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LES CONTRATS NOMMES

Introduction

Les contrats nommés se situent dans le prolongement de la théorie générale des obligations. Cette dernière constitue un support permanant des régimes des contrats nommés. Ces derniers se sont des contrats déterminés réglementés avec un régime juridique spécifique.

Le D.O.C. dans sa deuxième partie consacre ces différents contrats et les quasi- contrats. Le code civil français quand à lui, dans son Art. 1107 stipule que « Les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l'objet du présent titre… ».

L’identification de chacun de ses contrats est difficile, car certains contrats empruntent des règles de un ou plusieurs régimes juridiques (ex : la vente du fond de commerce). Ces règles sont spécifiques qu’on les retrouve dans les contrats, mandats, le dépôt, l’emprunt, la location… (Contrats nommés).

Les contrats innommés se sont des contrats qui ne sont pas organisés par la loi. Ils relèvent de la création de la pratique et des règles piétonnières. Cependant, ils répondent à la théorie générale des obligations. On les appelle contrats innommés parce qu’ils n’ont pas de nom.

En droit romain, un contrat n’est valable que s’il entre dans une catégorie où est attachée une action.

Il existe 3 catégories de contrat, Verbis, Litteris et Ré :

Verbis : le stimulant et le promettant doivent échanger la formule sacrée « Promet-tu de me vendre… ? ».

Litteris : la mobilisation d’une somme d’argent sur un livre de compte tenu par une tierce personne (l’emprunt).

: des contrats réels et qui ne se forment que par la remise d’une chose (le dépôt, le gage).

Toute autre convention qui n’entre pas dans ces 3 catégories, ne fait pas partie des contrats nommés, sont dépourvu du pacte nu, ne nait aucune obligation juridique.

En droit romain la qualification des contrats nommés et des contrats innommés est très importante, car c’est le titre de la situation précise qui permet d’agir en justice.

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Les contrats innommés seront donc ceux par lesquels où il n’y a pas d’action en justice. L’importance de ces contrats innommés est liée à la conception de volonté des parties et à la liberté des parties.

En effet, si la loi ne leur a pas donné de nom, c’est parce que le législateur a donné le pouvoir aux parties contractantes de créer un lien contractuel et de s’engager. Le législateur a également laissé la liberté de créer des contrats. Le législateur a par ailleurs donné une valeur juridique aux contrats qui sont imaginés par les particuliers grâce à l’Art. 230 du D.O.C. « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».

Chapitre I : Les contrats emportant le transfert de la propriété de la chose - La vente

Le transfert de la propriété d’une chose peut résulter de modalités juridiques très diverses (la loi, la volonté, la mort).

Le terme chose s’oppose à celui de personne. Ce sont des biens meubles, immeubles, corporels, incorporels. Ce sont des choses qui sont susceptibles de propriété, dont le législateur entend protéger. Le transfert de ce droit de propriété s’opère par la vente 1 .

Le D.O.C. consacre plusieurs articles au contrat de vente (de l’Art. 478 à l’Art. 620). Le Code Civil français, lui consacre une centaine d’articles (de l’Art. 1582 à l’Art. 1628).

I. Les caractéristiques du contrat de vente :

D’abord la vente est considérée comme un contrat synallagmatique (bilatéral), un contrat commutatif, consensuel, translatif et onéreux.

Un contrat synallagmatique : Elle fait naitre à la charge des deux parties des

obligations réciproques (les prestations sont bilatérales). L’existence d’un mécanisme juridique fondé sur l’indépendance des obligations sanctionnant l’inexécution des obligations par l’une des parties, soit par l’Art. 235 du D.O.C. à la théorie de résolution et à la théorie du risque. Le contrat synallagmatique n’est pas le contrat unilatéral (ex :

la donation) à ne pas confondre avec l’acte unilatéral (acte administratif).

Un contrat commutatif : La vente organise le transfert d’un bien en contre

partie d’un prix, l’Art. 478 du D.O.C. 2 . L’importance de la prestation de chaque partie est connue au jour de la conclusion du contrat, par opposition au contrat de vente aléatoire. L’intérêt de la distinction, c’est que la théorie de la lésion reste valable pour ce type de contrats. Or dans le contrat aléatoire, l’aléa chasse la lésion.

Un contrat consensuel : L’Art. 488 du D.O.C. « La vente est parfaite entre les

parties, dès qu'il y a consentement des contractants, l'un pour vendre, l'autre pour

1 Voir infra : Les contrats de mise à disposition.

2 « La vente est un contrat par lequel l'une des parties transmet la propriété d'une chose ou d'un droit à l'autre contractant, contre un prix que ce dernier s'oblige à lui payer. »

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acheter, et qu'ils sont d'accord sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat ». Donc le consentement à lui seul suffit. Malheureusement, nous assistons de plus en plus à une renaissance de formalisme direct et indirect.

Le formalisme direct subordonne à la validité d’un contrat de vente au respect de certaines formes, écrit, sous-seing privé, mentions obligatoires des clauses légales.

Le formalise indirect exige le respect de certaines formes, la publicité par exemple.

Un contrat translatif : De ce fait il emporte le transfert de propriété d’un bien.

De ce fait il se distingue du bail et du prêt où le transfert n’est que temporaire. Le D.O.C. énonce également le coût de mise à disposition qui sont des espèces particulières de la vente (vente à réméré, la vente en future état d’achèvement). La vente à réméré c’est une vente avec la faculté de rachat par le vendeur qui se réserve

le droit de rachat dans un délai de 3 ans (en France 5 ans). La vente à réméré peut se qualifier en vente temporaire (Art. 585 à 599 du D.O.C.).

Un contrat onéreux : par opposition à gratuit (ex : la donation) moyennant un

prix. C’est l’existence de ce prix qui le distingue de la donation, de l’échange et de l’apport (en nature).

Les caractéristiques de la vente nous amènent à donner la définition que le contrat de vente est parfait entre les parties et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur dès qu’il est convenu de la chose et du prix, quoi que la chose n’est pas encore livrée ni le prix payé.

Cette définition met en lumière 3 éléments constitutifs de la vente, à savoir le consentement des parties, la chose objet du contrat et le prix.

II. Le consentement en matière de vente

Les règles de base de la formation du contrat s’appliquent à la vente. En effet, le contrat de vente doit répondre aux conditions de validité prévues par l’Art. 2 du D.O.C. 3

Le consentement, en plus des qualités qui sont exigées, à savoir l’absence des vices de consentement, le droit de la vente présente quelques spécificités et qui sont de deux ordres.

Dans un premier temps, le législateur a cherché à assurer une protection plus forte que la volonté des parties (l’information).

3 « Les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui dérivent d'une déclaration de volonté sont :

1° La capacité de s'obliger ; 2° Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation ; 3° Un objet certain pouvant former objet d'obligation ; 4° Une cause licite de s'obliger. »

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Le législateur dans un deuxième temps, permet au consentement de murir en lui réservant un temps de réflexion. Cette réflexion peut intervenir avant le contrat (la rétraction) ou elle intervient après le contrat (le droit à l’erreur).

Deux objectifs sont prévus par le législateur. Assurer le consentement éclairé par une information loyale, complète et compréhensible sur les éléments de l’offre. Le deuxième objectif permet un temps de réflexion afin d’éviter une vente précipitée.

L’information :

L’Art. 1602 du Code Civil français : « Le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'oblige. Tout pacte obscur ou ambigu s'interprète contre le vendeur ». Cet article n’existe pas en D.O.C., puisque parmi les obligations du vendeur c’est celle de délivrer la chose et de la garantir, Art 498 du D.O.C. 4 En principe, chacun a le devoir de veiller à ses propres intérêts, et l’acheteur doit se porter curieux afin d’avoir un consentement réfléchi. A ce consentement réfléchi, l’analyse juridique selon laquelle le contrat se forme par la rencontre d’une offre et d’une acceptation, nous amène à analyser que les contractants aménagent dans le temps cette rencontre définitive en recourant à des techniques variées. On peut les classer ou les catégoriser, soit que le consentement se forme d’une manière progressive, soit qu’il est donné d’une manière provisoire.

Section 1 : Le consentement progressif

L’Art 488 du D.O.C. « La vente est parfaite entre les parties, dès qu'il y a consentement des contractants, l'un pour vendre, l'autre pour acheter… ». Nous distinguons à partir de cet article deux éléments. D’abord des éléments qui sont essentiels à la validité du contrat, et ceux qui sont nécessaires à l’exécution du contrat.

Donc il y a la formation et la perfection (est parfaite) du contrat de la vente. Lorsqu’il y a un élément qui manque pour la formation du contrat, la vente devient éventuelle. Lorsqu’il manque un élément nécessaire à sa perfection, la vente est formée mais demeure subordonnée à la réalisation de cet élément manquant et la vente est alors conditionnelle.

A. La vente éventuelle

C’est parce que le contrat présente un degré élevé de complexité, qu’une période de négociation doit s’établir avant de conclure un contrat définitif. Donc cette période peut aller d’un mois jusqu’à plusieurs années.

Cependant, cette liberté n’est pas sans limite et la jurisprudence en France impose les négociations de bonne foi, la transparence et la cohérence. En principe, les parties

4 « Le vendeur a deux obligations principales :

1° Celle de délivrer la chose vendue ; 2° Celle de la garantir. »

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organisent les actes préparatoires, les conventions provisoires, les avants contrats, tout cela pour se préparer à la conclusion définitive du contrat de vente.

Parmi les ventes éventuelles, il existe ce que l’on appelle la vente consentie. La vente consentie se situe dans la perspective de construire la future vente (ex : promesse de vente). C’est dans ce sens que nous trouvons les promesses de vente unilatérales et les promesses de vente synallagmatiques.

1. La promesse unilatérale

La promesse unilatérale est d’abord avant tout un contrat, donc ce n’est pas une simple offre (l’offre peut tomber à cause d’un vice). La promesse unilatérale c’est lorsqu’une partie s’engage de vendre (le promettant) et l’autre partie (le bénéficiaire) accepte le principe de l’engagement sans s’obliger lui même sur la conclusion de la vente.

La clause de substitution : cela veut dire que le bénéficière peut se substituer à une tierce personne. La substitution ce n’est pas la délégation. La délégation est un acte par lequel un créancier transmet ses droits sur le débiteur à un autre créancier en payement de ce qu’il doit lui même à ce dernier. La délégation est expresse, elle ne se présume point. Art 217 du D.O.C.

La subrogation peut être conventionnelle soit en vertu de la loi Art. 212 à 216 du D.O.C. (ex : l’hypothèque, le nantissement…)

Généralement, la promesse unilatérale devient un contrat définitif au moment où le bénéficiaire lève l’option (déclarer vouloir acquérir le bien).

Généralement la promesse unilatérale stipule un délai dans lequel le bénéficiaire devrait se prononcer. Les promesses de vente sont fréquentes en Droit civil notamment en matière d’immobilier.

La promesse se vente prévoit également au profit du promettant une indemnité d’immobilisation. Elle peut justifier une requalification de la promesse unilatérale à une promesse synallagmatique si le montant de l’indemnité de mobilisation est très élevé.

2. La promesse synallagmatique

La promesse synallagmatique est un engagement réciproque des parties pour la vente ou l’achat. Elle est couramment appelée en matière immobilière « le compromis de vente ». Le compromis vaut vente, une telle promesse vaut vente lorsqu’il y a consentement sur la chose et le prix.

Ce n’est pas un véritable avant contrat, mais c’est un contrat à condition suspensive. La condition suspensive entraine le gel, l’hypothèque de l’obligation. A défaut de ses conditions, l’obligation n’est pas exécutée (≠ obligation conditionnelle).

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Les

parties

peuvent

insérer

dans

l’inexécution fautive du contrat.

le

compromis

des

clauses

qui

sanctionnent

Les deux parties peuvent insérer dans le compromis des clauses de dédits. C’est une clause qui accorde aux parties le droit de se désengager moyennant une compensation financière.

3.

Le

synallagmatique

régime

juridique

de

la

promesse

unilatérale

et

de

la

promesse

Le régime de la promesse synallagmatique ne pose pas de difficultés, car c’est une vente conformément à l’Art 488 du D.O.C. « La vente est parfaite entre les parties, dès qu'il y a consentement des contractants, l'un pour vendre, l'autre pour acheter, et qu'ils sont d'accord sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat. ».

En revanche, ce qui soulève une difficulté c’est le régime juridique de la promesse unilatérale en ce qui concerne les conditions de la validité de la promesse. La difficulté elle est d’abord temporaire.

Du côté du promettant, que vaut la promesse ? Il se trouve sur le plan juridique engagé dès la promesse, dans ce sens, toutes les conditions de validité de la vente le concernent et elles sont appréciées le jour de la conclusion de la promesse. Aussi il devient par la suite incapable. Cette incapacité sera en principe sans influence et la vente sera valablement conclue dès que le bénéficiaire lèvera l’option. Son décès ne remettra pas la vente en cause (contrairement à l’offre), et se sont les ayants cause qui seront tenus d’exécuter la vente. L’Art. 31 du D.O.C. stipule « La mort ou l'incapacité de celui qui a fait une offre, lorsqu'elle survient après le départ de la proposition, n'empêche point la perfection du contrat, lorsque celui auquel elle est adressée l'a acceptée avant de connaître la mort ou l'incapacité du proposant. ».

Du côté du bénéficiaire :

Il est tout à fait normal que le bénéficiaire doit avoir la capacité de contracter au jour de la promesse. Cette capacité perdure jusqu’au jour de la levée de l’option, et s’il devient incapable dans l’intervalle, son représentant légal intervient à sa place pour lever l’option.

Du côté de la date de conclusion :

Le contrat de vente est conclu le jour de la levée de l’option, et à cette date qu’il faut se placer pour apprécier l’existence de la lésion. La lésion est toute différence de 1/3 entre le prix porté au contrat et la valeur effective de la chose. Au Maroc c’est le 4/12 ? EN France c’est 7/12 (Art. 55 et 56 du D.O.C.) 5 .

5 Article 55 : La lésion ne donne pas lieu à la rescision, à moins qu'elle ne soit causée par le dol de l'autre partie, ou de celui qui la représente ou qui a traité pour elle, et sauf l'exception ci-après. Article 56 : La lésion donne ouverture à la rescision, lorsque la partie lésée est un mineur ou un incapable, alors même qu'il aurait contracté avec l'assistance de son tuteur ou conseil judiciaire dans les formes déterminées

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L’obligation de l’enregistrement se fait à la conclusion de toute promesse unilatérale de vente sou seing privé. C’est une nullité d’ordre public et tout intéressé peut l’invoquer. En cas de violation, seul le promettant est engagé et sa rétraction est sans effet si elle intervient après la levée de l’option. Il sera tenu de réparer le préjudice subi avant la levée de l’option. Le promettant est lié par une obligation de résultat, il est présumé dès le départ. Le bénéficiaire n’a pas à apporter la preuve de la faute pour engager sa responsabilité. Cependant, si le tiers contracte avec le contractant indélicat, sa responsabilité délictueuse est engagée par complicité dans la violation de la promesse.

B. Le prix

Le prix doit être déterminé (Art. 487 du D.O.C.) 6 , le prix est un élément essentiel pour qualifier le contrat de vente. Le prix diffère de la donation. Le prix diffère de la datation en payement, la datation en payement c’est le fait de se libérer d’une dette par la prestation à la hauteur de cette dette. La novation (Art. 387 du D.O.C.) 7 c’est le fait d’éteindre une obligation moyennant la constitution d’une obligation nouvelle.

En principe le prix de vente doit être déterminé par les parties, mais par dérogation, en se référant à l’article 487 du D.O.C. il peut être parfois fixé par les tiers et même laissé à l’arbitrage des tiers.

Lorsque le contrat est à exécuter instantanément, il ne pose pas de problème, mais pour les ventes dans l’exécution est successive, cela est moins évident. Les parties ont la possibilité d’inclure la clause d’indexation contre l’érosion monétaire. Le prix ne doit pas être dérisoire, vil.

C. Le transfert de la propriété (l’objet ou la cause)

Le transfert de la propriété constitue un effet de la vente. Le transfert de la propriété permet de faire la distinction entre la vente, le prêt et le bail. En effet dans le bail il n’y a transfert que de la jouissance de la chose. Le contrat de vente est un contrat translatif où il y a une obligation de donner.

La vente illustre une obligation de donner, et qui dit transfert de propriété dit risque. Alors ou se situe le risque ? Les Art. 492, 493 et 496 du D.O.C. stipulent que : « Dès que le contrat est parfait l’acheteur peut aliéner la chose vendue, et la chose vendue est au

par la loi, et bien qu'il n'y ait pas dol de l'autre partie. Est réputée lésion toute différence au delà du tiers entre le prix porté au contrat et la valeur effective de la chose. 6 « Le prix de la vente doit être déterminé. On ne peut en rapporter la détermination à un tiers ni acheter au prix payé par un tiers, à moins que le prix ne fût connu des contractants. On peut cependant s'en référer au prix fixé dans une mercuriale, ou tarif déterminé, ou à la moyenne des prix du marché, lorsqu'il s'agit de marchandises dont le prix ne subit pas de variation. Lorsque ce prix est variable, les contractants sont présumés s'en être référés à la moyenne des prix pratiqués. » 7 « Toutes les actions naissant d'une obligation sont prescrites par quinze ans, sauf les exceptions ci-après et celles qui sont déterminées par la loi dans les cas particuliers. »

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risque de l’acheteur même avant la délivrance. Cependant, la chose vendue voyage au risque du vendeur jusqu’à réception par l’acheteur ».

Les parties peuvent différer le moment de ce transfert de la propriété. Aussi les compromis de vente immobiliers qui sont des ventes sous seing privé on insère une clause de retardement jusqu’au jour de la signature de l’acte authentique.

En ce qui concerne la vente des marchandises, la vente peut être assortie de la clause de réserve de la propriété, c'est-à-dire que le transfert est différé jusqu’au paiement définitif 8 .

Section 2 : Les droits et les obligations des parties

A. Les obligations de l’acheteur

Les obligations de l’acheteur portent sur le prix et les frais. L’obligation de payer le prix. L’acheteur a une obligation de prendre livraison de la chose. Prendre livraison de la chose c’est le retirement. Le retirement ce n’est pas la délivrance. La délivrance incombe au vendeur. En effet selon l’Art. 580 du D.O.C. « L'acheteur est tenu de prendre livraison de la chose vendue, dans le lieu et à la date fixée par le contrat. A défaut de convention ou d'usage, il est tenu de la retirer immédiatement, sauf le délai moralement nécessaire pour opérer le retirement… ». Ce lieu, l’Art. 502 du D.O.C., c’est le lieu où se trouve le vendeur où il peut s’effectuer la délivrance de la chose.

L’exception d’inexécution peut être invoquée par l’acheteur si le vendeur refuse la livraison de la chose. L’exception d’inexécution peut être invoquée face à la clause de réserve de propriété.

L’acheteur est tenu de retirer immédiatement la marchandise. A défaut on applique les principes généraux de la mise en demeure. La mise en demeure du créancier implique que la vente sera résolue de plein droit.

Cependant, le vendeur à défaut de paiement peut exercer un droit de revendication sur la chose et qui se trouve entre ses mains. Et cette revendication s’oppose au droit de rétention, l’Art. 584 du D.O.C. 9 Ce droit de rétention est entre les mains de l’acheteur (la rétention sur le prix) s’il est troublé dans son contrat (s’il y des vices).

La garantie des vices cachés relève de l’obligation du vendeur (il faut qu’il garantisse la marchandise). En effet, selon l’Art. 549 di D.O.C. 10 le vendeur est tenu de livrer la chose à

8 Voir infra « Droits et obligations de l’acheteur »

9 L’article 584 : « Les dispositions de l'article précédent s'appliquent au cas où l'acheteur découvre un vice rédhibitoire dans la chose vendue. »

10 Article 549 : « Le vendeur garantit les vices de la chose qui en diminuent sensiblement la valeur, ou la rendent impropre à l'usage auquel elle est destinée d'après sa nature ou d'après le contrat. Les défauts qui diminuent légèrement la valeur ou la jouissance, et ceux tolérés par l'usage, ne donnent pas ouverture à garantie.

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condition qu’elle ne soit pas atteinte de quels que vices cachés. Le vice est un défaut inconnu de l’acheteur lors de la conclusion de la vente et qui rend la chose impropre à l’usage auquel ce dernier l’a destiné.

Pour que la garantie puisse être invoquée, il faut que le vice relevé présente trois caractéristiques. La première caractéristique c’est la nuisance à l’utilisation, la deuxième caractéristique, il faut qu’il soit caché et la troisième caractéristique, la concomitance au transfert des risques.

B. Les obligations du vendeur

1. La garantie des vices cachés

La garantie diffère de la responsabilité par deux aspects. Par le fondement et l’intensité. D’une part la garantie ne sanctionne pas l’inexécution par le vendeur de l’une de ses obligations. La notion de garantie est étrangère à l’idée de faute ou inexécution. La notion de garantie est autonome par rapport au régime des responsabilités civiles fondé sur la faute ou le régime des responsabilités fondé sur la présomption de la faute. D’autre part le débiteur de garantie ne peut s’exonérer en démontrant un cas de force majeur. L’obligation de la garantie apparait comme une « obligation de résultat ».

Pour que la garantie puisse être invoquée il faut que le vice présente 3 caractères :

selon l’Art. 549 du D.O.C. « le vendeur est tenu de livrer la chose qui ne soit pas atteinte de quels que vices cachés… ».

1 ier caractère : il faut que le vice doive être nuisible à l’utilisation de la chose. C'est-à- dire, empêcher l’usage auquel l’acheteur le destine (appliqué au fond de commerce, il a été jugé que la perte de concession de marque constitue un vice affectant le fond de commerce). En revanche lorsque la marchandise viciée ne compromet pas l’exploitation du fond de commerce.

2 ème caractère : il faut que le vice soit caché. Le vendeur n’est pas responsable à l’égard des vices apparents. Donc l’acheteur a pu se convaincre lui-même, c’est à l’acheteur de prouver le caractère caché du vice. Le juge peut tenir compte de la qualité professionnelle ou non professionnelle de l’acheteur (l’ignorance légitime). Pour apprécier le vice caché, le juge se base sur la légitimité de l’ignorance du défaut en laquelle l’acheteur prétend s’être trouvé.

3 ème caractère : il faut que le vice soit antérieur à la conclusion de la vente ou concomitant au transfert des risques qui coïncident le plus souvent avec le transfert de la propriété. C’est à l’acheteur d’établir par tous les moyens qu’à la date du transfert du risque le vice existait.

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2. Les sanctions de la garantie des vices cachés

Dès lors qu’il constate qu’un vice affecte son bien (fond de commerce par exemple), l’acquéreur est en droit d’exercer contre le vendeur une action en garantie. Cependant, il faut que l’acquéreur puisse agir dans un délai de 30 jours après la délivrance du bien l’Art. 573 du D.O.C. 11 ou dans les délais qui son fixés par les contrats. L’Art. 573 fixe également le délai de 1 an pour les choses immobilières et de 30 jours pour les choses mobilières. L’acheteur qui exerce l’action en garantie a 2 choix d’action, l’action rédhibitoire et l’action estimatoire.

L’action rédhibitoire : C’est une action en résolution de la vente par laquelle l’acheteur offre la restitution et demande le remboursement du prix.

L’action estimatoire : Elle permet à l’acheteur de conserver le bien et d’obtenir une diminution du prix.

Chapitre II : Les contrats n’emportant pas le transfert de la propriété de la chose – le bail

Le bail c’est le transfert de la jouissance de la chose d’une manière temporaire. Le bail fait l’objet de statuts spéciaux et le D.O.C. lui consacre 73 articles (de 626 à 699). Le bail ou louage ou contrat de mise à disposition (voir infra). Il faut dire que les dispositions du D.O.C. sont applicables en l’absence d’un règlement spécifique.

Il existe par ailleurs un ensemble de textes législatifs qui réglementent le contrat de bail, la loi 13-08. Cette loi régit les rapports entre le bailleur et le locataire. La loi 18-00 elle régit le règlement de la copropriété. Le Dahir relatif aux baux d’immeubles à usage commercial industriel ou artisanal (dahir du 10 juin 1955).

Par ailleurs, il existe des procédures de recouvrement en cas d’incident de paiement (voir infra).

Le contrat de bail peut être un acte établi par un notaire ou un acte sous seing privé légalisé. Il existe des clauses indispensables au contrat du bail :

L’identité du locataire et du bailleur

La durée en nombre d’année

La désignation de la chose louée

La nature du contrat du bail (professionnel civil ou industriel)

Le mode de résiliation du contrat (un préavis de 1 mois notifié par lettre recommandée avec accusé de réception)

11 ARTICLE 573 : « Toute action résultant des vices rédhibitoires, ou du défaut des qualités promises, doit être intentée, à peine de déchéance :Pour les choses immobilières dans les 365 jours après la délivrance ;Pour les choses mobilières, et les animaux, dans les 30 jours après la délivrance, pourvu qu'il ait été donné au vendeur l'avis dont il est parlé à l'article 553.Ces délais peuvent être prolongés ou réduits d'un commun accord par les parties. Les règles des articles 371 à 377 s'appliquent à la déchéance en matière d'action rédhibitoire. »

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Un dépôt de garantie (un mois de loyer qui est récupérable après déduction des réparations)

Les obligations réciproques du locataire et du bailleur

La fixation du loyer et ses modalités de paiement

L’enregistrement dans le cas où le contrat est fait sous seing privé dans un délai de 30 jours à la signature du contrat

Le législateur marocain dans son 3 ème TITRE du D.O.C. des fois il parle du bail et des fois il parle du louage, l’Art. 626 du D.O.C. il existe deux sortes de contrats de louage, le louage de la chose que le législateur appelle le bail et le louage des personnes (contrat de travail, louage d’ouvrage). Concernant le louage de la personne, le louage de service qui implique une subordination (contrat de travail) et le louage d’ouvrage, c'est-à-dire, le maitre d’un projet confie le projet à un ouvrier (contrat d’entreprise).

Le bail repose sur l’exécution d’une obligation et cette obligation présente une double caractéristique. D’une part, elle transmet l’utilité de la chose à une personne qui n’est pas propriétaire sans pour autant démembrer (décomposer) son droit de propriété ni constituer un droit réel sur la chose d’autrui.

Un droit réel c’est un droit qui donne un pouvoir direct et immédiat sur la chose 12 . Il faut distinguer entre le droit usufruit et le bail concernant le droit réel.

On rappellera souvent la distinction souvent confuse entre le droit de l’usufruit et le bail concernant le droit réel. En ce qui concerne l’usufruit, le propriétaire d’un bien démembre son droit de propriété pour le remettre au bénéficiaire. Aussi il concède un droit réel sur la chose. Le propriétaire remet au bénéficiaire les prérogatives de jouissance et d’usage.

Alors que dans le bail, le bailleur conserve intacte son droit de propriété et s’engage à assurer à son locataire la jouissance paisible du bien. De ce fait, il exerce un droit personnel sur le locataire (un droit de créance sur le locataire). De ce fait, le bail se distingue de l’usufruit par ce droit qu’on appelle le droit réel.

Le bail est un contrat consensuel (Article 628 du D.O.C.). Le bail est considéré comme un acte d’administration (à l’opposé d’un acte de gestion) puisqu’il ne nécessite pas une capacité particulière. Si aucune condition concernant la durée du contrat de bail n’est précisée, le contrat est qualifié ce verbal (voir infra : la durée du bail).

Le bail s’il excède 99 ans, le contrat tombe sous le coup de la prohibition des pactes perpétuels et il est frappé de nullité absolue.

Le prix est un élément essentiel dans le contrat de bail de bail (voir infra). Par ailleurs, il existe des procédures de recouvrement en cas de loyer impayé et qui résulte de la

12 Les droit réels sont limités par la loi, exemple le droit de propriété.

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de bail est établi par un acte authentique ou un acte légalisé.

64-99. Il faut remarquer que la procédure ne s’applique que dans le cas ou le contrat

Le propriétaire peut saisir le président du tribunal de première instance pour lui demander l’autorisation d’envoyer une mise en demeure de paiement. Le locataire dispose d’un délai de 15 jours à partir de la notification de la mise en demeure (toute la problématique réside dans la notification de la mise en demeure). Et en cas de non paiement ou un paiement partiel, le propriétaire peut demander président du tribunal d’homologuer (donner une force exécutoire) la mise en demeure et d’ordonner le paiement du loyer. En cas d’homologation aucun recours n’est accepté.

Section 1 : L’extinction du contrat de bail

A. Le bail à durée indéterminée

Lorsque les parties n’ont fixé aucun terme à leur relation, le bail est considéré comme un contrat à durée indéterminée, l’Art. 695 du D.O.C. énonce que « A défaut d’acte écrit ayant date certaine, l’acquéreur peut expulser le locataire après lui avoir donné congé dans le délai établis par l’usage. ».

Le bail fait sans écrit mais avec une date certaine : le bail fait sans écrit est assimilé à un bail à durée indéterminée. La jurisprudence en France impose une preuve par écrit. Le régime juridique des contrats à durée indéterminée il peut être mis fin à ce type de contrat d’une manière unilatérale (la résiliation) par le propriétaire qui doit manifester sa volonté de résilier en respectant un délai établis par l’usage.

B. Le bail à durée déterminée

Le bail à durée déterminé comporte un terme dont l’arrivée emporte le principe d’extinction du contrat. On parle du terme extinctif.

Le terme peut être certain (la durée et la date sont fixés). Le terme peut être incertain dans un contrat déterminé, c’est un événement futur dont la réalisation est inéluctable, mais on ignore le moment dans lequel il se produira.

L’Art. 687 du D.O.C. 13 énonce que le louage de la chose cesse de plein droit à l’expiration du terme en ce qui concerne les baux d’habitation le contrat est conclu d’une durée de 3 ans. Lorsque le bailleur est une personne physique, c’est 3 ans. Lorsque le bailleur est une personne morale la durée est de 6 ans.

13 ARTICLE 687 : « Le louage de choses cesse de plein droit à l'expiration du terme établi par les parties, sans qu'il soit nécessaire de donner congé, s'il n'y a convention contraire ou sauf les dispositions spéciales aux baux à ferme. »

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Le bail peut être conclu pour une durée très courte, l’Art. 688 du D.O.C. 14 énonce que si le terme n’a pas été établis, le louage est censé fait à l’année, au semestre, au mois, à la semaine ou au jour, et le contrat cesse à l’expiration de chacun de ces temps sans qu’il soit nécessaire de donner congé.

Mais il arrive qu’un bail peut être perpétuel, la jurisprudence en France considère que le bail conclu pour une durée n’excédant pas 99 ans, échappe à la condition du bail emphytéotique. 15 Les parties peuvent souhaiter poursuivre leur relation contractuelle, il existe des mécanismes qui permettent de poursuivre cette relation.

a. La prorogation : elle consiste à reporter conventionnellement le terme du contrat. Sa mise en œuvre suppose qu’au court de l’exécution du bail, les parties s’entendent pour allonger la durée du contrat jusqu’à la nouvelle échéance convenue.

b. La reconduction : elle consiste dans la conclusion d’un nouveau bail à l’expiration du précédent. La reconduction c’est une manifestation tacite de volonté.

c. Le renouvellement : il ressemble à la reconduction car il emporte naissance d’un nouveau contrat. Les parties renégocient les éléments de leur accord et le nouveau bail n’est pas nécessairement conclu aux mêmes conditions.

En résumé, le D.O.C. parle du renouvellement dans l’article 689 16 , de la continuation dans l’article 690 17 et de la tacite reconduction dans l’article 691. 18

14 ARTICLE 688 : «Si aucun terme n'a été établi, le louage est censé fait à l'année, au semestre, au mois, à la semaine ou au jour, selon que le prix a été fixé à tant par an, par semestre, par mois, etc., et le contrat cesse à l'expiration de chacun de ces termes, sans qu'il soit nécessaire de donner congé, à moins d'usage contraire. »

15 La situation des parties, dans un bail emphytéotique, est assez particulière puisque le locataire (appelé emphytéote) se voit reconnaître un véritable droit réel sur le bien qui lui est donné à bail. L’emphytéote est un quasi-propriétaire du bien qui lui est donné à bail.

16 ARTICLE 689 : « Au cas où, à l'expiration du contrat, le preneur reste en possession, il est renouvelé dans les mêmes conditions, et pour la même période, s'il a été fait pour une période déterminée ; s'il est fait sans détermination d'époque, chacune des parties peut résilier le bail ; le preneur a cependant droit au délai fixé par l'usage local pour vider les lieux. »

17 ARTICLE 690 : « La continuation de la jouissance n'emporte pas de tacite reconduction, lorsqu'il y a un congé donné ou autre acte équivalent indiquant la volonté de l'une des parties de ne pas renouveler le contrat. »

18 ARTICLE 690 : « Dans le cas prévu à l'article 689, les cautions données pour le contrat primitif ne s'étendent pas aux obligations résultant de la tacite reconduction ; mais les gages et autres sûretés subsistent. »

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Section 2 : Les droits et les obligations du locataire et du bailleur

A. Les obligations du locataire

Le locataire est tenu par deux obligations principales, la première c’est de régler le prix du louage, la deuxième c’est de conserver la chose louée en respectant la destination naturelle (finale) prévue par le contrat (article 663 do D.O.C.) 19

1. Le paiement du loyer

Le bail précise en général la périodicité du loyer. Le bail précise également le lieu du paiement. L’Art. 667 du D.O.C. 20 précise que le locataire est tenu de régler le prix entier.

Le locataire peut sous-louer et même « céder » son droit de bail à une autre personne avec autorisation du propriétaire à moins que le contrat prévoit la défense de la sous- location. Cependant le preneur ne peut céder ou sous-louer la chose pour un usage contraire que celui déterminé par la convention.

Le preneur doit également régler les accessoires du loyer. Il doit également payer les réparations locatives. En contre partie de ces réparations locatives, le bailleur demande un dépôt de garantie (chèque de caution ; le cheque de garantie doit être encaissé dans l’immédiat). Le sous-locataire est tenu directement envers le locataire.

2. La conservation de la chose

La conservation de la chose veut dire que le locataire a l’obligation d’user de la chose en bon père de famille, et cet usage s’apprécie suivant la destination qui lui a été donnée

par le contrat. L’Art. 678 du D.O.C. 21 stipule que le locataire doit répondre des dégradations intervenues après son entrée dans les lieux. Le locataire n’a pas le droit de modifier l’état des lieux. Le locataire doit restituer la chose louée (Articles 680 et 681 du

les impenses voluptuaires

D.O.C.) 22 . Pour toute implantation, amélioration

effectuées par le locataire ne lui donnent pas le droit à l’indemnisation.

etc.

19 Article 663 : « Le preneur est tenu de deux obligations principales. a) De payer le prix du louage ; b) De conserver la chose louée et d'en user sans excès ni abus, suivant sa destination naturelle ou celle qui lui a été donnée par le contrat. »

20 Article 667 : « Le preneur est tenu de payer le prix par entier même si, par sa faute ou pour une cause relative à sa personne, il n'a pu jouir de la chose louée ou n'en a eu qu'une jouissance limitée, pourvu que le locateur ait tenu la chose à sa disposition, pendant le temps et dans les conditions déterminées par le contrat ou par l'usage. Cependant, si le locateur a disposé de la chose ou en a autrement profité pendant le temps où le preneur n'en a pas joui, il doit faire état des avantages qu'il a retirés de la chose en déduction de ce qui lui serait dû par le preneur. »

21 Article 678 : « Le preneur répond de la perte et de la dégradation de la chose causée par son fait, ou par sa faute, ou par l'abus de la chose louée. Le preneur d'une hôtellerie ou autre établissement public répond aussi du fait des voyageurs et des clients qu'il reçoit dans son établissement. »

22 Article 680 : « La restitution de la chose louée doit être faite dans le lieu du contrat ; les frais de restitution sont à la charge du preneur, s'il n'y a convention ou usage contraire »

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Le preneur n’a pas le droit de retenir la chose louée à raison des dépenses qui sont faites. Si le locataire ne paye pas son loyer, il existe des procédures de recouvrement du loyer (voir supra).

B. Les obligations du bailleur

Le bailleur est tenu par deux obligations. D’abord, l’obligation de la délivrance et l’obligation de la garantie de la chose louée.

1. L’obligation de la délivrance

L’obligation de la délivrance est réglée par les mêmes dispositions qui sont établis pour la délivrance des choses vendues. Cependant, la pratique de l’état des lieux permet de régler toutes les difficultés.

Par ailleurs, l’Art. 638 du D.O.C. 23 pose le principe que le bailleur est tenu d’entretenir pendant la durée du contrat la chose louée. À partir de cet article, on fait la distinction entre la réparation locative (celle qui incombe au locataire) et celles qui sont à la charge du bailleur. Si le bailleur refuse les réparations qui lui incombent, le locataire a le droit de retenir le loyer en mettant en jeu l’exception d’inexécution. Cette dernière joue également par le défaut d’entretien qui rend les lieux inutilisables par rapport à l’usage du bail.

En ce qui concerne le locataire, le locataire met en demeure le bailleur afin d’accomplir ces réparations. Il peut le contraindre judiciairement et à défaut, il se fait autoriser à faire exécuter lui même les travaux et les retenir sur le pris du loyer.

2. L’obligation de la garantie

L’obligation de la garantie porte sur jouissance paisible des lieux (articles 643 et 644 du D.O.C.) 24 . Le bailleur n’a pas le droit de troubler ni perturber la jouissance des lieux du

Article 681 : « Le preneur n'a pas le droit de retenir la chose louée, soit à raison des dépenses faites à la chose, soit du chef d'autres créances qu'il pourrait avoir contre le locateur. »

23 Article 638 : « Le locateur est tenu de livrer la chose et ses accessoires et de les entretenir, pendant la durée du contrat, en état de servir à leur destination, selon la nature des choses louées, sauf les stipulations des parties, et dans le cas de location d'immeubles, les menues réparations qui seraient à la charge du preneur d'après l'usage local. Si le locateur est en demeure d'accomplir les réparations dont il est chargé, le preneur peut l'y contraindre judiciairement : à défaut par le locateur de les accomplir, il peut se faire autoriser par justice à les faire exécuter lui-même et à les retenir sur le prix. »

24 Article 643 : « La garantie que le locateur doit au preneur a deux objets :

1° La jouissance et la possession paisible de la chose louée ; 2° L'éviction et les défauts de la chose. Cette garantie est due de plein droit, quand même elle n'aurait pas été stipulée. La bonne foi du locateur n'empêche pas cette obligation. » Article 644 : « L'obligation de garantie emporte, pour le locateur, celle de s'abstenir de tout ce qui tendrait à troubler la possession du preneur ou à le priver des avantages sur lesquels il avait droit de compter, d'après la destination de la chose louée et l'état dans lequel elle se trouvait au moment du contrat.

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locataire. S’il y a des travaux qui ne peuvent être différés (reportés) le locataire peut demander une réduction du prix du loyer s’ils durent plus de quarante jours (en France) et peut même résilier le bail si le lieu devient inhabitable.

L’Art. 645 du D.O.C. 25 parle des travaux urgents et qui durent plus de trois jours, le locataire peut demander une résolution du bail ou la réduction proportionnelle au temps pendant lequel il a été privé de la chose.

Le bailleur doit garantir les vices et les défauts de la chose louée. Une distinction s’impose entre les troubles de droit et les troubles de fait, ex : les dégâts des eaux, les nuisances sonores le soir…etc. Les troubles de droit se sont les tierces personnes qui revendiquent la propriété du bien et veulent expulser le locataire. Selon l’Art. 656 du D.O.C. 26 le bailleur n’est pas tenu des vices de la chose louée qu’on pouvait facilement constater, à moins que ce qu’il y est des troubles de droit et de fait.

Il répond, à ce point de vue, non seulement de son fait et de celui de ses préposés, mais aussi des faits de jouissance des autres locataires, ou de ses autres ayants droit. »

25 Article 645 : « Toutefois, le locateur a le droit de faire, malgré l'opposition du preneur, les réparations urgentes qui ne peuvent être différées jusqu'à la fin du contrat. Mais si, à cause de ces réparations, le preneur est privé, en tout ou en grande partie, de l'usage de la chose louée pendant plus de trois jours, il peut demander la résolution du bail, ou bien une réduction proportionnelle au temps pendant lequel il a été privé de la chose. Le locateur est tenu de constater l'urgence des réparations et d'en prévenir les locataires. Faute de quoi, il peut être tenu des dommages-intérêts résultant du défaut d'avis préalable. » 26 Article 656 : « Le locateur n'est pas tenu des vices de la chose louée qu'on pouvait facilement constater, à moins qu'il n'ait déclaré qu'ils n'existaient pas. Il n'est également tenu d'aucune garantie :

a) Lorsque lé preneur connaissait, au moment du contrat, les vices de la chose louée ou l'absence des qualités

requises ;

b) Lorsque les vices ont été déclarés au preneur;