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RJD., 1999, T. XCVI, SEC. V, PG. 59 SS.

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIN,


31 DE MARZO DE 1999
SEGUNDO JUZGADO DE LETRAS DE TALCAHUANO,
16 DE OCTUBRE DE 1998
AJA GARCA, DOMINGO MANUEL Y OTROS CON MUNICIPALIDAD DE TALCAHUANO
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La Corte de Apelaciones
En Concepcin a 31 de marzo de 1999
Visto:
Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene, adems, presente:
1 Que en la doctrina se han planteado diversas teoras con respecto a la forma como se vincula
jurdicamente el poder pblico y los individuos y, consiguientemente, la manera como los actos de la
Administracin son imputables u oponibles directamente al Estado. Una de estas teoras es la llamada
Teora del rgano.
En nuestro sistema jurdico vigente, en cuanto a la responsabilidad extracontractual del ente
administrador, la Teora del rgano encuentra su sustentacin primordial en la Constitucin Poltica de
la Repblica, en sus artculos 6 y 38, que en sus incisos finales establece respectivamente.
"La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley"; y
"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao";
2 Que la indemnizacin de perjuicios como institucin tiene un carcter eminentemente reparatorio,
esto es, tiende a restablecer, de algn modo, la situacin en la que la vctima se encontraba con
anterioridad a la produccin del dao y a morigerar los efectos de ste. Constituye, por esencia, no
una mera liberalidad de quien debe otorgarla, sino la obligacin correlativa del derecho de la vctima a
ser reparada;
3 Que el dao moral sufrido por los demandantes debe ser indemnizado y su determinacin pecuniaria
se encuentra entregada al juez de la causa en forma discrecional, el que debe conseguir que las
personas que han experimentado el dolor sean equitativamente indemnizadas.
Por estas consideraciones se declara: Que se confirma, en lo apelado, la sentencia de 16 de octubre de
1998, escrita a fojas 80 y siguientes, con declaracin que la I. Municipalidad de Talcahuano deber
pagar las siguientes sumas como indemnizacin de dao moral.
Al actor Domingo Segundo Manuel Aja Garca veinticinco millones de pesos ($ 25.000.000);
A Mara Margarita Cabezas Contreras, veinticinco millones de pesos ($ 25.000.000);
A Carolina Alejandra Aja Cabezas, cinco millones de pesos ($ 5.000.000);
A Leonardo David Aja Cabezas, cinco millones de pesos ($ 5.000.000).
Que se revoca la sentencia antes aludida en cuanto condena a la demandada al pago de las costas y, en
su lugar no se da lugar a condenar en costas.
Regstrese y notifquese.
Redaccin de la Ministro Titular seora Silvia Oneto P.
Rol N 1520-98.
Pronunciada por los Ministros seores Irma Meurer M. y Silvia Oneto P. y el abogado integrante Sr. Ren
Ramos P.
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La sentencia que se ordena reproducir es del tenor siguiente:


El Juzgado de Letras:
En Talcahuano a 16 de octubre de 1998
Vistos:
Comparece don Alvaro Troncoso Larronde, abogado, domiciliado en Coquimbo 351, Poblacin Higueras,
Talcahuano, en representacin de Domingo Segundo Manuel Aja Garca quien acta por s y en
representacin de sus hijos menores Carolina Alejandra y Leonardo David Aja Cabezas y de Mara
Margarita Cabezas Contreras, interpone demanda de indemnizacin de perjuicios en contra de la I.
Municipalidad de Talcahuano, representada por su Alcalde Sr. Leocn Portus Govinden, ambos
domiciliados en Sargento Aldea 250. Fundamenta su demanda en que el 28 de mayo de 1996, el menor
Marco Antonio Aja Cabezas, hijo de Domingo Aja Garca y Mara Cabezas Contreras y hermano de
Carolina Alejandra y Leonardo David Aja Cabezas mientras se encontraba sentado en un muro de piedra
que adorna la plaza ubicada en el Parque Las Araucarias del Sector Higueras de esta ciudad frente a
una especie de monolito que soporta un mstil de bandera, junto a otros estudiantes, de improviso el
mstil cay hacia el sitio en que stos estaban, recibiendo Marco Antonio un impacto en el crneo que
le caus la muerte el 30 de mayo del mismo ao. Agrega que el mstil se sustentaba en una base
compuesta por dos perfiles metlicos tipo "U" a los que se afianzaba mediante dos pernos que lo
atravesaban horizontalmente y los que se fijaban por medio de tuercas y que la cada del mstil se
debi a que el perno inferior no estaba asegurado por la tuerca. Seala que por aplicacin del
artculo 38 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado, el artculo 157 de la Ley 18.695
Orgnica Constitucional de Municipalidades y 5 letra c) de la Ley 18.695, la Municipalidad de
Talcahuano era y es responsable de la mantencin de la plazoleta del Parque Las Araucarias y, por
consiguiente, de la seguridad y buen estado de la instalacin del mstil y el solo hecho que el
mstil haya cado configura una falta o deficiencia de servicio municipal que compromete la
responsabilidad extracontractual objetiva de la Municipalidad, la que deber indemnizar el dao
causado.
Agrega que el fallecimiento del joven Marco Antonio Aja Cabezas, caus perjuicios materiales y un
profundo, sostenido y prolongado dolor moral a su familia, alterando gravemente las condiciones
normales de sus existencias, lo que deber ser indemnizado por la Municipalidad demandada y que
comprende el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral consistente en el dolor y la irreparable
alteracin de las condiciones normales de vida de los padres y hermanos del fallecido.
Demandan por dao emergente, la suma total de $ 1.240.543; por lucro cesante demanda una suma de
$ 3.211.304 que es lo que dej de percibir en su trabajo durante el tiempo que permaneci con
licencia mdica, sumas cuyo pago pide con los debidos reajustes e intereses calculados desde la fecha
en que ellos se causaron hasta la de su ntegro pago; y por dao moral demanda la suma de $
40.000.000 para el padre Domingo Aja Garca; $ 40.000.000 para la madre Mara Cabezas Contreras y
para los hermanos la suma de $ 10.000.000 a cada uno, todo ello con costas.
A fs. 25, contestando, la parte demandada pide el rechazo de la demanda, en primer trmino, porque
no ha existido una falta de servicio por parte de la Municipalidad toda vez que una semana antes del
accidente, en el Parque Las Araucarias se celebraron las Glorias Navales izndose el pabelln nacional
en el mstil que posteriormente cay y no se detect desperfecto alguno en sus instalaciones; dice que
el accidente obedeci a que un tercero solt y retir de la base del mstil uno de los tornillos que lo
sujetaban y que el municipio realiz labores de mantencin e inspeccin en el lugar y diariamente
personal del Departamento de Aseo y Ornato limpia y riega las instalaciones y cualquier falla se habra
detectado de inmediato. Agrega que el responsable del accidente fue quien ese da retir uno de los
tornillos que sujetaban la estructura del mstil, lo que provoc la cada, circunstancia que fue
claramente expuesta por los funcionarios municipales que concurrieron ante el Juez del Crimen que
instruy el sumario por el accidente y el artculo 2316 del Cdigo Civil seala que es obligado a la
indemnizacin el que hizo el dao sin que su representada tenga ningn grado de responsabilidad y
menos obligacin de indemnizar a los actores ante la accin de un tercero.
2

A fs. 27 y 32 se evacuaron los trmites de la rplica y dplica, respectivamente.


A fs. 43, se realiz la audiencia de conciliacin.
A fs. 45, se recibi la causa a prueba, fijndose los puntos sobre los cuales sta deba recaer.
A fs. 79 vta., se cit a las partes para or sentencia.
Con lo relacionado y considerando:
I. En cuanto a la objecin de documentos:
Primero: Que a fs. 76, la demandada impugna la fotocopia del expediente rol 22.263 del Segundo
Juzgado del Crimen de Talcahuano en relacin a las piezas aludidas a fs. 61 de autos por ser simples
fotocopias. Por la misma razn impugna la fotocopia del expediente aludido en cuanto a los
documentos que all aparecen tambin sealados a fs. 61. Se impugnan tambin los documentos de fs.
52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 60, todos ellos por emanar de terceros ajenos al juicio y no constarle al
incidentista su autenticidad.
Segundo: Que los fundamentos invocados para impugnar los documentos sealados no son los
establecidos en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, sino otros distintos que se refieren al
valor probatorio de los instrumentos. Ahora bien, la circunstancia de no constarle la autenticidad de
dichos documentos al incidentista es un asunto subjetivo que interesa solamente a esa parte, por lo
que si quiso valerse de la falta de autenticidad de dichos documentos debi tambin atacarla
derechamente, lo que no hizo en esa forma. Por otra parte, los documentos relacionados con el
expediente tenido a la vista se ven comprobados en su autenticidad, por lo que deber rechazarse
dicha impugnacin.
II. En cuanto a las tachas:
Tercero: Que a fs. 63 la demandada deduce tacha contra el testigo Daz Gatica, a fs. 64 contra la
testigo Osses Leal y fs. 65 vta. a la testigo Rodrguez Ferretti, todos los cuales son tachados por carecer
de la imparcialidad necesaria por tener inters directo o indirecto en el juicio conforme a lo expresado
en el artculo 358 N 6 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuarto: Que a juicio del sentenciador no se encuentra acreditado que los testigos carezcan de
imparcialidad para declarar desde que el presunto inters debe ser de carcter pecuniario, es decir,
causarle ganancia por la declaracin que va a prestar, lo cual no se encuentra acreditado.
Quinto: Que a fs. 72, la parte actora deduce tacha contra el testigo Galaz Hidalgo y a fs. 73 vta.
deduce tacha contra el testigo Letelier Garrido, en ambos casos fundamentada en la falta de
imparcialidad conforme a lo dispuesto en el artculo 358 N 6 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Sexto: Que para rechazar dichas tachas, el sentenciador tiene presente que no se ha acreditado el
inters material o econmico o pecuniario que produzca ganancias al testigo por la declaracin que va
a prestar y que es el requisito que la doctrina y la jurisprudencia han sealado para que opere dicha
tacha.
III. En cuanto al fondo:
Sptimo: Que a fs. 8 comparece Alvaro Troncoso Larronde en representacin de Domingo Manuel Aja
Garca por s y como representante legal de sus hijos legtimos Carolina Alejandra y Leonardo Aja
Cabezas, y comparece tambin Mara Cabezas Contreras y deducen demanda de indemnizacin de
perjuicios en contra de la I. Municipalidad de Talcahuano representada por el seor Alcalde don Leocn
Portus Govinden, de quien se han dado sus seas personales, fundamentado en las consideraciones de
hecho y de derecho ya sealadas en lo expositivo de esta sentencia.
Octavo: Que contestando la I. Municipalidad demandada expresa que en los hechos invocados por la
actora como fundamento fctico de la accin deducida, no ha existido una falta de servicio imputable
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a la I. Municipalidad demandada, desde que unas semanas antes del fatal accidente y con motivo de la
celebracin de las Glorias Navales se iz el pabelln nacional en el mismo mstil que cay sobre la
vctima, de lo que resulta que en esa oportunidad se habra detectado el desperfecto, lo que no
ocurri, debiendo tenerse presente que un tercero solt y retir de la base del mstil uno de los
tornillos que lo sujetaba. Agrega que diariamente el personal del Departamento de Aseo y Ornato debe
limpiar y regar esas instalaciones.
Agrega la demandada que la responsabilidad en el accidente que cost la vida al menor Aja Cabezas
debe buscarse en el tercero que retir los tornillos que sujetaban la estructura del mstil, lo cual
adems qued claro ante el Juzgado del Crimen que realiz la investigacin sumaria sobre la muerte
del menor.
Invoca adems la demandada la excepcin del artculo 2316 del Cdigo Civil, en cuanto a que el
obligado a la reparacin del dao es el que lo caus, en consecuencia, frente a la accin de un tercero
la demandada no tiene ningn grado de responsabilidad.
Noveno: Que en los trmites de rplica y dplica, las partes mantienen sus mismos fundamentos.
Dcimo: Que en orden a acreditar los fundamentos fcticos de la accin deducida, la actora acompa
los documentos de fs. 1 a 5 consistentes en certificado del matrimonio entre Domingo Aja Garca y
Mara Cabezas Contreras; certificado de defuncin en el que se consigna la inscripcin del fallecimiento
del menor Marco Aja Cabezas; certificado de nacimiento de fs. 3 del mismo menor; y certificados de
nacimiento de los actores Carolina Alejandra y Leonardo David Aja Cabezas. Adems la actora
acompaa los documentos de fs. 52 a 60 consistentes en informes mdicos de Domingo Aja Garca,
recibo de ingreso de inmobiliaria Parque San Pedro S.A., diagnstico de paciente, valorizacin de
hospitalizacin e intervenciones quirrgicas, certificado de la Empresa IG MAR, informe escolar sobre el
menor Leonardo Aja de fs. 60 y fotocopia de causa criminal rol N 22.263-AM del ingreso del Segundo
Juzgado del Crimen de esta ciudad que obra en cuaderno de documentos.
Decimoprimero: Que en cuanto a la prueba testimonial, la demandante solicita se llame a estrados a
los testigos Jos Daz Gatica, Mnica Osses Leal, Mara Lpez Sanzana y Sara Rodrguez Ferretti,
quienes deponen a fs. 63 y siguientes; a fs. 70 y siguientes lo hacen Mauricio Daz Saura, Rodrigo
Gutirrez Lpez, Francisco Moraga Villablanca y Boris Rodrguez Torres. El primero de los testigos
declara que por dichos de su hijo Mauricio Daz Saura, presente en los hechos, sabe que los nios se
encontraban en la plazoleta frente al Supermercado Las Brujas, Sector Higueras, cuando el fallecido lo
empuj violentamente hacia un lado, recibiendo a su vez el golpe de un mstil en la cabeza. Todo ello
implic grandes daos morales a la familia, quedando el padre con tratamiento psiquitrico y
afectndole la muerte del menor a sus hermanos, los que a raz de ello debieron retirarse de todas las
manifestaciones culturales y deportivas. Declara que la madre del fallecido sufri doblemente tanto
por la muerte de su hijo como por la situacin de su marido. La testigo Osses Leal relata los hechos que
sirven de fundamento a la demanda agregando que el menor falleci dos das despus de haber
ocurrido stos. Agrega que supo del accidente a los 20 minutos de haber sucedido y que los daos de la
familia son de carcter moral pues sta se encuentra destruida, el padre del fallecido estuvo 7 meses
enfermo con tratamiento psiquitrico al igual que su esposa, quien sufri por la muerte de su hijo y por
los otros menores que tambin quedaron afectados y perturbados por la muerte de su hermano. La
testigo Mara Lpez Sanzana dice que los daos morales producidos a la familia les hicieron cambiar su
forma de comportamiento y que los padres sufrieron depresin, angustia y la esposa tambin al tratar
de ayudar a su marido enfermo, todo lo cual afect notoriamente a los hijos vivos del matrimonio que
han tenido graves problemas de conducta. La testigo Rodrguez Ferretti seala que visit a la familia
despus del matrimonio, constatando que en gastos mdicos y funeral sufrieron una prdida en dinero
del orden de $ 2.000.000 pero que en cuanto a los daos morales, especialmente el padre, se enferm
de depresin quedando con tratamiento psiquitrico. Lo mismo ocurri con los hijos vivos. El testigo
Daz Saura a fs. 70 reconoce como suya la firma de fs. 28 del expediente criminal y le consta que el
mstil estaba sujeto de un solo perno, lo cual verific en el mismo acto en que ste cay; agrega que
el padre del fallecido qued con tratamiento psiquitrico y que el rendimiento escolar de la hermana
baj notablemente y el hermano menor tuvo problemas de conducta. El testigo Gutirrez Lpez seala
que el padre Domingo Aja qued con tratamiento psiquitrico de 6 a 7 meses, con licencia mdica y la
esposa estuvo muy afectada de salud con reposo de un mes y ms, debiendo ayudar a su marido que se
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encontraba enfermo y los hijos tuvieron cambio de personalidad y bajaron los rendimientos escolares.
El testigo Moraga Villablanca seala que el mstil estaba deficientemente instalado ya que contaba con
un solo perno y el otro se encontraba puesto pero no atravesaba la base del mstil, todo lo cual le
consta porque estaba presente cuando ocurri el accidente, por lo que reconoce la firma puesta en su
declaracin de fs. 27 del expediente criminal rol N 22363 tenido a la vista. El testigo Rodrguez Torres
reconoce su firma puesta a fs. 26 vta. del expediente aludido.
Decimosegundo: Que, a su vez, la demandada pidi se tuviera a la vista expediente criminal rol N
22.363.
Decimotercero: Que en cuanto a la testimonial declaran los testigos Galaz Hidalgo, Godoy Jimnez,
Figueroa Fritz y Letelier Garrido a fs. 72 y siguientes expresando, el primero, que el 28 de mayo de
1996 ocurri un accidente por la cada de un mstil y que el mstil lo vio en la maana y estaba bien,
con sus dos pernos; que este mstil se encontraba bajo el cuidado de la Municipalidad de Talcahuano.
Agrega que si hubiera faltado un solo perno no se habra podido mantener en su posicin y que los
pernos estaban completamente nuevos. El testigo Godoy Jimnez, seala que por haber estado
trabajando en jardines en el sector, le consta que falleci un menor por haberle cado un mstil en la
cabeza. Agrega que el mstil se encontraba parado y con sus dos pernos ese da pero que a las 13 horas
observ un grupo de estudiantes jugando y moviendo el mstil. Dice que los pernos son de ms o menos
10 cm., llevan una cabeza y al otro lado hilo, la cabeza es cuadrada y tambin la tuerca y se debe
tomar con llaves. El testigo Figueroa Fritz seala que si al mstil le hubiera faltado un solo perno no
habra podido mantenerse en su posicin y que la Municipalidad de Talcahuano es duea del mstil y le
corresponde su cuidado y son revisados normalmente. Ello lo sabe por ser Director del Departamento
de Aseo y le consta que ese da tanto los pernos como la base estaban en buenas condiciones y que la
ltima vez que vio el mstil fue un mes atrs antes del accidente. Agrega que por la calidad de los
pernos stos slo se pueden manipular con llaves sean stas francesas, inglesas o corona. El testigo
Letelier Garrido dice que el mstil en s estaba en buena forma y calidad porque para poder
mantenerse debe tener los dos pernos y que para sacarlos necesariamente se requiere una llave y que
se revisan cada tres meses.
Decimocuarto: Que los hechos establecidos conforme a los medios de prueba allegados por las partes,
pueden ser determinados como los siguientes:
1. Que el da 28 de mayo de 1996 el menor Marco Antonio Aja Cabezas, hijo y hermano legtimo de los
actores, sufri un golpe en la cabeza con una mstil ubicado en el Parque Araucarias, Sector Higueras,
Talcahuano.
2. Que el mstil en cuestin es de propiedad de la I. Municipalidad de Talcahuano, a quien le
corresponde su mantencin y cuidado.
3. Que la causa de la cada del mstil fue que a ste le faltaba un perno de sujecin.
4. Que de acuerdo con lo sealado por los testigos de la I. Municipalidad de Talcahuano, los pernos
miden entre 15 y 20 centmetros, atraviesan la base del mstil y slo pueden ser removidos con llaves
francesa, inglesa o corona.
Decimoquinto: Que debe tenerse presente que el argumento fundamental de la actora incide en
imputarle a la demandada responsabilidad por falta de servicio, concepto que debe delinearse a fin
de establecer su verdadero y real alcance. Se ha sostenido que existe falta de servicio si al
cumplirse una funcin se ha causado un dao, es decir, en tal circunstancia el agente pblico ha
cumplido con su obligacin, no se ha extralimitado en su funcin, y sin embargo se ha producido el
perjuicio debido a una negligencia, omisin, error, que si bien reprensibles estn relacionados
ntimamente al servicio. En suma, puede existir falta de servicio cuando no se cumple con la
funcin o con la obligacin; cuando esta funcin o esta obligacin se realiza en forma deficiente y,
tambin, cuando se realiza tardamente.
La Ley Orgnica de Municipalidades en su artculo 62 seala que la responsabilidad extracontractual
proceder, principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufra uno o ms usuarios de los servicios
municipales cuando stos no funcionan debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente.
Posteriormente, en la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado
de 1986 y en la Ley Orgnica de Municipalidades de 1988 existen disposiciones relativas a la falta de
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servicio. En efecto, el artculo 44 de la Ley 18.575, la primera de las nombradas, expresa que los
rganos de la administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. Asimismo, el
artculo 137 de la Ley 18.695 Orgnica Constitucional de Municipalidades dispone que stas incurrirn
en responsabilidad por los daos que causen, la que proceder principalmente por falta de servicio.
Estas normas, de rango constitucional, consagran expresamente la responsabilidad pblica objetiva
del Estado y la Municipalidad y, en consecuencia, tendra este carcter porque no es obligacin del
ofendido o del que ha sufrido perjuicio por falta de servicio, probar la existencia de dolo o culpa
en quien fue el autor material del dao. Ello implica perfilar la objetividad por la existencia del
dao y slo queda para quien reclama, establecer la falta de la prestacin o el tardo cumplimiento
de la funcin u obligacin de servir. Debe entenderse que el concepto jurdico de falta de servicio
dice relacin directa con el actuar del Estado y las Municipalidades y en cuanto dicho actuar causa
dao a los particulares, de tal manera que no pueden aplicarse aqu las tesis o concepciones de la
responsabilidad extracontractual contenidas en el Cdigo Civil, pues, ello implicara buscar un
planteamiento jurdico basado en disposiciones legales que son total y absolutamente distintas no
slo en su origen sino que tambin en su propsito o fin.
Decimosexto: Que en los marcos de esta concepcin, cabe hacer presente que la falta de servicio
aparece acreditada en el presente proceso desde que en la propia contestacin la demandada no la
niega ni la rechaza sino que pretende justificarla sosteniendo que las causas del accidente fueron la
participacin de terceros ajenos a la Municipalidad, de lo cual dara cuenta el expediente criminal que
consigna el resultado de la investigacin por el fallecimiento del menor Marco Antonio Aja Cabezas. Es
decir, resulta una circunstancia reconocida por las partes de este proceso que el elemento
causante del fallecimiento, el mstil del Parque Las Araucarias de Las Higueras de Talcahuano, se
encontr en un momento no apto para sus funciones, constituyendo una fuente real y concreta de
peligro para los usuarios del parque que en definitiva caus un grave dao a la vida de un menor.
En este mismo orden de ideas, debe tenerse presente que la testimonial rendida por la demandada es
insuficiente para establecer en forma cierta, precisa y fehaciente que uno de los pernos del mstil
haya sido sacado por terceros, entre ellos, algunos estudiantes que usualmente purulaban por el sector
del Parque Las Araucarias. El testigo Galaz Hidalgo seala expresamente "creo que uno de los pernos
fue sacado por otros estudiantes a los cuales vi jugando y moviendo el mstil", es decir, l concluye
que ello pudo haber ocurrido pero no fue testigo ocular del hecho. El testigo Godoy Jimnez dice que
vio a alumnos jugando y moviendo el mstil pero tampoco vio que hayan sacado un perno. El testigo
Figueroa Fritz dice que el mstil es revisado normalmente a raz de personas que juegan con l. El
testigo Letelier Garrido no se refiere en nada a ese hecho. Ahora bien, lo anteriormente sealado en
relacin a la defensa de la demandada de que el perno fue sacado por terceros y que los testigos
atribuyen a los estudiantes, se estrella con las mismas declaraciones de los testigos de la demandada
en cuanto expresa Galaz Hidalgo que los pernos son de aproximadamente 10 centmetros con perno y
bolilla, perno liso en la cabeza; el testigo Godoy Jimnez aclara que los pernos son de 10 centmetros
ms o menos con tuerca que se debe tomar con llaves; el testigo Figueroa Fritz seala que las
caractersticas del perno son que estaban completamente nuevos, con sus hilos en buenas condiciones,
la cabeza y tuercas hexagonales y, enfatiza, que slo se pueden manipular con llaves sean stas
francesa, inglesa o corona; lo mismo expresa el testigo Letelier Garrido cuando seala que los pernos
don de 15 a 20 centmetros con cabeza y tuerca hexagonales, agregando, "que para sacar
necesariamente requieren de una llave".
Decimosptimo: Que de lo anteriormente dicho no aparece fehacientemente acreditado que los
estudiantes que jugaban todos los das en el parque las Araucarias hayan podido durante sus juegos
sustraer o retirar el perno que faltaba desde que para ello era necesario proceder con los
instrumentos indicados por los testigos y no se ha establecido por medio de prueba alguno que ello
haya ocurrido, de tal manera que la excusa o defensa invocada por la demandada carece de
verosimilitud. Sin embargo, y aceptando hipotticamente la tesis de que los estudiantes retiraron el
perno del mstil, tambin dejara a la demandada en la situacin de imputrsele la falta de servicio,
pues, no es posible aceptar que se haya cumplido cabalmente la obligacin de cuidado y
mantencin del mstil si bastaba que cualquier menor de los que concurran al Parque las
Araucarias hubiera podido retirar fcilmente el perno de dicho mstil o que cualquiera otra
persona lo hubiera hecho, por cuanto no es ajeno al conocimiento de los encargados de la
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mantencin de dicho elemento que haba un grave riesgo en la cada del mismo al mantenerlo en
esas condiciones, lo cual se desprende del porte, material y peso de dicho elemento y, en
consecuencia, an existiendo esas precarias condiciones de cuidado, de igual modo se habra
producido la violacin a lo dispuesto en el artculo 137 de la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades.
Decimoctavo: Que resulta una circunstancia no discutida en el proceso por la demandada, que los
actores sufrieron perjuicios a raz de los hechos que produjeron la muerte del menor Marco Antonio Aja
Cabezas. Sin embargo, respecto al dao emergente y lucro cesante no hay antecedentes suficientes en
el proceso para llevar a concluir al sentenciador un monto preciso y determinado de dichos daos, de
tal manera que el sentenciador los tendr por no probados.
Decimonoveno: Que en cuanto al dao moral, cabe sealar que ste es el dolor o afliccin del espritu
que, como en el caso de autos, se sufre por la prdida de un ser querido y que como todo dao
resulta perfectamente avaluable en dinero teniendo el sentenciador, conforme al mrito de los
antecedentes, la facultad para ponderar y fijar el monto del mismo, teniendo presente en este caso
el Juez que el real, profundo y sostenido en el tiempo dolor por la muerte de un hijo no tiene lmites
detectables o percibibles, pero que para el establecimiento de los derechos de los perjudicados es
necesario fijar en un monto preciso, lo que se har en la parte resolutiva.
Por estas consideraciones y visto, adems, lo prevenido en los artculos 38 de la Constitucin Poltica
del Estado, 137 de la Ley 18.635 y 254 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara:
I. En cuanto a la objecin de documentos:
Que no se hace lugar, con costas, a la impugnacin de documentos formulada a fs. 76 de autos.
II. En cuanto a las tachas:
Que no se acogen, con costas, las tachas deducidas por la demandada a fs. 63, 64 y 65 vta.
Que se desechan, con costas, las tachas formuladas por la actora a fs. 72 y 73 vta.
III. En cuanto al fondo:
Que se acoge la demanda de autos, con costas, en consecuencia, la parte demandada, I. Municipalidad
de Talcahuano, deber pagar a los actores las sumas que a continuacin se sealan como
indemnizacin de dao moral:
Al actor Domingo Segundo Manuel Aja Garca, la suma de $ 40.000.000;
A Mara Margarita Cabezas Contreras, la suma de $ 40.000.000;
A Carolina Alejandra Aja Cabezas, $ 10.000.000;
A Leonardo David Aja Cabezas, $ 10.000.000.
Regstrese y notifquese.
Dictada por don Manuel Muoz Astudillo, Juez Titular.".