Vous êtes sur la page 1sur 310

Organizadores:

Maick Felisberto Dias


Arthur Mendes Lobo

DESAFIOS DA

ADVOCACIA CORPORATIVA

DESAFIOS DA

ADVOCACIA CORPORATIVA

Curitiba
2014

Desafios da Advocacia Corporativa


Todos os direitos reservados. A reproduo no-autorizada desta publicao, em
todo ou em parte, constitui violao de direitos autorais (Lei n 9.610/98).
Editorao e Capa: Liquid
Organizao e coordenao: Maick Felisberto Dias e Arthur Mendes Lobo
Os artigos publicados neste livro so de inteira responsabilidade de seus autores.
As opinies no representam, necessariamente, pontos de vista da Ordem dos
Advogados do Brasil Seo Paran.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

OAB PARAN GESTO 2013 - 2015


Presidente: Juliano Jose Breda
Vice-Presidente: Cassio Lisandro Telles
Secretrio-Geral: Eroulths Cortiano Junior
Secretria-Geral Adjunta: Iverly Antiqueira Dias Ferreira
Tesoureiro: Odercy Jose Bega

COMISSO DE ADVOGADOS CORPORATIVOS


Presidente: Maick Felisberto Dias
Vice-Presidente: Arthur Mendes Lobo
Secretrio: Alexandre Gallas Mariath Costa
MEMBROS
Bianca Belotti
Bruno Luiz De Melo
Carlos Renato Godoy dos Santos
Caroline Farias dos Santos
Deise Samara Warken De Souza
Fernando Sol Soares
Giorgia Paula Mesquita
Giuliana Bonnet
Henrique Pinhatti Flores
Juliana Oliveira Nascimento
Luciana Kishino De Souza
Luiz Assi
Luiza Ferreira Miranda
Mariana Baos De Oliveira Ramos Biasi
Mauricio Kavinski
Rafael Santos Carneiro
Rita De Cacia De Medeiros Guerim
Roseli Isabel Pazzetto
Vanessa Podesta Castilho

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Mensagem do Presidente
Ao adotar os e-books como formato padro para os livros gerados pelas diversas
Comisses constitudas na nossa Seccional, a OAB/PR d um passo adiante no sentido de permitir
acesso tecnologia mais avanada aos advogados e estudantes de Direito paranaenses.
O que temos nesta coletnea resultado do trabalho de um grupo de profissionais
abnegados, advogados que no medem esforos para oferecer, gratuitamente, a viso doutrinria
to necessria ao aprimoramento da atividade.
Em todo o Paran, temos centenas deles destinando parcela fundamental de seu tempo
e talento para prover os colegas de obras que traduzem o conhecimento jurdico privilegiado de
quem as concebeu.
Cada um dos e-books que editamos contm temas atuais, referentes aos mais diferentes
ramos da advocacia, bem como as principais questes jurdicas, polticas e sociais em voga no
pas, franqueados utilizao pelos advogados em sua prtica rotineira.
Esta a contribuio que a Ordem est sempre disposta a patrocinar, como objetivo
permanente no sentido de gerar benefcios substanciais capazes de elevar ainda mais o nome dos
advogados e da advocacia paranaenses no cenrio jurdico brasileiro e internacional.
Juliano Breda
Presidente da OAB/PR

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Sumrio
PREFCIO..........................................................................................................................................................................9

OS DESAFIOS DO ADVOGADO CORPORATIVO NA GESTO


1. OS PILARES DA GOVERNANA DE UM JURDICO
Lara Selem e Rodrigo Bertozzi................................................................................................................................................11

2. IMPLEMENTAO DO BALANCED SCORECARD EM DEPARTAMENTO JURDICO


Maick Felisberto Dias....................................................................................................................................................................22

3. GESTO PROCESSUAL ESTRATGICA DE CONTENCIOSO


Alexandre Gallas Mariath Costa e Victor Penzo Neto...............................................................................................47

4. INOVAES E TENDNCIAS NO RELACIONAMENTO ENTRE ESCRITRIOS DE


ADVOCACIA E DEPARTAMENTOS JURDICOS DAS EMPRESAS
Arthur Mendes Lobo.....................................................................................................................................................................63

5. TENDNCIAS EM ADMINISTRAO DE ESCRITRIOS DE ADVOCACIA


Luiz Assi e Fernando de Siqueira...........................................................................................................................................72

OS DESAFIO DO ADVOGADO CORPORATIVO NA RESOLUO


EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS
6. A ARBITRAGEM EM CONTENDAS EMPRESARIAIS
Guilherme Helfenberger Galino Cassi................................................................................................................................89

7. NEGOCIAO ESTRATGICA: MINIMIZANDO RISCOS NAS NEGOCIAES E NAS


TRANSAES COMERCIAIS ENTRE EMPRESAS
Luciana Kishino De Souza.........................................................................................................................................................104

OS DESAFIOS DO ADVOGADO CORPORATIVO NA REA DO DIREITO


COMERCIAL
8. A PROTEO LEGAL DA MARCA COMO INSTRUMENTO PROMOTOR DA POLTICA
NACIONAL DAS RELAES DE CONSUMO: UM REFLEXO DO EXERCCIO SOCIALMENTE
FUNCIONALIZADO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL.
Alysson Hautsch Oikawa e Mariana Mendes Cardoso Oikawa ........................................................................120

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

9. A SUBCAPITALIZAO COMO FUNDAMENTO PARA A DESCONSIDERAO DA


PERSONALIDADE JURDICA
Stefano Donassolo........................................................................................................................................................................140

10. OS EFEITOS PRTICOS DA RATIFICAO PELO BRASIL DA CONVENO DAS NAES


UNIDAS SOBRE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS
Vanessa Podest Castilho..........................................................................................................................................................155

OS DESAFIOS DO ADVOGADO CORPORATIVO NA REA TRIBUTRIA


11. COMENTRIOS SOBRE A INCIDNCIA DO IMPOSTO DE RENDA NA DEVOLUO DO
PATRIMNIO RELATIVO A QUOTAS DO CAPITAL SOCIAL QUANDO DA RETIRADA DO
SCIO DA SOCIEDADE LIMITADA
Andr L. Costa-Corra.................................................................................................................................................................172

OS DESAFIOS DO ADVOGADO CORPORATIVO PERANTE O ESTADO


12. PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIO INTERVENO ESTATAL NA ESFERA
PRIVADA?
Simone Michielin...........................................................................................................................................................................222

13. AS INFLUNCIAS DAS TRANSFORMAES POLTICAS, ECONMICAS E SOCIAIS


DO ESTADO CONTEMPORNEO PARA O SURGIMENTO E APLICABILIDADE DA
RESPONSABILIDADE SOCIAL CORPORATIVA NO BRASIL
Lucas Martins Dias.........................................................................................................................................................................239

14. O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO E OS DESAFIOS DA SUSTENTABILIDADE CORPORATIVA


Juliana Oliveira Nascimento....................................................................................................................................................255

OS DESAFIOS DO ADVOGADO CORPORATIVO NA REA PROCESSUAL


15. OS NOVOS CONTORNOS DA INTERPRETAO DO INTERESSE DE AGIR NA AO DE
PRESTAO DE CONTAS: A IMPORTANTE MUDANA DE POSICIONAMENTO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA
Arthur Mendes Lobo....................................................................................................................................................................282

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Dedicamos essa obra a todos os empresrios srios do Brasil,


verdadeiros heris, que canalizam suas energias em prol do
desenvolvimento do pas; que geram empregos; que tentam
agregar valor ao trabalho humano e, no mais das vezes, conseguem
gerar riqueza, sem a qual e impossvel mudar a realidade social; que
pagam altos tributos ao Estado; tudo isso sem o apoio adequado
das instituies publicas.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

PREFCIO
A nova realidade da advocacia corporativa exige que os advogados desenvolvam
habilidades extracurriculares e que, de maneira constante e cada vez mais aprofundada, conheam
o mercado dos seus clientes (internos e externos) para concretizarem as potencialidades de novos
negcios.
A presente obra tem por objetivo debater alguns dos principais temas de grande
relevncia para os advogados que trabalham em departamentos jurdicos de empresas, bem
como aos advogados de escritrios de advocacia que prestam servios preponderantemente a
empresas.
Os desafios do advogado corporativo, na atualidade, permeiam vrios ramos do direito,
com influncia de outras cincias, notadamente administrao, gesto de negcios, informtica,
gesto de pessoas, contabilidade, comunicao, marketing etc.
Os temas publicados nessa coletnea foram levados Comisso de Advogados
Corporativos da OAB/PR, que se dedica a estudos, palestras, seminrios e grupos de trabalho
que reflitam sobre essas inquietantes indagaes. Tudo isso graas ao apoio incondicional do
Presidente da OAB-PR, Doutor Juliano Breda, grande incentivador de estudos que auxiliam e
facilitam a vida profissional dos advogados.
A ideia da publicao de um livro, com a colaborao de membros da Comisso
juntamente com outros estudiosos, foi do Presidente da Comisso de Advogados Corporativos,
Doutor Maick Felisberto Dias.
A leitura dos artigos, escritos com o costumeiro cuidado e propriedade de seus autores,
merece, portanto, o destaque e o reconhecimento de toda a comunidade jurdica.
Oestudo aprofundado de cada um dos temas - os quais abrangem diversos aspectos
da advocacia corporativa - e daqueles que nos levam a refletir e alimentar o pensamento crtico.
O leitor se sentira responsvel (e certamente ser) pela mudana qualitativa na prestao
de servios jurdicos essenciais Justia.

Arthur Mendes Lobo


Advogado. Doutorando em Direito pela PUC-SP
Vice-Presidente da Comisso de Advogados Corporativos da OAB/PR

OS DESAFIOS DO ADVOGADO
CORPORATIVO NA GESTO

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1
OS PILARES DA GOVERNANA DE UM JURDICO
Lara Selem1
Rodrigo Bertozzi2

RESUMO
O artigo trata dos pontos chave relacionados com a alta performance de um
Departamento Jurdico, sob o ponto de vista dos stakeholders relacionados (Board Diretoria
Executiva Departamento Jurdico Escritrios de Advocacia Externos Clientes Internos). A
abordagem estratgica sugere um sistema integrado de causa e efeito, cujos pilares se ligam
entre si: pessoas preparadas e motivadas realizam uma produo qualitativa e quantitativamente
excelente, que gera satisfao plena ao cliente e impacta diretamente nos resultados financeiros
da empresa. Essa viso d uma perspectiva sustentvel de longo prazo, na medida em que prepara
o corpo jurdico para as mudanas e suscetibilidades do mercado, garantindo flexibilidade e senso
de urgncia para que a misso do Departamento Jurdico seja plenamente executada.
PALAVRAS-CHAVE: Gesto Legal Governana Alinhamento Estratgico Cliente Interno
Resultados Alta Performance Pilares


Mestre em International Executive Business Administration pela Baldwin-Wallace College (EUA), especialista em Gesto de Servios Jurdicos pela FGV/SP e em Liderana de Empresas de Servios Profissionais pela Harvard Business School (EUA).
Advogada e Consultora especialista em Planejamento Estratgico, Composio Societria e Gesto de Pessoas na Advocacia.
Scia-fundadora da Selem, Bertozzi & Consultores Associados. Produo intelectual: autora dos livros Advocacia: Gesto, Marketing & Outras Lendas, Gesto de Escritrio, A Reinveno da Advocacia, Gesto Judiciria Estratgica, Estratgia na Advocacia.
Co-coordenadora do livro Gesto Estratgica do Departamento Jurdico Moderno.
2

MBA em Marketing. Administrador e Consultor especialista Estratgia de Mercado, em Comunicao e Marketing
Jurdico. Produo intelectual: Autor dos livros Advocacia: Gesto, Marketing & Outras Lendas, Advogados: As Leis do Relacionamento com os Clientes, A Reinveno da Advocacia, Marketing Jurdico Essencial, Marketing Jurdico, Revolution Marketing
Place, Depois da Tempestade, O Senhor do Castelo e O Despertar.
1

11

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. INTRODUO
Que a Advocacia se modificou nos ltimos anos, ningum duvida. Elas provocaram uma
ruptura, de uma vez por todas, dos paradigmas que nos trouxeram at aqui.
Por sculos, a Advocacia foi uma arte dominada por poucos doutores de notrio saber
jurdico. Tal conhecimento se restringia a alguns poucos privilegiados e, grande massa, restava a
ignorncia no tocante s questes legais. Essa exclusividade fazia dos advogados seres intocveis,
especiais, ungidos e aptos a gozar de grande conforto, inclusive para impor suas condies de
atendimento e de honorrios aos clientes. Eram considerados estrelas, sem sombra de dvida.
Ocorre que a lei do progresso clara: tudo o que existe est em contnua evoluo e ela
vale tanto no mbito biolgico, como no moral, material e tecnolgico. A escada que percorremos
ascendente e contnua. A prova est por todos os lados: j fomos homo habilis, hoje somos homo
digitalis; escrevamos em pedra, hoje teclamos em nossos smartfones; j nos utilizamos de lombo
de animais para nos locomover, hoje voamos a 900 km/h; j caamos para comer, e hoje a comida
vem at ns.
Traadas essas consideraes, passamos a analisar os quatro pilares da governana de um
Jurdico, dentro de um sistema de causa e efeito que torna possvel que as metas estratgicas sejam
atingidas sustentavelmente: pessoas preparadas e motivadas realizam uma produo qualitativa
e quantitativamente excelente, que gera satisfao plena ao cliente e impacta diretamente nos
resultados financeiros da empresa.
A construo dos pilares de sustentculo para a complexa teia de desenvolvimento jurdico
seguem algumas diretrizes testadas a exausto no mercado regional, nacional e internacional e
que poucos se dispe a enfrentar este desafio de quatro cabeas. No mundo jurdico e na advocacia
de ponta, a alta performance fruto direto de trabalho srio, comprometido e profissional.

2. PRIMEIRO PILAR: PESSOAS


A equipe de um Jurdico, tanto interna quanto externa, so o maior ativo da operao. A
Advocacia uma atividade personalssima, logo, ter os melhores garantir os melhores resultados.
Ter ferramentas que propiciem viso de longo prazo na carreira, remunerao crescente e
meritocrtica, desenvolvimento individual e coletivo, atuao desafiadora e mais instigante far
com que os melhores adotem o projeto para si.
Muito mais que advogados, os membros do Jurdico devem atuar como grandes
gestores Jurdicos, com viso legalista, mas tambm de administrador, preservando os interesses
da empresa. Para tanto, alguns fatores precisam ser tratados pontualmente.

12

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

2.1. Cultura Organizacional do Jurdico


A cultura organizacional que um lder cultiva essencial para manter o alto nvel da
performance. Costumamos dizer que a equipe tem a cara do lder. Mas a cultura, sozinha, no
assegura o sucesso.
Ainda existem Jurdicos que operam, culturalmente, como escritrios de Advocacia. Cada
advogado trabalha independentemente, tem seus prprios clientes (outros departamentos da
empresa) e reas de atuao especfica, desenvolve seu prprio trabalho e mantm-no separado
de todos os outros membros da equipe. At os arquivos e a numerao de pastas so mantidas
pelo advogado diferentemente da equipe. Em suma, ele no se abre para uma comunicao
integrada.
A cultura que acabamos de descrever est totalmente fora de alinhamento com a
inteno da empresa em operar com um time coordenado, sinrgico, forte e eficiente. Mudar essa
cultura, no entanto, deve ser feito de acordo com o alinhamento dos sistemas e procedimentos
operacionais do Jurdico.
A cultura tambm pode ser alinhada com o sistema de premiao estratgico que
encoraje e incentive determinados comportamentos desejados.

2.2. Liderana e Gesto do Jurdico


Em muitas organizaes e com uma certa freqncia, os melhores so promovidos s
posies de gerncia, como recompensa por suas habilidades tcnicas. Porm, tais habilidades
nem sempre se traduzem automaticamente numa gerncia capaz.
Os gerentes devem possuir um alto nvel de comunicao, liderana, habilidades
organizacionais e motivacionais, mais do que os que atuam simplesmente como advogados,
responsveis apenas por eles mesmos e pelo produto de seu trabalho pessoal.
Encontrar e promover os melhores gerentes fundamental para o sucesso do Jurdico.
O alinhamento desse fator outro que contribui e muito para a performance de alto nvel.
No entanto, ter os lderes e gerentes certos faz pouca diferena se eles no tiverem a
informao e o treinamento adequados para gerenciar o Departamento Jurdico. Isso requer um
alinhamento da tecnologia, sistemas e procedimentos.

2.3. Premiao e Motivao da Equipe Interna e Externa


Dirigir um Jurdico na direo certa requer um efetivo alinhamento do programa de
premiao e motivao de seus profissionais, tanto internos como externos.
Quando falta clareza aos programas de desempenho de Departamento Jurdico, os

13

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

advogados ficam sem saber o que exatamente devem fazer para alcanar suas premiaes
(participaes no resultado, etc.) pela performance individual. E isso faz com que aumente a
dificuldade da Diretoria em influenciar o comportamento da equipe jurdica.
As tentativas de criar uma cultura de time podem ser frustradas caso no haja nenhum
incentivo claro para que os advogados ajam de forma a atingir esse esprito de corpo. A motivao
tambm deve ser alinhada com a prestao de servio ao cliente, com a organizao e com a
cultura. Se os advogados estiverem desmotivados, a pretenso de criar um time de alto nvel
falhar.

2.4. Escritrios de Advocacia Externos


Departamentos Jurdicos e Escritrios de Advocacia precisam um do outro.
Indubitavelmente. Nenhum Departamento Jurdico pode prover toda necessidade jurdica de uma
organizao empresarial complexa e dinmica, assim como os Escritrios de Advocacia precisam
dos negcios de seus clientes corporativos para sobreviver e prosperar.
O aumento da complexidade das relaes sociais vigentes forou a segmentao, e
hoje temos disponvel no mercado servios jurdicos totalmente diferentes, para atender as mais
diferentes necessidades de clientes empresariais, com modelos de negcios e perfil de advogados
igualmente diferentes. Compreender essa nova ordem ser primordial para alinhar os prestadores
de servios jurdicos diante das demandas que se fazem presentes.
ADVOCACIA

PADRONIZADA

CUSTOMIZADA

ESPECIALIZADA

CIENTFICA

A cura de um
problema maior,
mais complexo,
do qual o cliente
tem pouca ou
nenhuma experincia.

Soluo para um
problema altamente complexo
nunca vivido
antes.

Diagnstico e julgamento preciso


e imediato.

Gerar solues
inovadoras e
nicas.

Necessidade do Cliente (Departamento


Jurdico/Empresa)

Solues eficientes para problemas comuns.

Ajuda na escolha
de vrias opes
para resolver o
problema.

Habilidade-Chave
do Escritrio de
Advocacia

Eficincia, baixo
custo, metodologia, modelos e
processos estabelecidos.

Dar conselhos
amigveis para
reduzir a ansiedade do cliente
na seleo da
melhor opo.

14

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Metodologia,
MetodoloExperincia com
modelos e progia, modelos
problemas simicessos estabelee processos
lares; profundos
Fatores Crticos de
cidos; sistema efiestabelecidos;
conhecimentos
Sucesso do Escritrio
ciente e de baixo
sistema eficiente
tcnicos ou
de Advocacia
custo; habilidades
e de baixo custo;
funcionais; forte
de relacionamentreinamento altahabilidade de
to interpessoal;
mente eficiente.
relacionamento.
gesto de custos.
Honorrios
O que Gera Resulta- menores unitariHonorrios
Honorrios altos,
do ao Escritrio de amente, grandes
mdios, mdia
baixa alavancaAdvocacia
volumes, alta
alavancagem.
gem.
alavancagem.

Habilidade de
diagnstico de
alto nvel; criatividade; conhecimento em nvel
de estado da
arte; conceitos
pioneiros.
Honorrios
altssimos, baixa
alavancagem.

Seja qual for o segmento, os escritrios tm buscado atender as demandas de seus


clientes, no caso as empresas via seus Departamentos Jurdicos e cabe ao Jurdico enderear da
melhor forma suas questes a fim de obter o melhor resultado. Seu papel orquestrar um sem
numero de envolvidos, dentro e fora da empresa, para que a estratgia macro seja realizada.
Uma organizao estrategicamente alinhada requer seleo, reteno e manuteno de
escritrios que se ajustem s metas, aos objetivos e s estratgias da empresa. Selecionar e contratar
o mais adequado escritrio de Advocacia, no esquecendo da segmentao, importante mas
pouco eficiente se no estiver alinhado com o gerenciamento de sistemas de prtica jurdica, de
documentos e tecnologia.

3. SEGUNDO PILAR: PRODUO


O pilar da Produo estabelece como funcionar o sistema de controladoria de
atividades, bem como uma srie de procedimentos de segurana quanto a gesto qualitativa
e quantitativa dos prazos. Define os procedimentos operacionais, organograma funcionais e o
desenho estratgico da operao jurdica como um todo.

3.1. Estrutura Organizacional


A estrutura deve ser bem pensada e baseada nas necessidades organizacionais, e no
nas pessoas. Para iniciar o processo importante parar e refletir sobre a estrutura organizacional
periodicamente.
Um Departamento Jurdico estruturado por reas de atuao pode no apresentar uma
interface amigvel ao cliente, que a prpria empresa no qual est inserido o Departamento
Jurdico. Tal formato pode fazer os advogados sentirem-se confortveis, mas no o melhor
modelo de prestao de servio numa grande empresa.
A estrutura tambm deve estar alinhada com a cultura organizacional e a fatores de

15

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

premiao e motivacionais. Em muitos casos, a estrutura organizacional de um Departamento


Jurdico achatada, o que sugere que h pouca oportunidade para crescimento e avano na
carreira de um executivo deste setor. No raro vemos profissionais que migraram da rea jurdica
para a financeira, por exemplo.
Todas as estruturas organizacionais tm seus pontos fortes e fracos. No entanto, com
mudanas rpidas, a prtica jurdica corporativa muda igualmente rpido, pois seus clientes
aparecem e desaparecem.
Para assegurar que o tempo, energia e recursos utilizados nessa constante reorganizao
sejam minimizados, recomendvel que um Departamento Jurdico seja organizacionalmente
adaptvel e flexvel.
Com alinhamento e projeto apropriados, as premiaes e o sistema motivacional podem
compensar esse formato de estrutura organizacional, no obstante as responsabilidades de
gerncia. O alinhamento motivacional pode considerar como iniciativa de desempenho o uso das
atribuies e responsabilidades pela gerncia do cliente.

3.2. Sistemas e Procedimentos


Liderana e gerenciamento do Departamento Jurdico no podero ser eficientes a
menos que estejam alinhados com os sistemas e procedimentos.
Gerentes no conseguiro administrar bem se no dispuserem das ferramentas
necessrias. Por exemplo, se controlar custos uma atividade importante, gerentes devem ter
periodicamente em suas mos relatrios financeiros de controle de despesas para tomada de
decises.
Quando advogados utilizam boa parte do seu tempo criando documentos excelentes,
um sistema de recuperao eficaz do produto do trabalho permitir a reutilizao destes originais
chave e a economia de tempo em futuros trabalhos.
Tais sistemas devem estar alinhados com a produo de alta qualidade. Isso requer
ferramentas apropriadas.
Sistemas e procedimentos requerem o alinhamento da cultura do Jurdico - uma
aproximao da equipe, o que requer o alinhamento com premiaes e incentivos.

3.3. Tecnologia
A tecnologia deve estar conectada aos sistemas e procedimentos, aos Escritrios de
Advocacia externos, ao gerenciamento e prestao de servio ao cliente. O Departamento
Jurdico ser bem menos eficiente se a tecnologia no estiver alinhada a esses outros fatores.
A tecnologia sozinha no resolver os problemas se os sistemas, procedimentos e cultura
estiverem contraditrios.

16

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

3.4. Indicadores de Desempenho


O Jurdico , dentro de uma empresa, um setor que atrai grandes expectativas, seja da
diretoria executiva, seja do conselho de administrao, seja do quadro de empregados que o
circunda. Dele esperada a soluo dos problemas, tanto judiciais como extrajudiciais, mas a
soluo precisa vir sem que impea a produo e os negcios da empresa. H que se ressaltar que
a funo do advogado remover obstculos, no cri-los; e que o Departamento Jurdico meio,
e no fim. Ele no pode ser confundido com a empresa, j que o objetivo precpuo desta corre a
cargo de outros profissionais (engenheiros, economistas etc.), que no advogados.
Sua atuao opera em quatro campos distintos: preventiva (espontnea ou provocada),
consultiva (especfica ou operacional), negocial (assessoramento nas contrataes, participao
na soluo consensual de litgios, elaborao e anlise de contratos etc.) e contenciosa (judicial ou
administrativa, ativa ou passiva). O controle dessas atividades (processos, contratos, documentos,
dados financeiros, oramento etc.) primordial para que o Jurdico cumpra sua misso, conhea
seu desempenho e atenda as expectativas de seus clientes (internos e externos).
Mas como conhecer o desempenho? Como saber que as expectativas esto sendo
plenamente atendidas? A resposta : avaliao. Somente avaliando periodicamente seus resultados
que o Jurdico conhecer sua performance. Conhecendo a performance, poder definir sua
estratgia, corrigir desvios, tanto do grupo como individuais, em busca do aprimoramento
constante.
Os elementos de uma avaliao podem ser objetivos (acentuada vinculao a quantidade,
a nmeros) e subjetivos (relacionados com o procedimento, a forma). A conjugao de ambos
permitir dimensionar a Qualidade.
Como exemplos de indicadores, podemos citar: diferena entre valores pedidos e
desembolso efetivo, quando a atuao ocorre no plo passivo; diferena entre pretenso e
resultado obtido, quando a atuao se d no plo ativo; custos incorridos (ateno sempre ao valor
da reduo de custos). Estes dados fornecero indicadores muito elucidativos. E ainda, nmero de
decises favorveis; nmero de causas ganhas (esse um indicador perigoso, pois o sucesso nem
sempre depende da atuao jurdica, se vinculando natureza das causas).

4. TERCEIRO PILAR: CLIENTES


Satisfazer o cliente interno, especialmente, misso do Jurdico. Para tanto, torna-se
vital que se utilize das estratgias de marketing e endomarketing jurdico, visando influenciar
a percepo dos clientes sobre o peso intelectual de seus advogados e os resultados efetivos
que estes entregam na prestao do servio. O Jurdico deve ter sua expertise e alta reputao
reconhecida pelos stakeholders da operao.

17

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

4.1. Servios ao Cliente Interno


Ter uma excelente estrutura organizacional no eficaz se apresentar problemas quanto
prestao de servios ao cliente interno. Mesmo com advogados tecnicamente timos, os
clientes podem sentir-se sub-atendidos ou mal atendidos.
comum os clientes revelarem que no estejam recebendo o servio no tempo
adequado ou ento que os advogados somente sabem como dizer no, sendo comumente
apontados como um mal necessrio.
Alinhar o sistema de premiao dos advogados internos e externos com os requisitos da
prestao de servios ao cliente uma grande ferramenta.
Por exemplo: assegurar que as decises de premiao sejam vinculadas s avaliaes e
feedbacks dos clientes. Isso deixar os advogados saberem que a prestao de servios ao cliente
importante e que a opinio deles ser considerada no sistema de premiao.

4.2. Aes de Endomarketing


A comunicao integrada entre o Jurdico e seus membros, e o Jurdico e as demais reas
de empresa que formam a carteira de clientes internos precisa ser primorosamente planejada.
Quando falta a fluncia da comunicao, alguns problemas passam a aparecer como vrus
contagiosos.

Temos o problema do elevador. O que os membros do Jurdico comentam sobre


o Jurdico quando esto no elevador? A maioria dos profissionais reclama de onde
trabalha (geralmente pelos mesmos motivos) por conta de polticas de remunerao
e falta de clareza sobre papis e perspectivas de futuro. Para combater o que os
outros falam pelas costas, o primeiro passo incentivar que falem diretamente aos
interessados, sem intermedirios.

Tambm temos a rdio peo. Fofoca, essa praga que se espalha como fogo em
mato seco. O pior que no podemos ignor-lo. Tudo de bom e de mal circula
informalmente entre as pessoas.

E ainda, o efeito insegurana. Acontece quando a equipe no sabe exatamente o que


est realmente acontecendo, mas sente o cheiro de problema no ar. Isso geralmente
ocorre pela falta de clareza na comunicao. Ningum fala sobre uma mudana de
rumos da empresa, ou sobre uma fuso com outra, ou medidas externas que atingiro
o Jurdico. Em pocas de crise, a insegurana aumenta e a boataria se intensifica em
nveis quase incontrolveis.

18

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Por fim, a dvida das demais reas da empresa sobre o real papel do Jurdico e os
resultados que este gera. No raro as demandas so endereadas de forma equivocada,
ou tem prazo para ontem, ou chegam com o esprito de que o Jurdico um poo
sem fundo no qual problemas so atirados e devolvidos tendo no como resposta.

O endomarketing a ferramenta do marketing jurdico cuja misso fazer com que as


informaes sigam um rumo ordenado, alinhado e criativo. Algumas idias para combater os
problemas citados acima:

Criao do Jornal Mural. um meio de comunicao simples que pode ser afixado
nos locais de maior circulao da equipe. Eleger mensalmente um lder para que o
Jornal sempre se desenvolva sem pesar para ningum. Idias de assuntos: novidades
do Jurdico, desempenho de funcionrios do back office e assim por diante.

Criao do Comit de Comunicao Interna. Treinar a melhor metodologia para


combater boatos, alinhar equipe e eliminar inseguranas em relao ao cliente interno.
O mnimo uma reunio mensal onde um tema eleito (no necessariamente
jurdico) para integrar a equipe. A durao nunca pode passar de 50 minutos. Salvo
no caso de encontros maiores.

Criao do Blog Coorporativo do Jurdico. Para acesso de todas as pessoas, membros e


clientes internos, uma forma maravilhosa de comunicao. Todos ficam conectados
pelo blog, para que as notcias e informaes sigam livremente. Comunicados,
destaques do ms, uma nova norma a ser seguida, etc. Basta dizer que CEOs de
grandes corporaes adotam esta ferramenta para motivar e fortalecer a marca
internamente.

Criao de E-groups do Jurdico com o objetivo de discutir assuntos e/ou matrias


de interesse dos advogados internos. Cada membro da equipe se inscreve naquele
(ou naqueles) que tem mais interesse. Assim, possvel trocar informaes tcnicas,
artigos, opinies e alinhar projetos.

5. QUARTO PILAR: FINANAS


Os fundamentos financeiros e indicadores de desempenho asseguram uma gesto de
custos, demonstrativos de resultados mensais, projeo de caixa de curto, mdio e longo prazo,
controle de budget.

5.1. Gesto de Custos

19

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Um dos maiores desafios do Jurdico equilibrar-se dentro do que determina o seu


oramento, sem que com isso perca a qualidade dos servios que presta ou contrata. Estabelecer
procedimentos eficientes rumo a um controle absoluto dos custos de um Jurdico pode ser
fundamental para sua performance.
Uma das formas para conseguir isso atravs do budget (ou oramento) realizado
anualmente. Ele dever representar todo o numerrio que o departamento precisar para cobrir
todas as suas despesas (incluindo folha de pagamento dos empregados, custo dos advogados
externos, despesas judiciais, locomoo, audincias, manuteno de todos os processos, valores
eventuais de condenao, investimentos com biblioteca). O oramento, devidamente aprovado
pelos superiores hierrquicos, ser controlado pelo Departamento Financeiro em conjunto com
o Jurdico e serve de mapa para dimensionar os gastos do ano seguinte. Ele precisa ser bem
dimensionado para que seja suficiente para cobrir todas as despesas.

5.2. Acordos
Muitas vezes manter um acervo enorme de processos jurdicos que, muitas vezes, j no
seu incio, demonstram-se temerrios gera um custo de desgaste de imagem e de despesas com
honorrios que o Jurdico deve evitar. Assim, sempre que possvel (excludos os casos que possam
criar precedentes), formalizar acordos uma boa prtica para reduzir os custos no curto prazo.

5.3. Contratao do Escritrio de Advocacia Externo:


custo x qualidade
Quando o Jurdico decide contratar um Escritrio de Advocacia Externo, visando otimizar
o resultado de determinadas demandas (de volume ou altamente especializada), corre-se o risco
de ficar na mo dos escritrios externos, caso a quantidade de trabalho especializado em uma
rea seja muito grande.
A contratao de servios jurdicos de escritrios externos no pode ser sempre feita com
base em uma nica frmula, ou seja, no se contrata um Escritrio de Advocacia especializado em
volume nas mesmas bases que se contrata um especialista em Direito Tributrio. A contratao de
consultoria completamente diferente da contratao do contencioso.
So vrias as formas mais usuais de contratao: preo por hora; preo fechado; preo
por tarefa; sucess fee. Ao contratar um servio jurdico externo, o Departamento Jurdico deve
escolher a forma que mais se ajustar s necessidades jurdicas, oramento e ao perfil da empresa.

6. CONCLUSO
Muito mudou nas ltimas dcadas quando o assunto o Departamento Jurdico e
sua integrao s demais reas da empresa, bem como seu papel nos assuntos estratgicos. A

20

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

advocacia, de maneira geral, foi atingida frontalmente pela mudana da percepo da sociedade
quanto aos seus direitos e a complexidade dos assuntos acabaram segmentando uma profisso
cujo tradicionalismo foi e testado em seu limite.
J tivemos Jurdicos inchados na dcada de 80, os quais no passavam de grandes
escritrios (podendo ter at 100 profissionais) internos, detentores de procedimentos burocrticos,
sem assumir riscos da atividade-fim da empresa, com custo altssimo e alta resistncia.
J tivemos tambm Jurdicos totalmente terceirizados na dcada de 90, o que no
parecia razovel, pois a empresa perdia o comando nas questes estratgicas, delegando-as para
advogados que no eram especialistas no negcio, e sim nas reas do Direito de atuao.
O modelo atual tenta chegar a um equilbrio, mantendo internamente um Jurdico
enxuto, porm formado de advogados que entendem do negcio e tratam das questes de alto
valor agregado para a empresa, e a terceirizao dos servios mais repetitivos e de massa, ou de
altssima especializao.
O que se deve perceber, a necessidade de sinergia de uma srie de fatores que
garantam a participao do Jurdico nos negcios e total segurana na tomada de decises.
Alta performance hoje significa uma postura preventiva e pr-ativa do Jurdico, com iniciativas
e fluxo de tarefas dinmicos alinhados aos stakeholders desse emaranhado de atividades: Board
Diretoria Executiva reas da Empresa (clientes internos) Escritrios de Advocacia externos
(parceiros).
importante ter uma estrutura apropriada e um atendimento eficiente. Porm, se ele
estiver estruturado de forma que seja difcil servir a seus clientes, ou que crie obstculos para uma
prestao de servios eficiente, certamente ele est fora de alinhamento e, provavelmente, fora
do jogo.
A execuo do paradigma do alinhamento sugere reviso e teste de cada fator de
desempenho do Departamento Jurdico contra os demais fatores. Essa reviso-teste, identificar
os problemas de desalinhamento que podero ser solucionados de forma mais eficiente.
Assim como as organizaes evoluem e mudam, no raro que os Departamentos
Jurdicos tenham que desalinhar para depois desenvolver-se. Sem dedicar algum tempo e energia
para refletir sobre a organizao, seu nvel de performance e seu alinhamento, o Departamento
Jurdico continuar a operar numa performance bem aqum do que o seu potencial permite.
Administrar um organismo de relativa independncia dentro de uma empresa, como o
caso do Departamento Jurdico, tarefa para poucos. Capitalizar o alinhamento entre a estrutura
organizacional, os servios ao cliente (interno e externo), a cultura, a liderana e gesto, escritrios
de advocacia externos (terceirizados), premiao e motivao da equipe (interna e externa),
sistemas e procedimentos, tecnologia, gesto de custos, aes de endomarketing e indicadores
de desempenho far com que o Jurdico opere em capacidade mxima e atinja sua misso, que
prestar servio jurdico eficaz e eficiente ao cliente corporativo.

21

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

2
IMPLEMENTAO DO BALANCED SCORECARD EM
DEPARTAMENTO JURDICO
Maick Felisberto Dias1

RESUMO
O Objeto deste trabalho o estudo do BSC Balanced Scorecard e sua aplicao no
Departamento Jurdico de uma empresa, o tema tratado a partir do advento desta moderna
ferramenta de gesto, sua importncia na governana corporativa e necessidade de utilizao
para maximizao dos resultados na atividade empresarial. Discute questes sobre a misso do
Departamento Jurdico e o inter-relacionamento entre a Cincia Jurdica e da Administrao de
Empresas nos dias atuais. Como fonte utiliza pesquisa bibliogrfica. relevante o estudo na medida
em que situa o operador do direito e gestor a nova tendncia mercadolgica.
Palavras-Chave: Balanced Scorecard Gesto Legal Departamento Jurdico; Gesto Estratgica
Balanced Scorecard; Planejamento Estratgico Direito.


Presidente da Comisso dos Advogados Corporativos da OAB-PR, Membro da Subcomisso Jurdico Trabalhista da
Federao Brasileira de Bancos, Ps-Graduado em Cincias Jurdicas pela Universidade Cndido Mendes, MBA em Gesto Empresarial pelo Centro de Ps-Graduao das Faculdades OPET, L.LM em Business & Law pelo IBMEC, Especialista em Direito e
Processo Tributrio pela ABDCONST, Ps-Graduado em Direito e Processo do Trabalho pela ABCONST, Professor Convidado do
Curso de Especializao L.LM. em Direito e Negcios da UNISINOS e Gerente Snior do Departamento Jurdico Trabalhista do
Grupo HSBC.
1

22

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. CONSIDERAES INICIAIS
Atualmente comum as grandes empresas implementarem ferramentas de gesto
administrativa e operacional que ajudam na inteligncia de seus negcios.
Desta forma, surge a importncia de um melhor gerenciamento de reas especficas,
como a do departamento jurdico, que uma rea totalmente estratgica da empresa, em especial
no Brasil, pas que possui milhares de leis e um dos mais altos ndices de litigiosidade do mundo.
A implantao de uma ferramenta para maximizao dos resultados nessa rea traz
benefcios como a gesto de risco, adequao s regras de auditoria, transparncia, automao
dos procedimentos e, principalmente, acesso s informaes que ajudam a empresa melhorar seu
desempenho no mercado.
Assim, o Balanced Scorecard que uma ferramenta (ou uma metodologia) que traduz a
misso e a viso das empresas num conjunto abrangente de medidas de desempenho que serve
de base para um sistema de medio e gesto estratgica, pode ser aplicado no departamento
jurdico das organizaes.
Ocorre que, a cincia do Direito bastante tradicional, possui conceitos prprios e por
esta razo a implementao desta ferramenta pode ser um desafio aos gestores e a prpria
empresa, devido as peculiaridades da atividade desenvolvida na rea jurdica.
Nada obstante, a utilizao de estratgias e em especial o alinhamento dos departamentos
da organizao aos objetivos comuns nunca foi to importante na administrao das empresas, o
momento econmico mundial desafia os executivos no sentido de reduo dos custos e aumento
da receita a cada dia.
Em virtude do exposto que foi escolhido como tema do presente trabalho
Implementao do Balanced Scorecard em Departamento Jurdico, que tem como objetivo
demonstrar a possibilidade de implementao desta moderna ferramenta de gesto a este
departamento to importante para a sustentabilidade empresarial.
Para embasar a temtica proposta se falar sobre administrao, estratgia, o surgimento
e o desenvolvimento do Balanced Scorecard, bem como, a funo do departamento jurdico na
organizao e os desafios e forma de utilizao da ferramenta.
Aps serem descritos os procedimentos que devem ser adotados para implementao
do BSC, sero abordados os benefcios decorrentes da sua utilizao, tais como, a de propiciar aos
gestores o direcionamento de suas atividades com foco na maximizao dos resultados, alinhar
a estratgia do departamento ao da organizao, direcionamento das metas individuais com os
objetivos do departamento jurdico, maximizao dos resultados, e outros que importaro na
mensurao adequada da eficcia do departamento jurdico na atividade empresarial.

23

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

2. ADMINISTRAO DE EMPRESAS E ADMINISTRAO


ESTRATGICA
A realidade das empresas de hoje muito diferente das empresas administradas
no passado em especial pelo surgimento de varias inovaes tecnolgicas e com o prprio
desenvolvimento intelectual do homem, assim necessrio muito mais do que intuio e
percepo das oportunidades para obteno de bons resultados nas organizaes.
A administrao necessita ento de um amplo conhecimento e a aplicao correta dos
princpios tcnicos at agora formulados, de forma a combinar os meios e objetivos com eficincia
e eficcia e nesta atividade o administrador tem papel fundamental.
Para Peter F. Drucker, em a Prtica da Administrao de Empresas(1975, o administrador
o elemento dinmico e vital de toda e qualquer empresa. Sem sua liderana, os recursos de
produo permanecem recursos e nunca se tornam produo. Assim, a administrao rgo da
sociedade incumbido de tornar os recursos produtivos - isto , por ser responsvel pelo progresso
econmico organizado.
A moderna administrao surgiu no incio do sculo XX, quando dois engenheiros
publicaram suas experincias. Um era americano, Frederick Winslow Taylor (1856-1915) que veio
a desenvolver a chamada Escola da Administrao Cientfica, com a preocupao de aumentar a
eficincia da indstria por meio da racionalizao do trabalho dos operrios.
O outro engenheiro era francs, Henri Fayol (1841-1925) que veio a desenvolver a chamada
Escola Clssica da Administrao, com a preocupao de aumentar a eficincia da empresa por
meio de sua organizao e da aplicao de princpios gerais de administrao.
Embora esses precursores da administrao jamais se tenham comunicado entre
si e seus pontos de vista sejam diferentes, at mesmo opostos, o certo que suas idias se
complementaram. A partir desses dois pioneiros, a pequena histria da administrao moderna
comeou a se desenvolver.
Segundo Hernan E. Contreras Alday, em seu artigo O Planejamento Estratgico dentro
do Conceito de Administrao Estratgica, o estudo da estratgia teve sua forma definida pela
primeira vez aps a Fundao Ford e a Carnegie Corporation patrocinarem, nos anos 50, a pesquisa
no currculo das escolas de negcios, sendo que:
Um resumo dessa pesquisa, chamada de relatrio Gordon-Howell, recomendou que o
ensino de negcios tivesse uma natureza mais ampla e inclusse um curso de capacitao
em uma rea chamada de poltica de negcios (GORDON e HOWELL, 1959). Tal curso
deveria ter caractersticas muito distintas. Em vez de apresentar aos estudantes problemas
de negcios para anlise em reas especficas, tais como marketing ou finanas, enfatizaria
o desenvolvimento de conhecimentos na identificao, anlise e soluo de problemas
do mundo real em amplas e importantes reas de negcios. Assim, daria aos estudantes a

24

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

oportunidade de exercitar qualidades de julgamento que no so explicitamente exigidas


em qualquer outro curso. O relatrio tambm recomendou que o novo curso de poltica se
concentrasse em integrar o conhecimento j adquirido em outros cursos e promovesse o
desenvolvimento das habilidades dos estudantes usando aquele conhecimento. O relatrio
Gordon-Howell conseguiu ampla aceitao. Por volta dos anos 70, o curso fazia parte do
currculo de muitas escolas de negcios. Entretanto, com o passar do tempo, o enfoque inicial
do curso foi ampliado, incluindo a considerao da organizao global e seu ambiente. Por
exemplo, a responsabilidade social e tica, bem como o impacto potencial de fatores polticos,
legislativos e econmicos sobre o xito na operao de uma organizao tornaram-se assuntos
de interesse. Essa nfase mais recente e mais ampla induziu os lderes da rea a mudarem o
nome do curso de Poltica de Negcios para Administrao Estratgica (LEONTIADES, 1982).

Neste contexto, a Administrao Estratgica foi definida como um processo contnuo e


interativo que visa manter uma organizao como um conjunto apropriadamente integrado o seu
ambiente.
E por esta razo que importante tratarmos da gesto estratgica, por sua importncia
na atividade administrativa das organizaes, bem como, da metodologia do BSC Balanced
Scorecard, como uma de suas ferramentas.

2. A GESTO ESTRATGICA
A gesto estratgica segundo Emlio Herrero Filho (2005, p. 2) uma rea do conhecimento
relativamente nova, tendo sua origem na introduo da disciplina dos negcios, nas universidades
americanas, na dcada de 1950.
Sua evoluo ocorreu principalmente pelo fato do rpido desenvolvimento dos
conceitos de estratgia e sua crescente aplicao nas atividades empresariais, e, portanto a gesto
estratgica foi obrigada a acompanhar essa evoluo, tornando-se uma nova disciplina do estudo
dos negcios.
No h uma definio nica e universalmente aceita para estratgia: diferentes autores
e gerentes fazem uso do termo de maneiras distintas. Sabe-se, no entanto, que a discusso dos
aspectos militares da estratgia est entre as literaturas mais antigas do mundo.
Para Chandler (1962) estratgia a determinao dos objetivos bsicos de longo prazo de
uma empresa e a adoo das aes adequadas e afetao de recursos para atingir esses objetivos.
Segundo J. B. QUINN (1978) estratgia :
Padro ou plano que integra as principais metas (objetivos), polticas e sequncias de aes de
uma organizao em um todo coeso. Uma estratgia bem formulada ajuda a dirigir e alocar os
recursos de uma organizao em uma posio nica e vivel, baseada em suas competncias
internas e deficincias, mudanas no ambiente e movimentos inteligentes de oponentes.

25

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Para Hax e Majluf (1988) estratgia o conjunto de decises coerentes, unificadoras e


integradoras que determina e revela a vontade da organizao em termos de objetivos de longo
prazo, programa de aes e prioridade na afetao de recursos.
Apesar desta diversidade de conceitos, uns mais outros menos abrangentes dois aspectos
so particularmente importantes o primeiro diz respeito idia de futuro, ou seja, destino da
organizao e o segundo os processos de definio de objetivos dos meios e formas de atingir.
Para muitos estudiosos e executivos, estratgia sinnimo de plano, um modelo de
trabalho constantemente pretendida, um guia para atuar em uma situao. Por esta definio,
estratgias possuem duas caractersticas primordiais: so anteriores as iniciativas e desenvolvidas
conscientemente com um propsito.
Como um plano, a estratgia pode ser generalista ou especfica, quando pode ser um
estratagema, uma manobra focada para obter vantagem se comparado a um ou mais concorrentes.
Neste sentido, a estratgia frequentemente usada como um diferencial de lucratividade se
comparado a outros integrantes do mercado.
Emlio Herrero Filho destaca que atualmente a estratgia considerada como uma das
principais responsabilidades de alta administrao, neste sentido, a essncia da gesto estratgica
elaborar, por meio de uma abordagem inovadora e criativa, uma estratgia competitiva que
assegure o xito da organizao nos negcios atuais, ao mesmo tempo em que constri as
competncias essenciais necessrias para o sucesso nos negcios futuros.
Neste contexto que o Balance Scorecard desenvolvido passando a fazer parte de uma
nova gesto estratgia que vm conquistando a cada dia novos defensores devido s dificuldades
da alta administrao e da equipe de colaboradores na execuo de suas estratgias de negcios.

2.1. O balanced scorecard


Com a evoluo da economia e dos modelos de produo as formas de controle e
gerenciamento das atividades passaram por profundas mudanas, segundo Ana Paula Paulino
da Costa (2008, p. 1), isto ocorreu pelo fato de que algumas ferramentas j no mais conseguiam
atender as necessidades oriundas do mercado:
O tradicional sistema contbil de custos baseado em premissas de produes de longo
prazo de produtos padres, sem mudanas de caractersticas e especificaes, no era
mais relevante no novo ambiente competitivo, principalmente aps os EUA terem perdido
a liderana de gesto e de tecnologia industrial para o Japo. A contabilidade no havia
acompanhado adequadamente as mudanas. Os textos contbeis no continham um
mnimo de discusso sobre tcnicas, procedimentos ou propriedades da mensurao de
produtividade. A mensurao da produtividade ainda no havia sido considerada parte da
informao que d suporte aos gestores em suas decises e em suas atividades de controle.

26

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Neste contexto, se faz necessrio o entendimento da origem do Balanced Scorecard, que


remonta a 1990 quando o Instituto Nolan Norton, unidade de pesquisa da KPMG, patrocinou um
estudo que envolvia diversas empresas, intitulado Measuring Performance in the Organization of
the Future.
Tal demanda surgiu da necessidade de que os mtodos para avaliao de desempenho
empresarial estavam se tornando ultrapassados, em especial pelo fato de que os envolvidos
acreditavam que depender de medidas de desempenho consolidadas, especialmente baseadas
em dados financeiros, estaria prejudicando a capacidade das empresas em criar valor econmico
para o futuro. Nesta oportunidade David Norton foi o lder do estudo e Robert Kaplan consultor
acadmico, sendo que bimestralmente representantes de dezenas de empresas se reuniam para
desenvolver um novo modelo de medio de desempenho.
Segundo Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997, Prefcio VII) no incio do projeto
ocorreu estudo de casos recentes sobre sistemas inovadores de mensurao de desempenho,
sendo que um deles chamou ateno:
Um deles, da Analog Devices, descrevia uma abordagem para a mensurao do ndice de
progresso em atividades de melhoria contnua. O estudo mostrava tambm como a Analog
estava utilizando um recm-criado scorecard corporativo que continha, alm de vrias medidas
financeiras tradicionais, outras medidas de desempenho relativas a prazos de entrega ao
cliente, qualidade e ciclo de processos de produo, e tambm eficcia no desenvolvimento
de novos produtos.

As discusses realizadas foram direcionadas a uma ampliao do scorecard que se


transformou no que atualmente denominamos Balanced Scorecard, organizado em torno de
quatro perspectivas distintas: financeira, do cliente, interna e de inovao e aprendizado.
O nome dado reflete o equilbrio que se pretende com a utilizao desta ferramenta
entre objetivos de curto e longo prazos, entre medidas financeiras e no-financeiras, entre
indicadores de tendncia (leading) e ocorrncias (lagging) e entre perspectivas interna e externa
de desempenho.
Segundo Roberto S. Kaplan e David P. Norton, a concluso do estudo ocorreu em
dezembro de 1990, com a prvia experimentao de prottipos do Balanced Scorecard em setores
de algumas empresas, documentando a viabilidade e os benefcios do sistema equilibrado de
medio estratgica.
Ao longo do tempo, o BSC deixou de ser apenas um sistema de medio aperfeioado
para se transformar em um sistema gerencial essencial, necessrio para gesto estratgia de uma
determinada empresa.
Desta forma, Balanced Scorecard uma ferramenta (ou uma metodologia) que na viso
de Roberto S. Kaplan e David P. Norton traduz a misso e a viso das empresas num conjunto

27

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

abrangente de medidas de desempenho que serve de base para um sistema de medio e gesto
estratgica. Assim, possibilita aos empresrios e executivos identificarem em quais atividades
crticas a empresa est gerando valor para os acionistas, clientes, colaboradores, fornecedores e
para a comunidade.
Ainda lembram os autores que o BSC est integrado ao fluxo de valor de uma organizao
e em seus livros e artigos exploram o conceito em diferentes perspectivas, como mostrado na
tabela abaixo:
O Balanced Scorecard coloca a viso em movimento
A viso cria a imagem do destino, a estratgia define a lgica de concretizao da
viso. Os mapas estratgicos e o Balanced Scorecard fornecem as ferramentas para traduzir as
declaraes estratgicas genricas em hipteses, objetivos, indicadores e metas especficas.
O Balanced Scorecard narra a histria da estratgia
O scorecard deve contar a histrica da estratgica, comeando pelos objetivos
financeiros de longo prazo e relacionando-os depois sequencia de aes que precisam ser
tomadas em relao aos processos financeiros, dos clientes, dos processos internos e, por
fim, dos funcionrios e sistemas, a fim de que , a longo prazo, seja produzido o desempenho
econmico desejado.
O Balanced Scorecard cria conscincia estratgica nos colaboradores
As organizaes focalizadas na estratgia exigem que todos os empregados
compreendam a estratgia e conduzam suas tarefas cotidianas de modo a contribuir para o
xito da estratgia.
O Balanced Scorecard explicita o destino estratgico da organizao
O processo de desenvolvimento do Balanced Scorecard d organizao, normalmente
pela primeira vez, uma clara viso do futuro e do caminho para chegar l. Alm de produzir e
desenvolver um roteiro organizacional que viabiliza a sua viso, o processo de desenvolvimento
do scorecard capta a energia e o comprometimento de toda a equipe da alta administrao.
O Balanced Scorecard estimula o dilogo na organizao
O scorecard incentiva o dilogo entre as unidades de negcios e os executivos
diretores da empresa no apenas com relao aos objetivos financeiros de longo prazo, mas
tambm com relao formulao e implementao de uma estratgia destinada a produzir
um desempenho excepcional no futuro
Tabela O conceito do Balanced Scorecard por Kaplan e Norton

28

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Assim, necessrio se faz estudar o Balanced Scorecard em suas perspectivas: Financeira,


Do Cliente, Dos Processos de Negcios e do Aprendizado e Crescimento.

2.1.1. A perspectiva financeira no Balanced Scorecard


A perspectiva financeira descreve os resultados tangveis da estratgia em termos
financeiros tradicionais, ela avalia a lucratividade da estratgia.
Para Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997, p. 49) A elaborao do Balanced Scorecard
deve ser um incentivo para que as unidades de negcios vinculem seus objetivos financeiros
estratgia da empresa. Os objetivos financeiros servem de foco para os objetivos e medidas das
outras perspectivas do scorecard.
Ela permite ainda medir e avaliar os resultados que o negcio proporciona e necessita
para seu crescimento e desenvolvimento, assim como para satisfao dos seus acionistas. Entre os
principais indicadores financeiros, esto o retorno sobre o investimento (ROI), o valor econmico
agregado, a lucratividade, o aumento de receitas e a reduo de custos.
Segundo Ana Paula Paulino da Costa (2008, p.26) As medidas financeiras indicam se a
empresa est obtendo xito com as estratgias definidas, implementadas e executadas. Em geral,
esse xito medido pela sua lucratividade, pelo crescimento do negcio e pelo incremento do valor
para o acionista (Shareholder value). Se os indicadores financeiros no mostram o esperado, pode
haver problemas na execuo, na implementao ou at mesmo na definio das estratgias.
O BSC retm a perspectiva financeira como objetivo ltimo de maximizao do lucro
pelas empresas. Os indicadores de desempenho financeiro mostram a estratgia da empresa,
inclusive sua implementao e execuo, e como est contribuindo para a melhoria da ltima
linha da demonstrao do resultado.
Basicamente, as estratgias financeiras so simples; as empresas ganham mais dinheiro
vendendo mais e gastando menos. O desempenho financeiro da empresa melhora em
consequncia de duas abordagens bsicas crescimento da receita e aumento da produtividade.
Partindo desta premissa, Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997, p. 50) lembra que
os objetivos financeiros podem diferir consideravelmente em cada fase do ciclo de vida de uma
empresa e assim descreve:
A teoria da estratgia empresarial sugere vrias estratgias diferentes que as unidades
de negcios podem seguir desde o crescimento agressivo da participao de mercado
consolidao, sada e liquidao. Para simplificar, identificaremos apenas trs fases:
Crescimento, Sustentao e Colheita.

Na perspectiva financeira, a conexo com a estratgia ocorre quando as organizaes


decidem o equilbrio entre as foras em geral contraditrias do crescimento e da produtividade.

29

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

As aes para acelerar o crescimento da receita geralmente demoram mais para criar valor do que
as aes voltadas para o aumento da produtividade.
Assim, para maioria das empresas, temas financeiros relacionados ao aumento de
receita, melhoria de custos e produtividade, maior utilizao dos ativos e reduo dos riscos
oferecero os elos necessrios entre as quadro perspectivas do scorecard.

2.1.2. A perspectiva dos clientes no Balanced Scorecard


Nesta perspectiva dos clientes, as empresas identificam os segmentos de clientes e
mercado nos quais desejam competir. Esses segmentos representam as fontes que iro produzir o
componente de receita dos objetivos financeiros da empresa.
A perspectiva clientes permite que as empresas alinhem suas medidas essenciais de
resultados relacionados aos clientes, satisfao, fidelidade, reteno, captao e lucratividade, com
segmentos especficos de clientes e mercados.
Para Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997, p. 67) as empresas precisam compreender
a necessidade dos seus clientes:
Antes, as empresas podiam se concentrar em suas capacidades internas, enfatizando
o desempenho dos produtos e a inovao tecnolgica. Porm as empresas que no
compreenderam as necessidades dos clientes acabaram constatando que os concorrentes
lhes tomavam mercado oferecendo produtos ou servios melhor alinhados s preferncias
desses clientes. Por isso, as empresas hoje esto voltando seu foco para fora, para os clientes.

A preocupao dos clientes, em geral, situa-se em torno de quatro categorias: tempo,


qualidade, desempenho e srvio. Os diretores identificam o segmento de clientes almejado,
os respectivos objetos de negcio e seus correspondentes indicadores de desempenho. Essa
perspectiva geralmente inclui vrios indicadores para o acompanhamento dos resultados, sendo
vistos em si mesmos como relaes de causa e efeito: Reteno dos clientes, Captao de clientes,
Satisfao de clientes e Lucratividade de clientes.
A proposio de valor ao cliente deve transmitir a diferenciao da empresa em relao
aos concorrentes, podendo ser adotadas estratgias competitivas genricas.
Para que haja o mximo de impacto no grupo de medidas essenciais dos clientes, elas
devem ser customizadas para grupos especficos de clientes com os quais a unidade de negcios
espera obter seu maior crescimento e lucratividade.
Estas medidas essenciais e suas aplicaes so representadas por Robert S. Kaplan e
David P. Norton, atravs da Figura 1, abaixo:

30

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Participao de Mercado

Reflete a proporo de negcios num determinado mercado (em


termos de clientes, valores gastos ou volume unitrio vendido).

Captao de Clientes

Mede, em termos absolutos ou relativos, a intensidade com que


uma unidade de negcios atrai ou conquista novos clientes ou
negcios.

Reteno de Clientes

Controla, em termos absolutos ou relativos, a intensidade com


relacionamentos contnuos com seus clientes.

Satisfao dos Clientes

Mede o nvel de satisfao dos clientes de acordo com critrios


especficos de desempenho dentro da proposta de valor.

Mede o lucro lquido de cliente ou segmentos, depois de


Lucratividade dos Clientes deduzidas as despesas especficas necessrias para sustentar
esses clientes.

Figura 1 A Perspectiva do Cliente Medidas Essenciais Norton e Kaplan

31

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Se os clientes valorizam alto desempenho e inovao, as habilidades, os sistemas e


processos que criam novos produtos e servios com funcionalidade superior tornam-se de alto
valor para esta organizao. O alinhamento consistente das aes e habilidades com a proposio
de valor para os clientes essncia da execuo da estratgia.

Os objetivos e indicadores de determinada proposio de valor definem a
estratgia da organizao. Ao desenvolver objetivos e indicadores especficos para a proposio
de valor, a organizao traduz a estratgia em indicadores tangveis, que todos os empregados
possam compreender e com quais sejam capazes de trabalhar para melhoria da organizao.
Neste aspecto cita Robert S. Kaplan e David P. Norton que empresas como Rockwell
perceberam que a rpida evoluo tecnolgica e um mercado cada vez mais competitivo para
seus produtos finais as impeliam a contar com seus fornecedores em busca de novas maneiras
de reduzir custos. Embora o preo continuasse importante, a capacidade de oferecer abordagens
mais inovadores, com melhores relaes de custo/benefcio, influenciaria fortemente a escolha do
fornecedor.
Embora, a empresa desejasse reter parte da fatia de clientes mais sensveis ao preo, a
Rockwater optou por uma estratgia que permitisse o aumento de sua participao de mercado
junto a clientes que procuravam valor.

Desta maneira, consequentemente, suas medidas essenciais de market share,
reteno, captao e satisfao se voltavam para clientes onde se haviam estabelecido
relacionamentos de valor agregado. Para comunicar essa estratgia e avaliar seu sucesso, a
Rockwater optou por medir o percentual de sua receita gerada pelas relao de valor agregado com
os clientes, comunicando aos seus colaboradores o que permitia avaliar o quanto necessitavam
trabalhar para alcanar os objetivos estratgicos estabelecidos.

2.1.3. A perspectiva dos processos internos da empresa no Balanced


Scorecard
A perspectiva dos processos internos somente elaborada aps as perspectivas financeira
e dos clientes, pois essas fornecem as diretrizes para seus objetivos. Os processos internos so as
diversas atividades empreendidas dentro da organizao que a possibilitam de realizar desde a
identificao das necessidades at a satisfao dos clientes. Ela abrange os processos de inovao
(criao de novos produtos e servios), operacional (produo e comercializao) e de servios psvenda (suporte ao consumidor aps as vendas). A melhoria dos processos internos no presente
um indicador chave do sucesso financeiro da empresa no futuro.

Para Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997, p. 97-98), os executivos identificam os
processos mais crticos para a realizao dos objetivos dos clientes e acionistas fazendo a seguinte
recomendao:

32

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Recomendamos que os executivos definam uma cadeia de valor completa dos processos
internos que tenha incio com o processo de inovao identificao das necessidades
atuais e futuras dos clientes e desenvolvimento de novas solues para essas necessidades - ,
prossiga com os processos de operaes entrega dos produtos e prestao dos servios
aos clientes existentes e termine com o servio ps-venda oferta de servios ps-venda
que complementem o valor proporcionado aos clientes pelos produtos ou servios de uma
empresa.

A organizao gerencia seus processos internos e o desenvolvimento do capital humano,


da informao e organizacional para cumprir a proposio de valor diferenciada da estratgia.
Os processos internos segundo Emlio Herrero Filho (2005, p. 120) desempenham trs
importantes papis na implementao do Balanced Scorecard:

Concentram o foco da organizao nas iniciativas que viabilizam a proposio de


valor para o cliente.

Contribuem para a elevao da produtividade e gerao de valor econmico


agregado.

Indicam os novos conhecimentos e as novas competncias que os empregados


precisam dominar para gerar valor para o negcio.

na perspectiva de processos internos que a empresa, segundo Ana Paula Paulino


da Costa (2008, p.34) definir o que precisa ser melhorado ou criado para atender aos atributos
importantes mapeados nas perspectivas anteriores, sendo que os principais processos internos so
organizados pelo BSC em quatro grupos: processos relacionados gesto operacional, processos
relacionados gesto de clientes, processos de inovao e processos regulatrios e sociais.
Em suma, a perspectiva dos processos internos identifica os poucos processos crticos
que devem exercer maior impacto sobre a estratgia. Assim, deve-se concentrar esforos nos
processos que realmente agregam valor para os acionistas e clientes.

2.1.4. A perspectiva de aprendizado e crescimento no Balanced


Scorecard
Esta perspectiva define os ativos intangveis mais importantes para a estratgia da
organizao. Ela oferece a base para obteno dos objetivos das outras perspectivas indicadas
anteriormente. Identifica-se a infra-estrutura necessria para propiciar o crescimento e melhorias
em longo prazo, as quais provm de trs fontes principais: pessoas, sistemas e procedimentos

33

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

operacionais.
Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997) lembram que executivos de vrias empresas
observam que, quando avaliados exclusivamente em relao ao desempenho financeiro a
curto prazo quase sempre encontram dificuldades para sustentar investimentos no aumento da
capacidade de seu pessoal, sistemas e processos organizacionais. Tais investimentos so tratados
como despesas do exerccio pelo modelo contbil financeiro, de modo que a reduo desses
investimentos uma maneira simples de produzir ganhos incrementais a curto prazo.
Nesta perspectiva identificam-se tambm as capacidades de que a empresa deve
dispor para conseguir que seus processos internos sejam capazes de criar valor para os clientes e
acionistas. So indicadores importantes neste caso: nvel de satisfao dos funcionrios, rotatividade
dos funcionrios, lucratividade por funcionrio, capacitao e treinamento dos funcionrios, e
participao dos funcionrios com sugestes para reduo de custos e/ou aumento de receitas.
A perspectiva aprendizado e crescimento do Balanced Scorecard enfatiza a importncia
de alinhar os ativos intangveis com a estratgia da organizao, contendo os objetivos e
indicadores dos trs componentes dos ativos intangveis, essenciais para a implementao da
estratgia: capital humano, capital da informao e capital organizacional. Os objetivos desses trs
componentes devem estar alinhados com os objetivos dos processos internos e integrados uns
aos outros.

3. DEPARTAMENTO JURDICO
3.1.Interdisciplinaridade entre o direito e administrao
Para entender a funo do Departamento Jurdico em uma empresa, importante
traar um paralelo da importncia da cincia do Direito no desenvolvimento da sociedade e seu
relacionamento com a cincia da Administrao.
O homem para poder sobreviver se juntou a outros homens, pois assim, um auxiliava
o outro e se protegiam mutuamente. Dessa unio nasceu a sociedade que ao longo do tempo
foi disciplinada por regras jurdicas. Dentro das sociedades, outras sociedades menores foram
se formando para conseguir atingir outros objetivos, pois sozinho no teria condies, quer
econmica, tecnolgica, ou qualquer outro tipo de limitao.
Essas sociedades menores, formadas para atingir objetivos comuns, que poderamos
chamar de corporaes de ofcio, igreja, associaes de moradores ou at mesmo, modernamente,
de indstria, necessitam se organizar de forma estrutural e gerencial, para atingir seus objetivos
de maneira eficaz. Nasce da uma cincia denominada de administrao, como descreve Peter
Drucker (2001, p. 29).

34

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

A administrao trata os seres humanos. Sua tarefa capacitar as pessoas a funcionar em


conjunto, efetivar suas foras e tornar irrelevantes suas fraquezas. disso que trata uma
organizao, e esta a razo pela qual a administrao um fator crtico e determinante. Hoje
em dia, praticamente todos ns somos empregados por instituies administradas, grandes
ou pequenas, empresariais ou no. Dependemos da administrao para nossa sobrevivncia.
E a nossa capacidade de contribuio sociedade tambm depende tanto da administrao
das organizaes em que trabalhamos quanto de nosso prprio talento, dedicao e esforo.

A importncia do Direito para a Administrao e desta para aquele, de longa data j se


verifica. Textos da antiguidade j remontam regulamentao da atividade privada, como por
exemplo, o Cdigo de Hamurabi, onde se verifica o direito de indenizao por construes mal
edificadas, o que poderamos chamar hoje de, empresas de engenharia, Alberti Ramos (1989, p.
195) enfatiza este comportamento em sua obra.
A sociedade centrada no mercado e o carter social que produz so elementos histricos
recentes, que se formaram na esteira de uma revoluo industrial [...] a despeito de suas
reivindicaes isentas do conceito de valor, a cincia social contempornea normativa, na
medida em que, na teoria e na prtica, nada mais do que um corpo de critrios de analise e
planejamento de sistemas sociais induzidos a partir de uma configurao histrica particular.

Por seu turno, as teorias administrativas que regem as organizaes privadas, foram
reconhecidamente importantes, para o desenvolvimento do Estado, este importante produtor
do direito.
Os prprios administradores de empresas, tambm vem no direito uma importante
ferramenta no complemento do aprendizado dos futuros formandos do curso de bacharelado
em administrao.
Todavia, a tradicional cincia do Direito nos dias atuais recorre cincia da administrao
para entendimento de alguns conceitos e ferramentas para buscar melhor administrar aplicao
da cincia jurdica, notadamente na gesto de grandes escritrios, departamentos jurdicos de
empresas e at mesmo porque no dizer o prprio judicirio.
Neste contexto que descreveremos a funo do departamento jurdico e sua
importncia para o funcionamento das empresas.

3.2. A funo do departamento jurdico


O Departamento Jurdico procura proteger os interesses da atividade empresarial com
aconselhamento jurdico sobre as vrias leis e normas que direta ou indiretamente podem afetar
todos os aspectos do negcio, inclusive atuando de forma preventiva, evitando prejuzos.
Ainda, direciona transaes complexas, procura incessantemente por resolues

35

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

favorveis nas situaes que lhe so propostas seja em juzo ou no, pode aconselhar os
clientes externos sobre assuntos legais, revisa materiais promocionais, fiscaliza prticas ilegais de
concorrncia e faz a gesto e atua em juzo nas aes judiciais em que a empresa figura como
parte.
envolvido em todos os assuntos cveis, trabalhistas, tributrios, ambientais e imobilirios,
conduz seminrios educacionais alm de ser o guardio da marca e patrimnio da empresa.
Por este motivo o Departamento Jurdico possui funo primordial na organizao
das atividades empresariais, em especial na implementao de procedimentos adequados ao
controle do risco legal.
Neste contexto que a figura do advogado interno da empresa, que no passado era
visto pelos demais executivos como mero fiscal da lei e cuja funo algumas vezes podia ser
considerada contrria ao empreendedorismo e dinamismo empresarial, deu lugar (ao longo dos
anos 1990) ao advogado como integrante do grupo estratgico da empresa, e como tal alinhado
e parceiro dos negcios.
O profissional que se dedica a esta atividade no deve ser apenas um conhecedor
das leis e da dinmica do judicirio no pas, mas, deve dominar as melhores prticas de gesto
administrativa do negcio, o segmento de atuao e muito bem os produtos e servios que so
oferecidos pela sua organizao. O mercado ainda carente de profissionais neste segmento,
com formao multidisciplinar e aptos para atuar neste ambiente, at mesmo pelo fato de que
os profissionais no tiveram a oportunidade de obter suporte terico mnimo nos bancos das
faculdades de direito.
Segundo Lara Selem (2008, p. 46) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
informa que mais de meio milho de advogados esto habilitados a exercer a profisso no Brasil,
sendo que em So Paulo so quase 200 mil, no Rio de Janeiro 100 mil advogados e no Paran, 30
mil advogados inscritos, onde estima-se que existem mais de 15.000 sociedades de advogados
regularmente inscritas sendo que 95% delas so compostas por at 5 advogados no quadro social.
Desta afirmao pode-se concluir que a maioria dos escritrios de advocacia e por
consequncia departamentos jurdicos so pequenos e por esta razo atrelado ao tradicionalismo
do direito e portanto, pouco desenvolvidos na gesto de suas atividades.
Assim, necessrio se faz a introduo de inovaes gerenciais significativas, com a
incorporao de tecnologia e viso estratgica o que permitiria o aumento da escala da prestao
de servios, reduo dos custos e portanto maior lucratividade.

Segundo a mesma autora o domnio da cincia do direito e a especializao em
alguns de seus ramos no mais suficiente e, portanto os profissionais desta rea devem estar
preparados para esta nova demanda:

36

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Segundo a pesquisa da ALA, a indstria jurdica nos Estados Unidos transforma-se


diariamente: escritrios se fundem; scios e associados e mudam para outros escritrios; a
competio cresce, oriunda de fontes sem nmero e inesperadamente; clientes demandam
representao global; os ganhos dos advogados sobem como foguetes. Embora a prtica da
advocacia continue sendo uma profisso, a profisso em si se tornou um grande negcio. No
Brasil no diferente.

Seguindo esta linha de raciocnio, no s os escritrios passam por esta transformao


mais tambm os departamentos jurdicos de empresas, que em razo do crescimento dos negcios,
fuses, incorporaes acabam tendo que se adaptar a uma nova realidade, qual seja, aumento
do nmero de processos judiciais sob a sua responsabilidade, realizao de negcios cada vez
mais complexos e com oramentos cada vez menores. E por este motivo, os profissionais que
atuam nos departamentos jurdicos devem estar preparados para desenvolver e implementar, nas
palavras de Lara Selem, prticas empresariais de gerenciamento e de superviso para complexa e
dinmica natureza do ambiente jurdico.

4. IMPLEMENTAO DO BALANCED SCORECARD EM


DEPARTAMENTO JURDICO
4.1. DESAFIOS PARA IMPLEMENTAO
A implementao de estratgias e em especial o alinhamento dos departamentos da
organizao aos objetivos comuns nunca foi to importante na administrao das empresas, o
momento econmico mundial desafia os executivos no sentido de reduo dos custos e aumento
da receita a cada dia.
Mas, sabe-se que por melhor que seja a estratgia o resultado s poder ser alcanado
se a sua execuo for correta. Assim, a questo principal para qualquer departamento
independentemente do tamanho, o alinhamento das pessoas e processos com a estratgia
da empresa. Essa questo aliada afirmao de que a capacidade de executar a estratgia
mais importante do que a qualidade da estratgia em si (Kaplan e Norton, 2000), resultam nas
estatsticas que rodeiam o mercado empresarial:
Menos de 10% das estratgias efetivamente formuladas so eficientemente executadas
(Kiechel, W.,1982);

e tambm, Na maioria das falhas- ns estimamos 70% - o problema no estratgia ruim...


execuo ruim! (Charan, R.,1999).

37

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Geralmente o fracasso da implementao das estratgias est relacionada a algumas


barreiras que surgem no momento da sua execuo. De acordo com a Symnetics as principais
barreiras so:

Barreira da Viso: Somente 5% dos colaboradores do nvel operacional das empresas


compreendem a estratgia. Este aspecto est relacionado a um problema de
comunicao e de desdobramento das diretrizes empresariais entre os nveis gerencial
e operacional.

Barreira das Pessoas: Somente 25% dos colaboradores do nvel gerencial possui
incentivos vinculados ao alcance da estratgia. Isto pode estar relacionado com a falta
de objetivos e metas estratgicas das empresas.

Barreira de Recursos: 60% das empresas no vinculam recursos financeiros estratgia.


Entre outros aspectos, acreditamos que isso possa ser devido ao fraco ou nulo
envolvimento dos gestores com as estratgias definidas.

Barreira da Gesto: 85% dos gestores gastam menos de 1 hora por ms na avaliao e
discusso da estratgia. Tambm aqui, entre outros aspectos, poderamos considerar
a falta de envolvimento e comprometimento dos gestores com a viso e estratgias
da empresa.

Assim, alm da elaborao da estratgia os gestores devem estar atendo a sua


implementao, pois, caso contrrio podero no atingir os objetivos do mapa estratgico.

4.2. MAPA ESTRATGICO


Para Ana Paula Paulino da Costa (2008, p. 12), o primeiro passo para a implantao do
BSC o desenho do mapa estratgico. O mapa estratgico tem como finalidade decodificar os
complexos processos de escolha frente aos quais os gestores de todos os nveis so expostos
diariamente. mediante o mapa estratgico que a alta administrao monitora o cumprimento da
estratgia. O mapa estratgico o meio pelo qual se operacionaliza a vinculao do planejamento
estratgico e o planejamento operacional.
Quando falamos do Departamento Jurdico temos que nos valer como premissa do
mapa estratgico da organizao e a partir deste construir o Balanced Scorecard do departamento.
O objetivo de que o Jurdico possa contribuir para o atingimento da estratgia como um todo
e isso possvel j que tem influncia nas principais decises da empresa, muitas vezes gerencia
despesas bastante significativas e d suporte a maioria dos negcios realizados.

38

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

4.3. DEFINIO DO BSC DO DEPARTAMENTO


Antes de iniciar o processo de criao do scorecard em si, recomendado ao departamento
adotar duas providncias:
1 - Obter consenso da diretoria sobre os objetivos que esto levando adoo dessa
ferramenta.

2 - Definir o arquiteto do processo, ou seja, a pessoa que comandar a implementao da


ferramenta, geralmente um alto executivo, aps, este dever selecionar a equipe responsvel
pela sua implementao.

Ana Paula Paulino da Costa (2008, p. 13), esclarece:


Objetivos, metas, medidas e aes no so uma inveno do BSC, so sim elementos
necessrios de qualquer sistema de gesto e controle. Qualquer sistema de controle
pressupe a existncia de um modelo de mensurao de desempenho. A medida escolhida
deve expressar adequadamente a magnitude do fenmeno que se deseja captar. Outro
pressuposto do sistema de controle a existncia de um elemento avaliador, para se comparar
o desempenho medido com uma referncia.

Neste sentido o estabelecimento de metas mensurveis so imprescindveis para


composio da ferramenta.
Portanto, basicamente sero percorridas 4 etapas no processo de implementao do
BSC no departamento:
I Arquitetura do programa de medio;
II Definio dos objetivos estratgicos;
III Escolha dos indicadores estratgicos;
IV Elaborao do plano de implementao.

4.3.1. Arquitetura do programa de medio


O grande objetivo desta etapa promover uma compreenso e uma anlise crtica dos
direcionadores de negcio e da viso de futuro. Um segundo objetivo resgatar as diretrizes
estratgicas, analisando sua coerncia com os direcionadores de negcio e viso de futuro.

39

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Geralmente os departamentos jurdicos atuam nas reas contenciosa e consultiva,


sendo que na primeira responsvel pela gesto da representao da empresa em juzo ativa
e passivamente, e portanto, administra custos bastante elevados, seja com pagamento de
indenizaes, honorrios e recuperao de crditos. Na rea consultiva envolve-se na formulao
de contratos e esclarecimento das reas de negcios dos eventuais riscos legais existentes na
atividade. Ainda e de forma momentnea poder o departamento jurdico estar passando por
uma fase de transio de estrutura ou sistmica e neste contexto alguns indicadores, atrelados
aos objetivos da organizao, podero ser utilizados no estabelecimento das metas que sero
acompanhadas no BSC.
Por este motivo, em algumas dessas atividades, pode-se entender que h dificuldade
no estabelecimento de critrios de medio, nada obstante existem inmeros indicadores que
podem ser utilizados, como por exemplo:
rea Contenciosa:

ndice de Decises Favorveis;

Tempo mdio de durao dos processos;

Custo mdio dos processos;

% de Economia sobre risco;

Recuperao de Crdito;

Quantidade de Acordos;

Quantidade de Condenaes;

Quantidade de Decises Favorveis;

% reduo ou crescimento da carteira;

Custo mdio de honorrios;

40

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Custo mdio de custas judiciais;

% Atualizao do acompanhamento processual;

Atingimento do Oramento.

rea Consultiva:

Tempo mdio de resposta;

Volume de respostas por HC;

Quantidade de novos produtos;

Tempo mdio de reviso dos contratos.


Tais critrios de medio estaro sempre atrelados ao mapa estratgico do departamento.

4.3.2. Definio dos Objetivos Estratgicos


As atividades desta etapa implicam na alocao dos objetivos estratgicos nas quatro
dimenses do BSC, correlacionando-as entre si. Nesse processo podero ou no surgir lacunas no
inter-relacionamento, que devero ser eliminadas ou preenchidas a partir de novas discusses e
anlises do planejamento estratgico da organizao.
O alinhamento estratgico integra a estratgia empresarial, a infra-estrutura organizacional
e os processos gerenciais, a estratgia da tecnologia da informao (TI) e infra-estrutura e os
processos de tecnologia da informao.
Este momento de suma importante para o desenho do plano estratgico, pois,
dependendo do direcionamento que a empresa ir empreender no mercado os departamentos,
e como consequncia do Jurdico dever estar preparado para absorver atividades relacionadas.
Isso bastante comum quando uma determinada empresa entra em um novo segmento
ou est desenvolvendo um novo produto, o Jurdico dever trabalhar muito rpido para analisar
e mitigar os riscos e em algumas situaes at mesmo opinar quanto a inviabilidade do negcio.

41

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

4.3.3. Escolha dos indicadores estratgicos


O objetivo essencial da seleo de indicadores especficos para o BSC a identificao
dos indicadores que melhor comuniquem o significado da estratgia e para tanto necessrio
entender de forma bastante clara os objetivos estratgicos da empresa.
Aps, deve buscar junto s reas de negcios suas perspectivas quanto a atuao do
departamento Jurdico para atingimento destes objetivos e a partir destas informaes definir os
indicadores.
Um cuidado que deve ser tomado nesta fase a de desenvolver indicadores que
possam ser mensurados de forma eficiente, segundo Ana Paula Paulino da Costa, as barreiras mais
frequentes a um sistema de mensurao eficiente so: (1) objetivos confusos; (2) confiana no
justificada nos sistemas de feedback informais; (3) resistncias geradas por imposio de sistemas
de mensuraes, sem envolvimento da equipe; (4) armadilha da atividade: quando a empresa foca
a mensurao da atividade e no os resultados.
Assim, a escolha de indicadores claros e mtrica na apurao dos resultados, so essenciais
para o sucesso da ferramenta, alm disso, recomenda-se que em um primeiro momento no
sejam utilizados muitos indicadores, no mximo 10, para que se possa aferir de forma adequada a
evoluo de sua implementao.

4.3.4. Elaborao do plano de implementao


Uma vez definidos os indicadores associados aos diferentes objetivos estratgicos, so
estruturadas as metas, planos de ao e responsveis, a fim de direcionar a implementao da
estratgia.
Segundo Ana Paula Paulino da Costa (2008, p. 53), muitas empresas passam por problemas
na implantao da estratgia atingindo inclusive empresas mundialmente conhecidas:
A estratgia competitiva da organizao, em cada instante do tempo, impe uma certa
demanda sua funo de produo, que deve ser desenhada para cumprir os planos
estratgicos. A alta administrao, no entanto, de maneira contumaz e inconsciente, no
define com preciso as estratgias que delega, aos nveis gerenciais mais baixos, na rea de
produo, uma grande parcela das decises de polticas bsicas. O resultado so decises
sobre equipamentos, plantas, pessoal e controles que retiram a capacidade competitiva das
empresas, pois predomina uma excessiva simplificao no conceito de boa gesto fabril,
reduzindo-o a equipamentos modernos, informatizao do sistema de informaes etc.

Para mitigar o a possibilidade de problemas na fase de implementao do BSC esta


dever conter:

42

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Anlise adequada da organizao dos dirigentes para melhor formulao da estratgia


de comunicao;

Fase para legitimar os padres que sero levados em considerao para mensurao
do desempenho;

Divulgao da ferramenta e estratgia a todos os nveis da organizao;

Cronograma factvel de cumprimento, alguns planos podem levar, segundo a doutrina


at 16 semanas para implementao;

Forma para obteno do comprometimento da alta administrao e dos gerentes;

Flexibilidade na implementao, pois, no momento da execuo h possibilidade de


se deparar com situao no prevista e que demandar adequao;

Fase de reunies peridicas para avaliar a ferramenta aps a implementao.

Alm da fase de implementao do BSC no departamento jurdico, caso o departamento


trabalhe com prestadores de servios terceirizados tambm recomenda-se a utilizao da
ferramenta junto a estes prestadores de servio e por isso, devem ser envolvidos, pois, podem ser
responsveis pela execuo de uma srie de atividades.
Assim, tambm necessria a divulgao de regras claras, preferencialmente no incio do
ano ou semestre, bem como, correo das performances com campanhas motivacionais (internas
ou para rede de escritrios terceirizados), para que o plano seja atingido com sucesso.

4.4. Benefcios esperados com a implementao do bsc no


departamento jurdico
O BSC apresenta-se, na prtica, como um dos mais eficientes meios para implementar e
controlar a estratgia e os resultados das organizaes, permitindo dinmica e clareza com relao
s perspectivas adotadas e suas influncias no planejamento estratgico.
Emilio Herrero Filho, em sua obra (2005, p. 232) cita como principais benefcios reportados
e esperados em 300 empresas que implementaram a ferramenta do Balanced Scorecard, como
sendo: 65% para alinhar a organizao estratgia; 61% para buscar sinergia organizacional; 57%
para construir um sistema de gesto estratgica; 54% para vincular a estratgia ao planejamento e
ao oramento; 51% para definir as metas estratgicas; 50% para priorizar as iniciativas estratgicas;
47% para alinhar indivduos com a estratgia.

43

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Afirma ainda, que todos esses benefcios contribuem para os resultados financeiros
das empresas. Tambm, com a implementao do BSC no Departamento Jurdico espera-se a
obteno do seguintes resultados:

Alinhar a estratgia do departamento a estratgia da empresa;

Propiciar aos gestores um controle de dimenses estratgicas, permitindo que


direcionem suas atividades com foco na maximizao dos resultados, ou seja, o gestor
poder visualizar a sua contribuio nos resultados globais;

Alinhamento das metas estabelecidas aos segmentos do jurdico e aos colaboradores


estratgia do departamento;

Comunicar, de forma clara qual o benefcio individual de cada colaborador para o


Departamento Jurdico e Organizao;

Discutir de forma adequada como os investimentos resultaro em benefcios futuros;

Melhora nos resultados financeiros, com aumento da receita de recuperao de


crditos e despesas nas aes judiciais de outra natureza;

Mensurao adequada da eficcia do departamento jurdico no aproveitamento de


seu oramento anual atravs dos indicadores de aes judiciais;

Envolvimento de todos os atores atravs da fixao das metas vinculadas aos


objetivos estratgicos;

Obter coordenao e sinergias com as unidades de negcio; Valorizao do


Departamento Jurdico junto s reas de negcios e Diretoria Executiva.

Assim, o uso do BSC ir prevenir a sub-otimizao dos recursos. Tratar variveis chaves
para a gesto de forma integrada, permitindo que os gestores analisem os efeitos da sua atuao
e reflexos no desempenho da empresa, possibilitando de forma clara o acompanhamento e
sustentao da estratgia traada.

5. CONSIDERAES FINAIS
O Balanced Scorecard uma ferramenta colocada a disposio das empresas para
organizar os procedimentos necessrios para alcanar a sua estratgia. Como se verificou ele

44

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

reflete o equilbrio que se pretende, com a sua utilizao, entre objetivos de curto e longo prazo,
entre medidas financeiras e no-financeiras, entre indicadores de tendncia e entre perspectivas
interna e externa de desempenho.
J o Departamento Jurdico procura proteger os interesses da atividade empresarial com
aconselhamento jurdico sobre as vrias leis e normas que direta ou indiretamente podem afetar
todos os aspectos do negcio, com objetivo de atuar de forma preventiva, evitando prejuzos.
Atualmente as empresas passam a operar buscando em sua estrutura maior desempenho
e sinergia entre todas as reas de negcio, pois, a concorrncia aumenta a cada dia, os custos
devem ficar cada vez mais reduzidos e erros de gesto no so perdoados pelo mercado.
Por esta razo, bastante importante que os Departamentos em especial o Jurdico, que
possui funo estratgica na empresa, passe a utilizar o BSC, permitindo maior conhecimento do
negcio e colaborao para atingimento dos objetivos.
Assim, concluiu-se que necessrio em um ambiente empresarial cada vez mais
concorrido, que o Departamento Jurdico esteja mais alinhado aos objetivos da Empresa, sendo
certo, que a ferramenta de Balanced Scorecard bastante eficaz e sua implementao pode
colaborar para o desenvolvimento desta realidade.
Destacam-se a partir da implementao do BSC alguns benefcios, dentre os quais a
mensurao adequada da eficcia do Departamento Jurdico e o valor que agrega na corporao,
prevenindo a sub-otimizao dos recursos.
Ainda, tratar de variveis chaves para gesto de forma integrada, permitindo que os
gestores jurdicos analisem os efeitos da sua atuao e reflexos no desempenho da empresa,
possibilitando de forma clara o acompanhamento, correo e sustentao da estratgia traada.

6. OBRAS CONSULTADAS
ALDAY, Hernan E. Contreras. O Planejamento Estratgico dentro do Conceito de Administrao
Estratgica. Disponvel em: http://www.fae.edu/publicacoes/pdf/revista_da_fae/fae_v3_n2/o_
planejamento_estrategico.pdf. Acesso em: 10 mai. 2009.
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio, Braslia,
05 out. 1988.
COSTA, Ana Paula Paulino da. Balanced scorecard: conceitos e guia de implementao. So
Paulo: Editora Atlas, 2008.
DRUCKER, Peter Ferdinand. O melhor de Peter Drucker: a administrao. So Paulo: Novel, 2001.
DRUCKER, Peter Ferdinand. Prtica da Administrao de Empresas. So Paulo: Thomson

45

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Learning, 2002.
FILHO, Emlio Herrero. Balanced scorecard e a gesto estratgica: uma abordagem prtica. Rio
de Janeiro: Editora Elsevier, 2005 9. Reimpresso.
HAX, A. C. e N. S. Majluf. The concept of strategy and strategy formation process, Interfaces,
vol.18, no.3, p. 99-109, 1988.
KAPLAN, Robert S., David P. Norton. A estratgia em ao: Balanced scorecard; traduo Luiz
Euclydes Trindade Frazo Filho. Rio de Janeiro: Elsevier, 1997 24. Reimpresso.
OLIVEIRA, Olga Maria B. Aguiar de. Monografia Jurdica: Orientaes metodolgicas para o
Trabalho de Concluso de Curso. Porto Alegre: Editora Sntese, 2001.
QUINN, J. B. Strategic Change: Logical Incrementalism. Sloan Management Review, 1978.
RAMOS, Alberti Guerreiro. A nova cincia das organizaes: Uma reconceituao da riqueza das
naes. 2 Ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundao Getulio Vargas, 1989.
SELEM, Lara. Estratgia na Advocacia. Curitiba: Juru, 2008.
SYNMETICS Business Transformation. O Que o Balanced Scorecard. Balanced Scorecard
Colaborative e Synmetics, 2003

46

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

3
GESTO PROCESSUAL ESTRATGICA DE
CONTENCIOSO
Alexandre Gallas Mariath Costa1
Victor Penzo Neto2

RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar como os pressupostos da Gesto
Estratgica podem ser aplicados aos escritrios de advocacia que atuam com contencioso de
massa, com foco no Direito Processual e, especificamente, no instituto da conciliao como
instrumento de reduo de custos e alcance da excelncia operacional. Primeiramente, descrita
a Estratgia Empresarial, com a nfase dirigida para a sua relevncia para a prosperidade e
perpetuao do negcio. Aps, o Planejamento Estratgico abordado como fonte de criao
das vantagens competitivas e forma de detectar as oportunidades e ameaas do ambiente. Com
essa base terica, o acordo, sob as mais variadas perspectivas, apresentado como o objetivo
ltimo a ser perseguido pelos advogados para o rpido deslinde da causa e consequente gerao
de economia. O artigo finalizado com a demonstrao de que a conciliao a medida mais
eficaz para a Gesto Estratgica dos escritrios de advocacia.

Palavras-chave: Estratgia. Contencioso de massa. Direito Processual.


Advogado do Escritrio Vanzin Penteado. Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR).
Ps-graduado em Direito Processual do Trabalho pela Universidade Cndido Mendes (UCAM-RJ) e em Direito Processual Civil
pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Membro da Comisso de Advogados Corporativos da OAB-PR. Membro
honorrio da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC).
2

Advogado do Escritrio Pereira Giondis Advocacia. Bacharel em Direito pela Universidade Positivo (UP). Ps-graduado em Planejamento e Gerenciamento Estratgico pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Mestrando em
Desenvolvimento Econmico pela Universidade Federal do Paran (UFPR).
1

47

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. INTRODUO

Na ltima dcada o mercado jurdico brasileiro tem passado por uma grande transio,
desde uma prestao de servios focada na pessoalidade para outra que objetiva atender de
forma satisfatria a massiva busca pela tutela jurisdicional como forma de resoluo de conflitos.
Tal movimento resultante de novas perspectivas culturais, polticas e socioeconmicas que tm
sido construdas no perodo.
Dessa forma, existe a necessidade de adoo dos postulados da Administrao Estratgica
na gesto dos escritrios e departamentos jurdicos. Especificamente, trata-se de uma abordagem
multidisciplinar, com os dirigentes jurdicos voltados no s para o melhor atendimento dos
interesses de seus clientes, mas tambm refletindo sobre o posicionamento que a sua organizao
pode ter frente a um ambiente em constante transformao.
Todavia, essa quebra de paradigma conduz a uma constatao muito importante para
o desenvolvimento deste trabalho, dizer, a gesto de um escritrio de advocacia ou de um
departamento jurdico no parte integrante da grade curricular dos cursos de Direito que
proliferam em nosso pas. Efetivamente, os estudantes de direito no so incentivados a refletir
sobre tal circunstncia, capaz de influir de modo decisivo em suas carreiras.
Por essa razo, o presente trabalho objetiva despertar na comunidade jurdica o interesse
por temticas relacionadas gesto, partindo dos pressupostos gerais da estratgia empresarial
e da anlise do ambiente externo at a nfase emprestada ao Direito Processual para a leitura do
ambiente interno da organizao, bem como os benefcios advindos desta abordagem para o
alcance da excelncia operacional e consequente aprimoramento e crescimento do negcio.
Assim, primeiramente discorre-se sobre o conceito de estratgia e sua importncia para
enfrentar a instabilidade intrnseca ao mercado atual, em detrimento atuao dos escritrios
de advocacia com modelos de gesto indefinidos ou inexistentes, recorrente at h pouco.
Sob o mesmo enfoque, aborda-se o planejamento e o gerenciamento estratgico como fontes
de vantagens competitivas, na medida em que devem traduzir o conhecimento intangvel da
organizao, ou seja, o seu diferencial, meio pelo qual a inovao produzida. Alm disso,
analisada a tendncia de surgimento do contencioso de massa e as razes estratgicas pelas quais
os escritrios tm convergido para a atuao neste seguimento.
Igualmente, o Direito Processual apresentado como uma ferramenta estratgica para
lidar com os percalos do processo, bem como com a morosidade do judicirio brasileiro. Para a
anlise proposta, parte-se de um pressuposto de que, por alguma razo, as eventuais medidas
de preveno de litgios massificados, adotadas por muitas empresas, no foi suficiente para
desmotivar o ingresso da ao.

48

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Como se demonstrar, uma vez que iniciada a relao processual, h solues que
possibilitam a diminuio do impacto financeiro das demandas em massa no oramento das
empresas. So medidas de conduo estratgica do processo que objetivam o seu encerramento
da forma mais vantajosa, rpida e menos onerosa. Alm disso, dentre as inmeras possibilidades
de defesa do ru, h que se considerar a que realmente se apresenta como uma ttica inteligente,
interessante e econmica.
Por fim, h que se considerar ainda a utilizao da poltica processual, que pode ser
adotada como forma de criar o cenrio jurdico ideal de um entendimento, tornando-o favorvel
para empresa. Hoje no ordenamento processual j existem vrios artigos que so decorrentes
dessa poltica, de certa forma aliados das empresas quando se busca um processo clere e com
menos gastos.

2. A ESTRATGIA EMPRESARIAL
A palavra estratgia largamente utilizada no meio corporativo, na literatura acadmica
e, at mesmo, em publicaes no especializadas para descrever inmeras situaes. De fato, uma
reviso, no exaustiva, do conceito dos principais autores sobre o tema revela uma convergncia
da compreenso dos aspectos gerais do termo.
Nesse sentido, Mintzberg (1988) ensina que a estratgia empresarial consiste na mediao
entre a organizao e o meio na qual est inserida, consubstanciada atravs de um padro no
processo de tomada de decises organizacionais que visa ao enfrentamento da instabilidade do
mercado.

Nas palavras de Johnson, Scholes e Whittington (2007), trata-se da direo
e o escopo de uma organizao no longo prazo, que obtm vantagem em um ambiente em
mudana atravs de sua configurao de recursos e competncias com o objetivo de atender s
expectativas dos stakeholders.
Porter (1980) leciona que a estratgia competitiva um conjunto de aes ofensivas
ou defensivas para criar uma posio defensvel numa indstria, para enfrentar com sucesso as
foras competitivas e assim obter um retorno maior sobre o investimento. Mais tarde, o autor
trouxe uma elucidativa simplificao sobre o seu conceito, considerando que estratgia criar
uma posio exclusiva e valiosa, envolvendo um diferente conjunto de atividades (1999).

V-se a relao entre a organizao e o ambiente em que atua, presente em todos
os conceitos. Tal entendimento fundante na teoria da Administrao Estratgica, na medida
em que primordial a diferenciao entre os ambientes interno e externo da empresa para a
operacionalizao do planejamento estratgico, o qual ser objeto de anlise em tpico posterior.
Igualmente, existe um direcionamento ao futuro da empresa, ou seja, um reflexo projetado
obteno de resultados positivos e perpetuao das operaes, possibilitado pela orientao

49

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

proporcionada pela concepo de uma estratgia.


Desde logo, afirma-se a ocorrncia de divergncias nos desdobramentos de cada
corrente terica descrita, bem como a existncia de outros posicionamentos. Porm, para fins
didticos, objetivou-se a demonstrao dos pontos de concordncia entre os autores citados.
Para a elaborao de uma estratgia deliberada, Thompson e Strickland (2003) apud
Bolzan (2007) construram um modelo no qual explicitam as cinco tarefas que os gestores devem
cumprir, organizadas conforme a figura 1:
(a) decidir o negcio da empresa formando uma viso estratgica para onde ela ser
direcionada, traando suas metas;
(b) converter a viso e a misso em objetivos mensurveis;
(c) elaborar a estratgia a fim de atingir os objetivos propostos;
(d) implementar e executar a estratgia escolhida;
(e) avaliar o desempenho revisando e ajustando o planejamento estratgico.

Figura 1: As cinco tarefas da gerncia estratgica


Fonte: Thompson e Strickland (2003, p. 15) apud Bolzan (2007)

Para os autores, a elaborao da estratgia um processo, com passos pr-determinados


e sempre passveis de reviso, visando seu constante aprimoramento. Cabe ressaltar que este
modelo engloba o planejamento estratgico que, internamente, envolve diferentes reas
da organizao e suas funes, para que as decises sejam tomadas em um mesmo nvel. Os
planejadores estratgicos so responsveis por acumular as informaes necessrias e repass-las

50

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

aos implementadores da estratgia, elaborando anlises, administrando uma reviso estratgica


anual, podendo auxiliar os gerentes preparar suas estratgias e tomar suas decises de maneira
mais eficiente. (BOLZAN, 2007).
Por outro lado, imperioso destacar que o pensamento estratgico dinmico, isto
, muda conforme a percepo do estrategista sobre os aspectos mais relevantes do negcio.
Desse modo, vital que o gestor possua um leque de informaes sobre a sua organizao para
desenvolver o processo decisrio, pois nenhuma estratgia melhor que as informaes da qual
deriva. A informao tem a capacidade de reduzir a incerteza sobre as condies ambientais onde
a empresa est inserida. O desafio habilitar os gestores com informaes que ajudem a alcanar
os objetivos propostos para a organizao, por meio do uso eficiente de seus recursos. Em suma,
mais importante do que ter um Plano Estratgico formalmente documentado, o processo de
formulao estratgica e implementao dos objetivos vitais sobrevivncia e prosperidade da
organizao. (Ducls e Santana, 2009).
Nesse passo, resta clara a necessidade da estratgia para uma atuao orientada, uma
vez que em sua ausncia a gesto ocorre de maneira iminentemente reativa. Assim, considerandose a dinamicidade do mercado, no existir nenhuma diretriz para a busca de oportunidades
e tampouco possuir dispositivos para enfrentar situaes de crise, na medida em que atuar
permanentemente de uma perspectiva de desconhecimento e potencial iluso. Esses fatores
influem na alocao equivocada de recursos, culminando no fracasso do negcio.

3. O PLANEJAMENTO ESTRATGICO
A doutrina considera que o planejamento faz parte da racionalidade humana, sendo
um instrumento utilizado pelo governo, pelas organizaes e pelos indivduos para coordenar
suas atividades e assegurar que elas atinjam o objetivo almejado. bvio que o futuro no
pode ser antevisto precisamente, porm tambm notrio que as organizaes que planejam
suas atividades so, em geral, mais prsperas em comparao com aquelas que no o fazem.
Tal circunstncia advm da preparao propiciada pelo processo de planejamento, de modo
que quando feito adequadamente, cria na organizao uma mentalidade apta a responder s
mudanas, sejam elas polticas, econmicas ou ambientais, em grande parte porque envolve a
considerao detalhada de todos os fatores, desafios e oportunidades, internos e externos, que
afetaro o ambiente empresarial no futuro previsvel e a criao de estratgias para lidar com eles
(Andrews, 2002 apud Selem, 2003).
Como j dito, o planejamento estratgico descrito como um processo, no qual todas
as etapas devem ser devidamente cumpridas. Nesse sentido, Oliveira (2007) o define como
um processo administrativo que proporciona sustentao metodolgica para se estabelecer
a melhor direo a ser seguida pela empresa, visando ao otimizado grau de interao com os

51

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

fatores externos no controlveis e atuando de forma inovadora e diferenciada..

3.1 As vantagens do planejamento estratgico


Alm dos mtodos de aproveitamento das oportunidades e defesa das ameaas
encontradas no ambiente, o planejamento estratgico proporciona uma melhor definio
dos objetivos, metas e indicadores da organizao, com uma metodologia prpria de
acompanhamento e controle gerencial; envolve toda a equipe no processo de formulao do
planejamento, comprometendo-a com o processo de mudana, atravs da participao; facilita
a avaliao das perspectivas de curto, mdio e longo prazo; racionaliza o processo de tomada de
deciso; auxilia no desenvolvimento de diferenciais sobre os concorrentes; e antecipa situaes
desfavorveis no mercado (Julio Reis, 2011, comunicado em aula).
Efetivamente, a caracterstica mais relevante do planejamento estratgico a sua
contribuio para que o conhecimento sobre a organizao paire sobre todos os seus nveis. Devido
sua intangibilidade, o pleno conhecimento de seus recursos e capacidades fonte para a criao
das vantagens competitivas que, por seu turno, so definidas como competncias essenciais que
a empresa executa especialmente bem em comparao aos concorrentes e adiciona valor mpar
aos seus bens e servios por um longo perodo (HITT, IRELAND e HOSKISSON, 2002).
Para a identificao das competncias essenciais, so listados quatro critrios
interdependentes, ou seja, devem estar presentes concomitantemente na organizao. O primeiro
so as capacidades valiosas, pois geram valor para a empresa ao explorarem oportunidades ou
neutralizar ameaas em seu ambiente externo; o segundo so as capacidades raras, aquelas
que nenhum outro ou poucos concorrentes atuais ou em potencial possuem; o terceiro so as
capacidades difceis de imitar, haja vista a dificuldade dos concorrentes em desenvolv-la; e o
ltimo so as capacidades insubstituveis, pois no possuem equivalentes estratgicos (HITT,
IRELAND e HOSKISSON, 2002).
Dessa circunstncia decorre o alcance dos oceanos azuis descritos por Kim e Mauborgne
(2005), entendidos como os espaos do mercado ainda inexplorados, onde existem grande
potencial de criao de demanda e crescimento altamente lucrativo.

4. ESTRATGIA E CONTENCIOSO DE MASSA


Partindo dos preceitos gerais que norteiam a estratgia corporativa, resta saber como os
departamentos jurdicos e grandes escritrios podem usufruir desse conhecimento numa viso
processual do Direito.
Todavia, em carter preliminar, imperiosa uma elementar diferenciao do mercado
do Direito Empresarial moderno. Isto porque, no se pode comparar a demanda especfica de
uma empresa em um ramo especializado do direito, como falimentar, martimo ou sucesses,

52

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

com outra que devido natureza de suas atividades, quase sempre envolvendo uma coletividade,
possui um potencial de gerao de passivo judicial mais elevado.
No primeiro exemplo, muito mais simples administrar desde as mais elementares
questes de logstica jurdica (tais como protocolos, preparos e cpias), at as teses e estratgias,
que pelo baixo nmero de casos, personalizada e dirigida com relativa serenidade. Entretanto,
quando o volume de aes consideravelmente superior, conhecido no Direito como contencioso
de massa ou de volume, a administrao de todas as questes que envolvem o processo judicial,
deve ser abarcada pelos conceitos de gesto estratgica.
Contudo, para lidar com processos jurdicos em larga escala, no basta apenas buscar
elementos extraprocessuais, como tecnologias e mecanismos operacionais. fato que as
ferramentas tecnolgicas so primordiais nas organizaes mquinas, amplamente estudadas
por Henry Mintzberg (2006), algo que possvel constatar nos departamentos e escritrios
corporativos. Busca-se a maximizao da operao com o menor tempo e gastos possveis. Nesse
vis, a tecnologia ganha uma especial relevncia, especialmente os sistemas operacionais jurdicos
e demais utenslios tecnolgicos, como os atuais tablets e smartphones, entre outros, que se
apresentam como requisito indispensvel para o dinamismo necessrio nesse tipo de contencioso.
Porm, de forma paralela imprescindvel criar um raciocnio estratgico, tal como
o defendido por Michel Robert (1998), procurando determinar a aparncia da organizao em
determinado momento futuro. Em outras palavras, e de forma aplicada ao jurdico massificado,
preciso que os gestores da operao, tanto nos departamentos, quanto nos escritrios, busquem
estruturar o pensamento estratgico sob a tica do direito processual, determinando a direo do
processo no tempo.
Isto porque, quando se atua em um mercado em que o elevado nmero de aes impacta
de forma direta no planejamento financeiro da empresa, necessrio que de forma constante se
busquem solues criativas e inteligentes, que auxiliem na diminuio dos custos. Trata-se de uma
estratgia de alinhamento do pensamento jurdico com o econmico, na conhecida matria de
Direito e Economia amplamente estudada e difundida nos ltimos tempos.
Todavia, o que deve ser ressaltado nesse contexto, que o direito processual quando bem
utilizado, apresenta-se como um excelente subterfgio para diminuio dos custos operacionais.

4.1. Acordo como soluo estratgica


So vrios os fatores que determinam o ingresso de uma reclamao judicial. A violao
de um direito trabalhista, a m prestao de um servio e cobranas indevidas, so algumas das
inmeras matrias de Direito que os advogados corporativos se deparam nos tribunais brasileiros.
Porm, o que realmente deve ser enfatizado que o grande sustentculo do litgio a existncia
do conflito de interesses. Nesse sentido, pertinente e precisa a conceituao de ao judicial

53

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

por Sergio Martins (2008), que seria o direito de provocar o exerccio da tutela jurisdicional pelo
Estado, para solucionar dado conflito existente entre certas pessoas.. Destarte, evidente que
enquanto as partes mantiverem posturas contrrias e conflituosas, a demanda continuar ativa.
Diante dessa concluso simples que deve surgir a estratgia processual. A meta de
todo departamento jurdico a ser repassada aos escritrios deve ser a de suprimir o conflito de
interesses o mais rpido possvel. A ao judicial materializa a existncia de um desacordo prvio
entre as partes, que se nada for feito, apenas o judicirio dar o desfecho, nem sempre satisfatrio
para empresa.
Nesse sentido, com as modernas legislaes do nosso ordenamento jurdico, impulsionadas
pelos princpios constitucionais, h uma tutela aos interesses da parte hipossuficiente. Tais
princpios interferem no s na lei, mas na jurisprudncia em geral, o que sob a tica empresarial,
dificulta a minimizao dos impactos financeiros das aes de contencioso no oramento das
empresas. No se questiona a constitucionalidade dessa proteo, mas, uma vez existente, algo
a ser colocado em pauta pelos advogados corporativos na criao de um pensamento estratgico
de defesa.
Uma estratgia adotada por muitas empresas, especialmente no mbito trabalhista, a
instituio de Comisses de Conciliao Prvia, como prev o artigo 625-A, da CLT. Todavia, no s
na esfera do Direito do Trabalho que se pode buscar essa ttica. Diversas comisses ou rgos
similares se multiplicam pelo pas, alguns at com sede fsica em rgos do Poder Judicirio, como
em Juizados Especiais, com foco em dirimir previamente conflitos principalmente envolvendo
Direito do Consumidor, que por vezes so questionados na justia. Paralelamente, as empresas
devem adotar maior zelo com o sistema de servio de atendimento ao cliente, buscando uma
melhor preparao dos atendentes, evitando assim um espiral conflituoso desnecessrio. Evitar o
ingresso da ao o mais indicado para qualquer empresa e pode ser feito com muito sucesso
por meio de canais administrativos eficientes capazes de dirimir a existncia do conflito na esfera
judicial.
Cumpre salientar que apesar do processo em si ser compreendido, conforme dita
Eduardo Lamy (2010), como um fenmeno no restrito atividade jurisdicional, podendo ocorrer
tambm no mbito administrativo, o processo jurisdicional o mais oneroso para as empresas.
Quando se analisa os aspectos gerais do contencioso massificado, percebe-se que na maioria das
vezes a parte autora beneficiria da justia gratuita, bem como h uma inverso do nus da
prova, desfavorvel e dispendiosa para a corporao.
Tal caracterstica advm da facilidade ao acesso justia que, especialmente com a criao
dos Juizados Especiais, abarrotou o judicirio com demandas de contencioso. Ao lado desse fato,
desde 1950 (Lei 1.060/50) h o que se chama de assistncia judiciria aos necessitados, garantindo a
iseno no apenas dos honorrios advocatcios, mas de todas as custas que envolvem o processo.
Desse modo, tornou-se cada vez mais fcil, barato e principalmente lucrativo para populao

54

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ingressar com demandas contra as empresas, tanto para as causas cveis como para as trabalhistas.
Portanto, a parte que realmente custeia a ao judicial acaba sendo a empresa,
quase sempre no polo passivo da demanda, razo pela qual a composio entre as partes
estrategicamente interessante, pois quanto maior for o tempo despendido para o encerramento
da demanda, maior ser o prejuzo.
Contudo, obviamente que no se defende o acordo como ferramenta incondicional
sob o prisma estratgico. Isto porque, em muitos casos inclusive imprescindvel que se avalie
e se encontre o momento adequado para sua celebrao, aps uma ampla discusso jurdica
acerca da questo colocada nos autos. Um mau acordo, prematuro e desprovido de uma reflexo
macro, buscando-se problematizar e multiplicar seus efeitos sob o prisma extraprocessual para
os casos anlogos, certamente pode ser catastrfico para empresa. Sendo assim, havendo uma
matria indita ou ainda pouco debatida, mesmo que potencialmente procedente o pedido em
um estudo preliminar, sempre aconselhvel que se busque o retorno do judicirio em todas as
instncias possveis, at mesmo para parametrizar os termos e alada do acordo.
Em contrapartida, como leciona Marinoni (2012) a morosidade da justia para alguns
algo conveniente, e por essa razo no raro que haja a utilizao de manobras processuais
para tentar alargar o tempo do processo. Dessa forma, o autor salienta que no se pode acusar
apenas os juzes pela demora da justia, uma vez que h uma dimenso muito mais profunda
em jogo, fruto de vrios interesses, inclusive polticos para que haja essa demora. Em aes em
face de rgos estatais, por exemplo, pelo fato de haver uma gerncia de verba pblica o mais
interessante acaba sendo procrastinar o deslinde do feito, devido intensa burocracia que assola
os rgos pblicos em geral.
Todavia, essa realidade jamais deve fazer parte do contexto corporativo privado. Usar de
ardis processuais para mera protelao no auxiliam de forma efetiva na diminuio de custos.
Caso no haja uma matria relevante de Direito, especialmente de ordem pblica, tais como
prescrio e coisa julgada, tornando o processo diferenciado em meio aos demais, quase sempre
a melhor opo buscar o encerramento por meio da conciliao.
Uma vez recebida a citao, o processo passa a ser contabilizado como um passivo da
empresa, cabendo ao departamento jurdico, j neste momento inicial, verificar se o caso tem
ou no potencial para acordo. Em toda empresa possvel constatar por meio de pesquisas
jurisprudenciais regionais as chances de xito sobre determinada matria, especialmente as
repetitivas. Nesse ponto, ressalta-se o problema do judicirio brasileiro de no seguir um padro
nacional de entendimentos, ou seja, uma mesma questo algumas vezes decidida de maneira
diversa de acordo com o entendimento regional de cada tribunal de justia, o que no deve
acarretar a alterao da ttica processual.
De qualquer forma, havendo a possibilidade e no sendo uma matria indita,

55

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

importante que se busque um bom acordo se possvel antes mesmo da apresentao de defesa,
evitando assim gastos processuais em muitos casos desnecessrios. No sendo vivel nessa fase,
interessante solucionar o litgio antes de mais custos como percias e recursos. Isto porque, para
empresa o processo encarece consideravelmente com o decorrer do tempo.
Destarte, a composio entre as partes apresenta inmeras vantagens que a tornam a
melhor e, principalmente, mais eficaz forma de diminuio de custos jurdicos dos departamentos
corporativos, j que h resoluo do mrito do conflito, razo pela qual o grande desafio dos
advogados criar mecanismos eficientes capazes de multiplicar essa estratgia.

4.2 Argumentaes estratgicas de defesa


Apesar de o acordo ser uma eficiente ferramenta para encerrar o litgio, importante
registrar que para a sua celebrao deve haver uma seleo bastante criteriosa, uma vez que
mesmo em contencioso de massa, em que as matrias costumam ser repetitivas e at mesmo
idnticas, h a necessidade de ateno com questes peculiares que no raramente aparecem e
determinam os rumos da estratgia.
No direito corporativo brasileiro, no raro que se encontrem diversas circunstncias
processuais que favorecem o ru. Isso decorre de uma caracterstica um tanto quanto peculiar
dessa esfera jurdica, resultante da universalidade do acesso justia para toda a populao.
Nesse cenrio, se muitos de fato buscam a tutela jurisdicional para dirimir um conflito
pontual e legtimo existente, outros, por sua vez, visualizam na justia uma fonte de renda extra,
ingressando com pedidos idnticos, repetitivos, ilegtimos, prescritos, dentre outros. Tal fato se
deve primeiro pelo resultado obtido em aes anteriores, criando uma falsa impresso de xito
incondicional em toda e qualquer causa, circunstncia amparada na contradio jurdica do nosso
ordenamento. H tambm a situao de notcia de sucesso judicial por terceiros, que serve de
motivao para se efetuar o mesmo pleito no judicirio.
Nesse ponto, h uma estratgia que auxilia os operadores de contencioso massificado,
consubstanciadas nas variadas hipteses previstas no artigo 267 e 269 do Cdigo de Processo
Civil. Por essa razo, mesmo em demandas repetitivas, com a produo em srie da tese jurdica,
cabe ao advogado corporativo se atentar para essas questes processuais elementares, que tem
o condo de encerrar o processo de forma to rpida quanto o acordo.
Entretanto, h que se fazer a ressalva de que a extino sem o julgamento do mrito, nos
termos do artigo 267, do CPC, como ensina Rocha (2005), no resolve o problema proposto pelo
autor, ou seja, no resolve a questo de mrito em si, permitindo a lei que a ao seja intentada
novamente, desde que satisfeitas as condies legais. Sendo assim, havendo essa possibilidade,
pode se tornar paliativo o encerramento j que h o risco do autor ingressar com nova demanda,
sem as eventuais irregularidades que extinguiram a primeira, gerando assim novos custos para
empresa.

56

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

De qualquer forma, a advocacia corporativa deve buscar em sede de defesa as inmeras


nulidades e irregularidades processuais possveis. Isto porque, como preconiza Jos Rocha (2005)
em seu livro Teoria Geral do Processo, a nulidade do ato causa a sua inaptido para produo de
efeitos jurdicos processuais. Sendo assim, uma vez constatada e alegada essa situao, abre-se
uma maior possibilidade de improcedncia da ao.
Por sua vez, conforme se extrai do artigo 297 do CPC, facultado ao ru oferecer em
petio escrita: contestao, exceo e reconveno. Porm, em uma viso estratgica empresarial,
cada forma de resposta apresenta uma caracterstica peculiar que traz ou no vantagens para
empresa.
Das opes de resposta, certamente a contestao a mais utilizada no s no meio da
advocacia corporativa, mas no direito em geral, pois a que possibilita uma argumentao contrria
aos fatos narrados, geralmente de forma suficiente e menos onerosa. Nesse ponto, importante a
distino elucidada por Marinoni (2012) de que a defesa apresentada atravs da contestao se
divide entre questes de mrito e processuais. As primeiras dizem respeito tutela do direito
material em si, na qual cabe ao advogado buscar argumentos fticos e legais para contrapor as
alegaes do ru. J nas segundas ocorre em sede de preliminar a arguio de todos os possveis
vcios que impedem a apreciao do mrito, por dizerem ao processo e ao, para os quais
existem determinados requisitos para permitir o julgamento da pretenso jurdica exposta.
Sendo assim, a contestao apresenta uma ferramenta que so as preliminares, previstas
no artigo 301 do CPC, capazes de fulminar a pretenso autoral sem nem mesmo adentrar ao mrito.
Para a empresa isso algo vantajoso, uma vez que no haver dispndio de valores, diminuindo
o impacto financeiro dos processos judiciais. Alm disso, conforme recorda Sergio Martins (2008),
cumpre ressaltar que por fora do artigo 769 da CLT, h de se aplicar subsidiariamente tambm
na esfera trabalhista, as preliminares do artigo 301 do CPC. Dessa forma, independentemente do
campo jurdico que se encontra o advogado corporativo, o foco nas preliminares representa uma
excelente estratgia na busca pelo breve encerramento do litgio.
Porm, convm salientar que em alguns casos isolados ser necessrio aguardar o
momento mais oportuno para arguir qualquer nulidade processual. Por vezes, no universo
corporativo, especialmente quando surgem situaes e teses novas, uma boa estratgia pode
ser esperar a edificao do debate jurdico, aferir a fora das provas, observar como os tribunais se
comportam, para ento utilizar alguma nulidade para por fim ao litgio. Sempre vlido estudar os
argumentos colocados at mesmo para construir indicadores, reformular conceitos e futuramente
fortalecer defesas em outros processos anlogos. Mas certamente isso depender muito de uma
anlise isolada de cada caso e do contexto geral da corporao.
Outra forma de defesa so as excees que aparecem como um mecanismo de alegao
dos defeitos processuais. De acordo com o artigo 304 do CPC, apenas possvel a arguio por
meio de exceo de incompetncia relativa, impedimento e suspeio do juiz. Sendo assim, como

57

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ressalta Marinoni (2012), todas as excees possveis so defesas processuais dilatrias, ou seja,
nenhuma tem o condo de extinguir de fato a relao processual, dilatando apenas o processo
no tempo ao submeter a causa para exame por outro rgo jurisdicional.
Dessa forma, o oferecimento de exceo na tica estratgica de contencioso no uma
boa opo e deve ocorrer apenas quando de fato seja essencial para o deslinde do feito, tal como
questes de competncia em casos absurdos. Isto porque, a procrastinao processual majora os
custos, alm de que para apresentao de exceo h o recolhimento de mais custas processuais,
tornando ainda mais onerosa a demanda para empresa.
Finalmente, por razo similar, a reconveno normatizada no artigo 315 e seguintes do CPC,
tambm prevista processualmente como forma de defesa, para advocacia de aes massificadas
no uma estratgia indicada. Em que pese ser inspirada no princpio da economia processual
como atenta Arruda Alvim (2008), j que as aes contrapostas ficam unidas procedimentalmente,
de certa forma uma defesa no usual para demandas repetitivas. Isso decorre principalmente da
matria envolvida nesses conflitos, que no enseja uma resposta como esta. De qualquer forma,
assim como as excees, envolve um dispndio de valores e principalmente tempo superior em
comparao com a simples contestao.
Portanto, depois do acordo, a contestao a maneira mais eficiente de lidar com
contencioso massificado, pois a espcie de defesa que possibilita de forma mais clere a
exposio processual e ftica do ru. Nesse ponto, ressalta-se a possibilidade de arguio das
matrias estabelecidas nos artigos 267 e 269 do CPC, que devem sempre ser objeto de anlise do
advogado corporativo, j que possibilitam o breve encerramento do processo.

4.3. Poltica processual como estratgia


Se por um lado a empresa deve buscar o encerramento estratgico dos processos
repetitivos ajuizados, por outro deve prosseguir com os que trouxerem uma discusso jurdica
proeminente. Isto porque, deve haver uma busca poltica constante pela criao de jurisprudncia
favorvel para empresa.
Dependendo da matria, torna-se importantssimo consolidar um entendimento
majoritrio, amplamente argumentado doutrinariamente, seja por inconstitucionalidade de
determinada lei, ou por divergncia na sua aplicao. Nesse ponto, o que determinar o interesse
estratgico ou no, ser o impacto econmico que a questo gera em larga escala de contencioso.
Por essa razo, recorrer para os tribunais superiores passa a ser interessante, na medida
em que se possibilita a elaborao de smulas que passam a ser avocadas nas instncias inferiores.
Dessa forma, torna-se vivel tanto a improcedncia da demanda, como a negociao, uma vez
que diante de um posicionamento sumulado h uma tendncia de passar a ser praticamente
inquestionvel determinada situao jurdica envolvendo o conflito.

58

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Nesse contexto, cumpre ressaltar a importncia estratgica do artigo 285-A, do Cdigo de


Processo Civil, acrescentado pela Lei n 11.277/06, segundo o qual quando a matria controvertida
for unicamente de direito e no juzo houver sido proferida sentena de total improcedncia, poder ser
dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Apesar
de no ser objeto de alegao de defesa, j que aplicado de oficio pelo juiz antes mesmo da
citao, o artigo apresenta uma ferramenta estratgica importante para lidar com contencioso de
massa. Ademais, como elucida Marinoni (2012), racional que o processo que objetiva uma deciso
sobre uma matria sobre a qual o juiz j firmou reiterados entendimentos de improcedncia
anteriormente seja encerrado o quanto antes, evitando assim custos para todas as partes, inclusive
o Poder Judicirio.
Outra alterao importante trazida pela Lei n 11.276/06, relacionada diretamente com
o artigo 285-A, esta no artigo 518, 1, do CPC, autorizando o no recebimento do recurso de
apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal Federal
ou Superior Tribunal de Justia. Todavia, algo similar j estava previsto na redao do artigo 557,
caput, do CPC, trazida pela Lei n 9.756/98, estabelecendo que o relator pode negar seguimento
a recurso, dentre outras situaes, em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do
respectivo tribunal, do STF ou tribunal superior.
Alm do mais, desde a EC 45/04, conforme alterao do artigo 103-A, da Constituio
Federal, o STF pode de oficio ou por provocao, aps reiteradas decises, aprovar smula com
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta
ou indireta, nas esferas federais, estaduais e municipais. Destarte, o STF passa a ter um papel
fundamental para consolidao de entendimentos controvertidos de matria constitucional,
j que de forma mais incisiva suas decises passam a ser compulsrias a todos os rgos do
ordenamento jurdico.
Por outro lado, o STJ tambm apresenta um papel relevante na uniformizao da
jurisprudncia infraconstitucional, uma vez que seus entendimentos e smulas muitas vezes
servem de arrimo para prolao de decises judiciais em todas as instncias e esferas do judicirio.
Diante disso, possvel facilitar a argumentao que visa o acordo ou improcedncia da ao
quando existe um entendimento consolidado favorvel dos tribunais superiores.
Sendo assim, a argumentao em torno de determinada matria em que no h uma
uniformidade de posicionamentos, prejudicando diretamente a empresa, deve ser administrada
pelo advogado corporativo como estratgia processual. Isto porque, como se verifica pelos
dispositivos legais supracitados, com um bom raciocnio jurdico em alguns casos de contencioso
massificado, possvel a construo de um entendimento favorvel para empresa. Alm disso,
existe a possibilidade dos tribunais superiores consolidarem smulas sobre o tema, viabilizando a
improcedncia automtica de demandas futuras, ou o no recebimento dos recursos dos adversos.
Dessa forma, necessrio utilizar na advocacia corporativa sempre que possvel as

59

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ferramentas processuais expostas, decorrentes de polticas de argumentao junto aos tribunais,


uma vez que havendo a construo de um entendimento favorvel, ele auxilia no encerramento
do processo, seja por improcedncia, o que gera uma grande economia para empresa, seja por
acordo com base em smulas e jurisprudncias.

5. CONSIDERAES FINAIS
Partindo de diversos entendimentos doutrinrios, delineou-se a importncia da
concepo de uma estratgia deliberada para a continuidade dos negcios de uma organizao
e, mais enfaticamente, para a sua prosperidade e perpetuao.
De fato, a gesto estratgica tema relativamente novo entre os operadores jurdicos,
carecendo de uma definio de princpios caractersticos, de modo a se construir uma teoria
autnoma que explique essa realidade. Trata-se de uma tarefa rdua, haja vista a quase ausncia
de estudos especficos sobre o tema no territrio brasileiro, salvo algumas notveis excees,
facilitada pelo terreno fecundo que uma prtica ainda incipiente proporciona. Cabe ressaltar as
peculiaridades pertinentes ao setor, decorrentes, em grande parte, da observncia aos postulados
do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.
Nesse nterim, a estratgia empresarial em si, desde o seu conceito at a sua efetiva
elaborao foi objeto de anlise, assim como o planejamento estratgico e sua funo na criao
das vantagens competitivas.
Por sua vez, utilizando dos conhecimentos e preceitos de gesto empresarial, possvel
delinear uma estratgia processual na conduo de demandas judiciais em massa. Isto porque,
como ensina Eduardo Lamy (2010), na esfera jurisdicional o processo o instrumento utilizado
pelo Estado para solucionar o conflito entre os litigantes. Sendo assim, o mesmo instrumento
utilizado pelos autores pode ser utilizado pelas empresas na defesa de seus interesses estratgicos.
Uma relevante opo, que aparece como uma ttica a ser adotada no meio empresarial
de contencioso, a busca pelo acordo. Feito um estudo preliminar de viabilidade, encerrar o
processo por essa ferramenta j no seu incio, a melhor forma de se reduzir os custos e o impacto
de um nmero expressivo e crescente de aes repetitivas em face das empresas.
Por outro lado, como existem algumas hipteses em que resta invivel a composio
entre as partes, h que se adotar uma boa estratgia de defesa. Nesse ponto, o artigo 297 do
CPC estabelece como opes a contestao, exceo e reconveno. Como consequncia da
necessidade de preciso e celeridade, a contestao apresenta uma vantagem em relao s
demais enquanto forma, uma vez que possibilita a arguio preliminar de inmeras situaes
previstas nos artigos 267 e 269 do CPC, que encerram de forma eficiente o processo.
Por fim, como grande alicerce da estratgia processual em contencioso massificado, a
poltica processual ganha fora na medida em que o entendimento dos tribunais superiores, para

60

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

algumas matrias de interesse empresarial, molda-se de forma favorvel. Alm disso, com um
posicionamento consolidado por meio de jurisprudncias e smulas favorveis, possvel nortear
o rumo estratgico de uma batelada de processos repetitivos. Isso favorece, inclusive, a negociao
na fase instrutria j que havendo uma grande probabilidade de xito mesmo que parcial da
empresa nas grandes instncias, a parte autora tende a rever seus pedidos e posicionamentos.
Sendo assim, levar um assunto para ser debatido nessa esfera algo essencial para lidar com
grandes volumes de aes.
Destarte, resta evidenciada a necessidade das empresas que enfrentam aes de
contencioso massificado de direcionarem com grande intensidade os conceitos, muitas vezes
j utilizados em outras diretrizes do negcio, envolvendo a gesto estratgica. Deve-se buscar
uma viso global, considerando os impactos econmicos gerados por uma onda de demandas
com pedidos similares e adotando medidas processuais para mitigar as consequncias negativas.
Nesse ponto, o processo deve ser visto como uma ferramenta aliada da empresa quando
estrategicamente bem utilizada.

6. REFERNCIAS
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 12 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.
BOLSAN, Alexandre Galina. Gesto Estratgicas e as Competncias Gerenciais na Estrutura
Administrativa das Organizaes. Disponvel em <http://www.ufsm.br/adm/mestrado/dissertacoes/
gallina/dissertacao_gallina.pdf.> Acesso em: 28 set. 2012.
DUCLS, Luiz Carlos; SANTANA, Valdinei Leandro de; Ciclo estratgico da informao: como colocar
a TI no seu devido lugar. Curitiba: Champagnat, 2009.
JOHNSON, Gerry; SCHOLES, Kevan; WHITTINGTON, Richard. Explorando a estratgia corporativa:
textos e casos. Porto Alegre: Bookman, 2007
KIM, W. Chan. A estratgia do oceano azul: como criar novos mercados e tornar a concorrncia
irrelevante. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
LAMY, Eduardo de Avelar; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Curso de Processo Civil: Teoria geral
do processo. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARTH, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 10 Edio.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 6 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais,

61

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

2012.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prtica forense; modelos
de peties, recursos, sentenas e outros. 28 Edio. So Paulo: Atlas, 2008.
MINTZBERG, Henry, Generic Strategies: Toward a Comprehensive Framework. Advances in
Strategic Management, v.5 JAI Press Greenwich - CT p.1-67, 1988.
MINTZBERG, Henry; LAMPEL, Joseph; QUINN James Brian; GHOSHAL, Sumantra. O processo da
estratgia: conceitos, contextos e casos selecionados. Traduo Luciana de Oliveira da Rocha.
4 Edio. Porto Alegre: Bookman, 2006. 496 p.
OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouas de. Planejamento Estratgico: conceitos, metodologias
e prticas. 29 Edio. So Paulo: Atlas, 2011.
OLIVEIRA, D. P. R. Planejamento Estratgico: conceito, metodologias e prticas. 23. ed. So
Paulo: Atlas, 2007.
PORTER, Michael. Competio - Estratgias Competitivas Essenciais. Ed. Campus, 1999.
PORTER, Michael., 1980, Estratgia Competitiva-Tcnicas para anlise de indstrias e da
concorrncia. Editora Campus, Ltda., trad. 1986.
REN,Bruno de Oliveira; QUADROS, Rafael de Souza; KROM, Valdevino. Estratgia Empresarial:
Construindo Estratgia Para Vencer no Mercado Competitivo. Disponvel em: <http://
www.inicepg.univap.br/cd/INIC_2004/trabalhos/inic/pdf/IC6-19.pdf.> Acesso em: 28 set. 2012.
ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 8 Edio. So Paulo: Atlas, 2005.
ROBERT, Michel. Estratgia: como empresas vencedoras dominam seus concorrentes.
Traduo June Camargo. So Paulo: Negcio Editora, 1998.
THOMPSON, A.A. & STRICKLAND III, A.J. Planejamento estratgico: elaborao, implementao
e execuo. So Paulo: Pioneira, 2003
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil, volume 2:
execuo. 11 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

62

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

4
INOVAES E TENDNCIAS NO RELACIONAMENTO
ENTRE ESCRITRIOS DE ADVOCACIA E
DEPARTAMENTOS JURDICOS DAS EMPRESAS.
Arthur Mendes Lobo1

RESUMO
O presente estudo tem o objetivo de analisar algumas das principais necessidades do
mercado jurdico corporativo atual, confrontando as exigncias dos departamentos jurdicos e o
perfil dos escritrios de advocacia que atendem preponderantemente empresas. Prope-se, sem
a pretenso de esgotar o tema, uma breve reflexo sobre a nova postura e exigncias do mercado
jurdico e demanda por novas habilidades e conhecimentos dos advogados que representam
empresas brasileiras e multinacionais.
Palavras-chave: Departamento Jurdico Escritrios de Advocacia Sociedade de Advogados
Empreendedorismo Risco Gesto Estratgica Administrao.


Doutorando em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito pela Universidade de Ribeiro Preto. Professor de cursos de
ps-graduao. Advogado.
1

63

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. INTRODUO
Na dcada de 80, o Departamento Jurdico, de modo geral, era como se fosse um
escritrio de advocacia situado dentro da empresa. O chefe do departamento, na maioria das
vezes, s atendia outros funcionrios e at gerentes da empresa com hora marcada.
O Departamento Jurdico tinha custo elevado, mas sua atividade continha procedimentos
lentos e extremamente burocrticos. Os diretores jurdicos tinham uma viso conservadora na
tomada de decises da empresa. No assumiam riscos. Com essa postura, os Departamentos
Jurdicos criavam muitas objees aos negcios.
Na viso do empresrio, os Diretores de Departamento Jurdico atrapalhavam mais do
que ajudavam. Era um departamento caro, porm necessrio para se evitarem conflitos e prejuzos
ainda maiores.
Nas reunies do Departamento Jurdico, as conversas eram sobre direito, leis, decretos,
enfim, eram discutidas, preponderantemente, questes jurdicas. Os advogados de Departamentos
Jurdicos elaboravam as peas processuais e controlavam os processos, tudo pessoalmente, sem
terceirizao. Isso dava uma sensao de segurana ao empresrio, mas tinha um custo alto e fazia
com que os Departamentos Jurdicos focassem na soluo dos problemas, e no na preveno
deles.
A linguagem rebuscada era utilizada frequentemente, afastando do dilogo funcionrios,
gerentes e pessoas que no tinham formao jurdica.
Ainda na dcada de 80, os Escritrios de Advocacia tinham estruturas arcaicas.
Normalmente se uniam em sociedade para dividir e diminuir os custos como aluguel de sala,
telefone, fax, secretria, energia eltrica, papel. A advocacia tinha um custo muito alto para os
clientes, notadamente para as pessoas jurdicas.
Por isso, as empresas s procuravam por Escritrios de Advocacia quando era
extremamente necessrio, por exemplo, quando o problema j estava sendo discutido em juzo
ou quando era preciso ajuizar uma ao judicial para receber um crdito.
A linguagem adotada tambm contemplava palavras rebuscadas, brocardos em latim
e termos tcnico-jurdicos. Isso criava barreiras culturais e incompreenses nas reunies entre
clientes e advogados.
Nessa poca, raramente os Departamentos Jurdicos contratavam Escritrios de
Advocacia para consultoria preventiva ou para realizar a mediao de conflitos.
Somente na dcada de 90 que surgiu, com maior expresso quantitativa, a terceirizao
dos servios advocatcios. Em muitas corporaes, a conduo dos processos judiciais passou dos
Departamentos Jurdicos para os Escritrios de Advocacia. Porm, os Departamentos Jurdicos
no acompanhavam as diligncias e andamentos processuais. Isso gerou ausncia de controle

64

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

dos processos.
A falta de uma controladoria com fluxo constante de informaes sobre os riscos dos
processos e sua correta avaliao gerou grande insegurana aos empresrios. Isso porque os
Departamentos Jurdicos, de modo geral, delegavam todo o servio advocatcio nos processos
judiciais e, na maioria das vezes, no tinham informaes precisas e atualizadas sobre os
andamentos dos processos.
Diante dessa falta de controle e lentido na comunicao com os Escritrios de Advocacia,
nasciam incompatibilidades entre os valores que deveriam ser provisionados pelas empresas para
evitar penhora de bens nas aes passivas, bem como entre a previso de receitas nas aes ativas
envolvendo recuperao de crdito.
Em suma, o modelo adotado na dcada de 90 gerou uma grande insegurana jurdica s
empresas. E mais, elevou o custo, o pequeno o nmero de Escritrios de Advocacia que atuavam
no mercado corporativo fez com que os honorrios atingissem montantes elevados.
A falta de Escritrios de Advocacia no mercado e a grande demanda pela terceirizao
dos servios fez com que muitos advogados de Departamentos Jurdicos sassem da condio de
empregados para abrirem suas prprias bancas.
Foi nesse perodo que surgiram as grandes bancas de advocacia. Muitas bancas
propuseram, nessa poca, um atendimento full service, ou seja, contrataram advogados
especializados em diferentes reas, para abranger o mximo de reas do Direito.
Para aproveitar o perodo frtil, ofereciam servios para solucionar problemas em
quaisquer reas da empresa, e tambm problemas pessoais da diretoria da empresa e de seus
funcionrios.
Porm, isso fez com que os Escritrios de Advocacia, de modo geral, ficassem com
estruturas inchadas, sem foco e sem controle financeiro. Havia falha na comunicao, pois a
linguagem rebuscada utilizada pelos operadores do direito e os procedimentos burocrticos
que no ordenavam informaes atualizadas sobre os andamentos processuais e os riscos das
demandas, notadamente em processos de massa, ainda distanciavam o empresrio dos advogados
terceirizados.
Na viso do empresrio, os escritrios de advocacia eram uma elite intelectual que no
compreendia a atividade empresarial.
A dcada de 2000, os Departamentos Jurdicos passaram a apresentar estruturas mais
enxutas. Houve reduo da burocracia nos procedimentos externos e internos.
Os chefes dos Departamentos Jurdicos, de um modo geral, passaram a adotar fluxo
de tarefas mais dinmicos. A evoluo tecnolgica, notadamente com o uso constante de
microcomputadores com acesso internet incrementou o fluxo de informaes.
A troca de informaes e documentos; a estruturao de planilhas contendo dados

65

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

sobre os processos; e a reduo de procedimentos burocrticos so exemplos de medidas que


permitiram que fosse estruturado um novo modelo de gesto dos Departamentos Jurdicos.
Os colaboradores dos Departamentos Jurdicos passaram a ter mais tarefas, pois na
viso da empresa eles precisam ajudar mais. Essa fase de racionalizao do servio aumentou
a competio dentro dos Departamentos Jurdicos e a exigncia de uma maior capacitao e
especializao dos seus colaboradores.
Ainda na dcada de 2000, os Escritrios de Advocacia passaram por uma fase crtica. As
estruturas inchadas e sistemas burocrticos, sem um planejamento financeiro exigiram que as
bancas passassem por um momento de reestruturao.
Alm disso, a concorrncia entre Escritrios de Advocacia foi acirrada pelo grande nmero
de novos escritrios que surgiram nessa primeira dcada de 2000.
Muitos desses novos escritrios foram constitudos por advogados que saram de bancas
famosas. Ou seja, muitos dos scios das novas sociedades de advogados entraram no mercado
jurdico com experincia e uma viso mais dinmica se comparados aos tradicionais. Some-se a
isso o fato de que, nessa primeira dcada de 2000, o Brasil passou por diversas reformas legislativas,
em todas as reas do direito. Isso exigiu dos advogados a participao em cursos de atualizao
e especializaes.
Todo esse movimento de reestruturao tinha por objetivo entender melhor a empresa,
leia-se, Departamento Jurdico, para prestar-lhe um servio qualitativamente melhor e mais
direcionado aos seus propsitos, com o menor custo possvel.
Como avaliar o mercado da advocacia corporativa nos dias de hoje? Qual o perfil
dos Escritrios de Advocacia? Quais habilidades devem ser desenvolvidas para os advogados
se diferenciarem no mercado jurdico? Como os Departamentos Jurdicos vo se portar nessa
dcada? Quais aptides sero exigidas dos gerentes jurdicos nas empresas?
Essas instigantes perguntas sero analisadas no tpico a seguir.
Porm, antes de enfrentarmos essas indagaes, importante verificar que o mercado
jurdico est intimamente ligado ao desempenho dos cursos de direito, j que os seus profissionais
obtm qualificao tcnica nessas escolas.
Em 1960, o Brasil tinha 69 cursos de Direito.
Em 2004, havia 800 cursos de Direito no Brasil.
Atualmente, h 1.240 cursos de Direito em todo o territrio nacional. Equivale dizer, que
temos mais cursos para a formao de advogados no Brasil do que a soma de todos os cursos de
Direito do restante do mundo. Significa dizer que, de acordo com os ltimos nmeros divulgados
pelo Conselho Nacional de Justia, o Brasil tem 1.240 faculdades de direito, enquanto que o
restante do mundo, incluindo China, Estados Unidos, Europa e frica, tem cerca de 1.100 cursos.

66

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

O professor da Universidade Federal do Paran, Clmerson Clve em palestra proferida2,


em outubro de 2012, afirmou que:
O que mais preocupa no a grande quantidade, mas sim a falta de qualidade de
vrios cursos. Boa parte dos cerca de 4 (quatro) milhes de estudantes brasileiros de direito no
tm a formao ideal para a carreira jurdica. Essa formao deve ir alm do simples estudo das
normativas legais. Da a importncia de disciplinas que vo alm do direito.
O Brasil tem, hoje, cerca de 800 mil advogados, menos apenas que Estados Unidos e
ndia.
Ento, perguntamos: qual o reflexo desse nmero no mercado jurdico da advocacia
corporativa? A falta de qualidade dos cursos de direito afeta o relacionamento dos Departamentos
Jurdicos com os Escritrios de Advocacia? Em que medida? O que fazer para aperfeioar a
advocacia corporativa no que tange capacitao dos advogados inseridos nas empresas e nos
escritrios terceirizados?
Essas e outras perguntas sero objeto de reflexo no tpico a seguir.

2. O MERCADO JURDICO DA ADVOCACIA CORPORATIVA NA


DCADA ATUAL: VELOCIDADE, CONHECIMENTO TCNICO E
COMPETITIVIDADE COM TICA.
Atualmente, o mercado jurdico est aquecido. Isso porque nosso pas pretende figurar
no cenrio internacional dentre os pases desenvolvidos. Para tanto ter que priorizar investimentos
em infraestrutura.
A perspectiva, portanto, de que, nos prximos anos, os investimentos sejam
instrumentalizados por milhares de contratos (de trabalho, de crdito, de fornecimento de
equipamentos, insumos, mercadorias e servios).
Quanto maior o nmero de contratos pblicos e privados, maior a circulao de riqueza
e viabilizao do desenvolvimento.
Como esses contratos esto sujeitos a interpretaes diversas, inadimplementos, dvidas,
incidncia juros, correo monetria, rescises, anulabilidades, nulidades e incidncia de diversos
tributos, possvel afirmar, sem muitas chances de erro, que estamos vivendo tempos de muito
trabalho no campo da advocacia corporativa.
Quanto aos Departamentos Jurdicos, diante das inmeras relaes contratuais firmadas
diariamente, eles se mostram essenciais s empresas, qualquer que seja o seu porte. Um
Departamento Jurdico auxilia na elaborao e reviso de contratos de modo a prevenir conflitos.
Diminui o custo final da atividade produtiva porque auxilia no planejamento tributrio e

Clmerson Merlin Clve, em palestra proferida no XI Congresso Goiano da Magistratura, em Goinia/GO, no auditrio
da Associao dos Magistrados de Gois, ocorrido em 26.10.2012. Extrato disponvel em: http://www.portal730.com.br/politica/
brasil-tem-mais-faculdades-de-direito-que-todo-o-resto-do-mundo-somado. Acesso em 28.12.2012.
2

67

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

financeiro da empresa.
Alm disso, o Departamento Jurdico faz o controle de processos judiciais, o que auxilia o
empresrio na programao custos e previso de recebimento de crditos.
Dentre outras funes relevantes, o Departamento Jurdico orienta a tomada de decises
na compra, venda, tomada de crdito, recuperao empresarial, renegociao de dbitos e
estipulao de obrigaes contratuais. E ainda viabiliza a composio amigvel de conflitos sem
maiores perdas, mormente nas demandas de alto risco.
A importncia de diretores e gerentes de departamentos jurdicos nunca esteve to em
alta. Atualmente, sofremos um apago de mo de obra nesse setor, pois os cursos de direito no
formam especialistas em gesto de pessoas, gesto de processos, planejamento estratgico, nem
tampouco tm oferecido cursos prticos na rea de finanas e economia.
Significa dizer que os gerentes e diretores de Departamentos Jurdicos que tm
experincia de mercado esto sendo muito disputados pelas empresas e so recrutados com
altos salrios. Aumentou a rotatividade desses profissionais nas corporaes.
Com isso, constante a mudana de padres de relatrios exigidos, de sistemas de
informtica adotados e de mtodos para envio de informaes, pois muda a diretoria jurdica,
muda tambm a cultura do Departamento Jurdico e a forma de se relacionar com os Escritrios
de Advocacia.
Quanto aos Escritrios de Advocacia, o mercado tambm promissor em termos de
rendimentos e produtividade. No atoa que inmeras bancas de advocacia de outros pases
querem se instalar no Brasil.
A concorrncia entre os Escritrios de Advocacia aumentou muito na dcada de 2010.
Escritrios menores e mais especializados, tambm chamados de Escritrio Boutique, surgiram
com o propsito de prestar servio mais direcionado a determinado ramo do setor produtivo
atuando em uma rea especfica, como por exemplo, direito bancrio, direito do seguro, direito
ambiental, direito minerrio, direito mdico, direito agrrio etc.
A estruturao dos Escritrios Boutique, de um modo geral, impulsionada pelo objetivo
de prestar um servio mais especializado, personalizado, com intenso contato com o cliente,
atendimento por advogados scios do Escritrio com experincia e foco no business da empresa.
Toda essa ateno e o nvel de especializao agregam, por bvio, um custo mais elevado,
ou seja, cobram-se das empresas honorrios diferenciados por um servio diferenciado. Tambm
se intensificaram e se aperfeioaram, na dcada de 2010, os escritrios especializados em aes de
massa, chamados Escritrio de Massa.
Esses Escritrios cuidam de aes que contemplam causa de pedir e pedidos semelhantes,
normalmente em causas que discutem ou cobram obrigaes previstas em contratos de adeso,
em reas como, por exemplo, direito do consumidor, direito do trabalho.

68

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Os Escritrios de Massa trabalham com grande volume de processos, sendo certo que
eles tinham altssimo custo nas dcadas anteriores, notadamente em razo dos gastos com
pessoal, com estrutura e gesto das informaes. Esse custo foi mitigado (embora ainda continue
alto) com o advento do processo eletrnico e dos softwares de gerenciamento de processos.
Sabemos que os Departamentos Jurdicos e Escritrios de Advocacia so formados por
advogados. Atualmente, esses advogados buscam se diferenciar no mercado jurdico valendo-se
de suas habilidades pessoais.
Isso porque a competitividade deve sempre observar o Cdigo de tica da OAB, que
probe a captao de clientela e a propaganda.
Mas quais habilidades so exigidas do advogado corporativo?
Alm do conhecimento tcnico-jurdico, que extremamente importante ao advogado
corporativo, ele deve demonstrar que possui novas competncias, tais como ter iniciativa,
dedicao e comprometimento com os resultados almejados pelo escritrio e pelo departamento
jurdico.
Saber qual o negcio do cliente fundamental. E isso exige conhecimento
multidisciplinar, j que o advogado corporativo dever entender, ainda que superficialmente,
de matrias como economia, poltica, contabilidade, finanas, tcnicas de vendas, exportao,
importao, marketing etc, tudo isso para conseguir integrar e encontrar novas solues e
alternativas de negcios para seu cliente.
Alm dessas qualidades acima, o advogado corporativo deve ter postura tica e agir
com responsabilidade social, pois esse ser o alicerce da sua carreira. Qualquer distoro de
comportamento tico-social pode comprometer a imagem do escritrio ou do departamento
jurdico em que estiver inserido.
importante ter essa conscincia, principalmente porque hoje vivemos relaes sociais
cada vez mais intensas nas redes sociais da internet, onde a privacidade e o dilogo ao pblico,
sem interlocutores pr-determinados, acontece com grande frequncia.
Ento, qualquer palavra que ofenda a tica pode derrubar anos de estudo e dedicao
profissional.
Ademais, o advogado deve ter foco nos estudos. Cursar Especializao, Mestrado e
Doutorado so bons mtodos de aprendizagem que podem impulsionar a carreira. Cursos nas
reas de negociao, tecnologia da informao e planejamento estratgico so cada vez mais
bem avaliados pelo mercado jurdico corporativo.
Todos esses conhecimentos no tero valor agregado suficiente para o sucesso de um
Escritrio de Advocacia se, no relacionamento com os Departamentos Jurdicos das empresas, o
advogado terceirizado no tiver foco no cliente.
Foco no cliente significa foco na atividade do cliente, no mercado em que o cliente

69

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

atua, no perfil dos consumidores e fornecedores do cliente, conhecimento sobre as agncias


reguladoras e rgos de fiscalizao do cliente e na concorrncia do seu cliente.
Em suma, necessrio conhecer muito bem o seu cliente para entender o que ele precisa
ou at mesmo para sugerir solues que ele ainda no tenha enxergado.
O relacionamento dos Escritrios de Advocacia com foco no cliente tem muito mais
chances de gerar oportunidades e negcios.
Os Escritrios de Advocacia que j perceberam isso repensaram sua estrutura
organizacional.
O relacionamento entre os Escritrios de Advocacia e as empresas passa atualmente pela
ateno ao business da empresa. Em outras palavras, saber qual o negcio da empresa, como
so as operaes, quem so os competidores, qual o pblico alvo, quais so os fornecedores,
como agem e pensam os funcionrios e diretores na execuo das tarefas, quais os principais
desafios da empresa na atual conjuntura econmica, quais so as metas da diretoria e expectativas
dos acionistas, qual a linha de responsabilidade social da empresa etc, so elementos muito
importantes na criao de oportunidades de negcios pelo Escritrio de Advocacia.
Por isso, necessrio repensar os sistemas de informao e comunicao com o cliente.
Alm disso, o Escritrio de Advocacia deve estar atento ao perfil e remunerao dos seus
colaboradores.
A dificuldade de contato com o cliente, a ausncia de envio clere de informaes e a
falta de ateno em assuntos crticos tm sido motivos relevantes para dispensa de servios de
um escritrio de advocacia. Esses fatores pesam mais do que o valor dos honorrios na hora da
resciso de contrato.
Os Departamentos Jurdicos tm priorizado a disponibilidade e rpido atendimento e a
experincia na hora de contratar um Escritrio de Advocacia. Esses fatores so mais relevantes, no
mais das vezes, que a flexibilidade na negociao de honorrios contratuais.
O Departamento Jurdico, enquanto cliente, deve ter uma viso completa do Escritrio
de Advocacia para contratar bem. No basta uma viso fragmentada.
Em outras palavras, o cliente deve conhecer as pessoas com as quais ter contato, sendo
que a postura delas na comunicao h de ser homognea, para escolher quais os meios e
sistemas de informao considera mais adequado rotina da empresa, de forma a ter uma viso
nica do Escritrio de Advocacia.
Todo esse alinhamento dos sistemas de informao tem uma razo de ser: so
importantssimos o provisionamento e as reservas de contingncias do Departamento Jurdico. E
eles devem ser geridos na medida certa.
No pode sobrar dinheiro, porque imobiliza (ou pouco rentabiliza) o numerrio

70

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

provisionado. Nem pode faltar dinheiro, porque pode prejudicar as atividades, os investimentos e
operaes da empresa.
Alis, a falta de dinheiro em reserva de contingncia e provisionamento causa frequente
de demisso de executivos em Departamentos Jurdicos, tamanha a sua gravidade e prejuzos
gerados.
Equivale dizer, o correto provisionamento tem impactos nos resultados da Empresa
e, consequentemente, do Departamento Jurdico. Assim, nesse ponto, importante que os
objetivos, as metas e o oramentos sejam os mais realistas possveis. Da a relevncia de auditorias,
compliance e outros mecanismos de controle.

3. CONCLUSO
Na atualidade, constata-se que h grandes oportunidades de negcios para os Escritrios
de Advocacia.
Para identificar e aproveitar tais oportunidades, a gesto estratgica essencial.
A nova realidade de mercado da advocacia corporativa exige que os advogados
desenvolvam habilidades extracurriculares e que, de maneira constante, conheam o mercado
dos seus clientes e explorarem as potencialidades de novos negcios.
H grandes oportunidades em parcerias entre Escritrios de Advocacia notadamente
quando atuam em reas complementares.
O networking essencial na criao e manuteno de uma rede relacionamentos
profissionais e permite alavancar contatos e negcios. Alm disso, os Escritrios de Advocacia
aprimoram a publicao de informativos direcionados aos seus clientes, prestando-lhes
informaes relevantes e novidades na tramitao de projetos de lei, teses jurdicas de vanguarda,
jurisprudncia inovadora etc.
O Escritrio de Advocacia na atualidade, ao prestar servios para uma empresa, deve
estar preocupado, mais com o sucesso dos negcios do cliente do que apenas com o servio a
ser prestado.
Com essa ateno e aproximao, todos ganham, uma vez que o Escritrio de Advocacia
ter plenas condies de enxergar oportunidades, prevenir conflitos, fechar acordos em demandas
complexas e baixar a ansiedade do cliente, mostrando a ele o melhor caminho a seguir.
No seria desmedido afirmar, fazendo uma metfora, que a satisfao do cliente a
bssola da nova advocacia corporativa.

71

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

5
TENDNCIAS EM ADMINISTRAO DE ESCRITRIOS
DE ADVOCACIA
Luiz Assi1
Fernando de Siqueira2

RESUMO
Este artigo apresenta uma viso panormica sobre o ambiente contemporneo da
advocacia corporativa, e algumas proposies de gerenciamento empresarial nas atividades dos
escritrios de advocacia que atuam neste segmento (direito corporativo). O trabalho visa discutir o
caminho para o aperfeioamento de uma advocacia de resultados (qualidade e eficincia), sempre
tendo como premissa maior o respeito aos ditames legais e ticos que a nobre profisso exige. O
desenvolvimento do assunto se deu a partir de estudos de livros tcnicos de Administrao e de
Direito, juntamente com artigos cientficos das cincias mencionadas, alm das experincias dos
autores, que j atuam nesta seara h longa data.
Palavras-chave: advocacia, corporativa, gesto, jurdico, administrar.


Ps-graduando em Gesto Estratgica de Empresas, MBA (Master of Business Administration) em curso na ISAE/FGV.
Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Estado do Paran. Especialista em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito de Curitiba. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba. Membro da Comisso de Advogados
Corporativos da OAB/PR. Advogado scio do escritrio Cabanellos Schuh Advogados Associados.
2

Acadmico do 4 perodo do curso de Direito da Universidade Positivo (Curitiba-PR), e estagirio no escri1

trio Cabanellos Schuh Advogados Associados.

72

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. INTRODUO
A realidade dos escritrios de advocacia, especialmente daqueles que atuam no ambiente
corporativo, modificou-se consideravelmente nos ltimos dez anos.
A mudana tamanha que, na 9 edio da FENALAW Exposio e Congressos para o
Mercado Jurdico, considerado o maior evento da rea na Amrica Latina, ocorrido em outubro de
2012, j se debateu a abertura de capital das sociedades de advogados. No encontro, dentre outros
temas, se trouxe tambm discusso (i) a possibilidade do escritrio de advocacia contar com
scios que no sejam advogados, (ii) e a transformao da estrutura do escritrio em sociedade
empresria, permitindo-se o ingresso de pessoas jurdicas na sociedade.3
Mudanas deste porte exigiro muito debate, por evidente. Mas h outras transformaes
j em curso e que esto exigindo dos escritrios profissionalizao e reestruturao.
Essa mudana de cenrio, conforme constata Lara Selem, estudiosa do tema, se deve
a um crescimento sem precedentes, na ltima dcada, do mercado de prestao de servios
jurdicos no Brasil, alavancado pelo elevado nmero de processos movimentados na Justia, o
aumento do volume de servios de consultoria, a difuso da arbitragem, dentre outros fatores.4 E
alerta a escritora, em outra obra, escrita em parceria com Rodrigo Bertozzi, que uma mo invisvel
empurra-nos para novas dimenses, por isso chegou o momento exato de revirar tudo: sua
carreira, seu escritrio e, por fim, sua vida.5
Essas mudanas vm exigindo uma nova postura dos profissionais que trilham carreira
na advocacia. Novas habilidades, antes alheias esfera de domnio do profissional do Direito,
agora lhe so exigidas, como a habilidade em gerir (seja o contencioso, os recursos financeiros, as
pessoas do escritrio etc.).
O conhecimento da linguagem negocial outra aptido essencial para que o advogado
corporativo trace uma trajetria de sucesso no cenrio atual.
O presente trabalho adentrar no campo arenoso da aplicao dos conceitos de
administrao empresarial em escritrios de advocacia, sobretudo daqueles que atuam em larga
escala, e tentar responder a indagaes como a feita por Peter Drucker, considerado o pai da
administrao moderna: Mas o que exatamente podemos fazer para um trabalho melhor de
gerenciamento?6.
Examinar-se- o cenrio atual vivido pelos escritrios de advocacia, sugerindo e analisando
mtodos e ferramentas considerados eficazes no gerenciamento dessas organizaes.

AMORIM, Felipe. Escritrios-empresa impem debate polmico sobre abertura de capital das sociedades de
advogados. Disponvel em http://www.estrategianaadvocacia.com.br/noticias2.asp?id=5953 (acesso em 23/12/2012).
4

SELEM, Lara. Estratgia na Advocacia. 2 ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 25.
5

SELEM, Lara; BERTOZZI, Rodrigo. A Reinveno da Advocacia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 3.
6

DRUCKER, Peter Ferdinand. A profisso de administrador. So Paulo: Pioneira, 1998, p. 68.
3

73

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Logicamente, a inteno no esgotar o tema, um tanto quanto complexo, mas


despertar interesse e subsidiar o leitor - principalmente o advogado corporativo - de munio
para enfrentamento dessa difcil batalha.

2. ADMINISTRAR E PLANEJAR
A nova realidade da advocacia corporativa imps aos escritrios que atuam neste
segmento, como bem coloca Lara Selem e Rodrigo Bertozzi, na obra A Reinveno da Advocacia,
reinventarem-se e inovarem-se.
Para vencer essa dificuldade dos novos tempos os escritrios tm investido em gesto
e planejamento estratgico. Profissionais do Direito tiveram que agregar aos seus conhecimentos
outras habilidades, de outra cincia, a administrao.
Gerir administrar, dirigir, gerenciar. Gesto de contencioso, de pessoas, financeira, de
riscos, tudo isso passou a fazer parte do dia a dia do advogado corporativo.
Alm das habilidades em gesto, os advogados corporativos se viram na premncia
de desenvolver outras, como o domnio da linguagem e da realidade dos negcios. Termos
tcnicos do ambiente negocial, noes de estratgia e de anlise de mercado tiveram que ser
assimilados e compreendidos, vez que o advogado corporativo passou a compor a mesa de
reunies da diretoria das empresas, auxiliando os executivos na tomada de decises importantes
da organizao. O risco jurdico ganhou importncia na anlise das estratgias e dos planos de
ao das corporaes.
Para atuar com eficincia neste complexo ambiente de negcios, os escritrios de
advocacia corporativa buscaram apoio em ferramentas. reas como de TI (Tecnologia da
Informao), de gerenciamento de riscos, entre outras, passaram a fazer parte da sua estrutura.
E para que esse arcabouo organizacional possa ser eficazmente administrado, muitos
escritrios de advocacia reestruturaram-se, dividindo seus colaboradores em corpo tcnico
(advogados que conduzem processos) e de gesto (gerentes, coordenadores, supervisores, etc.).
Com o escritrio estruturado adequadamente, os obstculos naturais do dia a dia do
advogado corporativo sero mais facilmente vencidos. Mas, como alerta mais uma vez Lara Selem,
que quem mais escreveu sobre o assunto, h que se tomar cuidado para que oportunidades
no se transformem em ameaas, o que pode se dar caso os recursos humanos e financeiros no
sejam otimizados; caso no se atente ao controle rigoroso na qualidade dos servios; caso no se
atinja uma alta performance tcnica; enfim, caso as aes administrativas no sejam devidamente
planejadas. 7
Para evitar essas ameaas, assinala a escritora antes citada, importante o escritrio
contar com um planejamento estratgico, identificando cenrios e trabalhando adversidades e

SELEM, Lara. Estratgia na Advocacia. 2 ed. Curitiba: Juru Editora, 2008, p. 26.

74

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

oportunidades.
A palavra estratgia tem origem grega. Vem de strategs, de stratos, exrcito, e ago,
liderana ou comando (Wikipdia). Sua origem, portanto, voltada ao comando militar, s tticas
utilizadas para vencer a guerra. A literatura relaciona a palavra a polticas, guerras ou jogos.
A rea da gesto empresarial possui mtodos e ferramentas adequados para
enfrentamento das ameaas do mundo dos negcios. O BSC (balanced scorecard) um eficaz
mtodo a esse servio. Trata-se de um sistema de integrao da gesto estratgica a curto, mdio
e longo prazos que visa ao aprendizado e ao crescimento organizacional.8 Foi criado por Robert
Kaplan e David Norton, professores da Harvard Business School, em 1992.
O BSC tem carter complementar em relao s demais ferramentas utilizadas pela
organizao, e tem o condo de promover o alinhamento e o controle das estratgias traadas,
valendo-se de medidas financeiras e no financeiras, sob quatro perspectivas, que so: (i) financeira,
(ii) dos clientes, (iii) dos processos internos e (iv) do aprendizado e crescimento.
Considerando estas perspectivas, o gestor trabalhar estratgias de o que deve fazer para
ser bem-sucedido financeiramente (perspectiva financeira); como quer ser visto pelos seus clientes
(perspectiva dos clientes); em quais processos internos deve buscar a excelncia (perspectiva
dos processos internos); como trabalhar a capacidade de mudar e melhorar (perspectiva do
aprendizado e crescimento).
Alinhada e traada a estratgia, a sua execuo pode ser acompanhada e controlada
pelo BSC.
Poderia se escrever, facilmente, um livro sobre o BSC. No este o objetivo deste trabalho,
que procura apenas fazer meno a ferramentas que podem auxiliar os advogados-gestores na
sua difcil funo de administrar seus escritrios.
Outra ferramenta de gesto que pode ser trazida para utilizao nos escritrios de
advocacia a matriz de Swot, abreviatura em ingls das palavras strenghts, weakness, opportunities
and threats, que podem ser traduzidas para o portugus como: foras, oportunidades, fraquezas
e ameaas da organizao.
Esses quatro quadrantes (foras, oportunidades, fraquezas e ameaas) servem de
indicadores da situao da organizao.
A doutrina empresarial trabalha com um quadro que denomina de Diagnstico de Swot,
o qual pondera as seguintes relaes:9


LOBATO, David Menezes; FILHO, Jamil Moyss; TORRES, Maria Cndida Sotelino; RODRIGUES, Murilo Ramos Alambert.
Estratgia de Empresas. 9 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009, p. 160.
9

LOBATO, David Menezes; FILHO, Jamil Moyss; TORRES, Maria Cndida Sotelino; RODRIGUES, Murilo Ramos Alambert.
Estratgia de Empresas. 9 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009, p. 106.
8

75

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Diagnstico Swot
Oportunidades
Foras
Fraquezas

Ameaas

1. Alavancagem da capacidade ofensiva

2. Capacidades defensivas

3. Restries ou debilidades

4. Crise ou vulnerabilidade

Sobre os quadrantes ensinam os administradores:


Os quatros quadrantes servem como sinalizadores da situao da organizao. No primeiro,
tem-se a alavancagem na capacidade ofensiva, que representa as foras e as capacidades
da organizao para aproveitar as oportunidades identificadas. O quadrante da crise
representa a fraqueza da organizao para lidar com as ameaas, podendo sinalizar uma
fase de vulnerabilidade e declnio da organizao. Na posio do quadrante de capacidades
defensivas identificam-se as foras da organizao que formam barreiras s ameaas do
ambiente externo. J no quadrante de restries ou debilidades, as fraquezas da organizao
impedem ou dificultam o aproveitamento das oportunidades.10

O gestor do escritrio de advocacia no empresrio, j que as sociedades de


advogados no so empresas; so, pela nobreza e especificidades da profisso (nica referida no
texto constitucional, art. 133), sociedades sui generis, disciplinadas por legislao especial (Lei n
8.906/1994).
Mas, no cenrio atual vivido pelos escritrios de advocacia, o advogado-gestor dever
contar com o domnio, ainda que mnimo, de ferramentas de gesto e trabalhar com planejamento
estratgico, estruturando-se empresarialmente, sob pena de inviabilizar sua administrao. Para
isso, recomendvel buscar conhecimentos tcnicos na cincia da administrao e, at mesmo,
buscar cursos de especializao nesta rea.

3. GESTO DE PESSOAS
Muito se houve falar em transformaes tecnolgicas. No mbito jurdico so notrios
seus impactos positivos, como, por exemplo, a celeridade e as facilidades proporcionadas pelo
processo eletrnico. No entanto, o elemento mais importante de qualquer organizao continua
sendo, e acreditamos que assim sempre vai ser, as pessoas que a compem.
O guru da administrao, Peter Drucker, j dizia que o foco da administrao no so
tecnologias, nem empresas e nem negcios: a pessoa.
Daniel Domeneghetti,11 especialista em estratgia corporativa e criao de valor, em

Idem.

DOMENEGHETTI, Daniel. Jack Welch, Clemente Nbrega e a Relao da Gesto de RH com o Valor das Empresas. DOM
Estrategy Partners. Disponvel em: http://www.domsp.com.br/midia/ultimos-artigos/jack-welch-clemente-nobrega-e-a-relacao-da-gestao (acesso em: 07/11/2012).
10
11

76

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

artigo por ele desenvolvido, cita clebre frase do criativo Walt Disney, para quem voc pode
ter todos os prdios do mundo, mas apenas as pessoas so necessrias para tornar um sonho
realidade.
E de fato assim . As pessoas jurdicas ou afins no passam de criaes fictcias. Elas
existem e so movimentadas pelas pessoas que a compe.
Idalberto Chiavenato chama a ateno para o fato de que o capital humano tornou-se
uma vantagem competitiva para as organizaes bem-sucedidas. Apregoa referido autor:
Na era da informao, lidar com as pessoas deixou de ser um problema e passou a ser a soluo
para as organizaes. Mais do que isso, deixou de ser um desafio e passou a ser vantagem
competitiva para as organizaes bem-sucedidas.12

Mas nem tudo so flores neste campo. Tambm reside aqui - na gesto de pessoas - as
maiores dificuldades encontradas pelo administrador frente de uma organizao, seja ela um
escritrio de advocacia, uma empresa ou coisa que o valha.
O elemento humano, to fascinante por sua complexidade e diversidade, campo de
muitas indagaes ainda sem respostas. Trabalhar com pessoas algo que exige muita habilidade
e compreenso.
Assim, altamente recomendvel que os escritrios de advocacia tenham sua rea de
gesto de pessoas, com profissionais especializados neste campo.
Mas, at mesmo por ser o patrimnio mais valioso da organizao, como acima referido,
a gesto de pessoas deve contar com a participao de perto dos scios e gestores do escritrio.
salutar que cada gestor de rea participe ativamente do gerenciamento de sua equipe, tendo
no RH (Recursos Humanos) um apoio tcnico e um parceiro para que bem possa exercer essa
difcil atividade. Os scios e gestores devero ainda planejar e estruturar seu escritrio para que as
pessoas que nele trabalhem possam visualizar oportunidades de crescimento na organizao, de
ali estabelecer sua carreira, fincar razes.
Dentre outros, entendemos que so pontos que podem ser trabalhados: (i) planos de
carreira e de remunerao; (ii) incentivo para o aperfeioamento tcnico (subsdio financeiro); (iii)
programa de participao nos resultados (PPR); (iv) premiao por ideias que tragam melhoria
organizao (Boas Prticas).
Zig Ziglar, escritor e palestrante americano, foi muito feliz ao verbalizar o seguinte
pensamento: As pessoas dizem frequentemente que a motivao no dura. Bem, nem o banho
e por isso que ele recomendado diariamente.
De fato, o gestor deve estar atento a este alerta. A motivao deve ser trabalhada
diariamente, e isso exige ateno, dedicao e compreenso do cenrio que o cerca, o qual, digase, est sujeito a constantes mudanas.
12
CHIAVENATO, Idalberto. Gesto de pessoas. O novo papel dos recursos humanos nas organizaes. Rio de Janeiro: Campus, 1999. p.34.

77

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Outro ponto importante na gesto de pessoas manter um programa de avaliao de


desempenho, recomendvel a cada ciclo de um ano. Essa avaliao no se confunde com os
feedbacks que devem ocorrer sempre que necessrios, de forma clara e objetiva. No programa de
avaliao o que se trabalha o acompanhamento peridico do profissional. Este o momento
ideal para se traar planos de ao, para desenvolvimento das habilidades do profissional que
necessitam ser trabalhadas.
Outro ponto que exige ateno do advogado-gestor que nos escritrios de advocacia
comum o confronto de geraes. Pessoas da chamada gerao X (nascidas a partir do incio
dos anos 60 at o fim dos anos 70) dividem atividades com pessoas da chamada gerao Y
(nascidas a partir do incio dos anos 80 at meados dos anos 90). Isso exige habilidade para negociar
conflitos que possam surgir das diferenas existentes entre uma e outra gerao, e para trabalhar
racionalmente com ambas, a fim de compreender seus anseios e maximizar seus potenciais,
aproveitando o que h de melhor de cada uma. Tambm importante trabalhar para que as
diferentes geraes se entendam, se tolerem, e possam trocar experincias e conhecimentos.
Para manter o ambiente de trabalho saudvel, importante medir o clima organizacional,
com pesquisas peridicas com tal finalidade. Uma medio a cada ano parece ser o ideal.
Como estamos falando de escritrio de advocacia, na rea de gesto de pessoas essencial
que se trabalhe o aperfeioamento tcnico do corpo de colaboradores. Programas de subsdio de
ps-graduao (lato ou stricto sensu) e programas internos que ajudem no desenvolvimento da
formao do profissional, como encontros peridicos para discusso de temas do dia a dia da
organizao, uma boa pedida.
Pesquisa realizada pelo Progep/FIA Programa de Estudos em Gesto de Pessoas,
da Fundao Instituto de Administrao13, que entrevistou especialistas no tema, acadmicos,
consultores e profissionais de grandes empresas, elencou as principais tendncias para as polticas
de Recursos Humanos at 2015. As tendncias, segundo a pesquisa so: Gesto dos talentos
(31,9%); Avaliao de resultados em gesto de pessoas (18,1%); Gesto estratgica de pessoas
(11,1%); Gesto do conhecimento e aprendizagem organizacional (8,3%); e Gesto e integrao
das novas geraes no trabalho (8,3%).
Ao que parece, a pesquisa est em consonncia com o que se trouxe acima.
Evidentemente, quando se trabalha com pessoas no h frmula exata. O gestor h que
ter sensibilidade para identificar as aspiraes de sua equipe e trabalh-las de forma a mant-la
motivada.

13

Disponvel em http://www.fundacaofia.com.br/clipping_do_professor/2011/noticias/31.pdf (acesso em: 08/11/2012).

78

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

4. GESTO DE DESEMPENHO: MENSURAES E METAS


Quando se trabalha numa realidade macro, importante que se estabeleam formas de
mensurao e controles.
Em relao mensurao, como bem disse Jack Welch, ex-presidente da General Electric,
citado por Lara Selem e Rodrigo Bertozzi14, se voc no medir, no tem uma empresa, voc tem
um hobby.
Portanto, h que se trabalhar com indicadores que demonstrem o desempenho do
escritrio. O fluxo dirio, mensal, anual deve ser cuidadosamente analisado. Nmeros como (i)
de entrada e de encerramento de processos; (ii) de tipos de aes ingressadas e encerradas; (iii)
motivos de encerramento; (iv) de comarca de origem das demandas; (v) de nmero de peas
confeccionadas; (vi) de protocolos realizados; (vii) de prazos cumpridos; (viii) de audincias
realizadas; (ix) de tempo despendido em cada processo/tarefa; (x) de decises do Judicirio neste
ou naquele sentido... todos esses, e outros, so dados que devem estar disposio do advogadogestor do escritrio, para subsidi-lo na tomada de decises.
Para obteno dessas informaes o gestor dever se socorrer da tecnologia. Softwares
eficientes podem lhe fornecer esses dados de forma bastante simples e rpida, como se explanar
abaixo, quando da abordagem do tpico Tecnologia da Informao.
Ciente dos nmeros que o cercam, o advogado-gestor ter o cenrio em que est
inserido, e poder traar a melhor estratgia para a consecuo dos objetivos da organizao.
William Edwards Deming, chamado pai do controle estatstico de qualidade, bem
pondera que: No se gerencia o que no se mede, no se mede o que no se define, no se
define o que no se entende, no h sucesso no que no se gerencia15
Portanto, para um gerenciamento eficaz e para se traar estratgias e planos futuros,
necessrio conhecer muito bem a realidade na qual est inserido, para o que essencial o
conhecimento dos nmeros que o cercam.
Pertinente s metas, no ambiente corporativo muito comum os clientes imporem aos
escritrios diretrizes de desempenho, e inclusive ranque-los de acordo com a sua performance.
Tambm comum o escritrio estabelecer suas prprias metas, como de qualidade/performance,
de resultado financeiro, etc.
O desempenho do escritrio nas metas estabelecidas por si e, principalmente pelo
cliente, ditar seu futuro no mercado jurdico.
Em sntese, preciso mensurar e atingir os resultados objetivados. Mensurar para se
conhecer o cenrio no qual est envolto, e atingir os resultados para que atenda s pretenses do
cliente e da prpria organizao. E para isso necessrio manter um rgido controle de dados que
possibilitem ao gestor esse mapeamento.

14
15

SELEM, Lara; BERTOZZI, Rodrigo. A Reinveno da Advocacia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 62.
DEMING, W. Edwards. Qualidade: A revoluo da administrao. Rio de Janeiro: Saraiva, 1990.

79

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

5. GESTO DE RISCOS
Em decorrncia das transformaes mencionadas nos tpicos anteriores, percebe-se
que, assim como em todo e qualquer empreendimento empresarial, a advocacia est sujeita a
riscos.
Pesquisa realizada pelo CNJ, que apresenta os dados da Justia em nmeros do ano
de 2011, revela que tramitaram ao longo daquele ano quase 90 milhes de processos. Desse
quantitativo, 71% (63 milhes) j estavam pendentes desde o incio do ano (estoque) e os 27
milhes restantes ingressaram durante o ano. Foram baixados aproximadamente 26 milhes de
processos, quase o mesmo quantitativo ingressado, e foram proferidas 23,7 milhes de sentenas
e decises.16 Esses nmeros apontam para um Poder Judicirio mais acessvel, o que gera uma
aglomerao da quantidade de processos.
J a pesquisa desenvolvida pela respeitada Revista Anlise,17 revela o aumento dos
escritrios que atuam em grande escala. Segundo a pesquisa, em 2006 a maior banca de
advogados do pas contava com 392 profissionais, e apenas 18 assessorias contavam com mais
de 100 advogados. J em 2011 a maior banca de advogados do pas passou a contar com 641
profissionais, e 40 escritrios detinham em suas bancas mais de 100 advogados.
Nota-se, assim, que o Poder Judicirio est trabalhado com uma quantidade elevadssima
de processos, e tambm que aumentou consideravelmente a quantidade de escritrios de
advocacia com um grande nmero de advogados. Tem-se, pois, que o setor jurdico est
trabalhando com nmeros em larga escala.
Esse quadro evidencia os riscos inerentes ao exerccio da atividade, os quais tm sua
intensidade e incidncia realadas pela proporo dos nmeros apresentados. Com isso, o risco
ganhou maior foco nos escritrios de advocacia (pelo menos naqueles que tm uma viso
gerencial mais apurada), que passaram a estud-lo e a buscar seu controle.
Muito pouco se escreveu, at o momento, sobre gesto de riscos nos escritrios
de advocacia. Por isso, para a aplicao de seus conceitos e controles nesta seara, sentiu-se a
necessidade de buscar prticas de gerenciamento de riscos de outras reas, como as do ambiente
empresarial.
Nesta trilha, para tratar do tema, amparo-nos em estudiosos como Paulo Baraldi,
especialista em gerenciamento de riscos empresariais, que faz uma afirmao sobre o assunto
seguida de uma interessante indagao:

O Relatrio Justia em Nmeros 2012 regido pela Resoluo n. 76 do Conselho Nacional de Justia (CNJ), de 12 de
maio de 2009, e compe o Sistema de Estatstica do Poder Judicirio (SIESPJ), coordenado pelo CNJ. Disponvel em: http://www.
cnj.jus.br/ (acesso em: 01-11-2012).
17

Revista Anlise Advocacia 2011. 500 Os escritrios e advogados mais admirados do Brasil. p. 18.
16

80

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Riscos (inclusive fraudes) e oportunidades esto no ar. Qual a vantagem e a desvantagem em


gerenciar riscos e oportunidades?18

Prossegue o estudioso assim definindo o processo de gerenciamento de riscos:


O processo de gerenciamento dos riscos e das suas causas e consequncias e da percepo das
oportunidades pode ser resumido como: identificar, quantificar, selecionar, decidir (administrar,
evitar ou transferir), informar e comunicar, acompanhar e aperfeioar de forma completa, exata,
atualizada, oportuna e aprovada. Alguns riscos e suas respectivas causas e consequncias
podem interagir entre si, potencializando ou reduzindo seus efeitos na consecuo dos
objetivos. Mapear essas situaes uma das funes eficientes do gerenciamento de riscos.19

O respeitado Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC) lanou um Guia


de Orientao para Gerenciamento de Riscos Corporativos, que tem como objetivo expor
informaes prticas que possam contribuir para o aprimoramento e o bom funcionamento do
mercado empresarial.20
O IBGC aborda distintas metodologias e estruturas para o desenvolvimento e
implantao da gesto de riscos corporativos dentro de uma empresa. Descreve seis etapas para
sua implementao e aborda prticas e conceitos relevantes para qualquer empreendimento.
As fases so subdivididas em: identificao e classificao, avaliao, mensurao, tratamento,
monitoramento, informao e comunicao dos riscos.
Dentro do Sistema Financeiro, a Resoluo n 003380, de 29 de junho de 2006, do Banco
Central do Brasil (BACEN),21 dispe sobre a implementao de estrutura de gerenciamento do risco
operacional.
A Resoluo dirige-se s instituies financeiras e demais instituies autorizadas
a funcionar pelo Banco Central do Brasil, e determina a elas a implementao de estrutura de
gerenciamento do risco operacional, que deve ser compatvel com a natureza e a complexidade
dos produtos, servios, atividades, processos e sistemas da instituio (art. 1 e seu da Resoluo).
Referida normativa do BACEN define o risco operacional como a possibilidade de
ocorrncia de perdas resultantes de falha, deficincia ou inadequao de processos internos,
pessoas e sistemas, ou de eventos externos (art. 2). Prossegue dizendo que tambm se considera
risco operacional:
(...) o risco legal associado inadequao ou deficincia em contratos firmados pela instituio,
bem como a sanes em razo de descumprimento de dispositivos legais e a indenizaes
por danos a terceiros decorrentes das atividades desenvolvidas pela instituio.22

BARALDI, Paulo. Gerenciamento de riscos empresariais. 2 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p 9.

Ibidem. p 14 e 15.
20

IBGC. Instituto Brasileiro de Governana Corporativa. Guia de Orientao para Gerenciamento de Riscos Corporativos (PDF), criado em 21 de ago. 2007.
21

BRASIL. Resoluo n 003380, de 29 de junho de 2006, do Banco Central do Brasil. Disponvel em https://www3.bcb.
gov.br/normativo/detalharNormativo.do?method=detalharNormativo&N=106196825 (acesso em: 05/11/2012).
22

Ibidem, pargrafo nico do artigo 1.
18
19

81

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Como se v dos estudos suprarreferidos, o processo de gerenciamento de riscos envolve,


fundamentalmente, (i) a identificao (mapeamento), (ii) a classificao, avaliao ou mensurao
do risco, (iii) o estabelecimento de ferramentas de controle (iv) e o seu monitoramento.
J h escritrios que contam com uma rea especfica para esse fim (gerenciamento dos
riscos) dentro da sua estrutura, o que lhes confere maior segurana e credibilidade frente aos seus
clientes.
Prticas como trabalhar com prazo ficto, realizar duplo checklist dos prazos cumpridos,
controle das agendas dos prazos e das audincias, controle dos protocolos, das informaes
lanadas no software jurdico do escritrio e do cliente, so algumas das atividades de competncia
da rea de gesto de riscos. H inmeros outros riscos que merecem ateno, como o da segurana
da informao, os riscos de queda de energia e do sinal da internet (principalmente com a vinda
forte e sem volta do processo eletrnico), que igualmente merecem ateno.
A sabedoria popular ensina que fcil fazer difcil, difcil fazer fcil. A gesto de riscos
deve buscar isso, tornar fcil e seguro aquilo que para outros difcil.
Enfim, a gesto de riscos dentro dos escritrios de advocacia uma ferramenta para
proteger e estimular a melhoria de desempenho, colaborando para a identificao e correo
de erros, o que fatalmente gerar maior credibilidade frente aos clientes e, consequentemente,
agregar maior valor ao negcio.
Dessa forma, o gerenciamento contnuo dos riscos na cadeia logstica de um escritrio
de advocacia passa a ser fonte de estudo e de vantagem competitiva frente a um mercado to
exigente, aperfeioando suas relaes internas e potencializando as suas relaes com os clientes
e com o mercado.

6. TECNOLOGIA DA INFORMAO
A tecnologia da informao invadiu a vida das organizaes e das pessoas provocando
inmeras transformaes, tornando-se parceira indispensvel para qualquer rea de atuao.
Lara Selem assim resume os benefcios trazidos pela tecnologia aos escritrios de
advocacia:
Um dos temas que mais evoluram foi o que diz respeito tecnologia sob medida para
escritrios, j que permite, alm da divulgao dos servios e melhoria das relaes com
os clientes, o aperfeioamento da mobilidade de advogados, o peticionamento eletrnico,
expanso do uso da internet, e o crescimento das atividades com economias de escala. Alm
disso, permite a diminuio de erros nos servios prestados e, como consequncia, dos riscos
de responsabilidade civil por parte dos profissionais. Com a integrao dos sistemas, inclusive
o financeiro do escritrio, j possvel traar anlises gerenciais mais consistentes e seguras.23

23

SELEM, Lara. Estratgia na Advocacia. 2 ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 33.

82

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Com grandes contenciosos, na casa dos milhares de processos, significativo nmero de


colaboradores, atuao em mltiplos estados, vrias cidades, a tecnologia, de fato, tornou-se aliada
indispensvel na gesto dos escritrios de advocacia. A proliferao dos processos eletrnicos
tambm exige do advogado conhecimentos e domnios cada vez mais apurados das ferramentas
tecnolgicas.
Questes como segurana da comunicao, interna e externa, controle da carteira de
processos, dos prazos e audincias dirios, necessitam forte ateno e ferramentas adequadas de
controle e preveno de riscos.
Por isso, os escritrios de advocacia j tm optado por manter uma rea de TI (Tecnologia
da Informao) em sua estrutura interna.
Outra escolha que tm feito alguns escritrios criar e manter seus prprios sistemas de
controle de processos. Isso facilita a adaptao do software s necessidades da organizao, com
a criao e o desenvolvimento de ferramentas que aperfeioem o fluxo de trabalho.
Ter seu prprio software jurdico de controle de processos tambm facilita a integrao
de informaes com os sistemas mantidos pelos clientes, desde a disponibilizao de visualizao
de abas da ferramenta, at a troca automtica de dados entre os sistemas.
Outro ponto importante e que merece a ateno dos escritrios de advocacia a
digitalizao de documentos. J houve tempo em que escritrios mantinham grandes espaos
destinados apenas para arquivo. Evidentemente que isso importa em custo, de elevada monta.
Com a evoluo tecnolgica, hoje j h escritrios que trabalham com 100%, ou quase
isso, de seus arquivos digitalizados.
Outra contribuio importante da tecnologia nos escritrios de advocacia a facilidade
gerada na mensurao das atividades e dos resultados. Acompanhamento dirio da entrada de
processos, tipos de ao, comarcas, de atos aptos ao faturamento etc., tudo isso se tem mo, sem
dificuldade, com alguns cliques, com a gerao de relatrios gerenciais.
Enfim, a tecnologia muda constantemente, e parece ser uma realidade com a qual
conviveremos perenemente. E sendo assim, por evidente, a rea merece toda a ateno das
organizaes modernas, o que no diferente nos escritrios de advocacia.

7. INVESTINDO NA CAPACIDADE INTELECTUAL


A advocacia uma atividade intelectual por excelncia. Daniela Vasconcelos de Melo
Borges, em artigo publicado no site Migalhas, cita J. Guimares, que, na sua obra A advocacia
como arte, tece as seguintes consideraes sobre o advogado:

83

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Afora o uso de seu cabedal cientfico, tem o advogado de afazer e consubstanciar o material
de seu ofcio; ora podemos resumir, - seu ofcio o verbo. Com o manejo da palavra, o
advogado expe, postula, pleiteia e convence. A palavra para ele, o mais til e o mais plstico
dos meios de trabalho; mas , ao mesmo passo, o de mais difcil utilizao.24

Realmente, o trabalho do advogado exige produo intelectual intensa. Para isso, o


profissional deve deter o conhecimento necessrio para o desempenho de sua nobre atividade.
E isso exige constante estudo e aprimoramento. Ainda mais num pas de to intensa produo
legislativa, como o nosso.
Segundo o Instituto Avante Brasil, dirigido pelos juristas Luiz Flvio Gomes e Alice
Bianchini, desde a promulgao da Constituio Federal de 1988 at o incio de novembro de 2011
foram produzidas no Brasil 4.353.665 (quatro milhes, trezentos e cinquenta e trs mil, seiscentos e
cinquenta e cinco) normas jurdicas, no mbito federal, estadual e municipal.25 Nmero assustador,
que confere substncia crtica feita pelo referido Instituto, de que este cenrio produo
demasiada de normas favorece o desconhecimento do arcabouo legal.
Novas normas editadas significam produo de doutrina e novas decises dos tribunais,
em busca da consolidao jurisprudencial. Logo, trabalho para o advogado.
Cientes disso, os escritrios de advocacia devem investir em constante atualizao e
aprimoramento tcnico de seus profissionais. Isso pode se dar de vrias formas. Pode ser por meio
de incentivos para o estudo (seja contribuindo com um percentual dos custos da capacitao do
advogado, seja considerando o ttulo conquistado pelo profissional para a evoluo no plano de
carreira do escritrio); pode ser com a criao de cursos in company; com a criao de espaos
para debates sobre temas de interesse do escritrio etc.
O importante ter a preocupao do investimento em conhecimento, sem o qual o
escritrio no conseguir manter-se atuante.

8. MARKETING JURDICO: A ESTRATGIA


RELACIONAMENTO COM O CLIENTE

DO

Os escritrios de advocacia que atuam (ou pretendem atuar) no ambiente corporativo


se deparam com um mercado cada vez mais concorrido, e lidam com clientes cada vez mais
exigentes. Assim, para conquist-los e fideliz-los, alm da necessidade de prestar servios
altamente qualificados, valer-se de um modelo eficiente e sustentvel de gesto imperativo.
E o escritrio tem que transpirar, exalar resultado e eficincia. Tem que mostrar sua cara,

BORGES, Daniela Vasconcelos de Melo. A atividade intelectual exercida pelo advogado. Disponvel em http://
www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI4482,21048-Empresa+de+trabalho+intelectual+A+atividade+intelectual+exercida+pelo
(acesso em 24 de outubro de 2012).
25

GOMES, Luiz Flvio; MACEDO, Natlia. Desde a CF de 1988: mais de 4 milhes de normas foram editadas. Disponvel em http://www.institutoavantebrasil.com.br/artigos-do-prof-lfg/desde-cf-de-1988-mais-de-4-milhoes-de-normas-foram-editadas/ (acesso em: 25-10-2012).
24

84

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

sua identidade. Entra a o chamado marketing jurdico, o qual, segundo Rodrigo Bertozzi, pretende
influir na maneira como os clientes percebem o escritrio. No basta ser bom; as pessoas precisam
perceber isso.26
E em meio a um cenrio altamente dinmico e ao mesmo tempo conservador, o
marketing jurdico tem ganhado notoriedade.
A OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) disciplina a publicidade dos servios advocatcios
no seu Cdigo de tica e Disciplina (CED), captulo IV. Tambm o Provimento n 94/2000, da OAB
Federal, corrobora para a regulamentao do aludido tema.
Nos termos do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem, o advogado pode anunciar os
seus servios profissionais, individual ou coletivamente, com discrio e moderao, para finalidade
exclusivamente informativa, vedada a divulgao em conjunto com outra atividade (art. 28).
Segundo Bertozzi, o maior segredo do marketing jurdico aprender a construir uma
percepo vencedora da marca em diferentes ambientes segmentados. Para cada segmento,
uma comunicao absolutamente adaptada.27
De fato, o profissional advogado ou o escritrio deve trabalhar sua marca. A marca
jurdica um bem intangvel, e, como ensina mais uma vez Bertozzi, especialista no assunto,
uma identidade e ela consegue representar caractersticas fundamentais que so percebidas pelo
mercado.28
Eleito o ambiente de atuao h que nele se especializar de tal forma a ser conhecido,
reconhecido e respeitado no meio escolhido. Esse o marketing jurdico. trabalhar com tamanha
eficincia que isso possa ser notado e possa tornar-se sua marca, seu DNA.
Dentro do marketing jurdico est estudar e conhecer seus clientes e suas necessidades.
isso mesmo, o marketing mais simples do que parece. No entanto, algo que necessita de
ateno e investimento por parte dos escritrios.
Ronald Swift, especialista nas reas de gerncia e relacionamento com clientes, nos
ensina uma abordagem simplificada a respeito da otimizao da relao com o cliente. Em seu
livro O revolucionrio marketing de relacionamento com clientes, preconiza uma propositura
denominada Customer Relationship Management (CRM) que definida como:
Gerencia de Relacionamento com Clientes uma abordagem empresarial destinada a entender
e influenciar o comportamento dos clientes, por meio de comunicaes significativas para
melhorar (...), a reteno, a lealdade e a lucratividade deles. (...) um processo interativo que
transforma informaes sobre os clientes em relacionamentos positivos com os mesmos29.


BERTOZZI, Rodrigo. Marketing jurdico essencial. Curitiba: Juru, 2008, p. 47.

Ibidem, p. 25.
28

Ibidem, p. 49.
29

SWIFT, Ronald. CRM, customer relationship management: o revolucionrio marketing de relacionamento com
clientes. Rio de Janeiro: Campus, 2001. p. 12-13.
26
27

85

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

A partir disso e ressalvadas as terminologias expostas por Swift, direcionadas ao ambiente


empresarial, basicamente isso: h que se ter uma fina sintonia com seu cliente. Conhecer suas
necessidades, seus objetivos, o que almeja e, a partir disso, ajud-lo a alcanar suas aspiraes.
Cumprindo essa simples, mas complexa tarefa, voc estar construindo sua marca.
Como prossegue ensinando Swift, h que se construir um relacionamento com o cliente.
E o escritor d a dica de como deve se dar esta construo:
Para que ocorra um relacionamento, as comunicaes devem ser de mo dupla, integradas,
registradas e gerenciadas. Sem dados histricos, transaes detalhadas, comunicaes
focalizadas e categorizadas dos clientes, um relacionamento no pode ser efetivamente
mantido30.

H que se alertar que o advogado trabalha, basicamente, com a confiana do cliente.


Sem esse sentimento de to elevada estirpe, o relacionamento se torna de difcil sustentao.
Ento, no necessrio fazer publicidade nos meios de comunicao para demonstrar
sua capacidade, o que inclusive vedado no ambiente da advocacia. Basta trabalhar com qualidade
e em busca da consecuo dos objetivos de seus clientes e, assim, construir sua marca jurdica.
Trabalhar a produo intelectual, estudando, discutindo e escrevendo sobre questes jurdicas,
de maior ou menor complexidade. Como escreve Rodrigo Bertozzi, a finalidade do marketing
jurdico servir de elo conclusivo entre o mercado (demandas jurdicas possveis) e os advogados,
criando e oferecendo servios de valor definitivamente percebidos pelos clientes.31
No h muito mais o que dizer. Marketing jurdico consolidar uma marca, e isso exige
muito estudo e trabalho. Tudo perfeitamente alcanvel, com uma boa dose de dedicao e
pacincia, j que isso no acontece da noite para o dia.

9. CONCLUSO
A partir de uma anlise percuciente dos textos dos renomados autores citados no decorrer
do presente artigo, e das prticas vivenciadas no dia a dia, podemos concluir que no ambiente da
advocacia corporativa no existem frmulas ou teorias mgicas para alcanar o sucesso, mais sim
muito suor e trabalho rduo. Alm disso, compreenso, investimento e ousadia para assumir (e
no correr) riscos (calculados) so essenciais.
Importante consignar que a teoria dissociada da prtica no passa de palavra sem vida,
conhecimento no exteriorizado.
A adoo de ferramentas de gesto empresarial, para uma advocacia responsvel
e sustentvel, mais do que uma boa alternativa se mostra necessrio para que as bancas,
principalmente as que trabalham no ambiente corporativo, se mantenham no mercado jurdico.

30
31

Ibidem, p. 13.
BERTOZZI, Rodrigo. Marketing jurdico essencial. Curitiba: Juru, 2008, p. 45.

86

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Certamente h muito o que evoluir na gesto dos escritrios de advocacia. Muito o que
se escrever e o que se apreender com experincias de pases que se encontram num estgio mais
avanado do que o nosso, como os Estados Unidos, onde as bancas se preocupam com estas
questes desde longa data.
Mas fica a certeza de que o tema j merece acalorado debate por aqui, e h escritrios
que j h algum tempo enfrentam com seriedade o assunto.

87

OS DESAFIO DO ADVOGADO
CORPORATIVO NA RESOLUO
EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

6
A ARBITRAGEM EM CONTENDAS EMPRESARIAIS
Guilherme Helfenberger Galino Cassi1

RESUMO
Os institutos jurdicos utilizados no trato do direito empresarial devem acompanhar o
mesmo compasso dinmico que norteia o ramo dos negcios. A arbitragem, como mtodo de
resoluo de controvrsias, um instrumento que h muitos anos entendido como compatvel
s necessidades do empresariado, pois mais eficiente que a tutela estatal e diminui os custos de
transao. Desta forma, a segurana que o marco legal trouxe aplicao do instituto faz com
hoje ele seja o mais adequado soluo de controvrsias empresariais.

Palavras-chave: Arbitragem. Direito empresarial. Clusula compromissria. Compromisso


arbitral. Lei 9.307. Negcios internacionais. Relaes de consumo. Societrio.


Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Especialista em
Direito Civil e Empresarial pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Bacharel em Direito pela mesma instituio. Membro
da Comisso de Direito do Consumidor da OAB/PR. Advogado.
1

89

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. INTRODUO
Em alguns anos a arbitragem ser o mtodo de resoluo de conflitos mais utilizado
no mbito do direito empresarial e substituir a atual cultura de apego jurisdio estatal. Tal
afirmao forte, porm se justifica na constatao de que o uso de juzos arbitrais muito mais
adequado a litgios que envolvem negcios empresariais. No h dvida de que as relaes desta
natureza, seja em sua vertente societria, de consumo, ou qualquer outra, so o maior exemplo
do dinamismo da atual sociedade de informao e, por este motivo, mostram-se diametralmente
opostas morosidade e insegurana resultantes do abarrotamento do Poder Judicirio e suas
instituies.
Se no sculo XIX, atravs do Cdigo Comercial, o prprio legislador nacional j havia
estipulado que causas comerciais deveriam ser resolvidas atravs desse meio extrajudicial, pois
no coadunavam com a jurisdio estatal, quanto mais se diga na poca presente.
Ainda mais, parte-se da premissa que todo empresrio preza por conferir mais eficincia
aos seus negcios ao mesmo tempo busca a maximizao dos seus resultados atravs da
diminuio dos custos de transao. Dois preceitos bsicos que so atendidos pela adoo da
arbitragem e fazem deste instituto jurdico to atraente e promissor.
Neste contexto, uma srie de fatores, como o sigilo, a paridade de armas dadas aos
litigantes, o conhecimento especializado dos rbitros, a rapidez e certeza na resoluo dos litgios,
fazem com que a arbitragem traga uma maior dinamicidade s relaes empresariais e uma
economia quando comparado o seu custo e benefcio.
Acrescente-se que outra grande vantagem que instituto arbitral no tem por mote
a aplicao da lei em si, mas principalmente do conceito do justo, at porque um termo no
necessariamente redunda do outro. Neste sentido, a arbitragem difere-se do meio jurisdicional
tradicional quanto fonte primria na soluo de casos concretos, pois, enquanto o juiz de direito
deve (ou deveria) recorrer primeiramente lei, o arbitro pode valer-se unicamente da equidade,
dos princpios gerais de direito, usos, costumes e regras internacionais de comrcio, mesmo que
contraditrio a texto legislativo expresso.
Isso sem falar que cada ao que instaurada perante o juzo arbitral representa uma a
menos na quase infinita contagem de processos empilhados nos rgos do Poder Judicirio. ,
portanto, um sistema que favorece todos os participantes.
Mas ento, o que falta para que a arbitragem seja utilizada em larga escala quando o
assunto direito empresarial? A resposta unssona: o critrio cultural enraizado no nosso pas de
que apenas a tutela jurisdicional possui fora suficiente para dirimir controvrsias.
Embora essa ausncia da cultura da resoluo do litgio fora da via judicial, tem-se que h
15 anos existe no Brasil um marco normativo que difere totalmente desta viso estatal do processo,

90

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

sendo que a superao do preconceito com a utilizao da arbitragem no prescinde de uma


nova estruturao jurdica sobre o tema, mas apenas um novo olhar dos juristas e jurisdicionados
sobre ele.

2. HISTRIA E CULTURA ARBITRAL


Recorre-se histria para demonstrar que o receio ao mtodo extrajudicial o reflexo de
nosso tempo, pois, por mais recente e excepcional que o instituto da arbitragem possa aparentar
ser, a sua utilizao no mundo e no prprio Brasil remonta a pocas muito antigas, inclusive ao ser
a regra na soluo de litgios, e no exceo.
A primeira remisso pode ser feita Grcia antiga, quando, em um territrio altamente
politizado, era comum o conflito entre Cidades-Estados, principalmente no que diz respeito aos
seus limites e influncias. Desde aquela poca a resoluo destes impasses dava-se atravs da
eleio, por ambos os Estados interessados, de um terceiro rbitro que possua a incumbncia de
analisar os fatos e sentenciar conforme a equidade.
O instituto da arbitragem tambm foi utilizado durante o auge de Roma, com grande
destaque ao surgimento da clusula compromissria do juzo arbitral nos contratos firmados entre
os romanos. Por previso, inclusive, da Lei da XII Tbuas, a existncia do pacto arbitral fazia com
que o pretor, imbudo do poder estatal, elegesse um rbitro, denominado receptur arbitri, para
sentenciar a controvrsia sem, necessariamente, utilizar-se da lei positivada.
Em tempos mais recentes, j no que diz respeito legislao brasileira, o Cdigo Comercial
de 1850, considerada uma das leis mais importantes do Imprio, estabelecia a obrigatoriedade de
uso do juzo arbitral nas em causas de mbito societrio:
Art. 294 - Todas as questes sociais que se suscitarem entre scios durante a existncia da
sociedade ou companhia, sua liquidao ou partilha, sero decididas em juzo arbitral.

O tema tambm foi tratado no chamado Regulamento 737, legislao que normatizava o
incipiente direito processual civil brasileiro e estendia a utilizao obrigatria da arbitragem a todas
as demandas cujo objeto de litgio fosse comercial.
Tal posicionamento da legislao brasileira durou pouco tempo, pois, com o intuito de
retomar o controle pleno da atividade jurisdicional, a lei 1.350 de 14.09.1866 revogou todas as
disposies relativas arbitragem compulsria presentes no citado Regulamento.
Posteriormente, influenciado pelas tendncias internacionais, o Cdigo de Processo
Civil de 1939 (assim como o atual, de 1973) previu a possibilidade de utilizao da arbitragem,
porm de maneira facultativa entre as partes, mesmo que houvesse prvia clusula contratual que
estipulasse o seu uso.
Neste contexto normativo, a ausncia de um marco legal que conferisse fora ao

91

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

instituto, com garantias rgidas e fortes, principalmente no que diz respeito ao cumprimento de
suas decises, fez com que a arbitragem no Brasil restasse completamente margem da forma
tradicional de resoluo de controvrsias, criando-se uma cultura altamente enraizada de que
apenas a tutela estatal teria a segurana necessria para solucionar conflitos.
Este apontamento, inclusive, a maior justificativa da reticncia para que as partes
contratantes (e aqui leia-se tambm os operadores do direito que auxiliam a redao de contratos)
elejam o juzo arbitral como aquele responsvel por resolver eventuais conflitos.
O critrio cultural ainda to presente que, no raras vezes, os prprios cursos de direito
no incluem em sua grade curricular qualquer cadeira sobre os meios alternativos de resoluo de
conflitos dentre os quais a arbitragem e desta forma do continuidade ao ciclo de formao de
profissionais que compreendem o instituto como uma ferramenta altamente excepcional.
No obstante, a cada ano que passa cresce o nmero de procedimentos que so levados
s cortes arbitrais, o que demonstra uma readequao na inteligncia comum no que diz respeito
ao instituto. Esta modificao de conceito advm, por certo, da constatao de que a utilizao
da arbitragem em vrios aspectos mais vantajosa que a litigncia perante o Poder Judicirio
quando o objeto em discusso deriva de um contrato.

3. SIGILO
Um dos principais atrativos da arbitragem, principalmente quando envoltos interesses
comerciais, o sigilo que envolve todo o procedimento, mostrando-se de grande valia quelas
empresas que no desejam que eventuais litgios, acordos ou decises sejam conhecidos por
outros parceiros, concorrentes ou pela prpria clientela.
Esta caracterstica to predominante nos juzos arbitrais que o nmero de pessoas que
se envolvem nos julgamentos sempre reduzido: restringe-se aos rbitros eleitos, s prprias
partes junto a seus procuradores e, por fim, aos poucos funcionrios da cmara de arbitragem
que tm acesso aos procedimentos instaurados.
Conforme conveno arbitral, todos os participantes podem ser obrigados a manter a
confidencialidade sobre todos os atos praticados, inclusive sobre o resultado da sentena.
O descumprimento deste preceito redunda no dever da parte inconfidente em indenizar
a parte prejudicada, cujo valor poder ser previamente estabelecido por deciso do tribunal arbitral
ou ento ser levado ao conhecimento do Poder Judicirio por meio de uma ao indenizatria
comum.
A clusula de confidencialidade muito comum, por exemplo, nos contratos de franquia,
em que no interessante ao franqueador que eventual descontentamento ou concesso feita a
determinado franqueado seja conhecido por outros contratantes em mesma situao.

92

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

4. SEGURANA
notrio que o ajuizamento de uma ao judicial no garantia de que a prestao
jurisdicional final se dar de maneira adequada ao caso concreto. Apesar de o juiz togado ser um
profissional altamente qualificado no que diz respeito ao direito positivado, pode ocorrer de que
certa matria, cuja resoluo depende muito mais da experincia tcnica do que do conhecimento
jurdico, fuja ao alcance intelectual dos rgos julgadores e deixe a desejar em sua resoluo. Tal
situao ainda mais preocupante quando se fala em relaes empresariais, em que a prtica
cotidiana muitas vezes no refletida na lei.
J quando se fala em arbitragem tal fator pode ser mitigado com a indicao de um ou
mais rbitros que sejam experts em determinado tema, ainda por cima escolhidos pelos litigantes
e que, presume-se, gozem do prestgio destes. Desta forma, a adoo do juzo arbitral traz uma
sensao mais forte de que a sentena pode no ser favorvel, porm ser justa. A certeza de
justia, por sua vez, segurana jurdica.
Pode-se dizer tambm da atual tendncia do Poder Judicirio em se desfazer do texto
expresso da lei em benefcio de um entendimento jurisprudencial contrrio vontade do legislador.
Por mais que o intuito dos julgadores seja o melhor possvel, o que acontece a dificuldade da
parte em saber se as leis, sendo-lhes favorveis ou no, sero aplicadas. o caso, por exemplo, de
as partes desistirem de um recurso na esfera judicial e o Tribunal responsvel insistir no julgamento 2.
Por outro lado no compromisso arbitral permite-se que as partes elejam a letra crua
da lei para resolver um assunto, ou, em desapego a ela, os princpios gerais de direito, os usos e
costumes, ou mesmo as regras internacionais de comrcio. Aqui a arbitragem novamente mostrase mais interessante ao propiciar s partes a escolha de quais sero as regras do jogo, o que,
consequentemente, traz uma sensao de mais confiana a ambos.

5. DIMINUIO DOS CUSTOS DE TRANSAO


comum no meio jurdico o entendimento de que o grande empecilho quando se fala
na adoo em massa do juzo arbitral so os preos envolvidos. Diferente da via judicial, onde
a remunerao dos serventurios pblicos custeada pelo Estado e, no que diz respeito aos
emolumentos processuais, a parte pode valer-se dos benefcios da gratuidade de justia, a adoo
da arbitragem acarreta no nus das partes em responder por todos os custos administrativos do
feito. H a obrigao em remunerao dos rbitros e por todas as despesas havidas, alm, quando
escolhida uma cmara de arbitragem, remunerar o rgo pela conduo do procedimento. Estes
preos podem ser acrescidos de honorrios periciais, despesas de viagem, atos de comunicao
e tantos outros, o que resulta em se afirmar que sim, a arbitragem , na maioria das ocasies, mais
cara que a via judicial.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1308830/RS.

93

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Entretanto, apesar deste fator, a adoo da arbitragem pode corresponder a uma grande
economia ao sujeito que atua no mbito do direito empresarial, ou seja, a relao X benefcio
pode ser muito favorvel. Tal afirmao resulta da diminuio dos chamados custos de transao
pela escolha da arbitragem, os quais vo muito alm dos simples custos administrativos e podem
ser compreendidos como os nus de se negociar ou fazer cumprir acordos.
Segundo lio trazida por Castelar e Saddi 3, a correta aplicao do contrato, a cobrana
de indenizao por prejuzos s partes ou se estas no estiverem seguindo corretamente suas
obrigaes contratuais, bem como os esforos para recuperar o controle de direitos de propriedade
que tenham sido parcial ou totalmente expropriados, so custos de transao que devem ser
considerados quando se realiza uma contratao empresarial.
A expectativa em se litigar, portanto, se justifica no fato de que quando as partes vo
contratar elas so permeadas pelo sentimento de incerteza trazida pela ausncia de informaes.
No se sabe, por exemplo, se um dos contratantes cumprir fielmente os termos entabulados,
ou mesmo qual ser a conjuntura econmica no pas e quais os seus reflexos no desenvolver
contratual. por esse motivo, inclusive, que comum aos contratos sempre preverem qual o foro
competente para resolver as divergncias futuras. H sempre a desconfiana, a qual gera o risco,
que por sua vez faz aumentar os custos de se fazer um contrato.
Neste contexto, os custos de transao em face do litgio aumentam ainda mais quando
ele levado ao conhecimento do Poder Judicirio. O uso da mquina judiciria prescinde do
dispndio de custas administrativas, como as despesas de cartrio e honorrios advocatcios e
periciais, e outros custos que so implcitos existncia de um processo judicial, como a demora
no fornecimento da tutela jurisdicional e o impacto que isto tem no gerenciamento de recursos,
a insegurana jurdica quanto correta interpretao do caso pelo julgador, a possibilidade de
corrupo, a abertura de precedente jurisprudencial negativo, entre tantos outros.
E justamente quando verificados os custos implcitos que a adoo da arbitragem se
mostra mais interessante que a da tutela estatal. A Lei de Arbitragem, mais a frente esclarecida,
traz que o procedimento arbitral deve concluir-se em seis meses contados da instituio da
arbitragem. claro que a estipulao do prazo de seis meses muitas vezes utpica (porm no
inalcanvel), mas a prtica demonstra que as sentenas arbitrais so lavradas em menos de um
ano, dependendo da complexidade do litgio e da verificao das provas.
O andamento procedimental alavancado pelo tratamento quase que especial que
dado a cada caso, pois a primazia neste aspecto sempre uma bandeira levantada pelas cmaras
de arbitragem. Assim, difcil dizer que o procedimento est parado, como por vezes acontece
com os processos judiciais. Alm disso, o procedimento arbitral possui apenas uma nica instncia,
sem que a parte vencida possa recorrer indefinidamente para protelar o cumprimento de suas
obrigaes. Menos tempo menos custo para o empresrio. Um processo mais rpido mais

SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 62.

94

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

interessante ao advogado. Todos ganham.


Outro ponto interessante diz respeito confiana que conferida aos rbitros e, em
especial, aos rgos especializados em arbitragem. No que diz respeito aos julgadores, eles so
escolhidos conforme sua destreza e idoneidade entre as partes e permanecem equidistantes de
ambos, ou seja, so altamente imparciais. As cmaras de arbitragem, ao seu turno, precisam da
reputao de lisura para que possam viabilizar a oferta deste servio. A ateno confidencialidade,
ausncia de corrupo, ateno aos procedimentos, so todos requisitos indispensveis para
manter sempre hgida a imagem da instituio.
Desta forma, ao mesmo tempo em que o procedimento arbitral mais vantajoso
quando comparado ao processo judicial, o contrato empresarial torna-se menos custoso pela
certeza das partes de que eventual inadimplemento ser resolvido de maneira gil, eficiente e
justa, diminuindo os riscos que envolvem o negcio.

6. A MUDANA DE PARADIGMA - LEI 9.307/96


As vantagens da arbitragem sempre foram conhecidas, porm faltava ao instituto um
marco normativo que permitisse rivalizar com a tradio e segurana do meio judicial de resoluo
de conflitos.
Ao seguir tendncias mundiais, o instituto da arbitragem tomou novos contornos com
a criao da lei 9.307 de 23 de setembro de 1996. A norma, cujo projeto foi de iniciativa do ento
Senador Marco Maciel, incutiu ao ordenamento jurdico nacional a fora necessria para que a
arbitragem seja encarada como uma alternativa real ao uso da tutela jurisdicional do Estado.
A partir de ento, o rbitro passou a ser considerado como um juiz de fato e de direito,
cuja sentena proferida no estar sujeita a recurso ou homologao pelo Poder Judicirio.
Tal previso um importante componente da Lei de Arbitragem. Uma atitude sbia do
legislador que reconheceu que as partes elegem o juzo arbitral justamente por ser mais eficiente
quando comparado ao Poder Judicirio, sendo que de nada adiantaria ser necessria a chancela
estatal deciso por ele proferida.
Uma segunda caracterstica reside na inexistncia de qualquer analogia ao duplo grau
de jurisdio. Diferente do Poder Judicirio em que questes de fato e de direito so conhecidos
e dirimidos por um, dois, trs ou mais rgos de julgamento, na arbitragem ela ocorre uma vez.
Afasta-se, portanto, a cultura do recurso, principalmente daquele protelatrio, com o
simples intuito de se postergar o cumprimento de uma obrigao.
Ademais, a sentena arbitral passou a ter, entre as partes e seus sucessores, os mesmo
efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui
ttulo executivo.
O questionamento da sentena arbitral perante o Poder Judicirio ainda possvel,

95

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

porm a matria versada ficar restrita s hipteses de nulidade trazidas pela lei 9.307. Assim, apesar
de excepcionar a completa e irrestrita autonomia do juzo arbitral, a Lei de Arbitragem afasta a
possibilidade de a parte descontente questionar judicialmente o mrito decidido na sentena, ou,
como consequncia lgica, que o juiz de direito possa reverter a deciso em favor de uma das
partes. A interveno judicial ser, no mximo, de declarao de nulidade da deciso, devendo o
procedimento arbitral ser repetido em obedincia aos preceitos legais, salvo quando nulo for o
pacto compromissrio.
No que diz respeito aos julgadores, denominados rbitros, traz a lei que eles podem ser
qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes, sempre em nmero mpar.
Em regra ser escolhida uma pessoa com conhecimentos tcnicos suficientes a dirimir
o objeto litigioso da melhor forma, tanto que essa uma das melhores caractersticas do
procedimento arbitral, pois a lide estar sob conhecimento de algum gabaritado no tema, o que,
por sua vez, traz uma presuno de segurana jurdica, porque o que for de direito e justo ser
conferido.
Merece destaque a recente Smula 485 do Superior Tribunal de Justia que pacificou o
entendimento de que as regras da lei 9.307 se aplicam mesmo queles contratos firmados antes de
sua publicao. Desta forma caem por terra as muitas demandas judiciais que questionam perante
o Poder Judicirio a aplicabilidade de certos preceitos nestes casos, como a obrigatoriedade de
adoo do juzo arbitral quando houver clusula compromissria.

7. A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM


A promulgao da Lei de Arbitragem e sua incorporao ao ordenamento jurdico
nacional trouxe luz o debate sobre a sua constitucionalidade, pois, de uma forma ou de outra,
a clusula compromissria possui o condo de impedir o conhecimento de um litgio pelo Poder
Judicirio em favor de um juzo extrajudicial.
Como era de se esperar, o Supremo Tribunal Federal, por ocasio de um recurso em
processo de homologao de Sentena Estrangeira4, precisou discutir se a Lei de Arbitragem era
ou no compatvel com a Carta da Repblica.
O resultado do julgamento, obtido por maioria, sedimentou, contudo, que o
procedimento arbitral plenamente compatvel com a ordem jurdica constitucional. No que diz
respeito possvel ofensa ao artigo 5, XXXV, o voto do ento ministro Carlos Velloso salientou
que a arbitragem trata de direitos patrimoniais e, portanto, disponveis. Segundo ele, o princpio
constitucional de inafastabilidade da jurisdio representa um direito ao, e no um dever,
sendo que pode ser renunciado pelas partes.
Assim, passada pelo crivo do Supremo Tribunal Federal, a Lei de Arbitragem pode ser

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Sentena Estrangeira n. 5.206-7 (MBV v. Resil), Rel. Min. Seplveda Pertence, Plenrio, julgado em 12.12.2001, DJ de 30.04.2002.
4

96

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

considerada como um instrumento slido e dotado de extrema segurana a resolver litgios


oriundos de relaes negociais.

8. A CLUSULA COMPROMISSRIA E O COMPROMISSO


ARBITRAL
Duas so as formas de se submeter um litgio arbitragem: a primeira oportunidade
quando da contratao, atravs da chamada clusula compromissria, na qual as partes se
comprometem a levar qualquer futuro litgio relativo ao contrato a um tribunal arbitral; a segunda
verifica-se quando, aps deflagrada a lide, as partes, em comum acordo, porm sem prvia clusula
compromissria, decidem buscar a resoluo atravs da arbitragem.
A clusula compromissria um elemento de suma importncia quando contratada,
pois, dentro do novo paradigma constitudo aps a lei 9.307, a sua previso torna compulsrio aos
contratantes o uso do juzo arbitral para dirimir suas controvrsias.
Apesar da obrigatoriedade trazida pelo pacto, pode o instrumento contratual tambm
estabelecer um foro judicial alm do arbitral, pois, segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia, a clusula de eleio de foro poder valer para um mbito de abrangncia distinto do
da arbitragem, servindo, por exemplo, para a concesso de medidas de urgncia ou a execuo
da sentena 5.
Seja com a previso em contrato ou no, configurada a pretenso resistida a parte
interessada dirige-se ao rgo arbitral que conhecer da causa e requer a comunicao da outra
para que, juntos, firmem o chamado compromisso arbitral.
O compromisso arbitral um termo firmado por ambos os litigantes em que ratificam a
escolha da arbitragem. o momento no qual se escolhe os rbitros e o procedimento (sequencia
de atos pr-determinados at se chegar sentena) a ser adotado. Este momento pode ser
encarado como aquele que triangulariza a relao arbitral, tal qual a citao vlida no processo
civil.
J o estabelecimento da clusula compromissria em contrato poder se dar de forma
vazia ou cheia. A clusula compromissria vazia aquela em que as partes simplesmente
fazem constar no instrumento contratual que eventual litgio ser resolvido atravs de arbitragem,
sem especificar qual ser o rgo responsvel pelo julgamento e/ou qual o procedimento que
dever ser adotado. A clusula compromissria cheia, por sua vez, mais do que estabelecer o uso
do juzo arbitral de forma abstrata, direciona a resoluo de eventual litgio a determinado rgo
arbitral, ou ainda estabelece quais as regras procedimentais que devero ser seguidas.
Na formao dos contratos a diferena entre a adoo da clusula vazia ou cheia
vai muito mais alm do que a simples primazia pela completude do instrumento contratual,

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 904.813/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/10/2011, DJe 28/02/2012
5

97

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

principalmente se considerado que a parte demandada poder posteriormente recusar-se a


cumprir o pacto compromissrio.
Imagine-se que as partes de um contrato estabeleceram a adoo do juzo arbitral
(independente de ser clusula cheia ou vazia) para qualquer litgio oriundo de um negcio jurdico.
No desenrolar do contrato uma das partes descumpre o que fora inicialmente pactuado e gera
ao lesado o interesse em levar a questo ao juzo arbitral. Entretanto, quando da intimao do
reclamado para firmar o compromisso arbitral, este recusa-se, pois refuta a adoo de qualquer
procedimento que no o judicial.
Nesta hiptese, traz a lei que o interessado em usar do procedimento arbitral dever
levar a questo ao Poder Judicirio para que o juiz, aps o conhecimento sumrio dos fatos
e argumentos, supra a vontade do insurgente em firmar o compromisso arbitral e dar incio
arbitragem.
Entretanto, no traz a lei que o juiz, em se tratando de clusula compromissria vazia,
dever - ao seu alvedrio - estipular qual o rgo arbitral a ser utilizado no julgamento da causa,
bem como o procedimento que deve ser adotado, enquanto, se houver previso no contrato
quanto ao rgo arbitral e o procedimento (clusula cheia), apenas ordenar o cumprimento do
dispositivo nos termos pactuados.
Um segundo apontamento que, apesar de controverso, a prxis arbitral traz que em se
tratando de clusula cheia a ausncia da assinatura do compromisso arbitral por uma das partes
no impede que o procedimento seja instaurado, mas simplesmente faz com que ele exista e
corra revelia. Nesta hiptese, apesar de inexistir a anuncia de uma das partes, entende o Poder
Judicirio que no h qualquer nulidade que possa macular o procedimento 6.
Nesta hiptese, apenas a parte interessada se manifestar no procedimento at o seu
final, o que no impede, porm, que aquele contratante ausente seja comunicado de todos os
atos praticados (via carta por exemplo) e possa ingressar no feito a qualquer momento.
Pode-se perguntar se tal atitude no seria fato gerador de nulidade do procedimento,
podendo posteriormente ser questionado em juzo (artigo 32, I, Lei 9.307). Com o respeito a
opinio divergente, a partir do momento em que as partes elegem um rgo arbitral especfico
(clusula cheia) e a adoo do seu procedimento padro, entende-se que o regulamento daquela
instituio passa a fazer parte do contrato, sendo que muitas cmaras de arbitragem preveem a
dispensa do termo de compromisso arbitral se a clusula cheia. A partir desta premissa, presumese que as partes desde a formao do contrato j teriam anudo com a instaurao da arbitragem
independentemente do compromisso.
Desta forma, com a escolha da clusula cheia, tem-se que o procedimento, mesmo sem
o compromisso arbitral por uma das partes, pode ser considerado completamente vlido.

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Embargos Infringentes n 428.067-1/10.

98

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

9. A FLEXIBILIDADE DO PROCEDIMENTO
No que diz respeito ao procedimento arbitral em si, nada impede que as partes, quando
da contratao ou na assinatura do compromisso arbitral, elejam um tribunal arbitral ad hoc
especialmente voltado soluo dos litgios pendentes quele caso. Conhecida como arbitragem
avulsa, estabelece-se a sequencia de atos at a prolao da sentena e quais sero os rbitros que
julgaro o tema, tudo nos termos da lei.
No mesmo passo, alm da utilizao da arbitragem avulsa, possvel utilizar aquela
conhecida como institucional, sendo que cresce no Brasil o nmero de cmaras de julgamento
especializadas, em sua maioria voltadas a determinados ramos do direito empresarial.
Ao se escolher a chamada arbitragem institucional as partes podem poupar-se em
determinar o andamento do procedimento arbitral, pois, em regra, o prprio rgo traz uma
sequncia de atos prprios que pode ser utilizada pelos interessados.
Nesta hiptese nada impede que todo o procedimento estabelecido pelo rgo arbitral
seja flexibilizado em comum acordo entre as partes, seja com a reduo ou o aumento de prazos,
criao de atos procedimentais, entre tantas outras hipteses.

10. A SENTENA ARBITRAL E SUA EXECUO


A sentena arbitral, no sujeita a recurso, assemelha-se sentena judicial em alguns de
seus aspectos. A deciso sempre se dar em documento escrito e tem por requisitos a lavratura
de um relatrio, dos fundamentos da deciso e, por bvio, do dispositivo, em que os rbitros
resolvero as questes que lhes forem submetidas e estabelecero o prazo para o cumprimento
da deciso.
A Lei da Arbitragem tambm traz como requisito essencial a meno em sentena da
data e do lugar em que foi proferida. Tal regra se justifica pelo fato de que a inobservncia do prazo
ou do local de proferimento da deciso estabelecidos no compromisso arbitral so componentes
suficientes para se questionar a validade da deciso.
A sentena arbitral decide o objeto em discusso e a repartio das custas, bem como
outras providencias de carter mandamental que se fizerem necessrias ao seu cumprimento.
Havendo previso neste sentido, o vencido tambm poder ser condenado em litigncia de mf e em honorrios de sucumbncia.
Decidida a causa a parte interessa poder, no prazo de cinco dias a contar de sua cincia,
solicitar ao rbitro ou ao tribunal arbitral que corrija erro material no julgado ou sane eventual
omisso, obscuridade, dvida ou contradio nele existente. Este pedido de esclarecimento
instrumento anlogo aos embargos de declarao presentes no Cdigo de Processo Civil.

99

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

A possibilidade de inexecuo espontnea da sentena arbitral permite que o interessado


use da fora coercitiva do estado para promover a satisfao dos pontos decididos. Assim, a fim de
dar mais segurana ao instituto, a onda reformista trazida pela lei n 11.232, de 2005, acrescentou
o artigo 475 N ao Cdigo de Processo Civil e, mais especificamente em seu inciso IV, elegeu a
sentena arbitral como um ttulo executivo judicial.
Desta forma, o procedimento sumrio de execuo trazido pelo instituto do cumprimento
de sentena pode ser instaurado perante o juzo que seria competente para conhecer do litgio.
A partir deste momento todas as vantagens da tutela estatal so concedidas ao
exequente, tal como imposio de multa, uso fora policial, penhora, e medidas expropriatrias
que se fizerem necessrias ao cumprimento da sentena arbitral.

11. ARBITRAGEM NOS NEGCIOS INTERNACIONAIS


Ao se adentrar a algumas relaes negociais em espcie, digno de meno a cultura
arbitral no que tange s relaes empresariais, pois nesta esfera o instituto , h tempos, entendido
como uma alternativa mais eficiente quando comparada tutela jurisdicional dos Estados.
Neste campo merecem ressalva os tratados internacionais sobre a matria que foram
ratificados pelo Brasil, bem como a homologao de sentenas arbitrais estrangeiras no pas.
O primeiro deles o Protocolo de Genebra, de 1923, chancelado em 1931 pelo ento
presidente Getlio Vargas. Atravs deste Protocolo os pases signatrios firmaram o compromisso
de respeitar a escolha das partes contratantes, quando sujeitas a jurisdies nacionais diversas, em
usar do procedimento arbitral.
A importncia desta norma legal foi evidenciada em recente julgamento do Superior
Tribunal de Justia que, ao reafirmar o entendimento sedimentado naquela E. Corte, disps que
pelo Protocolo de Genebra de 1923, subscrito pelo Brasil, a eleio de compromisso ou clusula
arbitral imprime s partes contratantes a obrigao de submeter eventuais conflitos arbitragem,
ficando afastada a soluo judicial. Nos contratos internacionais, devem prevalecer os princpios
gerais de direito internacional em detrimento da normatizao especfica de cada pas, o que
justifica a anlise da clusula arbitral sob a tica do Protocolo de Genebra de 1923 7.
Tal deciso analisou sentena arbitral estrangeira anterior edio da lei 9.307, poca na
qual o cumprimento do pacto compromissrio ainda no era obrigatrio entre os contratantes.
Todavia, apesar de o recorrente argumentar que a adoo do juzo arbitral no era de sua vontade, o
respeito ao citado Protocolo fez com que o STJ reconhecesse a validade da sentena condenatria
arbitral.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 933.371/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 02/09/2010, DJe 20/10/2010.
7

100

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

No que diz respeito ao cumprimento de decises internacionais, apenas em 2002 o Brasil


ratificou a Conveno sobre o Reconhecimento e a Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras,
formalizada em Nova York nos idos de junho de 1958.
Tal como traz o artigo segundo da Conveno de Nova York, cada Estado signatrio
dever reconhecer o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter arbitragem
todas as divergncias que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito
a um relacionamento jurdico definido, seja ele contratual ou no, com relao a uma matria
passvel de soluo mediante arbitragem.
A ratificao da supracitada Conveno tem efeito apenas protocolar, pois pleonstica
em relao Lei de Arbitragem.
Conforme trazido pela lei 9.307, a homologao de sentena arbitral estrangeira estaria
sujeita provocao da parte interessada e deveria ser feita pelo Supremo Tribunal Federal. Com
a promulgao da emenda constitucional n 45, conhecida como a propulsora da reforma do
Judicirio, a competncia para tanto foi repassada ao Superior Tribunal de Justia, a quem cabe,
hoje, verificar se a sentena que se busca ver executada apta a produzir efeitos jurdicos no pas.

12. RELACES DE CONSUMO E CONTRATOS DE ADESO


A lei 9.307 apresenta que as pessoas capazes de contratar podero valer-se da
arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Fora a capacidade,
que expressamente delimitada pela lei substantiva civil, os direitos patrimoniais so aqueles
de cunho obrigacional, nos quais sempre se enquadram os negcios jurdicos empresariais. A
disponibilidade trazida pela norma reflete-se na capacidade de alienao, renncia, transao ou
qualquer outra forma de livre disposio de um direito.
No h que se negar que dentro desta esfera de direitos patrimoniais disponveis temos
as obrigaes contradas em razo de relaes de consumo, existentes entre um consumidor
final e um fornecedor habitual por ocasio da transmisso de um produto ou pela prestao de
um servio. Todavia, h de se perguntar se um litgio oriundo desta espcie pode ser levado ao
conhecimento juzo arbitral.
A resposta, assentada na lei 8.078, parte da presuno de vulnerabilidade do consumidor
frente ao fornecedor para declarar nula de pleno direito as clusulas contratuais que determinem
a utilizao compulsria da arbitragem (artigo 51, VII, lei 8.078/90). Desta forma, apesar de o projeto
inicial da lei 9.307 ter proposto a revogao do dispositivo, o texto final no conseguiu ilidir a
exceo feita clusula compromissria.
Assim posto h que se destacar que a utilizao do juzo arbitral em si no vedada
s partes em um contrato de consumo, pois ambas podero decidir pela arbitragem aps a
ocorrncia da lide, desde que o faam atravs do compromisso arbitral, porm o consumidor no
ser obrigado a assim proceder.

101

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

No que diz respeito aos contratos de adeso constitudos fora da esfera das relaes de
consumo, traz a legislao que a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a
iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que
por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para
essa clusula.
O contrato inegocivel, aquele em que a parte contratante no tem o poder de barganhar
a incluso ou alterao de clusulas contratuais, deve, invariavelmente, trazer a arbitragem
compulsria em pleno destaque, isto sob pena de no instaurao do procedimento arbitral ou,
em pior hiptese, posterior declarao de nulidade pelo Poder Judicirio.
A prtica arbitral demonstra que muitos procedimentos decorrentes desta espcie de
contrato restam prejudicados por conta da incorreta incluso da clusula compromissria. A
inobservncia das cautelas legais ocasiona, inclusive, um incremento nos custos de transao,
pois por vezes o procedimento arbitral ser instaurado e, somente em seu curso, ser declarada a
incompetncia daquele tribunal em conhecer da demanda.

13.RELAES SOCIETRIAS
As estatsticas quanto natureza das demandas que so processadas perante s cmaras
de arbitragem demonstram que crescente o nmero de divergncias societrias que so
encaminhadas para a soluo arbitral. O fenmeno justificado pelas grandes vantagens que este
meio extrajudicial possui frente ao tradicional processo judicial. O sigilo, a segurana, a celeridade
e a eficincia so elementos absolutamente compatveis com qualquer litgio envolvendo uma
sociedade e atraem cada vez mais adeptos.
A histria j nos conta que o Cdigo Comercial de 1850 previa em seu artigo 294 que
todas as questes sociais que se suscitarem entre scios durante a existncia da sociedade ou
companhia, sua liquidao ou partilha, sero decididas em juzo arbitral, ou seja, o prprio legislador
do sculo XIX j coadunava com a ideia de que a arbitragem mostrava-se mais compatvel ao
cotidiano das sociedades.
Apesar do hiato que existiu entre a revogao da arbitragem compulsria e a renovao
legislativa trazida pela lei 9.307, a cultura de resoluo destes conflitos sem a interferncia do poder
pblico mostra-se como uma tendncia.
Assim, poder a sociedade incluir em seu instrumento social clusula compromissria
que discipline a obrigao de que todos os conflitos originados em relaes entre os scios, e
entre estes e a sociedade, sejam resolvidos pelo juzo arbitral. Inclusive, a lei 10.303/2001, a qual
trouxe diversas modificaes lei 6.404/76, acresceu o 3 ao artigo 109 da LSA, cuja redao
confirma que o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergncias entre os acionistas
e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios, podero ser

102

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.


Ademais, acaso os membros da sociedade queriam resguardar o sigilo da arbitragem
compulsria e do procedimento arbitral, violado pela publicidade inerente ao ato constitutivo,
nada impede que a clusula compromissria seja estipulada em um acordo de scios, instrumento
particular e de conhecimento restrito. Nesta hiptese, contudo, a abrangncia da arbitragem ficar
restrita aos scios signatrios, sem comprometer a sociedade adoo do juzo arbitral.

14. CONCLUSO
Dadas todas as premissas aventadas no presente trabalho possvel afirmar que a
arbitragem um instituto promissor no Brasil, especialmente quando considerada a utilidade que
pode ter s relaes negociais. A certeza de que eventuais litgios surgidos sero resolvidos de
maneira eficiente e segura faz com que os riscos pelo uso do Poder Judicirio restem minimizados,
fator que essencial na formalizao e cumprimento dos contratos, especialmente no que diz
respeito ao impacto que isso ocasiona na confiana das partes contratantes.
Apesar do incremento das despesas administrativas, os custos de transao so
diminudos em face do sigilo, agilidade, especialidade e flexibilidade que advm do juzo arbitral,
de modo que a relao entre nus e benefcios sempre favorvel arbitragem.
Com a existncia de um marco legal slido e completo sobre o instituto, cuja
constitucionalidade j foi sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, espera-se que o fator cultural
de apego jurisdio estatal seja pouco a pouco superado em favor deste meio extrajudicial de
resoluo de conflitos, o que, consequentemente, trar vantagens a todos os envolvidos, desde os
litigantes at ao prprio Estado, que poder cada vez mais ver-se desincumbido da obrigao em
resolver lides que envolvam direitos disponveis.

103

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

7
NEGOCIAO ESTRATGICA
Minimizando Riscos nas Negociaes e nas Transaes
Comerciais entre Empresas
Luciana Kishino De Souza1

RESUMO
Acionar o Poder Judicirio para a satisfao de um crdito no a soluo mais rpida nem
a mais eficaz, e mesmo quando esses obstculos so ultrapassados, a inexistncia de patrimnio
do devedor bice quase instransponvel para o credor exercer seu direito. nesse cenrio que a
negociao estratgica, incluindo uma parceria com o prprio devedor, aparece como a soluo
mais plausvel para a higidez e continuidade das transaes comerciais com o adimplemento das
obrigaes contradas.
PALAVRAS-CHAVE: Crdito Risco - Inadimplncia Poder Judicirio Negociao Estratgica
Patrimnio Desconsiderao da Personalidade Jurdica Avaliao de Inadimplncia


Ps-graduada em Direito Processual Civil pelo Instituto Romeu Felipe Bacellar. Graduada em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Paran. Advogada atuante na rea cvel, comercial e consumerista. Scia de Becker, Pizzatto & Advogados Associados. Autora dos Artigos: Responsabilidade tributria do scio administrador da sociedade limitada in Revista
Ibero-Americana de Direito Pblico, v. XV. Editora Amrica Jurdica. Coordenao: Ives Gandra da Silva Martins e Mauro Roberto
Gomes de Mattos. Habilidade na concesso do crdito in Gazeta do Povo, edio de 10.11.2010. Negociao Estratgica: quando e por que negociar na recuperao de crdito in http://www.creditsolutions.com.br/carregaArquivo.html?idArquivo=86.
Ganhar e no levar, a realidade do Poder Judicirio.
1

104

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. INTRODUO
O fortalecimento da classe C e a mudana do perfil socioeconmico do Brasil (entre
2004 e 2010, 32 milhes de pessoas ascenderam classe mdia e 19,3 milhes saram da pobreza)
acarretaram o crescimento na oferta de crdito, que vem sendo disponibilizado em vrias frentes,
como o setor imobilirio, a aquisio de bens durveis e emprstimos de curto e longo prazo,
entre outros.
Entretanto, fartura de crdito no autoriza descuido na anlise do tomador do crdito,
de modo que a concesso de crdito impe que as instituies concedentes desenvolvam
habilidades no gerenciamento do risco, permitindo o seu correto dimensionamento.
Quanto menor o dimensionamento do risco, maior a inadimplncia. No mundo
corporativo esta realidade bastante presente, uma vez que as prprias empresas produtivas so
concedentes de crdito a seus clientes, forando, desta maneira, que referidas empresas criem
uma cultura para o dimensionamento de seus riscos, de forma a possibilitar que a realizao de
transaes comerciais no implique em aumento do nmero de inadimplncia.
Limites de crdito concedidos por fornecedores, por exemplo, para serem oferecidos
devem passar por uma minuciosa anlise pela empresa concedente, que deve conhecer
efetivamente alguns aspectos da realidade econmica da empresa tomadora: o endividamento, a
imagem, o cenrio econmico do ramo de atuao, a situao patrimonial, clientes e fornecedores,
relacionamento com as instituies financeiras, o comportamento enquanto pagadora, a
possibilidade de concesso de garantias, etc.
No bastassem esses indicativos, existem sinais de alerta que a empresa tomadora pode
dar durante uma negociao e que podem ser decisivos na concesso do crdito, como, por
exemplo, a mudana de gesto, investimentos realizados em atividades distintas da da empresa e
administradores com histrico de insucesso.
A anlise no pode restringir-se possibilidade de concesso ou no, mas entrar na
avaliao do quantum a ser concedido, pois a concesso elevada de crdito (overdose de crdito)
pode quebrar a empresa tomadora, fazendo com que ela faa aquisies que ultrapassem sua real
capacidade financeira.
Fato que o modelo de avaliao de risco atual, seja no mercado financeiro ou em
transaes comerciais, impreciso, submetendo algumas empresas a riscos que poderiam ser
evitados ou, pelo menos, melhor dimensionados.
Por esse motivo importante a mudana do modelo atual de concesso de crdito,
especialmente entre empresas no-financeiras, inclusive do ponto de vista cultural, para que o
mercado mantenha-se aquecido e sem sustos desnecessrios nas relaes comerciais, os quais,
certamente, podem representar enorme prejuzo econmico para as empresas.

105

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

A dimenso desse prejuzo extraordinrio porque atualmente grande o desafio de


recuperar valores junto aos devedores que descumprem suas obrigaes. Ao mesmo tempo em
que o processo de recuperao de valores deixou de resolver-se com a simples propositura de
uma ao judicial, passou tambm a exigir um trabalho de avaliao de oportunidades, domnio
de um processo de negociao, criao de ajustes contratuais para dar segurana s operaes,
entre outras providncias.
Para comear a reflexo sobre as dificuldades na recuperao de valores, nada melhor
do que conhecer a realidade do Poder Judicirio, que constantemente frustram os operadores do
direito com os resultados alcanados.
Analisadas as dificuldades da busca de soluo no Poder Judicirio, passar-se- anlise
das alternativas para a melhora e a satisfao do crdito. Afinal, o advogado deixou de ser um mero
instrumento para a atuao no Poder Judicirio para assumir um papel de orientador e gestor dos
interesses do cliente, em especial das empresas que dependem das relaes comerciais para a
continuidade de sua atividade.

2. A REALIDADE DO PODER JUDICIRIO


As aes judiciais, na maioria das vezes, enfrentam duas importantes fases: uma delas
quando se busca o reconhecimento de um direito e outra quando, ao ter sido o direito j
reconhecido, busca-se a sua satisfao, ou seja, a concretizao financeira do resultado positivo
do processo (levar o que se ganhou).
Exemplo de reconhecimento de um direito o que acontece quando algum que
empresta um dinheiro a outra pessoa sem que tenha contrato escrito ou qualquer ttulo de crdito
no recebe a devoluo do emprstimo e busca o Poder Judicirio para comprovar o direito
devoluo (prova testemunhal, extrato bancrio, etc).
A deciso judicial favorvel ao seu interesse o reconhecimento do direito que lhe assiste.
Ao final desta fase inicial, tecnicamente chamada processo de conhecimento, o credor ter um
ttulo judicial reconhecedor do seu direito.
A harmonia e efetividade desse processo, no entanto, so maculadas pelo transcurso
temporal porque entre o incio da ao judicial e a resposta da tutela almejada passam-se anos
e no raramente mais de dcada , consequncia de uma realidade absurda de morosidade pela
qual passa o Poder Judicirio.
Segundo a ltima pesquisa desenvolvida pela Fundao Getlio Vargas, PUC-PR e PUCRS, por solicitao do CNJ2, no final de 2010, vrios so os problemas que contribuem com a
morosidade, entre eles:

http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/pesq_sintese_morosidade_dpj.pdf

106

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

a)

nmero elevado de aes judiciais em razo do baixo custo do acesso justia


(pedido de justia gratuita, Juizados Especiais) e da busca de ganhos fceis
(indstria do dano moral, por exemplo);

b)

falta de preparo tcnico de servidores e juzes (falta de especializao para


julgamento de algumas causas);

c)

nmero elevado de processos envolvendo Unio, Estados e Municpios;

d)

nmero elevado de recursos e comportamento abusivo das partes.

Uma pesquisa conduzida pelo Instituto Paulista de Magistratura (Ipam) apontou a


proporo entre juzes (includos os desembargadores) por habitantes no Brasil, que uma das
menores do mundo, como outra causa da morosidade judiciria. Enquanto na Alemanha, pas
com uma das justias mais geis do mundo, existem 24 magistrados para 100 pessoas, no Brasil
so 6,2 juzes para o mesmo grupo populacional (na Bahia a situao ainda mais crtica, onde so
4 juzes para cada 10.000 moradores).
Outro apontamento da pesquisa do Ipam o oramento da Justia. O oramento
do Tribunal de Justia de So Paulo, por exemplo, quase integralmente empregado para
o pagamento de salrios. Apenas 0,1% do total de despesas em 2010 e 0,8% em 2009 foram
destinados a investimentos. O restante foi absorvido para pessoal e custeio. No Tribunal do Rio
Grande a situao um pouco melhor, com 12,7% do oramento destinado a investimento. Na
Europa a proporo sobe para 30%.
Agravando a defasagem no nmero de magistrados, a pesquisa do Ipam indica que
cerca de 70% dos juzes do Estado de So Paulo (Estado que responde por 41% dos processos que
aguardam sentena do pas) acumulam funes, dividindo o expediente entre a vara de origem,
os juizados especiais e as turmas recursais.
Refutando o nmero de juzes como causa da morosidade do Poder Judicirio, uma
pesquisa da Associao dos Magistrados Brasileiros diz que um maior nmero de juzes no
significa reduo no congestionamento dos Tribunais, pois o problema est na necessidade
de melhor gerenciamento dos recursos, tanto humanos quanto materiais. A assertiva tem por
fundamento o Tribunal de Justia do Distrito Federal, que apresenta o ndice de maior despesa e
melhor proporo de juzes e de pessoal auxiliar por 100 mil habitantes.
Incluindo os recursos processuais na lista de motivos para a morosidade judiciria, em
um de seus pronunciamentos, o Ex-Presidente do Conselho Nacional de Justia e do Supremo
Tribunal Federal, Ministro Cezar Peluso, disse que a multiplicidade de recursos aliada ao sistema de
quatro instncias da Justia brasileira a principal causa da longa durao dos processos no pas,

107

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

que muitas vezes levam dcadas para terminar3.


Em se tratando de temas afetos ao relacionamento comercial entre empresas, o uso
instrumental da Justia passa a ser uma relevante causa para a morosidade do Poder Judicirio.
Muitos se utilizam do Judicirio para fins protelatrios, pensando em forar a contraparte
negociao ou ganhando tempo para blindar seu patrimnio, quando ento a celeridade no
interessante.
Exemplos do uso instrumental do Poder Judicirio: ao de sustao de protesto como
forma de criar discusso sobre um ttulo para protelar o cumprimento de uma obrigao e com
isso ter benefcios em uma negociao ou ter tempo para blindar o patrimnio; criar discusses
infundadas afirmando cobrana de encargos excessivos e exigindo prova pericial para ganhar
tempo ou ainda afirmando a inexistncia de entrega de mercadoria. Cada discusso como esta
leva anos para serem definidas, fazendo com que o devedor infelizmente obtenha xito em seu
intento de enfraquecer ou frustrar a situao do credor.
Segundo o Ministro Peluso, a morosidade da justia tem sido usada para fins protelatrios,
por partes que se aproveitam do congestionamento dos processos, e esse ciclo tem que ser
urgentemente rompido. Para isso, preciso identificar os gargalos e inoperncias da Justia, pois
com base nesse diagnstico sero discutidas propostas4.
Existem inmeras propostas para dar maior agilidade prestao jurisdicional, entre elas
a prpria reforma do Cdigo de Processo Civil, norma legal que define, entre outros temas, os
recursos cabveis em aes judiciais.
Apesar da emergencial reforma do Poder Judicirio, infelizmente a to sonhada eficincia
jurisdicional no ser a soluo de todos os problemas enfrentados pelos credores que precisam
lutar pelo direito de receber o crdito, j que de nada adianta ganhar rpido se a satisfao
do direito depende da concretizao do direito judicialmente reconhecido, ou seja, depende da
efetiva devoluo ou adimplemento do crdito por parte do devedor.
A busca pela satisfao do direito reconhecido, a segunda fase do processo judicial,
apresenta outros entraves, e sem sombra de dvida o grande motivo da frustrao dos credores,
razo pela qual merece tambm especial ateno.

3. A SATISFAO DO DIREITO RECONHECIDO GANHAR


E NO LEVAR
Segundo informaes do Conselho Nacional de Justia, o maior gargalo da Justia
Brasileira est na fase de execuo, que quando se busca concretizar aquilo a que tem direito.
A quantidade de aes de execuo paradas chega a ser quase 25 pontos percentuais
http://www.cnj.jus.br/boletim-diario-cnj/archive/view/listid-4-boletim-do-magistrado/mailid-54-boletim-do-magistrado
4
http://www.cnj.jus.br/boletim-diario-cnj/archive/view/listid-4-boletim-do-magistrado/mailid-54-boletim-do-magistrado
3

108

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

maior do que as que esto na fase de conhecimento.


Segundo a ltima pesquisa publicada pelo CNJ, o congestionamento de processos na
fase de conhecimento na Justia Estadual totalizou 67,2% em 2009, mas chegou a 87,7% na fase
de execuo. O mesmo acontece com a Justia Federal, que tinha congestionamento de 58% na
fase de conhecimento e de 82% na de execuo.
De cada cem processos em tramitao em 2009 na Justia brasileira (Justia Federal, do
Trabalho e Estadual), apenas 29 foram finalizados no mesmo perodo.
Dados estatsticos do Tribunal de Justia de Pernambuco referente ao primeiro trimestre
de 2012 revelam que nas Varas Cveis, nas Varas da Fazenda Pblica e nas Varas dos Executivos
Fiscais da Capital (Recife), por exemplo, 40,42% das varas esto com a taxa de congestionamento
na fase de execuo do 1o grau entre 99% e 99,99%. 21,28% das varas esto com 100% de taxa de
paralisao dos processos na faixa de execuo. E nenhuma das varas tem ndice inferior a 90% de
taxa de paralisao5. O menor ndice de taxa de congestionamento no Estado de Pernambuco
da 2a Vara Cvel da Comarca de Gravat, com 57,88%.
Sem dvida que as recentes reformas legislativas, que redesenharam e redefiniram
conceitos no processo de execuo, estabeleceram mais rapidez ao processo e maiores garantias
processuais ao credor. Entretanto, de nada adianta a alterao de conceitos se o efetivo recebimento
do crdito ainda depende da capacidade de pagar do devedor.
O sucesso de uma ao de execuo ou cobrana de qualquer natureza no depende
apenas da agilidade do processo, mas tambm, e principalmente, da situao financeiroeconmica do devedor, da existncia de patrimnio penhorvel em seu nome.
Por esse motivo a avaliao da carteira de inadimplncia passou a ser uma etapa
necessria e extremamente importante em qualquer empresa.

4. A AVALIAO DA CARTEIRA DE INADIMPLNCIA


O ajuizamento de ao judicial deixou de ser a principal recomendao para que o credor
receba seu crdito, sendo salutar que ele sempre avalie se prudente colocar dinheiro bom em
causas perdidas sem saber as reais possibilidades de conseguir receber algum valor ao final.
Em se tratando de relacionamento comercial entre empresas, quando o devedor
pessoa jurdica, de extrema importncia averiguar a situao da empresa devedora, analisandose, em suma:
a)

a existncia de patrimnio em nome da empresa devedora (busca de bens


junto aos registros imobilirios e Departamentos Estaduais de Trnsito e busca
de informaes cadastrais) para avaliar a chance de sucesso em penhora de
bens;

b)

se a empresa devedora est em atividade e, se possvel, sua previso de receitas


A lista completa de todas as varas do Estado de Pernambuco est disponvel no site http://www.tjpe.jus.br/coplan/
Relat%C3%B3rio_Estat%C3%ADstico_1Trimestre_2012.pdf
5

109

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

(recebveis) (busca de referncias comerciais - informaes com clientes e


fornecedores, verificao in loco pelos representantes comerciais ou vendedores).
O objetivo a anlise da possibilidade de penhora do faturamento, penhora de
crditos/recebveis;
c)

passivos preferenciais (trabalhista, fisco);

d)

anlise dos indicadores da empresa (SERASA). Verificar classificao de risco,


informaes sobre protesto de ttulos, cheques sem fundos e aes judiciais;

e)

situao financeira e patrimonial dos scios possibilidade de desconsiderao


da personalidade jurdica da empresa (se possuem bens mveis e imveis, se
so scios de outras empresas, etc);

f)

conhecer os motivos que levaram inadimplncia da empresa devedora e


avaliar as chances de recuperao do cliente/devedor.

essencial averiguar a situao dos scios da empresa devedora, de forma a verificar a


possibilidade de atingir o patrimnio pessoal deles e aumentar a chance de receber o crdito. A
desconsiderao da personalidade jurdica, que vem sendo cada vez mais aplicada pelos juzes,
a forma de atingir diretamente o patrimnio dos scios como se a empresa no existisse e muitas
vezes utilizada quando os proprietrios valem-se da pessoa jurdica como cortina para mascarar
fraudes que prejudicam terceiros com quem se negociou.
Da doutrina extraem-se as palavras de Jos Eduardo Soares de Melo sobre a
desconsiderao da personalidade jurdica:

Considerando o estatudo no art. 135 do CTN, configura-se a existncia de uma


teoria do superamento da personalidade jurdica, que se positiva nos casos de
abusos de direito, em que os scios, mediante atuao dolosa, cometem fraude
a credores e manifesta violao a prescries legais. evidente que no basta
o mero descumprimento de uma obrigao, ou inadimplemento a um dever
(trabalhista, comercial ou fiscal), at mesmo compreensvel devido s gestes
e dificuldades empresariais. S se deve ignorar a personalidade jurdica para
o fim de ser responsabilizado patrimonialmente o verdadeiro autor da fraude,
tornando-se necessria a transposio da pessoa jurdica para este intuito.
compreensvel que o princpio da personalidade jurdica da empresa no pode
servir para fins contrrios ao Direito, de modo a consagrar-se a simulao, o
abuso de direito. A teoria em causa no tem por irredutvel escopo anular a

110

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

personalidade da sociedade de forma total, mas somente desconstituir a figura


societria no que concerne s pessoas que a integram, mediante declarao de
ineficcia para efeitos determinados e precisos6.
Ainda que admitida somente em situaes excepcionais, a desconsiderao da
personalidade jurdica uma situao bastante frequente nas decises jurisprudenciais, das quais
se citam, apenas a ttulo exemplificativo, as seguintes ementas:
Assim, a desconsiderao da personalidade jurdica, com a consequente
invaso no patrimnio dos scios para fins de satisfao de dbitos da empresa,
medida de carter excepcional, sendo apenas admitida nas hipteses
expressamente previstas no art. 135 do CTN ou nos casos de dissoluo irregular
da empresa, que nada mais que infrao lei. No caso dos autos, o Tribunal
de origem, quando apreciou a questo, fundamentou-se nos seguintes termos
(fls. 255/256, e-STJ): Logo, dever do scio administrador, diante da paralisao
definitiva das atividades, promover-lhe a regular liquidao, realizando o ativo,
pagando o passivo e rateando o remanescente entre os scios ou os acionistas
(art. 1.103 do Cdigo Civil e arts.344 e 345 do Cdigo Comercial). No cumprindo
tal mister, nasce a presuno de apropriao indbita dos bens da sociedade,
autorizando o redirecionamento do feito contra seus scios administradores/
gerentes contemporneos dissoluo irregular. Neste sentido foi lanada a
smula 435 do STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar
de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes,
legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente. O
redirecionamento possvel ao gestor que exerceu suas funes ao tempo da
dissoluo irregular, por ser, em tese, o responsvel pela dissipao dos bens da
empresa, uma vez que, durante o perodo de sua gesto, estava a par da situao
de inadimplncia fiscal, cabendo-lhe solver os dbitos da pessoa jurdica. (STJ
AREsp 215921 Relator: Ministro Humberto Martins DJ 23/08/2012)
Importante registrar que no a mera inexistncia de patrimnio em nome do devedor
que autoriza a desconsiderao da personalidade jurdica. Para sua aplicao inafastvel
a constatao de fraude ou abuso da personalidade jurdica. Da jurisprudncia extraem-se os
seguintes exemplos:

A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica medida excepcional


de alcance do patrimnio dos scios ou administradores a partir de dvidas
contradas pela pessoa jurdica por eles administradas, aplicando-se quando
constatada a fraude ou abuso da personalidade jurdica. No caso concreto,
sequer se demonstra o encerramento das atividades da empresa, no havendo,

MELO, Jos Eduardo Soares. Curso de Direito Tributrio. 9. ed., So Paulo: Dialtica, 2010, p. 292

111

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

por outro lado, documentos nos autos que comprovem, inequivocamente, que
a agravada tenha praticado fraude contra credores ou utilizado do expediente
do abuso de direito. A mera inexistncia de bens passveis de constrio no
suficiente para a aplicao da teoria em tela. (STJ AREsp 194970 Ministro
Raul Arajo DJ 20/08/2012).
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DESCABIMENTO
INEXISTNCIA DE COMPROVAO DAS HIPTESES ELENCADAS NO ART.
50, DO CDIGO CIVIL PROVAS FRGEIS E AUSNCIA DE DOCUMENTOS
PARA COMPROVAR POSSVEL ATO FRAUDULENTO, ABUSO OU CONFUSO
PATRIMONIAL PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. I (...) A excepcional
penetrao no mago da pessoa jurdica, com o levantamento do manto que
protege essa independncia patrimonial, exige a presena do pressuposto
especfico do abuso da personalidade jurdica, com a finalidade de leso a direito
de terceiro, infrao da lei ou descumprimento de contrato. (STJ - REsp 876.974/
SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2007,
DJ 27/08/2007 p. 236). II - 2. Os scios respondem no pela circunstncia da
sociedade estar em dbito, no porque so scios, mas pelo cometimento de
ato ilcito, por utilizarem da pessoa jurdica para fins diversos dos que justificaram
a sua criao. Por isso que, a inexistncia de bens para garantia de eventuais
credores e o encerramento da atividade econmica no autoriza, s por isso,
desconsiderar a pessoa jurdica para responsabilizao dos scios pelas dvidas
contradas, se no evidenciada a presena dos pressupostos legais, insertos no
art. 50, do Cdigo Civil em vigor. (TJPR AI 366.999-0 XIII CCv Rel. Airvaldo Stela
Alves. Pub: 19/01/2007.) DECISO UNIPESSOAL DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO
AO RECURSO PELO RELATOR (ART. 557, CPC) Tribunal de Justia do Estado do
Paran. (TJPR Agravo de Instrumento 924629-5 Relator: Gamaliel Seme Scaff
DJ 27.08.2012)
Mapeado todo o cenrio e concluindo que a ao judicial no aparenta ser um caminho
promissor, a tentativa de negociao passa a ser uma opo bastante interessante e eficaz.
Se antes era o devedor que implorava por uma oportunidade de liquidar seu dbito
de forma amigvel, hoje o credor quem faz inmeras concesses na tentativa de ver satisfeito
o seu crdito porque sabe que uma demanda judicial pode resultar no enfraquecimento da
possibilidade de receber os valores pleiteados

112

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

5. QUANDO E POR QUE NEGOCIAR - MAXIMIZANDO O


RESULTADO COM NEGOCIAES SEGURAS E RENTVEIS
Avaliar as oportunidades, definir as possveis concesses a serem feitas durante o
processo de negociao, traar as melhores estratgias, criar alternativas e definir qual o resultado
final esperado so pontos de especial relevncia em um processo de negociao.
Qualquer negociao deve buscar o estabelecimento de acordos produtivos, visando,
sempre que haja interesse, a manuteno do relacionamento comercial entre as empresas
devedora e credora. certo hoje que para se ter a preferncia no recebimento e a ateno do
devedor a empresa credora deve apresentar-se como um parceiro estratgico, ainda que no seja
este o seu principal interesse.
Uma negociao estratgica pode permitir que o credor alcance os objetivos abaixo
explicitados, que seguramente aumentaro as suas chances de atingir o seu principal objetivo,
qual seja a recuperao dos valores que lhe so devidos:
a) Tornar-se um credor preferencial
A chance de recebimento do crdito aumenta na medida em que o credor assume
uma condio de preferncia sobre os demais credores. Preferir, em termos jurdicos, significa vir
primeiro numa ordem de pagamento. Desse modo, para buscar a preferncia essencial que os
credores sempre busquem garantias que melhorem a sua condio.
A obteno de garantia pode ser a soluo para que o recebimento do seu crdito no
dependa do valor devido ao Fisco, por exemplo, que no raramente suplanta todos os ativos da
empresa.
Pela Lei no 11.101/2005 (que regula a Recuperao Judicial, Extrajudicial e a Falncia do
empresrio e da empresa), um credor com garantia real (hipotecria, por exemplo) o segundo na
ordem de preferncia a receber em caso de falncia, seguido dos credores trabalhistas e na frente
dos crditos tributrios, os quais, normalmente, assumem a posio de maior volume de dbitos
em uma empresa que est em processo de falncia7.
Um credor que no tem garantia alguma s receber aps o pagamento dos crditos
Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem:
I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salrios-mnimos por credor,
e os decorrentes de acidente de trabalho;
II crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado;
III crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio, excetuadas as multas tributrias;
IV crditos com privilgio especial, a saber: (omissis)
V crditos com privilgio geral, a saber: (omissis)
VI crditos quirografrios, a saber: (omissis)
7

113

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

trabalhistas, dos com garantia real, dos crditos tributrios e outros crditos com privilgios
especiais, ou seja, na prtica comum que nunca venham a receber seu crdito. Assim, a
obteno de garantias nos contratos buscando imveis para serem hipotecados e mquinas para
serem empenhadas pode ser, sem dvida, uma providncia que merece total ateno dentro das
empresas que fornecem crdito de alguma forma.
Existe ainda a possibilidade de o crdito tornar-se preferencial na recuperao judicial se
a empresa credora continuar como fornecedora da empresa devedora. o que autoriza o art. 67
da Lei no 11.101/2005:
Art. 67. Os crditos decorrentes de obrigaes contradas pelo devedor durante
a recuperao judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores
de bens ou servios e contratos de mtuo, sero considerados extraconcursais,
em caso de decretao de falncia, respeitada, no que couber, a ordem
estabelecida no art. 83 desta Lei.
Pargrafo nico. Os crditos quirografrios sujeitos recuperao judicial
pertencentes a fornecedores de bens ou servios que continuarem a prov-los
normalmente aps o pedido de recuperao judicial tero privilgio geral de
recebimento em caso de decretao de falncia, no limite do valor dos bens ou
servios fornecidos durante o perodo de recuperao.
b) Tornar-se um parceiro estratgico para evitar danos comerciais a longo prazo
neste momento que os credores devem posicionar-se de forma estratgica, sendo
parceiro comercial e um facilitador do negcio do seu cliente/devedor.
A manuteno das operaes comerciais, desde que no implique em majorao
dos riscos, ou seja, desde que novos limites de crdito no sejam concedidos, permitir que o
credor mantenha-se informado sobre os passos do seu cliente/devedor e tenha preferncia no
recebimento do seu crdito, diante da sua posio de fornecedor parceiro e ainda promova novos
negcios.
importante neste momento atrelar que parte do valor adiantado para a realizao de
novas compras tenha um percentual destinado ao pagamento das dvidas passadas.
Tal conduta no apenas permitir que o credor satisfaa o seu crdito de forma segura,
contentando a rea financeira da companhia, como tambm permitir o atingimento de metas
comerciais, j que bons negcios podem ser revelados.
Qualquer que seja a negociao deve o credor potencializar os resultados e eliminar
os riscos, utilizando-se de amarraes contratuais seguras e adequadas ao caso, e que, ao final,
podem inclusive favorecer a sua condio (obteno de garantias reais, fiadores, etc).

114

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

fato inconteste, portanto, que devero os credores preparar-se cada vez mais para as
negociaes, desenvolvendo no s habilidades negociais como tambm ajustes contratuais que
daro segurana operao, como conhecer o negcio do devedor e avaliar o cenrio/mercado;
restabelecer laos comerciais auxiliando a empresa devedora no pagamento da dvida e gerar
novos negcios.
Muitas vezes a inadimplncia pode no ser voluntria, mas resultado de um problema
temporrio que est sendo enfrentado pelo devedor, situao em que a parceria estratgica
pode representar a nica possibilidade de recuperao do devedor e a nica chance real de
recuperao do crdito por parte do credor. E nesse caminho pode ser salutar o envolvimento da
rea comercial da empresa, j que um dos propsitos o fomento de negcios futuros, os quais
podem ser promissores diante da parceria firmada em um momento de crise.
c) Aumentar o nmero de garantidores
Quando o credor j tem de antemo conhecimento de que um acordo com o devedor
no ser efetivamente cumprido, ou que as chances de isso ocorrer so grandes, uma negociao
com o propsito de buscar outros garantidores no cumprimento das obrigaes do acordo
aumentar as chances de recuperao do crdito. Nesse tipo de negociao possvel at mesmo
que seja feito um maior nmero de concesses negociais, j que o propsito mesmo colher a
assinatura daqueles que tambm se obrigaro pela dvida.
Em sendo possvel, trazer o garantidor como devedor solidrio, sendo ele obrigado ao
pagamento da dvida da empresa em condies de igualdade.
Em figurando o garantidor como fiador, importante que qualquer instrumento firmado
com os fiadores traga expressamente clusula em que o fiador declare renunciar o benefcio de
ordem, nos termos do artigo 828, inciso I, do Cdigo Civil Brasileiro.
Art. 828. No aproveita este beneficio ao fiador:
I se ele renunciou expressamento;
II se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio;
III se o devedor for insolvente, ou falido.
Tal condio evita com que o credor tenha que demandar primeiro a empresa para, aps
demonstrar a inexistncia de patrimnio desta, perseguir os bens dos scios.
De igual modo, no caso de se constituir fiadores casados em regime que no seja de
separao de bens, devem os credores ficar atentos com a necessidade de outorga uxria da

115

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

esposa, nos termos do artigo 16478, do mesmo diploma legal.


Fato que, atento as regras legais para validar a condio dos garantidores, a sua
existncia torna maiores as chances de recebimento da dvida, j que o patrimnio pessoal deles
(conta corrente, imveis, veculos, quotas sociais em outras empresas, etc) poder responder pela
dvida da empresa.
d) Melhorar a qualidade do crdito, evitando discusses judiciais (trocar
dvida velha por dvida nova para evitar prescrio, tornar incontroversa a
dvida se no houver conhecimento de transporte, etc)
Apenas para demonstrar como a deciso por negociar deve ser bem avaliada, possvel
que a negociao seja definida com o objetivo de melhorar o direito que o credor possui, ou seja,
constituir um documento de reconhecimento da dvida com o intuito, por exemplo, de evitar
discusses, ainda que infundadas, sobre a qualidade dos produtos fornecidos, sobre eventual
prescrio dos valores cobrados, etc. Neste momento o credor/fornecedor estar buscando
reduzir seus riscos em caso de uma demanda judicial, evitando surpresas desfavorveis durante o
processo e reduzindo as chances de discusses meramente protelatrias.
Enfim, inmeros so os motivos que podem justificar uma tentativa de negociao,
sendo certo que hoje os advogados devem atentar para todas as possibilidades, buscando sempre
oferecer solues jurdicas aos seus clientes, auxiliando na tomada de suas decises e garantindo
segurana em suas transaes.

6. FORMALIZAO EFICAZ
Ao fazer qualquer negociao, cuidados mnimos devem ser observados de forma a no
prejudicar a condio do credor, a exemplo dos abaixo indicados, que devem estar presentes em
qualquer contrato de confisso de dvida.
- estabelecer clusulas de vencimento antecipado;
- estabelecimento de descontos condicionados ao correto adimplemento das condies
de acordo;
- obteno de garantias pessoais e/ou reais, atendendo as devidas formalidades legais,
como, por exemplo, a realizao de registro nos Registros de Imveis em caso de hipoteca e
penhor;

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no
regime da separao absoluta:
(...)
III - prestar fiana ou aval;
8

116

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

- estabelecimento de multas e encargos moratrios, entre outros.


Em que pese a teoria da aparncia, importante ainda que o credor atente para os
poderes daquele que negocia e assina qualquer documento, tendo a certeza que tem poderes
para se obrigar pela empresa devedora.
Fato que uma negociao exige cuidados no momento da formalizao, avaliando
inclusive a convenincia de se falar em novao de dvida. Qualquer negociao bem conduzida,
mas incorretamente formalizada, pode implicar em prejuzo ao credor, deixando de ser estratgica
para ser prejudicial satisfao do crdito.

7. CONCLUSO
notrio que a garantia constitucional da durao razovel do processo judicial no
assegurada, seja pelo comportamento abusivo das partes, pela ineficincia do processo em
si, entre outros entraves. Na fase executiva de um processo, quando aquele que ganhou busca
receber o que devido, os obstculos so ainda mais graves, j que dependem da existncia de
interesse e patrimnio do devedor para cumprir uma obrigao ou pagar uma dvida.
No se olvide que o Brasil um pas onde os devedores tm muitos privilgios e cada vez
mais fica difcil que os credores obtenham judicialmente o resultado que esperam. o chamado
ganha mas no leva.
Diante deste cenrio salutar que os credores passem a avaliar sua carteira de
inadimplncia de modo a definir qual a ateno que deve despender em cada cliente/devedor,
quais as chances de conseguir recuperar algum valor com o ajuizamento de uma ao judicial,
os custos envolvidos, os motivos que levaram inadimplncia, as chances de recuperao do
cliente/devedor, qual a chance de uma parceria estratgica facilitar a recuperao do crdito, entre
outros pontos de especial relevncia.
A avaliao da carteira de inadimplncia um passo decisivo no processo de negociao,
na medida em que permite sopesar as oportunidades, definir as possveis concesses a serem
feitas durante o processo de negociao, traar as melhores estratgias, criar alternativas e definir
qual o resultado final esperado.
Independente da deciso a ser tomada, no se pode ignorar a verificao bsica que deve
ser realizada antes de qualquer ao executiva, avaliando corretamente a situao do devedor
e a existncia de patrimnio em seu nome. De nada adianta ajuizar uma demanda sem que o
devedor possua dinheiro em contas bancrias passvel de ser penhorado; faturamento passvel
de bloqueio em favor do credor; bens mveis e imveis para servirem de garantia, entre outros.
Enfim, inmeras so as motivaes que podem levar ao incio de uma negociao,
sendo que cada uma delas exige a definio de uma estratgia e, por bvio, uma formalizao
eficaz (documento com clusulas de vencimento antecipado, estabelecimento de descontos

117

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

condicionados, obteno de garantias pessoais e/ou reais, entre outros).


Nunca demais lembrar que se no passado os advogados preferiam litigar, hoje eles
devem oferecer solues jurdicas aos seus clientes, auxiliando na tomada de suas decises e
garantindo segurana em suas transaes.

118

OS DESAFIOS DO ADVOGADO
CORPORATIVO NA REA DO
DIREITO COMERCIAL

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

8
A PROTEO LEGAL DA MARCA COMO
INSTRUMENTO PROMOTOR DA POLTICA NACIONAL
DAS RELAES DE CONSUMO: UM REFLEXO DO
EXERCCIO SOCIALMENTE FUNCIONALIZADO DA
ATIVIDADE EMPRESARIAL.
Alysson Hautsch Oikawa1
Mariana Mendes Cardoso Oikawa2

RESUMO
O direito reconhece a importncia econmica da marca para a organizao, garantindo a
propriedade por meio do registro validamente concedido por autoridade competente. As normas
aplicveis possibilitam ao titular inibir e coibir usos indevidos, alm de reclamar perdas e danos.
Mas apesar da legislao de propriedade industrial ter como fundamento a proteo do legtimo
titular contra atos de concorrncia desleal, a utilizao indevida de marca deve ser reprimida em
razo de garantias outras, relacionadas promoo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo.
desta outra forma de tutela que se ocupa o presente estudo, analisando-a como um efeito da
funo social da atividade empresarial.

Palavras-chave: Marca. Distintividade. Concorrncia desleal. Livre concorrncia. Defesa do


consumidor. Relaes de consumo. Funo social da empresa.


Mestre em Direito (Master of Laws, LL.M.) pela University Of Illinois at Urbana-Champaign, EUA. Bacharel em Direito
pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Graduado em Comunicao Social pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran
(PUCPR). Professor de cursos de graduao no UNICURITIBA e de Ps-graduao no UNICURITIBA, na PUCPR, na Universidade
Positivo e na FAE Business School. Advogado (OAB/ PR 33.346).
2
Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA). Bacharel em Direito
pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Professora do curso de graduao em Direito da Faculdade de Pinhais (FAPI). Advogada (OAB/ PR 43.021).
1

120

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. INTRODUO
Em artigo recente sobre como empresas de economias emergentes vm buscando
desenvolver marcas globais, a clebre publicao The Economist3 afirmou que negcios sem marcas
trabalham com margens brutas de 3-8% e esto constantemente em risco de serem superadas por
concorrentes mais baratos. Por sua vez, as empresas que identificam suas atividades com marcas
se beneficiam de margens maiores (15% ou mais) e de consumidores mais fiis. Os dados reforam
a importncia da marca na manuteno e expanso das organizaes, principalmente diante dos
graves desequilbrios financeiros que, desde 2008, afetam praticamente todas as economias do
mundo.
O cenrio internacional traz bvios reflexos para a atuao de empresas brasileiras. Em
tempos de incerteza econmica, de retrao de investimentos, a demanda por determinados
produtos afetada, principalmente em relao a mercadorias sem marca, como commodities.
Conforme relatrio da Organizao das Naes Unidas divulgado em junho de 20124, os preos das
commodities caram significativamente na segunda metade de 2011 e, com exceo do petrleo
e derivados, a volatilidade dos preos continua a ser motivo de preocupao para exportadores
e importadores.
Enquanto a crise econmica demanda ajustes em margens financeiras, o consumidor
exige produtos e servios mais baratos e que atendam melhor as suas expectativas. Afinal, as
tecnologias de comunicao aproximam o pblico dos detalhes necessrios deciso de compra.
Qualquer fornecedor que deseje se destacar perante a concorrncia deve compreender que a
audincia vem se tornando sofisticada e mais sensvel na avaliao de mensagens publicitrias.
Em tempos em que a sustentabilidade social e ambiental ganha relevncia, as empresas precisam
demonstrar maior responsabilidade para com suas atividades. So desafios que impem a constante
necessidade de se redescobrir solues criativas e inovadoras, fomentadas por investimentos
em marketing, pesquisa e desenvolvimento, com vistas manuteno e melhoramento de sua
reputao (goodwill) perante o mercado e, principalmente, perante os consumidores5.
a boa reputao percebida pelo pblico que incita o primeiro contato e que fomenta
a fidelidade da clientela. O que simboliza essa reputao a marca. No por acaso, a marca
frequentemente tratada como o ativo mais importante da empresa. A percepo de que somente

Brand new: Emerging-market companies are trying to build global brands. The Economist. 04/08/2012. Disponvel em
<http://www.economist.com/node/21559894>, acesso em 07 de outubro de 2012.
4

O relatrio intitulado World Economic Situation and Prospects - Update as of mid-2012 foi lanado 08 de junho de 2012
e est disponvel em <http://www.un.org/en/development/desa/policy/wesp/index.shtml>, acesso em 08 de outubro de 2012.
5

sintomtico que os anglo-saxes chamem de goodwill [a] diferena entre o preo pago e o valor lquido contbil
da empresa. Afinal, o que remunera de fato esse goodwill contbil e financeiro? Precisamente o goodwill psicolgico por parte
dos consumidores e dos distribuidores de todos os membros das reas administrativa [...], ou seja, boa vontade no sentido literal,
atitudes e predisposies favorveis. Existe, portanto, uma estreita relao entre a anlise financeira e a anlise de marketing da
marca. O goodwill contbil (em francs survaleur) a avaliao monetria do goodwill psicolgico que a marca soube focalizar
sobre o nome por meio de esforos, tempo, investimentos e constncia. Pode-se notar o quanto o termo ingls goodwill, ao
cobrir as duas facetas do problema, esclarece a fonte do valor da marca. (destaques no original) KAPFERER. Jean-Nol. As marcas,
capital da empresa: criar e desenvolver marcas fortes. p. 20-21.
3

121

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ativos tangveis possuam valor foi superada h muitos anos. Os principais estudos sobre as marcas
globais mais valiosas apontam nos primeiros lugares aquelas que se notabilizaram por distinguir,
sobretudo, bens intangveis. Cite-se, por exemplo, a consultoria britnica BrandFinance6, que
coloca a marca APPLE como a mais valiosa do mundo, com valor estimado em mais de US$ 70
bilhes, seguida das marcas GOOGLE (US$ 47,4 bilhes), MICROSOFT (US$ 45,8 bilhes) e IBM
(US$ 39,1 bilhes).
O direito reconhece a importncia da marca para a organizao, possibilitando ao
titular reclamar exclusividade uma vez que atenda os requisitos para a obteno de registro. Uma
vez assegurada a propriedade atravs do registro validamente concedido, as normas aplicveis
garantem ao titular a prerrogativa de exigir que terceiros cessem ameaa ou a leso marca, alm
de reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Contudo, apesar da legislao de propriedade industrial ter como fundamento principal
proteger os interesses do legtimo titular contra atos de concorrncia desleal, o uso indevido de
marcas deve ser reprimido em razo de garantias outras, relacionadas promoo da Poltica
Nacional das Relaes de Consumo. desta outra forma de tutela que se ocupa o presente estudo,
analisando-a como um efeito da funo social da atividade empresarial.

2. BREVES APONTAMENTOS SOBRE A PROTEO LEGAL


DE MARCAS: CONCEITO, NATUREZA E FUNES.
A proteo legal de marcas integra o ramo jurdico da propriedade industrial7 (ou direito
industrial), como explica Fbio Ulhoa Coelho8:
So bens integrantes da propriedade industrial: a inveno, o modelo
de utilidade, o desenho industrial e a marca. O direito de explorao com
exclusividade dos dois primeiros se materializa no ato de concesso da
respectiva patente (documentado pela carta-patente); em relao aos dois
ltimos, concede-se o registro (documentado pelo certificado). A concesso da
patente ou do registro compete a uma autarquia federal denominada Instituto
Nacional da Propriedade Industrial INPI. (destaques no original)


Segundo estudo intitulado BrandFinance Global 500 2012, disponvel em <http://brandfinance.com/images/upload/bf_g500_2012_web_dp.pdf>, acesso em 08 de outubro de 2012. A marca APPLE tambm foi considerada como a mais
valiosa pela consultoria estadunidense Millward Brown (valor estimado em US$ 182,9 bilhes), seguida por IBM (US$ 115,9 bilhes) e GOOGLE (US$ 107,8 bilhes), conforme seu estudo 2012 BrandZ Top 100, disponvel em <http://www.millwardbrown.
com/BrandZ/Top_100_Global_Brands.aspx>, acesso em 08 de outubro de 2012. Por sua vez, a consultoria Interbrand destacou
a marca COCA-COLA como a mais valiosa (US$ 77,8 bilhes), colocando a marca APPLE em segundo lugar (US$ 76,5 bilhes),
seguida por IBM (US$ 75,5 bilhes), GOOGLE (US$ 69,7 bilhes) e MICROSOFT (US$ 57,8 bilhes).
7

Conforme o art. 1, (2), da Conveno de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial de 1883 (Reviso de Estocolmo, 1967, promulgada pelo Decreto n 75.572, de 08 de abril de 1975): A proteo da propriedade industrial tem por objeto as
patentes de inveno, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fbrica ou de comrcio, as
marcas de servio, o nome comercial e as indicaes de provenincia ou denominaes de origem, bem como a represso da
concorrncia desleal.
8

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 1. p. 136.
6

122

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

No Brasil, tal proteo foi elevada categoria de garantia fundamental, tal qual previsto
no inciso XXIX, do artigo 5, da Constituio Federal de 1988:
XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio
para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade
das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em
vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
Observa-se claramente a opo do constituinte em conferir s marcas natureza jurdica
de direito de propriedade9. Em nvel infraconstitucional, os direitos e obrigaes relativos
propriedade industrial so regulados pela Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996 (Lei da Propriedade
Industrial LPI), a qual trilha o mesmo caminho. O artigo 5 da LPI qualifica como bens mveis
os direitos de propriedade industrial. E, como espcie de bem mvel, a marca devidamente
registrada10 integra o patrimnio de sua titular, seja ela pessoa fsica ou jurdica11. Assim, no que
tange natureza do direito sobre as marcas, ele pode ser definido como um direito privado
patrimonial, de natureza real, que tem por objeto bens ou coisas incorpreas, tal como os outros
direitos que compem o quadro da propriedade imaterial12 (ou propriedade intelectual).
Do ponto de vista mercadolgico, a palavra marca pode ser entendida como o ponto
de referncia de todas as impresses positivas e negativas assimiladas pelo consumidor ao longo
do tempo, quando se depara com produtos ou servios designados pela marca, e tambm com
a sua rede de distribuio, seu pessoal, e sua comunicao 13. A marca cria um vnculo com o
pblico-alvo, representado o que o consumidor e o que acredita que a marca oferece para
ajuda-lo a reforar o seu lugar na sociedade14. De acordo com Kotler e Armstrong15:
Marca um nome, termo, signo, smbolo ou design, ou uma combinao desses
elementos, para identificar os produtos ou servios de um vendedor ou grupo de
vendedores e diferenci-los de seus concorrentes. A marca uma promessa do
vendedor de oferecer, de forma consistente, um grupo especfico de caractersticas,
benefcios e servios aos compradores. As melhores marcas apresentam uma
garantia de qualidade. [...] Os significados mais duradouros de uma marca so seu
valores e sua personalidade eles definem a essncia da marca.

A definio da marca como um direito de propriedade, na Constituio, portanto, de ordem direta e explcita. BASSO, Maristela. Propriedade intelectual e importao paralela, p. 55.
10

Segundo o art. 129 da Lei n 9.279/96, [a] propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido [...],
sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o territrio nacional [...].
11

Conforme estabelecem o art. 128 e 1 da Lei n 9.279/96, podem requerer registro de marca as pessoas fsicas ou
jurdicas de direito pblico ou de direito privado, sendo que as de direito privado s podem requerer registro de marca relativo
atividade que exeram efetiva e licitamente, de modo direto ou atravs de empresas que controlem direta ou indiretamente.
12

CERQUEIRA. Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial. v. I. p. 351.
13

KAPFERER. Jean-Nol. Op. cit. p. 20.
14

SCHULTZ, Don E; BARNES, Beth E. Campanhas estratgicas de comunicao de marca. p. 44. [] importante entender
que a marca tem duas formas de valor: o valor para a organizao de marketing e o valor para o consumidor. [...] Do ponto de
vista do cliente ou consumidor, a marca um conjunto de muitas formas, fatores, funes e contextos que lhe do significado
no mercado. SCHULTZ, Don E; BARNES, Beth E. Campanhas estratgicas de comunicao de marca. p. 44-45.
15

KOTLER, Philip; ARMSTRONG, Gary. Princpios de Marketing. p. 195.
9

123

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

A definio legal de marca incorpora alguns dos atributos apontados pelos estudiosos
do marketing, admitindo-a como signo que diferencia mercadorias e atividades daquelas oferecidas
pela concorrncia. Neste sentido, o artigo 123, inciso I, da LPI, considera marca de produto ou
servio aquela usada para distinguir produto ou servio de outro idntico, semelhante ou afim,
de origem diversa. A LPI segue a doutrina mais tradicional sobre a matria, liderada pelo tratadista
Gama Cerqueira16, que define marca de fbrica e de comrcio como:
Todo sinal distintivo aposto facultativamente aos produtos e artigos das
indstrias em geral para identific-los e diferen-los de outros idnticos ou
semelhantes de origem diversa. As marcas consistem essencialmente, como o
prprio nome indica, em um sinal colocado nas mercadorias para distingui-las.
(destaques no original)
A referncia legislativa a itens de origem diversa no escapa de crticas17 motivadas,
primeiramente, pela coexistncia de mercadorias de natureza e finalidade similares, identificadas
por diferentes signos que pertencem mesma titular, atendendo a estratgias comerciais sensveis
a peculiaridades do pblico-alvo (target) e de canais de distribuio18. Alm disso, coexistem no
mercado produtos semelhantes, designados por marcas de titulares concorrentes, mas fabricados
sob regime de licenas pelo mesmo fornecedor19. Diante dessas particularidades quanto noo
de origem na proteo legal de marcas, vale mencionar os esclarecimentos de Denis Borges
Barbosa20:

CERQUEIRA. Joo da Gama. Op. cit. p. 364-365. O renomado tratadista elucida sua definio da seguinte forma: Dizendo, pois, todo sinal distintivo, abrangemos qualquer sinal suscetvel de constituir marca, exceto, como , obvio, os que a lei explcita ou implicitamente probe; apsto facultativamente aos produtos e artigos, acrescentamos, porque a marca no obrigatria,
nem precisa ser inerente ao produto, podendo ser aposta de qualquer modo; das indstrias em geral, porque o suo das marcas
no se restringe a certas e de terminadas indstrias; para identific-los e diferena-los de outros idnticos ou semelhantes de origem
diversa, porque, embora se aponte como principal funo da marca a de distinguir o produto pela sua origem, no essencial
que conte da marca o nome do produtor ou vendedor, de modo que, nesses casos, a marca individualiza e identifica o produto,
distinguindo-o de seu similares de origem diversa pelo prprio emblema ou denominao adotada. A definio abrange as
duas hipteses. (destaques no original) CERQUEIRA. Joo da Gama. Op. cit. p. 365.
17

Segundo Mauricio Lopes de Oliveira: imprecisa a definio legal ao determinar que a marca deve distinguir produto
ou servio de outro idntico ou semelhante de origem diversa. Afinal, uma marca tambm serve para distinguir um produto ou
servio de outro idntico mesmo quando ambos tenham uma nica e mesma origem. [...] Assim, a verdade que uma marca
deve ter suficiente capacidade distintiva para diferenciar produtos ou servios de outros, tenham ou no origem diversa. (grifos
no original) OLIVEIRA, Mauricio Lopes. Direito de marcas. p. 1-2.
18

H vrios exemplos de empresas que oferecem ao consumidor diferentes opes de produtos dentro dos respectivos
segmentos de mercado. Dentre outras famosas titulares de registros perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial
INPI, destacam-se: a) a norte-americana The Coca-Cola Company e suas marcas de refrigerantes COCA-COLA (registro n
002399504); SPRITE (registro n 003395367), FANTA (registro n 003351521) e KUAT (registro n 819880248); b) a francesa Renault S.A.S. e seus modelos de automveis CLIO (registro n 818615699), FLUENCE (registro n 826353070), SANDERO (registro
n 828202230), e SYMBOL (registro n 900037423); e, c) a brasileira So Paulo Alpargatas S/A e seus calados HAVAIANAS (registro n 811181197), RAINHA (registro n 003011194), TOPPER (registro n 006648371), e SETE LGUAS (registro n 810931761).
19

A taiwanesa Hon Hai Precision Industry Co., Ltd, conhecida pela marca FOXCONN, uma das lderes mundiais na fabricao de componentes eletrnicos (mais informaes disponveis no site oficial da empresa disponvel em <http://www.foxconn.com/>, acesso em 07 de outubro de 2012). Alm do fornecimento de componentes, a Foxconn tambm produz, sob licena das respectivas titulares, computadores e outros equipamentos de marcas concorrentes como SONY, DELL, HP e APPLE
(Vide: Foxconn far investimento de R$ 1 bi em nova unidade em SP. Valor Econmico. 18/09/2012. Disponvel em <http://www.
valor.com.br/empresas/2834744/foxconn-fara-investimento-de-r-1-bi-em-nova-unidade-em-sp#ixzz28eghJqTq>, acesso em 07
de outubro de 2012).
20

BARBOSA, Denis Borges. O fator semiolgico na construo do signo marcrio. p. 21.
16

124

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

A origem a que se refere o direito de marcas simplesmente o valor concorrencial resultante


da coeso e consistncia dos produtos e servios vinculados marca, que, na perspectiva
do consumidor, minoram seu custo de busca de alternativas, e, da perspectiva do investidor,
representam a expectativa razovel de uma clientela. Esta relao ftica e bilateral, que se
realimenta, transcende as licenas, prescinde da garantia de qualidade, ignora a geografia e as
peculiaridades de um estabelecimento fabril.

Ainda sobre a discusso envolvendo as marcas e sua funo de indicao de origem,


transcreve-se a opinio de Newton Silveira21:
[A marca] no , tambm, sinal de origem dos produtos, no sentido de que tenham sido
fabricados em determinado local. sinal de origem no sentido de que o proprietrio do
sinal o responsvel pela fabricao do produto (quando se tratar de marca de indstria),
determinando quem e como o far. A aposio da marca ao produto significa que ele foi
feito sob responsabilidade do proprietrio do sinal, por ele fabricado ou como se tivera sido
fabricado por ele. O crdito ou descrdito resultantes incidiro sobre o proprietrio da marca,
influindo de forma positiva ou negativa sobre o aviamento do estabelecimento.

Se, por um lado, controversa a conformidade da expresso origem diversa, por outro, o
legislador tratou corretamente da funo distintiva da marca. Alm do mencionado inciso I, de seu
artigo 123, a LPI ressalta essa finalidade no artigo 122, que determina serem suscetveis de registro
como marca os sinais distintivos visualmente perceptveis, no compreendidos nas proibies
legais. Neste mesmo sentido j reconheceu nossa jurisprudncia22, a funo primordial da marca
identificar um produto, distingui-lo de outros iguais ou similares existentes no mercado.
Nesse ponto, ressalte-se, a LPI est de acordo com tratados internacionais sobre a matria
ratificados pelo Brasil, notadamente, a Conveno da Unio de Paris CUP, de 1883 (Reviso de
Estocolmo, de 1967)23, e o Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comrcio - TRIPS, de 199424. Ao tratar dos casos em que o registro de marcas poder ser recusado
ou invalidado, o artigo 6 quinquies, B, da CUP traz a hiptese de marcas desprovidas de qualquer
carter distintivo. E nos termos do artigo 15, pargrafo 1, do TRIPS:
1. Qualquer sinal, ou combinao de sinais, capaz de distinguir bens e servios
de um empreendimento daqueles de outro empreendimento, poder constituir
uma marca. Estes sinais, em particular palavras, inclusive nomes prprios, letras,
21

SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial: (Lei n. 9.279, de 14-5-1996). p. 24. Vide,
ainda, a explicao de Gama Cerqueira citada na nota 14, supra.
22

TRF-2, 2 Turma Especializada Rem. Ex Officio em Ao Cvel n 2004.51.01.520924-9, Rel. Des. Fed. Liliane Roriz, j.
27/04/2011.
23

Conveno de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial de 1883 (Reviso de Estocolmo, 1967, promulgada pelo
Decreto n 75.572, de 08 de abril de 1975).
24

Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio ADPIC, mais conhecido
pela sigla no idioma ingls TRIPS. Trata-se do Anexo 1C da Ata Final que Incorpora aos Resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT, assinada em Marrakesh, em 12 de abril de 1994, que constitui o Acordo Constitutivo
da Organizao Mundial do Comrcio OMC (promulgado pelo Decreto n 1.355, de 30 de dezembro de 1994).

125

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

numerais, elementos figurativos e combinao de cores, bem como qualquer


combinao desses sinais, sero registrveis como marcas. Quando os sinais no
forem intrinsecamente capazes de distinguir os bens e servios pertinentes, os
Membros podero condicionar a possibilidade do registro ao carter distintivo
que tenham adquirido pelo seu uso. Os Membros podero exigir, como
condio para o registro, que os sinais sejam visualmente perceptveis.
A funo distintiva tambm destacada no conceito de marca adotado pela
Organizao Mundial da Propriedade Intelectual OMPI25:
A trademark is a distinctive sign which identifies certain goods or services as
those produced or provided by a specific person or enterprise. Its origin dates
back to ancient times, when craftsmen reproduced their signatures, or marks
on their artistic or utilitarian products. Over the years these marks evolved into
todays system of trademark registration and protection. The system helps
consumers identify and purchase a product or service because its nature and
quality, indicated by its unique trademark, meets their needs.26 (destaques no
original)
V-se, portanto, que a distintividade constitui a essncia do conceito legal de marca e
reflete seu papel mais evidente27. Mas a doutrina tambm ressalta a funo econmica da marca,
que se destina a assegurar o investimento do empresrio no valor concorrencial da imagem que
a atuao especfica da empresa, identificada pelo signo, adquire junto aos consumidores28.
Gama Cerqueira29 j reconhecia a relevncia econmica da marca, conforme explicitado abaixo:
Alm de identificar os produtos ou de lhes indicar a procedncia, as marcas,
como observou Carvalho de Mendona, assumem valiosa funo econmica,
garantindo o trabalho e o esfro humano, representando fator do trfego e
tornando-se elemento de xito e de segurana s transaes. Amparando

A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual OMPI foi instituda por meio de Conveno assinada em Estocolmo em 14 de julho de 1967 (Conveno da OMPI, promulgada pelo Decreto n 75.541, de 31 de maro 1975). Goza, portanto,
de personalidade jurdica internacional. Com sede em Genebra, Sua, a OMPI tornou-se organismo especializado da Organizao das Naes Unidas em 17 de dezembro 1974. O artigo 3 da Conveno da OMPI especifica os fins da Organizao: i)
promover a proteo da propriedade intelectual em todo o mundo, pela cooperao dos Estados, em colaborao, se for caso
disso, com qualquer outra organizao internacional; ii) assegurar a cooperao administrativa entre as Unies. Mais informaes sobre suas funes e formas de atuao esto disponveis no web site oficial: <http://www.wipo.int/> (acesso em 08 de
outubro de 2012).
26

Disponvel em: <http://www.wipo.int/trademarks/en/trademarks.html>, acesso em 08 de outubro de 2012. Traduo
livre: A marca um sinal distintivo que identifica certas mercadorias e servios como aqueles produzidos ou fornecidos por uma
pessoa ou empresa especfica. Suas origens datam desde os tempos antigos, quando artesos reproduziam suas assinaturas, ou
marcas nos seus produtos artsticos ou utilitrios. Com o passar dos anos, essas marcas evoluram para o sistema atual de registro e proteo de marcas. O sistema auxilia consumidores a identificar e adquirir um produto ou servio porque sua natureza e
qualidade, indicada por sua marca nica, preenche suas necessidades.
27

O sentido da proteo jurdica marca recai sobre a sua capacidade distintiva, o que explica o teor do artigo 122, da
LPI, que estabelece serem suscetveis de registro como marca os sinais distintivos (destaques no original). OLIVEIRA, Mauricio
Lopes de. Op. cit. p. 4.
28

BARBOSA, Denis Borges. Op. cit. p. 11.
29

CERQUEIRA. Joo da Gama. Op. cit. p. 349.
25

126

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

as marcas com medidas excepcionais acrescenta a lei no visa proteger


a simples combinao de emblemas ou de palavras, mas proteger o direito,
resultado trabalho, da capacidade, da inteligncia e da propriedade do industrial
ou do comerciante.
Nos seus esclarecimentos sobre o sentido da marca na economia, Jean-Nol Kapfer
enaltece a reputao adquirida perante o pblico30:
A marca s tem valor na medida em que esse smbolo adquire um significado
exclusivo, positivo, que se sobressai na mente do maior nmero de clientes.
[...] Esses significados so adquiridos (no sentido literal) por um investimento
contnuo da empresa em produo para manter um nvel superior de qualidade,
em pesquisa de novos produtos adaptados s evolues dos consumidores, em
uma rede de distribuio, em uma campanha de vendas na Europa e em todo o
mundo, em despesas de comunicao, em defesas jurdicas contra a falsificao,
etc. [...] Com o tempo, os investimentos financeiros e humanos, a regularidade da
qualidade, a adaptao s novas expectativas e a proximidade (pela distribuio
e pela comunicao) fazem com que o smbolo adquira sentido, atravs de um
conjunto de informaes durveis e difundidas. diferena da publicidade, que
rapidamente esquecida, a marca permanece na memria com as promessas
que a ela so associadas pelo pblico. Nesta condio, ela est estocada na
mente dos clientes potenciais e constitui, portanto, um ativo da empresa, que
ocupa, graas a ela, uma parte das mentes [...]. Assim, trata-se, de fato, de um
ativo no sentido contbil: efetivamente, serve de maneira duradoura para as
atividades da empresa e no consumido em sua primeira utilizao.
Destarte, a marca constitui importante ativo econmico, resultante de esforos em
pesquisa e desenvolvimento, controles de qualidade, em marketing e em distribuio, o qual,
em vrios casos, resulta no item de maior valor no patrimnio da titular. O direito reconhece
essa importncia ao garantir direitos exclusivos (propriedade) por meio do registro validamente
concedido31. Conforme observado pelo advogado e economista Jos Inacio Ferraz de Almeida
Prado Filho32:
Criada a reputao [de uma marca], o produtor conseguir maiores lucros em funo das
repeties de compra, das novas vendas e das economias em custos de busca. Se o direito no
conferisse exclusividade ao uso da marca, outros empresrios iriam se apropriar dos investimentos

KAPFERER. Jean-Nol. Op. cit. p. 21.

As protees especiais concedidas s marcas notoriamente conhecidas e s marcas de alto renome so exemplos de
como o direito reconhece a importncia econmica das marcas para o empresrio, buscando evitar seu aproveitamento ilcito.
O art. 6 bis da CUP estabelece o compromisso dos pases signatrios em recusar ou invalidar o registro e a proibir o uso de
reproduo ou imitao de marca notoriamente conhecida em seu segmento de mercado. Essa marca ter proteo especial,
independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil, conforme art. 126 da LPI. Por sua vez, o art. 125 da
LPI determina que a marca de alto renome registrada no Brasil tambm ter proteo especial, em todos os ramos de atividade.
32

PRADO FILHO, Jos Inacio Ferraz de Almeida. Notas sobre direito e economia das marcas. p. 7.
30
31

127

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

feitos pelo titular do signo distintivo, via contrafao, eliminando os incentivos econmicos para
construo da marca, em primeiro lugar, ou destruindo o seu capital informacional, na medida em
que o titular do signo distintivo no teria mais como assegurar consistncia da qualidade ou das
informaes transmitidas pela marca.
Enquanto a natureza jurdica da marca de direito de propriedade, conforme acima
explicitado, o fundamento do amparo legal inibir o aproveitamento parasitrio da sua reputao,
atravs da prtica de concorrncia desleal por meio de atos confusrios33. Newton Silveira34 entende
que o conceito de propriedade industrial no pode ser desvinculado da noo de concorrncia
desleal. Para esse autor, a represso concorrncia desleal , de um lado, fundamento do direito
industrial, e de outro, elemento desse direito35.
O carter desleal resulta tanto do aproveitamento parasitrio da marca do concorrente36,
quanto da consequente confuso ou associao causada nos consumidores, os quais se valem da
marca como indicao de provenincia. Numa clssica definio de marca, o juiz estadunidense
Learned Hand afirmou o seguinte, em deciso proferida no ano de 192837: [A merchants] mark
is his authentic seal; by it he vouches for the goods which bear it; it carries his name for good or
ill. If another uses it, he borrows the owners reputation, whose quality no longer lies within his
own control. Sobre o tema, destaca-se posicionamento extrado de duas decises que formaram
jurisprudncia:
Com efeito, a marca um sinal distintivo, destinando-se a distinguir produtos e servios,
ou seja, para indicar que foram produzidos ou fornecidos por determinada empresa ou pessoa,
servindo para diferenci-los dos produtos de seus concorrentes, o que auxilia o consumidor a
reconhec-los, levando-o a adquiri-los porque a natureza e a qualidade dos mesmos atendem s
suas necessidades.38
A finalidade da proteo ao uso das marcas dupla: por um lado protegla contra usurpao, proveito econmico parasitrio e o desvio desleal de

Conforme Wilson Pinheiro Jabur, atos confusrios so aqueles tendentes a causar confuso entre concorrentes, quer
entre seus estabelecimentos, produtos ou servios. O autor cita Jos de Oliveira Ascenso ao destacar que a essncia desses atos
est em concorrente se enfeitar com penas alheias de maneira a fazer-se passar por outro, ou levar uma confuso no respeitante
ao estabelecimento ou aos produtos ou servios. JABUR, Wilson Pinheiro. Pressupostos do ato de concorrncia desleal, p. 352.
34

SILVEIRA, Newton. Sinais distintivos da empresa. p. 7.
35

Vide art. 2, V, da LPI: A proteo dos direitos relativos propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico do pas, efetua-se mediante: [...] V - represso concorrncia desleal.
36

Nos casos das marcas de alto renome (art. 125 da LPI), a proteo contra seu uso em produtos inteiramente distintos
tem o objetivo de impedir a eroso ou diluio destas; o que h a salvaguardar, neste mbito, no tanto a indicao de provenincia, pois pode no existir qualquer risco de confuso entre os produtos, mas sim, e primordialmente, o valor comercial da
marca e seu poder de atrair o pblico. ADIERS, Cludia Marins. As importaes paralelas luz do princpio de exausto do direito de
marca e dos aspectos contratuais e concorrenciais. p. 46.
37

Trecho do voto proferido no caso Yale Electric Corp. v. Robertson, 26 F.2d 971 (2d Cir.1928), tal qual citado em MAGGS,
Peter B.; SCHECHTER, Roger E. Trademark and unfair competition law: cases and comments. p. 26. Traduo livre: A marca de um
comerciante o seu selo autntico; por meio da marca ele atesta as mercadorias que a ostentam; ele leva seu nome para o bem
ou para o mal. Se outro utiliz-la, ele empresta a reputao do titular, cuja qualidade j no se encontra sob seu prprio controle.
38

TRF-2, 2 Turma Especializada Rem. Ex Officio em Ao Cvel n 2004.51.01.520924-9, Rel, Des. Fed. Liliane Roriz, j.
27/04/2011.
33

128

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

clientela alheia e, por outro, evitar que o consumidor seja confundido quanto
procedncia do produto (art.4, VI, do CDC). No tocante a esse ltimo aspecto, o
que se v que a marca confere uma imagem aos produtos e servios prestados
pelo empresrio, agregando, com o tempo, elementos para a aferio da origem
do produto e do servio. Por essa razo, a propriedade das marcas registradas
no INPI tem proteo garantida pelo disposto no art. 5, XXIX, da CF88 [...].39
Em tempos atuais, alm de resguardar essencialmente o empresrio contra a
concorrncia desleal, ganha fora o amparo de interesses difusos em relao s marcas utilizadas
nas relaes de consumo. Mais do que indicar a ligao com a empresa titular, a marca assume
finalidade de individualizar o produto ou servio em face da concorrncia, tornando-se meio
hbil e competente para atestar a legitimidade do produto ou servio, posto que o consumidor
pouco se preocupa com a sua origem 40. Como veremos a seguir, a proteo de marcas serve a
propsitos pblicos, pois permite que consumidores identifiquem produtos ou servios que lhe
satisfizeram no passado ou que podem corresponder as suas expectativas atuais.

3. A PROTEO LEGAL DE MARCAS E A POLTICA NACIONAL


DAS RELAES DE CONSUMO: A TUTELA DAS RELAES
DE CONSUMO POR MEIO DA COIBIO CONCORRNCIA
DESLEAL E AO USO INDEVIDO DE MARCA.
De incio, adverte-se, h que ser abandonada aquela viso reducionista, e porque no
dizer ideolgica, sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor CDC (Lei n 8.078, de 11 de setembro
de 1990), segundo a qual teria ele a funo nica de tutelar os interesses deste, desprezando os
outros partcipes da relao consumerista. O objetivo primordial do referido Cdigo , como no
poderia deixar de ser, a harmonia das sobreditas relaes de consumo41.
evidente que a legislao consumerista no poderia se furtar da proteo ao consumidor,
a parte evidentemente mais vulnervel no mercado livre de uma sociedade caracterizada pelo
consumo. Entretanto, tambm se mostra inconteste que o CDC no poderia abandonar o
fornecedor, desconsiderando o relevantssimo papel socioeconmico por este exercido. Se de
um lado a vulnerabilidade do consumidor deve ser reconhecida e tutelada, por outro deve ser
propiciado e fomentado o desenvolvimento econmico.
Neste sentido, o CDC busca estabelecer um equilbrio de foras para que se mostrem
efetivamente harmnicas as relaes estabelecidas entre ambas as partes das relaes de
consumo. Assim, ao tratar das necessidades e da melhoria da qualidade de vida dos consumidores,


41

39
40

STJ, 3 Turma REsp 1.105.422/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10/05/2011.


PIERANGELI, Jos Henrique. Crimes contra a propriedade industrial e crimes de concorrncia desleal, p. 63.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. p.

17 e 66.

129

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ao proteger a sua dignidade, a sua sade a sua segurana e os seus interesses econmicos, o
legislador o faz com a preocupao de no obstar o exerccio da atividade empresarial, essencial
ao desenvolvimento nacional.
Este objetivo de pacificao a que se prope o Cdigo de Defesa do Consumidor bem
observado quando da anlise do seu Captulo II, que trata da Poltica Nacional das Relaes de
Consumo. J no caput do seu primeiro artigo, evidencia-se tal preocupao, a qual confirmada
na redao dos incisos subsequentes42.
Merece destaque, para os fins que se prope este estudo, o inciso VI do acima mencionado
artigo 4. De acordo com este dispositivo, so princpios da citada Poltica a coibio e represso
eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal
e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos
distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores.
O referido dispositivo bem demonstra o equilbrio relacional buscado pelo CDC. Este
se socorre das leis de defesa do mercado e de proteo da propriedade industrial para garantir a
liberdade das relaes mercadolgicas, a sadia concorrncia e o ativo intelectual dos fornecedores,
o que, consequentemente, ir proteger o consumidor, o destinatrio final de tudo quanto
colocado no mercado de consumo43.
No h aqui o interesse de retirar a importncia da represso ao abuso econmico para
a tutela das relaes de consumo. Contudo, conforme delineado nos itens anteriores, o artigo em
questo tem por preocupao o estudo da proteo legal da marca como instrumento promotor
da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, por tal razo este voltar suas atenes para a
coibio concorrncia desleal e utilizao indevida daquela.
Cabe demonstrar de que forma a represso concorrncia desleal relevante para fins
de proteo das relaes de consumo. Para tanto, h que se destacar que o dispositivo em questo
tem perfeita consonncia com o artigo 170 da Constituio Federal, o qual trata, sabidamente, da

Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas; c) pela presena
do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana,
durabilidade e desempenho. III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da
proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios
nos quais se funda a ordem econmica, sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria
do mercado de consumo; V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurana
de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo; VI - coibio e represso
eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores;
VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos; VIII - estudo constante das modificaes do mercado de consumo.
43

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
42

130

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ordem econmica. Esta, de acordo com o texto constitucional informada, dentre outros, pelos
princpios da livre concorrncia e da defesa do consumidor44.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que o primeiro objetivo da livre concorrncia garantir
a proteo liberdade subjetiva dos concorrentes, ou seja, a proteo defesa dos interesses
dos comerciantes45. em um segundo momento, entretanto, que se atinge o outro objetivo da
garantia de livre concorrncia, qual seja, a tutela dos interesses dos consumidores.
A noo de livre concorrncia encontra-se umbilicalmente ligada a de livre iniciativa,
uma vez que, pode-se afirmar, inexiste uma real liberdade de empreender se no for garantida
a liberdade de concorrer. Ora, a competio tem por intuito a conquista do mercado atravs da
cativao de consumidores para os seus servios e produtos, revestindo-se com contornos de
essencialidade para fins da manuteno e da prosperidade da atividade empresria.
No que se refere aos consumidores, pode-se afirmar que atravs das prticas
concorrenciais lcitas que se garante a estes o pagamento de preos justos, assim como se estimula
o desenvolvimento tecnolgico, o qual determina a melhora da qualidade dos produtos e servios
oferecidos para consumo.
A competio, por ser econmica e socialmente salutar, deve ser a todos garantida. O
que no se admite, neste contexto, que a nsia por lucro dos fornecedores acabe atingindo esta
liberdade concorrencial, atravs da utilizao de meios indevidos para a sua promoo. O resultado
de tal prtica ser, certamente, o aumento dos preos e a queda da qualidade dos produtos e
servios, a reduo das alternativas de compras e do direito de opo dos consumidores, alm da
estagnao tecnolgica46.
Fbio Ulhoa Coelho47 ressalta a dificuldade de se diferenciar a concorrncia leal da desleal,
pois, em ambos os casos, o empresrio objetiva causar dano aos concorrentes, com o intuito de
obter maior participao no mercado. Para o autor, so os meios empregados para a realizao
dessa finalidade que as distinguem, e arremata: H meios idneos e meios inidneos de ganhar
consumidores, em detrimento de concorrentes. Ser assim, pela anlise dos recursos utilizados
pelo empresrio, que se poder identificar a deslealdade competitiva.
Na falta de uma definio legal para o conceito de concorrncia desleal, valemonos do disposto no artigo 10 bis da Conveno da Unio de Paris, que dispe: Constitui
ato de concorrncia desleal qualquer ato de concorrncia contrria aos usos honestos em
matria industrial ou comercial. O dispositivo enumera algumas das condutas que devem ser
particularmente reprimidas: a) os atos suscetveis de, por qualquer meio, estabelecer confuso com
o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; b) falsas
alegaes no exerccio do comrcio, suscetveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou


46

47

44
45

GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Op. cit. p. 104.


JABUR, Wilson Pinheiro. Op. cit. p. 340-341.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al.. Op. cit. p. 95.


COELHO, Fbio Ulhoa. Op. cit. p. 190-191.

131

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

a atividade industrial ou comercial de um concorrente; e c) indicaes ou alegaes cuja utilizao


no exerccio do comrcio seja suscetvel de induzir o pblico em erro sobre a natureza, modo de
fabricao, caractersticas, possibilidades de utilizao ou quantidade das mercadorias.
No artigo 195 da Lei n 9.279/ 1996 encontramos catorze incisos que tipificam os
chamados crimes de concorrncia desleal. Para deste estudo, que foca na vertente confusional da
concorrncia desleal, destaca-se a conduta do inciso III do mencionado artigo 195, i.e., o emprego
de meio fraudulento com vistas ao desvio de clientela de outrem. Este meio nos parece constituir
o fundamento da concorrncia desleal48, e a ele detm-se o presente artigo, ante a sua relao
com o uso indevido de marca, outra prtica coibida pelo inciso VI, do artigo 4, do CDC.
No h dvidas que pode uma marca ser indevidamente utilizada com fins concorrenciais
desleais, ante a possibilidade de confuso que representa. O consumidor pode ser levado adquirir
um produto ou um servio por acreditar possuir este determinada provenincia ou qualidade que
no corresponde verdadeira; o que a doutrina especializada denomina de aproveitamento
parasitrio da fama e do prestgio de marcas49.
Conforme tratado em tpico anterior, a marca representa ao consumidor uma garantia
de origem, a qual reduz o seu custo de busca por alternativas, ao passo que ao fornecedor significa
uma expectativa de clientela50. Assim, a utilizao indevida desta causa uma frustao em ambas
as partes da relao de consumo.
Com relao ao fornecedor, afastam-se os clientes, reduzindo os seus ganhos, podendo
representar, a longo prazo, a perda do valor econmico deste ativo intelectual. Com relao
ao consumidor, tal erro perpassa a mera confuso, uma vez que esta pode representar o no
atingimento da expectativa esperada com relao qualidade do produto ou servio51.
H que se observar que os danos aos consumidores decorrentes da qualidade de produtos
48
Sob a denominao genrica de concorrncia desleal, costumam os autores reunir uma grande variedade de atos
contrrios s boas normas da concorrncia comercial, praticados, geralmente, com o intuito de desviar, de modo direto ou indireto, em proveito do agente, a clientela de um ou mais concorrentes, e suscetveis de lhes causar prejuzos. Deve-se observar
que sses atos so igualmente condenveis quando praticados pelo comerciante ou industrial para conservar e defender a sua
clientela, em face de outros competidores que lha disputem por meios leais ou desleais. Tda a luta da concorrncia econmica,
no comrcio e na indstria, como, alis, em outras profisses, desenrola-se em trno da clientela, esforando-se uns para formar
a prpria freguesia, atraindo para si a alheia, ao passo que outros porfiam em conservar e aumentar a clientela adquirida. CERQUEIRA. Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial. v. II. Tomo II. p. 365-366.
49

OLIVEIRA, Mauricio Lopes de. Op. cit. p. 99.
50

BARBOSA, Denis Borges. Op. cit. p. 21.
51
Importante mencionar que as marcas no se limitam quelas que identificam um produto ou servio. No que se
refere sade e segurana dos consumidores, assumem as marcas de certificao papel fundamental. De acordo com o inciso
II, do artigo 123, da LPI, a marca de certificao aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou servio com
determinadas normas ou especificaes tcnicas, notadamente quanto qualidade, natureza, material utilizado e metodologia
empregada. o caso, por exemplo, da marca INMETRO, a qual atesta o atendimento de requisitos mnimos de qualidade e
de segurana, correntemente objeto de utilizao indevida. O reconhecido selo do INMETRO uma marca mista devidamente registrada junto ao INPI sob o n 821105124, de titularidade do Inmetro - Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e
Tecnologia. Este registro foi depositado em 01/10/1998, e concedido em 18/09/2001, na classe internacional NCL(7) 42, com a
especificao regulamentao metrolgica, verificao e fiscalizao de instrumentos de medio e mercadorias pr-medidas.
manuteno e disseminao dos padres das unidades de medida, refereciando-os, direta ou indiretamente aos padres internacionais.

132

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

indevidamente identificados com determinada marca podem trazer srios prejuzos a sua sade
e segurana. Vivenciando um momento em que existe uma profuso de fornecedores, das mais
diversas e remotas procedncias origens, a utilizao inidnea de marca significa a possibilidade
de riscos sade e segurana dos consumidores cada vez maior52.
Neste exato sentido, recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justia STJ. No
julgamento do Recuso Especial n 1.207.952 AM, declara j na ementa do acrdo que a marca
importante elemento do aviamento, sendo bem imaterial, componente do estabelecimento
do empresrio, de indiscutvel feio econmica, e, alm disso, ela fundamental instrumento
para garantia da higidez das relaes de consumo. Desse modo, outra noo importante a ser
observada quanto marca o seu elemento subjetivo, que permite ao consumidor correlacionar
a marca ao produto ou servio, evitando, por outro lado, o desleal desvio de clientela53.
Ainda na busca por demonstrar que a proteo legal da marca, atravs da coibio
do seu uso indevido, mecanismo para a tutela das relaes de consumo, importante destacar
alguns dos direitos bsicos do consumidor.
O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece em seu artigo 6 um rol, no exaustivo,
dos direitos bsicos do consumidor. Dentre estes, destaque merece o previsto no inciso IV, o qual
aponta como sendo um de tais direitos a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva,
mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos e servios54.
No h dvidas de que o uso indevido da marca, bem como a concorrncia desleal
decorrente de tal prtica, enquadram-se como mtodos comerciais desleais, afrontando o direito
bsico dos consumidores acima enunciado. E, no combate para esta afronta, no resta outra arma,
seno a proteo legal das marcas, a qual, repete-se, tem importante papel econmico para a
empresa e essencial importncia social para o consumidor.

4.
O
OBRIGATRIO
EXERCCIO
SOCIALMENTE
FUNCIONALIZADO DA EMPRESA: A REALIZAO
DO CONTEDO FINALSTICO IMPOSTO ATIVIDADE
EMPRESARIAL POR MEIO DA PROTEO LEGAL DE
MARCAS.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op. cit. p. 104.

STJ, 4. Turma REsp n 1.207.952/AM, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 23/08/2011. Neste mesmo sentido, vide deciso
referenciada na nota 37, supra.
54

Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por
prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; [...] IV - a proteo contra a publicidade
enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e servios; [...].
52
53

133

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Conforme tratado nos tpicos a este antecedentes, a proteo legal das marcas
mecanismo essencial atividade empresarial, tendo em vista a enorme importncia econmica
que possui. Em uma sociedade estruturada no consumo, a marca adquire agigantada relevncia,
resguardando a reputao dos produtos e servios colocados no mercado e, assim, garantindo
uma maior clientela para estes. Destaque-se aqui, como j mencionado, o fato de, no raro, serem
as marcas os ativos mais valiosos de diversas empresas.
No h que se deixar de lado a funo econmica da atividade empresarial, assim como
de todos os seus elementos. Entretanto, importante refletir, neste ponto, sobre a funo social
que estes, desde que instaurada a atual ordem constitucional, devem necessariamente possuir.
No que se refere realidade legislativa nacional, pode-se afirmar que a Constituio
Federal de 1988 estabelece um marco funo social da propriedade, da qual decorre o princpio
da funo social da empresa. O mesmo faz com a ordem econmica e financeira, dando a esta
os contornos tpicos do Estado Social de Direito. O artigo 170 da Carta Magna estabelece que
a ordem econmica deve promover a valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa, de
forma a assegurar a dignidade humana e a justia social. neste sentido que deve ser entendida
a funo social da empresa em nosso ordenamento.
indiscutvel a importncia socioeconmica da atividade empresarial. Esta , desde a
Revoluo Industrial, o grande motor da economia e, consequentemente, da sociedade. Contudo,
para alcanar uma mudana social, como a que pretendeu o Estado Social55, necessrio mostrouse alterar substancialmente a forma de exerccio da atividade empresria.
Em um panorama liberal, a empresa voltava-se apenas ao incremento de seus ganhos
na busca pelo enriquecimento de seus proprietrios. medida que este panorama se mostrou
contrrio aos interesses sociais buscados pela sociedade e pelo Estado, passou este a intervir
na atividade econmica, na busca da alterao do seu escopo. Abandonou-se, portanto, a
premissa liberal de atividade empresarial voltada apenas para a maximizao dos lucros em prol
de seus proprietrios. O Estado Social, na busca pela real liberdade dos indivduos e pelo fim
das desigualdades materiais, passa a intervir na atividade econmica, atribuindo novos papis
empresa.
Em outras palavras, reconhece-se na atividade empresarial uma funo outra, que no a
meramente econmica. A sua funcionalizao social determina uma atuao no apenas voltada
para os interesses de incremento de lucro dos empresrios, mas tambm atenta s necessidades
sociais que a ela se interligam, buscando, atravs de sua atuao, a concretizao do princpio da

Fala-se aqui em Estado Social em oposio ao Estado Liberal anteriormente vigente. Este, alicerado nos ideais burgueses ps-revoluo francesa, pautavam-se na independncia do indivduo frente ao Estado, na liberdade das relaes comerciais e, principalmente, no estabelecimento legal de garantias aos cidados. Contudo, como bem destaca Paulo Bonavides em
sua obra Do Estado Liberal ao Estado Social, tais garantias mostraram-se apenas formais, no se aplicando substancialmente, de
forma a determinar um novo quadro de dominao, desta vez de cunho econmico. Diante de tal situao, Estado, sob o clamor de parte da sociedade, passa a interferir novamente nesta, de forma a buscar a real materializao dos direitos legalmente
previstos.
55

134

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

dignidade da pessoa humana.


Destaque-se que, evidentemente, permanece a funo econmica da empresa de
produo de riquezas, afinal interessa ao Estado a manuteno da atividade empresria ante a
sua j citada importncia. Contudo, a produo de riquezas deve englobar proprietrios e no
proprietrios, alm de observar outros interesses que perpassam a questo econmica. Em resumo,
verifica-se a necessidade da empresa desempenhar, juntamente com a sua funo econmica,
uma funo social56.
Eduardo Tomasevicius Filho afirma constituir a funo social da empresa o poder dever
do empresrio e administradores de empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo os
interesses da sociedade, mediante a obedincia a determinados deveres, positivos e negativos57.
Afirma a melhor doutrina que, por meio desta funcionalizao social, o Estado impe
atividade econmica um novo contedo finalstico, segundo o qual toda e qualquer atividade
empresarial encontra-se obrigada com a realidade social em que se encontra, devendo no atuar
apenas de acordo com os interesses de seus proprietrios, mas tambm com aqueles dos no
proprietrios. Sobre este contedo, bem esclarece Francisco Cardozo Oliveira58:
O carter finalstico da atividade empresarial, tomado na perspectiva do exerccio
dos poderes proprietrios, ganha contornos ntidos no quadro pautado pela
concretizao da justia social e de vida digna em sociedade. Os parmetros
de justia social e de vida digna devem ser tomados a partir do arcabouo de
princpios e regras da Constituio de 1988, que procura conciliar, em linha
de complementaridade, a garantia dos direitos fundamentais de cidadania
e a tutela do modelo de economia de mercado. No plano de conciliao de
interesses e de complementaridade de direitos e deveres, possvel conceber o
princpio de direito vida digna como aquela situao terico-prtica em que,
na atividade administrativa empresarial, resultam preservados os interesses de
trabalhadores, consumidores e, de maneira mais ampla, os interesses difusos
das pessoas em sociedade.
A fim de melhor explicar o alcance deste novo contedo finalstico, vale utilizar o termo
stakeholder. Termo largamente utilizado pela administrao de empresas, entende-se serem
stakeholders de uma empresa todos aqueles que so por sua atividade empresarial influenciados,
sejam eles indivduos, grupos, instituies, meio ambiente etc. A imposio deste contedo
finalstico empresa exige que esta adquira uma nova racionalidade quando do exerccio de suas
atividades, de forma que no atue apenas no seu interesse, mas tambm dos seus stakeholderes (
fornecedores, empregados, consumidores, comunidade vizinha, dentre outros)59.

GOMES, Daniela Vasconcellos. Funo social do contrato e da empresa: aspectos jurdicos da responsabilidade social empresarial nas relaes de consumo. p. 136.
57

TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo social da empresa. p. 40.
58

OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Uma nova racionalidade administrativa empresarial. p. 124.
59

PEREIRA, Henrique Viana. A funo social da empresa. p. 82.
56

135

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Assim, na busca da dignidade humana e da justia social, a empresa, em todos os ramos


de sua atuao, atingida pela ideia de funcionalizao social. Todas as aes do empresrio,
assim como seu patrimnio, devem estar imbudos do anteriormente tratado contedo finalstico,
includos aqui, obviamente, todos os seus ativos de propriedade industrial.
tema do presente estudo a proteo legal das marcas. De acordo com o at ento
esboado, certo que estas, por se tratarem de importante ativo empresarial, devem possuir
funo social para alm da meramente econmica. E esta funo social, no caso das marcas, faz
especial referncia s relaes de consumo. Ao proteger legalmente as suas marcas (e ao utiliz-las
nos limites legalmente estabelecidos60), o empresrio, para alm de obter o proveito econmico
delas decorrentes, garante que elas cumpram seu contedo finalstico, atuando na direo da
harmonizao das relaes consumeristas atravs da coibio do seu uso indevido.
As marcas, portanto, cumprem verdadeiramente a sua funo social quando se
encontram legalmente protegidas. Contrariamente, em inexistindo legal proteo, as marcas no
so capazes de coibir eficientemente o seu uso indevido, no combatendo, conforme esperado,
a concorrncia desleal e a confuso por parte do consumidor. Neste contexto, seu registro junto
ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI, adquire ares de essencialidade, j que ele
que garantir s marcas a proteo legal que elas necessitam para promover os seus objetivos
econmicos e sociais.
Por outro lado, h que se observar, que aquelas empresas que no respeitam o patrimnio
intelectual das demais, utilizando indevidamente suas marcas, ferem o princpio da funo social. O
uso indevido de marcas no reflete apenas uma situao que causa gravame esfera econmica
alheia, mas atinge frontalmente o interesse pblico.
Ao utilizar indevidamente uma marca, os empresrios estabelecem um quadro de
concorrncia desleal. Tal situao causa um desequilbrio das relaes comerciais, o qual atinge
no apenas os demais fornecedores, mas tambm os consumidores. Conforme anotado em
tpico anterior, desvios concorrenciais so capazes de determinar o aumento dos preos, a queda
da qualidade dos produtos e servios, a reduo das alternativas de compras e do direito de opo
dos consumidores, alm da estagnao tecnolgica.
Alm disso, o uso indevido de marcas pode determinar ao consumidor uma situao
de confuso. Nos termos j analisados, este quadro confusional, para alm de impossibilitar a
determinao da real procedncia de um produto ou um servio pelo consumidor, poder levar
este a adquirir produtos ou servios com inferior qualidade, colocando em risco a sua segurana
e a sua sade.

O art. 132 da LPI estabelece que [o] titular da marca no poder: I - impedir que comerciantes ou distribuidores
utilizem sinais distintivos que lhes so prprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoo e comercializao; II impedir que fabricantes de acessrios utilizem a marca para indicar a destinao do produto, desde que obedecidas as prticas
leais de concorrncia; III - impedir a livre circulao de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu
consentimento, ressalvado o disposto nos 3 e 4 do art. 68; e IV - impedir a citao da marca em discurso, obra cientfica ou
literria ou qualquer outra publicao, desde que sem conotao comercial e sem prejuzo para seu carter distintivo.
60

136

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Neste contexto, h que se considerar a utilizao de marca alheia de forma indevida um


problema que perpassa a questo comercial. Configura-se, nestes casos, um completo descaso e
desrespeito com os direitos bsicos do consumidor. Tal atuao deve ser analisada tambm pela
tica social, de onde se concluir que determinam um poderoso desequilbrio das relaes de
consumo.

5. CONCLUSO
Por fora do texto constitucional, incide obrigatoriamente sobre a empresa o princpio
da funo social, o qual impe atividade empresarial o exerccio de uma nova racionalidade.
Socialmente funcionalizada, deve esta ser direcionada em prol no apenas dos interesses de seus
proprietrios, mas tambm dos no proprietrios. Que no se olvide que os fins econmicos
devem ser observados, porm sempre em consonncia com os objetivos sociais.
Obviamente as marcas, por se tratarem de um dos mais importantes ativos
empresariais, devem apontar nesta mesma direo: a convergncia da busca pela lucratividade
e pela concretizao dos interesses difusos da sociedade. No h como desprezar a importncia
econmica das marcas para a atividade empresarial, contudo deve-se observar que estas no
apenas podem, mas devem, exercer outras funes de cunho social.
Reconhece-se que, para alm das relevantssimas funes econmica, distintiva e
indicadora de provenincia, possuem as marcas um verdadeiro poder-dever de trabalhar em prol
da sociedade. Esta atuao social muito evidente quando considerada a sua ntima ligao com
as relaes de consumo, a qual reconhecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
De acordo com o referido Cdigo, as marcas possuem papel de destaque na
concretizao da Poltica Nacional das Relaes de Consumo. Ao prever a necessidade de coibio
da concorrncia desleal e da utilizao indevida de marcas, reconhece o legislador a importncia
destas para a consecuo do seu principal objetivo, qual seja, a harmonia e o real equilbrio das
relaes de consumo.
Neste contexto, o registro da marca se mostra essencial. apenas por meio deste que tal
ativo encontrar proteo legal, esta essencial no apenas aos objetivos lucrativos dos empresrios,
mas tambm defesa dos interesses dos consumidores. Inexistindo legal proteo, as marcas no
so capazes de coibir eficientemente o seu uso indevido, no combatendo, conforme esperado, a
concorrncia desleal e a confuso por parte do consumidor.
Em sentido diverso, h que se observar que o uso indevido de marcas no reflete apenas
uma situao que causa gravame esfera econmica alheia, mas atinge frontalmente o interesse
pblico. Ao utilizar indevidamente uma marca, os empresrios estabelecem um quadro de
concorrncia desleal. Tal situao causa um desequilbrio das relaes comerciais, o qual atinge
no apenas os demais fornecedores, mas tambm os consumidores, determinando aumento

137

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

de preos, queda da qualidade dos produtos e servios, reduo das alternativas de compras e
estagnao tecnolgica. Alm disso, o uso indevido de marcas pode determinar quadros confuso,
levando o consumidor aquisio de produtos ou servios de provenincia desconhecida, com
inferior qualidade, arriscando a sua segurana e a sua sade.
Diante de uma ordem constitucional que veda o contedo exclusivamente econmico
da atividade empresarial, no se pode admitir que a questo do uso indevido de marcas deva ser
tratada exclusivamente sobre esta tica. H que se considerar a utilizao de marca alheia de forma
indevida um problema que perpassa a questo comercial e que atinge os frontalmente os direitos
bsicos do consumidor, determinando o combatido desequilbrio das relaes de consumo.
O uso indevido de marcas representa, sem sombra de dvidas, um problema de ordem
econmica. Entretanto, deve ser encarado como um verdadeiro ato contrrio aos interesses sociais,
um atentado s relaes de consumo. neste sentido que se posiciona o nosso ordenamento
e assim devem se posicionar os empresrios, bem como os seus advogados e os magistrados
quando do enfrentamento dos casos que se apresentam dia a dia.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ADIERS, Cludia Marins. As importaes paralelas luz do princpio de exausto do direito de
marca e dos aspectos contratuais e concorrenciais. In: BARBOSA, Denis Borges (Org.). Aspectos
polmicos da propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.35-120.
BARBOSA, Denis Borges. O fator semiolgico na construo do signo marcrio. 404 f. Tese (Doutorado
em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2006.
Disponvel em: <http://denisbarbosa.addr.com/tesetoda.pdf>, acesso em 07/10/2012.
BASSO, Maristela. Propriedade intelectual e importao paralela. So Paulo: Atlas, 2011.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1996.
CERQUEIRA. Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1946.
_____. Tratado da propriedade industrial. v. II. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1956.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 1. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
GOMES, Daniela Vasconcellos. Funo social do contrato e da empresa: aspectos jurdicos da
responsabilidade social empresarial nas relaes de consumo. In: Desenvolvimento em questo.
Jan./ jun., ano/ vol. 4, n. 7.
GRINOVER, Ada Pellegrini e Outros. Cdigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 9. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007.

138

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

JABUR, Wilson Pinheiro. Pressupostos do ato de concorrncia desleal. In: JABUR, Wilson Pinheiro;
SANTOS, Manoel J. Pereira dos (Coord.). Propriedade intelectual: criaes industriais, segredos de
negcio e concorrncia desleal. So Paulo: Saraiva, 2007.
KAPFERER. Jean-Nol. As marcas, capital da empresa: criar e desenvolver marcas fortes. trad. Arnaldo
Ryngelblum. 3. ed. Porto Alegre: Bookman, 2003.
KOTLER, Philip; ARMSTRONG, Gary. Princpios de Marketing. trad. Vera Wately. 7. ed. Rio de Janeiro:
Prentice-Hall, 1998.
MAGGS, Peter B.; SCHECHTER, Roger E. Trademark and unfair competition law: cases and comments.
6. ed. St. Paul, E.U.A.: West Group, 2002.
OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Uma nova racionalidade administrativa empresarial. In: GEVAERD, Jair
& TONIN, Marta Marlia. Direito empresarial & cidadania: questes contemporneas. Curitiba: Juru,
2006.
OLIVEIRA, Mauricio Lopes de. Direito de marcas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
PEREIRA, Henrique Viana. A funo social da empresa. Belo Horizonte: 2010. Disponvel em <http://
www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_PereiraHV_1.pdf>, acesso em 07/01/2012.
PIERANGELI, Jos Henrique. Crimes contra a propriedade industrial e crimes de concorrncia desleal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
PRADO FILHO, Jos Inacio Ferraz de Almeida. Notas sobre direito e economia das marcas. Revista
da ABPI, Rio de Janeiro, n. 101, p.3-8, Jul/Ago 2009.
SCHULTZ, Don E; BARNES, Beth E. Campanhas estratgicas de comunicao de marca. trad. Maria
Clara. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2001.
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial: (Lei n. 9.279, de 145-1996). So Paulo: Saraiva, 1996.
_____. Sinais distintivos da empresa. Revista da ABPI, Rio de Janeiro, n.98, p.3-8, Jan/Fev 2009.
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo social da empresa. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 92,
p. 33-50, Abril 2003.

139

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

9
A SUBCAPITALIZAO COMO FUNDAMENTO PARA A
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
Stefano Donassolo1

RESUMO
O presente artigo analisa a possibilidade de desconsiderar a pessoa jurdica nos casos
de subcapitalizao. A pessoa jurdica o instrumento pelo qual possvel atribuir a um sujeito
de direito um patrimnio autnomo, podendo o direito conceder o privilgio da limitao da
responsabilidade. A despeito da questionvel funo de o capital social tutelar terceiros,
ele que indicar se a empresa possui as mnimas condies de realizar o objeto social com a
mnima segurana exigida em relao a terceiros e a sua prpria atividade. Por isso, entendese que h um dever implcito de o scio capitalizar adequadamente a sociedade, sob pena
de responder pessoalmente pelas dvidas sociais. Portanto, entende-se que a subcapitalizao
pode ser considerada como um fundamento para a aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica.

Palavras-chave: Direito Privado. Direito Societrio. Desconsiderao. Personalidade Jurdica.


Subcapitalizao.


Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS e Advogado em Porto Alegre/RS (OAB/
RS 85.830)
1

140

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1.INTRODUO
Um dos temas que continua a causar perplexidade tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia o da desconsiderao da personalidade jurdica, porquanto essa teoria
contrariaria um dos princpios mais importantes para o desenvolvimento econmico: a limitao
da responsabilidade dos scios. O presente trabalho aborda no a teoria da desconsiderao
em si, mas sim de um fundamento especfico que historicamente enseja sua aplicao mas que
no est previsto no Cdigo Civil e tampouco explorado com profundidade na doutrina e na
jurisprudncia brasileira: a subcapitalizao societria. Enfim, a personalidade jurdica de uma
sociedade pode ser desconsiderada apenas em virtude de seu capital social insuficiente? Como
admitir essa possibilidade em um ordenamento que, ao contrrio de muitos outros, no exige
sequer um capital mnimo para a constituio da sociedade?
Para responder tais questionamentos, expor-se-o as modalidades de subcapitalizao
existentes no nosso ordenamento e no direito comparado, bem assim o pressuposto legal que
exige das sociedades com limitao de responsabilidade a devida e a adequada capitalizao, a
fim de que o capital social esteja em consonncia com a atividade econmica explicitada no objeto
social. Posteriormente, demosntrar-se-o as situaes que, no Brasil, permitem a desconsiderao
da personalidade jurdica, a fim de admitir a supresso do princpio de responsabilidade limitada
nos casos de subcapitalizao societria.
Portanto, a despeito da pouca discusso acadmica e jurisprudencial desta matria e da
nossa escolha legislativa em no adotar um regime de capital mnimo para as sociedades com
responsabilidade limitada, o intuito desse trabalho (i) demonstrar que possvel aplicar a teoria
da desconsiderao da pessoa jurdica quando constatada a insuficincia de capital social para o
desempenho da atividade e (ii) verificar em quais hipteses isso possvel.

2.A CARACTERIZAO DO CAPITAL SOCIAL INSUFICIENTE.


A complexidade da caracterizao de uma sociedade subcapitalizada j se inicia com
a genrica e com a abstrata noo de capital social insuficiente, porquanto inexistem critrios
especficos e uniformes para a sua constatao; a situao agrava-se, ainda, em virtude da
multiplicidade de formas que a subcapitalizao pode se apresentar, seja sob um aspecto temporal
(subcapitalizao inicial ou sucessiva) seja sob um aspecto formal (subcapitalizao legal) ou ainda
sob um aspecto substancial (subcapitalizao em razo da incongruncia entre capital e objeto
sociais).
No fosse isso, a questo do capital social inadequado transborda a questo da
possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica quando presente a hiptese

141

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

de insuficincia do capital social. A questo da obrigatoriedade de um capital mnimo para a


constituio de determinado tipo societrio ou para a realizao de determinada atividade
transcende a matria jurdica para questes de convenincia poltica e econmica, competindo
ao direito apenas sua regulao.2

2.1 SUBCAPITALIZAO LEGAL


Algumas legislaes, alm de tutelarem o capital social por meio de normas destinadas
a este fim especfico (princpio da intangibilidade, da integridade e da fixidez do capital social),
vo alm, fixando um capital mnimo como requisito para a concesso da personalidade jurdica
a alguns tipos societrios notoriamente queles com maior limitao de responsabilidade. Em
outras palavras, s se permite a constituio de uma sociedade se o capital social for igual ou
superior ao disposto na lei.3
Em ordenamentos jurdicos em que haja expressa disposio de lei sobre a necessidade de
capital mnimo, no h maiores dificuldades para a constatao de uma empresa subcapitalizada
sob este aspecto formal. Bastaria a reduo do capital social para valor aqum do previsto em lei
para que se verificasse, automaticamente, o capital inadequado.
Nesse caso, h uma presuno jure et de jure de que a sociedade est subcapitalizada.
Essa hiptese ensejaria a dissoluo da sociedade pela impossibilidade de preencher seu fim.
Obviamente a contestao do capital social inadequado sob a tica da subcapitalizao legal
se d quando o capital reduzido no desenvolvimento da atividade social (subcapitalizao
sucessiva). Isso porque sequer seria outorgada personalidade jurdica a uma sociedade que, j em
sua constituio, no obedece ao regime mnimo de capital estipulado por lei.4
ZANINI e PORTALE, abordando o tema da convenincia de a lei regulamentar o capital
social mnimo, conclui pela sua ineficcia, pelo menos no que se refere s sociedades annimas5.
Os fundamentos do autor so os seguintes: (i) inexistncia de mandamento legal no sentido de
que os bens aportados pelos scios sejam expropriveis6, (ii) ausncia de disposio no sentido
de obrigar a realizao de avaliaes peridicas dos bens imobilizados subscritos, (iii) a ausncia
de atualizao legislativa do valor mnimo acabaria por fazer com que a inflao esvaziasse sua
finalidade, (iv) a legislao no d conta de estipular um capital mnimo de acordo com cada tipo
de atividade econmica, sendo simplista a soluo de um capital mnimo genrico para todas as
sociedades annimas, (v) a habitual preferncia por obteno de financiamentos pela sociedade
para o desenvolvimento de um empreendimento especfico capitalizao da sociedade pelos

TONELLO, Matteo. Labuso della responsabilit limitata nelle societ di capitali. Padova : CEDAM, 1999, p. 102.

COMPARATO, Fbio Konder. SALOMO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade annima. 4. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005, p. 451.
4

ZANINI, Carlos Klein. A dissoluo judicial da sociedade annima. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 133 e 142.
5

PORTALE, Guiseppe B. Capitale sociale e societ per azione sottocapitalizzata. In Rivista delle Societ; Anno 36, Fasc., 1,
genn. /febbr. 1991. p. 03-124, p. 15-18 e ZANINI, 2005, p. 141.
6

PORTALE, 2002, p. 16-17.
2
3

142

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

prprios scios (project finance) e (vi) a ausncia de previso expressa e mandamental no sentido
de reduzir o capital social em caso de realizao de prejuzos. 7
Como visto, alm de muitas, so slidas as razes a rejeitar a adoo de um regime de
capital mnimo. Entretanto, no so poucos os pases que o adotam, como Alemanha e Itlia,
que exigem capital mnimo tanto para as Sociedades Limitadas quanto para as Sociedades
Annimas, e Frana e Inglaterra, que o exigem apenas para a Sociedade Annima. No Brasil, no
h, via de regra, exigncia de capital mnimo para a constituio de sociedades. Os scios so
livres para estipular no estatuto social o montante que entendam adequado para a realizao do
objeto social. H, todavia, duas hipteses em que a legislao brasileira prev a existncia de um
capital mnimo. A primeira delas so as instituies financeiras em geral e seguradoras, conforme
Resoluo n 2607 do Banco Central do Brasil e Resoluo CNSP n 155 do Conselho Nacional de
Seguros Privados. A segunda hiptese a recm-criada Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada cujo capital mnimo integralizado para sua constituio deve ser de, no mnimo, 100
(cem) salrios-mnimos nacionais.

2.2. SUBCAPITALIZAO SUBSTANCIAL


2.2.1. Incongruncia entre o capital e o objeto sociais
Ao contrrio da subcapitalizao legal, facilmente constatada a partir do momento
em que o capital social torna-se inferior ao montante limite previsto em lei, a subcapitalizao
substancial ocorre quando o capital social no proporcional ao objeto social previsto no estatuto,
em desobedincia ao princpio da adequao do capital social.8
PORTALE eleva a obrigatoriedade de congruncia entre (i) capital social e (ii) objetivo
social e dimenso da atividade econmica categoria de princpio imperativo, de modo que sua
infringncia acarretaria no a nulidade da sociedade, mas sim a responsabilidade direta dos scios,
com a desconsiderao do privilgio da limitao da responsabilidade.9 A adequao entre objeto
e capital social, para PORTALE, est embasada indiretamente na interpretao conjunta dos artigos
2445 e 2448, n 2, do Cdigo Civil italiano, que preveem, respectivamente, a reduo do capital
social quando este se torna excessivo para o desempenho do objeto social e a possibilidade de
dissoluo da sociedade quando da impossibilidade de esta alcanar o seu objeto social. Isso
porque a primeira norma cria uma regra de proporo entre capital e objeto sociais e a segunda
por exigir do scio uma capitalizao adequada para o desenvolvimento do objeto social.10
Adaptando a argumentao do autor italiano ao ordenamento jurdico brasileiro, podese extrair a mesma concluso no sentido de que o objeto social deve ser condizente com o objeto


9

7
8

10

ZANINI, 2005, p. 138-141.


PORTALE, 1991, p. 30.
PORTALE, 1991, p. 33.
PORTALE, 1991, p. 46 e p. 57.

143

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

e os riscos da atividade empresria. Tanto o artigo 1.082, inciso II, do Cdigo Civil quanto o artigo
173 da Lei das Sociedades Annimas exigem a congruncia capital x objeto sociais. Isso porque
h previso expressa autorizando a reduo do capital social quando constatado seu excesso.
que, considerando o mtodo de interpretao segundo o qual a lei no contm palavras inteis,
evidente que o excesso refere-se e relaciona-se ao objeto social, de forma a permitir a reduo do
capital quando constatada sua incompatibilidade com o objeto.11
No fosse isso, PORTALE ainda argumenta que no por coincidncia que o objeto social
deve vir precisamente especificado, no bastando sua descrio genrica.12 Conforme o artigo 2,
2, da Lei das Sociedades Annimas, o estatuto social definir o objeto de modo preciso e completo.
A determinao de um objeto preciso possui, pois, tambm a funo de permitir a anlise e a
comparao entre capital social e objeto. Os scios, ao constiturem uma sociedade, devem ter em
mente que a concesso da responsabilidade limitada pressupe sua participao nos riscos que
qualquer atividade econmica representa. Isso porque quem almeja obter as inmeras vantagens
oferecidas pela limitao da responsabilidade deve suportar tambm seus eventuais infortnios,
sendo-lhes vedada a transferncia dos riscos a terceiros. Da porque h um dever indireto de a
sociedade constituda oferecer as condies mnimas de exequibilidade do objeto definido pelos
scios, comeando por um capital adequado. Conforme sustenta PORTALE: Il capitale socieale che i
soci devono apportare e conservare serve ad impedire una translazione unilaterale del rischio sui creditori
sociali; pertanto, linsufficiente dotazione di mezzi propri comporta un abuso del diritto.13
Portanto, pode-se afirmar que o ordenamento jurdico brasileiro tambm exige a
conformidade entre o capital social e a atividade empresria descrita no objeto empresarial
(princpio da adequao do capital social).14 Eventual descompasso d ensejo subcapitalizao
substancial, a qual pode, por sua vez, caracterizar-se de duas formas:

2.2.1.1Subcapitalizao nominal
Tem-se a subcapitalizao nominal quando, para a manuteno da congruncia entre o
capital prprio e as necessidades da atividade social, os scios, ao invs de integralizarem novos
bens sociedade, realizam emprstimos diretos ou indiretos sociedade. Sobre o assunto, assim
conceituou PORTALE: Limpresa sociale dotata s dei mezzi necessari al suo esercizio, ma questo si
realiza non atraverso laporto di mezzi propri (= conferimenti imputati in capitale: capitale proprio o
(capitale di rischio)che anzi effettuato in misura del tutto inadeguata , ma con la concessione diretta
o indiretta di prestiti (capitale di credito ) da parte dei soci.15
A continuidade da explorao econmica pela sociedade no se d pelo xito da prpria

ZANINI, 2005, p. 143.

PORTALE, 1991, p. 59.
13

PORTALE, 1991, p. 32-33 e p. 97.
14

No mesmo sentido a posio de COMPARATO. Este sustenta que o dever de capitalizao da empresa um princpio
geral do direito mercantil. (COMPARATO, 2005, p. 451)
15

PORTALE, 1991, p. 29.
11
12

144

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

sociedade, mas sim via concesso de crdito pelos prprios scios, de modo que a harmonia
entre o capital prprio e a atividade social artificial e indiretamente mantida pelos compartes.
Consequncia disso a translao do risco do empreendimento para os credores sociais. Criase, nessa hiptese, a possibilidade de os prprios scios, em eventual insucesso de seu prprio
negcio, participarem da liquidao da sociedade como credores concursais, dependendo at
com status privilegiado e preferencial, de sua prpria empresa.16 H, em verdade, o aumento do
patrimnio da empresa sem o correspectivo aumento da responsabilidade dos scios. Em suma,
a capitalizao, ao invs de ocorrer por meio de aumento do capital prprio, realiza-se por meio
de capital de crdito dos prprios scios.
Entre as prticas comuns e as situaes que caracterizam a subcapitalizao nominal
temos: (i) um desequilbrio entre as fontes de financiamento internas (meios prprios de
financiamento: reserva de capital, capital de risco, etc.) e externas da sociedade; (ii) a habitual e
excessiva concesso de aval ou garantia pelos scios por dvidas da sociedade, visto que o capital
social no suficiente para tal; (iii) a usual doao e aporte de valores pelos scios sociedade para
cobrimento de prejuzos ou para o desenvolvimento das atividades sociais; (iv) a desproporo
entre aporte financeiro dos scios e capital social;17 (v) a atribuio de valor excessivo aos bens com
que o scio contribuiu para a formao do capital social.18
A soluo encontrada a equiparao dos emprstimos concedidos a aporte de capital,
com base no princpio geral de que dever dos scios promover a adequada capitalizao da
sociedade,19 bem assim na proibio de transferncia do risco inerente atividade empresarial
para os credores, em benefcio dos scios.20

2.2.1.2.Subcapitalizao material
A subcapitalizao material o conceito estrito de incongruncia entre o capital social e
o objeto da sociedade, no havendo, sequer, a realizao de mtuo por parte dos scios a fim de
manter a aparncia de adequada capitalizao. No demais referir os ensinamentos de PORTALE,
ao afirmar que uma sociedade materialmente subcapitalizada quando dotada di un capitale del
tutto sproporzionato rispetto alloggetto sociale, non coperto nemmeno con prestiti dei soci.21 22
A subcapitalizao legal e a material so independentes. Em pases em que haja um
regime de capital mnimo, por exemplo, a constituio de uma sociedade com o capital superior

PORTALE, 1991, p. 30-31.

TONELLO, 1999, p. 246-249.
18

OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 414.
19

ZANINI, 2005, p. 145.
20

PORTALE, 1999, p. 31.
21

PORTALE, 1991, p. 29-30.
22

(...) sottocapitalizzazione nominale, in cui lesercizio sociale si attua oltre che com mezzi propri, recorrendo al capitale di
rischio, mediante prestiti dei soci, che possono assumere la forma di finanziamenti (capitale de credito.) o di sottocapitalizzazione materiale, in cui il capitale insuficiente per il raggiungimento delloggeto socieale e rimane insufficiente, anche ricorrendo ai prestiti dei
soci. (MAGGIORE, Giuseppe Ragusa. Trattato delle societ. Padova: CEDAM, 2003, p. 198-199. (Grifou-se).
16
17

145

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ao exigido pela lei, mas inadequado para o desenvolvimento daquela atividade econmica, pode
significar a ocorrncia da subcapitalizao material. Isso porque para a sua constatao deve-se
avaliar a proporo do binmio capital-objeto, e no se o capital mnimo foi atingido.23
No obstante, a caracterizao do capital social insuficiente assaz difcil de demonstrar,
ainda mais se inexiste o parmetro do capital mnimo. Genericamente, pode-se afirmar que
dever do scio fornecer sociedade os meios adequados para o desenvolvimento da atividade
econmica descrita detalhadamente no estatuto, segundo sua natureza, dimenso e risco social.24

2.3.Subcapitalizao inicial ou originria


H subcapitalizao inicial quando a empresa, desde a sua constituio, no dotada de
capital prprio suficiente para o adequado desempenho de sua atividade. A partir dessa premissa,
pode-se presumir que, se a sociedade j foi constituda de modo a inviabilizar desempenho objeto
social, os scios buscavam to-s o privilgio da responsabilidade limitada, no oferecendo, em
contrapartida, os elementos mnimos para o desempenho da atividade econmica formalmente
descrita no estatuto ou contrato social. Da porque h de se cogitar no uso da pessoa jurdica
com intuito meramente pessoal, caracterizando sua instrumentalizao.25 Nesse caso, deve ser
atribuda responsabilidade pessoal a todos os scios fundadores, pois a todos pode ser imputada
a insuficincia de capital.26

2.4. Subcapitalizao sucessiva


J a subcapitalizao sucessiva ocorre no desenvolvimento da vida social. A sociedade,
ao ser constituda, detm um capital prprio adequado natureza, dimenso e aos riscos
inerentes ao objeto social. A despeito disso, com o passar do tempo, a sociedade vai lentamente
perdendo a proporo outrora existente. A descapitalizao sucessiva pode ocorrer por meio de
pagamentos de remunerao aos scios, distribuio irregular de dividendos ou qualquer outra
forma de concesso, pela sociedade, de prestaes em dinheiro, in natura ou de garantia fiduciria
em benefcio dos scios e em detrimento da sociedade. A sociedade torna-se mero instrumento
nas mos dos scios, por meio do furto dos lucros (milking ou siphning of profits).27 Matteo
TONELLO, por fim, adverte que a averiguao da subcapitalizao sucessiva, a par de complexa,
necessita ainda da avaliao geral do momento econmico por que passa a empresa. Perodos
de recesso econmica, instabilidade ou imprevisibilidade de mercado, problemas de gesto, etc.,
devem ser devidamente avaliados a fim de no culpar os scios simplesmente pelo insucesso de
sua atividade.

Pier Giusto JAEGER exemplifica essa situao, afirmando que uma sociedade dotada de um capital social equivalente
ao mnimo legal no poderia gerir uma central nuclear. (JAEGER, 1994, p. 237).
24

PORTALE, 1991, p. 36.
25

TONELLO, 1999, p. 102-103 e p. 242.
26

PORTALE, 1991, p. 104.
27

TONELLO, 1999, p. 242.
23

146

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

3. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA


NOS CASOS DE SUBCAPITALIZAO
3.1 A subcapitalizao como fundamento nico para a
desconsiderao da personalidade jurdica. Ante o acima exposto,
podemos referir que o ordenamento jurdico brasileiro aceita a
desconsiderao a personalidade jurdica quando constatada a
incongruncia entre o capital social e o objeto social? Em quais
casos possvel sua aplicao?
possvel desconsiderar a personalidade jurdica em casos de subcapitalizao, mesmo
que nem o artigo 50 do cdigo civil nem os demais diplomas legais (Cdigo Tributrio Nacional,
Cdigo de Defesa do Consumidor) prevejam-no.
O diploma civilista prev a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica
em casos de abuso de direito, sendo considerado, ope lege, modalidades de exerccio abusivo
da pessoa jurdica o desvio de finalidade e a confuso patrimonial. Mas a possibilidade de tornar
momentaneamente ineficaz o princpio da limitao de responsabilidade no se restringe apenas
a essas duas hipteses.
MAC-DONALD28, citando Fbio Konder COMPARATO29 e Judith MARTINS-COSTA30, aduz
que a regra exposta no artigo 50 do Cdigo Civil uma regra genrica e aberta. As clusulas
gerais, justamente pela impreciso de sua fattispecie, permitem que a desconsiderao da pessoa
jurdica seja utilizada como um modelo jurdico facilmente adaptvel s exigncias da sociedade,
no sendo restrita apenas quando constatado o desvio de finalidade ou a confuso patrimonial.
Certamente tal amplitude no pode ser comparada a prevention of injustice ou a soluo dos
conflitos com base na equity, como nos tribunais da Common Law, mas a dinamicidade ofertada
pela indeterminao do conceito legal certamente possibilita a aplicao dessa teoria em uma
ampla e variada gama de situaes.
Portanto, a utilizao dessas clusulas abertas permite a aplicao da teoria da
desconsiderao da pessoa jurdica sempre que utilizada em desconformidade com o prprio
direito, como, e.g., (a) confuso patrimonial, (b) pelo desvio de finalidade, (c) pela ofensa boaf objetiva ou bons costumes ou, ainda, (d) pelo excesso dos limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, (e) pela fraude a credores ou a terceiros e em diversas circunstncias que
podem vir a requerer a utilizao desse instituto, como a subcapitalizao.31

MAC-DONALD, Norberto da Costa Caruso. Pessoa jurdica: questes clssicas e atuais (abuso Sociedade Unipessoal
- Contratualismo). In Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio grande do Sul. Porto Alegre. Vol. 22, 2002, p.
300-375, p. 365-366.
29

COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. So Paulo; Revista dos Tribunais, 1997.
30

MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no projeto do cdigo
civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre v. 15, p. 129-154, 1998.
31

MAC-DONALD, 2002, 360-370.
28

147

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

A subcapitalizao, por conseguinte, pode ser considerada como uma das mais diversas
situaes aptas ensejar a aplicao da disregard doctrine, tendo em vista a opo de nosso legislador
de permitir que a norma do artigo 50 do Cdigo Civil seja vista como uma clusula genrica.
A existncia de uma sociedade subcapitalizada vai de encontro, pois, com (i) o princpio da
adequao do capital social e (ii) com o benefcio da limitao da responsabilidade, porquanto o
privilgio deste apenas concedido quando a sociedade possui meios razoavelmente suficientes
para garantir terceiros e credores dos riscos inerentes atividade econmica. Apenas isso j
permite que a desconsiderao, conforme PORTALE.32
Outrossim, pode uma sociedade com capital inadequado indicar a ocorrncia de uma
circunstncia perfeitamente subsumvel fattispecie do desvio de finalidade e da confuso
patrimonial, nos casos de subcapitalizao material e da subcapitalizao nominal.

3.2. A subcapitalizao como desvio de finalidade


Com base nas lies de PORTALE, pode-se admitir que o capital social deixa de ser
apenas um instrumento de garantia de terceiros, cuja funo daquele passa a ser il conseguimento
dellequilibrio economico-finanziario dellimpresa (...) nellambito di tutti i mezzi di cui la societ ha
bisogno per conseguire loggetto sociale.33
Portanto, se funo do capital social possibilitar o desenvolvimento de uma atividade
econmica, evidente que seu montante deve ser adequado para consecuo de tal atividade. Da
porque se pode admitir a existncia um desvio de finalidade em uma sociedade subcapitalizada,
visto que seu capital social no permite por si s o desenvolvimento do objeto a que a
sociedade se dispusera a cumprir. Essa posio vai ao encontro da doutrina germnica, que, com
base na teoria da finalidade normativa, considera a deficiente capitalizao da companhia como
desvio de funo ou finalidade do instituto.34
Importante advertir que o simples fato de a sociedade ser ou estar subcapitalizada no
induz nem faz presumir existncia de desvio de finalidade. Como ser visto a seguir, apenas em
alguns casos a subcapitalizao pode indicar o desvio de finalidade ensejando excepcionalmente
a aplicao da disregard doctrine, quando comprovado que a sociedade no foi constituda para o
desenvolvimento da atividade econmica prevista no estatuto.

3.3 A subcapitalizao como confuso patrimonial


A subcapitalizao nominal, por sua vez, valendo-se desde j da mesma observao
do pargrafo imediatamente anterior, pode tambm indicar estar a sociedade defronte a uma

la questione dela sottocapitalizzazione (...) deve essere vista, como probelma di responsabilit dei soci in quanto tali, a
prescindere, pertanto, dal concorso di altri possibili fenomeni patologici, alteranti la struttura della societ (ad es.: forme di tirannia
da parte dei soci o di confusione o di osmosi tra il patrimonio della societ e quello dei soci. (PORTALE, 1991, p. 84)
33

PORTALE, 1991, p. 19.
34

COMPARATO; SALOMO FILHO, 2005, p. 452.
32

148

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

situao de confuso patrimonial. A empresa nominalmente subcapitalizada distingue-se da


materialmente subcapitalizada justamente em funo de que aquela possui os meios adequados
para a o exerccio de seu objeto social, no em virtude dos meios prprios como o aumento
do capital social , mas sim em razo das prestaes dos scios ou de crdito. Ora, se existe um
princpio do dever da adequada capitalizao por parte dos scios, e estes o fazem por meio
inadequado e em prejuzo dos credores, est-se diante de uma situao de confuso patrimonial.
A confuso patrimonial normalmente ocorre quando os scios utilizam-se do patrimnio
da sociedade pra fins pessoais. Neste caso, ao contrrio, a sociedade que utiliza do patrimnio
pessoal dos scios. or exigncia do objeto social, os scios deveriam aportar bens a fim de
promover a capitalizao societria, e no via concesso de emprstimos.
Nosso ordenamento no probe a concesso de emprstimos dos scios s sociedades,
mas isso no impede que certos valores aportados sociedade na qualidade de comodato ou
mtuo sejam considerados como aumento de capital. que, se a sociedade depende desse
crdito para desempenhar sua atividade, est-se diante de uma situao de subcapitalizao, e
no de apenas de um emprstimo pontual para a realizao de um ato isolado. Por conseguinte,
se averiguado que a sociedade depende exclusivamente dessas prestaes financeiras dos scios,
realizados de forma habitual, possvel examinar a subcapitalizao nominal sob o aspecto da
confuso patrimonial, a fim de justificar a desconsiderao da pessoa jurdica nesses casos.35
O TJRJ teve a oportunidade de afirmar, no expressamente, verdade, que a
subcapitalizao pode indicar a confuso patrimonial.36 No caso, a sociedade limitada Parques
Temticos Administrao LTDA. (cujo capital social era de R$900,00 (novecentos reais) e objeto social
consistia na administrao, operao, coordenao, controle, e gerenciamento de empreendimentos
imobilirios em geral, podendo ainda participar em outras sociedades como scia ou acionista)
detinha uma dvida de fornecimento de energia eltrica no valor de 4 milhes de reais. A dvida
era oriunda da atividade prestada pela sociedade annima Parques Temticos S.A., com capital
social de R$100.000.000,00 (cem milhes de reais) e objeto social a incorporao, instalao e
operao de um parque de diverses, coligada com a primeira e com mesmo quadro societrio e
de administrao.
Ao aplicar a teoria da desconsiderao, o Relator disps no sentido de que a contrao da
dvida pela sociedade com capital social irrisrio para o desempenho da atividade da sociedade
coligada caracterizava-se como abusivo e com a finalidade de causar prejuzos a terceiros,
configurando a confuso patrimonial: a confuso patrimonial salta aos olhos. A manobra utilizada
pelas sociedades, cuja estrutura social praticamente a mesma, revela-se injustificvel, mormente
quando se verifica que uma sociedade de capital nfimo, nos autos de uma concordata requerida por
sociedade diversa, assume o pagamento de quantia de tamanho vulto.

COMPARATO; SALOMO FILHO, 2005, p. 494-495.

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 2008.002.30061, 18 Cmara Cvel, Relator Rogerio de
Oliveira Souza, julgado em 14/10/2008, Dirio de Justia de 17/10/2008, p. 173/179, acessado em 10/10/2012, s 22h30min.
35
36

149

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

3.4. Subcapitalizaao legal


A subcapitalizao legal no enseja a aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa
jurdica. No momento em que o capital social torna-se aqum do mnimo legal, a sociedade
simplesmente desfaz-se, ou seja, despersonaliza-se. COMPARATO brilhantemente diferencia a
tcnica da desconsiderao da de despersonalizao. Aquela suspenso momentnea do
princpio da limitao de responsabilidade, de modo que a autonomia subjetiva da pessoa
jurdica mantida, mas provisoriamente paralisada; nesta (despersonalizao), a pessoa jurdica
desaparece com ente autnomo.37
Merecem destaques as observaes de ZANINI a esse respeito. Nos casos de
subcapitalizao legal no direito comparado, no h a imediata dissoluo da sociedade. Ao
contrrio, oferece-se-lhe uma ltima chance de promover sua capitalizao, tendo em vista o
princpio da preservao da empresa. No direito brasileiro, a reduo abaixo do mnimo legal
acarreta a liquidao extrajudicial da sociedade, quanto s financeiras e securitizadoras;38 quanto
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, caso de dissoluo.

3.5. Subcapitalizao simples e qualificada


Um dos poucos doutrinadores brasileiros que trata da possibilidade de aplicao do
mtodo da desconsiderao aos casos de subcapitalizao, Calixto SALOMO FILHO, em uma
breve passagem, julga necessrio diferenciar a subcapitalizao simples da qualificada: Na
ltima, o capital inicial claramente insuficiente ao cumprimento dos objetivos e da atividade social e
consequentemente o perigo criado pelo(s) scio(s) no exerccio do comrcio suficiente para caracterizar
a responsabilidade. Quanto subcapitalizao simples: quando, ao contrrio, a subcapitalizao no
evidente, necessrio demosntrar o elemento subjetivo, ou seja, a culpa ou o dolo do(s) scio(s) em no
prover o capital suficiente atividade social.39
Para o comercialista brasileiro, portanto, caberia a desconsiderao da personalidade
jurdica em caso de subcapitalizao quando a incongruncia entre o objeto social e o capital
social fosse facilmente demonstrada subcapitalizao qualificada. Noutro sentido, quando a
subcapitalizao no fosse to evidente, far-se-ia necessrio comprovar a culpa ou o dolo em
constituir uma sociedade que, por si, no possui condies de desenvolver sua atividade fim. No
mesmo sentido a opinio de PORTALE.40
O direito civil tambm possui normas capazes de atribuir responsabilidade aos scios por
dvidas sociais. PORTALE explica que determinadas condutas dos scios podem ser consideradas

COMPARATO; SALOMO FILHO, 2005, p. 353.

ZANINI, 2005, p. 136-137.
39

SALOMO FILHO, 2002, p. 186.
40

PORTALE compartilha a opinio de SALOMO FILHO, afirmando que apenas a sottocapitalizzazione qualificata e a
sottocapitalizzazione manifesta permitem a sano jurdica. Conforme o autor italiano, il giudizio non pi di congruit ma di
manifesta incongruit (PORTALE, 1991, p. 70).
37
38

150

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

como ato ilcito. possvel, consequentemente, provar a culpa ou o dolo dos scios que causem
dano a terceiros. Nesse sentido, diz-se que a subcapitalizao, por exemplo, poderia ser vista
sob a tica de leso ao patrimnio de terceiros (credores sociais).41 Essa concepo de ato ilcito,
aplicvel aos casos de subcapitalizao simples, atribui aos credores o nus de prova quanto ao
elemento subjetivo do ato ilcito e o nexo de causalidade entre o capital inadequado e o dano.42
Da porque o autor brasileiro refere a dificuldade da aplicao da disregard doctrine nos casos de
subcapitalizao simples.
No que se refere subcapitalizao nominal, SALOMO FILHO aduz que mais vantajoso
considerar os aportes financeiros dos scios como aumento de capital, com base em uma viso
realista e ampla do capital social, do que desconsiderar a personalidade da pessoa jurdica.
43
PORTALE, no mesmo sentido, refere que possvel tal concepo, desde que as prestaes
efetuadas pelo scios sejam feitas em benefcio da sociedade, e no em prejuzo dos credores.44
Entretanto, o doutrinador italiano admite que, em regra, a jurisprudncia vem entendendo
essa situao como um caso tpico de atribuio de responsabilidade aos scios.45 Isto , estandose diante de uma subcapitalizao nominal qualificada, o caso de desconsiderao da pessoa
jurdica, a menos que a simples requalificao dos emprstimos seja suficiente para satisfazer e
no prejudicar terceiros. Nesta ltima hiptese, ser que a mera requalificao no seria a aplicao
ipso facto da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica? COMPARATO entende sim,
opinio com a qual se concorda. Ora, viu-se que h um dever implcito em nosso direito de que o
objeto social deve guardar relao o capital social, de modo que este seja um instrumento hbil e
capaz de concretizar a atividade econmica prevista no estatuo. Para o Autor, ainda, o controlador,
ao invs de financiar a sociedade por meio de mtuos, deve faz-lo por meio de aumento de
capital, sob pena de burlar o sistema de limitao de responsabilidade via desenvolvimento de
atividade econmica sem a participao em seus inerentes riscos.46
No fosse isso, situaes como essas podem indicar uma tentativa de fraudar credores,
na medida em que os scios, em eventual caso de insolvncia da sociedade, podero ingressar no
processo na qualidade de credores concursais. A simulao de que a sociedade possui capital social
suficiente para o desenvolvimento de sua atividade, quando na realidade depende de emprstimos

PORTALE, 1991, p. 90.

non pu non restare a carico dei terzi denneggiati (=creditori social) lonere dela prova sai per quanto attiene allemento
suggetivo del fato illecito (colpa o dolo) sia per quanto attiene alla prova del nesso de causualit tra sottocapitalizzazione e danno
subito (PORTALE, 1991, p. 93.)
43

SALOMO FILHO, 2002, p. 187.
44

PORTALE, 1991, p. 109.
45

PORTALE, 1991, p. 111.
46
Um dos deveres do controlador, em relao aos credores sociais, o de prover adequadamente a companhia de capital,
tendo em vista o fato de que este representa a principal garantia do passivo social. Nessas condies, se a sociedade necessita de um
incremento de recursos prprios, para continuar a exercer, satisfatoriamente, a sua atividade empresarial, no compete ao controlador
fazer-lhe emprstimos, mas subscrever e integralizar aumentos de capital. Ao colocar-se na posio de credor mutuante, e no de subscritor de novas aes, ele quis, sem dvida, furtar-se ao risco do investimento. Mas este constitui uma das regras essenciais do jogo. A lei
no pode coonestar a sua supresso. (COMPARATO; SALOMO FILHO, 2005, p. 495.)
41
42

151

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

do scio, uma situao muito grave que merece a aplicao desse instituto excepcional.47 At
porque a finalidade da disregard doctrine atingir, em raras ocasies, o patrimnio dos scios
para saldar obrigaes sociais. A requalificao de emprstimos a aumento de capital social
exatamente isso. A subcapitalizao nominal, por fim, pode ser analisada sob a tica da boa-f
objetiva, luz dos implcitos princpios de proibio de venire contra factum proprium e exceptio
doli generalis.48 Quanto ao primeiro, pode-se afirmar que o reiterado ato (atividade) dos scios
em aportar indiretamente valores sociedade pelo meio equivocado pode induzir os credores
legitimamente crer que o continuaro a fazer; quanto ao segundo, pode-se dizer que a m-f dos
scios em emprestar e no capitalizar a sociedade no lhes pode favorecer.
Em suma, conforme a doutrina mais especializada, temos que tanto SALOMO FILHO
quanto PORTALE concordam que a subcapitalizao pode ensejar a responsabilidade pessoal dos
scios quando for manifesta a incongruncia entre o capital social e o objeto social (subcapitalizao
qualificada). Isso porque a subcapitalizao qualificada considerada, por si s, uma infringncia
ao direito. J a subcapitalizao simples, faz-se necessrio comprovar o dolo ou a culpa dos scios,
conforme SALOMO FILHO49.

3.6. Responsabilidade contratual e extracontratual


A natureza da responsabilidade se contratual ou extracontratual da sociedade
tambm pode ser um fator determinante para a aplicao ou no da disregard doctrine.
A espcie de responsabilidade modifica substancialmente a tica sob a qual devemos
explorar a teoria da desconsiderao. Isso porque enquanto na responsabilidade contratual o
credor da sociedade tem a oportunidade de deliberar acerca do risco em oferecer crdito a uma
sociedade subcapitalizada, na responsabilidade extracontratual no h falar nessa oportunidade.
50
Essa a posio de HAMILTON: E complementa o mesmo Autor, em outra obra: in a tort case,
on the other hand, there is usually no element of voluntary dealing.51 J no que se refere aos casos de
responsabilidade extracontratual, no oferecido ao credor a possibilidade de escolha. Da porque
os Tribunais americanos vm aplicando a disregard doctrine nesses casos com maior frequncia,
como forma da concretizao da justia substancial.
Compartilhando a opinio do autor americano, no deve ser aplicada a teoria da
desconsiderao em casos em que o credor, por vontade prpria, assumiu o risco de negociar
com uma sociedade com capital inadequado. Ao credor caberia requerer o oferecimento de
garantia idnea se houver preocupao acerca da insolvabilidade da companhia, sem sequer

TONELLO, 1999, p. 103.

PORTALE, 1991, p. 111-112.
49

SALOMO FILHO, 2002, p. 187.
50
Several cases involving contractual liability accept the argument that a third party who knowingly and voluntarily agrees to
deal with a marginally financed corporation without requesting assurances from the shareholders personally cannot hold the shareholders personally liable.(HAMILTON, 2004, p. 323)
51

HAMILTON, Robert W. The law of corporations: in a nutshell. Saint Paul, Minn.: West, 2000, p. 139.
47
48

152

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

requerer a prestao de garantia idnea. Se no o fez, no se v outra alternativa seno admitir


que o credor assumiu o risco de no ter seu crdito adimplido.52 Da porque entende-se que no
deve o Judicirio interferir na autonomia da vontade de partes capazes, ainda mais se considerada
sua condio de comerciante.
Registre-se que para imputar aos credores o dever de diligncia necessrio para
averiguar as condies financeiras da sociedade e, por conseguinte, o nvel de capitalizao desta,
ambos os contratantes devem estar em condies de isonomia material. A exigncia do dever de
cautela aplica-se, pois, a contratantes em p de igualdade, sendo descabido este requisito quando
existente relao de consumo ou manifesta vulnerabilidade de uma das partes contratantes, j
que a autonomia da vontade de um deles reduzida. Em casos de culpa ou dolo, por evidente,
como nos casos em que os scios de modo fraudulento induzem em erro os credores contratuais,
essa exceo no deve ser considerada.
Outra caracterstica considerada nos casos de credores involuntrios a existncia de
seguro. Nessa situao, liability insurance should count as capitalization53, porquanto h uma clara
demonstrao da sociedade em mitigar os riscos inerentes do desenvolvimento de sua atividade
econmica.
Outrossim, se a subcapitalizao for simples, mas sem existncia de dolo ou de culpa
grave, tambm se entende, conforme SALOMO FILHO, que no caso de desconsiderao. Isso
porque da vida social a aceitao de prejuzos em casos em que a parte devedora, desde que de
boa-f, no tenha condies de arcar patrimonialmente com os danos causados. Ningum est
livre de no ser indenizado em casos em que o devedor, com todo o seu patrimnio, no possui
condies de satisfazer seu dbito. Isso deve ser ponderado tanto quando o devedor pessoa
jurdica ou pessoa fsica.
Portanto, em casos de subcapitalizao qualificada sem a presena de dolo ou culpa,
conclui-se que apenas em caso de responsabilidade extracontratual de se cogitar da aplicao
da disregard doctrine; em casos de responsabilidade contratual, a seu turno, tendo em vista que
o credor sabia ou deveria saber que estava contratando com uma sociedade marginalmente
capitalizada, no h falar em desconsiderao.

4. CONCLUSO
A disregard doctrine para o princpio da limitao da responsabilidade como um lado e
outro de uma moda, pois vista como resposta do direito utilizao abusiva e disfuncional desse
benefcio criado unicamente a fim de concretizar o progresso econmico e social.
H no direito brasileiro o postulado segundo o qual o capital social deve ser proporcional
atividade econmica prevista no estatuto da sociedade, de modo que haja uma congruidade

52
53

HAMILTON, 2000, p. 138.


HAMILTON, 2000, p. 139.

153

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

entre capital e objeto social. Um dos principais motivos para tal exigncia a vedao de os scios
transferirem a terceiros os riscos da atividade que desempenham atravs da sociedade. Eventual
descompasso entre tais fatores, portanto, pode indicar, consoante a teorizao da casustica
americana aos casos de piercing the veil of corporate entity, o uso instrumental da pessoa jurdica,
como meio de atingir fins diversos do que os previstos no estatuto ou de desenvolver uma
atividade econmica sem a devida cautela quanto a seus inerentes riscos. Tal instrumentalizao,
por consequncia, consubstancia-se na utilizao abusiva da pessoa jurdica, principal fundamento
para a aplicao da disregard doctrine no Brasil.
Por conseguinte, a subcapitalizao um dos possveis fatores para a aplicao da
disregard doctrine.
O artigo 50 do Cdigo Civil uma clusula geral e aberta que admite a aplicao da
teoria da desconsiderao nos mais variados casos em que verificada a utilizao contrria ao
direito a ao princpio da separao patrimonial. Assim, a mera subcapitalizao societria, pode
ser capaz de ensejar a aplicao desse instituto. Entretanto, pode tambm ser vista a inadequada
capitalizao como um indicativo das situaes expressamente previstas no referido dispositivo
legal, seja pelo desvio de finalidade seja pela confuso patrimonial.
A multiplicidade de espcies de subcapitalizao, o elemento subjetivo do scio em
permitir que o capital social seja ou torne-se insuficiente, bem como o elemento volitivo do
credor em contratar com a sociedade marginalmente capitalizada so fatores importantssimos
para que se admita a desconsiderao da personalidade jurdica por tal fundamento. At porque o
ordenamento jurdico prev, acertadamente, que no basta o mero inadimplemento ou insolvncia
da sociedade para a aplicao da disregard doctrine. requisito essencial para a desconsiderao
da personalidade jurdica sua utilizao em desconformidade com o direito, na forma da teoria
maior majoritariamente aplicada.
Portanto, coordenando as regras de desconsiderao, bem como as modalidades de
subcapitalizao existentes no direito brasileiro, pode-se resumir s seguintes situaes em que
vivel a desconsiderao da personalidade jurdica nos casos de incongruncia entre capital social
e objeto social:
(i) Subcapitalizao simples ou qualificada com a presena de dolo ou culpa grave:
possvel a desconsiderao tanto em casos de responsabilidade extracontratual
quanto de responsabilidade contratual.
(ii) Subcapitalizao simples sem o elemento subjetivo: no possvel a aplicao
da disregard doctrine.
(iii) Subcapitalizao qualificada sem dolo: o pierce the corporate veil deve ser aplicado apenas em casos de responsabilidade extracontratual, e no em casos em que os
credores conheciam e tinham conscincia da situao da sociedade.

154

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

10
OS EFEITOS PRTICOS DA RATIFICAO PELO
BRASIL DA CONVENO DAS NAES UNIDAS
SOBRE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA
INTERNACIONAL DE MERCADORIAS
Vanessa Podest Castilho1

RESUMO
O objetivo deste trabalho expor os efeitos prticos da ratificao pelo Brasil da
Conveno Internacional das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional
de Mercadorias, estabelecida em Viena em 11 de abril de 1980, conhecida pela sigla em ingls
CISG e em vigor desde 1988, mas que somente foi ratificada pelo Brasil em 04 de maro de 2013.
Desse modo, realizada a anlise das situaes em que a incorporao pela legislao brasileira
da referida Conveno, no mbito dos contratos internacionais, acarretar consequncias no
plano prtico. De igual modo, sustenta-se a importncia da adeso pelo Brasil ao texto da CISG,
e seus efeitos imediatos, tanto pela harmonizao das normas brasileiras quanto pela aceitao
da evoluo normativa internacional para o fim de integrao econmica e poltica. Por ltimo,
realiza-se um estudo comparativo com o artigo 19 da CISG, considerado como um dos mais
polmicos. Conclui-se que a aprovao pelo Brasil da CISG sem reservas foi acertada e somente
trar benefcios para o Brasil, desde que os advogados brasileiros estejam preparados para utilizla adequadamente.
Palavras-chave: COMPRA E VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS. RATIFICAO
DA CISG PELO BRASIL. CONVENO DE VIENA.


Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Ps-Graduada em Direito Processual Civil pelo
IBEJ. Ps-Graduada em Direito Societrio pela Unicuritiba. Ps-Graduada em Direito Contemporneo pelo Centro de Estudos
Jurdicos do Paran. Advogada corporativa especializada em contratos e direito societrio. Ps-Graduanda do Curso de: Direto,
Logstica e Negcios Internacionais da Pontifcia Universidade Catlica do Paran.
1

155

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. INTRODUO
Este artigo tem por objetivo demonstrar a importncia da incorporao pela legislao
brasileira, da Conveno Internacional das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda
Internacional de Mercadorias. Deste modo, buscou-se demonstrar de forma inequvoca os
benefcios da aplicao da referida Conveno aos contratos internacionais.
Para fundamentar este artigo foram feitas pesquisas bibliogrficas, legislativas e, ao
mesmo tempo, acessos a sites de organismos internacionais, como sero demonstradas no
desenvolvimento deste estudo.
Em uma primeira parte do artigo, na esteira da notcia da ratificao da CISG pelo Brasil,
ser discorrido sobre a grande importncia de se ter um sistema harmonizado de normas para se
chegar melhor forma de soluo de eventuais controvrsias oriundas de contratos de compra e
venda internacionais de natureza mercantil.
Diante da necessidade dos empresrios brasileiros de aumentar as negociaes
internacionais, como alternativa para o mercado interno nesta poca de baixo crescimento
econmico, a Conveno de Viena bem vinda ao contexto jurdico nacional, pois contibuir
para uma maior confiana dos estrangeiros no cenrio jurdico nacional.
Entretanto, considerando que a CISG j pode ser utilizada quando indicada em uma
clusula arbitral, pretende-se analisar na segunda parte do artigo, os casos em que efetivamente a
incorporao da CISG pela legislao brasileira trar mudanas, permitindo-se a aplicao da CISG
onde atualmente no possvel.
Por ltimo, ser realizado um estudo comparativo entre a CISG e o Cdigo Civil Brasileiro
no que tange a formao dos contratos, j que a adeso do Brasil CISG surtir profundas mudanas
nos contratos internacionais de compra e venda de mercadorias, a partir do momento em que
esse diploma entrar em vigor, pois tais contratos passaro a ser regidos pelo direito uniforme da
CISG e no mais pela legislao domstica. Por esta razo, as empresas e os advogados que atuam
na rea internacional precisam conhecer as regras da Conveno, que versam sobre a formao
do contrato de compra e venda e os direitos e obrigaes do comprador e do vendedor, tendo
em vista que no que se refere a estas matrias, a CISG passa a ser o direito aplicvel, e no o Cdigo
Civil brasileiro.

2. A IMPORTNCIA DA RATIFICAO DA CISG PELO


BRASIL E O PROCEDIMENTO DE INTERNALIZAO
A conveno das Naes Unidas para Contratos de Venda Internacional de Mercadorias
(United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods), conhecida pela sua

156

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

sigla em ingls CISG2, um projeto da Comisso das Naes Unidas sobre Direito Comercial
Internacional (United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL), que foi
aprovado em Viena, capital da ustria, no dia 11 de abril de 1980, por uma conferncia diplomtica
que contou com a participao de 62 Estados, convocada especialmente para esse fim. Sendo
que a referida Conveno entrou em vigor em 11 de abril de 1988, para os onze primeiros Estados
que depositaram, junto ao Secretrio-Geral das Naes Unidas, os respectivos instrumentos
de adoo. Tais Estados foram: Argentina, China, Egito, Estados Unidos, Frana, Hungria, Itlia,
Iugoslvia, Lesoto, Sria e Zmbia.
A CISG atualmente um dos principais instrumentos de harmonizao do Comrcio
Internacional. Sendo que com a adeso da Turquia e da Repblica Dominicana, em 7 de julho
de 2010, do Benin, em 1 de agosto de 2011 e de San Marino em 20 de fevereiro de 2012, a CISG
passou a ser adotada por 78 pases que, em conjunto, respondem por cerca de 90% do valor
negociado no comrcio mundial3, incluindo dos parceiros comerciais mais importantes do Brasil,
como a China, os pases membros do Mercosul, Estados Unidos, Canad e vrias naes europeias.
O texto da CISG foi o resultado de um notvel esforo coordenado de pases de culturas
jurdicas e graus de desenvolvimento econmico diferentes, de diversas partes do mundo,
visando no favorecer nenhuma nao em especial e fornecer um instrumento simples para reger
a compra e venda internacional de mercadorias, sob a coordenao da Comisso das Naes
Unidas para o Direito Mercantil Internacional UNCITRAL.
Embora o Brasil tenha participado dos trabalhos preparatrios da CISG, somente em 04 de
novembro de 2010, iniciou o processo formal de adeso ao texto da Conveno de Viena, data em
que a Presidente da Repblica encaminhou ao Congresso Nacional a Mensagem n 636, contendo
o texto da Conveno das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de
Mercadorias, estabelecida em Viena, em 11 de abril de 1980, no mbito da Comisso das Naes
Unidas para o Direito Mercantil Internacional, acompanhado da Exposio de Motivos do Senhor
Ministro de Estado, interino, das Relaes Exteriores Antnio de Aguiar Patriota, contendo o
seguinte: 2. Na LXIX Reunio do Conselho de Ministros da Cmara de Comrcio Exterior (Camex),
realizada em 15 de dezembro de 2009 concordou-se que a Conveno, por padronizar regras
aplicveis aos contratos internacionais, contribui para a segurana jurdica e a estabilidade das
relaes comerciais entre as empresas estabelecidas em diferentes pases. 4
O texto da CISG foi finalmente aprovado pelo Congresso Nacional, no mbito da Comisso
das Naes Unidas para o Direito Mercantil Internacional, por intermdio do Decreto Legislativo n

Doravante neste artigo, ser referida Conveno das Naes Unidas para Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias somente pela sigla CISG ou simplesmente Conveno.
3

ONU. Brasil adere Conveo da ONU sobre contratos internacionais de compra e venda de mercadorias. 2013.
Disponvel em: <http://www.onu.org.br/brasil-adere-a-convencao-da-onu-sobre-contratos-internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/>. Acesso em: 10 jun. 2013.
4

Encaminhamento de Projeto de Mensagem n 00131/2010. Disponvel no site http://www.camara.gov.br/sileg/integras/815192.pdf. Acesso em: 10 jun. 2013.
2

157

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

538 de 18 de outubro de 2012, publicado no Dirio Oficial da Unio de 19 de outubro de 2012, em


cumprimento ao disposto no artigo 49, I, da Constituio Federal do Brasil.
Com esta aprovao pelo Congresso Nacional e publicao, iniciaram-se os procedimentos
cabveis para a sua entrada em vigor no ordenamento jurdico brasileiro5. Por se tratar de um
ato multilateral, foi necessria a ratificao da CISG, ou seja, foi depositado pela dcima vez o
instrumento de adeso perante o Secretrio-Geral da ONU, Ban Ki-moon, na data de 04 de maro
de 2013, tornando o Brasil o 79 Estado a aderir CISG6. Sendo que a quantidade necessria de
instrumentos depositados e o prazo para que entre em vigor foram estabelecidos no artigo 99 (2)
da CISG, abaixo transcrito:
(2) Quando um Estado ratificar, aceitar, aceder ou aprovar a presente Conveno, ou a ela
aderir, aps haver sido depositado o dcimo instrumento de ratificao, aceitao, aprovao
ou acesso, a Conveno, salvo a Parte excluda, entrar em vigor com relao a esse Estado
no primeiro dia do ms seguinte ao trmino do prazo de doze meses, contado da data em que
haja depositado seu instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou acesso, observado o
disposto no pargrafo (6) deste artigo7.

Portanto, perante as Naes Unidas, a CISG entrar em vigor para o Brasil em 1 de abril
de 2014, conforme notificao de depsito C.N.177.2013.TREATIES-X.10 das Naes Unidas.
No entanto, a prtica brasileira tem exigido, aps o depsito do instrumento de
ratificao, deva o Presidente da Repblica, a quem a Constituio d competncia privativa para
celebrar tratados, convenes e atos internacionais (art. 84, VIII), expedir um decreto de execuo,
promulgando e publicando no Dirio Oficial da Unio o contedo dos tratados, materializandoos, assim, internamente.
Esta exigncia da promulgao no encontra respaldo direto da Constituio Federal,
sendo o decreto de promulgao, um produto de uma praxe to antiga quanto a Independncia
e os primeiros exerccios convencionais do Imprio. Cuida-se de um decreto, unicamente por que
os atos do chefe de Estado costumam ter esse nome. Por nada mais [grifo do autor].8
Em razo disto, no Brasil promulgam-se todos os tratados aprovados pelo Congresso
Nacional, valendo como ato de publicidade. Desta forma, a entrada em vigor est dependendo
unicamente desta formalidade, o que ainda que demore, necessariamente dever ocorrer, por ser

MAZUOLLI, Valerio de Oliveira. O Poder Legislativo e os tratados internacionais: o treaty making power na Constituio Brasileira de 1988. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/
Artigo__Poder_Legislativo_e_Tratados_Internacionais__Valerio_Mazzuoli.pdf. Acesso em: 27 jun. 2013.
6

Para o status atualizado da Conveno, c.f. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_
status.html.
7

O pargrafo (6) faz meno necessidade dos Estados partes da Conveno de Haia de 1964 sobre a Formao dos
Contratos de compra e venda internacional de mercadorias ou da Conveno de Haia de 1964 sobre a Compra e Venda Internacional de mercadorias, realizarem a denunciao destes tratados, j que a CISG a sucessora de ambos. Este pargrafo no
aplicvel ao Brasil porque no aderiu a nenhum destes tratados, cf. consulta realizada no website da Unicitral: http://www.
unidroit.org/english/implement/i-64ulis.pdf e http://www.unidroit.org/english/implement/i-64ulf.pdf.
8

REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 103.
5

158

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

um ato de mera publicidade.


No entanto, caso at 1 de abril de 2014, data em esta conveno entrar em vigor,
segundo as Naes Unidas e em conformidade com o disposto na CISG, ainda no tenha ocorrido
a promulgao, no ser possvel a aplicao no territrio nacional, conforme ensinamento de
Ndia de Arajo a seguir transcrito:
Neste ponto reside um dos problemas com relao internalizao dos tratados no Brasil, pois
o STF tem se pronunciado no sentido de que somente com a promulgao passa o tratado
a ser obrigatrio em todo o territrio nacional. A imprescindibilidade da promulgao para a
validade dos tratados no Brasil foi estabelecida de forma concreta em recente julgamento de
carta rogatria proveniente da Argentina, fundamentada no Protocolo de Medidas Cautelares,
tratado que, apesar de ratificado, no havia sido promulgado, pelo que entendeu o STF no
estar ainda em vigor no territrio nacional. Esta concluso se deu apesar da norma contida
no art. 29 de que a sua entrada em vigor se daria 30 dias aps o depsito do segundo
instrumento de ratificao, com relao aos dois primeiros Estados-Partes que o ratificassem.
Como a data do instrumento de ratificao do Brasil era em 18 de maro, o ministro presidente
decidiu que o aludido Protocolo no integrava ainda, para efeitos domsticos, o ordenamento
jurdico positivo, vigente no Pas, pois lhe faltava a promulgao por decreto do Presidente da
Repblica.9

Ainda que pendente de promulgao, o que apenas pode acarretar uma maior demora
na incorporao da CISG, a ratificao desta conveno foi um importante passo para que o
Brasil participe desta tendncia internacional, coordenada pela UNCITRAL, de harmonizao das
regras aplicveis formao e ao conjunto de direitos e obrigaes decorrentes dos contratos
internacionais, o que diminuir os custos de transao dos contratos e facilitar a maior participao
do Brasil no comrcio internacional.
No comrcio internacional, as empresas precisam firmar contratos internacionais de
compra e venda de mercadorias com os vendedores dos insumos que pretendem importar,
negociar seus produtos com possveis compradores de outras nacionalidades, contratar o seguro
das mercadorias, e estabelecer as condies do pagamento, dentre outras atividades. Na hiptese
de aplicao dos dispositivos da CISG, deixa-se de adotar os sistemas jurdicos internos, e assim
a tendncia diminuir a necessidade de contratao de especialistas no direito de outros pases
para acompanhar os contratos de compras e venda internacional de bens, o que reduz os custos
e traz mais competitividade a tais transaes comerciais.10
Apenas a ttulo de exemplo da segurana jurdica proporcionada pela CISG, com relao

ARAJO, Ndia de. Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e convenes internacionais. 3. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 147.
10

OLIVEIRA, Maria Ftima B. Arraes de Oliveira; GABRIEL, Amlia Regina Mussi. O procedimento de incorporao da
Conveno de Viena sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias no ordenamento jurdico brasileiro. In:
FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 301-302.
9

159

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ao seguro, embora no seja objeto da CISG, esta estabelece condies mnimas de garantia a este
respeito, conforme disposto no artigo 32 (2) e (3), in verbis:
(2) Se o vendedor estiver obrigado a providenciar o transporte das mercadorias, dever
celebrar os contratos necessrios para que tal transporte seja efetuado at o lugar previsto,
por meios adequados s circunstncias e nas condies usuais para tanto.
(3) Se no estiver obrigado a contratar o seguro de transporte, o vendedor dever fornecer ao
comprador, a pedido deste, toda informao disponvel que for necessria para a contratao
de tal seguro.

Espera-se que a entrada em vigor da CISG no ordenamento jurdico brasileiro, prevista


para o dia 1 de abril de 2014, auxilie o Brasil a melhorar a sua participao nas exportaes, que
alm de pequena, sofreu uma retrao de 0,1% de 2011 para 2012, pois segundo dados divulgados
pela Organizao Mundial do Comrcio OMC, o Brasil se manteve na 22 posio entre os
maiores exportadores mundiais, com meros 1,3% do comrcio mundial em 2012. Enquanto em
2011, o Brasil representava 1,4% das exportaes do mundo11.

3. CASOS PRTICOS EM QUE A CISG SOMENTE PODER


SER UTILIZADA APS A SUA INCORPORAO NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Inicialmente, importante distinguir a eleio do foro (choice of forum) da eleio da lei
aplicvel (choice of law), sendo que aquela permitida pela legislao brasileira12, enquanto esta
no permitida, salvo na arbitragem, conforme ser exposto a seguir. Portanto, necessariamente
a competncia do foro brasileiro acarretar a aplicao exclusivamente das leis integrantes do
ordenamento jurdico brasileiro, includos os tratados, depois de realizado todo o trmite de
internalizao explanado no item 2 deste artigo.
A regra geral para a lei aplicvel a do local da constituio da obrigao (art. 9 da
LICC). Repetiu-se a Introduo ao Cdigo Civil de 1917. A nica modificao foi a supresso da
expresso salvo estipulao em contrrio, que acarretou a proibio autonomia da vontade.13
Esta ausncia da autonomia das partes na escolha da lei aplicvel uma das causas do
aumento do custo de transao, pois o contratante estrangeiro, nas palavras de Joo Grandino
Rodas, ao sopesar o custo Brasil, leva em conta, tambm, a certeza jurdica propiciada ou no pelas
regras jurdicas internas relativas contratao internacional. Sendo tais regras obsoletas ou no
possibilitando a necessria certeza, a curva estatstica representativa dos contratos internacionais,

Cf. http://www.gazetadopovo.com.br/economia/conteudo.phtml?id=1361984&tit=Brasil-perde-participacao-no-comercio-mundial.
12

Exceto nas hipteses de competncia exclusiva previstas no artigo 89 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, as quais
nunca sero objeto de um contrato de compra e venda internacional sujeito aplicao da CISG, pois essas hipteses envolvem
imveis.
13

ARAJO, Ndia de. Direito Internacional privado: teoria e prtica brasileira. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 368.
11

160

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

entre os quais figuram os de exportao, tender a declinar.14


No entanto, considerando que h um consenso quanto opo pela utilizao da
arbitragem como forma de resoluo de conflitos nos contratos internacionais e que na Lei de
Arbitragem brasileira n 9.307/96, artigo 2, permitida a escolha da lei aplicvel e, portanto
permitida a eleio da aplicao da CISG, independentemente da sua ratificao pelo Brasil: em
quais casos, que somente com a entrada em vigor da CISG no Brasil, esta poder ser aplicada? Ou
seja, quais sero os efeitos prticos da entrada em vigor da CISG no Brasil?
Em primeiro lugar, quando houver a preferncia das partes em redigir um contrato,
elegendo o foro brasileiro para dirimir eventuais conflitos e sem uma clusula compromissria,
a CISG, a partir da entrada em vigor no ordenamento jurdico brasileiro, ser a lei aplicvel em
detrimento ao Cdigo Civil Brasileiro, em razo da sua posterioridade e especialidade.
Em segundo lugar, ainda que haja uma clusula compromissria prevista no contrato,
esta dever ser previamente negociada, inclusive a opo pela aplicao da CISG, pois o rbitro,
ao contrrio do Juiz, possui autonomia quanto deciso da lei aplicvel. E a argumentao de que
o Brasil no ratificou a CISG seria um motivo para recurso, que embora infundado, alimentar uma
lide, protelando a soluo do conflito.
Em terceiro lugar, no caso de um contrato mal redigido, em que concomitante clusula
compromissria, seja estabelecida uma clusula de foro, a justia brasileira entende que a clusula
compromissria nula, considerando vlida somente a clusula de foro.
Em quarto lugar, considerando a agilidade que os comerciantes buscam nas suas
transaes, tanto aqueles que praticam o comrcio propriamente dito, buscando vender as
suas mercadorias, quanto queles que participam da manufatura de produtos e precisam de
determinados insumos ou equipamentos importados para no paralisarem a sua produo,
frequente as partes efetuarem estas transaes somente mediante proposta ou pedido de
compra, sem clusulas contratuais mnimas, em especial a de resoluo de conflitos.
Esta ltima situao agravada pela cultura ainda predominante no Brasil de que
a assessoria jurdica representa um custo para a empresa, alm de atraso na concluso dos
negcios, em especial se a empresa no possui um departamento jurdico interno, o que acarreta
o atropelamento da concluso de um negcio devidamente sem o devido respaldo de uma
assessoria jurdica que atue na preveno de conflitos futuros.
Neste sentido, fica o alerta de Jeffrey A. Talpis quanto necessidade de ser utilizado o
direito preventivo de conflitos nas transaes comerciais internacionais, antes mesmo de serem
pensadas as ADR Alternative Dispute Resolutions15, que inclui a arbitragem, o que poder ser
feito no momento de elaborao dos contratos, j se antecipando a conflitos futuros.

RODAS, Joo Grandino. Elementos de Conexo do Direito Internacional Privado Brasileiro relativamente s obrigaes
contratuais. In: RODAS, Joo Grandino (Coord.). Contratos Internacionais. 3 ed. So Paulo: RT, 2002. p. 63-64.
15

TALPIS, Jeffrey A. Preveno de disputas decorrentes de negcios internacionais. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira;
GONALVES, Oksandro (coord). Revista de Direito Empresarial, Curitiba, n. 9, p. 43-45, jan./jun. 2008.
14

161

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Sendo que, com a rapidez da informao e a possibilidade de realizar contratos via internet,
as caractersticas de um contrato internacional podem ser disfaradas e consequentemente,
dispensados os cuidados necessrios. Seno vejamos:
Conforme o comrcio vem tornando-se cada vez mais internacional, as partes contratantes
e seus assessores jurdicos devem pensar internacionalmente, e serem sensveis ao potencial
de aplicao das leis de diferentes jurisdies e da possibilidade do litgio ser levado perante
os tribunais de diferente Estados, inclusive concomitantemente. Que estas consideraes so
relevantes e importantes com certeza bvia para as transaes, que desde seu incio, podem
ser caracterizadas como internacionais, em razo da situao geogrfica das partes ou das
circunstncias. Todavia, os contratos, que aparentam ser puramente nacionais no seu incio,
podem tornar-se internacionais com o clique de um mouse ou uma tecla em um teclado
ou uma transferncia eletrnica de fundos via telefone. Estes contratos, que aparentam
ser domsticos, portanto, no so imunes a estas consideraes e os consultores jurdicos
envolvidos nos processos de elaborao e negociao, consequentemente precisam ser
sensveis a esta possibilidade16.

A ltima situao em que a incorporao da CISG ser benfica quando a jurisdio


brasileira concorrente em razo do disposto no artigo 88 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro,
aceitando para si a competncia, ainda que haja uma clusula estabelecendo foro diverso do
brasileiro.
Embora tambm haja decises em sentido contrrio, h abundncia de jurisprudncia
tanto no STJ, quanto nos tribunais estaduais admitindo esta possibilidade.
(...) a jurisprudncia do STJ (STJ, Resp. 251.438-RJ, 4 Turma, Relator Barros Monteiro) e de
diversos tribunais estaduais, como o TJ-RJ (Apelao Cvil n 3.058/2003, 11 Cmara Cvel),
o TJ-SP (Cmara Especial, Agravo de Instrumento n 3.124-0, 17.11.1983), o TJ-PR (Agravo de
Instrumento n 76.753.100, 10.08.1999) e tambm de algumas Cmaras do 1 TAC-SP (Apelao
Cvel n 835.916-8; Agravo de Instrumento n 610.580-8) e do extinto Tribunal de Alada do
Rio Grande do Sul (TA/RS) (Agravo de Instrumento n 196.040.638, Sexta Cmara Cvel, em
23.05.1996) no admitem a exclusividade da clusula de eleio de foro aposta ao contrato
internacional, admitindo processar e julgar determinada matria quando acionado o tribunal
domstico, ainda que a clusula remeta a foro estrangeiro.
A argumentao que sustenta esse posicionamento reside na doutrina processualista
abalizada de Jos B. de Mesquita (1998), que defende que os particulares no podem criar
ou estabelecer jurisdio ou competncia, sendo esta uma atribuio da legislao diante
do monoplio estatal da jurisdio e do aspecto de soberania da derivado. Nessa linha de

Traduo livre. As commerce has become increasingly international, contracting parties and their legal advisors
must think internationally, and be sensitive to the potential application of the laws of different jurisdictions and of the possibility
of litigation being brought before the courts of differente states, even at the same time. That these considerations are relevant
and important is, of course, obvious for transactions, which at their outset can be characterized as cross-border, because of the
geographical situation of the parties or because of their circunstances. However, contracts, which appear to be purely domestic
at their outset, may become international with the click of a mouse or a key on a keyboard or a telephone wire transfer of funds.
These contracts, which appear to be domestic, are therefore not immune to these considerations and the legal advisors engaged in the drafting and negociating processes therefore need to be sensitive to this possibility. Ibid, 46-47.
16

162

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

pensamento, entende-se que os artigos 88 e 89 so normas de ordem pblica inderrogveis.


Desta forma, as cortes nacionais sempre mantm inafastvel a sua competncia concorrente,
a despeito da eleio de foro estrangeiro.17

Assim, qualquer contrato firmado com uma empresa brasileira, que se enquadre nas
hipteses elencadas no artigo 88 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, poder ter a justia
brasileira com competncia concorrente para dirimir seus litgios.
O posicionamento do STF indica uma preferncia pelo respeito clusula de eleio
foro porque caso a parte domiciliada em territrio nacional seja citada em foro estrangeiro eleito
contratualmente, dele no poder escapar, sob pena de revelia (STF, Sentena Estrangeira n
4.415).18
Os efeitos deste posicionamento da jurisprudncia brasileira nos custos de transao
sero suavizados pela aplicao da CISG, na resoluo dos conflitos atinentes aos contratos de
compra e venda internacional de mercadorias, j que a parte obrigada a submeter-se jurisdio
brasileira, ao menos poder contar, a partir da entrada em vigor da CISG no ordenamento jurdico
brasileiro, com a aplicao desta Conveno, no sendo necessrio conhecer as normas brasileiras
a este respeito.
Neste ponto, importante destacar, que o Brasil no fez nenhuma reserva conveno,
em consonncia com a opinio da doutrina nacional, ao contrrio dos Estados Unidos, que declarou
a reserva prevista no artigo 95 da CISG, segundo o qual Qualquer Estado poder declarar, no
momento do depsito de seu instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou acesso, que
no adotar a disposio da alnea (b) do pargrafo (1) do artigo 1 da presente Conveno.
Portanto, a reserva a este artigo, implica que a CISG somente ser aplicada no caso do
foro competente ser de um estado norte-americano, quando este contratar com um Estado
Parte da Conveno. Um dos argumentos dos Estados Unidos para declarar esta reserva foi de
que este dispositivo [alnea (b) do pargrafo (1) do artigo 1 da CISG] seria sempre mais favorvel
lei estrangeira: caso as regras de conflito apontassem para a lei domstica norte-americana
(v.g. Cdigo Comercial Uniforme), esta seria substituda pela Conveno; todavia, a lei estrangeira
prevaleceria quando o resultado fosse a lei de Estado no Contratante.19
A ausncia da reserva do artigo 95 por parte do Brasil tambm apaziguar o receio de
Estados no contratantes em submeter-se legislao brasileira, permitindo a aplicao da CISG
tambm nestes casos, o que constitui uma enorme vantagem competitiva para o Brasil porque
a relao do Brasil com Estados no Contratantes representa aproximadamente 25% de suas

TIMM, Luciano Benetti. A clusula de eleio de foro versus a clusula arbitral em contratos internacionais: qual a
melhor opo para a soluo de disputas entre as partes? Disponvel em: http://www.cmted.com.br/restrito/upload/artigos/40.
pdf. Acesso em: 19 jul. 2013.
18

Ibid, p. 12.
19

RABE NETO, Abro M. Reservas Conveno de Viena de 1980: qual a melhor opo para o Brasil? In: FINKELSTEIN,
Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro.
So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 190.
17

163

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

operaes de comrcio exterior.20


Abrindo um parntesis, alm de proporcionar maior segurana jurdica para os Estados
no contratantes da CISG, o Brasil ainda ser beneficiado nas negociaes com os Estados Unidos
porque atualmente, em razo desta reserva norte americana ao artigo 95 da CISG, o Brasil est
obrigado a sujeitar-se legislao norte americana, ou mais precisa e prejudicialmente, a uma
legislao especfica de um dos estados norte americanos, quando o contrato estabelecer o foro
competente deste estado para dirimir os conflitos decorrentes do contrato de compra e venda.
Portanto, a partir da entrada em vigor da CISG no Brasil, por se tratar de um Estado contratante, nas
relaes com os Estados Unidos ser aplicada esta conveno invs da legislao de um estado
norte americano, conforme disposto no artigo 1 (a), da Conveno.
Os efeitos positivos e amenizadores quanto ao receio causado pela atratividade da
competncia jurisdicional brasileira e consequentemente da aplicao da legislao brasileira,
decorrem em especial da CISG simplificar as relaes jurdicas comerciais, afastando a necessidade
das partes conhecerem a lei interna de cada pas onde elas comerciam. Da mesma forma, os
comerciantes brasileiros no precisaro contratar advogados aliengenas antes de celebrarem
contratos de compra e venda com pases contratantes da Conveno. Bastando somente conhecer
um instrumento: o texto da Conveno.
Diante dos cenrios supra indicados, a incorporao da CISG no ordenamento jurdico
brasileiro ser benfica, ainda mais considerando que a aplicao suplementar das regras da
Conveno de Viena ao Cdigo Civil Brasileiro, em matria de interpretao de contratos comerciais,
capaz de fornecer aos aplicadores do Direito a ferramenta que falta ao nosso ordenamento para
promover uma profunda anlise das relaes contratuais em disputa, atingindo-se resultados mais
equnimes e bem fundamentados.21

4, ESTUDO COMPARATIVO DA CISG COM A LEGISLAO


BRASILEIRA QUANTO FORMAO DOS CONTRATOS
Dentre os dispositivos da CISG que tratam sobre a formao do contrato, artigos 14 a
24, foi definifo como objeto deste estudo comparativo, o artigo 19 porque o mais polmico. No
entanto, todos os artigos que tratam da formao do contrato so importantes, pois a formao
do contrato tem diversas implicaes que perduraro durante toda a vigncia dos contratos, tais
como: a determinao do momento limite para a retratao de uma oferta, a determinao do
momento de transferncia dos riscos da coisa alienada e a lei aplicvel ao contrato.22

Ibid, p. 193.

NEVES, Fvia Bittar; RADAEL, Gisely Moura. Interpretao dos contratos comerciais internacionais: um estudo comparado. In: FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG
e Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 245.
22

CASADO FILHO, Napoleo. Consideraes sobre a formao do contrato de compra e venda na Conveno de Viena
sobre compra e venda internacional de mercadorias e no Direito Brasileiro. In: FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO
FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2010. P. 342.
20
21

164

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Com relao formao dos contratos, que implica em uma oferta e aceitao, a
principal inovao, que ser o foco deste estudo comparativo, foi trazida pelo artigo 19 da CISG.
Este dispositivo traz a possibilidade da vinculao pelo silncio, caso o proponente no rejeite
as alteraes no substanciais propostas pelo destinatrio na aceitao, fazendo com que as
condies do contrato sejam consideradas com as modificaes propostas na aceitao, conforme
artigo 19 (2), da CISG, in verbis:
(2) Se, todavia, a resposta que pretender constituir aceitao contiver elementos
complementares ou diferentes, mas que no alterem substancialmente23 as condies da
proposta, tal resposta constituir aceitao, salvo se o proponente, sem demora injustificada,
objetar verbalmente s diferenas ou envie uma comunicao a respeito delas. No o fazendo,
as condies do contrato sero as constantes da proposta, com as modificaes contidas na
aceitao.

Portanto, pode-se inferir do dispositivo supra transcrito, que h uma previso expressa
na CISG em que o silencio obrigar o proponente inicial a aceitar modificaes na sua proposta,
consistindo em uma exceo regra geral do artigo 18 (1), da CISG: Constituir aceitao a
declarao, ou outra conduta do destinatrio, manifestando seu consentimento proposta. O
silncio ou a inrcia deste, por si s, no importa aceitao. Esta consequncia jurdica no existe
no Cdigo Civil Brasileiro, que se limita a determinar que modificaes na proposta importaro
em uma nova proposta: Art. 431. A aceitao fora do prazo, com adies, restries, ou modificaes,
importar nova proposta. Uma vez consideradas as alteraes como uma nova proposta, no ser
necessria a oposio do ofertante inicial, que no estar vinculado proposta modificada.
Embora conste no artigo 19, (3), da CISG, a definio do que seria uma modificao
substancial, (3) Sero consideradas alteraes substanciais das condies da proposta, entre
outras, as adies ou diferenas relacionadas ao preo, pagamento, qualidade e quantidade das
mercadorias, lugar e momento da entrega, extenso da responsabilidade de uma das partes
perante a outra ou o meio de soluo de controvrsias h muito espao para dvida, o que gera
a chamada batalha das formas pelos doutrinadores que escreveram sobre o assunto, conforme
artigos disponibilizados na biblioteca eletrnica sobre a CISG24.
Para encontrar uma soluo para o conflito da batalha das formas no fcil. A situao
complicada pela prtica frequente de envio de ofertas e aceitaes que contenham condies
gerais que revelam contradies. Questes levantadas no litgio da batalha das formas so:
Nestas circunstncias, h um contrato concludo? e Caso afirmativo, quais so os termos
do contrato? A prtica mostra que a resposta para a primeira pergunta frequentemente
afirmativa. Normalmente, as partes seguem em frente com o contrato, embora cada um tenha

A traduo dos artigos da CISG foi extrada da traduo oficial que foi encaminhada com o Projeto de Decreto para
o Congresso Nacional. No entanto, entendo que a expresso contida neste artigo, qual seja materially poderia ser traduzida
tambm como materialmente porque parece que a inteno foi excluir as alteraes formais.
24

www.cisg.law.pace.edu
23

165

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

se referido s suas prprias condies gerais, o problema sendo a determinao do contedo


do contrato.25

Nesta linha, a acadmica Andrea Fejs,26 em seu artigo sobre a batalha das formas,
explica que na Conveno de Viena, o artigo 19 (2) da CISG constituiu umas das mais controversas
questes. Como uma concesso, o artigo 19 (3) foi adicionado com uma lista de alteraes que
seriam consideradas materiais (substanciais). Entretanto, o objetivo deste pargrafo adicional de
esclarecer quais seriam as alteraes materiais, no foi atingido em razo da expresso entre
outras que tornou este rol no exaustivo.
Como uma consequncia da lista abrangente de alteraes acobertadas pelo rol no
exaustivo do artigo 19 (3), da CISG, as alteraes imateriais ou no substanciais seriam somente as
alteraes gramaticais, erros de digitao ou matrias insignificantes tais como especificao de
detalhes, que j estejam implicitamente includas na oferta. Entretanto, uma interpretao diferente
possvel, considerando que o objeto de alteraes no substanciais pode ser considerado tudo
o que no da substancia da questo. Consequentemente, a aceitao no precisa utilizar a
exata redao da oferta, com tanto que a diferena na linguagem no altere as obrigaes das
partes, acarretando uma desvantagem indubitvel de uma parte em relao outra. Portanto,
modificaes neutras ou que favoream o ofertante sero usualmente consideradas imateriais.
A acadmica acima citada, afirma que de acordo com a jurisprudncia pesquisada,
envolvendo decises da Corte de Apelao de Paris e da Alemanha, alm de cmara arbitral na
China, as seguintes modificaes tem sido consideradas imateriais: uma resposta que modificou
a oferta, atestando que o preo poderia ser ajustado para mais ou para menos de acordo com o
preo de mercado e alterao de entrega de um item; o termo padro do vendedor que estabelece
o direito de alterar a data de entrega; uma solicitao para que o contrato seja considerado
confidencial at que as partes faam um anncio pblico; e uma exigncia contratual para que o
comprador somente possa rejeitar as mercadorias dentro de um determinado perodo.
A concluso que pode ser retirada das possveis solues fornecidas pela doutrina e a
jurisprudncia que a linha divisria entre as alteraes materiais e imateriais tnue. Alm das
pequenas alteraes, compostas em sua maioria de alteraes gramaticais, no h um consenso
sobre o que constitui uma alterao no essencial, dependendo sempre da anlise do caso
concreto. Considerando o objetivo da CISG de promover a harmonizao e a preservao dos
negcios, uma interpretao restritiva sobre a definio de mudana imaterial deve prevalecer.

Traduo livre. To find a solution to the conflict of the battle of the forms is not easy. The situation is complicated by
the frequent practice of sending offers and acceptances that contain general conditions that reveal contradictions. Questions
raised in battle-of-the-forms litigation are: Under these circumstances, has a contract been concluded? and,If so, what are the
terms of the contract? Practice shows that the answer to the first question is often affirmative. Usually the parties go ahead with
the contract although each has referred to its own general conditions, the problem being the determination of the content
of the contract. VISCASILLAS, Pilar Perales. Battle of the Forms and the Burden of Proof: An Analysis of BGH 9 January 2002.
Disponvel em: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/perales2.html. Acesso em: 05 jul. 2013.
26

FEJS, Andreia. Formation of Contracts in International Transactions: The Issue of Battle of the Forms under the
CISG and the UCC. Disponvel em: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/fejos.htmlAcesso em: 06 jul. 2013.
25

166

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Os casos analisados acima, que entenderam de forma errada ou mais acuradamente


desconsideraram o artigo 19, (3), da CISG, demonstram a importncia prtica da exceo contida
no artigo 19, (2), da CISG. Esta proviso foi criada para proteger o ofertante inicial, caso ele no
concorde com as adies contidas na aceitao, sendo que a objeo impede a formao
do contrato. Entretanto, com uma interpretao extensiva das cortes, para as quais qualquer
alterao elegvel a ser qualificada como uma alterao imaterial, a proteo almejada no
atingida. H um perigo na prtica, os ofertantes podero se encontrar vinculados a alteraes
cruciais sobre as quais no expressaram o seu consentimento.27

Analisando a questo do ponto de vista da legislao brasileira, este dispositivo da CISG


poder produzir consequncias opostas em uma mesma situao regulada no Brasil, pois de acordo
com a CISG, somente a proposta modificada de forma essencial constitui uma nova proposta,
somente neste caso haver a alterao do proponente, o que implicar inclusive na determinao
do foro competente para julgar conflitos decorrentes desta relao comercial, supondo-se que
no houve clusula de eleio de foro, nem foi instituda clusula compromissria no contrato.
Neste ponto, h uma diferena em relao legislao brasileira, j que qualquer
modificao ser considerada nova proposta, e como bem define Ndia de Arajo, nos termos
do artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no ser considerada a proposta como sendo
a inicial, mas sim a ltima verso porque a lei brasileira adota a teoria da expedio da resposta
como o momento em que se aperfeioa a obrigao nos contratos entre ausentes.28
Portanto, o silncio do proponente poder vincul-lo de acordo com o disposto na CISG,
enquanto na legislao brasileira tal consequncia no possvel.
Caso ambas as partes acordem sobre os termos da proposta, ou seja, no haja discusso
sobre a formao do contrato, a questo de qual ser o foro do proponente resolvida na maioria
dos casos pela jurisprudncia internacional, da mesma forma que a brasileira, considerando-se a
ltima proposta como a determinante, o que em ingls chamado de last-shot rule.29
Diante de todo o exposto, verifica-se que as divergncias e dvidas que pairam sobre o
artigo 19 da CISG no so suficientes para desacredit-lo, sendo necessrio to somente que os
advogados brasileiros que assessoram empresas que realizam transaes internacionais, estejam
preparados para orient-las de acordo com as normas da CISG, sendo vantajoso para o Brasil
no mais precisar contratar um advogado nos Estados Unidos para entender a legislao de um
determinado estado, j que com a ratificao da CISG, o Brasil tornou-se um Estado Parte deste
tratado, que ao contratar com outro Estado Parte, ter o seu conflito submetido s normas da

Traduo livre. The cases, analyzed above, that misinterpret or more accurately disregard Art. 19(3) CISG, show the
practical importance of the exception in Art. 19(2) CISG. The provision is designed to protect the initial offeror,[97] in case it does
not agree with the additions contained in the acceptance its objection will withhold the contract formation. However, with an
extensive interpretation of the courts, where every change is eligible to be qualified as an immaterial the aimed protection has
not been achieved. There is a danger that in practice, offerors would find themselves bound to crucial changes without expressing an assent. FEJS, ibid.
28

ARAJO, Direito Internacional Privado, op. cit., p. 369.
29

VISCASILLAS, op. cit.
27

167

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

CISG, salvo se expressamente afastada da aplicao no contrato, pois a CISG privilegia a autonomia
da vontade, permitindo que a sua aplicao total ou parcial seja afastada pela vontade das partes
contratantes.

5. CONCLUSO
Este artigo jurdico procurou demonstrar a importncia da incorporao pela legislao
brasileira, da Conveno Internacional das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda
Internacional de Mercadorias.
Embora ainda pendente de promulgao, a qual constitui um mero ato de publicidade
da ratificao, e que se espera seja realizada at a data de entrada em vigor do Brasil como
Estado Parte, prevista para 1 de abril de 2014, a ratificao desta conveno foi um importante
passo para que o Brasil participe desta tendncia internacional, coordenada pela UNCITRAL, de
harmonizao das regras aplicveis formao e ao conjunto de direitos e obrigaes decorrentes
dos contratos internacionais, o que diminuir os custos de transao dos contratos e facilitar a
maior participao do Brasil no comrcio internacional.
Verificou-se que foi importante a aprovao da CISG pelo Brasil sem reservas, em
especial quanto ao artigo 95, o que tambm apaziguar o receio de Estados no contratantes
em submeter-se legislao brasileira, permitindo a aplicao da CISG tambm nestes casos, o
que constitui uma enorme vantagem competitiva para o Brasil, considetando que a relao do
Brasil com Estados no Contratantes representa aproximadamente um quarto de todas as suas
operaes de comrcio exterior.
Os efeitos positivos e amenizadores quanto ao receio causado pela atratividade da
competncia jurisdicional brasileira e consequentemente da aplicao da legislao brasileira,
decorrem em especial da CISG simplificar as relaes jurdicas comerciais, afastando a necessidade
das partes conhecerem a lei interna de cada pas onde elas comerciam. Da mesma forma, os
comerciantes brasileiros no precisaro contratar advogados aliengenas antes de celebrarem
contratos de compra e venda com pases contratantes da Conveno. Bastando somente conhecer
um instrumento: o texto da Conveno.
Diante dos cenrios indicados no item 3 deste artigo, a incorporao da CISG no
ordenamento jurdico brasileiro ser benfica, ainda mais considerando que esta foi elaborada com
a inteno de regular de forma especfica as compras e vendas internacionais, as quais no so e
nem poderiam ser regulamentadas de forma satisfatria pelo Cdigo Civil Brasileiro, fornecendo
aos aplicadores do Direito a ferramenta que faltava para atingir resultados mais equilibrados na
resoluo de conflitos decorrentes destas transaes.
Por fim, diante de todo o exposto, verifica-se que as divergncias e dvidas que pairam
em especial sobre o artigo 19 da CISG no so suficientes para desacredit-lo, sendo necessrio

168

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

to somente que os advogados brasileiros que assessoram empresas que realizam transaes
internacionais, estejam preparados para orient-las de acordo com as normas da CISG, sendo
vantajoso para o Brasil no mais precisar contratar um advogado nos Estados Unidos para entender
a legislao de um determinado estado, j que com a ratificao da CISG, o Brasil tornou-se um
Estado Parte deste tratado, que ao contratar com outro Estado Parte, ter o seu conflito submetido
s normas da CISG, salvo se expressamente afastada da aplicao no contrato, pois a CISG, ao
contrrio da legislao brasileira, privilegia a autonomia da vontade das partes quanto escolha
da lei aplicvel, permitindo que a sua aplicao total ou parcial seja afastada pela vontade das
partes contratantes.

6.REFERNCIAS
RABE NETO, Abro M. Reservas Conveno de Viena de 1980: qual a melhor opo para o
Brasil? In: FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO
FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 183-195.
ARAJO, Ndia de. Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e convenes
internacionais. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
ARAJO, Ndia de. Direito Internacional privado: teoria e prtica brasileira. 4 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
CASADO FILHO, Napoleo. Consideraes sobre a formao do contrato de compra e venda na
Conveno de Viena sobre compra e venda internacional de mercadorias e no Direito Brasileiro. In:
FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.;
CASADO FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro.
So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 341-354.
FEJS, Andreia. Formation of Contracts in International Transactions: The Issue of Battle of
the Forms under the CISG and the UCC. Disponvel em: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/
fejos.htmlAcesso em: 06 jul. 2013.
MAZUOLLI, Valerio de Oliveira. O Poder Legislativo e os tratados internacionais: o treaty
making power na Constituio Brasileira de 1988. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/repositorio/
cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Artigo__Poder_Legislativo_e_Tratados_
Internacionais__Valerio_Mazzuoli.pdf. Acesso em: 27 jun. 2013.
NEVES, Fvia Bittar; RADAEL, Gisely Moura. Interpretao dos contratos comerciais internacionais:

169

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

um estudo comparado. In: FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleo
(coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin,
2010. p. 227-246.
REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 13. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
RODAS, Joo Grandino. Elementos de Conexo do Direito Internacional Privado Brasileiro
relativamente s obrigaes contratuais. In: RODAS, Joo Grandino (Coord.). Contratos Internacionais.
3 ed. So Paulo: RT, 2002. p. 19-65.
TALPIS, Jeffrey A. Preveno de disputas decorrentes de negcios internacionais. In: RIBEIRO, Marcia
Carla Pereira; GONALVES, Oksandro (coord). Revista de Direito Empresarial, Curitiba, n. 9, p. 4374, jan./jun. 2008.
TIMM, Luciano Benetti. A clusula de eleio de foro versus a clusula arbitral em contratos
internacionais: qual a melhor opo para a soluo de disputas entre as partes? Disponvel em:
<http://www.cmted.com.br/restrito/upload/artigos/40.pdf>. Acesso em: 19 jul. 2013.
VISCASILLAS, Pilar Perales. Battle of the Forms and the Burden of Proof: An Analysis of BGH 9
January 2002. Disponvel em: <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/perales2.html>. Acesso em:
05 jul. 2013.

170

OS DESAFIOS DO ADVOGADO
CORPORATIVO NA REA TRIBUTRIA

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

11
COMENTRIOS SOBRE A INCIDNCIA DO IMPOSTO
DE RENDA NA DEVOLUO DO PATRIMNIO
RELATIVO A QUOTAS DO CAPITAL SOCIAL QUANDO
DA RETIRADA DO SCIO DA SOCIEDADE LIMITADA
Andr L. Costa-Corra1

RESUMO
O presente estudo visa lanar algumas luzes sobre a incidncia do imposto de renda na
devoluo do patrimnio relativo a quotas do capital social quando da retirada e excluso de um
scio de uma sociedade limitada. A importncia de tal estudo se d, sobretudo, pela necessidade
de se analisar a implicao tributria sobre os valores recebidos em razo do direito de retirada dos
scios das sociedades limitadas.
PALAVRAS-CHAVE: Quotas sociais Sociedades Limitadas - Imposto de renda Transferncia
Retirada dos scios


Doutor em direito constitucional pela PUC-SP. Especialista em direito tributrio pela PUC-SP e pelo CEU. Coordenador
e professor-convidado no CEU/IICS. Professor e pr-reitor licenciado de graduao do UniCIESA. Membro da Academia Paulista
de Letras Jurdicas (APLJ) cadeira 26. Conferencista e consultor em direito pblico.
1

172

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1.CONSIDERAES INTRODUTRIAS
O presente estudo visa lanar algumas luzes sobre a incidncia do imposto de renda na
devoluo do patrimnio relativo a quotas do capital social quando da retirada e excluso de um
scio de uma sociedade limitada. A importncia de tal estudo se d, sobretudo, pela necessidade
de se analisar a implicao tributria sobre os valores recebidos em razo do direito de retirada dos
scios das sociedades limitadas.
Inicialmente estabelecer-se- um rpido estudo sobre os pressupostos necessrios
que possibilitam justificar a proposta sobre a possvel no incidncia do Imposto de Renda na
devoluo do patrimnio relativo a quotas do capital social quando da retirada do scio da
sociedade limitada. Para tanto, analisar-se- a distino da personalidade jurdica das sociedades e
de seus scios, a natureza das quotas sociais e alguns pressupostos do sistema tributrio nacional
no tocante s competncias tributrias e ao campo material de incidncia destas. Em seguida,
ser analisada a incidncia do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, focandose, em especial, a materialidade deste tributo e a sua possvel incidncia sobre a devoluo do
patrimnio relativo a quotas do capital social quando da retirada ou excluso de um scio de uma
sociedade limitada.

2.PERSONALIDADE JURDICA E A CONDIO DOS SCIOS


DAS SOCIEDADES LIMITADAS
Preliminarmente, importante ressaltar que personalidade a aptido para ser sujeito
de direito2. Personalidade vem a ser, ento, aptido para ser pessoa, ou seja, personalidade o
quid que faz com que algo seja pessoa, isto , seja sujeito de direitos e de obrigaes. Entretanto,
o termo personalidade pode ser compreendido, tambm, como representativo de um valor
objetivo, associado expresso do ser humano, como interesse central do ordenamento e como
bem juridicamente relevante, isto , a personalidade adquire neste sentido a expresso do valor
tico emanado do princpio da dignidade da pessoa humana e da considerao pelo direito civil
do ser humano em sua complexidade3. Assim, por meio da personalidade que a pessoa (fsica
ou jurdica) poder adquirir e defender os demais bens, visto que a partir desta que emanam os
demais bens jurdicos4.


4

2
3

MORAES, Walter. Concepo tomista de pessoa: um contributo para a teoria do direito da personalidade, p. 16.
RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Cdigo Civil, p. 02-03.
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela, p. 35.

173

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Cabe mencionar, ainda, que personalidade pode ser igualada capacidade jurdica5,
apesar de que a personalidade, mesmo sendo geralmente compreendida como susceptibilidade
de ser titular de direitos e obrigaes jurdicas6, nada tem haver com os direitos e as obrigaes em
si, sendo, to-somente, mera essncia de uma simples qualidade jurdica7, porque a capacidade
jurdica constitui a pr-condio deles, ou seja, o seu fundamento e pressuposto.
Em relao s sociedades, estas so constitudas por pessoas fsicas ou jurdicas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados (art. 981, Cdigo Civil 2002). Sendo que as mesmas
podem se constituir na modalidade empresria quando tiver por objeto o exerccio de qualquer
atividade prpria de empresrio sujeito a regirstro ou simples. E, somente adquirem personalidade
jurdica com a sua inscrio dos seus atos constitutivos, no registro prprio e na forma da lei e, no
tocante sociedade empresria, a aquisio de sua personalidade jurdica pode necessitar prvia
autorizao ou aprovao do Poder Executivo8.
No obstante, para que as sociedades realizem o registro de seus atos constitutivos
necessrio que identifiquem, dentre outras informaes, o nome e a individualizao dos seus
scios9, fundadores ou instituidores (vide: art. 45; inciso II do art. 46; art. 997 e arts. 1.150 a 1.153,

Cifuentes contesta a posio de De Cupis por no compreender como posscel a igualdade entre os termos personalidade e capacidade, porque entende ser impossvel tal igualdade em razo do conceito de personalidade no admitir as
possibilidades de graduao, limitao ou extenso suportadas pelo conceito de capacidade; alm do que, afirma ainda o autor
que o conceito de capacidade um conceito que expressa dinmica, enquanto que o de personalidade expressa esttica (personalidade, segundo o autor, es ms bien de situacin, de esttica pura, de existencia elemental: existe o no; se es con ella, o sin
ella no se es). Apesar de tal entendimento, afirma o autor que em grau extremo tais termos possuem certa correlao, porque,
apesar de tais termos no se confundirem, um ente sem nenhum tipo de capacidade de direito um ente sem personalidade.
Em razo disto, afirma que personalidade a qualidade jurdica formal, invarivel e objetiva que aderindo substncia homem
a faz evoluir para a condio de pessoa; portanto, personalidade o complexo de faculdades correspondentes a quem pessoa,
ou seja, personalidade a capacidade em geral de ter direitos, isto , o pressuposto de todos os direitos, e, por isso, tambm o
o pressuposto dos direitos sobre a prpria pessoa (CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos, p. 143).
6

De Cupis acrescenta que bvio que, enquanto simples susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigaes, deve ser
algo diferentes destes; mas para ser susceptibilidade ao mesmo tempo fundamento sem o qual os mesmos direitos e obrigaes no podem subsistir. No se pode ser sujeito de direitos e obrigaes se no se est revestido dessa susceptibilidade, ou da
qualidade de sujeito (CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade, p. 13 e 15).
7

De Cupis acrescenta que bvio que, enquanto simples susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigaes, deve ser
algo diferentes destes; mas para ser susceptibilidade ao mesmo tempo fundamento sem o qual os mesmos direitos e obrigaes no
podem subsistir. No se pode ser sujeito de direitos e obrigaes se no se est revestido dessa susceptibilidade, ou da qualidade de
sujeito (CUPIS, Adriado de. Os direitos da personalidade, p. 13 e 15).
8

Esclarece Tzirulnik que pela teoria pr-normativista, entende-se que a existncia da pessoa jurdica anterior e independente da ordem jurdica que, assim, apenas estaria reconhecendo e organizando o que j existe de fato. Trata-se de teoria orgnica e de realidade objetiva. Por outro lado, a teoria normativista defende que a pessoa jurdica surge do direito, no existindo
fora da previso legal. Trata-se, por sua vez, de teoria ficcionista e de realidade jurdica (TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios
no novo Cdigo Civil, p. 48).
9

Nesse sentido, o Cdigo Civil de 2002 estabelece que:
(...)
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas
partes, mencionar:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas;
II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria;
IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la;
V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios;
5

174

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

todos do Cdigo Civil de 2002) isto se d porque uma sociedade constituda porque dois ou
mais indivduos (ou, duas ou mais pessoas jurdicas de direito privado ou pblico ou pessoas fsicas
e jurdicas de direito privado ou pblico) apresentam um contnuo e renovado consentimento (in
eodem consensu perseverare) para, em conjunto, exercerem determinadas atividades, determinados
objetivos comuns (consensus perseverans); condio que mais do que a mera affectio societatis
comum.
Razo pela qual as obrigaes dos scios comeam imediatamente a partir da assinatura
do contrato10, quando este no fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se
extinguirem as responsabilidades sociais (conforme art. 1.001, Cdigo Civil de 2002). Ressalvandose que, nas hipteses de retirada e excluso de scios, a responsabilidade social destes estendida,
independentemente desta quanto s obrigaes anteriores, pelo prazo de dois anos, enquanto
no se requerer a averbao de sua etirada ou excluso.
Tais condies implicam no reconhecimento de que, a partir do competente registro do
contrato social, a esfera jurdica da sociedade se disntigue da personalidade jurdica dos seus scios
para todos os atos jurdicos neste sentido, o Cdigo Civil de 2002 estabelece sistematicamente,
dentre outras previses, que: 1) os bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual
os scios so titulares em comum (art. 988); 2) a contribuio do scio participante em sociedade
em conta de participao constitui, com a do scio ostensivo, patrimnio especial, objeto da
conta de participao relativa aos negcios sociais sendo que a mencionada especializao
patrimonial somente produz efeitos em relao aos scios da referida sociedade (1 e caput do
art. 994); 3) se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas, respondem os scios pelo
saldo, na proporo em que participem das perdas sociais, salvo clusula de responsabilidade
solidria (art. 1.023); e 4) os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas
da sociedade, seno depois de executados os bens sociais (art. 1.024).
Nesse sentido, Tzirulnik pontua que pessoa jurdica refere-se a uma entidade constituda
de acordo com a lei, a partir do agrupamento (sociedade) de pessoas que se organizam, de
maneira estvel, visando fins de utilidade pblica ou privada. a pessoa jurdica completamente
distinta da pessoa dos indivduos que a compem, sendo-lhe facultada capacidade legal de
contrair obrigaes e de exercer direitos11.
Tanto so verdadeiras tais consideraes que a legislao civil identifica, a ttulo de
VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e atribuies;
VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais.
Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado, contrrio ao disposto no instrumento do contrato.
10

Nesse sentido, Tzirulnik ressalta que a doutrina acata que, a rigor, desde o momento em que os scios passam a atuar
em conjunto para a explorao de atividade econmica, a pessoa jurdica j existe. Em otras palavras, nasce a pessoa jurdica
a partir do momento em que est formulado o contrato, seja expresso ou verbal, de formao da sociedade. Tanto isto parece
ser verdade que a prpria lei prev a hiptese de a pessoa jurdica ser considerada sociedade em comum, at que obtenha a
sua inscrio; e, n obstante a sociedade em comum constituir sociedade no personificada, ela encontra na legislao normas
sobre as quais fundamentar os seus atos (TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios no novo Cdigo Civil, p. 52).
11
TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios no novo Cdigo Civil, p. 48.

175

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

exceo, condio punitiva independncia da pessoa jurdica de direito privado quando


estabelece que em havendo abuso da personalidade jurdica (i. e., sendo caracterizado desvio de
finalidade da pessoa jurdica de direito privado ou confuso patrimonial entre essa e seus scios),
poder o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica (vide art. 50, Cdigo Civil
de 2002).
Em face da mencionada distino entre a personalidade da sociedade e de seus scios,
verifica-se a constituio de uma autonomia patrimonial entre a sociedade e seus membros
constituintes, visto que, salvo nas situaes anteriormente mencionadas, estes no podem ser
considerados como titulares de direitos nem como devedores de prestaes no exerccio da
atividade empresria.
Por conseguinte, a personalidade jurdica da sociedade implica que esta possua
titularidade obrigacional, processual e responsabilidade patrimonial. Em especial quanto
responsabilidade patrimonial, distingue-se, na condio de cada estatuto prprio, o patrimnio
da referida sociedade da esfera patrimonial de seus scios. Nesse sentido, compreende-se que
todo e qualquer bem atribudo sociedade de sua exclusiva propriedade, restando a seus scios
a propriedade indireta destes pela subscrio/integralizao das quotas ou aes daquela cabe
mencionar, que a participao societria de um scio no se confunde com uma parcela dos
bens titularizados pela pessoa jurdica12 porque o grupo de bens retirados da esfera patrimonial
dos scios para a constituio da sociedade passam a constituir elementos da esfera patrimonial
desta e, portanto, comum aos seus scios; tanto que se um dos scios integralizar suas quotas
em patrimnio imobilirio e os demais em espcie monetria, o referido imvel passa a constituir
espera patrimonial indireta de todos os scios, bem como o montante em espcie, a ser partilhado
se houver a dissoluo/liquidao da pessoa jurdica de direito privado.
Ademais, se houver a ruptura da affectio societatis ou a compreenso de que seja
impossvel manter o esforo de aes para um bem societrio comum, poder-se- proceder a
dissoluo parcial ou total da sociedade. Isto porque a consequncia lgica para a ruptura daquela
inteno comum permanente a extino da sociedade ou a retirada e/ou excluso dos scios
que no comunguem mais da affectio ou da inteno societria comum. Assim, a perda inteira ou a
insuficincia dos cabedais necessrios para consecuo do objeto social, o descumprimento por
parte dos scios de suas obrigaes sociais e, principalmente, o desaparecimento entre os scios
da affectio societatis, em decorrncia de desinteligncia grave entre eles, que impossibilitassem
a sociedade de preencher seu fim social13 so causas de dissoluo ex rebus e ex actione14 da
12
TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios no novo Cdigo Civil, p. 50.
13
LEES, Luiz Gustavo Paes de Barros. Resoluo de acordo de acionistas por quebra de affectio societatis, p. 445.
14
Lees ressalta que no tocante s hipteses de dissoluo ex rebus e ex actione, o art. 336 do Cdigo Comercial facultou a qualquer scio o poder de requerer judicialmente a dissoluo da sociedade, antes do perodo marcado no contrato,
desde que mostrasse que seria impossvel sociedade preencher o ituito ou o fim social, em virtude de perda ou insuficincia
do capital social ou falta da affectio societatis, caracterizada por desinteligncia grave, profunda e u=insupervel entre os scios.
A divergncia entre os scios, por si, no geraria a dissoluo da sociedade, mas esta ocorreria quando se elevasse a um grau

176

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

sociedade ou do vnculo societrio.


Ressalte-se que no h de se falar, nesse caso, em preservao forada da sociedade em
razo de suposta compreenso ampla do que seja funo social da propriedade ou, inclusive, pela
suposio de que este princpio se sobrepe ao valor da livre iniciativa e garantia fundamental
da livre associao. Isto porque se compreende que a interveno do Estado sobre a livre iniciativa
somente pode se concretizar, face o estrito campo dos ditames da justia social (art. 170 da CF/88),
por meio de restries, condies ou supresses do exerccio daquela em determinados setores
da atividade econmica e desde que seja para garantir e assegurar a todos uma existncia digna
apesar de se reconhecer que a liberdade de iniciativa econmica e de associao no pode ser
exercida ilimitadamente, posto que, conforme jurisprudncia assentada na Corte Suprema, todos
os direitos e garantias fundamentais apresentam limites materiais para o seu exerccio. No sendo
possvel afirmar que, em face de uma funo social da empresa, seus scios estejam impedidos de
se retirarem ou serem excludos dos quadros societrios.
Cabe mencionar, ainda, que sendo a sociedade constituda por meio de um contrato
plurilateral, bonae fidei e intuitu personae, a alterao do quadro societrio com a introduo de
novo scio pode provocar a quebra da affectio societatis ou a modificao substancial do interesse
societrio por parte de alguns de seus membros, possibilitando, assim, a retirada do quadro social
dos scios descontentes com as novas aes sociais, quando tal situao promova a perda da
vontade de colaborao continuamente manifestada pelas partes para a realizao de um fim
comum, de um fim-causa15 (fim social) situao que pode ser verificada, inclusive, a qualquer
tempo, e independentemente da modificao do quadro societrio (condio prevista no art.
1.029 do Cdigo Civil de 2002)16 ou pela ruptura da affectio societatis.

que lhe impossibilitasse atingir a finalidade a que se destinava. Ora, essas hipteses de dissoluo por inexequibilidade do fim
social so mantidas, como se sabe, em toda sua plenitude, pelo art. 1.034, II, do Cdigo Civil de 2002 e pelo art. 206, II, b, da Lei
das Sociedades Annimas, pois no teria sentido o prosseguimento da sociedade se ela estiver incapacitada de preencher a
finalidade econmica ou social para qual foi constituda (LEES, Luiz Gustavo Paes de Barros. Resoluo de acordo de acionistas
por quebra de affectio societatis, p. 446).
15

Segundo Lees, na tese Negcio Jurdico e Declarao Negocial de Antnio Junqueira de Azevedo, este autor adverte que h ao menos cinco diferentes significados para o termo causa no campo do Direito: causa de juridicidade do negcio
(causa civilis ou naturalis), causa-fato jurdico (causa efficiens), causa-motivo do ato (causa impulsiva), causa de atribuio patrimonial (causa cedendi, causa donandi, causa solvendi) e, por fim, a causa do negcio propriamente dita (causa finalis). A causa do negcio, que aqui nos interessa, a causa final, hoje conceituada em seu perfil objetivo de causa-funo, ou seja, causa tendo em
vista a funo econmico-social que o negcio jurdico procura, objetiva e concretamente, desempenhar (finis effectus). Numa
sociedade essa causa final a atividade que os scios procuram exercer em comum; num acordo de controle (para ficarmos
s nesse tipo de acordo de acionistas, que o que interessa no presente contexto) essa causa final a disciplina do comando
compartilhado da companhia, de tal forma que todas as decises dos pactuantes devam ser tomadas em conjunto e na estrita
boa-f para proceder a essa gesto conjunta (LEES, Luiz Gustavo Paes de Barros. Resoluo de acordo de acionistas por quebra
de affectio societatis, p. 450-451).
16

Nesse sentido, Fonseca ressalta que por dois modos diversos pode-se dar o afastamento do scio da sociedade voluntariamente, por meio de retirada, ou compulsoriamente, mediante excluso, a qual pode ser deliberada pelos demais scios
ou vir a ser judicialmente decretada. Conquanto a expulso configure instituto de defesa da sociedade e dos demais scios contra aquele que, com ou sem culpa, constitua empecilho ao normal desenvolvimento da atividade social, o direito de retirada, por
seu turno, foi concebido como medida de proteo a cada scio, individualmente (FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo
parcial, retirada e excluso de scio, p. 24).

177

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

3. Da natureza jurdica das quotas sociais e a correlao


com o patrimnio social
Em relao s sociedades personificadas, o Cdigo Civil de 2002 prescreve que estas se
constituem mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas
pelas partes, mencionar: () III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo
compreender qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria; IV - a quota17 de
cada scio no capital social, e o modo de realiz-la (art. 997, Cdigo Civil de 2002). Quanto s
sociedades limitadas, em especial, o referido Cdigo determina que o seu capital social possa ser
dividido em quotas iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada scio (art. 1.055, Cdigo
Civil de 2002). Sendo que a responsabilidade de cada scio restrita ao valor integralizado de
suas quotas, apesar de todos os scios responderem solidariamente pela integralizao do capital
social (art. 1.052, Cdigo Civil de 2002) razo pela qual estabelece o Cdigo Civil que pela exata
estimao de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os scios, at o
prazo de cinco anos da data do registro da sociedade (1 do art. 1.055, Cdigo Civil de 2002)18.
Assim, as quotas representam o contigente de bens, coisas, valores ou servio19 com o
qual cada um dos scios contribui ou se obriga20 a contribuir para a formao do capital social

No se pode confundir quotas com as aes das sociedades annimas, apesar de ambas representam o patrimnio
inicial pelo qual se constitui o patrimnio da sociedade ou o patrimnio afetado pelos scios para a consecuo dos fins sociais.
Isto porque as aes das sociedades annimas so representadas por certificados, que gozam da natureza de ttulo de crdito,
favorecendo-se com o princpio da cartularidade, que lhes empresta a qualidade de cousas mveis. As quotas, ao revs, no so
tituladas, no sendo representadas em certificados (REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 478).
18

Neste sentido, Requio ressalta que impe-se, portanto, a todos os scios o dever de avaliar ou conferir o valor atribudo
a todo bem ou direito destinado a compor o capital social, no importando que o objeto ou direito pertena a um ou poucos,
apenas. A regra focaliza a hiptese de incoporao de bens na constituio da sociedade, ao referir data de registro da sociedade
como ponto de partida do prazo de cinco anos da responsabilidade solidria do scio. Pode ocorrer incoporao de bens no caso
do aumento de capital social de sociedade empresria j constituda. O dever do scio de velar, neste caso, pela exata estimao do
valor do bem ou direito conferido para compor o aumento de capital no desaparece, embora se possa sustentar que no haver
responsabilidade solidria. De qualquer modo, a responsabilidade dos scios pela exata estimao do valor do bem conferido
persiste, e caso no seja respeitada, os scios respondero, por culpa, pelo prejuzo causado sociedade e a terceiros (REQUIO,
Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 389).
19

Cabe mencionar mencionar que tal possibilidade exclusiva das sociedades simples, conforme previsto no inciso V do
art. 997 do Cdigo Civil de 2002. Sendo vedada expressamente para a integralizao das quotas de capital social das sociedades
limitadas, conforme previso do 2 do art. 1.055 do Cdigo Civil de 2002.
20

Segundo Muniz, existe uma prtica corriqueira e hodierna de se integralizar o capital social de uma sociedade limitada
por meio de nota promissria pro soluto. Nesse sentido, tal nota promissria seria emitida pelo subscritor em carter pro soluto, ou
seja, um ttulo autnomo e totalmente desvinculado da obrigao de integralizao do capital assumido pelo scio subscritor. Por
outro lado, Muniz ressalta, ainda, que a situao muda de figura, quando pretnde o subscritor dar o seu capital por integralmente
realizado e integralizado, mediante a mera emisso de uma nota promissria de sua emisso, em carater pro soluto. O pargrafo nico do artigo 10 da Lei das S.A. se dirige situao em que o subscritor integraliza o capital com crditos de sua propriedade contra
terceiros. Razo pela qual conclui que de um ponto de vista literal, a prtica teria o mais amplo respaldo da legislao. Entretanto,
admitir que o subscritor, mediante a emisso de uma nota promissria, d como adimplida a sua obrigao de realizar o capital
social claramente conflita com o princpio da integralidade do capital social. A posio da sociedade perante o scio ou acionista
permaneceu inalterada. O risco de crdito permaneceu exatamente o mesmo, razo por que se pode pretender que tal prtica infirnge a mens legis, ou seja, o esprito da lei (MUNIZ, Ian. Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios, p. 50-53).Porm, nesse caso
importante se verificar que, apesar de no haver restrio de que a subscrio ou o aumento de capital seja realizado mediante
a utilizao de um ttulo de crdito, este titulo de crdito represente, efetivamente, um recebivel, e no um mero documento, sem
contedo, emitido com a exclusiva participao dos beneficirios do ganho de capital que, em razo dele, deixaria de existir ()
e cuja breve existncia se presta, apenas, a descaracterizar a verso de patrimnio () em montante superior quele ao qual a
interessada, inicialmente, teria direito (nesse sentido, ver: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEO DE
JULGAMENTO. Acrdo n. 1101-00.496. l Camara / l Turma Ordinria. Sesso 30 de junho de 2011, Rel Edeli Pereira Bessa).
17

178

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

da sociedade21 22. Porm, possvel que, aps a constituio do capital social da sociedade,
seja necessrio o aumento do patrimnio afetado pelos scios para a consecuo dos fins da
sociedade, o que pode implicar na emisso de nova quotas do capital social e, por consequncia,
no aumento do capital social da sociedade23 sendo que, nesta hiptese, o art. 2.438 do Cdigo
Civil de 2002 estabelece como condio para a realizao do aumento do capital que o capital
anteriormente subscrito esteja totalmente integralizado pelos scios24. Ou, tambm, que seja
necessria a diminuio do capital social, por ter sido este constitudo de forma excessiva quando
da constituio da sociedade.
As quotas representam, portanto, o conjunto patrimonial afetado pelos scios para a
constituio do capital social das sociedades personificadas25 onde o capital social , por
consequncia, a soma representativa das contribuies dos scios26 para a consecuo dos fins
da sociedade e que, nos termos da lei, garantir os crditos dos credores da sociedade. Assim, o
capital social representa o valor dos bens conferidos sociedade ou prometidos pelos scios
em futura integralizao do capital subscrito27 para que aquela possa concretizar seu objetivo
ressalvando-se que o patrimnio lquido da sociedade refletir apenas o capital social efetivamente
integralizado. Constitui, portanto, o patrimnio a quo para o desenvolvimento das atividades
sociais.

Neste sentido, Muniz esclarece que por subscrio deve ser compreendido o ato jurdico pelo qual uma pessoa assume a obrigao de contribuir recursos (em dinheiro ou em bens, suscetveis de avaliao em dinheiro) para a sociedade, tornado-se, assim, scio ou acionista, ou, caso j o seja, mantendo ou aumentando o seu percentual de participao no capital social.
Em suma, uma vez que algum subscreve um aumento de capital de uma sociedade, ter assumido uma obrigao, que a de
transferir valores para a sociedade, recebendo em troca o direito de participar no capital social. Enquanto que integralizao
pode ser definida como sendo o ato pelo qual o scio ou acionista cumpre com sua obrigao de realizar o capital, mediante a
transferncia, para a sociedade, de dinheiro ou bens, como contrapartida pelo capital subscrito, conforme pactuado no contrato
social ou no boletim de subscrio de uma sociedade por aes (MUNIZ, Ian. Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios,
p. 37-39).
22

Concorda-se com Muniz que a coisa se complica, no entanto, quando ocorre a integralizao do capital social com
bens suscetveis de avaliao em dinheiro, posto que o Cdigo Civil no traz regra para determinar a razoabilidade da avaliao
do bem apresentado pelo scio para fins de integralizao de capital subscrito. Razo pela qual, apesar de no existir regra especfica, compreende-se que a regra do art. 8 da Lei n. 6.404/1976 poder ser utilizado analogicamente para direcionar como
devem ser avaliados os bens que forem indicados pelos scios para integralizao das quotas da sociedade limitada independentemente da previso do art. 1.005 do Cdigo Civil.
23

Neste sentido, Wald ressalta que o aumento de capital pode ocorrer com a emisso de novas quotas ou com a elevao do valor das quotas j existentes, de acordo com a vontade dos scios. Ressalte-se que o aumento do valor unitrio das
quotas, se no houver a participao da totalidade dos scios, poder dar origem a quotas com valores diferentes, o que permitido nos termos do art. 1.055 do Cdigo Civil. E, tambm, que o aumento de capital pode exigir o aporte de novos recursos,
pelos scios ou por terceiros, para a integralizao de novas quotas, com dinheiro ou bens, ou se dar em virtude de incorpora
de outra sociedade, acarretando tambm incremento do patrimnio social. Pode tambm ser realizado sem a elevao do patrimnio, em decorrncia da incorporao de reservas (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 421).
24

Ademais, segundo o inciso III do art. 997, do Cdigo Civil de 2002, o contrato deve especificar o valor atual do capital
social, de forma que, cada vez que os scios decidem aument-lo, necessrio que se realize alterao contratual para que
conste a nova cifra do capital social, assim como a eventual modificao na configurao dos percentuais de participao de
cada scio e, eventualmente, o ingresso de terceiros no quadro social.
25

Neste sentido, Muniz pondera que a subscrio de aes ou quotas de capital importa na assuno da obrigao,
pelo subscritor, de contribuir com uma determinada quantia em dinheiro ou de transferir determinados bens para a sociedade,
adquirindo, em contrapartida, um certo nmero de quotas ou aes representativas do capital social da sociedade (MUNIZ, Ian.
Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios, p. 39).
26

REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 388.
27

WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 388.
21

179

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Cabe mencionar, ainda, que a participao dos scios no total do capital social pode
ser diferenciada seja pela subscrio e integralizao de quantidades distintas de quotas sociais
ou pela indicao de represetao econmica distinta para as quotas subscritas e integralizadas.
Assim, apesar da vontade de colaborao comum manifestada pelas partes de uma sociedade
para a realizao do fim societrio, comum se verificar contribuies de capital com valores
desiguais entre os scios28. Implicando, assim, em representaes distintas no patrimnio a quo
da sociedade e, por consequncia, em maiores ou menores esforos para a realizao do fim
societrio.
Destarte, as quotas no representam apenas a participao do scio no capital social29.
As quotas representam, tambm, a participao jurdico-econmica dos scios no patrimnio
da sociedade. A quotas so a poro que a cada scio cabe na sociedade, i. e., a poro que cada
scio tem no patrimnio social30 - presente e futuro. Isto porque capital social no se confunde
com o patrimnio social. O capital social constitui o fundo31 inicial, o patrimnio originrio, com
o qual se tornar vivel o incio da vida econmica da sociedade32. Tanto que o capital social
representa apenas parcela do patrimnio social da sociedade. Entretanto, o capital social, conforme
mencionado, confere aos scios, no limite de sua proporo na totalidade deste, direito patrimonial
sobre o restante do patrimnio social33 tanto que, se houver a liquidao da sociedade, cada
scio receber o resduo patrimonial, liberto das obrigaes sociais, independentemente deste ser
igual, superior ou inferior ao capital social anteriormente integralizado e, em especial, dos lucros,
presente ou futuro, da sociedade34.

Tal possibilidade no implica em desconsiderao do previsto no art. 1.010 do Cdigo Civil de 2002.

Neste sentido, ver voto do Min. Moreira Alves quando do julgamento do RE 85.271/MG, Rel. Min. Leito de Abreu, D.
J.26.09.1980.
30

Wald acresce que estes dois significados de quota (parte de contribuio dos scios e parte do capital social) ficam
claros no sistema alemo, que utiliza expresses diferentes para cada um dos significados. A contribuio de cada scio para o
capital denomina-se tammeinlage. J Geschftsanteil significa a auisio da posio social e refere-se complexidade de direitos
e deveres que se ganha a partir da contribuio dada sociedade. Assim, a Stammeinlage (quota como contribuio) representa
a aquisio da Geschfsanteil (quota como titularidade da posio de scio, ou seja, do status socii), que significa a participao
social que pode ser alienada e est relacionada com os direitos sociais e patrimoniais (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito
de empresa, p. 393-394).
31

REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 392.
32

Segundo Requio, tem o capital social, expresso nominalmente em valor monetrio, a precpua funo de servir de
base para aferimento dos resultados da explorao mercantil, dos lucros e prejuzos, em determinado perodo de tempo que se
chama exerccio financeiro; para clculo de diviso proporcional dos lucris ou prejuzos verificados; ou, ainda, para verificao
dos resultados finais da sociedade, na dissoluo e liquidao, com a partilha dos lucroslquidos verificados ou prejuzos sofridos
(REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 392).
33

Segundo Wald, i) o patrimnio da sociedade destinado consecuo do objeto social e representa a garantia dos
credores sociais; ii) a participao social tem um valor econmico, por representar parcela do patrimnio social, e, por consequncia, pode ser utilizada para a satisfao dos credores pessoais dos scios, quando no houver outros bens em seu patrimnio; e iii) a participao social confere ao seu titular uma srie de direitos patrimoniais e de participao (WALD, Arnold. Direito
civil: direito de empresa, vol. 08, p. 333).
34

Neste sentido, Wald afirma que as quotas representam fraes do capital social e sua importncia est relacionada
tanto com a contribuio dos scios para a sociedade quanto com a diviso interna do poder de deciso e a distribuio dos
resultados. Em outras palavras, as quotas determinam o montante que o scio est obrigado a entregar sociedade e o percentual presumido de participao dos scios no capital social e nos lucros (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa,
p. 391-392).
28
29

180

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

O patrimnio social , portanto, mais amplo do que o capital social. Aquele a soma
de todos os ativos e passivos da sociedade, no qual o capital social apenas parcela. Assim, o
capital social ser equivalente ao patrimnio social somente no momento inicial de constituio
da sociedade, posto que a partir do incio das atividades da sociedade seu patrimnio social
sofrer variaes positivas e/ou negativas podendo implicar, inclusive, que o patrimnio social
seja inferior ao capital social se a sociedade possuir significativos prejuzos que corrompam o seu
patrimnio social.
Tais argumentos so reforados pela anlise da identificao contbil das quotas sociais.
As quotas sociais fazem parte do patrimnio lquido da sociedade ao lado, inclusive, das as
reservas de capital, dos ajustes de avaliao patrimonial, das reservas de lucros, das aes ou quotas
em tesouraria, dos prejuzos acumulados, se legalmente admitido, dos lucros acumulados e das
demais contas exigidas pelas normas emitidas pelo CFC (vide 106A da NBC T 19.27)35. Enquanto
que o patrimnio da empresa identificado pela somatria do seu ativo circulante (composto por
todos os bens e direitos que a sociedade espera que seja realizado em at doze meses aps a data
do balano i. e., que pretende que seja vendido ou consumido no decurso normal do seu ciclo
operacional ou que sejam mantidos essencialmente com o propsito de serem negociados e
pelo caixa ou equivalente de caixa conforme definido na NBC T 3.8 a menos que sua troca ou
uso para liquidao de passivo se encontre vedada durante pelo menos doze meses aps a data
do balano) e por seu ativo no-circulante (este composto por ativos tangveis, intangveis e ativos
financeiros de natureza associada a longo prazo podendo, para tanto, estes serem classificados
em realizvel a longo prazo, investimentos, imobilizado e intangvel) vide 66, 67 e 67.A da NBC
T 19.27.
Assim, o capital social tem, em face disso, carter permanente. Alterando-se apenas
quando houver deliberao dos scios no sentido de aument-lo ou diminu-lo36.
Ademais, cabe mencionar que a integralizao das quotas possibilita a constituio de
um direito patrimonial e de um direito pessoal aos scios37. O direito patrimonial identifica um
direito de crdito consistente em perceber o quinho de lucros durante a existncia social e, em
particular, na partilha da massa residual, depois de liquidada a sociedade38. Enquanto que o direito

Cabe mencionar que a Lei n. 6.404/1976 prescreve no caput de seu art. 182 que a conta do capital social discriminar
o montante subscrito e, por deduo, a parcela ainda no realizada. E, tambm, que sero classificadas como reservas de capital as contas que registrarem: a) a contribuio do subscritor de aes que ultrapassar o valor nominal e a parte do preo de
emisso das aes sem valor nominal que ultrapassar a importncia destinada formao do capital social, inclusive nos casos
de converso em aes de debntures ou partes beneficirias; b) o produto da alienao de partes beneficirias e bnus de
subscrio.
36

Segundo Muniz, a reduo de capital uma forma de reorganizao societria que permite a devoluo de ativos
empresariais pertencentes a uma sociedade, mediante a sua transferncia para os scios ou acionistas. Nesse sentido, existem,
basicamente, dois tipos distintos de reduo de capital: (i) a restituio de capital aos scios ou acionistas, por julg-lo excessivo;
(ii) a absoro de prejuzos, mediante dbito do seu saldo conta do capital social sendo que, existem, ainda, outras hipteses
relevantes, como, por exemplo, a reduo de capital para o pagamento dos haveres do acionista ou scio dissidente, no caso do
exerccio do direito de recesso (art. 45 da Lei das S.A.) (MUNIZ, Ian. Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios, p. 54).
37

Neste sentido, ver: REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 391; WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito
de empresa, p. 383.
38

REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 391.
35

181

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

pessoal, decorrente do status de scio, identifica o direito deste de participar da administrao


da sociedade diretamente como gerente ou como simples conselheiro, fiscalizando os atos de
administrao.
Tal direito patrimonial e pessoal dos scios representado pelas quotas sociais garante ao
scio, ainda, a preferncia para participar do aumento do capital social, na proporo das quotas
de que seja titular (1 do art. 1.081, Cdigo Civil de 2002). E, tambm, no direito de exigir, do scio
controlador, justificativa econmica para o aporte de novos recursos, a fim de garantir que tal
operao de aumento de capital no caracterize mera operao de diluio de sua participao
minoritria no capital social e, por consequncia, no patrimnio social39.
No obstante, as quotas identificam e corporificam um bem incorpreo dotado de
contedo econmico e relevncia jurdica. Representa, portanto, um complexo de direitos
originrios da posio de scio e, portanto, tem um valor pecunirio40.
Por fim, conforme mencionado alhures, como as quotas sociais guardam estrita
correlao com o patrimnio da sociedade, o direito de retirada e de excluso do scio do capital
social41 deve possibilitar com que os ativos empresariais sejam transferidos pela sociedade para
os seus scios. Isto se d porque, se o contrato social nada estabelecer sobre a sistemtica e/ou
critrios a serem utilizados para determinar o valor de reembolso e a forma de pagamento42, o
valor da quota social efetivamente integralizada ser liquidada com base na situao patrimonial
da sociedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantados (art. 1.031,
Cdigo Civil de 2002) sendo que, conforme previso da Smula n. 265 do STF, na apurao de
haveres no prevalece o balano no aprovado pelo scio falecido, excludo ou que se retirou43.
E, sobretudo, porque, apesar desta operao pressupor que a sociedade pague aos seus scios o
valor do capital restitudo em dinheiro, perfeitamente admissvel que haja a restituio do capital
social mediante a transferncia da propriedade de ativos empresariais para os scios retirantes.

Neste sentido, concorda-se com Wald que da mesma forma, no permitido ao minoritrio aproveitar-se do quorum
legalmente exigido para impedir injustificadamente a realizao do aumento, o que constituiria abuso de direito. Tantp a conduta do majoritrio como a do minoritrio devem obedecer ao princpio da boa-f, considerado essencial no Cdigo Civil (arts.
113 e 422) (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 420-421).
40

Neste sentido, ver: WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 394.
41

Neste sentido, Wald ressalta que o Cdigo Civil de 2002, salvo estipulao contratual, igualou a forma de apurao
dos haveres no direito de retirada e na dissoluo parcial da sociedade, pois tanto o art. 1.086 quanto o art. 1.077, que disciplina
o direito de retirada, reportam-se ao art. 1.031, que determina que os haveres sejam apurados com base no valor patrimonial da
sociedade, desde que o contrato social no contenha regra prpria (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p.
470).
42

Wald pontua, ainda, que a apreciao patrimonial do scio que excludo deve ser efetuada na data da excluso, de
modo que reflita o esforo comum dos scios at esta data especfica, mas este montante dever, em seguida, ser indexado de
acordo com a inflao, obtendo, pois, a correo monetria e ser acrescido de juros at a data do pagamento efetivo (WALD,
Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 470).
43

Segundo Fonseca, prevaleceu, assim, o entendimento de que o critrio mais justo para a apurao dos haveres seria
o levantamento de um balano de determinao, especialmente elaborado por ocasio da retirada do scio. E, tendo em vista
que, segundo o Supremo Tribunal Federal, o art. 15 no autoriza uma forma conveniente de liquidao de bens sociais, mas
sim a apurao dos haveres segundo ltimo balano aprovado, nossos pretrios orientaram-se por outorgar ao dissidente, por
suposta e indesejvel analogia, a avaliao de seus haveres com a exata verificao fsica e contbil dos valores do ativo, sem as
restries do artigo 15 do Dec. 3.708 de 1919. Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal acabou por converter a forma de
reembolso prpria do direito de recesso quela que, at ento, era apenas peculiar s dissolues parciais, equiparando, assim,
os dois institutos (FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial, retirada e excluso de scio, p. 193).
39

182

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Refora tal compreenso a interpretao teleolgica da imunidade prevista no inciso I


do 2 do art. 156 da Constituio Federal. Na medida em que tendo o legislador constituinte
ressalvado que o imposto previsto no inciso II do art. 156 da Constituio Federal de 1988 (a saber,
sobre transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou
acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos
a sua aquisio) no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de
pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrentes
de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens
imveis ou arrendamento mercantil reconheceu que no se opera simples tansferncia de bens
ou direitos para a integralizao de quotas sociais, mas sim verdadeira afetao de bens prprios
para o desempenho das atividades, objetivos e fins da sociedade que passam a integralizar. Isto
porque se compreende que o legislador constituinte reforou a ideia de que os bens e direitos
utilizados pelos indivduos e/ou sociedades para a integralizao de quotas de sociedade, mesmo
que transferidos para esta, passam a ser representados no conjunto patrimonial daqueles pelas
quotas sociais integralizadas. Implicando, por conseguinte, atravs de interpretao extensiva, a
defesa da neutralidade tributria sobre a transferncia destes, tambm, quando da devoluo dos
bens imveis ao scio dissidente e/ou excludo.
Verifica-se, assim, que assegurado ao scio que se desliga a maior amplitude na
apurao de seus haveres, calculados com base em valores reais de mercado, atualizados at a data
do efetivo pagamento, incidindo sobre todos os bens que compem o ativo social da empresa, a
compreendidos os corpreos (mveis, imveis, equipamentos, veculos etc.) e incorpreos (fundo
de comrcio44, ponto, marca, patente etc.)45 46. Neste sentido, cabe uma apurao ampla dos
haveres do scio excludo ou dissidente, i. e., deve ser realizada uma verificao econmica da
situao patrimonial da sociedade de modo que sejam atingidos os efeitos que seriam prximos
da venda ou cesso dos direitos sobre as quotas47. Assim, a apurao da situao patrimonial da
sociedade deve considerar o ativo e passivo da sociedade, os quais sero apresentados em balano
de determinao48 levantado no dia da ocorrncia do evento que resulte na efetiva sada do scio
do quadro social, levando-se em conta o valor de mercado de todos os bens da sociedade em

Segundo Fonseca, a expresso fundo de comrcio tambm empregada, frequentemente, como sinnima de estabelecimento, significando, portanto, o conjunto de bens corpreos e incorpreos de que se utiliza o empresrio, de forma
organizada, para o exerccio de sua atividade(FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial, retirada e ecluso de scio, p.
217).
45

WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 470.
46

Neste sentido, ver: REsp 45.401 e RE 71.468.
47

Neste sentido, ver: WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 471.
48

Segundo Fonseca, tal levantamento consiste, basicamente, em verdadeiro balano de todo o patrimnio da sociedade, devendo o perito, para ultim-lo, proceder ao inventrio dos bens integrantes do ativo da sociedade, a discriminao do
passivo, assim como a avaliao a preo de mercado daqueles valores, procedendo, de igual modo, em relao aos bens intangveis, conforme, alis, j se revelou anteriormente (FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial, retirada e ecluso de
scio, p. 185).
44

183

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

um inventrio completo (bens mveis, imveis, corpreos e incorpreos)49. Devendo-se apurar,


tambm, valores a ttulo de good will e possveis valores referentes a compensao dos scios em
relao aos lucros futuros da sociedade (custo de oportunidade). No se impedindo, inclusive, que
o valor representativo das quotas indique um gio de pagamento ao scio retirante ou excludo.
Fonseca ressalta que a dissoluo parcial foi concebida imagem e semelhana da
dissoluo total, motivo pelo qual, e embora no se liquide realmente o ativo e o passivo da
sociedade, deve o perito proceder como se o estivesse efetivamente fazendo da por que, com
frequncia, aludir-se a tal procedimento como liquidao ficta, pois, tal como determinado pela
Mais Alta Corte, impe-se, na espcie, exata verificao fsica e contbil dos valores do ativo. Ou
seja, a apurao dos haveres do scio que pretende o recesso no deve limitar-se simples leitura
contbil e fiscal do ltimo balano da empresa, operando-se a real pesquisa acerca do seu acervo
patrimonial50.
Ao scio dissidente ou excludo caber, portanto, receber, proporcionalmente s quotas
detidas, percentual do acervo real da sociedade ou valor que lhe represente.
Tais consideraes implicam na concluso de que, independentemente da dissoluo
ou excluso de scio da sociedade, qualquer parcela do capital social integralizado expressa
proporo do patrimnio da sociedade presente e futuro51.

4. SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL PRESSUPOSTOS DE


CONCRETIZAO
Preliminarmente importante ressaltar que o conjunto de normas do campo tributrio
fornecido pela compreenso sistemtica dos dispositivos que expressa ou implicitamente,
imediata ou mediatamente, entrem em contato com os bens jurdicos restringidos na concretizao
da relao obrigacional tribitria52 e, em especial, que envolva o imposto sobre a renda.
E, tambm, que o subsistema de enunciados e normas jurdico-tributrias apresenta uma
rigidez formal e material maior que os demais enunciados e normas jurdicas no tributrias
salvo as ressalvadas pela previso do 4 do art. 60 da Constituio Federal de 1988. Tanto que
estabelece um amplo rol de enunciados estruturantes da concretizao dos enunciados jurdicotributrios (como, por exemplo, as regras de competncia, as hipteses de incidncia de cada um
dos tributos, os princpios fundamentais e gerais aplicveis tributao, etc.).
E, sobretudo, que a concretizao da relao obrigacional tributria (que tem por objeto
o pagamento do imposto sobre a renda) provoca, necessariamente, a incidncia de determinadas
normas jurdicas: de um lado, das normas, princpios e regras que protegem os bens jurdicos cuja

WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 471.

FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial, retirada e ecluso de scio, p. 187.
51

A representao de patrimnio futuro da sociedade deve ser compreendida como sendo equivalente indenizao
pelos lucros cessantes que o scio retirante deixar de obter pela sua retirada da sociedade.
52

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 14.
49
50

184

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

realizao por ela restringida, a seguir designadas de normas materiais como as que garantem
a realizao da dignidade humana, da propriedade e da liberdade, quer como direitos, quer como
fins; de outro, das normas que estabelecem como devem ser repartidos aqueles bens protegidos
ou realizadas aquelas finalidades devidas, a seguir chamadas de deveres de medida como os
que instituem os deveres de igualdade, de proporcionalidade e de razoabilidade53.
Ademais, o subsistema tributrio impe que os enunciados jurdico-tributrios sejam
interpretados conforme as previses dos artigos 107 a 112 do Cdigo Tributrio Nacional. Em
especial, que os princpios gerais de direito privado devem ser utilizados para pesquisa da definio,
do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, sendo vedada sua utilizao, por
conseguinte, para definio dos respectivos efeitos tributrios. E, tambm, que a lei tributria
no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito
privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos
Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar
competncias tributrias; e, tambm, que na ausncia de disposio expressa, a autoridade
competente para aplicar a legislao tributria utilizar sucessivamente, na ordem indicada: I - a
analogia; II - os princpios gerais de direito tributrio; III - os princpios gerais de direito pblico;
IV - a equidade sendo que o emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo
no previsto em lei e o emprego da equidade no poder resultar na dispensa do pagamento de
tributo devido.

5.
DO
CAMPO
NEGATIVO
DE
TRIBUTAO
CONSTITUCIONAL: IMUNIDADES E MATERIALIDADE DAS
COMPETNCIAS TRIBUTRIAS
Precisa a lio de Chiesa de que as normas jurdicas que contemplam hipteses de
imunidade esto contidas na Constituio Federal e dirigem-se aos legisladores das pessoas polticas
de direito constitucional interno, determinando que se abstenham de instituir tributos sobre
determinadas situaes, bens ou pessoas. So normas que, juntamente com as de competncia,
delineiam o campo impositivo dos entes tributantes54. E, por consequncia, as imunidades so
normas constitucionais completas que no admitem a atuao do legislador infraconstitucional
com o objetivo de demarcar o seu contedo e alcance. So normas cujo arcabouo est todo
delineado no prprio texto constitucional, no admitindo, nesse aspecto, nenhuma participao
do legislador ordinrio para complement-lo. Toda e qualquer incurso legislativa nesse campo,
se no tiver carter meramente explicativo, ser invalida55.
Nesse sentido, compreende-se que as normas de imunidades so limitaes ao campo


55

53
54

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 16.


CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 925.
CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 926.

185

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

impositivo dos entes tributantes56 57 e, tambm, mesmo que indiretamente, servem de mecanismo
de conteno das foras econmicas e sociais58. Isto porque a no-incidncia pura e simples se d
quando so inexistentes os pressupostos de fato idneos para desencadear a incidncia realizada
concretamente (fato gerador). Assim, a imunidade uma no-incidncia juridicamente qualificada
por ser a indicao constitucional de que determinados indivduos, objetos ou fatos no podem se
constituir nos pressupostos de fato idneos para desencadear especficas incidncias tributrias59.
Por consequncia, as imunidades tributrias so normas jurdicas contempladas
na Constituio Federal que estabelecem a incompetncia das pessoas polticas de direito
constitucional interno para institurem tributos sobre certas situaes nela especificadas60 na
medida em que as imunidades so normas de estrutura que se dirigem ao legislador das pessoas
polticas, delimitando o seu campo impositivo de forma negativa, estipulando que somente
podem editar normas que criem tributos no mbito de suas competncias desde que no
alcancem as situaes contempladas pelas regras de imunidade61.
Neste sentido, concorda-se com vila que as limitaes acabam por formar o prprio
poder que visam limitar porque impem a este, de forma isolada ou conjuntamente, os deveres
de absteno, de ao e de compensao. E, tambm, porque, quando estabelecem limites, so
paradoxalmente limitadas62.
Cabe mencionar, ainda, que as imunidades so uma espcie das vrias limitaes ao
campo impositivo tributrio dos entes polticos estabelecidas pelo legislador constituinte. Assim,

Chiesa ressalta que defender que a imunidade a supresso ou excluso do poder tributrio pressupe admitir
cronologia entre as normas que outorgam competncia aos entes tibutantes e s normas imunizantes. como se primeiro
ocorresse a incidncia das normas imunizantes e, ato contnuo, ocorresse a supresso ou excluso de parte dessa competncia.
Porm, reconhece o referido autor que no h sucesso cronolgica entre normas jurdicas quanto incidncia delas aos fatos
que ocorrem no mundo fenomnico. Assim, tanto as normas que disciplinam a competncia quanto as que contemplam as
hipteses de imunidades propagam seus efeitos no mesmo instante, dimensionando o campo tributvel. Cabe mencionar,
ainda, que o referido autor defende que, apesar de cativante, as imunidades no so excluses, supresses ou limitaes ao poder de tibutar porque compreende que juridicamente no preexiste um poder de tributar que antecede confecao do texto
constitucional e que passa por restrio. Juridicamente, no h um poder que antecede sua prpria criao (CHIESA, Cllio.
Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 930-931).
57

Segundo vila, as imunidades no so, porm, prinpios, mas regras, ou melhor regras de exceo, no sentido de que
somente adquirem significado quando postas em correlao com as normas que repartem a competncia tributria.entre essas
normas existe de acordo com GUASTINI uma relao de hierarquia lgica, que diz respeito relao entre normas, decorrente da estrutura da linguagem. As regras de competncia so, portanto, o resultado da relao lgica entre o poder de tributar
e sua excluso (interna ao prprio ordenamento jurdico) por meio das regras de imunidade. O contedo normativo do poder
de tributar resultado de uma metafrica subtrao do mbito material das regras de competncia pelas regras de imunidade
(VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 80-81).
58

Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 73.
59

Chiesa esclarece que a locuo no incidncia pode ser tomada pelo menos em dois sentidos: um para se reportar
aos fatos no juridicizados, ou seja, os irrelevantes juridicamente e o outro para se referir no ocorrncia dos pressupostos
necessrios descritos em uma determinada hiptese normativa como suficientes para dar ensejo ao nascimento da obrigao
tributria. Razo pela qual defende que a utilizao da referida expresso para representar o fenmeno das imunidades, tanto
num sentido como em outro, tecnicamente inadequada, pois ele no est for a dos lindes do Direito nem coincide com a ideia
do surgimento, ou no, da orbigao tributria, em virtude de haver, ou no, a subsuno do conceito de determinado fato
ocorrido no mundo fenomnico a uma hiptese normativa (CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p.
928).
60

CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 932.
61

CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 933.
62

Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 72.
56

186

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

so espcies de limitaes ao campo impositivo dos entes tributantes as regras de competncia, os


princpios, as garantias e os direitos fundamentais63. Entretanto, enquanto as imunidades limitam a
repartio de competncia, as demais limitaes limitam o exerccio legtimo das competncias64.
Ademais, cabe mencionar que sendo as normas jurdicas entidades abstratas construdas
a partir dos textos normativos, estas estaro sempre contidas na implicitude dos textos65. Assim,
se for analisada a forma de exteriorizao, h clusulas de reserva e prescries comportamentais
que so expressas enquanto explicitamente estabelecidas pela ordem jurdica e a partir das quais
so institudas limitaes ao poder de tributar66; bem como, passvel de se verficiar a existncia
de limitaes implcitas, construdas a partir de um ou mais dipositivos67. Razo pela qual no h
necessidade de que haja a previso literal no texto constitucional de que determinada situao
est afastada da tributao para que se verifique uma imunidade68, basta que a interpretao dos
enunciados constitucionais possibilite a construo da norma de imunidade.
No tocante materialidade das competncias tributrias, compreende-se que a
Constituio Federal foi minunciosa e exaustiva quando da repartio das competncias tributrias.
O legislador constituinte, por sua vez, delineou, de modo preciso, o campo material de cada ente
competente tributante alm do campo formal para o exerccio da competncia tributria69 a
fim de compor os limites materiais ao poder de tributar70.
Melhor dizendo. A Carta constitucional de 1988 estabeleceu minunciosamente os
limites formais (pressupostos), para o exerccio da competncia tributria, indicando, sobretudo,
o procedimento e a forma pela qual devem ser institudos e cobrados os tributos e as condies
temporais de eficcia das normas tributrias. E, tambm, previu os pressupostos de fato, enquanto
limites substanciais positivos e negativos para o exerccio do porder tributrio para cada ente
tributante essas limitaes materiais conteudsticas so descobertas a partir das normas
constitucionais. Especialmente a partir das regras de competncia, que predeterminam o potencial
contedo do poder de tributar, e dos direitos fundamentais, que garantem direitos aos cidados
e limitam a restrio tributria71.

Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 71.

Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 81.
65

Nesse sentido, ver: CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 934.
66

VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 74.
67

VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 74.
68

Nesse sentido, ver: CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 935.
69

Segundo vila, no se pode esquecer que ambas as limitaes formal e material devem ser seguidas no exerccio
do poder de tributar. Uma pressupe a outra ou pode irradiar efeitos sobre a outra. A instituio e cobrana de tributos no
deve apenas preencher requisitos jurdicos formais, mas obedecer tambm a pressupostos jurdicos materiais relacionados
ao contedo da tributao. A obedincia a requisitos materiais de contedo s pode ser verificada quando o procedimento
e a forma forem seguidos. preciso mencionar, ainda, que uma limitao formal, que determina a forma ou instrumento a ser
utilizado na instituio de tributos, tambm pode possuir um contedo material em sentido amplo (VILA, Humberto. Sistema
constitucional tributrio, p. 78).
70

Segundo vila, na perspectiva da sua dimenso enquanto limitao ao poder de tributar, as regras de competncia
qualificam-se do seguinte modo: quanto ao nvel em que se situam, caracterizam-se como limitaes de primeiro grau, porquanto se encontram no mbito das normas que sero objeto de aplicao; quanto ao objeto, qualificam-se como limitaes
positivas, na medida em que exigem, na atuao legislativa de instituio e aumento de qualquer tributo, a onservncia do
quadro ftico constitucionalmente traado; quanto forma, revelam-se como limitaes expressas e materiais, na medida em
que, sobre serem expressamente previstas na Constituio Federal (arts. 153 a 156), estabelecem pontos de partida para a determinabilidade conteudstica do poder de tributar (VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 164).
71

VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 79.
63
64

187

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Assim, possvel afirmar que os campos materiais das diversas competncias tributrias
se constituem em verdadeiros conceitos72 dos pressupostos de fatos, i. e., que as normas de
competncia delimitam um determinado nmero prvio de elementos fticos que podem ser
elencados na norma tributria73. E, pela compreenso de que h uma determinao constitucional
do campo ftico das competncias tributrias, prevalece no sistema jurdico brasileiro a ideia de
uma tipicidade taxativa dos fatos tributrios, o que impede, por exemplo, que os tributos possam
ser cobrados por meio de analogia, que as hipteses de incidncia pressupostas no possam ser
alteradas pelas instncias aplicadoras e que o halo conceitual indeterminado seja delimitado pela
interpretao74 , levando-se em conta o significado mnimo dos termos que compem o campo
material da competncia tributria.
No obstante, compreende-se que o sistema constitucional tributrio deixa transparecer
que existe uma proibio de livre ponderao do legislador a respeito dos fatos que ele gostaria
de tributar, mas que a Constituio deixou de prever75 tanto que o que no estiver contido
na materialidade das competncias tributrias expressamente determinadas na Constituio
Federal estar sujeito competncia residual da Unio Federal (conforme previso do art. 154
da Carta Magna). Razo pela qual ampliar a competncia tributria com base nos princpios da
dignidade humana ou da solidariedade social contrariar a dimenso normativa escolhida pela
Constituio76.
Por fim, concorda-se com vila que o significado dos signos dos enunciados
constitucionais no pode ser desprezado pelos intrpretes, posto que, do contrrio, tal desprezo
implicaria violao do texto constitucional pela desconsiderao do postulado da supremacia da
Constituio77. Sobretudo, o intrprete no pode desprezar o significado dos signos utilizados
para configurar a competncia tributria dos entes federados porque no lhe cabe ampliar ou

Concorda-se com vila que conceito uma forma de pensamento com a qual se apreende um significado. Os conceitos servem para apreender dados conteudsticos diferentes, o que altera integralmente a sua interpretao (VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 176).
73

Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 170.
74

Nesse sentido, vila afirma que as regras de competncia devem ser interpretadas mediante regras de argumentao
que privilegiem os seus significados mnimos decorrentes da prvia existncia de regras de uso ordinrio ou tcnico (VILA,
Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 172).
75

VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 163-164.
76

VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 164.
77

Segundo vila, a Constituio Federal reserva contedos para si, afastando sua manipulao pelo legislador infraconstitucional. Sendo que esta reserva material constitucional pode ser feita direta ou indiretamente. A reserva material consttucional estabelecida diretamente nos casos em que a Constituio utiliza expresses como renda, rendimento, capital, faturamento ou salrio, que j possuem sentidos incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da linguagem. A Constituio atribui a
essas expresses determinados conceitos de forma expressa ou implcita. Expressamente, na hiptese de a Constituio fazer
referncia a uma expresso que j tenha um conceito construdo pela doutrina e pela jurisprudncia. Esse o caso da palavra
salrio, conceituada, legal e doutrinariamente, como exprimindo a remunerao obtida pelo empregado numa relao de
subordinao com seu empregador. Implicitamente, na hiptese de a Constituio utilizar, no prprio ordenamento constitucional, expresses similares que permitem que o intrprete, mediante operaes de aproximao e distanciamento conceituais,
construa um conceito constitucional. Esse o caso da palavra renda, cujo significado, ao ser confrontado com o de fatuaramento, de receita, de capital, de produto e de rendimento, s pode ser o de resultado patrimonial lquido auferido por uma fonte
econmica em um perodo determinado de tempo. Enquanto que, a reserva material estabelecida indiretamente nos casos
em que a Constituio, implementando a sua diviso de competncias no Estado Federal, ao atribuir poder para uma entidade
poltica tributar um fato, implicitamente atribui poder para outra entidade poltica tibutar fato diverso (VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 206-207).
72

188

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

reformular a competncia estabelecida pelo legislador constituinte originrio visto que se


defende, inclusive, que o campo material das competncias tributrias clusula ptrea. No
obstante, cabe ao intrprete, sempre, verificar se h ou no um conceito tcnico (em linguagem
jurdica) previsto no direito infraconstitucional (pr-constitucional ou no) dos elementos que
consubstanciam as normas de compet6encia, a fim de verificar se os limites conceituais previstos
nas regras de competncia foram os no respeitados78 pelo legislador ordinrio quando da
concretizao daquele poder.

6. DA TRIBUTAO DA RENDA O CONCEITO DE RENDA,


PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA E A IDEIA DE
PATRIMNIO PARA O ESTUDO DO IMPOSTO DE RENDA
Concorda-se, de certa forma, com Oliveira que o conceito de patrimnio parte
indissocivel do ncleo da hiptese de incidncia79 do imposto de renda, visto que comum a
assertiva dogmtica e jurisprudencial80 de que o imposto de renda possui como ncleo material
de sua incidncia o acrscimo patrimonial. Mas, sobretudo, porque se verifica que a ideia de
patrimnio fundamental e integrante do ncleo do evento descrito na hiptese de incidncia
do imposto de renda e, tambm, da base de clculo necessria para a apurao deste81.
E, tambm, que poucos so os agentes do sistema jurdico que deitam maiores atenes
na anlise do que seja o conceito de patrimnio82. Sobretudo porque no existe enunciado
jurdico, no Cdigo Tributrio Nacional ou em qualquer outra lei complementar em matria
tributria, que traga a lume definio do que seja ou de que dados evidenciam a existncia, caso
por caso, da aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica sobre acrscimo de patrimnio
consistente em renda, assim compreendido o produto do capital, do trabalho ou da combinao
de ambos, ou de proventos de qualquer natureza83 (conforme previso do art. 43 do CTN).
No obstante, cabe mencionar que o sistema impositivo do mencionado tributo prev
que este seja informado pelos critrios da generalidade, da universalidade e da progressividade
cabendo ao legislador definir os lindes de tais critrios (art. 153, 2, I, Constituio Federal de 1988).


Nesse sentido, ver: RE n. 166.772-9, STF, Tribunal Pleno, Min. Rel. Marco Aurlio, julgado em 12.05.94, DJ 16.12.94; RE n.
203.075-9, Primeira Turma, Min. Rel. Maurcio Corra, julgado em 05.08.98. DJ 29.10.99.
79

OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 38.
80

Nesse sentido, o Min. Cunha Peixoto, quando do julgamento do RE 89.791-7/RJ, proclamou que na verdade, por
mais variado que seja o conceito de renda, todos os economistas, financista e juristas se unem em um ponto: renda semre um
ganho ou acrscimo do patrimnio. O Min. Rel. Carlos Veloso, quando do julgamentp do RE 117.887-6/SP, defendeu que rendas
e proventos de qualquer natureza: o conceito implica reconhecer a existncia de receita, lucro, proveito, ganho, acrscimo patrimonial, que ocorrem mediante o ingresso ou auferimento de algo, a ttulo oneroso.
81

Neste sentido, Oliveira afirma, ainda, que pode-se intuir que o conceito de patrimnio quase chega estatura de
um princpio informador das definies do fato gerador e da base de clculo do imposto de renda (OLIVEIRA, Ricardo Mariz.
Fundamentos do imposto de renda, p. 39).
82

Neste sentido, ver: OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 39.
83

Nesse sentido, ver: SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 02.
78

189

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Neste sentido, concorda-se com Carrazza84 que certo que o legislador goza de uma
liberdade relativa para formular os conceitos de renda e de proventos de qualquer natureza,
posto que, no existindo um conceito constitucional do que sejam renda e proventos de
qualquer natureza, no pode o legislador desprestigiar e alterar o significado destes (seja no
campo do direito privado, seja no campo do direito pblico) para fixar livremente o significado
tributrio daqueles85. Assim, o legislador tributrio deve escolher parcela do significado dinmico
dos conceitos fornecidos pelo direito privado para construir a traduo daqueles para a linguagem
jurdica tributria isto porque h na Constituio Federal contedos semnticos mnimos (noes
genricas) quer de renda, quer de proventos de qualquer natureza, a serem obrigatoriamente
levados em conta na criao in abstracto do imposto em tela86.
Concorda-se, portanto, com Carvalho e Murgel que apesar de a Constituio Federal
no fornecer todos os elementos para que o legislador ordinrio institua o tibuto, ao utilizar a
expresso renda e proventos de qualquer natureza, reconheceu que esta apresenta uma
significao mnima, a qual dispensa, em termos, maiores digresses. Isto porque imaginar que
o legislador constitucional devesse conceituar textualmente todos os termos utilizados por si
quando da emisso dos enunciados constitucionais , alm de absurdo, verdadeira chacota
linguagem e com adoo de premissa segundo a qual inexistem limites semnticos aos termos
empregados pelo legislador, conferindo a ele ampla liberdade para adotar definies que lhe
fossem convenientes87.
Por conseguinte, concorda-se com Souza, Canto e Muniz que se pode concluir, a partir
dos mencionados enunciados do Cdigo Tributrio Nacional, que o legislador poder ficar
aqum, mas no pode ir alm dos limites conceituais que a regra exprime88. Isto , que o legislador
poder apropriar-se, para fins de fixar o campo impositivo sob sua disciplina, de apenas algumas
hipteses de aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica de acrscimo patrimonial, mas
no pode estender a incidncia a casos em que no se verifique aquisio de disponibilidade
econmica ou jurdica sobre acrscimo patrimonial89.
Por consequncia, cabe compreender o que venha a ser efetivamente aquisio
de disponibilidade econmica ou jurdica, posto que, por exemplo, somente a aquisio de
disponibilidade econmica ou jurdica de renda ou de proventos que constitui o fato que

Nesse sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 35.

Nesse sentido, Carrazza enfatiza que o art. 153, III, da Constituio Federal no deu ao legislador ordinrio federal
plena liberdade para assestar o imposto contra tudo o que considere renda ou proventos de qualquer natureza. Muito pelo
contrrio, limitou-se a conferir-lhe a faculdade de, observados os ditames constitucionais, faz-lo incidir qpenas sobre o que
ao lume da Cinncia Jurdica, realmente tipifique um destes fatos (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil
constitucional e temas especficos, p. 35-36).
86

CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 36.
87

CARVALHO, Fbio Junqueira de e MURGEL, Maria Ins. A nova lei das S/As e seus possveis reflexos na tributao pelo
imposto sobre a renda, p. 105.
88

SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 02.
89

SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 02.
84
85

190

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

possibilitar a tributao desta por meio de imposto de renda. E, sobretudo, porque tributar
outros objetos como se fossem renda ou proventos importa em desvio de poder no exerccio da
funo legislativo-tributria90.
Por fim, compreende-se que seja possvel se obter o significado dos termos renda
e proventos de qualquer natureza atravs do contexto da tributao da renda fixado nos
enunciados constitucionais91. E, tambm, que possvel se fixar limites para os referidos termos92
atravs dos enunciados constitucionais.

7. IDENTIFICAO DOS SIGNIFICADOS JURDICOS


DOS TERMOS RENDA, PROVENTOS DE QUALQUER
NATUREZA E PATRIMNIO PARA A TRIBUTAO DO
IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER
NATUREZA
Partindo dos inmeres types para os signos renda e provetos na Constituio Federal,
Carvalho e Murgel identificam que o termo renda enunciado no inciso III do artigo 153 da Carta
Magna tem como significado o rendimento ou produto de alguma fonte93. Enquanto que o
signo provento representa os rendimentos recebidos a ttulo de aposentadorias e penses94.
Por outro lado, Carrazza defende que renda no , juridicamente, o mesmo que
rendimento. Este qualquer ganho, isoladamente considerado; ao passo que aquela (...) o
excedente de riqueza obtido num dado perodo de tempo, deduzidos os gastos necessrios
sua obteno e mantena95 condio que possibilita com que Carrazza defenda que renda e
proventos96 de qualquer natureza sejam to somente os ganhos econmicos do contribuinte

Nesse sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 37.

Neste sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 36;
CARVALHO, Fbio Junqueira de e MURGEL, Maria Ins. A nova lei das S/As e seus possveis reflexos na tributao pelo imposto
sobre a renda, p. 105.
92
Nesse sentido, Carrazza ressalta que num primeiro relance, observamos que renda e proventos de qualquer natureza
no Brasil algo que no se confunde com a materialidade dos demais impostos contemplados nos arts. 153, 154, I, 155 e 156
da CF. portanto, de logo podemos afirmar que renda no nem importao, nem exportao, nem operao financeira, nem
propriedade territorial rural, nem patrimnio, nem propriedade predial e territorial urbana etc. Em suma, o legislador federal no
tem liberdade para formular um conceito, seja de renda, se de proventos de qualquer natureza, que abarque a prtica de operaes mercantis, a prestao onerosa de servios, o patrmnio imobilirio e os demais fatos econmicos que compem a base
de clculo de outros impostos, inclusive os compreendidos na chamada competncia residual, de resto, somente exercitvel
por meio de lei complementar (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p.
36-37).
93

CARVALHO, Fbio Junqueira de e MURGEL, Maria Ins. A nova lei das S/As e seus possveis reflexos na tributao pelo
imposto sobre a renda, p. 106-107.
94

CARVALHO, Fbio Junqueira de e MURGEL, Maria Ins. A nova lei das S/As e seus possveis reflexos na tributao pelo
imposto sobre a renda, p. 107.
95

CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 37.
96

Afirma Carrazza, ainda que se possa sustentar nossa modesta opinio que proventos no so apenas os rendimentos dos aposentados e pensionistas, mas tambm dos seus cnjuges e herdeiros (em razo, claro, da aposentadoria do
segurado ou do servidor pblico), o fato que eles esto necessariamente atados ao conceito de renda, derivando, pois, tambm,
eles do capital, do trabalho ou da combinao de ambos. Traduzem, em suma, para quem os recebe, um aumento patrimonial,
entre dois momentos de tempo. Razo pela qual defende que de qualquer modo, os proventos tributveis so aqueles que aumentam a riqueza econmica do contribuinte. Tm, pois, juridicamente, a mesma acepo da renda, j que ambos levam em conta
acrscimos patrimoniais (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 56).
90
91

191

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

gerados por seu capital, por seu trabalho ou pela combinao de ambos e apurados aps o
confronto das entradas e sadas verificadas em seu patrimnio, num certo lapso de tempo97.
Assim, somente ser possvel se falar em renda ou em proventos de qualquer natureza se o
capital, o trabalho ou a conjugao de ambos produzirem, entre dois momentos, riqueza nova98
(acrscimos patrimoniais), destacada daquela que lhe deu origem e capaz de gerar outra99 e,
tambm, que exprima a efetiva capacidade contributiva do seu adquiriente100 (ou seja, que no
constitua parcela do mnimo vitlal101) apesar de que o mesmo reconhece que para que uma
riqueza nova seja havida por renda tributvel no necessria sua efetiva, peridica e constante
reproduo; basta exista, em tese, a possibilidade de isto vir a acontecer102.
Neste sentido, vila afirma que o conceito de renda pressupe uma fonte produtiva.
Ora, somente uma atividade organizada para o ganho que pode perceber renda103 razo
pela qual renda no pode ser nem patrimnio, nem capital, nem lucro, nem faturamento104.
Enquanto que o conceito de proventos de qualquer natureza compreende todos os acrscimos
patrimoniais no includos na noo de renda. Tudo aquilo que foi acrescido ao conjunto de direitos
e obrigaes de um sujeito considera-se acrscimo patrimonial. Nesse patrimnio incluem-se, em
funo do princpio da capacidade contributiva, apenas os direitos avaliveis economicamente
que so acrescidos ao patrimnio105. O que possibilita concluir que o significado da expresso
rendas e proventos de qualquer natureza seja o resultado positivo entre receitas e despesas
de acordo com a capacidade contributiva106, i. e., que tal expresso represente to somente o
produto lquido (receitas menos as despesas necessrias manuteno da fonte produtora ou da
existncia digna do contribuinte) calculado durante o perodo de um ano107108.
Buscando um significado eminentemente constitucional para o termo renda (visto que

CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 37.

Nesse sentido, Carrazza ressalta que o imposto igualmente passa ao largo do patrimnio, isto , da renda realizada no
passado e j acumulada. A equao no se altera diante de pagamentos ou transferncias de capital, desde que no haja lucro.
Da mesma forma que o referido imposto no pode incidir quando ausente o ganho real do contribuinte (v. g., no reembolso de
despesas), ou diante de meras recomposies patrimoniais (caso da indenizao) (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre
a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 41 e 42).
99

Nesse sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 38.
100

Nesse sentido, Carrazza conclui que contrastando com os valores vida, igualdade e dignidade da pessoa humana,
renda e proventos deixam de ser meros resultados da atividade econmica, para assumirem a conotao de acrscimos patrimoniais, excludos os valores necessrios manuteno da personalidade digna e dos prprios mecanismos de produo de
renda (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 51).
101

Para Carrazza, tarefa difcil precisar o que vem a ser mnimo vital. De qualquer modo, d para entender que ele gravita em torno dos bens mais preciosos do ser humano: a vida, a sade, a cultura quer prprias, quer dos familiares e dependentes. Minudenciando a assero, os valores monetrios que garantem o direito vida, sade, educao, morada, ao lazer, etc.,
do contribuinte ou de seus familiares e dependentes, no podem ser computados mesmo que apenas em parte para fins
de determinao quer da renda, quer dos proventos (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional
e temas especficos, p. 52).
102

CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 38.
103

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 32.
104

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 33.
105

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 32.
106

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 33.
107

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 34.
108

Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 207.
97
98

192

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

compreende que a expresso sgnica proventos de qualquer natureza uma espcie daquele109),
Gonalves afirma que tendo a Constituio Federal referido-se ao critrio material da regra-matriz
de incidnca tributria do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza para o fim
de proceder repartio de competncia tributria impositiva, o significado dos referidos termos
no pode ficar disposio do legislador ordinrio110. Pelo contrrio. O significado de tais termos
fornecido pela prpria Constituio, mesmo que de forma implcita, posto que o mbito
semntico dos veculos lingusticos por ela adotados para traduzir o contedo dessas regras de
competncia no pode ficar disposio de quem recebe a outorga de competncia111 razo
pela qual o legislador ordinrio somente poder trabalhar com as variveis do suporte ftico,
tanto para identificao da ocorrncia destes quanto para a mensurao da base de clculo que
visa tornar concreta a obrigao tributria decorrente da realizao dos fatos jurdicos tributrios
desencadeadores da relao obrigacional tributria112 113. Razo pela qual, atravs de conceitos
que se aproximam ou tengenciam, Gonalves afirma que a Constituio Federal de 1988, implcita
e sistematicamente, compreende que renda o (i) saldo positivo114 resultante do (ii) confronto
ntre (ii.a) certas entradas e (ii.b) certas sadas115, ocorridas ao longo de um dado (iii) perodo116 117
razo pela qual para que haja renda necessrio que se verifique um acrscimo patrimonial
(compreendido como incremento material ou imaterial, representado por qualquer espcie de
direitos ou bens, de qualquer natureza) ao conjunto lquido de direitos de um dado sujeito118.

Neste sentido, ver: GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 174.

Neste sentido, ressalta que admitir o contrrio implica conferir ao legislador infraconstitucional competncia para
bulir com o mbito das prprias competncias tributrias impositivas constitucionalmente estabelecias, o que para quem
aceita o pressuposto bscio do escalonamento hierrquico da ordem jurdica impossvel (GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 170).
111

GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 171.
112

Isto porque se compreende que o critrio quantitativo da regra-matriz de incidncia tributria no pertinente base
de clculo tem a virtude de descaracterizar o prprio critrio material, quando com ele for incompatvel (GONALVES, Jos
Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 190).
113

Neste sentido, ver: GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 190.
114

Ressalta, ainda, que a ideia de saldo positivo traduz a noo de plus, de extra, de algo a mais, de acrscimo. Fcil
perceber, preliminarmente, que essas noes representam dados relativos, daos que pressupes a sua comparao com outro
ou outros. Razo pela qual defende, tambm, que no se constata acrscimo, no se vislumbra plus, a no ser a partir de um
dado preestabelecido, sobre o qual o acrscimo, o plus, possa ser reputado como havido- sendo que essa colocao evidencia,
de forma extraordinria, a contraposio da (1) dinmica nsita ideia de renda (2) esttica peculiar ideia de patrimnio
(GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 180).
115

Segundo Gonalves, a percepo de renda j assentada como acrscimo decorre de confronto entre elementos
que acrescem ao que denominamos aqui como patrimnio e elementos que subtraem do patrimnio. Sendo que a restrio
a certasentradas e certas sadas imperativo do corte necessrio anlise, somente, daqueles eventos que tenham ontologicamente significado relacionado ao conceito do acrscimo patrimonial que entendemos configurar renda. Assim, nem todo
ingresso relevante para o conceito de renda por exemplo, o ingresso decorrente de financimaneto ou o aumento de capital
pelos scios so totalmente descompromissados com a noo de acrscimo , impondo-se selecionar, somente, as entradas
que possam significar o, ou influir no, pesquisado incremento (GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 182).
116

Segundo Gonalves, a partir de uma considerao sistemtica da Constituio, pensamos que as exigncias implcitas noo de perodo, como ocorre com o conceito de renda, devam ser consideradas em harmonia com as demais disposies
que tratam da mesma questo. Oarece, portanto, que em matria de imposto sobre a renda a Constituio no se limita a impor,
implicitamente, a considerao de um perodo. Entendemos que ela estabelece ainda que de forma tambm implcita que esse
perodo seja anual (GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 185).
117

GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 179.
118

Nesse sentido, ver: GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 180.
109
110

193

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Destarte, Souza, Canto e Muniz afirmam que aquisio de disponibilidade significa o


poder de dispor ou o aperfeioamento, no seu titular, de todos os atributos necessrios a que
ele tenha a faculdade de dar ao bem ou direito de que se trate a utilidade que deseje119. Por
consequncia, entendem os referidos autores que no h aquisio de disponibilidade de bem
ou direito de que algum no tenha a faculdade de usar, ou em relao ao qual no se esteja em
condies de exercer os demais atributos do domnio120. Nestes termos, identificam que existe
disponibilidade econmica quando algum pode, efetivamente, tomar, usar e alienar bem ou
direito121; sendo jurdica, a disponibilidade quando o seu titular pode, embora no haja recebido
fisicamente a coisa ou o direito, deles fazer uso ou tirar os proveitos resultantes do domnio porque
a lei ou o contrato lho permitem, mesmo sem que seja preciso ter a sua deteno material122.
Em relao compreenso do que seja aquisio de disponibilidade econmica ou
jurdica de renda ou proventos de qualquer natureza, vila pontua que a feio econmica da
disponibilidade representada pela efetiva percepo em dinheiro ou em outros valores123,
enquanto que sua feio jurdica representada pelo direito incondicional, atual e efetivo de
aferir a renda e de sobre ela dispor livremente124 sendo que para exisitr disponibilidade jurdica
no se pode verificar qualquer condio ou obstculo ao efetivo ingresso da renda no patrimnio
do contribuinte125.
No tocante s expresses proventos de qualquer natureza e acrscimos patrimoniais,
Souza, Canto e Muniz ressaltam que a expresso proventos de qualquer natureza sempre se
prestou a equvocos, posto que o termo proventos sempre foi utilizada, na legislao, para significar
quaisquer importncias relacionadas com a prestao de servios sob relao de emprego, com
maior pertinncia quando vinculada ideia de penses e outros benefcios pagos a inativos126.
E, tambm, que a Comisso Especial que elaborou o projeto de reforma constitucional tributria,
convertido, com alteraes, na Emenda Constitucional n. 18/65, ponderou a convenincia de
adotar para a referida expresso a expresso ganhos de capital condio que no logrou xito
poca e, nem mesmo, quando da Constituinte que possibilitou a atual Carta Magna de 1988.
No obstante, Souza, Canto e Muniz afirmam que a anlise do mencionado inciso II do
art. 43 do CTN implica reconhecer que este torna extensiva a ideia de acrscimo de patrimnio
renda, definida no inciso I, quando preceitua que ... proventos de qualquer natureza, assim

SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 05.
120

SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 05.
121

SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 05.
122

SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 05.
123

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 35.
124

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 35.
125

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 35.
126

SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 07.
119

194

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

entendidos os acrscimos patrimoniais no compreendidos no inciso anterior sobretudo,


porque indica, de maneira clara, que a espcie contemplada no inciso I tambm se caracteriza
como sendo de acrscimo patrimonial127.
Destarte, Oliveira afirma que se proventos de qualquer natureza so entendidos como os
acrscimos patrimoniais no compreendidos no inciso anterior, (..) tanto renda quanto proventos
de qualquer natureza so fatores de produo de acrscimo patrimonial, os proventos por esta
sua prpria definio contida no inciso II do art. 43, que lhes d a caracterstica (efeito produtor) de
serem acrscimos patrimoniais, ao passo que as rendas tambm tm a mesma caracterstica (o
mesmo efeito produtor) porque o inciso II alude aproventos como sendo os demais acrscimos
no provenientes do capital, do trabalho ou da combinao de ambos (isto , no provenientes
da renda, tratada no inciso I), o que significa (em virtude da palavra demais ) que no somente
os proventos, mas tambm os produtos do capital, do trabalho ou da combinao de ambos
(portanto, a renda), so fatores de acrscimo patrimonial128.
Transpassadas essas consideraes, Oliveira avana na identificao do significado
jurdico do termo patrimnio129 indicando que esse congrega direitos de propriedade sobre
bens em geral, materiais ou imateriais130. Onde tais direitos de propriedade decorrem de previses
jurdicas, posto que estes no advm de uma apreenso fsica da coisa, que seria arbitrria e
contestvel por outros homens, mas existem na medida em que seja possvel impedir o uso da
coisa por outros homens quando, ao us-la, causem prejuzo ao proprietrio ou ao possuidor131
daquela situao que se adequa perfeitamente previso do art. 1.228 do Cdigo Civil de 2002.
Ademais, compreende-se que da essncia da prpria noo de patrimnio a sua
variabilidade no tempo. Isto porque o natural dinamismo das relaes entre pessoas e o prprio
crescimento vegetativo de certos bens, dando origem a que os haveres do seu titular aumentem
em quantidade, proporo e valor, de um lado, e o contraimento de encargos, obrigaes e
dbitos, de outro lado, modificam o total das exigibilidades132.
Cabe mencionar, ainda, que a verificao de acrscimo patrimonial no pode possibilitar
que escape tributao do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, em especial
no tocante s pessoas fsicas, a parcela consumida destes.
Discorda-se, portanto, de Olivera quanto concluso de que quando vemos normas
tributrias dizendo que, para os seus fins, considera-se que algo do direito privado seja isto ou
aquilo, quer para encar-lo diferentemente do que o no direito privado por exemplo, para

SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 10.
128

OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 41.
129

Nesse sentido, Oliveira esclarece que , portanto, o direito, e nada mais do que ele, que suporta a constituio de um
patimnio pessoal, e, por isso, somente nele que devemos buscar a inteleco do seu conceito, do seu contedo e dos seus
limites (OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 50).
130

OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 48.
131

OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 49.
132

SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 09.
127

195

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

que uma pessoa natural exercente de certa atividade seja considerada pessoa jurdica para fins
de imposto de renda , quer para equiparar um ente do direito privado a outro que no direito
privado lhe distinto por exemplo, para que aluguel e royalty tenham o mesmo tratamento
para efeito de deduo da base de clculo do imposto de renda , a lei tributria no lhes est
dando nova identidade, mas apenas lhes atribuindo efeitos tributrios133. Isto porque tal concluso
somente pode ser justaposta ao segundo exemplo, visto que no primeiro caso (i. e., quando
modifica o significado de algo do direito privado) no est conferindo meros efeitos tributrios
para os termos, mas, sim, conferindo novo type para o signo representativo do referido objeto na
linguagem jurdica tributria apesar de que a equiparao para efeitos tributrios no implica
em instituio de type especfico para a linguagem jurdica tributria.
Ademais, conforme mencionado alhures, o subsistema tributrio do sistema jurdico
brasileiro impe que os enunciados jurdico-tributrios sejam interpretados conforme as previses
dos artigos 107 a 112 do Cdigo Tributrio Nacional. Em especial, que os princpios gerais de direito
privado sejam utilizados para pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos,
conceitos e formas, mas no para definio dos respectivos efeitos tributrios; e, tambm, que
a lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas
Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para
definir ou limitar competncias tributrias.
Tais enunciados visam limitar cada competncia tributria ao que est previsto na
Constituio, impedidndo alargamentos por construes legislativas extravasantes das fronteiras
daquela, inclusive por meio de simples equiparaes134.
Nesse sentido, Oliveira defende que, por fora do art. 109 do Cdigo Tributrio Nacional,
patrimnio o que segundo a lei privada, no sendo admissvel outra definio para fins
tributrios135. E que por isso, no h a menor possibilidade de que algo que no seja parte do
patrimnio de acordo com o direito privado seja considerado como integrante dele apenas para
fins tributrios, pois isto significaria inutilizar por completo a norma desse dispositivo. O mesmo
ocorreria se algo que seja parte do patrimnio fosse tributariamente considerado como estranho
a ele136. Apesar de que, segundo o referido autor, violar o conceito de patrimnio seria violar
um conceito do direito privado absorvido implicitamente pela definio constitucional de
competncia tributria (embora expressamente pelo CTN) e, neste caso, aplica-se o art. 110, que
se refere textualmente a conceitos de direito privado utilizados implicitamente pela Constituio
Federal para definir ou limitar competncias tributrias137.
Entretanto, concorda-se com Souza, Canto e Muniz que seria lcito ao legislador tributrio


135

136

137

133
134

OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 51.


OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 53.
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 53.
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 53.
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 54.

196

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

instituidor ou regulador do imposto sobre a renda enunciar o conceito do que seja, para efeitos
tributrios, aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica sobre acrscimo de patrimnio
consistente em renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinao
de ambos, ou de proventos de qualquer natureza desde que, por bvio, no fosse contrrio a
conceito que por ventura exista na lei no tributria de natureza geral ou implcito na competncia
tributria, relativa atividade econmica geradora de renda ou de proventos de outra natureza138.

8. A RESTRIO HERMENUTICA DOS TERMOS RENDA


E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA PELA
INEXISTNCIA DE UM SIGNIFICADO JURDICO
Conforme mencionado alhures, compreende-se que o legislador goza de uma liberdade
relativa para formular os conceitos de renda e de proventos de qualquer natureza, posto que,
no se verificando um conceito constitucional expresso do que sejam renda e proventos de
qualquer natureza, no pode o legislador desprestigiar e alterar o significado destes no campo do
direito privado para fixar livremente o significado tributrio daqueles. Assim, o legislador tributrio
deve escolher parcela do significado dinmico dos conceitos fornecidos pelo direito privado para
construir a traduo daqueles para a linguagem jurdica tributria.
Ademais, compreende-se que entender que o legislador inteiramente livre para
fixar o conceito de renda e de proventos importa deixar sem qualquer significao o preceito
constitucional respectivo. A Constituio alude a renda e a proventos, ao cuidar da atribuio de
competncias tributrias. Entender-se que o legislador ordinrio possa conceituar livremente essas
cateorias implica que esse legislador ordinrio cuide da prpria atribuio de competncias, e tal
no se pode conceber em um sistema jurdico tributrio como o brasileiro139.
Nesse sentido, o Min. Oswaldo Trigueiro, quando do julgamento do RE 71.758, Rel. Min.
Thompsom Flores, aduziu voto no sentido de que quaisquer que sejam as nuanas doutrinrias
sobre o conceito de renda, parece-me acima de toda dvida razovel que, legalmente, a renda
pressupe ganho, lucro, receita, crdito, acrscimo patrimonial, ou, como diz o preceito transcrito,
aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica. Concordo em que a lei pode, casuisticamente,
dizer que ou o que no renda tributvel. Mas no deve ir alm dos limites semnticos, que so
intransponveis. Entendo, por isso, que ela no pode considerar renda, para efeito de taxao, o
que , de maneira incontestvel, nus, dispndio, encargo ou diminuio patrimonial, resultante
do pagamento de um dbito. E, tambm, que dir-se- que a lei pode alterar a definio de
qualquer imposto, como pode, para faz-lo, recorrer ao expediente das fices jurdicas. No caso,
porm, esse argumento no tem prstimo, porque estamos diante de um conceito da Constituio,
explicitado pelo Cdigo Tributrio Nacional. Ora, este Cdigo, como declarado em seu art. 1,

Nesse sentido, ver: SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 03.
139

MACHADO, Hugo de Brito. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 248.
138

197

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

regula as normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio, ao Estados e aos Municpios,
matria sobre a qual o Poder Legislativo somente pode dispor atravs de lei complementar, ex vi
do preceituado no art. 18, 1, da Lei Maior. Assim, sendo, no pode ele ser revogado seno por
lei que, em sua tramitao, obedea ao disposto no art. 50.
Ademais, concorda-se que no possvel que sejam fixados fatos jurdicos ensejadores da
tributao sobre a renda e proventos de qualquer natureza por meio de fico jurdica, posto que
o legislador ordinrio e/ou complementar no pode considerar como renda ou como proventos
de qualquer natureza o que no se constitua efetivamente como renda ou como provento140.

9. DA TRIBUTAO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE


QUALQUER NATUREZA DA PESSOA FSICA
No tocante tributao sobre imposto de renda e proventos de qualquer natureza
referentes pessoa fsica, tal tributo ser devido, mensalmente, medida em que os rendimentos
e ganhos de capital forem percebidos (art. 2 da Lei n. 7.713/1988). Sendo que o referido tributo,
conforme previso do art. 3 da Lei n. 7.713/1988, incidir sobre o rendimento bruto, sem qualquer
deduo (ressalvado o disposto nos arts. 9 a 14 da referida Lei). Para tanto, ser considerado
como rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos,
os alimentos e penses percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza,
assim tambm entendidos os acrscimos patrimoniais no correspondentes aos rendimentos
declarados (1 do art. 3, Lei n. 7.713/1988) tal enunciado foi repetido quando da edio do
Decreto n. 3.000/1999 (vide art. 37 deste diploma legal). E, tambm, que integrar o rendimento
bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no ms, decorrentes
de alienao de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferena
positiva entre o valor de transmisso do bem ou direito e o respectivo custo de aquisio corrigido
monetariamente (observado o disposto nos arts. 15 a 22 da mencionada Lei).
No tocante apurao do ganho de capital, o 3 do art. 3 da Lei n. 7.713/1988 estabelece
que sero consideradas as operaes que importem alienao, a qualquer ttulo, de bens ou
direitos ou cesso ou promessa de cesso de direitos sua aquisio, tais como as realizadas
por compra e venda, permuta, adjudicao, desapropriao, dao em pagamento, doao,
procurao em causa prpria, promessa de compra e venda, cesso de direitos ou promessa de
cesso de direitos e contratos afins.
No obstante tais previses, a Lei n. 7.713/1988 determina, ainda, que a tributao
sobre a renda e proventos de qualquer natureza independe da denominao dos rendimentos,
ttulos ou direitos, da localizao, condio jurdica ou nacionalidade da fonte, da origem dos
bens produtores da renda, e da forma de percepo das rendas ou proventos, bastando, para
a incidncia do imposto, o benefcio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer ttulo

140

Nesse sentido, ver: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 270.

198

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

enunciado repetido quando da edio do Decreto n. 3.000/1999 (vide art. 38) e que espelha o
previsto no 1 do art. 43 do Cdigo Tributrio Nacional.
Por outro lado, o art. 6 da Lei n. 7.713/1988 preceitua que
Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por
pessoas fsicas:
I - a alimentao, o transporte e os uniformes ou vestimentas especiais de
trabalho, fornecidos gratuitamente pelo empregador a seus empregados, ou a
diferena entre o preo cobrado e o valor de mercado;
II - as dirias destinadas, exclusivamente, ao pagamento de despesas de
alimentao e pousada, por servio eventual realizado em municpio diferente
do da sede de trabalho;
III - o valor locativo do prdio construdo, quando ocupado por seu proprietrio
ou cedido gratuitamente para uso do cnjuge ou de parentes de primeiro grau;
IV - as indenizaes por acidentes de trabalho;
V - a indenizao e o aviso prvio pagos por despedida ou resciso de contrato
de trabalho, at o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos
empregados e diretores, ou respectivos beneficirios, referente aos depsitos,
juros e correo monetria creditados em contas vinculadas, nos termos da
legislao do Fundo de Garantia do Tempo de Servio;
VI - o montante dos depsitos, juros, correo monetria e quotas-partes
creditados em contas individuais pelo Programa de Integrao Social e pelo
Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico;
VII - os seguros recebidos de entidades de previdncia privada decorrentes
de morte ou invalidez permanente do participante. (Redao dada pela Lei n
9.250, de 1995)
VIII - as contribuies pagas pelos empregadores relativas a programas de
previdncia privada em favor de seus empregados e dirigentes;
IX - os valores resgatados dos Planos de Poupana e Investimento - PAIT, de

199

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

que trata o Decreto-Lei n 2.292, de 21 de novembro de 1986, relativamente


parcela correspondente s contribuies efetuadas pelo participante;
X - as contribuies empresariais a Plano de Poupana e Investimento - PAIT, a
que se refere o art. 5, 2, do Decreto-Lei n 2.292, de 21 de novembro de 1986;
XI - o peclio recebido pelos aposentados que voltam a trabalhar em
atividade sujeita ao regime previdencirio, quando dela se afastarem, e pelos
trabalhadores que ingressarem nesse regime aps completarem sessenta anos
de idade, pago pelo Instituto Nacional de Previdncia Social ao segurado ou a
seus dependentes, aps sua morte, nos termos do art. 1 da Lei n 6.243, de 24
de setembro de 1975;
XII - as penses e os proventos concedidos de acordo com os Decretos-Leis, ns
8.794 e 8.795, de 23 de janeiro de 1946, e Lei n 2.579, de 23 de agosto de 1955,
e art. 30 da Lei n 4.242, de 17 de julho de 1963, em decorrncia de reforma ou
falecimento de ex-combatente da Fora Expedicionria Brasileira;
XIII - capital das aplices de seguro ou peclio pago por morte do segurado,
bem como os prmios de seguro restitudos em qualquer caso, inclusive no de
renncia do contrato;
XIV os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em
servio e os percebidos pelos portadores de molstia profissional, tuberculose
ativa, alienao mental, esclerose mltipla, neoplasia maligna, cegueira,
hansenase, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave, doena de
Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave,
estados avanados da doena de Paget (ostete deformante), contaminao
por radiao, sndrome da imunodeficincia adquirida, com base em concluso
da medicina especializada, mesmo que a doena tenha sido contrada depois
da aposentadoria ou reforma; (Redao dada pela Lei n 11.052, de 2004)
XV - os rendimentos provenientes de aposentadoria e penso, de transferncia
para a reserva remunerada ou de reforma pagos pela Previdncia Social da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, por qualquer pessoa
jurdica de direito pblico interno ou por entidade de previdncia privada, a
partir do ms em que o contribuinte completar 65 (sessenta e cinco) anos de
idade, sem prejuzo da parcela isenta prevista na tabela de incidncia mensal do
imposto, at o valor de: (Redao dada pela Lei n 11.482, de 2007)

200

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

a) R$ 1.313,69 (mil, trezentos e treze reais e sessenta e nove centavos), por ms,
para o ano-calendrio de 2007; (Includo pela Lei n 11.482, de 2007)
b) R$ 1.372,81 (mil, trezentos e setenta e dois reais e oitenta e um centavos), por
ms, para o ano-calendrio de 2008; (Includo pela Lei n 11.482, de 2007)
c) R$ 1.434,59 (mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e cinqenta e nove
centavos), por ms, para o ano-calendrio de 2009; (Includo pela Lei n 11.482,
de 2007)
d) R$ 1.499,15 (mil, quatrocentos e noventa e nove reais e quinze centavos), por
ms, para o ano-calendrio de 2010;(Redao dada pela Lei n 12.469, de 2011)
e) R$ 1.566,61 (mil, quinhentos e sessenta e seis reais e sessenta e um centavos),
por ms, para o ano-calendrio de 2011;(Includa pela Lei n 12.469, de 2011)
f) R$ 1.637,11 (mil, seiscentos e trinta e sete reais e onze centavos), por ms, para
o ano-calendrio de 2012;(Includa pela Lei n 12.469, de 2011)
g) R$ 1.710,78 (mil, setecentos e dez reais e setenta e oito centavos), por ms,
para o ano-calendrio de 2013;(Includa pela Lei n 12.469, de 2011)
h) R$ 1.787,77 (mil, setecentos e oitenta e sete reais e setenta e sete centavos),
por ms, a partir do ano-calendrio de 2014. (Includa pela Lei n 12.469, de 2011)
XVI - o valor dos bens adquiridos por doao ou herana;
XVII - os valores decorrentes de aumento de capital:
a) mediante a incorporao de reservas ou lucros que tenham sido tributados
na forma do art. 36 desta Lei;
b) efetuado com observncia do disposto no art. 63 do Decreto-Lei n 1.598, de
26 de dezembro de 1977, relativamente aos lucros apurados em perodos-base
encerrados anteriormente vigncia desta Lei;
XVIII - a correo monetria de investimentos, calculada aos mesmos ndices

201

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

aprovados para os Bnus do Tesouro Nacional - BTN, e desde que seu pagamento
ou crdito ocorra em intervalos no inferiores a trinta dias; (Redao dada pela
Lei n 7.799, de 1989)
XIX - a diferena entre o valor de aplicao e o de resgate de quotas de fundos
de aplicaes de curto prazo;
XX - ajuda de custo destinada a atender s despesas com transporte, frete
e locomoo do beneficiado e seus familiares, em caso de remoo de um
municpio para outro, sujeita comprovao posterior pelo contribuinte.
XXI - os valores recebidos a ttulo de penso quando o beneficirio desse
rendimento for portador das doenas relacionadas no inciso XIV deste artigo,
exceto as decorrentes de molstia profissional, com base em concluso da
medicina especializada, mesmo que a doena tenha sido contrada aps a
concesso da penso. (Includo pela Lei n 8.541, de 1992) (Vide Lei 9.250, de
1995)
XXII - os valores pagos em espcie pelos Estados, Distrito Federal e Municpios,
relativos ao Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e
sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e
de Comunicao - ICMS e ao Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ISS, no mbito de programas de concesso de crdito voltados ao estmulo
solicitao de documento fiscal na aquisio de mercadorias e servios.(Includo
pela Lei n 11.945, de 2009). (Produo de efeitos).
No obstante, o Decreto n. 3.000/1999 estabelece que no entraro no cmputo do
rendimento bruto, dentre outros, a indenizao destinada a reparar danos patrimoniais em virtude
de resciso de contrato141 (por fora da previso do 5 do art. 70 da Lei n. 9.430/1996) e a diferena
a maior entre o valor de mercado de bens e direitos, recebidos em devoluo do capital social e o valor
destes constantes da declarao de bens do titular, scio ou acionista, quando a devoluo for realizada
pelo valor de mercado142 (por fora da previso do 4 do art. 22, Lei n. 9.249/1995) conforme

Nesse sentido:
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FSICA IRPF. ALIENAO DE PARTICIPAO SOCIETRIA (AES). A importncia recebida
a ttulo de ressarcimento, em virtude de deciso favorvel da Comisso de Valores Mobilirios, que vise ao ajuste do valor das
aes na data da incorporao, no se enquadra no conceito de indenizao, devendo ser considerada como parte do preo
efetivo da operao. Fundamentao legal: Lei n. 7.713/88, art. 19; art. 123 deste Regulamento; IN SRF n. 84/01, art. 19 (Soluo
de Consulta SRRF/8 RF, Deciso n. 84, de 2004).
142

O PN CST 69/77 menciona que o preo de mercado aquele: a) normal e corrente, conhecido por quem milita no
ramo, ou constatado por meio de publicaes especializadas; ou b) que seria alcanado se o imvel fosse alienado vista, levando-se em conta o seu estado fsico, localizao, desgaste, previso de vida til ou outros aspectos pertinentes; ou c) obtid mediante avaliao de rgos especializados, pblicos ou privados, ou mesmo de qualquer pessoa fsica ou jurdica, que comprove
habilitao tcnica e de reconhecida idoneidade.
141

202

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

previsto nos incisos XVIII e XLVI do art. 39.


E, tambm, que, de acordo com o previsto no art. 10 da Lei n. 9.249/1995, os lucros ou
dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do ms de janeiro de 1996,
pagos ou creditados pelas pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real, presumido ou
arbitrado, no ficaro sujeitos incidncia do imposto de renda na fonte, nem integraro a base
de clculo do imposto de renda do beneficirio, pessoa fsica ou jurdica, domiciliado no Pas ou
no exterior.
Em relao ao custo de aquisio dos bens e direitos, a Lei n. 7.713/1988 prescreve que o
custo de aquisio dos bens e direitos ser o preo ou valor pago, e, na ausncia deste, conforme
o caso: I - o valor atribudo para efeito de pagamento do imposto de transmisso; II - o valor que
tenha servido de base para o clculo do Imposto de Importao acrescido do valor dos tributos
e das despesas de desembarao aduaneiro; III - o valor da avaliao do inventrio ou arrolamento;
IV - o valor de transmisso, utilizado na aquisio, para clculo do ganho de capital do alienante;
V - seu valor corrente, na data da aquisio. Sendo que o custo de quotas de capital e dos bens
fungveis ser a mdia ponderada dos custos unitrios, por espcie, desses bens (2 do art. 16, Lei
n. 7.713/1988); ou, no caso de quotas ou aes distribudas em decorrncia de aumento de capital
por incorporao de lucros apurados a partir do ms de janeiro de 1996, ou de reservas constitudas
com esses lucros, o custo de aquisio ser igual parcela do lucro ou reserva capitalizado, que
corresponder ao scio ou acionista (pargrafo nico do art. 10 da Lei n. 9.249/1995).
Nestes termos, o art. 16 da IN SRF n. 84/2001, com suas modificaes posteriores,
determina que se a integralizao do capital social se der mediante a entrega de bens ou direitos,
considera-se custo de aquisio da participao adquirida o valor dos bens ou direitos transferidos,
constante na Declarao de Ajuste Anual ou o seu valor de mercado sendo que no caso de
aes ou quotas recebidas em bonificao, em virtude de incorporao de lucros ou reservas ao
capital social da pessoa jurdica, considera-se custo de aquisio da participao o valor do lucro
ou reserva capitalizado que corresponder ao acionista ou scio, independentemente da forma
de tributao adotada pela empresa (2 do art. 16 da IN SRF n. 84/2001). A referida Instruo
Normativa determina, ainda, que para efeito de apurao de ganho de capital na alienao
de participaes societrias, o custo de aquisio das aes ou quotas apurado pela mdia
ponderada dos custos unitrios, por espcie, desses ttulos sendo que o custo mdio ponderado
de cada ao ou quota: I - igual ao resultado da diviso do valor total de aquisio das aes ou
quotas em estoque pela quantidade total de aes ou quotas em estoque, inclusive bonificadas;
II - multiplicado pela quantidade de aes ou quotas alienadas, constitui o custo de aquisio
para efeito da apurao do ganho de capital; III - multiplicado pelo nmero de aes ou quotas
remanescente, constitui o valor do estoque desses ttulos.
Em relao aos ganhos de capital, o Decreto n. 3.000/1999 prescreve que a pessoa fsica
que auferir ganhos de capital na alienao de bens ou direitos de qualquer natureza estar sujeita

203

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ao pagamento do imposto de renda previso do art. 117 do referido Decreto em conformidade


com os arts. 2 e 3 da Lei n. 7.713/1988 e com o art. 21 da Lei n. 8.981/1995. Sendo que na apurao
dos ganhos de capital sero consideradas as operaes que importem alienao, a qualquer
ttulo, de bens ou direitos ou cesso ou promessa de cesso de direitos sua aquisio, tais como
as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicao, desapropriao, dao em pagamento,
doao, procurao em causa prpria, promessa de compra e venda, cesso de direitos ou
promessa de cesso de direitos e contratos afins - 4 do Decreto n. 3.000/1999 em conformidade
com o previsto no 3 do art. 3 da Lei n. 7.713/1988.
E, nas hipteses de ganho de capital, a Lei n. 7.713/1988 prescreve que o imposto ser
devido, alquota de 25% (vinte e cinco por cento), no momento da alienao do bem ou direito.

10. COMPREENSO SOBRE A INCIDNCIA DO IMPOSTO


DE RENDA NA DEVOLUO DO PATRIMNIO RELATIVO A
QUOTAS DE CAPITAL SOCIAL QUANDO DA RETIRADA DO
SCIO DA SOCIEDADE LIMITADA
Antes de se expor a compreenso deste estudo sobre a possvel incidncia ou no do
imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza no recebimento de parcela do patrimnio
social relativo s quotas sociais quando da retirada ou excluso do scio de uma sociedade
limitada, necessrio ressaltar que esta se fundamenta sobre alguns pressupostos anteriormente
apresentados. A saber. Tomando-se como premissa que o princpio da reserva de competncias
entre os entes federativos brasileiros importa na diviso, inclusive, da competncia tributria e
que a competncia tributria , grosso modo, privativa dos entes tributantes nestes termos,
vide incisos I e II do art. 154 da Constituio Federal de 1988 , compreende-se que cada ente
tributante somente poder instituir tributos sobre as hipteses elencadas na Carta Constitucional
e no poder fazer incidir, mesmo que indiretamente, tributo sobre materialidade dos tributos
que no lhe foram confiados pelo legislador contribuinte. E que o legislador ordinrio que venha
a instituir os tributos previstos nas competncias tributrias, por fora da previso 1 do art.
145 da Carta Constitucional de 1988, somente poder escolher fatos ou negcios jurdicos que
espelhem algum substrato econmico do campo material das referidas competncias tributrias a
si dispostas. Razo pela qual se compreende que a correta configurao do fato gerador e da base
de clculo do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza deveria considerar sempre
como tributvel apenas o valor que se adiciona positivamente ao patrimnio do contribuinte.
Em outros termos. O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza somente poderia
tributar a efetiva aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica de acrscimo patrimonial. O
que implica que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza no possa se legitimar,
portanto, como mero tributo sobre o patrimnio143, visto que grava apenas e to somente o

Nesse sentido, Souza, Canto e Muniz advertem que o sistema tributrio nacional inclui dois impostos sobre o patrimnio (o sobre a propriedade territorial rural e o sobre a propriedade predial e territorial urbana), mas nenhum deles se
confunde com o imposto sobre a renda e proventos de qualquer atureza, pelas razes que acabam de ser mencionadas com
caractersticas distintivas daqueles e destes (SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto
Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 32).
143

204

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

acrscimo que este acuse, quando o contribuinte venha a ter disponibilidade econmica ou
jurdica que possibilite acrescer quele144 e, para tanto, cabe se compreender a que data se deva
referir a apurao da existncia de aumento e como se deva dimensionar a ocorrncia deste. No
obstante, compreende-se que o sistema jurdico brasileiro no comporta que o imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza tenha por base o acrscimo patrimonial de pessoa fsica
apurado mediante comparao entre o patrimnio existente no incio e no final do ano civil, tenha
ou no havido incidncia do imposto de renda sobre a renda e os proventos que produziram o
referido acrscimo, visto que o conceito de acrscimo patrimonial deve comportar, to somente,
a possibilidade de serem considerados como rendas ou proventos da pessoa fsica to somente
os acrscimos patrimoniais decorrentes do capital, do trabalho ou da combinao de ambos ou
que o contribuinte no tenha como demonstrar terem resultado de operaes imunes, isentas ou
j tributadas na fonte em carter final.
Ademais, importante ressaltar que, por falta de previso expressa em contrrio, o
indivduo ou sociedade poder transferir a sociedades limitadas, a ttulo de integralizao de seu
capital social, bens e direitos por um valor igual, maior ou menor que o seu custo de aquisio
(normalmente coincidente com o valor contbil ou constante na declarao de ajuste anual de
imposto de renda de pessoa fsica) conforme previso do art. do Cdigo Civil e do caput do
art. 23 da Lei n. 9.249/1995. Tal integralizao de capital social por bens e/ou direito por valor
superior ao seu custo de aquisio ou de mercado , no caso das sociedades limitadas, de
exclusiva responsabilidade dos scios, no se aplicando, por conseguinte, a regra do art. 7 da Lei
n. 6.404/1976.
Destarte, conforme previso do 1 do art. 23 da Lei n. 9.249/1995, se a entrega de bens/
direitos para a integralizao de capital social for feita pelo valor constante da declarao de bens,
as pessoas fsicas devero lanar nesta declarao as aes ou quotas subscritas pelo mesmo
valor dos bens ou direitos transferidos, no se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei n.
1.598/1977145. Por outro lado, se o valor atribudo pelo subscritor das quotas de capital social ao bem/

SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 31.
145

Decreto-lei n. 1,598/1977:
()
Art 60 - Presume-se distribuio disfarada de lucros no negcio pelo qual a pessoa jurdica:
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada;
II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada;
III - perde, em decorrncia do no exerccio de direito aquisio de bem e em benefcio de pessoa ligada, sinal, depsito em
garantia ou importncia paga para obter opo de aquisio;
IV - a parte das variaes monetrias ativas (art.18) que exceder as variaes monetrias passivas (art. 18, pargrafo nico). (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.064, de 1983)
V - empresta dinheiro a pessoa ligada se, na data do emprstimo, possui lucros acumulados ou reservas de lucros;
VI - paga a pessoa ligada aluguis, royalties ou assistncia tcnica em montante que excede notoriamente do valor de mercado.
VII - realiza com pessoa ligada qualquer outro negcio em condies de favorecimento, assim entendidas condies mais
vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleam no mercado ou em que a pessoa jurdica contrataria com terceiros;
(Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
1 O disposto no item V no se aplica s operaes de instituies financeiras, companhias de seguro e capitalizao e outras
pessoas jurdicas, cujo objeto sejam atividades que compreendam operaes de mtuo, adiantamento ou concesso de crdito,
desde que realizadas nas condies que prevaleam no mercado, ou em que a pessoa jurdica contrataria com terceiros. (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
2 - A prova de que o negcio foi realizado no interesse da pessoa jurdica e em condies estritamente comutativas, ou em
144

205

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

direito utilizado para para este fim for maior que o custo de sua aquisio se verificar ocorrncia
de ganho de capital, posto que as quotas sociais integralizadas pelo subscritor apresentaro valor
maior do que o bem/direito oferecido para tanto condio prevista no 2 do art. 23 da Lei n.
9.249/1995146.
Verifica-se, assim, que o legislador ordinrio compreende que existe uma correlao
direta entre o valor monetrio de um bem/direito transferido a sociedade limitada a ttulo de
subscrio de seu capital social e o valor das quotas do capital social.
Em relao devoluo do patrimnio relativo a quotas do capital social para os scios,
sustentou-se no passado que sua devoluo pelo valor contbil aos scios poderia configurar
hiptese de distribuio disfarada de lucros, conforme previso do inciso I do art. 464 do Decreto
n. 3.000/1999, quando aquele fosse notoriamente inferior ao valor de mercado situao comum
no sistema contbil-tributrio brasileiro. Porm, desde a edio da Lei n. 9.249/1995 tal possibilidade
no pode ser mais aventada porque existe previso de que os bens e direitos do ativo de pessoa
jurdica, que forem entregues ao titular ou a scio ou acionista, a ttulo de devoluo de sua
participao no capital social, podero ser avaliados por valor contbil ou de mercado (vide art.
22).
Atualmente, a legislao tributria determina que no caso de a devoluo realizar-se pelo
valor de mercado, a diferena entre este e o valor contbil dos bens ou direitos entregues ser
considerada ganho de capital, que ser computado nos resultados da pessoa jurdica tributada
com base no lucro real ou na base de clculo do imposto de renda e da contribuio social sobre
o lucro lquido devidos pela pessoa jurdica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado
que a pessoa jurdica contrataria com terceiros, exclui a presuno de distribuio disfarada de lucros.
3 Considera-se pessoa ligada pessoa jurdica: (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
a) o scio desta, mesmo quando outra pessoa jurdica; (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
b) o administrador ou o titutlar da pessoa jurdica; (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
c) o cnjuge e os parentes at terceiros grau, inclusive os afins, do scio pessoa fsica de que trata a letra a e das demais pessoas mencionadas na letra b. (Includa pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
4 - Valor de mercado a importncia em dinheiro que o vendedor pode obter mediante negociao do bem no mercado.
5 - O valor do bem negociado freqentemente no mercado, ou em bolsa, o preo das vendas efetuadas em condies
normais de mercado, que tenham por objeto bens em quantidade e em qualidade semelhantes.
6 - O valor dos bens para os quais no haja mercado ativo poder ser determinado com base em negociaes anteriores e
recentes do mesmo bem, ou em negociaes contemporneas de bens semelhantes, entre pessoas no compelidas a comprar
ou vender e que tenham conhecimento das circunstncias que influam de modo relevante na determinao do preo.
7 - Se o valor do bem no puder ser determinado nos termos dos 5 e 6 e o valor negociado pela pessoa jurdica basearse em laudo de avaliao de perito ou empresa especializada, caber autoridade tributria a prova de que o negcio serviu de
instrumento distribuio disfarada de lucros.
8 No caso de lucros ou reservas acumulados aps a concesso do emprstimo, o disposto no item V aplicar-se- a partir da
formao do lucro ou da reserva, at o montante do emprstimo. (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
146
Nesse sentido, ver deciso do CARF:
Assunto: Embargos de DeclaraoExerccio: 1999EMBARGOS DE DECLARAO - Verificada a existncia de omisso no julgado,
de se acolher os Embargos de Declarao opostos pelo contribuinte.
GANHO DE CAPITAL - INTEGRALIZAO DE CAPITAL SOCIAL - Est sujeito ao imposto de renda o ganho de capital auferido na
alienao de bens a qualquer titulo, inclusive aqueles utilizados para integralizao de capital social em empresa, posto que esta
operao se caracteriza como uma alienao. Assim, se a avaliao dos bens integralizados superior constante na declarao
de bens da pessoa fisica, verifica-se a ocorrncia de ganho de capital. Embargos acolhidos. Acrdo rerratificado (PRIMEIRO
CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CMARA. Acrdo n. 104-23.289. Sesso 25.06.2008, Rel. Nelson Mallmann).

206

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

(1 do art. 22, Lei n. 9.249/1995) (destacamos) nesse caso, para o titular, scio ou acionista,
pessoa fsica, os bens ou direitos recebidos em devoluo de sua participao no capital sero
informados, na declarao de bens correspondente declarao de rendimentos do respectivo
ano-base, pelo valor contbil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurdica (3 do art.
22, Lei n. 9.249/1995). Sendo que, conforme previso do 4 do art. 22 da Lei n. 9.249/1995, a
diferena entre o valor de mercado e o valor constante da declarao de bens, no caso de pessoa fsica,
ou o valor contbil, no caso de pessoa jurdica, no ser computada, pelo titular, scio ou acionista, na
base de clculo do imposto de renda ou da contribuio social sobre o lucro lquido (destacamos).
Verifica-se, assim, que o 4 do art. 22 da Lei n. 9.249/1995 estabelece uma excluso da
base de clculo no que se refere diferena entre o valor restitudo ao scio dissidente e/ou
excludo e o valor das quotas sociais que integralizava no capital social da sociedade. Em outros
termos. O referido enunciado reconhece que o valor das quotas sociais integralizadas pelo scio
representam uma parcela do patrimnio social da sociedade e que, portanto, a sada ou excluso
do scio do rol de scios da sociedade implica na devoluo integral, se no houver previso no
contrato social de forma diversa, da sua efetiva participao no patrimnio social. Situao que
no representa para o scio nenhum acrscimo patrimonial ou provento de qualquer natureza,
apesar de poder representar para a empresa um ganho de capital se o valor dos bens e/ou
direitos restitudos forem superiores aos valores contbeis.
Neste sentido, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) j reconheceu,
inclusive, que
CUSTO DO BEM RECEBIDO EM PERMUTA VALOR DO BEM OFERTADO NA PERMUTA CONSTANTE
NA DECLARAO DE BENS E DIREITO IDENTIDADE A permuta ou troca o contrato pelo qual
as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que no seja dinheiro. Tudo que pode ser objeto de
uma compra e venda pode ser trocado, no sendo necessrio que os bens permutados sejam de
igual espcie ou valor, sendo lcito, portanto, permutar um imvel por uma coisa mvel, ou ainda
um bem imvel ou mvel por um direito. Apesar de as disposies civis referentes compra e venda
serem aplicadas troca ou permuta (art. 533 do Cdigo Civil), no se deve esquecer que o contrato
de permuta antecedeu ao da compra e venda. A interpretao tributria que restringe a permuta
a troca de bens imveis no tem base na doutrina ou na prpria legislao regente do ganho de
capital Dessa forma, ao contrato de permuta, de forma geral, deve ser dado o mesmo tratamento
atribudo ao de permuta de unidades imobilirias, quando somente se pode falar em ganho de
capital se houver torna. Inexistindo torna, no haver ganho de capital, exceto se o permutante
ativar em sua declarao de bens e direitos o bem recebido por um valor maior do que o dado na
permuta. Assim, incabvel a utilizao do valor registrado na escritura de permuta como custo do
bem recebido na permuta, devendo ser acatado como custo do bem recebido na permuta aquele do
bem ofertado nesta avena (recurso no 156.029, com prolao do Acrdo no 10616.964, sesso

de 26 de junho de 2008. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. SEGUNDA


SEO DE JULGAMENTO. Acrdo 2102001.909 1a Cmara / 2a Turma Ordinria. Sesso 16 de
abril de 2012. Rel. GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS).

207

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Assim, indicao clara e precisa da lei civil de que 147 o valor da quota social efetivamente
integralizada ser liquidada com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo,
verificada em balano especialmente levantado (art. 1.031, Cdigo Civil de 2002), em nada conflita
com a previso da legislao tributria supra mencionada. Pelo contrrio, evidencia que o valor a
ser devolvido ao scio retirante ou excludo representativo de sua quota-parte no patrimnio
lquido da sociedade.
No tocante venda das quotas sociais, a alienao de participao societria, mesmo
que efetivada aps o advento da Lei n. 7.713/1988148, no se sujeita apurao de ganho de capital
quando a subscrio ou aquisio da referida participao tenha ocorrido anteriormente a 1983149
150
. E, as subscries ou aquisies realizadas posteriormente a esta data podem ou no gerar

Wald pontua, ainda, que a apreciao patrimonial do scio que excludo deve ser efetuada na data da excluso, de
modo que reflita o esforo comum dos scios at esta data especfica, mas este montante dever, em seguida, ser indexado de
acordo com a inflao, obtendo, pois, a correo monetria e ser acrescido de juros at a data do pagamento efetivo (WALD,
Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 470).
148

A Lei n. 7.713/1988 prescreve, dentre outros enunciads, que:
Art. 1 Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1 de janeiro de 1989, por pessoas fsicas residentes ou domiciliados no Brasil, sero tributados pelo imposto de renda na forma da legislao vigente, com as modificaes introduzidas
por esta Lei.
Art. 2 O imposto de renda das pessoas fsicas ser devido, mensalmente, medida em que os rendimentos e ganhos de capital
forem percebidos.
Art. 3 O imposto incidir sobre o rendimento bruto, sem qualquer deduo, ressalvado o disposto nos arts. 9 a 14 desta Lei.
(Vide Lei 8.023, de 12.4.90)
1 Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos, os alimentos e penses
percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim tambm entendidos os acrscimos patrimoniais no
correspondentes aos rendimentos declarados.
2 Integrar o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no ms, decorrentes de
alienao de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferena positiva entre o valor de transmisso do bem ou direito e o respectivo custo de aquisio corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22
desta Lei.
3 Na apurao do ganho de capital sero consideradas as operaes que importem alienao, a qualquer ttulo, de bens ou
direitos ou cesso ou promessa de cesso de direitos sua aquisio, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicao, desapropriao, dao em pagamento, doao, procurao em causa prpria, promessa de compra e venda, cesso
de direitos ou promessa de cesso de direitos e contratos afins.
4 A tributao independe da denominao dos rendimentos, ttulos ou direitos, da localizao, condio jurdica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepo das rendas ou proventos, bastando, para a
incidncia do imposto, o benefcio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer ttulo.
5 Ficam revogados todos os dispositivos legais concessivos de iseno ou excluso, da base de clculo do imposto de renda
das pessoas fsicas, de rendimentos e proventos de qualquer natureza, bem como os que autorizam reduo do imposto por
investimento de interesse econmico ou social.
6 Ficam revogados todos os dispositivos legais que autorizam dedues cedulares ou abatimentos da renda bruta do contribuinte, para efeito de incidncia do imposto de renda.
149

Nesse sentido, ver:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A REN DA DE PESSOA FSICA - IRPF Exerccio: 2003
Ementa: ALIENAO DE PARTICIPAO SOCIETRIA. ISENO CONDICIONADA. OBSERVNCIA DE CONDIO IMPLEMENTADA
PELO DECRETO-LEI N. 1.510/1976 NO PERODO DE SUA VIGNCIA. POSTERIOR REVOGAO , DIREITO ADQUIRIDO.
A observncia, sob a gide do art. 4, alinea d, do Decreto-lei n. 1.510, de 1976, da condio de iseno por ele implementada,
de manuteno das aes pelo perodo mnimo de cinco anos, ainda que a alienao da participao societria tenha sido
realizada sob a vigncia de nova lei que revogou o beneficio, no perfaz a hiptese de incidncia do imposto de renda sobre o
ganho de capital. Direito adquirido do contribuinte, devendo ser reconhecida a iseno do ato de al ienao da participao societria perpetrado pelo Recorrente (art. 50, XXXVI, da Constituio; art. 60, caput e 2, da LINDB; e art. 178 do Cdigo Tributrio
Nacional) (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. SEGUNDA SEO DE JULGAMENTO. Acrdo n. 2101-000.966
Primeira Cmara / V Turma Ordinria. Sesso 10 de fevereiro de 2011. Rel. ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA).
150

No mesmo sentido o entendimento consubstanciado em inmeros acrdos deste Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, a exemplo do que se depreende da ementa do julgado a seguir transcrita, da ento 7 Camara do 1 Conselho
de Contribuintes, de Relatoria do Conselheiro Jos Raimundo Tosta Santos:
AQUISIO DE PARTICIPAO SOCIETARIA SOB A GIDE DO DECRETO-LEI N. 1510, DE 1976 - ALIENAO NA VIGNCIA DE
NOVA LEI REVOGADORA DO BENEFICIO - DIREITO ADQUIRIDO - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIO - A alienao de participao societria adquirida sob a gide do art. 4, alnea d, do Decreto-lei n. 1.510, de 1976, aps decorridos cinco anos da
147

208

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ganhos de capital, conforme ser melhor detalhado a seguir.


Preliminarmente importante ressaltar que, por fora da previso do art. 108 do CTN,
na inexistncia de enunciado expresso sobre a tributao quanto venda das quotas sociais,
o intrprete dever utilizar, por analogia, a mesma sistemtica de apurao da devoluo de
patrimnio social para o scio que devolva sua participao social. Ou seja, se o scio transferir
suas quotas sociais para terceiro por valor igual ao valor referente ao patrimnio social que teria
direito se se retirasse da sociedade, no se verifica qualquer ganho de capital e, por consequncia,
no se h de falar em tributao sobre possvel renda ou proventos de qualquer natureza151. Do
contrrio, sobre possvel gio sobre o valor que teria direito se se retirasse da sociedade, o scio
que vende suas quotas sociais dever ser tributado sobre o efetivo ganho de capital.
Destarte, compreende-se que a sistemtica de apurao prevista na IN/SRF n. 84/2001
(a saber, a previso de seu art. 16, o qual preceitua que na hiptese de integralizao de capital
mediante a entrega de bens ou direitos, considera-se custo de aquisio da participao adquirida
o valor dos bens ou direitos transferidos, constante na Declarao de Ajuste Anual ou o seu valor
de mercado) incompatvel com a previso do art. 126 do RIR, visto que este estabelece que para
as participaes societrias no cotadas em bolsa de valores, considera-se custo de aquisio o
maior valor entre: I- o apurado mediante a atualizao monetria, at 31 de dezembro de 1991, do
valor original de aquisio, com a utilizao da tabela de ndice divulgada pela Secretaria da Receita
Federal, e; II- o valor de mercado avaliado pelo contribuinte, utilizando como valor patrimonial, valor
apurado por meio de equivalncia patrimonial nas hipteses previstas na legislao comercial ou,
ainda, avaliao de trs peritos ou empresa especializada; e, tambm, com a previso do art. 22
da Lei n. 9.249/1995, visto que o mencionado artigo prescreve que os bens e direitos do ativo da
aquisio, no constitui operao tributvel, ainda que realizada sob a vigncia de nova lei revogadora do beneficio, tendo em
vista o direito adquirido, constitucionalmente previsto. Implementada a condio antes da revogao da lei que concedia o
beneficio, os pagamentos porventura efetuados so indevidos, portanto passveis de restituio (Acrdo n CSRF/04-00.215, de
14/03/2006). Recurso provido. (Acrdo 102-48.824, 2 Cmara do ento I Conselho de Contribuintes, Relator Conselheiro Jos
Raimundo Tosta Santos, julgado em 08/11/2007, DOU de 06/05/2008).
A Camara Superior de Recursos Fiscais tambm j analisou a matria, reconhecendo o direito iseno mesmo na vigncia de
legislao posterior estabelecendo a hiptese de incidncia:
IRPF - PARTICIPAES SOCIETRIAS - AQUISIO SOBRE OS EFEITOS DA HIPTESE DE NO INCIDNCIA PREVISTOS NO ART. 40,
ALNEA d DO DECRETO-LEI 1.510176 - DIREITO ADQUIRIDO A ALIENAO SEM TRIBUTAO MESMO NA VIGNCIA DE LEGISLAO POSTERIOR ESTABELECENDO A HIPTESE DE INCIDNCIA (LEI 77131/88)
- Se a pessoa fisica titular da participao societria, sob a gide do art. d, do Decreto-Lei 1.510/76, subsequentemente ao perodo de 5 (cinco) anos da aquisio da participao, alienou-a ainda que legislao posterior ao decurso do prazo de 5 (cinco)
anos tenha transformado a hiptese de no incidncia em hiptese de incidncia, no torna aquela alienao tributvel, prevalecendo, sob o manto constitucional do direito adquirido o regime tributrio completado na vigncia da legislao anterior
gue afastava qualquer hiptese de tributao. (Acrdo 401-02.973, la Turma da Cmara Superior de Recursos Fiscais, Relator
Designado Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, julgado em 09/05/2000).
151

Nesse sentido, discorda-se da posio expressada pela Segunda Seo de Julgamento do CARF de que no se pode
aceitar que o preo em espcie da alienao seja integralizado em uma empresa constituda pelo comprador, adrede preparada, afastando o imposto devido. Inegavelmente, tratase de manobra abusiva, que no pode ser aceita no mbito do direito
tributrio, pois houve o pagamento do preo em espcie, havendo a disponibilidade da renda, esta uma condio imperativa
para a tributao no mbito da pessoa fsica, que opera sob regime de caixa (vide recurso n. 156.029, com prolao do Acrdo
n. 10616.964, sesso de 26 de junho de 2008. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. SEGUNDA SEO DE JULGAMENTO. Acrdo n. 2102001.909 1a Cmara / 2a Turma Ordinria. Sesso 16 de abril de 2012. Rel. GIOVANNI CHRISTIAN NUNES
CAMPOS).

209

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

pessoa jurdica, que forem entregues ao titular ou a scio ou acionista, a ttulo de devoluo de
sua participao no capital social, podero ser avaliados pelo valor contbil ou de mercado. E,
neste caso, em relao ao scio retirante ou excludo, os bens ou direitos recebidos em devoluo
de sua participao no capital sero registrados pelo valor contbil da participao ou pelo valor
de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurdica que esteja devolvendo capital devendo tais
bens ou direitos recebidos em devoluo de sua participao no capital serem informados, na
declarao de bens correspondente declarao de rendimentos do respectivo ano-base, pelo
valor contbil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurdica. Sendo, por fora do 4 do
referido artigo, a diferena entre o valor de mercado e o valor constante da declarao de bens,
no caso de pessoa fsica, ou o valor contbil, no caso de pessoa jurdica, no ser computada, pelo
titular, scio ou acionista, na base de clculo do imposto de renda ou da contribuio social sobre
o lucro lquido.
Razo pela qual, a devoluo proporcional do patrimnio lquido da sociedade referente
s quotas integralizadas pelo scio retirante ou excludo, desde que por valor de mercado, no
configura efetivo ganho de capital por parte do scio retirante ou excludo do quadro social,
mesmo que tal valor seja diverso do valor de face das quotas subscritas e integralizadas por
estes. E, no caso de venda ou cesso onerosa das quotas sociais subscritas aps a edio da Lei
n. 7.713/1988, necessrio se verificar, para possvel apurao de ganho de capital, se o valor da
referida operao superior ao valor patrimonial lquido efetivo (valor de mercado) que o scio
tinha direito. Se inferior ou igual, no h de se falar em possvel ganho de capital por parte do
scio retirante ou excludo.
No obstante as previses infraconstitucionais supra mencionadas, compreende-se que
possvel se sustentar que tanto o valor recebido pelo scio dissidente e/ou excludo equivalente
s suas quotas sociais integralizadas quanto o valor recebido pelo scio quando da transferncia
destas para terceiro, desde que equivalente ao valor proporcional do patrimnio lquido social
a valor de mercado a que tinha direito, no esto contidos na materialidade da competncia
do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza e so imunes ao imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza. Isto porque, conforme mencionado alhures, os bens e
direitos utilizados pelos scios para integralizarem as quotas sociais passam a ser representados,
na esfera patrimonial destes, pelas quotas sociais e, tambm, porque estas passam a representar
parcela proporcional do capital social da sociedade e, por consequncia, do patrimnio social da
sociedade. Assim, no h de se falar em renda ou em proventos de qualquer natureza quando
o scio dissidente e/ou excludo recebe o valor equivalente a valor de mercado do patrimnio
social a que tinha direito em razo de suas quotas sociais integralizadas, posto que no se verifica a
existncia de qualquer acrscimo patrimonial decorrente do capital, do trabalho ou da combinao
de ambos e, por consequncia, qualquer ganho efetivo de capital sobre o valor de seu patrimnio.
Pelo contrrio. O scio retirante e/ou excludo apenas recebe de volta parcela de seu patrimnio

210

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

afetado para a affectio societatis.


Ademais, se valores monetrios que no traduzam acrscimos patrimoniais no
configuram renda ou proventos de qualquer natureza porque no implicam incrementos
patrimoniais152 (caso, por exemplo, da indenizao, visto que esta no constitui renda por
expressar mera reposio patrimonial, na medida em que deixa de existir o bem/direito lesado
e passa a existir a disponibilidade financeira), a transferncia das quotas de sociedade limitada
por igual quinho fincanceiro representativo de seus haveres sociais no pode representar renda
ou proventos de qualquer natureza. Tem-se, nesta hiptese, mera rearrumao patrimonial, com
substituio de elementos, sem alterao para maior; onde havia determinado ativo, passa a haver,
em substituio, caixa ou recebveis, da mesma intensidade ou poder de compra, de mesma
capacidade contributiva. A mera permuta de patrimnio de igual valor no elemento suficiente
para caracterizar qualquer renda ou provento de qualquer natureza.
Nesse sentido, vasta, inclusive, a jurisprudncia administrativa no sentido de que:
IRPF. DEVOLUO DE PARTICIPAO NO CAPITAL SOCIAL. DINHEIRO. COINCIDNCIA ENTRE VALOR
CONTBIL E VAOR DE MERCADO. GANHO DE CAPITAL. LANAMENTO INSUBSISTENTE. Nos termos
do art. 22, 1 e 4, da Lei n. 9.249/95, quando a devoluo de capital social se d pelo valor de
mercado dos bens e direitos entregues a scio ou a acionista, a pessoa jurdica que deve, se for o
caso, tributar a diferena entre o valor de mercado e o valor contbil dos bens e direitos devolvidos.
Na pessoa fsica, a diferena entre o valor de mercado e o valor constante da declarao de bens
no representa ganho de capital tributvel. Regra aplicvel ao caso dos autos, de devoluo
de participao societria em dinheiro, pois h coincidncia entre o valor contbil e o valor de
mercado do bem/direito devolvido. Inteligncia dos princpios da razoabilidade, da legalidade e da
especificidade. Recurso provido (Acrdo 106-15131, de 7.12.2005, Rel. Gonalo Bonet Allage).

Inclusive, compreendendo que evento permutativo no altera o patrimnio lquido


do contribuinte, inexistindo, portanto, acrscimo patrimonial, fato imponvel do imposto de
renda (REsp n. 668.378, Rel. Min. Luiz Fux)153.

Nesse sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 57.

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Segunda Seo de Julgamento. Acrdo 2102001.909 1 Cmara /
2 Turma Ordinria.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Fsica IRPF
Exerccio: 2003
Ementa: PERMUTA DE BENS E DIREITOS. NO INCIDNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. PERMUTA DE COTAS E AES ENTRE EMPRESAS. EMPRESA LIMITADA ADREDE PREPARADA, COM INTEGRALIZAO EM ESPCIE DO PREO DA ALIENAO. IMPOSSIBILIDADE
DO TRATAMENTO COMO UMA PERMUTA ORDINRIA QUE NO GERA GANHO DE CAPITAL. INCIDNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.
A permuta ou troca o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que no seja dinheiro. Tudo que pode
ser objeto de uma compra e venda pode ser trocado, no sendo necessrio que os bens permutados sejam de igual espcie
ou valor, sendo lcito, portanto, permutar um imvel por uma coisa mvel, ou ainda um bem imvel ou mvel por um direito. A
interpretao tributria que restringe permuta a troca de bens imveis no tem base na doutrina ou na prpria legislao regente do ganho de capital. Dessa forma, ao contrato de permuta, de forma geral, deve ser dado o mesmo tratamento atribudo
ao de permuta de unidades imobilirias, quando somente se pode falar em ganho de capital se houver torna em dinheiro. Inexistindo torna, no haver ganho de capital, exceto se o permutante ativar em sua declarao de bens e direitos o bem recebido
por um valor maior do que o dado na permuta. Indo mais alm, sempre que houver envolvimento de dinheiro em espcie na
operao, foroso reconhecer a eventual existncia do ganho de capital. o que ocorre com a alienao de aes de determinada companhia, detida por pessoa fsica, com utilizao de veculo societrio (empresa limitada) adrede preparado, no qual se
152
153

211

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

No obstante, compreende-se que a devoluo de bens/direitos referentes s quotas


sociais integralizadas so imunes porque por fora da interpretao sistemtica do 2 do art.
5, do caput do art. 150 e do inciso I, do 2 do art. 156, todos da Constituio Federal de 1988 ,
sendo a transferncia de bens e/ou direitos para integralizar quotas sociais e, tambm, a devoluo
destes pela sociedade para os scios (por fora, por exemplo, de sua extino) imunes ao ITBI, a
devoluo de valor proporcional do patrimnio lquido a valor de mercado para os scios indica a
no existncia de qualquer nova disponibilidade econmica ou jurdica de renda ou proventos de
qualquer natureza para o scio retirante ou excludo (posto que existem uma constante simetria
entre o capital social integralizado e sua parcela proporcional do patrimnio social). Justifica-se tal
posio porque seria no mnimo antissistemtico e incoerente pensar que o legislador constituinte
quiz excluir da tributao apenas e to somente transmisso de bens ou direitos incorporados ao
patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital e a transmisso destas para seus scios
quando se verifique fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa juridica. Tributando, por
outro lado, por meio de imposto de renda e proventos de qualquer natureza, a devoluo de
parcela do patrimnio social lquido a valor de mercado antes representado pelas quotas sociais
integralizadas.
Ademais, a desconsiderao da diferena entre o valor das quotas sociais integralizadas
e o valor dos bens e direitos devolvidos ao scio dissidente ou excludo para fins de apurao de
imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, implica reconhecer que trazer certo
crdito ou passivo a valor presente ou adotar o valor de mercado, registra-se um ganho potencial
e flutuante, adequado para retratar uma condio financeira geral e momentnea, mas no um
efetivo aumento patrimonial/renda154.
E, conforme mencionado alhures, o scio retirante ou excludo da sociedade poder
receber, salvo determinao em contrrio do contrato social, parcela proporcional do lucro
apurado no balano especial para sua retirada do quadro social. Neste caso, conforme previso do
art. 10 da Lei n. 9.249/1995, a parcela de lucros, pagos ou creditados pela sociedade, no sujeita
incidncia do imposto de renda na fonte e nem integra a base de clculo do imposto de renda
do beneficirio (scio retirante ou excludo).
Por fim, caso o scio retirante ou excludo venha a receber155 valores referentes

integralizou como capital da limitada o preo da alienao, da ocorrendo a permuta das aes por quotas. Claramente, no se
pode permitir que uma empresa limitada criada pouco antes da operao de permuta, que funcionou apenas como repositrio
do preo, possa permitir a postergao do pagamento do imposto sobre o ganho de capital, porque aqui inegavelmente houve
a disponibilidade financeira do recurso em prol do alienante pessoa fsica, devendo este pagar o imposto devido.

DONIAK JR., Jimir. Consideraes sobre alguns possveis reflexos fiscais advindos da Lei n. 11.638/07, p. 211.

Nesse sentido importante ressaltar que tanto o contrato social ou o acordo entre as partes pode fixar diretamente
o valor da indenizao do dano patrimonial (Nesse sentido, ver: MACHADO, Hugo de Brito. Regime tributrio das indenizaes,
p. 101).
154
155

212

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

indenizao156 157 pelo custo de oportunidade, compreende-se que sobre tal parcela no incide
imposto de renda por fora de tais valores no corresponderem efetivamente ao conceito de
renda ou de rendimentos, visto que se revestem da qualidade de mera indenizao pela
renncia ao direito patrimonial derivado da condio de scio ressalte-se que a indenizao
pelo custo de oportunidade no pode ser equiparada a lucros cessantes158 159, visto que no h
de se falar em compensao a possvel ganho que deixou de ser auferido160 e, sobretudo, porque
o custo de oportunidade implica to somente em compensar benefcios que as outras opes
poderiam proporcionar porque representa parcela de patrimnio abandonado, sacrificado ou
de que se abre mo em razo de uma escolha (no caso, a escolha do scio retirante ou dos
demais scios em excluir um dos scios do quadro social)161. Os valores indenizatrios de custo de
oportunidade no visam, portanto, compensar, atenuar ou ressarcir o scio retirante ou excludo
pela impossibilidade deste obter ganhos aos quais faria jus no fosse a sua retirada ou excluso
do quadro social; pelo contrio, procuram recompor parcela de dano emergente que o scio
retirante ou excludo tem pela renncia qualidade de scio. Assim, sendo os referidos valores de
custo de oportunidade mera recomposio de componentes do patrimnio162, tais valores no
acrescem o patrimnio do scio retirante ou excludo e no devem sobre elas incidir o imposto
de renda163. Neste sentido, compreende-se que tal inenizao no tm qualquer vocao para

Neste sentido, compreende-se que qualquer indenizao destinada a reparar ou recompensar uma leso causada a
um bem jurdico, de natureza material ou imaterial. Mesmo nos casos em que no houver a configurao de um ilcito, passvel
de se falar em indenizao se o ato provocar leso a um bem jurdico. E, inclusive nesses casos, a indenizao visa compensar a
perda de um bem. Nesse sentido, o Min. Teori Albino Zavascki, quando do julgamento do Resp n. 795.494, ressalta que aquilo
que geralmente se entende por indenizao a prestao em dinheiro, substitutiva da prestao especfica, dstinada a reparar
ou recompensar o dano causado a um bem jurdico, quando no possvel ou no adequada a restaurao in natura.
157

Machado Segundo e Ramos afirmam que por indenizao, a rigor, se h de entender a prestao a que fica obrigado
o responsvel pelo dano, a qual tem por finalidade recompor o patrimnio do ofendido no estado anterior ao ato ou omisso
causadora do dano. O prprio vocbulo indenizar, etimologicamente, significa tornar indene, isto , inteiro (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito e RAMOS,
158

Segundo Lemke quanto indenizao por dano material, h que se distinguir o dano emergente do lucro cessante
() somente a indenizao por dano emergente recompe o patrimnio. Aquela por lucro cessante representa o pagamento
daquilo que pressumivelmente teria sido ganho pela vtima, se o dano no houvesse ocorrido. Essa parcela da indenizao no
recompe o patrimnio, uma vez que tal valor no existia ainda no patrimnio do indenizado no momento do dano. Em outras
palavras, se o dano no houvesse ocorrido, esse ganho provavelmente teria sido acrescido ao patrimnio da vtima (LEMKE,
Gisele. Regime tributrio das indenizaes, p. 85).
159

Machado ressalta que lucro cessante a privao de um aumento patrimonial esperado em razo do patrimnio
ou da atividade de quem dele vtma. Sendo que basta para caracteriz-lo que se tenha a possibilidade efetiva, em virtude do
desempenho de uma atividade econmica, de obter incrementos patrimoniais, e estes deixem de ocorrer em virtude da ao
de outrem (MACHADO, Hugo de Brito. Regime tributrio das indenizaes, p. 95).
160

Machado ressalta que a indenizao para o lucro cessante indenizao do patrimnio econmico potencial. O
dano, no caso, no afeta o patrimnio atual, mas a sua perspectiva de crescimento, atinge o lucro que, em face das circunstncias, se podia ter como certo. Faz cessar o lucro que vinha seno obtido, ou cuja obteno era prevista com razovel grau de
certeza (MACHADO, Hugo de Brito. Regime tributrio das indenizaes, p. 102).
161

Ressalte-se que no se equipara a noo de custo de oportunidade com a hiptese de juros sobre capital prprio,
por mais que economicamente ambas realidades se aproximem.
162

Marins ressalta que boa parte das vezes a leso material (emergente ou cessante) e a moral coexistem, mostrando-se
ento de relevo a precisa identificao das parcelas concernentes recomposio, indenizao ou compensao, para que se
possa distinguir aonde houve mera reposio de patrimnio fsico (que no agrega matria) e aonde houve verdadeiro acrscimo patrimonial (MARINS, James. Regime tributrio das indenizaes, p, 135).
163

Neste sentido, Oliveira defende que as indenizaes em geral vo se manter excludas do campo de tributao enquanto for considerado o conceito de receita, visto que se aplicarmos os conceitos explicitados nas sees II.4 e II.5, veremos
ser impossvel que as indenizaes, quaisquer que sejam, preencham todos os elementos caractersticos positivos d conceito
de receita e no incorram em qualquer dos negativos. E, por consequncia, sustenta, tambm, que as indenizaes no cor156

213

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

produzir acrscimo patrimonial, mas, mesmo quando acarretem uma entrada de novos direitos
no patrimnio, sem correspondncia com a sada (pelo ato que motiva a indenizao) de um
outro bem de igual valor, no tm as caractersticas pelas quais poderiam ser enquadradas como
receitas164. E, tambm, no se configuram como rendimentos porque no representam ganho
comparado a uma determinada posio precedente, visto que o direito participao proporcional
do patrimnio lquido da empresa e o direito a participar das atividades da sociedade apresentam
efetivamente um valor material no conjunto patrimonial do scio e, tambm, porque tal valor no
derivado da adio de um direito antes inexistente no patrimnio do scio retirante ou excludo,
mas, sim, substituto, mesmo que de forma indireta, do direito patrimonial representado por suas
quotas sociais.
Compreende-se, assim, que tanto os valores de patrimnio lquido proporcional s
quotas sociais quanto os valores de custo de oportunidade no representam signos presuntivos
de capacidade contributiva ensejadores da tributao do imposto sobre a renda e proventos
que qualquer natureza, visto que no configuram efetivo acrscimo de patrimnio. Tais valores
identificam por si s a integralidade do conjunto patrimonial material das quotas sociais, posto
que estas representam tanto parcela lquida do patrimnio da sociedade quanto o custo de
oportunidade do patrimnio investido para o desenvolvimento das atividades da sociedade. Tais
valores no constituem, portanto, acrscimos patrimoniais ao conjunto de direitos e obrigaes
de um sujeito. Pelo contrrio. Evidenciam, sim, a esfera patrimonial material das quotas sociais.
Discorda-se, portanto, da posio contrria na doutrina que afirma ser possvel tributar
tais valores como rendimento em razo da compreenso de que tais valores somente existem
porque representam um acrscimo posio e ao bem que, se no houvesse o fato causador
da indenizao, teriam produzido o lucro e sido os elementos anteriores de comparao, mesmo
reconhecendo a referncia tnue a uma determinada posio patrimonial e a sua referibilidade
a um bem do patrimnio. Isto porque, conforme mencionado alhures, compreende-se que tais
valores so mera representao de parcela do patrimnio material identificado pelas quotas
sociais, no se falando em acrscimo econmico da representao destas, mas, pelo contrrio,
em mera extenso destas. Pouco importanto, inclusive, que tal indenizao tenha sido fixada no
contrato social ou resulte de acordo de vontades, ou de arbitramento.
Importante pontuar que o Superior Tribunal de Justia j firmou posicionamento de que
o pagamento de indenizao pode ou no acarretar acrsscimo patrimonial, sendo que quando
se indeniza dano causado ao patrimnio material, o pagamento em dinheiro simplesmente
reconstitui a perda patrimonial ocorrida. Nesses casos, evidentemente, a indenizao no tipifica
fato gerador de imposto de renda, j que no acarreta aumento no patrimnio (Resp 795.494). E,
respondem definio genrica de receita, ora repetida: receita qualquer ingresso ou entrada de direito que se incorpore
positivamente ao patrimnio, e que represente remunerao ou contraprestao de atos, atividades ou operaes da pessoa
titular do mesmo, ou remunerao ou contraprestao do emprego de recursos materiais, imateriais ou humanos existentes no
seu patrimnio ou por ele custeados (OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 208).
164

OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 208-209.

214

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

sendo confirmada a reparao a dano patrimonial, aplica-se a sistemtica do 5 do art. 70 da Lei


n. 9.430/1996 ou seja, a no reteno na fonte do imposto de renda sobre tal parcela.
Em especial ao scio excludo, fortalece tal posio a compreenso de que tais valores
no so decorrentes nem de explorao econmica de fonte produtora pelo contribuinte, que
pressuposto do conceito clssico de rendimento tributvel, nem de ato pelo qual o contribuinte
por livre vontade teria ingressado em qualquer uma das situaes fticas previstas no art. 3
da Lei n. 7.713/1988, pressupostos para incidncia do imposto de renda165. Sobretudo porque a
indenizao do scio excludo a representao monetria de um efetivo direito patrimonial que
o scio excludo deixa de ter direito.
Entretanto, se a parcela referente ao custo de oportunidade for compreendida como
mero lucro cessante, visto que consistiria em em proporcionar ao scio retirante ou excludo o
benefcio que teria direito, aquele deve ser tributado pelo imposto de renda da mesma forma
que seria caso a retirada ou excluso no sobreviesse. Razo pela qual ou seria tributado a ttulo
de representao ao acrscimo patrimonial lquido futuro ou como parcela de lucro que teria
direito se continuasse na condio de scio. Sendo, portanto, no alcanada tal parcela pela
materialidade do imposto de renda (primeira hiptese) ou isenta de tributao (segunda hiptese)
neste caso, cabe mencionar a posio de Lemke que defende que no tendo o 5 do art. 70 da
Lei n. 9.430/1996 distinguido estre as espcies de indenizao por danos patrimonias, possvel se
afirmar que a referida legislao isentou de tributao tanto a indenizao por dano emergente,
como aquela por lucro cessante166.
Porm, se os valores repassados ao scio retirante ou excludo a ttulo de custo de
oportunidade forem compreendidos como mera liberalidade da sociedade, no se configurando,
por conseguinte, em indenizao pela ruptura do vnculo social, tais valores integraro a parcela
de renda a ser tributada pelo imposto de renda do scio retirante ou excludo167, devendo, para
tanto, serem considerados como efetivo ganho de capital, devendo a diferena entre o recebido
pelo scio retirante ou excludo e o efetivo valor proporcional do patrimnio lquido de que tinha
direito ser aplicada a alquota de 15% e ser realizada a tributao de forma definitiva nos termos
do caput do art. 70 da Lei n. 9.430/1996.
Ressalte-se, ainda, que o valor recebido a ttulo de custo de oportunidade no deve ser
considerado como renda paga ou creditada pela sociedade ao scio retirante ou excludo no
lhe sendo aplicada, por consequncia, a sistemtica do art. 7 da Lei n. 7.713/1988; sendo possvel,
por interpretao analgica, por outro lado, aplicar a previso do art. 46 da Lei n. 8.541/1992168 para

Nesse sentido, ver: TILBERY, Henry. O imposto de renda sobre valores recebidos por pessoas fsicas a ttulo de indenizao, p. 344.
166

LEMKE, Gisele. Regime tributrio das indenizaes, p. 87.
167

Neste sentido, Oliveira ressalta que quanto s indenizaes de lucros cessantes, a mesma doutrina sustenta a sua
tributabilidade, no apenas por aquela razo, mas tambm porque tais lucros seriam tributveis se tivessem sido produzidos
(OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 203).
168

Lei n. 8.541/1992
Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de deciso judicial ser retido na
fonte pela pessoa fsica ou jurdica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne
disponvel para o beneficirio.
165

215

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

que tais valores no sejam somados aos redimentos pagos no ms ao scio retirante ou excudo.
Isto porque, mesmo sendo provido de pessoa jurdica, tal valor no se reveste da condio de
produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos, de alimentos ou penses percebidos
em dinheiro. Podendo, entretanto, ser configurado como mero provento, visto que podem
configurar acrscimos patrimoniais que no se enquadram no conceito de renda todavia, sendo
considerado provento, segundo lies de Coelho, necessrio verificar se tal possibilidade se
encontra prevista na legislao tributria como fato jurdico tributrio indicativo de proventos,
posto que enquanto a renda sempre tributvel genericamente, os proventos, para s-la,
necessitam de preceito expresso (numerus clausus) em lei ordinria federal e s geram o dever
de pagar quando realizados169.
Por fim, importante reconhecer que, apesar da previso constitucional do art. 170
da Constituio Federal quanto liberdade de inicativa econmica, na anlise da retirada e/ou
transferncia de quotas de capital social tem prevalecido, para fins fiscais, a previso do pargrafo
nico do art. 116 do CTN, conforme se atesta das decises do CARF abaixo transcritas:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FSICA - IRPF
Ano-calendrio: 2000
IRPF.
GANHO
DE
CAPITAL.
ALIENAO
DE
PARTICIPAES
SOCIETRIAS.
OPERAES
ESTRUTURADAS.
SIMULAO
Constatada a desconformidade, consciente e pactuada entre as partes que
realizaram determinado negcio jurdico, entre o negcio efetivamente
praticado e os atos formais de declarao de vontade, resta caracterizada a
simulao relativa, devendo-se considerar, para fins de verificao da ocorrncia
do fato gerador do Imposto de Renda, o negcio jurdico dissimulado.
OPERAES ESTRUTURADAS EM SEQUNCIA. LEGALIDADE
A realizao de operaes estruturadas em seqncia, embora individualmente
ostentem legalidade do ponto de vista formal, no garante a legitimidade do
conjunto de operaes, quando fica comprovado que os atos praticados tinham
objetivo diverso daquele que lhes prprio.
DECADNCIA. OCORRNCIA DE DOLO
Nos casos em que for constatado o dolo, o direito de a Fazenda constituir o
crdito tributrio referente ao Imposto de Renda Pessoa Fsica s decai aps
cinco anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o
lanamento poderia ter sido efetuado.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTRIO
1 Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no ms, para aplicao da alquota correspondente, nos casos de:
I - juros e indenizaes por lucros cessantes;
II - honorrios advocatcios;
III - remunerao pela prestao de servios de engenheiro, mdico, contador, leiloeiro, perito, assistente tcnico, avaliador,
sndico, testamenteiro e liquidante.
2 Quando se tratar de rendimento sujeito aplicao da tabela progressiva, dever ser utilizada a tabela vigente no ms de
pagamento.
169

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro, p. 452.

216

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Ano-calendrio: 2000
SIMULAO. MULTA QUALIFICADA
A prtica da simulao com o propsito de dissimular, no todo ou em parte, a
ocorrncia do fato gerador do imposto caracteriza a hiptese de qualificao
da multa de oficio, nos termos da legislao de regncia.
Recurso voluntrio negado.
(PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. SEXTA CMARA. Acrdo n. 10617.149, Sesso 05.11.2008, Rel. Maria Lcia Moniz de Arago Calomino Astorga).
(Destacamos)
Assunto: Imposto de Renda Pessoa Jurdica - IRPJ
Ano-calendrio: 2000
2a TURMA/DRJ-BELO HJRIZONTE - MG.
Ementa: DESCONSIDERAO DE ATO JURDICO Demonstrado que os
atos negociais praticados ocorreram em sentido contrrio ao contido na
nonna jurdica, com o intuito de se eximir da incidncia do tributo, cabvel a
desconsiderao do suposto negcio jurdico realizado.
IRPJ GANHO DE CAPITAL Considera-se ganho de capital a diferena positiva
entre o valor pelo qual o bem ou direito houver sido alienado ou baixado e o
seu valor contbil, diminudo, se for o caso, da depreciao, amortizao ou
exausto acumulada.
MULTA ISOLADA Os incisos I e II caput e os incisos I, II, Ill e IV, 1., do
art. 44, da Lei n. 9.430/96, devem ser interpretados de forma sistemtica, sob
pena de a clusula penal ultrapassar o valor da obrigao tributria principal,
constituindo- se num autntico confisco e num bis in idem punitivo, em
detrimento do principio da no propagao das multas e da no repetio da
sano tributria.
MULTA DE OFICIO QUALIFICAO. Presente o evidente intuito de fraude
correta a qualificao da multa de oficio aplicada, no percentual de 150%.
MULTA DE OFCIO AGRAVAMENTO No h como prosperar o agravamento
da multa de oficio quando o contribuinte, embora deixe de apresentar os
documentos solicitados, responde as intimabes do Fisco justificando a sua no
apresentao. Recurso Voluntrio Provido em Parte. (PRIMEIRO CONSELHO DE
CONTRIBUINTES. PRIMEIRA CMARA. Acrdo n. 101.96-688, Sesso 17.04.2008,
Rel. Valmir Sandri). (Destacamos)
Assunto: IRPJ e CSLL
Exerccio. 1999
Matria Acrdo n Sesso de Recorrente Recorrida
REORGANIZAO SOCIETRIA - VERDADEIRA ALIENO DE PARTICIPAO COM
GANHO DE CAPITAL Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo,
demonstram no terem as partes outro objetivo que no se livrar de uma tributao

217

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

especfica, e seus substratos esto alheios s finalidades dos institutos utilizados ou


no correspondem a uma verdadeira vivncia dos riscos envolvidos no negcio
escolhido, tais atos no so oponveis ao fisco, devendo merecer o tratamento
tributrio que o verdadeiro ato dissimulado produz.
SUJEIO PASSIVA. ERRO. INEXISTNCIA Se verificada a gravidade, preciso
e concordncia nas concluses da autoridade fiscal sobre a existncia de atos
dissimulados, todos devem ser desconsiderados para efeito de constituio do fato
jurdico, elegendo-se por sujeito passivo o real contribuinte/responsvel.
DECADNCIA. PENALIDADE QUALIFICADA Configurado o evidente intuito de fraude com o emprego de simulao,
mediante procedimentos de efmera reorganizao societria, que ali-1m
resultou to somente em alienao de participao societria sem a apurao e
pagamento dos tributos devidos sobre o ganho de capital, mantm-se a multa
qualificada de 150%, com repercusso na contagem do prazo decadencial
que se desbordat a regra do art. 150, 4, para regra do art. 173, do Cdigo
Tributrio Nacional. Recurso Voluntrio Negado. (PRIMEIRO CONSELHO DE
CONTRIBUINTES. OITAVA CMARA. Acrdo n. 108.09-507, Sesso de 05.12.2007,
Rel. Cndido Rodrigo Neuber). (Destacamos).

11. BIBLIOGRAFIA
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais. So Paulo: Malheiros,
2011.
__________. Sistema constitucional tributrio. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 2 ed. revista e ampliada. So
Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constituicional/Celso Bastos Editor, 1999.
CARRAZZA, Roque Antnio. Imposto sobre a renda (perfil constitucional e temas especificos). 2
ed., revista, ampliada e atualizada. So Paulo: Malheiros, 2006.
CARVALHO, Fbio Junqueira de et MURGEL, Maria Ins. Anlise do regime tributrio das
indenizaes, in Regime tributrio das indenizaes coord. Hugo de Brito Machado. So Paulo:
Dialtica e Fortaleza: ICET, 2000, p. 66-76.
__________. A nova lei das S/As e seus possveis reflexos na tributao pelo imposto sobre a
renda, in Direito tributrio, societrio e a reforma da lei das S/A: inovaes da Lei 11.638 coord.
Sergio Andr Rocha. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 103-121.

218

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, in Curso de especializao em


direito tributrio: estudos analticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho coord. Eurico
Marcos Diniz de Santi. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 921-981.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
DONIAK JR., Jimir. Consideraes sobre alguns possveis reflexos fiscais advindos da Lei n. 11.638/07,
in Direito tributrio, societrio e a reforma da lei das S/A: inovaes da Lei 11.638 coord. Sergio
Andr Rocha. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 187-212.
FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial, retirada e excluso de scio. So Paulo: Atlas,
2002.
GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais. So Paulo:
Malheiros, 1997.
LEES, Luiz Gustavo Paes de Barros. Resoluo de acordo de acionistas por quebra de affectio
societatis, in Temas de direito societrio e empresarial contemporneos coord. Marcelo Vieira von
Adamek. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 443-452.
LEMKE, Gisele. Regime tributrio das indenizaes, in Regime tributrio das indenizaes coord.
Hugo de Brito Machado. So Paulo: Dialtica e Fortaleza: ICET, 2000, p. 77-91.
MACHADO, Hugo de Brito. Regime tributrio das indenizaes, in Regime tributrio das
indenizaes coord. Hugo de Brito Machado. So Paulo: Dialtica e Fortaleza: ICET, 2000, p. 92112.
MARINS, James. Regime tributrio das indenizaes, in Regime tributrio das indenizaes coord.
Hugo de Brito Machado. So Paulo: Dialtica e Fortaleza: ICET, 2000, p. 131-144.
MARQUES, Evy Cynthia. Fundamentos jurdicos do direito de retirada, in Temas de direito societrio
e empresarial contemporneos coord. Marcelo Vieira von Adamek. So Paulo: Malheiros, 2011, p.
115-132.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, in O fato
gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza coord. Ives Gandra da Silva
Martins. So Paulo: RT, 1986, p. 261-292.
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: hermenutica constitucional e reviso
de fatos e prognoses legislativos pelo rgo judicial. Revista de direito constitucional e internacional.
So Paulo: RT, ano 08, n. 31, abr.-jun., p. 90-108, 2000.

219

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

MUNIZ, Ian. Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios. 2 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2011.
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda. So Paulo: Quartier Latin.
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito: situao atual. 5a ed. rev. e reestruturada. So Paulo:
Saraiva, 2001.
REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA: Anotado e comentado coord. Marcelo Magalhes
Peixoto. 6 ed. So Paulo: MP Editora, 2011.
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. 1, 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza, in O fato gerador do imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza coord. Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: RT, 1986, p. 01-44.
TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios no novo Cdigo Civil. 2 ed. revista, ampliada e atualizada
de acordo com a Lei 11.101/2005. So Paulo: RT, 2005.
WALD, Arnold. Direito civil, vol. 8: direito de empresa. So Paulo: Saraiva, 2012.

220

OS DESAFIOS DO ADVOGADO
CORPORATIVO PERANTE O
ESTADO

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

12
PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIO
INTERVENO ESTATAL NA ESFERA PRIVADA?
Simone Michielin1

RESUMO
As telecomunicaes tm papel determinante no desenvolvimento de uma sociedade.
O grande interesse, pblico e privado, e a velocidade com que as tecnologias avanam, fazem com
que o conjunto regulatrio deva ser constantemente revisto. Nesse sentido, a Anatel submeteu
consulta pblica o Plano Geral de Metas de Competio PGMC. O objetivo do estudo analisar
a proposta da Agncia Reguladora sob o ponto de vista do conflito gerado entre os interesses
coletivos e individuais. Traando um histrico do sistema nacional de telecomunicaes at os
dias atuais, foi possvel contextualizar a proposta da Anatel e, por uma anlise crtica dos pontos
mais questionveis, concluir que a interveno estatal na esfera privada no est adequada aos
limites legais e pode ser considerada limitao liberdade econmica.
Palavras-chave: telecomunicaes Anatel PGMC interveno estatal liberdade econmica


Ps-graduada em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina - Unisul. Graduada pela Universidade do Oeste de Santa Catarina Unoesc. Advogada scia do escritrio Cabanellos Schuh Advogados Associados, militante
no setor de telecomunicaes em Florianpolis.
1

222

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. INTRODUO
O avano rpido e constante das telecomunicaes exerce influncia direta no modo
de vida das sociedades, assumindo importncia vital no seu desenvolvimento. Em um mundo
globalizado, a posse da informao que determina o poder de um grupo e promove o
crescimento de uma regio.
O papel das telecomunicaes muito maior que prestar um servio bsico e essencial,
so meios eficazes de promover o aperfeioamento e evoluo da sociedade, e isso ser cada vez
mais verdade.
Explorar, da melhor forma, o potencial da revoluo digital em benefcio do
desenvolvimento sustentvel um grande desafio para engenheiros, tcnicos, comunicadores;
fazer com que as normas, que regulamentam a aplicao dessa revoluo, acompanhem a
constante evoluo da tecnologia, um grande desafio para o meio jurdico.

2. BREVE HISTRICO DAS TELECOMUNICAES NO


BRASIL
De uma forma bastante resumida, pode-se descrever a histria das telecomunicaes
no nosso pas em trs principais fases: inicialmente, o monoplio das empresas estrangeiras na
prestao dos servios, como a Western and Brazilian Telegraph Co. e a Telephone Company of Brazil;
a segunda, no incio dos anos 70, em que o monoplio passa s mos do Estado, com a criao
do Sistema Telebrs (empresa holding constituda de vinte e sete operadoras estaduais e uma
operadora de longa distncia, que era responsvel por mais de 95% dos servios pblicos de
telecomunicaes do pas) e da Embratel (que at a privatizao, era o brao da Telebrs para as
ligaes de longa distncia); e, a terceira, a partir de 1995 com a homologao, pelo Congresso
Nacional da Emenda Constitucional n 8, que alterava o art. 21, inciso XI, dando incio privatizao
do sistema brasileiro de telecomunicaes.
Com a Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9472/97) revogou-se parcialmente o Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes, de 1962, redefinindo a prestao dos servios, apresentando
um novo modelo de mercado, criando a Anatel Agncia Nacional de Telecomunicaes, e
avanando at o sistema que conhecemos hoje.
Segundo dados atuais da Unio Internacional das Telecomunicaes UIT, o Brasil o
2 mais dinmico no setor, o que mais progrediu no ltimo ano e o quarto que mais recebe
receita no mercado dos servios de telecomunicao (apontados pela UIT no relatrio Measuring
the Information Society, edio 2011).

223

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

3.
CLASSIFICAO
TELECOMUNICAES

DOS

SERVIOS

DE

Pela definio da Lei 9472/97 (art. 60, 1 da LGT), Telecomunicao a transmisso, emisso
ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico,
de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Por
esse conceito possvel classificar as telecomunicaes, portanto, pelo seu contedo ou pelo
meio pelo qual se processam, basicamente.
Mas, alm do expressamente contido no conceito originrio trazido pela legislao,
os servios de telecomunicaes podem ser classificados quanto sua abrangncia, se relativas
a interesses coletivos (que devam ser prestados de forma proporcional e no discriminatria, a
qualquer interessado) ou restritos (destinados a determinados grupos e que pode ser livremente
explorado). Um exemplo claro dessa classificao so os servios de TV aberta e por assinatura.
Ainda, os servios de telecomunicaes podem ser classificados pelo regime jurdico
de prestao, sendo pblicos (quando o Estado assegura a existncia, continuidade e determina
as regras de universalizao) e privados (quando podem ser explorados pelos setor privado,
sujeitam-se ao regime de direito privado e no esto submetidos s regras de continuidade e
universalizao). Para exemplificar, o STFC Sistema de Telefonia Fixa Comutada, sujeito ao direito
administrativo, e o SMP Servio Mvel Pessoal, em regime de liberdade.
Nos dizeres de J. C. Mariense Escobar2, essa diferena de regime jurdico de prestao
leva-nos a uma primeira constatao importante: as prestadoras de servios privados no esto
obrigadas a atender localidades que no lhes proporcionem o retorno econmico-financeiro
desejado, no se lhes podendo exigir padres de qualidade seno nas reas que livremente
tenham escolhido para prestar os servios.
Com isso, considerando que pela legislao vigente somente o Sistema Telefnico Fixo
Comutado prestado em regime pblico, a ideia de que todos os demais servios se caracterizam
como de livre explorao pelo setor privado induziria ao pensamento de que, consequentemente,
estes ltimos estariam insubordinados a alguns preceitos aplicveis aos servios de interesse
coletivo, como da universalizao.
Contudo, a Anatel est em vias de votar o Plano Geral de Metas de Competio, com a
finalidade de disciplinar a concorrncia entre os prestadores de servios em mercados competitivos
e no competitivos, o que, a princpio, contrariaria esse conceito, conforme se ver adiante.

ESCOBAR, J. C. Mariense. Servios de Telecomunicaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.17.

224

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

4. Anatel
Com a Emenda Constitucional n. 8/95, o sistema brasileiro de telecomunicaes foi
flexibilizado, para introduzir um modelo competitivo de prestao desses servios, eliminando a
exclusividade da concesso a empresas sob controle acionrio estatal.
Criada pela Lei Geral de Telecomunicaes, Lei 9472 de 16 de julho de 1997, a Agncia
Nacional de Telecomunicaes - Anatel, como autarquia especial. O conceito legal de autarquia
definido pelo art. 5, inciso I do Decreto-Lei n. 200/67 como o servio autnomo criado por
lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receitas prprias, para executar atividades tpicas da
administrao pblica que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e
financeira descentralizada.
A Anatel, assim, administrativa e financeiramente autnoma, sem subordinao
hierrquica a outros rgos governamentais, meramente vinculada ao Ministrio das Comunicaes,
entidade estatal a que pertence. Tem a funo de regular as telecomunicaes no Brasil (atuando
com imparcialidade, legalidade, independncia, impessoalidade e publicidade), promovendo o
desenvolvimento do sistema de forma a atender o interesse pblico, ou seja, garantindo uma
infra-estrutura eficiente, capaz de oferecer sociedade servios adequados.

4.1. REGIME JURDICO ESPECIAL DA ANATEL


As autarquias sob regime especial, como tambm o caso do Banco Central, a ttulo de
exemplo, possuem maior independncia com relao s demais autarquias, principalmente no
que se refere a alguns pontos, conforme classifica Regina Bernardes Rocha3:
i) estabilidade de seus dirigentes: como exceo regra do art. 37, inciso II,
da CF, est garantida a estabilidade pelo mandado determinado e afastada a
exonerao ad nutum, o que equivale dizer que seu dirigente s perder seu
mandato mediante destituio motivada, circunscrita a situaes estabelecidas
em lei e desde que cumpridos os requisitos procedimentais necessrios, como
a prtica de ato de improbidade administrativa;
ii) maior discricionariedade: normatizam, fiscalizam, dirimem conflitos entre
concessionrias e usurios e punem (respeitados, naturalmente, os limites
constitucionais e infraconstitucionais e os princpios da Administrao Pblica);
iii) maior independncia financeira: as autarquias especiais alm das dotaes
oramentrias gerais (...), possuem fontes prprias de renda, como a arrecadao
de taxas de fiscalizao sobre os servios ou atividades financeiras, recursos

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord). Direito Regulatrio Temas Polmicos. Belo Horizonte: Ed. Frum, 2009,
p.226/228.
3

225

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

provenientes de acordos, convnios ou contratos, doaes, etc.;


iv) decises no submetidas outros rgos ou entidades da Administrao
Pblica: seus atos esto sujeitos a reviso/alterao pelo Poder Judicirio,
porm no pelo Poder Executivo, j que, como citado anteriormente, no
hierarquicamente subordinada a qualquer rgo ou entidade.
Por certo que o controle competente ao Legislativo, por fora Constitucional (art, 49,
inc. X, da CF), igual para as autarquias especiais, que esto submetidas fiscalizao, controle
financeiro, oramentrio e contbil exercidos pelo Congresso Nacional com o auxlio do Tribunal
de Contas.

4.2. Competncia normativa autonomia funcional


A funo reguladora s tem validade constitucional para a ANATEL e a ANP (Agncia
Nacional do Petrleo), as nicas agncias previstas na Constituio Federal, como concluiu Maria
Sylvia Zanella Di Pietro4, que tem nos limites da funo reguladora das agncias o aspecto mais
controvertido.
Ao analisar as competncias das agencias reguladoras, Maral Justen Filho5 enfatiza que
a autonomia das agncias no desenvolvimento de suas funes envolve uma anlise acerca de
suas competncias para a aplicao do Direito, sendo necessrio determinar a natureza desses
poderes reconhecidos s agncias, inclusive para estabelecer limites sua atuao. Para o jurista,
a atuao normativa que pode ser atribuda s agncias to somente de complementar as
normas legislativas, portanto, subordinada e dependente de lei, pelo princpio da legalidade.
Resta pacfico, assim, que a funo regulatria exercida pela ANATEL deve estar circunscrita aos
limites previstos pela LGT, sob pena de ofensa ao princpio da reserva legal.

4.3. Competncias especficas da Anatel


Entre as competncias previstas pela lei que a criou (Lei 9472/97), a Anatel deve adotar
as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das
telecomunicaes brasileiras, implementar a poltica nacional de telecomunicaes; representar
o Brasil nos organismos internacionais de telecomunicaes; expedir normas quanto prestao
dos servios; outorgar e extinguir direito de explorao do servio; no regime pblico e privado;
celebrar e gerenciar contratos de concesso e autorizao; fiscalizar, realizar intervenes e aplicar
sanes a prestao dos servios; controlar, acompanhar e proceder reviso de tarifas dos servios

p. 158.
5

4

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1998. So Paulo: Atlas, 1991,
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo. Dialtica, 2002, p. 482/483.

226

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

prestados no regime pblico; administrar o espectro de radiofreqncias e o uso de rbitas; expedir


normas e padres quanto aos equipamentos utilizados pelas prestadoras; expedir ou reconhecer
a certificao de produtos; expedir normas e padres de compatibilidade, operao integrada e
interconexo entre as redes; propor a declarao de utilidade pblica, para fins de desapropriao
ou instituio de servido administrativa, dos bens necessrios implantao ou manuteno de
servio no regime pblico; promover interao com administraes de telecomunicaes dos
pases do Mercado Comum do Sul MERCOSUL, entre outras.
No artigo 19 da LGT tambm est previsto, como competncia que interessa diretamente
ao tema aqui tratado, elaborar e propor a adoo das medidas para instituir ou eliminar a prestao
de modalidade de servio no regime pblico, concomitantemente ou no com sua prestao no
regime privado; para aprovar o plano geral de outorgas de servio prestado no regime pblico;
para aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalizao de servio prestado no regime
pblico (submetendo as trs providncias previamente a consulta pblica) e para autorizar a
participao de empresa brasileira em organizaes ou consrcios intergovernamentais destinados
ao provimento de meios ou prestao de servios de telecomunicaes.

5. PLANO GERAL DE ATUALIZAO DA REGULAMENTAO


DAS TELECOMUNICAES NO BRASIL PGR
Como j referido, cabe Agncia Nacional de Telecomunicaes adotar as medidas
necessrias para o desenvolvimento do sistema nacional de telecomunicaes, implementando
as respectivas polticas pblicas necessrias.
Em obedincia a esse preceito, no exerccio de sua competncia especfica prevista pelo
art. 19, inc. III da LGT, em 12 de novembro de 2008, a Resoluo 516 da ANATEL foi aprovado
o Plano Geral de Atualizao da Regulamentao das Telecomunicaes no Brasil (PGR), com o
fim de aperfeioar o Plano Geral de Outorgas PGO (Decreto 2534/98, revogado pelo Decreto
6654/08)
A Resoluo 516 refere que as telecomunicaes so mais causa do que consequncia do
desenvolvimento de um pas. A comprenso do papel das telecomunicaes como instrumento
de acelerao do desenvolvimento econmico e social, trazendo sustentabilidade e melhor
qualidade de vida ao cidado, deve orientar a elaborao dos regulamentos pela Anatel (...).
O PGR, segundo descrito em sua prpria introduo, representa o planejamento
estratgico da Agncia Reguladora para os prximos anos, contendo diagnstico do setor e
respectivas anlises, projees de demanda para os servios de telecomunicaes decorrentes da
implementao das aes propostas e cenrios para o futuro.
Entre os objetivos descritos pelo PGR esto a acelerao do desenvolvimento econmico
e social e da reduo das desigualdades regionais, a ampliao da oferta e do uso de servios

227

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

e das redes de telecomunicaes em todo o territrio brasileiro, o incentivo aos modelos de


negcios sustentveis para o setor, o incentivo competio e garantia da liberdade de escolha
dos usurios, a gerao de oportunidades de desenvolvimento industrial e tecnolgico com
criao de empregos no setor e a otimizao e fortalecimento do papel regulador do Estado.
Para viabilizar o cumprimento de tais objetivos, o PGR previu como ao de curto prazo,
em sua clusula V.6., a elaborao do Plano Geral de Metas de Competio PGMC, que j foi
submetido consulta pblica pela Anatel, est em vias de ser votado e gera inmeras controvrsias,
alm de conflitos entre o interesse da coletividade e o interesse individual das prestadoras.

6. PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIO PGMC


A proposta da Agncia Reguladora prev critrios e diretrizes para a identificao e
anlise de Mercados Relevantes do setor de telecomunicaes, para a identificao dos Grupos
com Poder de Mercado Significativo em cada Mercado Relevante e para o acompanhamento
da competio nos Mercados Relevantes; orientaes para a adoo de Medidas Regulatrias
Assimtricas; medidas gerais a serem cumpridas por Grupos que contenham Concessionrias do
STFC atuando em setores de mais de uma Regio de acordo com o Plano Geral de Outorgas
PGO; procedimentos para a composio de conflitos diretamente relacionados com o Plano Geral
de Metas de Competio.
O PGMC traz algumas referncias, cujos conceitos, pertencentes ao Direito Econmico,
merecem ser esclarecidos para uma melhor compreenso de seus pontos. Assim:
Mercado Relevante: bastante utilizado pelo Direito de Concorrncia, os doutrinadores Jos
Del Chiaro e Luiz Fernando Schuartz6 descrevem como o conceito de mercado relevante costuma
ser desmembrado em trs dimenses: de produto, espacial e temporal sendo que a dimenso
de produto diz respeito s caractersticas do produto ou servio comercializado, ao seu carter
nico ou intercambivel, sua honogeneidade, utilidade, etc, a dimenso espacial a constituda
por uma rea geogrfica determinada do pas, na qual uma empresa pode aumentar os seus
preos sem que (i) um grande nmero de consumidores busque fontes alternativas de oferta
localizadas fora da referida rea, ou (ii) ofertantes localizados fora da mesma possam, rapidamente,
nela penetrar com produtos substitutos e, a dimenso temporal, que incide sobre as outras duas,
e o perodo de tempo considerado para a anlise do mercado. Para fins do PGMC, a Anatel
considerou para definio do Mercado Relevante as dimenses de produto e geogrfica (art. 4
do Anexo Consulta Pblica n 41, de 25 de Julho de 2011).
Poder de Mercado Significativo PMS (market power) o conceito trazido pela portaria
conjunta da Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda e da Secretaria

DA ROSA, Jos Del Chiaro Ferreira; SCHUARTZ, Luiz Fernando. Mercado relevante e defesa da concorrncia. Revista de Direito Econmico. Braslia: out./dez. 1995, p. 67-68.
6

228

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

de Desenvolvimento Econmico do Ministrio da Justia7, (publicada no Dirio Oficial da Unio


n 158-E, de 17/08/01, Seo 1, p. 12/15) quando a oferta de uma empresa, ou de um grupo de
empresas, for suficientemente alta em relao oferta total no mercado relevante, estas tero,
unilateralmente ou coordenadamente, a capacidade de mudar suas condutas em relao s que
prevaleceriam sob condies de concorrncia irrestrita, dado que as empresas rivais no sero
capazes de atender parte substantiva da demanda. Nesses casos, a empresa ou grupo tero
parcela suficientemente alta do mercado relevante para exercer poder de mercado.
Assimetria regulatria: a possibilidade de haver dois grupos diversamente regulados (um
em regime pblico e outro em regime privado, v.g) explorando a mesma atividade, fazendo surgir
a necessidade de regulao assimtrica desse servio para que no mais se tenha subordinao
entre o prestador concessionrio e o particular, mas uma relao de competio entre eles. Nas
definies do prprio PGMC, medidas regulatrias assimtricas so medidas adotadas pelo rgo
Regulador que incidem de forma diferenciada sobre Grupo especfico atuando em Mercado
Relevante, com o objetivo de minimizar o risco de exerccio de Poder de Mercado e de incentivar
e promover a livre, ampla e justa competio;

6.1. Principais medidas propostas pelo PGMC


Segundo o art. 6 do PGMC, para definio dos Mercados Relevantes foram analisados:
no varejo, os mercados de Voz Fixa, Banda Larga, Voz Mvel e TV por Assinatura e, no atacado,
os mercados de Interconexo em Rede Fixa e Interconexo em Rede Mvel (ambos por Regio),
os mercados de Infraestrutura de Acesso em Rede Fixa, Infraestrutura de Transporte Local e
Infraestrutura de Transporte de Longa Distncia (por municpio) e o mercado de Infraestrutura de
Acesso em Rede Mvel (por rea de registro).
A proposta de audincia pblica, pela Anatel8 prev, basicamente, dois tipos de remdios
regulatrios:
Remdios estruturantes (para todos os mercados):
Medidas de transparncia: Criao das Bases de Dados de Atacado (BDA), com controle
sequencial de filas e de condies de atendimento (preo, prazo etc.);
Resoluo sumria de conflitos: criao de rito sumarssimo de resoluo de conflitos,
somente para casos de pequenos (sem PMS) contra os grandes (com PMS);
Entidade Comparadora: entidade que compara todas as ofertas de varejo, dando maior
transparncia para o consumidor. Entidade Representante: congrega os Grupos sem PMS,

SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO. Portaria conjunta SEAE/SDE n. 50, de 1 de Agosto de 2001.
Disponvel em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/legislacao/3-5-1-defesa-da-concorrencia/portaria_
conj_seae-sde_50.pdf/view?searchterm=portaria 50>.Acessado em: 10 out. 2012.
8
AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES ANATEL. Anatel aprova consulta pblica sobre o Plano Geral de
Metas de Competio. Disponvel em: <http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalNoticias.do?acao=carregaNoticia&codigo=23195>. Acessado em: 11 out.2012
7

229

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

fortalecendo-os na Entidade Supervisora e os representado nas composies de conflitos.


Entidade Supervisora das Ofertas de Atacado: centraliza o acesso s Bases de Dados dos Grupos com
PMS, promove a resoluo privada de conflitos, e avaliar previamente as Ofertas de Referncia dos
Grupos com PMS.
Pontuais (especficos para cada mercado)
Ofertas de Referncia de Produtos de Atacado:
Os Grupos com PMS devem apresentar Ofertas de Referncia dos produtos de atacado
para homologao pela Superintendncia responsvel da Anatel.

6.2. Imposio de obrigaes ao setor privado


Devidamente submetido Consulta Pblica, o PGMC recebeu 1078 contribuies. Entre
diversas consideraes, algumas evidenciam o conflito entre o interesse pblico e o privado,
podendo caracterizar interferncia regulatria sobre atividades inerentes livre iniciativa, que o
principal ponto deste estudo.
Segundo o texto da proposta, o Plano visa competio ampla, livre e justa entre as
empresas exploradoras de servio de telecomunicaes, com vistas a promover a diversidade
dos servios com qualidade e preos acessveis populao. Porm, do ponto de vista do Direito
Privado, algumas determinaes da proposta, com vistas a aumentar a competitividade, podem
ser consideradas limitaes liberdade de explorao dos servios, como a estipulao de metas
ao setor privado, obrigatoriedade de investimentos e de reserva de capacidade, divulgao de
ofertas em base geral de dados, por exemplo.
As atividades de planejamento do Poder Pblico so meramente indicativas ao poder
privado, no podendo assumir carter impositivo. Por certo que a interveno do estado na
economia pode dar-se somente em carter excepcional e as imposies trazidas pelo PGMC, at
ento, parecem extrapolar as limitaes legais, o que passaremos a analisar.

6.3. A interveno Estatal pelo aspecto do Direito Econmico


De acordo com a doutrinadora Leonor Augusta Giovine Cordovil9 examinando-se
a evoluo histrica do papel do Estado, percebe-se que a interveno do Estado no domnio
econmico constitui um fenmeno permanente, que sempre existiu, embora tenha se manifestado
de diferentes formas ao longo dos tempos, de acordo com o sistema econmico, da economia de
mercado quase pura ao modelo planificado, sendo que entende-se por interveno do Estado
no domnio econmico a sua intromisso na atividade econmica, caracterizada por uma ao ou
uma omisso, dentro do contexto de uma poltica econmica e consoante o sistema econmico
vigente.

CORDOVIL, Leonor Augusta Giovine. A interveno Estatal nas Telecomunicaes A viso do Direito Econmico. Belo Horizonte: Editora Frum, 2005, p. 61.
9

230

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Na legislao, a interveno do Estado na economia foi prevista pela Constituio


Federal, em seus artigos 173 e 174, dispondo que a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou relevante
interesse coletivo, devendo o Estado exercer as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Existem diversos tipos de interveno e o que interessa a esse estudo a interveno
indireta, em que o Estado no um agente econmico, mas age como normatizador e regulador
da atividade econmica. O intervencionismo estatal pode ocorrer pela fiscalizao, quando o
Estado atual verificando a observncia, pelos agentes privados, da poltica econmica e das normas
que a instrumentalizam; pelo incentivo, que manifesta-se na tcnica promocional de estimular
e induzir a cooperao do particular; e, planejador, que aquele que elabora um processo de
racionalizao das opes, avaliando suas aes em virtude de suas metas (Op.cit. p. 69/70).
Em qualquer dos seus formatos, no foge regra do art. 174 da CF, de que determinante
ao setor pblico, porm ao setor privado meramente indicativo.

6.4 Pontos de conflito no PGMC


Em Contribuio Consulta Pblica n 41, o Sindicato Nacional de Empresas de Telefonia
e de Servio Mvel Celular e Pessoal - SINDITELEBRASIL contratou pareceres de ordem tcnica,
econmica e jurdica, apresentados no intuito de analisar a proposta do PGMC, especialmente
sua adequao e legitimidade. Foram acostados estudos tcnico e econmico elaborados pela
PricewaterhouseCoopers e Tendncias Consultoria Integrada, e estudos jurdicos de autoria do ExMinistro Sidney Sanches e dos professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques
Neto, os quais so citados no decorrer desse artigo, atravs dos textos das Contribuies que os
referem.

6.4.1. Criao de Base de Dados de Atacado


Entre as contribuies, a Secretaria de Acompanhamento Econmico - SEAE, do
Ministrio da Fazenda (rgo que, assim como o Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CADE, do Ministrio da Justia, poderia ter desenvolvido a proposta em conjunto com a Anatel,
alinhando-a desde o incio aos preceitos j utilizados pelo Direito da Concorrncia), se manifestou
fortemente em parecer analtico ao PGMC (Contribuio ID: 57501)10, considerando, entre outros, a
obrigatoriedade de criao de uma base de dados, com informaes comercialmente relevantes
como condio para a comercializao dos produtos considerados pelo PGMC.
O art. 14 do Plano prev que o detentor de PMS em Mercado Relevante de Atacado deve

RAMOS, Marcelo de Matos. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57501. Disponvel em: <http://sistemas.anatel.
gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.asp?pCodProcesso=C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em:
11 out. 2012
10

231

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

desenvolver uma Base de Dados de Atacado (BDA) com acesso remoto e atualizada em tempo
real, disponibilizada na pgina principal do stio da Prestadora na internet. Para a SEAE, a criao
de banco de dados com acesso a informaes comerciais estratgicas de todos os concorrentes
desperta preocupaes acerca da forma com que os dados sero acessados pelas operadoras.
Informaes desagregadas e atuais sabidamente carregam potencial de dano concorrencial, pois
criam incentivos ao alinhamento estratgico entre concorrentes ou ao comportamento predatrio
entre agentes que conhecem, reciprocamente, as suas estruturas de custos. Sugere ainda que
em se tratando de informaes sensveis, o formato concorrencialmente recomendvel seria que
a base de dados se mantivesse na Anatel, com acesso restrito e a criao de nveis de acesso de
acordo com as demandas de utilizao legtima dos demais agentes envolvidos. Seria possvel
a ampla divulgao apenas de forma agregada e histrica (diferida no tempo) dos dados das
operadoras em geral.
De fato, a BDA pode trazer desvantagens comerciais ao grupos que tero suas estratgias
reveladas, alm de facilitar o acesso aos custos operacionais, o que prejudica a concorrncia.

6.4.2. Maior regulao aos grupos com PMS


O PGMC, ao definir uma empresa ou grupo como detentor de PMS, impe-lhe obrigaes
que no so da alada privada. O que se observa, uma delegao de deveres, uma troca de
papis, como se o setor privado pudesse cumprir as metas de universalizao no lugar do ente
pblico, que detm essa responsabilidade. A Contribuio ID: 5718811, refere que no entendimento
do Ilustrssimo Ex-Ministro do STF, o Estado no pode pretender, sobpena de subverter os papis,
que a empresa privada oriente sua atividade para a consecuo dos princpios-fins da ordem
econmica como um todo, com sacrifcio da livre iniciativa. Nesse sentido, o Poder Pblico no
pode obrigar as empresas privadas a assumir obrigaes decorrentes de planejamento por ele
idealizado, referindo-se ao Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Sydney Sanches. Referida
Contribuio ainda cita que no que diz respeito s assimetrias regulatrias baseadas exclusivamente
no poder econmico do competidor dominante, assevera o Ilustrssimo Ex-Ministro que o pesado
nus financeiro para os Grupos com Poder de Mercado Significativo, a pretexto de fomentar a
competio, reveste-se de evidente desvio de poder regulamentar, uma forma inaceitvel de
dirigismo estatal, posto que as medidas recairiam sobre servios e redes em pleno funcionamento,
envolvendo e afetando investimentos j realizados.
Para o interesse privado, as consideraes do PGMC podem se mostrar contraditrias,
pois empresas que hoje detm PMS, ao invs de estimuladas ou premiadas pela contribuio ao
bom desenvolvimento do mercado de telecomunicaes, sofrero regulaes assimtricas a fim

EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57188. Disponvel em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.asp?pCodProcesso=C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 11 out. 2012
11

232

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

de atenderem as obrigaes de transparncia nas ofertas, apresentarem planos de referncia em


produtos como full unbundling12, bit stream13 e acesso em banda larga, por exemplo.

6.4.3. Cesso de plataformas


O PGMC impe a obrigao de reserva de 20% da capacidade de rede para cesso aos
grupos sem PMS, o que poder gerar o efeito negativo de desestimular os novos investimentos
em redes prprias desses grupos e, ao mesmo tempo, inibir a expanso dos investimentos pelos
grupos com PMS. O principal argumento contrrio foi de que tal previso somente deveria ser
levada a termo em caso de capacidade ociosa, porm jamais como proibio de utilizao de
100% de sua rede ao grupo com PMS, considerando que Poder de Mercado no significa uma
caracterstica reprovvel, por si s.
Somente merece punio quando se caracteriza por prticas abusivas e a Agncia
Reguladora, pela proposta apresentada, acabaria por penalizar os grupos com PMS sem considerar
que frequentemente, a deteno do PMS foi decorrente de simples eficincia econmica.

6.4.4. Entidades independentes


Sugesto importante da rea tcnica foi a excluso da entidade comparadora e da
entidade representante dos usurios, para manter apenas a entidade supervisora, subsistindo esta
com alterao de suas atribuies. Ao invs de uma espcie cmara de arbitragem, a entidade
supervisora seria uma intermediria entre as empresas para as negociaes de compra e venda de
capacidade, podendo cobrar uma taxa por negcio concludo. Contudo, questiona-se a legalidade
desse ponto, j que a Anatel estaria atribuindo a terceiros uma competncia indelegvel sem que
haja instrumento normativo adequado.

6.4.5. Controle de preos nos servios sob o regime privado


A sujeio, a controle prvio, de preos praticados pelos servios prestados em regime
privado, desde sua divulgao na Base de Dados de Atacado prevista pelo PGMC, at a orientao
dos preos aos custos de oferta dos produtos de atacado, para a homologao das Ofertas de
Referncia de Produtos no Mercado de Atacado contraria claramente a LGT, que assegura preos
livres ao regime privado.
Na Contribuio ID: 5728714, Alexander Castro, do SINDITELEBRASIL, descreve que sistema
de controle de preos admitido expressamente em Lei para os servios de telecomunicaes

Full unbundling: quando a operadora de telefonia local aluga pares de fios de sua rede de acesso a assinantes para
outras prestadoras.
13

Bit stream, em que a operadora de telefonia local, utilizando sua rede de pares metlicos, fornece conexes de
dados para que outras prestadoras de servio possam oferecer seus servios.
14

CASTRO, Alexander. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57287. Disponvel em: <http://sistemas.anatel.gov.
br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.asp?pCodProcesso=C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 10
out. 2012
12

233

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

prestados em regime pblico, como o caso do STFC. Nesse caso, incide o regime tarifrio sobre
a contraprestao que as prestadoras cobram de seus usurios (arts 103 e ss. da LGT). A mesma
Lei, contudo, assegura a liberdade de preos para a explorao de servios em regime privado
(art.129 da LGT), regime jurdico aplicvel aos servios ofertados no chamado mercado de atacado.
No cabe a Agencia estabelecer qualquer mecanismo de controle prvio, via regulamentao,
sobre o preo de servios prestados em regime privado. O que a Lei autoriza a represso de
eventuais abusos, nos termos da legislao prpria. Vale dizer, nessa seara, o controle estatal s
feito posteriormente, se houver abuso na fixao dos preos que, por opo legal, so livres. A
legislao no permite, como j dito, a fixao prvia em regulamento de um valor de referncia,
de teto remuneratrio, de tarifa ou de qualquer frmula para controlar previamente o preo
cobrado de servios prestados em regime privado.
Alm disso, a proposta de PGMC tambm lana outro mecanismo que viola frontalmente
a liberdade consagrada no art. 129 da LGT. Trata-se da necessidade de prvia homologao dos
preos de determinados insumos imposta aos Grupos com PMS. Adicionalmente, a homologao
de preos ferramenta exclusiva do regime tarifrio. Apenas nesse ambiente de intensa interveno
estatal que a empresa deve sujeitar os valores que sero cobrados pelos seus servios prvia
homologao. Na prtica, nesse sistema, quem fixa os valores quem os homologa, ou seja, o
poder concedente. Esse sistema legalmente previsto para as tarifas, vale dizer, para controlar a
prestao de servios em regime pblico. Entretanto, no h o menor respaldo legal para a Agncia
impor, a qualquer prestadora de servios de telecomunicaes (com ou sem PMS), a homologao
prvia de preos de servios prestados no regime privado. A LGT assegura a liberdade de preos.
Preos livres no precisam de homologao prvia. A prestadora recebeu da lei liberdade para
fixar e aplicar seus preos. A sujeio de determinadas ofertas prvia homologao da Agncia
violao clara dessa garantia fixada expressamente pela LGT.

6.4.6. Previso de Rito Sumarssimo


Os artigos 15 e 16 do PGMC preveem um rito sumarssimo para o processo
de resoluo de conflitos, em favor apenas das prestadoras no detentoras de PMS.
Com isso, cria um procedimento diferenciado, com restrio de acesso a apenas algumas partes,
violando o disposto na Lei Federal n 9.784/99 e o princpio da isonomia, sujeitando as empresas
detentoras de PMS s regras gerais para soluo de conflito, enquanto as empresas no detentoras
de PMS teriam rito privilegiado.
O prazo proposto (2 dias teis) nfimo, e poder acarretar prejuzos irreparveis ao
princpio do contraditrio (j que o rito, a princpio, no admite a complementao de documentos).
Alm disso, a Agncia poder expedir decises cautelares, inclusive sobre o valor a ser
cobrado pelo uso da infraestrutura, o que certamente ensejar um grande nmero de insurgncias

234

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

por parte das empresas, detentoras das redes e usurias, gerando, alm da grande demanda, o
conflito de isonomia antes citado.

6.4.7. Nmero de mercados relevantes


O PGMC previu onze mercados relevantes para anlise e identificao de dificuldades
concorrenciais em sua proposta inicial. Alguns deles devero ser excludos (como mercado de
TV por assinatura, por aparentemente j contar com satisfatria realidade concorrencial) outros
substitudos (como o mercado de interconexo de redes fixas pelo mercado de roaming de dados,
v.g) de at a aprovao final do texto.
No caso da TV por assinatura, no havia necessidade de incluso no rol de Mercados
Relevantes, j que com a Lei 12.485/11 deixar de existir qualquer barreira de entrada neste
mercado, sem limitao de autorizaes.
Nesse sentido, no estudo realizado pela Price Waterhouse Coopers a pedido da
SINDITELEBRASIL, j citado anteriormente, foram analisados os perfis concorrenciais do mercado
de telecomunicaes em 13 pases (Austrlia, Alemanha, Chile, ndia, Itlia, Japo, Mxico, Holanda,
Portugal, Coria do Sul, Turquia, Reino Unido e Estados Unidos) e, em nenhum deles, o prestador
de servio de TV por Assinatura foi considerado como detentor de Poder Significativo de Mercado.

6.4.8. Homologao das Ofertas de Referncia


A atividade de anlise das ofertas de referncia dos produtos no mercado de atacado
exclusiva e indelegvel da Anatel, por expressa determinao legal, j que se trata de atividade
de fiscalizao. A terceirizao do poder regulatrio de fiscalizao torna nulos os procedimentos
administrativos praticados nessa condio.
Pelo art. 36 do PGMC, a homologao das Ofertas de Referncia ser feita pela Entidade
Supervisora, o que significaria delegao indevida de poder de fiscalizao.
Como noticiado pelo jornal eletrnico Teletime News1, a Anatel retomaria para si esse
papel homologatrio. Para isso, est sendo desenvolvido um sistema que far a homologao
da oferta de referncia e dos prazos das empresas consideradas PMS em cada um dos mercados
relevantes. As PMSs alimentaro o sistema com os seus preos e automaticamente o sistema
homologa ou no os valores, de acordo com uma metodologia de replicabilidade da oferta
previamente estabelecida pela agncia. Isso significa que a Anatel ter um algoritmo para testar
se, dentro daquela oferta de referncia (seja de unbundling, de bitstream, EILD ou outras ofertas de
atacado) se um competidor eficiente teria condies de competir e ganhar dinheiro. o princpio
do retail minus, ou seja, o insumo (no caso, o uso da rede) no pode custar mais do que o servio
final ao consumidor. A oferta de referncia poder ser apresentada por municpio, por grupos de
municpios e at por central telefnica se a empresa tiver uma condio diferente de preo em
determinada rea de uma cidade. A definio desse algoritmo de anlise da replicabilidade da

235

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

oferta um dos grandes desafios da Anatel, e como no existe uma referncia de custos reais (j
que o modelo de custos que a Anatel precisa ainda no est pronto), a agncia est se baseando
em parmetros internacionais de custos e margens. Alm de custos e margens, esse algoritmo
validar tambm prazos de instalao, que tambm devero constar nas ofertas de referncia.
Para o desenvolvimento desse trabalho, a Anatel contaria com o apoio da Secretaria de
Acompanhamento Econmico (SEAE) do Ministrio da Fazenda e do Conselho Administrativo de
Desenvolvimento Econmico (CADE), do Ministrio da Justia.

7. CONSIDERAES FINAIS
O modelo proposto pela Anatel e submetido discusso em audincia pblica merece
revises considerveis a fim de melhor se adequar ao modelo concorrencial esperado, sem
extrapolar os limites da regulao no regime privado.
Na forma como apresentado o Plano, o grau de interveno estatal nas telecomunicaes
extrapola os limites legais, devendo ser revisto sob pena de ter sua legalidade questionada
judicialmente caso seja aprovado.
Na Contribuio ID: 577322, o analista administrativo do Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior, Marcelo Aguiar Cerri, posiciona-se no sentido de que em eventual
aprovao do PGMC como ele se apresenta, o governo brasileiro, via Anatel, promover
provavelmente a maior interveno no setor de telecomunicaes desde a estatizao realizada
nos anos 1970, quando foi criado o sistema Telebrs. Agora, diferentemente de quatro dcadas
atrs, o Estado no assumir o nus da prestao direta, mas sim ditar obrigaes de prazos,
abertura de informaes, construo de infraestrutura, regulao de preos e produtos (ofertas
de referncia) etc.
Estimular a concorrncia, em qualquer mercado, sempre positivo e benfico, e essa
iniciativa da Anatel merece ser valorizada. preciso apenas que seja promovida de forma cautelosa
para que no se observe um resultado contrrio daquilo que se pretende, sem correr riscos de
gerar instabilidade junto aos investidores.
Todas estas questes nos parecem de suma relevncia e carecem fundamentalmente de
discusso. Precisam ser debatidas pela comunidade cientfica, pela sociedade civil e pelo estado,
principalmente para viabilizar que o setor de telecomunicaes possa fazer os avanos necessrios
a atender as necessidades tecnolgicas iminentes e urgentes que esto sendo exigidas do sistema
brasileiro, com o objetivo de viabilizar os eventos esportivos mundiais previstos para os prximos
anos.

236

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

8. Referncias
ESCOBAR, J. C. Mariense. Servios de Telecomunicaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p.17.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord). Direito Regulatrio Temas Polmicos. Belo Horizonte: Ed.
Frum, 2009, p.226/228.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1998. So
Paulo: Atlas, 1991, p. 158.
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo. Dialtica,
2002, p. 482/483.
DA ROSA, Jos Del Chiaro Ferreira; SCHUARTZ, Luiz Fernando. Mercado relevante e defesa da
concorrncia. Revista de Direito Econmico. Braslia: out./dez. 1995, p. 67-68.
SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO. Portaria conjunta SEAE/SDE n. 50, de 1 de
Agosto de 2001. Disponvel em:
<http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/legislacao/3-5-1-defesa-da-concorrencia/
portaria_conj_seae-sde_50.pdf/view?searchterm=portaria 50>. Acessado em: 10 out. 2012.
AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES ANATEL. Anatel aprova consulta pblica sobre o
Plano Geral de Metas de Competio. Disponvel em:
<http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalNoticias.do?acao=carregaNoticia&codigo=23195>.
Acessado em: 11 out.2012
CORDOVIL, Leonor Augusta Giovine. A interveno Estatal nas Telecomunicaes A viso do
Direito Econmico. Belo Horizonte: Editora Frum, 2005, p. 61.
RAMOS, Marcelo de Matos. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57501.
Disponvel
em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.
asp?pCodProcesso=C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 11 out. 2012
EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57188.
Disponvel em:
< h t t p : // s i s t e m a s . a n a t e l . g o v. b r / S A C P/ R e l a t o r i o s / R e l a t o r i o D a d o s B d .

237

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

asp?pCodProcesso=C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 11 out. 2012


CASTRO, Alexander. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57287. Disponvel
em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.
asp?pCodProcesso=C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 10 out. 2012
POSSETI, Helton; POSSEBON, Samuel. PGMC no ter medidas sobre ofertas de varejo. Disponvel
em: <http://www.teletime.com.br/26/04/2012/pgmc-nao-tera-medidas-sobre-ofertas-de-varejo/
tt/274877/news.aspx>. Acessado em: 11 out. 2012.
CERRI, Marcelo Aguiar. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57732. Disponvel em:
< h t t p : // s i s t e m a s . a n a t e l . g o v. b r / S A C P/ R e l a t o r i o s / R e l a t o r i o D a d o s B d .
asp?pCodProcesso=C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 10 out. 2012
POSSETI, Helton; POSSEBON, Samuel. PGMC no ter medidas sobre ofertas de varejo. Em: <http://
www.teletime.com.br/26/04/2012/pgmc-nao-tera-medidas-sobre-ofertas-de-varejo/tt/274877/
news.aspx>. Acessado em: 11 outubro 2012.
CERRI, Marcelo Aguiar. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57732.
Disponvel
em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.
asp?pCodProcesso=C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 10 out. 2012

238

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

13
AS INFLUNCIAS DAS TRANSFORMAES
POLTICAS, ECONMICAS E SOCIAIS DO ESTADO
CONTEMPORNEO PARA O SURGIMENTO E
APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE SOCIAL
CORPORATIVA NO BRASIL
Lucas Martins Dias1

RESUMO
Este artigo prope apresentar uma viso multidisciplinar, porm sob a influncia do
mbito legal, sobre a insero e aplicabilidade dos conceitos de responsabilidade social corporativa
no territrio brasileiro. O trabalho, por oportuno, visa discutir a necessidade de confluncia do
Direito com outras cincias sociais quando da anlise do comportamento da gesto empresarial
e a interao com a sociedade civil atual; assim como trazer a tona os reflexos da desobedincia
de tais regras e, por consequncia, visa com isto contribuir para a conscientizao do papel dos
advogados na orientao consultiva s empresas dos mais diversos segmentos econmicos.
O desenvolvimento do assunto partiu de consultas a estudos de livros tcnicos de Direito,
Administrao e Economia, em conjunto com artigos publicados em peridicos brasileiros.
Palavras-chave: Responsabilidade social corporativa gesto advogados sociedade civil economia


Especialista em direito empresarial pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Part-Certificate in
Business Law pela University of Toronto. Professor da disciplina de Direito Societrio do Centro Universitrio Ritter dos Reis
1

UniRitter; Professor dos cursos de especializao em Direito Societrio do Instituto Nacional de Estudos Jurdicos Empresariais
INEJE; Professor de especializao em Direito Societrio da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS).

239

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. INTRODUO
Ao longo da histria, o papel desempenhado pelo o que ainda hoje conhecemos como
Estado-Nao vem sofrendo severas transformaes, tanto no que diz respeito esfera poltica
quanto s esferas econmica e social.
Tendo surgido no perodo que marcou o fim do sistema feudal, este, inicialmente, veio de
encontro s circunstncias que denotavam no feudalismo um cenrio de forte descentralizao
poltica.
Por tal razo, tratou de buscar manter entre as suas caractersticas principais, as ideias de
soberania e ampla independncia social, poltica e econmica.
Com a globalizao, no entanto, o Estado-Nao perdeu parte de sua capacidade de
articulao. Ao mesmo tempo em que o poder de regulamentao dos Estados permaneceu
vinculado aos seus territrios, surgiram desafios que no podem ser regulados unilateralmente.
Ademais, novos atores, tais como organizaes internacionais, empresas multinacionais,
transnacionais e organizaes no governamentais trataram de buscar exercer maior influncia
poltica no mbito interno da cada Estado, atravs das instituies tradicionais que estruturam o
Estado-Nao, justamente porque a implementao das atividades que desempenham no se
limitam a um territrio especfico.
Na medida em que as empresas ultrapassaram tais limites territoriais, rompendo barreiras
geogrficas, se evidencia uma das principais facetas dessas transformaes que se operam ao
longo dos anos.
Em outras palavras, restou ultrapassada a ideia de que as empresas devem somente
atentar para questes voltadas para a sua rentabilidade e/ou maximizao de seus lucros. O
campo em que atuam abrange, seguramente, os interesses de scios, fornecedores, consumidores,
trabalhadores e clientes, mas tambm pode alcanar a comunidade como um todo.
Dito isto, compreender ento, o cenrio em que as aes desempenhadas pelas empresas
se desenvolvem, pode ser algo complexo e/ou problemtico. So questes que abarcam desde
aspectos associados credibilidade que possuem no mercado ou mtodos contbeis seguidos,
at aqueles relacionados s prticas trabalhistas adotadas ou aos padres ambientais observados.
Assim, este estudo sobre Responsabilidade Social Corporativa tem o intuito de apresentar
este tema e pontuar reflexes pertinentes, mantendo como o seu objetivo principal a anlise da
situao vivenciada no ambiente negocial brasileiro.

240

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

2. O CONTEXTO HISTRICO DAS TRANSFORMAES


POLTICAS, ECONMICAS E SOCIAIS E A SUA IMPORTNCIA
PARA A EVOLUO DE UMA CONCEPO DE
RESPONSABILIDADE SOCIAL CORPORATIVA
Os estudos das relaes entre economistas e advogados demonstram que, ao longo dos
anos, tais matrias conviveram com mtuas e rspidas manifestaes desabonatrias que, acima
de tudo, buscavam diminuir mutuamente a importncia dos profissionais que se dedicavam a tais
reas.
Historicamente, foram notrios os embates entre economistas e advogados, dos quais
podemos citar, por exemplo, a averso de John Maynard Keynes2 a advogados, o que o levou,
segundo relatos, afirmao, em uma das reunies que negociavam o acordo de Bretton-Woods,
de que advogados eram os nicos seres do planeta que transformavam poesia em prosa e prosa
em jargo.
Em contrapartida, diversas so as referncias negativas de advogados a economistas
imputando a esses profissionais referncias objetivadas a desqualificar a importncia dos estudos
econmicos, sobretudo, para o avano e completude do Direito.
Tais diferenas foram descritas pelo professor de economia da Universidade de Columbia
George Stigler:
Enquanto a eficincia se constitui no problema fundamental dos economistas, a justia o
tema que norteia os professores do Direito (...) profunda a diferena entre uma disciplina
que procura explicar a vida econmica (e, de fato, toda a ao racional) e outra que pretende
alcanar a justia como elemento regulador de todos os aspectos da vida humana. Essa
diferena significa, basicamente, que o economista e o advogado vivem em mundos diferentes
e falam diferentes lnguas3.

Contudo, ao analisar as transformaes do Estado Contemporneo, em suas diferentes


faces, percebe-se que tais averses entre economistas e advogados (ou profissionais do Direito
em suas diferentes funes e reas) so absolutamente ultrapassadas e, em contrapartida, so
matrias que possuem constante interseco e, acima de tudo, adquirem ainda maior importncia
e relevncia social quando estudadas em conjunto.
Assim como a incompatibilidade da persecuo das diferenas entre os posicionamentos
de economistas e advogados, em decorrncia das j citadas modificaes e evolues sociais e
econmicas, inegavelmente e de forma correlata, tambm h um processo de transformao do
Estado em suas instituies internas, bem como em suas relaes e influncias externas.

John Maynard Keynes foi um economista britnico do Sculo XX, cujos ideais, baseados num Estado intervencionista
no plano de poltica econmica, influenciaram os estudos da macroeconomia moderna.
3

STIGLER, George. Law and Economics?.The Journal of Law and Economics, v. 35. 1992, p. 462-463.
2

241

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Dentre as importantes transformaes do Estado ocorridas em nosso tempo, destacase a passagem da estrutura poltica de um chamado Estado-Nao, responsvel pela transio
da Era Medieval para a Era Moderna, para um Estado sujeito a interferncias externas, ou melhor,
internacionais provenientes de entes institucionalizados ou no institucionalizados.
As presses polticas e econmicas internacionais afetaram, inegavelmente, as estruturas
e caractersticas principais do Estado-Nao, tais como a ideia de soberania e ampla independncia
social, poltica e econmica.
Vale frisar que, momentos como a primeira guerra mundial, crise de 1929 e segunda
guerra mundial impulsionaram a criao de mecanismos internacionais que influenciaram na
modificao das formas e mtodos de relacionamento entre os pases, dando origem a organismos
internacionais capazes de intervir diretamente na poltica interna dos pases.
Ainda sobre o Estado-Nao, trata-se de uma concepo da Era Moderna, baseada
especificamente nos resqucios finais do modelo feudal, o qual concebia estruturas polticas de
feudos autnomos, fragmentados e dominados por senhores feudais.
Esta estrutura poltico-social, que resultava num significativo distanciamento social, por
consequncia, tambm atingia esses resultados sob os aspectos econmicos e regulatrios, fato
que contribuiu para explicar, at os dias atuais, a diversificao cultural da Europa e a referida
diferena entre economistas e profissionais do Direito, em geral.
Com os indcios da fragilidade das instituies feudais, especialmente apoiados pelos
prprios senhores feudais em estimular o incremento do comrcio, d-se incio transio do
feudalismo para o absolutismo e, por consequncia, o ideal de nacionalismo que foi a principal
referncia do Estado-Nao.
Sublinhando as inmeras passagens de suma relevncia desse processo de transio
do feudalismo para o absolutismo, em especial, as relacionadas consolidao dos processos
unificadores das cidades-estados nos sculos XII, XIII, XIV e XV, cumpre analisar a concepo da
estrutura poltica do Estado-Nao de poderes constitudos num territrio definido e, se possvel,
amplamente estvel e suas relevncias econmicas e jurdicas.
Na verdade, a solidificao do Estado com amplitude nacional, propiciou relevncia
concepo de territrio e soberania, pois cada pas poderia decidir, sem influncias externas, ou
seja, de forma totalmente singular, suas prprias definies polticas, sociais, econmicas e, acima
de tudo, jurdicas.
No plano interno, o conceito de soberania simbolizava a concepo do poder estatal
sobre tudo e todos (cidados e sociedades) e, no externo, representava a no submisso nacional
e a intolerncia a quaisquer tentativas de influncias e ingerncias externas, combatidas com altos
investimentos militares para, em havendo necessidade, usar dessa ferramenta para manter tais
concepes de Estado.

242

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

A concepo do Estado-Nao permaneceu pouco alterada at o incio do sculo XX,


mais precisamente, at o ano de 1914, quando iniciou a Primeira Guerra Mundial.
Durante esse perodo, coube aos pases ameaados pela expanso alem, a tarefa de
defesa e preservao nacionais, preconizada a partir de uma forte organizao de poder estatal, o
que gerou uma equivocada interpretao de que os Estados com ideais de fora e militarizados
- seriam perenes e incontestveis.
No perodo entre guerras, a crise econmica de 1929, com a quebra da Bolsa de Valores
de Nova Iorque, resultou numa reao de interveno protecionista dos Estados na economia,
trazendo afirmao ainda maior identidade econmica estatal como unidade singular, oposta
s outras, no suscetvel s instabilidades globais.
No ocasionalmente, especialmente a partir de 1930, inmeros governos passaram a
ser administrados por chefes de Estado, vide casos como Adolf Hitler (1933-1945) na Alemanha;
Antnio Oliveira Salazar (1928-1968) em Portugal; Benito Mussolini (1922-1943) na Itlia; e Getlio
Vargas (1930-1945) no Brasil.
Tais governos possuam elevados ndices de apoio popular, quando eleitos, justamente
porque representavam, ou se diziam representar, a formao de uma conscincia nacional.
Por consequncia, tais movimentos desencadearam novas ameaas de guerra, de
insurgncias s soberanias internas dos pases, com a retomada 20 (vinte) anos depois da
expanso alem, fato que resultou na Segunda Guerra mundial.
O retrospecto de duas guerras de abrangncia mundial, ocorridas num curto espao de
tempo, definitivamente estimulou reflexes sobre as concepes de Estado at ento adotadas
em diversas partes do mundo e, por consequncia, alterou diversos fatores de estudo dessas
sociedades, em especial, queles ligados s cincias sociais.

3. AS DEFINIES RESULTANTES DAS TRANSFORMAES


POLTICAS, ECONMICAS SOCIAIS E A INFLUNCIA SOBRE
AS RELAES PRIVADAS
Algumas das principais consequncias do que chamamos de ps-guerra, foi a
transferncia do eixo-econmico mundial da Europa para os Estados Unidos que, por sua vez,
at o final da Guerra Fria (meados da dcada de 80) somente rivalizou com a Unio Sovitica,
sobretudo, a respeito de conceitos de Estado e economia.
Alm da consequncia supracitada, outros dois reflexos do ps-guerra merecem destaque,
principalmente pelo objetivo ora pretendido; o primeiro deles, a demonstrao da fragilidade e
limites do Estado-Nao e, o segundo, a origem da necessidade de cooperao internacional para
impedir eventos histricos como expanso militarista, explorao de povos, novas guerras, entre
outras ocorrncias que, ao longo da histria, deixaram resultados amplamente negativos.

243

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Dava-se incio, ento, s relaes internacionais, instituies supranacionais e, por


consequncia, relativizao do nacionalismo e da soberania estatal.
O modelo atual destas relaes entre os Estados, portanto, inicia sua estruturao
com o final da Segunda Guerra mundial e, visando a impedir novos episdios similares, a
internacionalizao dos pases passa a ser representada por entidades supranacionais, como a
Organizao das Naes Unidas (ONU), o Fundo Monetrio Internacional (FMI), o General Agreement
on Tariffs and Trade (GATT), Banco Mundial (BIRD) e, ainda, os Tribunais Internacionais.
Essas transformaes sobre o conceito de Estado exerceram significativa influncia sobre
a acepo de soberania, gerando reflexes em vrias esferas, sobretudo, na esfera do Direito, tal
como a ponderao sobre os efeitos que essas transformaes sociais e econmicas provocaram
em conceitos jurdicos, como, por exemplo, a compreenso da responsabilidade social, que
tambm deve estar presentes na atuao de empresas nacionais e internacionais.
Como j dito, as relaes intergovernamentais foram aperfeioadas e, atravs dos
organismos internacionais acima citados, passaram a ter uma abrangncia de relaes
supranacionais que, por sua vez, nos levam a perceber a presena de um fenmeno econmico
amplo e complexo, procedente destas diversas e cleres transformaes contemporneas
ocorridas no perodo ps Guerra Fria (sistema capitalista), chamado de globalizao.
Com efeito, a globalizao enseja uma srie de mudanas na sociedade, provocando o
estudo de medidas como abertura de mercados, relativizao da ideia que se tinha de soberania,
operacionalizao de linhas de produo mundiais, busca da lucratividade, aumento da
produtividade a qualquer custo, liberdade alfandegria e pouca interferncia estatal na economia.
Tais conceitos, inegavelmente, eliminam uma mxima j abordada no incio deste
trabalho, quanto ao distanciamento dos estudos dos campos econmicos e jurdicos.
Essas matrias precisam estar em sintonia permanente, na medida em que sua interseco
e interao so absolutas e demasiadamente importantes para a definio de certos rumos, tanto
no plano externo, como no plano interno dos pases.
O professor Jos Eduardo Farias ilustra a incua diferena entre essas matrias e, sobretudo,
a necessidade, face s transformaes econmicas, polticas e sociais a partir da dcada de 80, de
conjugao de esforos entre o Direito e a Economia:
Na realidade, para neutralizar o risco de crise de governabilidade, no cabe ao sistema judicial
pr objetivos como disciplina fiscal acima da ordem jurdica. Zelar pela estabilidade econmica
monetria funo do sistema econmico. Como o papel do sistema judicial aplicar o
direito, ele s est preparado para decidir entre o legal e o ilegal. Evidentemente, o sistema
judicial no pode traduzir essa sensibilidade nos limites de sua capacidade operativa. Quando
acionado, o mximo que pode fazer julgar se decises econmicas so legalmente vlidas.
Se for, alm disso, a Justia exorbitar, justificando retaliaes que ameaam a autonomia.
Como os juzes podero preserv-la, se abandonarem os limites da ordem jurdica? Por isso,

244

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

quando os tribunais incorporam elementos estranhos ao direito, eles rompem sua lgica
operativa e comprometem os marcos legais para o funcionamento da prpria economia4.

Outrossim, mais uma vez, vislumbra-se a necessria interatividade entre o Direito e


Economia, portanto, fica evidente, sobretudo, diante da expanso dos conceitos econmicos no
plano internacional e a importncia que tais circunstncias passam a ter na poltica interna dos
pases.
Nessas novas circunstncias da era contempornea, as empresas ultrapassaram os
limites territoriais, rompendo barreiras geogrficas e transformando-se, num primeiro momento,
em conglomerados empresariais intitulados multinacionais e, atualmente, em conglomerados
empresariais transnacionais.
Sobre esse novo conceito, destaca o engenheiro Gilberto Dupas o seguinte:
Dessa forma, essas empresas no s visam atingir um mercado consumidor global, como o
fazem utilizando mo de obra, tecnologia e matrias-primas existentes em todo o mundo da
forma mais eficiente possvel. interessante notar que, ao contrrio das multinacionais que
tendiam a reproduzir relaes observadas nas matrizes as transnacionais, alm de fabricarem
diferentes partes de produto em diferentes pases, o fazem sob contratos de trabalho variados5.

A anlise de Gilberto Dupas, acima descrita, elucida o perfil destas novas empresas que,
incentivadas por todas essas transformaes polticas, sociais e econmicas da era contempornea,
adotam posturas agressivas perante o mercado para aperfeioar a busca contnua pela
produtividade, lucratividade e eficincia, fato que, muitas vezes, acaba por afrontar princpios
sociais bsicos.
Esse modelo econmico, para complementar, baseado especialmente no crescimento
financeiro das empresas e, por consequncia, dos pases que as recebem, permite a existncia de
um mundo livre para a atividade comercial, assim como um mundo apropriado para o consumo
de escala.
Tais caractersticas desencadeiam, contudo, a escassez de recursos ambientais de natureza
renovvel (diante da produo industrial desenfreada para atender a demanda de consumo, por
exemplo), a flexibilizao de regras mnimas para a salutar relao de trabalho entre empresa e
trabalhador (tais como, a presso internacional para reduo dos encargos sociais), a existncia
de guerras fiscais sem necessidade de contrapartida social por parte das empresas beneficirias,
entre outras situaes.
Dessa forma, tantas modificaes sociais, polticas e econmicas, invariavelmente,
tambm refletem nas ordenaes legais dos mais diversos pases.

FARIA, Jos Eduardo. Direito e Economia na Democratizao Brasileira. 1. Edio. So Paulo: Editora Malheiros,
1993, pg. 09.
5

DUPAS, Gilberto. Economia Global e Excluso Social. 2 Edio. So Paulo, 2000, pg. 15.
4

245

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

No Brasil, em relao s normas de direito empresarial e direito civil, podemos destacar


como um dos principais indcios destas alteraes o Novo Cdigo Civil que, ao unificar o direito
privado, houve por alterar a inspirao da legislao nacional, at ento modulada conforme o
sistema francs (codificao dos sistemas jurdicos) para o sistema italiano, fortalecido no psguerra e que, sem dvida, est mais adaptada a essa nova realidade econmica.
Como j abordado, essas constantes adequaes legais so necessrias diante das
modificaes do cenrio socioeconmico.

4. A INSERO DEFINITIVA DA RESPONSABILIDADE SOCIAL


CORPORATIVA
Nesse novo contexto, permitido esboar um comparativo entre perodo entre guerras
(onde a preocupao de uma expanso territorial por uma nica nacionalidade, transgredindo
regras da soberania interna dos pases) e as posturas adotadas por grandes conglomerados
empresariais nos dias atuais, os quais, pela necessria e pulverizada expanso comercial, avanam
as fronteiras dos pases, muitas vezes desrespeitando regras internas e at internacionais, visando
uma maior produtividade e lucratividade.
Especialmente aps a Segunda Guerra mundial e todas as transformaes demonstradas
neste estudo, a noo de que uma empresa deve respeitar e se preocupar unicamente com seus
resultados financeiros, seus scios e acionistas, comeou a ser debatida e questionada na doutrina
norte-americana, ganhando maior nfase aps casos como o litgio julgado pela Corte Americana,
em 1953, A.P. Smith Manufacturing Company vs. Barlow.
No referido caso, a Suprema Corte de New Jersey foi favorvel doao de recursos
de propriedade da empresa para a Universidade de Princeton, em contrariedade ao desejo de
outros acionistas, que primavam pela distribuio dos recursos entre eles ou no reinvestimento na
prpria empresa.
Dessa forma, foi considerada plenamente legtima a disposio de recursos particulares
de uma empresa para desenvolvimento social, perfazendo assim o que se passou a chamar de
responsabilidade social corporativa.
A partir desse episdio, inmeros outros trabalhos acadmicos e casos passaram a
desenvolver os conceitos e objetivos da responsabilidade social corporativa, difundindo-os alm
das fronteiras dos Estados Unidos. Contudo, somente no incio da dcada de 90 foi que essas
premissas passaram a ter maior relevncia global.
Trata-se, pois, a responsabilidade social corporativa, do dever das empresas em auxiliar na
promoo do dever social, construindo ferramentas capazes de identificar a aplicabilidade desta
obrigatoriedade social corporativa. Em nosso pas, especialmente, surgem juristas que defendem
a teoria institucional como a natureza jurdica do ato constitutivo de grandes conglomerados

246

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

empresariais e, como tal premissa justamente posiciona-se sob a linha de raciocnio de que
algumas empresas j nascem com os deveres de atender aos interesses de seus shareholders
(acionistas), mas, sobretudo, de toda uma cadeia de stakeholders (entes que com esta empresa se
relacionam), em ltima anlise, a sociedade em geral.
Segundo Donna J. Wood6, responsabilidade social corporativa define-se como
sendo a configurao de um desenvolvimento de desempenho social da empresa calcado
em trs princpios: princpio da responsabilidade social corporativa; princpio do processo de
responsabilidade social corporativa e, por fim, princpio dos resultados sociais corporativos. Esses,
por sua vez, so expressos em 03 (trs) diferentes nveis, um primeiro nvel institucional (legitimidade
da empresa), um segundo de gesto com seus stakeholders e um terceiro e derradeiro de gesto
das questes sociais.
Dessa forma, os resultados sociais sero provenientes das polticas, programas e impactos
sociais que tal empresa produzir.
Como j ressaltado no incio deste ensaio, as transformaes polticas, sociais e
econmicas foram determinantes para modificaes do sistema jurdico brasileiro, desde a
Constituio de 1988, at o Novo Cdigo Civil que, reiterando, foi responsvel por unificar o direito
privado brasileiro, produzindo nova sistemtica do direito empresarial no Pas.
Diante dessa influncia e deste novo cenrio econmico, o Brasil, assumindo nos dias
atuais o posto de stima economia mundial, obriga-se a ter mtodos e meios de combater a
indiscriminada explorao produtiva, sem atentar para critrios mnimos que assegurem os direitos
coletivos, difusos e outros da populao.

5. A RESPONSABILIDADE SOCIAL CORPORATIVA, OS


ACORDOS INTERNACIONAIS E A SUA ACEPO
ESTRUTURA LEGAL BRASILEIRA
O Brasil procurou preparar sua legislao interna, especialmente aps o processo de
redemocratizao do Pas (1985), firmando diversos acordos e tratados internacionais que visam
coibir os abusos dessas empresas, introduzindo assim, por mtodos punitivos, a necessidade
dessas corporaes desenvolverem ou adequarem-se a critrios mnimos de responsabilidade
social.
Ressaltamos, ainda, que as referncias, os procedimentos e as orientaes sobre a
conduo da responsabilidade social corporativa no Brasil tm significativo crescimento aps o
encontro do meio-ambiente ocorrido no Rio de Janeiro em 1992, chamado de ECO-92. Como
sabido, as regras que pautam a definio deste conceito de responsabilidade social, em nosso
pas, partem da Constituio Federal de 1988 que, expressamente, incorporou a gramtica do
direito internacional dos direitos humanos em alguns de seus dispositivos.

WOOD, Donna J. Corporate social performance revisited. Academy of Management Review, v.16. Washington. 1991, p. 691-718.
6

247

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

No artigo 4, ficou estabelecido que o governo brasileiro dever guiar suas relaes
internacionais pela prevalncia dos direitos humanos; assim como, no seu artigo 5, pargrafo 2,
proclamou que os direitos expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja signatrio,
abrindo, assim, a porta para a incorporao de tratados internacionais de direitos humanos no
sistema jurdico brasileiro.
Da mesma forma, a Emenda Constitucional n 45 estabeleceu que tratados internacionais
de direitos humanos teriam hierarquia de norma constitucional se aprovados pela maioria
qualificada de 3/5 (trs quintos) dos votos em ambas as casas do Congresso Nacional (artigo 5,
3, CF).
Atualmente, o Brasil signatrio da maior parte dos tratados internacionais de direitos
humanos adotados em mbito global ou regional. Esses tratados, portanto, podem ser invocados
como instrumento para a proteo dos direitos humanos tambm em casos de violaes
cometidas por empresas.
Embora os tratados comumente explicitem a responsabilidade do Estado em garantir
os direitos ali estabelecidos, a responsabilidade do Estado no se restringe promoo desses
direitos ou garantia de no violao pelo prprio Estado, mas abrange tambm o dever de
impedir que esses direitos sejam violados por empresas privadas.
Alm disso, os Estados tambm tm a obrigao de investigar e punir casos de violaes
de direitos humanos, independentemente de quem tenha cometido as violaes.
Assim, o Brasil tambm poderia ser responsabilizado em caso de no cumprimento
dessa obrigao.
Nesse sentido, importante mencionar que o Brasil est sujeito jurisdio da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, fato que pode gerar importantes avanos na responsabilizao
de empresas por violaes de diretos humanos, ainda que indiretamente.
Ao longo da elaborao deste trabalho, foram enaltecidos critrios que demonstraram,
efetivamente, a modificao do conceito de responsabilidade social corporativa no Brasil,
contudo, percebe-se com a evoluo histrico-social e legislativa, que, esta acepo conceitual
de responsabilidade social corporativa passou a ser desenvolvida a partir de uma transformao
poltica, ou melhor, da redemocratizao brasileira aps a Constituio Federal de 1988
impulsionada, tambm, por uma srie de modificaes polticas internacionais.
Junto a essa redemocratizao, surgiu uma srie de medidas para responsabilizaes nos
casos de desrespeito a determinadas condutas pblicas e privadas, percebendo-se, inclusive, uma
maior guarida aos direitos humanos, to abalados aps mais de 20 (vinte) anos de perodo militar.
justamente com base nessas concepes legais que se enquadram, ao analis-las em
carter complementar, o que entendemos por acepes conceituais da responsabilidade social
corporativa.

248

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

No basta compreender esse conceito como algo paradigmtico, mas sim, visualiz-lo a
partir de suas origens legislativas e denotar que tal significativo somente ter eficcia atravs do
respeito adquirido pelas corporaes, ao desempenhar suas atividades econmicas, em atingir o
que o Novo Cdigo Civil enaltece como resultado, obtido a partir de um fiel cumprimento aos
deveres legais, os quais sero abaixo explanados.

6. A APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE SOCIAL


REALIDADE BRASILEIRA
No mbito constitucional, no novidade que a carta constitucional brasileira foi
desenvolvida para combater e enfraquecer, definitivamente, os resqucios de um sistema
ditatorial at ento vigente em territrio nacional, onde no faltaram exemplos de injustia social,
subordinao da sociedade ao poder pblico e, acima de tudo, desigualdade social.
Com base nisso, ento, a Constituio Federal adotou uma orientao social, a qual visa
dar estabilidade a uma ordem social, poltica e econmica.
Por consequncia, o Estado passou a assumir papel fundamental neste processo de
estabilidade, pois o principal agente do bem-estar e do desenvolvimento econmico, diversos
outros fatores contriburam para algumas adaptaes desta aspirao da carta constitucional, em
especial, modificaes do cenrio econmico, conforme j referido anteriormente.
Contudo, a principal contribuio da Constituio Federal paira sobre sua carta de direitos
fundamentais, a qual discorre sobre direitos civis, polticos, sociais e econmicos.
Entendemos que, a partir dessa contribuio constitucional, passa-se a incorporar, com
maior veemncia, as compreenses sobre o significado de responsabilidade social, sobretudo no
mbito corporativo.
Vale ressaltar, tambm, que a Constituio Federal de 1988 trouxe normativas novas e
importantes, como, por exemplo, a normatizao ambiental.
Nessa esteira de raciocnio, denota-se que, no art. 5, 1 da Constituio Federal de 1988,
assim descrito: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes. (...) 1 - As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata., a nova ordem constitucional
atribuiu s normas de direitos fundamentais, em todas as suas esferas de relao pblica ou
privada, a aplicao imediata de tais direitos e, por consequncia, as relaes que envolvem o
comportamentos das empresas restam enquadradas neste rol de condutas, advindo, a partir
desse conceito, as concepes de responsabilidade social corporativa.
Vale ressaltar, por oportuno, que a Constituio Federal, de forma expressa, aponta a
possibilidade da responsabilizao criminal das corporaes que, no exerccio de suas atividades

249

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

econmicas, acarretam danos ambientais ou de crimes contra a ordem econmica.


No existem quaisquer indcios que visam vetar ou restringir a necessidade e a obrigao
destes agentes econmicos de respeitarem todas as normas de direitos fundamentais em nosso
pas.
Em complementao ao acima disposto, a Constituio Federal de 1988 imps a
necessidade aos legisladores de criar mtodos punitivos s violaes aos direitos fundamentais,
como bem asseveram os artigos 5, XLI -a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e
liberdades fundamentais - art. 5, XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei - e art. 5, XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito.
Assim, a anlise conjunta desses dispositivos constitucionais leva-nos a crer que qualquer
pessoa, seja ela pessoa fsica ou pessoa jurdica, est sujeita ao cumprimento de normas de direito
fundamental e, em havendo qualquer violao, ser demandada e responsabilizada, obviamente,
respeitando todos os seus direitos de ampla defesa e contraditrio.
Diante dessas condies impostas pela legislao constitucional, a responsabilidade
social corporativa passou a ser disciplinada em 03 (trs) diferentes esferas: responsabilidade civil,
penal e administrativa.
Analisando-as, conjuntamente, as prerrogativas que estruturam o conceito de
responsabilidade social corporativa passam a ser esclarecidas e, interessante perceber, os efeitos
dessas responsabilidades tambm alteraram o conceito de resultado da atividade econmica
corporativa.
Passando anlise detida de cada uma das responsabilidades acima citadas, veja-se que
a responsabilidade civil da empresa abrange a esfera pessoal de seus administradores, bem como
suas regulaes de operao.
Nessa esfera importante, ento, ressaltar os seguintes dispositivos do Novo Cdigo
Civil, art. 927, pargrafo nico Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. - art. 186 Tambm comete ato ilcito aquele
que, embora sendo titular de um direito, exerce-o excedendo os limites impostos pelo seu fim econmico
ou social, boa-f ou pelos costumes., os quais apontam que aquele autor de ato ilcito (pessoa fsica
ou jurdica) que o cometa por condutas revestidas de imprudncia, negligncia ou impercia, ou
seja, sem dolo, ser responsabilizado no mbito civil de forma objetiva, sendo, portanto, passvel
de condenao a ressarcimentos pecunirios e, inclusive, restrio de regularidade do exerccio de
sua atividade econmica.
No h dvida de que a Constituio Federal tratou de viabilizar a responsabilizao
penal das empresas.

250

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Esta imputabilidade criminal resta, normalmente, alinhada com eventuais danos


ambientais cometidos por empresas no desempenho de suas atividades econmicas, conforme
demonstrado pelas ordenaes da Lei n 9.605/98, a qual dispe sobre as sanes penais e
administrativas por condutas lesivas ao sistema ambiental.
No entanto, outras ilicitudes criminais tambm podem ser imputadas s empresas, mas
as suas aplicaes sancionadoras so direcionadas s pessoas fsicas que ocupam cargos diretivos
em sua organizao social.
Ainda sob tais aspectos, atualmente acompanhamos dois casos perfeitamente
adequados para exemplificar o comportamento de algumas corporaes, com as prerrogativas
de responsabilidade social corporativa: o no cumprimento de medidas preventivas de segurana
ambiental que ocasionou a poluio no campo de Frade na Bacia de Campos, Estado do Rio de
Janeiro; assim como a contratao de fornecedores da empresa de vesturio que, por sua vez,
explorava trabalho em condies ditas como escravas no Estado de So Paulo.
Em ambas as situaes, caso confirmadas, existem possibilidades de imputabilidade
criminal, especialmente aos diretores responsveis por tais corporaes, casos similares tambm
so objetos de responsabilizao por infrao de normas ambientais, trabalhistas, entre outras.
Nesse particular, a Constituio Federal dedicou espao exclusivo para o cumprimento
de condutas em relao ao meio-ambiente, como aquelas previstas no caput do art. 225 que
assim disserta: todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes; devidamente complementado, no que
tange previso de corriqueiras infraes a esse direito constitucional, atravs do mesmo art. 225,
porm, em seu pargrafo terceiro, que assim dispe: as condutas e atividades consideradas lesivas
ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
Em complementao a tais diretrizes constitucionais, outras disciplinas legais tambm
tutelam o dever de diligncia em relao ao meio-ambiente tanto para pessoas fsicas como
pessoas jurdicas, tal comoa Lei n 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional sobre o MeioAmbiente e previu a responsabilidade civil objetiva tambm s pessoas jurdicas sempre que sua
atividade econmica termine por poluir o meio ambiente.
Nesses casos, a empresa ter que indenizar o Estado, sendo que, usualmente, tais
indenizaes representam vultosas importncias financeiras.
Ainda sob o enfoque do meio ambiente, a imputao de responsabilidade penal e
administrativa, regulada pela Lei n 9605/98, decorrer nos casos em que a empresa, por deciso
de seus rgos sociais ou poderes de administrao, cometer atos lesivos.
Na seara do Direito do Trabalho, tambm se percebe com nitidez, o que se compreende

251

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

como responsabilidade social corporativa.


No se faz necessrio reprisar algumas prticas histricas em nosso Pas, vide perodo
escravocrata e casos de explorao do trabalho que ocorrem com certa periodicidade at os
dias atuais, para compreendermos que, inmeras vezes, nosso pas deparou-se com relaes de
trabalho desumanas.
Partindo desse paradigma, ainda mais no que se refere ao perodo posterior ditadura
militar, a Constituio Federal, alm de estabelecer que a dignidade da pessoa humana e os
valores sociais do trabalho so fundamentos da Repblica, e que a ordem econmica fundada
na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, dispe sobre direitos especficos dos
trabalhadores.
No mbito infraconstitucional, a principal fonte de normas deste ramo do direito a Lei
n 5.452/43, denominada Consolidao das Leis do Trabalho.
Importante relembrar, ainda, sobre matrias relacionadas relao de trabalho que o Brasil
signatrio de inmeros tratados internacionais intermediados pela Organizao Internacional do
Trabalho.
A normatizao trabalhista em nosso pas dispe de mecanismos que inibem o
desrespeito aos direitos dos trabalhadores, tal como sanes significativas para casos de violao
de tais direitos, como, por exemplo, multas pecunirias que facilitam a aplicao no somente s
pessoas jurdicas empresrias, como tambm s no empresrias, como as sociedades simples
especificadas em nosso Cdigo Civil.
De forma complementar, o Cdigo Penal tambm refora os comportamentos
sociais corretos na relao de emprego, pois tipifica como crime os delitos cometidos contra a
organizao do trabalho, por pessoas fsicas na gesto de empresa, assegurando, assim, os direitos
estabelecidos pela lei trabalhista. So exemplos desses delitos o atentado liberdade de trabalho
e o descumprimento de normas de segurana do ambiente de trabalho.
Analisados, pois, os aspectos de direito material que, em conjunto com os conceitos de
responsabilidade e funo social, permitem a compreenso do conceito da responsabilidade
social corporativa, ressaltamos, apenas a ttulo ilustrativo, alguns mecanismos processuais para a
viabilizao da aplicabilidade destes aspectos de direito material.
Diante disso, destacamos 03 (trs) instrumentos existentes para coibir eventuais
descumprimentos dos fins sociais por parte das empresas, quais sejam: (i) termo de ajustamento
de conduta; (ii) ao civil pblica e; (iii) ao de indenizao.
O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) trata-se de uma medida preventiva e de
cunho reparatrio de leses a direitos coletivos e difusos cometidos tanto por pessoas fsicas
como jurdicas.

252

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Nesses casos, estas pessoas fsicas ou jurdicas firmam compromissos com o rgo
pblico responsvel pelo ajustamento do direito lesado.
O TAC possui dois momentos; no primeiro deles, revela uma conotao preventiva, na
medida em que determina que a pessoa fsica ou jurdica envolvida no procedimento que est
sendo avaliado/observado, deve se comprometer a deixar de realizar a conduta infratora; no
segundo momento, este instrumento administrativo tem o condo de indenizar eventual conduta
infratora causadora de dano.
Usualmente, o TAC aplicado tambm com carter e condio moratria, visando inibir
o descumprimento das regras do TAC, resultado este, tambm verificado ante a possibilidade
de execuo por pessoas prejudicadas pelo descumprimento das determinaes do TAC que,
obrigatoriamente, ser acompanhado de forma peridica pelo Ministrio Pblico, conforme prev
o art. 5, 6, da Lei n 7.347/85.
A Ao Civil Pblica (ACP) um outro remdio, que consiste em uma medida judicial
que pode ser promovida por quaisquer pessoas, sejam fsicas ou jurdicas e possui o intento de
resguardar direitos relacionados relao de consumo, direito ambiental, bens e demais valores
culturais, histricos, entre outros. Conforme o artigo 5, Lei 7.347/85, possui legitimidade de
proposio da ACP os seguintes atores: [...] o Ministrio Pblico; a Defensoria Pblica; a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios; a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de
economia mista; e a associao que esteja constituda h pelo menos um ano e que inclua, entre
suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica,
livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
Por derradeiro, a ao de indenizao, tem por objetivo obter o ressarcimento ou a
reparao de algum dano causado a outrem ou ao interesse coletivo.
Nessa esteira, tm legitimidade para prop-la todos aqueles que sofrerem algum tipo de
prejuzo pela prtica de um ato ilcito, ou mesmo pela prtica de um ato lcito quando a lei assim
o determinar, ou quando a atividade desenvolvida pelo agente implicar risco.

7. CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho se disps a demonstrar aspectos relevantes sobre a concepo do
que entendemos ser responsabilidade social corporativa.
Aps uma breve retrospectiva histrica - com destaque para fatos de conotao
econmica, poltica e social - observamos como importante que haja a convergncia de
interesses das empresas e da sociedade.
Na verdade, premente/evidente o fato de que as empresas necessitam associar questes
sociais, s suas estratgias de atuao.

253

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

O prprio processo de internacionalizao das economias capitalistas ou globalizao,


imps a reorganizao das atividades produtivas das empresas e, com isso, contribuiu para que se
tornasse ainda mais relevante, a percepo de que novos elementos deveriam ser considerados
para a definio das funes das empresas.
Aps a Constituio Federal de 1988, o movimento da responsabilidade social corporativo
tornou-se sedimentado em nosso pas, aliado a outros fatores tambm vivenciados durante
este perodo, tais como o processo da redemocratizao e da abertura econmica dos nossos
mercados.
Ademais, outras alteraes legislativas tornaram-se imperativas, como a ocorrida no
Cdigo Civil de 2002.
Alm disso, tais inseres e modificaes legais reafirmaram a importncia da aplicao
de outras legislaes para conter uma srie de prticas at ento entendidas, essencialmente,
como de simples atos de gesto empresarial.

254

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

14
O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO E OS DESAFIOS DA
SUSTENTABILIDADE CORPORATIVA
Juliana Oliveira Nascimento1

RESUMO
Este artigo tem como objetivo apresentar uma viso sobre a evoluo da proteo
jurdica sobre o meio ambiente do trabalho e a sustentabilidade corporativa. Ainda, busca
conscientizar os operadores do direito da necessidade de observar as regras estabelecidas na
Constituio, Consolidao das Leis do Trabalho e Leis previdencirias que versam sobre o tema e
tambm demonstrar a importncia do aprimoramento da qualidade de vida do trabalhador e o
seu papel no contexto da sustentabilidade. O presente trabalho esta fundamentado em pesquisa
bibliogrfica.
Palavras-chave: Sustentabilidade Corporativa Meio Ambiente do Trabalho Segurana do
Trabalho


Advogada. Consultora e Assessora Jurdica em mbito Corporativo. Graduada em Direito pelo Centro
Universitrio Curitiba - UNICURITIBA (Faculdade de Direito de Curitiba). Ps-graduada em Direito e Processo do
Trabalho pela Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDCONST. Ps - graduada em Estado Democrtico
de Direito pela Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran- FEMPAR. Membro do Ncleo de Estudos
1

em Biotica - NEB de Curitiba um frum interdisciplinar e interinstitucional que congrega pessoas interessadas em Biotica.

255

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1. INTRODUO
Neste trabalho estudar-se- acerca da relevncia do direito sade sob prisma do direito
do trabalho que deve ser assegurado a fim de atentar ao princpio basilar da dignidade da pessoa
humana.
Tratar-se- sobre a histria do Direito do Trabalho, abordando a sade do trabalhador
desde o princpio e a evoluo das normas de proteo do trabalho.
No presente texto tratar-se- tambm a respeito do Meio Ambiente do Trabalho, com
isto a Medicina e Segurana do Trabalho.
Ainda se enfatizar a sade em geral, bem como a sade do trabalhador.
Acerca da sustentabilidade no meio ambiente do trabalho destacar-se- que a
sustentabilidade est pautada em trs desdobramentos: a sustentabilidade econmica, a
sustentabilidade social e a sustentabilidade ambiental. Com isto se enfatizar que a sustentabilidade
tem alcanado diversos setores da sociedade. Neste sentido, atualmente pode-se destacar
a sustentabilidade empregada pelas empresas, a chamada sustentabilidade corporativa enfoque atual para as questes ambientais deste sculo, necessria para o equilbrio do meio
ambiente laboral, inclusive um dos temas principais da Conferncia das Naes Unidas sobre
Desenvolvimento Sustentvel, a Rio+20.
Por derradeiro, relatar-se- sobre a importncia da qualidade de vida do trabalhador e
seu papel quando se refere a sustentabilidade.

2. DIREITO DO TRABALHO HISTRIA


O termo trabalho conforme Alice Monteiro de Barros teve origem do latim tripaliare, cuja
traduo expressa uma martirizao com tripalium. Tripalium era um instrumento de tortura de
trs paus, ou uma canga que pesava sobre os animais, conforme descreve Srgio Pinto Martins.
Uma das primeiras formas de trabalho foi a escravido, um trabalho ausente de dignidade
pelo qual uma pessoa no era considerada ser humano, mas era reduzida na forma de uma coisa,
como se fosse um objeto qualquer. Nesta condio, o escravo era visto como uma mercadoria,
portanto fazia parte do objeto do direito de propriedade de seu senhor e no era tido um sujeito
de direito2, portanto no havia a Concepo do Direito do Trabalho, somente de trabalho escravo.
A condio de escravo era observada com o fato do nascimento realizado de me
escrava, prisioneiro de guerra, de condenao penal, descumprimento de obrigaes tributrias,
de desero do exrcito, entre outras razes3.
J no mundo grego antigo, Plato e Aristteles tratavam o trabalho no sentido

2
3

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 55.
Ibid., p. 54.

256

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

depreciativo, visto que apenas trazia a concepo de utilizao da fora. Naquela poca, possuir
dignidade significava estar em um meio intelectual, pelos quais o homem participava de
discusses pertinentes a sua cidade, por exemplo. Tal concepo abrangia a questo do trabalho
como algo vil e era considerada assim por aqueles que pertenciam a classes mais abastadas da
sociedade grega daquele perodo, visto que eles faziam parte da aristocracia grega, os chamados
conquistadores dricos4. J em outra vertente, oposta a anterior, tambm na Grcia, trazida
por Hesodo, Protgoras e os sofistas5 havia a compreenso do trabalho como algo que trazia
dignidade a condio de ser humano. No obstante, o referido entendimento era preconizado
pelos pensadores de origem mais simples da sociedade grega.
Neste contexto, aos escravos permitia-se o trabalho leve e domstico em dias destinados
a repouso, exceto nos dias das, Saturnales, que inicialmente duravam trs dias (18 a 20 dezembro),
prolongando-se posteriormente at as festas sigilariae, como acentua Bayn Chacon o que vem
comprovar a existncia de normas heternomas aplicveis tambm aos escravos, embora em
nmero insignificante6.
Ressalta-se tambm existncia da questo do trabalho realizado por pessoas que
trabalhavam como autnomas e que possuam a sua liberdade, a exemplo dos artesos. Suas
associaes recebiam o nome de colgios romanos, provavelmente fundadas por Numa Pomplio,
com finalidade religiosa e de socorro mtuo7.
Alice Monteiro de BARROS relata que o trabalho no perodo da Idade Mdia em algumas
seitas hereges, era para o autosustento, pois atravs do trabalho garantia-se autonomia e liberdade,
entretanto, indicava-se a utilizao de todo esforo possvel, inclusive alm do necessrio, caso
fosse preciso.
Em Roma, o escravo era visto como um objeto, uma coisa, no perodo de 284 a.C8 da Lex
Aquilia, portanto, este trabalho era considerando aviltante, ou seja, degradante. Neste perodo,
iniciou-se a denominada locatio conductio pelo qual tinha como propsito regular as situaes
utilizao de mo de obra. Na poca, os senhores, em razo do aumento populacional da
sociedade, bem como da demanda das relaes sociais utilizavam mo de obra escrava de outros
senhores mediante concesso mediante pagamento, o arrendamento. Com isto, aos poucos se
observou que, alm dos escravos, os homens classe econmica inferior, com um baixo poder
aquisitivo, passaram tambm a oferecer os seus servios.

Configura-se a partir da o surgimento do trabalho prestado por homens livres

MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 26.ed.So Paulo: Altas, 2010. p.4.

Sculos VII e VI a.C.

Sofista: Rubrica: filosofia. Na antiga Grcia (sV a.C. e IV a.C.), mestre da retrica que tomava a