en la medida en que
regula un juicio de ejecucin colectiva o un procedimiento judicial de
liquidacin de los bienes del deudor. "Por esa razn expresa y en presencia de
la conveniencia de una legislacin uniforme en todo el pas, es que la
Constitucin crey necesario establecerlo expresamente como atribucin del
Congreso Nacional. Si hubiera entendido que los procedimientos judiciales
forman parte de la ley de fondo, no habra habido razn para que repitiera que
sta era materia de legislacin nacional, dado que ya quedaba expresado
claramente el atribuir al Congreso la facultad de dictar los Cdigos Civil,
Comercial, Penal y de Minera" (59).
La jurisprudencia de la Corte Suprema coincide con la tesis expuesta. Pero los
respectivos precedentes han aclarado que las facultades de las provincias para
legislar en materia procesal deben ser entendidas sin perjuicio de las normas
24

de ese carcter que puede dictar el Congreso con el fin de asegurar la


efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislacin de fondo.
"Si as no fuera ha dicho el Tribunal, el Congreso tampoco habra podido
limitar las excepciones que pueden oponerse contra la accin ejecutiva de las
letras de cambio (art. 676, CCom.), ni sealar el procedimiento sumario en la
accin de alimentos (art. 375, CCiv.), ni determinar las acciones que
corresponde seguir en causas posesorias y el orden en que deben ejercitarse
(arts. 2482 y 2488; Fallos 137:307), como igualmente el procedimiento para la
sustanciacin de las mismas y tantas otras prescripciones formales para la
vigencia y el ejercicio de determinados derechos...." (60).
b) Se ha sostenido, contrariamente a la tesis precedentemente enunciada, que si
bien cabe reconocer a las provincias la atribucin de organizar su propia
administracin de justicia (arts. 5, 122 y 125, CN), no ocurre lo mismo con el
poder de dictar las normas que regulan el procedimiento, pues tal poder
perteneca al gobierno federal (61). Esta conclusin se ha fundado en que, por
un lado, el art. 24 de la Constitucin atribuye al Congreso la facultad de
promover la reforma de la legislacin en todas sus ramas, sin formular por lo
tanto distincin alguna entre leyes materiales y procesales, y en que, por otro
lado, en tanto el art. 75, inc. 32, de aqulla faculta al Congreso para "hacer
todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitucin al gobierno de la Nacin argentina", le acuerda tambin,
implcitamente, el poder de dictar las leyes y los cdigos procesales, como
complemento, sea del poder de dictar los cdigos de fondo enumerados en el
art. 75, inc. 12, o del poder genrico acordado por el art. 24, de manera que, de
conformidad con esta tesis, el poder de las provincias se limitara a la creacin,
distribucin y organizacin de sus respectivos tribunales, as como a la
regulacin del nombramiento, remocin, derechos y responsabilidades de los
magistrados y restantes funcionarios integrantes del Poder Judicial, aunque
respetando, en el ejercicio de tales atribuciones, los presupuestos de
organizacin judicial previstos por la ley nacional al estructurar las respectivas
instituciones procesales. As, por ejemplo, si la ley nacional autorizase un
recurso de apelacin para ante un tribunal superior, las provincias estaran
obligadas a organizar su justicia con arreglo al principio de la doble instancia.
Pero una correcta hermenutica constitucional no abona tales conclusiones.
Por lo pronto, el poder genrico de reforma legislativa acordado al Congreso
por el art. 24 debe entenderse limitado por el art. 75, inc. 12, en cuya redaccin
no pudo pasar inadvertida la circunstancia de que las normas reguladoras del
proceso son, como principio, ajenas a los ordenamientos legales enumerados
en dicha disposicin. No cabe duda, por lo tanto, de que si fue propsito de los
constituyentes atribuir al Congreso la facultad de sancionar ese tipo de normas,
habran incluido, en la nmina de cdigos citados, el especficamente
25

destinado a ellas; tanto ms cuanto que la regulacin autnoma de los


procedimientos judiciales era una de las caractersticas de los cuerpos legales
vigentes en nuestro pas a la poca de sancionarse la Constitucin. Adems, en
tanto las normas procesales no constituyen una reglamentacin de los cdigos
de fondo ni de los restantes poderes acordados al Congreso por el art. 75, mal
puede sostenerse que el inc. 32 de dicha norma sustenta la tesis unificadora. Es
obvio, por otra parte, que la facultad atribuida por dicho inciso no es
indeterminada, sino para poner en ejercicio los poderes concedidos por la
Constitucin al gobierno de la Nacin, excluyendo, por lo tanto, los reservados
a las provincias por el art. 121 (62).
c) El poder de las provincias no es, sin embargo, absoluto, pues tampoco cabe
desconocer las facultades del Congreso para dictar normas procesales cuando
sea pertinente establecer ciertos recaudos de esa ndole a fin de asegurar la
eficacia de las instituciones reguladas por los cdigos de fondo. Existe, en
efecto, un vasto sector de normas procesales (en el que se destacan las
referentes a la admisibilidad de los medios de prueba), cuya sancin no podra
reconocerse a cada una de las provincias sin riesgo de desnaturalizar
instituciones propias del denominado derecho sustancial o material. Es difcil,
sin embargo, trazar una lnea divisoria que separe netamente los respectivos
mbitos de competencia legislativa. No es, por ejemplo, aceptable el criterio
segn el cual debe reservarse a las legislaturas provinciales "lo referente a lo
exclusivamente formal (forma de la demanda y contestacin, notificaciones,
administracin de la prueba, trmino, etc.)" (63), o las normas "de rito o de mero
trmite" (64). Por un lado, en efecto, no es admisible desconocer al Congreso de
la Nacin la facultad de incorporar a las leyes normas procesales de estricto
carcter formal, cuando ellas resulten imprescindibles para resguardar la
operancia de las restantes normas contenidas en un determinado ordenamiento.
No podra as afirmarse que el legislador nacional haya excedido el mbito de
sus facultades al incorporar, a la Ley de Locaciones, numerosas normas de
contenido rigurosamente formal (65), pero entraablemente vinculadas a la
eficacia de los derechos que esa ley establece. Por otro lado, tal criterio
conduce a la errnea conclusin de que las legislaturas provinciales careceran
de atribuciones para regular los requisitos no formales de los actos procesales
(aptitud, contenido y efectos).
d) Otro es el problema referente a la conveniencia de unificar la legislacin
procesal en el territorio de la Repblica. Sobre tal conveniencia no puede
discutirse ya seriamente, aunque existen discrepancias en lo que respecta a la
forma de llevar a cabo la unificacin sin que ella afecte las atribuciones de las
legislaturas provinciales. Entre otras soluciones al problema, se ha propuesto,
por ejemplo, la consistente en que el Congreso de la Nacin dicte las normas
de derecho procesal sustancial (condiciones de la accin, enumeracin de las
pruebas y apreciacin de stas, fundamentacin de las sentencias, etc.),
26

conservando las provincias la atribucin de legislar en materia de derecho


procesal formal o "meramente rituario" (66). Pero el error de tal criterio queda
en evidencia si se advierte no slo que ese tipo de normas ya se hallan
incluidas, casi todas, en los cdigos de fondo, sino tambin que las
atribuciones provinciales resultaran prcticamente aniquiladas si se las
circunscribiese al mbito puramente formal de los actos procesales (nos
inclinamos a creer, sin embargo, que dicha tesis peca de un defecto de
expresin en tanto, posiblemente, asigna al trmino formal un alcance
comprensivo de diversos requisitos materiales de los actos procesales, como,
por ejemplo, los referentes a la competencia de los jueces, a la aptitud para
deponer como testigo, al contenido de la demanda y de la contestacin, a los
efectos de la incomparecencia a absolver posiciones, etc.). A nuestro juicio, la
nica va, constitucionalmente legtima para concretar la unificacin de la
legislacin procesal en la Repblica, consiste en la celebracin de
convenciones interprovinciales o de convenciones entre la Nacin y las
provincias. De este ltimo procedimiento constituye un ejemplo el convenio
celebrado entre la Nacin y la provincia de Buenos Aires con fecha 21 de julio
de 1965, relativo a la simplificacin y ordenacin del trmite de los exhortos
entre los magistrados de los distintos fueros de la justicia. El respectivo
proyecto fue ratificado por la Legislatura de la provincia de Buenos Aires y
convertido en ley con fecha 29 de noviembre del mismo ao (ley 7109) (67),
luego derogada por la ley 9618. Posteriormente, el Poder Ejecutivo nacional
hizo lo mismo mediante la sancin y la promulgacin de la ley 17.009 (luego
tambin derogada por el art. 4, ley 22.172), la cual, adems, declar aplicables
las normas contenidas en el convenio al trmite de exhortos entre jueces
federales, y entre stos y los jueces de las provincias adheridas. En la
actualidad todas las provincias, mediante la promulgacin de sendas leyes, han
adherido al convenio.
9. EFECTOS DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL TIEMPO
a) La determinacin del rgimen intertemporal de las leyes procesales
constituye una materia reservada, como regla, al arbitrio legislativo. En
consecuencia, y como ocurre en el mbito del derecho civil, el principio segn
el cual las leyes slo disponen para lo futuro (art. 3, CCiv.) carece, en lo que
concierne a las normas procesales, de jerarqua constitucional, y su aplicacin
retroactiva es, por lo tanto, inobjetable, siempre que no comporte vulneracin
de derechos amparados por garantas constitucionales (68).
b) En ausencia de especficas disposiciones que regulen el mbito temporal de
las normas procesales, las soluciones correspondientes deben encararse
atendiendo al hecho de que la ley nueva sea posterior a la conclusin del

27

proceso, anterior a su iniciacin, o dictada durante su desarrollo.


Estudiaremos, sucesivamente, cada una de esas situaciones.
1) Una ley procesal, cualquiera que sea su carcter, no puede aplicarse a
aquellos procesos que, a la fecha de su entrada en vigencia, se encuentren
concluidos por sentencia firme. Lo contrario implicara una manifiesta
violacin de la garanta constitucional de la propiedad (art. 17, CN), la cual es
comprensiva de los derechos reconocidos mediante sentencia judicial pasada
en autoridad de cosa juzgada.
Este criterio ha sido ratificado por la Corte Suprema, entre otros casos, con
motivo de la aplicacin de ciertas normas contenidas en sucesivas leyes de
emergencia en materia de locaciones urbanas, las cuales, con prescindencia de
que en los juicios de desalojo por falta de pago hubiese recado sentencia firme
y orden de lanzamiento, autorizaban la paralizacin de la respectiva diligencia
mediante el pago, en esa oportunidad, del importe del capital, intereses y
costas (69).
2) Por el contrario, la ley procesal nueva se aplicar a los procesos que se
inicien con posterioridad a la fecha en que ella entr en vigencia,
prescindiendo de la poca en que se constituy la relacin jurdica invocada
como fundamento de la pretensin o peticin. Si, por ejemplo, la ley suprime
la clase de proceso vigente a la fecha en que se perfeccion la relacin jurdica
controvertida (como ocurrira si se sustituyese la va sumaria por la ordinaria o
viceversa) o modifica las reglas de competencia entonces establecidas, las
partes no podran invocar el derecho a que la controversia se dirima de acuerdo
con las reglas del tipo de proceso suprimido o por el juez que dej de ser
competente para conocer en el asunto (70). No existe, en otras palabras, derecho
adquirido alguno a ser juzgado con arreglo a un determinado procedimiento o
por determinados rganos del Poder Judicial (71).
La doctrina no es coincidente, en cambio, en lo que concierne al mbito
temporal de las normas que regulan la admisibilidad de la prueba de los actos
jurdicos. Se planteara el problema, v.gr., en el supuesto de que, habindose
celebrado un contrato bajo la vigencia de una norma que permita acreditarlo
mediante prueba testimonial, con posterioridad esa norma fuera sustituida por
otra que exigiese la prueba por escrito.
Chiovenda entiende que corresponde aplicar la norma vigente en el momento
en que la prueba debe producirse: "La prueba dice dicho autor,
hallndose dirigida a formar la conviccin del juez, pertenece por esencia al
derecho procesal, y no puede admitirse sino de acuerdo con la ley del
momento en el que se hace necesaria, pues slo esta ley es la que puede
28

determinar cules son los medios idneos para formar actualmente la


conviccin del juez" (72).
La tesis contraria, sin embargo, consulta en mayor medida las exigencias de
justicia y de seguridad jurdica, porque si bien en el caso no cabe afirmar que
existan, en rigor, derechos adquiridos, tampoco puede desconocerse el hecho
de que las mayores o menores precauciones que las partes adoptan al celebrar
un acto jurdico dependen, primordialmente, de los elementos probatorios de
que podran valerse en esa oportunidad (73). El mismo principio corresponde
aplicar con respecto a las normas que regulan la carga de la prueba (74).
Distinto es el caso de las normas referentes a la forma y oportunidad del
ofrecimiento y produccin de la prueba, respecto de las cuales debe admitirse
la aplicacin de aquellas que rijan en oportunidad de realizarse los
correspondientes actos procesales, con las excepciones que se enunciarn al
estudiar, seguidamente, el tercero de los supuestos antes planteados.
3) Los procesos en trmite, finalmente, pueden ser alcanzados por la ley
nueva, la cual es de aplicacin inmediata siempre que ello no importe afectar
la validez de los actos procesales cumplidos y que han quedado firmes bajo la
vigencia de la ley anterior. La excepcin se justifica por cuanto tales actos se
hallan amparados por el principio de preclusin (infra, nro. 54), al que prestan
respaldo, en nuestro ordenamiento jurdico, las garantas constitucionales de la
propiedad y de la defensa en juicio.
El principio es aplicable tanto a las normas referentes a la jurisdiccin y
competencia de los rganos judiciales (75) cuanto a las normas reguladoras de
los procedimientos y de los actos procesales (76).
La Corte Suprema tiene decidido, reiteradamente, que a los efectos de
determinar la aplicabilidad de una ley que fija una nueva competencia con
relacin a los procesos en trmite, corresponde establecer si la causa se hallaba
o no radicada ante el respectivo rgano judicial. Y ha precisado que, en
materia civil, la radicacin tiene lugar cuando el litigio se ha trabado por
demanda y contestacin, o ha mediado decisin judicial de incidente suscitado
sobre la competencia, pues antes de ello no se entiende producidos actos
concluidos o actuaciones irreversibles que puedan ser afectados por la nueva
competencia fijada (77).
Respecto a la competencia por razn del grado, si la ley nueva suprime un
recurso o restringe sus requisitos de admisibilidad, ella puede aplicarse a los
procesos pendientes en los cuales no exista providencia judicial firme que haya
concedido el recurso suprimido o restringido (78).
29

En cuanto a los actos procesales y al trmite del proceso, es frecuente que las
denominadas "disposiciones transitorias" de las nuevas leyes, luego de fijar la
fecha de su entrada en vigencia, determinen que sus normas se aplicarn a
todos los asuntos que sucesivamente se promuevan, con excepcin de los
trmites, diligencias y plazos que hayan tenido principio de ejecucin o
empezado su curso, los cuales se regirn por las disposiciones hasta entonces
aplicables.
Por "principio de ejecucin" debe entenderse, a nuestro juicio, el
cumplimiento del acto o actos procesales que constituyan el presupuesto
inmediato de otro acto posterior. Recurdese, por ejemplo, que segn el art. 23
de la ley 14.237, en el mismo auto de apertura a prueba del juicio ordinario, el
juez deba convocar a las partes a una audiencia a celebrarse dentro de los diez
das siguientes, a fin de que estableciesen los hechos articulados sobre los
cuales versara la prueba de acuerdo con la demanda, la reconvencin o la
contestacin de ambas en su caso. Esa audiencia de fijacin de hechos
supona, pues, como antecedentes necesarios, el pronunciamiento de la
providencia de apertura a prueba, la posterior notificacin de dicha
providencia a las partes y el consentimiento de stas. Recin entonces caba
hablar de "principio de ejecucin" del acto que lo pusiese a cubierto de la
aplicacin del art. 9 del decreto-ley 23.398/1956, que dispuso la derogacin
de la norma mencionada (79). Supngase, para dar otro ejemplo, que la nueva
ley (como ocurri con el art. 2, ley 14.237) convierta en perentorios los
plazos que con anterioridad revestan carcter improrrogable. En tal supuesto
el "principio de ejecucin" estara dado por el hecho de que el traslado se
hubiese conferido y notificado bajo la vigencia de la ley anterior (80). La misma
solucin sera pertinente en el caso de que la nueva norma redujese el plazo
para contestar el traslado (81).
Tras expresar que "resulta dudoso a qu se puede llamar principio de
ejecucin", Podetti cree encontrar un ejemplo en los actos procesales
continuados, como la notificacin por edictos, los cuales, si estn
publicndose, no podran ser alcanzados por una nueva ley que modificase el
trmino o la forma de la publicacin. "Pero agrega en los actos que se
realizan en un solo momento: contestacin de la demanda, oposicin de
excepciones, presentacin de alegatos y en general en el caso de ejercicio de
facultades o liberacin de cargas mediante un escrito o una presentacin,
pareciera que no existe principio de ejecucin mientras el acto no se cumple y,
en consecuencia, sera aplicable la ley nueva" (82). Sin embargo, el hecho de
que un acto procesal se cumpla en un solo momento no descarta que l forme
parte o constituya la culminacin de un trmite que ha tenido principio de
ejecucin. Los actos procesales de que el ilustre jurista se vale para
ejemplificar presuponen, todos ellos, el cumplimiento de los actos consistentes
en la resolucin judicial que acord el plazo dentro del cual aqullos deban
30

ejecutarse y en la posterior notificacin de la respectiva resolucin. Parece


claro que estos actos constituyen un verdadero principio de ejecucin del
trmite o etapa procesal que ha de perfeccionarse mediante la contestacin de
la demanda, la oposicin de las excepciones o la presentacin del alegato. El
propio autor, cuya tesis comentamos, admite, como excepcin, el caso de que
exista un derecho adquirido al plazo para la realizacin del acto, con lo que
reconoce, implcitamente, el carcter de "principio de ejecucin" que revesta
el cumplimiento de los actos a que nos hemos referido.
No ofrece dificultad alguna, en cambio, el caso de los actos procesales ya
cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior. Se ha resuelto, as, entre otros
casos, que si el recurso de apelacin contra la sentencia que desestima la
demanda de insania fue interpuesto y concedido antes de la vigencia de la ley
14.237 hoy derogada, cuyo art. 82 autorizaba la apelacin libre, aqul
slo procede en relacin (83).
Corresponde destacar, finalmente, que no se hallan excluidas del principio a
que nos venimos refiriendo las normas procesales que establecen sanciones
disciplinarias, aun en el caso de que estas ltimas se imputen al
incumplimiento del deber de lealtad y buena fe. Aqullas, en efecto, no
revisten carcter penal y son, por lo tanto, aplicables inmediatamente a los
juicios pendientes, aunque las infracciones se hayan configurado con
anterioridad a su vigencia (84).
10. RGIMEN INTERTEMPORAL DE LA LEY 25.488 (85)
A) VIGENCIA
a) A diferencia de la ley 22.343, cuyas disposiciones transitorias fueron
particularmente prolijas en cuanto al rgimen intertemporal aplicable a las
principales modificaciones que introdujo al Cdigo Procesal de la Nacin, la
ley 25.488, que constituye una de las ms recientes reformas de dicho
ordenamiento (86), se limit a prescribir, en el art. 4, prrafo primero, que "las
disposiciones de esta reforma legal entrarn en vigor a partir de los ciento
ochenta das de su publicacin y sern aplicables a todos los juicios, aun los
que se encontraren pendientes a esa fecha".
Por lo tanto, en razn de que dicha ley se public en el Boletn Oficial el 22 de
noviembre de 2001, comenz a regir el 21 de mayo de 2002.
Con exclusin de los juicios concluidos, las nuevas normas se aplican, en
consecuencia, a los juicios que se iniciaron con posterioridad a la mencionada
fecha y a aquellos que, aun iniciados con anterioridad, se encontraban en
trmite el 21 de mayo del referido ao.
31

b) No obstante, cuadra advertir que esta ltima regla debe admitir excepcin
respecto de las diligencias y plazos que hayan tenido principio de ejecucin o
comenzado su curso, los cuales se rigen por las disposiciones hasta entonces
aplicables, ya que de lo contrario resultara afectado el principio de preclusin,
al que prestan respaldo, en el derecho argentino, las garantas constitucionales
de la propiedad y de la defensa en juicio.
c) Por "principio de ejecucin" debe entenderse el cumplimiento del acto o
actos procesales que configuran el necesario presupuesto de otro acto
posterior.
De manera que si, por ejemplo, con anterioridad al 21 de mayo de 2002 se
hubiese iniciado un juicio ordinario, el juez hubiese conferido traslado de la
demanda y la providencia se hubiere notificado, no sera admisible retrogradar
el procedimiento y exigir el ofrecimiento de toda la prueba tal como lo dispone
el art. 333 del Cdigo Procesal de la Nacin en su versin actual. No habra
mediado, en cambio, "principio de ejecucin", si slo se hubiese deducido la
demanda con sujecin a las normas aplicables con anterioridad a la vigencia de
la ley 25.488.
En cuanto a la dimensin y curso de los plazos, otro ejemplo estara dado por
el hecho de que mientras el art. 398 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin en su versin anterior a la reforma fijaba en veinte y diez das
hbiles el plazo para contestar pedidos de informes segn se tratase de oficinas
pblicas o de entes privados, respectivamente, la misma norma de la ley
25.488 unific ese plazo en diez das hbiles. Sera en tal hiptesis aplicable el
de veinte das en el supuesto de que, librado el oficio bajo la vigencia del
anterior texto, la oficina pblica lo hubiese recibido, y el de diez en el caso
contrario. Menos an cabra la reduccin del plazo si ste hubiese comenzado
a correr una vez recibido el pedido de informes.
d) En su segundo prrafo, el art. 4 prescribe que "la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin queda facultada para dictar las medidas reglamentarias y todas las
que considere adecuadas para el mejor cumplimiento de las normas y fines de
esta reforma".
Dicho precepto es obviamente ajeno al rgimen intertemporal de la ley 25.488
y se limita, innecesariamente, a corroborar las potestades de superintendencia
general que incumben a la Corte Suprema sobre los tribunales que integran el
Poder Judicial de la Nacin.
B) DEROGACIONES
32

El art. 3 de la ley 25.488 dispuso la derogacin de las siguientes normas del


Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin:
1) El art. 125 bis, conforme al cual las audiencias de posiciones deban ser
tomadas por el juez, bajo sancin de nulidad, pudiendo adems aqul, en el
mismo acto, invitar a las partes a reajustar sus pretensiones o, en su caso, a
desistir de prueba innecesaria. En la actualidad, tanto la prueba de posiciones
como la invitacin a las partes a una conciliacin o a encontrar otra forma de
solucin de conflictos se concentran, entre otros actos, en la audiencia
preliminar que regula el actual art. 360.
2) El art. 126, en cuya virtud se prevea la posibilidad de que, a pedido de
parte y a su costa, se tomara versin taquigrfica de las audiencias, ya que
conforme a lo dispuesto en el actual art. 125 el Tribunal se halla habilitado
para disponer que las audiencias de prueba se documenten por medio de
fonograbacin.
3) El art. 320, que enumeraba los juicios que deban tramitar por juicio
sumario, por cuanto este tipo de proceso de conocimiento fue eliminado y
sustituido por el juicio ordinario, cuyas reglas de sustanciacin equivalen en su
mayora a las que el mencionado artculo dedicaba al llamado juicio sumario.
4) El art. 368, segn el cual las audiencias de prueba deban concertarse en la
misma fecha o en das sucesivos, dado que, en su actual versin, el art. 360,
inc. 5o) prescribe que en la audiencia preliminar el juez debe proveer las
pruebas que considere admisibles y concentrar en una sola audiencia la prueba
testimonial.
5) El art. 399, que slo autorizaba la aplicacin de multas a las entidades
privadas que omitan contestar los pedidos de informes, fue sustituido por el
actual art. 398, que extiende la sancin a las oficinas pblicas.
6) El art. 416, en virtud de resultar inconciliable con el texto actual del art.
360.
7) Los arts. 486 a 497, relativos a la regulacin del denominado "proceso
sumario", actualmente equiparado, en lo sustancial, al proceso ordinario.
11. EFECTOS DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL ESPACIO
A) PRINCIPIO

33

a) Las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de


territorialidad de la ley. Slo tienen vigencia, en efecto, dentro de los lmites
territoriales del Estado que las dicta y se aplican tanto a los procesos
ntegramente tramitados ante los jueces y tribunales de ese Estado como a las
diligencias procesales particulares cumplidas por aqullos a requerimiento de
rganos judiciales extranjeros. A la inversa, los actos procesales realizados en
el extranjero se rigen por las normas vigentes en el respectivo pas.
b) El principio de la sujecin del proceso a la ley nacional, o lex fori, responde,
primordialmente, a la circunstancia de que las normas procesales regulan el
desenvolvimiento de una actividad pblica que termina en el Estado cuyos
rganos la cumplen, y respecto de las cuales, por lo tanto, carece de sentido la
exigencia prctica de uniformidad jurdica que est llamado a satisfacer el
funcionamiento de las normas de derecho internacional privado (87).
A la misma solucin concurren razones de orden pblico internacional.
"Cuando el Estado dice Lascano adopta para hacer justicia ciertas
formas, trmites, recursos e instancias que garantizan el acierto judicial y
protegen a los interesados, no es posible que una condicin personal de uno de
ellos, ajena a la justicia, sirva para substituir el derecho local por otro
extranjero" (88). Es obvio, en efecto, que tratndose de la regulacin de una
funcin que es inherente a la soberana del Estado, se excluya, como principio,
la aplicacin de normas pertenecientes a un ordenamiento jurdico
extranacional (89).
c) Las precedentes conclusiones no descartan, sin embargo, la posibilidad de
que los jueces nacionales, en determinados casos, deban tomar en
consideracin normas procesales extranjeras. El art. 517, inc. 3o, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, por ejemplo, condiciona la eficacia
de las sentencias dictadas en pases extranjeros, entre otros recaudos, al de que
aqullas renan los requisitos necesarios para ser consideradas como tales en
el lugar en que hayan sido dictadas. Pero ocurre que en este supuesto no media
la recepcin o la adopcin de normas extranjeras en el ordenamiento jurdico
del pas, sino que ste se limita a remitir a tales normas, que no pierden por
ello su condicin de extranjeras, y slo actan como presupuesto establecido
para la aplicacin de normas propias (90).
B) EXCEPCIONES
a) Como regla, se rigen por la lex fori la organizacin y la competencia de los
tribunales y los requisitos de los actos mediante los cuales se constituye,
desarrolla y extingue el proceso. Escapan, sin embargo, a la aplicacin de tal
principio, ciertos requisitos de los actos procesales cuya regulacin depende
34

directamente de normas materiales, as como determinadas reglas procesales


que gravitan en mayor medida sobre el contenido de la resolucin judicial. A
estas ltimas se las caracteriza, desde la poca de los posglosadores, como
aquellas que determinan las formas "decisorias" del litigio (decisorium litis,
para distinguirlas de las ordinatorium litis, o sea, de aquellas que, por
vincularse estrictamente al orden del proceso mismo, se hallan regidas por la
lex fori) (91).
b) Corresponde, en consecuencia, formular las siguientes excepciones a la
aplicabilidad de la lex fori:
1) La capacidad procesal se halla regulada, en nuestro derecho, por las
normas contenidas en el Cdigo Civil, el cual, a su vez, consagra el principio
de que la capacidad o la incapacidad de las personas domiciliadas fuera del
territorio de la Repblica ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio,
aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica
(art. 7). Pero la ley del domicilio debe ceder paso a la lex fori cuando, en el
ordenamiento del Estado, existen normas procesales especficas que
disciplinan la capacidad de las partes para estar en juicio. Tal lo que ocurre,
v.gr., con el art. 34 de la ley 18.345, segn el cual los menores adultos se
hallan asimilados a los mayores de edad a los efectos de intervenir en los
procesos laborales.
2) Las formas del mandato se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento
(art. 12, CCiv.: locus regit actum), de manera que, si las normas vigentes en el
lugar en que se confiri el mandato autorizan la documentacin de ste en
instrumento privado, ellas descartan la aplicabilidad del art. 1184, inc. 7, del
Cdigo Civil, que requiere a tal efecto la escritura pblica (92).
Se rige, en cambio, por la lex fori, la aptitud necesaria para representar
vlidamente a un tercero ante los tribunales del Estado. Por consiguiente, aun
en el caso de que el mandato se hubiese otorgado en el extranjero, y con
arreglo a las formas prescriptas en el pas respectivo, aqul no podra ser
vlidamente invocado por el mandatario que no reuniese las condiciones
exigidas por las leyes argentinas para ejercer la procuracin judicial (tales, por
ejemplo, las establecidas por la ley 10.996) (93).
3) En materia de prueba, es indispensable formular una distincin entre la
admisibilidad de los medios de prueba y el procedimiento probatorio.
El primer aspecto se halla regido por las normas del lugar en que se llev a
cabo el acto que se intenta probar (lex loci actus). Tal es la solucin admitida
por el Cdigo Civil con respecto a la forma de los actos jurdicos y de los
contratos (arts. 12, 950, 1180 y 1181), la cual debe considerarse extensiva a los
35

medios de prueba en razn de la ntima conexin prctica que existe entre la


forma y la prueba de los actos, pues es lgico suponer que la regulacin formal
de stos es efectuada en consideracin a las pruebas admisibles en el
respectivo lugar (94).
Concordantemente, el art. 2 del Tratado de Derecho Procesal Internacional,
celebrado entre la Repblica Argentina, Bolivia, Per, Paraguay y Uruguay el
11 de enero de 1889 (ratificado por la ley 3192), dispone sobre el punto: "Las
pruebas se admitirn y apreciarn segn la ley a que est sujeto el acto jurdico
materia del proceso. Se excepta el gnero de pruebas que por su naturaleza no
autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio" (95). Un ejemplo de esta
excepcin estara dado, en nuestro derecho, por la prueba de confesin en los
juicios de divorcio, desde que su admisibilidad se halla excluida por el art. 70
de la Ley de Matrimonio Civil (hoy derogada por la ley 23.515,art. 9). Pero la
excepcin no se justificara si el medio de prueba de que se tratara, aunque no
admitido por el ordenamiento vigente en el lugar en que debe producirse, no
afectase ningn principio de orden pblico interno.
Por el contrario, los requisitos de lugar, tiempo y forma que condicionan el
diligenciamiento de las medidas de prueba y, en general, el procedimiento
probatorio se hallan regidos por la lex fori.
C) APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
a) En lo que concierne a la aplicacin de las leyes extranjeras, corresponde
recordar que, segn el art. 13 del Cdigo Civil, ella no puede tener lugar sino a
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo est la prueba de la existencia de
dichas leyes. Hacen excepcin a esa regla, como dicha norma lo establece, las
leyes que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones
diplomticas o en virtud de ley especial.
b) La ley extranjera constituye un hecho cuya prueba incumbe a quien la
invoca, estndole vedado a los jueces aplicarla de oficio (96); de all que, de
conformidad con la regla general de que la prueba slo procede cuando existen
hechos controvertidos (v.gr., art. 359, CPCCN), la ley extranjera no debe
probarse cuando su contenido es objeto de reconocimiento por la parte a quien
se opone (97). La prueba resulta asimismo innecesaria cuando se trata de un
rgimen legal de fcil conocimiento, como por ejemplo ocurre con el francs,
en lo que se refiere al mandato y a sus formas (98).
c) Como medios de prueba de la ley extranjera se han declarado admisibles las
referencias de obras conocidas sobre el derecho, la ley y los fallos del pas
respectivo, siendo innecesaria, como principio, la presentacin de un ejemplar
36

autenticado (99); el informe del letrado que desempea el cargo de asesor del
consulado extranjero de que se trata, si concuerda con principios expuestos en
obras conocidas (100); el informe consular que contenga el texto de la ley
respectiva, no siendo suficiente la opinin personal del cnsul (101); el informe
de jurisconsultos eminentes (102), etctera. Es, en cambio, inadmisible la prueba
testimonial (103). En defecto de prueba de la ley extranjera, la cuestin debe
resolverse de conformidad con la ley argentina (104).
D) REGLAS EN MATERIA DE EXHORTOS ENTRE JUECES DE LA
REPBLICA
a) La diversidad de cdigos y leyes procesales vigentes en el territorio de la
Repblica Argentina, que es consecuencia de la autonoma provincial para
legislar sobre la materia (supra, nro. 8), suscita tambin el problema
consistente en determinar cul ha de ser la ley aplicable cuando los jueces de
una provincia, o de la Capital Federal, se dirigen mediante exhorto a los de
otra provincia o a los de dicho distrito, requirindoles el diligenciamiento de
determinados actos procesales (notificaciones, traba de medidas cautelares,
recepcin de pruebas, etc.).
b) Se han sustentado, al respecto, dos criterios. Uno propicia el carcter
extraterritorial de la ley vigente en el lugar en que ejerce jurisdiccin el juez
exhortante, haciendo primar el principio de "unidad de procedimiento",
derivado de la comunidad jurdica nacional, sobre el principio de la
territorialidad de la ley procesal. Tal es la opinin de Podetti (105), que ha sido
recogida por algunos precedentes judiciales (106).
c) El otro criterio, al que adhiere la mayor parte de la jurisprudencia, se inclina
hacia la aplicabilidad del principio de la territorialidad de la ley, haciendo
extensiva, al mbito de los actos procesales, la regla locus regit actum (107). sa
es tambin la conclusin a que arriba la doctrina ms generalizada (108).
Pero si bien, de conformidad con este criterio, el juez exhortado debe proceder
con arreglo a sus propias leyes procesales, ello se limita a la aplicabilidad de
las normas que rigen los requisitos de lugar, tiempo y forma de los actos cuyo
cumplimiento se le ha encomendado. La lex fori, en efecto, regula el trmite
del exhorto, pero no alcanza a la admisibilidad y a la valoracin de las
medidas solicitadas por el juez exhortante (109), salvo que aqullas
comprometan algn principio de orden pblico local o se opongan a su
diligenciamiento, obstculos insalvables relativos a las formas del
procedimiento vigente en el lugar en que ejerce sus funciones el juez requerido
(110)
.
37

En ese orden de ideas se ha resuelto, por ejemplo, que la procedencia o la


improcedencia de una medida de prueba requerida por exhorto, tanto en s
como en el estado del juicio en que fue ordenada, es una cuestin ajena a la
competencia del juez exhortado y que, de ser planteada, debe discutirse ante el
juez exhortante (111); que es de competencia de este ltimo la apreciacin del
valor de la prueba encomendada mediante exhorto (112); que es el juez
exhortante quien, en su momento, se halla habilitado para establecer si los
puntos de pericia propuestos por la persona autorizada para diligenciar el
exhorto podrn o no incluirse en la pericia (113), etctera.
d) Corresponde destacar, por otra parte, que aun admitiendo la aplicabilidad de
la lex fori como principio general, ciertos precedentes han reconocido la
excepcin consistente en que el juez exhortante pida que el cumplimiento de
las medidas encomendadas se practique segn las prescripciones de su propia
ley procesal, y siempre que el trmite correspondiente no comprometa
principios de orden pblico local ni afecte la organizacin del tribunal
exhortado (114). De lo expuesto se desprende, sin embargo, que no se trata de
dos criterios absolutamente inconciliables. Tal vez las decisiones judiciales a
que nos hemos referido se han excedido en la determinacin de las
consecuencias derivadas del principio general en cada caso adoptado. La
aceptacin del principio de la extraterritorialidad de la ley procesal, por un
lado, no puede llevarse al extremo de excluir la aplicacin de la ley del lugar
del tribunal exhortado en lo que concierne al aspecto formal (lugar, tiempo y
forma) de los actos procesales a diligenciarse ante tal tribunal. En la medida en
que esos requisitos se vinculan, por lo comn, a un determinado tipo de
organizacin judicial, parece obvia la conveniencia prctica de que sean
regidas por la lex fori, sin perjuicio, desde luego, de que el juez exhortante
requiera expresamente que los actos se cumplan de acuerdo con los requisitos
formales establecidos por su propia ley y no medie en ello un obstculo
insuperable (115). Por otro lado, la aceptacin del principio de la territorialidad
de la ley resulta excesiva cuando se la extiende a los supuestos de
cuestionarse, ante el tribunal exhortado, la validez de ciertos actos procesales o
la prdida de facultades procesales, como ocurre en el caso de acusarse
negligencia en la produccin de la prueba, porque tambin aqu resulta obvia
la conveniencia prctica de que exista unidad de criterio en la decisin de
todos los incidentes que pueden suscitarse en el transcurso de un proceso, con
prescindencia del lugar en que los respectivos actos deben cumplirse.
El convenio celebrado entre la Nacin y la provincia de Buenos Aires con
fecha 21 de julio de 1965, que fuera aprobado por la ley provincial 7109 (116)
primero (luego derogada por la ley 9618) y por la ley nacional 17.009 despus
(luego derogada por la ley 22.172), recibiendo posteriormente la adhesin de
todas las provincias, resuelve a nuestro juicio con acierto todas estas
cuestiones y ha de evitar los inconvenientes que ocasionaba la diversidad de
38

criterios jurisprudenciales. Dice el art. 2 de dicho convenio (bajo el rubro de


"ley aplicable"): "La ley del lugar del tribunal a que se remite el oficio rige su
tramitacin, salvo que en ste se determine expresamente la forma de practicar
la diligencia, con transcripcin de la disposicin legal en que se funde. En caso
de colisin de normas, el tribunal al que se dirige el oficio resolver la
legislacin a aplicar y lo diligenciar". El art. 4 (bajo el rubro "facultades del
tribunal al que se dirige el oficio") prescribe: "El tribunal al que se dirige el
oficio examinar sus formas y sin juzgar sobre la procedencia en las medidas
solicitadas, se limitar a darle cumplimiento dictando las resoluciones
necesarias para su total ejecucin, pudiendo remitirlo a la autoridad
correspondiente. El tribunal que interviene en el diligenciamiento del oficio no
dar curso a aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden
pblico local. No podr discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio, la
procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestin de ninguna
naturaleza. Las de competencia slo podrn deducirse ante el tribunal
oficiante. Cuando el tribunal oficiante ordenase el secuestro de un bien que ya
se encontrare secuestrado o depositado judicialmente por orden de otro
magistrado, el tribunal oficiado har saber esa circunstancia al oficiante y
adoptar las medidas de seguridad necesarias para que el secuestro ordenado
se haga efectivo inmediatamente en caso de cesar el secuestro o depsito
judicial existente. Si el tribunal oficiante insistiere en que el bien debe ser
puesto a su disposicin, se har conocer esta decisin al magistrado que
orden la medida vigente, y si ste formulase oposicin, se enviarn sin otra
sustanciacin las actuaciones al tribunal competente para dirimir la contienda,
con comunicacin a ambos magistrados".
12. EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIN EN EL DERECHO
PROCESAL
a) Salvo algunas excepciones, los procesalistas no suelen sostener la necesidad
de una teora autnoma de la interpretacin para el derecho procesal. La
postura es razonable si se tiene en cuenta que el pluralismo metdico no se
aviene, en modo alguno, con la necesaria interdependencia que vincula a las
distintas partes de todo ordenamiento jurdico, porque ste incide, como
totalidad, en la resolucin de cualquier caso singular, no obstante que, en
apariencia, la mayor parte de las situaciones pueda considerarse regulada por
una o varias normas pertenecientes a un determinado sector del derecho. Tales
normas son, en realidad, aquellas que principalmente dan el sentido del caso,
pero no excluyen el complejo normativo en que aqul inevitablemente se
subsume; de all que la circunstancia de haberse incluido en esta obra el
presente pargrafo obedece, primordialmente, al propsito de mostrar cmo
los actos de "comprensin" de conductas procesales, en los que a nuestro
juicio reside el problema de la interpretacin en el derecho procesal, no
ofrecen ninguna variante esencial con respecto a los actos de la misma ndole
39

que tienen lugar en la esfera de otras disciplinas jurdicas. Es cierto que siendo
el derecho procesal, como dice Cossio, "la planificacin del derecho" (117), el
valor orden reviste, en el proceso, una significacin ms acentuada que en
otras instituciones. Pero ello no descarta que el tema de la interpretacin
pertenezca, en rigor, a la teora general del derecho.
b) Los autores que, en mayor o menor medida, proclaman la necesidad de
adoptar mtodos interpretativos especficos que se adecuen a la naturaleza del
derecho procesal prestan adhesin a una o a varias de las concepciones de tipo
intelectualista formuladas durante el siglo pasado y a comienzos del presente,
cuya primordial finalidad consisti en acuar ciertas "recetas metdicas" que,
al ser aplicadas sobre la ley, tendran la virtud de dejarla interpretada en forma
definitiva y con la consiguiente aptitud de resolver todos los casos concretos
que se presentaran. La infecundidad terica de ese criterio no tard, sin
embargo, en ser elocuentemente demostrada por la experiencia, cuyo anlisis
permite comprobar que los jueces no se valen generalmente de uno solo de
esos mtodos, sino que, por el contrario, los digitan de acuerdo con las
circunstancias o los utilizan en forma simultnea, buscando de tal manera
demostrar la coincidencia de los resultados obtenidos mediante el empleo de
los ms dismiles procedimientos metdicos (118).
Tampoco es posible enunciar un criterio jurdico que sirva de gua para la
adecuada eleccin de alguno de los mtodos interpretativos propuestos a lo
largo de toda la historia. As lo seala Recasens Siches, recordando palabras de
Schreirer: "no hay en absoluto ninguna razn justificada para preferir ni en
trminos generales ni en situaciones singulares un mtodo interpretativo a los
otros mtodos. ste es un problema deca Schreirer que no puede ser
resuelto por la ciencia jurdica, ni siquiera puede sta ofrecernos una relativa
gua u orientacin sobre tal cuestin" (119).
c) Chiovenda figura entre los ms representativos juristas que, en el plano
hermenutico, consideran que el derecho procesal debe ser objeto de un
tratamiento metdico adecuado a su objeto. Examina, para ello, distintos
grupos de normas procesales y propicia, dentro de los mtodos tradicionales, el
empleo de una interpretacin histrica , teleolgica y lgica segn que,
respectivamente: 1) exista desarmona entre una norma y las necesidades de
la prctica o la norma haya perdido toda razn de ser histrica; 2) la norma,
aunque responda a las condiciones actuales, sea entendida distintamente a
como lo fue en el pasado, no en cuanto a su contenido, sino en cuanto a los
fines a que tiende; 3) la norma, literalmente entendida, sea contraria no tanto
a las condiciones cambiadas, sino al sistema mismo de la ley que ya se ha
adaptado a las variaciones producidas (120).

40

Tales observaciones no conducen, sin embargo, a ninguna conclusin positiva.


El primero de los criterios enunciados parece responder a la idea de la
evolucin histrica, propuesta por Saleilles, en virtud de la cual cuando se
opera la transformacin de las necesidades que determinaron la promulgacin
de la ley, corresponde elegir, dentro de las distintas significaciones de su texto,
las que en su mayor medida concuerden con esa transformacin. Pero
semejante exigencia de temporalizacin de la ley aparece desprovista de
sentido no bien se tiene en cuenta que el derecho es una ciencia del deber ser y
que, como es obvio, lo que debe ser no puede fundarse en lo que ser (121). Y
llevado tal planteamiento, como lo hace Chiovenda, al plano de las formas
previstas por las normas procesales, parece evidente que cuando aqullas
responden a necesidades o circunstancias histricamente superadas, slo caben
dos alternativas: o bien la norma carece de toda posibilidad prctica de
aplicacin en virtud de no configurarse, en la experiencia, el sustrato de
conducta comprendido por sus menciones dogmticas; o bien la norma cae en
desuso por el hecho de haber desaparecido el signo positivo de las
valoraciones por ella conceptualizadas.
Sorprende, por lo dems, y ello viene a confirmar el acierto de las recordadas
palabras de Recasens Siches, que otro autor situado en la misma posicin
interpretativa de Chiovenda, como Rocco, opine que "la relativa fijeza del
inters procesal (dado por el hecho de que una misma forma procesal pueda
igualmente servir para la realizacin de los ms variados elementos materiales)
hace, generalmente, que no haya lugar a aquel trabajo de adaptacin del
derecho vigente a los nuevos fenmenos sociales, que es tan vivo y
provechoso en algunas partes del derecho material" (122). Segn se advierte, si
bien tanto Chiovenda como Rocco aceptan, en trminos generales, la
posibilidad de la interpretacin progresiva de la ley, al examinar luego el
fenmeno procesal desde distintos aspectos, o sea, refirindose exclusivamente
a la posible inadecuacin de las formas del primero, y a las relaciones entre
stas y el derecho material el segundo, llegan a conclusiones
fundamentalmente antagnicas en cuanto a la aplicacin de dicho mtodo a las
normas procesales. Lo llamativo del caso es, sin embargo, que al contemplar la
hiptesis extrema consistente en que la norma procesal haya perdido su razn
de ser, ambos autores coinciden en la conclusin, cientficamente negativa por
cierto, de que en tal caso el intrprete, sin rechazar la aplicacin de la ley, debe
sealar al legislador la necesidad de la reforma.
No menos desorientadora e ineficaz resulta la apelacin a los fines de la ley y a
la interpretacin lgica como medio de "corregir la expresin material" de
aqulla. Aparte de que no es congruente asignar a una ley distintos fines segn
el momento en que tenga lugar la interpretacin, el mtodo teleolgico, en s
mismo, es pasible de numerosas objeciones, entre las cuales merecen sealarse
las siguientes: 1) La persecucin de fines es algo privativo de los seres
41

humanos y no puede, por lo tanto, atribuirse a las normas jurdicas, desde que
stas no son ms que esquemas interpretativos de la conducta en su libertad, a
la que mientan en su sentido valioso y disvalioso. 2) Los valores inmanentes a
cualquier tramo de conducta humana son independientes de los posibles
valores teleolgicos tenidos en vista por su protagonista, al punto de que,
aunque se frustre por cualquier motivo la finalidad del acto, la conducta ya
realizada exhibir siempre su propio signo axiolgico. La interpretacin
lgica, por ltimo, resulta notoriamente estril como mtodo interpretativo de
la experiencia jurdica, pues su campo de accin queda irremisiblemente
circunscripto a uno solo de los elementos integrantes de esa experiencia, como
el relativo a la peculiar estructura conceptual que toda norma jurdica presenta.
Es obvio, en efecto, que no siendo el pensamiento la realidad, ninguna realidad
estara dada al juez si su conocimiento se limitase a la forma del pensamiento
jurdico (123).
d) Como lo ha demostrado la escuela argentina de filosofa jurdica, el defecto
comn a todas las concepciones interpretativas tradicionales reside, por un
lado, en la circunstancia de haber identificado el derecho con la ley, siendo as
que sta no constituye ms que un concepto cuyas referencias mientan a la
conducta humana en interferencia intersubjetiva, que configura el verdadero
objeto de la ciencia jurdica y, por otro lado, en el olvido de que el juez es
inmanente al ordenamiento jurdico y no un ente que contemple ese
ordenamiento como mero espectador (124).
Por ello es que dicha escuela, modificando sustancialmente los trminos en
que vena planteado el problema de la interpretacin de la ley, y encarndolo
desde el punto de vista del objeto especfico del derecho, ha puesto en claro
que lo que se interpreta no es la ley, sino la conducta humana por medio de o
mediante la ley.
Tal aserto requiere un breve anlisis de los diversos elementos que integran, en
general, la experiencia jurdica, as como de los mtodos aptos para llegar al
conocimiento de cada uno de ellos.
Nos valdremos, a ttulo de ejemplo, del caso mencionado por el art. 68 del
Cdigo Procesal de la Nacin, segn el cual "la parte vencida en el juicio
deber pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando sta no lo hubiese
solicitado".
En primer lugar encontramos, como estructura lgica de ese dato jurdico, el
esqueleto conceptual: "dado a, debe ser b", el cual nos evidencia que nuestro
enunciado constituye una norma jurdica incompleta (ver supra, nota 45) a la
que el jurista integrar los elementos faltantes. Tal estructura lgica configura
42

una forma necesaria de la experiencia jurdica y, como objeto ideal que es, slo
puede ser establecida mediante el mtodo racional-deductivo.
Verificamos luego la existencia de un contenido emprico, configurado por las
diversas circunstancias de hecho a que la norma alude mediante sus
referencias dogmticas: existencia de un juicio, de una parte vencida, etctera.
A diferencia de lo que ocurre con la estructura conceptual, el contenido
emprico constituye un elemento material y contingente: es as, pero pudo
haber sido de otra manera. En efecto, en modo alguno era necesario que la
norma de nuestro ejemplo condicionase el pago de las costas del juicio al
hecho de la derrota. Tambin pudo establecer que las pagase el litigante que
hubiese procedido temerariamente o sin razn valedera, o, sencillamente, que
se pagasen en el orden causado, etctera. Corresponde agregar que, en tanto las
referencias dogmticas pueden aludir a cualquier clase de objeto (ideal, natural
o cultural), la eventual comprensin requerir el empleo del mtodo adecuado
al tipo de objeto de que se trate.
Y advertimos, finalmente, que las diversas circunstancias que integran el
contenido emprico traducen una determinada valoracin jurdica. El hecho de
que sea la parte vencida quien deba soportar el pago de todos los gastos del
juicio significa alguna seguridad, algn orden, alguna solidaridad, alguna
cooperacin, algn poder, alguna paz y alguna justicia. Todo dato de conducta
presenta, irremisiblemente, un contenido axiolgico, de all que este tercer
elemento sea material y necesario, porque no es concebible la existencia de un
tramo de conducta humana en interferencia intersubjetiva respecto del cual no
quepa una valoracin (positiva o negativa). Interesa destacar, finalmente, que
el anlisis de este tercer elemento nos introduce en el mbito de los objetos
culturales, a cuyo conocimiento slo se accede mediante un acto de
comprensin. La caracterstica de esta clase de actos reside en la circunstancia
de que el sujeto cognoscente se encuentra implicado en el objeto mismo, de tal
manera que ste existe en funcin del sentido que el propio sujeto le incrusta.
Y en virtud del peculiar trnsito circular que el sujeto debe efectuar para
conocer un objeto cultural, de un sustrato material a un sentido y viceversa, el
mtodo adecuado al tratamiento de ese tipo de objetos es el llamado empricodialctico.
Ahora bien, cmo se comporta el juez frente a la experiencia que terminamos
de describir? Aqul, por lo pronto, siempre se encuentra frente a algn caso
individual que es conducta en interferencia intersubjetiva y que, como tal
conducta, posee un determinado sentido. El juez, por lo tanto, debe conocer un
hecho de libertad en su sentido y para ello le es indispensable realizar un acto
de comprensin. Ocurre, sin embargo, que siendo el juez un rgano de la
comunidad, su conocimiento del caso no es emocionalmente libre, sino que se
encuentra conceptualmente delimitado por las normas jurdicas. Su acto de
43

comprensin es, por lo tanto, emocional-conceptual, pues las normas jurdicas


no slo mencionan el sustrato real de la conducta, sino tambin el sentido que
sta tiene, el cual debe ser re-creado por el juez. La funcin judicial se
presenta, entonces, como un conocimiento comprensivo de sentidos a travs de
la ley. El juez, en efecto, no slo valora las circunstancias del caso, sino que
tambin valora la ley, puesto que las referencias dogmticas que sta contiene
tambin son, como hemos visto, circunstancias de hecho que se dan en un
caso. Y el resultado de este acto gnoseolgico de comprensin consistir en la
declaracin de que tal o cual norma es o no aplicable al caso, consecuencias
que dependern, respectivamente, de que el juez vivencie, o no, una
coincidencia o afinidad axiolgica entre el sentido de las circunstancias del
caso y el sentido conceptualizado por la ley.
Pero el proceso de eleccin de la norma, que en definitiva va a dar el sentido
de la conducta sometida a juzgamiento, sufre variantes que dependen de la
circunstancia de que, entre las muchas que configuran el caso, sea
seleccionada por el juez como clave o meridiano de la comprensin jurdica de
aqul (circunstancia arcntica). Puede ocurrir, en primer lugar, que la
circunstancia erigida por el juez figure entre las referencias dogmticas
enunciadas por la ley, en cuyo caso suele hablarse de aplicacin lisa y llana de
la ley. Pero tal afirmacin, que se encuentra ligada a la difundida concepcin
silogstica de la sentencia judicial, es totalmente inconciliable con una
adecuada descripcin del fenmeno interpretativo, puesto que en ste a la
subsuncin del caso en la estructura legal antecede siempre un momento de
comprensin estimativa mediante el cual se elige la norma apta para dar el
sentido del caso. En otras palabras, "un caso est referido a la ley por
subsuncin despus que la ley ha sido referida al caso por valoracin"(125).
En segundo lugar, puede ocurrir que la circunstancia elegida por el juez como
directora de la comprensin del caso no figure entre los contenidos dogmticos
de la ley, en cuya hiptesis resulta que, o bien la norma queda referida a
algunos casos y no a otros de los que conceptualmente pueden caer dentro de
su connotacin, o bien que la norma quede tambin referida a otros supuestos
distintos de los que ella conceptualiza (126).
Son abundantes los ejemplos que la jurisprudencia procesal suministra acerca
de estos casos de restriccin y ampliacin de los gneros legales, no obstante
que los respectivos precedentes, especialmente los vinculados al primero de
los mencionados supuestos, omitan enunciar la verdadera razn jurdica de la
solucin alcanzada y la presenten como el resultado de la aplicacin de alguno
de los mtodos tradicionales.
Un caso interesante es el relativo al alcance de las medidas preliminares que
pueden pedirse con anterioridad a la presentacin de la demanda en el proceso
44

ordinario. El art. 70 del derogado Cdigo de Procedimientos de la Capital


Federal, que se hallaba ubicado a continuacin de las normas que
determinaban cules eran las medidas que podan solicitarse en la mencionada
oportunidad, prescriba: "Fuera de los casos expresados en los artculos
anteriores, no podr pedir el demandante absolucin de posiciones,
informacin de testigos, ni otras diligencias de prueba, antes de entablar la
demanda". Existen, sin embargo, numerosos precedentes que, no obstante la
evidente latitud de la prohibicin normativa, admitieron el diligenciamiento de
medidas no contempladas por la ley, como el libramiento de un oficio
tendiente a obtener la remisin de un expediente administrativo que no se
permiti consultar al presentarse y en el que contaban pericias, planos,
dictmenes y documentos que aqul estimaba indispensables para deducir la
demanda (127); la designacin de peritos para que dictaminen sobre el estado de
cosas que corren el riesgo de transformarse durante el transcurso del proceso
(128)
, etctera.
Es evidente que tales soluciones, que sin duda convencen por su justicia,
nunca podran hallarse respaldadas por alguna de las concepciones
hermenuticas tradicionales. Porque erigida la ley en objeto de interpretacin,
y prescindiendo de la toma de posicin axiolgica del juez que es inherente al
acto de comprensin que aqul realiza al sentenciar, el resultado no puede ser
otro que la denegatoria de tales medidas, fundada en el carcter limitativo de
las normas en juego.
Pero las dificultades desaparecen s, de acuerdo con el anlisis precedente, nos
atenemos al hecho de que el juez, cuando interpreta, trata de conocer, en
funcin de la valoracin de las circunstancias del caso, el verdadero sentido de
la conducta mentada por las normas. Colocados en este plano, no es difcil
comprobar que la prohibicin que las normas mencionadas establecen expresa,
sustancialmente, un sentido de orden. Con anterioridad a la promocin de una
demanda, en efecto, no se dan normalmente las condiciones necesarias para
que el futuro demandado controle eficazmente las medidas de prueba que en
ese momento puede ofrecer su eventual adversario. Admitir
indiscriminadamente cualquier clase de diligencias en una oportunidad en la
que ni siquiera puede establecerse el objeto del proceso significa, pues, para el
futuro demandado, afrontar un estado de inseguridad, de all que, para
conjurar ese riesgo, resulte adecuado el plan de orden que aquellas normas
prohibitivas conceptualizan. Pero ello no significa, naturalmente, que el valor
normativo mantenga vigencia en todos los casos que puedan presentarse, pues
puede ocurrir que, excepcionalmente, el riesgo de inseguridad que representan,
en general, estas medidas anticipadas resulte infinitamente menos grave que el
perjuicio que su denegatoria acarreara al solicitante. Si, por ejemplo, la
denegatoria de la medida significa, para el actor, la imposibilidad prctica de
entablar la demanda o la prdida definitiva de una medida de prueba, parece
45

evidente que el sentido de las normas prohibitivas ya no condice, en absoluto,


con el sentido de la conducta. Aqullas, en efecto, pierden su carcter de
instrumentos aptos para comprender el caso y deben ser entonces eliminadas
de la solucin. Aplicarlas, por el contrario, significara consagrar un ritualismo
que es, precisamente, el disvalor del orden.
Otro ilustrativo ejemplo de los distingos que la interpretacin judicial suele
formular dentro de los conceptos normativos es el referente a la subsistencia
del domicilio procesal constituido. El domicilio, segn el art. 42 del Cdigo
Procesal de la Nacin, se reputa subsistente para los efectos legales hasta la
terminacin del juicio o su archivo, mientras no se constituya otro. La
jurisprudencia, sin embargo, mediante el argumento de que no es justo
extender la ficcin ms all de lo razonable, ha decidido reiteradamente que el
domicilio constituido por las partes deja de regir si las actuaciones han
permanecido paralizadas durante un lapso prolongado (129). En esta solucin se
advierte, con claridad, una discriminacin axiolgica efectuada sobre la base
de una circunstancia no mentada por la norma, como es la referente a la
paralizacin prolongada del expediente. Esa jurisprudencia, por lo dems,
resulta convincente porque, frente a aquella circunstancia, es obvio que
desaparece el signo positivo de las valoraciones de orden y cooperacin que
traduce la exigencia legal.
Son tambin numerosos los ejemplos de aplicacin del mbito significativo de
las normas procesales respecto de circunstancias no comprendidas en sus
referencias dogmticas. Cabe citar, en este sentido, la admisin
jurisprudencial, en el procedimiento de ejecucin de sentencia, de ciertas
excepciones no expresamente contempladas por la ley (como las de falta de
personera y de compensacin); con anterioridad a la vigencia del Cdigo
Procesal de la Nacin, la extensin de los principios que rigen la acumulacin
objetiva a la acumulacin subjetiva de pretensiones; la admisin de la
intervencin de terceros no obstante el silencio que guardaba al respecto el
derogado Cdigo de la Capital Federal(130), etctera.
En esencia, el proceder judicial no difiere, en estos casos, de aquellos en que la
norma resulta restringida en su alcance significativo. Tambin aqu el
problema se resuelve mediante actos de comprensin de conducta sobre la
base de la conceptuacin normativa.
El criterio que, en definitiva, ha de decidir sobre el acierto de la interpretacin
judicial estar dado por el hecho de que la solucin alcanzada en cada caso
coincida con el punto de vista axiolgico que mejor exprese el entendimiento
societario. Si ello ocurre se dir que la sentencia, en razn de expresar
valoraciones jurdicas vigentes, goza de suficiente fuerza de conviccin. Este
juicio es, pues, el que en ltima instancia legitima la restriccin o la
46

ampliacin de gneros legales a que puede conducir el proceso de eleccin de


circunstancias que el acto interpretativo necesariamente supone (131).

NOTAS DE CAPITULO I
1 AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA, Introduccin al derecho, 11 ed.,
Buenos Aires, 1980, p. 665; ALSINA, Tratado terico-prctico de derecho

47

procesal civil y comercial, t. I, 2 ed., Buenos Aires, 1956, ps. 33 y ss.;


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proceso civil, 1 ed., Ideas, Buenos Aires, ps. 53 y ss.; PRIETO CASTRO,
Derecho procesal civil, Madrid, 1964, 1 parte, ps. 12 y ss.; RAMOS MNDEZ,
Derecho procesal civil, t. I, 3 ed., Barcelona, 1986, p. 3; ROCCO, DERECHO
procesal civil (trad. F. de J. Tena), Mxico, 1944, p. 110; ROSENBERG,
TRATADO de derecho procesal civil (trad. Romera Vera), t. I, Buenos Aires,
1955, ps. 1 y ss.; RUBIANES, MANUAL de derecho procesal penal, t. I, p. 43;
SOLUS - PERROT, Droit judiciaire priv, t. I, Pars, 1961, ps. 11 y ss.; SPERL,

48

"Il processo civile nel sistema del diritto", Studi di diritto processuale in
onore di Giuseppe Chiovenda, Padua, 1927, ps. 809 y ss.
2 KELSEN, Thorie..., cit., p. 122.
3 "Se reconoce este grado superior -observa Kelsen- recordando que la
caracterstica del derecho es la de regular su propia creacin, es decir que
la va legislativa (el procedimiento de creacin de las normas generales)
puede estar determinada a su vez por una norma positiva general. Esta
norma recibe el nombre de norma 'constitucional'; y la Constitucin
representa, por relacin a la ley, un grado superior del orden jurdico. La
Constitucin es 'aplicada' por la ley, en el sentido de que el procedimiento
legislativo se halla determinado por los preceptos constitucionales, del
mismo modo que la ley determina la sentencia judicial que la aplica"
(KELSEN, Teora..., cit., p. 306).
4 El "procedimiento constitucional" a observar, una vez sancionada la
necesidad de la reforma, y convocada la Convencin a que se refiere el art.
30 de la Constitucin Nacional, ser el que establezca dicho organismo. A
propsito de esto interesa recordar que en una oportunidad se plante,
ante la Corte Suprema, la invalidez del art. 14 nuevo de la Constitucin,
sobre la base de que fue sancionado en violacin de las normas del
reglamento interno dictado por la Convencin Constituyente del ao 1957,
relativas a la exigencia de la aprobacin, por dicho cuerpo, de las versiones
taquigrficas tomadas en sus sesiones. La Corte desestim el
planteamiento en virtud de que 1) Con arreglo a reiterados precedentes
(Fallos 53:420, 141:271, 143:131, 210:855), las facultades jurisdiccionales
del Tribunal no alcanzan, como principio, al examen del procedimiento
adoptado en la formacin y sancin de las leyes, sean ellas nacionales o
provinciales, siendo el fundamento de tal solucin la exigencia institucional
de preservar la separacin de los poderes del Estado, a cada uno de los
cuales corresponde asegurarle el goce de la competencia constitucional
que le concierne en el mbito de su actividad especfica. 2) Reconocida
as la facultad del Poder Legislativo para aplicar la Constitucin dentro de
los lmites de su legtima actividad, no constituye cuestin justiciable la
referente al modo en que aqul cumpli las prescripciones constitucionales
relacionadas con el punto precedentemente mencionado. Tal principio slo
cedera en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los
requisitos mnimos indispensables que condicionan la creacin de la ley.
3) Si ello es as con respecto a la observacin del procedimiento
constitucional vigente para las Cmaras del Congreso, con mayor razn la
intervencin del Tribunal debe descartarse en el caso (Fallos 256:556). Ver,
sin embargo, Fallos 268:352 (falta de promulgacin vlida de la ley
16.881).
5 KELSEN, Thorie..., cit., p. 124.
6 Cfr. AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA , Introduccin..., cit., p. 690.
Asimismo, IBEZ DE ALDECOA, Meditaciones..., cit., p. 28 y CARNELLI,
"Filosofa jurdica y derecho procesal", en Tres estudios sobre reforma
procesal, p. 16. Couture, por su parte, expresa: "La idea de proceso en
sentido jurdico aparece, virtualmente, en todos los campos del derecho.

49

Existe un proceso legislativo,


(Fundamentos..., cit., p. 11).

otro

administrativo

otro

judicial"

7 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 693.


8 Dentro de la concepcin genrica que se enuncia en el texto, slo el
derecho procesal "judicial" reviste autonoma suficiente como para ser
objeto de una disciplina independiente respecto de los diversos sectores en
que se divide el denominado derecho material. El estudio de los procesos
constitucional y legislativo, como fenmenos jurdicos autnomos, slo
aparejara la consecuencia de fraccionar, sin resultado positivo alguno, el
estudio del derecho constitucional. Similar consideracin vale respecto del
derecho procesal administrativo, el cual atae, en rigor, a los
procedimientos que tienen lugar ante los rganos de la Administracin, y
es ajeno a la llamada materia "contencioso administrativa", cuyo
conocimiento se halla encomendado, en nuestro derecho, a los rganos
judiciales.
9 Cfr., entre otros, LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 14; ROCCO, Derecho...,
cit., p. 110; ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, t. I, 4 ed., Miln, 1948, p.
80.
10 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I.
11 Sobre esta tendencia cfr. ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 5; PRIETO
CASTRO, Derecho..., cit., t. I, ps. 2 y 10; ROCCO, Derecho..., cit., ps. 25 y ss.;
ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 35; CARLOS, Introduccin..., cit., p. 29; IBNEZ
FROCHAM, La jurisdiccin (doctrina, jurisprudencia y legislacin comparada),
Buenos Aires, 1972, p. 30.
12 Ver infra, nro. 69, d).
13 Ver infra, nro. 44, b).
14 Guasp, no obstante sostener que la llamada jurisdiccin voluntaria es
ajena a la problemtica del verdadero derecho procesal, no deja de
dedicarle a aqulla un extenso apndice de su derecho procesal civil
(GUASP, Derecho..., cit., t. II, ps. 945 a 948).
15 De ah que, aunque incompleta, sea aceptable la observacin de Podetti
en el sentido de que el proceso se hace posible y se desenvuelve gracias a
la conjuncin armnica de jurisdiccin (rgano-funcin) y de accin (nexo
entre el rgano y los sujetos del proceso) ("Triloga...", cit., p. 116).
16 GOLDSCHMIDT, Derecho justicial..., ps. 1 a 68. La tesis enunciada en dicho
trabajo, con especial referencia al derecho penal, fue posteriormente
completada por Roberto Goldschmidt en su trabajo titulado "Derecho
justicial civil", que se public en Estudios de derecho procesal en honor de
Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946, ps. 317 y ss.

50

17 ARAGONESES, Proceso..., cit., p. 340.


18 Ver, sobre el punto, ARAGONESES, Proceso..., cit., ps. 255 y ss., donde,
sobre esa base general, y con prescindencia de los rganos que
eventualmente podran conocer de ellos, se incluyen, dentro del derecho
pblico, los procesos internacional, cannico, poltico, administrativo
(comprendiendo al administrativo propiamente dicho y al tributario o
financiero) y penal (as como sus especies militar y de menores), y dentro
del derecho privado, los procesos civil, comercial, agrario, matrimonial,
etctera. Ver tambin FAZZALARI, "Diffusione del processo e compiti della
doctrina", Diritto e procedura civile, 1958, ps. 861 y ss.
19 Cfr. LEONE, Tratado de derecho procesal penal (trad. Sents Melendo), t.
I, Buenos Aires, 1963, p. 15, donde tras observar que "los puntos
fundamentales, los pilares del ordenamiento procesal, son comunes a
ambos tipos de proceso", agrega: "jurisdiccin, sujetos procesales, partes,
actos procesales, etctera, stos, son los argumentos sobre los cuales se
puede fundadamente construir una teora general del proceso de la cual
pueden encontrarse prometedores experimentos, en toda nuestra
doctrina".
20 "A nuestro juicio dice Fornatti, la distincin decisiva y fundamental
entre las dos formas tiene su origen en la diversa entidad del inters
comprometido en el proceso, o sea, inters pblico por un lado e inters
privado por el otro, de los que derivan los principios esenciales que
caracterizan a cada uno de los procesos: principio dispositivo en el civil, y
principios de obligatoriedad, oficialidad y legalidad en el penal (...).
Quienes pretendan construir la teora general no podrn prescindir de
estas realidades distintas, que estn 'incrustadas' en las legislaciones
positivas de casi todos los pases desde hace muchos siglos. Estas
realidades nos demuestran que las diferencias entre uno y otro proceso no
estriban en la naturaleza civil o penal de la pretensin jurdica que se
deduce en los mismos, sino en la clase de intereses que en ellos se ha de
debatir. Y ese distinto inters es el que configura diversamente cada
proceso, de tal modo que cuando domina un inters colectivo, el proceso
se torna obligatorio y prevalecen en l los principios de legalidad,
oficialidad, inmutabilidad, indivisibilidad e irretractabilidad; en cambio,
cuando se debate un inters privado, el proceso se torna dispositivo, y de
esta caracterstica emergen los principios que configuran al actual proceso
civil, que son, casi todos, opuestos a los del proceso penal" (FORNATTI,
"Proceso civil y proceso penal", Estudios de derecho procesal, Abeledo,
Buenos Aires, p. 114). Sin embargo, como bien lo destaca Clari Olmedo,
"se advierte en la actualidad una marcada tendencia a lo que ha dado en
llamar penalizacin del proceso civil y privatizacin del proceso penal. Esto
llevara a acercar mucho los extremos de los principios, acortando las
distancias entre uno y otro proceso. Cada vez se hace ms fcil advertir
que en realidad se trata, aunque no sea de dos aspectos de un mismo
fenmeno (Calamandrei), s de dos caminos que tienen de comn lo

51

procesal y cuyo estudio, como teora general, facilitar ponderablemente la


comprensin de los conceptos" (CLARI OLMEDO, "Derecho procesal [teora
uniforme]", Cuadernos de los Institutos, nro. 117, Universidad Nacional de
Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho
Procesal correspondiente al nro. XII).
21 PODETTI, Tratado del proceso laboral, t. I, Buenos Aires, 1949, p. 21. La
tesis autonomista ha sido defendida en nuestro pas por STAFFORINI,
Derecho procesal del trabajo, Buenos Aires, especialmente p. 330.
22 PODETTI, Tratado del proceso laboral, cit., p. 20. Hacia la posibilidad de
que, en el futuro, el derecho procesal civil y el derecho procesal del trabajo
se fundan en una nica rama, se inclina tambin DE LITALA, Diritto
processuale del lavoro, 2 ed., Turn, 1938, p. 18, aunque dicho autor
entiende que, en el estado actual de la ciencia jurdica, las instituciones del
segundo constituyen una unidad sistemtica particular.
23 Cfr. GIULIANI FONROUGE - BELLO, Procedimiento impositivo, p. 206. Sobre la
autonoma del derecho procesal tributario, ver CARNELUTTI, "Introduccin al
estudio del derecho procesal tributario", Estudios de derecho procesal
(trad. Sents Melendo), t. I, Buenos Aires, 1952, ps. 249 y ss.; ALLORIO,
Diritto processuale tributario, 3 ed., Turn, 1955, ps. 3 y ss.; FENECH,
Principios de derecho procesal tributario, t. I, Barcelona, 1949, ps. 45 y ss.
24 Ver autores y obras citados en nota 9.
25 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 367. Llevando la idea a planos
extremos, se ha dicho que "la existencia misma del derecho procesal est
condicionada por la preexistencia del llamado derecho material o
sustantivo; as como es posible concebir un derecho civil, mercantil o
administrativo, sin derecho procesal, no es en cambio factible imaginar un
derecho procesal aislado, que no venga referido a aquellos otros derechos"
(FAUSTO MORENO, "Derecho adjetivo", Nueva enciclopedia jurdica Seix, t. VII,
Barcelona, 1955, p. 1). Pero el error de que padece semejante
razonamiento queda en evidencia no bien se advierte que tampoco es
concebible un derecho material cuyas normas sean ajenas a toda idea de
sancin, y que siendo esta ltima uno de los modos de ser en que el
derecho forzosamente se manifiesta, aparecer siempre, como dato
inexcusable de la experiencia jurdica, la actividad de un rgano tendiente
a la individualizacin de la sancin en el caso concreto, actividad que, por
rudimentaria que sea, ha de configurarse jurdicamente como un
verdadero proceso. Acerca de la interaccin entre el derecho sustantivo y
el derecho procesal vaseROSS, Sobre el derecho y la justicia (trad. Carri),
Buenos Aires, 1936, p. 206.
26 Sobre el error de que adolece la tesis finalista, ver infra, nro. 12.

52

27 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 37, dice sobre este


particular: "Pero como no puede desconocerse la existencia de normas
instrumentales que no son procesales porque constituyen medios para
regular la actuacin del derecho fuera del proceso, v.gr., las que conceden
accin directa, determinan las formas de los contratos, organizan el Estado
y la administracin, facultan al Poder Ejecutivo a resolver ciertos conflictos
con los particulares (cuando acta como poder pblico), es claro que la
instrumentalidad no es suficiente para conocer cundo una norma es
procesal".
28 COSSIO, La teora..., cit., p. 148.
29 Sobre el carcter pblico del derecho procesal ver CARNELUTTI,
Sistema..., cit., t. I, p. 83;GUASP,Derecho..., cit., t. I, p. 32; PRIETO CASTRO,
Derecho..., cit., t. I, p. 12; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 7; LIEBMAN,
Manuale..., cit., t. I, p. 16; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 80; SCHNKE,
Derecho procesal civil (trad. espaola de la 5 ed. alemana), p. 14; MOREL,
Trait..., cit., p. 6; VIZIOZ, tudes de procdure, Burdeos, 1956, p. 161. En la
doctrina francesa se ha postulado, asimismo, el carcter mixto del derecho
procesal: pertenecera al derecho pblico en la medida en que algunas de
sus normas tienen por objeto asegurar el servicio pblico de la justicia y al
derecho privado en cuanto, por otra parte, el proceso civil tiende a la
proteccin de los derechos privados (Cfr.SOLUS - PERROT, Droit..., cit., t. I, p.
14; CUCHE - VINCENT, Procdure civile et commerciale, Pars, 1958, p. 2).
30 Morel, Trait..., cit., p. 7.
31 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 43.
32 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 32; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p.
15.
33 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 86.
34 Sobre el sentido de la divisin del derecho en ramas y los diversos
planos en que se plantea su autonoma, ver AFTALIN - GARCA OLANO VILANOVA, Introduccin..., cit., ps. 707 y ss.
35 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 56 y ss.; CALAMANDREI, Instituciones..., cit.,
t. I, ps. 366 y ss.; CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, ps. 57 y ss., y 87-92;
CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., ps. 60-64 y 74-87; COSSIO, El derecho en el
derecho judicial, 2 ed., d., Buenos Aires, 1959, ps. 113 y ss.; d., La
teora..., cit., ps. 528-562 y 658-690; Teora de la verdad jurdica, Buenos
Aires, 1954, ps. 93-120 y 176-266; COSTA, Manuale di diritto processuale
civile, Turn, 1955, ps. 3 y ss.; COSTACARVALHO, Curso terico-prctico de
direito judicirio civil, t. I, 3 ed., Ro de Janeiro, 1949, p. 161; COUTURE,
"Interpretacin de las leyes procesales", Estudios de derecho procesal civil,
t. III, Buenos Aires, 1950, ps. 15-65; DELLA ROCCA, Instituzioni di diritto

53

processuale canonico, Turn, 1946, ps. 6 y ss.; DAZ, Instituciones..., cit., t. I,


ps. 51 y ss.; GOLDSCHMIDT, James, Derecho..., cit., ps. 1-68; GOLDSCHMIDT,
Roberto, "Derecho...", cit., ps. 317 y ss.; IBEZ DE ALDECOA, Meditaciones...,
cit., ps. 47-56; JOFR, Manual de procedimiento (civil y penal), t. I, 5 ed.
anot. y puesta al da por Halperin, Buenos Aires, 1941, ps. 29 y ss.; MICHELI,
Curso de derecho procesal civil (trad. Sents Melendo), t. I, ps. 111 y ss.;
MOREL, Trait..., cit., ps. 17 y ss.; MORELLI, Derecho procesal civil
internacional (trad. Sents Melendo), Buenos Aires, 1953; ODERIGO, Derecho
procesal penal, t. I, Buenos Aires, 1952, ps. 21 y ss.; PODETTI, Tratado de la
competencia, cit., ps. 31 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, ps. 12 y
ss.; ROCCO, Derecho..., cit., ps. 113 y ss.; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, ps.
33 y ss.; SATTA, Diritto processuale civile, 5 ed., Padua, 1957, ps. 204 y ss.;
SENTS MELENDO, "Aplicacin de la ley extranjera", RDP 1949-II-201 y ss.;
SOLUS - PERROT, Droit..., cit., t. I, ps. 26 y ss.; SCHNKE, Derecho..., cit., p. 20.
36 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 57.
37 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 62.
38 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 82.
39 GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., ps. 1 a 68.
40 GOLDSCHMIDT, "Derecho...", cit., ps. 317 y ss.
41 En cuanto concibe a las normas jurdicas como "mandatos" del
legislador, dirigidos a los sbditos y a los jueces. La crtica fenomenolgica
del imperativismo ha sido hecha por COSSIO, Teora..., cit., ps. 144 a 150.
42 Por ello dice Satta, con acierto, que el juez cumple la actividad procesal
aplicando las normas procesales inter partes y que su posicin es siempre
la de alguien que juzga (SATTA, Diritto..., cit., p. 205).
43 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 372.
44 Ver, sobre esta cuestin, LINARES,Poder discrecional administrativo,
Buenos Aires, 1958, p. 43, donde corrobora el hecho mencionado en el
texto mediante el ejemplo de los cuarenta artculos que en el Cdigo Civil.,
se refieren a las "cosas en s mismas", los cuales apenas son segmento de
diversas normas que deben reconstruirse por el jurista u rgano estatal de
aplicacin, y observa que cuando los juristas dicen que tal "cuestin" o
"caso" o "situacin" est regida por tal artculo, expresan en rigor que ese
artculo es la disposicin principal o fundamental directamente aplicable y
no ms. En un orden de ideas sustancialmente similar, dice Carnelutti:
"Este fraccionamiento de una norma en varios artculos se observa con
mayor frecuencia en el derecho procesal, precisamente porque en l la
hiptesis es con frecuencia bastante complicada: as, la norma que

54

atribuye a la parte el derecho de accin, es decir, el derecho de hacer


juzgar una controversia suya, se descompone en el Cdigo italiano en
multitud de artculos, cada uno de los cuales estatuye o concurre a estatuir
un presupuesto suyo y con ello contempla un solo elemento del supuesto
y, por lo tanto, constituye slo un miembro de la norma (...). No contienen,
por lo general, normas, sino meras proposiciones, los artculos que se
limitan a prescribir formas o trminos, u otros requisitos para el ejercicio de
un poder o de un derecho, cuyo efecto est regulado por un artculo
distinto" (CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 97). Ver, tambin, PODETTI,
Tratado de la competencia, cit., p. 38.
45 La norma jurdica est constituida por dos partes o subnormas: una
primera (endonorma) que seala el deber jurdico y una segunda
(perinorma) que determina la sancin para el supuesto de no cumplirse el
deber jurdico, encontrndose ellas relacionadas entre s por una cpula
disyuntiva. A su vez, el deber jurdico o "prestacin" y la sancin
constituyen, dentro del fragmento normativo a que pertenecen,
"consecuentes jurdicos" imputados a sendos "antecedentes jurdicos"
mediante la cpula debe ser. La norma completa se halla as integrada por
los siguientes conceptos: 1) dada una situacin coexistencial como hecho
inicial de una totalidad sucesiva (H); 2) debe ser; 3) la prestacin de
alguien (P); 4) como alguien obligado (Ao); 5) ante alguien titular (At)
(endonorma); 6) o; 7) dado el entuerto (No-P); 2) debe ser; 8) la sancin
del responsable (S); 9) impuesta por un funcionario obligado a ello (Fo); 10)
gracias a la pretensin de la comunidad (pC) (ver COSSIO, La teora..., cit.,
p. 668).
46 CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 61: "En todo complejo de normas que
regulan una figura procesal (sentencia de condena, sentencia de
declaracin, proceso documental y monitorio, secuestro, ejecucin de
ttulos contractuales, etc.) est a la base, expresa o implcitamente, una
norma (procesal) que concede las correspondientes acciones que dispone
por ejemplo: quien es titular de un crdito insatisfecho tiene el poder de
pedir una sentencia de condena; quien es acreedor por una letra de
cambio vencida tiene el poder de pedir la ejecucin forzada inmediata,
etctera. Existe, en consecuencia, un derecho procesal sustancial y un
derecho procesal formal". En un mismo orden de consideraciones se
inspira Goldschmidt, aunque incluyendo las normas que Chiovenda califica
como procesales sustanciales dentro del marco del derecho judicial
material: "Detrs de cada precepto del derecho privado se encuentra su
proyeccin en el derecho justicial material. Detrs de casi todos los
derechos subjetivos privados se encuentran las acciones correspondientes:
p. ej., el art. 1445 del Cdigo Civil espaol dispone que por el contrato de
compraventa el comprador se obliga a pagar por la cosa comprada un
precio cierto. Detrs de este precepto del derecho civil se encuentra el
precepto de derecho justicial material en virtud del cual cuando el
comprador no cumple su obligacin, el Estado tiene, frente al vendedor, el

55

deber de constreir al comprador a pagar el precio..." (GOLDSCHMIDT, Teora


general del proceso, cit., p. 26).
47 Ver infra, nro. 74.
48 Cfr. ARAGONESES, Proceso..., cit., p. 330.
49 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 27.
50 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 57; JOFR, Manual..., cit., t. I, p. 34.
51 En contra ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 58, aunque en la p. 646 del
mismo volumen llega a la conclusin (exacta) de que no existen nulidades
procesales absolutas.
52 PODETTI, Tratado de competencia, cit., p. 34. En sentido similar, DAZ,
Instituciones..., cit., t. I, p. 66.
53 ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 35; CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p.
62; SCHNKE, Derecho..., cit., p. 20.
54 Ver, sobre el punto, COSSIO, La teora..., cit., ps. 577 y ss. La
jurisprudencia, generalmente, se atiene al inters pblico o privado
comprometido en cada caso, criterio que, en el fondo, remite a la
valoracin aludida en el texto. En ese orden de ideas se ha resuelto, v.gr.,
que las normas de los arts. 510 del Cdigo de Pto. de la Capital Federal y
61 de la ley 14.237 sobre la determinacin de la base de venta de los
inmuebles en las ejecuciones no son de observancia fatal, pues la materia
de que tratan slo afecta, de suyo, los intereses particulares. Las partes
pueden, pues, convenir dicha base, y no siendo irrisoria ni absurda, slo
cabe aceptarla (C. Nac. Civ., sala A, ED 9-393).
55 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 32.
56 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 13. Ver, asimismo, ROSENBERG,
Tratado..., cit., t. I, p. 36
57 Sobre el punto, ver LINARES, Poder..., cit., especialmente Caps. I, II y XV,
cuyas conclusiones son en gran medida aplicables a la clasificacin
normativa aludida en el texto.
58 LINARES, Poder..., cit., p. 204.
59 Exposicin de motivos al proyecto de Cdigo de Procedimientos Civil y
Comercial, La Plata, 1935, p. 47.
60 Corte Sup., Fallos 138:157 y sus citas, 136:154.

56

61 ANZALONA, "La unificacin de los procedimientos judiciales en la


Repblica Argentina", 1 parte, RDP (Bs. As.), 1946-136; LEVENE (h), "Hacia
la unificacin del derecho procesal argentino", 1 parte, RDP (Bs. As.),
1950-128. Ver, asimismo, MERCADER, Poderes de la Nacin y de las
provincias para instituir normas de procedimiento, Buenos Aires, 1939, ps.
124 y ss.
62 Corte Sup., Fallos 121:205.
63 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 49.
64 CARLOS, Introduccin..., cit., p. 45.
65 Como las que establecen, v.gr., los arts. 28 a 33 de la ley 20.625
(normas derogadas por la ley 21.342 de normalizacin de locaciones
urbanas, art. 51).
66 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 49; CARLOS, Introduccin..., cit., p. 44.
67 Sobre el tema de la unificacin, en general, y sobre los antecedentes y
la tramitacin del convenio a que se alude en el texto, ver COLOMBO, Cdigo
de Procedimiento Civil y Comercial (anotado y comentado), Buenos Aires,
1964, p. 57.
68 Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 251:78, 321:532.
69 Se resolvi, as, que decretado el lanzamiento por no haber pagado el
demandado el importe de la correspondiente liquidacin dentro del trmino
fijado por el art. 9 del decreto-ley 2186/1957, el que no pudo cumplirse
por hallarse enferma la esposa de aqul, la resolucin que dispone librar
nuevo mandamiento para la ejecucin del desalojo, sin perjuicio de que en
el momento de hacerse efectivo el demandado se acoja al beneficio que le
acuerda el art. 2 de la ley 14.438 (o sea, el detener la diligencia mediante
el pago de lo adeudado), importa reconocer al ltimo un derecho cuyo
ejercicio no determinara la suspensin transitoria del lanzamiento
ordenado, sino dejar sin efecto el auto firme por el que se dispone el
desahucio: la inteligencia que el fallo atribuye al art. 2 de esa ley
desconoce la autoridad de la cosa juzgada y, por lo tanto, viola el derecho
adquirido del locador, as como contraviene las exigencias de la seguridad
jurdica que son de orden pblico y poseen jerarqua constitucional (Fallos
243:465). Consentida la sentencia incondicionada de desalojo y resuelto
por fallo plenario, en la misma causa, que no corresponde practicar la
liquidacin a que se refiere el art. 20 de la ley 14.821 si no media peticin
del demandado formulada antes de quedar firme el fallo definitivo, la
resolucin que deniega el libramiento de la orden de desahucio, fundada
en la ley posterior 15.331, importa prescindir de la cosa juzgada y vulnera
la garanta de la propiedad (Fallos 250:435). Corresponde confirmar la
sentencia que, con fundamento en los arts. 17 y 18 de la Constitucin

57

Nacional, declara la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 15.775, como


contrario a las exigencias de la seguridad jurdica y violatorio del derecho
adquirido por el locador mediante auto firme, con autoridad de cosa
juzgada (Fallos 251:131). Ver, asimismo, Fallos 266:157, 271:388, 296:584.
70 No entraa agravio constitucional alguno la circunstancia de que la
competencia del juez, que conoci en la causa, haya sido establecida por
ley posterior a la fecha de la celebracin del contrato de locacin sobre
que aqulla versa (Fallos 256:449).
71 Corte Sup., Fallos181:288, 249:343; 330:3565 y otros; MICHELI, Curso...,
cit., t. I, p. 116; DAZ, INSTITUCIONES..., cit., t. I, p. 69 ("la situacin
procesal que pudieron prever los particulares en vista a un proceso futuro
no constituye ni un derecho ni un derecho adquirido, sino una mera
posibilidad").
72 CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 77.
73 A esta tesis adhieren, entre otros, MOREL, Trait..., cit., p. 20; SOLUS PERROT, Droit..., cit., t. I, p. 37; SATTA, Diritto..., cit., p. 207 (aunque seala el
criterio opuesto que se ha seguido, como regla, en las disposiciones
transitorias del CCiv. italiano); ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 68; PODETTI,
Tratado de la competencia, cit., p. 49.
74 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 49.
75 Corte Sup., Fallos 226:651, 233:62, 234:233, 241:123, 242:308,
246:162, 169 y 183, 247:416 y 459, 249:343 y 496, 256:440, 257:83,
258:237, 321:1757 y otros; C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 112-247 y JA 1963V-630; Sup. Corte Bs. As., JA 1946-I-641; Acuerdos y Sentencias 957-I-88,
etctera.
76 Corte Sup., Fallos 215:467, 220:30, caso en el cual, al desecharse la
impugnacin de inconstitucionalidad fundada en la aplicacin retroactiva
de una ley provincial a los efectos de la regulacin de los honorarios
devengados en la causa con anterioridad a la sancin de dicha ley, la Corte
record que la excepcin admitida al principio de la aplicacin inmediata
de las leyes procesales, consistente en la no invalidacin de actuaciones
cumplidas bajo la vigencia de la ley anterior, no es aplicable a las normas
atinentes a las costas devengadas en el juicio y an no definitivamente
reguladas. Ya en Fallos 221:589, el Tribunal dijo, en un mismo orden de
ideas, que no comporta la violacin de derechos adquiridos la aplicacin
del decreto 30.440 sobre arancel de escribanos (ratificado por ley 12.997),
por la circunstancia de haber tenido lugar la aplicacin respecto de un
inventario realizado con anterioridad a la fecha de promulgarse dicho
decreto, si no existe convencin entre las partes u otro acto jurdico, que
fijara en forma definitiva el monto de los honorarios. En Fallos 231:32 se
declar que no procede el recurso extraordinario, fundado en la alegada

58

violacin de la defensa en juicio por haberse aplicado las disposiciones de


la ley 14.237 acerca de la excepciones oponibles en el juicio ejecutivo, si
en el caso de autos la citacin de remate fue hecha despus de hallarse en
vigencia aquella ley, por lo cual su aplicacin no afecta actos concluidos ni
comporta dejar sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes
anteriores. Se resolvi, en cambio, que interpuesta la demanda de
retrocesin en diciembre de 1959, cuando se hallaba vigente el art. 45 de
la ley 5708 de la provincia de Buenos Aires, que no inclua entre sus
requisitos el de la reclamacin administrativa previa, y consentida por
ambas partes la providencia que corri traslado de aqulla, no cabe aplicar
en la causa las normas de la ley 6237, que exigen la interpelacin previa al
Fisco, porque su aplicacin retroactiva agravia la garanta constitucional de
la propiedad al desconocer el derecho adquirido de accionar conforme a la
ley vigente en el momento de interponerse la demanda (Fallos 264:238).
77 Corte Sup., Fallos 200:180, 217:234, 258:237.
78 Corte Sup., Fallos 246:183, 247:106 y 170, 249:256. La radicacin de la
causa por recurso concedido para ante el Tribunal de Alzada obsta a la
posterior cancelacin de la competencia de apelacin, en tanto no se base
en una facultad constitucional especfica y su violacin afecta las garantas
de los arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional. En consecuencia,
corresponde revocar la resolucin de la Cmara Federal de Apelaciones de
Baha Blanca que dispuso devolver las actuaciones a la Cmara Paritaria
Regional, en virtud de haber derogado el decreto-ley 1638/1963 la ley
15.720, que le acordaba jurisdiccin (competencia) apelada (Fallos
256:537). El principio aludido en el texto es extensivo a los efectos y al
trmite de los recursos. De conformidad con ese criterio el art. 816,
CPCCN, prescribe que "las normas sobre apelaciones diferidas se aplicarn
slo a aquellos recursos que, a la fecha mencionada en el art. 812, no
hubiesen sido concedidos. La misma regla se observa respecto de los
recursos previstos en el art. 246".
79 El CPCCN en su texto original adopt un criterio distinto, pues su art.
814 dispona que "las normas del art. 367, sobre plazo nico de prueba y
ofrecimiento de sta, y las del art. 430, nmero de testigos, slo regirn en
los juicios en los cuales, antes del 1 de febrero de 1968, no se hubiese
provedo de conformidad con el art. 8 del decreto-ley 23.398/1956 (ley
14.467)". De tal manera se acordaba eficacia a la legislacin anterior aun
cuando no mediara "principio de ejecucin".
80 El trmino para evacuar un traslado no es perentorio si se trata de un
trmite que ha tenido principio de ejecucin antes de la sancin de la ley
14.237, cuyo art. 2 dispone tal perentoriedad (C. Nac. Com., sala A, JA
1955-II-219).
81 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 48. El art. 818, CPCCN,
prescriba, con carcter general, que "en todos los casos en que este

59

Cdigo otorga plazos ms amplios para la realizacin de actos procesales


se aplicarn stos aun a los juicios anteriores". Por lo tanto, v.gr., un
traslado conferido con anterioridad a la vigencia de dicho ordenamiento
era suficiente, con prescindencia de su notificacin, para que su
destinatario pudiese contestarlo dentro del mayor plazo previsto por aqul.
82 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 48.
83 C. Nac. Civ., sala C, LL 80-501.
84 Es, por lo tanto, errnea la jurisprudencia segn la cual, en razn del
carcter penal que revestira el art. 4 del decreto-ley 4777/1963, no
procede la aplicacin de los intereses punitorios previstos por dicha norma
si sta no se encontraba an en vigencia a la fecha en que la parte
demandada opuso excepciones en el juicio ejecutivo (C. Nac. Com., sala A,
LL 120-909, fallo 12.555-S; sala B, LL 120-915, fallo 12.601-S; sala C, LL
119-992, fallo 12.378-S). En contra, sostenindose la ndole meramente
procesal de la sancin y, por consiguiente, la posibilidad de aplicar la
norma a los juicios iniciados con anterioridad a su vigencia siempre que no
se hayan producido situaciones definitivas con carcter de derechos
adquiridos (C. 1 Civ. Com. La Plata, sala 1, LL 121-530). En el mismo
sentido, DAZ, Instituciones..., cit., t. I, p. 73 (en nota), donde tras sealar
que no se trata de una norma legal, sino de una norma sancionatoria de la
inconducta procesal, agrega que "no se aplicaba retroactivamente, ya que
el juez, desde la sancin del Cdigo de Procedimiento tena la facultad de
'imponer sanciones disciplinarias' y desde la sancin de la ley 14.237 la de
'sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad, etctera'". La
jurisprudencia relativa a la aplicacin del art. 45, CPCCN, ha adoptado, no
obstante, la tesis que criticamos.
85 N. del A.: El punto 10 proviene del tomo X, "Reformas".
86 N. del A.: Tambin fue, luego, reformado por ley 26.589.
87 MORELLI, Derecho..., cit., p. 12.
88 LASCANO, Derecho internacional privado, La Plata, 1965, p. 628.
89 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 59: "La territorialidad de las
leyes procesales se justifica por razones obvias. Siendo la funcin judicial
una de las tres potestades del gobierno, o sea, el ejercicio de uno de los
poderes del Estado, es natural que la organizacin, la competencia y el
procedimiento, mediante los cuales se ejerce esta funcin, sean
determinados por las leyes nacionales para todos quienes habiten el pas
(art. 1, CCiv.)". Ver, asimismo, PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 37.
90 MORELLI, Derecho..., cit., p. 15.

60

91 Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner, Suma del derecho internacional privado, p.


203, donde correlaciona las formas ordenatorias y decisorias con el
derecho justicial formal y el derecho justicial material respectivamente.
LAZCANO, Derecho..., cit., p. 642; MORELLI, Derecho..., cit., p. 13; LEONE,
Tratado..., cit., t. I, p. 67. Debe destacarse que tal clasificacin de las
formas constituye un criterio meramente aproximativo, pues como se ha
sealado, supra, nro. 6, toda norma procesal puede influir, eventualmente,
en el contenido de la decisin judicial.
92 La personera invocada conforme a poderes otorgados en el extranjero
no puede ser desconocida incluso cuando no se transcriben los
documentos habilitantes mientras no se justifique que el instrumento no
llena las formalidades exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento,
pues la intervencin del notario pblico hace presumir la legalidad del acto
y el cumplimiento de las leyes del lugar (C. Nac. Com., sala C, LL 100-646).
Si el poder ha sido otorgado en Francia, cuyo Cdigo Civil (art. 1985) no
exige que aqul se extienda en escritura pblica, la circunstancia de que
certifique la firma del otorgante la Cmara de Comercio de Pars, y la de
sta el Consulado argentino hace presumir que es autntico y que dicha
Cmara se halla especialmente facultada para tales certificaciones, tanto
en lo que se refiere a la autenticidad del documento como a la
representacin investida por el firmante (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 9725). Las impugnaciones del actor, formuladas sobre la base de que los
conferentes del poder cuestionado no justificaron la representacin de la
demandada, carecen de toda relevancia como surge de la prueba
aportada, por cuanto, al no exigir la ley francesa ese requisito, aquella
circunstancia no constituye una omisin susceptible de afectar la eficacia
del mandato, cuya validez debe juzgarse con arreglo a las leyes del pas
donde fue otorgado (arts. 12 y 950, CCiv.) (C. Nac. Com., sala A, LL 121690, fallo 13.171-S). Sobre la presuncin de validez que corresponde
reconocer a los documentos pblicos otorgados en pases extranjeros, ver
Fallos 23:526, 32:118, 48:98; C. Nac. Com., sala C, LL 112-794 (9649-S).
93 Cfr. CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 83; MORELLI, Derecho..., cit., p. 35
(con referencia a la necesidad o no de la intervencin de procurador en los
casos de procesos en los que son partes extranjeros cuya capacidad se
rige, en Italia, por la ley nacional; necesidad que se rige por la lex fori).
94 VICO, Curso de derecho internacional privado (compilado por Frutos y
Argello), t. II, Buenos Aires, 1935, p. 315; CALANDRELLI, "La frmulalocus
regit actumen la legislacin argentina", JA 28-718; ALSINA, TRATADO..., cit.,
t. I, p. 77; PODETTI, TRATADO de la competencia, cit., p. 62; MORELLI,
DERECHO..., cit., p. 39.
95 La misma regla ha sido adoptada por el Tratado de Montevideo de 1940.
96 C. 2 Civ. Cap., JA 22-1002; SENTS MELENDO, "Aplicacin...", cit., p. 225.

61

97 C. Com. Cap., JA 9-785, 18-254; C. Fed. La Plata, JA 8-62.


98 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 97-25.
99 C. 1 Civ. Cap., LL 26-38; JA 28-1002; C. 2 Civ. Cap., Gaceta del Foro,
81-369.
100 C. 2Civ. Cap., LL 9-583.
101C. Nac. Civ., sala B, LL 69-566; JA 1953-I-131; Sup. Corte Bs. As., JA
1960-I-26, 1960-III-63.
102 C. 2 Civ. Cap., Gaceta del Foro, 55-138.
103 C. 1Civ. Cap., JA 52-741.
104 Sup. Corte Bs. As., JA 1960-I-25, 1960-III-63; C. Nac. Civ., sala B, JA
1957-I-215.
105 PODETTI, Tratado de competencia, cit., p. 57.
106 El juez exhortado por otro juez argentino no acta en ejercicio de
facultades propias, sino de las correspondientes al segundo; por lo tanto,
dado que la ley procesal de la jurisdiccin del juez exhortante dispone que
la tacha de los testigos puede tener lugar "en el acto mismo de la
declaracin", el juez exhortado no puede negarse a ese derecho en virtud
de lo establecido por la ley de su jurisdiccin (C. Nac. Civ., sala E, LL 100790 [5983-S]). En el mismo sentido C. Nac. Civ., sala B (en anterior
composicin), LL 79-518. Por aplicacin de la misma doctrina, la sala E de
la C. Nac. Civ. resolvi que el juez exhortado carece de competencia para
resolver los incidentes de negligencia suscitados con motivo de la
produccin de la prueba en el trmite de la rogatoria (LL 121-671 [13.004S]; ED 13-208, fallo 6682).
107 C. Nac. Civ., sala C, LL 102-900 (6735-S), JA 1962-II-286; C. Nac. Civ.,
sala F, LL 106-987 (7800-S). El juez exhortado tiene incluso competencia
para decidir acerca de la negligencia acusada en el trmite de la rogatoria
(C. Nac. Civ., sala C, LL 111-891 [9106-S]; sala D, LL 117-799 [11.301-S];
sala F, LL 112-784 [9572-S]). En contra, sobre este ltimo aspecto, C.
1Civ. y Com. La Plata, sala 2, JA 1959-IV-351: La lex foririge con respecto
a la forma en que deben recibirse las pruebas solicitadas al juez exhortado,
pero no en lo que se refiere a otros supuestos que no resultan meramente
formales, como la negligencia en la produccin de la prueba, a cuyo
respecto es de toda conveniencia mantener la unidad en la aplicacin de la
ley del proceso

62

108 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 441; REIMUNDIN, Derecho procesal civil, t.
I, p. 26; DAZDE GUIJARRO, "Las repreguntas en los exhortos", JA 1952-III-399.
109 PALACIO, "Sobre la vigencia extraterritorial de las normas procesales
referentes a la prueba", LL 92-262; C. Nac. Civ., sala D, LL 67-501 y
referencias jurisprudenciales al pie de dicho fallo: JA 1952-III-399.
110 C. Nac. Civ., sala D, LL 92-262.
111 Fallo citado en la nota anterior.
112C. Nac. Civ., sala B, LL 117-837 (11.615-S).
113 C. Nac. Com., sala B, ED 10, fallo 5594.
114 Los derogados cdigos de la Capital Federal y de la provincia de
Buenos Aires admitan que la prueba de confesin se recibiese en el
domicilio del absolvente en caso de enfermedad de ste; pero mientras el
art. 134 del primero permita la concurrencia de la otra parte al acto de la
prueba, el cdigo provincial la prohiba, autorizando tan slo a que se
confiriera a la otra parte vista de lo actuado (art. 158). En una oportunidad
un juez de la provincia de Buenos Aires deleg en un juez de la Capital
Federal la recepcin de una prueba confesional, con expreso requerimiento
de que ella se practicase con la modalidad prevista en el art. 158 de la ley
provincial, vale decir, sin la presencia del ponente. Se decidi, en definitiva
recibir la prueba en la forma solicitada por el juez provincial, por cuanto se
entendi, con acierto, que la medida no comprometa principios de orden
pblico local ni afectaba la organizacin del tribunal exhortado (C. 1 Civ.
Cap., LL 25-325).
115 Tal fue la opinin que expusimos en el trabajo mencionado en la nota
109.
116 El convenio primitivo fue parcialmente modificado por el suscripto
entre la Nacin y la provincia de Buenos Aires con fecha 27 de octubre de
1972. La modificacin fue aprobada por la ley bonaerense 7957, luego
derogada por la ley 9618.
117 COSSIO, La teora..., cit., p. 605, nota 202.
118 AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA, Introduccin..., cit., p. 442.
119 RECASENS SICHES, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho,
Mxico, p. 171. Sobre el problema de la eleccin de los mtodos y la
imposibilidad de solucionarlo mediante un principio general, ver tambin
CARDOZO, La naturaleza de la funcin judicial (trad. de Eduardo Ponssa),
Buenos Aires, 1955.

63

120 CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 85.


121 RADBRUCH, Filosofa del derecho (trad. Medina Echavarra), Madrid,
1933, p. 13; COSSIO, El derecho..., cit., p. 119.
122 ROCCO, Derecho..., cit., p. 125.
123 COSSIO, El derecho..., cit., p. 134.
124 COSSIO, El derecho..., cit., p. 131; La teora..., cit., ps. 101 y ss.
125 COSSIO, La teora..., cit., p. 163.
126 COSSIO, La teora..., cit., ps. 183 y ss.; El derecho..., cit., ps. 91 y ss.
127 C. Fed. Baha Blanca, LL 92-177, y nuestra nota al pie de dicho fallo
titulada "Medidas preparatorias del proceso e instruccin preventiva".
128 C. Com. Cap., JA 1942-II-92; LL 85-658; C. Nac. Com., LL 90, fallo
42.138.
129 C. Nac. Com., sala B, LL 102-902 (6752-S); C. Nac. Civ., sala B, JA
1962-II-381; ED 11, fallo 5862.
130 Un ejemplo de necesaria ampliacin de un gnero legal, justificada por
razones de cooperacin y solidaridad, puede verse en nuestros trabajos
"Acerca de la constitucin de domicilio en los estrados judiciales", LL 87890; "Nuevamente sobre la constitucin de domicilio en los estrados
judiciales", LL 87-960. A ellos se refiere COSSIO, Teora..., cit., p. 627, al
abordar la primera meditacin sobre la justicia.
131 Cuando, en contra de tales conclusiones, Alsina hace hincapi en "el
peligro que significa reconocer en el juez una facultad tan amplia que le
permitira hacer decir a la ley hasta lo contrario de lo que el legislador se
propuso" y recuerda que para evitar ello es justamente que el art. 59,
CPCCN, prescribe que "el juez siempre debe resolver segn la ley. Nunca le
es permitido juzgar de su valor intrnseco o de la equidad de la ley" (ALSINA,
Tratado..., cit., t. I, p. 93), pone de manifiesto, a nuestro juicio, con todo el
respeto que dicho autor nos merece, una incomprensin de los
presupuestos en que dichas conclusiones se sustentan. La escuela
argentina de filosofa jurdica, en efecto, ha destacado especialmente que
la interpretacin judicial consiste, sustancialmente, en la comprensin de
sentidos a travs de la ley y que sta resulta inevitablemente valorada en
el acto interpretativo. Adems, particularmente preocupado por una
eventual tergiversacin de la mens legis, Alsina olvida que el artculo
siguiente al que cita expresaba: "El juez debe interpretar la ley segn su
ciencia y conciencia, con relacin al caso que debe decidir" y que sus

64

apreciaciones vienen a eliminar, del fenmeno interpretativo, nada menos


que la conciencia del juez.

INICIO DE CAPTULO II - HISTORIA


CAPTULO II
HISTORIA

65

Sumario: I. Generalidades sobre la evolucin histrica del proceso civil: 13. El


proceso romano. 14. El proceso germnico. 15. El proceso comn. 16.
Formacin del proceso civil contemporneo y panorama de la actual
legislacin. II. Evolucin de la legislacin procesal argentina: 17. Perodos que
comprende. 18. Perodo colonial. 19. Perodo de la independencia. 20.
Estructura del proceso durante los perodos precedentes. 21. Perodo de la
codificacin.
I. GENERALIDADES SOBRE LA EVOLUCIN HISTRICA DEL
PROCESO CIVIL (1)

13. EL PROCESO ROMANO


a) La historia del proceso civil romano se divide en dos grandes perodos: el
del ordo iudiciorum privatorum (desde los orgenes hasta el siglo III de nuestra
era) y el de la extraordinaria cognitio (desde el siglo III hasta el final). Dentro
del primer perodo, a su vez, corresponde distinguir la poca de las legis
actiones (que se prolonga hasta la mitad del siglo II a. C.) y la del
procedimiento formulario. Caracterstica comn a ambas pocas es la divisin
del proceso en dos etapas: in iure y apud iudicem o in iudicio. La primera tiene
lugar ante un magistrado (praetor) que ejerce los poderes inherentes a la
jurisdiccin, y su finalidad consiste en determinar los lmites de la
controversia. La segunda se desarrolla ante un juez privado (iudex unus), que
es designado por las partes de comn acuerdo y a quien incumbe la facultad de
resolver la controversia, aunque carece del imperium necesario para hacer
cumplir su decisin.
b) Las legis actiones constituyen frmulas orales solemnes y gestos simblicos
que deben pronunciarse y cumplirse con estricta sujecin a los trminos de la
ley, mediante los cuales el actor expone el asunto ante el magistrado y en
presencia del demandado (editio actionis). Segn Gayo, las acciones de la ley
son cinco: sacramentum, iudicis postulatio, conditio, manus iniectio y
pignoris capio. De acuerdo con la terminologa jurdica actual, mientras las
tres primeras seran pretensiones de conocimiento, las dos ltimas equivaldran
a pretensiones de ejecucin.
En el sistema de la legis actiones, la instancia in iure se cierra con la litis
contestatio, que es el acto mediante el cual, a travs del trueque de las
frmulas orales aprobadas por el magistrado, quedan determinados, en
presencia de testigos (de ah el nombre), los lmites y el estado de la cuestin
litigiosa que ha de someterse a la decisin del iudex. En sus dos etapas el
procedimiento es, durante este perodo histrico, exclusivamente oral.
66

c) Ciertas circunstancias entre las que suelen sealarse los inconvenientes de


todo orden que provocaba el excesivo formalismo de las legis actiones y el
riesgo representado por el hecho de que los testigos presenciales de la litis
contestatio no estuviesen en condiciones de referir fielmente al iudex lo
ocurrido ante el magistrado determinan la promulgacin de la ley Aebutia (130
a. C.), la cual, de acuerdo con el sistema utilizado por el pretor peregrino en
los litigios suscitados entre extranjeros, autoriza el uso de una instruccin
escrita (frmula ) librada por el magistrado al iudex a los efectos del ulterior
trmite y decisin de la causa, aunque deja a los ciudadanos la opcin entre
este sistema y el de las legis actiones. Posteriormente, la lex Julia iudiciorum
privatorum (probablemente de la poca de Augusto) suprime definitivamente
el sistema de las antiguas acciones y consagra la vigencia exclusiva del
procedimiento formulario.
La frmula constituye una instruccin escrita mediante la cual el magistrado
designa al juez y fija los elementos que deben ser tenidos en cuenta por ste al
dictar sentencia, esto es: los hechos y el derecho invocados por el actor, el
objeto litigioso y las defensas del demandado. Contiene, en otras palabras, el
"programa procesal" y, con su otorgamiento por el magistrado al actor
(actionem dare), su entrega por ste al demandado (actionem cedere) y su
aceptacin por este ltimo (actionem accipere), se perfecciona la litis
contestatio y tiene lugar el trnsito de una a otra etapa del proceso.
Consta la frmula de partes principales (ordinarias) y accesorias
(extraordinarias). Las primeras son, segn las Instituciones de Gayo: 1) la
demostratio , que contiene la enunciacin de los hechos que motivan el litigio
y a veces se encuentra implcita en la intentio; 2) la intentio , que condensa la
pretensin del demandante; 3) la adiudicatio , que slo se encuentra en las
llamadas acciones divisorias y persigue la atribucin a una de las partes en
propiedad lo que corresponda indivisamente a varias; 4) la condemnatio , que
autoriza al juez a condenar o a absolver de acuerdo con el resultado de la
prueba. Son partes accesorias de la frmula la praescriptio, que se antepone a
ella y tiene por objeto limitar su contenido, y la exceptio, que constituye una
salvedad incluida a favor del demandado y que condiciona la condena.
d) En las dos pocas a que nos estamos refiriendo el proceso se inicia mediante
una citacin reservada a la iniciativa del actor (in ius vocatio). En los primeros
tiempos, la no presentacin del demandado faculta al actor para obtener su
comparecencia forzosa (obtorto collo). Posteriormente, aquella actitud autoriza
a colocar al actor en posesin de bienes del demandado (missio in
possessionem y eventual venditio bonorum). El proceso puede concluir sin
entrarse en la etapa in iudicio , sea porque el pretor, en razn de faltar alguno
de los requisitos que hoy se llaman presupuestos procesales (competencia del
tribunal, capacidad de las partes, etc.), o en razn de no figurar la accin
67

entablada entre las previstas por el ius civile o por el derecho complementario,
rehse autorizar el litigio (denegatio actionis ), sea porque el demandado se
allane a la pretensin del actor mediante la confessio in iure , que produce
efectos equivalentes a los de la cosa juzgada. Los mismos efectos produce, en
algunos casos, el iusiurandum in iure delatum, que es el juramento deferido
por el demandante al demandado sobre el hecho referente a la existencia de
una deuda.
En la etapa in iudicio, al pronunciamiento de la sentencia precede una
exposicin de las partes sobre los hechos controvertidos (perorationes) y la
prctica de la prueba, cuyo resultado valora el iudex de acuerdo con su propia
y libre conviccin. Al actor incumbe la carga de probar los hechos por l
afirmados en la intentio (actori incumbit probatio) y al demandado, la de los
hechos en que funda sus excepciones (reus in exceptione actor est). Rigen,
durante el procedimiento, los principios de bilateralidad, oralidad, inmediacin
y publicidad. No caben recursos contra la sentencia, pero s la accin de
nulidad y la restitutio in integrum. En el caso de que el vencido no cumpla
voluntariamente la sentencia, debe pedirse su ejecucin al magistrado
mediante el ejercicio de la actio iudicati. El extremado rigor que reviste la
ejecucin personal de los primeros tiempos se va atenuando luego,
progresivamente, merced a la introduccin de diversos medios de ejecucin
patrimonial.
e) La escisin del proceso en dos tiempos, propia de los sistemas
precedentemente descriptos, desaparece con la implantacin, probablemente
por obra de Diocleciano, de la extraordinaria cognitio o sistema
extraordinario, que ya se haba aplicado paralelamente a aqullos en la
jurisdiccin administrativa y en virtud del cual todo el proceso se desarrolla
bajo la direccin de funcionarios y jueces oficiales, a quienes se transfiere la
plenitud de la jurisdiccin.
Durante la vigencia de este sistema la demanda se presenta por escrito
(libellum conventionis), el demandado es oficialmente citado a comparecer
(reemplazndose as la antiguain ius vocatio) y debe contestar a la demanda
tambin por escrito (libellum contradictionis). La litis contestatio subsiste
nominalmente, pues al no ser necesario el nombramiento del juez y la previa
determinacin de las cuestiones a resolver por ste, pierde el sentido
contractual que tena en los regmenes anteriores. En consecuencia, los efectos
que produce la litis contestatio en el derecho clsico (efecto consuntivo de la
accin, retroaccin de los efectos de la sentencia al tiempo en que aqulla tiene
lugar, prohibicin de enajenar la cosa litigiosa, etc.) ahora se operan a partir
del momento de la notificacin de la demanda. Asimismo, al desaparecer la
necesidad de la presencia del demandado, es posible la continuacin del
proceso en su rebelda (proceso contumacial), si bien tal actitud slo determina
68

la derrota en tanto la pretensin del actor sea fundada (si bonam causam
habuerit). En cuanto a la estructura y los caracteres del procedimiento, el
impulso de parte es sustituido por el impulso oficial, la prueba se hace ms
formalista (aunque, por otra parte, el juez se halla dotado de mayores poderes
para la averiguacin de los hechos), y sufren un fundamental debilitamiento
los principios de oralidad, inmediacin y publicidad. La sentencia final, que se
extiende por escrito, es impugnable mediante la appelatio y por recursos
extraordinarios (supplicatio y restitutio in integrum).
14. EL PROCESO GERMNICO
a) Lejos de la perfeccin del proceso romano, el proceso de los pueblos
germanos se halla configurado como una lucha entre partes, y su punto de
partida no consiste en la alegacin de un derecho, sino en la imputacin que el
actor hace al demandado de la comisin de una injuria (Unrecht). Dominado
por el formalismo, y concretndose en l una oralidad y publicidad
prcticamente ilimitadas, el proceso germnico tiene lugar ante las asambleas
populares (Hundertschaft ), en las cuales reside el poder jurisdiccional,
limitndose la funcin del juez (Richter ) a dirigir el debate y a proclamar o
"promulgar" la sentencia, que es dictada a propuesta de una comisin de
miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces
permanentes especiales (scabini ) durante el denominado perodo franco
(siglos V a XII de nuestra era).
El proceso se desenvuelve, a grandes rasgos, de la siguiente manera: citado el
demandado por el propio demandante (mannitio) y constituido el tribunal, se
interpone la demanda mediante la utilizacin de palabras exactamente
establecidas e invocacin a la divinidad, debiendo el demandado contestarla,
sea allanndose, sea negndola en su totalidad. En el segundo caso, la
Asamblea dicta la sentencia probatoria, mediante la cual se coloca al
demandado en la alternativa de justificarse, probando la sinrazn de la
demanda, o de satisfacer la pretensin del actor; de all que la prueba, en tanto
comporta un ofrecimiento formulado al adversario en el sentido de demostrarle
que carece de razn, reviste dos caracteres fundamentales: 1) Se dirige al
adversario, y no a crear la conviccin del tribunal. 2) Configura un beneficio,
no una carga, y le corresponde ordinariamente al sujeto atacado, o sea, al
demandado.
Las pruebas, cuya finalidad consiste en provocar el juicio de la divinidad, se
reducen, fundamentalmente, al juramento de purificacin, prestado por lo
comn con conjuradores (miembros de la misma tribu que declaran sobre la
credibilidad que merece el demandado), y a los juicios de Dios u ordalas
69

(pruebas de fuego o hierro candente, del duelo, etc.), que consisten en diversas
experiencias a travs de cuyo resultado se cree descubrir la voluntad divina.
La sentencia es inapelable, pero puede ser rechazada por las partes o
cualquiera de los presentes, en cuyo caso la discrepancia se resuelve mediante
un duelo (Zweikampf) entre el anterior y el nuevo proponente. La decisin
final es susceptible de ejecucin privada mediante apoderamiento particular de
bienes o prenda extrajudicial.
b) En los perodos franco (siglos V a XII de nuestra era) y feudal (siglo XII
hasta la recepcin de los derechos extranjeros), subsisten numerosos aspectos
de este proceso, pero aparecen importantes innovaciones: mayor injerencia del
rgano jurisdiccional, que cita oficialmente al demandado a comparecer, y a
quien se dirigen las partes con sus afirmaciones y peticiones; posibilidad de
impugnar la sentencia probatoria mediante libre examen de sus fundamentos;
admisin de las pruebas testimonial y documental; atenuacin de las ordalas
por la influencia cristiana; intervencin judicial en la ejecucin, etctera.
15. EL PROCESO COMN
a) A raz de la invasin de los brbaros penetra en Italia el derecho germnico,
desplazando al derecho romano de la poca imperial en la medida en que se
extiende y se consolida el dominio longobardo. A partir del siglo XI, sin
embargo, comienza a operarse un resurgimiento cada vez ms intenso de las
instituciones procesales romanas. El fenmeno obedece, sustancialmente, a la
subsistencia del derecho romano en importantes regiones de la pennsula, al
reflorecimiento del estudio de las fuentes romanas por obra de la escuela
jurdica de Boloa, a las exigencias del trfico mercantil y a la extensin cada
vez mayor de la jurisdiccin de la Iglesia, que se vale de procedimientos
judiciales esencialmente modelados sobre el tipo romano.
No se retorna, sin embargo, al proceso romano puro u originario, sino que
comienza a desenvolverse un tipo especial de proceso denominado proceso
comn, romano-cannico o talo cannico, que es el resultado de la
infiltracin de elementos germnicos en el proceso romano. Tal infiltracin
obedeci, entre otras, a las siguientes circunstancias: 1) Los glosadores,
posglosadores, comentadores y prcticos que sucesivamente trabajaron,
durante los siglos XIII y XIV, en la elaboracin cientfica del proceso romano
no pudieron sustraerse a la influencia del proceso entonces vigente, que era de
raz sustancialmente germnica, y a menudo se encontraron predispuestos a
desinterpretar los textos romanos, de suyo difciles, tratando de adaptarlos a
instituciones procesales que les eran familiares y se hallaban excesivamente
arraigadas en las costumbres de la poca. 2) El derecho cannico, no obstante
70

estar estructurado sobre bases esencialmente romanas, haba acogido


numerosas instituciones del derecho germnico. 3) El elemento germnico era
generalmente el dominante en las instituciones procesales reguladas por los
estatutos de los municipios y por las constituciones de los prncipes.
b) El proceso comn, as llamado porque rega en cuanto no lo derogasen leyes
especiales escritas, se halla dominado por el principio de orden consecutivo, es
decir, por la divisin del proceso en diversas etapas o estadios, destinados cada
uno de ellos al cumplimiento de un acto procesal o serie de actos semejantes.
A la demanda del actor, que debe formularse por escrito (libellus), el
demandado puede oponer defensas previas dentro de un determinado plazo
(terminus ad omnes dilatorias et declinatorias proponendas), las que se
sustancian y resuelven en un perodo anterior a la discusin sobre el fondo del
asunto (terminus ad audiendum interloqui super dilatoriis), sin perjuicio de
alegar despus, en oportunidad de contestar la demanda, las restantes
excepciones posibles. No opuestas excepciones por el demandado o siendo
stas desestimadas, tiene lugar la litis contestatio, que carece del sentido
contractual que tena en el derecho romano de la poca clsica y slo significa
la incorporacin del demandado a la contienda judicial. Con posterioridad a
esa etapa, pueden las partes promover la prestacin del juramento de malicia
(terminus ad iusiurandum de calumnia), que persigue el doble objetivo de
protestar de su buena fe y de fijar definitivamente los trminos del litigio.
Posteriormente, y con la finalidad de obtener la exencin de la carga de la
prueba, las partes pueden formular posiciones (terminus ad ponendum), a las
que debe responder personalmente el adversario (terminus ad respondendum).
Sigue a ello la apertura del pleito a prueba y su diligenciamiento, siendo
rigurosas las reglas que rigen su clase y valoracin. Recibidas las pruebas, y
luego de plantear las partes sus ltimas alegaciones (terminus ad
concludendum), el juez cita a aqullas para sentencia (citatio ad sententiam), la
que es pronunciada en forma pblica y oral, cabiendo contra ella la appellatio
en caso de considerrsela injusta (iniqua) y la querella nullitatis en el supuesto
de objetrsela por vicios formales, sin perjuicio de los recursos extraordinarios
(restitutio in integrum, supplicatio ad principem, revisio). La ejecucin, que
reviste carcter principalmente patrimonial, se realiza mediante un praeceptum
de solvendo bajo la direccin del juez y el auxilio de ejecutores, admitindose
asimismo la prisin por deudas. Debe destacarse, finalmente, que en virtud de
la costumbre consistente en registrar las actuaciones producidas, la que a su
vez deriva de la excesiva duracin del proceso, ste termina por convertirse en
un proceso exclusivamente escrito (quod non est in actis non est in mundo).
Observa Chiovenda que si bien los principios fundamentales que dominan al
proceso comn como los referentes al objeto de la prueba y a la sentencia son
de origen romano, la influencia germnica se advierte en numerosas
instituciones, alguna de las cuales han pasado al derecho moderno, como, por
71

ejemplo, la querella nullitatis (origen del recurso de casacin), la prueba legal


(entendida como conjunto de normas vinculantes de la conviccin judicial), la
divisin del proceso en una serie de fases preclusivas, etctera (2).
c) La excesiva lentitud de que adolece el proceso comn determina la
iniciacin de un movimiento reformador tendiente a simplificar los
procedimientos. Reviste importancia fundamental, dentro de esa corriente, la
clebre Clementina Saepe continget, que introduce el denominado proceso
sumario indeterminado, en el que las formas resultan simplificadas
(simpliciter et de plano, ac sino strepitu et figura iudicii): se dispensa del
escrito de demanda y contestacin, se limitan considerablemente las
excepciones admisibles; toda la discusin se concentra en una audiencia
(principio de concentracin), etctera. Aparte de ello se establece la oralidad
del proceso y se amplan los poderes del juez en la direccin de aqul. Junto
con este proceso sumario indeterminado aparecen otros procesos determinados
y especiales, de carcter ejecutivo: en ellos se elimina el estadio de
conocimiento y se procede directamente a la ejecucin sobre la base de ciertos
documentos que expresan la sumisin del deudor (pacta executiva ) o a los que
la ley acuerda fuerza ejecutiva (instrumenta guarentigiata ), o mediante orden
de pago que, ante la oposicin del deudor, da lugar al proceso (mandatum de
solvendo cum clausula iustificativa ).
16. FORMACIN DEL PROCESO CIVIL CONTEMPORNEO Y
PANORAMA DE LA ACTUAL LEGISLACIN
a) A partir del siglo XIV el proceso comn se extiende desde Italia a los
restantes pases de la Europa continental, dando lugar al llamado "fenmeno
de la recepcin".
El acogimiento de ese tipo de proceso, as como sus posteriores
modificaciones, se opera de distinta forma en cada uno de esos pases. En
Alemania se arraiga notablemente en los territorios meridionales y
occidentales, en los cuales alcanzan vigencia las prcticas del Tribunal
cameral, que son tributarias de los defectos ms acentuados del proceso
comn, particularmente el derivado de la multiplicidad de trminos en que se
divide el proceso. En el norte del pas, en cambio, donde rige el llamado
proceso sajn, la recepcin del derecho extranjero encuentra mayor resistencia
y se conserva gran cantidad de estructuras procesales germnicas, entre las
cuales figura la sentencia probatoria que escinde el proceso en dos partes: el de
las alegaciones y el de la prueba. En el ao 1654, la Jngster Reichsabschied
introduce diversas reformas en el proceso cameral, inspirndose
primordialmente en los principios del proceso sajn. Pero es Prusia la que, en
el siglo siguiente, ha de promover el movimiento reformador y el consiguiente
72

abandono del proceso comn. Tras diversos intentos, dicho movimiento


culmina bajo el reinado de Federico el Grande, al publicarse, en 1781, el
Corpus iuris fridericianum , ordenamiento que, entre otras reformas, introduce
el principio de oficialidad, suprime la abogaca y la reemplaza por la
designacin de "asistentes-asesores" que se hacen cargo de la demanda y su
contestacin, instituye la designacin de un "ponente" encargado de la
instruccin de la causa y de determinar, sobre la base de sus audiencias con las
partes, el status causae et controversiae , que escinde el proceso en forma
similar a la antigua sentencia probatoria, etctera.
b) En Espaa, la recepcin del derecho comn tiene lugar luego de una
accidentada trayectoria legislativa. Despus de producida la invasin de los
visigodos, la ley romana contina rigiendo las relaciones entre los hispanoromanos, al par que los invasores se atienen a las costumbres germnicas. Esa
modalidad determina la sancin de dos ordenamientos jurdicos distintos para
ambos pueblos: el Breviario de Aniano y el Cdigo de Tolosa (466),
inspirados, respectivamente, en los derechos romano y germnico.
Posteriormente, de la fusin de elementos propios de cada uno de esos
derechos, a los que se agregan los que aporta el derecho cannico, nace la
clebre Lex Visigotorum (probablemente del ao 654), ms tarde llamada
Liber Iudiciorumy Fuero Juzgo, cuyas normas trasuntan un alto sentido de
justicia e incluso un grado de tcnica excepcional con relacin a la poca en
que fue dictada (3). La situacin poltica por la que atraviesa Espaa durante el
largo perodo de la invasin rabe (siglos VIII al XIII) determina la cada en
desuso de aquel ordenamiento, el que es reemplazado por la Legislacin foral,
constituida por los distintos ordenamientos que dictan los municipios en virtud
de los fueros o privilegios acordados por los reyes a fin de contrarrestar el
poder concedido a los seores feudales. El desorden que trae aparejado la
profusin de cuerpos legales, originada en aquella circunstancia, es en gran
medida remediado por la compilacin llevada a cabo por encargo de Alfonso
X en el ao 1265, conocida con el nombre de las Siete Partidas. La Partida III,
que se halla dedicada a la materia procesal, acusa la recepcin en la pennsula
del proceso comn, cuyos principios se encuentran ya recogidos en las obras
del maestro Jacobo de las Leyes (Flores del Derecho, Doctrinal y Summa de
los nove tiempos de los pleytos). Pese al hecho de que la no inmediata vigencia
de este cuerpo legal obedece a que el proceso comn, elaborado por glosadores
y decretalistas, no se aviene con las costumbres procesales de la pennsula, los
ordenamientos procesales que luego se suceden en Espaa permanecen fieles a
ese tipo de proceso: tal lo que ocurre con el Ordenamiento de Montalvo
(1480), las Ordenanzas de Madrid (1499), las Leyes de Toro (1505), la Nueva
Recopilacin (1567) y la Novsima Recopilacin (1805).
c) En Francia (4) tambin tiene lugar la recepcin del derecho comn
(especialmente en la zona meridional), aunque en virtud de las prcticas
73

aplicadas por los Parlamentos, especialmente el de Pars, se desenvuelve un


tipo especial de proceso, que si bien reconoce bases romano-cannicas, con
influencia de elementos consuetudinarios germnicos, presenta caractersticas
que lo diferencian sensiblemente del proceso vigente en los restantes pases
europeos. Las costumbres judiciales de los Parlamentos, que son recogidas y
sistematizadas por la doctrina, constituyen el punto de partida de la intensa
actividad legislativa llevada posteriormente a cabo por las Ordenanzas reales
referentes a la administracin de justicia, como las de 1539 (Villers-Cotterts),
1560 (Orlens), 1566 (Moulins), 1579 (Blois), la clebre Ordonnance civile de
Luis XIV (1667), y las que posteriormente dicta Luis XV en 1737 y 1738.
Producida la Revolucin se intenta, mediante diversas leyes, una
transformacin esencial en la administracin de justicia. Una de ellas deroga la
Ordenanza de 1667 y la reemplaza por un ordenamiento procesal que se
considera ms simple. Pero la insuficiencia de la reforma y los abusos a que da
lugar determinan que el Consulado, por ordenanza del 18 fructidor del ao
1800, restablezca la vigencia de dicha Ordenanza, cuyas normas consagran los
principios de oralidad y publicidad, simplificando asimismo la regulacin del
proceso, en el que no tienen cabida el principio de eventualidad ni ninguna
interlocutoria de prueba. Es sobre la base de esta Ordenanza que se redacta el
proyecto de lo que llega a ser el Code de Procdure Civile, que entra en vigor
el 1 de enero de 1807. Este cuerpo legal rigi en Francia con reformas
parciales introducidas, entre otras, por los decretos-leyes del 30/10/1935 y
17/6/1938, las leyes del 23/5/1942, 15/7/1944, 12/11/1955 y los decretos-leyes
del 22/12/1958 y 2/8/1960.
El Code de Procdurese caracteriza, sustancialmente, por la circunstancia de
instituir un procedimiento predominantemente oral, pblico, sin sujecin a
etapas preclusivas, con sistema de libre apreciacin de la prueba e impulso
procesal de parte. El proceso se inicia mediante una intimacin a comparecer
ante el juez que cursa el representante del actor (avou) al demandado y que es
diligenciada por un funcionario ministerial (huissier), elegido por aqul de una
lista dentro de la jurisdiccin del respectivo tribunal. Si el demandado no
comparece, se lo declara en rebelda, situacin que justifica el
pronunciamiento de una sentencia favorable al actor siempre que ste
demuestre la justicia de su pretensin. Si comparece, debe comunicar al actor
la personacin de suavouy anunciarle las defensas y pruebas de que se valdr.
Desde ese momento cualquiera de las partes puede pedir la inscripcin del
pleito en el registro del tribunal (mise au rle). Ordenada la inscripcin,
mediante el correspondienteplacet, el greffier (secretario) forma el expediente
(dossiercon las actuaciones escritas) y se designa a un juez especial encargado
de "seguir el procedimiento" (juge charg de suivre la procdure), cuya
actividad consiste en dirigir la instruccin de la causa y en presentar al
tribunal, el da de la audiencia, un informe del asunto (rapport). Concluida la
74

instruccin, las partes depositan en secretara los escritos que contienen los
puntos de hecho y de derecho que se consideran definitivos para la solucin
del pleito (conclusions), y el proceso es luego elevado a la presidencia del
tribunal a los efectos de la celebracin de la audiencia, en la cual, tras el
informe del juez instructor, las partes o sus abogados exponen oralmente sus
alegaciones (plaidoiries). Terminadas las alegaciones y pruebas, el tribunal
dicta sentencia (jugement), que es impugnable por oposicin, apelacin,
casacin y revisin, segn los casos.
En lo que atae al proceso de ejecucin, el Code de Procdure, fiel a la
tradicin germana, elimina en l toda intervencin judicial y confa su trmite
a un huissier que acta en nombre del acreedor, procediendo al apoderamiento
de los bienes del deudor y a su realizacin forzosa. El ejecutado tiene derecho
a deducir oposicin a la ejecucin mediante demanda ante el juez, la cual no
suspende el trmite de aqulla, salvo que el juez lo disponga cuando encuentre
razn fundada.
El Code de Procdure Civile fue objeto de diversas modificaciones parciales,
particularmente en 1971, 1972, 1973, 1975 y 1981, las que fueron
posteriormente integradas en un Nouveau Code de Procdure Civile que
mantiene, en lo fundamental, el sistema del cdigo de 1807 (5).
d) El cdigo francs es introducido en Italia (6) a raz de la ocupacin de sus
territorios por los ejrcitos napolenicos y es incluso tomado como modelo por
los cdigos que se dictan con posterioridad a la Restauracin, como los de
Roma (1817, 1824, 1834), Npoles (1819), Parma (1820), Mdena (1852) y
los sardos de 1854 y 1859. Proclamado el reino de Italia, se promulga el
Cdigo de Procedimiento Civil de 1865, que responde sustancialmente a las
lneas del cdigo francs. Luego de diversas tentativas de reforma (proyectos
de Chiovenda, Mortara, Carnelutti, Redenti, Solmi), una comisin integrada
por el entonces ministro de Justicia Dino Grandi, los profesores Carnelutti,
Redenti y Calamandrei, y el magistrado de la Corte de Casacin Leopoldo
Conforti redacta un proyecto sobre cuya base se sanciona, en 1940, el nuevo
Codice di Procedura Civile, que entra en vigor el 31 de abril de 1942. Este
ordenamiento an contina en vigencia con algunas modificaciones
introducidas por leyes dictadas en 1950 y 1956.
El proceso ordinario, de conformidad con la estructura establecida por el
cdigo italiano, se inicia mediante una demanda escrita (citazione ) que
contiene, sustancialmente, la indicacin del tribunal ante el cual aqulla se
propone, el nombre, apellido y residencia del actor y del demandado o de sus
representantes, la pretensin procesal que se har valer, la enunciacin de los
medios de prueba que el actor producir, y la intimacin para que el
demandado comparezca dentro de un determinado plazo, que vara de veinte a
75

ciento ochenta das, segn el lugar en que aqul se encuentre. Dentro de los
diez das de la notificacin de la citazione, que es practicada por un
funcionario judicial (ufficiale giudiziario), el actor debe comparecer ante el
tribunal y depositar en la cancillera el propio "fascculo" que contiene el
original de la citacin, el poder y los documentos ofrecidos en comunicacin.
Dentro del plazo correspondiente, el demandado debe constituirse en juicio y
depositar, en la cancillera, el escrito de contestacin a la demanda (comparsa
di risposta), en el que se proponen las defensas, se indican los medios de
prueba y se formulan las conclusiones. Asimismo, debe depositar copias de ese
escrito y de la citacin, el poder y los documentos que ofrece en
comunicacin. La incomparecencia del demandado autoriza a declararlo en
rebelda, extinguindose el proceso si ninguna de las partes se constituye
dentro de los trminos establecidos. En el acto de constitucin del actor o, si
ste no se ha constituido, en el de la constitucin del demandado, el canciller
inscribe la causa en el registro del tribunal (inscrizione a ruolo) y procede a
formar el expediente con copias de las actuaciones producidas (fascicolo di
uffizio). Posteriormente el presidente del tribunal designa a un magistrado de
ste (giudice istruttore) para proceder a la instruccin del litigio, salvo que
crea que debe proceder l mismo. Comienza entonces la instruccin del pleito
(istruzione), que se divide en una etapa preliminar, destinada al examen de la
causa (trattazione), y en una etapa principal o de fondo, durante la cual se
realizan los actos de prueba. En la etapa preliminar, que como principio se
concreta en la celebracin de una audiencia, se verifica la regularidad de la
constitucin de las partes, se fijan los trminos del litigio y se intenta la
conciliacin. En la segunda etapa se recibe la prueba ofrecida por las partes,
pero el juez instructor puede ordenar la comparecencia personal de ellas para
interrogarlas, la inspeccin de personas y cosas, y la designacin de un
consultor tcnico. Producida la prueba, el juez instructor remite a las partes
ante el colegio judicial (tribunal en su conjunto) (remissione al colegio) y
seala la audiencia para la discusin ante ste, debiendo las partes, cinco das
antes de dicha audiencia, comunicarse los escritos que contengan nicamente
las conclusiones ya fijadas ante el magistrado instructor y las correspondientes
razones de hecho y de derecho (comparsa conclusionale). En la audiencia ante
el tribunal (udienza) el juez instructor formula la relacin del pleito,
exponiendo los hechos y las cuestiones (relazione), tras lo cual el presidente
admite las partes a la discusin (discussione). Luego se pronuncia la sentencia,
que puede limitarse a algunas de las cuestiones propuestas cuando el tribunal
reconoce que slo respecto de ellas no es necesaria una instruccin ulterior. En
materia de recursos, el cdigo admite la oposicin, la apelacin, la casacin y
la revisin.
En cuanto al proceso de ejecucin, el Cdigo Procesal italiano mantiene,
sustancialmente, las lneas del sistema francs, aunque coloca los respectivos
procedimientos bajo la direccin del juez, y refunde, apartndose de su
76

modelo, diversas normas referentes a la ejecucin de bienes muebles e


inmuebles.
e) Tambin es decisiva la influencia del cdigo francs en la elaboracin de la
legislacin procesal alemana (7) del siglo XIX. Tal ocurre con las ordenanzas
prusianas de 1833 y 1846, con el reglamento procesal civil de Hannover de
1850 y con las posteriores ordenanzas de Baden (1864) y Wtemberg (1868).
La misma influencia se advierte en la Zivilprozessordnung de 1877, que an
contina en vigencia con algunas modificaciones, entre las cuales merecen
destacarse las introducidas por las Novelas del 27 de octubre de 1933 y del 12
de septiembre de 1950 (esta ltima solamente con respecto a Alemania
occidental).
De acuerdo con tal ordenamiento, la demanda (Klage) que inicia el proceso
ordinario se presenta por escrito ante el tribunal colegiado, uno de cuyos
miembros seala al demandado plazo para comparecer. La incomparecencia
del demandado autoriza al actor a pedir que se dicte sentencia en rebelda (Ver
sumnissurteil) o que se falle el asunto mediante un pronunciamiento que se
atenga al estado actual de los autos (Urteil nach Lage der Akten).
Comparecido el demandado, se seala la audiencia para que tenga lugar el
debate oral, que constituye el acto esencial del proceso. Todo litigante est
obligado a comunicar el acto esencial del proceso. Todo litigante est obligado
a comunicar a su contrario antes del debate oral, por medio de escritos
preparatorios (verbereitenden Schriftstze) y con tiempo suficiente, las
alegaciones, las peticiones y los medios de prueba, a los que se presuma que
no podr contestar el adversario si no los conoce con anticipacin para
preparar su defensa. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud de la estricta
oralidad que rige el proceso, tales escritos preparatorios no fijan
definitivamente los trminos del litigio: esta funcin se halla reservada a las
declaraciones que las partes formulen de palabra ante el tribunal. En la
audiencia sealada para el debate oral (mndliche Verhandlung) las partes
exponen sus respectivas posiciones, procedindose luego a la prctica de la
prueba, la que es asumida por el tribunal, salvo en los casos en que la ley
permite encomendar la asuncin a un miembro de aqul o a otro tribunal. No
rige el principio de preclusin: los medios de ataque y de defensa (excepciones
sobre el fondo, reconvencin, rplica, etc.) pueden hacerse valer hasta la
terminacin de la audiencia en que se pronuncie la sentencia, aunque ellos
pueden ser rechazados si su admisin conduce a atrasar la resolucin del
asunto y el tribunal, en ejercicio de su libre arbitrio, estima que la parte no los
utiliz antes con el propsito de dilatar el proceso o por negligencia grave.
Una vez que el pleito est en condiciones de ser resuelto, el tribunal dicta la
sentencia definitiva, la que puede ser parcial en el supuesto de que, habindose
acumulado diversas pretensiones, slo una haya sido suficientemente
examinada. La ordenanza procesal alemana admite los recursos de queja (que
77

no juega respecto de sentencias definitivas), de apelacin y de casacin. Prev,


asimismo, acciones impugnativas autnomas, de nulidad y de restitucin, que
equivalen, respectivamente, a los recursos de casacin por quebrantamiento de
formas y de revisin contemplados por otros ordenamientos procesales
europeos.
En materia de ejecuciones, la ordenanza confa su trmite a un tribunal de
ejecucin que puede, en casos excepcionales, ordenar la suspensin de los
procedimientos (inutilidad de la ejecucin, imposibilidad de pago, etc.).
Contempla, asimismo, la llamada demanda de oposicin a la ejecucin, que
slo puede fundarse, cuando el ttulo es una sentencia, en circunstancias
sobrevinientes a la conclusin de la ltima vista oral anterior a la sentencia de
primera o de segunda instancia en la que caba la aportacin de nuevos hechos.
La ordenanza procesal alemana influye en la redaccin de la ley procesal
austraca de 1895 (Gesetz ber das gerichtliche Verfahren in brgerlichen
Rechtsstreitigkeiten), obra del prestigioso jurista Klein, entonces ministro de
Justicia y profesor de la Universidad de Viena. Aunque en su estructura
fundamental esta ley es similar a la alemana, introduce innovaciones que la
superan. Entre ellas merecen destacarse la consistente en la audiencia
preliminar, que constituye una primera comparecencia de las partes ante el
tribunal, destinada, fundamentalmente, a determinar las cuestiones que han de
considerarse litigiosas y a comprobar la posible inexistencia de presupuestos
procesales (capacidad, competencia, etc.), y la estructuracin del recurso de
apelacin como una revisin y no repeticin del juicio anterior.
Las leyes alemana y austraca son consideradas como inspiradoras de
numerosas leyes procesales, tales las de Dinamarca, Suecia, Noruega, Hungra
y Japn.
f) A partir de la Constitucin del ao 1812 se sancionan en Espaa (8) diversas
leyes destinadas a sustituir a las antiguas, que se hallan dispersas, por lo
dems, en numerosos ordenamientos. Se trata, sin embargo, de reformas
fragmentarias, y la mayora se refiere a la organizacin de los tribunales. Entre
las que regulan la materia procesal en sentido especfico cabe citar la Ley de
Enjuiciamiento Mercantilde 1830 y laLey de Sustanciacin de Negocios de
Menor Cuantade 1838. Un intento de reforma integral se registra en el ao
1853, con laInstruccin del procedimiento civil con respecto a la Real
jurisdiccin ordinaria, llamada tambin del Marqus de Gerona por el ttulo
que ostenta su autor (Jos de Castro y Orozco); pero no obstante el sentido
progresista y la adecuada orientacin tcnica que la caracterizan, esta ley
apenas alcanza al ao de vigencia. Sin embargo, en los aires del tiempo est la
imperiosa necesidad de la codificacin, y ella conduce a la sancin de la ley
del 13 de mayo de 1855, mediante la cual se aprueban ocho bases para una
78

Ley de Enjuiciamiento Civil, bases que posteriormente se vuelcan en un


proyecto que es convertido en ley el 5 de octubre del mismo ao. La Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855 permanece fiel a los principios orientadores de la
antigua legislacin hispnica, que no son otros que los del proceso comn (una
de las bases que le dan origen formula expresamente el propsito de
"restablecer en toda su fuerza las reglas cardinales de los juicios consignadas
en nuestras antiguas leyes"). Adems, fruto del apresuramiento con que es
redactada (apenas se emplean en ello cuatro meses y medio) son las mltiples
reformas de las que posteriormente se la hace objeto (1855, 1856, 1857, 1858,
1860, 1862, 1867, 1868, 1869, 1870, 1871, 1872, 1877, 1878). Surge luego la
necesidad de ordenar todo ese material legislativo disperso y de subsanar las
imperfecciones que la experiencia pone de relieve. Es designada entonces una
Comisin para que redacte una ley de bases, la que es sancionada, con algunas
modificaciones, el 21 de junio de 1880. Se articula, en consecuencia, un
proyecto que, tras diversas vicisitudes, se convierte en ley el 3 de febrero de
1881. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no contiene innovacin
fundamental alguna respecto de la anterior. Su inspiracin continan siendo las
antiguas leyes y, se mantiene por ello ajena a los progresos alcanzados por las
restantes leyes europeas vigentes en esa poca.
La estructura y los principios fundamentales adoptados por los derogados
Cdigos de Procedimientos de la Capital Federal y de la provincia de Buenos
Aires respondan esencialmente a los de la Ley de Enjuiciamiento de 1855. El
mismo modelo sirvi de base a los cdigos provinciales, con excepcin de los
modernos (La Rioja, Jujuy, Mendoza, Santa Fe, CPCCN, etc.), que acogen
numerosos principios y reglas de las legislaciones alemana e italiana.
Por ltimo, en Espaa, la ley 34/4, del 6 de agosto, que entra en vigor el 1 de
septiembre de 1984, introduce una reforma urgente que afecta, en mayor o
menor medida, a numerosas normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (9).
Si bien el nuevo ordenamiento no instituye nuevos tipos de procesos
informados por el principio de oralidad, incorpora diversas medidas
encaminadas a dar mayor celeridad al procedimiento y a estructurar una
administracin de justicia menos formalista en cuanto, fundamentalmente,
reduce los plazos y establece su improrrogabilidad, simplifica el sistema de
actos de comunicacin y ampla el mbito de los procesos plenarios rpidos.
Asimismo, estimula la autocomposicin, introduce la audiencia preliminar,
modifica el beneficio de litigar sin gastos y regula el recurso de casacin con
sentido auto formalista.
g) Resta, por ltimo, formular algunas referencias con respecto a la legislacin
procesal en el mundo anglosajn (10), cuya evolucin y caractersticas presentan
notas peculiares, distintas a las de los sistemas precedentemente descriptos.
79

Desde fines de la Edad Media, el sistema procesal ingls se caracteriza,


fundamentalmente, por el desarrollo de la institucin de los jurados y por la
existencia de dos clases de tribunales: los de derecho comn (Courts of
Common Law) y los de equidad (Court of Chancery). Son los propios
tribunales quienes dictan las normas del proceso, y ello determina que se
multipliquen las Rulesu Orders que cada uno de los diversos tribunales dicta
con el propsito de extender su propia competencia en desmedro de los otros.
Tal situacin persiste hasta el siglo XIX, durante el cual se dictan varias leyes
tendientes a suprimir la diferencia entre tribunales de derecho y de equidad,
otorgndose poderes en ambas materias a las dos clases de tribunales
tradicionalmente existentes. Importancia fundamental reviste la Judicature Act
de 1873, posteriormente modificada en 1925 y 1934. Tambin cabe citar las
Appellate Jurisdiction Acts, de 1876 y 1878, las Country Courts Acts de 1888,
1903, 1919, 1924 y 1934, y las Administration of Justice Acts de 1933 y 1938.
El tipo de proceso ms corriente es el que tiene lugar ante el Banco de la Reina
(Queen's Bench ), que constituye una de las tres secciones en que se divide la
Alta Corte de Justicia (High Court of Justice ) y conoce en primera instancia
todas las causas cuya materia no se encuentre asignada a otros tribunales. Sus
componentes se trasladan peridicamente a los condados a fin de intervenir en
las vistas de las causas.
Ese proceso se divide en dos etapas: la primera, que es fundamentalmente
escrita, tiene lugar ante un Master, funcionario a quien incumbe la direccin
del procedimiento y que cumple actividades de ndole jurisdiccional; la
segunda se desarrolla ante un juez, en forma pblica y oral, generalmente con
intervencin de jurados. Presentada la demanda, en la que se requiere al
tribunal que ordene la comparecencia del demandado (writ of summons) y se
especifica el objeto del litigio, se procede a comunicarla al demandado
(service), generalmente en forma personal. La incomparecencia de ste otorga
al actor el derecho de pedir que se dicte en rebelda una sentencia favorable
(jugements by default). Si el demandado comparece (appearance), debe
contestar la demanda refirindose a cada uno de los hechos expuestos en ella,
aunque tambin puede, no obstante reconocer los hechos, negar que el actor se
halle amparado por la regla de derecho que invoca y que se resuelva ello como
cuestin previa. Asimismo, puede solicitar que la causa no sea sustanciada en
razn de perseguirse con ella un propsito vejatorio. Contestada la demanda,
comienza el perodo de las alegaciones (pleadings), que tiene por objeto fijar
definitivamente los trminos de la litis y durante el cual tiene lugar un sucesivo
intercambio de declaraciones escritas entre las partes. Bsicamente, a las
alegaciones mediante las cuales el actor formula su pretensin (statement of
claim), contesta el demandado negando u oponiendo excepciones (answer);
prosigue la rplica del actor (reply) y una nueva contestacin del demandado
(rejoin). Agotado el intercambio de alegaciones, el actor cita al demandado a
80

una audiencia (summons of directions), en la cual el Master imparte las


correspondientes directivas para la prosecucin del procedimiento. Tiene
entonces lugar el juicio propiamente dicho (trial), que se desarrolla ante el
juez, en una audiencia que comienza con la lectura de las conclusiones
establecidas en la etapa precedente y contina con la exposicin oral de las
respectivas alegaciones y la proposicin y prctica de la prueba. Importancia
fundamental reviste la prueba de testigos (witness), que comprende todas las
declaraciones personales emitidas en el proceso, sea por las partes, por terceros
o por peritos y se halla sometida a la tcnica del libre examen por ambas partes
(cross-examination). Concluida la produccin de la prueba, y previo el informe
oral que emiten los defensores de las partes, el trmite difiere segn que el juez
acte solo o con jurado: en el primer caso dicta sentencia de inmediato o en
una audiencia siguiente; en el segundo caso, hace un resumen de los hechos
discutidos (summing up), luego el jurado se pronuncia sobre ellos emitiendo el
veredicto (veredict) y, finalmente, el juez dicta la sentencia (judgement). El
recurso ms importante es el de apelacin (appeal), del que conoce la Corte de
Apelaciones y que en circunstancias excepcionales puede motivar la
renovacin del juicio (new trial).
Acusan la influencia inglesa, naturalmente, las legislaciones de los dominios y
las colonias britnicas (antiguas y actuales), como las de Australia, Canad,
India, Irlanda, Nueva Zelanda y Sudfrica.
Tambin la legislacin procesal vigente en los Estados Unidos de
Norteamrica, con las lgicas desviaciones y alteraciones resultantes de la
autonoma legislativa reconocida a cada uno de los cuarenta y ocho estados
integrantes de ese pas. Algunos de esos estados an organizan el proceso
sobre la base de la arcaica distincin entre actions at law y suits in equity.
Otros, como California y Luisiana, tienen cdigos procesales de origen
espaol e hispano-francs, respectivamente. A la tradicin inglesa responden,
particularmente, los ordenamientos que regulan el procedimiento a observar
ante las cortes federales, como el Judicial Code (modernizado en 1948) y las
Federal Rules of Civil Procedure, del 29 de diciembre de 1948.

II. EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN PROCESAL ARGENTINA (11)


17. PERODOS QUE COMPRENDE
Generalmente se admite que la historia de la legislacin procesal argentina
comprende tres perodos: el colonial o hispnico, el de la independencia
(denominado tambin del "derecho patrio") y el de la codificacin. Del anlisis
de cada uno de esos perodos nos ocuparemos seguidamente.
81

18. PERODO COLONIAL


a) A partir del descubrimiento se aplica en Amrica, a travs de las llamadas
Leyes de Indias, la legislacin procesal vigente en Espaa. La necesidad de
ordenar el profuso material normativo acumulado durante la poca colonial
determina que se promulgue, en el ao 1680, la llamada Recopilacin de
Indias, cuyo libro segundo establece el siguiente orden de prelacin en cuanto
a las leyes a regir en Amrica: 1) cdulas, provisiones u ordenanzas dadas y
no revocadas para las Indias; 2) leyes espaolas desde el Ordenamiento de
Alcal de 1348 hasta la Nueva Recopilacin de 1567, debiendo ser resueltas
las cuestiones no previstas por esas leyes mediante aplicacin del Fuero Real,
los fueros municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de Partida. Posteriormente,
a fines del siglo XVIII, Carlos III da una nueva recopilacin de leyes de
Indias, conocida con el nombre de "ley del nuevo cdigo", pero cuya
aplicacin en el Virreinato del Ro de la Plata es generalmente negada por los
historiadores.
La administracin de justicia se halla distribuida, durante la poca colonial,
entre los siguientes rganos:
1) La justicia de primera instancia es administrada, en lo civil y criminal, por
dos alcaldes ordinarios (de primero y segundo voto), que son designados por el
Cabildo y duran un ao en el ejercicio de sus funciones. Actan auxiliados por
un escribano como secretario, que es, generalmente, el mismo del Cabildo.
Son jueces legos, y en los ltimos tiempos aparecen firmando resoluciones
junto con asesores letrados, aunque continan siendo aqullos, en rigor, los
verdaderos titulares de la funcin judicial. Adems de los ordinarios, existen
los alcaldes de Hermandad, que ejercen funciones de carcter policial en la
campaa.
2) Los gobernadores, aparte de presidir los Cabildos y de ejercer funciones de
ndole poltica y administrativa dentro de sus respectivas provincias, tienen
competencia para conocer, en grado de apelacin, las sentencias dictadas por
los alcaldes ordinarios. Adems, son jueces de extranjeros transentes en
todos los procesos que se susciten entre ellos o que contra ellos se promuevan
por personas del lugar. Actan asistidos por el teniente de gobernador, cargo
para el cual se exige posteriormente ttulo de abogado. En los ltimos tiempos
de la Colonia la mencionada competencia de apelacin es transferida al
gobernador-intendente.
3) Son superiores tribunales las Reales Audiencias, que conocen, en tercera
instancia, las apelaciones deducidas contra los fallos dictados por los
gobernadores o intendentes, u otros jueces en todo el territorio de su
82

jurisdiccin. Aparte de esa competencia apelada, la tienen tambin originaria


en los denominados casos de Corte, los cuales se configuran por la ndole de
ciertos delitos (muerte segura, mujer forzada, camino quebrantado, alevosa,
traicin, etc.), por la calidad de las personas intervinientes en los procesos
(pleitos contra corregidor o alcalde ordinario) y por la miseria y dificultad de
defenderse (procesos de menores, viudas, iglesias y comunidades). Contra los
fallos dictados por las Reales Audiencias cabe el recurso de splica, a fin de
que ellas mismas los enmienden o modifiquen; tambin los recursos
extraordinarios de segunda suplicacin y de nulidad o injusticia notoria para
ante el Supremo Consejo de Indias. Incumbe, adems, a las Reales Audiencias,
la superintendencia sobre tribunales y crceles, y la facultad para conocer en
los llamados recursos de fuerza, cuyo objeto consiste en impedir que en la
jurisdiccin eclesistica se resuelva contra derecho. Aparte de tales funciones
judiciales, dichos organismos vigilan la conducta del virrey, se hallan
facultados para denunciar sus abusos, lo asesoran en cuestiones graves e
incluso estn llamados a reemplazarlo en caso de muerte o de enfermedad
("Audiencias gobernadoras").
La Real Audiencia de Buenos Aires es creada por Real Cdula de 2 de
noviembre de 1661, suprimida en 1671 y restablecida el 14 de abril de 1783.
Se le acuerda competencia territorial en las provincias del Ro de la Plata,
Paraguay, Tucumn y Cuyo, y est integrada, aparte de otros funcionarios de
menor jerarqua, por el virrey como presidente, un regente, cuatro oidores (que
son los verdaderos jueces de esos tribunales) y un fiscal.
4) Con el propsito de lograr "la ms breve y fcil administracin de justicia
en los pleitos mercantiles" y proveer "lo ms conveniente al bien y prosperidad
del comercio", la Real Cdula del 30 de enero de 1794 erige el Real Consulado
de Buenos Aires. Lo integran un prior, dos cnsules, nueve conciliarios, un
sndico, un secretario, un contador y un tesorero, y se divide en dos secciones:
el tribunal del consulado, a quien se halla confiada la administracin de
justicia en los pleitos suscitados entre comerciantes y que funciona con el prior
y dos cnsules, y la Junta del Consulado, cuya funcin consiste en dictar
medidas referentes a la agricultura y el comercio y que se halla integrada por
todo el personal del Consulado. El art. 5 de la Cdula ereccional dispone que
en los juicios "...se ha de proceder siempre a estilo llano, verdad sabida y
buena fe guardada..." y el art. 16 encarece desechar las formalidades jurdicas
("todo lo que huela a sutilezas y formalidades de derecho"). El proceso es oral,
sin intervencin de abogados, y se sustancia en audiencia pblica. En los
pleitos de ms de mil pesos las sentencias del Tribunal del Consulado son
apelables para ante la llamada Alzada de Comercio, tribunal compuesto por el
oidor decano de la Real Audiencia y dos colegas (comerciantes), elegidos por
aqul de entre los propuestos por los litigantes. En algunos casos, contra el

83

fallo de la Alzada cabe el recurso de nulidad o de injusticia notoria para ante el


Consejo de Indias.
5) El Consejo Supremo de Indias , creado en el ao 1524 como un
desprendimiento del Consejo de Castilla, es un organismo residente en Espaa
cuyas funciones comprenden todo lo concerniente al gobierno de las colonias
americanas en los aspectos poltico, administrativo y judicial. Como tribunal
de justicia, el Consejo tiene competencia privativa en los juicios de residencia
y en las visitas, y competencia apelada en los asuntos provenientes de las
Reales Audiencias cuyo monto exceda de seis mil pesos, as como en las
causas criminales graves. Conoce, asimismo, en instancia extraordinaria, en
los recursos de segunda suplicacin y de nulidad e injusticia notoria,
deducidos contra los fallos pronunciados en revista por las Audiencias.
19. PERODO DE LA INDEPENDENCIA
Entre los principales ordenamientos procesales dictados durante el perodo que
suele denominarse del "derecho patrio" (que comienza con la Revolucin de
Mayo y termina en la poca de la codificacin), merecen destacarse los
reglamentos de 1812, 1813, 1815 y 1817, y diversas leyes dictadas con
posterioridad en el mbito provincial.
El Reglamento para la Administracin de Justicia de las Provincias Unidas
del Ro de la Plata, dictado el 23 de enero de 1812, asigna a los alcaldes de
hermandad competencia para conocer en las demandas civiles cuyo monto no
exceda de cincuenta pesos y prev un recurso de apelacin, contra las
sentencias de dichos funcionarios, para ante cualquiera de los alcaldes
ordinarios de la ciudad o villa de que depende el respectivo partido. En los
juicios civiles mayores de cincuenta pesos y en las causas criminales, la
competencia corresponde a los alcaldes ordinarios, debiendo el procedimiento
ser verbal y actuado, o escrito, segn que, respectivamente, el monto discutido
sea inferior o superior a los doscientos pesos. Contra las sentencias de los
alcaldes ordinarios cabe un recurso de apelacin el cual conoce el
Ayuntamiento del pueblo si el valor del pleito no excede de doscientos pesos y
el Ayuntamiento de la respectiva ciudad capital si el valor del pleito es mayor
de doscientos pesos y hasta quinientos pesos. En tales supuestos, el asunto es
juzgado por tres miembros del Cabildo en el trmino de ocho das, prorrogable
nicamente hasta quince. Si la sentencia es revocada, cabe an una nueva
apelacin para ante la Alzada de provincia, que se integra con el gobernador o
intendente de la provincia y dos personas elegidas por aqul de entre una
nmina presentada por cada una de las partes y cuya sentencia, confirmatoria o
no, causa ejecutoria. Si el valor del pleito excede de doscientos pesos en los
pueblos de campaa y de quinientos en las ciudades capitales, las apelaciones
84

se deducen directamente para ante la Alzada de provincia. Si la sentencia de


este tribunal es revocatoria, procede todava un recurso para ante la Cmara de
Apelaciones de Buenos Aires. Si la sentencia es confirmatoria, el recurso slo
cabe en los pleitos cuyo valor excede de mil pesos. Pero las ms importantes
reformas introducidas por el Reglamento de 1812 consisten en: 1) La
supresin de la Real Audiencia de Buenos Aires y su reemplazo por una
Cmara de Apelaciones compuesta de cinco jueces (tres de los cuales deben
ser letrados y los dos restantes "vecinos sin esa calidad") y un fiscal al que se
atribuye competencia "en las instancias de apelacin, segunda suplicacin,
recursos ordinarios, recursos extraordinarios por injusticia o nulidad notoria,
de fuerza, eclesisticos y dems que por las leyes han podido conocer las
Audiencias...". 2) La creacin del Tribunal de Concordia, cuya funcin
consiste en procurar el avenimiento de los litigantes y en dictar, ante el fracaso
de esa gestin, "formal sentencia sobre si resulta o no mrito a un litigio de
buena fe por duda mayor o menor de hecho o de derecho". Ningn tribunal
puede admitir una demanda sin que dicho organismo acuerde el "pase"
correspondiente.
En su sesin del 21 de mayo, la Asamblea General Constituyente de 1813
decreta la extincin de la Real Audiencia de Charcas y la reemplaza por una
Cmara de Apelaciones con jurisdiccin en todo el territorio que comprenda
aquel tribunal. Dicha Asamblea aprueba, el 1 de septiembre del mismo ao, un
"Reglamento para la Administracin de Justicia", que mantiene,
sustancialmente, la organizacin estructurada por el Reglamento de 1812, y
entre cuyas innovaciones ms importantes cabe mencionar la uniformacin de
los procedimientos a seguir en las Cmaras de Apelaciones de Buenos Aires y
de Charcas; la imposicin del patrocinio letrado "a excepcin de aquellas
peticiones de poca importancia que pueden firmar las partes o sus
procuradores"; la exigencia de poseer ttulo de abogado todos los jueces de la
Cmara de Apelaciones y la consagracin de su inamovilidad mientras dure su
buena conducta; la admisin de la prueba pericial en las cuestiones
complicadas; el deber de los jueces de condenar irremisiblemente al litigante
temerario en todas las costas causadas al vencedor en juicio; y la institucin de
un Supremo Poder Judicial para conocer en los recursos de segunda aplicacin
y de nulidad o injusticia notoria, disponindose que hasta tanto se establezca
ese Poder Supremo deben conocer en tales recursos las Cmaras de
Apelaciones de Buenos Aires y de Charcas.
En la seccin dedicada al Poder Judicial, el Estatuto provisional de 1815
establece el principio de la independencia de dicho poder ("No tendr
dependencia alguna del Poder Ejecutivo y en sus principios y forma estar
sujeto a las leyes de su instituto"), suprime el Tribunal de Concordia,
determina la forma de designacin de los jueces letrados (introduciendo la
novedad de la terna), as como los requisitos para desempear el cargo, y
85

encomienda la decisin de los recursos extraordinarios de segunda suplicacin


y de nulidad o injusticia notoria a juntas especiales, compuestas de cinco
letrados designados por el director supremo y que cesan en sus funciones una
vez dictado el respectivo pronunciamiento.
El Reglamento provisorio de 1817 mantiene la organizacin judicial hasta
entonces vigente, pero admite la suspensin de los magistrados por el director,
cuando medie justa causa, con cargo de dar cuenta al Congreso, modifica
parcialmente el sistema de designacin de los jueces y faculta a trasladarlos de
una a otra Cmara. Asimismo, los gobernadores-intendentes y tenientesgobernadores quedan excluidos del ejercicio de la jurisdiccin ordinaria civil y
criminal, disponindose que, en su lugar, "ser nombrado por el director del
Estado, en cada capital de provincia, a propuesta en terna de la Cmara de
Apelacin, un letrado que ejerza las funciones de juez de Alzada en toda ella".
Entre los ordenamientos posteriores merecen sealarse, en la provincia de
Buenos Aires, la ley del 24 de diciembre de 1821, que suprime los cargos de
alcalde y crea los juzgados de primera instancia y los juzgados de paz; el
decreto del 5 de marzo de 1830, mediante el cual se completa la organizacin
de la Cmara de Apelacin, que recibe el nombre de Cmara de Justicia y que,
posteriormente, la Constitucin de la provincia de Buenos Aires de 1854
convierte en Superior Tribunal de Justicia; el decreto del 20 de octubre de
1829, que modifica los recursos de segunda suplicacin; el decreto del 5 de
junio de 1835, que reglamenta el procedimiento de las testamentaras ante la
justicia de paz; el decreto del 16 de septiembre de 1853, sobre sustanciacin de
los juicios civiles; la ley del 23 de septiembre de 1854, que suprime los dobles
traslados; la ley del 30 de septiembre de 1857, que divide al Superior Tribunal
de Justicia en una sala civil y otra criminal, debiendo conocer ambas,
alternativamente, en las causas comerciales; la ley del 2 de noviembre de
1860, sobre juicios ejecutivos y terceras (que se inspira en la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola de 1855); la ley del 29 de octubre de 1862, que
suprime el Tribunal del Consulado y crea los juzgados de comercio; la ley del
5 de octubre de 1870, sobre comparecencia en juicio, fijacin de domicilio y
pacto de cuota litis; etctera.
Tambin con posterioridad al ao 1820 la mayor parte de las restantes
provincias dicta sucesivos ordenamientos que generalmente se denominan
"Reglamentos de Administracin de Justicia" y tratan tanto de la organizacin
de los respectivos poderes judiciales cuanto de los procedimientos a
observarse en juicios civiles y criminales.
20. ESTRUCTURA DEL PROCESO DURANTE LOS PERODOS
PRECEDENTES
86

Durante las pocas precedentemente analizadas, el proceso se halla


estructurado, a grandes rasgos, de la siguiente manera: la demanda se propone
por escrito que contiene el nombre del actor y del demandado, la relacin de
los hechos en que se funda, la cosa que se pide y la conclusin, en la cual se
concreta la pretensin deducida. Se agregan a ella los documentos en que se
funda el derecho del actor. Admitida la demanda, el juez dispone dar traslado
de ella al demandado para que la conteste en el plazo de nueve das o en el
plazo que corresponda segn la distancia. Al comparecer, el demandado puede
contestar derechamente la demanda u oponer excepciones dilatorias que se
resuelven como artculos de previo y especial pronunciamiento. Las
excepciones perentorias pueden oponerse dentro de veinte das contados desde
la notificacin del traslado de la demanda. Del escrito de contestacin a la
demanda se ordena dar traslado al actor para que, dentro del trmino de seis
das, presente el escrito de rplica. De la rplica del actor se manda igualmente
dar traslado al demandado, quien debe responder con el escrito de dplica en
el mismo trmino. Si del examen de los cuatro escritos mencionados resulta
probada la verdad por confesin de parte, o si la cuestin es de puro derecho,
el juez sentencia definitivamente la causa. Habiendo hechos controvertidos, se
manda recibir la causa a prueba por el trmino que se juzgue conveniente y
cuyo mximo es de ochenta das, sin perjuicio del trmino ultramarino que las
partes pueden solicitar. Se admiten seis clases de prueba: confesin (puede
diligenciarse antes del trmino probatorio, dentro de l y despus), testigos
(rige el principio de que el testimonio de dos testigos contestes y mayores de
toda excepcin hace plena prueba y el de uno solo, semiplena), instrumental,
juramento decisorio, vista de ojos y evidencia del hecho (inspeccin judicial) y
presunciones. Concluido el trmino de prueba, se procede, a pedido de parte, a
la publicacin y agregacin de las pruebas producidas, y se ordena la entrega
de los autos a los litigantes, por su orden, a fin de que presenten los alegatos.
En esta etapa del proceso, sin embargo, pueden ocurrir dos variantes: 1) El
pedido de restitucin del trmino probatorio que pueden formular
determinados litigantes (menores de 25 aos, el Fisco, las Iglesias, etc.), dentro
del trmino de quince das contados desde la publicacin de las pruebas, y que
conduce, en el caso de ser admisible, al otorgamiento de un trmino
equivalente a la mitad del ordinario. 2) La sustanciacin del incidente de
tachas formuladas a la persona o a los dichos de los testigos, que tiene lugar
mediante un traslado a la parte contraria y un recibimiento a prueba por un
trmino que no puede exceder de la mitad del ordinario. Presentados los
alegatos, queda la causa en estado de sentencia y, citados los litigantes para
orla, el juez debe dictarla en el plazo de veinte das. Recursos admisibles son,
segn los casos, el de apelacin, el de nulidad, la restitucinin integrum, el de
splica, el de segunda suplicacin, el de injusticia notoria y los de fuerza.
El proceso ejecutivo se mantiene fiel, en su estructura, a los lineamientos del
processus executivus del derecho comn. Traen aparejada ejecucin la
87

sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, los rescriptos u rdenes del


Poder Ejecutivo del Estado, expedidos con arreglo a la Constitucin y a las
leyes del pas, los instrumentos o escrituras pblicas, las cuentas aprobadas en
juicio, la confesin judicial, el juramento decisorio y los vales o documentos
simples reconocidos. Presentada la demanda ejecutiva, y previo examen sobre
el mrito del ttulo acompaado, el juez dicta el decreto de solvendo y ordena
al deudor que dentro del tercer da d y pague la cantidad reclamada, bajo
apercibimiento de ejecucin. Si transcurrido ese trmino el deudor no paga, se
libra, a pedido del ejecutante, el mandamiento de ejecucin y embargo que se
entrega a aqul para que lo haga cumplir con el oficial de justicia. Practicado
el embargo, y dados los pregones para la venta de los bienes embargados, se
cita al deudor para que, dentro del tercer da, formule oposicin a la ejecucin.
Se admiten, al efecto, las excepciones de pago, remisin, quita, espera,
falsedad, usura, temor y fuerza, sin perjuicio de otras admitidas por la prctica,
y existe un trmino ordinario de diez das para la prueba de las excepciones. Si
transcurre el trmino de la citacin sin que el deudor oponga excepciones, o si
stas se rechazan, se manda continuar la ejecucin y hacerse el remate de los
bienes hasta el efectivo pago de la deuda y costas del juicio; si, en cambio, se
hace lugar a las excepciones, se declara no haber lugar a la ejecucin y se
ordena el levantamiento del embargo. La sentencia de remate, cualquiera que
sea su contenido, y aunque sea confirmada en todas las instancias, no produce
efectos de cosa juzgada en sentido sustancial, pues siempre tienen las partes la
posibilidad del juicio ordinario posterior, en el que cabe debatir con amplitud
cualquier clase de defensas.
21. PERODO DE LA CODIFICACIN
a) La poca de la codificacin comienza con la ley 50, reglamentaria de los
procedimientos ante la justicia federal, que es proyectada en el ao 1863 por
los entonces integrantes de la Corte Suprema, sancionada el 25 de agosto del
mismo ao y promulgada por decreto del 14 de septiembre siguiente. Sus
autores toman como modelo, principalmente, a la Ley de Procedimientos para
el Cantn de Ginebra de 1819 y a las Leyes espaolas de Enjuiciamiento en
Negocios de Comercio, de 1830, y de Enjuiciamiento Civil, de 1855 (12).
b) Por lo que concierne a la Capital Federal, la etapa de la codificacin se
inicia con la promulgacin del llamado "Cdigo de Procedimiento en Materia
Civil y Comercial". Su elaboracin tiene origen en el proyecto que, por
encargo del Dr. Valentn Alsina, presenta el Dr. Jos Domnguez en el ao
1868 al Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires, junto con otro
proyecto sobre organizacin judicial. Luego de ser examinado por dos
comisiones que le introducen algunas enmiendas, aquel proyecto es aprobado

88

por la Cmara de Diputados el 16 de marzo de 1873, no alcanzando sin


embargo a ser sancionado por el Senado.
Posteriormente, en cumplimiento de una de las clusulas contenidas en la
Constitucin de la provincia de Buenos Aires dictada en el ao 1873, la
Suprema Corte local redacta, sobre la base del presentado por el Dr.
Domnguez, un proyecto de cdigo que obtiene sancin el 22 de octubre de
1878.
Al mismo tiempo, sin embargo, se designa una comisin integrada por los
doctores Antonio Bermejo, Ceferino Araujo, ngel Blanco, E. Casares, Jos
Bustillo y Luis Correa Largua, a fin de que propongan las enmiendas que
fuesen convenientes introducir en dicho cdigo. En cumplimiento de su
cometido, la comisin presenta un proyecto que es convertido en ley el 18 de
agosto de 1880 y cuyas innovaciones ms trascendentes, con respecto al
cdigo de 1878, consisten en la admisin de la prrroga de la competencia
territorial, en la limitacin de la responsabilidad de los procuradores por las
costas del juicio, en la introduccin del sistema de la notificacin automtica
por nota en los autos, en la disminucin del nmero de informes in voce , en la
reglamentacin de los juicios de desalojo, declaratoria de pobreza, alimentos y
litis expensas, en la supresin del auto de solvendo en el juicio ejecutivo,
etctera. Cabe sealar que si bien el Cdigo de 1880 es dictado para regir en la
provincia de Buenos Aires, se lo declara con posterioridad aplicable a la
Capital de la Repblica por la ley 1144, en cuya virtud continan rigiendo las
leyes vigentes en la provincia hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento
para dicho distrito, federalizado por la ley 1029 del 21 de septiembre de 1880.
El Cdigo de la Capital es luego objeto de diversas reformas, entre las cuales
merecen destacarse, por su importancia, las introducidas por las leyes 4128,
14.237 y decreto-ley 23.398/1956 (13).
La ley 4128, del 3 de octubre de 1902, es sancionada con el propsito de
obviar los ms serios inconvenientes que la experiencia haba puesto de relieve
a travs de ms de veinte aos en la aplicacin del Cdigo. Entre las
principales innovaciones que esta ley introduce cabe mencionar las siguientes:
la carga de alegar en forma de artculo previo las excepciones dilatorias de
incompetencia en los casos en que es posible la prrroga de jurisdiccin
(competencia territorial) y la de defecto legal en el modo de proponer la
demanda (art. 7), el efecto devolutivo de la apelacin deducida contra el auto
que concede el trmino extraordinario de prueba (art. 10), la carga de ofrecer
la prueba de testigos dentro de la primera mitad del trmino ordinario (art. 11),
la no suspensin de los trmites del juicio mientras el tribunal de Alzada no
conceda la apelacin, en el supuesto de recurrirse directamente a aqul por
89

apelacin denegada (art. 13) y mientras se sustancia el incidente de recusacin


con causa (arts. 15 y 16).
La ley 14.237, del 24 de septiembre de 1953, comienza a regir el 1 de febrero
de 1954, y tiene su origen en un proyecto del Poder Ejecutivo nacional
redactado por los doctores Juan Enrique Coronas, Hugo Oderigo y Fernando
Horacio Pay, quienes utilizan principalmente como fuentes de trabajo el
Proyecto elaborado en 1935 por el Instituto de Altos Estudios de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La Plata, bajo la direccin
del Dr. David Lascano, los numerosos proyectos de reforma enviados al
Congreso Nacional desde el ao 1882, el Proyecto del Poder Ejecutivo
nacional de 1949 (redactado por el Dr. J. Ramiro Podetti), los cdigos
provinciales vigentes en algunas provincias (Jujuy, La Rioja, Mendoza, etc.), y
los trabajos y los proyectos preparados por el Instituto de Derecho Procesal del
Ministerio de Justicia durante la actuacin de los doctores J. Ramiro Podetti,
Jos Sartorio y Ricardo Reimundn.
Esta ley representa una reforma parcial del Cdigo de Procedimiento, aunque
de mayor amplitud y trascendencia que la llevada a cabo por la ley 4128. Las
directivas que la orientan pueden sintetizarse, fundamentalmente, en las
siguientes: 1) concesin de mayores facultades y poderes a los jueces en la
conduccin e instruccin del proceso; 2) agilizacin de los trmites
procesales; 3) incorporacin de reglas e instituciones procesales no previstas
por el Cdigo pero consagradas por la jurisprudencia y la doctrina.
Constituyen manifestaciones de la primera de las mencionadas directivas los
poderes acordados a los jueces y tribunales en el sentido de "disponer las
medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,
mantener la igualdad de los litigantes, o prevenir y sancionar todo acto
contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, as como aquellas tendientes
a la ms rpida y econmica tramitacin del proceso" (art. 21); la fijacin
judicial, previa convocatoria de las partes a una audiencia, de los hechos
articulados en el proceso sobre los cuales versara la prueba (art. 23); la
abolicin del juramento estimatorio a que se refera el art. 220 del Cdigo
Procesal y su reemplazo por la determinacin judicial del importe del crdito o
de los perjuicios reclamados (art. 37); la posibilidad de disponer, de oficio, la
acumulacin de autos (art. 17) o la declaracin de nulidad cuando sta fuese
originada por omisin de actos esenciales del proceso que afecten el derecho
de defensa (art. 50), etctera.
La segunda de las citadas directivas se traduce en el carcter perentorio
asignado a los trminos procesales (art. 2); la reduccin del trmino para
contestar vistas y traslados (art. 3); la limitacin de las notificaciones en el
domicilio (art. 9); la admisin, en ciertos casos, de la notificacin mediante
90

telegrama colacionado (arts. 10 y 11); la carga de presentar toda la prueba


documental con la demanda, la reconvencin y la contestacin de ambas en
toda clase de juicios, o con el escrito oponiendo excepciones en el Ejecutivo
(art. 12); la carga de oponer todas las excepciones dilatorias como de previo y
especial pronunciamiento y en un solo escrito (art. 14); la suficiencia de la
firma de los secretarios en algunas providencias de mero trmite (art. 20); la
supresin de la segunda citacin contemplada por los arts. 142 y 146 del
Cdigo (arts. 28 y 29, respectivamente); la sustanciacin de los incidentes por
separado (art. 47); la reduccin de excepciones admisibles en el juicio
ejecutivo (art. 59); etctera.
Finalmente, constituyen una concrecin de la tercera directiva la
determinacin de la competencia en las pretensiones personales derivadas de
delitos o cuasidelitos (art. 4); la consagracin del principio segn el cual la
prueba debe apreciarse segn las reglas de la sana crtica (art. 36); la supresin
de la sustanciacin para decidir la revocacin de los autos dictados de oficio
(art. 38); la absorcin del recurso de nulidad por el de apelacin (art. 39),
etctera, y la reglamentacin de la unificacin de la personera (art. 13), de la
acumulacin de autos (arts. 17 a 19), de las nulidades (arts. 49 a 51), del
desistimiento (arts. 53 a 55), de la transaccin (art. 56), de las pruebas de
informes (art. 33) y de presunciones (art. 34), y de los procesos especiales de
declaracin de incapacidad por insania (arts. 69 a 84) y de depsito de
personas (arts. 85 a 91).
El decreto-ley 23.398, del 31 de diciembre de 1956, se dicta sobre la base de
un proyecto redactado por una comisin integrada por los doctores Enrique
Daz de Guijarro (presidente); Guillermo Michelson (secretario); Roberto
Chute, Julio Dassen, Horacio Heredia y Rodolfo Migliore. Este ordenamiento
persigue dos propsitos fundamentales: 1) solucionar los problemas
procesales conceptuados como de mayor urgencia, permitiendo como se lee en
el primer considerando del decreto-ley "la adecuada aceleracin de los
procesos, sin mengua del derecho de defensa y con positivo beneficio para la
ms rpida y eficaz administracin de justicia"; 2) derogar todas aquellas
normas de la ley 14.237 que no se consideraron compatibles con las
modalidades tradicionales de la justicia de la Capital.
Entre las normas vinculadas al primero de los mencionados propsitos
merecen sealarse la que admite la presentacin de una copia del poder,
firmada por el letrado patrocinante y con declaracin jurada de ste sobre su
fidelidad, en lugar del testimonio original (art. 1); la que autoriza la firma de
las cdulas de notificacin por los abogados patrocinantes y agiliza el
diligenciamiento de aqullas (art. 4); la que ordena la fijacin simultnea de
las audiencias en ambos cuadernos de prueba y la concentracin de aqullas en
la misma fecha o en das sucesivos (art. 8); la que difiere la consideracin de
91

los recursos deducidos contra las resoluciones sobre produccin, denegacin y


sustanciacin de pruebas hasta despus de recibidas todas las restantes (art.
9); la que suprime el recurso de apelacin contra el auto que declara la
inadmisibilidad de las excepciones opuestas en el juicio ejecutivo (art. 16),
etctera.
A satisfacer el segundo de los referidos propsitos obedece la derogacin del
apartado 2 del art. 21 de la ley 14.237, que autorizaba a los jueces a hacer uso
de la fuerza pblica en el supuesto de incomparecencia de las partes a las
audiencias fijadas para lograr el avenimiento de sus diferencias; la del art. 23,
que dispona que, en el auto de apertura de la causa a prueba en los juicios
ordinarios, el juez convocara a las partes a una audiencia a celebrarse dentro
de los diez das siguientes, a fin de que estableciesen los hechos articulados
sobre los cuales versara la prueba de acuerdo con la demanda, la reconvencin
o la contestacin de ambas en su caso y que fuesen conducentes a la decisin
del juicio; la de los arts. 41, 42, 43 y 44, que imponan la presentacin de la
expresin de agravios y del memorial en primera instancia, etctera.
El Cdigo de Procedimiento de la Capital, con sus reformas, es finalmente
derogado por la ley 17.454 (CPCCN), la que se encuentra actualmente en
vigencia con muy escasas enmiendas respecto de su versin original (14).
c) Como se seal anteriormente, el primer Cdigo Procesal que tiene la
provincia de Buenos Aires es el sancionado en el ao 1878, al que sigue el de
1880.
Este ltimo es sustituido por el sancionado el 21 de diciembre de 1905 (ley
2958), que entra en vigor el 1 de febrero de 1906 y se basa en el proyecto
redactado por una comisin designada mediante el decreto del Poder Ejecutivo
provincial del 18 de abril de 1905, de la que forman parte los doctores Teodoro
Varela, Rmulo Etcheverry y Ricardo Guido Lavalle, actuando como
secretario el escribano Pedro Bernatet. El nuevo ordenamiento mantiene la
estructura del Cdigo anterior, al que hace objeto de algunas modificaciones y
agregados. Entre las modificaciones cabe mencionar, entre otras, la
declaracin de improrrogabilidad de los trminos procesales; la simplificacin
del diligenciamiento de las notificaciones en el domicilio; la carga de oponer
todas las excepciones dilatorias como artculo previo; la supresin de la
excepcin de defecto legal; la forma de designacin de los peritos; la supresin
del recurso de nulidad por defectos de forma de la sentencia; la supresin de
los juicios de jactancia y de interdicto de adquirir; la posibilidad de prescindir
de los trmites del juicio de tercera en el supuesto de acreditarse, in continenti
, la posesin actual de los bienes embargados; la ordenacin de los trmites de
los diversos juicios sucesorios; la audiencia nica de verificacin y graduacin
de crditos en el concurso civil, etctera. Entre los agregados deben sealarse
92

la regulacin de la indivisibilidad y la divisibilidad de la confesin, del


juramento decisorio, de la prueba de presunciones, de los modos anormales de
terminacin de los procesos (desistimiento, transaccin y caducidad de la
instancia), del juicio de insania y de diversos procesos de jurisdiccin
voluntaria (nombramiento de tutores y curadores, autorizaciones y venias
supletorias, protocolizaciones, etc.).
Dicho Cdigo sufre posteriormente diversas modificaciones (15). Entre ellas
mencionaremos las introducidas por las leyes 3080, del 11 de diciembre de
1907, que modifica los arts. 927 y 937 sobre honorarios de los defensores de
ausentes y monto de las comisiones de los martilleros, respectivamente; 3545,
del 26 de enero de 1914, que suprime las costas de secretara y establece en
sustitucin el impuesto de justicia; 3734, del 14 de octubre de 1922, que
modifica los arts. 473, 475 y 476, y establece reglas para el levantamiento de
embargos e inhibiciones; 3735, de la misma fecha, sobre publicaciones
judiciales en los diarios; 3768, del 21 de septiembre de 1923, que modifica el
art. 476 sobre extincin y reinscripcin de embargos e inhibiciones; 3823, del
24 de octubre de 1924, que sustituye el art. 297, autorizando a las partes a
presentar memoria sobre la resolucin recada en el caso de apelaciones
concedidas en relacin; 3828, del 5 de noviembre de 1924, que modifica los
incs. 8o y 12 del art. 397, sobre causales de recusacin; 4176, del 31 de
octubre de 1933, que modifica los arts. 518, 522, 531, 680 y 938, relativos,
respectivamente, a la designacin de martillero en el caso de embargo de
muebles o alhajas, al auto disponiendo la venta de inmuebles en el juicio
ejecutivo, a los trmites inmediatamente posteriores a la venta de bienes
muebles e inmuebles en la misma clase de juicios, a la enajenacin de bienes
en los juicios sucesorios, y al pago y depsito de la comisin correspondiente a
los martilleros; 4283, del 24 de agosto de 1934, que modifica el art. 824,
referente a la forma de discernir la designacin de tutor o curador; 4637, del 26
de diciembre de 1937, que modifica los arts. 772, 775, 777, 779, 781 y 783,
relativos a los juicios de mensura, deslinde y amojonamiento, y de posesin
treintenaria; 5037, del 12 de septiembre de 1946, que modifica el art. 631,
disponiendo la forma de hacerse efectivas las sumas depositadas en concepto
de cuotas alimentarias; 5284, del 5 de octubre de 1948, que modifica los arts.
13, 135, 207 y 955, sobre firma de jueces y secretarios en general, firma de
oficios, recepcin de las declaraciones testimoniales por el secretario y
extracciones de fondos, respectivamente; 5728, del 20 de agosto de 1953, que
modifica el art. 50, sobre das hbiles; los decretos-leyes 4033, del 21 de
marzo de 1956, sobre reduccin del trmino de publicacin de edictos a que se
refieren los arts. 94, 442, 518, 523, 642, 644, 701, 720, inc. 8, 759, 762 y 807;
y 23.946, del 18 de diciembre de 1957, que modifica los arts. 604, 605 y 612,
referentes al juicio de desalojo; las leyes 7032, del 5 de agosto de 1965, que
agrega un tercer apartado al art. 27, disponiendo que los juzgados de paz y
alcaldas de aquellos partidos, donde no funcionen oficinas de mandamientos y
93

notificaciones, diligenciarn directamente, adems de los oficios, los


mandamientos y las cdulas que les enven los jueces y secretarios de primera
instancia; y 7036, de la misma fecha, que modifica los arts. 3, 13, 16, 58, 59,
60, 63, 94, 241, 254, 398, 499, 512, 524, 526, 544, 663, 685, 780, 781, 782,
783 y 807. Mencin especial requiere, finalmente, la ley 5177, del 6 de
noviembre de 1947, que, adems de reglamentar todos los aspectos inherentes
a las profesiones de abogado y procurador, deroga ntegramente el Cap. 3 del
Tt. I del Cdigo referente a la defensa y representacin en juicio y al
domicilio procesal.
El Cdigo de la Provincia de Buenos Aires es finalmente derogado, con la
mayora de sus modificaciones, por la ley 7425, del 19 de septiembre de 1968
("Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires"), la cual
se adapta a la estructura del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
con las variantes derivadas de la reglamentacin de instituciones que tienen
rango constitucional en la provincia.
d) (16) Iniciado, con la promulgacin de la Constitucin de 1853, el perodo de
la organizacin nacional, las restantes provincias argentinas comienzan por
sustituir sus "Reglamentos de Administracin de Justicia" por "Leyes de
Enjuiciamiento Civil", y posteriormente a stas por "Cdigos de
Procedimientos en lo Civil y Comercial". En sus primitivas versiones, la
mayora de esos ordenamientos responde, en su estructura y en los principios
que los informan, a la Ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855, con las
variantes emergentes de la ley 50 de procedimiento federal, del proyecto
elaborado por el Dr. Domnguez para la provincia de Buenos Aires en el ao
1868 y del Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal.
En orden cronolgico, es la provincia de Jujuy (17) la primera en sancionar un
cdigo de procedimientos civiles en sentido estricto, pese al nombre de "Ley
de enjuiciamiento civil" que se le asigna. Es presentado a la Legislatura
provincial por el diputado Juan Snchez de Bustamante, quien basa
fundamentalmente su redaccin y estructura en el proyecto Domnguez, y
obtiene promulgacin el 26 de marzo de 1872. Tras las reformas de que es
objeto en 1894 y 1906, se lo sustituye finalmente por la ley 1967, promulgada
el 18 de marzo de 1949, que pone en vigencia el proyecto de "Cdigo Procesal
Civil" redactado por el Dr. Guillermo Snopek y que an se encuentra en vigor,
con las modificaciones que le introdujo la ley 3426, del 26 de julio de 1977,
constituyendo el primer ordenamiento procesal argentino que introduce
verdaderas innovaciones respecto de la legislacin tradicional en tanto recepta,
entre otros, los principios de direccin del proceso confiada al rgano judicial,
a quien incumbe como regla el impulso de aqul y se otorgan amplias
potestades en materia instructoria, as como los de probidad, economa e
inmediacin.
94

Tambin el ao 1872 marca el comienzo de la etapa de la codificacin procesal


en la provincia de Santa Fe (18), donde se convierte en ley y se promulga el 3 de
diciembre de aquel ao el proyecto de Cdigo de Procedimientos redactado
por una comisin integrada por los Dres. Severo Basavilbaso, Toms Puig y
Pedro Funes. Al referido ordenamiento le sigue el Cdigo de Procedimientos
en lo Civil y Mercantil, redactado por el Dr. Isaas Gil, que se promulga
mediante decreto del 13 de septiembre de 1887, al cual se introducen reformas
por ley del 15 de diciembre de 1890 y ulteriores modificaciones a travs de
leyes dictadas en los aos 1906, 1907, 1918, 1920, etctera. Posteriormente se
encomienda a los Dres. Cabal y Atienza la redaccin de un nuevo Cdigo de
Procedimientos en lo Civil y Comercial que es sancionado por la ley 2924, de
julio de 1940, y que si bien se halla situado en la lnea de la Ley de
Enjuiciamiento de 1855, aporta innovaciones de importancia representadas,
particularmente, por la ampliacin de las facultades de los jueces, la fijacin
del principio de perentoriedad de la mayora de los plazos y la atenuacin de
los mayores inconvenientes derivados del sistema escrito. Finalmente, el
mencionado cdigo es sustituido por la ley 5531, promulgada el 11 de
diciembre de 1961, mediante la cual se pone en vigencia, a partir del 1 de
febrero de 1962, el "Cdigo Procesal Civil y Comercial" que an contina
rigiendo en la provincia y que exhibe, entre sus principales caractersticas, la
de instituir el sistema oral con respecto al trmite de los procesos de divorcio,
filiacin, alimentos, responsabilidad por hechos ilcitos, pretensiones
posesorias y de despojo.
El primer Cdigo de Procedimientos en Materia Civil y Comercial con que
cuenta la provincia de Tucumn (19) es sancionado por ley 372, de 1873, al que
luego suceden los Cdigos de 1889 y 1922. Luego comienza a regir el Cdigo
Procesal Civil y Comercial puesto en vigencia por la ley 3621, del 19 de
diciembre de 1969, cuyos lineamientos responden a los establecidos por el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y por otros cdigos
provinciales modernos, como los de Jujuy, Santa Fe y Mendoza, hasta que es
sustituido por la ley 6167, que entra en vigencia el 5 de agosto de 1991.
El 8 de abril de 1876 se sanciona, en la provincia de Salta (20), una "Ley de
Enjuiciamiento Civil y Comercial", que no obstante su denominacin
constituye un verdadero cdigo integrado por 740 artculos. Es luego sustituida
por el "Cdigo de Procedimientos en Materia Civil y Comercial" proyectado
por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia y sancionado por ley del 22
de octubre de 1892, siendo sus principales innovaciones, respecto de la
legislacin anterior, la reglamentacin de la queja y el recurso sobre
constitucionalidad, del juicio de jactancia, de la ejecucin de sentencia dictada
en el extranjero y de los juicios de desalojo y de concurso civil, as como la
supresin del recurso de nulidad e injusticia notoria, los recursos de fuerza, la
prisin por deudas, el interdicto de obra vieja y el procedimiento en las
95

quiebras. Luego, por ley del 2 de septiembre de 1905 entra a regir un nuevo
cdigo proyectado por el ministro de Gobierno de la provincia, Dr. Luis
Linares, quien toma como modelo el Cdigo de Procedimiento de la Capital
Federal, y es finalmente sustituido por ley 5233, del 30 de enero de 1978
(parcialmente modificado por ley 6568), que se halla an vigente.
Tambin en el ao 1876 comienza el perodo de la codificacin en la provincia
de Santiago del Estero (21), cuyo gobernador encomienda al Dr. Pedro Rueda la
redaccin de "cdigos de procedimientos en lo civil, criminal y comercial", los
que son sancionados, en un cuerpo legal nico compuesto de tres libros, por
ley del 2 de mayo del mencionado ao. Dicho cdigo es sustituido por el que
redactan los Dres. Pedro Olaechea y Alcorta, Remigio Carol y Dmaso
Jimnez Beltrn, que recibe sancin por ley del 21 de marzo de 1893. Sigue a
este ordenamiento el Cdigo de Procedimiento Civil redactado por el Dr.
Manuel Argaaraz que se sanciona por ley del 18 de septiembre de 1900.
Posteriormente obtiene sancin, con fecha 30 de octubre de 1941, la ley 1733,
mediante la cual se aprueba el Cdigo de Procedimiento Civil redactado por
una comisin que integran los Dres. Rodolfo Arnedo, Santiago Dardo Herrera
y Emilio Christensen, quienes adoptan las directivas y la tcnica del Cdigo de
Santa Fe de 1940. Por ltimo, dicho cdigo es sustituido por el "Cdigo
Procesal Civil y Comercial" sancionado por ley 3534, del 14 de noviembre de
1969, que se encuentra vigente en la provincia y se ha adaptado,
fundamentalmente, al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
En la provincia de Corrientes (22) se sanciona primero un "Cdigo de
Procedimientos en lo Civil y Comercial" en el ao 1890 que, con
modificaciones introducidas por leyes posteriores, es finalmente reemplazado
por el decreto-ley 14/2000, que lo adapta al Cdigo nacional.
En 1891 sanciona la provincia de Entre Ros (23) su primer Cdigo de
Procedimientos, el que es derogado por ley 2590, de 1919. Actualmente rige
en la provincia el Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial
sancionado por ley 4870, del 6 de abril de 1970, que se adapta tambin al
Cdigo nacional.
El 1 de febrero de 1896 entra en vigencia, en la provincia de Mendoza (24), el
"Cdigo de Procedimientos en Materia Civil y Comercial" (ley 434),
proyectado por el Dr. ngel Rojas sobre la base, fundamentalmente, del
Cdigo de la Capital Federal. Posteriormente el gobierno de la provincia
encomienda al Dr. Ramiro Podetti la redaccin de un anteproyecto de Cdigo
Procesal Civil que, convertido luego con algunas modificaciones en proyecto
del Poder Ejecutivo, es sancionado por la ley 2269, de 1953, y entra en
vigencia a partir del 1 de febrero de 1954. Contina an en vigor, con algunas
modificaciones que le son introducidas con posterioridad, y constituye una de
96

las ms relevantes expresiones de la legislacin procesal moderna tanto por su


metodologa cuanto por los principios que recoge, entre los cuales importa
destacar los de efectiva direccin del proceso por parte del rgano judicial,
perentoriedad de los plazos, moralizacin, simplificacin y aceleracin del
procedimiento, e inmediacin, concentracin y oralidad en el rgimen
probatorio.
En la provincia de Crdoba (25) rigi el "Cdigo de Procedimiento Civil y
Comercial" sancionado por ley 1419, de 1896, con las modificaciones
introducidas, entre otras, por las leyes 3481, 4335, 4782, 5405 y 5388, hasta
que fue sustituido por ley 8465, del 27 de abril de 1995.
Mediante ley 232, del 17 de noviembre de 1900, la provincia de Catamarca (26)
adopta el Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Capital
Federal, el cual rige en el mbito local, con escasas modificaciones, hasta su
derogacin por la ley 2339, del 25 de marzo de 1970, que a su vez adopta el
Cdigo nacional.
El "Cdigo de Procedimientos Civiles" de la provincia de San Luis (27),
proyectado por el Dr. Valentn Luco, es sancionado por ley 310, del 3 de
noviembre de 1906. Dicho ordenamiento es luego derogado, con algunas
excepciones, por ley 3341, del 20 de febrero de 1970, mediante la cual se
sanciona un "Cdigo Procesal Civil y Comercial", adaptado al que rige en el
orden nacional.
La provincia de San Juan (28) sanciona un Cdigo de Procedimientos Civiles y
Comerciales por ley dictada con fecha 1 de agosto de 1911, posteriormente
reemplazada por la ley 3738, del 6 de octubre de 1972, que lo adapt al
Cdigo nacional.
En la provincia de La Rioja (29) se sanciona, mediante ley 541, de 1932, un
Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial que es sustituido, en virtud de la
ley 1575, del 30 de septiembre de 1950, por el "Cdigo Procesal Civil y
Comercial", proyectado por el Dr. Mario de la Fuente y representativo de las
tendencias procesales modernas, particularmente en lo que atae a la
ampliacin de las potestades del juez en cuanto a la direccin y la instruccin
del proceso, el rgimen de apreciacin de la prueba, la perentoriedad de los
plazos y la institucin del principio de oralidad con respecto al trmite de
determinados procesos. Dicho ordenamiento es sustituido por la ley 3372, del
7 de febrero de 1972, que sanciona un nuevo cdigo inspirado en principios
anlogos a los del anterior, pero perfeccionado en su tcnica, aunque
posteriormente la ley 3374 dispone mantener la vigencia de los arts. 543 a 617
de la ley 1575.
97

Con anterioridad a su provincializacin, los ex territorios del Chaco, Chubut,


Formosa, La Pampa, Misiones, Neuqun (30), Ro Negro, Santa Cruz y Tierra
del Fuego se regan, en el orden procesal, por las leyes vigentes en la Capital
de la Repblica. Las leyes de provincializacin, a su turno, dispusieron el
mantenimiento de la legislacin vigente en esos territorios hasta tanto fuera
derogada o modificada por las respectivas legislaturas (leyes 14.037, 14.294 y
14.408). Los territorios provincializados adoptan el Cdigo de Procedimiento
en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, y posteriormente dictan Cdigos
Procesales que se adaptan, con algunas modificaciones resultantes del
respectivo rgimen institucional, al ordenamiento procesal vigente en el orden
nacional. Tal lo que ocurre con las leyes 968 del Chaco (31) (6/8/1969), 751 del
Chubut (32) (30/5/1969), 424 de Formosa (33) (20/11/1969), 547 de La Pampa (34)
(6/8/1970), 444 de Misiones (35) (29/1/1969), 697 de Ro Negro (36)
(31/12/1971), 1418 de Santa Cruz (37) (19/8/1981) y 147 de Tierra del Fuego (38)
(15/7/1994).

NOTAS CAPITULO II
1 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 140 y ss.; AMBROSIONI, "El proceso romano",
en Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
de La Plata, t. XXII-1963, ps. 7 y ss.; ARANGIO RUIZ, Las acciones en el
derecho privado romano (trad. Gutirrez Alviz), Madrid, s/f.; ARRUDA ALVIM,
Manual..., cit., t. I, p. 11; BONIFACIO, Studi sui processo formulare romano
("Translatio judicii"), Npoles, 1956; BRUNNER, Historia del derecho
germano, Labor; CARAVANTES, Tratado histrico, crtico, filosfico de los
procedimientos judiciales segn la nueva ley de enjuiciamiento, t. I,
Madrid, 1856, ps. 30 y ss.; CARRELLI,La genesi del processo formulare,
Miln, 1946; CASTRO, Prontuario de prctica forense (reed. facsimilar,
1945); CHIOVENDA, "Romanismo y germanismo en el proceso civil", Ensayos
de derecho procesal civil (trad. Sents Melendo), t. I, Buenos Aires, 1949, p.
301; COLLINET, La procdure par libelle, Pars, 1922; CATAL - FLUIXA, El
sistema formulario estudiado para su adaptacin en el juicio civil
contemporneo, Madrid, 1913; CUENCA, Proceso civil romano, Buenos Aires,
1957; DE FRANCISCI, Storia del diritto romano, t. I, ps. 348 y ss.; DEVIS
ECHANDA, Nociones..., cit., p. 15; ESMEIN, Cours lmentaire d'histoire du
droit franais, p. 98; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit.; GUASP, Derecho..., cit.,
ps. 69 y ss.; IBEZ FROCHAM, La organizacin judicial argentina, La Plata,
1938; JOFR, Manual..., cit., t. I, p. 51; LIEBMAN, "Qualche osservazione sullo
studio della storia del processo civile", Atti del Congreso di diritto
processuale civile, Padua, 1953, p. 309; LUZZATO, Procedura civile romana,

98

Bolonia, 1948; MAZEAUD, La nominationdu iudexunus sous la procdure


formulaire, Pars 1933; MOREL, Trait..., cit., ps. 10 y ss.; ORESTANO, L'apello
civile in diritto romano, Turn, p. 193; OTS CAPDEQUI, Manual de historia del
derecho espaol en las Indias, Buenos Aires, 1946; PRIETO CASTRO,
Derecho..., cit., t. I, ps. 38 y ss.; PUGLIESE, Lezioni sul processo civile
romano, Il processo formulare, Miln, 1947; ROCCO, Derecho..., cit., ps. 131
y ss.; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, ps. 11 y ss.; SCIALOJA, Procedimiento
civil romano (trad. Sents Melendo y Ayerra Redin), Buenos Aires, 1954;
SERENI, El proceso civil en los Estados Unidos (trad. Sents Melendo),
Buenos Aires, 1958; SOLUS - PERROT, Droit..., cit., t. I, ps. 40 y ss.; ZANZUCCHI,
Diritto..., cit., t. I, ps. 84 y ss.
2 CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil (trad. de Jos Casais y
Santal), t. I, Madrid, p. 12.
3 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 43.
4 N. del A.: El primer Cdigo de Procedimiento Civil, instaurado por la ley
del 14/4/1806 y que entr en vigencia en 1807, fue objeto de una pequea
reforma a partir de 1935, para ser totalmente modificado a lo largo de las
cuatro dcadas siguientes. Luego de 1973, un nuevo cdigo fue
introducido por la sucesin de cambios hasta que finalmente el decreto
1123/1975 del 5/12/1975 (con entrada en vigencia el 1/1/1976), fue
oficialmente calificado hasta el 2007 de "nuevo" (Nuevo Cdigo de
Procedimiento Civil o NCPC), ya que una parte del antiguo estaba an en
vigencia. As algunos artculos estaban duplicados (haba dos versiones del
mismo). Las disposiciones an vigentes del antiguo cdigo fueron
progresivamente sustituidas o derogadas, con importantes modificaciones
en 2006. Finalmente, el art. 26 de la ley 1787 del 20/12/2007, relativa a la
simplificacin del derecho, definitivamente derog el cdigo de 1806 y dio
al "nuevo" el nombre oficial de Cdigo de Procedimiento Civil.
5 N. del A.: prrafo proveniente del t. X, "Reformas".
6 N. del A.: El Cdigo Procesal Civil italiano de 1940, que entr en vigor en
1942, sigue vigente, y se le han introducido modificaciones en 1950, 1973,
1990, 1991, 1995, 1998, 2005, 2006, 2008, 2009 y 2010.
7 N. del A.: Luego de 1950, las principales reformas a la
Zivilprozessordnung fueron la del juez unipersonal en 1974 y la del recurso
de casacin en 1975. La Ley de Simplificacin y Celeridad de los Procesos
Judiciales del 3/12/1976, conocida como Ley de Simplificacin, fue una de
las leyes que mayores reformas introduce, tanto en cantidad como en
calidad de esta normativa, apuntando a dar mayor celeridad a los
procesos. La misma finalidad se persigui con la Reforma para la
Simplificacin de la Administracin de Justicia, de 1990. La Ley de
Descompresin de la Justicia del 11/1/1993, que entr en vigencia el
1/3/1993, introdujo modificaciones en los montos para la apelacin y para
la competencia por razn de la cuanta para el acceso a los tribunales del
Estado. La recarga de tareas de los tribunales, que permaneci a pesar de
las reformas introducidas con miras a solucionarla, se intent

99

descomprimir a travs de los medios extrajudiciales de resolucin de


controversias, establecidos con carcter previo y obligatorio al inicio de los
procesos, y tambin durante el trascurso de stos. Los intentos reformistas
adolecan de serios defectos tcnicos y sistemticos, a lo que se sumaba la
acumulacin y el creciente nmero de modificaciones inconexas que
retocaban o dejaban sin efecto partes aisladas del proceso o sin mayor
importancia. Fracasado un intento reformista de 1998, se plane una
reforma para los aos 1999-2000. El 2/8/2001 se aprob una reforma que
entr en vigencia el 1/1/2002, siendo los principales cambios introducidos:
se da primaca a la instancia conciliatoria (tanto obligatoria y previa al
proceso como durante su desarrollo, estableciendo como deber del juez el
proponer solucin amistosa), la intensificacin de los deberes y las
facultades de los jueces y de las partes (para eliminar demoras y trabas de
tramitacin procesal) con mayor protagonismo del juez, como en materia
recursiva y en aspectos orgnicos y funcionales. Las Leyes de
Modernizacin de la Justicia (2003-2004) y de Aplicacin de Tecnologa
para la Comunicacin en la Justicia (vigente desde 2005) introducen
modificaciones en el proceso de primera instancia, en la ejecucin, en el
proceso monitorio y en el proceso arbitral.
8 N. del A.: A pesar de las numerosas reformas sufridas por la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1881, la doctrina estaba de acuerdo con la
necesidad de elaborar una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que fuera
ms adecuada a las necesidades del momento. La nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, sancionada el 7/1/2000, fue publicada el 8 de ese
mismo mes y ao y entr en vigencia el 8/1/2001. De acuerdo con lo
manifestado en la Exposicin de Motivos de dicha ley, con su sancin no se
pretendi introducir reformas a la LEC de 1881, sino que se trat de
establecer una nueva justicia civil que se caracterice por la efectividad. La
LEC de 1881 fue expresamente derogada por la de 2000. Con
posterioridad, en los aos 2001, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 se le
introdujeron modificaciones de diversa importancia.
9 N. del A.: Este prrafo y el que sigue provienen del t. X, "Reformas".
10 N. del A.: Una condensada noticia de los cambios acaecidos en los
ltimos tiempos en este mbito nos la brinda el profesor Michelle Taruffo
(TARUFFO, "El proceso civil de 'civil law': aspectos fundamentales", Ius et
Practice, t. 12, nro. 1, enero de 2006, ps. 69-94): Importantes cambios han
acaecido en los ltimos aos en los principales sistemas procesales de
common law, entre los que cabe sealar significativas transformaciones de
estos ordenamientos (y la crisis de los respectivos modelos tradicionales).
El modelo de common law ha perdido o est perdiendo algunas de sus
caractersticas tradicionales y ha adquirido otras nuevas. Tres aspectos
muy importantes: a) el rol del juez; b) la naturaleza y la funcin de la fase
de pre-trial; c) el rol del jurado.
a) El rol del juez: En el tradicional modelo adversarial del proceso la figura
del juez era aquella de un "rbitro pasivo", adems de neutral, que tena la
sola y exclusiva funcin de asistir al libre combate de las partes
garantizando la correccin y sancionando los comportamientos unfair o

100

ilcitos. Esta imagen ha cambiado casi completamente, siendo sustituida


por una muy distinta. En Inglaterra esta transformacin viene
experimentada con las Civil Procedural Rules 1998, que entraron en vigor
el 26/4/1999. Se trata de un verdadero y propio cdigo de procedimiento
civil (otra innovacin relevante respecto a la imagen tradicional del
derecho procesal civil ingls como derecho no escrito), en el cual al juez
vienen confiados numerosos e incisivos poderes de gobierno y direccin
del procedimiento, como aquel referido a la determinacin del track que la
causa deber seguir (o sea, del tipo de procedimiento aplicable segn la
naturaleza de la causa), a la fijacin de las audiencias y la obtencin de las
pruebas.
b) La naturaleza y la funcin de la fase pre-trial: La imagen histrica ms
destacada y difundida del proceso angloamericano es aquella de un
procedimiento centrado en una audiencia de discusin en la cual se
practican las pruebas testimoniales, los abogados discuten oralmente la
causa, e inmediatamente despus debe ser pronunciada la sentencia. Sin
embargo, por varias razones de funcionalidad del trial, desde comienzos
del siglo XX se han venido configurando, tanto en Inglaterra como en
Estados Unidos, fases preliminares (pre-trial) con la funcin de permitir a
las partes prepararse adecuadamente para el juicio, esencialmente el
trmite de discovery de las pruebas en posesin del adversario o de un
tercero. De aqu la imagen consolidada del proceso de common law como
procedimiento dividido en dos fases: una fase de pre-trial, con una funcin
esencialmente preparatoria, y una fase de trial, para la prctica de las
pruebas orales en audiencia a travs del mecanismo de la directand cross
examination. Este modelo rige todava como representacin aproximativa
del proceso angloamericano, empero se necesita observar que con l se
corre el riesgo de producir malentendidos y errores si se lo considera como
una fiel descripcin de aquello que normalmente acontece en los
tribunales ingleses o estadounidenses. En efecto, ms all del modelo
terico bifsico, la realidad ha evolucionado en una manera muy diversa.
Se trata de fenmenos que no son nuevos. En Inglaterra, desde hace
decenios, un porcentaje bajsimo de controversias civiles (del orden de los
2/3 de las causas iniciadas) sobrevive a la fase preliminar y llega al trial
para luego concluir con una sentencia. Este fenmeno se verifica por
varias razones, pero debe sealarse el hecho de que el legislador ingls ha
alentado de varios modos esta tendencia, empujando decididamente en la
direccin de favorecer la resolucin precoz del proceso en la fase de pretrial. Diversas tcnicas, que incluyen intentos de conciliacin, decisiones in
default, juicios sumarios y payments into court, han sido utilizadas para
conseguir este objetivo.
El modelo del proceso de common lawno puede ser ms definido segn el
esquema bifsico depre-trial y trial, sino a costo de provocar graves
malentendidos, por la clara razn de que en el orden del 90-98% de los
casos el trial no tiene lugar. Se vuelve justamente impropio incluir en el
modelo el pronunciamiento de la sentencia a continuacin de la prctica

101

de las pruebas, dado que raramente, es decir, slo cuando se ha


desarrollado el trial, el proceso termina con la sentencia. En sntesis, la
fase depre-trial, nacida con una funcin preparatoria, para permitir a las
partes llegar al trial en las mejores condiciones, sirve en los hechos para
preparar el juicio slo cuando funciona mal, o sea, en los raros casos en los
cuales fallan todos los mecanismos predispuestos para hacer que la causa
se cierre prontamente. El pre-trial, entonces, se configura esencialmente
como una fase de "resolucin de la controversia sin decisin" y slo
excepcionalmente desarrolla de verdad una funcin preparatoria.
Con todo lo dicho, se puede concluir que el modelo tpico del proceso de
common law est ahora constituido esencialmente de una fase en la cual
ambas partes, bajo la activa direccin del juez, aclaran los trminos de la
controversia, adquieren a travs del discovery informaciones sobre las
respectivas defensas y sobre las pruebas que podrn ser empleadas,
valoran la oportunidad de un acuerdo o de una renuncia a continuar con el
proceso, y transigen o se sirven de alguno de los medios de resolucin
rpida de la controversia. Esta fase del procedimiento es esencialmente
escrita, dirigida por el juez que dispone al respecto de amplios poderes y, a
diferencia de la imagen tradicional del trial, no es concentrada; al
contrario, se desarrolla en pasajes que pueden ser numerosos y
complicados, y pueden requerir, en los casos ms complejos, de tiempos
muy largos. Slo en los raros casos en los cuales este procedimiento, que
se ha convertido en el verdadero proceso, no logra poner fin a la
controversia, tendr lugar el juicio con la prctica de las pruebas y se
dictar una sentencia.
c) El rol del jurado: Un tercer factor que tradicionalmente se ha
considerado como caracterstico del proceso de common law es la
presencia del jurado en las controversias civiles. Sin embargo, tambin a
este respecto se han verificado cambios de gran importancia. En Inglaterra
el jurado civil ha desaparecido ya desde hace decenios. Adems, en los
poqusimos casos en los cuales el proceso llega al juicio, ste se desarrolla
frente a un juez togado (unipersonal), sin ningn jurado.
11 CASTRO, Prontuario..., cit.; ESTEVES SAGU, Tratado elemental de los
procedimientos civiles en el foro de Buenos Aires, Buenos Aires, 1850;
GARCA, La ciudad indiana (Buenos Aires desde 1600 hasta mediados del
siglo XVIII), Buenos Aires, 1900; GUTIRREZ DE ESCOBAR, Prontuario de los
juicios, Santiago de Chile, 1832; IBEZ FROCHAM, La organizacin..., cit.;
JOFR, Manual..., cit., ps. 51 y ss.; OTS CAPDEQUI, Manual..., cit.; REIMUNDN,
"Apuntamientos para una introduccin al estudio de la literatura procesal
argentina", RDP (Bs. As.), 1952-I-135; ZORRAQUN BEC, La funcin de
justicia en el derecho indiano, Buenos Aires, 1948.

12 La ley 50 experiment posteriormente mltiples modificaciones cuyo


resultado consisti en reducir sensiblemente su originario mbito de
vigencia. Tales modificaciones se hallan representadas por la ley 514, del

102

26/6/1872, que suprime la prisin por deudas en las causas civiles y


mercantiles de los tribunales nacionales, derogando, por lo tanto, el Tt.
XXVI (arts. 322 a 325); la ley 935, del 24/9/1878, que modifica el art. 36,
relativo al reemplazo de los jueces federales impedidos o recusados, y
adopta, para las informaciones de pobreza en el fuero, las reglas de cada
provincia; la ley 2372, que al poner en vigor el Cdigo de Procedimiento
Penal para los tribunales nacionales de territorios y de la Capital, deroga el
Tt. XXX de la ley 50 referente al "procedimiento en las causas criminales"
(arts. 352 a 372); la ley 3266, del 3/10/1895, que, modificando el art. 20,
autoriza la recusacin sin causa de un juez de la Corte Suprema; la ley
3375, del 3/8/1896, que incorpora a la ley 50 los Tts. XIII y XVIII del Cdigo
de Procedimientos de la Capital, sobre embargos preventivos y desalojo,
respectivamente, y suprime la mejora del recurso de apelacin; la ley
3649, del 6/11/1897, que incorpora normas sobre notificaciones; la ley
3981, del 31/5/1901, que sustituye los arts. 191 (sobre comparecencia del
litigante declarado en rebelda), 205 (sobre el recurso de reposicin), 207
(sobre impugnacin del auto que abre la causa a prueba), 252, 253, 255,
265, 266, 290 (sobre juicio ejecutivo) y 374 (sobre "disposiciones finales",
reemplazando el principio de la aplicacin supletoria de la legislacin
espaola y patria por la siguiente norma: "Las leyes de procedimientos
civiles y comerciales de la capital de la Repblica sern, en lo adaptable,
supletorias de la presente. Lo sern igualmente las leyes preexistentes que
reglamentan los procedimientos judiciales, en lo que aqullas no bastaren
y en cuanto no se opusieren a las disposiciones vigentes"); modifica los
arts. 203 (sobre recurso de reposicin) y 270 (sobre excepciones en el
juicio ejecutivo); y deroga los arts. 180 (sobre informe in voceen primera
instancia), 262 (sobre fianza de saneamiento) y 263 (sobre prisin del
deudor que no otorga fianza ni presenta bienes al embargo); las leyes
4055 y 4162 cuyo objeto se mencionar infra, nro. 26; la ley 13.998,
tambin mencionada en el mismo lugar, y en lo que concierne a ciertos
procedimientos sobre integracin de tribunales, acuerdos, notificaciones,
etctera; la ley 14.237, del 13/10/1953, sobre reformas al Cdigo de
Procedimientos Civiles de la Capital, que deroga parcialmente el art. 374
de la ley 50 en cuanto mantena la vigencia de leyes procesales anteriores
a la legislacin patria (art. 95) y establece la aplicacin supletoria de ella
misma "para el resto de la justicia nacional en cuanto sea compatible con
los respectivos regmenes procesales" (art. 93) y la de la ley 4128 "para la
justicia nacional en lo civil y comercial especial y en lo contencioso
administrativo" (actualmente justicia nacional en lo federal y contencioso
administrativo); el decreto-ley 23.398, del 31/12/1956, que "modifica las
normas correlativas de la ley 50" (art. 29) y el decreto-ley 1285/1958
(verinfra, nro. 26), y en los mismos aspectos que la ley 13.998.
13 La inquietud reformadora se manifiesta a los pocos aos de haberse
sancionado el Cdigo. Ya en el ao 1885 tiene entrada en el Congreso
Nacional el proyecto redactado por los doctores Alcorta y Zeballos, el que
nunca llega a ser tratado por dicho cuerpo. La misma suerte corre el
proyecto presentado por la comisin que integran los doctores Agote,
Mndez y Montes de Oca, designada el 16/9/1909. Ninguno de estos
proyectos, sin embargo, representa una modificacin sustancial de las
estructuras procesales vigentes.

103

Es distinto, en cambio, el criterio que informa al proyecto preparado bajo la


direccin del doctor Jofr en el Seminario de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, entre los aos 1924 y 1926. En l se
simplifican sensiblemente los trmites del proceso ordinario y se da
cabida, en importante proporcin, al principio de oralidad. La demanda y la
contestacin son escritas, pero en tales piezas deben las partes ofrecer
todas las pruebas de que intenten valerse, acompandose los
interrogatorios, la nmina de los testigos y el pleito de posiciones (art. 50).
Las excepciones dilatorias slo proceden en forma de artculo previo,
pudiendo el actor, al contestarlas, pedir la continuacin del proceso
principal (arts. 55 y 56). El juicio oral se prepara mediante una audiencia
previa que tiene fundamentalmente por objeto tentar la conciliacin,
obtener absolucin de posiciones y tomar las medidas necesarias para el
supuesto de existir documentos no reconocidos o argidos de falsos (art.
59). Concluida esa audiencia, el juez dicta resolucin motivada en la que
determina la prueba a producirse sobre cada hecho, pudiendo limitar el
nmero de testigos prudencialmente (art. 60). El juicio oral se desenvuelve
de acuerdo con los principios de continuidad del procedimiento, identidad
fsica entre los jueces que resuelven y los que asisten a la recepcin de la
prueba y de publicidad de todos los actos, excepto la deliberacin y la
emisin del fallo. En la recepcin de la prueba se levanta acta de lo
sustancial, aunque puede dejarse constancia de alguna circunstancia
especial, a pedido de parte y siempre que el tribunal lo considere
pertinente. Concluida la recepcin de la prueba, las partes y el ministerio
pblico en su caso pueden alegar verbalmente sobre su mrito, y acto
seguido el tribunal, previa deliberacin, dicta el fallo sobre las cuestiones
de hecho, pronuncindose, dentro de tercero da, la sentencia que
corresponda (art. 61). Adems, el proyecto simplifica el trmite
correspondiente de competencia (arts. 9 y 10), declara la perentoriedad
de los trminos (art. 11), admite la notificacin por correo y por telegrama
(arts. 16 a 18), aumenta los poderes de los jueces en orden a la instruccin
y la ordenacin del proceso (art. 25), abrevia considerablemente los
procedimientos correspondientes a los denominados "juicios sumarios y
sumarsimos" (arts. 38 a 48), contempla la apelacin diferida en los casos
en que se otorgue o deniegue una diligencia de prueba o se resuelva
alguna incidencia en el juicio oral o de preparacin de ste (arts. 83 y 84),
simplifica el procedimiento a observar para el caso de que la sentencia
condene al pago de cantidad ilquida procedente de frutos y de perjuicios,
autorizando a oponer excepciones en oportunidad de presentarse la
liquidacin y a resolverlas junto con la aprobacin o la desaprobacin de
sta (art. 98), concentra en un mismo acto, en el juicio ejecutivo, la
intimacin de pago, el embargo y la citacin de remate (art. 122), etctera.
En el ao 1937 es presentado al Congreso un proyecto redactado por una
comisin designada el 3/5/1934 y compuesta por los doctores Nazar
Anchorena, Bouquet, Pestalardo, Prota y Mackinlay Zapiola. Este proyecto
respeta, fundamentalmente, la estructura del Cdigo, al que introduce,
entre otras, la siguientes modificaciones: no es necesaria la autorizacin
de la firma del juez por el secretario (art. 82); es suficiente nota de dicho
funcionario para agregar a los autos exhortos, oficios, inventarios, etc., y
para ordenarlos en los procesos de jurisdiccin voluntaria (art. 96); se fijan
trminos perentorios dentro de los cuales deben dictarse las resoluciones,

104

quedando el juez, en caso contrario, separado, por ese solo hecho, del
conocimiento de la causa (arts. 95 y 96); los incidentes cuyas causas
existen simultneamente deben ser promovidos de una sola vez (art. 116);
se reglamentan la nulidad procesal por va de incidente (art. 117), la
acumulacin subjetiva de pretensiones (art. 121), la acumulacin de
procesos (art. 122) y la intervencin coadyuvante de terceros (art. 139),
etctera.
El 28/3/1935, el Dr. Lascano presenta al decano de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata un proyecto de
Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial redactado bajo la direccin de
dicho profesor, durante el bienio 1933-1934 por el Instituto de Altos
Estudios Jurdicos de la mencionada Facultad. En lo que atae a la
estructuracin del proceso ordinario este trabajo se inspira, en gran
medida, en el proyecto de Jofr, con la diferencia de que prev dos clases
de procesos, uno escrito y otro oral, condicionando la observancia de este
ltimo a una posible reforma de la organizacin judicial mediante la cual se
instituyan tribunales colegiados de instancia nica para conocer de los
hechos y de la prueba. En ambos procesos, los escritos de demanda y de
contestacin deben contener el ofrecimiento de toda la prueba de que
actor y demandado intenten valerse (arts. 163 y 168). Las excepciones
dilatorias se articulan solamente como artculos de previo pronunciamiento
y no suspenden el trmino para contestar la demanda (arts. 172 y 173). En
el proceso escrito, resueltas las excepciones y vencido el trmino para
contestar la demanda o la reconvencin, y siempre que hubiese hechos
conducentes controvertidos por las partes, el juez dicta una resolucin en
la cual designa el trmino ordinario de prueba, que no puede exceder de
cuarenta das, y eventualmente el trmino extraordinario que
correspondiere respecto de las pruebas a practicar fuera de la provincia;
ordena el libramiento de oficios y exhortos tendientes a la recepcin de la
prueba que no puede practicarse en la ciudad asiento del juzgado o a la
obtencin de informes de oficinas pblicas; fija una audiencia previa a los
efectos de la designacin de peritos y de la eventual comprobacin de
documentos desconocidos o argidos de falsos; y seala la audiencia en
que debe recibirse toda la prueba que haya de practicarse en el asiento del
juzgado (art. 183). Es inexcusable, bajo pena de nulidad, la presencia del
juez en esa audiencia, en la cual se practica de una sola vez toda la prueba
y cuya suspensin slo procede al trmino de las horas de oficina,
debiendo continuar, mientras haya diligencias que producir, los das
hbiles subsiguientes a la misma hora (art. 184). Dentro de los nueve das
de finalizada la audiencia de prueba las partes pueden alegar sobre el
mrito de sta (art. 185) y al siguiente da de vencido dicho trmino el juez
llama autos para sentencia (art. 186). El proceso oral se prepara mediante
una resolucin en la cual se fija el da y la hora de la vista, se dispone la
produccin de todas aquellas diligencias que no pueden practicarse en la
audiencia y, eventualmente, se seala una audiencia previa cuando es
menester proceder al cotejo de documentos (art. 175). En la vista de la
causa se procede a la recepcin de la prueba, luego se concede la palabra
a las partes (y al Ministerio Pblico si tuviese intervencin) a fin de que se
expidan sobre el mrito de sta y, acto seguido, previa deliberacin, el
tribunal dicta el fallo sobre los hechos (veredicto), llamndose autos para
sentencia una vez ejecutoriado dicho fallo (art. 178). La audiencia no

105

termina sino con el pronunciamiento del veredicto, aunque el tribunal


puede suspenderla por falta material de tiempo o por ser necesario
esperar algn elemento de juicio indispensable, en cuyo caso contina al
da siguiente del primer da hbil despus de removido el obstculo que
provoc la suspensin (art. 181). Se levanta acta de lo sustancial, pero
puede dejarse constancia de alguna circunstancia especial, a pedido de
parte, siempre que el tribunal lo considere pertinente (art. 182). El mtodo
del Proyecto Lascano es cientficamente correcto y supera al adoptado por
Jofr. Comienza con una "Parte general" (Libro I), donde se agrupan, en
cinco ttulos, las normas referentes a los jueces (competencia, cuestiones
de competencia, recusaciones y excusaciones, obligaciones y poderes de
los jueces), a las partes(representaciones, abogados, honorarios), a
losactos y diligencias procesales en general (actuaciones, audiencias,
trminos, notificaciones, traslados, costas, nulidades, diligencias
preliminares de los juicios, medidas precautorias, resoluciones judiciales,
desistimiento, transaccin, caducidad de la instancia, rebelda) y a los
recursos. El Libro II se ocupa del juicio ordinario y se divide en cuatro
ttulos que tratan del perodo instructorio, del procedimiento oral, del
procedimiento escrito y de la prueba. En el Libro III, destinado a los "juicios
y procedimientos especiales", se reglamentan, en 28 ttulos, el juicio
ejecutivo, el juicio de ejecucin de sentencia, el juicio de tercera, el juicio
por accidentes del trabajo, los juicios posesorios, el juicio por accin de
despojo, el juicio de alimentos y litis expensas, el juicio de rendicin de
cuentas, los incidentes, el juicio de deslinde, el juicio por
inconstitucionalidad, el conflicto de competencia entre los poderes
pblicos, la declaracin de demencia, el concurso civil, la divisin de la
cosa comn, la constitucin de tribunal arbitral, el procedimiento
sucesorio, la ausencia con presuncin de fallecimiento, la posesin
treintenaria, el procedimiento de mensura, el depsito de personas, el
nombramiento de tutor y curador, la autorizacin para casarse, la
autorizacin para comparecer en juicio y ejercer actos jurdicos, las
protocolizaciones, testimonios y reposicin de escrituras pblicas, la
extraccin de fondos y la declaratoria de pobreza.
Aunque redactado primordialmente con vistas a la justicia de la provincia
de Buenos Aires, el Proyecto Lascano fue adaptado a la organizacin
judicial de la Capital Federal y presentado al Congreso, en el ao 1936, por
el diputado Espil. Y aunque tampoco fue objeto de consideracin, debe
sealarse que muchas de sus normas fueron recogidas por la ley 14.237 y
por diversos cdigos provinciales.
Con fecha 25/6/1949 el Poder Ejecutivo nacional remite al Congreso un
"Proyecto de Cdigo Procesal Civil de la Nacin para la justicia de la Capital
Federal, territorios nacionales y federal en las provincias", cuya redaccin
se debe al Dr. Podetti y que tampoco es considerado por ese cuerpo.
Aparte de la acentuada orientacin publicista que lo informa y de la
preocupacin que trasunta en el sentido de asegurar la plena vigencia de
la regla moral durante el desarrollo del proceso, constituyen una nota
peculiar de este Proyecto las nomenclaturas bajo las cuales agrupa a los
diversos procesos que reglamenta. Dentro de los procesos que denomina
"tpicos", admite una subclasificacin en procesos comunes y
compulsorios. Los primeros se hallan contemplados en el Libro II, donde a

106

su vez se distingue entre el proceso ordinario, por un lado, y los procesos


sumario y sumarsimo, por el otro. De los procesos compulsorios se ocupa
el Libro III, que reglamenta en forma separada la ejecucin tpica, las
ejecuciones aceleradas (cambiaria, hipotecaria, prendaria y fiscal) y la
ejecucin de resoluciones judiciales. Los procesos atpicos son objeto de
consideracin en el Libro IV, donde se destinan sendos ttulos a la
reglamentacin de los procesos especiales (proceso por deslinde y juicio de
rbitros), de los procesos sobre cuestiones de familia y estado de las
personas (procesos por divorcio y separacin de bienes, nulidad de
matrimonio y filiacin, por declaracin de insania y rehabilitacin de
insanos, sobre la patria potestad, la tutela y por adopcin, y referentes a la
inscripcin en el registro del estado civil de las personas) y de los procesos
sucesorios.
El proceso ordinario procede respecto de todas las contiendas judiciales
que no tienen una tramitacin especial, pero el actor al promover la
demanda y el demandado al responder pueden solicitar que se sustancie y
resuelva el caso en proceso sumario o sumarsimo, debiendo procederse
as cuando media acuerdo, y correspondiendo, en caso contrario, que el
juez resuelva considerando la importancia de las cuestiones de hecho y de
derecho debatidas y la prueba ofrecida (art. 142). La prueba documental
se ofrece junto con la demanda y la contestacin (arts. 143 y 146).
Existiendo hechos controvertidos, y transcurrido un perodo comn de
ofrecimiento de prueba, el juez designa, en su caso, los peritos y los
expertos, sealndoles trmino para expedirse, anterior a la audiencia de
sustanciacin y citndolos a sta; libra los exhortos y oficios tendientes a
la recepcin de prueba fuera del asiento del tribunal y produccin de
informes; fija audiencia para sustanciar la causa con un intervalo no mayor
de cuarenta das; ordena la citacin de litigantes, absolventes y testigos a
dicha audiencia; y adopta todas las dems medidas que considere idneas
para la rpida recepcin de la prueba (art. 155). Concluida la audiencia de
sustanciacin, y agregada la prueba a producirse fuera de la sede del
tribunal, las partes pueden alegar verbalmente en ese acto en cuyo caso, o
si renuncian al derecho de alegar, el proceso queda en estado de dictar
sentencia y empieza a correr automticamente el plazo para ello sin
formalidad alguna. Si as no proceden, o existe prueba pendiente, los
alegatos son escritos, a cuyo efecto se facilita en prstamo el expediente
al abogado de cada parte por cinco das. Vencido el plazo para alegar la
causa, queda sin ms trmite en estado de sentencia, se haya alegado o
no, y empieza a correr el plazo para dictarla (art. 186). El proceso sumario
corresponde cuando: se trata de obligaciones de dar que pueden ser
perseguidas en proceso compulsorio y se niega la firma del documento o el
carcter de inquilino; se demanda por rescisin de contrato o por cobro de
medianera o cuestiones derivadas de ella; se solicita ttulo de posesin
treintaal; se demanda por expropiacin directa, indirecta o retroversin;
por disolucin o liquidacin de sociedades o por cuestiones entre socios,
que no deben ser sometidas a arbitraje; por cuestiones derivadas del
contrato de seguro; y por prestacin definitiva de alimentos; y en los
dems casos que las leyes as lo disponen (art. 188). El proceso
sumarsimo es procedente cuando se ejercen pretensiones posesorias; se
solicita reposicin o segunda copia de escritura pblica o ttulo de dominio;
se demanda por consignacin de dinero que no corresponde a alquileres,

107

por divisin de bienes comunes, rendicin de cuentas, constitucin de


tribunal arbitral y en los dems casos en que las leyes as lo disponen (art.
189). En el proceso sumario se aplican las reglas del proceso ordinario,
pero el traslado de la demanda es por diez das, las excepciones se
deducen en el responde y se sustancian brevemente, la audiencia de
sustanciacin se seala con un intervalo no mayor de treinta das, los
testigos no pueden exceder de ocho por cada parte, el plazo para alegar
por escrito es de seis das comunes y la sentencia es dictada en un plazo
no mayor de quince das (art. 190). Las reglas del proceso ordinario
tambin se aplican a los procesos sumarsimos con las siguientes
modificaciones: el traslado de la demanda es por seis das; no proceden
excepciones previas, que deben ser interpuestas, sustanciadas y resueltas
junto con las restantes defensas; la citacin de eviccin no suspende el
trmino para contestar la demanda; la audiencia de sustanciacin se
seala con un intervalo no mayor de quince das; las partes tienen la carga
de comparecer con los testigos a dicha audiencia y de realizar las
diligencias necesarias para que se encuentre producida y agregada toda la
prueba al trmino de ella, que no puede ser suspendida sino en casos
excepcionales de fuerza mayor; no procede la recepcin de la prueba fuera
de la circunscripcin judicial correspondiente; los testigos no pueden ser
ms de cuatro por cada parte; se designa un solo perito o experto para
cada materia sujeta a dictamen o informe; los alegatos son orales; la
sentencia es dictada en la audiencia o en un plazo no mayor de cinco das
a partir de la fecha de sta (art. 191). En el libro correspondiente a los
procesos compulsorios se dispone, con relacin a la ejecucin tpica, que
procede la va ejecutiva cuando se demandare por obligacin lcita y
exigible de dar cantidades lquidas de dinero, cosas o valores; o cosa cierta
mueble; o de suscribir escritura pblica, siempre que la obligacin conste
en instrumento pblico o en instrumento privado reconocido por el
obligado o declarado judicialmente por reconocido; o se trate de crdito
por alquileres, judicialmente reconocido; o surja la obligacin en cualquier
otra forma que rena los requisitos exigidos por la norma (art. 198). En
materia de excepciones, es distinto el criterio seguido al tratar la ejecucin
tpica y las ejecuciones aceleradas: mientras en la primera el ejecutado
puede oponer las excepciones y las defensas que tenga en contra de la
ejecucin, incluso la de nulidad por violacin de las formas esenciales
prescriptas en el cdigo y la prescripcin, en las segundas slo proceden
las excepciones procesales de incompetencia, falta o defecto en la
personera, litispendencia, cosa juzgada y nulidad por violacin de las
formas esenciales del procedimiento y las sustanciales que el cdigo o las
leyes que crean el ttulo autorizan (arts. 210 y 229). Adems, de la misma
manera en que se establecen diferencias de trmite entre el proceso
ordinario, por un lado, y los procesos sumario y sumarsimo por el otro, el
trmite de las ejecuciones aceleradas difiere, en diversos aspectos, del
correspondiente a la ejecucin tpica. Tales los referentes a la forma
simultnea o separada en que se diligencian la intimacin de pago y la
citacin para defensa, el mayor o menor plazo acordado para oponer
excepciones, etctera. (art. 229). En el Libro V el Proyecto contempla la
competencia y el procedimiento a observar ante los tribunales colegiados
de instancia nica. stos son competentes para conocer en las
pretensiones por indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados por
accidentes de trnsito, cualquiera que sea el monto reclamado; en las

108

pretensiones civiles o comerciales cuando el monto reclamado no exceda


de tres mil pesos (con excepcin de cuestiones de familia, estado civil y
alimentos, procesos universales, procesos por reivindicacin de inmuebles,
deslinde, posesin treintaal, expropiacin, pretensiones posesorias,
reposicin de ttulos y procesos en los cuales sea parte la Nacin como
poder pblico, salvo el caso de cobro de impuestos, tasas y multas); en las
pretensiones por desalojo, cobro de alquileres y rescisin de contratos de
locacin, exista o no contrato escrito, cualquiera que sea el monto del
alquiler y el nmero de mensualidades adeudadas y en los recursos en
contra de las resoluciones de los jueces de paz legos. Pero no obstante la
limitacin de monto establecida respecto de las pretensiones civiles y
comerciales, las partes, de comn acuerdo, pueden optar por el tribunal
colegiado de instancia nica, cualquiera que sea la importancia pecuniaria
del litigio, siempre que no se trate de las cuestiones exceptuadas a las que
nos hemos referido precedentemente (art. 325). Son aplicables a los
procesos ordinarios que tramitan ante los tribunales colegiados de
instancia nica las reglas del proceso ordinario, con las variantes
consistentes en que la prueba oral no se asienta ni se reproduce; se
suprime el interrogatorio para los testigos, debiendo indicarse en la
demanda y en la contestacin cules de ellos comparecern
voluntariamente y sin necesidad de notificacin; el traslado de la demanda
y de la reconvencin se otorga por diez das; la excepciones dilatorias se
deducen junto con la contestacin, pudiendo el tribunal disponer su
sustanciacin previa, mediante un breve procedimiento, o bien, conjunta
con lo principal, en cuyo caso deben probarse y resolverse con carcter
previo en la audiencia de prueba; en los procesos cuyo monto no excede
de un mil pesos, los testigos, en principio, no pueden ser ms de tres (art.
332). Los procesos se asignan, en forma rotativa, a un miembro del
tribunal (juez de trmite), cuya funcin consiste en la direccin del
procedimiento, de la audiencia del juicio oral y los trmites de
cumplimiento de la sentencia (art. 333). La audiencia del juicio oral es
fijada por el juez del trmite mediante una resolucin en la cual, adems,
designa a los peritos y ordena la realizacin de todas aquellas diligencias
que no pueden practicarse en la audiencia o deben tener lugar ante jueces
de distinta jurisdiccin territorial (art. 334). La audiencia, que se celebra
ante el tribunal, comienza con una exposicin del juez del trmite acerca
de las cuestiones de hecho controvertidas y con la lectura, por el
secretario, de las actuaciones de prueba producidas con anterioridad. A
continuacin, y sucesivamente, se practica el examen de los litigantes,
testigos, peritos y expertos, y luego el juez del trmite concede la palabra
a los letrados de las partes, y al ministerio pblico en su caso, para que se
expidan sobre el mrito de la prueba (arts. 337 y 338). Acto continuo, el
tribunal pasa a su sala de acuerdos para deliberar y dictar la sentencia, la
cual, existiendo acuerdo sobre las cuestiones a resolver, es redactada por
el juez del trmite, salvo que ste fuese disidente, con la mayora, en cuyo
caso el redactor del fallo es el miembro de aquella que el tribunal designa
al efecto (arts. 338 y 339). El Cap. III del Libro V se refiere a los procesos
compulsorios a desarrollarse ante los tribunales colegiados de instancia
nica y fija reglas que lo simplifican con respecto a la ejecucin tpica y a
las ejecuciones aceleradas (arts. 345 a 348). El Tt. II de dicho libro se halla
dedicado a la justicia de paz lega, que tiene competencia en asuntos de
pequea importancia (sucesiones cuyo acervo hereditario no exceda de

109

dos mil pesos, procesos por desalojo y cobro de alquileres cuando el


alquiler mensual no excede de cien pesos, y en todas las dems
pretensiones cuando el valor demandado no excede de mil pesos), y que
se rige, en cuanto a los procesos comunes, por las reglas establecidas para
el proceso sumario y en cuanto a los procesos ejecutivos, por las reglas
generales de tales procesos con ciertas modificaciones tendientes a su
simplificacin (arts. 349, 358 y 369). Corresponde agregar, para concluir,
que el Libro I del Proyecto, compuesto de siete ttulos respectivamente
denominados "del rgano jurisdiccional y de sus auxiliares", "de los sujetos
del proceso y de sus auxiliares", "del ejercicio de las acciones", "de los
actos procesales", "de las terceras", "de las medidas precautorias" y "de
los recursos", es sin duda la "Parte general" ms completa y de mayor
valor tcnico con respecto a las contenidas en los proyectos que lo
antecedieron.
El segundo proyecto de reformas con alcance nacional es obra del Dr.
Fernndez, quien fue designado, para su redaccin, por decreto
5818/1958. La innovacin fundamental de este proyecto consiste en la
supresin de la doble instancia y en el reemplazo de ese sistema por la
creacin de tribunales colegiados de instancia nica, en cuanto a los
hechos, con apelacin limitada a las cuestiones de derecho para ante una
Corte de Casacin. Sobre la base de esa estructura, que es comn a todos
los tribunales nacionales, stos se dividen en tribunales de juicio oral y
tribunales de procedimiento escrito. A ese efecto se propone, mediante un
proyecto complementario sobre modificaciones al decreto-ley 1285/1958,
la creacin en la Capital Federal de cmaras en lo civil y comercial y de
cmaras del trabajo, todas compuestas de tres miembros, pero
diferenciadas en cuanto al tipo de procedimiento (oral o escrito) al cual
deben atenerse. En cambio, tanto las cmaras en lo civil y comercial
federal y en lo contencioso administrativo de la Capital como las cmaras
federales de las provincias, que tambin se componen de tres miembros,
son tribunales de procedimiento escrito (arts. 35, 36, 38 y 39, ley
orgnica). Todas estas cmaras, adems, distribuyen los asuntos entre sus
miembros al solo efecto de su instruccin y dictando en stos los autos y
las sentencias, salvo en los siguientes asuntos, en los que los miembros
del tribunal poseen competencia unipersonal para dictar, en nica
instancia, autos y sentencias: a) juicios ordinarios hasta cinco mil pesos; b)
juicios ejecutivos hasta diez mil pesos; c) concursos y sucesiones hasta
ochenta mil pesos y las demandas concernientes a los bienes de estas
ltimas mencionadas en el art. 3284, CCiv., subsistiendo esta competencia
aunque las sumas mencionadas resulten en definitiva hasta un 50% ms
elevadas; d) informaciones sumarias; e) juicios por desalojo, rescisin,
cumplimiento, cobro de alquileres y dems cuestiones vinculadas al
contrato de locacin, cuando el canon mensual no exceda de quinientos
pesos y en los casos de demandas de desalojo por restitucin de la
vivienda concedida al trabajador; f) demandas reconvencionales siempre
que, por su naturaleza o monto, estn comprendidas en los asuntos
premencionados; g) dems asuntos que establezca el Cdigo Procesal u
otras leyes (art. 49.I); pero en cualquier estado de la causa las partes, de
comn acuerdo constante en el expediente, pueden someter al juez
instructor la resolucin, en nica instancia, de un incidente o del litigio,
cualquiera que sea la naturaleza o el monto de ste (art. 40.II). El

110

procedimiento ordinario oral debe observarse, necesariamente, en las


pretensiones por divorcio, nulidad o anulacin de matrimonio, separacin
de bienes, filiacin, emergentes de las relaciones de familia que no tengan
establecido un procedimiento especial, responsabilidad civil de los
funcionarios y las reconvenciones que se deduzcan en esos procesos (art.
248). Sin embargo, el actor puede optar por presentar la demanda
ordinaria ante el tribunal de procedimiento escrito o ante el tribunal de
procedimiento oral: si el demandado manifiesta conformidad, o no formula
objecin alguna, el juicio tramita por el procedimiento elegido; de lo
contrario el tribunal, considerando la ndole de las cuestiones planteadas y
la prueba ofrecida, resuelve mediante auto, sin otra sustanciacin y dentro
del tercer da, el procedimiento a seguir, siendo la resolucin irrecurrible
para las partes e inobjetable para el tribunal que debe entender de
acuerdo con sta (art. 248). A semejanza del Proyecto de 1949, el que
estamos examinando prev, tambin, como variantes del proceso de
conocimiento, el juicio sumario y el sumarsimo. Mediante las reglas del
primero son ventilados, entre otros, los juicios ordinarios mayores de doce
mil pesos pero que no excedan de veinticinco mil pesos, las pretensiones
declarativas, los juicios por cobro de honorarios profesionales
extrajudiciales, por disolucin y liquidacin de sociedad, por rendicin de
cuentas, por divisin de bienes comunes, por cobro de medianera de
muros y cercos, etctera. (Art. 250). Son ventilados en juicio sumarsimo,
entre otros, los juicios de conocimiento de competencia de los tribunales
del trabajo, los juicios ordinarios que no excedan de doce mil pesos, los
juicios de alimentos, adopcin, prdida, suspensin y recuperacin de la
patria potestad, los juicios de desalojo y de pago por consignacin, etc.
(art. 251). No obstante, en la demanda o en la contestacin se puede
solicitar que se sustancie y resuelva el caso en juicio sumario o
sumarsimo: habiendo acuerdo de partes, as se procede; de lo contrario el
tribunal, atendiendo a la ndole de las cuestiones planteadas y de la
prueba ofrecida, resuelve mediante auto, sin otra sustanciacin y dentro
del tercer da, la va a seguir en adelante. Si dispone que se siga el
procedimiento sumario o sumarsimo, el auto es recurrible (por apelacin o
casacin de acuerdo con la ndole del tribunal) (art. 248). En los arts. 252 a
256, el proyecto fija el procedimiento a observar en cualquiera de los dos
tipos (oral o escrito) de juicio ordinario: demanda, reconvencin y sus
contestaciones, por escrito y con agregacin de la prueba instrumental y
ofrecimiento de la restante (arts. 156 y 159), excepciones previas
admisibles (cuya oposicin suspende el plazo para contestar la demanda),
reglas a que estn sujetas y efecto del auto que las acoge. Contestada la
demanda o la reconvencin, en su caso, el tribunal fija audiencia con
intervalo no mayor de diez das a fin de intentar la conciliacin. Si sta
fracasara, el actor y el demandado, por su orden, expresan si mantienen o
no en su totalidad las pruebas ofrecidas, las que pueden ampliar pero slo
para desvirtuar los hechos nuevos alegados por la otra parte. En el mismo
acto o dentro de los tres das el tribunal debe tomar las medidas
correspondientes para la produccin de la prueba y sustanciacin de la
causa, segn que acte con procedimiento oral o escrito (art. 256). Si se
trata de procedimiento oral, el juez instructor debe fijar da y hora para la
audiencia de prueba y sustanciacin, dentro de un plazo no mayor de
cuarenta das de dictada la resolucin, si no hay prueba a rendirse fuera de
la Repblica, pudiendo ampliarse el plazo hasta sesenta das si la hay. En la

111

misma resolucin, el juez instructor debe disponer la realizacin de las


diligencias preparatorias del juicio oral, ordenando medidas semejantes a
las que hemos mencionado al examinar los proyectos anteriores
(libramiento de oficios y exhortos, fijacin de audiencia previa para
designacin de peritos, etc.) (arts. 167 y 257). El juicio oral se desarrolla en
presencia del tribunal colegiado y de acuerdo con reglas similares a las
expuestas en oportunidad de examinar los proyectos de Jofr y Lascano:
recepcin de la prueba, alegatos orales, veredicto sobre los hechos y la
sentencia (arts. 258 a 260). Tratndose de procedimiento escrito, el
tribunal fija el plazo ordinario en que ha de producirse la prueba dentro de
la Repblica, que no puede exceder de cuarenta das y, en su caso, el
trmino extraordinario que corresponda respecto de las diligencias a
producirse en el exterior, siempre que la parte interesada lo solicite en el
escrito de ofrecimiento de prueba. Asimismo, adopta las medidas
preparatorias de la audiencia nica para la recepcin de la prueba, la cual
tiene lugar dentro del plazo ordinario (art. 263). Los alegatos deben ser
presentados dentro del plazo de nueve das contado desde que termin la
audiencia de prueba o venci el plazo extraordinario (art. 264) y, vencido
el plazo para alegar, el proceso queda automticamente en estado de
sentencia, sin necesidad de resolucin alguna del tribunal, comenzando a
correr el plazo para dictarla (art. 265). Lo mismo que el de 1949, el
proyecto Fernndez somete los juicios sumarios a las reglas del juicio
ordinario
escrito,
con
diversas
modificaciones
que
consisten,
fundamentalmente, en la abreviacin de los trminos para la contestacin
de la demanda y del trmino ordinario de prueba, la limitacin del nmero
de testigos y la sola recurribilidad de la sentencia y de los autos que
terminan el juicio o impiden su continuacin (art. 266). El juicio
sumarsimo, en cambio, se halla sujeto a reglas especficas: presentada la
demanda, y subsanados los defectos que sta contenga, el tribunal corre
traslado al demandado y lo cita a la audiencia de prueba y sustanciacin,
en la que aqul debe contestar la demanda y producir la prueba, a cuyo
efecto debe ofrecer con la anticipacin necesaria la prueba que no pueda
recibirse en la audiencia, indicando los testigos que desea sean citados por
el tribunal. La prueba pericial se realiza por un solo perito y los testigos no
pueden exceder de cinco por cada parte. No procede la reconvencin ni la
recepcin de prueba fuera de la circunscripcin judicial correspondiente y
se hallan limitadas las excepciones de previo pronunciamiento. La
audiencia comienza con la recepcin de la contestacin de la demanda,
que debe presentarse por escrito, y de la que se da lectura. Sigue la
tentativa de conciliacin, cuyo fracaso determina la sustanciacin e
inmediata decisin de las excepciones previas. Si no se oponen
excepciones, o una vez resueltas stas, se procede a la recepcin de la
prueba, desarrollndose la audiencia en forma oral o verbal y actuada,
segn la naturaleza del tribunal. Concluida la recepcin de la prueba, se
concede la palabra por quince minutos a cada uno de los abogados de las
partes a fin de que aleguen sobre su mrito. Terminados los alegatos, si se
trata de procedimiento oral, el tribunal pasa a deliberar y dicta el
veredicto, pudiendo pronunciar la sentencia en el mismo acto o en un
plazo mximo de diez das; si se trata de procedimiento escrito, el tribunal
puede dictar sentencia de inmediato o levantar la audiencia y fallar en el
plazo de ocho das (art. 273). La segunda parte del Tt. II se halla dedicada
a los "procesos compulsorios" y se divide en tres ttulos que tratan del

112

juicio ejecutivo, de las ejecuciones aceleradas y de la ejecucin de


resoluciones judiciales. Lo mismo que en el Proyecto de 1949, el juicio
ejecutivo procede tambin respecto de obligaciones de dar cosas y valores
y de hacer (art. 278); pero, a diferencia de aqul, se prev la realizacin
simultnea de la intimacin de pago, el embargo y la citacin de remate
(art. 281), y se enumeran las excepciones admisibles al progreso de la
ejecucin, limitndose la de falsedad e inhabilidad de ttulos a las normas
extrnsecas del documento (art. 290). El procedimiento a observar en las
ejecuciones aceleradas es el del juicio ejecutivo, reducindose los plazos
para excepcionar, producir prueba y objetar el acto de la subasta, y
prohibindose la recepcin de prueba fuera de la circunscripcin judicial
sede del tribunal (art. 305). La tercera y cuarta parte de dicho libro
reglamentan, respectivamente, los procesos y los procedimientos
especiales y los procesos universales. Entre los primeros se hallan
contemplados la mensura, el deslinde, el juicio de rbitros, el juicio pericial,
las protocolizaciones, la segunda copia y reposicin de escrituras pblicas,
el nombramiento de tutor y curador, la autorizacin para contraer
matrimonio, la autorizacin para comparecer en juicio y ejercer actos
jurdicos, el reconocimiento de mercaderas, la venta de mercaderas por
cuenta del comprador, la adquisicin de mercaderas por cuenta del
vendedor, el examen de los libros por el socio, la extraccin de fondos
judiciales y el procedimiento a seguir ante la justicia de paz lega. Entre los
segundos se encuentran el proceso sucesorio y el concurso civil. La parte
general, finalmente, es tan completa como la del proyecto de 1949, y se
halla integrada por cinco ttulos que respectivamente se refieren al
tribunal, a las partes, al ejercicio de las acciones, a los actos procesales y a
las alternativas comunes a todos los juicios.
14 N. del A.: Tal afirmacin del autor hoy queda relativizada si tenemos en
cuenta las siguientes modificaciones introducidas a la ley 17.454: 1) ley
17.812: aclaracin de la ley 17.454, 2) ley 19.419: modifica tres artculos,
3) ley 20.497: modifica varios artculos, 4) ley 21.305: modifica un artculo,
5) ley 21.347: modifica el art. 286, 6) ley 21.708: modifica varios artculos,
7) ley 22.434: modifica varios artculos, 8) dec. 1042/1981: texto ordenado,
9) ley 23.850: modifica un artculo, 10) ley 24.432: modifica los arts. 77 y
478, 11) ley 24.441: modifica el art. 598, 12) ley 24.454: incorpora el art.
680 bis, 13) ley 24.573: modifica cinco artculos, incorpora dos artculos,
sustituye un artculo, 14) ley 24.760: modifica el inc. 5, art. 523, 15) ley
25.453: sustituye el art. 195, 16) ley 25.488: modifica numerosos artculos,
17) ley 25.624: modifica un artculo, 18) ley 26.589, que estableci con
carcter obligatorio la mediacin previa a procesos judiciales y sustituy
los arts. 34, 77, 207, 360, 500 y 644.
15 En la provincia de Buenos Aires se registran diversas iniciativas de
reforma que no alcanzan a obtener sancin legislativa. Con fecha 2/5/1931,
la comisin designada por el secretario de Gobierno de la Intervencin a la
provincia, Dr. Zavala acompaa el proyecto cuya redaccin le fuera
encomendada, el cual no presenta modificaciones sustanciales de las
estructuras vigentes, limitndose a consagrar diversas soluciones
alcanzadas por va jurisprudencial y a corregir algunas deficiencias del
cdigo puestas de resalto por letrados y comentaristas.

113

El 14/10/1958 el gobernador remite a la Legislatura un proyecto de ley


sobre "justicia de instancia local", a cuyo contenido la respectiva
Exposicin de Motivos le adjudica el carcter de "principio de ejecucin (...)
de las reformas sustanciales que habrn de promoverse para el Poder
Judicial". La iniciativa tiende a obtener una prudente descentralizacin de
la administracin de la justicia provincial, y para ello propone la creacin,
en diversas ciudades de cada Departamento, de juzgados de instancia
legal ordinarios y especiales. Los primeros tienen competencia para
conocer en las cuestiones civiles y comerciales cuyo monto no exceda de
cincuenta mil pesos moneda nacional, en los juicios de desalojo que no se
promuevan por la causal de falta de pago y en las apelaciones deducidas
contra las sentencias de las alcaldas y juzgados de paz (art. 142),
quedando exceptuados de dicha competencia los asuntos atribuidos a los
juzgados de instancia local especiales; los referentes al derecho de familia;
concursos civiles, quiebras, extinciones o liquidaciones de sociedades o
controversias entre socios; posesiones treintaales, reivindicaciones de
inmuebles y actos que exijan una posterior inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio (art. 143). Los segundos son competentes para
conocer en las medidas preventivas y preparatorias de las pretensiones
ejecutivas: en las pretensiones ejecutivas, prendas y crditos hipotecarios,
y en los juicios de apremio, con arreglo a las normas de la materia; en la
fijacin de plazos de acuerdo con el art. 618, CCiv.; en los desalojos por
falta de pago mediando contrato escrito; en los desalojos por vencimiento
del plazo del contrato escrito, no mediando prrroga legal; en la fijacin de
alimentos provisionales, facultativamente para los peticionarios; en los
interdictos; en las medidas preventivas y juicios emergentes de la ley
11.723; en las sucesiones cuando no hubiesen bienes inmuebles o la
valuacin de stos no exceda de doscientos mil pesos moneda nacional, o,
cualquiera que sea el monto del haber, la totalidad de los bienes
inmuebles dejados por el causante que estuvieren ubicados dentro de los
lmites territoriales del juzgado de instancia local correspondiente a su
ltimo domicilio; en los juicios de mensura, deslinde y amojonamiento; en
las protocolizaciones de testamentos y copias y reposicin de escrituras
pblicas; y en las rectificaciones de instrumentos pblicos y resolucin de
las informaciones sobre inscripciones de nacimientos (art. 216). En las
disposiciones generales a todos los juicios, el Proyecto trae algunas
innovaciones de importancia, tales como la posibilidad de reemplazar la
notificacin por cdula mediante carta certificada con acuse de recibo (art.
87) o la de suplantar las publicaciones de edictos con anuncios por
radiodifusin (art. 12); la facultad conferida al juez en el sentido de que,
cuando advierte que el letrado no ejecuta los actos que corresponden a su
patrocinio o representacin, notifique al litigante, en su domicilio real, el
auto que decrete negligencias, al solo efecto de que conozca la actuacin
deficiente del letrado (art. 98), etc. El proceso ordinario es escrito, con
pronunciada tendencia a la concentracin de los distintos actos que lo
integran y ofrece, entre otras innovaciones, la de que, en lugar de la
resolucin judicial mediante la cual se corre traslado de la demanda, el
actor se halla facultado para notificar y emplazar directamente al
demandado, haciendo constar en la respectiva cdula, en sustitucin del

114

auto, la fecha y la hora del cargo (art. 149). Los jueces pueden disponer,
sin embargo, atendiendo a la ndole del caso y sin apelacin, que el juicio
trmite mediante el procedimiento oral, aunque debe destacarse que, con
excepcin de los alegatos y del veredicto, las reglas previstas en el
proyecto no se adecuan estrictamente a la ndole de dicho procedimiento
(arts. 198-203). En cuanto al juicio ejecutivo, si bien resulta simplificado en
algunos aspectos (el primer despacho, v.gr., es reemplazado por la firma
del mandatario que, con copia, debe acompaar el ejecutante con la
demanda), se lo complica innecesariamente en otros, desvirtundose su
esencia. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con la exigencia de que el
ejecutado, al presentarse, confiese o niegue categricamente los hechos
afirmados por el actor (art. 231). Este proyecto fue analizado, entre otros
temas, por el Congreso sobre Legislacin Procesal y Organizacin de la
Justicia en la provincia de Buenos Aires, que tuvo lugar en la ciudad de La
Plata el 5 y el 6 de diciembre de 1958. En esa ocasin se vertieron contra
l expresiones netamente condenatorias, muchas de las cuales tradujeron,
lamentablemente, ms que una conviccin sincera, la defensa
circunstancial
de
intereses
profesionales
amenazados
por
la
descentralizacin judicial que el proyecto propiciaba. El mencionado
Congreso termin por emitir una unnime declaracin desaprobatoria del
Proyecto, el que, por lo dems, nunca fue considerado por la Legislatura.
Mediante la ley 6425, finalmente, se encomienda a los profesores de
Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La
Plata, la redaccin de sendos proyectos de cdigos procesales en materia
civil y penal. La comisin encargada de redactar el Cdigo Procesal Civil,
integrada por los Dres. Mercader, Morello, Sents Melendo y Palacio, da
trmino a su cometido en diciembre de 1961. Durante los aos 1964 y
1965 el proyecto es objeto de anlisis en las asambleas del Cuarto
Congreso Provincial de Abogados, en las cuales se le formulan diversas
observaciones, especialmente con respecto a la forma de actuacin del
denominado "juez del trmite", que es el miembro del tribunal colegiado
de instancia nica a quien se encomienda, en cada caso, la direccin del
proceso y la recepcin de la prueba. Tales reparos determinan que, por
decreto del Poder Ejecutivo provincial 7630/1964, se designe una comisin
encargada de reajustar el proyecto y de darle una redaccin definitiva.
El Proyecto consta de cinco libros destinados, respectivamente, a la "parte
general", al "proceso de conocimiento", al "proceso de ejecucin", a los
"procedimientos especiales" y a los "procesos universales".
El Libro I se compone, a su vez, de ocho ttulos. En el primero (jurisdiccin)
se regulan la competencia en general, las cuestiones de competencia, las
recusaciones y las excusaciones, y los deberes y las facultades de los
jueces. El segundo (sujetos procesales) trata de los "principios generales",
de las "representaciones y del mandato", de la "defensa del declarado
pobre", de la "intervencin de terceros", de las "terceras de dominio y de
mejor derecho", del "levantamiento del embargo sin tercera", de la

115

"accin subrogatoria" y de la "rebelda". El tercero (de los actos procesales)


contempla la "forma de los actos y diligencias procesales en general", "los
plazos", "las notificaciones", "las vistas, traslados y copias", "la
acumulacin de procesos", "los incidentes", "las nulidades" y "las costas".
El cuarto (resoluciones judiciales) reglamenta los principios generales en la
materia y la "queja por retardo". El quinto (recursos ordinarios) comprende
los recursos de revocatoria, reconsideracin y apelacin, y contiene tres
subcaptulos que reglamentan el procedimiento en segunda instancia (del
modo libre y del modo en relacin) y la denegacin de la apelacin. El
sexto (recursos extraordinarios) se ocupa de los recursos de inaplicabilidad
o infraccin de ley o doctrina y extraordinarios de inconstitucionalidad y de
nulidad. El sptimo (medidas cautelares) fija las normas genricas y
especficas relativas a aqullas, y regula las "diligencias preliminares de los
procesos" y el "aseguramiento de pruebas por instruccin preventiva". El
octavo (otras formas de terminacin del proceso) contempla la
conciliacin, el allanamiento, el desistimiento, la transaccin y la
caducidad de la instancia. Constituyen innovaciones importantes, en este
libro, la disposicin en cuya virtud transcurridos los trminos establecidos y
otro tanto sin haber dictado sentencia, el juez o los miembros del tribunal
pierden automticamente su jurisdiccin con relacin a la causa, siendo
nula la que dicten luego, debiendo pasar inmediatamente las actuaciones
al que les sigue en orden de turno (art. 16, inc. 3, ap. 2): la distincin
entre la intervencin de terceros coadyuvante y litisconsorcial (arts. 54 y
55); la posibilidad de que se impongan sanciones pecuniarias compulsivas
y progresivas, encaminadas a que los litigantes cumplan las sentencias, y
la de que, cuando se hubiere litigado sin razn valedera o maliciosamente,
los jueces incluyan en la sentencia una condenacin pecuniaria, a ttulo de
daos y perjuicios procesales, o, existiendo condenacin de intereses,
graden en el mismo caso el monto de aqulla hasta dos veces y media
del que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires (art. 121, inc. 7).
El Libro II, relativo al proceso ordinario, contempla dos clases de
procedimiento: uno escrito, que se desenvuelve ante jueces unipersonales,
con eventual recurso ordinario de apelacin, y otro oral, que tramita ante
tribunales colegiados de instancia nica, cuyas sentencias slo son
impugnables, salvo el pedido de aclaratoria, mediante los recursos
extraordinarios previstos por la Constitucin provincial para ante la
Suprema Corte de Justicia (art. 235). El proyecto presentado por la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales institua este ltimo procedimiento
respecto de toda clase de procesos ordinarios; pero a raz de las objeciones
formuladas en las referidas asambleas, la comisin revisora limit la
competencia de los tribunales colegiados de instancia nica y, por
consiguiente, el alcance del procedimiento oral exclusivamente a los
procesos de responsabilidad por hechos ilcitos, divorcio, nulidad de
matrimonio, disolucin de la sociedad conyugal, filiacin, impugnacin de
paternidad, suspensin y prdida de la patria potestad, adopcin y
alimentos (art. 230). Los trmites preliminares son comunes a ambas
clases de procedimientos y se hallan estructurados sobre bases

116

semejantes a las de los proyectos analizados en el n. 21. a), es decir:


demanda y contestacin escritas, con ofrecimiento de toda la prueba de
que las partes intenten valerse y excepciones dilatorias de previo
pronunciamiento, cuya oposicin no suspende el trmino para contestar la
demanda (arts. 203, 210, 215 y 220). No obstante, a diferencia de los
proyectos nacionales de 1949 y 1960, que incluyen entre las excepciones
dilatorias admisibles la de "falta de cumplimiento de obligaciones
derivadas del proceso anterior, cuando se ejerce la facultad de deducir
proceso ordinario o petitorio despus del compulsorio o posesorio" (arts.
151, inc. 6, y 253, inc. 6, respectivamente), el proyecto examinado
dispone, en su art. 223, que a ttulo de defensas temporarias el
demandado puede alegar las que se consagren en las leyes generales,
tales como el beneficio de inventario, el de excusin, el de competencia, o
los previstos en los arts. 2486 y 3357, CCiv., sindoles aplicables a tales
defensas, en lo pertinente, las normas establecidas para sustanciar las
excepciones dilatorias. Segn el proyecto primitivo, a la contestacin de la
demanda o de la reconvencin en su caso, segua la fijacin de una
audiencia previa tendiente a obtener la conciliacin de las partes y, ante el
fracaso de sta, determinar cules seran los hechos controvertidos a
probar. La comisin revisora suprimi esa etapa del proceso,
estableciendo, en su lugar, que tanto el demandado en la contestacin
como el actor, al contestar el traslado tendiente a la ampliacin de prueba,
pueden manifestar oposicin respecto de los hechos invocados y de la
prueba ofrecida por su contrario, aduciendo que los primeros son
inconducentes para resolver al pleito o las segundas impertinentes,
superfluas o innecesariamente onerosas (art. 212), y que el juez, en
oportunidad de disponer la recepcin de la causa a prueba, se halla
facultado para desestimar tales hechos o pruebas (art. 225), pudiendo esta
resolucin, que no importa prejuzgamiento, ser recurrida por ambas partes
por apelacin en relacin ante la Cmara o por reconsideracin ante el
tribunal colegiado, segn la clase de procedimiento que deba observarse.
Tratndose de procedimiento escrito, y existiendo hechos controvertidos, el
juez, una vez firme la resolucin mencionada, seala la audiencia de
recepcin de pruebas para dentro de un plazo que no exceda de los
noventa das; fija una audiencia complementaria para dentro de los cinco
das subsiguientes a la anterior, a fin de recibir la prueba testimonial o de
posiciones que no haya podido practicarse en la primera; requiere de la
Suprema Corte o de las Cmaras respectivas la designacin de peritos,
fijando para dentro de los diez das las audiencias previas que fueren
menester; y ordena el libramiento de oficios y exhortos tendientes a la
recepcin de la prueba que no puede practicarse en el lugar de la sede del
juzgado (art. 227). Concluida la audiencia de prueba, el juez dispone un
traslado a cada litigante por su orden a fin de que aleguen sobre el mrito
de aqulla; cumplido lo cual o vencido el trmino, la causa queda conclusa
para definitiva y el juez llama autos para sentencia (art. 229). Tratndose
de procedimiento oral, las etapas previas a la celebracin de la vista de la
causa se desarrollan ante el juez del tribunal colegiado a quien se ha
asignado el asunto de acuerdo con la distribucin de los juicios que se
practica por orden de entrada. Este magistrado llamado "juez del trmite"

117

es adems quien preside la audiencia de vista de causa y dicta las medidas


preparatorias a su realizacin (fijacin de la fecha del acto, emplazamiento
de las partes, diligenciamiento de las medidas que no pueden practicarse
en la audiencia, etc.) (arts. 231 y 232). La vista de la causa se desarrolla
en forma semejante a la prevista por los proyectos estudiados
precedentemente: recepcin de la prueba, alegatos orales y veredicto
sobre los hechos. La sentencia se dicta dentro de un plazo de veinte das,
comenzando la votacin por el miembro del tribunal que se hubiere
desempeado como juez del trmite y prosiguiendo en el orden
determinado por el sorteo previo que a esos efectos se realiza en cada
caso (art. 234). Luego de reglamentar los procedimientos descriptos, el
Libro II del proyecto examinado se refiere a los medios de prueba en
particular (prueba de instituciones cientficas, prueba de informes,
reconocimiento judicial) y prueba de presunciones.
Bajo la rbrica de "procesos sumarios", el Libro III del Proyecto establece,
en un ttulo nico, el procedimiento a observar cuando corresponde el
trmite sumario o se promuevan actuaciones con el fin de requerir la
intervencin o la autorizacin de los jueces, exigidas por la ley, para
acordar autenticidad o relevancia jurdica a hechos o situaciones que
pueden producir efectos de derecho. Sin perjuicio de la aplicacin
subsidiaria de las normas generales, estos procesos se sustancian de
acuerdo con las reglas de los incidentes, no se admite en ellos excepciones
de previo pronunciamiento, trmino extraordinario de prueba ni alegato, la
audiencia de prueba se realiza dentro de los veinte das desde la
contestacin de las excepciones o de los hechos nuevos opuestos en el
responde y slo es recurrible la sentencia definitiva (art. 292). En cuanto
no resulten modificadas por otros preceptos especiales, tales reglas se
aplican a las solicitudes de mensuras, deslinde, apertura y protocolizacin
de testamentos, informaciones, autorizaciones para contraer matrimonio,
comparecer en juicio y ejercer actos jurdicos, nombramiento de tutor y
curador, declaratoria de herederos, errores o aclaraciones de nombres,
inscripciones o rectificacin de instrumentos pblicos, reconocimiento y
venta de mercaderas por cuenta del comprador, adquisicin de
mercaderas por cuenta del vendedor, examen de los libros por el socio y
dems cuestiones anlogas (art. 283).
El Libro IV, referente a los procesos especiales, se compone de quince
ttulos. El primero de stos se divide, a su vez, en cuatro captulos
dedicados, respectivamente, a los "ttulos ejecutorios", a la "ejecucin de
sentencia dictada por tribunales argentinos", a la "ejecucin de sentencia
dictada en el extranjero" y a la "ejecucin de honorarios regulados
judicialmente". El segundo contempla, en cinco captulos, los "ttulos
ejecutivos", la "intimacin de pago y el embargo, citacin de remate", las
"excepciones, la sustanciacin y la sentencia de remate", el "proceso
ordinario posterior" y el "apremio" (entendido como cumplimiento de la
sentencia de remate). Los restantes ttulos se refieren al "desalojo", a las
"acciones posesorias", al "despojo", al "juicio de alimentos provisorios y

118

litis expensas", a la "adquisicin del dominio", a la "divisin de la cosa


comn", a la "rendicin de cuentas", a los "rbitros y arbitradores", a los
"peritos rbitros", a la "declaracin de incapacidad", a la "declaracin de
ausencia", a la "declaracin de inconstitucionalidad" y a los "conflictos de
poderes".
El Libro V cuenta, finalmente, con tres ttulos. El primero (procesos
sucesorios) se compone de siete captulos que respectivamente se ocupan
de las "disposiciones generales", de la "administracin de la herencia", del
"inventario y avalo", de la "particin privada y la adjudicacin", de la
"particin judicial", de la "herencia vacante" y del "fallecimiento presunto".
El segundo (concurso civil) consta de dos captulos: uno sobre "normas
generales de procedimiento" y otro sobre "terminacin del concurso y
rehabilitacin". El tercero se refiere a las "disposiciones transitorias".
16 N. del A.: Todo este punto proviene del t. X, "Reformas".
17 N. del A.: El rgimen procesal de la provincia fue modificado entre
otras por las leyes 3420, 4055, 4133, 4441, 4346, 4848, 5007, 5052,
5351 y 5486.
18 N. del A.: La ley 5531 sigue vigente con las modificaciones de las leyes
11.280, de 1995; 11.287, de 1995; 12.070, de 2002; 12.281, de 2004
reglamentada por las leyes 11.622, de 1998; 12.117, de 2003; 12.297, de
2004. Asimismo, por las leyes 13.151 y 13.178.
19 N. del A.: La ley 6167 contina en vigencia y fue modificada por las
leyes 6904, 6913, 6944, 7427, 7637, 7837, 7844 y 7881. Existe un texto
ordenado por la ley 8240.
20 N. del A.: La ley 5233, de 1978, fue parcialmente modificada por la ley
6568, de 1989. Otras modificaciones fueron introducidas por las leyes
6742, de 1994; 6831, de 1996; 7059, de 1999; 7184, de 2002; y 7213, de
2002. Luego, por la ley 7566.
21 N. del A.: La ley 3534 ya no se encuentra vigente, pues fue derogada
expresamente por la ley 6910 que es el nuevo CPCC Bs.As., sancionada el
16/9/2008 y con vigencia desde el 1/2/2009. La modificaron las leyes 6926
y 6897.
22 N. del A.: El dec.-ley 14/2000 sigue vigente. Fue dictado por el
interventor federal de la provincia en ejercicio del Poder Legislativo y ha
sido modificado por los dec.- leyes 24/2000, 95/2000, 117/2001, 183/2001
y las leyes 5745, 5959, 5973 y 5977.
23 N. del A.: La ley 4870, de 1970 ya no est vigente. Ahora rige la ley
9776, de 2007 (su art. 820 deroga expresamente la ley anterior).
24 N. del A.: La ley 2269 sigue en vigencia, con las modificaciones
introducidas por los dec.- leyes 5867/1956 y 592/1975 y las leyes 2637,

119

3414, 4019, 4136, 4149, 4229, 4232, 4491, 5214, 5815, 6184, 6201, 6446,
6611, 6767, 6844, 7065, 7215, 7268, 7513, 7642, 7684, 7855, 7995.
25 N. del A.: El CPCC de Crdoba sigue siendo la ley 8465 con las
modificaciones introducidas por las ley 8687, 8838, 8868, 8904, 8956,
8984, 9056, 9129, 9135, 9150, 9280, 9334, 9349, 9459 y 9712.
26 N. del A.: La ley 2339 sigue vigente, actualmente con texto ordenado
por dec. 278/2008. La ley 5213 introdujo una modificacin integral al
sistema, estableciendo que el PEN elaborara el texto ordenado para evitar
la dispersin normativa.
27 N. del A.: La ley 3341 no cuenta ms con vigencia. En la actualidad rige
la ley 5606 sancionada en el 2004.
28 N. del A.: La ley 3738 fue derogada y sustituida por la ley 7942, cuyo
texto ordenado por la ley 8037 contempla (en su art. 793) que sus
disposiciones entrarn en vigencia el 1/2/2010.
29 N. del A.: La ley 3372 permanece vigente.
30 N. del A.: El Cdigo Procesal actual fue establecido por ley 912
sancionada el 24/10/1974, con posteriores modificaciones (leyes 1554,
1680, 2001, 2009, 2065, 2121 y 2145).
31 N. del A.: La ley 968, de 1969, sigue vigente con algunas
modificaciones.
32 N. del A.: La ley 751, de 1969, fue derogada. En la actualidad rige el
dec.-ley 2203/1983 sancionado el 12/8/1983, con modificaciones
posteriores.
33 N. del A.: La ley 424 sigue con vigencia, en la actualidad con texto
ordenado por acta 2297/2002 del Superior Tribunal de Justicia del
27/11/2002.
34 N. del A.: La ley 547 ya no est vigente. Rige hoy la ley 1828,
sancionada 3/12/1998 y que entr en vigencia el 1/4/2001.
35 N. del A.: La ley 444 tampoco cuenta hoy con vigencia. En la actualidad
rige la ley XII-6, sancionada el 21/8/1986 con texto consolidado por la ley
4526 (anteriormente ley 2335) cuyo art. 11 deroga expresamente la ley
444.
36 N. del A.: La ley 697 ya no est vigente. Rige la ley 4142, sancionada el
28/11/2006 (t.o. ley 4270, sancionada el 29/11/2007).
37 N. del A.: La ley 1418 sigue vigente, con modificaciones.
38 N. del A.: La ley 147 sigue vigente (t.o. dec. 454/1997).

120

INICIO DE CAPTULO III - LAS FUENTES DEL DERECHO


PROCESAL CIVIL
CAPTULO III
LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
Sumario: I. Generalidades: 22. Concepto. 23. Clases. II. Las constituciones:
24. Constitucin Nacional. 25. Constituciones provinciales. III. Las leyes
procesales: 26. Justicia federal. 27. Justicia ordinaria de la Capital Federal.
121

28. Justicia provincial. 29. Tratados internacionales. IV. Los reglamentos


y las acordadas judiciales: 30. Concepto. 31. Justicia nacional. 32. Justicia
provincial. 33. Alcance de los reglamentos. V. La costumbre: 34. Concepto.
35. Manifestaciones.VI. La jurisprudencia: 36. Concepto. 37.
Jurisprudencia obligatoria. VII. La doctrina: 38. Generalidades. 39.
Orientaciones de la doctrina procesal. 40. Orientacin exegtica. 41.
Orientacin sistemtica. 42. La doctrina procesal en la Repblica Argentina.
43. La doctrina procesal en otros pases latinoamericanos.

I. GENERALIDADES (1)
22. CONCEPTO
Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que,
en razn de expresar la valoracin de la comunidad o de sus rganos acerca de
una determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces
para esclarecer el sentido jurdico de las conductas que deben juzgar durante el
desarrollo del proceso (2).
23. CLASES
A) En escala decreciente de obligatoriedad, constituyen fuentes del derecho
procesal: 1) la ley y la costumbre; 2) la jurisprudencia; 3) la doctrina.
Al referirnos a la ley lo hacemos en sentido amplio, o sea, entendiendo por tal
al conjunto de normas generales formuladas en forma expresa y reflexiva por
un rgano competente, de manera que el trmino, as utilizado, comprende a la
Constitucin ("ley suprema" del Estado), a las leyes procesales propiamente
dichas (cdigos y leyes orgnicas sancionadas por el Poder Legislativo, as
como los tratados internacionales aprobados por dicho Poder (3)), y a los
reglamentos y acordadas judiciales (conjuntos de normas generales dictadas
por los tribunales de Justicia).
En el curso de la exposicin, estos tres grupos de "leyes" sern analizados
separadamente, aunque de acuerdo con el orden que impone su respectiva
jerarqua.
b) Mientras la ley y la costumbre son fuentes primarias, la jurisprudencia y la
doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan subordinadas a
gneros legales o consuetudinarios preestablecidos.
122

c) La mayor parte de los autores nacionales incluye, en la nmina de las


fuentes del derecho procesal, a las llamadas fuentes histricas, siendo
frecuente que, en el respectivo captulo, se limite a efectuar una resea de la
evolucin procesal a partir de los derechos griego o romano (4). Tal postura es,
a nuestro juicio, errnea, por cuanto, aun en el supuesto de que las
valoraciones jurdicas que informan a una determinada institucin procesal
hayan desembocado en nuestro presente existencial a partir de cierto momento
pretrito, el resultado de la pertinente indagacin histrica carece de toda
relevancia, por s sola, para objetivar el sentido jurdico de un caso judicial.
Los antecedentes histricos, en efecto, no perfilan concretamente ningn
contenido de conducta y slo son uno de los mltiples factores sobre los cuales
recae la valoracin del rgano respectivo en oportunidad de crear una norma
jurdica (5). Perteneceran, en todo caso, al heterogneo conjunto de elementos
(prejuicios, tendencias, concepciones filosficas y polticas, motivaciones
ocultas, etc.) que correspondera incluir dentro del superado concepto de
"fuentes materiales" del derecho y cuyo estudio particularizado escinde la
nocin estrictamente jurdica de "fuente", que es inevitablemente formalmaterial (6).

II. LAS CONSTITUCIONES


24. CONSTITUCIN NACIONAL
La Constitucin Nacional contiene, por un lado, diversas normas referentes a
la organizacin judicial, a la persona de los jueces nacionales, a la competencia
de estos, etctera, y consagra, por otro lado, ciertas garantas que ataen a la
regulacin del proceso civil. Las analizaremos separadamente bajo los ttulos
de "normas orgnicas" y de "normas que instituyen garantas".

A) NORMAS ORGNICAS (7)


Entre las normas encuadrables en este grupo importa destacar las que
disponen: la obligacin de las provincias de asegurar su administracin de
justicia (art. 5); la fe que merecen los procedimientos de cada provincia en las
dems (art. 7) (8); la incompatibilidad entre el cargo de juez federal y el de
juez provincial (art. 34); la forma y el tiempo de designacin de los
magistrados judiciales (art. 99, inc. 4) (9); la constitucin y la competencia del
Poder Judicial de la Nacin (arts. 108-119); la prohibicin de que el presidente
de la Nacin ejerza funciones judiciales (art. 109); la institucin del Consejo
de la Magistratura, estableciendo sus funciones bsicas, composicin y
123

atribuciones (art. 114) (10) y la del Jurado de Enjuiciamiento para la remocin


de los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin (art. 115) (11); y la
institucin del Ministerio Pblico como rgano independiente con autonoma
funcional y autarqua financiera (art. 120) (12).
B) NORMAS QUE INSTITUYEN DERECHOS Y GARANTAS
Entre esta categora de normas merecen destacarse las que a continuacin
analizamos:
1) ABOLICIN DE LOS FUEROS PERSONALES
No hay, en la Nacin Argentina, fueros personales, dice el art. 16 de la
Constitucin Nacional. Esta garanta significa que la condicin de la persona
no puede ser tenida en cuenta, en general, como elemento susceptible de
determinar la procedencia de un fuero judicial de excepcin, cuando el hecho,
en s mismo, pertenece a la competencia de los jueces comunes. Por ello se ha
decidido que la existencia de la jurisdiccin militar no afecta la proscripcin
constitucional de los "fueros personales", pues aqulla no configura un fuero
de excepcin establecido en razn de la simple condicin o estado de las
personas, sino un fuero real o de causa basado en la naturaleza, el lugar y la
ocasin de los actos sobre que versan los respectivos procesos (13). En un
mismo orden de ideas se ha declarado que la norma constitucional a que nos
referimos no alcanza al Consejo Nacional de Relaciones Profesionales, en
cuanto a su competencia para decidir respecto de los hechos o actos
denunciados como prcticas desleales y contrarias a la tica en las relaciones
profesionales del trabajo (art. 47, ley 14.455), desde que se trata de un cuerpo
jurisdiccional establecido con fundamento razonable en la naturaleza de las
cuestiones cuyo conocimiento se le encomienda, y no en la mera privanza de
los sujetos justiciables (14).

2) JUECES NATURALES
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18). Esta garanta tiene
por objeto asegurar a los habitantes del pas una justicia imparcial y resulta
afectada cuando: a) personas no investidas de jurisdiccin para conocer en las
contiendas judiciales se atribuyen, por error o por abuso, el poder de hacerlo
(15)
; b) se atribuye jurisdiccin para juzgar un caso concreto y determinado a
124

una persona u organismo ajeno al Poder Judicial; c) se sustrae una causa a la


competencia del juez que contina tenindola para casos semejantes, con el
fin de atribuirla a un juez que no la tiene para conocer, en general, de la
materia sobre la que aqulla versa, pues tal procedimiento comporta instituir,
indirectamente, una comisin especial disimulada (16).
Se sigue, de lo expuesto, que esta garanta constitucional es ajena a la
distribucin de la competencia entre los jueces permanentes que integran el
Poder Judicial de la Nacin y de las provincias, de all que no sufra menoscabo
porque uno u otro de ellos intervenga en el proceso con arreglo a lo que
disponga la respectiva legislacin (17), y que tampoco resulte afectada por la
intervencin de nuevos jueces, incluso en los procesos pendientes, como
consecuencia de reformas operadas en la organizacin de la justicia o en la
distribucin de la competencia (18). Se ha decidido, asimismo, que la garanta a
que nos referimos no es vulnerada en el supuesto de que se atribuya a
autoridades administrativas, cuyas resoluciones son susceptibles de recurso
judicial, el conocimiento de causas que tramitaban ante los jueces (19).
3) INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO
El art. 18 de la Constitucin Nacional asegura la inviolabilidad dela defensa
en juicio de la persona y de los derechos. Esta garanta supone,
elementalmente, la posibilidad de ocurrir ante algn rgano judicial en procura
de justicia (20), as como la de aportar ante ese rgano las alegaciones y las
pruebas que respalden los derechos invocados.
a) La primera posibilidad se frustra y media, por lo tanto, violacin a la
garanta de la defensa, cuando se priva a los interesados de toda oportunidad
til para requerir de los jueces una decisin sobre el derecho que estiman
asistirles o cuando, por consideraciones rituales, el ejercicio del derecho en
debate es despojado de toda razonable eficacia.
La Corte Suprema aplic ese criterio en diversas oportunidades. As ha
declarado procedente el recurso extraordinario fundado en la violacin de la
garanta de la defensa en juicio, cuando habiendo tramitado la regulacin de
honorarios practicada en un exhorto, sin participacin de los herederos
recurrentes, en el juicio ejecutivo por cobro de aqullos seguido ante el juez de
la testamentara, se los priva del derecho de oponer la defensa de prescripcin
del art. 4032 del Cdigo Civil, con fundamento en que los honorarios
regulados prescriben a los diez aos y en la circunstancia de que la
mencionada defensa resulta extempornea (21). En otro caso, el Tribunal
resolvi intervenir por aplicacin del art. 24, inc. 7, del decreto-ley
1285/1958 (22), fundndose en que si bien la privacin de justicia no resulta de
la sola declaracin de incompetencia de los tribunales argentinos, ella existe
125

efectivamente en el supuesto en que se ha admitido la excepcin en una


demanda de divorcio en la que concurren las siguientes circunstancias: el
ltimo domicilio conyugal a la separacin de los esposos se hallaba en la
Argentina; la ausencia del pas por parte del demandado; la avanzada edad de
los cnyuges; la dificultad que importa para la radicacin del juicio en el
extranjero la circunstancia de que el esposo desenvuelve sus actividades en los
centros financieros, industriales y comerciales ms importantes del mundo, en
su carcter de naviero con barcos de matrcula inglesa, italiana, panamea y
griega; la actitud adoptada por aqul ante la iniciacin del juicio, en el que la
demanda no ha sido contestada, a ms de cinco aos de entablada; la
posibilidad de cuestionar la competencia de cualquier tribunal extranjero ante
el cual se radique la causa; y la imprevisibilidad de la sentencia de ese tribunal
sobre su jurisdiccin, la que, de ser negativa, escapara a toda revisin por
parte de la Corte (23). El mismo Tribunal ha dicho, asimismo, que vulnera la
garanta de la defensa la sentencia que, de oficio, deja sin efecto lo actuado por
la Cmara de Alquileres ante la falta de reglamentacin provincial del art. 6
del decreto-ley 2186/1957, pues con ello queda diferida sine die la pretensin
del recurrente de que se reajusten los alquileres hasta el lmite de las
erogaciones fiscales (24).
La Corte se ha inspirado, sustancialmente, en el mismo criterio, para declarar
que el reconocimiento, a organismos administrativos, de la facultad de dictar
resolucin definitiva con relacin a litigios suscitados entre particulares y que
versen sobre derechos subjetivos privados de stos implica desconocimiento
de la garanta constitucional de la defensa. En ese orden de ideas el tribunal ha
decidido, entre otros casos, que si las disposiciones que gobiernan el juicio
impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha,
como lo hacen las leyes 13.246, 13.897 y 14.451, existe agravio constitucional
originado en privacin de justicia, pues sta se configura toda vez que un
particular, no obstante hallarse protegido por la garanta del art. 18, queda sin
juez a quien reclamar la tutela de su derecho, sea que ello ocurra porque
declinen su intervencin todos los jueces en conflicto, o en virtud de la
derogacin de las normas que creaban los tribunales competentes para
entender en la causa, o como acontece con las leyes mencionadas a raz
de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida intervencin
judicial, porque aun cuando el art. 18 de la Constitucin Nacional no requiere
multiplicidad de instancias, impone una instancia judicial al menos, siempre
que estn en juego derechos, relaciones e intereses como los debatidos en un
juicio de desalojo del arrendatario, fundado en el art. 3, incs. d) y g), de la ley
14.451, los que no pueden ser totalmente sustrados al conocimiento de los
jueces sin agravio constitucional (25).
Pero el sometimiento sin reserva, a un organismo administrativo, de las
cuestiones suscitadas entre las partes, impide a stas impugnar posteriormente
126

la validez constitucional de aqul (26), razn por la cual, verbigracia, es


improcedente el recurso extraordinario que, fundado en la inconstitucionalidad
de los tribunales paritarios creados por las leyes 13.246 y 13.897, se interpone
durante el procedimiento de ejecucin de la sentencia, despus de haberse
consentido la intervencin de tales organismos en el juicio (27). Asimismo, la
preexistencia, al respectivo proceso, de un acto voluntario de adhesin,
aceptacin o sometimiento a la intervencin de rganos arbitrales
administrativos descarta la existencia de agravio al derecho de ocurrir ante un
tribunal judicial en procura de justicia, por cuanto ese derecho es tambin
renunciable por parte de quien, habiendo podido optar entre la va judicial y la
administrativa, elige esta ltima (28).
Finalmente, la posibilidad de obtener el amparo judicial de los derechos
lesionados requiere, como es obvio, el pronunciamiento de una sentencia
fundada en la ley y en la prueba de los hechos controvertidos. Cuando, por el
contrario, "se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente
dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes,
regularmente tradas al juicio, o se hace remisin a las que no constan en l",
existe arbitrariedad (29) y, por lo tanto, inobservancia de uno de los requisitos
fundamentales que condicionan la efectiva vigencia de la garanta
constitucional examinada; de all que la Corte haya extendido la admisibilidad
del recurso extraordinario respecto de las decisiones que adolecen de ese vicio,
aun cuando ellas versen sobre cuestiones ajenas a la competencia del Tribunal.
b) La garanta de la defensa en juicio se vincula, en segundo lugar, con el
principio de contradiccin, al que nos referiremos en oportunidad de estudiar
los distintos principios procesales (infra, nro. 51). Sin perjuicio de lo que all
se dir, corresponde ahora sealar que, bajo este aspecto, dicha garanta
constitucional requiere que se acuerde a las partes, en el proceso, oportunidad
suficiente de audiencia y de prueba, lo cual no significa que aqullas deban ser
odas y tengan derecho de producir prueba en cualquier momento y sin
ninguna restriccin formal, ni tampoco que el desarrollo del proceso se
encuentre supeditado al ejercicio efectivo de tales facultades. En otras
palabras, la garanta de la defensa no impide la reglamentacin de los derechos
de las partes en beneficio de la correcta sustanciacin de las causas, y no puede
ser invocada por quienes, por simple omisin o negligencia, no hicieron valer
sus pretensiones o defensas, o no ofrecieron o produjeron sus pruebas en la
oportunidad y forma prescriptas por las respectivas normas procesales (30).
De all que se haya resuelto que no comporta agravio a la garanta de la
defensa, por tratarse de una razonable reglamentacin de ella, la imposicin de
asistencia letrada en determinados escritos judiciales (31); la determinacin de la
oportunidad para el ofrecimiento y la produccin de la prueba (32); la limitacin
de las excepciones oponibles en los procedimientos de ejecucin (33); la
127

exclusin del cnyuge demandado en el procedimiento sumario, cuya


sentencia no reviste carcter definitivo (34); la privacin de la segunda instancia
(35)
o de la posibilidad de recusar sin causa (36); la prohibicin de reconvenir en
los juicios de desalojo, en tanto ella no obsta a que el demandado sea odo ni
impide que haga valer sus pretensiones en otro juicio (37); la circunstancia de
que el recurso judicial contra las resoluciones dictadas en supuestos de ciertas
infracciones administrativas se otorgue en relacin, si tal recurso es suficiente
para decidir las cuestiones que el caso requiere (38); la oportunidad del
fundamento de los recursos de apelacin, as como el plazo para deducirlos,
cuando la solucin legal no aparezca como arbitraria o persecutoria ni
constituya impedimento serio para el adecuado ejercicio del derecho de
defensa (39); la exigencia del pago previo de la multa para la apertura del
recurso contencioso-administrativo, si no se alega ni se prueba, que el
cumplimiento de dicho requisito reviste desproporcionada magnitud en
relacin con la concreta capacidad econmica del interesado (40); el trmino de
veinticuatro horas establecido por el art. 6 de la ley 14.237 para que se
agreguen copias de determinados escritos, en tanto la exigidad de dicho
trmino se compadece con la ndole puramente material del acto, etctera (41).
Por aplicacin del principio segn el cual la garanta de la defensa no resulta
vulnerada cuando el agravio deriva de la propia conducta discrecional del
interesado, se ha declarado que aqulla no es invocable por quien renunci
expresamente a la oposicin de excepciones y a la sentencia de trance y
remate, y no ha cuestionado la libertad de esa renuncia (42); por la parte que, al
evacuar el traslado de un pedido de aumento de cuota alimentaria, se limit a
expedirse sobre el procedimiento respectivo (43); por el demandado que
cuestiona la constitucionalidad de una ley procesal que lo faculta a contestar la
demanda y ofrecer prueba en la oportunidad que seala, bajo apercibimiento
de considerarlo rebelde y de dictarse sentencia con arreglo a las pretensiones
del actor, si aqul se abstuvo de ejercer tales facultades en el estadio oportuno,
etctera (44).
Afectan, por el contrario, la garanta constitucional de la defensa en juicio la
resolucin judicial que niega intervencin en el juicio de desalojo a quien la
solicitaba invocando ttulo de propietario o poseedor del bien materia del
juicio, por ser el demandado inquilino suyo (45); el procedimiento por el cual se
llega a ordenar el desalojo de un inmueble sin dar a su ocupante oportunidad
de probar sus alegaciones de no ser inquilino, tenedor precario ni intruso, de
haber recibido la posesin de quien era propietario y le vendi el bien, y de no
haber recibido nunca el acta de posesin (46); la sentencia que estima satisfecho
el precio de compra de lotes de terreno, otorga la posesin de stos e ntima la
escrituracin, sin previa audiencia de los vendedores, con lo que se los priv
de la oportunidad de articular la causal de rescisin prevista en los respectivos
boletos de compraventa (47); el pronunciamiento que acuerda fuerza de cosa
128

juzgada al auto que habilita la instancia en causa contra la Nacin, decretado


sin intervencin de la demandada y sin ms base que razones de conveniencia
y economa procesal (48); la sentencia que hace lugar a un interdicto sin dar
intervencin a quien reviste el carcter de litisconsorte necesario (en el caso el
Estado), en cuyo poder se encontraran los bienes objeto del despojo (49); la
regulacin de honorarios practicada, sin audiencia ni trmite alguno, por un
organismo profesional ajeno al Poder Judicial de la Nacin, como el Consejo
Profesional de Ingeniera de la Provincia de Buenos Aires (50); el procedimiento
sobre amparo, dirigido contra la Nacin, resuelto sin comparecencia del
Estado nacional, al que ni siquiera se solicitaron informes sobre los hechos
controvertidos (51); etctera.
Pero corresponde destacar que, en todos los casos, la impugnacin
constitucional de los procedimientos o de la sentencia debe ir acompaada de
la concreta indicacin de las defensas o de las pruebas de que habra sido
privado el interesado, as como de la demostracin de que tales defensas o
pruebas resultan conducentes para la decisin del pleito o de la cuestin
controvertida. Por ello la Corte Suprema tiene invariablemente decidido que es
inadmisible el recurso extraordinario fundado en privaciones o restricciones de
aquel gnero, cuando el recurrente omite el cumplimiento del mencionado
requisito, pues en tal caso el recurso aparece desprovisto de suficiente inters
jurdico o gravamen (52).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que no media violacin a la garanta de la
defensa cuando los jueces o los tribunales deniegan o prescinden del examen
de elementos probatorios en razn de considerarlos inconducentes para la
decisin del caso, siempre, desde luego, que la respectiva declaracin judicial
no adolezca de arbitrariedad, pues en tal caso vendra a frustrarse, por va
indirecta, la vigencia de aquella garanta (53). Tampoco existe lesin
constitucional cuando los jueces omiten el examen de parte de la prueba
ofrecida por el interesado, si el respectivo pronunciamiento encuentra apoyo
en otros elementos de juicio agregados a la causa, que resultan suficientes para
sustentar la decisin (54).
Tambin es oportuno recordar aqu que la garanta de la defensa en juicio no
requiere la audiencia previa a toda forma de procedimiento (55). Tal conclusin
ha sido establecida, especialmente, en materia de procedimientos
administrativos, tenindose en cuenta que la omisin o la restriccin de
audiencia que en ellos puede tener lugar es subsanable en el posterior trmite
judicial (56). Al estudiar el principio de contradiccin (infra, nro. 51), veremos
que el mismo razonamiento es aplicable respecto de ciertos procesos
judiciales.

129

Vinculadas al aspecto de la garanta de la defensa que venimos analizando, se


encuentran ciertas situaciones que configuran un exceso de decisin, por parte
de los jueces y tribunales, respecto de los temas que han sido objeto de
controversia o de impugnacin en el curso del proceso.
Desde este punto de vista se ha declarado, en primer lugar, que la sentencia de
la causa, en materia civil, debe limitarse a lo que ha sido objeto de litigio entre
las partes. Por lo tanto, es violatoria del art. 18 de la Constitucin Nacional la
sentencia que, en el juicio de despido de un docente de la enseanza privada,
por entender que corresponda la reposicin de aqul en su cargo, y ante la
negativa del empleador a efectuarla, condena a pagar, invocando el principio
iura novit curia , una indemnizacin por incumplimiento contractual que no
haba sido solicitada por el interesado y a cuyo respecto el condenado no tuvo
ocasin de defenderse, pues el mencionado principio, destinado a reconocer a
los jueces potestad para suplir el derecho errneamente invocado por las
partes, no justifica que aqullos introduzcan de oficio acciones no planteadas
en la causa, sin peticin de la parte interesada ni audiencia de la contraria (57);
la sentencia que desestima la pretensin del actor en su totalidad, excediendo
los trminos de la defensa opuesta por quien se allan parcialmente a la
demanda(58); la sentencia que condena al pago de una suma mayor a la pedida
en el escrito de demanda (59), etctera. Pero la circunstancia de que la sentencia
decida el pleito, en virtud de razones jurdicas distintas a las invocadas por las
partes, slo traduce la facultad de suplir el derecho que es propia de los jueces,
y no comporta violacin a la garanta de la defensa, siempre, desde luego
como se ha visto precedentemente, que lo decidido no altere las
circunstancias de hecho involucradas en el proceso ni comporte la
introduccin de cuestiones no debatidas (60).
En segundo lugar, y sobre la base de que la competencia apelada de los
tribunales de Alzada se halla limitada por la extensin de los recursos
concedidos para ante ellos, se ha resuelto que es violatoria de la garanta de la
defensa la sentencia que, no obstante haberse apelado slo por alta una
regulacin de honorarios, la reforma elevndola en perjuicio de quien la
recurri para que fuera modificada en su favor, desde que tal resultado
convierte en contradictorio el propsito de defensa que la ley tiene en cuenta
para acordar el recurso en el fuero civil ordinario (61); la sentencia que revoca
en todas sus partes un pronunciamiento de primera instancia que slo haba
sido apelado respecto del monto de la condena y la aplicacin de costas,
quedando firme en cuanto al reconocimiento del derecho de la parte recurrente
(62)
; la sentencia que declara no corresponder honorarios a los procuradores por
trabajos extrajudiciales si, segn resulta de la restriccin explcita con que el
memorial de agravios mantuvo el recurso, ste slo tuvo por objeto la
reduccin a justos lmites de los honorarios regulados (63); la sentencia que
declara la nulidad, en todas sus partes, de una sentencia de primera instancia
130

que haba quedado firme, con autoridad de cosa juzgada, respecto de una de
las partes y que slo fuera apelada vlidamente por otro de los codemandados
(64)
; la sentencia que declara la quiebra de la sociedad recurrente, no obstante
haber sta apelado del auto del inferior slo en cuanto la tuvo por desistida de
la peticin de convocatoria de acreedores (65), etctera.
c) Debe recordarse, finalmente, la jurisprudencia de la Corte en cuya virtud se
ha declarado que tambin reconoce base constitucional en la garanta de la
defensa la necesidad de acordar primaca a la verdad jurdica objetiva y de
impedir su ocultamiento por consideraciones meramente rituales. Tal
orientacin tiene su punto de partida en el difundido caso "Colalillo" (66), en el
cual la Corte Suprema declar que si bien es propio de los jueces de la causa
determinar cundo existe negligencia procesal sancionable de las partes, as
como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de
sus derechos, incurre en exceso ritual manifiesto y debe ser dejada sin efecto la
sentencia que, haciendo mrito nicamente de la presentacin extempornea
de un documento del que poda depender la solucin del pleito, rechaza la
demanda omitiendo toda consideracin de ste y de las particulares
circunstancias que impidieron su oportuna agregacin al proceso (67).
Entre otros casos posteriores (68), se ha resuelto, por ejemplo, que debe dejarse
sin efecto la sentencia del tribunal de alzada que, con fundamento efectivo en
la sola circunstancia de no haberse especificado en el acto de la audiencia la
doble personera del representante de las condminas actoras, revoca el
pronunciamiento del inferior y prcticamente anula de oficio todo lo actuado,
pues lo as decidido adolece de un exceso ritual que priva al pronunciamiento
de base bastante para sustentarlo (69).
4) IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA INVIOLABILIDAD DE LA
PROPIEDAD
Existen, por ltimo, dos garantas constitucionales que, pese a la circunstancia
de no haber sido instituidas con especfica referencia al proceso judicial,
tambin tienen aplicacin en l. Nos referimos a la de la igualdad de todos los
habitantes ante la ley y a la de la inviolabilidad de la propiedad.
a) Respecto de la garanta de la igualdad, es sabido que la reconocida por el
art. 16 de la Constitucin no es una igualdad absoluta o aritmtica. Por el
contrario, siempre se ha entendido que ella consiste en el derecho de que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
acuerda a otros en igualdad de circunstancias, creando distinciones arbitrarias,
injustas u hostiles contra determinadas personas o grupos de personas (70).

131

Llevada esa idea al plano del proceso, significa que, dentro de una razonable
igualdad de condiciones o de circunstancias, debe dispensarse a las partes un
tratamiento igualitario en el planteamiento de sus pretensiones y defensas.
Por ello se ha decidido que no vulnera la igualdad ante la ley la excepcin de
arraigo que autoriza el Cdigo de Procedimientos en lo Civil de la Capital
Federal, por cuanto ella se funda en una distincin razonable que remite a la
distinta situacin de las partes (71); la circunstancia de que los litigantes con
beneficio de pobreza estn excluidos de la exigencia del depsito para el
otorgamiento de un recurso, pues ella no configura una excepcin arbitraria
sino razonable (72); el hecho de que en los juicios de apremio que tramitan
directamente ante los juzgados del trabajo de la Capital Federal se prescinda
del comparendo de conciliacin establecido por la ley 12.948 (dec.
32.347/1944) para los ordinarios, dadas las notorias diferencias existentes
entre el procedimiento de apremio y el juicio ordinario (73); la limitacin
establecida en el art. 57 de la ley 5178 (t.o.) de la provincia de Buenos Aires,
en tanto se trata de una exigencia que el legislador provincial ha podido
imponer y que en la hiptesis contemplada por el artculo citado alcanza a todo
apelante en su condicin de tal, con prescindencia de cualquier otra
circunstancia (74); la sola posibilidad de la admisin del valor probatorio de los
registros y los libros de la administracin pblica, pues el principio segn el
cual debe reconocerse una igualdad fundamental entre el Estado y los
particulares, en los respectivos juicios, no supone la necesidad de una
equiparacin rigurosa, en tanto los ltimos no se vean restringidos en la prueba
til de las circunstancias que hagan a su derecho (75); el procedimiento especial
previsto por la ley para el trmite de las demandas contra la Nacin, por cuanto
no comporta una discriminacin arbitraria, tendiente a consagrar un rgimen
de injusto privilegio o indebida persecucin (76), etctera.
Por el contrario, se declar que viola la garanta de la igualdad ante la ley el
decreto 17.920, del 6 de julio de 1944, modificatorio de la Ley de
Expropiacin, nro. 189, en cuanto restringe la prueba pericial en los juicios de
expropiacin para determinar el valor de los inmuebles, en los casos en que el
Estado es expropiante, en tanto admite dicha prueba con amplitud si se trata de
un juicio entre particulares (77).
Corresponde recordar, asimismo, que el art. 34, inc. 5 , ap. III, Cdigo
Procesal de la Nacin (lo mismo que el art. 21 de la derogada ley 14.237)
autoriza a los jueces y tribunales a disponer, de oficio, todas las medidas
necesarias para mantener la igualdad de las partes en el proceso, y que tal
principio ha sido reiteradamente invocado por la jurisprudencia para decidir
que las facultades instructorias acordadas a los jueces no pueden ejercerse para
suplir la omisin o la negligencia de las partes en materia de ofrecimiento y
produccin de la prueba (78).
132

En alguna oportunidad, la Corte Suprema declar que el principio


constitucional de la igualdad resulta menoscabado por la existencia de
sentencias contradictorias, en virtud de las cuales quienes se hallan en la
misma situacin jurdica, regida por las mismas normas legales y en
circunstancias de hecho esencialmente equivalentes, resultaran tratados
desigualmente (79). Pero esta doctrina a la que tambin prestaba apoyo la norma
contenida en el art. 95 de la Constitucin de 1949, entonces vigente, fue
posteriormente rectificada por el Tribunal. La actual jurisprudencia, en efecto,
se halla decididamente orientada en el sentido de que la uniformidad
jurisprudencial no est constitucionalmente impuesta y que, por lo tanto, la
existencia de fallos contradictorios con relacin a una situacin jurdica similar
no implica quebrantamiento de la garanta de la igualdad, desde que sta no
obsta a la desigualdad de hecho que deriva de la interpretacin de la ley,
cuando ella es la consecuencia natural e inevitable del ejercicio de la potestad
jurisdiccional que corresponde a los diversos tribunales del pas al aplicar la
ley conforme a su propio criterio (80).
b) La garanta constitucional de la propiedad gravita, asimismo, en diversos
aspectos del proceso civil. Debe recordarse, en primer lugar, que en su
acepcin constitucional la palabra "propiedad" no se refiere solamente al
dominio de las cosas materiales, sino que comprende, como lo ha dicho la
Corte Suprema citando un concepto enunciado por el Supremo Tribunal
estadounidense, "todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer
fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad"; de all que la Corte haya
expresado, a travs de numerosos precedentes, que el derecho reconocido por
una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada constituye un bien que
queda incorporado al patrimonio del interesado y del cual no puede ser privado
sin mengua del precepto constitucional que consagra la inviolabilidad de la
propiedad (81).
A esta idea fundamental responden los principios estudiados supra, nro. 9, con
arreglo a los cuales las normas procesales no pueden aplicarse a aquellos
procesos que, a la fecha de su sancin, se encuentren concluidos por sentencia
firme (82), ni afectar, en los procesos en trmite, a los actos procesales
definitivamente concluidos bajo la vigencia de una norma anterior.
La misma idea se halla presente en los diversos fallos que hemos citado al
ocuparnos de la garanta de la defensa en juicio con referencia a los lmites de
la competencia de los tribunales de Alzada. En todos los casos all resueltos, en
efecto, la inobservancia de los lmites impuestos por el contenido de los
recursos implicaba, tambin, afectar lo decidido con carcter firme en primera
instancia, con la consiguiente violacin de la autoridad de la cosa juzgada
adquirida por los aspectos del fallo que no fueron objeto de impugnacin por
ninguna de las partes (83).
133

La garanta constitucional de la propiedad reviste tambin singular importancia


en cuanto a las regulaciones de honorarios que corresponde practicar a favor
de los profesionales intervinientes en el proceso. Como regla general, son
violatorias de aquella garanta las resoluciones que, al regular honorarios, fijan
sumas manifiestamente desproporcionadas con el monto de la causa y con la
naturaleza de la labor cumplida (84).
Interesa recordar, por ltimo, que en algunas oportunidades la admisin del
recurso extraordinario por sentencia arbitraria fue fundada, por la Corte, en la
norma constitucional que impide privar de la propiedad sino en virtud de
sentencia fundada en ley , que es, precisamente, el requisito que falta en los
supuestos de arbitrariedad (85).
5) NUEVOS DERECHOS (86)
A los derechos y garantas analizados en los nmeros anteriores corresponde
actualmente agregar aquellos que revisten incidencia colectiva denominados
por ello intereses difusos y han sido incorporados al texto constitucional
reformado en 1994.
a) Uno de ellos, que ya contaba con consagracin explcita en el art. 66 de la
Constitucin portuguesa y en las constituciones de las provincias de Crdoba
(art. 123 (87)) y de Ro Negro (arts. 70 y ss. (88)), es el derecho ecolgico o
ambiental, definido como aquel que consiste en tener un ambiente humano de
vida salubre y ecolgicamente equilibrado (89).
Prescribe a su respecto el art. 41, prrafo primero, de la Constitucin Nacional
que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras, y tienen el deber de preservarlo, agregando que el dao ambiental
generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la
ley.
El precepto no slo tutela a todos los habitantes, sino tambin, como se
advierte, a las generaciones futuras, de modo que, como lo seal la
convencional informante, se trata de un derecho intergeneracional, por cuanto
entraa el cuidado del ambiente para las personas de hoy y para aquellas que
han de heredar ese ambiente. El concepto de ambiente sano es comprensivo de
la idea de preservacin y no contaminacin de elementos tales como el aire, el
agua, el suelo y dems factores necesarios para la vida (vivienda, agua
corriente, espacios verdes, etc.), en tanto que la nocin de ambiente
equilibrado implica que los ambientes transformados o agredidos por el
hombre deben contar con respuestas equivalentes.
134

Al derecho analizado corresponde, como aclara el art. 41, el deber de


recomponer, el que se configura cuando se restablece, de ser posible, la
situacin previa al dao (v.gr., frente a la tala de rboles, la ejecucin de
nuevas plantaciones) y, cuando ello es imposible, el deber de reparacin, de
manera que la pretensin procesal pertinente tendr, como objeto mediato, una
obligacin de hacer y, eventualmente, la obligacin de dar una suma de dinero
resarcitoria del dao.
La norma constitucional de que se trata obliga, asimismo, a las autoridades
(nacionales y provinciales) a proveer a la proteccin del derecho ambiental, a
la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y
educacin ambientales (prrafo segundo) y concluye prohibiendo el ingreso al
territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los
radioactivos.
b) El art. 42 de la Constitucin reformada en 1994 contempla, en sus dos
primeros prrafos, los derechos otorgados a consumidores y usuarios en la
inteligencia sealada en el seno de la convencin de que el Estado debe
asumir, como antao sucedi con el trabajador, una posicin tutelar en pro de
aqullos, a fin de romper la debilidad estructural que padecen, en particular
por encontrarse sujetos a contratos de adhesin a los que se ven obligados a
someterse.
Dispone al respecto el art. 42 de la Constitucin Nacional, en su prrafo
primero, que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses
econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a
condiciones de trato equitativo y digno, todo lo cual implica la exigencia de
que los productos alimentarios se ajusten a las directivas de las Naciones
Unidas de 1985 (90); la necesidad de que, a travs de la publicidad, no se
induzca a engaos acerca de la calidad y la eficiencia de los bienes y servicios,
y la imposicin de una suerte de justicia contractual que proteja a los
consumidores de los abusos que a menudo se cometen con la letra chica
contenida en los contratos.
El prrafo segundo del mencionado art. 42 impone a las autoridades el deber
de proveer a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a
la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados,
al contralor de los monopolios naturales y legales (o sea, respectivamente, a
aquellos que carecen de competencia como los servicios de agua corriente,
cloacas y gas, y los necesarios y amparados por leyes nacionales), al de la
calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de
135

asociaciones de consumidores y de usuarios (a fin de que viabilicen las quejas


y acciones luego judicialmente).
Por ltimo, en relacin con los servicios pblicos, el prrafo tercero del art. 42
prev la participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios en los
organismos de control.
c) La gravitacin procesal de los derechos precedentemente mencionados
reside en la ampliacin de la legitimacin activa para promover pretensiones
de amparo tendientes a la proteccin expedita y rpida de los referidos
derechos. Es as como el art. 43 de la Constitucin Nacional, tras conceder el
amparo contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares,
que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amanece, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas por esta
Constitucin, un tratado o ley, agrega, en el prrafo segundo, que podrn
interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registrados conforme a la ley, la que determinar los requisitos y las formas de
su organizacin. La legitimacin pasiva corresponde al autor o autores del acto
lesivo, siendo del caso destacar que la sentencia obtenida por el afectado, el
defensor del pueblo o la asociacin tendra que beneficiar, con efecto
extensivo, a todos aquellos a quienes el acto lesivo ha perjudicado.
25. CONSTITUCIONES PROVINCIALES
a) Las Constituciones provinciales contienen numerosas normas de naturaleza
procesal que pueden clasificarse, fundamentalmente, en dos categoras cuyo
respectivo anlisis se hace a continuacin.
b) Dentro de la primera categora se hallan incluidas las normas que regulan la
organizacin y la competencia de los poderes judiciales locales, as como la
forma de eleccin y remocin, duracin en sus cargos e incompatibilidades de
los integrantes de esos poderes.
c) (91) Pertenecen a la segunda categora aquellas normas constitucionales que
consagran garantas procesales a favor de las partes. Configuran,
sustancialmente, la reproduccin de los derechos que asegura la Constitucin
Nacional, cuyo art. 5, por lo dems, no admite que las constituciones locales
restrinjan o limiten los principios, las declaraciones y las garantas que ella
establece, y si bien la mayora de tales preceptos tiende a proteger la situacin
del imputado en el proceso penal, aspecto en el cual las cartas locales resultan
136

particularmente minuciosas, los hay aplicables a cualquier tipo de proceso y al


proceso civil en particular. Dentro del primer grupo cabe incluir, por ejemplo,
los que instituyen la publicidad de los procedimientos judiciales en general
(v.gr., Buenos Aires, art. 169; Catamarca, art. 209; Corrientes, arts. 33 y 193;
Mendoza, art. 146; Neuqun, art. 62) o de la prueba en particular (v.gr.,
Crdoba, art. 41; Entre Ros, art. 64; Tucumn, art. 29), los que exigen la
fundamentacin de las sentencias (v.gr., Buenos Aires, art. 171; San Luis, art.
210; Santa Fe, art. 95; Santiago del Estero, art. 182; Tucumn, art. 30) y los
que establecen como requisito de validez de las dictadas por rganos judiciales
colegiados el de que exista mayora de opiniones de sus integrantes acerca de
cada una de las cuestiones esenciales a decidir (v.gr., Buenos Aires, art. 168;
San Luis, art. 211). Con referencia al proceso civil en particular corresponden
a la categora de normas analizadas, por ejemplo, las que establecen, con la
salvedad de las restricciones impuestas por las leyes de la materia, la libre
defensa en causa civil propia y la libre representacin (v.gr., Buenos Aires, art.
170; Catamarca, art. 29; Santiago del Estero, art. 55) y la prohibicin del
encarcelamiento en causa civil, salvo los casos de fraude o culpa,
especificados por la ley (v.gr., Buenos Aires, art. 33).

III. LAS LEYES PROCESALES


26. JUSTICIA FEDERAL
a) A partir del ao 1862 se han dictado numerosas leyes sobre organizacin y
competencia de la justicia federal, y una ley (la 50) destinada a reglamentar el
procedimiento ante los jueces y los tribunales integrantes de ese fuero, la cual,
tras regir durante ms de un siglo, fue derogada en su totalidad por la ley
17.454, que sancion y promulg el "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin".
b) Entre las leyes orgnicas corresponde mencionar la ley 27, del 16 de
octubre de 1862, sobre organizacin de los tribunales federales, que determina
la composicin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y crea un juzgado
nacional de seccin en cada provincia; la ley 48, del 14 de septiembre de 1863,
sobre organizacin y competencia de los tribunales federales y relaciones de
stos con los tribunales de provincia; la ley 927, del 3 de septiembre de 1878,
que excluye de la competencia de los jueces de seccin los juicios universales
de concurso de acreedores y sucesorios, as como las causas en que el objeto
demandado no exceda de quinientos pesos; la ley 4055, del 11 de enero de
1902, sobre reformas a la organizacin de los tribunales nacionales y creacin
de las cmaras federales de apelaciones de la Capital, La Plata, Paran y
Crdoba; la ley 4074, del 4 de junio de 1902, sobre creacin de nuevos
137

juzgados federales en las provincias de Buenos Aires y Santa Fe; la ley 4162,
del 8 de enero de 1903, sobre integracin de los tribunales federales en los
casos de recusacin, impedimento, vacancia o licencia; la ley 5011, del 4 de
octubre de 1906, sobre creacin de un nuevo juzgado federal en Concepcin
del Uruguay; las leyes 7099, del 20 de septiembre de 1910, 11.539, del 29 de
septiembre de 1928, 12.217, del 23 de septiembre de 1935 y 12.345, del 9 de
enero de 1937, sobre creacin de las cmaras federales de apelaciones de
Rosario, Baha Blanca, Mendoza y Tucumn; el decreto-ley 4256/1945, sobre
creacin de la cmara federal de apelaciones de Resistencia; la ley 13.998, del
6 de octubre de 1950, sobre organizacin y competencia de la justicia
nacional, dentro de la cual se incluye a todos los jueces y tribunales con
asiento en la Capital Federal (de tal manera desaparece la distincin que hasta
entonces se formulaba entre las magistraturas local y federal existentes en ese
distrito) y a los jueces y tribunales federales con asiento en las provincias, que
dicha ley denomina "nacionales"; el decreto-ley 1285/1958, del 4 de febrero de
1958, tambin sobre organizacin y competencia de la justicia nacional, que
ratifica el carcter y la denominacin acordadas a los jueces y tribunales de la
Capital por la ley 13.998 y restituye a los jueces y tribunales con asiento en las
provincias su tradicional denominacin de "federales".
Los ordenamientos precedentemente citados continan vigentes en todos
aquellos aspectos que no hayan sido materia de expresa derogacin por leyes
posteriores y, especialmente, por el decreto-ley 1285/1958, que constituye el
ltimo cuerpo legal orgnico e integral sobre la justicia nacional. En lo que
atae especficamente al orden federal, dicho decreto-ley ha sido parcialmente
modificado por las leyes 15.271, sobre composicin y competencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin; 16.895, sobre composicin de dicho
tribunal; 17.116, sobre competencia de la Corte y reglas de procedimiento
aplicables en la sustanciacin de los recursos ordinarios, de apelacin y de
queja que se deduzcan ante aqulla; 19.277, que acord el carcter de rgano
autnomo a la Cmara Nacional Electoral y 19.912, que modific
parcialmente la competencia de la Corte en los casos de apelacin ordinaria.
Con posterioridad se dictaron, entre otras, las leyes 21.161, 22.176, 23.158,
23.650, 23.735 y 23.867, que crearon, respectivamente, las Cmaras Federales
con sedes en San Martn, Comodoro Rivadavia, Posadas, General Roca,
Corrientes, Mar del Plata y Salta y la ley 23.774 que elev a nueve el nmero
de jueces de la Corte Suprema (92).
c) (93) En cuanto a los procedimientos a observar ante los rganos de la justicia
federal, se hallan actualmente regulados por el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, tambin aplicable por todos los tribunales con
competencia ordinaria que tienen su sede en la Capital Federal.

138

Dicho Cdigo, que an se encuentra vigente con las modificaciones


introducidas por las leyes 22.434, 24.441 y 25.488 (94), consta de siete libros
dedicados, respectivamente, a las disposiciones generales, a los procesos de
conocimiento, a los procesos de ejecucin, a los procesos especiales, al
proceso sucesorio, al proceso arbitral, y a los procesos voluntarios y
disposiciones transitorias (95). Cada uno de esos libros se halla compuesto de
diversos ttulos y cada uno de stos, a su vez, se divide en varios captulos,
algunos de los cuales se encuentran divididos en secciones. A raz de las leyes
de reforma mencionadas result eliminado el Captulo I del Ttulo III del Libro
II, relativo al proceso sumario (arts. 486-497), as como el Captulo I del Libro
V, que regulaba el concurso civil de acreedores, habindose agregado, al Ttulo
I del Libro IV, un Captulo VIII referente a la denuncia de dao temido y a la
ejecucin de reparaciones urgentes y al Ttulo II del mismo libro un captulo
que regula el juicio de declaracin de inhabilitacin.
27. JUSTICIA ORDINARIA DE LA CAPITAL FEDERAL
a) La primera ley orgnica sobre los tribunales de la Capital Federal fue la
1144, cuya sancin obedeci al propsito de dotar a aquella, que haba
adquirido su condicin de Capital de la Repblica por la ley 1029 del 21 de
septiembre de 1880, de una administracin de justicia autnoma respecto de la
provincial que hasta ese momento tena jurisdiccin dentro de su mbito
territorial.
Con posterioridad se dictaron la ley 1893, del 12 de noviembre de 1886, sobre
organizacin de los tribunales de la Capital, que modifica la estructura
establecida por la ley nmero 1144; la ley 7055, del 17 de agosto de 1910,
sobre reorganizacin de los tribunales de la Capital, que crea una nueva
Cmara de Apelaciones en lo Civil, convierte a la entonces llamada Cmara de
Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial en Cmara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, instituyendo una nueva Cmara
compuesta de cinco miembros para conocer en los asuntos comerciales;
determina el modo de integrarse las Cmaras en caso de impedimento o
recusacin de algunos de sus miembros, as como la forma de solucionarse los
conflictos de competencia que pudieren suscitarse entre ellas y fija el nmero
de jueces de primera instancia en los distintos fueros de la Capital; la ley
11.924, que crea la justicia de paz letrada y reglamenta, asimismo, el
procedimiento a observar en los respectivos juicios; la ley 12.330, del 21 de
diciembre de 1936, sobre nueva organizacin de las cmaras de apelaciones de
la Capital; el decreto-ley 32.347/1944, del 30 de noviembre de 1944 (ratificado
por L. 12.948, del 23 de agosto de 1947), sobre organizacin, competencia y
procedimiento de la jurisdiccin del trabajo; la ley 13.998, del 6 de octubre de
1950, que, como dijimos, establece el carcter nacional de los jueces de la
139

Capital, haciendo desaparecer as la diferencia que hasta entonces se admita


en ese distrito entre jueces ordinarios o locales y jueces federales; el decretoley 1285/1958, que, como tambin recordamos, constituye el ltimo
ordenamiento integral dictado sobre la organizacin de la justicia nacional y,
por ende, sobre la organizacin de los tribunales de la Capital Federal; la ley
14.755, que eleva a dieciocho el nmero de miembros de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil; la ley 14.769, que eleva a nueve el nmero de
miembros de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; la ley
16.440, que crea una sala de la Cmara Nacional de Apelaciones de Paz
mediante la incorporacin a ese tribunal de los jueces integrantes de la Cmara
Federal de Comodoro Rivadavia; la ley 17.014, que aumenta a dieciocho y a
siete, respectivamente, el nmero de jueces de las Cmaras Nacionales de Paz
y en lo Penal Econmico; la ley 19.455, que cre una nueva sala en la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial y aument el nmero de juzgados de
primera instancia dependientes de aqulla; la ley 19.809, que modific la
designacin y la competencia de la justicia nacional de paz, etctera (96).
b) No obstante la desvinculacin que estableci en materia de organizacin
judicial, la ley 1144 dispuso, igual que la posterior 1893, que hasta tanto se
dictaran las leyes de procedimiento para la Capital, continuaran rigiendo las
leyes vigentes en la provincia de Buenos Aires, entre las cuales se encontraba,
como recordamos supra, nro. 21, el Cdigo de Procedimiento en lo Civil y
Comercial sancionado en 1880. Con las reformas parciales de que
posteriormente fue objeto, dicho Cdigo rigi en la Capital Federal hasta su
derogacin por la ley 17.454, que sancion y promulg el "Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin". ste constituye el ordenamiento procesal
vigente en aquel distrito y de sus antecedentes, estructura y orientaciones nos
ocupamos ya en el nmero anterior.
c) (97) Importa destacar, finalmente, que con fundamento en una errnea
comprensin del art. 129 de la Constitucin Nacional que otorga a la ahora
denominada Ciudad Autnoma de Buenos Aires facultades propias de
legislacin y jurisdiccin, y con prescindencia del carcter nacional que
revisten, segn se ha visto, los juzgados y tribunales ms arriba mencionados,
la legislatura local sancion la ley mediante la cual dispuso que la judicatura
nacional ordinaria mantendr su situacin en el Poder Judicial de la Nacin y
que la Ciudad de Buenos Aires tendr jueces en materia de vecindad,
contravencional y tributaria locales. Por ello, la primera norma transitoria de la
ley 7 suspendi la vigencia de los artculos relativos al funcionamiento de los
rganos judiciales nacionales de los fueros ordinarios, condicionndolo al
acuerdo que el gobierno de la Ciudad celebre con el gobierno federal.
Al margen de lo expuesto, la ley 7 cre, en el mbito del Poder Judicial de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, un Tribunal Superior de Justicia integrado
140

por cinco jueces (art. 21) y dotado de competencia originaria para conocer en
los conflictos suscitados entre los poderes de la Ciudad y en las demandas
promovidas por la Auditora General; en las pretensiones declarativas de
inconstitucionalidad y en materia electoral y de partidos polticos hasta que se
constituya el Tribunal Electoral, por va de recurso de inconstitucionalidad; en
los casos de privacin, denegacin o retardo de justicia y de recursos de queja
contra denegatoria de recursos para ante el Tribunal Superior; en instancia
ordinaria de apelacin en las causas en que la Ciudad sea parte cuando el
monto reclamado exceda al que se establezca legalmente, y de las cuestiones
de competencia y las contiendas que en juicio se planteen entre jueces y
tribunales de la Ciudad que carezcan de un superior jerrquico comn que
deba resolverlas (art. 26).
La ley de que se trata cre, asimismo, una Cmara de Apelaciones en lo
Contravencional y de Faltas integrada por doce jueces, dividida en cuatro salas
de tres, siendo tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los
jueces de primera instancia en lo contravencional y de faltas (art. 36).
El art. 37 de la ley 7 instituy tambin una Cmara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario integrada por seis jueces, que
funciona dividida en dos salas de tres y es tribunal de alzada respecto de las
resoluciones dictadas por los jueces de lo contencioso administrativo y
tributario.
Funcionan quince juzgados en lo contencioso administrativo y tributario que
entienden en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera que
fuera su fundamento y origen, tanto en el mbito del derecho pblico como del
derecho privado (art. 48).
La justicia de primera instancia en lo contravencional y de faltas, por ltimo,
est integrada por cuarenta y ocho juzgados que conocen en la aplicacin del
Cdigo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, la legislacin de faltas
y las leyes de aplicacin en la Ciudad (art. 49).
28. JUSTICIA PROVINCIAL
a) Con posterioridad a la Constitucin de 1873, se han sancionado en la
provincia de Buenos Aires numerosas leyes reglamentarias de la organizacin
judicial. En la actualidad rige la ley 5827, del 4 de julio de 1955, que se ocupa
de la organizacin, en general, del Poder Judicial, de la composicin,
competencia, integracin y funcionamiento de los rganos respectivos, de las
atribuciones y deberes de los magistrados judiciales, del ministerio pblico (98)
y de las reparticiones y profesionales auxiliares de la administracin de
141

justicia. Esta ley ha sido objeto de diversas modificaciones, entre otras, por las
leyes 5924, del 5 de noviembre de 1958, sobre creacin del departamento
judicial de Junn; 6244, del 28 de enero de 1960, sobre lmites de diversos
partidos en lo que respecta al Delta del Paran; 6282, del 13 de agosto de
1960, sobre creacin de una cmara de apelacin y de una fiscala de cmara
en el departamento judicial de San Nicols; 7043, del 8 de septiembre de 1965,
sobre divisin en salas de la cmara de apelaciones del departamento judicial
de Azul y creacin de nuevos cargos en dicho tribunal; 7079, del 20 de octubre
de 1965, sobre elevacin del nmero de jueces de la Suprema Corte, sorteo de
causas entre stos, integracin de dicho tribunal y autorizacin para la creacin
de un nuevo juzgado de paz, en cualquiera de los partidos de la provincia, por
cada 100.000 habitantes; 7164, 7602 y 7724 sobre creacin de nuevos
departamentos judiciales(99).
En lo que concierne a la justicia de paz, la primitiva ley 1853, del 2 de junio de
1887, ha sufrido importantes modificaciones introducidas por leyes
posteriores, entre las que cabe mencionar la 3858, del 29 de julio de 1926, la
ya citada 5827 (Ley Orgnica del Poder Judicial) y la 6471, del 28 de
diciembre de 1960 (100).
La organizacin y la competencia de los tribunales del trabajo, as como el
procedimiento a observar ante esos tribunales, se hallan reguladas por la ley
7718, del 24 de junio de 1971, la que derog a la primitiva ley 5178, del 6 de
noviembre de 1947, y sus modificatorias (5532, 5764, etc.) (101).
Corresponde mencionar, finalmente, el decreto-ley 21.209/1957, del 20 de
noviembre de 1957, que cre, como parte integrante del Poder Judicial de la
provincia, los tribunales rurales, estableciendo normas sobre organizacin,
competencia y procedimiento. Algunas de sus disposiciones fueron luego
reglamentadas por el decreto-ley 22.987/1957, del 6 de diciembre del mismo
ao. Pero en razn de haberse demorado la instalacin de dichos tribunales, los
que an se encuentran en funcionamiento, se dict el decreto-ley 3739/1958,
del 26 de diciembre de 1958, en el cual se dispuso que hasta tanto aqullos se
constituyan la competencia para conocer de las cuestiones referentes al fuero
rural corresponde a los tribunales del trabajo (102).
Segn se vio supra, nro. 21, actualmente rige en la provincia de Buenos Aires
la ley 7425, del 19 de septiembre de 1968, mediante la cual se sancion y
promulg el "Cdigo Procesal Civil y Comercial". Se adapt, como dijimos en
el mismo lugar, al Cdigo nacional, con las variantes emergentes de la
reglamentacin de instituciones que tienen rango constitucional en la
provincia. Posteriormente, por ley 7861 (103), del 19 de abril de 1972, se
incorpor al Cdigo un nuevo ttulo bajo la rbrica de "proceso oral", en el
cual se enumeran los tipos de asuntos que, necesaria o voluntariamente, se
142

hallan sometidos a ese sistema y se reglamenta el correspondiente


procedimiento.
b) (104) En la resea hecha en supra, nro. 21, se hizo mencin a los
ordenamientos procesales locales vigentes en las provincias.
De all surge que con excepcin de los cdigos de Crdoba, Jujuy, La Rioja,
Mendoza, Santa Fe y Tucumn, los vigentes en las restantes provincias se
adaptaron al Cdigo Procesal Civil de la Nacin, algunos en su versin
originaria y otros con las modificaciones introducidas por la ley 22.434 (105).
29. TRATADOS INTERNACIONALES (106)
a) La Repblica Argentina ha celebrado, sobre cuestiones de derecho procesal
civil, nueve tratados y convenciones internacionales, cuatro de ellos
multilaterales y cinco bilaterales. Asimismo, ha prestado adhesin a dos
convenciones de ese carcter (107).
Se incluyen en el primer grupo los suscriptos en Montevideo en 1889 y 1940
con el Uruguay, Paraguay, Bolivia y Per, respectivamente. El Tratado de 1889
fue aprobado por la ley 3192, del 11 de diciembre de 1894, y el de 1940, que
repite sustancialmente las clusulas del anterior e introduce algunos agregados,
que se referirn ms adelante, fue aprobado por el decreto-ley 7771, del 27 de
abril de 1957.
Los tratados y las convenciones bilaterales fueron celebrados en Roma, con
Italia, en 1887 sobre diligenciamiento de exhortos y ejecucin de sentencias, y
aprobado por ley 3983, del 29 de mayo de 1901; tambin en Roma, con la
Repblica italiana, el 9 de diciembre de 1987 sobre auxilio jurdico
internacional, legalizacin de instrumentos pblicos extranjeros,
reconocimiento de sentencia extranjera, ejecucin de sentencia extranjera y
exhortos, aprobada por ley 23.720, del 6 de octubre de 1989; en Pars, con la
Repblica francesa, el 2 de julio de 1991, sobre cooperacin judicial, aprobada
por ley 24.107, del28 de julio de 1992; en Brasilia, con la Repblica
Federativa del Brasil, el 20 de agosto de 1990, sobre cooperacin judicial,
aprobado por ley 24.108, del 28 de julio de 1992; y en Buenos Aires, con la
Repblica del Paraguay, el 28 de noviembre de 1995, sobre cooperacin
jurdica internacional y exhortos, aprobado por ley 24.847, del 11 de julio de
1997.
Asimismo, la Repblica Argentina adhiri al Protocolo Adicional a la
Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero,
adoptado en La Paz (Bolivia) el 24 de mayo de 1984, aprobado por ley 24.037,
143

del 20 de diciembre de 1991, y al Convenio relativo a la comunicacin y


notificacin, en el extranjero, de documentos judiciales y extrajudiciales en
materia civil y comercial, suscripto en La Haya el 15 de noviembre de 1965,
aprobado por ley 25.097, del 18 de mayo de 1999.
b) Los dos Tratados de Montevideo contienen diversos tratados parciales sobre
cada una de las materias que fueron examinadas, uno de cuales se halla
especficamente destinado a la materia procesal civil y comercial. En los
restantes tratados, sin embargo, existen normas vinculadas a dicha materia, de
las que tambin nos ocuparemos.
El Tratado de Derecho Procesal de 1889 comienza por enunciar los siguientes
principios sobre aplicacin inters parcial de las leyes procesales: 1) Los
juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarn con
arreglo a la ley de procedimientos de la Nacin en cuyo territorio se
promuevan. 2) Las pruebas se admitirn segn la ley a que est sujeto el acto
jurdico materia del proceso, con excepcin del gnero de pruebas que por su
naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio. A continuacin,
trata de las legalizaciones , estableciendo que, para surtir efecto en los otros
Estados signatarios, las sentencias o laudos, las escrituras pblicas y dems
documentos autnticos otorgados por los funcionarios de un Estado, as como
los exhortos y las cartas rogatorias, deben estar debidamente legalizados, y que
la legalizacin se considera hecha en debida forma cuando se practica con
arreglo a las leyes del pas de donde el documento procede y cuando ste se
halle autenticado por el agente diplomtico o consular que en dicho pas o en
la localidad tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide
la ejecucin. Finalmente, el tratado se ocupa del cumplimiento de los exhortos,
las sentencias y los fallos arbitrales, sentando los siguientes principios: 1) Las
sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en
uno de los Estados signatarios tendrn en los dems la misma fuerza que en el
pas en que se han pronunciado, siempre que hayan sido expedidos por tribunal
competente en la esfera internacional; que tengan fuerza ejecutoria en el
Estado en que se han expedido; que la parte contra quien se han dictado haya
sido legalmente citada y representada o declarada rebelde conforme a la ley
del proceso; y que no se opongan a las leyes de orden pblico del pas de su
ejecucin. 2) Para solicitar el cumplimiento de las sentencias y los fallos
arbitrales es necesario acompaar copia ntegra de ellos, de las piezas que
acrediten la citacin de las partes y del auto que declare el carcter de
ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada de la sentencia o laudo, as
como de las leyes en que dicho auto se funda. 3) El carcter ejecutivo o de
apremio de las sentencias o fallos arbitrales y el juicio a que su cumplimiento
d lugar sern los que determine la Ley de Procedimientos del Estado donde se
pide la ejecucin. 4) Los actos de jurisdiccin voluntaria practicados en un
Estado tendrn en los dems el mismo valor que si se hubiesen realizado en su
144

propio territorio, con tal de que renan los requisitos precedentemente


mencionados. 5) Los exhortos y las cartas rogatorias tendientes a practicar
cualquier diligencia judicial se cumplirn en los Estados signatarios siempre
que renan las condiciones establecidas en el tratado. 6) En los exhortos o las
cartas rogatorias referentes a embargos, tasaciones, inventarios o diligencias
preventivas, el juez exhortado proveer a la designacin de peritos, tasadores,
etctera, y a todo aquello que sea conducente al mejor cumplimiento de la
comisin. 7) Los exhortos y las cartas rogatorias se diligenciarn con arreglo
a las leyes del pas donde se pide la ejecucin. 8) Los interesados en la
ejecucin podrn constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que
stos y las diligencias ocasionen.
El Tratado de Derecho Procesal de 1940 consagra los mismos principios, a los
que introduce los siguientes agregados: 1) Incluye, entre las sentencias cuyo
cumplimiento puede pedirse ante los jueces de los Estados signatarios, las
sentencias civiles, dictadas en cualquiera de ellos por un tribunal internacional,
que se refieran a personas o a intereses privados. 2) Prev los trmites previos
al exequatur , los cuales deben sustanciarse con audiencia del Ministerio
Pblico, pudiendo orse, a pedido formulado por dicho Ministerio, o de oficio,
a la parte contra la cual se pretende hacer efectiva la sentencia o el laudo
arbitral de que se trate. 3) Autoriza al juez a quien se solicite el cumplimiento
de una sentencia extranjera a tomar, a peticin de parte y aun de oficio, todas
las medidas necesarias para asegurar la efectividad del fallo, conforme a lo
dispuesto por la ley del tribunal local sobre secuestros, inhibiciones, embargos
y otras medidas preventivas. 4) En el supuesto de hacerse valer como prueba
la autoridad de cosa juzgada de una sentencia o de un laudo, deber ser
presentado en juicio con la documentacin pertinente, y los jueces o los
tribunales se pronunciarn sobre su mrito en la sentencia que dicten, previa
comprobacin, con audiencia del Ministerio Pblico, de que se ha dado
cumplimiento a los requisitos que condicionan la eficacia de los fallos
extranjeros (competencia en la esfera internacional, no oposicin al orden
pblico interno, etc.). 5) Dispone que los exhortos o las cartas rogatorias
debern ser redactados en el idioma del Estado que los libre y sern
acompaados de una traduccin hecha en la lengua del Estado al cual se libra
el exhorto o la carta rogatoria, debidamente certificada, agregando que las
comisiones rogatorias en materia civil o criminal, cursadas por intermedio de
los agentes diplomticos y, a falta de stos, por conducto de los cnsules del
pas que libra el exhorto, no necesitarn legalizacin de firmas. 6) En el
supuesto de exhortos mediante los cuales se requiere la traba de un embargo,
establece que la procedencia de la medida se regir y determinar por las leyes
y los jueces del lugar del proceso, aclarando que la traba del embargo, su
forma y la inembargabilidad de los bienes denunciados a ese efecto se regirn
por las leyes y se ordenarn por los jueces del lugar donde dichos bienes
estuvieran situados, agregando que para ejecutar la sentencia dictada en el
145

juicio en que se hay ordenado la traba del embargo sobre bienes ubicados en
otro territorio, se seguir el procedimiento establecido para el juicio de
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras (nro. 2). 7) Determina
que, trabado el embargo, la persona afectada por la medida podr deducir, ante
el juez ante quien se libr el exhorto, la tercera pertinente, con el nico objeto
de que sea comunicada al juez de origen. Noticiado ste de la interposicin de
la tercera, suspender el trmite del juicio principal por un trmino no mayor
de sesenta das, con el objeto de que el tercerista haga valer sus derechos. La
tercera se sustanciar por el juez de lo principal conforme a sus leyes. El
tercerista que comparezca despus de fenecido ese trmino tomar la causa en
el estado en que se encuentre. Si la tercera interpuesta fuese de dominio o de
derechos reales sobre el bien embargado, se resolver por los jueces y de
acuerdo con las leyes del pas del lugar de la situacin de dicho bien.
Adems, el Tratado de 1940 agrega un nuevo ttulo referente al concurso civil
de acreedores, en el que establece los siguientes principios: 1) El concurso se
rige y se tramita por las leyes y ante los jueces del pas del domicilio del
deudor. 2) Si hubiere bienes ubicados en uno o ms Estados signatarios,
distintos de los del domicilio del deudor, podrn promoverse, a pedido de los
acreedores, concursos independientes en cada uno de ellos. 3) Declarado el
concurso, y sin perjuicio del derecho de los acreedores precedentemente
mencionados, el juez respectivo tomar las medidas preventivas pertinentes
respecto de bienes situados en otros pases, y, al efecto, proceder en la forma
establecida con referencia a los exhortos en materia de medidas cautelares. 4)
Cumplidas las medidas preventivas, los jueces a quienes se libran los exhortos
harn conocer, por edictos publicados durante treinta das, la declaracin del
concurso, la designacin de sndico y de su domicilio, el plazo para presentar
los ttulos crediticios y las medidas preventivas que se hubieren tomado. 5)
En el supuesto de existir bienes ubicados en Estados distintos de los del
domicilio del deudor, los acreedores locales, dentro de los sesenta das
subsiguientes a la ltima publicacin mencionada en el nmero anterior,
podrn promover el concurso del deudor respecto de los bienes ubicados en
ese pas. Para ese caso, como para el de juicio nico de concurso, que se siga
ante los tribunales y de acuerdo con las leyes del pas del domicilio del deudor,
los acreedores locales tendrn el derecho de preferencia sobre los bienes
ubicados en el territorio donde sus crditos deben ser satisfechos. 6) Cuando
proceda la pluralidad de concursos, el sobrante que resultare a favor del deudor
en un pas signatario quedar afectado a las resultas de los otros juicios de
concursos, transfirindose por va judicial, con preferencia, al concurso
declarado en primer trmino. 7) Los privilegios se determinan exclusivamente
por la ley del Estado donde se abra cada concurso, con las siguientes
limitaciones: a) El privilegio especial sobre los inmuebles y el derecho real de
hipoteca quedarn sometidos a la ley del Estado de su situacin. b) El
privilegio especial sobre los muebles queda sometido a la ley del Estado donde
146

se encuentran, sin perjuicio de los derechos del Fisco por impuestos


adeudados. La misma norma rige en cuanto al derecho que se funda en la
posesin o en la tenencia de bienes muebles, o en una inscripcin pblica, o en
otra forma de publicidad. 8) La autoridad de los sndicos o de los
representantes legales del concurso ser reconocida en todos los Estados, los
cuales admitirn en su territorio el ejercicio de las funciones que a aqullos
conceden la ley del concurso y el Tratado. 9) Las inhabilidades que afecten al
deudor sern decretadas por el juez de su domicilio, con arreglo a la ley de
ste. Las inhabilidades relativas a los bienes situados en otros pases podrn
ser declaradas por los tribunales locales conforme a sus propias leyes. La
rehabilitacin del concursado y sus efectos se regirn por las mismas normas.
10) Las reglas referentes al concurso sern igualmente aplicadas a las
liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensin de pagos u otras
instituciones anlogas que sean admitidas en las leyes de los Estados
contratantes.
En los restantes tratados existen, como antes se record, normas de carcter
procesal. El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 contiene un ttulo
ntegramente dedicado a determinar cul es el juez competente para conocer de
los procesos que versen sobre: pretensiones personales (art. 56); declaracin de
ausencia (art. 57); capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio de
los derechos civiles (art. 58); pretensiones procedentes del ejercicio de la
patria potestad, y de la tutela y curatela sobre la persona de los menores e
incapaces y de stos contra aqullos (art. 59); pretensiones relativas a la
propiedad, enajenacin o actos que afecten los bienes de los incapaces (art.
60); rendicin de cuentas de los tutores y curadores (art. 61); nulidad de
matrimonio, divorcio, disolucin y, en general todas las cuestiones que afecten
las relaciones personales de los esposos (art. 62); cuestiones surgidas entre los
esposos sobre enajenacin u otros actos que afecten los bienes matrimoniales
(art. 63); medidas urgentes relativas a las relaciones personales entre
cnyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela (art. 64) ;
existencia y disolucin de cualquier sociedad civil (art. 65); sucesin por causa
de muerte (art. 66); y pretensiones reales y las denominadas mixtas (art. 67).
Los mismos aspectos fueron contemplados por el Tratado de Derecho Civil
Internacional de 1940 (arts. 56-64), con el agregado de que admite la prrroga
voluntaria y expresa de la competencia territorial en las pretensiones referentes
a derechos personales de carcter patrimonial (art. 56).
Tambin contienen normas que ataen al proceso civil y comercial los
Tratados de Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940. El primero
establece cul es el juez competente para conocer en los procesos que versen
sobre: litigios que surjan entre los socios o que inicien los terceros contra la
sociedad (art. 7); reclamaciones que se deduzcan contra las sociedades de
seguros (art. 10); choques y abordajes de buques matriculados en distintas
147

naciones, producidos en aguas no jurisdiccionales (art. 12); naufragio de


buques (art. 13); contrato de fletamento (art. 15); cuestiones suscitadas entre el
dador y el tomador de un prstamo a la gruesa o a riesgo martimo (art. 18);
averas comunes (art. 23) y particulares (arts. 24-25); cuestiones suscitadas
entre las personas que han intervenido en la negociacin de una letra de
cambio (art. 34). El segundo repite las reglas contenidas en el anterior sobre
competencia en materia de litigios entre socios o que inicien terceros contra la
sociedad (art. 11) y entre personas que han intervenido en la negociacin de
una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o al portador (art. 35), y
agrega reglas de competencia respecto de contratos de seguro (art. 13) y de
transporte terrestre (arts. 16-17). Adems, el Tratado de Derecho de
Navegacin Comercial de 1940 seala cul es el juez competente en los
procesos que versen sobre: abordajes (arts. 6, 8 y 9); cuestiones suscitadas
sobre servicios de asistencia y salvamento (art. 13); averas particulares (art.
16) y comunes (art. 19); litigios vinculados al ejercicio de sus cargos, que se
susciten entre el capitn y gente del equipaje al servicio de buques de
nacionalidad de alguno de los Estados, que se encuentren en aguas
jurisdiccionales de otro (art. 23); litigios entre el capitn o la gente del
equipaje y las personas extraas al servicio permanente del buque de
nacionalidad de uno de los Estados, que se encuentre en aguas jurisdiccionales
de otro (art. 24); contratos de fletamento y de transporte de mercaderas o de
personas (arts. 25 y 27); seguros martimos (art. 30); cuestiones suscitadas
entre el dador y el tomador de un prstamo a la gruesa (art. 33).
Corresponde aadir que los Tratados de Derecho Comercial de 1889 (arts. 3548) y de 1940 (arts. 40-53) contienen extensos ttulos dedicados a los juicios
de quiebra, en los cuales se establecen reglas sobre la competencia de los
jueces, la extensin de medidas preventivas respecto de bienes situados en
otros Estados, el derecho de los acreedores locales, el reconocimiento de la
autoridad de los sndicos o representantes legales de la quiebra, etctera.
c) El Tratado celebrado con Italia versa sobre diligenciamiento de exhortos y
ejecucin de sentencias, y contiene las siguientes reglas: las autoridades
judiciales competentes de cada uno de los dos pases darn ejecucin a las
cartas rogatorias que les fuesen dirigidas por las del otro tanto en materia civil
y comercial cuanto en materia penal, no poltica (art. 1). Las cartas rogatorias
en materia civil y comercial podrn tener por objeto la citacin, juramento,
interrogatorio y deposicin de testigos, el examen, la copia o traduccin,
verificacin o entrega de documentos, el secuestro y remisin de objetos, la
inspeccin y examen de libros, su exhibicin y todas las dems prcticas que
sirvan para la decisin de las causas (arts. 2-3). Las cartas rogatorias sern
escritas en el idioma del Estado requirente y trasmitidas por va diplomtica.
Contendrn, en cuanto sea posible, la indicacin del domicilio de las personas
que deban citarse (art. 4). En la ejecucin de las cartas rogatorias se admitirn
148

siempre las excepciones deducidas por las partes y se transmitirn


convenientemente a fin de que sean juzgadas como sea de derecho (art. 5).
Los particulares interesados en la ejecucin de cartas rogatorias en materia
civil y comercial podrn constituir procuradores para promover la respectiva
ejecucin de aqullas (art. 6). Los gastos ocasionados en las cartas rogatorias
en materia civil y comercial sern a cargo del interesado (art. 7). Las
sentencias definitivas en materia civil y comercial, pronunciadas por las
autoridades de cada una de las partes contratantes, tendrn completa y
recproca ejecucin en los Estados de la otra parte, como la de sus propios
tribunales. Para el efecto ser, sin embargo, necesario que los tribunales
competentes de la circunscripcin en que debe ejecutarse la sentencia segn
las respectivas leyes de procedimiento, la declaren ejecutiva, despus de haber
citado a los interesados a un juicio sumario en el cual se examinarn
solamente: 1) si la sentencia cuya ejecucin se demanda ha sido pronunciada
por autoridad judicial competente; 2) si las partes debidamente citadas han
asistido al juicio personalmente o por medio de mandatario legal, o si han sido
declaradas contumaces de conformidad con los cdigos vigentes de
procedimiento; 3) si la sentencia procede del ejercicio de una accin personal
y la obligacin u obligaciones a cumplirse no son prohibidas por las leyes del
Estado requerido; 4) si la sentencia no contiene disposiciones contrarias al
orden pblico o al derecho pblico del mismo Estado. La ejecucin de la
sentencia podr ser requerida por va diplomtica o directamente por la parte
interesada; advirtiendo que cuando ella sea demandada por va diplomtica, si
la parte interesada no ha constituido procurador, ste ser nombrado de oficio
por el magistrado que debe decidir sobre el punto y deber satisfacer al
procurador el pago de los gastos legtimos de su cargo. La autenticacin de la
sentencia se har de conformidad con las leyes de cada pas, agregndose la
legalizacin final del Ministerio de Negocios Extranjeros (art. 8).

IV. LOS REGLAMENTOS Y LAS ACORDADAS JUDICIALES


30. CONCEPTO
a) A fin de facilitar el mejor funcionamiento de la administracin de justicia, y
frente a la imposibilidad de prever los mltiples problemas de orden prctico
que la actividad procesal puede suscitar, las leyes suelen conferir a los rganos
judiciales superiores la facultad de dictar normas generales, destinadas a
complementar o integrar los textos legales relativos a determinados aspectos
de la organizacin judicial y a la regulacin de los procedimientos.
b) Segn versen sobre diversas materias o sobre un punto determinado, tales
ordenamientos de carcter general se denominan, respectivamente,
149

reglamentos judiciales o acordadas reglamentarias. Corresponde sealar, sin


embargo, que todos los reglamentos judiciales se dictan mediante acordadas
(108)
, que constituyen resoluciones as llamadas para diferenciarlas de las
sentencias y que en ocasiones tienen de comn, con stas, la circunstancia de
configurar normas individuales, si bien exclusivamente referidas a las materias
propias de las facultades de superintendencia que ejercen los tribunales
superiores. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando stos disponen designar,
remover o conceder licencia a un funcionario o empleado de su dependencia.
31. JUSTICIA NACIONAL
a) Las disposiciones legales que instituyen la facultad reglamentaria a que nos
referimos son, en el orden nacional, el art. 18 de la ley 48, que autoriza a la
Corte Suprema a "establecer los reglamentos necesarios para la ordenada
tramitacin de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las prescripciones
de la Ley de Procedimientos"; el art. 10 de la ley 4055, que aparte de
establecer la superintendencia de la Corte Suprema sobre los tribunales
inferiores de la justicia federal dispone que dicho tribunal debe "dictar los
reglamentos convenientes para procurar la mejor administracin de justicia";
el art. 22 de la misma ley, que encomienda a las Cmaras Federales dictar "un
reglamento interno" que "sometern a la aprobacin de la Suprema Corte y el
art. 21 del decreto-ley 1285/1958, que reproduciendo el mismo artculo
contenido en la ley 13.998 prescribe que "la Corte Suprema dictar su
reglamento interno y econmico y el Reglamento para la Justicia Nacional,
estableciendo las facultades de superintendencia de la Corte Suprema y
tribunales inferiores"(109).
Con relacin a los tribunales de la Capital Federal, el art. 102 de la ley 1893
autoriza a las Cmaras de Apelaciones con asiento en ella para dictar "los
reglamentos convenientes para la mejor administracin".
b) (110) El reglamento para la justicia nacional, dictado por la Corte Suprema
mediante acordada del 17 de diciembre de 1952 y modificado posteriormente
por diversas acordadas, se halla dividido actualmente en doce partes. La
primera, bajo el ttulo disposiciones generales, contiene normas relativas a los
das y horas hbiles; a las obligaciones de magistrados, funcionarios y
empleados judiciales, a la designacin, incompatibilidades y ascenso de
funcionarios y empleados judiciales; al juramento, deberes e
incompatibilidades de los magistrados, funcionarios y empleados de la justicia
nacional; a la aplicacin de sanciones disciplinarias a los funcionarios y
empleados; a la concesin y cancelacin de licencias a magistrados,
funcionarios y empleados; al registro de funcionarios y empleados; al registro
de expedientes en estado de dictar sentencia y a las formalidades de ciertos
150

actos procesales (firma, sello y citas de las resoluciones judiciales;


comunicados a los agentes diplomticos y a la Corte Suprema; exhortos
dirigidos a autoridades judiciales extranjeras; emplazamiento en los casos de
recursos concedidos para ante la Corte; notificacin de sentencias criminales;
dictmenes periciales; cargo de los escritos; tinta, firma y encabezamiento de
escritos; agregacin de documentos; desgloses de poderes; pedidos de
regulacin de honorarios; oficios de embargos o inhibiciones; pedidos de
reintegro de cuotas de embargo posteriores al fallecimiento del deudor y
compaginacin de expedientes); al manejo de fondos administrativos; a la
extraccin de fondos y a las formas de los giros y transferencias y a la
revisacin, custodia y remisin de expedientes. La segunda parte reglamenta el
funcionamiento interno de la Corte Suprema, en cuanto a los acuerdos
ordinarios y extraordinarios, juicios verbales, audiencias e informe sin voce;
juramentos; conjueces; autoridades de feria; feriados, asuetos y homenajes que
puede disponer la Corte Suprema; designacin, aceptacin de renuncias y
resolucin de sanciones expulsivas. La tercera parte regula el nombramiento,
duracin, representacin, firma y dems funciones del presidente del tribunal.
La cuarta parte se refiere a los secretarios de la Corte y regula su nmero y
sustitucin, firma, atencin al pblico, licencias y sanciones e intervencin en
las audiencias de prueba y juicios verbales. La quinta parte se ocupa de las
funciones de la Secretara de Superintendencia (hoy: Administracin General
de la Corte Suprema, acordada 50/1996). La sexta parte reglamenta las
funciones de las Secretaras Judiciales del Tribunal, as como tambin la
distribucin de la publicacin de fallos y acordadas de la Corte Suprema, y los
registros de expedientes, libros de sentencias y ficheros de jurisprudencia. La
sptima parte se halla dedicada a las Cmaras Nacionales, sus reglamentos
internos, los libros que deben llevar, la forma de integrarse en la Capital, la
fecha para la eleccin de autoridades, la constitucin para el fallo de las
causas, la obligacin de organizar el fichero de jurisprudencia y de informarse
cada sala, antes de dictar sentencia, de los precedentes de las restantes del
tribunal de que forma parte, y de las facultades y deberes de esos tribunales en
los casos de feriados y asuetos locales y de homenajes, de la superintendencia,
de la sustitucin en capital y en el interior, de los turnos, de los registros de
nombramientos de oficio, de edictos, de jurisprudencia, acerca de los libros a
llevar en los juzgados nacionales, entre otras cuestiones. La octava parte versa
sobre los cuerpos tcnicos periciales y, ms especficamente, sobre la eleccin
de sus autoridades, sobre el cuerpo mdico forense, distribucin de tareas de
los cuerpos mdicos, sanciones, peritos de feria. La dcima parte se ocupa de
los peritos auxiliares; la undcima, de los rematadores judiciales; y la
duodcima parte contiene disposiciones transitorias acerca del Ministerio
Pblico y la fecha en que el reglamento deba entrar a regir.
c) Por su parte, y en ejercicio de la facultad que les confiere el art. 102 de la
ley 1893, las Cmaras de Apelaciones de la Capital Federal han dictado
151

numerosas acordadas relativas a su funcionamiento interno y al de los


juzgados de su dependencia, as como a determinados requisitos de los actos
procesales (111). Pero debe tenerse en cuenta que las disposiciones
reglamentarias que dictan las Cmaras de Apelaciones son vlidas en la
medida en que se ajusten a las normas dictadas por la Corte Suprema en
ejercicio de las funciones generales de superintendencia que incumben a dicho
tribunal, en los trminos de los arts. 11, inc. 1,) de la ley 4055, y 104 y 118
del Reglamento para la Justicia Nacional (112).

32. JUSTICIA PROVINCIAL


Mediante la adopcin de normas concebidas en trminos sustancialmente
semejantes, todas las Constituciones provinciales acuerdan a los respectivos
Tribunales Superiores o Cortes de Justicia la potestad de dictar reglamentos
internos aplicables tanto a su propio funcionamiento cuanto al de los rganos
judiciales inferiores (113). Con mayores o menores especificaciones, tales
normas se hallan reproducidas por las leyes orgnicas locales.
33. ALCANCE DE LOS REGLAMENTOS
El alcance de los reglamentos judiciales depende, ante todo, de los trminos de
la norma que acuerda la facultad reglamentaria. Por ejemplo, el art. 13 del
decreto-ley 1285/1958, en tanto dispone que "el nombramiento y la remocin
de los funcionarios y empleados que dependan de la Justicia de la Nacin se
har por la autoridad judicial y en la forma que establezcan los reglamentos de
la Corte Suprema", concede a dicho tribunal un amplio margen de arbitrio para
regular la materia, slo limitado por el art. 12 del mencionado decreto-ley, que
determina los requisitos para ser designado secretario o prosecretario de los
tribunales nacionales y por el art. 14 del mismo ordenamiento, que condiciona
la remocin de los funcionarios y empleados de la justicia nacional a la
comprobacin de ineptitud o mala conducta y a la sustanciacin de un sumario
previo con audiencia del interesado.
En lneas generales, puede decirse que la facultad reglamentaria adquiere su
mayor grado de intensidad cuando se trata de la regulacin del funcionamiento
interno de los tribunales, por cuanto es obvio que stos son quienes en mejores
condiciones se encuentran para apreciar las necesidades de orden prctico que
corresponde contemplar y prever dentro de ese mbito.

152

En lo que concierne a la reglamentacin de las normas referentes a los actos


procesales, la funcin normativa de los tribunales debe cuidar, segn lo
expresa el art. 18 de la ley 48, de no "repugnar" a las prescripciones contenidas
en la ley procesal. Se trata, pues, como observa Podetti (114), de una limitacin
sustancialmente anloga a la que el art. 99, inc. 2, de la Constitucin impone
al Poder Ejecutivo en lo que respecta a la reglamentacin de las leyes
nacionales.
En consecuencia, los reglamentos judiciales no pueden alterar y menos
contrariar los requisitos de lugar, tiempo y forma que las leyes imponen a los
actos procesales, debiendo limitarse a regular los aspectos secundarios o
estrictamente materiales de tales requisitos. No cabra, as, por va
reglamentaria, imponer al actor la carga de incluir, en el escrito de demanda,
enunciaciones que hagan al fondo de sta y no se encuentren contempladas por
el art. 330 del Cdigo Procesal de la Nacin ni tampoco suprimir alguno de los
requisitos exigidos por dicha norma. Pero el reglamento puede exigir, v.gr.,
que en el escrito respectivo se utilice exclusivamente tinta negra o que los
abogados y procuradores que lo suscriben indiquen el tomo y el folio o el
nmero de la matrcula de su inscripcin.

V. LA COSTUMBRE
34. CONCEPTO
a) La costumbre, entendida como toda norma general creada espontneamente
a travs de la repeticin de una determinada conducta y a cuyo respecto existe
un consenso comunitario de obligatoriedad (115), constituye otra de las fuentes
primarias del derecho procesal.
b) La doctrina, sin embargo, no es unnime acerca de la conclusin
precedente. Mientras algunos autores no encuentran fundamento alguno para
considerar configurado un "derecho procesal consuetudinario" (116), otros, sin
dejar de reconocer que la costumbre gravita en la actividad procesal, le niegan
empero su calidad de fuente cuando la ley no le otorga aptitud normativa (117), y
algunos, finalmente, circunscriben aquella calidad a los usos o prcticas
forenses (118), o le confieren un valor secundario (119). Por nuestra parte
insistimos en el carcter de fuente primaria que reviste la costumbre,
cualesquiera que sean las manifestaciones en que ella se exterioriza y cuya
respectiva descripcin efectuamos en el nmero siguiente.
35. MANIFESTACIONES
153

a) En primer lugar, la costumbre es fuente del derecho procesal cuando la ley


remite a ella (costumbre secundum legem). Da cuenta de esta modalidad, v.gr.,
el art. 565 del Cdigo Procesal de la Nacin, que se refiere expresamente a la
costumbre para determinar el monto de la comisin a pagar en los remates
judiciales (120).
b) En segundo lugar, la costumbre se exterioriza en el proceso mediante la
consagracin de ciertas "prcticas judiciales" o "usos forenses", desarrollados
en ausencia de reglamentaciones especficas sobre aspectos secundarios del
trmite procesal (costumbre extra legem). Tales prcticas o usos conciernen,
particularmente, a las frmulas que deben utilizarse en la redaccin de
determinados actos procesales de transmisin, como cdulas de notificacin,
oficios y exhortos (121).
Constituyen tambin manifestaciones de la modalidad analizada ciertos usos
que, sin llegar a desvirtuar el sentido de las normas vigentes, simplifican la
actividad procesal con resultados provechosos (122).
c) Por ltimo, la costumbre se manifiesta como fuente del derecho procesal a
raz de la cada en desuso de numerosas normas contenidas en los cdigos y
leyes procesales, que terminan, as, por desaparecer de la vida jurdica.
Ocurre, en efecto, que de hecho, y con el asentimiento tcito de las partes, los
jueces y dems funcionarios judiciales ordenan o conducen la actividad
procesal con prescindencia de expresas prescripciones normativas,
comportndose como si stas no existiesen.
Durante la vigencia del derogado Cdigo de Procedimiento de la Capital
Federal eran realidades fcilmente verificables, demostrativas de ese
comportamiento, la inasistencia de los jueces a las audiencias en las cuales era
exigida su presencia (a veces bajo pena de nulidad); el incumplimiento, por
parte de los secretarios, del deber que les impona el art. 188 de dicho cdigo
en el sentido de abrir las audiencias destinadas a las declaraciones de testigos
con la lectura del escrito de ofrecimiento de esa prueba y de la resolucin que
la admite; la inveterada eximicin del pago de costas a los jueces no obstante
la norma que dispona esa sancin en el supuesto de ciertas nulidades
procesales (art. 240); etctera. Tambin encuadra dentro de la modalidad
analizada la forma escrita en que se desarrollan determinados procesos que las
leyes estructuran como verbales y actuados (v.gr., art. 26, Ley de Prenda con
Registro) (123).
Tales costumbres derogatorias, o contra legem, constituyen fuentes del
derecho procesal en la medida en que los jueces, cuando se discute la eficacia
o la regularidad de un acto, puedan invocarlas para objetivar el sentido jurdico
154

de las conductas en juego (124). No obsta a reconocerles ese carcter el hecho de


que los jueces, por motivos fcilmente explicables, se abstengan de declarar
expresamente que determinada norma ha cado en desuso. Ello, sin embargo,
ha ocurrido algunas veces, como cuando se decidi, por ejemplo, que pese al
principio establecido por el art. 53 del derogado Cdigo de la Provincia de
Buenos Aires, "los tribunales jams lo aplican respecto a trminos que podran
reputarse perentorios, como el de prueba"(125).
Lo importante es que la reiterada inobservancia de una norma, por parte de los
rganos encargados de su aplicacin, denota, en la generalidad de los casos,
que ha desaparecido el signo positivo de las valoraciones jurdicas expresadas
por ella, y que ha nacido una costumbre, expresiva de un nuevo sentido
comunitario y susceptible, por lo tanto, de acordar a una resolucin judicial
suficiente fuerza de conviccin (126). Y decimos "en la generalidad de los
casos", porque las conclusiones precedentemente enunciadas no excluyen,
desde luego, la existencia de "malas" costumbres, ineptas, como tales, para
reflejar una adecuada valoracin jurdica. Tales corruptelas se presentan
frecuentemente en la experiencia judicial y ms de una vez los tribunales
superiores han debido reaccionar contra ellas (127).
Corresponde destacar, finalmente, que la invocacin del art. 17 del Cdigo
Civil carece de toda relevancia para negar a la costumbre el carcter de fuente
del derecho procesal, pues aun en el supuesto de considerrselo aplicable a esa
rama jurdica (lo que es ms que dudoso), es obvio que sus prescripciones,
como las de toda norma, resultan inoperantes frente a la experiencia jurdica
real (128).

VI. LA JURISPRUDENCIA
36. CONCEPTO
a) En su acepcin ms difundida, jurisprudencia significa la forma concordante
en que los rganos judiciales se pronuncian al resolver casos similares. El
conjunto de fallos as dictados termina por fijar criterios o reglas generales
que, como expresin de valoraciones vigentes, son utilizadas por los jueces
para justificar el carcter jurdicamente objetivo que deben revestir sus
decisiones, y configura, por consiguiente, fuentes del derecho.
b) A diferencia de lo que ocurre con las fuentes anteriormente analizadas, la
jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley, pues su funcin consiste en
establecer especies que se incluyen o excluyen del marco genrico que aqulla
suministra (129). Por lo dems, hallndose asentada la autoridad de la
jurisprudencia en la fuerza de conviccin que le acuerda la reiteracin de fallos
155

dictados en un sentido semejante y en la consecuente aceptacin comunitaria


de la doctrina enunciada en stos, ella carece del grado de obligatoriedad que
reviste la ley.
37. JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA
a) Distinto de los supuestos mencionados en el nmero precedente, aunque sin
alterar el carcter de fuente secundaria que exhibe la jurisprudencia, es el caso
en que la ley disponga la obligatoriedad de la doctrina establecida en los fallos
de determinados tribunales. Tal el rgimen instituido por el Cdigo Procesal de
la Nacin, cuyo art. 302 dispone, en lo que al punto concierne, que "a
iniciativa de cualquiera de sus salas, las Cmaras de apelaciones podrn
reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar
sentencias contradictorias"(130). Agrega el art. 303 del citado ordenamiento: "La
interpretacin de la ley establecida en una sentencia plenaria ser obligatoria
para la misma Cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los
cuales sea aqulla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a
salvo su opinin personal. Slo podr modificarse dicha doctrina por medio de
una nueva sentencia plenaria". Las disposiciones transcriptas reproducen
sustancialmente el texto del derogado (131) art. 27 del decreto-ley 1285/1958
(aplicable a las causas criminales en virtud de lo prescripto por el art. 2, ley
17.812).
Partindose de la base de que la funcin especfica de la jurisdiccin consiste
en la declaracin y la actuacin del derecho en casos particulares, y de que los
acuerdos plenarios crean "normas con categora de generales y abstractas para
todos los casos", se ha considerado que la obligatoriedad de la jurisprudencia
plenaria impuesta por la norma transcripta configura una expresa delegacin
de facultades legislativas en el Poder Judicial y, por lo tanto, una transgresin
al principio constitucional de divisin de los poderes (132). A tal conclusin se
ha replicado, con acierto, sostenindose fundamentalmente: 1) La
jurisprudencia plenaria, aun debiendo ser aplicada obligatoriamente por los
jueces del fuero, no pierde su carcter de fuente del derecho subordinada a la
ley , y su validez se halla circunscripta, por lo tanto, por el marco normativo
prefijado en aqulla. 2) La tcnica utilizada por el decreto-ley 1285/1958,
obediente a valoraciones de orden y seguridad, no comporta un arbitrio
destinado a reemplazar la voluntad del Congreso, sino simplemente un modo
de ordenar una de las fuentes del derecho, superando los inconvenientes
derivados de la necesidad de dividir el trabajo de los tribunales de alzada en
varias salas (133).
La Corte Suprema, concordantemente con la opinin precedentemente citada,
ha fijado la cuestin en sus verdaderos trminos. Dijo el tribunal, en efecto,
156

que las reuniones plenarias de las Cmaras Nacionales de Apelaciones slo se


justifican cuando el caso a decidir requiera la interpretacin legal cuestionada
o haga posible la unificacin de jurisprudencia; de manera que si las reuniones
plenarias son admisibles para restaurar la unidad del tribunal de apelacin,
superando la divisin en salas que impone el cmulo de la labor judicial , no
lo seran fuera de los lmites del proceso, porque entonces sus decisiones
seran abstractas e invadiran facultades propias del Poder Legislativo, como la
de aclarar sus propias leyes (art. 4, CCiv., derogado por ley 17.711),
vulnerado, en consecuencia, el principio de la divisin de los poderes (134).
Las normas contenidas en los arts. 302 y 303 del Cdigo Procesal de la Nacin
se hallan complementadas por el art. 288 del mismo ordenamiento, que
reproduciendo esencialmente los trminos del prrafo inicial del art. 28 del
decreto-ley 1285/1958 dispona: "El recurso de inaplicabilidad de la ley slo
ser admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina
establecida por alguna de las salas de la Cmara en los diez aos anteriores a la
fecha del fallo recurrido y siempre que el precedente se hubiere invocado con
anterioridad a su pronunciamiento" (135).
La institucin del recurso de inaplicabilidad de la ley por el art. 28 del decretoley 1285/1958 (136) (posteriormente reproducido por el art. 288, CPCCN) vino a
dejar sin efecto el deber impuesto por el art. 113 del Reglamento para la
Justicia Nacional a las salas de las Cmaras de Apelaciones, en el sentido de
que, antes de dictar sentencia, deban informarse de la jurisprudencia de las
restantes salas del tribunal de que formaban parte, correspondiendo, en caso de
no existir coincidencia de criterio, que se abstuvieran de dictar sentencia y se
reuniese el tribunal en pleno para fijar jurisprudencia. Aunque se decidi que
constitua una carga de la parte interesada requerir, antes del fallo final, la
constitucin de tribunal plenario (137), el incumplimiento del mencionado deber
fue considerado por la Corte motivo del recurso extraordinario (138). Pero con
posterioridad a la sancin del art. 28 del decreto-ley 1285/1958 (139), el remedio
contra la alegada jurisprudencia contradictoria entre las distintas salas de las
Cmaras debe buscarse ante el tribunal en pleno, y no por va del mencionado
recurso (140).
b) Se sigue, de lo dicho, que en el orden nacional existen actualmente dos
modos de obtener la unificacin de la jurisprudencia: a iniciativa de cualquiera
de las salas de una Cmara de Apelaciones, cuando los integrantes de aqullas
lo estimen conveniente (141) o por medio del recurso de inaplicabilidad de la ley.
En materia procesal, el primero de tales modos es el que mayores posibilidades
prcticas ofrece a los efectos de lograr la uniformidad jurisprudencial (142), pues
no revistiendo la mayor parte de las resoluciones de contenido estrictamente
procesal el carcter de sentencias definitivas, el recurso de inaplicabilidad de
la ley es inadmisible respecto de ellas. Debe tenerse en cuenta, adems, que
157

existiendo en la Capital Federal varias Cmaras de Apelaciones que deben


aplicar, en mayor o menor medida, un mismo cdigo procesal, el
procedimiento unificador previsto por la ley resulta ciertamente limitado, pues
las decisiones plenarias dictadas por aqullas slo tienen efectos respecto de
los magistrados que integran el fuero respectivo (143).
c) El recurso extraordinario previsto por el art. 14 de la ley 48 no constituye
va hbil para obtener la uniformidad de la jurisprudencia en materia procesal,
aun en el supuesto de cuestionarse la interpretacin acordada a normas
federales relativas a dicha materia. La jurisprudencia de la Corte Suprema, en
efecto, atendiendo al hecho de que las cuestiones de ndole procesal, aun las
regidas por leyes federales, no afectan el fondo de las instituciones
fundamentales que el recurso extraordinario se propone salvaguardar, las ha
excluido, reiteradamente, como posible tema del mencionado recurso (144). El
tribunal, sin embargo, ha admitido algunas excepciones a tal principio y ha
declarado la procedencia del recurso en ciertos casos en los cuales mediaba, a
su juicio, suficiente inters institucional y estaba de por medio la aplicacin de
normas federales (145), aunque la doctrina establecida en los respectivos fallos
no es de aplicacin obligatoria para los tribunales inferiores.
d) La ley bonaerense 5827 establece un rgimen similar al vigente en el orden
nacional. Dispone, en efecto, el art. 37: "Cuando un mismo caso judicial haya
sido objeto de resoluciones divergentes por parte de distintas Cmaras o de
distintas salas de una misma Cmara de un departamento judicial, al
presentarse posteriormente uno similar, ser resuelto por las Cmaras del
mismo fuero o la Cmara en pleno respectivamente, de acuerdo con las
siguientes reglas: a) el plenario de Cmaras puede ser convocado por la
mayora de los miembros de la Cmara que conoce en el caso; b) (texto segn
ley 12.060) el plenario de Cmaras en lo Civil y Comercial podr ser
convocado de oficio por la sala que interviene en el asunto que lo motiva o a
peticin de parte: en la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal deber
solicitar la reunin plenaria de tribunal, de oficio la sala que le toque
intervenir, pudiendo hacerlo adems el acusado, su defensor y el Ministerio
Pblico. Ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 467, inc. 8, CPPN; c) la
revisin de fallos plenarios anteriores podr hacerse cuando lo provoquen por
votacin los dos tercios de la totalidad de los camaristas; d) la presidencia del
plenario de Cmaras ser ejercida por el presidente de la Cmara que lo
origina y las diligencias procesales se cumplirn ante la Cmara o, en su caso,
ante la sala que conozca en el asunto; e) (texto segn dec.-ley 9668/1981)
cuando se trate de Cmaras de seis (6) miembros dividida en dos (2) salas de
tres (3) miembros cada una y el resultado de la votacin impidiera el
pronunciamiento plenario, el tribunal se integrar con el presidente de la
restante Cmara del mismo departamento judicial; f) (texto segn dec.-ley
9668/1981) sin perjuicio de las disposiciones que sobre el recurso de
158

inaplicabilidad de ley contiene la Constitucin, la interpretacin de las normas


legales ser obligatoria para las salas de la misma Cmara y jueces del
departamento judicial".
El recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, que la Constitucin (art.
161, inc. 3, ap. a]) y el Cdigo Procesal Civil y Comercial (arts. 278-295)
acuerdan para ante la Suprema Corte provincial, constituye un medio
prevalente con relacin a los plenarios mencionados de obtener la
uniformidad de la jurisprudencia en todo el territorio de la provincia (146). Pero
su eficacia en materia de jurisprudencia sobre cuestiones procesales se halla
restringida por la misma razn que hemos puntualizado al referirnos al recurso
homnimo previsto por los arts. 28 del decreto-ley 1285/1958 y 288 del
Cdigo Procesal de la Nacin, pues, al igual que aqul, el recurso provincial
slo procede respecto de sentencias definitivas.

VII. LA DOCTRINA
38. GENERALIDADES
a) Entindese por doctrina el conjunto de obras destinadas a la exposicin
cientfica de alguna rama del derecho, en general, o de alguna institucin o
problema jurdico en particular. Toda esa produccin, generalmente escrita, a
la que tambin se ha dado en llamar derecho cientfico o derecho de los
juristas (Juristenrecht), reviste una sealada importancia en todos los grados
de la creacin jurdica. Por lo pronto, dada la complejidad y la dispersin de
los datos jurdicos que son propias del mundo contemporneo, resulta poco
menos que imposible prescindir de la tarea que llevan a cabo los juristas en el
sentido de ordenar y clasificar el material normativo y jurisprudencial
existente, reducindolo a principios generales que facilitan, a los rganos
judiciales y administrativos del Estado, la inmediata identificacin de los casos
que se someten a su decisin. En segundo lugar, no hallndose los juristas
constreidos por las limitaciones que los ordenamientos legales imponen a los
rganos de aplicacin del derecho, sus opiniones, con respecto a la
inadecuacin, injusticia o inconvenientes prcticos de ciertas normas, e incluso
de la totalidad de algunos ordenamientos normativos, constituyen muchas
veces factores decisivos en el perfeccionamiento de la legislacin en todos sus
aspectos. Basta, en efecto, una rpida consulta de cualquier diario de sesiones
para advertir la frecuencia con que los legisladores invocan las opiniones de
los especialistas en derecho para apoyar el acierto o las bondades de las
iniciativas o reformas que proponen. Finalmente, la doctrina hace sentir su
gravitacin a travs de la crtica de los fallos judiciales, midiendo desde ese
159

ngulo el desacierto o la injusticia de determinada orientacin jurisprudencial


y advirtiendo acerca de sus eventuales repercusiones sociales, polticas o
econmicas. "De esta manera dice Cueto Ra (147) se constituyen (los
juristas) en controles extraoficiales de jueces y funcionarios administrativos,
controles cuya influencia stos no pueden ignorar, en conocimiento de la
posicin de privilegio que ocupan los juristas en el seno de todas las
comunidades altamente desarrolladas".
b) Desde el punto de vista que ahora primordialmente nos interesa,
corresponde destacar, como un hecho que la experiencia corrobora a diario,
que los jueces invocan las opiniones de los juristas con el propsito de
encuadrar sus decisiones dentro de criterios suficientemente objetivos como
para acordarles el necesario respaldo comunitario, desde que aqullos son
generalmente considerados como calificados voceros de las valoraciones
jurdicas vigentes dentro del grupo social a que pertenecen. Por lo tanto, en la
medida en que la doctrina de los autores suministra a los rganos judiciales
uno de los elementos capaces de sustentar la objetividad de sus resoluciones y
sentencias, no cabe duda de que aqulla reviste el carcter de fuente del
derecho, sin que obste a tal conclusin la circunstancia de que a diferencia de
lo que ocurre con las fuentes antes analizadas, los criterios sustentados por los
juristas carezcan de fuerza vinculatoria para los jueces (148). Porque, en efecto,
negar a la doctrina por esta ltima circunstancia el carcter de fuente del
derecho, significara acordar preeminencia a una simple consideracin de tipo
formal respecto de un hecho elocuentemente demostrado por la experiencia
jurdica (149).
39. ORIENTACIONES DE LA DOCTRINA PROCESAL
El estudio de la evolucin de la doctrina en materia procesal muestra la
sucesiva preeminencia de dos orientaciones fundamentales en el modo de
encarar y resolver los problemas que el proceso judicial suscita: la exegtica, y
la cientfica o sistemtica.
40. ORIENTACIN EXEGTICA
a) La orientacin exegtica, claramente inspirada en el mtodo de los civilistas
franceses del siglo XIX, se caracteriz por el hecho de exponer la disciplina a
travs de comentarios formulados a los preceptos legales, generalmente de
acuerdo con el orden en que aqullos figuran en los Cdigos. Guiados por un
propsito de utilidad prctica inmediata, los autores pertenecientes a esta
orientacin sacrificaron la bsqueda de las grandes lneas directrices, as como
el anlisis de las instituciones en su esencia y conexiones, al esclarecimiento y
160

correlacin de las normas contenidas en los ordenamientos procesales


vigentes.
Por lo dems, ciertos conceptos a los que la doctrina moderna dedica parte
fundamental de sus inquietudes, como los de accin y proceso , aparecen
tratados por dichos autores como simples variantes o aspectos de instituciones
propios del derecho privado, pues durante el apogeo de esta corriente
doctrinaria no se conceba an al derecho procesal como una disciplina
jurdica autnoma.
b) Autores representativos de esta orientacin son en Espaa, aparte de los
llamados "prcticos" (Conde de la Caada, Febrero, Gutirrez, Elizondo, etc.),
Jos de Vicente y Caravantes, cuyo clebre Tratado histrico, crtico y
filosfico de los procedimientos judiciales, publicado en Madrid en 1856, debe
ser ubicado dentro de esta tendencia pese a exceder el mero comentario de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855; Gmez de la Serna y Montalbn
(Tratado acadmico forense de procedimientos judiciales, 1855); Hernndez
de la Ra (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1856); Manresa y
Reus (Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y explicada, 1856); Ortiz de
Ziga (Prctica general forense, 1878); Reus y Bahamonde (Comentario a
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, 1907); Manresa y Navarro (Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881, 1908); Fbrega (Prctica forense, 1906); y
Miguel y Romero (Tratado de procedimientos judiciales, 1916).
En la actualidad, son autores de mayor renombre, en el marco de las obras
generales, Miguel Fenech (Derecho procesal civil, Madrid, 1980), Francisco
Ramos Mndez (Derecho procesal civil, Barcelona, 1990); Jos Almagro
Nosete (Derecho procesal, Valencia, 1989, junto con Gimeno Sendra, Cortes
Domnguez y Moreno Cateua), Juan Montero Aroca, Manuel Ortells Ramos y
Juan-Luis Gimes Colomer (Derecho jurisdiccional, Barcelona, 1989, 4
volmenes) y Vicente Gimeno Sendra (Fundamentos del derecho procesal,
Madrid, 1981) (150).
c) En Italia, corresponde citar como principales exponentes de la orientacin
exegtica a Borsari (Il codice italiano di procedura civile annotato, 1872);
Ricci (Commento al codice di procedura civile italiano, 1876); Gargiulo (Il
codice di procedura civile del Regno dItalia, 1870) y Cuzzeri (Il codice
italiano di procedura civile illustrato, 1908). Las obras de Mattirolo (Trattato
di diritto giudiziario civile, 1902-1906) y de Mortara (Commentario del codice
e delle leggi di procedura civile, s/f, y Manuale della procedura civile, 1916);
en cambio, si bien presentan algunos puntos de contacto con la escuela de la
exgesis y permanecen ajenas al movimiento que ya haba adquirido intenso
desarrollo en Alemania, tienden, especialmente las del segundo, hacia la
orientacin sistemtica (151).
161

d) En mayor o menor medida, casi todos los juristas franceses se han


inclinado, en materia procesal, hacia criterios sustancialmente exegticos,
desinteresndose, por regla general, de los problemas conceptuales que
preocupan a la doctrina moderna. Entre sus principales representantes
podemos citar a Rauter (Cours de procdure civile franaise, 1834); Boitard
(Leons de procdure civile, 1834, continuadas por Colmat Dage y luego
refundidas por Glasson); Carr y Chaveau (Lois de procdure civile et
commerciale, 1880-88); Cuche (Petit trait de procdure civile et
commerciale, 1911); el anterior en colaboracin con Vincent (Prcis thorique
et pratique de procdure civile); Garsonnet (Trait thorique et pratique de
procdure, 1989); Glasson (Prcis thorique et pratique de procdure civile,
1902, obra continuada y refundida por Tissier y Morel); Japiot (Trait
lmentaire de procdure civile et commerciale, 1929 y 1935), etctera. Con
excepcin de las tentativas parcialmente logradas de este ltimo, de Morel
(Trait lmentaire de procdure civile, 1932 y 1949), de Vizioz (tude de
procdure, 1956) y de Solus y Perrot (Droit judiciaire priv, 1961), puede
decirse que la produccin doctrinaria francesa no ha alcanzado todava el
perodo estrictamente sistemtico.

41. ORIENTACIN SISTEMTICA


a) Durante el ltimo tercio del siglo pasado, Alemania se convirti en el centro
de un poderoso movimiento intelectual al que caracteriz su preocupacin por
explicar las instituciones procesales a travs de un complejo de ideas bsicas y
que, partiendo del anlisis del proceso civil, se extendi luego a los restantes
sectores del proceso judicial. De ese movimiento naci la orientacin
sistemtica a que antes nos hemos referido, la que cont, entre sus principales
precursores, a Bethmann-Hollweg, Heffter, Bayer, Keller, Zimmern, Briegleb,
Planck y otros, y cuyo punto de partida hllase representado por la
publicacin, en el ao 1868, de la obra de Oscar von Blow titulada La teora
de las excepciones y los presupuestos procesales , en la cual, sobre la base de
ideas esbozadas por Hegel y Bethmann-Hollweg, se enuncia el concepto del
proceso como relacin jurdica y se echan los cimientos fundamentales de la
autonoma del derecho procesal. Al nombre de Blow deben asociarse, en su
carcter de iniciadores de la ciencia procesal moderna los de Wach y Kohler
(152)
, a quienes se debe, respectivamente, una importante teora acerca de la
accin y un extenso desarrollo de la doctrina de la relacin jurdica procesal.
b) Durante el presente siglo tal orientacin cientfica fue continuada y
enriquecida por una valiosa produccin intelectual de la que son autores, entre
otros, Bunsen, Engelmann, Fischer, Fitting, Kleinfeller, von Normann,

162

Weismann, Kisch, Goldschmidt, Oertmann, Stein, Richard Smith, Baumbach,


Boor, Bruns, Kern, Nikisch, Schnke, Rosenberg, Schiffer, Blomeyer y Hoche.
c) Asimismo, no puede dejar de destacarse la brillante contribucin aportada
por los juristas austracos a la moderna literatura procesal. A un notable jurista
de esa nacionalidad, Franz Klein, se debe la excelente Ordenanza Procesal
Civil del 1 de agosto de 1895, que influy en la elaboracin de diversos
cdigos y leyes europeos (Cdigos italiano y hngaro, y leyes de Polonia,
Yugoslavia, Dinamarca, Noruega y Suecia) y americanos (Cdigo brasileo de
1939, v.gr.); correspondiendo sealar, tambin, la labor doctrinaria llevada a
cabo por Engel, Schauer, Pollack, Schima, Sperl y otros.
d) El movimiento procesal de los pases germnicos influye decisivamente en
el pensamiento de Giuseppe Chiovenda, cuya obra marca la ruptura definitiva
con la tradicin procedimentalista de que se vena nutriendo,
fundamentalmente la doctrina italiana, y la iniciacin de los estudios
procesales sobre bases rigurosamente sistemticas (153). Tal orientacin tiene su
punto de partida en la conferencia pronunciada por Chiovenda en la
Universidad de Boloa el 3 de febrero de 1903, titulada L'azione nel sistema
dei diritti, y contina, entre otras obras, con los clebres Principi di diritto
processuale civile e Istituzioni di diritto processuale civile. Constituyen bases
fundamentales de la obra de este autor sus concepciones de la accin como
derecho potestativo y del proceso como relacin jurdica autnoma.
El rumbo abierto por Chiovenda fue continuado por destacados juristas, cuya
produccin ha situado a la ciencia procesal italiana en un lugar de primersimo
rango dentro de la literatura jurdica mundial. Entre aqullos merecen
destacarse los nombres de Carnelutti (acaso el ms agudo y brillante de los
juristas italianos, en cuyas obras, especialmente en Lezioni di diritto
processuale civile y Sistema di diritto processuale civile, ha intentado la
construccin de una teora general, comprensiva de las instituciones de
cualquier tipo de proceso, revelando en ello impresionantes facultades de
anlisis y de asociacin), Calamandrei, Redenti (estos dos ltimos
intervinieron, con Carnelutti, en la redaccin del Cdigo Procesal vigente),
Allorio, Andrioli, Bellavitis, Betti, Cristofolini, d'Onofrio, Liebman, Costa,
Segni, Micheli, Furno, Fazzalari, Rocco, Satta, Zanzucchi y Cappelletti.
e) En Espaa, como lo hace notar Aragoneses (154), es el profesor Becea quien,
al enlazar la problemtica procesal con las corrientes cientficas europeas, abre
la escuela de ese pas a las tendencias modernas del derecho procesal.
Posteriormente, las numerosas traducciones de obras alemanas e italianas,
realizadas por los profesores Prieto Castro y Alcal - Zamora, as como los
primeros trabajos monogrficos escritos por stos y otros juristas, preparan el
terreno para la realizacin de una produccin de alta jerarqua cientfica, que
163

se inicia con la publicacin, en 1941, de la Exposicin del derecho procesal


civil de Espaa, de Prieto Castro, contina al aparecer, en 1942, el primer
volumen de Derecho procesal espaol, de Manuel de la Plaza, y al ao
siguiente el primer volumen de los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
civil de Guasp, y se prolonga hasta hoy merced a la labor desplegada, entre
otros, por los ya citados Prieto Castro, Guasp y Alcal - Zamora (este ltimo
residente en Mxico) y por Gmez Orbajena, Fairn Guilln, Aragoneses,
Muoz Rojas, etctera.
42. LA DOCTRINA PROCESAL EN LA REPBLICA ARGENTINA
a) La evolucin de la doctrina procesal argentina ha sido dividida en cuatro
perodos (155). El primero comprende la poca anterior a la Revolucin de
Mayo, y en l suele mencionarse, como la figura ms representativa de los
estudios procesales, a Francisco Gutirrez de Escobar, autor de una obra
titulada Prontuario de los juicios (1782), en la cual se advierte la influencia de
los "prcticos" espaoles de esa poca. Dentro del segundo perodo, que
comienza con la Revolucin de Mayo y termina al iniciarse la codificacin,
corresponde citar los nombres de Manuel Antonio de Castro, que fue el primer
profesor de Procedimientos con que cont la Universidad de Buenos Aires y
escribi una obra titulada Prontuario de prctica forense (que se public en
1835, tres aos despus de su muerte) y de Miguel Esteves Sagu, autor de un
libro publicado en 1850 con el ttulo de Tratado elemental de los
procedimientos civiles en el foro de Buenos Aires. Tambin estas dos obras se
hallan influidas por los prcticos, aunque naturalmente, asimismo, se basan en
los Reglamentos sobre administracin de justicia dictados con posterioridad a
la Revolucin.
b) El tercer perodo coincide con la iniciacin del movimiento codificador, que
se manifiesta principalmente mediante la sancin de la Ley de Procedimiento
Federal (1863) y la presentacin del proyecto Domnguez para la provincia de
Buenos Aires (1868). Corresponden a este perodo las obras de Antonio
Malaver (Curso de procedimientos judiciales en materia civil y mercantil,
1875); Nicols Casarino (Apuntes de procedimientos judiciales con sujecin al
programa respectivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, 1896); Alberto Rodrguez (Comentarios al Cdigo de
Procedimientos en materia civil y comercial de la Capital de la Repblica
Argentina, 1903); Mariano Calvento (El Cdigo de Procedimiento Civil y
Comercial explicado y anotado con la jurisprudencia de las Cmaras de
Apelaciones, 1909); Honorio Silgueira (Estudios sobre procedimientos y
organizacin judicial, 1904); Salvador de la Colina (Derecho y legislacin
procesal en materia civil y comercial, 1910); Alberto Parodi (Comentarios al
Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe,
164

1912). Todas estas obras deben ser incluidas dentro de la orientacin


exegtica, y no comprueban, en general, otra influencia que la de los
comentaristas de las leyes espaolas y de algunos autores franceses.
c) El cuarto perodo, finalmente, comienza con la publicacin, en 1919, del
Manual de procedimiento civil y penal , de Toms Jofr, obra que se aparta en
gran medida de las fuentes informativas tradicionalmente utilizadas por los
autores argentinos y difunde, por primera vez en el pas, las enseanzas de
Chiovenda (156). La aproximacin a la orientacin sistemtica se advierte,
asimismo, en los cursos universitarios dictados por el profesor Mximo Castro,
compilados por primera vez bajo el ttulo de Curso de procedimientos civiles,
entre los aos 1926 y 1931. Durante la dcada comprendida entre los aos
1930 y 1940, la influencia de la corriente sistemtica preconizada por los
autores italianos se manifiesta, principalmente, en los Comentarios escritos por
Ramiro Podetti al Cdigo de Procedimientos de la provincia de Mendoza
(1936-1938), en la Exposicin de Motivos y en la tcnica del Proyecto de
Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, redactado, bajo la direccin de
David Lascano, por el Instituto de Altos Estudios Jurdicos de la Universidad
Nacional de La Plata (1935), y en el tono en que se desenvolvi el Primer
Congreso de Ciencias Procesales, celebrado en la ciudad de Crdoba en el ao
1939. La adhesin a las modernas doctrinas procesales se afianza
definitivamente en el pas con la publicacin, en 1941, del primer tomo del
Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial del profesor
Hugo Alsina, al que siguen, ese mismo ao, Jurisdiccin y competencia de
David Lascano y, al ao siguiente, Teora y tcnica del proceso civil de Ramiro
Podetti. Tambin en el ao 1942 aparece en Buenos Aires la primera edicin
de Fundamentos del derecho procesal civil, obra del profesor uruguayo
Eduardo Couture, que tambin se encuentra decisivamente orientada en las
modernas manifestaciones del pensamiento procesal (157).
d) La produccin procesal argentina ha proseguido sobre esa lnea, sea en
obras generales o en trabajos monogrficos (158).
Entre las primeras corresponde citar Derecho procesal civil, comercial y
laboral, de Ramiro Podetti, del cual aparecieron siete "Tratados", cinco con
anterioridad a la muerte del autor, ocurrida en el ao 1955, y dos con
posterioridad (Tratado de la tercera , 1949; Tratado del proceso laboral ,
1949-1950, dos tomos; Tratado de las ejecuciones , 1952; Tratado de la
competencia , 1954; Tratado de los actos procesales , 1955; Tratado de las
medidas cautelares , 1956; y Tratado de los recursos , 1958), ocupndose
exitosamente de la actualizacin de la obra, a partir de 1968, Vctor Guerrero
Leconte, quien hasta la fecha ha publicado la segunda edicin de los Tratados
correspondientes a las ejecuciones (1968), a las medidas cautelares (1969), a la
tercera (1971) y a la competencia (1973); Derecho procesal civil , de Ricardo
165

Reimundin, publicado en 1956 (dos tomos); Introduccin al estudio del


derecho procesal , de Eduardo Carlos, publicada en 1959; Lecciones de
derecho procesal , de Mario Oderigo, que comenzaron a publicarse en el ao
1959, habiendo aparecido hasta el presente tres tomos; Manual de derecho
procesal civil , publicado en 1965, del cual los dos primeros tomos pertenecen
a Lino Enrique Palacio y el tercero a Augusto Mario Morello (luego se
publican tres ediciones de la misma obra, adaptada a la nueva legislacin, bajo
la autora nica del primero de los nombrados); Manual de derecho procesal
de Leonardo Jorge Areal y Carlos Eduardo Fenochietto, del que se han
publicado los dos primeros volmenes en 1966 y 1970, respectivamente, e
Instituciones de derecho procesal de Clemente Daz, obra de la cual se public
el primer volumen en 1969 y el segundo en 1970. Tambin debe incluirse en
esta categora el Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial concordado y
comentado , de Raymundo Fernndez (del que existen tres ediciones
correspondientes a los aos 1932, 1942 y 1955, componindose la ltima de
tres volmenes) y el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial anotado y
comentado de Carlos Colombo, publicado en 1964 (adaptado posteriormente a
la nueva legislacin en cuatro volmenes bajo el ttulo de Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin anotado y comentado , 1969), pues pese al
mtodo formalmente exegtico con que han sido redactadas responden, en lo
compatible, a la corriente sistemtica.
Entre los autores de trabajos monogrficos citaremos, entre otros, a Carlos
Alberto Ayarragaray (El ministerio pblico, 1926;Crtica del testimonio, 1942;
Historia y crtica del juramento, 1945; Introduccin a la ejecucin de
sentencia, 1943; Explicacin terica y prctica de la reforma procesal,
1954;La reforma procesal, 1957; Lecciones de derecho procesal, 1962, etc.),
Carlos Colombo (La Corte Nacional de Casacin, 1943; La negligencia en la
produccin de las pruebas, 1942, etc.), Amlcar Mercader (Poderes de la
Nacin y de las provincias para instituir normas de procedimiento, 1939; La
accin, su naturaleza dentro del orden jurdico, 1944; Estudios de derecho
procesal, 1964), Manuel Ibez Frocham (La organizacin judicial argentina,
1938; Los recursos en el proceso civil, 1943, 1957 y 1962), Luis Jurez
Echegaray (La prueba en general; especialmente libertad y carga de la
prueba en lo civil y penal, 1940); Ricardo Reimundin (La condena en costas
en la legislacin argentina, 1942), Augusto Mario Morello (Juicios sumarios,
1958; El proceso de usucapin; Rgimen procesal del amparo en la provincia
de Buenos Aires, 1966), Jos Sartorio (La prueba de testigos en el
procedimiento federal, 1945; La casacin argentina, 1951), Alberto Malaver
(Accin de jactancia y accin declarativa, 1944) y Santiago Sents Melendo
(El proceso civil, estudio de la reforma procesal argentina, 1957; El juez y el
derecho, 1957; La sentencia extranjera, 1958, etc.). Corresponde agregar,
como autores de valiosas colaboraciones publicadas en revistas jurdicas

166

especializadas, los nombres de Axel Bremberg, Isidoro Eisner, Julio Esclapez,


Vctor Guerrero Leconte, Miguel Rosas Lichtschein y otros.
Junto a las mencionadas, existen en la bibliografa procesal argentina obras de
gran valor prctico destinadas al comentario o explicacin de los Cdigos y
leyes procesales, como La ley 50 y sus complementarias del procedimiento
federal, de Jos Sartorio, Cdigo Procesal Civil y Comercial y leyes
complementarias, de Oscar Serantes Pea y Javier Clavell Borrs, y Cdigo de
Procedimientos Civil y Comercial comentado, de Jos Osvaldo D'Alessio y
Csar Yez lvarez; Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
comentado, anotado y concordado, de Santiago Fassi, y Cdigos Procesales
en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nacin, de
Augusto Mario Morello, Miguel Passi Lanza, Gualberto Sosa y Roberto
Berizonce.
Actualmente, desde hace aproximadamente dos dcadas, una nueva generacin
de juristas, ya en plena madurez intelectual, ha realizado un importante aporte
a la bibliografa procesal civil a travs de obras generales, monografas y
cdigos comentados (159).
Se destacan as los nombres, entre otros, de Roberto Berizonce (coautor de la
obra ya citada, de la que existe una segunda edicin dividida en catorce
volmenes), Eduardo de Lzzari (Medidas cautelares, La Plata, 1985),
Enrique Falcn (Comentario al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, en cinco volmenes, Buenos Aires, 1982;Tratado de la prueba, en dos
volmenes, Buenos Aires, 2003), Osvaldo Gozani (El amparo, Santa Fe,
s/f;El derecho de amparo, Buenos Aires, s/f; Derecho procesal civil, Buenos
Aires, 1992), Juan Carlos Hitters (Revisin de la cosa juzgada, La Plata, s/f),
Jorge Kielmanovich (La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, s/f; Recurso
de apelacin, Buenos Aires, s/f; Medidas cautelares, Santa Fe, s/f; Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Buenos Aires, 2003), Jorge Peyrano
(Medida cautelar innovativa, Buenos Aires, 1981; El proceso civil, Buenos
Aires, s/f), Joaqun Salgado (Juicio de desalojo, Buenos Aires; Juicio de
amparo y accin de inconstitucionalidad, en coautora con Alejandro Csar
Verdaguer, Buenos Aires, 1987 y 2000), Jorge Rojas (Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, en coautora con Roland Arazi, Santa Fe, 2001;La
emergencia y el proceso, Santa Fe, 2001) y Alberto Tessone (Recursos
extraordinarios, Buenos Aires, 2000).
Todos ellos son tambin autores de numerosos trabajos publicados en revistas
especializadas, al igual que Juan Jos Azpelicueta, Eduardo Oteiza, Juan
Colerio, Alfredo Di Iorio, Loutayf Ranea, Beatriz Martorello, Mario
Kaminker, Efran Quevedo Mendoza, Adolfo Armando Rivas y Eduardo
Sirkin.
167

43. LA DOCTRINA PROCESAL EN OTROS PASES


LATINOAMERICANOS
La escuela sistemtica del derecho procesal cuenta, finalmente, con destacados
representantes en otros pases latinoamericanos. En la Repblica Oriental del
Uruguay ha sobresalido el nombre de Eduardo Couture, autor de la tan
difundida obra Fundamentos del derecho procesal civil , de la que se han
publicado tres ediciones, as como de numerosos trabajos monogrficos,
algunos de los cuales se hallan recogidos en Estudios de derecho procesal civil
(1948-1950, tres volmenes). Actualmente, los procesalistas ms destacados
de ese pas son Adolfo Gelsi Bidart, autor, entre otros trabajos, de una obra
titulada De las nulidades de los actos procesales (1949), y Dante Barrios de
Angelis, que ha escrito, tambin entre otros trabajos, un importante libro sobre
El juicio arbitral (1956).
Cabe agregar, en lo que atae a la doctrina procesal en el Uruguay, el nombre
de Enrique Vscovi, quien adems de haber asumido la direccin de la obra
titulada Cdigo general del proceso, en seis volmenes, es autor, entre otros
trabajos, de Manual de derecho procesal civil (Montevideo, 1978) y Los
recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica (Buenos
Aires, s/f) (160).
Tambin se destacan, en la vecina Repblica, Enrique Tarigo, Luis Viera, Luis
Torello, ngel Landoni Sosa, Jaime Teitelbaum y Jaime Greif, cuyos trabajos
e intervenciones en congresos cientficos han contribuido a consolidar el
prestigio de la doctrina procesal rioplatense.
En el Brasil corresponde destacar, entre otros, los nombres de Pedro Baptista
Martins, autor del Cdigo Procesal brasileo de 1939; Pontes de Miranda
(Commentario ao codigo de processo civil , 1958-1961); Da Costa Carvalho
(Curso teorico practico de direito judicirio civil , 1949-1952); Machado
Guimaraes (Comentarios ao Codigo de Processo Civil , 1942); Alfredo
Buzaid, a quien pertenece, aparte de otras obras (Anteprojeto de codigo de
processo civil , 1964; Estudos de direito , 1972), el Cdigo Procesal Civil
vigente desde el ao 1973; Celso Agricola Barbi, Egas Dirceu Moniz de
Aragao, Jos Joaquim Calmon de Passos, Moacyr Amaral dos Santos, Jose
Carlos Barbosa Moreira, Alcides de Mendona Lima, Celso Neves, Luis
Antnio de Andrade, Hamilton de Moraes e Barros y Jos Olimpio de Castro
Filho, cada uno de los cuales tom a su cargo la redaccin de un volumen de
los diez que integran la obra Comentrios ao Codigo de Processo civil, que
constituye una exgesis del ordenamiento procesal vigente; Ronaldo Cunha
Campos, Humberto Theodoro Jnior y Edson Prata, autores de sendos
168

Estudios de direito processual civil , que se basan en el citado ordenamiento;


etctera.
En Chile cabe citar a Alessandri (Curso de derecho procesal, 1936), Mario
Casarino Viterbo (Manual de derecho procesal, 1950), Manuel Urrutia Salas
(Manual de derecho procesal, 1959), etctera.
A la literatura procesal de Mxico ha aportado valiosas contribuciones el
profesor espaol Niceto Alcal - Zamora y Castillo que es autor, aparte de
numerosos trabajos publicados en las revistas de Derecho Procesal (Argentina)
y de la Escuela Nacional de Jurisprudencia (Mxico), de Estudios de derecho
procesal (Madrid, 1934), Proceso, autocomposicin y autodefensa (Mxico,
1947), etctera. Tambin corresponde citar, en este pas, a Rafael De Pina
(Principios de derecho procesal civil, 1940), Jos Castillo Larraaga, que
public en colaboracin con el anterior, Instituciones de derecho procesal civil
(1954), y Eduardo Pallares (Diccionario de derecho procesal civil; Tratado de
las acciones civiles, 1939, etc.).
En Venezuela cabe recordar al profesor Luis Loreto, autor de excelentes
trabajos que se hallan compilados, en gran parte, en Estudios de derecho
procesal civil (1956) y al profesor Humberto Cuenca (Proceso civil romano,
1957; Derecho procesal civil, 1965; etc.).
Tambin corresponde citar a Arstides Rengel-Romberg, autor, en cuatro
volmenes, de un exhaustivo Tratado de derecho procesal civil venezolano
(Caracas 1992-1997) y a Jos Sarmiento Nez (El Sistema Uniforme de
Legislacin Civil) (161).
En Colombia, finalmente, un destacadsimo lugar corresponde al profesor
Hernando Devis Echanda, de cuya versacin jurdica y extraordinario
esfuerzo intelectual son frutos, entre otras obras, Tratado de derecho procesal
civil (comenz a publicarse en 1961); Nociones generales de derecho procesal
civil (1966); Teora general de la prueba judicial (1970) y Compendio de
pruebas judiciales (1969).
Tambin en Colombia importa recordar a Hernando Morales Molina que fue
autor, entre otras obras, de un completo y didctico Curso de derecho procesal
civil (Bogot, 1983), as como a Hernn Fabio Lpez Blanco, que escribi, en
dos volmenes plenos de inters y erudicin, Instituciones de derecho
procesal civil colombiano (Bogot, 1985) (162).

169

NOTAS DE CAPTULO III


1 AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA, Introduccin..., cit., ps. 263 y ss.;
ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 205 y ss.; ARAGONESES, Proceso..., cit., ps. 417
y ss.; BIELSA, Ideas generales sobre la funcin de la jurisprudencia, Rosario,
1942; BUSTAMANTE - MONTORO, "La jurisprudencia en la jerarqua de las
fuentes del derecho positivo cubano", RDP, 1934, ps. 235 y ss.;
Introduccin a la ciencia del derecho (concepto y fuentes del derecho), t. I,
3 ed., La Habana, 1945; CALAMANDREI, "La funzione della giurisprudenza
nel tempo presente", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ao
IX, 1955, ps. 252 y ss.; CARLOS, Introduccin..., cit., ps. 63; CASTN, Teora
de la aplicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1947; CHIOVENDA,
"Adolf Wach", Ensayos..., cit., t. I, ps. 419 y ss.; COSSIO, Teora..., cit., ps.
139 y 255; COUTURE, "Las garantas constitucionales del proceso civil",
Estudios de derecho procesal, t. I, ps. 19 y ss.; d., "La teora de la
obligatoriedad de los fallos plenarios", Estudios..., cit., t. I, ps. 99 y ss.;
CUETO RA, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/f; DAZ,
Instituciones..., cit., t. I, ps. 47 y ss.; GARCA MYNEZ, Introduccin al estudio
del derecho, Mxico, 1950; GUASP, Derecho..., cit., t. I, ps. 42 y ss.; JOFR,
Manual..., cit., t. I, ps. 51 y ss.; MARTNEZ RUIZ, La Constitucin argentina

170

(anotada con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia), Buenos


Aires, 1945; ODERIGO, Lecciones..., cit., t. I, ps. 47 y ss.; PODETTI, Tratado de
la competencia, cit., ps. 99 y ss.; d., "La doctrina de Chiovenda sobre
inmediacin y concentracin, y el Anteproyecto de Cdigo Procesal para
Mendoza", RDP (Bs. As.), 1953 - I - 57; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I,
ps. 22 y ss.; ROSS, Sobre el derecho..., cit., ps. 73 y ss.; SARTORIO, La ley 50
y sus complementarias de procedimiento federal, 2 ed., Buenos Aires,
1955, ps. 35 y ss.; SENTS MELENDO, "Visin panormica del derecho procesal
civil argentino", Teora y prctica del proceso (ensayos de derecho
procesal), t. I, 1959, ps. 3 y ss.
3 N. del A.: Cabe recordar que luego de la reforma del ao 1994 algunos
tratados poseen rango constitucional y no simplemente legal.
4 As ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 205; CARLOS, Introduccin..., cit., p. 84;
JOFR, Manual..., cit., t. I, p. 58, etc.
5CUETO RA, Fuentes..., cit., p. 26.
6COSSIO, Teora..., cit., p. 141; CUETO RA, Fuentes..., cit., ps. 26 y ss.
7 N. del A.: La versin final de este punto proviene del t. X, "Reformas".
8 "Los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia dice la
norma gozan de entera fe en las dems; y el Congreso puede por leyes
generales determinar cul ser la forma probatoria de tales actos y
procedimientos y efectos legales que producirn". En ejercicio de tal
atribucin, el Congreso dict las leyes 44 y 5133, las que fueron
posteriormente derogadas por el decreto-ley 14.983, del 12/11/1957, el
cual dispone: Art. 1: Sern tenidos por autnticos los actos y los decretos
de los Poderes Ejecutivos de cada provincia, y los actos y las leyes de sus
respectivas legislaturas, siempre que se hayan publicado o comunicado en
la forma que cada una de dichas provincias hubiere adoptado para su
promulgacin y ejecucin. Art. 2: Sern igualmente tenidos por autnticos
los actos, los procedimientos judiciales, las sentencias y los testimonios, y
dems documentos emanados de organismos provinciales, que se hallaren
legalizados conforme a las reglamentaciones que al efecto dicte cada
provincia. Art. 3: La legalizacin de los instrumentos pblicos, certificados,
copias y dems documentos emanados de organismos u oficinas de la
Nacin, as como los autos, los procedimientos judiciales, las sentencias,
los testimonios y los documentos de los tribunales de justicia de la Nacin,
estar a cargo de las autoridades que determine la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, la que reglamentar el procedimiento que debe
observarse en la materia. Los documentos legalizados de acuerdo con el
presente artculo sern tenidos por autnticos en todo el territorio de la
Nacin. Art. 4: Los actos pblicos, los procedimientos, las sentencias y
dems documentos de que se habla en los artculos anteriores,
autenticados en la forma que en ellos se determina, merecern plena fe y
crdito, y surtirn tales efectos ante todos los tribunales y autoridades
dentro del territorio de la Nacin, como por uso y ley corresponde ante los
tribunales y las autoridades de la provincia de donde proceden. Art. 5: Lo

171

dispuesto en el presente decreto-ley no obsta a la aplicacin del art. 44,


inc. b), ley 12.990 ni a la del art. 57, dec. 26.655/1951, relativos a la
legalizacin de los documentos notariales por el Colegio de Escribanos.
Art. 6: Derganse las leyes 44 y 5133, y cualquier otra disposicin que se
oponga al presente decreto-ley. Arts. 7 y 8: De forma.
En cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3 del decreto-ley, la Corte
Suprema dict, con fecha 22/9/1958, una acordada en la cual, tras
expresar que no existe bice para que el tribunal, en ejercicio de las
atribuciones que le corresponden como rgano superior de la Justicia
nacional, dicte las normas reglamentarias referentes a la legalizacin de
los "autos, procedimientos judiciales y documentos de los Tribunales de
Justicia de la Nacin", pero que, en cambio, es cuestin extraa a tales
atribuciones la determinacin de las autoridades que deben firmar, para
que sean tenidos por autnticos los instrumentos emanados de organismos
no judiciales, as como la de los funcionarios que deben legalizarlos,
resolvi: 1) La legalizacin de firmas se practicar por los funcionarios que
se indican a continuacin: a) La de los secretarios de la Corte Suprema por
el presidente de dicho Tribunal derogado por acordada del 17/3/1961.
b) La de los secretarios de las Cmaras de Apelaciones de la Capital y
Cmaras Federales de Apelaciones, por los presidentes de stas. c) La de
los secretarios de juzgados nacionales de primera instancia de la Capital y
juzgados federales de primera instancia, por los jueces respectivos. d) La
de los jueces nacionales de primera instancia de la Capital y jueces
federales de primera instancia, en los casos en que la legalizacin
corresponda, por los presidentes de las Cmaras de que dependan. 2) A
los efectos establecidos en el artculo anterior, inc. d), las Cmaras llevarn
un registro de firmas. 3) No se requerir peticin escrita para las
legalizaciones. 4) Las legalizaciones se extendern certificndose la
autenticidad de la firma del funcionario que haya suscripto el instrumento
y haberse expedido ste, formalmente, como corresponde. Debern
contener, asimismo, el sello del tribunal respectivo. 5) La Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil continuar practicando las
legalizaciones que estn a su cargo en virtud de lo dispuesto por el art. 3,
ley 5133, y con arreglo a las acordadas reglamentarias que ha dictado al
respecto (Fallos 241:257).
En lo que atae a la validez de los actos pblicos de una provincia en las
dems, la Corte Suprema ha resuelto, entre otros casos, que viola el art.
7, CN, la exigencia de protocolizacin de una escritura traslativa de
dominio otorgada en una provincia distinta de aquella en que est situado
el inmueble para ser inscripta en el Registro de la Propiedad (Fallos186:97)
y que, asimismo, causa agravio a la mencionada prescripcin
constitucional la ley provincial que exige la protocolizacin de un ttulo
para acreditar el dominio y estar en juicio, razn por la cual no procede
rechazar una demanda de reivindicacin por falta de ese requisito
(Fallos17:105). Pero no se desconoce el principio contenido en el art. 7 al
decidirse que una sociedad constituida en la provincia de Crdoba, donde
public el contrato social y la modificacin en cuya virtud establece su
sede principal en la provincia de Santa Fe, debe publicar completos, en
esta ltima, ambos instrumentos. Tal exigencia implica reconocer la
autenticidad del acto, y, por otra parte, tiene en vista la informacin y la

172

seguridad de terceros que pueden convenir operaciones con la sociedad en


la provincia donde radica su sede principal, ejercitndose as, de modo
razonable, facultades derivadas del poder de polica (Fallos244:57).
Respecto de la validez de los procedimientos judiciales, se ha destacado
que la norma constitucional no incluye las cartas rogatorias y oficios que
los jueces de la Repblica se dirigen entre s, encomendndose el
cumplimiento de diligencias relativas a los asuntos de que conocen, y que
ellos, por consiguiente, no requieren ms que la firma del juez y del
secretario intervinientes (Fallos 2:188; 72:249). Entre otros casos, la Corte
Suprema ha declarado que comporta violacin del art. 7, CN: la resolucin
que, a los efectos de negar una pensin ferroviaria, desconoce la filiacin
legtima del interesado, declarada en juicio contradictorio y mediante
sentencia firme de un tribunal provincial (Fallos 190:588); la sentencia de
un juez nacional que, fundada en que la filiacin debe ser probada en juicio
contradictorio, desconoce una partida de nacimiento rectificada por orden
de un juez local competente con el objeto de hacer constar en ella el
carcter de hijo legtimo de una persona (Fallos 184:207); la sentencia que,
fundada en el art. 207 del Cdigo de Procedimientos Civiles de la Capital
Federal, declara la nulidad de todo lo actuado en juicio de apremio que
tramit ante los tribunales provinciales, a partir de la publicacin de los
edictos del concurso, si en el caso concurren las siguientes circunstancias:
1) en el juicio de apremio se remat un inmueble del deudor sin que el
juez tuviera noticia de la existencia del concurso por no haberse
diligenciado el exhorto para inscribir la inhibicin de los bienes del deudor,
ordenada en el juicio universal; 2) aunque el juez provincial inform que el
inmueble estaba embargado, no se pidi la acumulacin del juicio de
apremio al concurso, realizndose el remate del inmueble en el juicio
universal cuando aqul ya haba sido adquirido por un tercero; 3) el juicio
de apremio estaba completamente terminado cuando el juez del concurso
requiri su envo y declar la nulidad de aquellas actuaciones. La sentencia
que as lo resolvi desconoce lo legtimamente actuado ante la justicia
provincial, con agravio del tercero que adquiri de buena fe el inmueble
(Fallos 236:114). Asimismo, se ha decidido que es inconstitucional la
exigencia de la previa protocolizacin de las hijuelas expedidas por
tribunales de otra jurisdiccin y el pago de gravmenes que las leyes de
sellos exigen por dicha protocolizacin, y que, en consecuencia, debe
devolverse lo cobrado en tal concepto, as como lo que hubo de abonarse
al escribano que hizo la escritura de protocolizacin (Fallos 183:76). Pero la
Corte ha declarado reiteradamente que el art. 7, CN, no puede entenderse
en el sentido de acordar a los actos realizados en una provincia efectos
extraterritoriales capaces de alterar la legislacin dictada por las otras
provincias en uso de sus propias facultades constitucionales, pues cada
una se da sus instituciones locales y se rige por ellas con entera
independencia de las dems (Fallos31:62; 114:309; 141:217; 204:609,
etc.). Y apoyado en ese principio, el Tribunal ha resuelto que no es
violatoria del mencionado art. 7: la negativa del juez de Paz de Tucumn a
dar curso a la rogatoria mediante la cual un alcalde de la ciudad de La
Plata le encomienda la inscripcin de una inhibicin general de bienes,
fundada en la circunstancia de que el Cdigo de Procedimientos de dicha
provincia slo autoriza esa medida precautoria cuando se halle establecida
por leyes especiales, para casos en que exista un inters pblico, mas no

173

respecto de litigios entre particulares (Fallos210:460); la ley 4195 de la


provincia de Buenos Aires, en cuanto grava con impuesto de justicia e
impuesto a la particin a las actuaciones en que se gestiona la inscripcin
de la hijuelas expedidas fuera de la provincia (Fallos199:638); la exigencia
del fisco de la provincia de Mendoza ante la solicitud del juez exhortante
de la Capital Federal de que se inscriba la respectiva declaratoria de
herederos en el Registro de la Propiedad local de que se acredite en
jurisdiccin provincial la parte que corresponda al causante en el inmueble
a inscribirse y que se practique tambin all el avalo de la misma
propiedad con prescindencia del efectuado en los autos sucesorios que
tramitan en la Capital a los fines de la liquidacin del impuesto a la
transmisin gratuita creado por la ley 1696 de la mencionada provincia
(Fallos 223:413). Corresponde destacar, tambin, que el art. 7, CN,
supone la existencia de fallos dictados por jueces o tribunales que tengan
jurisdiccin sobre las cosas o las personas a que afectan y que se trate de
actos judiciales que no importen una extralimitacin de facultades relativas
a la competencia (Fallos 149:5), de modo que, en los trminos de dicha
norma, la sentencia de un tribunal sin jurisdiccin carece de eficacia como
decisin irrevisable (Fallos 141:146). Debe distinguirse, finalmente, entre el
desconocimiento de un acto judicial de otra provincia y su eventual
valoracin como elemento probatorio. Por ello se ha declarado que no
vulnera el principio constitucional a que nos referimos la sentencia que,
reconociendo expresamente autenticidad y eficacia, en lo que le es propio,
a la declaratoria de herederos dictada por un tribunal de provincia, le niega
valor probatorio a fin de acreditar la filiacin legtima de los recurrentes en
otro juicio sucesorio, sustanciado en la Capital Federal, pues se trata, en el
caso, de la comprobacin de hechos que tienen impuesta por la ley una
prueba determinada y estricta (partidas del Registro Civil o prueba
supletoria producida ante juez competente, arts. 114, Ley de Matrimonio
Civil, 27, 34 y ss., Ley de Registro Civil) y no de la materia regida por el art.
7, CN (Fallos 244:249). De acuerdo con lo dispuesto por el art. 7, CN, los
actos pblicos y los procedimientos judiciales de una provincia gozan de
entera fe en las dems, y el Congreso puede por leyes generales
determinar cul ser la forma probatoria de esos actos y los efectos
legales que producirn (Fallos 308:2588). Si la autoridad actuante fue
prima facie competente hasta que se produjo su inhibitoria, todos los actos
procesales practicados, sin perjuicio del cumplimiento a su respecto de los
presupuestos formales respectivos, gozan de la validez consagrada por el
art. 7, CN (Fallos 298:312).
9 Esta disposicin, a raz de la reforma constitucional de 1994, formula una
distincin segn se trate de los magistrados de la Corte Suprema o de los
dems jueces de los tribunales inferiores (entre los que se incluyen todos
los jueces de la Capital Federal, sea que ejerzan la competencia ordinaria,
la federal o ambas, pues todos ellos revisten el carcter de jueces
nacionales): los primeros son designados por el presidente de la Nacin
con acuerdo del Senado con dos tercios de sus miembros presentes, en
sesin pblica convocada al efecto, al paso que los segundos son
designados por el presidente sobre la base de una propuesta vinculante en
terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesin
pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos.
Aade la norma analizada que, para mantenerse en el cargo una vez que

174

cualquiera de esos magistrados cumpla la edad de setenta y cinco aos,


requerir una nueva designacin precedida de igual acuerdo, aunque todos
los nombramientos de magistrados, cuya edad sea la indicada o mayor, se
har por cinco aos y podr ser repetido indefinidamente por el mismo
trmite. Sin embargo, la Corte Suprema, con fundamento en el hecho de
que el art. 96, CN de 1853, no fue incluido entre las clusulas que la
constitucin reformadora estaba habilitada para revisar, declar la nulidad
del art. 99, inc. 4, prrafo tercero de la Constitucin reformada en 1994
(Fallos 322:1616).
10 El Consejo de la Magistratura fue regulado por la ley 24.937, t.o. dec.
16/1999, norma que fue luego modificada por las leyes 24.939, 25.876,
25.669 y 26.080.
11 La organizacin y el procedimiento del jurado fue tambin regulado por
las leyes mencionadas en la nota precedente.
12 La composicin y las funciones del Ministerio Pblico fue reglamentada
por la ley 24.946, modificada por la ley 25.909, que sustituy el art. 19.
13 Corte Sup., Fallos 27:111; 101:401; 147:45; 236:588; 241:342; 306:655.
14 Corte Sup., Fallos 255:350.
15 GONZLEZ, Manual de la Constitucin argentina, Buenos Aires, 1897, p.
197; Corte Sup., Fallos 183:30; 247:56. El primero de los mencionados
precedentes fue invocado, entre otros, por la Corte Suprema para decidir
que desconoce la garanta de los jueces naturales la sentencia dictada por
el presidente de una Cmara Federal de Apelaciones, en su carcter de
vocal de feria del tribunal durante el receso de enero, que atribuyndose la
potestad de juzgar investida por el cuerpo colegiado que integra resuelve
el recurso de apelacin contra el fallo de primera instancia deducido en los
trminos del art. 15, dec.-ley 19.044/1956, sobre rgimen de las
organizaciones polticas (Fallos 24:164). Ver, asimismo, la sentencia
registrada en Fallos 250:214.
16 Corte Sup., Fallos 234:482; 236:528; 237:673; 329:1245.
17 Corte Sup., Fallos 234:146; 235:146; 235:672; 243:37; 249:199;
251:119; 256:533; 258:40 y 89; 261:103; 264:72; 308:817.
18 Aparte de los fallos mencionados en la nota 16, ver Fallos 246:31 y 121;
250:361.
19 Corte Sup., Fallos 193:192; 242:308.
20 Corte Sup., Fallos 193:135; 234:82; 235:104; 246:87; 254:116; 268:231;
288:55.
21 Corte Sup., Fallos 235:104.

175

22 Art. 24: La Corte Suprema de Justicia conocer: (...) 7) De las


cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre
jueces y tribunales del pas que no tengan un rgano superior jerrquico
comn que deba resolverlos, salvo que dichas cuestiones o conflictos se
planteen entre jueces nacionales de primera instancia, en cuyo caso sern
resueltos por la cmara de que dependa el juez que primero hubiese
conocido. Decidir, asimismo, sobre el juez competente cuando su
intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de
justicia (artculo sustituido por art. 2, ley 21.708 - BO del 28/12/1977.
23 Corte Sup., Fallos, 246:87.
24 Corte Sup., Fallos 249:399. Ver, asimismo, Fallos 264:192, donde se
declar violatoria de la defensa en juicio la decisin que difiere el fallo
hasta el momento en que puedan sentenciarse todos los pleitos que el
mismo actor promoviera a diversas personas por motivos anlogos. En
sentido similar, Fallos 265:94 y 147; 269:131.
25 Corte Sup., Fallos 247:646.
26 Corte Sup., Fallos 227:523; 259:13.
27 Corte Sup., Fallos 239:249.
28 Corte Sup., Fallos 250:61.
29 Corte Sup., Fallos 205:648. Sobre este punto puede consultarse el
notable libro de CARRI, Recurso extraordinario por sentencia arbitraria,
Buenos Aires, 1967.
30 Corte Sup., Fallos 185:242; 225:123; 229:411; 267:293.
31 Corte Sup., Fallos 136:243; 207:309; 234:115; 238:376; 241:156;
247:512; 250:231; 260:114; 265:288-289.
32 Corte Sup., Fallos 239:142.
33 Corte Sup., Fallos 216:592.
34 Corte Sup., Fallos 228:538.
35 Corte Sup., Fallos 226:305; 231:125; 235:276; 238:71; 241:195;
245:200 y 311; 249:543; 251:72; 253:15; 260:51; 266:154.
36 Corte Sup., Fallos 234:654; 259:286; 264:31.
37 Corte Sup., Fallos 248:31.
38 Corte Sup., Fallos 254:274.
39 Corte Sup., Fallos 255:72.

176

40 Corte Sup., Fallos 249:587; 250:208; 259:148. Con relacin al depsito


instituido por el art. 8, ley 17.116, ver, entre otros, Fallos 268:377.
41 Corte Sup., Fallos 255:140; 259:186.
42 Corte Sup., Fallos 228:298.
43 Corte Sup., Fallos 230:176.
44 Corte Sup., Fallos 247:398.
45 Corte Sup., Fallos 157:123.
46 Corte Sup., Fallos 215:409.
47 Corte Sup., Fallos 246:73.
48 Corte Sup., Fallos 247:517.
49 Corte Sup., Fallos 256:198. En sentido anlogo, Fallos 257:90.
50 Corte Sup., Fallos 249:181.
51 Corte Sup., Fallos 251:86. Acerca de la necesidad de garantizar el
ejercicio del derecho de defensa aun cuando se trate de causas sobre
amparo, Fallos 250:844; 252:134; 254:286; 260:204; 262:155, etctera.
52 Corte Sup., Fallos 256:125, 150, 485 y 540; 257:158; 259:33 y 357.
53 Corte Sup., Fallos 240:381; 250:732; 254:186; 259:151; 261:32.
54 Corte Sup., Fallos 249:354; 251:87; 254:296.
55 Corte Sup., Fallos 181:240; 193:408; 198:78; 245:183.
56 Corte Sup., Fallos 247:52; 253:229; 257:275; 258:299.
57 Corte Sup., Fallos 237:328. Ver, asimismo, Fallos 268:7.
58 Corte Sup., Fallos 239:442.
59 Corte Sup., Fallos 258:15; 259:40.
60 Corte Sup., Fallos 252:183; 253:162.
61 Corte Sup., Fallos 229:953; 230:478.
62 Corte Sup., Fallos 231:222. En sentido similar,Fallos261:208 (revocacin
del fallo que hizo lugar a un desalojo no obstante haberse limitado el actor
a pedir el aumento del precio de la locacin y la contraparte la
confirmacin de la sentencia de primera instancia).
63 Corte Sup., Fallos 231:279; 248:548.

177

64 Corte Sup., Fallos 248:577.


65 Corte Sup., Fallos 252:204.
66 Corte Sup., Fallos 238:550.
67 En el juicio respectivo se trataba de determinar, como cuestin
fundamental, si a la fecha en que se produjo el accidente el conductor del
vehculo de propiedad del actor careca o no del registro habilitante
correspondiente. Durante el perodo procesal oportuno, la parte interesada
ofreci prueba tendiente a acreditar ese extremo, la cual consiste en el
libramiento de oficios dirigidos al intendente de la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires. La prueba fracas en virtud de que los datos
consignados en los oficios no coincidan con la forma en que la Direccin
de Trnsito llevaba los libros, los padrones y los ficheros de conductores
habilitados. Dictada sentencia de primera instancia que desestim la
demanda en razn de no haberse probado que el conductor poseyese
registro habilitante en el momento del accidente, el actor present un
documento de cuyas constancias surga el hecho de que era titular de una
licencia otorgada ms de dos meses antes de producido aqul. No
obstante hacerse mrito de esa circunstancia en el respectivo memorial, la
Cmara confirm la sentencia de primera instancia con el explcito
fundamento de que "la sola agregacin del documento de fs. 66,
acompaado extemporneamente a los autos, con posterioridad a la
sentencia dictada" resultaba insuficiente para modificar lo decidido por el
inferior. Luego de sealar "que el caso presenta ciertamente caractersticas
singulares", dijo la Corte, entre otros conceptos que sustentaron la
revocatoria de la sentencia de la Cmara: "Que la condicin necesaria de
que las circunstancias de hecho sean objeto de comprobacin ante los
jueces no excusa la indiferencia de stos respecto de su objetiva verdad".
Es, en efecto, exacto que, por lo regular, a fin de juzgar sobre un hecho, no
cabe prescindir de la comprobacin del modo de su existencia, que en
materia civil incumbe a los interesados. Y tambin es cierto que esa
prueba est sujeta a ciertas limitaciones, en cuanto a su forma y tiempo,
pues es exacto que de otro modo los juicios no tendran fin; "Que, sin
embargo, el proceso civil no puede ser conducido en trminos
estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos
caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al
establecimiento de la verdad jurdica objetiva, que es su norte (...). Que,
desde luego y por va de principio, es propio de los jueces de la causa
determinar cundo existe negligencia procesal sancionable de las partes,
as como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad de la
defensa de los derechos. Pero ni una ni otra consideracin son bastantes
para excluir de la solucin a dar al caso, su visible fundamento de hecho,
porque la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio
de la justicia...".
68 Corte Sup., Fallos 250:642; fallo del 30/4/1965 en la causa C. 1802-XIV.
69 Corte Sup., Fallos 247:176.

178

70 Corte Sup., Fallos 199:268 y los all citados.


71 Corte Sup., Fallos 151:39.
72 Corte Sup., Fallos 231:282.
73 Corte Sup., Fallos 235:893.
74 Corte Sup., Fallos 238:418; 266:154.
75 Corte Sup., Fallos 246:194; 253:406; 262:130.
76 Corte Sup., Fallos 256:513.
77 Corte Sup., Fallos 201:249.
78 C. Nac. Civ., sala D, LL 94-110, JA 1957-III-77; sala E, LL 100-76; sala F,
LL 108-942 (8569-S), 111-739; JA 1963-II-562; C. Nac. Com., sala A, LL 83123, 84-246; JA 1962-IV-66; sala B, LL 82-529.
79 Corte Sup., Fallos 229:765.
80 Corte Sup., Fallos 243:259; 244:355; 248:832; 250:860; 251:526;
252:51; 254:110; 260:160; 262:142; 267:148.
81 Corte Sup., Fallos 184:137; 209:303. Pasada en autoridad de cosa
juzgada la sentencia dictada en virtud del allanamiento del deudor, el fallo
de la Cmara que desconoce los efectos de ese allanamiento judicial firme
resulta arbitrario y violatorio de las garantas de la propiedad y de la
defensa en juicio al afectar los derechos patrimoniales de los recurrentes
reconocidos anteriormente (Fallos 269:400).
82 Toda ley que deje sin efecto el auto firme por el que se dispuso el
desahucio atenta contra la autoridad de la cosa juzgada y carece, por lo
tanto, de validez constitucional, aun cuando se la funde en el poder de
polica de emergencia (Fallos 252:370). Pasada en autoridad de cosa
juzgada la sentencia que orden el desalojo y firme el auto que dispuso el
lanzamiento, la aplicacin al caso de lo dispuesto en el art. 9, ley 15.775,
importa desconocer la autoridad de la cosa juzgada, que posee jerarqua
constitucional. No importa que, con anterioridad, el actor consintiera la
providencia que deneg un nuevo mandamiento, por virtud de lo
establecido en el art. 1, ley 15.331 (Fallos 253:253).
83 Ver fallos citados en notas 61 a 65 del presente captulo, a los que
pueden aadirse los registrados en Fallos 251:268; 252:323; 254:470. Con
el punto se relaciona tambin lo decidido en Fallos 249:349, en el sentido
de que la resolucin de la Cmara de Alquileres de la Provincia de Buenos
Aires que, no obstante haber rechazado la personera de quien invoc la
representacin del inquilino para deducir recurso de nulidad, deja sin
efecto, de oficio, el acuerdo sobre fijacin de valor locativo consentido por
las partes, viola la garanta de la propiedad, pues la estabilidad de las
resoluciones ejecutoriadas de ndole jurisdiccional es exigencia que atae

179

al orden pblico y reviste, adems, jerarqua constitucional. Ver, asimismo,


Fallos 242:501: Habiendo autorizado la Cmara de Alquileres al propietario
del inmueble a percibir de sus inquilinos "los alquileres mensuales
pactados", resolucin que fue consentida por todos los interesados, cre en
favor de aqul un derecho que se incorpor a su patrimonio y se encuentra
amparado por la garanta de la inviolabilidad de la propiedad contenida en
el art. 17, CN. En consecuencia, la posterior resolucin de la misma
autoridad administrativa que, en ejercicio de facultades regladas de
naturaleza jurisdiccional fij con efecto retroactivo alquileres ms bajos,
revocando en perjuicio del locador su anterior pronunciamiento slo sobre
la base de una nueva pericia tcnica, vulnera el precitado artculo de la
Constitucin Nacional y el principio de la estabilidad de las decisiones
ejecutoriadas de ndole jurisdiccional, que es una de las bases de
sustentacin del ordenamiento jurdico y cuya tutela compete a los jueces.
84 Corte Sup., Fallos238:519; 253:456: La retribucin desmesurada de
labores simples, practicadas sin consideracin a la circunstancia del
allanamiento inicial de la parte demandada, atenta contra la garanta de la
propiedad. El monto del juicio no es, sin embargo, un factor decisivo a los
efectos regulatorios. Por ello se ha decidido que la afirmacin de que el
conjunto de los honorarios regulados supera el 33% de la suma condenada
no constituye impugnacin atendible de confiscatoriedad. Ello, por no
constituir el monto de la causa el nico elemento a considerar para una
regulacin justa y por privar, respecto de aqul, el intrnseco valor de la
tarea realizada, que impide la extensin analgica de la jurisprudencia
establecida en materia de impuestos (Fallos241:202). Pero se afecta el
derecho de propiedad cuando el importe total de los honorarios que debe
abonar la recurrente, de acuerdo con el porcentaje de la condena en costas
(m$n 29.336.000), no guarda una proporcin razonable con el monto
asignado al juicio sobre constitucin de tribunal arbitral (m$n 65.680.192)
y excede incluso la cantidad que, operada la correspondiente
compensacin, aqulla debe pagar en definitiva (m$n 20.343.574). El
riesgo de afrontar el pago de sumas de esa desproporcionada magnitud
puede, en efecto, traducirse en una efectiva frustracin de la posibilidad de
reclamar el amparo de los derechos respectivos mediante la nica va
procesal que la propia ley admite en los casos de abordaje (Fallos265:227).
85 Corte Sup., Fallos 112:384; 131:387; 150:84.
86 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas".
87 N. del A.: El art. 123 ya no trata esta materia. Actualmente se vinculan
con el tema los siguientes textos: Art. 11. El Estado provincial resguarda el
equilibrio ecolgico, protege el medio ambiente y preserva los recursos
naturales. Art. 53. La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la
responsabilidad del Estado, la legitimacin para obtener de las autoridades
la proteccin de los intereses difusos, ecolgicos o de cualquier ndole,
reconocidos en esta Constitucin. Art. 66. Toda persona tiene derecho a
gozar de un medio ambiente sano. Este derecho comprende el de vivir en
un ambiente fsico y social libre de factores nocivos para la salud, a la
conservacin de los recursos naturales y culturales, y a los valores
estticos que permitan asentamientos humanos dignos, y la reservacin de

180

la flora y la fauna. El agua, el suelo y el aire, como elementos vitales para


el hombre, son materia de especial proteccin en la provincia. El Estado
provincial protege el medio ambiente, preserva los recursos naturales
ordenando su uso y explotacin, y resguarda el equilibrio del sistema
ecolgico, sin discriminacin de individuos o regiones. Para ello, dicta
normas que aseguren: 1. La eficacia de los principios de armona de los
ecosistemas y la integracin, la diversidad, el mantenimiento y la
recuperacin de recursos. 2. La compatibilidad de la programacin fsica,
econmica y social de la provincia, con la preservacin y el mejoramiento
del ambiente. 3. Una distribucin equilibrada de la urbanizacin en el
territorio. 4. La asignacin prioritaria de medios suficientes para la
elevacin de la calidad de vida en los asentamientos humanos. Art. 68. El
Estado provincial defiende los recursos naturales renovables y no
renovables, sobre la base de su aprovechamiento racional e integral, que
preserve el patrimonio arqueolgico, paisajstico y la proteccin del medio
ambiente. Art. 104. Corresponde a la Legislatura provincial (...) 21. Dictar
normas generales sobre la preservacin del recurso suelo urbano, referidas
al ordenamiento territorial, y protectoras del medio ambiente y del
equilibrio ecolgico. Art. 186. Son funciones, atribuciones y finalidades
inherentes a la competencia municipal: (...) 7. Atender las siguientes
materias: (...) proteccin del medio ambiente, paisaje, equilibrio ecolgico
y polucin ambiental (...).
88 Seccin quinta - Poltica de recursos naturales (arts. 70-81); Seccin
sptima - Poltica ecolgica (arts. 84-85). Art. 84: Todos los habitantes
tienen el derecho a gozar de un medio ambiente sano, libre de factores
nocivos para la salud, y el deber de preservarlo y defenderlo. Con este fin,
el Estado: 1. Previene y controla la contaminacin del aire, agua y suelo,
manteniendo el equilibrio ecolgico. 2. Conserva la flora, la fauna y el
patrimonio paisajstico. 3. Proteger la subsistencia de las especies
autctonas; legisla sobre el comercio, la introduccin y la liberacin de
especies exticas que puedan poner en peligro la produccin agropecuaria
o los ecosistemas naturales. 4. Para grandes emprendimientos que
potencialmente puedan alterar el ambiente, exige estudios previos del
impacto ambiental. 5. Reglamenta la produccin, la liberacin y la
ampliacin de los productos de la biotecnologa, las ingenieras nuclear y
agroqumica, y de los productos nocivos, para asegurar su uso racional. 6.
Establece programas de difusin y educacin ambiental en todos los
niveles de enseanza. 7. Gestiona convenios con las provincias y con la
Nacin para asegurar el cumplimiento de los principios enumerados. Art.
85: La custodia del medio ambiente est a cargo de un organismo con
poder de polica, dependiente del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que
le fija la ley. Los habitantes estn legitimados para accionar ante las
autoridades en defensa de los intereses ecolgicos reconocidos en esta
Constitucin.
89 SAGS, Elementos de derecho constitucional, t. II, 2 ed., Buenos Aires,
1997, p. 274.
90 SAGS, Elementos..., cit., p. 569.
91 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas".

181

92 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". Cabe


agregar la ley 26.183 que redujo los miembros de la Corte nacional a cinco.

93 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas"; sin


embargo, por el valor histrico y doctrinario del desarrollo obrante en la
edicin anterior, transcribimos a continuacin el texto original de este
pasaje.
Los procedimientos a observar ante los rganos judiciales de la justicia
federal se hallan regidos por el "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin", cuyos antecedentes, estructura y orientaciones pasamos a
resear.
Por resolucin de la ex Secretara de Estado de Justicia del 15/12/1966, se
dispuso la creacin de una comisin redactora en materia de legislacin
procesal (civil y comercial) integrada por los doctores Ayarragaray, Cichero,
Colombo, Anastasi de Walger y el autor de esta obra, quien la presidi en
su carcter de subsecretario del mencionado departamento estatal.
Posteriormente, por resolucin de la misma Secretara dictada el 9/1/1967,
se incorpor a la comisin al doctor Carneiro. La tarea encomendada a los
nombrados consisti en "proponer las ms urgentes reformas al Cdigo de
Procedimientos Civil y Comercial de la Capital, especialmente aquellas que
propendan a imprimir mayor agilidad y celeridad a los juicios". Fue sin
embargo tan intenso el ritmo de trabajo adoptado por la Comisin, que a
los pocos meses de constituida lleg a la conclusin de que se hallaba en
condiciones de emprender la reforma integral del Cdigo a breve plazo.
Sugiri, asimismo, la conveniencia de proyectar un ordenamiento procesal
nico para los tribunales nacionales de todo el pas, con excepcin de los
laborales de la Capital Federal. Hechas saber las mencionadas
circunstancias al seor secretario de Estado de Justicia, ste dispuso,
mediante resolucin del 8/3/1967, autorizar a la Comisin para que
elaborara un Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Obtenida una prrroga del plazo acordado, con fecha 15/8/1967, se elev
al PEN el texto del Proyecto, el cual fue sancionado y promulgado como
"Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin" por la ley 17.454, del
20/9/1967, cuyo art. 809 dispuso que el referido ordenamiento entrara en
vigor el 1/2/1968.
El Cdigo, que an se encuentra vigente con escasas modificaciones,
consta de siete libros dedicados, respectivamente, a las "disposiciones
generales", a los "procesos de conocimiento", a los "procesos de
ejecucin", a los "procesos especiales", a los "procesos universales", al
"proceso arbitral" y a los "procesos voluntarios y disposiciones
transitorias". Cada uno de esos libros se halla compuesto de diversos
ttulos y cada uno de stos, a su vez, se divide en varios captulos, algunos
de los cuales se encuentran divididos en secciones.

182

En el Libro I, el Tt. I se denomina "rgano judicial" y cuenta con cinco


captulos en los cuales se reglamentan la "competencia", las "cuestiones
de competencia", las "recusaciones y excusaciones", los "deberes y
facultades de los jueces" y los "secretarios". El Tt. II se halla dedicado a las
"partes" y consta de once captulos sobre los siguientes puntos: "reglas
generales", "representacin procesal", "patrocinio letrado", "rebelda",
"costas", "beneficio de litigar sin gastos", "acumulacin de acciones y
litisconsorcio", "intervencin de terceros", "terceras", "citacin de
eviccin" y "accin subrogatoria". El Tt. III se refiere a los "actos
procesales" y contempla, en diez captulos, las "actuaciones en general",
los "escritos", las "audiencias", los "expedientes", los "oficios y exhortos",
las "notificaciones", los "traslados y vistas", el "tiempo de los actos
procesales" (captulo dividido en dos secciones relativas al "tiempo hbil" y
a los "plazos"), las "resoluciones judiciales" y la "nulidad de los actos
procesales". El Tt. IV comprende las "contingencias generales" y en cinco
captulos reglamenta los "incidentes", la "acumulacin de procesos", las
"medidas cautelares" (donde en siete secciones se contemplan las
distintas medidas de aquella ndole que son procedentes respecto de los
bienes y de las personas), "los recursos" (captulo dividido en ocho
secciones dedicadas a los distintos recursos y a los procedimientos ante
los tribunales superiores) y los "modos anormales de terminacin del
proceso" (desistimiento, allanamiento, transaccin, conciliacin y
caducidad de la instancia).
Dentro del Libro II ("Procesos de conocimiento"), el Tt. I trata sobre las
"disposiciones generales" y se divide en dos captulos dedicados a las
clases de procesos de conocimiento y a las "diligencias preliminares". El
Tt. II reglamenta el proceso ordinario y se halla dividido en seis captulos
sobre la "demanda", la "citacin del demandado", las "excepciones
previas", la "contestacin a la demanda y reconvencin", la "prueba"
(captulo dividido en siete secciones relativas a las "normas generales" y a
los distintos medios probatorios) y la "conclusin de la causa para
definitiva". El Tt. III versa sobre los "procesos sumarios y sumarsimos" y
consta de dos captulos en los cuales se reglamentan cada uno de los
mencionados tipos de procesos.
El Libro III ("Procesos de ejecucin") se halla dividido en tres ttulos: el
primero se ocupa de la "ejecucin de las sentencias", y dentro de l
existen dos captulos que se refieren a las "sentencias de tribunales
argentinos" y a las "sentencias de tribunales extranjeros"; el segundo se
encuentra dedicado al "juicio ejecutivo" y se compone de tres captulos
sobre "disposiciones generales", "embargo y excepciones" y "cumplimiento
de la sentencia de remate"; el tercero, finalmente, se denomina
"ejecuciones especiales" y consta de dos captulos: uno sobre
"disposiciones generales" y otro sobre "disposiciones especficas", dentro
del cual, en cuatro secciones, se reglamentan las ejecuciones hipotecaria,
prendaria, comercial y fiscal.
El Libro IV ("Procesos especiales") consta de los siguientes ttulos:
"interdictos y acciones posesorias" (dividido a su vez en ocho captulos
relativos a los "interdictos", al "interdicto de adquirir", al "interdicto de
retener", al "interdicto de recobrar", al "interdicto de obra nueva", a las

183

"disposiciones comunes a los interdictos" y a las "acciones posesorias"),


"declaracin de incapacidad" (el que se divide en dos captulos dedicados
a la "declaracin de demencia" y a la "declaracin de sordomudez"),
"alimentos y litis expensas", "rendicin de cuentas", "mensura y deslinde",
"divisin de cosas comunes" y "desalojo".
El Libro V ("Procesos universales") se compone de dos ttulos: el primero se
refiere al "concurso civil de acreedores" (posteriormente derogado por la
ley 19.551) y el segundo trata acerca del "proceso sucesorio", dividindose
en siete captulos sobre "disposiciones generales", "sucesiones ab
intestato", "sucesin testamentaria", "administracin", "inventario y
avalo", "particin y adjudicacin" y "herencia vacante".
El Libro VI ("Proceso arbitral") consta de tres ttulos denominados "juicio
arbitral", "juicio de amigables componedores" y "juicio pericial".
El Libro VII ("Procesos voluntarios y disposiciones transitorias") trata, en el
Tt. I, de los "procesos voluntarios", el cual se divide en seis captulos
dedicados a la "autorizacin para contraer matrimonio", a la "tutela y
curatela", a la "copia y renovacin de ttulos", a la "autorizacin para
comparecer en juicio y ejercer actos jurdicos", al "examen de los libros por
el socio" y al "reconocimiento, adquisicin y venta de mercaderas", y en el
Tt. II de las "disposiciones transitorias".
El mtodo seguido por el Cdigo aventaja sobradamente, desde el punto
de vista tcnico, al adoptado por el derogado Cdigo de Procedimiento de
la Capital Federal: los defectos de que ste adoleca en ese aspecto han
quedado ampliamente superados mediante un agrupamiento de materias
que responde a pautas cientficas y coincide, esencialmente, con el criterio
que ha informado a la mayora de los cdigos procesales modernos.
Los redactores del proyecto, por otra parte, no pretendieron trasplantar
estructuras o frmulas normativas ajenas a la idiosincrasia nacional. Por el
contrario, las fuentes utilizadas en su redaccin fueron, primordialmente,
los modernos cdigos procesales vigentes en las provincias (Jujuy, La Rioja,
Mendoza y Santa Fe) y los proyectos de reforma elaborados en el pas,
particularmente los de Jofr, Lascano, Podetti, Reimudn y Fernndez. En un
plano secundario figuran tambin como fuentes algunos Cdigos
extranjeros, en especial los de Italia y Mxico, aunque las normas
respectivas slo fueron adoptadas en la medida en que ellas resultaban
compatibles con las modalidades de nuestra administracin de justicia,
porque, por encima de todo, la comisin redactora trabaj con plena
conciencia de la realidad presente y de las posibilidades que
razonablemente cabe aguardar en el futuro, descartando por ello cualquier
solucin que corriese el riesgo de caer en desuso; de all que, pese a la
indiscutible bondad de ciertos principios procesales, como los de
inmediacin y oralidad, se prefiri prescindir de ellos o limitar su vigencia
en trminos conciliables con la razonable capacidad de trabajo que cabe
exigir a jueces y funcionarios.

184

Son tres, fundamentalmente, las orientaciones sobre que descansa el


articulado del Cdigo: 1) Acentuar los poderes del juez en cuanto a la
ordenacin y la instruccin del proceso, en forma tal que ste, como se
expres en la Exposicin de Motivos con que se acompa el Proyecto, "sin
dejar de responder a las exigencias fundamentales del principio
dispositivo, no se desarrolle como un juego de ficciones librado a la
habilidad ocasional de los litigantes". 2) Moralizar los litigios, reprimiendo
con mayor severidad y eficacia a quienes violen los deberes de lealtad y
probidad. 3) Simplificar las formas y agilizar los trmites procesales.
En lo que atae al primero de los aspectos sealados, el Cdigo mantiene,
en sus arts. 34 y 36, los poderes reconocidos por el art. 21, ley 14.237,
pero agrega los consistentes en disponer la concentracin de los actos
procesales, prevenir nulidades y declarar, en oportunidad de dictar las
sentencias definitivas, la temeridad o la malicia en que hubieren incurrido
los litigantes o profesionales. Adems, sin descartar la carga de impulso
procesal que incumbe a las partes, el Cdigo faculta a los jueces y
tribunales para disponer de oficio las medidas tendientes a evitar la
paralizacin del proceso (art. 36, inc. 1). La misma orientacin se
manifiesta en numerosas normas, como, entre otras, las que confieren a
los jueces el poder de imponer sanciones pecuniarias compulsivas y
progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos (art. 37), y
autorizan a aqullos para disponer, de oficio, el pago de las costas a la
parte vencida (art. 68), la integracin de la litis (art. 89), la habilitacin de
das y horas (art. 135), la anulacin de actos procesales (art. 172), el
rechazo in limine de articulaciones de nulidad o de incidentes
manifiestamente improcedentes (arts. 173 y 179), etctera.
La orientacin consistente en moralizar el proceso se evidencia,
principalmente, en la atribucin conferida a los jueces para imponer una
multa a la parte vencida, o a su letrado patrocinante, o a ambos
conjuntamente, segn las circunstancias del caso, cuando se hubiese
declarado maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por
aqullos (art. 45); en el efecto de tener absueltas en rebelda las
posiciones pedidas a quien aduce un falso impedimento para comparecer a
la audiencia correspondiente (art. 419); en la obligacin del deudor que
niega maliciosamente la firma en los trmites previos del juicio ejecutivo
de depositar a embargo, como requisito para oponer excepciones, el 30%
del monto de la deuda (art. 528); la imposicin de una multa al ejecutado
que hubiese litigado sin razn valedera y obstruido el curso normal del
proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes (art. 551),
etctera.
Al analizar los principios de concentracin y de celeridad mencionaremos
las normas del Cdigo que encuadran dentro de la tercera de las referidas
orientaciones.
94 Ver nota 14 del captulo II.
95 N. del A.: Ya no se mencionan en el texto del Cdigo actual.

185

96 N. del A.: En el tomo X, "Reformas", el autor seala lo siguiente: "En


este pargrafo corresponde eliminar las referencias a la Cmara Nacional
de Apelaciones de Paz o, en general, a la justicia nacional de paz que fue
suprimida, y agregar las leyes 22.198 y 23.637 que, respectivamente,
elevaron a veintiuno y a treinta y nueve el nmero de jueces integrantes
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y la ley 22.189, que
elev a quince el nmero de jueces que componen la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial. A su turno, la ley 22.098 elev a veinticuatro
el nmero de jueces que integran la Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo". A esta enumeracin pueden sumarse las siguientes leyes: 23.640
(creacin de cuarenta y cinco juzgados nacionales de primera instancia del
trabajo en la Capital Federal modificada por ley 24.149); 24.050
(organizacin de la justicia penal tanto nacional ordinaria como federal,
modificada por ley 26.371); 24.121 (complementa la ley 24.050
implementacin y creacin de la justicia penal, modificada por ley
26.371); 24.508 (creacin de dos salas en la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo); 26.220 (creacin de una sala en la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal); 26.266
(creacin de cinco juzgados nacionales de primera instancia en lo
comercial de la Capital Federal, con dos secretaras cada uno).
97 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas".
98 N. del A.: La ley 12.060, en su art. 20, derog toda la regulacin del
Ministerio Pblico all contenida, pasando a regirse por la ley 12.061; de all
que la afirmacin del autor, luego de esas reformas, perdi validez.
99 N. del A.: Adems de las mencionadas, se pueden citar las siguientes
leyes que introducen cambios en el rgimen de la 5827: sancin:
22/6/1955promulgacin: 4/7/1955la parte que se refera al Ministerio
Pblico fue derogada por ley 12.060,art. 20, modificaciones (adems de las
mencionadas en texto del tratado): ley 11.411 (1993) unifica competencia
de los juzgados de primera instancia en lo criminal y juzgados de primera
instancia en lo correccional, que se denominarn juzgados de primera
instancia en lo criminal y correccional; ley 11.453 (1993), creacin del
fuero
de
familiatribunales
colegiados;
ley
11.476
(1993),
modificaciones en el departamento judicial de Necochea; ley 11.520 (1994)
crea un Tribunal de Trabajo en La Plata; ley 11.532 (1994) suprime juzgado
civil y comercial 15 de La Plata; ley 11.640 (1995), creacin de tribunales
del trabajo; ley 11.718 (1995), modificaciones en rganos que componen
los departamentos de Quilmes, Pergamino y Mar del Plata; ley 11.953
(1995), sobre actuacin defensores de pobres y ausentes, y asesores de
incapaces en justicia de paz (modific arts. 74 y 91, ley 5827); ley 11.742
(1996) crea juzgados de primera instancia en lo civil y comercial en Mar del
Plata; ley 11.776 (1996), modificaciones en competencia territorial del
departamento judicial de La Pata (tanto para justicia civil y comercial como
para tribunales del trabajo); ley 11.857 (1996) suprime el juzgado de
primera instancia civil y comercial 26 de La Plata; ley 11.911 (1997),
competencia material de juzgados de primera instancia; ley 11.924 (1997)
modifica la composicin orgnica de la justicia en lo civil y comercial del
departamento judicial de Azul; ley 11.953 (1997) incorpora a la nmina del
art. 61, ap. i), el partido de Presidente Pern, derogada luego por ley

186

12.051; L. 11.978 (1997) incorpora el inc. II) del apartado del art. 63
(actual art. 61) de la ley 5827; ley 12.051 (1997) deroga la ley 11.953
juzgado de paz de Presidente Pern vuelve a apartado II del art. 61; ley
12.060 (1997), disolucin de los juzgados de primera instancia en lo
criminal y correccional, creacin de juzgados de garantas, juzgados en lo
correccional, tribunales en lo criminal y juzgados de ejecucin, modifica la
composicin orgnica de los departamentos judiciales, establece otras
modificaciones en rganos del fuero penal, fue modificada por ley 12.142,
hubo modificaciones posteriores en la ley 5827 que afectaron los cambios
introducidos por la ley en consideracin; ley 11.982 (1997) crea tribunal de
casacin penal, luego modificada por ley 12.161; ley 12.074 (1998) de
creacin de los rganos judiciales del fuero contencioso administrativo
(cmaras de apelaciones en lo contencioso administrativo y juzgados de
primera instancia en lo contencioso administrativo), hubo otras leyes que
introdujeron modificaciones en este tema: 13.405, 13.118, 13.479, 12.310;
ley 12.142 (1998), modificaciones en rganos que integran el
departamento judicial de Junn y en ley 12.060 en cuanto a funcionarios del
Ministerio Pblico; ley 12.197 (1998), modificaciones en los rganos del
departamento judicial de Azul (crea un juzgado de garantas) y en el de
Morn (crea un juzgado de garantas); ley 12.218 (1998) modifica el
asiento de un tribunal de trabajo con modificaciones que ello implica en la
ley 5827 (modifica la competencia territorial del tribunal en dos divisiones
de la provincia a los efectos de la justicia del trabajo); ley 12.219 (1998),
luego modificada por la ley 12.882, introduce modificaciones en el
departamento judicial de Quilmes; ley 12.255 (1999) modifica los rganos
judiciales que integran el departamento judicial de Zrate-Campana; ley
12.289 (1999) modifica los rganos que integran el departamento judicial
de Trenque Lauquen; ley 12.310 modifica la ley 12.008 del fuero
contencioso administrativo; ley 12.342 (1999), creacin de tribunales de
menores, modifica la integracin orgnica de varios departamentos
judiciales; ley 12.367 (1999) crea rganos del Ministerio Pblico para
diferentes departamentos judiciales, por lo que modifica la ley 5827 en
cuanto a integracin de departamentos judiciales, pero esa parte de la ley
en cuestin fue observada por el dec. 31/1999; ley 13.101 (2003) modifica
la ley 12.008; ley 13.219 (2004), creacin de un tribunal de familia para
Mar del Plata; ley 13.274 (2004) crea rganos del Ministerio Pblico; ley
13.287 (2005) modifica la ley 12.060 (de transformacin de juzgados,
modifica departamento judicial de Quilmes); ley 13.411 (2006) modifica
varios arts. de la ley 5827; ley 13.435 (2006), creacin de fuero de
ejecuciones tributarias (juzgados de primera instancia de ejecuciones
tributarias, alzada: cmaras contencioso administrativas; ley 13.479
(2006), sobre composicin orgnica de varios departamentos judiciales; ley
16.3601 (2006), creacin del departamento judicial de Moreno - General
Rodrguez, implicando ello modificaciones en el departamento judicial de
Mercedes; ley 13.629 (2007) modifica la ley 5827 en cuanto a control
judicial, incorpora el inc. u) al art. 32; ley 13.634 (2007) disuelve tribunales
de familia, crea juzgados de familia (modificada luego por leyes 13.772,
13.797 y 13.821); ley 13.662 (2007) reduce la cantidad de miembros de
Sup. Corte de Bs. As. a siete; ley 13.772 (2007) modifica la ley 13.675,
sobre integracin del departamento judicial de Lomas de Zamora y
modifica la ley 13.634; ley 13.773 (2007), creacin de cargos en el
Ministerio Pblico, modifica la composicin orgnica de los departamentos

187

judiciales; ley 13.795 (2008) declara la emergencia en infraestructura


edilicia del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires, modifica la ley
5827 en ese tema; ley 13.812 (2008) modifica el art. 31 bis, ley 5827; ley
13.837 (2008), creacin del cuerpo de magistrados suplentes del que
dispondr la Sup. Corte Bs. As. para cubrir vacantes transitorias,
modificada por la ley 14.008; ley 13.859 (2008) crea el departamento
judicial de Merlo, modificaciones en la composicin territorial de los
departamentos de Mercedes y Morn, suprime el juzgado de paz de Merlo;
ley 13.991 (2009) crea los rganos de Ministerio Pblico y autoriza al Poder
Ejecutivo a ordenar el texto de la ley 5827, luego de la determinacin de
los destinos de los miembros del Ministerio Pblico a que se refiere la ley
en consideracin; ley 13.992 (2009), dem anterior; ley 13.993, crea el
Juzgado de Garantas del Joven y los correspondientes rganos del
Ministerio Pblico; ley 14.116, adopta medidas respecto del nuevo fuero de
familia y le fija competencias; ley 14.186, crea nuevos rganos
jurisdiccionales; ley 14.205, dem anterior; ley 14.235, establece que los
tribunales del trabajo pasarn a integrar los departamentos judiciales que
corresponda.
100 N. del A.: Agregamos a esas normas las siguientes: leyes 9229 (1978),
sobre procedimiento ante la justicia de paz (modificada por leyes 9682,
10.571 y 11.445); leyes 5827, distribucin territorial, composicin de los
juzgados de paz, competencia por razn de la materia: arts. 58, 59, 60, 61,
arts. 69-75: requisitos para ser juez de paz, nombramiento, atribuciones y
deberes, reemplazo, potestades disciplinarias, arts. 91-94: defensores de
pobres y ausentes, y asesores de incapaces de la justicia de paz.
101 N. del A.: Actualizando las referencias del autor, agregamos las
siguientes: ley 7718 (derogada por la ley 11.653, de procedimiento ante
los tribunales del trabajo); ley 5178 (de creacin de los tribunales del
trabajo, derogada por la ley 7718); ley 5827 (arts. 24, 25, 26: competencia
territorial de los tribunales del trabajo, arts. 53 y 54: integracin).
102 N. del A.: En la materia se dictaron las siguientes normas: dec.-ley
868/1957 (creacin del fuero rural, juzgados de primera instancia rurales,
alzada: cmaras de apelacin en lo civil y comercial, fue modificado por
dec.-ley 21.209/1952, el cual a su vez fue reglamentado por dec.-ley
22.987/1957); dec.-ley 3739 (hasta tanto se creen los tribunales rurales,
conocen de las cuestiones del fuero los tribunales del trabajo); dec.-ley
9682/1081 (el art. 4 restituye la competencia de todas las materias del
fuero rural a tribunales del trabajo; este artculo fue derogado por la ley
11.911, que modific el art. 50, ley 5827, otorgando competencia rural a
los juzgados de primera instancia en lo civil y comercial, modifica el art.
61, ap. II, inc. I, dando competencia a algunos juzgados de paz en materias
del fuero rural).
103 N. del A.: Cre tribunales colegiados de instancia nica en lo civil y
comercial, modific el CPCC Bs. As. en cuanto al establecimiento del
proceso oral y la ley 5827, en cuanto a creacin de tribunales, que fue
derogada por ley 9200.
104 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas".

188

105 N. del A.: Tal afirmacin queda hoy condicionada a la comparacin


entre el nuevo texto del CPCCN y el de los Cdigos locales reformados.
106 N. del A.: El texto de los cuatro primeros prrafos de este punto
proviene del t. X, "Reformas".
107 N. del A.: En la actualidad, la afirmacin de Palacio ha quedado
desactualizada. A continuacin, se incluye un listado de tratados
internacionales multilaterales y otros bilaterales, donde se regulan
aspectos relativos a la materia procesal civil y comercial.
Tratados multilaterales: Tratado de Derecho Procesal Civil de Montevideo
de 1889, aprobado por ley 3192; Tratado de Derecho Procesal Civil de
Montevideo de 1940, aprobado por dec.-ley 7771; Convencin
Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) sobre exhortos y
cartas rogatorias, y su protocolo adicional, aprobados por ley 23.503; CIDIP
sobre prueba e informacin del derecho extranjero, aprobada por ley
23.506; CIDIP sobre cumplimiento de medidas cautelares, aprobada por ley
22.921; CIDIP sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos
arbitrales, aprobada por ley 22.921; CIDIP sobre recepcin de pruebas en
el extranjero aprobada por ley 23.481 y su protocolo adicional aprobado
por ley 24.037; Convenio sobre informacin en materia jurdica respecto al
derecho vigente (Argentina, Espaa, Paraguay), aprobada por ley 21.447;
Convencin de La Haya sobre procedimiento civil, aprobada por ley 23.502;
Convencin de La Haya sobre obtencin de pruebas en el extranjero,
aprobada por ley 23.480; Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de
la sustraccin internacional de menores, aprobada por ley 23.857;
Convencin de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias
arbitrales extranjeras, aprobada por ley 23.619; ley 25.097 sobre
aprobacin de la convencin de La Haya relativa a la comunicacin y
notificacin en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en
materia civil o comercial.
Tratados bilaterales: Convencin con Bolivia sobre supresin de
legalizaciones civiles y penales, aprobada por ley 11.692; con Brasil sobre
ejecucin de rogatorias, aprobada por ley 1052; con Brasil sobre
cooperacin judicial en materia civil, comercial, laboral y administrativa,
aprobada por ley 24.108; con Chile sobre exhortos, aprobada por ley
15.989; con Espaa sobre supresin de firmas en rogatorias, aprobada por
ley 4188; con Francia sobre cooperacin judicial, aprobada por ley 24.107;
con Italia sobre ejecucin de rogatorias y sentencias, aprobada por ley
3983; con Italia sobre asistencia judicial y reconocimiento de sentencias,
aprobada por ley 23.720; con Paraguay sobre exhortos, aprobada por ley
10.081; con Paraguay sobre supresin de legalizacin de exhortos,
aprobada por ley 10.080; con Paraguay sobre exhortos, incorporada por
dec.-ley 5749/1963; con Uruguay sobre supresin de legalizacin de
exhortos y rogatorias, incorporada por ley 4329; con Uruguay sobre
igualdad de trato procesal y exhortos, aprobada por ley 22.410; con
Uruguay sobre aplicacin e informacin del derecho extranjero, aprobada
por ley 22.411; con Uruguay sobre proteccin internacional de menores,
aprobada por ley 22.546; con Uruguay sobre cooperacin jurdica,

189

aprobada por ley 22.547; con Paraguay sobre asistencia judicial, aprobada
por ley 24.847.
108 Podetti recuerda que el origen histrico de la expresin "acordada" se
encuentra en los "autos acordados" del Consejo Real, entre los cuales se
incluan "pragmticas, cdulas, resoluciones, reglamentos y circulares a los
tribunales (...) sobre casos de justicia" y que tales "cartas acordadas" eran
dictadas tambin por las Reales Audiencias (PODETTI, Tratado de la
competencia, cit., p. 114).
109 Frente a este tipo de normas que acuerda a los tribunales de justicia
facultades reglamentarias en trminos generales, existen otras que,
especficamente, supeditan la aplicacin de algunas de sus previsiones a
las reglamentaciones judiciales que se dicten. Tal ocurre, v.gr., con el art.
18, ley 10.996, que delega en la Corte Sup. la atribucin de reglamentar la
forma en que ha de llevarse el registro de procuradores; con los arts. 120,
132 y 138, CPCCN, que defieren a las reglamentaciones de
superintendencia, respectivamente, los plazos durante los cuales deben
conservarse las copias de los escritos en secretara, las formas de las
comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras, y la forma y
los plazos en que deben diligenciarse y devolverse las cdulas de
notificacin; etctera.
110 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas", el que
a su vezha sido actualizado.
111 Tomando como referencia a la C. Nac. Civ., cabe citar, entre las
diversas acordadas reglamentarias dictadas por dicho tribunal: la del
1/3/1950, que establece la forma en que los juzgados de primera instancia
redactarn la nota de elevacin de los expedientes en grado de apelacin,
y dispone que el libro de sorteos sea llevado en la Mesa de Entradas y el
de movimiento de expedientes sorteados en la Oficina de Copias (JA 1951III-148; LL 62-626); la del 31/7/1951, que determina el trmite a seguir en
caso de tribunal pleno (JA 1951-III-345); la del 18/9/1951, relativa al
procedimiento a seguir en caso de impedimento del juez que acta
transitoriamente por vacancia de un juzgado (JA 1951-IV-276); la del
15/5/1952, que seala a los jueces de la jurisdiccin la necesidad de
observar estrictamente lo dispuesto en el art. 27, dec. 30.439/1944 (ley
12.997), segn el cual, al dictar sentencia, en todos los casos, se fijar o
regular el honorario respectivo de los abogados y procuradores de ambas
partes, aunque no lo hubiesen pedido (JA 1952-III-87); la del 21/3/1963
(nro. 325, t. XII, folio 64), que dispone recomendar a los jueces de primera
instancia el estricto cumplimiento de lo ordenado en las acordadas del
1/3/1951 y 2/12/1958, sobre elevacin al tribunal, junto con el expediente
principal, de los expedientes agregados; la del 30/9/1964 (nro. 366, t. XIII,
folio 31), que dispone que cuando se ocurra directamente a la Cmara por
apelacin denegada, el secretario deber hacer constar en la copia simple
de la providencia recurrida, junto con los recaudos necesarios, la
constancia de si hubo o no intervencin de sala en el juicio; la del
22/12/1964 (t. XIII, folio 44), segn la cual a partir del 1/2/1965 los recursos
de amparo que se interpongan ante los jueces en lo civil sern presentados
ante la Mesa General de Entradas de la Cmara, la que previo sorteo, que

190

se realizar por la Presidencia con intervencin de cualquiera de los


secretarios, lo remitir de inmediato al juzgado que resulte desinsaculado;
la del 31/3/1965 (nro. 381, t. XIII, folio 64), que deja sin efecto la acordada
de las Cmaras Civiles del 27/11/1915 y dispone que se entender que las
recusaciones sin causa articuladas en expedientes que tramiten en
juzgados que se hallen interinamente a cargo de un magistrado se refieren
al juez titular si lo hubiere y no al sustituto, salvo que el recusante, en
forma expresa, manifieste lo contrario, y que tanto en uno como en otro
caso, el juez deber desprenderse del conocimiento de los autos,
envindolos al juzgado que siga en orden de turno, donde quedarn
radicados hasta su ulterior trmite; la del 1/6/1965 (nro. 386, t. XIII, folio
75), sobre organizacin de la secretara general y de jurisprudencia; la del
23/7/1965 (nro. 391, t. XIII, folio 85), que ordena a los jueces comunicar al
Registro de Incapaces la iniciacin de todo juicio de insania o de tutela con
el propsito de llevar, por separado, un fichero general de informacin; la
del 13/9/1965 (t. XIII, folio 101), segn la cual competen a cada una de las
salas del Tribunal las facultades disciplinarias del art. 16, dec.-ley
1285/1958 (ley 14.467), para lo cual podrn aplicar a los funcionarios y
empleados a ellas asignados las sanciones previstas en dicho artculo, con
excepcin de la cesanta y la exoneracin que es atribucin exclusiva de la
Cmara; la del 19/4/1966, que establece la Mesa General de Entradas para
la recepcin y la distribucin de los asuntos que corresponda iniciar en el
fuero civil; la del 8/11/1966, que introduce modificaciones al actual
reglamento sobre designaciones y promociones de funcionarios y
empleados de la justicia nacional en lo civil de la capital (LL 124-632).
112 Corte Sup., Fallos 243:331, 362, 552 y 563; 224:49, 123 y 362.
113 N. del A.: El listado actualizado de las normas respectivas es el
siguiente: Buenos Aires: art. 164: la Suprema Corte de Justicia har su
reglamento y podr establecer las medidas disciplinarias que considere
conveniente a la mejor administracin de justicia; Catamarca: art. 206, inc.
4: la Corte de Justicia tiene adems las siguientes atribuciones y deberes:
(...) 4) dictar el reglamento interno del Poder Judicial de la provincia, que
debe atender a los principios de celeridad, eficiencia y descentralizacin;
Crdoba: art. 166, inc. 1: el Tribunal Superior de Justicia tiene las
siguientes atribuciones: 1. dictar el reglamento interno del Poder Judicial
de la provincia que debe atender a los principios de celeridad, eficiencia y
descentralizacin; Corrientes: art. 188: el Superior Tribunal dictar el
reglamento interno de la administracin de justicia, ejercer la
superintendencia de sta y podr, como las Cmaras de apelaciones,
imponer las correcciones disciplinarias enumeradas en el inc. 5del artculo
precedente a los funcionarios y empleados del Poder Judicial; Chaco: art.
162, inc. 6: el Superior Tribunal de Justicia tendr los siguientes deberes y
atribuciones: (...) 6) dictar el reglamento interno del Poder Judicial; Chubut:
art. 170, inc. c): el Superior Tribunal de Justicia tiene las siguientes
atribuciones: (...) 3) elabora su reglamento interno y dicta acordadas
conducentes al mejor servicio de justicia; Entre Ros: art. 204, inc. d): el
Superior Tribunal de Justicia tendr las siguientes atribuciones generales,
conforme a la reglamentacin de las leyes respectivas: (...) d) dictar su
reglamento interno y el de los juzgados de primera instancia; Formosa: art.

191

170, inc. 7: son atribuciones del Superior Tribunal de Justicia:(...) 7) dictar


su propio reglamento y ejercer la superintendencia de toda la
administracin de justicia; Jujuy: art. 167, inc. 1: el Superior Tribunal de
Justicia tiene los siguientes deberes y atribuciones: 1) dictar el reglamento
orgnico del Poder Judicial; La Pampa: art. 97, inc. 7: son atribuciones y
deberes del Superior Tribunal de Justicia: (...) 7) dictar su reglamento
interno y el de los tribunales inferiores; La Rioja: art. 138, inc. 4: el
Tribunal Superior tiene las siguientes atribuciones y deberes: (...) 4) dicta el
reglamento interno, atendiendo a los principios de celeridad, eficiencia y
descentralizacin; Mendoza: art. 144, inc. 1: la Suprema Corte tendr las
siguientes atribuciones y deberes, sin perjuicio de los dems que
determine la ley: 1) la superintendencia sobre toda la administracin de
justicia y la facultad de establecer correcciones y medidas disciplinarias
que considere conveniente de acuerdo con la ley, dictando su reglamento
interno y el de todas las oficinas del Poder Judicial; Misiones: art. 146, inc.
1: en materia administrativa y sin perjuicio de las dems que la ley
otorgue, tiene las siguientes atribuciones: 1) dicta su reglamento interno y
ejerce la superintendencia de toda la administracin de justicia; Neuqun:
art. 240, inc. c): el Tribunal Superior de Justicia tendr las siguientes
atribuciones generales: (...) c) dictar su reglamento interno y de los dems
tribunales inferiores; Salta: art. 153, inc. b): la Corte de Justicia, sin
perjuicio de las dems que le confiere la ley conforme a sus funciones y
jerarqua, tiene las siguientes atribuciones y competencias: i) atribuciones:
(...) b) dicta los reglamentos necesarios para el mejor desempeo de la
funcin judicial; San Juan: art. 207, incs. 4 y 12: la Corte de Justicia tiene
las siguientes atribuciones y deberes: (...) 4) dicta el reglamento interno
del Poder Judicial; 12) reglamenta los derechos y las obligaciones de los
empleados judiciales mediante acordadas; San Luis: art. 214, inc. 3: el
Superior Tribunal tiene, adems, las siguientes atribuciones y deberes: (...)
3) dictar los reglamentos necesarios para el servicio interno y disciplinario
del Poder Judicial; Santa Cruz: art. 133, inc. 4: son tambin atribuciones
del Tribunal Superior: (...) 4) dictar reglamentos para el buen orden y
disciplina de la administracin de justicia; Santa Fe: art. 92, inc. 3: la
Corte Suprema de justicia: (...) 3) dicta los reglamentos y las disposiciones
que conduzcan al mejor desempeo de la funcin judicial; Santiago del
Estero: art. 190, inc. 6: el Superior Tribunal de Justicia tendr las
siguientes atribuciones generales, conforme a la reglamentacin de las
leyes respectivas: (...) 6. Dictar el reglamento interno del Poder Judicial;
Tucumn: art. 121: la Corte Suprema ejercer la superintendencia de la
administracin de justicia y sus facultades en tal carcter sern las que
determine la ley; Ro Negro: art. 206, inc. 1: el Superior Tribunal de Justicia
tiene las siguientes facultades y deberes: 1) representa al Poder Judicial y
dicta el reglamento interno atendiendo a los principios de celeridad,
eficiencia y descentralizacin; Tierra del Fuego: art. 156, inc. 6: el Superior
Tribunal de Justicia tendr las siguientes atribuciones generales, sin
perjuicio de las dems que le confieran las leyes: (...) 6) dictar su
reglamento interno y el de los dems tribunales inferiores; Ciudad
Autnoma de Buenos Aires: art. 114: el Tribunal Superior de Justicia dicta

192

su reglamento interno, nombra y remueve a sus empleados, y proyecta y


ejecuta su presupuesto.
114 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 114.
115 Cfr., AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA, Introduccin..., cit., p. 321;
GUASP, Derecho..., cit., p. 50.
116 DAZ, Instituciones..., cit., t. I, p. 50 y autores citados en la nota 5.
117 ODERIGO, Derecho..., cit., t. I, p. 21 ("los actos procesales no pueden
fundarse en que siempre se ha hecho as").
118 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 284; CARLOS, Introduccin..., cit., p. 82;
CLARI OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. I, p. 102; DEVIS
ECHANDA, Nociones..., cit., p. 34. Tambin, aunque en medida vacilante,
PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 23.
119 CLARI OLMEDO, Tratado..., cit., p. 103.
120 Con anterioridad a la promulgacin del CPCCN, se decidi que no
existiendo disposiciones legales que determinen el monto de la sea a
pagar por el comprador en subasta judicial, ya que se fija en razn de la
costumbre, cabe establecer en tal carcter el 25%, ya que el objeto de
aqulla es el de asegurar la eficacia del remate (C. Nac. Civ., sala F, DJ del
8/10/1963). La sola circunstancia de no haber sido autorizados
previamente los gastos de remate no justifica su exclusin, si es un gasto
de costumbre, de manifiesta utilidad y su monto es reducido (C. Nac. Civ.,
sala A, DJ del 24/8/1964). Ver, asimismo, ED 9-380 y 411.
121 Alcal-Zamora niega a este tipo de prcticas carcter vinculatorio.
Entendemos, sin embargo, que no obstante tratarse de meras frmulas
rituales, la constante repeticin de su empleo llega a engendrar normas
generales que trasuntan un mnimo de orden procesal; de all que, siempre
que no configuren simples formulismos carentes de sentido, su
cumplimiento constituye una carga para las partes y su aceptacin un
deber del juez y de sus auxiliares (ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, "Ensayo de
diferenciacin entre la jurisprudencia y los usos forenses", Estudios de
derecho procesal, Gngora, Madrid, 1934, ps. 274 y ss.).
122 Cfr. CLARI OLMEDO, Tratado..., cit., p. 103.
123"Lo de verbal y actuado dice Podetti es una frmula poco feliz, que
a nada conduce. Si se pretendiera cumplir con ella, el trmite se hara
dificultoso, recargando de trabajo a los empleados judiciales, quienes
tendran que transcribir las exposiciones verbales de ejecutante y
ejecutado. Muchas veces se ha recurrido a esa frmula en nuestras leyes,
pretendiendo imprimir al procedimiento mayor celeridad, pero ha sido letra
muerta" (PODETTI, Tratado de las ejecuciones, 2 ed. actualizada por
Guerrero Leconte, t. VII-B, p. 199). Otro de los tantos procesos de carcter
verbal que cayeron en desuso fue el reglamentado por el art. 34, ley

193

11.924, para aquellas causas en las que el valor cuestionado no excediese


de $ 200. Hacindose cargo de esa circunstancia, los redactores del dec.ley 23.398/1956 instituyeron el procedimiento escrito respecto de todos los
procesos que corresponden a la competencia de la justicia de paz (art. 26).
Ver PALACIO, Teora y prctica de la reforma procesal civil, cit., p. 236.
124 Observan Aftalin, Garca Olano y Vilanova que cuando se trata de una
costumbre espontneamente formada, pero que an no ha tenido
convalidacin judicial, se produce un conflicto entre la ley y la costumbre,
en el que es la jurisprudencia la llamada a decidir; y agregan que, en este
caso, ya no cabe un enfoque general y apriorstico del problema, sino que
corresponde colocarse en cada situacin concreta de lugar y tiempo, y
estudiar la jurisprudencia sobre el punto (AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA,
Introduccin..., cit., p. 327). Ver, asimismo, PODETTI, Tratado de la
competencia, cit., p. 120.
125 C. 2 Civ. y Com. La Plata, JA 1946-III-401 (con nota de Spota).
126 Cfr. COSSIO, Teora..., cit., p. 255.
127 Por ejemplo, contra la consistente en requerir a los testigos la
presentacin de documentos para acreditar identidad (C. Nac. Civ., sala F,
LL 100-761 [5726-S]).
128 "El nico problema importante ligado al de la ley en desuso dice
Cossio es saber si vale jurdicamente el desuso, porque aqu se inserta la
cuestin de si la costumbre puede ser prohibida como fuente del derecho
por la ley, como prescribe el art. 17, CCiv. Argentino. Pero nuestra
respuesta ya est dada. Todo jurista sabe de la inanidad de semejantes
preceptos. Nada impide, en efecto, que caiga en desuso el propio artculo
que contiene la prohibicin, desde que la existencia del derecho, estando
en la conducta de los hombres, aparece o desaparece con una gran
independencia respecto a la existencia puramente vivencial de las leyes. Y
as ocurre en la Repblica Argentina, donde son innumerables las
sentencias civiles que se apoyan en costumbres existentes, no porque las
leyes se refieran a ellas como exige el Cdigo Civil, sino simplemente
porque
no
contraran
a
las
leyes
efectivamente
existentes"
(COSSIO,Teora..., cit., ps. 256-257). Aunque colocado en otra posicin
jusfilosfica Guasp coincide plenamente con esas conclusiones: "Por
encima de todo hay que recordar que la determinacin de la fuerza de la
costumbre es un problema metajurdico que el legislador, en cuanto tal,
resulta impotente para dominar, y que por ello la costumbre, all donde
existe realmente, en cualquiera de sus tipos, tiene que ser forzosamente
reconocida" (GUASP, Derecho..., cit., p. 51).
129 AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA, Introduccin..., cit., p. 340.
130 El origen de los "acuerdos plenarios" se remonta, en lo que concierne
a la justicia ordinaria de la Capital Federal, a la sancin de la ley 7055,
cuyo art. 6, con el propsito de allanar los inconvenientes derivados de
las posibles divergencias de criterio que pudieran suscitarse entre las dos
Cmaras civiles, y entre stas y la comercial, dispuso: "En caso de

194

producirse cuestiones de competencia entre dos Cmaras, el presidente de


la que primero hubiese conocido las reunir en tribunal y las decidirn por
mayora de votos.Igual procedimiento se seguir en los casos en que al
celebrarse el acuerdo para dictar sentencia definitiva cualquiera de las
Cmaras entendiera que, en cuanto al punto en debate, es conveniente
fijar la interpretacin de la ley o de la doctrina aplicable. La ley 12.330, que
dividi a cada Cmara en lo Civil y a la Cmara en lo Comercial en dos
salas de tres miembros cada una, sustituy el art. 6, ley 7055, por el
siguiente: "A pedido de la mayora de los miembros de una Cmara podr
convocarse a tribunal pleno a efecto de dictar resolucin definitiva en un
asunto cuando esa mayora estimara convenir fijar la interpretacin de la
ley o doctrina aplicable. Si anteriormente un tribunal pleno hubiere
resuelto un caso semejante, para convocar nuevo tribunal pleno, ser
necesaria la conformidad de las dos terceras partes de los miembros de
ambas Cmaras en lo Civil y en lo Comercial en su caso". Aunque ninguna
de estas dos leyes estableca expresamente laobligatoriedadde la
jurisprudencia plenaria, la jurisprudencia se pronunci, reiteradamente, en
el sentido de que, fijada una determinada interpretacin por el tribunal
plenario, deban en lo sucesivo ajustarse a ella aun los camaristas que no
compartiesen el criterio de la mayora (C. Nac. Civ., en pleno, JA 2-469; C.
Nac. Civ., sala 1, JA 45-89, 53-319; C. Nac. Civ., sala 2, JA 46-637, 52523). La ley 11.924 estableci expresamente la obligatoriedad de la
doctrina fijada en acuerdos plenarios. Deca, en efecto, el art. 23 de dicha
ley que la Cmara de Paz se reunir en pleno: "b) para unificar la
jurisprudencia cuando cualquiera de las salas entendiera que es
conveniente fijar la interpretacin de la ley o de la doctrina aplicable. La
doctrina aceptada por la mayora de la Cmara plena deber ser aplicada
en las resoluciones que en lo sucesivo se dicten por las salas de Paz. Sin
embargo, el presidente proceder a convocar nuevamente a la Cmara
cuando la mayora considere necesaria la revisin de dicha doctrina.
Mientras se dicta sentencia en tribunal pleno, quedarn paralizados todos
los dems expedientes en los cuales se plantee la misma cuestin jurdica.
Los camaristas debern dar preferencia absoluta e inmediata en el
despacho al expediente que haya motivado la convocatoria". El art. 17, ley
12.948, instituy tambin el rgimen de los acuerdos plenarios para la
Cmara del Trabajo, pero sin establecer expresamente la obligatoriedad de
stos. Finalmente, el art. 28, inc. b), ley 13.998, estableci el rgimen con
respecto a todas las Cmaras nacionales de apelaciones, mediante un
texto que coincide, sustancialmente, con el del art. 27, dec.-ley 1285/1958,
derogado por ley 24.050.
131 N. del A.: Por ley 24.050.
132 SARTORIO, "La obligatoriedad
inconstitucionalidad", LL 96-799.

de

los

fallos

plenarios.

Su

133 GOTTHEIL, "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su


constitucionalidad", LL 96-874. Dicen, sobre esta cuestin, Aftalin, Garca
Olano y Vilanova: "Puede discutirse, en un momento dado, la validez
constitucional de una institucin semejante sobre la base del principio de
la separacin de los poderes y la indelegabilidad de la funcin legislativa;
pero, aparte de que el principio de divisin de los poderes es en s mismo

195

muy discutible y elstico, ser preciso reconocer, en ltimos trminos, la


habilitacin de la ley 7055 u otra semejante por su larga aplicacin sin
mayores inconvenientes, en el rgimen constitucional en vigor. En otros
trminos: si la Constitucin contuviese efectivamente una prohibicin
relativa a una institucin semejante (cosa en s muy discutible), habr que
reconocer que dicha supuesta prohibicin constitucional ha sido derogada
por la formacin de una costumbre contraria, en el largo perodo de
aplicacin del sistema de los acuerdos plenarios" (AFTALIN - GARCA OLANO VILANOVA, Introduccin..., cit., p. 369). Sobre la conveniencia del rgimen
expresa Podetti con acierto: "Los fallos plenarios interpretan una
disposicin legal que ha suscitado dudas y divergencias en su aplicacin,
es decir, esclarecen una norma legal. La norma, en adelante, es clara y
una ley clara debe ser aplicada por los jueces de manera uniforme, ya que,
en esa hiptesis, interpretarn los hechos pero no necesitan establecer la
regla de derecho que servir de marco para comprender a aqullos. Ante
un fallo plenario, nos encontramos, pues, con una interpretacin autntica
de la ley, como la que podra hacer el Poder Legislativo que la dict. Y con
la enorme ventaja de que la rigidez de la nueva norma (la ley interpretada)
es mucho menor, puesto que los propios jueces, instados por las nuevas
circunstancias y elementos valorativos, que destacarn en sus salvedades
los jueces de primer grado o los litigantes por intermedio de sus letrados,
pueden hacer variar esa interpretacin. As, sin necesidad de ley una
misma norma puede adaptarse a las condiciones sociales, econmicas y
espirituales del momento en el cual ha de aplicarse. Se evitan, de esa
manera, la improvisacin, la anarqua en la interpretacin legal, la
aplicacin de concepciones inactuales y la necesidad de cambios
frecuentes en la legislacin. Los cambios se producen lentamente cuando
la opinin de los juristas, hacindose intrpretes de los sentimientos y las
necesidades de la sociedad, han hecho madurar la nueva comprensin de
la norma o de la conducta humana enjuiciada en su marco" (PODETTI,
Tratado de la competencia, cit., p. 112).
134 Corte Sup., Fallos 249:22.
135 El art. 28, dec.-ley 1285/1958 rega en las causas criminales (art. 2,
ley 17.812). Hoy se encuentra derogado por ley 24.050.
136 N. del A.: Derogado por ley 24.050.
137 Corte Sup., Fallos 245:108.
138 Corte Sup., Fallos 226:402, LL 72-74; Fallos 227:524. Ver P ALACIO,
"Recurso de inaplicabilidad de ley y recurso extraordinario", LL 107-1165.
139 N. del A.: Hoy derogado por ley 24.050.
140 Corte Sup., Fallos 242:183; 243:54 y 296; 244:133; 245:24; 246:266;
248:451; 253:33; PALACIO, "Reflexiones sobre el recurso de inaplicabilidad
de ley en el orden nacional y su reglamentacin", JA 1958-IV-490.
141 N. del A.: El autor, comentando la sentencia de la C. Nac. Civ., sala M,
20/11/2002, en autos, "C., M. E. v. Empresa Monte Grande SA - Lnea 501"

196

("Acerca de los efectos intertemporales de los fallos plenarios", LL 2003-C155), deca lo siguiente:
I. El caso
1. En lo que interesa al propsito del presente comentario, el fallo de la
sala M, C. Nac. Civ., resolvi en sentido favorable a la legitimacin activa
de quien, sin acreditar si subsista a su respecto el impedimento de
ligamen para contraer nuevo matrimonio, entabl una pretensin
resarcitoria fundada en los perjuicios sufridos a raz de la muerte de su
concubina en una accidente de trnsito.
2. En razn de que, al tiempo de trabarse la litis no se hallaba vigente la
doctrina establecida en el fallo plenario "Fernndez, Mara Cristina y otros
v. El Puente SAT y otros s/sumario", 4/4/1995 (LL 1995-C-642; DJ 1995-2322; ED 162-650) conforme a cuyos trminos "se encuentran legitimados
los concubinos para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial
ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho
ilcito,en tanto no medie impedimento de ligamen" (bastardilla agregada),
se plante y se resolvi en la causa el problema referente a la aplicacin
retroactiva de dicho plenario, pronuncindose la sala en sentido negativo.
se ser, por consiguiente, el tema de esta breve glosa.
II. Fundamentos de la decisin
1. El voto emitido por el Dr. Garay, al que adhirieron los restantes jueces de
la sala, hizo mrito, en primer lugar, de la opinin vertida por el Dr.
Barraquero en ocasin de un fallo dictado por las ex Cmaras Civiles
reunidas en pleno (LL 32-497), en la cual, tras asimilarse la doctrina
plenaria a la ley en cuanto a sus efectos temporales, el mencionado
magistrado se expidi en el sentido de que si bien esa doctrina es aplicable
a todas las relaciones jurdicas concertadas bajo su vigencia, una
alteracin sustancial motivada por una ulterior sentencia de igual carcter
carece de efecto retroactivo incluso frente a los hechos jurdicos acaecidos
con anterioridad, es decir, aun en el supuesto de que no haya mediado
contienda ni, por ende, sentencia con eficacia de cosa juzgada, porque la
solucin contraria implicara derogar derechos adquiridos conforme a las
condiciones exigidas por la jurisprudencia plenaria antigua.
2. El amplio alcance de la recordada doctrina, que reconoce primordial
fundamento en el art. 17, CN, resulta sin embargo parcialmente ajena al
caso que es materia de la presente nota, pues como se destac en el
pargrafo inicial, el cambio de jurisprudencia se produjo una vez iniciada la
contienda, e incluso trabada la litis mediante demanda y contestacin.

197

Es fcil advertir que el tema guarda ntima relacin con los efectos
temporales de las normas procesales que regulan la admisibilidad y la
carga de la prueba de los actos y las situaciones jurdicas.
Respecto del primer aspecto que presenta ese problema cuadra recordar
que, con excepcin de Chiovenda, en cuya opinin esa categora de
normas son siempre irretroactivas, por cuanto slo ellas establecen los
medios idneos para generar la conviccin actual del juez (Istituzione...,
cit., t. I, p. 77), predomina en la doctrina la tesis contraria, a la que presta
apoyo el raciocinio de que las mayores o menores precauciones o recaudos
que las partes adoptan en ocasin de cumplir un acto jurdico dependen,
naturalmente, de los medios probatorios de los cuales podran valerse en
esa oportunidad, y no de los que eventualmente prevea una ley nueva
dictada durante la sustanciacin de un juicio relativo a la validez o el
cumplimiento de ese acto (ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 68; BORDA, Tratado
de derecho civil argentino, Parte general, t. I, 11 ed., p. 168; PODETTI,
Tratado de la competencia, cit., p. 49; MOREL, Trait..., cit., p. 20; SOLUSPERROT, Droit..., cit., p. 37; SATTA, Diritto..., cit., p. 207).
En el aspecto analizado no medi en el caso, sin embargo, problema
alguno en relacin con la prueba del concubinato, porque siendo ste una
situacin de hecho, pudo probarse, antes y con posterioridad al fallo
plenario de que se trata, a travs de cualquier medio probatorio. En lo que
concierne, en cambio, a la carga de la prueba, si bien debe regir la misma
excepcin a la irretroactividad (PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p.
49), corresponde observar que la norma creada por el plenario no requiere
slo la acreditacin del concubinato, sino, adems, la de la inexistencia de
impedimento de ligamen, es decir, de un nuevo presupuesto de hecho en
los trminos del art. 377, CPCCN, y cuya prueba requiere mayor estrictez.
Como principio, en efecto, ser necesaria la prueba documental asentada,
v.gr., en la partida de defuncin del cnyuge o en el testimonio de la
sentencia que habra declarado el divorcio vincular o la nulidad del
matrimonio. Y en cuanto a la distribucin de la carga de que se trata, ella
podr recaer, conforme a las circunstancias de cada caso, en el actor o en
el demandado (norma citada, prr. 2). Se percibe tambin, en ambos
aspectos, un implcito fundamento en la garanta de la defensa en juicio
(art. 18, CN).
Si, en efecto, como expres el voto del Dr. Daray, el actor "orient sus
esfuerzos a demostrar que constitua un concubinato con visos de
permanencia y de franca comunidad de esfuerzos con la causante", parece
a todas luces evidente que, siendo el tema relativo al impedimento de
ligamen un punto ajeno al juicio, si para concederle la indemnizacin
pretendida se le hubiese exigido a aqul la prueba de la inexistencia de tal
impedimento, hubiese resultado manifiestamente quebrantada la garanta
constitucional de la defensa en juicio en tanto se le habra impuesto una
carga inexistente al tiempo de interponer la demanda.

198

III. Conclusin
El fallo anotado, que hizo lugar a la pretensin resarcitoria con fundamento
en la normativa emergente del art. 1079, CCiv., se ajust estrictamente a
la justicia del reclamo y respet la mencionada garanta constitucional.
142 En el transcurso de los ltimos aos las distintas Cmaras Nacionales
de Apelaciones de la Capital Federal han dictado, por esa va, diversos
fallos plenarios sobre materias de ndole procesal. La C. Nac. Civ. ha
dictado, entre otros, los siguientes: "No procede el recurso de
inaplicabilidad de la ley contra la sentencia dictada en juicio ejecutivo por
no ser sta definitiva" (9/12/1971, ED 42-189). "Transcurridos los plazos
legales de la perencin de la instancia sin su declaracin judicial, puede
aqulla quedar purgada, si con posterioridad al cumplimiento de esos
plazos se producen actos procesales con la conformidad o el
consentimiento de las partes" (24/12/1962, ED 3-868). "La sentencia que
no hace lugar al divorcio del art. 67 bis, ley 2393, segn la reforma de la
ley 17.711 es inapelable" (20/7/1972, ED 43-492). "La inhibicin general de
bienes anotada en el Registro de la Propiedad no tiene prioridad sobre el
embargo de un inmueble de propiedad del deudor inhibido, anotado con
posterioridad" (13/5/1969, plenarios de la justicia nacional, LL, p. 34). "La
notificacin automtica que prescribe el art. 259, CPCCN, es aplicable en
todos los casos, inclusive cuando el expediente se remite a la Cmara
despus del plazo de cinco das que establece el art. 251 del mismo
cdigo" (acordada, 3/3/1970, ED 31-56). Entre los dictados por la C. Nac.
Com. pueden citarse los siguientes: "Si el juez se declara incompetente
para intervenir en un juicio, corresponde que proceda a la remisin de las
actuaciones al magistrado que considera competente y no a su archivo"
(15/9/1967, ED 22-816). "El conflicto entre dos jueces de distinto fuero, por
razones de competencia, debe ser resuelto, segn la ley 17.116 por la
Cmara que corresponda al fuero del juez que hubiere prevenido"
(15/9/1967, ED 22-816). "Para resolver la excepcin de falsedad opuesta
en la ejecucin de un documento cambiario protestado, fundada en la
negativa de la autenticidad de la firma, debe estarse a la norma del art.
549, CPCCN, en lo que atae a la carga de la prueba" (28/7/1970, ED 3381). "Es admisible la excepcin de inhabilidad de ttulo opuesta por el
librador de un pagar al ejecutante endosatario sobre la base de la
alegacin de falsedad de la firma del endosante, debiendo la misma ser
abierta a prueba" (25/4/1966, ED 14-444). "Es vlido el domicilio especial
constituido en un edificio que consta de varias unidades, con la sola
indicacin de la numeracin de la puerta de calle y sin precisar piso,
departamento u oficina" (5/9/1969, ED 28-690). "El ausente en juicio
representado por el defensor de ausentes no puede ser citado por edictos
para absolver posiciones" (22/9/1966, ED 16-51). "El derecho de recusar
sin causa es renunciable" (29/3/1963, LL 110-597). "Si el juez de primera
instancia lleva los autos al superior, en cumplimiento de lo dispuesto en el
art. 167, CPCCN, en razn de haberse vencido el plazo legal para dictar
sentencia definitiva, es inaplicable al caso lo dispuesto en la norma citada
por violatoria de principios constitucionales" (3/12/1970, ED 36-82). "La
competencia por cantidad en el cobro de cuotas se determina por el
importe de las reclamadas" (27/8/1962, LL 108-302). "El embargo anotado
sobre un bien inmueble con posterioridad a la escritura traslativa de

199

dominio pero con anterioridad a su inscripcin en el Registro de la


Propiedad no tiene privilegio sobre sta" (18/2/1966, LL 121-510). "Aun
cuando se haya tenido por reconocida la firma en virtud de lo dispuesto
por el art. 486, CPCCN, debe declararse admisible la excepcin de falsedad
fundada en el desconocimiento de esa firma" (24/10/1966, LL 124-381). A
la C. Nac. Paz (luego C. Nac. Esp. Civ. y Com.) corresponden, entre otros,
los siguientes: "La competencia adquirida por un juez, por razn de la
acumulacin de acciones o de autos, se perpeta y dura, aunque el pleito
que originariamente entraba en su competencia y que atrajo as a aquel
que, considerado aisladamente, hubiera pertenecido a la competencia de
otro juez, se interrumpa por cualquier razn; el juez contina siendo
competente para juzgar la causa" (5/6/1971, ED 44-606). "Si la providencia
que ordena hacer saber el juez que va a conocer ha quedado consentida,
el juez que la dict es competente para seguir entendiendo en el juicio"
(5/4/1962, LL 107-496). "Para determinar el monto de la demanda en
funcin de lo preceptuado en el art. 1, ley 17.624, ha de estarse al valor
del bien que es objeto del reclamo, atendindose al que le asigna el actor o
a las constancias que se acompaen con aqulla" (31/7/1972, ED 44-608).
"Los autos de la tercera deben remitirse al juzgado ante el cual se tramita
la quiebra del codemandado" (12/8/1970, ED 34-336). "Las causales de
excusacin deben ser juzgadas con criterio restrictivo" (22/7/1966, JA 1966V-134). "Es improcedente la excusacin fundada en mera delicadeza
personal del juez, como tambin si la motiva una recusacin con causa
deducida anteriormente y desestimada" (8/6/1966, LL 123-308). "No es
necesario acompaar copia del escrito en el cual se reconoce o niega la
calidad de locatario en el procedimiento preparatorio de la va ejecutiva"
(21/9/1965, ED 504-15). "El juez que intervino en el proceso en el cual se
efectu un acuerdo homologado es competente para entender en la
ejecucin del mismo" (17/3/1972, ED 42-779). "Deben ser notificados por
cdula, actor y demandado, del auto que tiene como parte a un tercero, en
el carcter invocado" (19/3/1962, ED 2-1000). "Todos los pedidos de
informe, expedientes, testimonios y certificados ordenados en el juicio
debern ser requeridos por medio de oficios suscriptos por los jueces que
se dirigen al presidente de la Nacin, ministros y secretarios del Poder
Ejecutivo, funcionarios de anloga jerarqua y magistrados judiciales" (art.
38, inc. 2, CPCCN) (15/6/1970, ED 37-97). "Si en un juicio de desalojo por
falta de pago de los alquileres y la conclusin de la locacin por
fallecimiento del locatario se demanda expresamente a la sucesin, es
competente el juez donde tramitan los autos sucesorios" (14/9/1971, ED
42-683). Los siguientes, finalmente, corresponden a la C. Nac. Trab.: "No
constituye prueba vlida de la notificacin del preaviso el instrumento
privado suscripto por dos testigos, quienes afirman que el trabajador se
neg a hacerlo, dndole lectura al contenido en su presencia" (1/10/1969,
LL 136-274). "La manifestacin de la parte actora en un acuerdo
conciliatorio de que 'una vez percibida ntegramente la suma acordada en
esta conciliacin nada ms tiene que reclamar de la demandada por
ningn concepto emergente del vnculo laboral que las uniera' hace cosa
juzgada en el juicio posterior donde se reclama un crdito que no fue
objeto del proceso conciliado" (29/9/1970, LL 140-287). "Es competente el
fuero del trabajo para conocer originariamente en las demandas por cobro
de salario familiar" (7/6/1967, LL 127-40). "La justicia nacional del trabajo
no es competente para entender en las demandas por cobro de sueldo

200

anual complementario, vacaciones, viticos y remuneraciones promovidas


por el personal de empresas de seguros, reaseguros, capitalizacin y
ahorro" (31/12/1970, LL 141-560). "Son aplicables al procedimiento
instituido por el dec.-ley 32.347/1944 (ley 12.948) las disposiciones de la
ley 17.009, en especial la de los arts. 13 y 14 del convenio que esta ltima
ley homologa" (22/8/1969, LL 135-944).
143 Se ha resuelto, sin embargo, que si bien los fallos plenarios son de
aplicacin obligatoria en el fuero en que han sido dictados, nada impide
que cuando se trata de un magistrado que debe decidir por efectos del
fuero de atraccin una cuestin resuelta en otro fuero, que era el
normalmente competente, se tome la tesis del plenario como base
doctrinaria para fundar la propia resolucin (C. Nac. Civ., sala F, LL 126,
fallo 57.709).
144 Corte Sup., Fallos 95:133 y 134; 99:158; 104:284; 105:183; 115:11;
177:99; 248:503, 582 y 638; 250:431; 313:358.
145 A partir del precedente registrado en Corte Sup., Fallos 248:189, en el
cual se sealaron las notas de la doctrina excepcional aludida en el texto,
el tribunal consider que revestan "inters institucional" suficiente para
justificar la apertura del recurso extraordinario, entre otras, las cuestiones
procesales referentes a: la existencia de jurisprudencia contradictoria de
las Cmaras Federales del pas acerca de la perencin de la instancia en
los procedimientos contencioso-administrativos (Fallos 256:94); la
imposicin de prestar declaracin indagatoria al presidente o a los
miembros del directorio de una sociedad annima, sin posibilidad de
sustitucin por persona debidamente autorizada, con motivo del
juzgamiento de infracciones a la ley de identificacin de mercaderas
(Fallos 256:491); la posibilidad de que, en los trminos de la ley 4162 y del
Reglamento para la Justicia Nacional, se opere de manera automtica la
sustitucin de los funcionarios y magistrados de la justicia nacional (Fallos
259:307, donde se revoc la condena impuesta a un fiscal federal de
primera instancia que, ante la ausencia temporaria del juez titular y sin
designacin expresa por la Cmara, decidi recibir una declaracin
indagatoria y dispuso la libertad provisoria del acusado, en todo lo cual no
se haba probado inters personal del funcionario ni dao alguno derivado
de ello).
146 El recurso de inaplicabilidad de ley en la provincia de Buenos Aires
reviste el carcter de un verdadero recurso de casacin por erroresin
iudicando, y su admisibilidad, por lo tanto, no requiere la existencia de un
precedente del tribunal sobre el mismo caso o sobre casos semejantes ni,
mucho menos, la existencia de jurisprudencia contradictoria entre
tribunales de inferior jerarqua. El recurso de inaplicabilidad de la ley
previsto por los arts. 28, dec.-ley 1285/1958, y 288 y ss., CPCCN, en
cambio, se halla condicionado, en cuanto a su admisibilidad, a la existencia
de un precedente emanado de alguna de las salas de la Cmara
respectiva, que sea contradictorio con respecto a la doctrina establecida
por la sentencia que mediante dicho recurso se impugna; de all que su
objetivo no constituye ms que un reducido aspecto o faceta del amplio y
supremo contralor de legalidad que ejercen comnmente los tribunales de

201

casacin (cfr. PALACIO, "Reflexiones...", cit., p. 490; ver, asimismo, DAZ,


Instituciones..., cit., t. I, p. 114, donde expresa que "ms que un recurso de
inaplicabilidad de ley, se trata de un recurso contra la contradiccin
jurisprudencial").
147 CUETO RA, Fuentes..., cit., p. 217.
148 "No es posible desconocer a la doctrina el carcter de fuente, puesto
que es efectivamente invocada por los jueces para fundar en ella la fuerza
de conviccin objetiva de sus fallos. Tampoco puede desconocerse que los
autores viva voz de la doctrina suelen precisar los perfiles externos de
conductas, delineando verdaderos gneros de ella o especies subordinadas
a los gneros legales (...). No obstante el mencionado carcter, debe
admitirse que la doctrina carece de la obligatoriedad propia de la ley y la
costumbre, y en la que participa tambin, en cierta medida, la
jurisprudencia. En aquellas fuentes el sentido general que goza de
acatamiento comunitario est directamente dado en la comunidad
(costumbre) o en sus rganos (ley y jurisprudencia) a los que respalda el
apoyo comunitario: los doctrinarios no pueden invocar el carcter de
portavoces oficiales de la comunidad. El juez acude voluntariamente a la
doctrina para encontrar el sentido objetivo del caso y seala en ella la
intersubjetividad necesaria, pero no se encuentra sometido a ello por la
comunidad, ni directa ni indirectamente" (AFTALIN - GARCA OLANO VILANOVA, Introduccin..., cit., p. 372).
149 CUETO RA, Fuentes..., cit., p. 203. Refirindose a la orientacin de la
jurisprudencia procesal de los ltimos aos hacia el campo de la doctrina,
escribe Couture: "Los fallos de esta materia que eran, sistemticamente,
de rutina y se limitaban sin mayor motivacin a dar o quitar razn a un
litigante son ahora verdaderos fallos de fondo. La penetracin se advierte
hasta en el lxico y en las referencias a la doctrina. Antes los fallos se
apoyaban sobre otros fallos y en lacnico estilo el tribunal se remita a sus
anteriores decisiones; en el siglo pasado, ni eso ocurra. Hoy entre nosotros
son virtualmente los autores los que conducen la labor de los jueces. stos
se reservan, por supuesto, sus disidencias. Pero se percibe en todos los
fallos de cierta importancia que la adhesin o la reaccin a una tesis se
producen siempre teniendo en cuenta la doctrina que en uno u otro sentido
se ha emitido sobre el punto" (COUTURE, "Crisis del derecho procesal?",
RDP 1951-I-201).
150 N. del A.: El texto de este prrafo proviene del t. X, "Reformas".
151 Cfr. CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 4; CHIOVENDA, "Ludovico Mortara",
Ensayos..., cit., t. I, p. 435.
152CHIOVENDA, "Adolf...", cit., t. I, p. 419.
153 Sobre esta cuestin ver ALCAL - ZAMORA Y CASTILLO, "La influencia de
Wach y de Klein sobre Chiovenda", RDP 1947-I-389 y ss.
154 ARAGONESES, Proceso..., cit., p. 595.

202

155 REIMUNDIN, Derecho..., cit., t. I, p. 77.


156 Sobre el alcance de la influencia de Chiovenda en la obra de Jofr, ver
AYARRAGARAY, "La orientacin procesal de Toms Jofr", RDP 1950-I-273 y ss.
157 SENTS MELENDO, "Visin...", cit., t. I, ps. 23-98.
158 N. del A.: Se mantiene la mencin de las obras y las ediciones
indicadas expresamente por el autor, sin perjuicio de la mayor produccin
as como actualizacin de esos textos que los autores all referidos han
llevado adelante con posterioridad.
159 N. del A.: El texto de este prrafo y el de los dos que siguen proviene
del t. X, "Reformas".
160 N. del A.: El texto de este prrafo y el del que sigue proviene del t. X,
"Reformas".
161 N. del A.: El texto de este prrafo proviene del t. X, "Reformas".
162 N. del A.: El texto de este prrafo proviene del t. X, "Reformas".

INICIO DE CAPTULO IV - EL PROCESO


CAPTULO IV
EL PROCESO
Sumario: I. Generalidades: 44. Concepto del proceso. 45. Proceso, juicio y
procedimiento. 46. Elementos del proceso. 47. El problema de la
naturaleza jurdica del proceso. 48. El concepto de carga procesal. II. Los
principios procesales: 49. Concepto. 50. El principio dispositivo. 51. El
principio de contradiccin. 52. Los principios de escritura y de oralidad.
53. El principio de publicidad. 54. El principio de preclusin. 55. El
principio de adquisicin. 56. El principio de economa procesal. 57. El
principio de inmediacin. 58. Los principios de legalidad e
instrumentalidad de las formas. III. Distintas clases de procesos: 59.
Generalidades. 60. Procesos judiciales y arbitrales. 61. Procesos
contenciosos y voluntarios. 62. Procesos de declaracin de ejecucin y
cautelares. 63. Proceso ordinario y procesos especiales. 64. Procesos
singulares y universales.

203

I. GENERALIDADES (1)

44. CONCEPTO DEL PROCESO


a) El vocablo "proceso" (processus, de procedere) significa avanzar, marchar
hacia un fin determinado, no de una sola vez, sino a travs de sucesivos
momentos (2). Si desde un punto de vista genrico se entiende por proceso al
momento dinmico de cualquier fenmeno (y as puede hablarse de un
"proceso qumico" o de un "proceso fisiolgico"), desde el punto de vista de la
teora general del derecho aquella expresin denota, como ya hemos sealado,
la actividad que despliegan los rganos del Estado en la creacin y la
aplicacin de normas jurdicas, sean stas generales o individuales (supra, nro.
1, b]). "Especialmente dice Carnelutti (3) , existe proceso siempre que el
efecto jurdico no se alcance con un solo acto, sino mediante un conjunto de
actos, cuando cada uno de ellos no pueda dejar de coordinarse a los dems
para la obtencin de la finalidad. De ah que la nocin de proceso sea
interferente con la de acto complejo. En este sentido se puede, desde luego,
hablar de un proceso legislativo o de un proceso administrativo, como serie de
actos realizados para la formacin de una ley o de un decreto".
b) La terminologa jurdica tradicional, sin embargo, utiliza la designacin que
nos ocupa como sinnima de proceso judicial, aunque no excluye de su marco
significativo a la actividad que se desarrolla por y ante los rbitros y amigables
componedores, siempre, desde luego, que stos cumplan esa actividad dentro
del mismo mbito de competencia en el que pueden intervenir los rganos
jurdicos (4).
Por ello, atenindonos a la actividad especfica de los jueces y rbitros, y con
exclusin, por lo tanto, de la actividad a que nos hemos referido supra, nros. 2,
b) y 3, cabe definir al proceso como el conjunto de actos recprocamente
coordinados entre s de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la
creacin de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de
la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al rgano, que han requerido la
intervencin de ste en un caso concreto, as como la conducta del sujeto o
sujetos tambin extraa al rgano frente a quienes se ha requerido esa
intervencin.
Cuando el proceso se desenvuelve ante un rgano judicial, tanto el orden en
que deben cumplirse tales actos como los requisitos de stos, se hallan
determinados en las leyes procesales de cuya estricta observancia slo cabe
prescindir en aquellos supuestos excepcionales en que las propias normas, con
relacin a aspectos particulares del proceso, conceden a las partes o
204

peticionarios alguna facultad de regulacin (supra, nros. 5, b] y 7, c]).


Tratndose de procesos seguidos ante jueces rbitros, las facultades de las
partes en ese sentido son considerablemente ms amplias, pues la ley les
reconoce, incluso la de estipular en el compromiso, la forma en que aqullos
hayan de proceder como igualmente el lugar en que hayan de conocer y fallar
(v.gr., art. 741, inc. 1, CPCCN). Ello, sin embargo, no excluye la
"preexistencia" de reglas a que hemos aludido en la definicin, pues revisten
tal carcter no slo las estipulaciones contenidas en el compromiso acerca de
los mencionados extremos, sino tambin las diversas normas mediante las
cuales la ley suple la ausencia de estipulaciones y regula otros aspectos del
proceso arbitral ajenos al compromiso, como los referentes a las causales y el
procedimiento de la recusacin, al contenido del laudo, a la procedencia del
recurso de nulidad fundado en determinadas causales, etctera. Finalmente, de
la circunstancia de que la ley autorice a los amigables componedores para
proceder "sin sujecin a formas legales" (v.gr., art. 769, CPCCN), tampoco
debe inducirse la inexistencia, en los respectivos procesos, de "reglas
preestablecidas", pues son tales tanto las que pueden acordar las partes en el
compromiso (sobre la fijacin de plazo para laudar, v.gr.) como las que
establece la ley acerca, por ejemplo, de las recusaciones y de los requisitos y
plazo de la demanda de nulidad.
En general, la doctrina define al proceso como el conjunto de actos que tiene
por objeto la decisin de un conflicto o de un litigio (5), existiendo autores que,
compartiendo en mayor o menor medida ese concepto, incorporan
expresamente a sus definiciones las ideas de accin (6), pretensin (7) y
jurisdiccin (8).
Segn tuvimos oportunidad de anticiparlo al exponer el concepto de derecho
procesal (supra, nro. 2), consideramos que tales definiciones pecan por
defecto, en tanto parecen no reconocer la calidad de verdaderos procesos a
todas aquellas actividades judiciales cuya finalidad se reduce a constituir,
integrar o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones jurdicas, siendo
ajenas, por lo tanto, a la existencia de un conflicto entre partes. Es cierto que
tales actividades, que se agrupan bajo el impropio rtulo de "jurisdiccin
voluntaria", no pertenecen necesariamente a la competencia de los jueces y los
tribunales de justicia. Pero tambin es cierto que esa actividad judicial se
desenvuelve dentro de estructuras legales cuya organizacin y elementos
coinciden, sustancialmente, con los de los procesos contenciosos (formas de
las peticiones y de las decisiones, recusaciones, actuacin de los auxiliares de
la justicia, etc.) y se ajusta a un cierto orden progresivo que conduce a la
creacin de una norma individual. No cabe duda, por consiguiente, de que la
definicin del proceso, desde el punto de vista del derecho procesal en sentido
estricto, debe incluir los actos llamados de jurisdiccin voluntaria (9).

205

De all, asimismo, que las nociones de accin, pretensin y jurisdiccin


carezcan de relevancia, por s solas, como notas definitorias del proceso. La
accin, por lo pronto, en tanto no es ms que un mero poder de carcter
poltico o administrativo, resulta ajena a los especficos problemas que aqul
plantea; y la pretensin, como declaracin de voluntad formulada frente a una
persona distinta al autor de esa declaracin, resulta inaplicable al mbito de los
procesos voluntarios, en los que no media conflicto alguno entre dos partes y
cuyo objeto consiste en una mera peticin dirigida al rgano judicial. La idea
de jurisdiccin, finalmente, debe tambin descartarse en razn de revestir
carcter administrativo, y no jurisdiccional, la actividad que los rganos
judiciales despliegan en ese tipo de procesos (infra, nro. 65).
Es, en virtud de tales consideraciones, que la definicin ms arriba propuesta
se limita a aludir, como finalidad del proceso, a la creacin de una norma
individual destinada a regir un aspecto especfico de la conducta de
determinados sujetos, extraos al rgano, pues ese concepto es, a nuestro
juicio, comprensivo de todas las modalidades que puede revestir el acto
mediante el cual culmina cualquier clase de proceso. Importan, en efecto, la
creacin de una norma jurdica individual, todas las decisiones mediante las
cuales se define un proceso de conocimiento (cualquiera que sea la ndole de la
pretensin que lo haya originado: de condena, declarativa o determinativa), un
proceso cautelar o un proceso de ejecucin, por cuanto ellas comportan la
especificacin, con referencia a un caso concreto, de alguno o algunas de las
menciones contenidas en una norma general (10). El mismo fenmeno se
configura en las resoluciones recadas en los procesos de jurisdiccin
voluntaria y en los laudos arbitrales.
Aparentemente podra argumentarse, contra la generalidad del hecho
precedentemente mencionado, que l no se verificara en los procesos de
ejecucin, por cuando siendo la finalidad de stos hacer efectiva una norma
individual (judicial o arbitral) ya creada en un proceso anterior, no quedara
margen alguno para la creacin jurdica. Sin embargo, esta conclusin resulta
insostenible a poco que se medite sobre el nuevo tramo de posibilidades que
inexcusablemente se presenta ante el juez de la ejecucin y de la consiguiente
necesidad en que ste ha de encontrarse, frente a tales posibilidades, de
individualizar las menciones contenidas en las normas generales que
reglamentan esa clase de procesos.
Tambin pueden suscitar alguna duda aquellos casos en los cuales la
intervencin de los jueces tiene por objeto fiscalizar la regularidad de actos o
negocios jurdicos celebrados por particulares o sentencias pronunciadas por
tribunales extranjeros, a los efectos de prestarles la correspondiente aprobacin
u homologacin. Pero debe tenerse en cuenta que las decisiones judiciales que
en tales hiptesis se dictan, en tanto resultan necesarias para perfeccionar o
206

integrar las respectivas normas individuales, configuran tambin, aunque


parcialmente, una neta actividad creadora. Por lo dems, la creacin resulta
indiscutible en los supuestos en que el rgano judicial resuelve desestimar la
aprobacin o la homologacin.
Finalmente, la extraneidad de los sujetos con relacin al rgano decisor, unida
a la ndole individual de la norma a crear, constituye una nota que slo se
presenta, con carcter permanente e invariable, en los procesos judiciales y
arbitrales. Por el contrario, en los procesos que se desarrollan en el mbito de
la Administracin, puede ocurrir que los sujetos afectados por la norma formen
parte del rgano, como sucede en los casos de imposicin de sanciones
disciplinarias a funcionarios o empleados. La misma situacin se configura
con motivo de la actividad que cumplen los tribunales de justicia en el
supuesto contemplado supra, nros. 2, b) y 3), as como en todo proceso
legislativo, cualquiera que sea la ndole del rgano que en l intervenga.
45. PROCESO, JUICIO Y PROCEDIMIENTO
a) Tanto en la prctica judicial cuanto en las leyes de origen hispnico, suele
utilizarse la palabra "juicio", proveniente del derecho romano (indicium),
como sinnimo de proceso.
Se trata, sin embargo, de conceptos que se encuentran en relacin de especie a
gnero, pues mientras la expresin "juicio" supone la existencia de una
controversia o, por lo menos, de un conflicto entre partes, la palabra "proceso"
tambin resulta adecuada para denotar tanto aquellos casos en los que media
conflicto, pero no controversia (v.gr., el proceso de rebelda) como aquellos en
los que ni siquiera existe conflicto, segn ocurre con los procesos
denominados de jurisdiccin voluntaria o voluntarios.
b) Tampoco cabe identificar los trminos "proceso" y "procedimiento". El
proceso representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para
obtener la decisin de un caso concreto por parte de determinados rganos
(11)
.El procedimiento, en cambio, constituye cada una de las fases o etapas que
aqul puede comprender. As, al procedimiento de primera instancia puede
seguir, en caso de apelacin, un procedimiento de segunda instancia, en cuyo
caso el proceso se integra con dos procedimientos (12) o, por el contrario, el
proceso puede contener menos de un procedimiento en el caso de que, por
ejemplo, se extinga con anterioridad al pronunciamiento de la decisin de
primera instancia. Por ello dice Carnelutti que "para distinguir mejor entre
proceso y procedimiento se puede pensar en el sistema decimal: el
procedimiento es la decena; el proceso es el nmero concreto, el cual puede no
alcanzar la decena, o bien, comprender ms de una" (13).
207

46. ELEMENTOS DEL PROCESO


a) Todo proceso consta de un elemento subjetivo y de un elemento objetivo, e
importa, asimismo, una determinada actividad.
El elemento subjetivo se halla representado por las personas facultadas para
iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo. En los procesos contenciosos son
sujetos primarios el rgano judicial (o arbitral) y las partes. El primero, como
titular de un poder pblico (o eventualmente equiparado a tal), se encuentra en
un plano supra ordinado con relacin a las segundas, por cuanto puede
imponerles, a travs de actos de creacin normativa individual, la observancia
de determinadas conductas (supra, nro. 5, b]). Adems, cuando el rgano
reviste carcter judicial, le pertenece en forma exclusiva la utilizacin lcita de
la coaccin.
En los procesos contenciosos existen, necesariamente, dos partes: el actor y el
demandado. Llmanse actor a la persona que formula la pretensin que debe
ser satisfecha por el rgano y demandado a la persona frente a quien se
formula dicha pretensin (14). Uno y otro se encuentran por debajo del rgano,
en una posicin jerrquicamente igualitaria.
No obstante, como consecuencia de la acumulacin subjetiva de pretensiones,
la intervencin de terceros, la acumulacin de procesos y la sucesin procesal,
el proceso contencioso puede desarrollarse mediante la participacin de varios
actores o demandados, dando lugar, de tal manera, a la figura del
litisconsorcio.
En los procesos voluntarios existen, en cambio, como sujetos primarios que se
encuentran por debajo del rgano judicial, uno o ms peticionarios.
El cumplimiento integral de las funciones procesales requiere, finalmente, la
intervencin de otras personas que actan en el proceso como auxiliares del
rgano (secretario, ujieres, oficiales de justicia, peritos, etc.), o de las partes o
peticionarios (abogados y procuradores), y a las que cabe denominar sujetos
secundarios.
b) El elemento objetivo del proceso puede hallarse constituido por una
pretensin o por una peticin extracontenciosa, segn que la intervencin del
rgano sea requerida para resolver un conflicto o para constituir, integrar o
acordar eficacia a una relacin jurdica. De ello se sigue que la pretensin y la
peticin extracontenciosa configuran el objetivo, respectivamente, del proceso
contencioso y del proceso voluntario.
208

La pretensin que da vida al proceso civil versa, a su vez, sobre una relacin o
estado jurdico de derecho material que, por lo comn, no trasciende el inters
privado de las partes; de all que el actor pueda desistir de su pretensin o
renunciar al derecho invocado mediante ella, el demandado allanarse a la
pretensin del actor, y ambas partes transigir. Esa disponibilidad sobre el
objeto procesal, que constituye un reflejo de la que las partes tienen sobre sus
derechos subjetivos, es la nota que en mayor medida separa al proceso civil del
proceso penal; aunque, como se ver ms adelante (infra , nro. 50), la regla
reconoce algunas excepciones (15).
Carece de sentido, en cambio, hablar de disponibilidad o indisponibilidad de
las peticiones que constituyen el objeto de los procesos voluntarios. Pese a esta
ltima designacin, que es desde luego impropia, la formulacin de tales
peticiones es, en la mayor parte de los casos, necesaria, pues el interesado no
puede lograr, con prescindencia de ellas, y del consecuente pronunciamiento
judicial, el efecto jurdico que persigue (16).
c) La actividad, finalmente, comprende el conjunto de actos que deben cumplir
los sujetos procesales desde el comienzo del proceso hasta la decisin que le
pone trmino (17).

47. EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO


(18)

A) ORIGEN DEL PROBLEMA


a) La doctrina se viene preocupando, desde antigua data, por determinar la
calificacin que corresponde al proceso dentro del cuadro general de las
figuras jurdicas, consistiendo el motivo fundamental de esa preocupacin en
desentraar la ndole de las vinculaciones que aqul engendra, sea entre las
partes, o entre stas y el rgano judicial. Corresponde destacar, sin embargo,
que todo ese movimiento doctrinario ha tenido en mira, exclusivamente, el
proceso judicial y, dentro de ste, tan slo el proceso contencioso.
b) Entre las principales teoras que se han enunciado acerca de este problema
merecen destacarse, por una parte, la contractualista y la cuasicontractualista,
basadas ambas en categoras extradas del derecho privado, y, por otra parte,
las de la relacin jurdica, de la situacin jurdica y de la institucin, de las
cuales constituye una nota comn el hecho de fundarse en una concepcin
publicista del proceso. De todas ellas nos ocuparemos a continuacin.
209

B) TEORA CONTRACTUALISTA
Esta teora se fund, sustancialmente, en las modalidades y los efectos de que
se hallaba revestida la litis contestatio en el derecho romano clsico. En efecto,
tanto durante el perodo de las legis actionis como en la poca del
procedimiento formulario, la litis contestatio se hallaba configurada como la
actuacin procesal en cuya virtud quedaba cerrado el procedimiento in iure
ante el magistrado, se determinaba el contenido y el alcance del litigio, y se lo
someta a la decisin del iudex, cuya eleccin, como regla, se efectuaba por
acuerdo entre los litigantes (supra, nro. 13). La litis contestatio constitua,
pues, un contrato formal entre las partes, en el que se fijaban los puntos
litigiosos, del que emanaban los poderes del juez y cuyo efecto ms importante
era el denovarel derecho invocado por el actor en un nuevo derecho,
consistente en la obtencin de una sentencia dentro del mbito asignado a la
cuestin litigiosa (19); de all que la litis contestatio"consumiese" la pretensin,
impidiendo que ella fuera renovada en otro proceso.
Durante la poca del procedimiento extraordinario, en la cual, como es sabido,
desapareci la divisin del proceso de dos tiempos y qued abandonada toda
idea de arbitraje privado, la litiscontestatio perdi sus efectos ms importantes
y especialmente su carcter contractual, pues la sujecin de las partes al
imperium del magistrado durante todo el desarrollo del proceso torn
superfluo cualquier acuerdo de voluntades tendiente a esa finalidad.
No obstante la total desaparicin de las circunstancias polticas y jurdicas
dentro de las cuales se desenvolvi el derecho romano clsico, algunos autores
franceses de los siglos XVIII y XIX (Pothier, Demolombe, Aubry y Rau,
Colmet de Santerre, etc.) intentaron revivir la figura del contrato judicial de la
litiscontestacin y remitieron la explicacin de fenmenos trascendentes del
proceso, como, por ejemplo, el relativo a los lmites de la cosa juzgada, a la
existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes, tendiente a someter al
juez la decisin de sus diferencias.
Son muchos y decisivos los argumentos que cabe oponer a dicha concepcin
del proceso. En primer lugar, en el Estado moderno no se concibe la prestacin
de la actividad judicial como el resultado de un previo acuerdo entre las partes,
sino como el ejercicio de un poder, inherente a la soberana, y al cual los
litigantes se encuentran sujetos con prescindencia de su voluntad. En segundo
lugar, mientras el contrato requiere, por esencia, el consentimiento de ambas
partes, el proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la
voluntad del demandado, e incluso en ausencia de l (proceso en rebelda). Por
otra parte, ni la iniciacin del proceso ni la sentencia que lo decide producen,
en el derecho moderno, la novacin del derecho controvertido.
210

C) TEORA CUASICONTRACTUALISTA
La asimilacin del proceso a un cuasicontrato fue ideada para salvar los
inconvenientes que importaba, para la concepcin contractualista, la
circunstancia de que el proceso pudiese tener efectiva existencia pese a no
mediar el libre consentimiento de ambas partes. Esta tesis alcanz una difusin
totalmente desproporcionada a su acierto: la sostuvieron Arnault de
Guenyveau en Francia (Du quasi-contrat judiciaire, Poitiers, 1859), los
"prcticos" espaoles (Carleval, Salgado de Zomoza, Conde de la Caada,
Febrero, etc.) y autores posteriores de la misma nacionalidad (Caravantes, De
la Serna y Montalbn, Manresa y Reus, etc.). Mattirolo en Italia, Pereira y
Sousa en Portugal, etc., as como la mayor parte de los "procedimentalistas"
argentinos (De la Colina, Parodi, Rodrguez, etc.), siendo comn, todava hoy,
que algunas sentencias judiciales hagan referencia al "cuasi contrato de la litis
contestatio ".
Como seala Couture (20), la tesis del cuasicontrato ha procedido por simple
eliminacin, eligiendo, dentro de las distintas fuentes de las obligaciones, la
menos imperfecta; pero dejando de lado a una de ellas, la ley, que es
precisamente la que crea las supuestas obligaciones cuyo origen se busca. Por
lo dems, son aplicables a esta tesis los restantes reparos formulados a la teora
contractualista (21).
D) TEORA DE LA RELACIN JURDICA
La concepcin del proceso como una relacin jurdica es la que cuenta,
incluso en la actualidad, con mayor nmero de adherentes, aunque dista de
existir uniformidad de criterios acerca de la forma en que dicha relacin se
configura, de quines son los sujetos que la integran y de la ndole de las
vinculaciones jurdicas que entre ellos se operan.
El primer expositor sistemtico de esta teora fue Oscar Blow, quien la
desarroll en su libro La teora de las excepciones dilatorias y los
presupuestos procesales, aunque ella fue vislumbrada por Hegel y esbozada
por Bethmann Hollweg. En Italia fue adoptada por Chiovenda, que erigi al
concepto de relacin jurdica procesal en uno de los pilares de su sistema.
Partiendo de la base de que, con anterioridad al pronunciamiento judicial
definitivo sobre la procedencia de la demanda, las partes tienen deberes y
derechos, afirma Chiovenda, siguiendo el pensamiento de Blow, que
elproceso civil contiene una relacin jurdica y que todos los actos mediante
los cuales el proceso se manifiesta revisten trascendencia jurdica, en cuando
211

pertenecen a esa relacin fundamental, que es 1) autnoma, porque nace y se


desarrolla con independencia de la relacin de derecho material; 2) compleja,
porque abarca un conjunto indefinido de derechos, los cuales se encuentran
vinculados por un fin comn que consiste en la actuacin de la voluntad de la
ley mediante el pronunciamiento de una providencia jurisdiccional definitiva;
3) de derecho pblico, porque deriva de normas que regulan el ejercicio de
una potestad pblica.
En lo que atae al contenido de esa relacin, observa Chiovenda que existe,
por un lado, un deber del rgano jurisdiccional en el sentido de proveer a las
peticiones de las partes, el cual se halla garantizado mediante sanciones
penales y civiles, agregando que es intil discutir si dicho deber (que
corresponde fundamentalmente al juez frenteal Estado ) existe tambin
respecto de las partes, pues es suficiente advertir, en su opinin, que stas
tienen frente al juez, como persona, el poder jurdico de ponerlo (con sus
demandas) en la necesidad jurdica de proveer. Las partes tienen, por otro lado,
deberes tanto respecto del juez como entre s (deber de comunicacin de
documentos, de no retrasar por negligencia la instruccin o resolucin del
pleito, de no exagerar la defensa con actos culposamnte intiles, etc.).
Calamandrei, por su parte, no obstante seguir sustancialmente la concepcin
enunciada por Chiovenda, observa que las obligaciones que el proceso genera
a cargo de las partes son obligaciones a favor del Estado, no de la contraparte,
como ocurre cuando el derecho procesal impone a las partes que observen en
el proceso un cierto comportamiento en inters de la justicia , aun cuando sea
contrario a su inters individual, y acompaa ese mandato con sanciones
especiales (v.gr., deberes de lealtad y probidad, de no usar expresiones
inconvenientes u ofensivas, de no jurar en falso, etc.). Advierte, sin embargo,
que la obligacin procesal de las partes es, en el proceso civil, una figura
excepcional, pues en la mayor parte de los casos las llamadas obligaciones de
las partes se hallan absorbidas por la figura de la carga procesal (22).
Segn Chiovenda, la relacin procesal se constituye mediante la comunicacin
de la demanda al demandado, pero tambin es necesaria la concurrencia de los
llamados presupuestos procesales (competencia del juez, capacidad de las
partes, etc.), pues de lo contrario no nace la obligacin del juez de
pronunciarse sobre el mrito de la demanda. El desarrollo de la relacin
procesal se verifica a travs de los distintos actos que deben cumplir las partes
y el tribunal, y su fin se opera, normalmente, en ocasin de la sentencia que
resuelve el fondo del asunto.
Como anticipamos, no existe uniformidad de criterios acerca de la forma en
que la llamada "relacin jurdica procesal" se constituye. Si bien la
construccin triangular, precedentemente descripta, es la que cuenta con
212

mayor nmero de adherentes, tambin se la ha concebido como un vnculo


constituido solamente entre las partes (Kohler) y como la fusin de dos
relaciones jurdicas entre el juez y cada una de las partes (Zanzucchi, Rocco)
(23)
, o sea, de la relacin que media entre el actor y el Estado (relacin jurdica
de accin), y de la relacin que media entre el demandado y el Estado
(relacin jurdica de excepcin), las cuales se hallan estrechamente ligadas
porque coinciden en el sujeto de la obligacin (Estado).
Carnelutti, por su parte, entiende que el proceso no es una relacin jurdica,
sino un complejo de relaciones jurdicas, constituidas por los poderes y los
deberes que la ley instituye a favor o a cargo de los agentes que en l
intervienen (partes, defensores, oficiales, encargados, terceros) (24).
E) TEORA DE LA SITUACIN JURDICA
Ha sido expuesta por James Goldschmidt en diversas obras, particularmente en
Teora general del proceso (Barcelona, 1936). Su autor comienza por negar
categricamente la afirmacin de que el proceso contenga una relacin
jurdica; en primer lugar, porque no media relacin alguna de ndole procesal
entre el juez y las partes, pues el deber de administrar justicia, que se basa en
el derecho pblico, slo engendra para el juez, en caso de incumplimiento,
responsabilidades de orden penal y civil que, como tales, deben hacerse
efectivas fuera del proceso y, en segundo lugar, porque no existe una verdadera
obligacin de las partes de someterse a la jurisdiccin estatal, sino un estado
de sujecin que no tiene origen en el proceso, sino en la relacin general que
liga al ciudadano con el Estado.
El punto cardinal de la tesis de Goldschmidt reside en la distinta funcin que a
su juicio cumplen las normas jurdicas segn sea el punto de vista desde el
cual se las examine. Por eso explica que en su funcin extrajudicial
(consideracin esttica), las normas representan imperativos dirigidos a los
ciudadanos, siendo deber y derecho, respectivamente, la sujecin a un
imperativo y el poder sobre un imperativo. En su funcin judicial
(consideracin dinmica ), en cambio, las normas constituyen medidas con
arreglo a las cuales el juez debe juzgar la conducta y el estado de los
ciudadanos, de manera tal que, hallndose pendiente el proceso, aqullas
pierden el carcter de imperativos para asumir el de promesas o amenazas de
determinada conducta del juez. El proceso crea, as, nuevos nexos jurdicos,
los cuales se hallan referidos a la sentencia judicial que las partes esperan, y
son expectativas de una sentencia favorable o perspectivas de una sentencia
desfavorable.

213

No es, por lo tanto, el proceso una relacin jurdica, sino una situacin
jurdica, la que es definida por Goldschmidt como el estado en que una
persona se encuentra desde el punto de vista de la sentencia judicial que se
espera con arreglo a las normas jurdicas. Esta situacin se concreta en actos u
omisiones determinados: as, la expectativa de una sentencia favorable
depende, por lo general, de la realizacin de un acto procesal exitoso,
aprovechando para ello la existencia de una posibilidad u ocasin procesal (p.
ej., las posibilidades de fundamentar la demanda, de probar, de replicar, etc.) y,
por el otro lado, la perspectiva de una sentencia desfavorable depende siempre
de la omisin de un acto procesal: de all que, a fin de evitar el perjuicio que
ello implica, incumbe a las partes el cumplimiento de una carga procesal
(v.gr., la de comparecer, a fin de no ser declarado en rebelda; la de declarar,
para no ser tenido por confeso, etc.).
El proceso engendra, de tal suerte, nuevas categoras de carcter netamente
procesal, aunque paralelas, segn Goldschmidt, a las del derecho material: esas
categoras son los derechos y las cargas procesales. Son derechos procesales:
a) la expectativa de una ventaja procesal y, en ltimo trmino, de una sentencia
favorable; b) la dispensa de una carga procesal (p. ej., la admisin de los
hechos por parte del demandado releva al actor de la carga de la prueba); y c)
la posibilidad de llegar a aquella situacin mediante la realizacin de un acto
procesal. La carga procesal, a su turno, constituye la necesidad de una
determinada actuacin para prevenir un perjuicio procesal y, en ltimo
trmino, una sentencia desfavorable. A diferencia de los deberes, que siempre
representan imperativos impuestos en el inters de un tercero o de la
comunidad, las cargas son imperativos del propio inters. "Como la carga
procesal dice Goldschmidt es un imperativo del propio inters, no hay
frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Al contrario, el adversario
no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de su carga de
fundamentar, de probar, de comparecer, etctera. Se encuentra aqu el
fenmeno paralelo al de los derechos procesales, frente a los cuales no hay
obligacin. En cambio, existe una relacin estrecha entre las cargas procesales
y las posibilidades, es decir, los derechos de la misma parte, porque cada
posibilidad impone a las partes la carga de aprovechar la posibilidad al objeto
de prevenir su prdida. Puede establecerse el principio: la ocasin obliga o,
ms bien, impone una carga, y la ms grave culpa contra s mismo es dejar
pasar la ocasin" (25).
F) TEORA DE LA INSTITUCIN
El profesor Guasp considera, por su parte, que dndose en el proceso ms de
una correlacin de deberes y derechos jurdicos, aqul contiene, en rigor, una

214

multiplicidad de relaciones jurdicas que debe reducirse a una unidad superior


y que tal unidad slo la proporciona la figura de la institucin.
Dicho autor entiende por institucin el conjunto de actividades relacionadas
entre s por el vnculo de una idea comn y objetiva a la que figuran adheridas,
sea sa o no su finalidad individual, las diversas voluntades individuales de los
sujetos de quienes proceda aquella actividad. El proceso participa, segn
Guasp, de esas caractersticas y es, por lo tanto, una verdadera institucin: la
idea comn y objetiva que en l se observa consiste en la satisfaccin de una
pretensin, y a ella adhieren el juez en su fallo, el actor en su pretensin y el
demandado en su oposicin, pues todos ellos tratan de satisfacer la
reclamacin que engendra el proceso, pese a que cada uno entienda de una
manera particularmente distinta el contenido concreto que en cada caso debe
integrar la satisfaccin que se persigue.
Agrega el autor mencionado que el proceso exhibe los caracteres naturales
propios de toda institucin jurdica, que son: 1) Respecto de los sujetos, la
jerarqua, pues aqullos se encuentran, en el proceso, no en un plano de
igualdad o coordinacin, sino en un plano de desigualdad o subordinacin. 2)
Respecto al objeto, su inmodificabilidad u objetividad, por cuanto la voluntad
de los sujetos no es susceptible de alterar el esquema objetivo comn que el
proceso comporta. 3) Respecto a la actividad, su universalidad en cuanto al
espacio (el proceso no reconoce variaciones territoriales dentro de los lmites
de la soberana de un ordenamiento jurdico); su permanencia en cuanto al
tiempo (pueden nacer y extinguirse continuamente procesos concretos, pero la
idea de satisfaccin de pretensiones perdura indefinidamente en el futuro); su
elasticidad en cuanto a la forma (el proceso se adapta a la realidad de cada
momento, sin sujecin a estructuras formales como las que se advierten en el
derecho privado) (26).
G) CRTICA Y CONCLUSIONES
a) Corresponde realizar ahora un balance crtico de las diversas teoras
precedentemente descriptas, con excepcin de la contractualista y de la
cuasicontractualista, respecto de las cuales ya hemos expuesto las razones que
impiden su actual aceptacin.
b) Con referencia a la teora de la relacin jurdica, interesa destacar que, si
por relacin jurdica se entiende el nexo normativo existente entre un deber
jurdico y una facultad jurdica o, en otras palabras, la peculiar correlacin que
se configura entre la conducta de un sujeto obligado frente a la conducta de un
sujeto pretensor (27), no parece discutible que el proceso contenga no ya una,
sino diversas relaciones jurdicas.
215

Existe, por lo pronto, una relacin de tal ndole entre el juez y las partes, cuyos
trminos estn dados por el deber que incumbe al primero en el sentido de
proveer lo que en derecho corresponda a las diversas peticiones que las
segundas pueden formular en ejercicio del derecho a la prestacin de la
actividad judicial (accin), que cuenta, en nuestro ordenamiento jurdico, con
respaldo constitucional (28). El juez, por lo tanto, es sujeto pasivo de una
relacin jurdica con las partes, y en tal carcter se halla obligado, frente a
ellas, y sin perjuicio de la vinculacin de derecho pblico que lo une al
Estado, a llevar a cabo todos los actos que la ley le impone cumplir con miras
a la sustanciacin y la decisin del proceso. El incumplimiento de ese deber o
su cumplimiento defectuoso autorizan, de acuerdo con algunos ordenamientos
vigentes en nuestro pas, la aplicacin de verdaderas sanciones procesales
contra el juez y a favor de las partes, como, v.gr., la multa de que es pasible el
juez que, frente a un recurso de queja por denegacin o retardo de justicia
desobedezca la orden impartida por el tribunal superior o no manifieste justa
causa que impida cumplirla, o el pago de las costas que se impone a los jueces
que incurren en nulidades de procedimiento (v.gr., arts. 167, Cdigo de Salta;
126 y 135, Cdigo de Crdoba; 167, Cdigo de Chubut; 167, Cdigo de Ro
Negro; 109, Cdigo de Santa Fe; 106, Cdigo de Jujuy).
De ello se sigue que en lo que a nuestro derecho positivo concierne, carece de
sustento la objecin formulada por Goldschmidt contra la teora de la relacin
jurdica, en el sentido de que el incumplimiento de las obligaciones que
incumben a los jueces frente a los ciudadanos "es de mera ndole pblica
criminal o civil, pero no procesal", y de que, a su vez, los medios para hacer
valer la responsabilidad de los jueces caen fuera del trmite regular de los
recursos (29). Por lo dems, esa objecin tampoco es decisiva en aquellos casos
en que la responsabilidad del juez se hace valer con arreglo a las respectivas
normas civiles o penales, pues ello no excluye el origen procesal de dicha
responsabilidad.
A su turno, las partes tienen frente al juez el deber fundamental de observar,
durante el curso de proceso, una conducta compatible con la dignidad y la
autoridad judiciales (v.gr., art. 35, CPCCN), as como el deber de lealtad,
probidad y buena fe (v.gr., art. 34, inc. 5, ap. IV, CPCCN).
El proceso tambin comprueba la existencia de relaciones jurdicas entre las
partes. Tal es, v.gr., aquella que se configura con motivo de la obligacin de
pagar las costas que debe imponerse, como principio, a la parte vencida y del
correlativo derecho que corresponde a la parte vencedora. Importa advertir, sin
embargo, que los vnculos de esta naturaleza se hallan reducidos, en el
proceso, a proporciones mnimas, pues por regla general el cumplimiento de
los actos procesales de las partes se halla determinado por la existencia de
cargas.
216

Asimismo, los terceros son sujetos de relaciones procesales. Tal, entre otros, el
caso del testigo, que tiene a su cargo diversos deberes frente al juez
(comparecer, declarar, etc.), y es titular de derechos frente a las partes (v.gr., de
acuerdo con diversos ordenamientos procesales, el de ser indemnizado).
Pese a ser cientficamente correctas, no se advierte, sin embargo, que las
teoras de la relacin jurdica o de la pluralidad de relaciones jurdicas revistan
mayor utilidad prctica para lograr una ms adecuada comprensin del
fenmeno procesal. A fin de justificar tal utilidad, se ha argido que slo
concibiendo al proceso como una relacin jurdica unitaria se explica que la
nulidad de un acto procesal vicia todos los actos cumplidos despus (30) o que
sea posible la sucesin dentro del proceso (31). No se trata, sin embargo, de
ejemplos convincentes. En cuanto al primero, debe tenerse presente que la
recproca coordinacin que exhiben los actos procesales responde a la
circunstancia de hallarse stos enlazados por vnculos de imputacin: cada
acto procesal, en efecto, se encuentra imputado como consecuente al que lo
precede y como antecedente al que le sigue. Parece obvio, en consecuencia,
que sin necesidad de recurrir a la idea de relacin jurdica y, por una simple
razn de lgica normativa, se explica el sentido de las disposiciones legales en
cuya virtud la nulidad de un acto procesal produce la de losactos sucesivos, y
no as, desde luego, la de las actuaciones independientes de ste (v.gr., art. 174,
CPCCN). En cuanto al fenmeno de la sucesin procesal, corresponde advertir
que es de la esencia de toda sucesin, como observa Redenti (32), que una
persona sustituya a otra en las posiciones o situaciones jurdicas que sta
ocupa frente a otros sujetos de derecho, siendo indiferente, al efecto, que se
trate de derechos, obligaciones o sujeciones efectivamente existentes, o de
simples facultades o posibilidades jurdicas que carezcan de fundamento cierto
o cuyo xito eventual no sea posible prever. Con prescindencia, pues, de toda
idea de relacin jurdica, la simple existencia del proceso coloca a las partes en
una determinada posicin jurdica que se halla configurada por el contenido de
sus pretensiones y defensas, y que, como tal, es susceptible de transmitirse a
sus sucesores. El hecho de que, como seala Rosenberg (33), no sea imaginable
una sucesin en una totalidad de actos (en los actos ya realizados no puede
intervenir el sucesor y de ahora en adelante obra por s mismo) no modifica los
trminos del problema, pues la posicin jurdica del sucesor procesal ha de
depender irremediablemente del conjunto de actos ya cumplidos con
intervencin de la persona a quien sucede.
c) La teora de la situacin jurdica constituye, en realidad, una excelente
descripcin de los procesos dominados por el principio dispositivo, en los
cuales la idea de carga reemplaza en medida fundamental al concepto de
deber, pues la realizacin de la mayora de los actos de parte con que aqullos
se integran obedece a la necesidad de asumir una posicin ventajosa o de
prevenir un perjuicio, y no a la existencia de derechos instituidos a favor del
217

Estado o de la parte contraria. Sin embargo, ni la explicacin referente a los


nuevos nexos que engendrara el proceso ni la conclusin de que ste
configura una situacin jurdica resultan suficientes para demostrar la
autonoma o la peculiaridad del fenmeno procesal dentro del mbito general
de los fenmenos jurdicos. En primer lugar, los "imperativos" que, segn
Goldschmidt, contendran las normas jurdicas, desde un punto de vista
esttico, constituyen, en todo caso (y con prescindencia del error que entraa
la concepcin imperativista), las consecuencias de haberse observado
determinados requisitos que el ordenamiento legal prev, no como deberes
jurdicos, sino como simples posibilidades que son susceptibles de asumirse
autnomamente por los ciudadanos. No existe, por ejemplo, ningn deber de
observar la forma prescripta por la ley con respecto a determinado contrato, ni
de efectuar el protesto de un documento comercial dentro de los plazos legales,
por cuanto la ineficacia del negocio jurdico celebrado al margen de las
correspondientes prescripciones o la prdida de la fuerza ejecutiva del
documento no configuran sanciones , sino, simplemente, la prdida de los
beneficios o de las ventajas que el ordenamiento jurdico condiciona al
cumplimiento de aquellos requisitos. Se advierte, pues, en los casos del
ejemplo, que la observancia de las normas contractuales o la diligencia del
acreedor cumplen, en el derecho privado, y al margen del proceso, una funcin
sustancialmente similar a la de las cargas procesales (34), ya que, lo mismo que
stas, y de acuerdo con la terminologa de Goldschmidt, constituiran
"imperativos del propio inters". En segundo lugar, tampoco, parece ser un
fenmeno privativo del proceso la configuracin de las "perspectivas" y las
"expectativas" a que Goldschmidt se refiere en ocasin de examinar las
normas jurdicas desde el punto de vista judicial o dinmico. El sentido de toda
sucesin de actos humanos, en efecto, se halla siempre pendiente hasta el
momento final y depende, naturalmente, de lo que los partcipes en ellas hagan
o dejen de hacer. Por lo tanto, mientras se desarrolla esa "totalidad sucesiva"
que es propia del tiempo existencial (35), aqullos se encuentran en una
particular situacin con respecto al efecto jurdico que persiguen, en la cual
median expectativas de un efecto jurdico favorable y perspectivas de un
efecto jurdico desfavorable. Pinsese, por ejemplo, en el caso de un contrato
de compraventa en el cual se establece que la suma entregada por el
comprador en el acto es en concepto de sea. Como es sabido, tal estipulacin
faculta a las partes a arrepentirse del contrato o a dejar de cumplir, en cuyo
caso el comprador perder la sea y el vendedor deber devolverla con otro
tanto de su valor (art. 1202, CCiv.). No es sa, sin embargo, una situacin
jurdica inconmovible, sino el punto de partida de diversas posibilidades cuyo
desarrollo permitir establecer, segn cul sea la posibilidad asumida por los
contratantes, el sentido jurdico integral del contrato. Supongamos, por
ejemplo, que con posterioridad a la celebracin de un contrato de compraventa
que contenga aquella estipulacin, la cosa vendida aumente considerablemente
de valor y que, por lo tanto, la vigencia del precio contractual signifique un
218

perjuicio para el vendedor. Es evidente que ante tal situacin se presentarn


para ambas partes, por un lado, expectativas de un efecto jurdico favorable:
para el vendedor, por una parte, la expectativa estar representada por la
posibilidad de arrepentirse inmediatamente del contrato, restituyendo la sea
doblada; para el comprador, en cambio, la expectativa estar representada por
la posibilidad de lograr un comienzo de ejecucin del contrato que impida el
arrepentimiento del vendedor. Por el otro lado, aparecern tambin para ambas
partes perspectivas de un efecto jurdico desfavorable: para el vendedor
consistir en la posibilidad de tener que cumplir el contrato y para el
comprador en la posibilidad de que aqul haga uso de su facultad de
arrepentimiento. El mecanismo del contrato, desde el punto de vista de su
resultado final, no difiere, pues, esencialmente, de la estructura que
Goldschmidt asigna a la situacin jurdica procesal.
d) De la misma generalidad que, como terminamos de ver, reviste la idea de
situacin jurdica, participa el concepto de institucin, con el agravante de que
este ltimo es utilizado, por juristas y socilogos, para individualizar
realidades jurdicas totalmente ajenas al mundo del proceso. Como recuerda
Couture, el vocablo "institucin" ha sido empleado, entre otros significados,
para denotar cada una de las organizaciones principales de un Estado; cada una
de las materias principales del derecho o cada una de sus ramas; determinados
grupos de usos sociales; "todo ente o cuerpo social" (Santi Romano), etctera
(36)
.
e) Las reflexiones precedentemente formuladas demuestran que es inadecuado
encasillar al proceso dentro de otras figuras jurdicas y estril el intento de
imprimirle un rtulo que lo identifique, tanto ms cuanto que todas las
calificaciones que se han propuesto por la doctrina adolecen, como hemos
visto, de una generalidad que las destituye de toda utilidad cientfica y
prctica. Ninguna de ellas, como tambin hemos visto, contribuye a facilitar la
comprensin de los diversos problemas que suscita el funcionamiento de las
instituciones procesales (37). Toda esa preocupacin doctrinaria, por
consiguiente, pese a la innegable autoridad de quienes han participado y
participan de ella, gira en torno a un falso problema. Porque el proceso, como
observa Satta (38), constituye un fenmeno nico en el mundo del derecho y
slo corresponde, entonces, que sea explicado, como tal proceso, a travs del
anlisis de sus elementos, de sus posibles objetos y de los principios que lo
rigen. Y para ello, como es obvio, el jurista slo debe atenerse a la experiencia
de conducta humana que exhibe el proceso y a las normas jurdicas que
conceptualizan esa experiencia.
48. EL CONCEPTO DE CARGA PROCESAL

219

a) Gran parte de la doctrina se halla ostensiblemente dominada por la


preocupacin de aislar adecuadamente el concepto de carga procesal frente a
los conceptos de deber y obligacin procesal, por un lado, y de facultad o
derecho subjetivo procesal, por el otro.
Con relacin al deber y a la obligacin, algunos autores entienden, siguiendo
sustancialmente la opinin de Goldschmidt, que mientras aqullos constituyen
imperativos o vnculos de la voluntad instituidos en inters de un tercero o de
la comunidad, la carga es un imperativo del propio inters (39). "La carga
procesal dice Couture puede definirse como una situacin jurdica
instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de
realizacin facultativa, normalmente establecida en inters del propio sujeto, y
cuya opinin trae aparejada una consecuencia gravosa para l" (40).
Dicha nocin conduce a dos conclusiones fundamentales: 1) La inexistencia,
frente a la carga, de un derecho del adversario o del Estado. 2) La ausencia de
todas ancin respecto de la parte que omite el cumplimiento de una carga,
pues aquel modo de ser del derecho no tiene posibilidad de efectivizarse
cuando no media el incumplimiento de una prestacin (41). Por eso Augenti (42)
dice, aunque con escasa felicidad terminolgica, que la carga se diferencia de
la obligacin y del deber por el distinto tipo de sancin conminada para el
supuesto de incumplimiento: mientras en el primer caso la sancin se traduce
en la mera "prdida de efectos tiles del acto", en el segundo caso se est en
presencia de una "sancin jurdica".
b) Pese a existir una acentuada coincidencia doctrinaria en lo que a las
mencionadas conclusiones atae, las opiniones divergen cuando se trata de
ubicar a la carga procesal dentro de los distintos "modos de ser" del derecho
que toda norma jurdica conceptualiza y, especialmente, cuando se persigue su
diferenciacin respecto de las facultades o derechos subjetivos. Goldschmidt,
por ejemplo, concibe a la carga como la anttesis de los derechos procesales
(43)
, aunque stos, segn la opinin de dicho autor, no configuran derechos en
sentido estricto sino, ms bien, situaciones que podran denominarse con la
palabra francesa chances (44); Carnelutti, por su parte, observa que la
obligacin y la carga tienen de comn el elemento formal, consistente en el
vnculo de la voluntad (45); y Couture, compartiendo esa afirmacin, considera
que dichas categoras jurdicas, "ms que oposiciones, son variantes de un
mismo gnero" (46). Esta ltima conclusin, sin embargo, no se concilia en
modo alguno con la tesis expuesta por Carnelutti en el sentido de que existe
carga "cuando el ejercicio de una facultad aparece como condicin para
obtener una determinada ventaja", y que "por ello la carga es una facultad cuyo
ejercicio es necesario para el logro de un inters" (47).

220

c) El anlisis de cualquiera de las denominadas cargas procesales (comparecer


a la citacin del tribunal, fundamentar la demanda, probar, replicar una
alegacin, etc.) nos conecta de inmediato con el especfico mbito de la
libertad jurdica en el cual es lcita la autodeterminacin de los sujetos
(facultad de seoro) (48). En efecto, comparecer o no comparecer, fundamentar
o no fundamentar la demanda, etctera, constituyen posibilidades de conducta
igualmente lcitas, cuya eleccin queda exclusivamente librada a la decisin
individual de las partes.
Si analizamos en cambio otras situaciones, como pueden ser, por ejemplo, la
del testigo citado a declarar o la de la parte que ha sido condenada al pago de
las costas, comprobamos que una de las posibilidades de conducta que all se
presentan debe ser elegida por los sujetos o, en otros trminos, que el
contenido de la conducta se halla hetero determinado a aqullos por el
ordenamiento jurdico. Comparecer a prestar declaracin testimonial y pagar
las costas configuran, pues, respectivamente, un deber y una obligacin, y
constituyen, por consiguiente, situaciones ajenas al marco de autonoma en el
que se encuentra tradicionalmente ubicado el concepto de carga procesal.
d) De lo expuesto se infiere, en primer lugar, que siendo el deber y la
obligacin imputaciones normativas lgicamente localizadas dentro del
concepto de "prestacin", es errneo presentar a aqullos, junto con la carga,
como variantes de un mismo gnero.
En segundo lugar, el anlisis pone de manifiesto que entre "derecho" y "carga"
procesal no existe la anttesis que advierte Goldschmidt ni la situacin de
"anverso" y "reverso" a que tambin se ha aludido (49).
No resulta convincente, sin embargo, la aparente identificacin de la carga con
la facultad jurdica que propone Carnelutti, ni el mero "parentesco" que el
mismo autor considera que existe entre ambas nociones.
Entendemos, por el contrario, que concebida la facultad jurdica como la
posibilidad de proyectarse libremente en un determinado sentido, la carga
constituye un elemento de aqulla. Contestar a la demanda, por ejemplo,
representa el ejercicio de una facultad jurdica, por cuanto significa optar
libremente por tal posibilidad y eliminar la posibilidad contraria, es decir, la
consistente en abstenerse de cumplir aquel acto. Ocurre, empero, que si bien
depende de la libre determinacin del demandado contestar o no a la demanda,
cuando opta por lo primero no puede hacerlo en cualquier tiempo y en
cualquier forma, sino atenindose a los requisitos prescriptos por la ley
procesal, pues slo en este ltimo caso la conducta de aqul engendra las
imputaciones normativas correspondientes al ejercicio de la facultad, entre las
221

que se encuentran, v.gr., el deber del juez consistente en proveer


favorablemente la presentacin.
Es que ninguna facultad jurdica configura un poder desconectado de toda
limitacin, porque ello resultara incompatible con el hecho mismo de la
coexistencia de los individuos en el grupo social. Dentro del mbito de la
facultad de seoro existen tambin, por lo tanto, ciertas exigencias normativas
cuya falta de acatamiento determina que no se produzcan las imputaciones
perseguidas mediante el ejercicio de la facultad. Tales limitaciones, sin
embargo, slo se asemejan a las que son propias de los deberes y de las
obligaciones, en las circunstancias de que derivan del orden coexistencial.
Mientras en el marco de los deberes y de las obligaciones, en efecto, la
heteronoma determina la eleccin de la posibilidad o fuerza su cumplimiento,
en la observancia de las limitaciones a que nos referimos el orden
coexistencial es libremente elegido como parte de un todo facultativo (50).
Desde este punto de vista, por consiguiente, la carga se presenta como el
conjunto de requisitos o condiciones que las partes deben tener en cuenta al
proyectarse jurdicamente en el ejercicio de una facultad procesal, o sea, como
un elemento condicionante de la eficacia jurdica de esta ltima (51).
Corresponde advertir, sin embargo, que no se trata de una nocin privativa del
derecho procesal, sino aplicable a cualquier mbito del conocimiento jurdico
(52)
.

II. LOS PRINCIPIOS PROCESALES (53)


49. CONCEPTO
a) Denomnanse principios procesales a las directivas u orientaciones
generales en que se funda cada ordenamiento jurdico procesal (54).
Aunque mucho de esos principios son comunes a la legislacin procesal
moderna, el primado de uno u otro responde a las circunstancias histricas,
polticas y sociales que caracterizan al Estado cuyo sistema legal se examine.
El tema, sin embargo, no se presta a generalizaciones ni a encuadramientos
rigurosos, porque dentro de estructuras polticas afines al alcance de ciertos
principios virtualmente derivados de aqullas acusa variantes, a veces
significativas, entre los distintos pases cuyos ordenamientos se analizan. Es
que los principios procesales, en la medida en que se extraen de un
determinado contexto normativo, expresan valoraciones de la respectiva
222

comunidad y deben interpretarse, por lo tanto, en un sentido armnico con las


necesidades propias del tiempo y del lugar en que han de aplicarse (55).
b) En su mayor parte, los principios procesales no revisten carcter absoluto.
Difcilmente, en efecto, la ley que adopta un determinado principio no prev,
respecto de ciertas situaciones, la necesidad de hacer prevalecer, en mayor o
menor medida, un principio distinto y aun opuesto. El principio dispositivo,
por ejemplo, es susceptible de funcionar junto con las facultades concedidas a
los jueces en materia de iniciativa probatoria, siempre que el ejercicio de tales
facultades no ocasione agravio al derecho de defensa ni comprometa la
igualdad entre las partes. El principio de contradiccin sufre atenuaciones
importantes en cierta clase de procesos cuya efectividad resulta incompatible
con una plena y actual posibilidad de audiencia y de prueba para ambos
litigantes (procesos cautelares y ejecutivos). Similares reflexiones pueden
formularse, como ms adelante veremos, con relacin a otros principios
procesales.
c) Los principios procesales cumplen, fundamentalmente, las siguientes
funciones: 1) Sirven de bases previas para la estructuracin de las leyes
procesales (56). Algunas leyes modernas, incluso, contienen en su articulado la
formulacin de determinados principios; tales el Cdigo italiano, que se refiere
expresamente a los principios de la demanda y del contradictorio (arts. 99 y
101, respectivamente); el Cdigo Procesal Civil de la provincia de Jujuy, que
enuncia y explicita los principios de iniciativa (art. 1), direccin (art. 2),
impulso procesal (art. 3), igualdad (art. 5), contradiccin (art. 6), publicidad
(art. 7), probidad (art. 8)y economa (art. 10); etctera. De la misma
orientacin participa el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil para la
Repblica Oriental del Uruguay redactado en 1945 por Eduardo Couture, que
trata separadamente, desde el art. 2 hasta el 9, los principios de iniciativa en
el proceso, de direccin, de impulso procesal, de igualdad, de libertad en las
formas, de probidad, de economa y de concentracin (57). 2) Facilitan el
estudio comparativo entre los diversos ordenamientos procesales vigentes en la
actualidad, as como entre stos y los que rigieron en otras pocas (58). 3) En
tanto, como dijimos, expresan valoraciones jurdicas vigentes en un grupo
social determinado, constituyen importantes instrumentos auxiliares en la
funcin interpretativa.
d) Aunque no existe acuerdo entre los autores acerca del nmero y de la
individualizacin de los principios procesales (59), consideramos que, sobre la
base de los ordenamientos legales que se analizan en esta obra, resulta
oportuno acordar preferencia al estudio de los principios de disposicin, de
contradiccin, de escritura y oralidad, de publicidad, de preclusin, de
adquisicin, de economa procesal, de inmediacin y de legalidad e
instrumentalidad de las formas. Ello no excluye, por otra parte, la existencia de
223

ciertos principios que, en razn de vincularse a aspectos particulares del


proceso, sern objeto de consideracin en los lugares correspondientes. Tal
ocurre con los de la sana crtica, de la doble instancia, etctera.
50. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO
A) CONCEPTO
a) En trminos generales, llmase principio dispositivo a aquel en cuya virtud
se confa a la actividad de las partes tanto el estmulo de la funcin judicial
como la aportacin de los materiales sobre los que ha de versar la decisin del
juez (60).
b) La vigencia de este principio, que se apoya en la consideracin de que las
pretensiones y las defensas que se ventilan en el proceso civil constituyen un
mero reflejo de los derechos subjetivos de las partes, y no exceden, por lo
tanto, el inters privado de stas, se manifiesta en los aspectos que
analizaremos a continuacin.
B) INICIATIVA
El proceso civil slo puede iniciarse a instancia de parte (nemo iudex sine
actore; ne procedat iudex ex officio). La ley nacional 27 consagra
explcitamente el principio cuando, al referirse a la naturaleza y las funciones
del Poder Judicial expresa: "Nunca procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin
en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte" (art. 2). La
misma regla surge del contexto del Cdigo Procesal de la Nacin y de los
Cdigos provinciales.
C) DISPONIBILIDAD DEL DERECHO MATERIAL
a) Una vez iniciado el proceso, el rgano judicial se halla vinculado por las
declaraciones de voluntad de las partes relativas a la suerte de aqul o
tendientes a la modificacin o extincin de la relacin de derecho material en
la cual se fund la pretensin. Es as como el actor se encuentra facultado para
desistir de la pretensin (requirindose la conformidad del demandado cuando
el desistimiento es posterior a la notificacin de la demanda) (v.gr., art. 304,
CPCCN) o del derecho (v.gr., art. 305, CPCCN), el demandado para allanarse
a la pretensin del actor (v.gr., art. 307, CPCCN), conciliarse (v.gr., art. 309,
CPCCN), o someter el pleito a la decisin de jueces rbitros (v.gr., art. 736,
224

CPCCN) o de amigables componedores (v.gr., 766, CPCCN). Asimismo, slo


a instancia de parte interesada se procede a la ejecucin de la sentencia (v.gr.,
art. 499, CPCCN).
b) Corresponde destacar, sin embargo, que el inters social comprometido en
cierta clase de relaciones jurdicas impone, respecto de los procesos en que
ellas se controvierten, la necesidad de hacer prevalecer los poderes del juez
sobre las facultades dispositivas de las partes. El proceso civil adquiere en
tales hiptesis carcter inquisitorio, pues las partes carecen de la
disponibilidad del derecho o de la relacin que les sirve de fundamento (61), y la
autonoma privada, por lo tanto, debe ceder paso a una mayor injerencia del
rgano judicial sobre el contenido material y formal del litigio. Tal es lo que
sucede, en nuestro derecho, con los procesos relativos al estado civil y a la
capacidad de las personas (procesos matrimoniales, de interdiccin e
inhabilitacin, de suspensin o prdida de la patria potestad), en los cuales no
cabe el allanamiento, la transaccin (arts. 843 y 845, CCiv.), la sumisin al
juicio de rbitros o de amigables componedores, etctera (62).
D) IMPULSO PROCESAL
a) El principio dispositivo tambin incide en el impulso procesal, o sea, en la
actividad que es menester cumplir a fin de que, una vez puesto en marcha el
proceso mediante la interposicin de la demanda, aqul pueda superar los
distintos perodos o etapas de que se compone y que lo conducen hacia la
decisin final.
Con relacin a este aspecto, la doctrina suele referirse a los principios de
impulso de parte (o autnomo) y de impulso oficial, segn que,
respectivamente, la mencionada actividad proceda de las partes o del rgano
judicial (63), si bien no deja de reconocer la estrecha vinculacin que el primero
de ellos guarda con el principio dispositivo (64). A nuestro juicio, el principio de
impulso de parte es una consecuencia de este ltimo.
b) En su primitiva versin, el Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal
se hallaba en gran medida adherido al principio de impulso de parte, pues muy
pocos eran los actos procesales cuyo cumplimiento se confiaba a la iniciativa
judicial (recepcin de la causa a prueba en el juicio ordinario, art. 104;
agregacin de los alegatos, art. 214; prosecucin de la instancia de apelacin
ante la incomparecencia del apelado, art. 242; citacin de remate al ejecutado,
art. 485, etc.) (65). A una orientacin semejante responden an algunos Cdigos
provinciales, como los de Salta y La Rioja.

225

La ley 14.237 y el decreto-ley 23.398/1956, en cambio, instituyeron diversas


normas en cuya virtud se autoriz una mayor injerencia de los jueces y los
tribunales en lo que concierne al impulso procesal. En este sentido cabe citar el
art. 7 de la ley 14.237, que impuso a los jueces el deber de habilitar las horas
o los das necesarios cuando no fuese posible sealar las audiencias dentro de
un trmino que permita practicar las actuaciones judiciales en el plazo
indicado por la ley; el art. 13 de la misma ley, segn el cual se facult a los
jueces para intimar, sin necesidad de peticin de parte, a que se unifique la
representacin; el art. 2 del decreto-ley 23.398/1956, en virtud del cual todo
traslado o vista en primera instancia se consideraba dictado en calidad de
autos, "debiendo el juez dictar resolucin sin ms trmite"; el art. 5 del mismo
decreto-ley, que al establecer, como art. 42 del Cdigo la regla de que "los
trminos legales y judiciales son perentorios, salvo acuerdo de partes
establecido por escrito en los autos con relacin a los actos procesales
especficamente determinados", descart la necesidad de que la parte
interesada solicitara la declaracin de decaimiento del respectivo derecho o
facultad, permitiendo que el proceso avanzara, por efecto de la preclusin, al
perodo subsiguiente, etctera.
Aparte de recoger todas las normas precedentemente citadas, el Cdigo
Procesal de la Nacin conceda a los jueces y tribunales, como norma general,
el poder de impulsar de oficio el proceso. Aqullos antes de la reforma que
se menciona a continuacin, segn el art. 36, inc. 1, podan "tomar medidas
tendientes a evitar la paralizacin del proceso"; agregando la norma, que fue
tomada del art. 62 del Cdigo de Mendoza: "A tal efecto, vencido un plazo, se
haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasar a la etapa siguiente
en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias" (66).
Dicha norma, que comportaba la consagracin de un nuevo principio en el
ordenamiento procesal nacional, no exclua, sin embargo, la carga que
incumbe a las partes en el sentido de impulsar el proceso. Esta carga, por el
contrario, subsiste en forma concurrente con la mencionada facultad de los
rganos judiciales.
c) (67) La ley 25.488 modific el texto del art. 36, inc. 1 , del Cdigo Procesal
Civil de la Nacin e impuso a los jueces el deber de adoptar las medidas
tendientes a evitar la paralizacin del proceso, impulsando el trmite de oficio,
aunque semejante imperativo resulta inconciliable con el mantenimiento de la
caducidad de la instancia, a cuyo respecto contina incluso vigente su
declaracin de oficio (art. 316).
La contradiccin aparece acentuada en el inc. 5 del art. 36 en cuanto incluye,
como deber de los rganos judiciales, el consistente en impulsar de oficio el
trmite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que
226

los representantes legales de stos o, en su caso, el asesor de Menores efecten


las propuestas que estimen ms convenientes en inters del menor o incapaz,
sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto.
Tampoco exhibe mayor coherencia el mantenimiento del art. 314 en su versin
originaria, porque segn dicha norma, la caducidad se opera contra los
menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administracin de sus
bienes.
E) DELIMITACIN DEL THEMA DECIDENDUM
a) Desde otro punto de vista, ya incluido en el concepto enunciado ms arriba,
el principio dispositivo impone la regla de que son las partes, exclusivamente,
quienes determinan el thema decidendum, pues el rgano judicial debe limitar
su pronunciamiento tan slo a lo que ha sido pedido por aqullas. A las partes
incumbe, en otras palabras, fijar el alcance y el contenido de la tutela jurdica
(ne eat iudex ultra petita partium; iudex secundum allegata et probata a
partibus iudicare debet; sententia debet esse conformis libello), incurriendo en
incongruencia el juez que al fallar se aparta de las cuestiones incluidas en la
pretensin del actor y en la oposicin del demandado (68).
b) El Cdigo Procesal de la Nacin consagra la regla mencionada en el art. 34,
inc. 4, que impone a los jueces el deber de respetar, en el pronunciamiento de
las sentencias definitivas o interlocutorias, "el principio de congruencia", y en
el art. 163, inc. 6, segn el cual la sentencia definitiva debe contener "la
decisin expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones
deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y condenando o
absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte".
Dichas normas prohben a los jueces, por consiguiente, otorgar algo que no
haya sido pedido (extrapetita) o ms de lo pedido (ultra petita). Tal limitacin,
adems, reviste en nuestro ordenamiento jurdico jerarqua constitucional,
habiendo declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia que afectan
las garantas reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional los
pronunciamientos judiciales que desconocen o acuerdan derechos que no han
sido objeto de litigio entre las partes o exceden el lmite cuantitativo fijado en
la demanda.
F) APORTACIN DE LOS HECHOS
a) En concordancia con la regla precedentemente analizada, y como una
natural derivacin de ella, el principio dispositivo requiere que constituya una
actividad privativa de las partes la consistente en la aportacin de los hechos
227

en que aqullas funden sus pretensiones y defensas, y que, por lo tanto, le est
vedada al juez la posibilidad de verificar la existencia de hechos no afirmados
por ninguno de los litigantes (69). Asimismo, el juez carece de facultades para
esclarecer la verdad de los hechos afirmados por una de las partes y
expresamente admitidos por la contraria (70). Como Goldschmidt dice, la
alegacin incontrovertida de un hecho se convierte, en el proceso civil, en
fundamento de la sentencia (71). Pero esta ltima regla admite excepcin en
cierta clase de procesos civiles, como los de insania, los matrimoniales y, en
general, los que versan sobre el estado civil o la capacidad de las personas, por
cuanto en ellos el inters social comprometido en el objeto litigioso, que de tal
manera resulta "indisponible" para las partes, impide que el juez o el tribunal
quede vinculado por las posibles actitudes que puede asumir el demandado con
relacin a los hechos.
b) Pero si bien el juez se halla inhabilitado para tener en cuenta hechos no
afirmados por ninguna de las partes o para verificar la efectiva existencia de
los hechos que aqullas han afirmado en forma concordante, no ocurre lo
mismo con la determinacin de las normas jurdicas aplicables al caso, pues en
lo que a tal extremo concierne aqul debe atenerse exclusivamente a su
conocimiento del orden jurdico vigente, con prescindencia de las afirmaciones
o las argumentaciones de orden legal formuladas por las partes (iura novit
curia ) (72).
G) APORTACIN DE LA PRUEBA
La vigencia estricta del principio dispositivo, finalmente, requerira que se
confiase exclusivamente a la iniciativa de las partes la posibilidad de aportar la
prueba necesaria para acreditar los hechos controvertidos.
Sin embargo, aun las leyes procesales ms firmemente adheridas al principio
dispositivo, como los derogados Cdigos de Procedimientos de la Capital
Federal y de la provincia de Buenos Aires, y entre otros el Cdigo de Crdoba,
admitan y admiten, en forma concurrente con la carga de la prueba que
incumbe a las partes, la facultad de los jueces en el sentido de complementar o
integrar, por propia iniciativa, el material probatorio adecuado a la prueba de
los hechos (73).
"La iniciativa probatoria del juez observa Reimundin (74) no puede
prevalecer sobre la que se impone a las partes como consecuencia de la carga,
sino que la actividad jurisdiccional se dirige a completar la insuficiencia de la
instruccin. Aun tratndose del proceso de tipo inquisitorio, no se llega a la
aplicacin absoluta del principio oficial. Lo que la reforma quiere sugerir es
que no debe dejarse al juez reducido a los medios de prueba aportados por las
228

partes, pudiendo elegir y buscar cuando lo considere til otros medios ms


idneos para establecer la verdad" (75).
H) LIMITACIONES
Aparte de los poderes reconocidos a los jueces en materia de impulso procesal
y de aportaciones de prueba, y de las limitaciones que el principio dispositivo
sufre en aquellos procesos civiles en los cuales se halla interesado el orden
pblico, corresponde poner de manifiesto, finalmente, la existencia de otros
poderes judiciales que tambin restringen la plena vigencia de dicho principio.
En ese orden de ideas cabe recordar que los jueces pueden: 1) Declararse
incompetentes, sin que medie peticin de parte, en los casos en que su
incompetencia (absoluta) resulte de los propios trminos de la demanda. 2)
Declarar, tambin de oficio, la inexistencia de ciertos requisitos de
admisibilidad de la pretensin, como los referentes a la capacidad de las partes
y a las formas de la demanda. 3) Imponer al vencido en el juicio el pago de
las costas, aunque stas no hayan sido solicitadas (v.gr., art. 68, CPCCN). 4)
Declarar de oficio la nulidad de actos procesales, siempre que el vicio no se
halle consentido (v.gr., art. 172, CPCCN).
51. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN
a) Este principio, llamado tambin de bilateralidado de controversia, deriva de
la clusula constitucional que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio
de la persona y de los derechos (art. 18, CN) (supra, nro. 24, B], 3), aunque,
como advierte Millar (76), es inseparable de toda administracin de justicia
organizada y encuentra expresin en el precepto romano: audiatur altera pars
(igase a la otra parte).
b) En trminos generales, implica la prohibicin de que los jueces dicten
alguna resolucin o dispongan la ejecucin de alguna diligencia procesal sin
que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser odos quienes pudieran
verse directamente afectados por tales actos. Es sobre la base de esa idea que
las leyes procesales estructuran los denominados actos de transmisin o
comunicacin, como los traslados, las vistas y las notificaciones, cuyo objeto
consiste en colocar a las partes y eventualmente a los terceros en condiciones
de expedirse acerca de las pretensiones o peticiones que se formulen en el
proceso y de controlar el diligenciamiento de los actos procesales dispuestos a
pedido de otra parte o de oficio por el juez.
c) La vigencia del principio de contradiccin requiere, fundamentalmente, que
las leyes procesales acuerden, a quienes se encuentren en las situaciones
229

mencionadas, una suficiente y razonable oportunidad de ser odos y de


producir pruebas. No exige la efectividad del ejercicio de tales derechos, razn
por la cual el principio que nos ocupa no resulta desconocido cuando la parte
interesada no hizo valer, por omisin o negligencia, los medios de defensa, las
pruebas o los recursos que pudo utilizar en la respectiva oportunidad procesal
(77)
; de all, por ejemplo, que las leyes procesales estructuren el llamado
proceso contumacial o en rebelda, el cual puede desenvolverse vlidamente, y
en su integridad, sin la intervencin del demandado que es debidamente citado
al proceso y se abstiene voluntariamente de comparecer a l, o bien, proseguir
con prescindencia de la participacin de cualquiera de las partes que lo
abandona despus de haber comparecido.
d) La ndole de ciertos procesos, sin embargo, impone la necesidad de que las
resoluciones que en ellos deben recaer se adopten sin la previa audiencia de
una de las partes o mediante una audiencia restringida. As, por ejemplo, una
obvia exigencia de efectividad determina que las medidas cautelares puedan
decretarse inaudita parte, porque de lo contrario estara en manos del deudor o
presunto deudor la posibilidad de frustrarlas (ocultando o vendiendo, por
ejemplo, el bien que ha de ser embargado). La misma naturaleza de los
procesos de ejecucin, por otra parte, excluye la posibilidad de que en ellos se
deduzcan defensas o excepciones concernientes a la existencia o la legitimidad
de la relacin jurdica sustancial, o fundadas en hechos anteriores a la creacin
del ttulo ejecutivo (judicial o extrajudicial) que le sirve de fundamento.
Pero en ninguno de esos casos media una derogacin del principio que nos
ocupa, sino, simplemente, una postergacin o aplazamiento momentneo de su
vigencia estricta. En efecto, las medidas cautelares pueden ser impugnadas por
el afectado, mediante el recurso de apelacin, una vez que han sido
ntegramente cumplimentadas (v.gr., art. 198, CPCCN); y en el supuesto de los
procesos de ejecucin, la ley acuerda, tanto al ejecutante como al ejecutado, la
facultadde promover, con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia de
remate, un proceso de conocimiento en el cual cabe la oposicin de defensas o
la produccin de pruebas cuya admisibilidad est descartada en aqullos (v.gr.,
art. 553, CPCCN).
Algo semejante ocurre con el juicio de alimentos, cuyas restricciones en
materia probatoria son subsanables por va de incidente (v.gr., art. 650,
CPCCN) (78); con los interdictos, en los cuales el tema de discusin se contrae
al hecho de la posesin o de la tenencia, quedando al vencido el derecho de
interponer las correspondientes pretensiones reales (v.gr., art. 622, CPCCN)
(79)
.
e) Interesa destacar, sin embargo, que la dilacin de los procesos judiciales
obedece, en apreciable medida, a la exagerada extensin que los jueces suelen
230

acordar a este principio, sea mediante el otorgamiento de traslados o vistas


innecesarios, sea mediante una apreciacin excesivamente liberal de las
circunstancias que autorizan la notificacin personal o por cdula. Es que,
como observa Podetti, la necesaria comunicacin entre partes que comporta el
principio de bilateralidad, "no debe ir ms all de lo estrictamente necesario
para asegurar los derechos, pues de lo contrario se convierte en un sistema
dilatorio que entorpece la pronta y expeditiva solucin de los litigios" (80).
Por lo dems, las reformas procesales se han dirigido ms de una vez a
corregir tales corruptelas. Ejemplos de tal preocupacin legislativa son, entre
otros, el art. 240 del Cdigo Procesal de la Nacin, que recogiendo el principio
establecido por el art. 38 de la ley 14.237, elimina el traslado a la otra parte en
el caso de pedirse la reposicin de providencias dictadas de oficio o a pedido
del recurrente; los arts. 135 y 179 del mismo ordenamiento, que,
respectivamente, determinan en forma taxativa las resoluciones que
corresponde notificar personalmente o por cdula y autorizan a rechazar sin
ms trmite los incidentes de manifiesta improcedencia; etctera.
f) El principio de contradiccin debe tambin observarse en los
procedimientos que se sustancian ante organismos administrativos, aunque la
restriccin de la defensa que pudiere mediar en ellos es sustancialmente menor
en el posterior trmite judicial (81), siempre que ste fuera procedente.
g) Como regla, el principio que examinamos slo resulta aplicable en los
procesos contenciosos, pues las sentencias con que stos culminan son las
nicas susceptibles de pasar en autoridad de cosa juzgada (82). Es, por lo tanto,
ajeno al trmite de los procesos voluntarios, en los cuales, por no existir
conflicto o controversia alguna entre partes, tampoco cabe la posibilidad de
que se dicten decisiones provistas de aquel atributo, pues ellas son revisables
toda vez que se impugnen por parte de un legtimo contradictor (83); de all que
el art. 412 del Cdigo Procesal de Jujuy disponga acertadamente: "Las
decisiones de los jueces en los procesos voluntarios no hacen cosa juzgada ni
aun cuando, por haber sido objeto de recurso, hayan sido confirmadas por los
jueces superiores. Declarado un hecho mediante estos procedimientos, se
presume cierto hasta prueba en contrario; y los terceros que adquieran
derechos de aquellos en cuyo favor se ha hecho la declaracin judicial, se
presumen de buena fe hasta prueba en contrario" (84).
El principio de contradiccin, por consiguiente, recobra su plena vigencia no
bien se controvierta, por alguna persona directamente afectada, cualquier
declaracin emitida en esta clase de procesos. Lo mismo ocurre cuando,
durante la sustanciacin del proceso voluntario, se deduzca alguna oposicin al
derecho reclamado por el peticionario.
231

52. LOS PRINCIPIOS DE ESCRITURA Y DE ORALIDAD


A) GENERALIDADES
a) Los principios ahora analizados se vinculan con la forma de expresin que
ha de observarse para aportar la materia de la decisin judicial; de all que
regir el principio de escritura o el de oralidad, segn que la sentencia deba
fundarse tan slo en aquellas alegaciones y pruebas que se hayan producido,
respectivamente, por escrito o de palabra (85).
b) Sin embargo, como lo hace notar Chiovenda, "es difcil concebir hoy un
proceso escrito que no admita en algn grado la oralidad, y un proceso oral
que no admita en algn grado la escritura" (86).
En los sistemas legales regidos por el principio de oralidad, en efecto, deben
redactarse por escrito los actos preparatorios del examen de la causa
(demanda, contestacin, excepciones, ofrecimiento de prueba, etc.), aunque las
declaraciones contenidas en ellos, para ser jurdicamente eficaces, deben ser
oralmente confirmadas en el acto de la audiencia. Asimismo, cabe la
posibilidad de modificar, rectificar e incluso abandonar, en aquel acto, las
declaraciones anunciadas en los escritos preparatorios, siempre que tales
actitudes no comporten una modificacin de la demanda (87). Es que, como
recuerda Millar con referencia a las normas pertinentes contenidas en la
Ordenanza Procesal Civil alemana (88), "las verdaderas afirmaciones son las
alegaciones orales y las especificaciones de pruebas formuladas en la
audiencia, en combinacin con la lectura de las peticiones desde los escritos
preparatorios o, si no existen tales, desde una minuta preparada para ser
agregada al expediente" (89). Corresponde tambin destacar que en los
regmenes procesales francs y alemn, las alegaciones formuladas
verbalmente que no consten en los escritos preparatorios y las que discrepen
con el contenido de stos, aunque las discrepancias consistan en adiciones,
omisiones o cualesquiera otras modificaciones, deben hacerse constar en
escritos independientes que se acompaan como anexos al acta de la audiencia
(90)
.
Constituye igualmente una manifestacin del papel que juega la escritura, en
los procesos orales ms tpicos, la documentacin que debe realizarse de las
declaraciones formuladas y de las pruebas recibidas en la audiencia, en
aquellos regmenes procesales que instituyen, adems, la doble instancia
judicial (91). Tampoco cabe prescindir de la documentacin en los supuestos en
que la prueba, o parte de ella, ha sido recibida por un juez comisionado o
exhortado (92). En esta hiptesis, que representa una combinacin entre los
232

principios de escritura y de oralidad, corresponde hablar del principio de


protocolizacin o de oralidad actuada.
B) LOS PRINCIPIOS DE ESCRITURA Y DE ORALIDAD EN LA
LEGISLACIN ARGENTINA
En lo que atae a la aportacin de las alegaciones introductorias, todos los
cdigos procesales en materia civil vigentes en la Repblica Argentina
adhieren al principio de escritura. De acuerdo con dichos ordenamientos,
corresponde presentar por escrito la demanda, la reconvencin y la
contestacin de ambas, as como las excepciones dilatorias y su contestacin,
hallndose excluida la posibilidad de que las declaraciones contenidas en los
respectivos escritos sean objeto de ulteriores ampliaciones, rectificaciones o
modificaciones (93). El principio rige incluso en aquellos Cdigos que, como
los de Jujuy (94) y Santa Fe (95), instituyen el procedimiento oral para el trmite
de determinadas cuestiones.
La presentacin de las alegaciones crticas, en cambio, se encuentra en lneas
generales sujeta a sistemas diversos.
Uno de ellos, que es el predominante en la legislacin argentina, subordina ese
tipo de alegaciones al principio de escritura, aunque hace una concesin al de
oralidad en el supuesto del informe in voce que se autoriza a formular ante las
Cmaras de apelaciones cuando se trata de apelacin de sentencia definitiva y
se ha producido prueba en segunda instancia. En la prctica, sin embargo, a
raz de la gravitacin que ejercen ciertos hbitos judiciales y profesionales
incompatibles con la vigencia del principio de oralidad, el referido informe es
sustituido por la presentacin de memoriales escritos.
De acuerdo con el segundo sistema, las alegaciones crticas se producen por
escrito o de palabra segn el tipo de procedimiento (escrito u oral) aplicable al
caso. Tal es el sistema seguido por los Cdigos de Buenos Aires, Jujuy y Santa
Fe.
El tercer sistema, finalmente, sujeta las alegaciones que analizamos al
principio de oralidad, el que es aplicable, por lo dems, a todo tipo de proceso.
A este sistema responde, v.gr., el Cdigo de La Rioja (96).
Sin perjuicio de los tres sistemas precedentemente descriptos, algunos cdigos
provinciales adhieren al sistema de protocolizacin (oralidad actuada) al
estructurar el trmite de ciertos procesos especiales, como los de interdictos y
el de desalojo, en los cuales las alegaciones de las partes, con excepcin de la
demanda introductiva, deben formularse verbalmente y registrarse en actas
233

(v.gr., los antiguos arts. 532, 543, 546 y 547, Cdigo de Salta). En la prctica,
sin embargo, dicho trmite se reduce a la incorporacin en el expediente de
escritos ya confeccionados por las partes, no cabiendo calificar a esa prctica
como viciosa si se tiene en cuenta que el principio de protocolizacin, aplicado
a las alegaciones, redunda en notorio desmedro de la celeridad de los
procedimientos, pues la necesidad de documentar las manifestaciones que
formulan las partes en el acto de la audiencia entorpece las tareas habituales
del personal judicial auxiliar y se traduce en prdidas de tiempo que pueden
obviarse mediante la presentacin de escritos (97).
Por lo que concierne a los actos probatorios que requieren el lenguaje oral
como modo de expresin, la mayor parte de los ordenamientos procesales
civiles vigentes en la Repblica sujetan su produccin al principio de
protocolizacin (oralidad actuada), ya que las declaraciones emitidas por las
partes, por los testigos y, eventualmente, por los peritos (cuando dictaminan en
audiencia o suministran explicaciones con respecto al informe escrito) deben
ser registradas en actas que consignen con la mayor fidelidad posible las
expresiones de los declarantes. Hacen excepcin, aunque limitada a las
cuestiones que deben tramitar mediante las reglas del procedimiento oral, los
Cdigos de Jujuy, Santa Fe y Buenos Aires, ya que las declaraciones vertidas
durante la audiencia sealada para la vista de la causa no son objeto de
documentacin (98) y el acta se limita a consignar el nombre de los
comparecientes, de los peritos y testigos, y de sus circunstancias personales,
sin perjuicio de que, a pedido de parte y siempre que el tribunal lo considere
pertinente, se deje constancia de alguna circunstancia especial (Jujuy, art. 368;
Santa Fe, art. 561; Buenos Aires, art. 851 para el proceso antes los jueces de
familia).
Respecto de las reglas aplicables a la celebracin de audiencias (99), el art. 125,
inc. 6del Cdigo Procesal Civil de la Nacin, de acuerdo con el texto que le
introdujo la ley 25.488, prescribe que las audiencias de prueba sern
documentadas por el tribunal. Si ste as lo decidiere, la documentacin se
efectuar por medio de fonograbacin. sta se realizar en doble ejemplar, uno
de los cuales se certificar y conservar adecuadamente hasta que la sentencia
quede firme; el otro ejemplar quedar a disposicin de las partes para su
consulta. Las partes que aporten su propio material tendrn derecho a
constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el
tribunal de superintendencia. Estas constancias carecern de fuerza probatoria.
Los tribunales de Alzada, en los casos de considerarlo necesario para la
resolucin de los recursos sometidos a su decisin, podrn requerir la
transcripcin y la presentacin de la fonograbacin, dentro del plazo que fijen
al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el
propio tribunal decida, si la prueba fuere comn.

234

El inc. 7dispone, a su turno, que en las condiciones establecidas en el inciso


anterior, el tribunal podr decidir la documentacin de las audiencias de
prueba por cualquier otro medio tcnico, como pueden ser, entre otros, la
videograbacin o la cmara Hesell.
En punto a la celeridad del juicio tal vez sea el inciso transcripto, as como los
preceptos regulatorios de las notificaciones expresas, las normas que revisten
mayor importancia y acaso tambin las nicas que justificaron la sancin de la
ley 25.488.
Al preverse, en efecto, la fonograbacin, no slo se ahorra el tiempo utilizado
por el escribiente para transcribir las declaraciones y las manifestaciones
vertidas en las audiencias, sino que, adems, se logra la genuina versin de lo
expresado en ellas, muchas veces desvirtuada a causa de errores sintcticos e
incluso ortogrficos.
C) VENTAJAS E INCONVENIENTES DE AMBOS PRINCIPIOS
Se ha discutido intensamente acerca de la conveniencia de aceptar el
predominio de los principios de escritura o de oralidad, pudiendo resumirse las
ventajas y los inconvenientes de ambos en los siguientes trminos:
1) El de escritura exhibe la ventaja de proporcionar fijeza o permanencia a la
actividad desplegada durante el curso del proceso que, en tanto queda
documentada en el expediente, permite su examen en cualquier momento,
particularmente en las instancias superiores. Asimismo, depara a los jueces
mayores posibilidades de reflexin en el estudio de las causas.
Tiene, sin embargo, como inconveniente la complejidad formal y la
consecuente lentitud, derivadas del sistema de comunicacin que
inevitablemente debe instituir entre las partes, y entre stas y el rgano
judicial, as como la posibilidad de que este ltimo incurra en valoraciones
errneas de los hechos controvertidos a raz de la prctica consistente en
delegar la recepcin de la prueba en el personal judicial subalterno.
2) El principio de oralidad presenta, entre sus principales ventajas, la de
simplificar el procedimiento y establecer una estrecha vinculacin entre los
jueces, las partes y los rganos de prueba, configurando asimismo un
obstculo a maniobras maliciosas. Tiene, en cambio, el inconveniente
representado por los equvocos a que pueden conducir eventuales deficiencias
de memoria o de concentracin en los jueces que asisten a las audiencias,
particularmente cuando stas son prolongadas.
235

Pero en el balance que se haga de las ventajas y de los inconvenientes de


ambos principios, siempre debe tenerse en cuenta, como recuerda Wach (100),
que el proceso no es una creacin esttica, sino un producto de la inteligencia,
"una maquinaria hecha con sutileza y construida segn las leyes severas de la
lgica", cuya forma ms adecuada ser aquella que en mayor medida asegure
el cabal conocimiento del material litigioso y, por ende, el logro de sentencias
justas. Por ello, si cabe hablar de la superioridad del principio de oralidad
sobre el de escritura, es en cuanto a que el primero se halla ntimamente
vinculado a la vigencia de otros principios complementarios que resultan
idneos para alcanzar aquel objetivo: tales el de inmediacin, que al requerir el
contacto directo del juez con los medios de prueba, facilita a aqul un mejor
conocimiento de los hechos controvertidos; el de la concentracin de la
actividad procesal en una audiencia o en muy pocas audiencias temporalmente
prximas entre s y con respecto a la decisin final del pleito; el de la
inmutabilidad o identidad del juez o jueces que deben seguir personalmente la
causa desde el comienzo hasta el final; el de la publicidad de los
procedimientos; el de la limitacin de los recursos respecto de las providencias
interlocutorias, etctera. De ello se sigue, asimismo, que la vigencia del
principio de oralidad carece de razn de ser con respecto a la alegacin de las
cuestiones de derecho: "El lugar que corresponde a la oralidad dice
acertadamente Lascano est en la prueba; cuando no hay prueba, la oralidad
no es necesaria y ni siquiera conveniente, a menos que se trate de cuestiones
simples, fciles de considerar y resolver de inmediato. La ventaja primordial
de la expresin verbal radica precisamente en que constituye un medio que
conduce a una ms exacta expresin de la realidad de los hechos. Eso es lo que
en definitiva destacan los autores de todas las pocas desde Bentham a
Chiovenda, que han hecho el elogio apasionado del procedimiento oral. La
mayor facilidad con que se ha incorporado la oralidad en el procedimiento
penal de casi todos los pases se debe, en gran parte, a que en lo criminal el
objeto materia del proceso es el delito, vale decir, un hecho material
susceptible de probarse. El asunto de derecho, la cuestin legal, constituye
algo accesorio, que no llega a absorber el debate sino por excepcin. Son los
hechos y las complicaciones de los mismos los que atraen la atencin y el
inters de las partes, el juez y el pblico, ansiosos todos de llegar al
descubrimiento de la verdad; y como el descubrimiento de la verdad es la
razn de ser y objetivo primordial de la instruccin, se explica que se utilice el
medio ms idneo para conseguirlo"(101).
El xito de la oralidad, sin embargo, an restringida al mbito probatorio, se
halla inexcusablemente condicionado a la formulacin de delicadas
previsiones acerca del nmero de rganos judiciales compatible con una
expeditiva sustanciacin de los procesos, as como a la solucin de mltiples
problemas de infraestructura judicial (construccin de edificios adecuados para
el funcionamiento del sistema, creacin de cuerpos de taqugrafos, etc.) que
236

requieren, obviamente, refuerzos presupuestarios cuyo otorgamiento a la


justicia, segn lo ensean experiencias acumuladas en nuestro pas, suelen
sufrir retaceos y postergaciones. En el caso de no superarse tales escollos, lejos
de concretarse la reflexin formulada por Jofr en el sentido de que entre el
proceso oral y el escrito existe "la misma diferencia que entre un automvil y
una carreta"(102), la institucin del principio de oralidad no traera aparejado
ningn avance en cuanto a la agilidad y la eficacia de la administracin de
justicia. Por lo dems ciertas experiencias, como la de la justicia laboral de la
provincia de Buenos Aires, distan de ser alentadoras, pues el excesivo nmero
de procesos que debe atender cada uno de los tribunales de ese fuero determina
sensibles demoras en la realizacin de las audiencias de prueba, y esa
circunstancia, como es natural, gravita en notorio desmedro de la celeridad del
proceso y desvirta la bondad de los principios que complementan al de
oralidad.
Es cierto, como se ha dicho, "que la administracin de justicia es la rama del
presupuesto en la que menos cabra pensar en hacer economas" (103). Pero como
la realidad argentina no coincide en general con esa aspiracin, el legislador
debe hacerse necesariamente cargo de aqulla y optar, frente a la perspectiva
de un sistema oral que se preste a dilaciones como las expuestas, por un
sistema escrito estructurado sobre pautas que aseguren debidamente la
celeridad del proceso (104).
53. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
a) El principio de publicidad requiere que los actos procesales puedan ser
presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en el proceso
como partes, funcionarios o auxiliares (105). Ha sido adoptado por la mayora de
las leyes procesales civiles modernas (106), y reconoce fundamento en la
conveniencia de acordar a la opinin pblica un medio de fiscalizar la
conducta de magistrados, litigantes y auxiliares judiciales. Por ello, aparte de
cumplir una funcin educativa, en tanto posibilita la divulgacin de las ideas y
de los mtodos jurdicos, sirve para elevar el grado de confianza de la
comunidad en la administracin de justicia (107).
b) Desde luego que es en los procesos orales donde este principio puede
alcanzar su mxima efectividad. Pero tambin ha sido adoptado por los
Cdigos procesales argentinos que se hallan dominados por el principio de
escritura. Las audiencias "sern pblicas" prescriben, en efecto, los arts. 125,
inc. 1, del Cdigo Procesal de la Nacin y 72 de la ley 1893, aunque con la
salvedad de que el juez puede resolver lo contrario "mediante resolucin
fundada".
237

El inc. 1 prescribe ahora (108), sin embargo, que las audiencias sern pblicas,
bajo pena de nulidad, pero el tribunal podr resolver, aun de oficio, que total o
parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la
moral, el orden pblico, la seguridad o el derecho a la intimidad y que la
resolucin, que ser fundada, se har constar en el acta.
Pero no hay duda de que el inciso transcripto ofrece toda la apariencia de
haber sido redactado para regir en el debate del proceso penal oral, e incluso
en otro pas, pues ms all del escaso o nulo inters que puede despertar en los
terceros una audiencia celebrada en juicio civil o comercial, es sabido que las
instalaciones que al efecto poseen los edificios judiciales en los que funcionan
los tribunales civiles y comerciales apenas permiten, con mnima comodidad,
la presencia de las partes, de sus auxiliares, del declarante y del empleado
encargado de documentar la audiencia (el llamado audiencista) (109).
La determinacin de las causales de excepcin al principio de publicidad
queda librada en cada caso al prudente arbitrio de los jueces, contra cuyas
resoluciones en tal sentido no cabe recurso alguno, salvo que mediante ellas se
excluya la comparecencia de alguna de las partes, o de sus letrados o
apoderados (110).
Corresponde destacar, sin embargo, que la mentada falta de espacio del que
generalmente adolecen las dependencias judiciales, as como las circunstancias
en que se desarrollan las audiencias, han determinado que el principio de
publicidad carezca, en los procesos escritos, de toda virtualidad (111).
c) Con relacin a la consulta de expedientes judiciales, el principio de
publicidad se halla sujeto a diversas restricciones. Establece sobre el punto el
Reglamento para la Justicia Nacional: "Podrn revisar los expedientes: a) Las
partes, sus abogados, representantes legales y los peritos designados en el
juicio. Tambin podrn hacerlo las personas autorizadas debidamente por los
abogados y procuradores, y por los representantes de la Nacin, de las
provincias, de las municipalidades y de las reparticiones autrquicas. b)
Cualquier abogado, escribano o procurador, aunque no intervenga en el juicio,
siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida. c) Los
periodistas, con motivo del fallo definido de la causa" (art. 63).
"Exceptundose de los incs. b) y c) del artculo precedente: a) Los expedientes
que contengan actuaciones administrativas que tengan carcter reservado. b)
Los expedientes referentes a cuestiones de derecho de familia (divorcio,
filiacin, nulidad de matrimonio, prdida de la patria potestad, tenencia de
hijos, alimentos, insania, etc.), as como aquellos cuya reserva se ordene
especialmente" (art. 64). "Los sumarios criminales no podrn ser revisados por
ninguna de las personas mencionadas en el art. 63, salvo las excepciones
admitidas por la jurisprudencia" (art. 65). "Los particulares que deseen ver un
238

expediente en el que no sean parte debern hacerse acompaar por alguna de


las personas mencionadas en el art. 63, inc. b), o solicitarlo especialmente al
secretario" (art. 66). "No podr negarse a las personas mencionadas en el art.
63, inc. a), la revisacin de los expedientes por no estar en la oficina en que
tramiten" (art. 67).
El art. 113 de la ley de la provincia de Buenos Aires 5177 dispone que "en los
casos que corresponda, la secretara autorizar el examen de los documentos,
autos originales e instrumentos judiciales exclusivamente: a) por las partes
cuando lo requieran personalmente; b) por quienes acrediten fehacientemente
ante el actuario tener en el mismo o a su respecto algn inters legtimo, actual
o futuro; c) por los abogados, escribanos, procuradores o peritos, inscriptos en
la matrcula respectiva y en ejercicio de su profesin; d) por los alumnos
universitarios autorizados por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, con
fines de estudio". El art. 114 extiende la facultad de consultar expedientes
judiciales a "la persona que compruebe en la forma y modo que determinen los
colegios respectivos, su calidad de empleado permanente de abogado o
procurador". El art. 115, finalmente, establece que las personas no
comprendidas en los artculos transcriptos sern consideradas como extraas a
la actividad judicial y no podrn, aunque medie autorizacin, retirar o recibir
expedientes u otros instrumentos judiciales, ni requerirlos para su examen o
copia, ni solicitar o recibir informes sobre su estado, destino, etctera.
El Cdigo de la Provincia de Jujuy instituye, en el art. 147, reglas que
sustancialmente coinciden con las establecidas en los incs. a), b) y c) del art.
113 de la citada ley bonaerense, aunque, lo mismo que el RJN, priva de la
facultad de consulta a los abogados y procuradores que no intervengan en el
juicio cuando, mediante resolucin fundada, se hubiere ordenado el secreto de
las actuaciones. Ms estricto es el Cdigo de Santa Fe, cuyo art. 56 se limita a
disponer que "los autos originales podrn ser examinados por las partes pero
no por personas extraas, salvo que justifiquen ante el actuario tener algn
inters legtimo".

54. EL PRINCIPIO DE PRECLUSIN


A) CONCEPTO

239

a) Con respecto al orden en que las partes deben plantear alegaciones y aportar
pruebas existen, en la legislacin procesal, dos principios opuestos: el de
unidad de vista o de indivisibilidad, y el de preclusin.
De acuerdo con el primero, de cuya aplicacin constituye ejemplo la
Ordenanza Procesal Civil alemana, el cumplimiento de aquellos actos no se
encuentra sometido a un orden consecutivo riguroso, de manera tal que las
partes pueden, hasta el momento en que el tribunal declara visto el asunto, y en
condiciones de ser fallado, formular peticiones, oponer defensas y
excepciones, y proponer elementos probatorios que no se hicieron valer con
anterioridad (112).
Se trata de un principio estrechamente vinculado con el principio de oralidad,
pues en los procesos denominados por ste las diversas sesiones en que puede
desenvolverse el debate configuran una unidad, siendo cada una de ellas, por
lo tanto, ocasin propicia para plantear cualquier medio de ataque o de
defensa. Sin embargo, con el objeto de evitar las dilaciones procesales a que
puede conducir la aplicacin del principio de indivisibilidad, las leyes
respectivas lo someten a ciertas restricciones. La Ordenanza Procesal Civil
alemana, v.gr., en su art. 296, prescribe: "Rechazo de declaraciones tardas. 1)
Los medios de ataque y de defensa que sean aportados recin luego de
transcurrido el plazo legal aqu establecido (arts. 273, ap. 2, nro. 1, y en lo que
corresponda a la determinacin del plazo contra una de las partes, nro. 5; 275,
ap. 1, oracin 1, aps. 3 y 4; 276, ap. 1, oracin 2, y ap. 3; 277) slo son
admisibles cuando, de acuerdo con el libre convencimiento del tribunal, su
admisibilidad no pueda dilatar la resolucin de la causa o cuando la demora en
su incorporacin no es suficientemente imputable a la culpa de la parte. 2) Los
medios de agresin o de defensa que no hayan sido aportados oportunamente
en contra del art. 282, ap. 1, o que no fueron comunicados oportunamente en
contra del art. 282, ap. 2, pueden ser rechazados cuando su admisibilidad, de
acuerdo con el libre convencimiento del tribunal, demorare la resolucin del
proceso y la dilacin en su incorporacin se deba a culpa grave. 3) Los
reclamos tardos que se vinculen a la admisibilidad de la demanda y a los
cuales el demandado pueda renunciar slo son admisibles cuando la demora es
suficientemente excusable con relacin al demandado. 4) En los casos de los
aps. 1 y 3, el motivo de excusacin debe acreditarse verosmilmente a
requerimiento del tribunal."
b) De acuerdo con el principio de preclusin , en cambio, el proceso se halla
articulado en diversos perodos o fases, dentro de cada uno de los cuales deben
cumplirse uno o ms actos, siendo ineficaces aquellos que se ejecutan fuera del
perodo que les est asignado. Como se destac en su oportunidad (supra, nro.
15), se trata de uno de los principios que en mayor medida gravitaron en la

240

estructura del proceso talo-cannico, y es el que domina en nuestra legislacin


procesal, incluso en el trmite de los procesos orales (113).
Corresponde sealar, no obstante, que aun las leyes procesales adheridas con
mayor firmeza al principio de indivisibilidad no excluyen, en forma absoluta,
la vigencia del principio de preclusin, pues lo contrario significara rebasar
las pautas mnimas de orden y de seguridad que el desarrollo de todo proceso
requiere.
La Ordenanza Procesal Civil alemana, v.gr., dispona, en su art. 230 (114), que la
inejecucin de un acto procesal que incumba realizar a la parte en un trmino o
dentro de un plazo (contumacia) producira la preclusin del acto, siendo
numerosas las normas contenidas en dicho ordenamiento que representaban
una aplicacin de esa regla. As, por ejemplo, las partes no podan recusar al
juez por parcialidad despus de haber actuado con l o intervenido en la causa
sin alegar el motivo de recusacin sindole conocido (art. 43 (115)); la admisin
de los hechos formulada por el apoderado obligaba a la parte a quien
representa, en tanto y en cuanto esta ltima no revocara inmediatamente el
acto (art. 85 (116)); las excepciones dilatorias deban alegarse simultneamente y
antes de entrar en la discusin de fondo (art. 274); los recursos deban
interponerse dentro de los trminos perentorios que determina la ley (arts. 339
(117)
, 519 (118), etc.), etctera (119).
c) Tras definir a la preclusin como la prdida, la extincin o la consumacin
de una facultad procesal, Chiovenda (120) seala, con toda claridad, que tales
situaciones pueden ser la consecuencia de:
1) No haberse observado el orden sealado por la ley para su ejercicio (121). En
nuestro derecho, por ejemplo, la falta de presentacin de la prueba documental
con los escritos de demanda, reconvencin o contestacin de ambas (v.gr., art.
333, CPCCN) impide aportar esa clase de prueba en una oportunidad ulterior,
salvo en los casos previstos por el art. 335 de dicho ordenamiento; las
excepciones dilatorias y perentorias deben oponerse dentro de los primeros
diez das del plazo para contestar la demanda o la reconvencin (v.gr., art. 346,
CPCCN), no siendo admisible que, con posterioridad, se amplen las ya
deducidas o se deduzcan otras que no fueron planteadas en aquella
oportunidad; la falta de interposicin de un recurso dentro del plazo respectivo
produce la extincin de la facultad pertinente y lo decidido adquiere carcter
firme, etctera (122).
2) Haberse realizado una actividad incompatible con el ejercicio de la
facultad. As, por ejemplo, la contestacin de la demanda sobre el fondo del
asunto produce la preclusin de la facultad de oponer excepciones dilatorias,
aun en el supuesto de que aquel acto se cumpla durante los primeros diez das
241

del plazo respectivo (123); la ejecucin de cualquier acto procesal que implique
el cumplimiento de la sentencia, hallndose pendiente el plazo de las
impugnaciones, determina la preclusin de la facultad de interponer los
recursos correspondientes; etctera.
3) Haberse ejercitado ya vlidamente una vez la facultad (consumacin
propiamente dicha) (124).
d) (125) Pero as como la preclusin opera inexorablemente ante expresas
exigencias legales sustancialmente fundadas en razones de concentracin y
eventualidad (v.gr., arts. 186 y 346, CPCCN, con referencia, respectivamente,
a la articulacin conjunta, en un mismo escrito, de todos los incidentes cuyas
causas existan simultneamente y sean conocidas, o a la oposicin de las
excepciones de previo y especial pronunciamiento en un solo escrito y dentro
de los primeros diez das del plazo para contestar la demanda o la
reconvencin), en otros casos es la propia ley la que, con primordial apoyo en
motivos de economa procesal, consagra excepciones a la vigencia del
principio de preclusin. Es lo que acontece, entre otros supuestos, con la
posibilidad de modificar la demanda antes de que sta sea notificada (art. 331,
CPCCN); de alegar hechos nuevos con posterioridad a la contestacin de la
demanda o la reconvencin (art. 365, CPCCN).
Cuando, por el contrario, la normativa procesal se limita a la fijacin de un
plazo para el cumplimiento de un determinado acto procesal, una adecuada
valoracin de orden, como justicia, no colisiona de ninguna manera, en
principio, con la posibilidad de que aqul se exteriorice a travs de ms de una
presentacin. Frente a esa hiptesis resulta en consecuencia ostensiblemente
exagerada e impregnada de ritualismo la aplicacin estricta de la frmula
chiovendiana, segn la cual la preclusin por consumacin se configura por el
simple hecho de haberse ejercitado ya una vez vlidamente la facultad de
ejecutar el acto de que se trate; de all que no merezca aprobacin un
pronunciamiento de la Corte Suprema en cuya virtud los defectos o la falta de
fundamentacin autnoma del recurso extraordinario federal no son
subsanables a travs de una presentacin posterior, aun cuando se la realice
dentro del plazo legal, porque ello, a juicio del tribunal, implicara reeditar, en
desmedro del principio de preclusin, una facultad cuyo ejercicio qued
agotado en el primer escrito (126). Tampoco la opinin conforme a la cual
resulta inadmisible articular nuevos motivos de casacin, una vez deducido el
recurso, incluso dentro del plazo prescripto en el art. 463 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin (127).

B) PRECLUSIN Y COSA JUZGADA


242

El concepto de preclusin no debe confundirse con el de cosa juzgada, aunque


ellos guardan entre s alguna relacin. Es inherente a la cosa juzgada, en
efecto, la incontestabilidad futura del bien reconocido o negado en una
sentencia definitiva; incontestabilidad que puede hacerse valer en el proceso
en el que aqulla se dict o en cualquier otro proceso. La cosa juzgada
produce, pues, efectos fuera del proceso, por cuanto, como acertadamente
observa Vellani (128), al alcanzar la sentencia dicha calidad, la declaracin de
certeza sale del proceso en que se ha formado para ir a regular las relaciones
sustanciales y a influir sobre ellas. La preclusin, en cambio, si bien impide
que se renueve el debate respecto de aquellas cuestiones que han sido
decididas mediante resoluciones interlocutorias firmes, slo produce efectos
dentro del proceso. Pero, por otra parte, como lo advierte Chiovenda, "puesto
que a su vez la definitividad, o es inherente a la sentencia misma (sentencias
inapelables, sentencias que rechazan el recurso de casacin) y en este caso
depende de la realizada consumacin de la facultad de contestar, o se alcanza
con la posterior prdida de la facultad de impugnar la sentencia, as... podemos
decir que la cosa juzgada tiene siempre su base en una preclusin: la misma
presupone a travs de la preclusin de la impugnabilidad de la decisin la
preclusin de la cuestionabilidad del derecho". Y luego de observar que la
preclusin alcanza no slo a la facultad de renovar las cuestiones que fueron
planteadas y decididas, sino tambin a la de proponer cuestiones no planteadas
y que habran podido plantearse, dicho autor concluye afirmando: "La
relacin, pues, entre cosa juzgada y preclusin de cuestiones puede formularse
as: la cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negado por el juez; la
preclusin de cuestiones es el expediente del que se sirve el derecho para
garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso " (129).
C) PRECLUSIN Y CADUCIDAD
a) Podetti ha observado que la perencin o la caducidad de la instancia
constituye una forma particular de la preclusin. Entiende, en efecto, que tanto
en una como en otra institucin el transcurso del tiempo juega como factor
determinante de la prdida o la extincin de facultades procesales, con la
diferencia de que, en el supuesto de la caducidad de la instancia, en lugar de
cerrarse una etapa del proceso, se cierra todo el proceso o una instancia de l, y
en lugar de privarse del ejercicio de una facultad, se priva del ejercicio de
todas (130). Agrega que en la caducidad de la instancia hay un plus, representado
por el hecho de que extiende sus efectos no slo hacia adelante, como la
preclusin, sino tambin hacia atrs, quitando eficacia a los procedimientos
cumplidos, aunque advierte que en ciertos casos la preclusin tiene tambin
esos efectos. Tal ocurre cuando, por ejemplo, operada la preclusin de la
facultad de expresar agravios, se produce la desercin de la segunda instancia
y quedan anulados los efectos del recurso concedido. La consecuencia de esa
preclusin es, por lo dems, la misma que produce la caducidad cumplida y
243

declarada en segunda instancia, y consiste en que la sentencia recurrida pasa


en autoridad de cosa juzgada.
b) No compartimos tales conclusiones. Es necesario destacar, por lo pronto,
que la produccin de efectos "hacia atrs" no reviste, en la preclusin, el
carcter excepcional que seala Podetti, pues aqullos se verifican siempre que
un acto procesal se cumple fuera del perodo o el plazo que le asigna la ley.
Ello no comporta, sin embargo, aceptar el aserto de que la caducidad de la
instancia sea una forma particular de la preclusin. Esta ltima, en efecto,
constituye un arbitrio tendiente a lograr un ms ordenado desenvolvimiento
del proceso y es ajena a los fundamentos en que se sustenta la institucin de la
caducidad. Adems, mientras la preclusin es una consecuencia imputada al
cumplimiento o incumplimiento de actos procesales especficos, la caducidad
de la instancia se halla condicionada, genricamente, a la ausencia de cualquier
acto procesal que sea idneo para impulsar la marcha del proceso, acto que
puede provenir de cualquiera de las partes o del propio rgano judicial.
55. EL PRINCIPIO DE ADQUISICIN
a) Si bien las cargas de la afirmacin y de la prueba se hallan distribuidas entre
cada una de las partes, los resultados de la actividad que aqullas realizan en
tal sentido se adquieren para el proceso en forma definitiva, revistiendo
carcter comn a todas las partes que en l intervienen (131).
La apuntada circunstancia es consecuencia del llamado principio de
adquisicin, en cuya virtud los efectos de los actos procesales son susceptibles
de beneficiar o de perjudicar a cualquiera de las partes y, por lo tanto, incluso a
aquella que solicit su cumplimiento.
b) La vigencia del principio enunciado impide, por ejemplo, que alguna de las
partes que produjo una prueba desista luego de ella en razn de serle
desfavorable (132); que el ponente de las posiciones pretenda eventualmente
desconocer los hechos consignados en el pliego respectivo, en la hiptesis de
que el absolvente los haga valer a su favor (v.gr., art. 411, ap. 2, CPCCN) (133);
que el actor niegue los hechos expuestos en el escrito de demanda en el
supuesto de que el demandado los invoque en su beneficio, etctera.

56. EL PRINCIPIO DE ECONOMA PROCESAL


244

A) CONCEPTO
Este principio es comprensivo de todas aquellas previsiones que tienden a la
abreviacin y simplificacin del proceso, evitando que su irrazonable
prolongacin torne inoperante la tutela de los derechos e intereses
comprometidos en l. Constituyen variantes de este principio los de
concentracin, eventualidad, celeridad y saneamiento.
B) EL PRINCIPIO DE CONCENTRACIN
a) A la abreviacin del proceso apunta, en primer lugar, el llamado principio
de concentracin, que propende a reunir toda la actividad procesal en la menor
cantidad posible de actos (134) y a evitar, por consiguiente, la dispersin de
dicha actividad. Este principio rige, primordialmente, en los procesos
dominados por el principio de oralidad, en los cuales la centralizacin del
debate en una o pocas audiencias temporalmente prximas entre s, y con
respecto a la decisin final, se halla impuesta para conjurar el riesgo de que se
desdibujen o borren, con el transcurso del tiempo, las impresiones
directamente recogidas por el tribunal, as como para asegurar la identidad
fsica entre los jueces que han de decidir la causa y aquellos que presenciaron
la formulacin de las alegaciones y la produccin de la prueba (135).
b) El principio de concentracin no es, sin embargo, incompatible con los
procesos regidos por el principio de escritura, en los cuales su aplicacin
puede contribuir a evitar intiles dispendios de actividad (136).
El Cdigo Procesal de la Nacin, siguiendo la regla contenida en el art. 12 del
Cdigo de la provincia de Jujuy, consagra el principio que analizamos con
carcter general en tanto instituye, como uno de los deberes de los jueces, el de
"concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias
que sea menester realizar".
Aplicaciones particulares de dicho principio se encuentran, entre otras
hiptesis, en la concentracin de las audiencias de prueba en la misma fecha o
en das sucesivos (art. 366, Cdigo de Buenos Aires), de la intimacin de pago,
embargo y citacin para defensa en un acto nico (art. 542, CPCCN), y del
ofrecimiento de toda la prueba en los escritos constitutivos de los incidentes
(arts. 178 y 180, CPCCN), de las excepciones previas (arts. 349 y 350,
CPCCN), y de los procesos sumarios (art. 484, Cdigo de Buenos Aires) y
sumarsimos (art. 498, CPCCN).

245

C) EL PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD
Estrechamente vinculado con el principio precedentemente examinado, as
como con el de preclusin, y configurando otra de las manifestaciones en que
se traduce el principio de economa, se encuentra el llamado principio de
eventualidad o de acumulacin eventual. En virtud de l, todas las alegaciones
que son propias de cada uno de los perodos preclusivos en que se divide el
proceso, deben plantearse en forma simultnea y no sucesiva, de manera tal
que, en el supuesto de rechazarse una de ellas, pueda obtenerse un
pronunciamiento favorable sobre la otra u otras, que quedan plantea da
inomnem eventum (137). Constituyen aplicaciones de este principio, entre otras,
la carga de oponer todas las excepciones al mismo tiempo y en un solo escrito
(v.gr., art. 346, CPCCN), la facultad de acumular subsidiariamente el recurso
de apelacin al recurso de revocatoria (art. 241, CPCCN), etctera.
D) EL PRINCIPIO DE CELERIDAD
Otro aspecto de la aplicacin del principio de economa procesal se halla
representado por las normas destinadas a impedir la prolongacin de los plazos
y a eliminar trmites procesales superfluos u onerosos (principio de celeridad).
De acuerdo con el rgimen del Cdigo Procesal de la Nacin, en gran medida
inspirado en preceptos contenidos en los Cdigos provinciales modernos,
constituyen manifestaciones de este ltimo principio, entre otras, las supresin
de la previa intimacin para constituir domicilio procesal (art. 41); la
limitacin de las resoluciones que corresponde notificar personalmente o por
cdula y la consiguiente acentuacin del principio general de la notificacin
automtica o por ministerio de la ley (art. 135); la posibilidad de la
habilitacin tcita (art. 154); la regla de la perentoriedad de los plazos legales
y judiciales (art. 155); el sistema de las apelaciones diferidas (art. 247); y el de
la irrecurribilidad de las resoluciones sobre produccin, denegacin y
sustanciacin de las pruebas, sin perjuicio de que, en caso de denegatoria,
aqullas se diligencien por orden de las Cmaras de apelaciones, en
oportunidad de conocer de los recursos interpuestos contra las sentencias
definitivas (art. 379), la simplificacin de los trmites aplicables a las
cuestiones de competencia, redargucin de falsedad de documentos pblicos y
condena al pago de cantidades ilquidas; etctera.
E) EL PRINCIPIO DE SANEAMIENTO
a) Deriva, finalmente, del principio de economa procesal, el principio de
saneamiento o de expurgacin , en cuya virtud se acuerdan al juez facultades
246

suficientes para resolver, in limine , todas aquellas cuestiones susceptibles de


impedir o entorpecer el pronunciamiento sobre el mrito de la causa o de
determinar, en su caso, la inmediata finalizacin del proceso (138).
b) Algunos Cdigos provinciales consagran explcitamente el principio que
nos ocupa, aunque restringindolo a algunos de sus posibles aspectos. El art.
46, inc. 4), del Cdigo Procesal Civil de la provincia de Mendoza, por
ejemplo, incluye entre los deberes y las facultades de los jueces el de "sanear
el procedimiento, sin necesidad de requerimiento de interesado, para evitar o
subsanar nulidades" (139); el Cdigo Procesal Civil de la provincia de Jujuy,
bajo el ttulo de "medidas saneadoras", dispone en su art. 14: "El juez, antes de
dar trmite a cualquier peticin, sealar los defectos u omisiones, ordenando
se subsanen en un plazo perentorio. Si la resolucin no se cumple, la peticin
se tendr por no presentada. Procede disponer de oficio toda diligencia que
fuere necesaria para evitar nulidades. Cuando determinadas circunstancias
demostraren que las partes se sirven del proceso para realizar un acto simulado
o conseguir un fin prohibido por la ley, corresponde dictar decisin que obste a
esos objetivos"; etctera.
Dentro de la misma orientacin se encuentra el Cdigo Procesal de la Nacin,
cuyo art. 34, inc. 5, II, que tiene como fuente al Cdigo jujeo, impone a los
jueces el deber de "sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los
defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del
plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para
evitar nulidades".
c) El estudio de la legislacin comparada comprueba la existencia de diversos
instrumentos procesales que tienden a hacer efectiva la aplicacin del principio
de saneamiento. En el derecho austraco, v.gr., constituye ejemplo de ello la
audiencia preliminar , que se halla destinada a limpiar el proceso de todos
aquellos obstculos que entorpezcan o interrumpan el debate sobre el fondo
del asunto, y en la cual se deciden las excepciones de inadmisibilidad de
proceso, de incompetencia del juez, de litispendencia y de cosa juzgada, as
como el pedido de prestacin de caucin por las costas, se examina y resuelve
sobre las faltas de capacidad procesal o de legitimacin de los representantes,
se dictan sentencias sobre posibles allanamientos o renuncias, etctera (140). En
los derechos portugus y brasileo corresponde recordar al despacho saneador
, el cual consiste en una resolucin que debe dictarse una vez concluidas las
articulaciones y cuyo objeto es conocer de las nulidades de que pudiere
adolecer el proceso, disponiendo las medidas tendientes a subsanarlas; decidir
sobre las excepciones perentorias; determinar si las partes tienen legitimidad
para la causa y si estn debidamente representadas; resolver, en general,
cualquier cuestin que pueda obstar a la apreciacin del mrito de la causa,
etctera (141). En el derecho ingls, finalmente, puede verse una manifestacin
247

del principio de saneamiento en la audiencia llamada Summons for Directions,


que tiene lugar una vez concluido el perodo de los pleadings y en la cual el
Master debe resolver todas aquellas cuestiones preliminares que permitan la
clara determinacin de las cuestiones (issues) que el juez ha de decidir.
d) En el rgimen procesal de la Capital Federal se intent hacer efectivo uno
de los aspectos del principio de saneamiento mediante el art. 23, ley 14.237, el
cual dispona que en el auto de apertura de la causa a prueba en los juicios
ordinarios, el juez convocara a las partes a una audiencia a fin de que
estableciesen los hechos articulados sobre los cuales versara la prueba de
acuerdo con la demanda, reconvencin o contestacin de ambas en su caso y
que fuesen conducentes a la decisin del juicio. Dicha norma se
complementaba con la contenida en el art. 25 del mismo ordenamiento, que
exclua la posibilidad de producir prueba sobre hechos que no hubiesen sido
fijados definitivamente de acuerdo con el mencionado procedimiento y
autorizaba al juez a desestimar esa prueba "sin recurso alguno" (142).
De tal manera se trat de depurar el proceso, en uno de sus estadios iniciales,
de todas aquellas cuestiones que careciesen de relevancia para la solucin del
litigio y de evitar, por consiguiente, el desgaste intil de actividad que importa
el diligenciamiento de medidas probatorias referentes a tales cuestiones. "El
sistema como dijeron los autores del proyecto que luego se convirti en ley
(143)
tiene ventajas esenciales: la tarea de depuracin que realiza el juez para
la seleccin de los hechos en el momento de la sentencia queda cumplida
anticipadamente en el acto en que se fijen definitivamente y, en lo que respecta
a las partes, les facilita el cumplimiento de la estructuracin de la prueba,
librndola de material impertinente o inconducente, ordenando el proceso en
una lnea recta, sin deformaciones ni oblicuidades que alteran su unidad con
menoscabo de su propia organizacin".
El xito del sistema establecido por el art. 23 se hallaba condicionado, sin
embargo, a la efectiva presencia e intervencin del juez en la audiencia de
fijacin de hechos, requisitos que, por lo dems, exiga expresamente dicha
norma. Pero, en la prctica, el procedimiento habitual se redujo a que las
partes compareciesen a la audiencia provistas de sendos pliegos que contenan
cuestiones de hecho que, a juicio de cada una de ellas, deban ser objeto de
prueba, y a que se levantase un acta en la cual, tras asentarse el pedido de que
se agregasen dichos pliegos al expediente, se resolva tener por
definitivamente fijados los puntos de prueba establecidos por los litigantes, o
bien, disponer un llamamiento de autos (144). De tal manera, y sin la efectiva
direccin del juez que resultaba indispensable para poder descartar, en
contacto directo con las partes y a travs del necesario intercambio de
apreciaciones, todos aquellos hechos que fuesen inconducentes para resolver el

248

pleito, la audiencia prevista por el art. 23 se transform, en definitiva, en un


nuevo factor de dilaciones procesales (145).
De acuerdo con la reforma introducida por la ley 25.488, en la audiencia
preliminar el juez debe or a las partes acerca de los hechos sobre los que
versar la prueba, aunque interesa advertir que este tramo de la audiencia se
superpone, en importante medida, con la carga que el nuevo art. 333 impone a
las partes en el sentido de indicar, en los escritos iniciales (demanda,
reconvencin y contestacin de ambas), los extremos que intentan probar con
la prueba testimonial, as como de proponer los puntos de pericia (146).
De todos modos, es de esperar, al respecto, que no se reitere la penosa
experiencia observada durante la vigencia del art. 23 de la ley 14.237, y que
los letrados, por lo tanto, se habiten a fijar los hechos controvertidos en forma
breve y concisa, a cuyo fin no les est vedada la posibilidad de acompaar, en
el acto de la audiencia, escritos que sinteticen las circunstancias relevantes del
conflicto con arreglo al contenido de la demanda, la reconvencin y la
contestacin de ambas, evitando intiles reproducciones de esos escritos. Si as
lo hacen, no slo facilitarn la decisin del juez, sino que ste podr incluso
tener como hechos controvertidos los ya fijados por las partes en los
mencionados escritos.
Vale, asimismo, destacar que, contrariamente a lo que prescriba el citado art.
23 de la ley 14.237, dicha decisin es inapelable, aunque a travs del
procedimiento del replanteo previsto en el art. 379, la Cmara se halla
indirectamente habilitada para reverla.
57. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIN
a) En sentido estricto, y slo con referencia a los procesos dominados por el
signo de la oralidad, llmase principio de inmediacin a aquel que exige el
contacto directo y personal del rgano judicial con las partes y con todo el
material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento
(escritos, informes de terceros, etc.) (147).
De conformidad con la idea precedentemente expuesta, la inmediacin
significa que tanto las alegaciones de las partes como la recepcin de la prueba
deben producirse en forma directa ante el rgano judicial, segn ocurre en los
regmenes procesales europeos mencionados supra, nro. 52, A). En el derecho
argentino, en cambio, y como se seal en el mismo lugar, aun los
ordenamientos adscriptos al procedimiento oral descartan la vigencia del
principio analizado con respecto al planteamiento de las alegaciones
introductivas, pero requieren su aplicacin estricta cuando se trata de la
249

recepcin de la prueba y de la formulacin de las alegaciones crticas. Interesa


sealar que, cualquiera que sea el sistema aplicable, constituye natural
corolario de la inmediacin la necesidad de que el rgano judicial ante el cual
se han producido los mencionados actos instructorios sea el mismo que dicte la
sentencia (148).
b) El mecanismo de los procesos escritos atena, aunque no excluye, la
importancia de la inmediacin, pues si bien en aqullos no resulta
indispensable la identidad entre el juez que recibi la prueba y aquel que debe
decidir la causa, y, por lo dems, el sistema de la doble instancia limita la
apreciacin probatoria de los jueces superiores a las constancias escritas, la
delegacin de la actividad recepticia en los auxiliares del rgano judicial, por
calificados que sean, implica la renuncia a un poder de direccin que incumbe,
por esencia, al elemento juzgador y puede conspirar contra una valoracin
integral de la prueba constituida por las declaraciones de las partes o de
terceros.
En la prctica ocurre, sin embargo, que diversas circunstancias, como las
deficiencias de orden material que afectan el adecuado desenvolvimiento de la
labor judicial, el considerable nmero de audiencias que registran a diario las
agendas judiciales y la superposicin que se presenta entre las que se realizan
simultneamente en distintas secretaras de un mismo juzgado, determinan
que, de hecho, la recepcin de las audiencias de prueba se delegue en
funcionarios y empleados.
El Cdigo Procesal de la Nacin y los ordenamientos provinciales que a l se
han adaptado instituyen, como regla general, el deber de los jueces de asistir a
las audiencias de prueba y suprimen el principio anteriormente consagrado,
entre otros, por el art. 31 de la ley 14.237 de la recepcin de la prueba
testimonial por los secretarios. No obstante, hacindose cargo de las
dificultades prcticas precedentemente sealadas, supedita la nulidad del acto,
en caso de incumplimiento del referido deber, al requisito de que cualquiera
delas partes haya solicitado la asistencia del juez con anticipacin no menor de
cuarenta y ocho horas a la celebracin de la audiencia (arts. 34, inc. 1,Cdigo
de Buenos Aires; 34, primer prrafo, Cdigo de Corrientes;34, inc. 1, Cdigo
de Santa Cruz; 34, inc. 2, Cdigo de La Pampa; 34, inc. 1, Cdigo de
Neuqun, entre otros).
c) (149) Segn se lee en el mensaje ministerial adjunto al proyecto de la
posteriormente convertida en ley 22.434, sta tendi a que el sistema procesal
avance hacia un mayor grado de inmediacin. Lo hizo mediante la doble va
de aliviar, por un lado, al juez del cumplimiento de ciertas funciones que en
razn de no importar en s mismas ejercicio directo de la actividad
jurisdiccional se desplazaron hacia los secretarios y los oficiales primeros
250

(actuales prosecretarios administrativos) y de imponerle a aqul, por el otro


lado, a ttulo de contrapartida y hasta donde ha sido razonablemente posible, el
deber de actuar con sujecin estricta al principio de inmediacin,
prescribiendo, en caso contrario, la ineficacia del acto procesal
correspondiente.
A este ltimo aspecto slo se refiri, sin embargo, el art. 125 bis (150), en tanto
dispuso que las audiencias de posiciones sern tomadas personalmente por el
juez, bajo sancin de nulidad.
Se instituy, en realidad, un rgimen mixto fundado en el hecho de que la
audiencia tuviese por objeto recibir la confesin de las partes mediante la
absolucin de posiciones (a la que se aadan otras contingencias, como el
saneamiento de nulidades, el intento de conciliacin, la invitacin al reajuste
de pretensiones, etc.), o bien, la prctica de otra clase de prueba (v.gr.,
declaracin de testigos, careos, explicaciones de los peritos), pues mientras en
el primer caso la inasistencia del juez al acto determinaba, sin ms, la nulidad
de ste, en el segundo la pertinente declaracin de ineficacia se hallaba
supeditada al requisito de que cualquiera de las partes hubiese solicitado la
presencia del juez con anticipacin de dos das a la fecha de celebracin de la
audiencia.
Pero como ocurre con todas las nulidades procesales en materia civil, se
trataba, en ambos casos, de una nulidad relativa, razn por la cual la
declaracin era inadmisible frente a la hiptesis de que la irregularidad
resultara consentida, sea porque las partes o porque la parte ausente que
hubiese formulado, en su caso, el pedido al que se refera la norma no
promoviesen el respectivo incidente dentro de los cinco das posteriores al de
la celebracin de la audiencia (art. 170, prrafo segundo, CPCCN).
De todos modos, es del caso recordar que el deber impuesto a los jueces
raramente se cumpla en la prctica sin que las partes articulasen la nulidad del
acto, y que la asistencia personal de aqullos slo tena lugar en las audiencias
sealadas en los procesos de separacin personal o de divorcio vincular
iniciados mediante presentacin conjunta de ambos cnyuges (arts. 205 y 215,
CCiv.).
Como la ley 25.488, en cambio, dispuso la derogacin del art. 125 bis del
Cdigo Procesal Civil de la Nacin y en la materia de que se trata eludi con
buen criterio toda referencia a eventuales nulidades.
Por lo tanto, en efecto, si bien impuso a los jueces el deber de asistir a la
audiencia preliminar (art. 34, inc. 1), omiti conminar su transgresin con la
251

consecuencia de la nulidad, como lo haca en cambio, en relacin con las


audiencias de prueba, la mencionada norma en su versin anterior.
Mantuvo, por el contrario, el texto del prrafo segundo de ese precepto,
relativo a la audiencia que corresponde ordenar en la resolucin que ordena el
traslado de la demanda en los juicios de divorcio, separacin personal y
nulidad de matrimonio, aunque cuadra advertir que la inmediacin all
requerida por razones que conciernen a la ndole personalsima del acto no
siempre se observa en la prctica (151).
En segundo lugar, la presencia del juez en la audiencia preliminar se prev con
carcter indelegable (152) y no bajo pena de nulidad, como lo dispona el art.
360 en su versin anterior, no obstante lo cual las partes, por lo general, se
avienen, expresa o implcitamente, a que la audiencia se celebre con la
asistencia del secretario, del prosecretario e inclusive del empleado encargado
de documentarla. Por otra parte, se advierte con frecuencia que algunos jueces
se limitan a hacer un breve acto de presencia y que ello no suele generar
inconveniente alguno particularmente cuando, abierta la audiencia, invitan a
las partes a intentar una conciliacin y luego, ante el fracaso de sta, se retiran
y suscriben finalmente el acta como si hubiese estado presente durante todo el
curso de la audiencia.
58. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD E INSTRUMENTALIDAD DE
LAS FORMAS
a) El principio de legalidad de las formas excluye la posibilidad de que las
partes convengan libremente los requisitos de lugar, tiempo y forma a que han
de hallarse sujetos los actos procesales, requiriendo, por lo tanto, que aqullas
se atengan a los requisitos que determina la ley. Este principio, sin embargo,
est limitado por la existencia de las llamadas normas procesales optativas,
que acuerdan a las partes la facultad de regular aspectos parciales del proceso
(supra, nro. 7).
El principio mencionado no rige en los procesos de rbitros y de amigables
componedores. Con respecto a los primeros, en efecto, el art. 741, inc. 1, del
Cdigo Procesal de la Nacin prescribe que las partes pueden convenir, en el
compromiso, "el procedimiento aplicable y el lugar en que los rbitros hayan
de conocer y fallar". Los amigables componedores, por su parte, "procedern
sin sujecin a formas legales, limitndose a recibir los antecedentes o los
documentos que las partes les presentasen, a pedirles las explicaciones que
creyeren convenientes, y a dictar sentencia segn su saber y entender" (art.
769, CPCCN).
252

b) Podetti ha sealado que, al igual que el principio de bilateralidad, el de


legalidad de las formas (que dicho autor llama de "formalismo") tiene raz
constitucional, pues tiende a garantizar la defensa en juicio de la persona y de
los derechos, pudiendo ser considerado "como el antemural de la arbitrariedad
del individuo o del Estado y como un elemento bsico de la libertad civil (...).
Pero esa indiscutible jerarqua del principio exige que sea cuidadosamente
dosado, para evitar caer en el culto de la forma, tan caro a la rutina de los
gremios forenses" (153).
Las formas procesales, en efecto, no son fines en s mismas, sino simples
medios destinados a asegurar la ms ordenada y justa solucin de los litigios.
No existen actualmente discrepancias en el sentido de que las formas son
necesarias en la medida en que resultan adecuadas para superar algn riesgo de
inseguridad y para consolidar, consecuentemente, el orden que el proceso
reclama (154). Tampoco es dudoso que las formas, en cuanto a manifestaciones
del plan coexistencial, resultan intiles y aun perniciosas cuando, en razn de
no adecuarse a la entidad de los riesgos que deben conjurar, se diluyen en un
estril ritualismo o tienden a l (155).
Es por ello que en los ltimos treinta aos ha ganado terreno, tanto en la
doctrina como en la legislacin procesal, el llamado principio de
"instrumentalidad de las formas", que se funda, sustancialmente, en la
consideracin de la idoneidad de los actos procesales desde el punto de vista
del objeto que en cada caso estn llamados a cumplir. Segn este principio, la
invalidez o la nulidad de los actos del proceso se halla subordinada, como
ensea Liebman, "no a la simple inobservancia de la forma, mecnicamente
relevada, sino a la relacin verificada en cada caso entre el vicio y el fin
del acto, declarando la nulidad slo cuando ste, por efecto del vicio, no haya
podido lograr su finalidad, de suerte tal de salvar aquellos actos que fueron
realizados en la medida mxima consentida por las exigencias tcnicas del
proceso" (156).
Consecuente con este principio, el art. 156 del Cdigo Procesal italiano
dispone que "no puede pronunciarse la nulidad por inobservancia de formas de
ningn acto del proceso, cuando la nulidad no est conminada por la ley.
Puede, sin embargo, pronunciarse, cuando el acto carezca de los requisitos
formales indispensables para conseguir su finalidad. La nulidad nunca puede
pronunciarse cuando el acto ha obtenido el fin a que est destinado".
Frmulas anlogas han sido adoptadas por los Cdigos Procesales Civiles de
La Rioja (art. 130), Mendoza (art. 94, ap. 1), Jujuy (art. 179), Santa Fe (art.
128, inc. 1), etctera (157). El Cdigo Procesal de la Nacin (art. 169), as como
los ordenamientos provinciales que a l se han adaptado, se encuentra ubicado
en la misma orientacin.
253

III. DISTINTAS CLASES DE PROCESOS (158)


59. GENERALIDADES
a) Aunque el proceso configura, jurdicamente, un fenmeno nico, no siempre
se encuentra normativamente regulado de acuerdo con las mismas
modalidades y efectos. Ciertas circunstancias, como la naturaleza del rgano
decisor, la existencia o la inexistencia de un conflicto entre partes, la ndole y
el nmero de las pretensiones y las peticiones que puede tener por objeto, y la
forma en que se halla estructurado, constituyen variantes que, dentro de
aquella unidad conceptual, autorizan a formular distintas clasificaciones del
proceso.
b) Si se atiende a la naturaleza del rgano interviniente, el proceso puede ser
judicial o arbitral. El primero, a su vez, es susceptible de una primera
clasificacin en contencioso o voluntario, segn que, respectivamente, tenga
por objeto la resolucin de un conflicto o la constitucin, integracin u
otorgamiento de autenticidad o eficacia a un estado o relacin jurdica. El
proceso contencioso puede clasificarse teniendo en cuenta la finalidad de la
pretensin que constituye su objeto (de declaracin, de ejecucin y cautelar) y
la estructura formal a que se halla sometido (ordinario y especiales). Cabe,
finalmente, una clasificacin general del proceso judicial atendiendo a su
singularidad o universalidad.
c) De acuerdo con un criterio clasificatorio de carcter general, suele
distinguirse el proceso ordinario de los llamados procesos especiales (159).
Frente al primero, que constituye el proceso tipo, los segundos seran todos
aquellos procesos a los cuales la ley somete a un trmite especfico, total o
parcialmente diverso al del proceso ordinario.
Formulada en esos trminos tal clasificacin carece, a nuestro juicio, de
utilidad cientfica, pues bajo el rtulo general de "procesos especiales" viene a
agrupar una gran cantidad de procesos netamente diferenciables entre s,
como, por un lado, los judiciales y los arbitrales, y, por el otro, los judiciales
contenciosos y voluntarios (160). Ello no obsta, sin embargo, a admitir la
existencia de procesos especiales, siempre que tal categora sirva para designar
a una determinada clase de procesos judiciales contenciosos.
254

60. PROCESOS JUDICIALES Y ARBITRALES


a) Junto con el proceso judicial, que constituye el proceso por antonomasia, la
ley admite la posibilidad de que las partes sometan la decisin de sus
diferencias a uno o ms jueces privados, llamados rbitros o amigables
componedores, segn que, respectivamente, deban o no sujetar su actuacin a
formas determinadas y fallar con arreglo a las normas jurdicas.
b) Frente a dicha posibilidad se configura el denominado proceso arbitral, que
el Cdigo Procesal de la Nacin reglamenta en los dos primeros ttulos del
Libro VI.
c) "Toda cuestin entre partes dice el art. 736, CPCCN, excepto las
mencionadas en el art. 737, podr ser sometida a la decisin de jueces rbitros,
antes o despus de deducida en juicio y cualquiera que fuere el estado de ste".
El mismo principio rige tratndose de amigables componedores (art. 766,
CPCCN).
De tales disposiciones se sigue, en primer lugar, que es ajena a los rbitros y
amigables componedores toda funcin procesal voluntaria, pues constituye
presupuesto del proceso arbitral el planteamiento de un conflicto entre partes.
Adems, en tanto aqullos carecen de imperium, les est vedada la actividad
ejecutiva y cautelar (art. 753, CPCCN); de all que el proceso arbitral
configure un equivalente del proceso judicial contencioso de conocimiento (161).
d) Se hallan excluidas del proceso arbitral todas aquellas cuestiones que no
pueden ser objeto de transaccin (art. 737, CPCCN), es decir, aquellas que
contemplan los arts. 843 a 845 del Cdigo Civil.
61. PROCESOS CONTENCIOSOS Y VOLUNTARIOS
a) Normalmente, el proceso tiende a la obtencin de un pronunciamiento que
dirima el conflicto u oposicin de conductas, surgido entre dos personas que
revisten, en aqul, la calidad de partes. En tales casos el proceso se denomina
contencioso y tiene como objeto una pretensin (supra, nro. 46), siendo
indiferente que el demandado se oponga a ella o que, por el contrario, rehya
la discusin o la controversia, sea mediante la actitud consistente en no
comparecer al proceso (rebelda), sea por conducto del expreso
reconocimiento de los hechos y del derecho invocados por el actor
(allanamiento). En estos dos ltimos casos, en efecto, la falta de efectiva
discusin no excluye la existencia del conflicto o litigio que dio motivo al
proceso (162).
255

b) Tradicionalmente, sin embargo, los rganos judiciales cumplen, junto con la


funcin relativa a la resolucin de casos litigiosos, la consistente en integrar,
constituir o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones jurdicas privadas.
Estas hiptesis han determinado que, ya desde la poca del derecho romano, se
hable de dos especies de jurisdiccin, llamadas contenciosa y voluntaria , las
que se diferencian, como lo anota Caravantes (163), "en que la primera se ejerce
inter nolentes, esto es, entre personas que tienen que acudir a juicio contra su
voluntad por no hallarse de acuerdo sobre sus pretensiones respectivas,
mientras que la segunda se ejerce inter volentes , es decir, entre personas que
se hallan de acuerdo sobre el acto que se ejecuta o a solicitud de una persona a
quien importa la prctica de un acto en cuya contradiccin no aparece inters
de tercero" (164).
c) Lo expuesto autoriza a considerar la existencia de procesos voluntarios, a
cuyo objeto puede consistir en una o ms peticiones y a cuyos sujetos privados
cabe denominar peticionarios o solicitantes (165).
Constituye una nota comn a los procesos voluntarios el hecho de que su
iniciacin no se halla determinada, como ocurre en los procesos contenciosos,
por la finalidad de obtener una decisin que declare la existencia de algn
efecto jurdico en contra o frente a una persona distinta de quien reclama el
ejercicio de la actividad judicial, sino por la necesidad de lograr un
pronunciamiento al cual la ley condiciona el nacimiento o la eficacia de una
determinada relacin jurdica; de all que en los procesos voluntarios las
decisiones judiciales se dicten, eventualmente, en favor del peticionario, pero
no en contra o frente a un tercero (166).
Sin embargo, ello no excluye la posibilidad de que, en razn de suscitarse
alguna discrepancia entre los propios peticionarios, o de plantearse oposicin
por parte de un tercero o del Ministerio Pblico, los procesos voluntarios se
transformen, total o parcialmente, en contenciosos. Durante el proceso
tendiente al nombramiento de tutor o curador, por ejemplo, puede presentarse
algn tercero pretendiendo tener derecho a ser nombrado con preferencia al
peticionario, en cuyo caso corresponde sustanciar la cuestin en juicio
sumarsimo (art. 776, CPCCN); si en el proceso de mensura alguno de los
linderos formula oposicin contra la diligencia, la pretensin debe ser
sustanciada y decidida mediante los trmites del proceso ordinario, etctera.
La transformacin parcial del proceso voluntario en contencioso puede tener
lugar, v.gr., cuando alguno o algunos de los herederos se oponen a la
aprobacin del inventario, del avalo o de la cuenta particionaria (arts. 724,
725, 731 y 732, CPCCN); en el caso en que, durante el trmite del concurso
preventivo, medien impugnaciones a los crditos (arts. 34 y 36, ley 24.522) o
al acuerdo propuesto por el deudor (arts. 49 y 50, ley 24.522); etctera.

256

Contrariamente a la opinin de Podetti (167), entendemos que la mencionada


posibilidad de transformacin que es propia de los procesos voluntarios no
autoriza a negar que stos configuren una categora jurdica independiente. Por
un lado, en efecto, la existencia de una pretensin constituye un objeto
contingente, no necesario de esa clase de procesos y, por el otro, a diferencia
de lo que ocurre en los procesos contenciosos, quien deduce esa eventual
pretensin es, o bien un tercero ajeno a la persona que reclama la intervencin
judicial, o bien uno de los peticionarios que discrepa con los restantes acerca
de la validez o de la eficacia de algn acto posterior a la iniciacin del proceso.
d) El Cdigo Procesal de la Nacin y los ordenamientos que a l se han
adaptado incluyen en la categora de procesos voluntarios los relativos a la
autorizacin para contraer matrimonio (arts. 774 y 775), al nombramiento de
tutores y curadores, y discernimiento del cargo respectivo (arts. 776 y 777), a
la copia y renovacin de ttulos (arts. 778 y 779), a la autorizacin para
comparecer en juicio y ejercer actos jurdicos (art. 780), al examen de los
libros por el socio (art. 781) y al reconocimiento, adquisicin y venta de
mercaderas (arts. 782 a 784). Interesa sin embargo reparar, por un lado, que si
bien no incluidos en el libro correspondiente, tambin revisten carcter
voluntario los procesos sucesorios y de mensura, y, por el otro, que algunos de
los casos contemplados por los arts. 774 a 784 pueden involucrar la existencia
de un conflicto previo que descarta la ndole estrictamente voluntaria de los
respectivos procesos. Tales, v.gr., los referentes a la autorizacin para contraer
matrimonio o para comparecer en juicio y ejercer actos jurdicos, o al
reconocimiento o adquisicin de mercaderas.
El Cdigo Procesal Civil de la provincia de Jujuy, siguiendo sustancialmente
el proyecto del profesor Couture de 1945, dedica el Ttulo VII a los "procesos
voluntarios", dividindolo en tres captulos titulados "parte general",
"informaciones" y "declaracin de incapacidad" (168). Como principio general,
establece que son aplicables las pertinentes disposiciones "cuando sea
necesario demostrar la existencia de hechos que han producido, o que estn
llamados a producir efectos jurdicos, y de los cuales no derive perjuicio a
persona conocida" (art. 411). Las decisiones que recaigan en estos procesos no
hacen cosa juzgada (art. 412). El acto del proceso es denominado "solicitud"
y debe formularse "de acuerdo con las disposiciones relativas a la demanda del
juicio ordinario oral, en cuanto fueren aplicables" (art. 413). En cuanto al
procedimiento a observar, el art. 414dispone lo siguiente: "Presentada la
solicitud, el juez la examinar y, si se hubiera ofrecido informacin, mandar
recibirla. Aun cuando no se hubiere ofrecido informacin, se podr disponer
que el solicitante justifique sumariamente los hechos en los cuales funda su
peticin. Recibida la informacin, se conferir vista al Ministerio Pblico; y si
no mediare oposicin de ste, se aprobar la informacin si el juez la juzga
procedente". En tanto el art. 415 dice: "Cuando mediare oposicin del
257

Ministerio Pblico o de un tercero, el juez examinar la misma y si estima que


no obsta a la declaracin que se solicita, la sustanciar en la forma establecida
para los incidentes y acceder o denegar el petitorio inicial con la eficacia del
art. 412 (es decir, sin que produzca efectos de cosa juzgada). Si advierte que la
oposicin plantea una cuestin de tal importancia que obste a todo
pronunciamiento, sobreseer los procedimientos, disponiendo que los
interesados promuevan las demandas que consideren pertinentes". En orden a
los recursos que proceden en esta clase de procesos, dice el art. 416: "Las
providencias de trmite dictadas en el curso del proceso slo son susceptibles
del recurso de revocatoria. Las decisiones que aprueban o desechan el pedido
de informacin y las que sobreseen los procedimientos voluntarios son
susceptibles de apelacin en relacin". Las normas referentes a las
"informaciones" se aplican a las que las leyes exijan para la realizacin de
ciertos actos, como el otorgamiento de venias y autorizaciones judiciales,
rectificacin de partidas y otros anlogos (art. 417). En el escrito inicial, el
peticionario debe mencionar sus calidades personales, el objeto de su solicitud,
los hechos o circunstancias en que se funda y los elementos de informacin
que ofrece en su apoyo. Los testigos pueden firmar la solicitud, tenindose por
prestada la declaracin respectiva con la sola ratificacin de la firma,
efectuada en el acto de la presentacin, con las formalidades de ley, por ante el
actuario y con la intervencin del Ministerio Pblico cuando as lo disponga la
ley (art. 418). El juez ordena de inmediato que el actuario proceda a recibir la
prueba no producida en el momento de presentarse la solicitud y, dentro del
quinto da de recibida la prueba, previa vista al Ministerio Pblico en su caso,
debe dictar la resolucin que corresponda (art. 419).
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe dedica el
Libro IV a los "actos de jurisdiccin voluntaria", determinando, en los siete
ttulos que integran dicho libro, el trmite a seguir en los supuestos de pedirse
la protocolizacin de instrumentos y testamentos (cerrados, olgrafos y
especiales), la reposicin de escrituras pblicas, la declaracin y la cesacin de
incapacidad, el nombramiento y la remocin de tutores o curadores, o la
suspensin o la limitacin de la patria potestad, la autorizacin para contraer
matrimonio, y la declaracin de simple ausencia y con presuncin de
fallecimiento. Como se advierte, no todos los mencionados implican, en rigor,
procesos voluntarios, particularmente los relativos a la declaracin de
incapacidad, a la remocin de tutores o curadores y a la suspensin o la
limitacin de la patria potestad, pues ellos involucran la existencia de un
conflicto entre partes.
62. PROCESOS DE DECLARACIN, DE EJECUCIN Y
CAUTELARES

258

a) Desde el punto de vista de la finalidad perseguida mediante la pretensin


que los motiva, corresponde distinguir tres tipos de procesos: de declaracin,
de ejecucin y cautelares.
b) El proceso de declaracin, llamado tambin de conocimiento o de
cognicin, es aquel que tiene como objeto una pretensin tendiente a lograr
que el rgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicacin de
las normas pertinentes a los hechos alegados y (eventualmente) discutidos, el
contenido y el alcance de la situacin jurdica existente entre las partes (169). El
efecto invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en esta clase
de procesos se halla representado, pues, por una declaracin de certeza acerca
de la existencia o la inexistencia del derecho pretendido por el actor (170).
En ciertos casos, sin embargo, ese efecto puede ir acompaado de la
integracin o la complementacin de una relacin jurdica, o de la imposicin,
al demandado, del cumplimiento de una determinada prestacin (de dar, de
hacer o de no hacer), configurndose sentencias que se denominan,
respectivamente, determinativas y de condena. Es por ello que la dogmtica
procesal moderna prefiere designar a estos procesos como de conocimiento o
de cognicin , por cuanto cualesquiera que sean los efectos de las sentencias
que en ellos se dicten, stos son el resultado de una actividad intelectual y
emocional del juez en cuya virtud ste examina los hechos y las pruebas
aportadas por ambas partes, efecta su valoracin a la luz del ordenamiento
jurdico vigente, y formula la norma individual que en lo sucesivo ha de regir
la conducta de aqullas con relacin al caso que motiv el proceso (171).
c) Cuando la sentencia es meramente declarativa (incluida su modalidad
constitutiva) o determinativa, el inters de la parte vencedora resulta satisfecho
mediante el simple pronunciamiento de aqulla. Pero cuando se trata de una
sentencia condenatoria que, como tal, impone al vencido la realizacin o la
omisin de un acto, y ste no es voluntariamente efectuado u omitido por
aqul, el ordenamiento jurdico prev la posibilidad de que se lleve a cabo una
ulterior actividad, a cargo de los rganos judiciales del Estado, tendiente a
asegurar la integral satisfaccin del inters del vencedor (172).
Tal actividad se desarrolla en el denominado proceso de ejecucin, cuyo objeto
consiste en hacer efectiva la sancin impuesta por una sentencia de condena y
respecto del cual el proceso de conocimiento, en la hiptesis de
incumplimiento de la sentencia por parte del vencido, constituye un medio
para que, por obra de los rganos judiciales, se sustituya la ejecucin forzada a
la ejecucin voluntaria (173).
El proceso de ejecucin, sin embargo, puede agotar autnomamente el
cometido de la funcin judicial en el supuesto de los llamados ttulos
259

ejecutivos extrajudiciales, a los cuales la ley, en virtud de la peculiar que


exhiben con respecto a la legitimidad de las obligaciones documentadas en
ellos, asigna efectos equivalentes a los de una sentencia de condena,
regulando, para hacerlos efectivos, un proceso sustancialmente similar al de
ejecucin de sentencias.
De lo hasta aqu dicho se desprende que mientras los procesos de
conocimiento versan sobre un derecho discutido, en la base de todo proceso de
ejecucin, por el contrario, se encuentra un derecho cierto o presumiblemente
cierto, cuya satisfaccin se tiende a asegurar mediante el empleo de la
coaccin (174). Carnelutti destaca esta idea con toda claridad cuando, al poner de
manifiesto la diversa materia de ambos procesos, expresa: "No sera temerario
subrayar esta diferencia mediante la anttesis entre la razn y la fuerza: en
realidad, aqulla es el instrumento del proceso jurisdiccional (declarativo) y
sta, el del proceso ejecutivo. De ese modo, se comprende tambin la
subordinacin normal del segundo al primero: hasta que no se haya establecido
la razn, no debe ser usada la fuerza. Pero se comprende, a la vez, la necesidad
del proceso ejecutivo junto con el proceso jurisdiccional para asegurar el orden
jurdico: si la razn no sirve por s sola, habr que usar la fuerza" (175).
Corresponde sealar, no obstante, que los procesos de ejecucin que regulan,
en general, las leyes procesales argentinas constan de un perodo declarativo o
de conocimiento destinado al planteamiento y examen de ciertas excepciones.
Se trata, en rigor, de procesos mixtos, aunque en ellos prepondera la funcin
ejecutiva (176).
d) Junto con las pretensiones procesales de conocimiento y de ejecucin, el
ordenamiento jurdico prev todava otro tipo de pretensiones, que revisten
carcter complementario con relacin a aqullas y constituyen el objeto de una
tercera categora de procesos: los llamados procesos cautelares. El
fundamento de stos reside en la posibilidad de que, durante el tiempo que
transcurre entre la iniciacin de un proceso (de conocimiento o de ejecucin) y
el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin, el derecho cuyo
reconocimiento o actuacin se pretende en l se encuentre expuesto al riesgo
de perder su virtualidad o eficacia, debido, por ejemplo, a la prdida de
elementos probatorios susceptibles de formar la conviccin del juez, a la
desaparicin de los bienes sobre los cuales ha de hacerse efectiva la
responsabilidad del presunto deudor o a la modificacin de la situacin de
hecho existente al tiempo de interponerse la pretensin. Mediante el
cumplimiento de alguna de las medidas que pueden decretarse en esta clase de
procesos la parte interesada obtiene la eliminacin de ese riesgo y queda
asegurada, por lo tanto, la utilidad prctica de la funcin judicial desarrollada
en el proceso principal.

260

De lo expuesto se sigue que los procesos cautelares carecen, en rigor, de


autonoma, pues su finalidad se reduce a asegurar el resultado prctico de la
sentencia que debe recaer en otro proceso (177). Por ello Carnelutti dice que el
proceso cautelar sirve, no inmediata, sino mediatamente a la composicin de
una litis, desde que su fin inmediato consiste en garantizar el desenvolvimiento
o el resultado de otro proceso distinto (178).
La funcin que el juez cumple en esta clase de procesos no es ajena, desde
luego, a todo conocimiento. No se trata, sin embargo, de un conocimiento
sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sino de un conocimiento
perifrico o superficial tendiente a formular un pronunciamiento de simple
probabilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el proceso
principal (179). Por otra parte, si bien la actividad mediante la cual se hacen
efectivas las providencias cautelares guarda cierta similitud con la que se
cumple en los procesos de ejecucin, aqulla es extraa a la finalidad
sancionatoria que es propia de la funcin ejecutiva en sentido estricto (180). En
todo caso, como observa Liebman, "en la tutela cautelar no es posible
distinguir una fase de cognicin y otra de ejecucin, pues ella se desenvuelve a
travs de un procedimiento unitario, en el cual se encuentran juntas,
eventualmente entremezcladas, las actividades de diversa ndole que, segn los
casos, concurren a obtener la plena actuacin de la cautela" (181).
63. PROCESO ORDINARIO Y PROCESOS ESPECIALES
a) Dentro del mbito de los procesos judiciales contenciosos (supra, nro. 59,
c]), y desde un punto de vista estructural, corresponde distinguir el proceso
ordinario de los procesos especiales.
b) Al primero se refiere el art. 319 del Cdigo Procesal de la Nacin en tanto
determina que sern ventiladas en juicio ordinario "todas las contiendas
judiciales que no tuvieren sealada una tramitacin especial".
El proceso ordinario constituye la estructura que la ley asigna a todos los
procesos de conocimiento en los cuales cabe la posibilidad de plantear y
decidir, en forma definitiva, la totalidad de las cuestiones involucradas en un
conflicto entre partes, de manera tal que no sea luego admisible otro proceso
sobre ese mismo conflicto (182).
Debido, precisamente, a que el proceso ordinario permite agotar la discusin y
la decisin del conflicto, sus caractersticas primordiales residen en la
minuciosidad de las formas, en la mayor extensin temporal de los diversos
perodos o etapas que lo integran y en el nmero de medios de impugnacin
261

que admite; todo lo cual garantiza a las partes las ms amplias posibilidades
para alegar y probar sus medios de ataque y de defensa.
Tal como se halla organizado en los ordenamientos jurdicos argentinos, cada
una de las tres etapas de que en general consta todo proceso de conocimiento
(introductiva, probatoria y decisoria) presenta en el ordinario las siguientes
contingencias:
La etapa introductiva comienza con la interposicin de la demanda (art. 330,
CPCCN), de la cual debe correrse traslado al demandado por el plazo de
quince das (art. 338, CPCCN), aunque corresponde tener presente que el
proceso ordinario puede prepararse mediante el pedido de ciertas diligencias
preliminares (arts. 323 a 329, CPCCN). Antes de contestar la demanda, cabe la
oposicin de excepciones que son de previo y especial pronunciamiento (art.
346, CPCCN). En la contestacin, el demandado debe oponer todas aquellas
excepciones y defensas que no hayan debido deducirse como artculos previos
(art. 356, CPCCN), pudiendo, en el mismo escrito, deducir reconvencin, de la
cual corresponde conferir traslado al actor por el plazo de quince das (arts.
357 y 358, CPCCN). Si no existe mrito para recibir la causa a prueba, una vez
contestada la demanda o la reconvencin en su caso, la cuestin se declara de
puro derecho y, una vez firme la providencia, se llaman autos para sentencia
(art. 359, CPCCN).
La etapa probatoria no es esencial, pues slo tiene lugar cuando "se hayan
alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre
las partes" (art. 359, CPCCN). Se abre mediante la resolucin que dispone
recibir la causa a prueba por un plazo no mayor a los cuarenta das, debiendo
las partes ofrecerla en el escrito de demanda, reconvencin y contestacin de
ambas (arts. 331, primera parte y 367, CPCCN).
En cuanto a las pruebas admisibles el Cdigo Procesal de la Nacin
reglamenta la documental (arts. 387 a 395), de informes (arts. 396 a 403), de
confesin (arts. 404 a 425), de testigos (arts. 426 a 456), de peritos (arts. 457 a
478) y reconocimiento judicial (arts. 479 y 480), aunque no descarta la
admisibilidad de otros medios probatorios "siempre que no afecten la moral, la
libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente
prohibidos para el caso" (art. 378, ap. 1), y dispone, asimismo, que "las
presunciones no establecidas por ley constituirn prueba cuando se funden en
hechos reales y probados, y cuando por su nmero, precisin, gravedad y
concordancia produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de
conformidad con las reglas de la sana crtica" (art. 163, inc. 5, CPCCN).
Durante esta etapa cabe, asimismo, la apertura de un plazo extraordinario, en
los casos en que la prueba haya de producirse fuera de la Repblica (art. 369,
CPCCN). Una vez vencido el plazo de prueba, y agregadas las pruebas
262

producidas, las partes pueden presentar un alegato sobre su mrito (art. 482,
CPCCN). Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez,
acto continuo, debe llamar autos para sentencia (art. 483, CPCCN).
Con la providencia de autos termina la etapa probatoria y comienza la
decisoria, pues desde entonces queda cerrada toda discusin y no podrn
presentarse ms escritos ni producirse ms pruebas, salvo las que el juez
creyere oportunas para mejor proveer (art. 484, CPCCN), debiendo dictarse la
sentencia dentro de los cuarenta das contados desde la fecha en que dicha
providencia queda firme (art. 34, inc. 3, ap. c], CPCCN).
Contra la sentencia definitiva proceden los recursos de aclaratoria ante el
propio juez que la dict (art. 166, inc. 2, CPCCN), y los de apelacin y
nulidad para ante las Cmaras de apelaciones (arts. 242 y 253, CPCCN). Ante
stas se desarrolla un procedimiento que consta de una etapa introductoria, o
de planteamiento, en la cual se presentan la expresin de agravios y su
contestacin (arts. 259 y 265, CPCCN), as como eventualmente la
fundamentacin de las apelaciones diferidas y de las peticiones de replanteo
(art. 260, incs. 1 y 2, CPCCN), y de una etapa decisoria que comienza con el
llamamiento de autos (art. 268, CPCCN) y concluye con el pronunciamiento
de la sentencia, que debe tener lugar dentro del plazo de sesenta das (art. 34,
inc. 3, ap. c], CPCCN). Entre ambas etapas, sin embargo, puede
excepcionalmente intercalarse un perodo probatorio (arts. 260, incs. 3, 4 y
5, 262 y 263, CPCCN).
En ciertos supuestos, finalmente, las sentencias definitivas de las Cmaras de
apelaciones son susceptibles de recursos extraordinarios: sin perjuicio del que
prev el art. 14 de la ley 48; en el orden nacional se halla reglamentado el de
inaplicabilidad de la ley para ante la Cmara en pleno (arts. 288 a 303,
CPCCN).
c) Frente al proceso ordinario, son procesos especiales todos aquellos procesos
judiciales contenciosos que se hallan sometidos a trmites especficos, totales
o parcialmente distintos a los del proceso ordinario.
Constituyen caractersticas comunes a todos los procesos especiales, que los
diferencian del ordinario, tanto el menor nmero de actos que los integran
cuanto la reduccin de las dimensiones temporales y formales a que se hallan
sometidos, y, por consiguiente, la mayor celeridad con que se pueden
desarrollar y concluir.
Pero, a su vez, de acuerdo con el fundamento al cual responden, en cada caso,
las mencionadas caractersticas, los procesos especiales pueden clasificarse en
plenarios rpidos o abreviados y sumarios.
263

Son plenarios rpidos aquellos procesos cuya simplicidad estructural no obsta


al conocimiento judicial exhaustivo del litigio, el cual debe ser decidido, por
consiguiente, en forma total y definitiva (183). La finalidad de estos procesos no
difiere, como se advierte, de la que se persigue a travs del proceso ordinario,
pues el distinto tratamiento formal y temporal que la ley les dispensa con
relacin a este ltimo obedece, no a razones sustanciales, sino a la escasa
cuanta de las cuestiones debatidas o a la presunta facilidad con que puede
resolverse el conflicto en virtud de la menor complejidad del tema a decidir
(184)
. En esta categora corresponde incluir a los procesos de competencia de la
justicia laboral (ley 18.345), de amparo (ley 16.986), etctera (185), as como
aquellos que algunos Cdigos provinciales denominan de "menor cuanta".
Son, asimismo, "plenarios rpidos" los que el Cdigo Procesal de la Nacin
llamaba sumarios y sumarsimos (arts. 320 y 321), utilizando expresiones que
si bien no se ajustan a un criterio tcnico estricto, cuentan con mayor arraigo
en la terminologa tradicional (186).
El denominado proceso sumario an vigente en el rgimen procesal de la
provincia de Buenos Aires, entre otras difiere del ordinario,
fundamentalmente, en los siguientes aspectos: 1) En la etapa introductiva, con
la demanda, la reconvencin y la contestacin de ambas deben ofrecerse todas
las pruebas de que las partes intentan valerse. Se reducen, asimismo, a diez
das los plazos para contestar la demanda o la reconvencin (arts. 484 y 485,
Cdigo de Buenos Aires), y las excepciones previas deben oponerse junto con
el escrito de contestacin a aquellos actos (art. 486, CPCC Bs. As.). En el caso
de declararse la cuestin de puro derecho corresponde dictar sentencia una vez
ejecutoriada la respectiva resolucin y no procede correr un nuevo traslado a
las partes por su orden (art. 487, CPCC Bs. As.); 2) es al juez, en la etapa
probatoria, a quien incumbe fijar el plazo que estime necesario para la
produccin de las medidas propuestas (art. 487, CPCC Bs. As.); stas se hallan
sujetas a restricciones derivadas de una ms acentuada vigencia del principio
de celeridad, particularmente en lo que concierne al nmero de testigos y
peritos (arts. 489 y 492, CPCC Bs. As.), y no procede al otorgamiento de plazo
extraordinario ni la presentacin de alegatos (art. 493, CPCC Bs. As.); 3) en
la etapa decisoria se reduce a treinta das el plazo para dictar sentencia (art.
494, CPCC Bs. As.), contra la cual proceden los mismos recursos que en el
proceso ordinario, aunque interesa destacar que, aparte de este supuesto, slo
son apelables la resolucin que rechaza de oficio la demanda, la que declara la
cuestin de puro derecho, la que decide las excepciones previas, las
providencias cautelares y las resoluciones que pongan fin al juicio o impidan
su continuacin (norma citada). El procedimiento en segunda instancia
coincide con el aplicable al proceso ordinario, con variantes que se
circunscriben al plazo para presentar la expresin de agravios y su
contestacin (arts. 254 y 260, CPCC Bs. As.), a la inadmisibilidad de la prueba
264

confesoria (art. 488, CPCC Bs. As.) y al plazo para dictar sentencia, que es de
cincuenta das (art. 494, CPCC Bs. As.).
En relacin con este tema debe recordarse que la ley 25.488 modific la
estructura del proceso ordinario y suprimi el llamado proceso sumario en el
Cdigo Procesal de la Nacin (187).
Impuso, en efecto, al actor, en el proceso ordinario, la carga de ofrecer en el
escrito de demanda la totalidad de la prueba de que intenta valerse (art. 333), y
aunque las excepciones previas continan siendo de previo y especial
pronunciamiento, deben deducirse junto con la contestacin de la demanda o
la reconvencin. Aqullas, por lo dems, no suspenden el plazo para contestar
la demanda o la reconvencin, en su caso, salvo cuando se trate de las de falta
de personera, defecto legal o arraigo (art. 346). Asimismo, cuando la cuestin
se declara como de puro derecho, no procede la concesin a las partes de un
nuevo traslado por su orden (art. 359).
La etapa probatoria se abre mediante la resolucin que fija la fecha de la
audiencia preliminar (art. 359), y el plazo de prueba comienza a correr a partir
de la fecha de celebracin de dicha audiencia (art. 367). Se elimin tambin el
plazo extraordinario de prueba, y el plazo para alegar comienza a correr una
vez notificada por cdula la providencia dictada por el prosecretario
administrativo en la que dispone poner los autos en secretara (art. 482).
En el proceso sumarsimo todos los plazos son de tres das, con excepcin del
de contestacin de demanda y el otorgado para fundar la apelacin y contestar
el traslado del memorial, que es de cinco das (art. 498), la audiencia
preliminar debe sealarse dentro de los diez das de contestada la demanda y la
apelacin se concede en efecto devolutorio, salvo cuando el cumplimiento de
la sentencia sea susceptible de ocasionar un perjuicio irreparable.
A diferencia de lo que ocurre con los "plenarios rpidos o abreviados", en los
procesos sumarios propiamente dichos la simplicidad estructural se halla
determinada por la fragmentariedad o por la superficialidad impuesta al
conocimiento judicial.
Con relacin al primer supuesto expresa Fairen Guillen, recordando la opinin
de Mittermaier, "que existen casos en que un peligro jurdico es inminente y ha
de darse entonces a los interesados un medio procesal de evitarlo y aun de
suprimirlo con la rapidez adecuada; en lugar de plantear judicialmente todas
las cuestiones que surjan o puedan surgir en torno a ese peligro, es decir, en
vez de plantear la totalidad del litigio con todas sus grandes posibilidades, se
debe enfocar procesalmente slo el punto peligroso, con abstraccin de los
dems, de tal modo que, en juicio, solamente se discuta y se resuelva sobre l.
265

As pues, en tales casos, el proceso indicado y adecuado al peligro que lo


provoca no agotar el litigio total, sino solamente uno de sus fragmentos" (188).
Se hallan incluidos en esta categora algunos procesos de conocimiento, como
los de interdictos y de alimentos, y todos los procesos de ejecucin.
La superficialidad del conocimiento judicial, finalmente, es propia de los
procesos cautelares, pues las diversas medidas que pueden darle origen
requieren, simplemente, la justificacin de la apariencia o la verosimilitud del
derecho invocado (fumus bonis iuris) (189); de all, asimismo, que constituya
caracterstica de estos procesos la mxima simplicidad estructural.
Generalmente, en efecto, el trmite se reduce al pedido de la parte interesada,
al diligenciamiento de la informacin cautelar y prestacin de la contracautela,
a la ejecucin de la medida y a la posible impugnacin por parte del afectado.
64. PROCESOS SINGULARES Y UNIVERSALES
a) Son singulares aquellos procesos cuyo objeto consiste en una o ms
pretensiones o peticiones referentes a hechos, cosas o relaciones jurdicas
especficamente determinadas. Denomnase, en cambio, universales a los
procesos que versan sobre la totalidad de un patrimonio, con miras a su
liquidacin y distribucin (190).
b) Es inherente a los procesos universales el llamado fuero de atraccin, en
virtud del cual los jueces que conocen en ellos tienen competencia con
respecto a los procesos pendientes o que se promueven contra el caudal
comn. En nuestro derecho existen dos clases de procesos universales: el
sucesorio (arts. 689 a 735, CPCCN) y el concurso (civil o comercial),
rigindose este ltimo por las normas contenidas en la ley 24.522.
En lo que concierne a los procesos universales cabe sealar que, a raz de la
unificacin dispuesta por las leyes 19.551 y 24.522, se suprimi, por la ley
22.434, la regulacin del concurso civil que contena el Cdigo Procesal Civil
de la Nacin en su versin originaria (191).

266

NOTAS CAPITULO IV
1 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 399 y ss.; ALVARADO VELLOSO, Introduccin al
estudio del derecho procesal, Santa Fe, 1989, p. 233; ARAGONESES,
Proceso..., cit., ps. 89 y ss.; BALLB, "La esencia del proceso: el proceso y la
funcin administrativa", Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, t.
182, 1947, ps. 5 y ss.; BETTI, Diritto..., cit., nro. 8; CALAMANDREI,
Instituciones,..., cit., t. I, p. 342; CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, ps. 55 y ss.;
Instituciones del proceso civil (trad. de la 5 ed. italiana por Santiago
Sents Melendo), t. I, ps. 173 y 419-421; "Sobre una teora general del
proceso", Cuestiones sobre el proceso penal (trad. Sents Melendo), Buenos
Aires, 1961, ps. 41-49; CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, ps. 30 y ss.; d.,
Principios..., cit., t. I, ps. 94 y ss.; CLARI OLMEDO, Derecho..., cit., t. I, p. 125;
COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 121 y ss.; DEVIS ECHANDA, Nociones...,
cit., p. 129; FAIREN GUILLEN, "El proceso como satisfaccin jurdica", LL 1311316; El desistimiento y su bilateralidad en primera instancia, Barcelona,
1950, p. 37; FIGUEIREDO FERRAZ, Apontamentos sobre a noao ontolgica do
processo, So Paulo, 1936; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., ps. 1 y ss., y
Teora..., cit.; GUARNIERI, Sulla teoria generale del processo penale, Milano,
1939, ps. 1 y 90; GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 11; KISCH, Elementos..., cit.,
ps. 15 y ss.; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, ps. 14, 16 y 189; MICHELI, Curso...,
cit., t. I, p. 47; MONTERO AROCA, Introduccin al derecho procesal, 2 ed.,
Madrid, 1979, p. 176; MORTARA, Manuale della procedura civile, 9 ed.,
Turn, 1929, p. 20; ODERIGO, Derecho..., cit., t. I, ps. 31 y ss.; PALACIO,
Manual de derecho procesal civil, 18 ed., p. 51; PODETTI, Teora..., cit., ps.
127 y ss.; d., "Triloga...", cit., p. 113; d., Tratado de la competencia, cit.,
ps. 25 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, ps. 1 y ss.; REDENTI, Diritto
processuale civile, t. I, Miln, 1952, ps. 91 y ss.; RENGEL ROMBERG, Tratado, t.
I, p. 173; ROCCO, Derecho..., cit., p. 141; ROSENBERG, Derecho procesal civil
(trad. Romero Vera), t. I, ps. 1 y ss.; SATTA, Diritto..., cit., p. 163; SCHNKE,
Derecho..., cit., p. 13; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., p. 1.
2 SCHNKE, Derecho..., cit., p. 13; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 1;
ROCCO, Derecho..., cit., p. 25; CARLOS, Introduccin..., cit., p. 128.
3 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 48.

267

4 Con excepcin de las cuestiones mencionadas por el art. 737, CPCCN (y


normas correlativas de los cdigos provinciales), los rbitros y los
amigables componedores pueden conocer de todas las restantes materias
que las leyes encuadran dentro de la competencia de los rganos
judiciales. Existe, pues, en ese mbito una competencia eventualmente
concurrente. Pero es ajena, a la nocin de proceso que nos interesa, la
funcin arbitral que ciertas leyes encomiendan a organismos
administrativos.
5 As, entre otros, Couture, que define al proceso "como una secuencia o
serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de
resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su
decisin" (COUTURE,Fundamentos..., cit., p. 122); Rosenberg, en cuyo
concepto "el proceso civil sirve para resolver los 'litigios civiles', mejor
dicho, no exclusivamente stos, sino principalmente las controversias en el
sector del derecho civil (privado)" (ROSENBERG,Tratado..., cit., t. I, p. 2);
tambin implcitamente, Prieto Castro , cuando define al proceso "como
actividad de las partes y del tribunal regulada por el derecho procesal e
iniciada por la que de ellas se llama demandante para obtener la sentencia
(cosa juzgada) o acto por el cual el tribunal cumple su misin de defensa
del orden jurdico que le est encomendado por el Estado y tutela el
derecho de la parte que en el curso de l haya demostrado poseerlo"
(PRIETO CASTRO,Derecho..., cit., t. I, p. 10); y Devis Echanda, en tanto
considera al proceso civil como "el conjunto de actos coordinados que se
ejecutan por o ante los funcionarios competentes del rgano judicial del
Estado, para obtener la declaracin, la defensa o la realizacin coactiva de
los derechos que pretendan tener las personas privadas o pblicas, en
vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfaccin,
mediante la actuacin de la ley en un caso concreto" (DEVIS
ECHANDA,Nociones..., cit., p. 131).
6 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 400.
7 "El proceso no es, pues, en definitiva ms que un instrumento de
satisfaccin de pretensiones" (GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 16). En sentido
similar ARAGONESES, Proceso..., cit., p. 135.
8 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 26, y "Triloga...", cit., ps. 113
y ss.; "proceso es el desarrollo de una de las tres funciones fundamentales
del Estado, la funcin judicial o jurisdiccional y por eso el conjunto de las
actividades necesarias al desenvolvimiento de la funcin judicial" (ROCCO,
Derecho..., cit., p. 26); CARLOS, Introduccin..., cit., p. 128.
9 Cfr.CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 44. Ver tambinMICHELI, Curso...,
cit., t. I, p. 89 (aunque negando la ndole administrativa, que a nuestro
juicio reviste la llamada "jurisdiccin voluntaria").
10 No comporta excepcin a la conclusin enunciada en el texto la
hiptesis de los fallos plenarios, cuya doctrina es de aplicacin obligatoria
a los casos similares, porque si bien aqullos no configuran normas

268

individuales, lo son en cambio las sentencias que los aplican, incluso la que
resuelve, en definitiva, el proceso que motiv la correspondiente reunin
plenaria.
11 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 421.
12 CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I, p. 128: "Al procedimiento cerrado por la
sentencia puede, no obstante, seguir un procedimiento de apelacin o de
oposicin, y despus de casacin, quedando siempre el proceso uno: aqul
es una fase de ste".
13 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 421.
14 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 16.
15 "La relacin de litigio, el proceso, es una relacin jurdico-pblica: una
relacin entre el Estado administrador de justicia y los litigantes que
buscan proteccin jurdica. El objeto del litigio es de naturaleza puramente
jurdico-privada: una relacin jurdica slo entre el demandante y el
demandado. La disposicin de las partes tiene que influir en el proceso
(...). La persecucin y la refutacin de la pretensin es cosa de las partes.
El dominio de las partes sobre el objeto del litigio produce el dominio de las
partes sobre la relacin de litigio, su comienzo, su continuacin, su
contenido" (WACH, Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana
trad. de Krotoschin, Ejea, Buenos Aires, 1958, p. 60).
16 "Acontece, as, que en la actualidad, la denominada jurisdiccin
voluntaria no es jurisdiccin ni es voluntaria. Su ndole no es jurisdiccional,
por las razones que se darn inmediatamente; y no es voluntaria porque
en muchos casos la intervencin de los jueces se halla impuesta por la ley
bajo pena de sanciones pecuniarias o privacin del fin esperado" (COUTURE,
Fundamentos..., cit., p. 46). En el mismo orden de ideas, Carlos dice que
"no hay voluntariedad, ya que el que acude ante el juez necesariamente
ha de hacerlo para obtener un acto autntico o certificacin que acredite
un hecho o circunstancia cuya prueba le es indispensable" (CARLOS,
Introduccin..., cit., p. 206).
17 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 17.
18 ALCAL - ZAMORA, "Algunas concepciones menores acerca de la
naturaleza del proceso", RDP (Bs. As.), 1952, p. 246; "Aciertos
terminolgicos del derecho procesal hispano", Revista de la Escuela
Nacional de Jurisprudencia, Mxico, 1948, p. 36; d., Proceso,
autocomposicin y autodefensa, Mxico, 1947, ps. 115 y ss.; ALSINA,
Tratado..., cit., t. I, ps. 413 y ss.; CALAMANDREI, "El proceso como situacin
jurdica", Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 215 y ss.;
d., "Un maestro del liberalismo procesal", Estudios a la memoria de J.
Goldschmidt, t. I, Buenos Aires, 1951, ps. 159 y ss.; d., Instituciones..., cit.,
t. I, p. 342; CARAVANTES, Tratado..., cit., t. II, ps. 104 y ss.; CARLOS,
Introduccin..., cit., ps. 134 y ss.; CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p.
291; COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 124 y ss.; Introduccin al estudio

269

del proceso civil, Buenos Aires, 1949; "El proceso como institucin", Studi
in onore di E. Redenti, Miln, 1951, ps. 351 y ss.; CHIOVENDA, Principios...,
cit., t. I, ps. 117 y ss.; Istituzioni..., cit., ps. 47 y ss.; D IANA, Alcune
considerazioni sul cosidetto contrato giudiziale, Miln, 1901; FAIREN GUILLEN,
La transformacin de la demanda en el proceso civil, Santiago de
Compostela, 1949, ps. 109, 124 y 125; d., El desistimiento..., cit., ps. 37 y
ss.; d., "La litis contestatio y sus consecuencias: una perspectiva histrica
del proceso", Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, ps. 14 y ss.;
FENECH, Curso elemental de derecho procesal, t. I, Barcelona, 1945, ps. 389
y ss.; GELSIBIDART, "Enfoque preliminar del proceso", enEstudios en
memoria de J. Goldschmidt, t. I, ps. 291 y ss.; GOLDSCHMIDT, TEORA...,
cit.; GUARNERI, SULLA teora generale del processo penale, Miln, 1939,
ps. 1-90; KISCH, ELEMENTOS..., cit., p. 21; LIEBMAN, "La obra cientfica de
James Goldschmidt y la teora de la relacin procesal", RDP (Bs. As.) 1951II-65 y ss.; MERCADER, LA accin; su naturaleza dentro del orden jurdico,
Buenos Aires, 1944, ps. 97 y ss.; MORTARA, MANUALE della procedura
civile, 9 ed., Turn, 1929, ps. 20 y ss.; PALACIO, MANUAL..., cit., ps. 54 y
ss.; PODETTI, "Triloga...", cit.; d., "La ciencia del proceso y las doctrinas de
Goldschmidt", Antologa jurdica, Buenos Aires, 1938, ps. 25 y ss.; ROCCO,
DERECHO..., cit., p. 141; ROSEMBERG, TRATADO..., cit., t. I., ps. 8 y ss.;
SARTORIO, "Qu es el proceso?, Estudios en honor de Piero Calamandrei,
1956, p. 12; SATTA, "Gli orientamenti pubblicistici della scienza del
processo", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1937, t. I, ps. 32 y ss.;
SCIALOJA, Procedimiento..., cit., p. 233.
19 FAIREN GUILLEN, El desistimiento..., cit., ps. 37 y ss.
20 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 131.
21 Cfr. ALCAL - ZAMORA, Proceso..., cit., p. 117.
22 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 340.
23 ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 64; ROCCO, Derecho..., cit., ps. 141 y ss.
24 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 291.
25 GOLDSCHMIDT, Teora..., cit., p. 84.
26 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 21.
27 "Cuando en el lenguaje del derecho procesal se habla de relacin
jurdica, no se tiende sino a sealar el vnculo o ligamen que une entre s a
los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos
actos procesales (...). Se habla, entonces, de relacin jurdica procesal en
el sentido apuntado de ordenacin de la conducta de los sujetos del
proceso en sus conexiones recprocas; al cmulo de poderes y facultades
en que se hallan unos respecto de los otros" (cfr. COUTURE, Fundamentos...,
cit., p. 133). Ver, asimismo, AFTALIN - GARCA OLANO - VILANOVA,
Introduccin..., cit., p. 235.

270

28 Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 247:646, donde se expres,


sustancialmente, que en aquellas situaciones jurdicas que suponen litigios
entre particulares atinentes a sus derechos subjetivos privados, el art. 18,
CN, garantiza a los habitantes del pas el derecho a ocurrir ante un rgano
judicial en procura de justicia.
29 GOLDSCHMIDT, Teora..., cit., p. 19.
30 CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 49.
31ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 9.
32 REDENTI, Prolifi pratici del diritto processuale civile, Giuffr, Miln, 1939,
p. 107.
33 Curiosamente, sin embargo, dice este autor: "Por otra parte, la
revelacin jurdica procesal no tiene la gran importancia que quera
atribuirle su creador Oskar Blow (...). Tampoco para la sistemtica del
derecho procesal desempea un papel necesario la relacin jurdica
procesal" (ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 9).
34 GOTTHEIL - PALACIO, "Notas para una nocin de la carga procesal", LL 96819.
35 Sobre esta cuestin ha dicho Rouges: "El concepto de totalidad sucesiva
va a conducirnos en seguida al corazn mismo de la espiritualidad (...).
Nuestra tarea se facilitar grandemente si, en vez de iniciarnos con una
definicin, comenzamos por examinar un ejemplar tpico de totalidad
sucesiva, para indagar en l los principales caracteres de sta. Lo
encontraremos dentro de nosotros mismos, siempre que nos observemos
en plena actividad creadora. Pongmonos, pues, en la tarea de crear y
expresar, al mismo tiempo, un pensamiento cuyo sentido est pendiente
hasta el momento mismo en que concluya su creacin y su expresin.
Supongamos, para mejor claridad, que ste requiere dos o tres frases, que
formen un breve discurso. ste constituir un todo orgnico, puesto que el
sentido del pensamiento va a hallarse pendiente hasta el final, de tal
manera que entonces solamente, y no antes, se podr conocer su
significado. Pasado, presente y futuro del acto creador formarn, pues, un
todo indivisible, a tal punto que sera lcito afirmar que los tres nacen y
crecen juntos hasta que aqul haya terminado. Futuro y pasado se hallarn
pendientes uno de otro. No solamente, pues, el futuro depender del
pasado, sino tambin el pasado del futuro, de tal manera que hasta el final
no habr un pasado terminado e irremediable. Fcilmente se alcanza que
tal acto creador sera imposible si, mientras lo cumplimos, no estuvieran
presentes de alguna manera lo que ya hemos creado y lo que vamos a
crear" (ROUGES, Las jerarquas del ser y la eternidad, Tucumn, 1943, ps. 16
y 17 cit. por COSSIO, El derecho..., cit., p. 63).
36 COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 141-145.
37 Tampoco, a nuestro juicio, la enunciada por el profesor Oderigo, en el
sentido de que el proceso, como forma de vida, encuadra en el concepto

271

de empresa (ver ODERIGO, Lecciones..., cit., t. II, ps. 14 y ss.). Pensamos, en


efecto, que la referencia a esa categora vital puede servir para una mejor
regulacin legal del proceso, pero que ella no facilita la solucin de los
problemas procesales particulares.
38 SATTA, Diritto..., cit., p. 204.
39GOLDSCHMIDT, Teora..., cit., p. 82; CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 65;
COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 209; PODETTI, Tratado de los actos
procesales, p. 97; COSTA, Manuale..., cit., p. 180; SENTS MELENDO, "La carga
procesal", en Teora..., cit., t. III, ps. 81 y ss.
40 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 211.
41 As expresa Micheli, "si una parte no pide la asuncin de un cierto
medio de prueba, ella no queda sometida a sancin alguna, sino que
soporta eventualmente las consecuencias de la propia inactividad"
(MICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 266).
42AUGENTI, L'onere della prova, p. 217.
43 GOLDSCHMIDT, Teora..., cit., p. 82.
44 GOLDSCHMIDT, Teora..., cit., p. 52.
45 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 65.
46 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 213.
47 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 213. Ver, asimismo, BARRIOS DE ANGELIS,
"Contribucin al estudio de la carga procesal", RDJA, noviembre, 1948, ps.
253 y ss.
48 Sobre esta cuestin ver COSSIO, La teora..., ps. 690 y ss.
49 PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 106.
50 GOTTHEIL - PALACIO, "Notas...", cit., p. 821.
51 Consideramos que tal conclusin coincide, esencialmente, con la
adoptada por Micheli, en el sentido de que la carga "no es ms que el
modo de ser o un aspecto del poder procesal, cuando el ejercicio de este
ltimo es dejado a la libre determinacin de los titulares de l" (MICHELI,
Curso..., cit., t. I, p. 266).
52 Sobre este particular resultan sumamente ilustrativas las siguientes
reflexiones de Rosenberg: "Tampoco puede verse una coaccin en el hecho
de que las partes siempre que quieran actuar deben hacerlo en forma
y en tiempo determinados (la bastardilla es nuestra). Si la finalidad del
proceso consiste en procurar seguridad jurdica, tambin debe haber un
momento preciso hasta el cual debe suministrarse la materia litigiosa, para
que el pleito no se desarrolle indefinidamente y no se lo haga retroceder
hacia una fase anterior mediante nuevos alegatos, acaso retenidos con
mala intencin. Por eso, se obliga a las partes a acomodarse a

272

determinadas formas, se sujetan sus alegatos a ciertos plazos cuyo


cumplimiento y observacin se convierte en la primera condicin para
ganar el pleito. Si se quisiera sostener que las partes estn obligadas a
llevar a cabo sus funciones procesales dentro del plazo determinado y en
la forma prescripta, tambin debera sostenerse que estamos obligados a
observar la forma de la letra de cambio y a otorgar el testamento en la
forma necesaria, o a aceptar la oferta de contrato en el tiempo fijado, o a
declarar a tiempo la impugnacin, a presentar el inventario, a repudiar la
herencia o a interrumpir la prescripcin y la usucapin. En uno y otro caso,
el ordenamiento jurdico debe atribuir efecto slo a un acto hecho en una
forma y dentro de un plazo determinado. Esto tiene por consecuencia,
necesaria y natural, que el acto que carece de la forma y no se realiza
dentro del tiempo fijado no surte el efecto jurdico deseado. Pero el
ordenamiento jurdico no obliga a nadie a observar estas reglas; la
actividad de los interesados es siempre voluntaria. La ineficacia del
negocio contrario a las prescripciones no es una sancin, sino la
consecuencia de aquellos preceptos de derecho objetivo. ste no tendra
valor si reconociera del mismo modo y dotara con las mismas
consecuencias que a los negocios jurdicos regulares, a aquellos en los
cuales no se han observado las formas y plazos prescriptos. Pero aun
cuando se quisiera admitir un deber de cumplir con las formalidades,
sera posible hablar de un deber de librar letras de cambio, de otorgar
testamentos, de aceptar ofertas de contrato, etctera? La opinin de un
deber de las partes de afirmar y de probar no est mejor fundada"
(ROSENBERG, La carga de la prueba [trad. de Krotoschin], Ejea, Buenos Aires,
1956, ps. 50 y 51). La aplicacin del concepto de carga en el derecho
privado no pas inadvertida para Goldschmidt, quien examina para ello el
art. 1018, CCiv. espaol ("Si por culpa o negligencia del heredero no se
principiare o no se concluyere el inventario en los plazos y con las
solemnidades prescriptas en los artculos anteriores, se entender que
acepta la herencia pura y simplemente") y llega a la conclusin de que, en
casos como el previsto por esa norma, "se trata de las condiciones de la
conservacin de un derecho, cuyo cumplimiento se necesita por la
particularidad del derecho que ha de conservarse", agregando: "Pero para
el enfoque procesal la carga, el imperativo del propio inters, es la nica
forma en que se manifiesta un imperativo bajo amenaza de un perjuicio"
(GOLDSCHMIDT,Teora..., cit., ps. 82 y 83). Sin embargo, los ejemplos que
enuncia Rosenberg demuestran claramente que las cargas del derecho
privado no revisten el carcter meramente conservatorio que les asigna
Goldschmidt y que aqullas, de la misma manera que las cargas
procesales, determinan la necesidad de asumir cierta conducta para
prevenir un perjuicio o alcanzar una ventaja.
53 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 447 y ss.; ARAGONESES, Proceso..., cit., ps.
89 y ss.; BAPTISTA MARTINS, "El poder del juez en el Cdigo del Proceso Civil
brasileo", RDP (Bs. As.), 1943-I-72; COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 181
y ss.; CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I, ps. 143 y ss., 193 y ss., 199 y ss.,
252 y ss.; EISNER, "Principios procesales", Revista de Estudios Procesales,
Rosario, nro. 4, junio/1970, p. 47; FAIREN GUILLEN, "La elaboracin de una

273

doctrina general de los principios del procedimiento", RDP 1949-I-172; d.,


"El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus lmites", RDP
1951-181; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., ps. 82 y ss.; KISCH, Elementos...,
cit., ps. 118 y ss.; LASCANO, "El principio dispositivo en el proceso moderno",
RDP 1951-II-1; LIEBMAN, Manuale..., cit., ps. 227 y ss.; MILLAR, Los principios
formativos del procedimiento civil (trad. de Grossmann); PODETTI, Teora...,
cit., ps. 67 y ss.; d., Tratado de la competencia, cit., ps. 65 y ss.; d.,
Tratado del proceso laboral, cit., t. I, ps. 192 y ss.; PRIETO CASTRO,
Derecho..., cit., t. I, ps. 343 y ss.; d., "Revisin de los conceptos bsicos del
derecho procesal", RDP 1948-I-26; ROCCO, A., L'interpretazione delle leggi
processuali, Roma, 1906, ps. 46 y ss.; ROCCO, Derecho..., cit., ps. 222 y ss.;
SCHNKE, Derecho..., cit., ps. 31 y ss.; WACH, Conferencias..., cit., p. 61.
54 En sentido similar LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 227; PODETTI,
TEORA..., cit., p. 67; d., Tratado de la competencia, p. 66.
55 PODETTI, Teora..., cit., p. 73; BAUR, "Liberalizacin y socializacin del
proceso civil", RADT, 1972-3-325. Sobre la actitud del jurista frente a las
ideas procesales acuadas sobre la base de otros regmenes jurdicos, ver
PRIETO CASTRO, "Revisin...", cit., ps. 26 y ss.
56PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 66.
57 Sobre las razones determinantes de ese mtodo ver COUTURE,
"Interpretacin...", cit., ps. 60 y ss.
58 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 227.
59 Goldschmidt, por ejemplo, se ocupa de los principios "dispositivo", "de
impulsin del proceso por las partes", "de concentracin", "de
eventualidad", "de oralidad", "de inmediacin", "de la libre apreciacin
judicial de la prueba" y "de publicidad" (GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., ps.
82 y ss.). En sentido anlogo SCHNKE, Derecho..., cit., ps. 31 y ss.; ROCCO,
A., L'interpretazione..., cit., p. 46, se refiere a los principios de igualdad,
economa, disposicin, unidad y formalismo. Ugo Rocco examina la
cuestin en el captulo relativo a las partes, mencionando los de
disposicin, del contacto mediato e inmediato de las partes en el proceso,
del impulso procesal y de la adquisicin procesal (ROCCO, Derecho..., cit.,
ps. 222 y ss.). Millar trata los de bilateralidad, presentacin por las partes,
impulso, orden consecutivo, prueba formal, oralidad, inmediacin y
publicidad, as como sus opuestos que son los de unilateralidad,
investigacin judicial, impulso judicial, acumulacin eventual, prueba
racional, escritura, mediacin y secreto (MILLAR,Los principios..., cit.).
Liebman contempla los de iniciativa de parte (o principio de la demanda),
contradictorio, impulso procesal de parte, dispositivo, libre conviccin del
juez, oralidad, instrumentalidad de las formas e igualdad de los acreedores
(LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I. ps. 227 y ss.). Alsina trata la cuestin en dos
partes distintas del primer tomo de su Tratado. Bajo el ttulo de "sistemas
procesales", trata, en particular, los siguientes: dispositivo e inquisitivo;
procedimiento oral o escrito; publicidad o secreto; jueces tcnicos y
jurados; pruebas legales y de las libres convicciones; sana crtica; instancia

274

nica y doble instancia; tribunales unipersonales y colegiados. En el Cap.


IV, bajo el ttulo de "estructura del proceso", se refiere sucesivamente al
impulso procesal, a la preclusin procesal, al principio de contradiccin, a
la adquisicin procesal, al principio de inmediacin, al principio de
concentracin, al principio de eventualidad y a la carga procesal. Sin
embargo, no alcanza a percibirse con suficiente claridad la diferencia que
existira, segn Alsina, entre "sistemas" y "principios", pues concibe a los
primeros como los "distintos modos de desenvolverse el proceso,
examinado desde el punto de vista externo" (t. I, p. 99), y se limita a
mencionar, seguidamente, algunos de los segundos, sin precisar el
correspondiente concepto. Cabe, no obstante, la observacin de que la
mayora de esos principios tambin encuadran en el referido concepto de
"sistema". Couture examina los principios de igualdad (en gran medida
equiparado al que corrientemente se denomina de contradiccin),
disposicin, economa, probidad, publicidad y preclusin, refirindose
luego, con menor detenimiento, a los principios de concentracin,
inmediatos y oralidad (COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 183 y ss.). Podetti,
finalmente, se refiere al principio dispositivo y a los de bilateralidad, o
controversia, formalismo, escritura, concentracin e inmediacin,
publicidad, igualdad, coactividad, celeridad, eventualidad, economa y
moralidad (PODETTI, Tratado de la competencia, ps. 68 y ss.).
60 En ese sentidoSCHNKE, Derecho..., cit., p. 31 yGOLDSCHMIDT, Derecho...,
cit., p. 82. Sin embargo, no existe uniformidad de criterios acerca del
alcance estricto del principio dispositivo. Algunos autores, como Kleinfeller
y Bunsen consideran que es menester distinguir el principio dispositivo
delprincipio de aportacin de partes(o de presentacin por las partes):
mientras el primero implica que las partes tienen la potestad de eleccin
entre el ejercicio o no ejercicio de sus derechos materiales y procesales, el
segundo expresa la idea de que incumbe a aqullas la actividad
consistente en reunir y aportar al proceso el material de hecho,
limitndose la funcin del juez a la consideracin de ese material. El
principio dispositivo, en otras palabras, determina la extensin de las
actividades a cumplir para aportar el material de la causa, en tanto que el
de aportacin de las partes determina los sujetos y los mtodos de tal
actividad. Este ltimo principio sera, pues, el medio que facilita a las
partes del ejercicio el poder dispositivo, pero no les otorga la potestad
dispositiva misma (ver ARAGONESES, Proceso..., cit., p. 93). Otros autores,
como Engelman, entienden que el segundo principio no es ms que un
aspecto del primero: mientras ste se refiere a los actos de las partes,
aqul delimita el alcance de la actividad judicial correspondiente a la
libertad de las partes para ejercer sus derechos. Concordantemente con
esta ltima opinin, consideramos que el llamado principio de aportacin
de las partes es una consecuencia del principio dispositivo, como tambin
lo es, segn se ver ms adelante, el principio de impulso procesal de
parte. De todos modos, no alcanza a percibirse la utilidad de tales
distinciones. Couture acierta cuando examina todos esos aspectos dentro
del principio de disposicin (COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 187).

275

61 Sobre esa cuestin: CALAMANDREI, "Linee fondamentali del processo civile


inquisitorio", Studi sul processo civile, t. II, ps. 321 y ss.; d., Instituciones...,
cit., t. I, p. 408; FORNATTI, "El proceso civil inquisitorio en la doctrina y en la
ley 14.237 y sus semejanzas con el proceso penal", en Estudios..., cit., ps.
151 y ss.; DAZ, Instituciones..., cit., t. I, p. 345.
62 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 187; FORNATTI, "El proceso...", cit.;
GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 83.
63 As MILLAR, Los principios..., cit., p. 81; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I,
p. 361; REIMUNDIN, Derecho..., cit., t. I, p. 124. Sobre el alcance de los
aforismos "nemo iudex sine actore" y "ne procedat iudex ex officio": GUASP,
Juez y hechos en el proceso civil, p. 34.
64 "Se conocen en la legislacin tres modos de impulsar el procedimiento,
segn que ello se atribuya a las partes, al juez o se establezca por la ley:
dispositivo, judicial o legal". La alusin a un "sistema" o principio legal es
sin embargo inadecuada, pues obviamente siempre es la ley la que
determina si el impulso corresponde a las partes o al rgano judicial
(GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 84; ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 448; ver,
asimismo, KISCH, Elementos..., cit., p. 120).
65 Ver, no obstante, el debate registrado en JA 1951-IV-79, Sec. Doctrina,
que tuvo lugar con motivo de la tesis de Podetti titulada "Ninguna norma
del Cdigo de Procedimiento Civil prohbe, con carcter general, impulsar
de oficio la marcha del proceso".
66 Bajo el ttulo de "principio de impulso procesal", el art. 3 del Cdigo de
Jujuy dice: Promovido el proceso, el rgano jurisdiccional tomar las
medidas tendientes a evitar su paralizacin, salvo que un texto especial de
la ley disponga que el impulso corresponde a las partes. En el mismo
sentido el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil de Couture (art. 4)
67 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas".
68 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 345; SCHNKE, Derecho..., cit., p.
32; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 82; KISCH, Elementos..., cit., p. 119;
DAZ, Instituciones..., cit., t. I, p. 341; DEVIS ECHANDA, Nociones..., cit., p. 53
(aunque con reservas en cuanto a las excepciones no propuestas por el
demandado).
69 KISCH, Elementos..., cit., p. 119; CARNELUTTI, La prueba civil (trad. de
Alcal-Zamora y Castillo), Acay, Buenos Aires, 1955, p. 13, donde dicho
autor expresa: "Que el juez no pueda poner en la sentencia un hecho no
afirmado por una de las partes significa que para l el hecho (no afirmado)
no existe: no existe en este punto, respecto del hecho no afirmado,
incertidumbre alguna y, por lo tanto, no puede surgir respecto de l el
problema embarazoso que se presenta ante el hecho afirmado y no
probado: ste, puede ser o no ser; aqul, no es".
70 CARNELUTTI, La prueba..., cit., p. 9: "La afirmacin de las partes vincula al
juez en cuanto a la posicin del hecho: de un lado, porque no puede poner

276

una situacin de hecho que no haya sido afirmada por una (cuanto menos)
de las partes y, de otro, porque no puede dejar de poner (omitir) una
situacin de hecho que haya sido afirmada por todas las partes".
71 GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 83.
72 C. Nac. Civ., sala D, LL 99-185.
73 Tal facultad se concretaba en la disposicin de las llamadas medidas
para mejor proveer, que eran, segn los arts. 57, del Cdigo de la Capital
Federal, y 19, del Cdigo de Buenos Aires, y lo son de acuerdo con el art.
235, del Cdigo de Crdoba, las siguientes: 1) decretar que se traiga a la
vista cualquier expediente o documento que crean conveniente para
esclarecer el derecho de los litigantes; 2) interrogar a cualquiera de las
partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestin; 3) ordenar
reconocimientos, avalos u otras diligencias periciales que reputen
necesarias; 4) disponer que se amplen o expliquen las declaraciones de
los testigos y, en general, cualquiera otra diligencia que estimen
conducente y que no se halle prohibida por derecho. Agregadas las
medidas para mejor proveer, deber correrse traslado a cada parte por
tres das para que merite dicha prueba. Con mayor amplitud, dispona el
art. 102 de la ley 50: "Si las partes no pidieran las diligencias necesarias de
prueba, el juez podr ordenar de oficio: 1) que los litigantes o uno de ellos
juren posiciones; 2) que se practique reconocimiento de peritos,
inspeccin ocular y cotejo de documentos; 3) cualquiera otra diligencia
probatoria que sea conducente al descubrimiento de la verdad". El art. 21,
ley 14.237, vino a robustecer los poderes a que se refera el art. 57 del
Cdigo de la Capital Federal, prescribiendo que "en cualquier estado del
juicio los jueces y tribunales podrn disponer las medidas necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos...". La facultad
instructoria de los jueces se vincula con la bsqueda de la "verdad jurdica
objetiva" y, como contracara, evitar el exceso ritual manifiesto (ver Corte
Sup., "Colalillo", Fallos 238:550; "Zambrano", Fallos 316: 132; "Baiadera",
sent. del 20/8/1996, etctera.
74 REIMUNDIN, Derecho..., cit., p. 181.
75 Ver, asimismo, DASSEN, "Alcance del art. 21 de la ley 14.237", LL 75-297;
BREMBERG, "Algo ms acerca de los poderes instructorios del juez", LL 76660; PALACIO, Teora..., cit., p. 96.
76 MILLAR, Los principios..., p. 47.
77 Ver jurisprudencia citada en las notas 30, 42, 43 y 44 del cap. III.
78 Por ello la Corte Suprema tiene reiteradamente resuelto que las
sentencias recadas en los juicios de alimentos provisionales no revisten
carcter definitivo a los efectos del recurso extraordinario. Ver Fallos
231:287; 235:379; 236:268.
79 Las sentencias dictadas en los interdictos posesorios, que no deciden de
manera final respecto del derecho que puede asistir a las partes, no

277

revisten carcter definitivo, en los trminos del art. 14, ley 48, aun cuando
se alegue la violacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio.
Corte Sup., Fallos 246:46 y otros.
80 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 72.
81 Corte Sup., Fallos 247:52; 253:229; 257:275; 258:299.
82 No a toda sentencia judicial puede reconocrsele fuera de resolucin
inmutable, sino slo a aquellas que han sido precedidas de un proceso
contradictorio, en que el vencido haya tenido adecuada y sustancial
oportunidad de audiencia y prueba (Corte Sup., Fallos 238:18. En el mismo
sentido: C. Nac. Civ., sala E, LL 97-252; sala F, LL 104-543; C. Nac. Paz, sala
3, JA 1958-IV-292)
83 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 49; ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 433;
PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 71.
84 En el mismo sentido se halla redactado el art. 302 del Proyecto Couture,
que ha sido la fuente de la disposicin transcripta en el texto.
85 Conf. ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 394; GOLDSCHMIDT, Derecho...,
cit., p. 86; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 354; MILLAR, Los
principios..., cit., p. 141; SCHNKE, Derecho..., cit., p. 42; KISCH, Elementos...,
cit., p. 127.
86 CHIOVENDA, "Relacin sobre el proyecto de reforma del procedimiento
elaborado por la comisin de posguerra", Ensayos..., cit., t. II, p. 251.
87 CHIOVENDA, Ensayos..., cit., t. II, p. 253. "El cambio de los escritos
preparatorios es para el procedimiento oral civil lo que es la instruccin
previa para el procedimiento penal. Este cambio sirve, en primer trmino,
a la informacin de las partes litigantes sobre el status causae et
controversiae y el material de prueba existente, y en segundo trmino,
para la informacin correspondiente del juez. Por esa doble finalidad se
revelar como un medio importante de una concentracin provechosa. No
es, propiamente, una parte integrante del proceso, y su contenido no es
una base escrita de la decisin. Los actos y las omisiones en el
procedimiento previo no son actos y omisiones en el proceso; no obligan y
no traen consigo desventaja jurdica alguna en la causa misma" (WACH,
Conferencia..., cit., p. 17).
88 Dice el art. 137 de la Ordenanza Procesal Civil alemana: "El debate real
comenzar exponiendo cada parte sus pretensiones y demandas. Los
informes de las partes se pronunciarn sin haber uso de escritos, tratando
el asunto en el aspecto de hecho y en el jurdico. Se permitir el remitirse a
escritos cuando las partes no se opongan y el tribunal lo estime
conveniente. No podrn leerse escritos ms que en el caso de que se est
tratando del tenor literal de las palabras de los mismos. En los procesos de
abogados se podr or tambin a la parte junto con su abogado". El art.
297 de la misma Ordenanza expresa: "Forma de la peticin. 1. Las
peticiones deben ser ledas de los escritos preparatorios. En tanto stas no

278

estn en ellos contenidas deben incorporarse en el protocolo como


agregados complementarios al margen. El presidente puede tambin
conceder la posibilidad de que las peticiones sean realizadas en el
protocolo. 2. La lectura puede tambin ser sustituida cuando las partes
hagan referencia a las peticiones contenidas en los escritos. Las peticiones
estn contenidas en los escritos preparatorios y son lo que las partes
persiguen del Tribunal".
89 MILLAR, Los principios..., cit., p. 151.
90 GARSONNET - CZAR - BRU, Trait thorique et pratique de procdure civile
et commerciale, 3 ed., t. II, ps. 350 y ss. El Cdigo Procesal italiano del
ao 1942 se halla tambin fundamentalmente estructurado sobre la base
del principio de oralidad. Deben redactarse por escrito la citacin (art.
163), la contestacin de la demanda (comparsa di risposta, art. 167) y las
conclusiones (comparse conclusionali, art. 190), pero es oral el examen del
pleito ante el magistrado instructor (art. 180) y la discusin ante el colegio
(art. 275). Sin embargo, la reforma del ao 1950 atenu sensiblemente la
vigencia del principio de oralidad, autorizando a los jueces, entre otras
modificaciones, a disponer el trmite escrito durante la instruccin. Sobre
el fracaso, en la prctica, del procedimiento ante el juez instructor, al que
la Relacin Grandi consider el elemento cardinal del nuevo proceso,
puede verseCARNELUTTI, "Addio Chiovenda", Rivista di Diritto Processuale,
septiembre/1948, ps. 121 y ss. Ver, asimismo, GULLO, "Teorie e realta nella
procedura civile", Rivista di Diritto Processuale, marzo/1947, p. 46.
91CHIOVENDA, "Relacin sobre el proyecto...", Ensayos..., cit., t. II, p. 254.
92 WACH, Conferencias..., cit., p. 5.
93 Salvo en los supuestos de integracin y de transformacin de la
pretensin, aunque con las limitaciones temporales que se mencionarn
ms adelante (ver infra, nros. 85 y 86).
94 N. del A.: Art. 287.
95 N. del A.: Art. 541.
96 El Cdigo de La Rioja establece, en su art. 38, inc. 5, que los alegatos
"sern rigurosamente orales".
97 Igual sistema adoptaba, con relacin al mismo tipo de procesos, el
derogado Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal. Con respecto a
los inconvenientes que traera aparejada la aplicacin del procedimiento
verbal y actuado previsto por la ley de prenda con registro, PODETTI,
Tratado de las ejecuciones, cit., p. 418.
98 El art. 36 del Cdigo de La Rioja dispone que "de todas las audiencias
de vista de la causa que se realicen en juicios ordinarios y de otras que el
juez considere conveniente, se tomar versin taquigrfica o grabacin
magnetofnica, las que no constituirn actuacin judicial".

279

99 N. del A.: El texto de ste y el de los tres prrafos que siguen provienen
del t. X, "Reformas".
100 WACH, Conferencias..., cit., p. 2.
101 LASCANO, Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, La
Plata, 1935, Exposicin de motivos, p. 57.
102 JOFR, Manual..., cit., t. I, p. 49.
103 PASSI LANZA, "Oralidad total, restringida o ilimitada?", LL 123-1315.
104 Como dice Podetti, la celeridad "depende no de la forma del
procedimiento, sino de la existencia de instituciones que impidan que la
inercia de los litigantes y profesionales por una parte y de los jueces por la
otra demoren injustificadamente la sustanciacin y la resolucin de los
litigios, y que simplifiquen el proceso (preclusin, perentoriedad de plazos,
marcha automtica, perencin de oficio, sanciones eficaces para los jueces
que no fallen en el plazo que la ley les acuerda)" (PODETTI,Teora..., cit., p.
81).
105 Cfr. SCHNKE, Derecho..., cit., p. 45; MILLAR, Los principios..., cit., p. 185;
PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 78.
106 MILLAR, Los principios..., cit., ps. 185 y ss.
107 KISCH, Elementos..., cit., p. 125; COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 192.
108 N. del A.: Luego de la reforma de la ley 25.488.
109 N. del A.: El texto de este prrafo proviene del t. X, "Reformas".
110 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 263; RODRGUEZ, Comentarios al Cdigo
de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Capital de la
Repblica Argentina, t. I, p. 100.
111 En el mbito del proceso civil, sin embargo, la eficacia del principio de
publicidad es relativa aun cuando rija el sistema oral. Ver, al respecto, las
atinadas reflexiones que formula PODETTI, Teora..., cit., p. 81.
112 KISCH, Elementos..., cit. p. 136; MILLAR, Los principios..., cit., ps. 95 y
ss.; REIMUNDIN, Derecho..., cit., p. 135.
113 Se ha decidido, asimismo, que el principio rige en los procesos
voluntarios (C. Nac. Civ., sala B, LL 127-1146 [15.737-S]).
114 Hoy el art. 230 establece: "La falta de realizacin de un acto procesal
tiene por consecuencia la preclusin para la parte de la posibilidad de
hacerlo". Aade el art. 231: "1) La falta de realizacin oportuna de un
determinado acto no necesita de una amenaza de consecuencias legales;
ellas se producen por s mismas en tanto esta ley no exija peticin de parte
para la realizacin y la consecuencia jurdica perjudicial. 2) En este ltimo
caso se puede recuperar la posibilidad de realizar el acto procesal omitido,

280

en tanto no se interponga la peticin y sta sea decidida en audiencia


oral".
115 N. del A.: Hoy este art. 43 dispone textualmente: "Una parte no puede
recusar a un juez por temor de parcialidad cuando haya participado en una
audiencia o haya interpuesto una peticin sin ejercer o hacer conocer el
fundamento de recusacin".
116 N. del A.: En la actualidad, esta norma establece: "1) Los actos
procesales realizados por el apoderado son obligatorios para la parte y
obligan a sta como si ella personalmente los hubiera realizado. Esto es
aplicable a la confesin y otras declaraciones de hecho, en tanto y en
cuanto la parte no los revoque o autorice. 2) La culpa del apoderado
implica la culpa de la parte".
117 "1) El plazo para interponer oposicin es de dos semanas; ste es un
plazo improrrogable y comienza a partir de la notificacin de la sentencia
en rebelda (tiene un nmero 2 pero no es necesario para el caso,
oposicin es algo similar a una impugnacin que puede plantear la parte
contra la cual se haya dictado sentencia en rebelda)".
118 N. del A.: Ahora es el art. 517 el que dispone: "El plazo para la
apelacin es de un mes; este plazo es improrrogable y comienza con la
notificacin de la sentencia redactada en forma completa y a ms tardar
luego del transcurso de cinco meses desde el pronunciamiento de aqulla".
119 Acerca del principio denominado "preclusin elstica de las
deducciones", adoptado por el Cdigo Procesal italiano, ver CALAMANDREI,
Instituciones..., cit., t. I, p. 386.
120CHIOVENDA, "Cosa juzgada y preclusin", Ensayos..., cit., t. III, p. 226.
121 Ha dicho la Sup. Corte Bs. As. que es de orden pblico el instituto de la
preclusin, toda vez que lo que con ella se persigue es que los actos
procesales queden firmes y no pueda volverse sobre ellos prolongando
indefinidamente la duracin de las causas (DJBA 82-294). En sentido
similar, C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 138-939.
122 Encontrndose firme el pronunciamiento por el cual, a peticin del
actor, se resolvi que la causa de expropiacin inversa deber tramitar con
arreglo a lo dispuesto en la ley nacional 13.264, sta no puede ser atacada
posteriormente de inconstitucionalidad por aqul, en lo referente al
procedimiento a seguir, pues dicha cuestin se halla precluida (Corte
Sup.,Fallos243-495). Cualquiera que sea la forma irregular en que se
recibiera la causa, si fue consentida la intervencin del juez ante el cual
qued radicada, no puede volverse sobre el tema a raz de la preclusin
operada (C. Nac. Civ., sala A, LL 130-495). Pero no puede dejar de
admitirse que mediante una providencia ajustada a derecho se deje sin
efecto otra que no lo estaba, no pudindose hablar de estadio procesal
cerrado por la sencilla razn de que las medidas precautorias
comprendidas afectaban derechos de terceros que no haban intervenido

281

en la causa y a cuyo respecto no rige la preclusin (C. Nac. Civ., sala B, LL


126-780 [15.240-S]).
123 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 197.
124 Ver, al respecto, C. Nac. Civ., sala C, LL 135-1132 (21.055-S).
125 N. del A.: El texto de este apartado proviene del t. X, "Reformas".
126 Fallos 308-1671.
127 D'ALBORA, Cdigo Procesal Penal de la Nacin anotado, comentado y
concordado, 2 ed., Buenos Aires, 1996, p. 613. En contraCHIARA DAZ,
enVZQUEZ ROSSI-PESSONA-CHIARADAZ, Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
Santa Fe, 1996, p. 133.
128 VELLANI, Naturaleza de la cosa juzgada (trad. de Sents Melendo), Ejea,
Buenos Aires, p. 131.
129 CHIOVENDA, trabajo citado en la nota 120, p. 229.
130 PODETTI, "Preclusin y perencin", RDP 1947-I-369; Teora..., cit., p.
176.
131 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 459; CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p.
230; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 81; ROCCO, Derecho..., cit.,
p. 227; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 330; SENTS MELENDO, "El principio de
adquisicin procesal", Teora..., cit., t. III, ps. 107 y ss.
132 Incorporada una prueba a los autos (en el caso, un expediente
administrativo), el proponente no puede desistir de ella sin la conformidad
de la parte contraria (C. Nac. Com., sala A, LL 111-527). Ver, asimismo, C.
Nac. Civ., sala C, JA 1957-II-415.
133 Cada posicin, en tanto comporta la afirmacin de un hecho por parte
del ponente, hace prueba contra l, aun cuando el absolvente lo negare (C.
Nac. Civ., sala C, LL 98-673; JA 1960-IV-268; sala D, LL 96-401; sala E, LL
19-988; C. Nac. Com., sala B, LL 1956-III-102; C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL
111-407; C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 2, JA 1959-IV-286; C. 2 Civ. y
Com. La Plata, sala 1, DJBA 70-251; sala 2, DJBA 62-102).
134 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 199; PODETTI, TRATADO de la
competencia, cit., p. 77; REIMUNDIN, DERECHO..., cit., t. I, p. 137;
ROSENBERG, DERECHO..., cit., t. I, p. 354; SCHNKE, DERECHO..., cit., p.
39. Bajo el ttulo de "concentracin", el art. 12, CPC Jujuy, dispone: "Los
actos procesales cometidos a los rganos de la jurisdiccin debern
realizarse sin demora, tratando de abreviar los plazos y de concentrar en
un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester
realizar". La fuente de este precepto es el art. 9 del Proyecto Couture,
cuyo ttulo es el de "Principio de concentracin".
135 CHIOVENDA, "Relacin...", cit., t. II, p. 255, donde expresa: "Decir
oralidad es tanto como decir concentracin. Y aqu se manifiesta mejor la

282

diferencia entre el proceso oral y el escrito; porque mientras el oral tiende


necesariamente a restringirse en una o pocas audiencias prximas en las
que todas las actividades procesales tengan su desarrollo, el proceso
escrito se extiende, por el contrario, en una serie indefinida de fases,
importando poco que una actividad se desarrolle a distancia, aunque sea
grande, de otra, cuando es sobre los escritos sobre los que deber un da
el lejano juez juzgar. En el proceso oral campea, pues, la audiencia o
debate; a la clausura del cual debe seguir inmediatamente la sentencia,
pudiendo slo concederse en los casos ms graves que sea deliberada y
publicada en un brevsimo trmino sucesivo".
136 FAIREN GUILLEN, "Notas sobre el principio de concentracin", Estudios...,
1955, p. 282.
137 COUTURE, Fundamentos..., cit. d., p. 197; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit.,
p. 85; d., Teora..., cit., p. 162; PODETTI, Teora..., cit., p. 91; MILLAR, Los
principios..., cit., p. 95.
138 Este principio ha sido denominado, por Ayarragaray, principio de
inmaculacin. Ver AYARRAGARAY, El principio de inmaculacin en el proceso,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959.
139 En sentido similar, los arts. 10, inc. 2, del Cdigo de La Rioja y 34, inc.
5, del de Corrientes.
140 ROSENBERG, Derecho..., cit., t. I, p. 30; FAIREN GUILLEN, "El principio de
autoridad del juez en el proceso civil y sus lmites (sobre los presupuestos
procesales y la audiencia preliminar)", Estudios..., cit., ps. 223-249; "El
proyecto de la ordenanza procesal civil austraca visto por Franz Klein",
Estudios..., cit., ps. 301-323.
141 BUZAID, "El despacho saneador" (trad. de Morello), Revista del Colegio
de Abogados de La Plata, ao IV, nro. 7, t. IV, julio-diciembre/1961, ps. 5171; LACERDA, Despacho saneador, Porto Alegre, 1953. Asimismo, nuestra
nota bibliogrfica a la obra de Francisco Raitani, "Prctica de proceso",
Revista Jurdica de Buenos Aires, 1958-IV-142.
142 PALACIO, "La amplitud de la prueba ante la reforma procesal", JA 1955IV-237.
143 CORONAS -ODERIGO -PAY, La reforma procesal (ley 14.237), Aray,
Buenos Aires, 1954, p. 102.
144 PALACIO, "El rgimen de la prueba en la proyectada reforma procesal",
JA 1956-III-49, Secc. Doctrina. Ver, tambin, PARRY, "Apostillas a la nueva
ley procesal. La audiencia del art. 23", LL 75-821.
145 Sobre el alcance del sistema establecido por el art. 23, ley 14.237, en
general, puede verse DAZ, "Exgesis del art. 23, ley 14.237 (primera
parte)", RDP (Bs. As.), ao XI (1953), ps. 271 y ss.; SENTS MELENDO, El
proceso civil (estudio de la reforma procesal argentina), Ejea, Buenos

283

Aires, 1957, ps. 185 y ss., y CALATAYUD, "Fijacin previa de hechos a probar
en el nuevo ordenamiento procesal", LL 76-802.
146 N. del A.: El texto de este prrafo y el de los dos que siguen provienen
del t. X, "Reformas".
147 KISCH, Elementos..., cit., p. 132; ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 460;
CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 196; DAZ, Instituciones..., cit., t. I, p.
380; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 77; MILLAR, Los principios...,
cit., p. 169; un amplio estudio acerca del tema puede verse en EISNER, La
inmediacin en el proceso, Depalma, Buenos Aires, 1963.
148 ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 395.
149 N. del A.: El texto de este apartado proviene del t. X, "Reformas".
150 N. del A.: Derogado por la ley 25.488, como se indicar infra.
151 De acuerdo con la redaccin que le imprimi la ley 22.434, dicha
norma prescribe que en los juicios de divorcio, separacin personal y
nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la
demanda, se fijar una audiencia en la que debern comparecer
personalmente las partes y el representante del Ministerio Pblico, en su
caso. En ella el juez tratar de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre
cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, el rgimen de visitas y la
atribucin del hogar conyugal.
152 N. del A.: El texto actual reza: "A los fines del artculo precedente el
juez citar a las partes a una audiencia, que presidir, con carcter
indelegable. Si el juez no se hallare presente, no se realizar la audiencia,
debindose dejar constancia en el libro de asistencia...".
153 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 72.
154 Sobre el tema puede verse, con amplias referencias, CHIOVENDA, "Las
formas en la defensa judicial de los derechos", Ensayos..., cit., t. I, ps. 123
y ss. En la bibliografa argentina puede leerse, con provecho, el trabajo de
LEITES, La forma de los actos en el proceso, Valerio Abeledo.
155 Cfr. COSSIO, "Los valores jurdicos", separata del Anuario de Filosofa
del Derecho, Madrid, 1956, ps. 12 y ss., y 35 y ss.; y La teora..., cit., ps.
565 y ss. Asimismo, PALACIO, "Notificacin tcita producida por el retiro de
los autos", LL 94-744.
156 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 214. Ver, tambin, B APTISTA MARTINS, "De
las nulidades en el proceso civil brasileo" (1 parte), RDP, ao II, 1944, ps.
381 y ss.
157 En el mismo sentido el proyecto de COUTURE de 1945 (art. 573).
158 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 464 y ss.; CALAMANDREI,
INTRODUZIONE allo studio sistemtico dei provvedimenti cautelari, Cedam,

284

Padua, 1936, ps. 3 y ss.; CARNELUTTI, SISTEMA..., cit., t. I, ps. 157 y ss.;
INstituciones..., cit., t. I, ps. 61 y ss.; COSTA, MANUALE..., cit., ps. 225 y ss.;
CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, ps. 793 y ss.; DENTI, L'esecuzione forzata
in forma specifica, Giuffr, Miln, 1953, p. 19; DEVIS ECHANDA, Nociones...,
cit., ps. 137 y ss.; FAIREN GUILLEN, "El juicio ordinario, los plenarios rpidos y
los sumarios", Estudios..., cit., ps. 373 y ss.; d. "Puntos de vista en torno al
proceso civil espaol", Estudios..., cit., ps. 403 y ss.; GUASP, Derecho..., cit.,
t. II, ps. 17, 22, 79, 130, 193 y 405; LIEBMAN, Manuale, cit., t. I, p. 49; MOREL,
Trait..., cit., ps. 260, 371 y 375; PALACIO, Manual..., cit., ps. 74 y ss.;
PODETTI, Teora..., cit., ps. 183 y ss.; PRIETO CASTRO, "Problemas del juicio de
pequea cuanta", RDP (Madrid), t. II, 1946, p. 404; REDENTI, Profili..., cit.,
ps. 125 y ss.; Diritto processuale civile, t. I, Giuffr, Miln, 1952, ps. 91 y
ss.; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, ps. 71 y ss.
159 As, ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 466 y PODETTI, Teora..., cit., p. 194.
160"Denomino as a todos aquellos cuya sustanciacin se encuentra
prevista en la ley, en todas sus etapas o trmites, o con referencias al
proceso tipo o a un determinado proceso especial, pero son modificaciones
sustanciales, que ataen particularmente a los plazos procesales o a la
supresin de determinadas etapas normales. Incluyo, as, procesos que,
como los ejecutivos o los compulsorios, son tambin bajo cierto aspecto,
generales, pues se adaptan a numerosas situaciones y pueden tener,
dentro de su especialidad, un proceso tipo, y tambin los llamados
procesos o juicios universales" (PODETTI,Teora..., cit., p. 194).
161 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 115.
162 GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 126, donde anota que "no es necesario
al concepto de litigio que exista una lucha de opiniones (pinsese en la
sentencia de allanamiento o en la contumacial), pero s que exista un
conflicto o disputa entre dos esferas jurdicas individuales, una de las
cuales exige algo a costa de la otra, y que en casopreciso ha de resolverse
por la fuerza". Ver, asimismo, ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 2;
CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 276, donde advierte que no deben
confundirse los casos de proceso sin discusin con los casos de proceso sin
litigio, por lo mismo que el litigiono puede ser confundido con la discusin.
"La falta de contestacin u oposicin a la demanda no quita al conflicto el
carcter de tal; ste existe siempre que haya un inters tutelado por el
derecho objetivo, que no ha sido satisfecho por la resistencia u oposicin
del obligado o debido a la incertidumbre de la tutela" (LASCANO,Jurisdiccin
y competencia, cit., p. 66).
163 CARAVANTES, Tratado..., cit., t. I, p. 132.
164 En el derecho romano llambanse de jurisdiccin voluntaria aquellos
casos en los cuales el magistrado decida las cuestiones que de mutuo
acuerdo y espontneamente le sometan las partes. Existan dos clases de
actos de jurisdiccin voluntaria: solemnes y no solemnes. Los primeros
eran la manumisin, la adopcin, la emancipacin y la in iure cessio. Los

285

segundos, la missio in possessionem bonorum, la designacin de tutores y


curadores, etc. (CUENCA, Proceso..., cit., p. 3).
165 Alcal-Zamora y Castillo llama "participantes" a los sujetos privados de
la jurisdiccin voluntaria y "peticin" o "pedimento" al acto que provoca su
ejercicio, aunque sostiene la impropiedad, en este mbito, del vocablo
"proceso" y propone su sustitucin por el de "expediente" (A LCAL-ZAMORA Y
CASTILLO, "Premisas para determinar la ndole de la llamada jurisdiccin
voluntaria [1 parte]", RDP, ao VII, 1949, ps. 287 y ss.).
166 "En la jurisdiccin contenciosa se requiere la intervencin de dos
partes: una a favor de la cual se debe hacer el pronunciamiento y otra
frente o contra la cual se dicta, porque todo conflicto supone dos intereses
diversos, pertenecientes a dos sujetos distintos. En la jurisdiccin
voluntaria, en cambio, no interviene sino una sola parte (en nuestro
concepto peticionario), porque la relacin procesal tiene lugar en inters
nico del recurrente" (LASCANO, Jurisdiccin..., cit., p. 66). Ver, asimismo,
COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 48, y DEVIS ECHANDA, Nociones..., cit., p.
145.
167 PODETTI, Teora..., cit., p. 109.
168 Pero el proceso de declaracin de incapacidad por insania reviste, a
nuestro modo de ver, carctercontencioso. Tal conclusin surge, en primer
lugar, de los propios trminos en que se halla redactado el art. 147, CCiv.,
segn el cual "interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para
el demandado como demente un curador provisorio que lorepresente y
defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva".
Parece claro, en segundo lugar, que la solicitud de demencia importa el
planteamiento, ante el rgano judicial, de un conflicto suscitado entre el
inters representado por el denunciante y el inters del presunto insano, y
que la sentencia se dicta frente a este ltimo en calidad departe
demandada. Sobre esta cuestin, ver nuestro trabajo "Las partes en el
proceso de declaracin de incapacidad por insania", Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, 1959, nro. 2, ps. 57 y ss. Asimismo,SENTS
MELENDO,El proceso..., cit., ps. 360 y ss.
169 Cfr. LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 49; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t.
I, p. 3.
170 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 212.
171 Cfr. CHIOVENDA, Istituzioni..., cit.; SATTA, Diritto..., cit., p. 213.
172 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 5; SATTA, Diritto..., cit., p. 213;
DEVIS ECHANDA, Nociones..., cit., p. 142.
173 CALAMANDREI, El procedimiento monitorio (trad. Sents Melendo), p. 19,
donde, recurriendo a un parangn que reputa "algo burdo pero muy claro",
dice que "el proceso de conocimiento se puede considerar como la llave
indispensable para abrir la puerta de la ejecucin, o mejor como la tarjeta

286

de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso


ejecutivo".
174 Carnelutti funda la clasificacin del proceso en proceso declarativo y
proceso ejecutivo en la diferencia existente entre declaracin y actuacin
de las relaciones jurdicas: "hay casos en que basta que un relacin sea
declarada para que se logren los fines del derecho, y otros en los cuales es
necesario, en cambio, que se acte, esto es, que se ajuste a la situacin
jurdica la situacin material; en el primer caso, el proceso tiende a
declarar lo que debe ser, en el segundo, a obtener que sea lo que debe
ser" (CARNELUTTI,Instituciones..., cit., t. I, p. 61). Guasp, por su parte,
coincidiendo fundamentalmente con esa idea, expresa: "El proceso de
ejecucin es, en efecto, la segunda de las dos grandes especies en que
todo proceso puede dividirse. Si un proceso es, genricamente hablando,
aquella institucin jurdica por la que se da satisfaccin a pretensiones de
parte, la figura asume la modalidad ejecutiva cuando lo que la parte
pretende es que el rgano jurisdiccional verifique no una declaracin de
voluntad, sino una conducta fsica, un acto real o material, que puede ser
designado con el nombre especfico de manifestacin de voluntad, para
distinguirlo de las declaraciones propiamente dichas. Mientras que en el
proceso de cognicin la pretensin procesal se satisface positivamente, es
decir, se acta, declarando el juez aquello que el pretendiente solicita, en
el proceso de ejecucin la pretensin procesal no es satisfecha
positivamente, esto es, actuada, si el juez no realiza una conducta fsica,
distinta del mero declarar, que provoca no un cambio ideal en la situacin
existente entre las partes, sino un cambio fsico, real o material, con
relacin al que anteriormente exista" (GUASP,Derecho..., cit., t. II, p. 193).
175 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 214.
176 Podetti, sin embargo, considera que el juicio ejecutivo, tal como se
halla reglamentado en el Cdigo de Procedimientos, no reviste el carcter
de un verdadero proceso de ejecucin. Entre otras razones, dicho autor
sostiene que a la ejecucin propiamente dicha antecede, en el juicio
ejecutivo, un perodo de conocimiento y "una sentencia que acta un
derecho", y que el embargo con que aqul se inicia no constituye ejecucin
sino una medida cautelar (PODETTI, Tratado de las ejecuciones, cit., ps. 73 y
ss.). Contra tales argumentos corresponde puntualizar, ante todo, que la
sentencia de remate no versa sobre la legitimidad o ilegitimidad de la
obligacin documentada en el ttulo, sino sobre la validez y eficacia de
ste, y que si de algn "derecho" cabe hablar en el juicio ejecutivo es,
simplemente, del derecho del acreedor a proceder ejecutivamente.
Tampoco resulta apropiado asignar carcter cautelar al embargo que
corresponde decretar como medida preliminar en el juicio ejecutivo, pues
ste se diferencia del embargo preventivo tanto por los presupuestos que
lo condicionan como por los efectos que produce. Que el embargo
ejecutivo es una tpica medida de ejecucin resulta demostrado,
fundamentalmente, por el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con
el embargo preventivo, basta el simple silencio del deudor, en oportunidad
de ser citado para la defensa, para que pueda procederse al inmediato

287

pago del acreedor o a la enajenacin judicial de los bienes afectados por la


medida.
177 CALAMANDREI, Introduzione..., cit., p. 21, donde alude a la relacin de
instrumentalidad o de subsidiariedad que liga indefectiblemente toda
providencia cautelar a la providencia definitiva en previsin de la cual se
dicta.
178 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 85.
179 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 92.
180 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 93; LUGO, Manuale di diritto processuale
civile, Giuffr, Miln, 1955, p. 336.
181 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 93; CALAMANDREI, Introduzione..., cit., p.
9.
182 FAIREN GUILLEN, "El juicio...", cit., ps. 373 y ss.
183 FAIREN GUILLEN, "El juicio...", cit., ps. 374 y 378.
184 FAIREN GUILLEN, "El juicio...", cit., p. 375.
185 En nuestro trabajo "La accin de amparo (su rgimen procesal)",
publicado en LL 96-867, destacamos que la simplicidad formal que es
propia del proceso de amparo no obedece a que el rgano judicial deba
proceder a un conocimiento superficial de las cuestiones debatidas, o
limitarse a comprobar la existencia de determinados extremos y no a
resolver, por consiguiente, la totalidad del conflicto, tal como sucede en los
procesos de alimentos, de ejecucin, etctera, los cuales, precisamente
por hallarse sujetos a esa restriccin, slo dan lugar a pronunciamientos
con efectos de cosa juzgada en sentido formal. En el proceso de amparo,
por el contrario, el juez acta con conocimiento pleno de los hechos
invocados; y la circunstancia de que aqul se halle sujeto a formalidades
mnimas deriva de la evidencia que necesariamente debe revestir la
"arbitrariedad" o "ilegalidad" del acto lesivo; de all que las sentencias
dictadas en los procesos de amparo hacen cosa juzgada en sentido
material. En el mismo sentido: MORELLO, Rgimen procesal del amparo en
la provincia de Buenos Aires (ley 7166), Platense, La Plata, 1966, p. 110.
186 Segn el art. 320 derogado del CPCCN deban tramitar por juicio
sumario: 1) los juicios que sean de competencia de la justicia nacional de
paz por razn de su cuanta; 2) los procesos de conocimiento que excedan
de la competencia mencionada en el inciso anterior hasta la suma de
500.000 pesos moneda nacional; 3) cualquiera sea su monto, las
controversias que versen sobre: a) pago por consignacin; b) divisin de
condominio; c) cuestiones sobre copropietarios surgidas de la
administracin, y las demandas que se promovieran por aplicacin de la
ley de propiedad horizontal, salvo que las leyes especiales establecieren
otra clase de procedimiento; d) cobro de crditos por alquileres de bienes
muebles; e) cobro de medianera; f) obligacin de otorgar escritura pblica

288

y resolucin de contrato de compraventa de inmuebles; g) cuestiones


relacionadas con restricciones y lmites del dominio o sobre condominio de
muros y cercos y, en particular, las que se susciten con motivo de la
vecindad urbana o rural; h) obligacin exigible de dar cantidades de cosas
o valores, o de dar cosas muebles ciertas y determinadas; i) suspensin del
ejercicio de la patria potestad, y la suspensin y remocin de tutores y
curadores; j) pedido de fijacin de plazo de cumplimiento de la obligacin
cuando no se hubiere sealado en el acto constitutivo o si se hubiese
autorizado al deudor para satisfacerla cuando pudiere o tuviere medios
para hacerlo; k) daos y perjuicios derivados de delitos y cuasidelitos y de
incumplimiento del contrato de transporte; l) cancelacin de hipoteca o
prenda; m) restitucin de cosa dada en comodato; n) cuestiones sobre
marcas de fbrica o de comercio y de nombres comerciales; 4) los dems
casos que la ley establece. Respecto del mbito del proceso sumarsimo, el
actual art. 321 indica: "Ser aplicable el procedimiento establecido en el
art. 498: 1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado
no exceda de la suma de pesos cinco mil ($ 5000). 2) Cuando se reclamase
contra un acto u omisin de un particular que, en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta algn derecho o garanta explcita o implcitamente reconocidos
por la CN, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparacin
urgente del perjuicio o la cesacin inmediata de los efectos del acto, y la
cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los
procesos establecidos por este Cdigo u otras leyes, que le brinden la
tutela inmediata y efectiva a que est destinada esta va acelerada de
proteccin. 3) En los dems casos previstos por este Cdigo u otras leyes.
Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no
procediere el trmite de juicio sumarsimo, el juez resolver cul es la clase
de proceso que corresponde. (Artculo sustituido por art. 2, ley 25.488, BO
del 22/11/2001)". El Cdigo Procesal Civil de la provincia de Mendoza,
reglamenta tambin, junto con el proceso ordinario, procesos sumarios y
sumarsimos (art. 164). El mbito del proceso sumario se halla delimitado
por el art. 210 de dicho cdigo, que dice: "Corresponde al proceso sumario:
1) cuando se trata de obligaciones de dar que puedan ser perseguidas en
proceso compulsorio y se niegue la firma del documento o el carcter de
inquilino o monto de canon de alquiler; 2) cuando se demande por cobro
de medianera o cuestiones derivadas de ella; 3) cuando se solicite ttulo
de posesin treintaal; 4) cuando se demande por expropiacin directa,
indirecta o retroversin; 5) cuando se demande por cuestiones derivadas
del contrato de seguro; 6) cuando se demande por prestacin definitiva de
alimentos; 7) cuando se demande por indemnizacin de daos y perjuicios
por accidentes de trnsito; 8) cuando se ejerzan acciones posesorias; 9)
cuando se solicite reposicin o segunda copia de escritura pblica o ttulo
de dominio; 10) cuando se demande por consignacin de dinero que
corresponda a alquileres o a cualquier otro consejo; 11) cuando se pida
divisin de bienes comunes o rendicin de cuentas; 12) cuando se
demande por constitucin de tribunal arbitral; 13) cuando se ejerzan
acciones derivadas de la ley nacional 13.512 tanto entre los diversos
condminos como asimismo entre alguno de stos y el administrador,

289

inclusive las que provengan de la violacin de la referida ley o el contrato


de copropiedad; 14) las que deriven de la cesin de cuotas sociales
contempladas en el art. 12 de la ley nacional 11.645; 15) en los dems
casos en que las leyes tanto nacionales como provinciales establezcan un
trmite breve o sumario o sumarsimo (texto segn ley 2637,art. 1)". En
un mismo orden de ideas, aunque contemplando un mayor nmero de
supuestos, se hallan inspirados los arts. 250 y 251 del proyecto del Cdigo
Procesal Civil redactados por el Dr. Fernndez.
187 N. del A.: El texto de este prrafo y el de los tres siguientes proviene
del t. X, "Reformas".
188 FAIREN GUILLEN, "El juicio...", cit., p. 374.
189 PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, p. 54. Algunos cdigos
provinciales as lo establecen como norma de carcter general. El de
Mendoza determina, en el art. 112: "Las medidas precautorias que este
Cdigo u otras leyes autorizan sern ordenadas por auto, sujetndose a las
siguientes reglas, con las excepciones establecidas en este ttulo. 1) El
solicitante deber acreditar en forma sumaria el derecho que invoca. Este
requisito no podr ser suplido por ofrecimiento de garantas o fianzas". El
art. 226 del Cdigo de Tucumn, al respecto, dispone: "El solicitante
deber justificar, en forma sumaria, la verosimilitud de su derecho, as
como el peligro de su frustracin o la razn de urgencia de la medida.
Cuando su derecho proviniera de un contrato bilateral, deber acreditar de
igual manera que ha cumplido la obligacin a su cargo, salvo plazo o
condicin pendiente". Mientras que el art. 259 del de Jujuy establece: "Para
solicitar una medida cautelar sobre bienes se necesita haber acreditado o
justificar sumariamente: 1) la apariencia de un derecho patrimonial contra
quien debe soportar la medida; 2) el peligro de que con el retardo ese
derecho aparente no sea debidamente satisfecho".
190 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 469; PODETTI, Teora..., cit., p. 208.
191 N. del A.: El texto de este prrafo proviene del t. X, "Reformas".

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INICIO DE CAPTULO V - LA FUNCIN PBLICA PROCESAL


CAPTULO V
LA FUNCIN PBLICA PROCESAL
Sumario: I. Generalidades: 65. Planteamiento del tema. 66. Concepto y
naturaleza del acto jurisdiccional. 67. Clasificacin de la jurisdiccin. II. La
funcin judicial: 68. Concepto y alcance de la jurisdiccin judicial. 69. La
llamada jurisdiccin voluntaria. 70. Caracteres generales de la funcin
judicial. 71. Extensin de la funcin judicial.

I. GENERALIDADES (1)
65. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

291

a) Al ocuparnos de los elementos del proceso (supra, nro. 46), hemos sealado
que entre los sujetos primarios de ste figura siempre un rgano que, en su
carcter de titular de un poder pblico (o equiparado a tal), se encuentra en un
plano supraordinado con respecto a las partes o los peticionarios, y cuya
funcin consiste en satisfacer las pretensiones o las peticiones que aqullos
formulen.
Consideramos que, incluso desde el punto de vista de una institucin esencial,
dicha funcin constituye el presupuesto racional de todo proceso y que, por
consiguiente, su estudio debe preceder al de la actividad que es propia de los
restantes sujetos primarios con que aqul puede constituirse y desarrollarse (2).
b) La doctrina suele caracterizar al proceso como el fenmeno jurdico a travs
del cual se manifiesta el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado (3).
Ya hemos anticipado (supra , nros. 2 y 44) nuestra disconformidad con tal
postura, recordando que la idea de jurisdiccin es ajena a toda una categora de
procesos judiciales, como los llamados voluntarios , as como a gran parte de
la actividad que los jueces y los tribunales de justicia despliegan en los
procesos contenciosos.
c) La precedente conclusin, que trataremos de demostrar en este captulo,
justifica el empleo de la expresin "funcin pblica procesal" en reemplazo del
vocablo "jurisdiccin". Ello no importa, sin embargo, desconocer la
fundamental importancia que tiene, dentro de esa funcin genrica, la funcin
jurisdiccional, a cuyo estudio ha de asignarse un lugar preferente.
66. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ACTO JURISDICCIONAL
A) DISTINTAS ACEPCIONES DEL VOCABLO "JURISDICCIN"
a) El lenguaje jurdico acuerda a la palabra "jurisdiccin" diversos
significados.
Se la utiliza, en primer lugar, para denotar los lmites territoriales dentro de los
cuales ejercen sus funciones especficas los rganos del Estado, sean stos
judiciales o administrativos. Tal ocurre cuando se habla de la "jurisdiccin
territorial" de los jueces (segn lo hacen algunos Cdigos antiguos), y cuando
se identifica el concepto con la circunscripcin espacial asignada a alguna
reparticin pblica (v.gr., la jurisdiccin de una seccional policial, de una
oficina del registro civil, etc.).

292

b) En segundo lugar, las normas jurdicas suelen emplear el vocablo que nos
ocupa a fin de sealar la aptitud o la capacidad reconocida a un juez o tribunal
para entender en una determinada categora de pretensiones o de peticiones.
Ejemplo de ello son las normas contenidas en algunos Cdigos provinciales
cuando dicen que "la jurisdiccin conferida a los tribunales de justicia es
improrrogable". Esta acepcin, segn la doctrina lo viene destacando desde
hace tiempo, comporta confundir la jurisdiccin con la competencia.
c) Asimismo, hblase de jurisdiccin con referencia al poder que, sobre los
ciudadanos, ejercen los rganos estatales. En ese sentido se alude a la
jurisdiccin de un parlamento, de un tribunal de justicia o de una entidad
administrativa (4).
d) Finalmente, de acuerdo con un punto de vista tcnico, que es el que nos
interesa, se considera a la jurisdiccin, junto con la legislacin y la
administracin, como una de las funciones del Estado. Desde esta perspectiva,
la opinin tradicional concibe a aqulla como la funcin mediante la cual los
rganos judiciales del Estado administran justicia en los casos litigiosos (5).
B) INTERFERENCIAS ENTRE LAS FUNCIONES ESTATALES
a) El esquema precedentemente enunciado coincide, como resulta fcil
advertir, con la teora de la divisin tripartita de los poderes del Estado
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Ocurre, sin embargo, que esa divisin, en
tanto se fundamenta exclusivamente en consideraciones de naturaleza histrica
y poltica, entra en crisis no bien se la confronta con la realidad jurdica
positiva, cuyo examen ms superficial demuestra, en primer lugar, que no toda
la funcin jurisdiccional se halla encomendada a los rganos del Poder
Judicial. El anlisis pertinente conduce a admitir, por lo general, que pese a la
circunstancia de tratarse de organismos administrativos, ejercen actividad
jurisdiccional, por ejemplo, el Tribunal Municipal de Faltas cuando aplica
sanciones por infraccin a determinadas ordenanzas, el Consejo Nacional de
Relaciones Profesionales cuando debe determinar la existencia o la
inexistencia de "prctica desleal" en el desenvolvimiento de las relaciones
laborales, el Tribunal de Cuentas de la Nacin cuando le toca decidir acerca de
la responsabilidad de quienes administran fondos nacionales, etctera, pues
tales actividades implican sustancialmente la decisin de casos litigiosos. La
misma conclusin se impone respecto del Senado, pese a su carcter de rgano
legislativo, en el supuesto de "juicio poltico". En segundo lugar, aquella
realidad pone tambin en evidencia que no todos los actos del Poder Judicial
revisten carcter jurisdiccional. Los tribunales de justicia, en efecto, no ejercen
una actividad de esa ndole cuando dictan resoluciones de tipo general
293

(reglamentaciones judiciales), designan a un funcionario o empleado, o


intervienen en los casos denominados de "jurisdiccin voluntaria".
b) Tal interferencia entre las funciones que cumplen los diversos rganos
estatales resulta suficiente para desechar todas aquellas teoras que refieren la
ndole jurisdiccional de un acto determinado a la calidad del rgano que lo
emite o a las modalidades extrnsecas de su actuacin. Particular difusin ha
logrado, dentro de esa lnea conceptual, la opinin formulada por Carr de
Malberg en el sentido de que corresponde hablar del acto jurisdiccional cuando
ste proviene de una autoridad constituida en forma de tribunal y se cumple
con ciertas garantas de independencia e imparcialidad (6). Ocurre, sin embargo,
que estas dos notas concurren respecto de ciertos actos tpicamente
administrativos, como, entre otros, los dictmenes producidos por juntas de
clasificacin o jurados examinadores, y tambin con relacin a todos los actos
que los rganos judiciales cumplen en los procesos voluntarios (7).
c) Es en virtud de todo ello que la mayor parte de la doctrina ha enfrentado el
tema atenindose a las caractersticas que presenta el acto jurisdiccional en s
mismo y prescindiendo o colocando en un plano secundario su aspecto
orgnico o formal.

C) EL MBITO DE LA DIFERENCIACIN DEL ACTO


JURISDICCIONAL
a) La funcin legislativa, en tanto consiste en la creacin de normas abstractas
y generales, resulta fcilmente diferenciable de la funcin jurisdiccional, pues
sta tiene por objeto individualizar las menciones legales en un caso concreto.
La funcin jurisdiccional, en efecto, se traduce en la creacin de normas
individuales. Y desde que sta constituye tambin una caracterstica esencial
de la funcin administrativa, se comprende que la