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Intensivo III
Prof. Ricardo Maurcio
2010
SOCIOLOGIA JURDICA
AULA 01 20.11.2010
PROF. RICARDO MAURCIO
SOCIOLOGIA JURDICA
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1)
Sociologia
do
direito:
Relaes
Sociais
Relaes Jurdicas;
2)
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7)
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outros temas
que se
revelam
SOCIOLOGIA DO
DIREITO: RELAES
SOCIAIS E
RELAES
JURDICAS
Naturalmente, ns teremos de comear apresentando
um conceito do que seja a sociologia geral e, particularmente,
a sociologia do direito.
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CONCEITO DE SOCIOLOGIA
GERAL
A SOCIOLOGIA GERAL uma cincia que estuda os
fenmenos
sociais
e,
particularmente,
os
modos
de
que
se
revela
fundamental,
porque
prpria
dentro
da
comunidade
poltica,
dentro
da
sociedade.
Logo, a funo da sociologia estudar essas conexes
dos indivduos com a sociedade. Veremos que, embora a
sociologia apresente pioneiros em pocas remotas, embora
ns possamos falar em antecedentes remotos do pensamento
sociolgico, a Sociologia propriamente dita s surgir no
Sculo XIX, com o positivismo cientfico de Augusto Comte.
Bom, e o que seria a SOCIOLOGIA DO DIREITO?
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CONCEITO DE SOCIOLOGIA DO
DIREITO
A
SOCIOLOGIA
DO
DIREITO
um
ramo
da
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dizer,
portanto,
que
fatores
econmicos,
na
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sociais:
subsistema
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transportado para o plano normativo do direito civil, particularmente aqui, para o plano
normativo do CC/16.
do Divrcio, em 77, logrou introduzir esse novo instituto, porque o Cdigo Civil tambm
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emenda da reeleio, emenda essa que inovou inclusive no sistema republicano brasileiro.
Ento vejam que a emenda da reeleio um exemplo de positivao no direito
constitucional de uma nova forma de arranjo das foras polticas. E, recentemente, ns
ouvimos algumas propostas de alterao novamente do art. 14 da CF, para que fosse
possvel permitir, a exemplo do que ocorre na Venezuela, Colmbia e Bolvia, reeleies
sucessivas para a presidncia da repblica. E porque essas propostas vieram tona no
Congresso Nacional? Porque o Presidente Lula, como liderana poltica de grande
popularidade e as foras polticas naquele momento histrico, convergiam para esse
entendimento, o que acabou no ocorrendo, no nosso entender, de forma acertada. Ento,
meus amigos, tambm o subsistema poltico infere no direito.
E o subsistema econmico seguramente interfere, molda, condiciona a
produo, interpretao e aplicao do direito. Ningum duvida que a fisionomia do direito
ocidental e, particularmente, do direito brasileiro o reflexo direto do modo de organizao
e produo das riquezas e, em especial, do modo de produo capitalista. Quando a CF de
1988 cita, estabelece, preceitua, no art. 170, os princpios da livre iniciativa e da
propriedade privada, na chamada ordem constitucional econmica, a CF/88 est
demonstrando a influncia de fatores econmicos na produo da normatividade jurdica.
Ou seja, s existe livre iniciativa e propriedade privada como direitos fundamentais em
sociedades que se organizam atravs de um modo de produo capitalista. Se ns
vivssemos em uma sociedade socialista, marcada pela propriedade coletiva e pela
planificao econmica estatal, ou seja, sem a previso da livre iniciativa, seguramente o
sistema jurdico no iria oferecer esses direitos fundamentais de propriedade privada e de
livre iniciativa.
Ento vejam meus amigos, como esses fatores sociais interferem na produo
do direito. Agora, essa influncia biunvoca, o direito tambm influencia os fatores, os
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subsistemas ideolgico, poltico e econmico. Ora, vocs podem notar isso no tocante
influncia do direito no plano ideolgico, a partir do momento que foi, por exemplo,
entronizada a reforma administrativa. Num primeiro momento, havia uma grande
resistncia poltica de privatizaes, at uma resistncia justificada, e poderamos at
criticar algumas privatizaes que foram feitas, mas isso foge da nossa proposta. A verdade
que a mudana do prprio estado brasileiro, a transio de uma administrao burocrtica
para uma administrao gerencial, que se refletiu no mbito da CF/88 e tambm no mbito
da legislao e dos atos administrativos, isso tambm acabou influenciando o nosso prprio
modo de pensar. Hoje eu percebo, passada a dcada de 90, que os brasileiros aceitam com
menor resistncia a idia de uma maior participao dos particulares na prestao dos
servios pblicos. Uma lei como a da PPP seria inconcebvel em dcadas passadas. E isso
ocorre porque a prpria mudana normativa operada atravs da EC/19, acabou tambm
influenciando o nosso modo de pensar, os nossos valores, a nossa viso de mundo, enfim, o
plano ideolgico da sociedade.
Tambm eu poderia ilustrar a influncia do direito no subsistema poltico. Eu
percebo, por exemplo, que com a criao da emenda da reeleio, a estrutura poltica da
sociedade brasileira comeou a contemplar a idia de continuidade dos programas de
governo, a necessidade de se estabelecer um planejamento de mdio prazo, talvez at de
longo prazo, tornou-se mais clara dentro das foras polticas a partir do momento em que se
conferiu a possibilidade de reeleio, e isso alterou tambm o prprio modo de atuao
poltica de muitos governantes.
E por fim o direito interfere de forma bastante decisiva tambm no
desenvolvimento das foras econmicas. Citaria, guisa de exemplo, a recente diminuio
da alquota no IPI, que promoveu um reaquecimento na economia. Ou seja, uma mudana
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instaurando`a
guarda
compartilhada"no
fireito
de
famLia,
muitos
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muitos
julgadores,
exercitando
ativismo,
declaram
inconstitucionalidade desta lei e fixam um valor mais consentneo para o salrio mnimo, a
fim de calcular as verbas rescisrias de reclamao trabalhista. Sei que isso gera grande
polmica, vocs podero dizer que isso gera insegurana jurdica, e no esse o momento
para ns debatermos o ps-positivismo e ativismo judicial, mas o interessante que esta
tese da inconstitucionalidade por omisso parcial, parcial porque uma parte foi feita, e a
parte que no foi feita que a lei no consegue atender a realidade social, esta tese
demonstra a importncia da interpretao sociolgica do direito nos dias de hoje.
Ento meus amigos, por estes motivos, e por outras razes que o tempo no nos
permite examinar, a sociologia do direito cumpre um papel importantssimo dentro do
conhecimento jurdico, porque a sociologia do direito quebra o dogmatismo puro, a reduo
normativista do conhecimento jurdico, e permite assim um estudo mais crtico do direito,
um estudo mais especulativo do direito, buscando valorizar a dimenso de efetividade, e
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portanto, buscando enfatizar as conexes das normas jurdicas com os fatos sociais, e a
partir do diagnstico da perda da efetividade e da eficcia social, torna-se possvel, atravs
dos estudos sociolgicos, a formulao de novas normas, a formulao de e de novas
interpretaes e aplicaes normativas do direito. Ento por isso que destaco a sociologia
do direito como um campo do conhecimento jurdico preocupado com uma perspectiva de
ateno zettica do fenmeno jurdico.
Bom, mas quais seriam, e a j comeo a tratar de um terceiro subtpico, as
caractersticas da sociologia do direito? Vamos colocar aqui, de forma didtica, para que os
amigos de todo Brasil possam acompanhar a nossa exposio.
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Mtodo dedutivo;
Mtodo indutivo;
Mtodo dialtico;
Mtodo compreensivo;
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Mtodo funcionalista.
importante destacar esses mtodos para a compreenso da sociologia do
direito.
A primeira afirmao que deve ser feita diz respeito ao conceito de mtodo.
O que um mtodo? Dentro da teoria do conhecimento, mtodo o conjunto de
procedimentos intelectuais utilizados pelo sujeito cognoscente (sujeito que conhece) para o
estudo do objeto cognoscvel (o objeto do conhecimento), vale dizer, a relao entre sujeito
e objeto, dentro da teoria do conhecimento, uma relao mediatizada pelos mtodos. Os
mtodos so, portanto, conjuntos de procedimentos intelectuais que devem ser utilizados
pelo sujeito cognoscente para compreenso do objeto cognoscvel, ou para assimilao das
propriedades do objeto cognoscvel.
Embora existam inclusive correntes na filosofia do direito que neguem o uso de
mtodos, e se tempo houvesse trataramos disso, quer parecer-nos que, ao menos dentro da
teoria do conhecimento ocidental, o uso de mtodos muito contribui para a construo do
conhecimento das mais diversas reas ideais, sociais e naturais.
E na sociologia do direito no podia ser diferente: examinando as diversas
correntes doutrinrias da sociologia do direito, ns podemos perceber a existncia de
diversos mtodos, diga-se de passagem, esses mtodos no se excluem, muito pelo
contrrio, eles muitas vezes podem ser utilizados concomitantemente. Outras oportunidades
j sinalizam para orientaes diversas, como ns veremos. Mas a rigor, no se pode dizer
que um mtodo seja melhor que o outro, depende do objetivo da pesquisa sociolgica ou
scio-jurdica, e todos eles podem ser, a rigor, utilizados pelo socilogo do direito.
Comecemos tratando do mtodo dedutivo.
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MTODO DEDUTIVO
Bom, o mtodo dedutivo consiste na aplicao de categorias genricas, de
modelos conceituais genricos, para situaes particulares. Ento, o mtodo dedutivo
consiste no exerccio de raciocnio que parte de premissas gerais, e na aplicao dessas
premissas gerais em situaes especficas.
Ento vamos supor que eu parta de uma lei sociolgica geral, segundo a qual o
direito penal ocidental esteja, ao longo da sua evoluo, gradativamente superando uma
feio repressiva para adquirir uma feio restitutiva. Vamos supor que eu parta do estudo
do direito penal brasileiro, que eu parta de uma lei sociolgica geral, segundo a qual o
direito penal ocidental estaria transitando de um modelo repressivo para um modelo
restitutivo.
Diga-se de passagem, essa uma teoria estudada por um eminente socilogo,
chamado mile Durkeim, que foi, talvez, o pai da sociologia do direito, no Sculo XIX, ele
que o autor da chamada escola objetiva francesa.
Bom, ento, eu parto dessa lei geral, e a aplico no direito penal brasileiro, se eu
conseguir aplicar, eu fiz deduo, e posso fazer deduo nessa hiptese, porque quando ns
estudamos o direito penal brasileiro, percebemos que esta idia de represso est sendo
substituda pela idia de restituio, basta lembrar das penas alternativas, do conceito de
justia restaurativa, da possibilidade de transao penal nos Juizados Especiais Criminais.
Ento, se eu aplico esse modelo geral para uma situao particular, e aqui, para o direito
penal brasileiro, e constato que este modelo geral se coaduna com o direito penal brasileiro
(que a situao particular) eu utilizo o mtodo dedutivo.
MTODO INDUTIVO
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O mtodo indutivo, por sua vez, parte do exame de situaes particulares para
construo de grandes generalizaes conceituais, ou seja, quando o socilogo do direito
utiliza a induo, ele observa diversas situaes (Situao 1, Situao 2, Situao 3,
Situao 4), e depois de observar estas situaes, identifica os pontos de uniformidade, e a
partir da identificao dos pontos de uniformidade, constri ou reconhece grandes
categorias ou modelos conceituais genricos.
Por exemplo, vamos supor que eu esteja estudando o problema da anomia, que
estudado tambm por Durkeim, e consiste nas conseqncias sociais advindas da falta de
normas. Ento toda vez que ns estudamos anomia, nos estudamos as conseqncia sociais
advindas do desaparecimento dos cdigos de normatividade social.
Interessante que o estudo da anomia pode ser feito tendo como base situaes
particulares de greves, paralisaes de grupos policiais. Ento vamos supor que eu queira
estudar as conseqncias sociais advindas das paralisaes dos policiais em diversas
sociedades. Ento eu estudo uma paralisao que ocorreu na polcia francesa, uma
paralisao na policia alem, e na cidade de Salvador, e constato que em todas estas
situaes, com a paralisao do aparato policial, aumentou-se o nvel de criminalidade,
exatamente porque esses diversos grupos ingressaram num estado anmico, vale dizer, de
ausncia de normas, porque em todas estas situaes o desaparecimento da polcia, como
brao armado do estado, acabou gerando simbolicamente a sensao de que o direito teria
de fato esvado e conseqentemente perdido a sua capacidade coercitiva de vincular os
comportamentos humanos, enfim, nestas diversas situaes ocorreu o que Durkeim chama
de anomia, que conduz a um estado catico, um estado quase de anarquia.
Ento eu estudo a situao 1, 2 e 3, a paralisao das polcias francesa,
germnica, soteropolitana e a constato que a ausncia ainda, que provisria, do aparato
policial, um fator que contribui para a configurao de um estado anmico. Ento vejam
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MTODO DIALTICO
E o mtodo dialtico (dialtica)? Teremos a oportunidade de estudar o mtodo
dialtico ou a dialtica quando estudarmos, ainda que de passagem, o pensamento marxista.
A dialtica uma forma de enxergar a realidade a partir da idia de contradio,
conflito. Ento quando ns utilizamos o mtodo dialtico, ns vislumbramos a sociedade, o
direito, enfim, os fenmenos scio-jurdicos atravs da tica do conflito, da contradio.
Dialtica, diga-se de passagem, no um termo unvoco um termo plurvoco,
o termo dialtica, por exemplo, era utilizado na filosofia grega pr-socrtica. Vale recordar
da polmica havida entre Parmnides e Herclito. Parmnico defendia a prevalncia do
ser e Herclito defendia o vir a ser, ou seja, a idia de que os seres humanos, o
universo, estariam em constante transformao. Ento seria possvel que um ser, num
segundo momento, fosse um no-ser. Seria possvel a transformao, a metarmofose, da
a frase de Herclito, o homem no atravessa o mesmo rio duas vezes, pois no s o prprio
homem mudou, mas o tambm o prprio rio mudo, as guas passaram. Ento Herclito
usava a dialtica para exprimir esse pensamento aberto ao vir a ser, ou seja, um pensamento
aberto idia de contradio, porque hoje eu posso ser assim e amanh eu posso no ser
assim (ser e no ser), a contradio possvel, no campo existencial.
J Scrates, Plato, Aristteles utilizavam a dialtica mais como um termo a
designar uma arte retrica de argumentao e contra-argumentao. Mas vejam que
tambm nesse sentido a dialtica aparece numa dimenso de contradio, porque se eu uso
a dialtica como sinnimo de retrica, de tcnica de argumentao e contra-argumentao,
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Vejam que eu posso utilizar o mtodo dialtico para o estudo, por exemplo, do
Direito do Trabalho. Se eu fao uma sociologia do direito do trabalho eu utilizo o mtodo
dialtico, porque estudar o direito do trabalho numa dimenso sociolgica estudar a
contradio entre o proprietrio, os meios de produo e os trabalhadores, e aqui, eu estaria
utilizando uma dialtica trifsica, no melhor modelo hegeliano e marxista, porque no h
como estudar o direito do trabalho se ns no pressupormos a idia de contradio entre o
capital e o trabalho. Capital maximizando o lucro em detrimento da explorao do
trabalhador, e o trabalhador, por sua vez, buscando atravs do salrio, nas sociedades
contemporneas capitalistas, garantir a sua sobrevivncia mesmo com a explorao da
energia laboral. Ento a idia de conflito, contradio nsita ao direito do trabalho, como
tambm nsita ao direito do consumidor, j que as relaes entre fornecedor e consumidor
tambm so contraditrias, conflituosas. Ento, enxergar a realidade atravs da dialtica
enxergar a realidade atravs da tica da contradio.
MTODO COMPREENSIVO
Agora, o mtodo compreensivo j nos remete a uma outra forma de enxergar os
fenmenos scio-jurdicos. Quando utilizo este mtodo, naturalmente eu busco estudar o
significado das aes sociais, vale dizer, quando eu utilizo este mtodo, eu procuro estudar
o significado atribudo por cada cultura humana s aes sociais, vale dizer, um mtodo
utilizado nos ambientes para a compreenso das aes sociais em determinadas culturas
humanas.
Por exemplo, vamos supor que eu queira estudar o significado do uso da burca
pelas mulheres nas sociedades islmicas. Para tanto eu preciso utilizar o mtodo
compreensivo, e conseqentemente eu preciso mergulhar no universo cultural das
sociedades islmicas e entender as razes religiosas, econmicas e polticas que justificam
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MTODO FUNCIONALISTA
1. O mtodo funcionalista empregado para que os fenmenos scio-jurdicos
sejam estudados dentro da tica da estabilidade. Se eu quero estudar os fenmenos sciojurdicos priorizando a ordem, a estabilidade, eu devo utilizar o mtodo funcionalista. Est
expresso, por exemplo, na obra de um grande socilogo geral e do direito chamado Niklas
Luhmann. Ento, por exemplo, se eu estudo a funo social da propriedade, numa
perspectiva funcionalista, eu estudo como a preservao do direito de propriedade se tornou
possvel nas sociedades capitalistas a partir da sua inter-relao com o interesse da
coletividade. Ento, se eu sustento, a partir de um mtodo funcionalista, que a funo social
da propriedade conseguiu compatibilizar o direito de propriedade privada do sistema
capitalista com a preservao do interesse da coletividade, a partir da idia de que a
propriedade deveria ter uma destinao scio-econmica, eu enfatizo a ordem e a
estabilidade, e no o conflito. Eu demonstro que possvel manter o direito de propriedade
privada numa sociedade capitalista, compatibilizando com o interesse da coletividade, sem
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que haja uma quebra ou ruptura com a prpria ordem capitalista. Vejam ento que o mtodo
funcionalista diverge diametralmente do mtodo dialtico na compreenso na apreenso
dos fenmenos scio-jurdicos.
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Porque a Sociologia Geral e Jurdica propriamente dita, e a aqui j estarei tratando das
correntes fundamentais, a Sociologia vai surgir como eu mencionei no sculo XIX, e por
isso que eu vou tratar nesse segundo quadro da obra de AugusTe Comte, e discorrmr sobre
a grande Tradd Sociolgica, que eu no posso deixer `e mencionar: Durkheim,$Weber e
Marx.
Irei tambm tratar, ainda que em rpida p!ssage-, de pensadores
conTempornes como o Grange hent%ndI Grafge, mas no tenho$certeza) e o`Boaventura
Scntos.0Alm, claro, rapidamente, no poderia deixar de falar da importncia de Habepmas
e o debate q5e ele estabelece com o autor chama$o Niklas Luhmann. Certo?
Ento ns vamos `rocurar oferecer um quadro, evidentemente reduzido, mas
um quadro0de autores fundamentais para a Sociologia Gdral e Jurdica. E reputo
importate fazer esse estudo, porque ns no podemos estudar as correntes fundamentais
da sociologia jurdica53sem$examinermos os seus pRecursores, seus pioneiros. T certo?
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no h como se construir uma Sociologia Geral e Jurdica que no tenha uma tenso crtica,
um compromisso zettico com a problematizao da sociedade e do ordenamento jurdico.
Tambm, meus amigos, ns devemos examinar a grande trade grega.
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rgos sensoriais no seria um mundo verdadeiro, porque alm desse mundo existiria o
mundo das idias, o mundo das perfeies. E esse mundo das perfeies que deveria ser
acessado pelo filsofo. E na sociedade perfeita imaginada por Plato, na obra Repblica,
Plato sustentava inclusive que a sociedade perfeita deveria ser estruturada de forma
hierrquica. Para Plato, a sociedade ideal, porque justa, a sociedade do mundo das idias,
deveria ser estruturada de modo escalonado.
Num primeiro escalo ns teramos os filsofos, os grandes intelectuais,
governado pelo filsofo-rei. Num segundo escalo, ns j teramos os guerreiros. E num
terceiro escalo ns teramos os trabalhadores.
Cada um desses escales seria caracterizado por uma virtude que j nasceria
com o indivduo. Os intelectuais teriam a virtude da sapincia, da sabedoria, da
inteligncia. Os guerreiros teriam a virtude da bravura, da coragem. E, os trabalhadores
teriam a virtude da resistncia.
Ora, Plato inclusive sustentava que na sociedade perfeita, do mundo ideal,
governado pelo filsofo-rei, a escravido seria possvel. Esse o primeiro momento da obra
de Plato.
Percebam que esse primeiro momento no se coaduna muito com a Sociologia
do Direito. Mas, Plato, numa obra mais antiga chamada Das Leis, altera esse
posicionamento e passa a estudar a sociedade e o prprio direito utilizando um tratamento
realista.
E por que isso acontece? Porque Plato verifica a impossibilidade de
implementar a repblica ideal nesse mundo concreto. E particularmente, Plato fica
bastante entristecido, porque ele foi preceptor (professor) de um rapaz chamado Dionsio de
Siracusa. Siracusa uma cidade no sul da Itlia, do que hoje a Itlia, mas que fazia parte
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das formas puras, que se manifestariam toda vez que interesses privados dos governantes
sobrepujassem o interesse da coletividade.
Formas de governo puras seriam a monarquia, governo de um nico homem, a
aristocracia, governo de uma minoria privilegiada da sociedade, e a democracia, governo
de todos os cidados, claro, fazendo-se j a critica democracia grega que era uma
democracia pouco inclusiva, n, pois apenas 5% dos cidados, alis 5% da populao
participava dos processos decisrios, n? Nesses 5% de cidados, excludos escravos,
mulheres e estrangeiros, nesses 5%, de fato participavam da democracia direta nas cidadesestado, que seguiam o modelo ateniense.
Bom. Essas formas de governo puras poderiam se transformar em formas de
governo impuras, medida em que houvesse uma degenerao, medida em que houvesse
uma transformao da prevalncia do interesse pblico pelo interesse privado, ou seja, toda
vez que os governantes comeassem a gerir a coisa pblica buscando satisfazer seus
prprios interesses. Se isso ocorresse, a monarquia se transformaria numa tirania, a
aristocracia se transformaria numa oligarquia, e a democracia se transformaria numa
demagogia. Demagogia aqui utilizada num sentido muito prprio, e no no sentido que ns
comumente utilizamos. Demagogia aqui aparece como um estado quase que anmico,
quando os cidado comeam a exercitar suas liberdades sem quaisquer responsabilidades, e
buscando satisfazer seus interesses privados, em detrimento do respeito coletividade.
Enfim, vejam que Aristteles, ao estudar na obra Poltica, construda a partir
de uma perspectiva indutivista, empirista, sociolgica, demonstra que as organizaes
poltico sociais podem se desnaturar. Logo, Aristteles no sustenta um modelo idealistadogmtico. Ele verifica que as sociedades podem se desnaturar, que os governos justos
podem se tornar injustos, que as leis produzidas por governos puros, em consonncia com o
interesse da coletividade podem ser revogadas por leis produzidas por governos impuros,
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para satisfazer interesses privados. E tudo isso oportuniza o exame crtico da realidade
social e da prpria lei jurdica, fortalecendo, como ns percebemos, o desenvolvimento da
Sociologia Geral e Jurdica.
Tambm poderia citar como grande contribuio de Aristteles, o seu estudo na
obra Poltica sobre a prpria condio do ser humano como um animal poltico, aqui
animal social. Para Aristteles, no haveria como conceber o homem fora da sociedade.
Para ele, fora da sociedade s existiriam as bestas, os demais animais e os deuses. Ento, na
obra Poltica resta tambm clara a indissociabilidade do homem e da sociedade, a idia
de que o homem construdo dentro da prpria sociedade. No se pode estudar o homem
fora da sociedade, o que um postulado da Sociologia Geral e Jurdica.
Tambm destacaria uma outra obra, que recomendo, chamada tica a
Nicmaco, eu destacaria o seu estudo sobre a teoria da justia, e particularmente a
diferena que Aristteles faz de justia comutativa e justia distributiva.
Aristteles diz que a justia comutativa acaba convergindo na igualdade de
todos perante a lei, e a justia distributiva se baseia na busca da desigualdade no tratamento
jurdico para permitir a incluso social dos desiguais. E esse um conceito muito
importante, porque demonstra um compromisso com a funo social que a lei e que o
Direito deve conservar nas sociedades, e consequentemente esse modelo de justia
distributivista acaba sendo um tema de grande importncia para a Sociologia Geral e
Jurdica, inclusive para o estudo de temas recentes como o tema das aes polticas
afirmativas.
Enfim, Aristteles, dessa grande trade seguramente um pensador que pelo seu
estilo realista mais se aproxima da Sociologia Geral e Jurdica.
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e a razo, e procurou e conseguiu impor uma viso mais realista aos setores sociais,
afastando-se gradativamente da influncia do dogmatismo religioso da Igreja Catlica.
Importante o seu estudo acerca da existncia de leis divinas, naturais, e leis
humanas, dedicando especial ateno de como so produzidas as leis humanas. E tambm o
seu estudo acerca do conceito de bem comum.
Na viso de Toms de Aquino, que est muito prxima a de Aristteles, o papel
do Estado, da sociedade politicamente organizada, ao desempenhar as suas funes sociais,
ao implementar polticas pblicas, ao produzir leis, seria o de realizar bem comum. E toda
vez que o Estado no realizasse o bem comum, o interesse da coletividade, esse Estado no
deveria ser considerado uma forma justa de organizao do poder poltico. Vejam, portanto,
que aqui tambm resta estabelecida uma relao muito ntima entre Estado, Direito e
sociedade, o que constituiu objeto jurdico da Sociologia Geral e Jurdica.
NICOLAU MAQUIAVEL
Mas, foi com Nicolau Maquiavel, nos alvores da idade moderna, com o
renascimento poltico que o pensamento sociolgico ganhou uma nova dinmica. Em sua
obra Magna O Prncipe, Maquiavel procura estudar de modo realista, baseado em uma
metodologia indutiva e emprica, os diversos modos de manuteno e exerccio do poder
poltico. Vale dizer, nesse livro O Prncipe, Maquiavel procurou sistematizar as tcnicas
de obteno e de exerccio do poder nas sociedades da idade moderna. E no particular ele
procurou estudar a Poltica, a Sociedade o Direito, no como eles deveriam ser, mas sim
como eles eram, conferindo um tratamento realista, e no mais um tratamento idealista, tal
como faziam os pensadores medievais.
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CONTRATUALISTAS SOCIAIS
Tambm no posso deixar de mencionar a grande contribuio dos
contratualistas sociais. Os contratualistas sociais estudam a origem do estado e do direito,
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fazendo repousar essa origem no campo social. por isso que os contratualistas da idade
moderna so importantes precursores da Sociologia Geral do Direito. Por qu? Porque os
contratualistas sustentam que os Estados de Direito no produtos dos deuses, no so
produtos da natureza, so produtos das exigncias, das necessidades sociais, o que torna
ntido o liame indissocivel para a Sociologia do Direito entre sociedade e ordenamento
jurdico.
E o primeiro grande contratualista que a idade moderna nos legou, foi um autor
britnico chamado Thomas Hobbes, que escreveu um livro de grande importncia para a
Cincia Poltica e Sociologia, chamado Leviat.
Nesse livro Hobbes estuda como o Estado e Direito surgem a partir de um
contrato social. Para Hobbes, no incio dos tempos, nos primrdios da civilizao humana,
os homens viveriam no que ele chamou de estado de natureza. Nesse estado de natureza
haveria a guerra permanente de todos contra todos. Vale dizer, no estado de natureza no
haveria condies de erguer-se uma civilizao porque os homens exercitariam as suas
liberdades de forma desmesurada, havendo no raro o uso da violncia para a aquisio de
bens.
Na viso de Hobbes, a partir de um determinado momento, as primeiras
coletividades humanas perceberam a necessidade sociolgica de criar o Estado, e de criar
uma ordem jurdica. Ou seja, essas primeiras coletividades humanas comearam a perceber
a necessidade de substituir o estado de natureza por uma sociedade civil, uma sociedade
que institucionalizaria o poder poltico, atravs da estrutura do Estado. Surgiria assim
gradativamente o Estado, como forma de resgatar essas coletividades do estado de natureza,
garantindo a ordem e a segurana. E o ordenamento jurdico, sobretudo atravs das leis,
garantiria a ordem e a segurana estabelecendo os padres de comportamento, bem como
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prescrevendo as sanes que deveriam ser aplicadas s infraes sociais. Somente assim
tornou-se possvel garantir uma convivncia estvel e equilibrada entre os seres humanos.
O modelo de Estado preconizado por Hobbes o modelo de um Estado
hipertrofiado, um estado Leviat. Leviat o nome de um monstro bblico, relatado na
bblia. E esse Estado hipertrofiado s conseguiria obter a ordem e segurana atravs da lei,
substituindo as esferas de liberdades individuais pela primazia do interesse da coletividade.
Ou seja, os seres humanos entregariam parcela significativa de sua liberdade para o estado
Leviat, e o Estado Leviat, atravs da lei, prescreveria os modelos de comportamentos e
garantiria assim a ordem e a segurana, podendo at mesmo, atravs da lei, na viso de
Hobbes, dispor sobre a vida e a morte dos sditos.
Vejam que malgrado, no obstante Hobbes contribua para a Sociologia do
Direito, ao demonstrar a origem social do Estado e do Direito, afasta-se de um modelo
democrtico de legitimao do Estado de Direito, porque Hobbes, malgrado essa
importncia para a sociologia geral e jurdica, um autor que serve de matriz ideolgica
para estados autocrticos, para estados ditatoriais, muitas vezes estados que no respeitam
direitos fundamentais dos cidados.
O contratualismo tambm ganha fora e uma feio mais democrtica, atravs
da obra de um autor chamado John Locke.
Locke um importante pensador britnico que se prope a estudar, em seu livro
Segundo Tratado Sobre o Governo Civil, a origem social do Estado e do Direito.
Nesse livro, John Locke demonstra que tambm, pelas mesmas razes aludidas
por Hobbes, as primeiras coletividades humanas reconheceram a necessidade de criar um
Estado e uma ordem jurdica capazes de garantir a convivncia humana. Tambm para ele,
o Estado de Direito surge por imposies sociais, mas a diferena bsica que na viso de
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Locke o Estado criado por essa imposio sociolgica, um Estado mnimo, e um Estado
que deve respeitar os direitos naturais dos cidados.
Para Locke o contrato social celebrado entre governantes e governado est
baseado numa relao de fidcia, de confiana. E qualquer comprometimento dessa relao
de confiana poderia justificar o exerccio do direito de revoluo.
Para Locke, uma vez criado o Estado de Direito a partir do contrato social, a
partir de um pacto entre governantes e governados, o Estado e o ordenamento jurdico
deveriam respeitar os direitos naturais: a vida, a liberdade, a igualdade e sobretudo a
propriedade privada, e se esses direitos naturais, que j nasceriam com o indivduo, no
fossem respeitados, se houvesse uma quebra da confiana, se houvesse uma quebra da
fidcia, nas relaes entre governantes e governados, estaria aberta a via do processo
revolucionrio.
Ento ateno meus amigos, talvez essa possa ser uma pergunta de concurso,
no sabemos, tudo muito novo, a Sociologia do Direito foi recentemente inserida pelo
CNJ para o concurso da Magistratura e seguramente, a partir da, para os concursos
pblicos das demais reas jurdicas, acredito que se houver alguma questo sobre o direito
revoluo, teremos que necessariamente nos referir ao pensamento de Locke, porque Locke
foi o primeiro filsofo que tratou de modo expresso do direito natural revoluo para o
combate de governos tirnicos.
Tambm, meus amigos, no posso deixar de me referir obra de outro
importante contratualista, que Rousseau, Jean Jaques Rousseau.
Rousseau desenvolveu os seus estudos na Frana, no obstante fosse suo,
salvo engano, mas o importante que Rousseau j se coloca como um contratualista
democrtico, que faz repousar o contrato social que cria o Estado e o Direito na idia da
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AUGUSTE COMTE
Bom, Auguste Comte o pai da Sociologia. Comte criou a Sociologia no sculo
XIX, dentro do seu modelo positivista. Por qu positivista? Comte, meus amigos, um
autor positivista, um autor que cria uma nova concepo chamada positivismo cientfico.
Para Comte, s haveria conhecimento verdadeiro atravs da cincia. Para
Comte, a religio e a filosofia, por serem conhecimentos abstratos e metafsicos, no
permitiriam que o homem alcanasse a verdade. Da porque, para ele, a evoluo da
sociedade (ateno meus amigos, esse um ponto importante), seria feita atravs de trs
estgios. a chamada lei dos trs estgios.
O primeiro estgio seria o estgio religioso. As primeiras sociedades se
organizariam ao redor da prevalncia da religio e da f, como forma de se alcanar a
verdade. O segundo estgio, j seria caracterizado pela prevalncia de um conhecimento
racional, porm, ainda metafsico, como sucedia em Grcia e em Roma, dada a grande
importncia da filosofia. E para ele, o terceiro estgio de evoluo da sociedade, e mais
importante, seria o estgio cientfico, alcanado pelas sociedades europias no final do
sculo XIX, ou melhor, no incio, durante o sculo XIX.
E por que estgio cientfico? Porque na viso de Comte, somente a cincia
poderia oferecer ao homem o caminho da verdade. Comte era, portanto, um pensador
cientificista que acreditava na prevalncia do regime cientfico na busca da verdade.
Agora qual era o modelo de cincia para conte? O modelo de cincia para
Comte era um modelo de cincia de base emprica, concreta e experimental, ou seja, uma
cincia que seria construda a partir da observao e dos experimentos. E para que o
cientista pudesse oferecer respostas verdadeiras acerca dos fenmenos naturais e sociais, o
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MILE DURKHEIM
Durkheim o autor mais importante de um movimento que surge na Frana
chamado de Escola Objetiva Francesa. Durkheim estuda a Sociologia Jurdica, e para
muitos o pai da Sociologia do Direito. Diria at que ele o pai da Sociologia do Direito,
porque o primeiro professor de Sociologia do Direito no ocidente, j que ele inaugura essa
ctedra na Universidade de Paris, a conhecida Universidade de Sorbonne.
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Primeiro lugar, para Durkheim a Sociologia deve estudar os fatos sociais, e estudar
os fatos sociais como se fossem coisas, ou seja, Durkheim tambm se vale do
mtodo positivista de Comte, marcado pelo distanciamento e pela neutralidade
axiolgica.
de todos os indivduos. Por qu? Porque existem comunidades humanas cujos agentes
andam nus. Quando os portugueses chegaram no Brasil, os ndios viviam nus. Quem
introduziu a imoralidade sexual, ou quem qualificou a nudez como imoralidade sexual
foram os portugueses. Naquela famosa carta de Pero Vaz de Caminha, Pero Vaz de
Caminha fala das vergonhas dos ndios. Ou seja, inaugura ali um modelo de moralidade
sexual europo-cntrica na terra brasileira
Ento, de fato os fatos sociais so coercitivos, porque eles condicionam o
comportamento individual, medida em que impem padres de comportamentos que so
internalizados pelo psiquismo dos indivduos.
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Na viso de Durkheim, o direito seria o principal fato social, seria o fato social
mais coercitivo. Por qu? Porque segundo ele, o ordenamento jurdico, em sua feio
normativa teria uma maior capacidade de inibir aes anti-sociais e teria uma maior
capacidade de remover o indivduo de prticas anti-sociais. E de fato o direito, ao
apresentar sanes de forma mais contundente, sano que implicam a restrio do
patrimnio ou da liberdade dos indivduos, acaba atuando, sobretudo no ocidente, de modo
mais coercitivo. claro, ns tememos muito mais as sanes aplicadas pelo direito do que
as sanes oriundas da moral ou das normas de etiqueta, porque as sanes jurdicas elas
so mais contundentes, porque restringem de forma mais exasperada o nosso patrimnio,
multa de trnsito por exemplo, ou a nossa pessoa, privao da liberdade, pena de morte para
as sociedades que assim adotam esse modelo sancionatrio.
Nesse sentido, o direito uma instncia de normatividade social muito mais
coercitiva do que os demais padres de normatividade social, da porque o direito o fato
social mais coercitivo e essa uma tese de Durkheim.
Durkheim, inclusive se vocs me permitem uma rpida digresso, ao estudar os
fatos sociais e sua coercitividade, dedica uma especial ateno ao fenmeno do suicdio.
Durkheim tem uma obra clssica, As regras do mtodo sociolgico, tambm uma obra
clssica sobre a diviso do trabalho social, mas tambm uma outra obra chamada O
suicdio e nessa obra Durkheim acaba examinando como o suicdio condicionado pela
sociedade, como ns muitas vezes somos levados a cometer suicdio por conta de presses
sociais.
Isso muito ntido nas sociedades orientais. Vez ou outra ns ouvimos relatos
do Japo, de polticos corruptos que quando descobertos, ou de alunos que no foram
aprovados no vestibular e que cometeram suicdio. Por qu? Porque o peso da opinio
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uma funo, assim como no corpo cada rgo desempenha a sua: corao, rim, estmago,
fgado, enfim.
importante estudar isso, porque Durkheim associa essa transio da
solidariedade mecnica para a solidariedade orgnica, e incrementa a diviso social do
trabalho, com passagem do que ele chamou de ordem jurdica repressiva para a ordem
jurdica restitutiva. Ele diz, o direito primitivo era essencialmente repressivo, porque a
coletividade prevaleceu sobre o indivduo, da porque o direito penal prevaleceu sobre o
direito no penal, o direito civil; da porque as sanes teriam, sobretudo, uma natureza
voltada para a excluso social do indivduo. As sanes seriam sanes de excluso social,
como a pena de morte, banimento. A privao da liberdade j vai surgir numa etapa at
mais avanada da evoluo histrica.
Nas sociedades contemporneas, contudo, importante preservar o indivduo,
para que os mesmos desempenhem funes, e, desempenhando essas funes, possa manter
a dinmica de preservao da coletividade.
Da porque a ordem jurdica vai perdendo o seu carter repressivo, para adquirir
um carter restitutivo, o direito no penal, o direito civil torna-se, portanto, cada vez mais
freqente, diminuindo a importncia do direito penal. Da porque as sanes jurdicas
adquirem cada vez mais carter restitutivo; restituir as situaes jurdicas ao estado quo
ante, ao estado anterior da leso.
por isso que hoje, a maioria das sanes jurdicas no possui uma natureza
pessoal, mas sim uma natureza patrimonial. por isso que a excluso social substituda
pela indenizao, como modelo sancionatrio.
Da porque, meus amigos, importante salientar que alguma questo de concurso
sobre Durkheim que envolva solidariedade e diviso social do trabalho, dever tratar da
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MAX WEBER
Weber, meus amigos, um autor culturalista, um autor alemo que desenvolve
tambm estudos importantssimos para a sociologia do direito.
Como primeira grande contribuio de Max Weber, eu citaria o seu estudo
acerca das AES SOCIAIS. Durkheim estuda os fatos sociais brutos, desvinculados,
destitudos de qualquer significado cultural. J Weber, estuda o conceito de aes sociais,
ou seja, para ele o socilogo geral e do direito deve estudar as aes sociais, ou seja, os
comportamentos humanos, e os significados que esses comportamentos humanos
apresentam em determinadas culturas.
Logo, diferentemente do tratamento positivista de Durkheim, que reproduz o
modelo de distanciamento e neutralidade, Weber prope o mtodo da compreenso como
mtodo sociolgico mais importante. O socilogo deve, portanto, meus amigos, assimilar o
significado de cada ao humana, mergulhando no universo de sentido de cada cultura.
H um exemplo interessante, inclusive, o colega nosso, professor de
Antropologia, foi chamado para um ritual comandado por uma comunidade indgena aqui
em Porto Seguro, na Bahia, e participando desse ritual, em determinado momento foram
oferecido certos colares, e ele estava acompanhado de algumas amigas. E essas amigas
colocaram esses colares. E depois de colocarem esses colares, os ndios demonstraram
interesse de praticar relaes sexuais com essas amigas. Mas por qu? Porque naquele
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Weber tambm dedica uma especial ateno para o estudo dos tipos de
legitimidade. Para Weber, o poder poltico se legitimaria de trs formas, no
necessariamente algo excludente: a legitimidade carismtica; a legitimidade tradicional; e a
legitimidade legal-burocrtica. Essa ltima aqui de grande contribuio para a Sociologia
do Direito e para o Direito Pblico.
O que seria legitimidade carismtica? Legitimidade carismtica estabilizaria o
exerccio das relaes polticas atravs da valorizao do carisma dos governantes. A
legitimidade carismtica teria uma base personalista porque se assentaria em qualidades
pretensamente oferecidas, apresentadas pelos governantes. O sistema poltico ele se
ordenaria a partir das qualidades pessoais dos governantes. Vejam que esse modelo de
legitimidade carismtica foi prevalecente em regimes totalitrios, como nazismo, fascismo.
A legitimidade tradicional, por sua vez, legitima o exerccio do poder a partir do
apelo s tradies. O poder respeitado porque ele corporifica as tradies e memoriais de
um povo; a sntese da conscincia poltica de um povo. Exemplo eloqente a monarquia
inglesa. A monarquia inglesa se sustenta no por qualidades pessoais dos eventuais
monarcas, mas sim porque a monarquia um smbolo natural, um smbolo da tradio
poltica daquela sociedade.
E por fim a legitimidade legal-burocrtica, essa mais atrelada sociologia do
direito. Na viso weberiana, na idade moderna, sobretudo com as revolues liberais
burguesas, Revoluo Cor de Rosa, Independncia dos Estados Unidos, Revoluo
Francesa, a legitimidade foi gradativamente sendo formalizada, ou seja, ela perdeu o seu
carter substancial, atrelada ou qualidades pessoais ou tradio, para ganhar um carter
mais formal. Por qu? Porque a partir da modernidade e das revolues liberais burguesas,
tornou-se comum afirmar que o poder legtimo aquele poder composto por governantes
escolhidos democraticamente pelo povo. Ou seja, o que torna o exerccio do poder legtimo
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a observncia dos procedimentos por cada ordem jurdica para a eleio dos governantes.
a chamada legitimidade legal-burocrtica, tpica das democracias representativas.
Ento na viso de Weber, o direito moderno no s permitiu o avano do
capitalismo como tambm permitiu a racionalizao e a formalizao do modelo de
legitimidade poltica.
Tambm destacaria ainda a chamada contribuio de Weber para o estudo das
relaes entre o capitalismo e o protestantismo. Esse um ponto mais da sociologia geral e
menos da sociologia do direito, mas eu no posso deixar de mencionar.
Numa obra chamada A tica protestante e o esprito do capitalismo, Weber
estuda as relaes entre capitalismo e protestantismo. A tese dele polmica. Ele diz o
seguinte: para ele as sociedades protestantes (calvinistas, luteranas, anglicanas) teriam se
desenvolvido economicamente muito mais do que as sociedades marcadas pela hegemonia
da religio catlica. Porque para ele o catolicismo, do ponto de vista ideolgico, projetaria
uma idia de conformismo social. O pobre deveria permanecer pobre, porque
permanecendo pobre ascenderia mais rapidamente ao reino dos cus. A riqueza
tradicionalmente no catolicismo sempre foi vista como um sinal de pecado.
Entretanto, para Weber o protestantismo, com um movimento de ruptura com o
catolicismo, teria criado um thos, uma atmosfera intelectual e ideolgica muito mais
receptiva ao capitalismo. Por qu? Porque o protestantismo de um modo geral valoriza o
trabalho, valoriza posturas acticas, ou seja, o protestante no desgasta-se em atividades
ldicas, ele preserva a sua energia laboral, por ser uma pessoa em regra mais recolhida, e
consequentemente pode despender essa sua energia para o processo produtivo. E para o
protestantismo a riqueza no era um pecado, e sim um sinal de predestinao divina.
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KARL MARX
Bom, Marx completa a grande trade sociolgica, pois Marx a expresso
maior do chamado materialismo histrico e dialtico.
Marx com seu materialismo histrico e dialtico procura estudar a evoluo das
sociedades humanas atravs da idia da luta entre classes sociais. Marx sustenta que a infraestrutura econmica, vale dizer, o modo de organizao e produo de riquezas numa dada
sociedade, interferiria na chamada superestrutura poltico-ideolgica, onde ns poderamos
vislumbrar instituies como o Estado, o direito, a religio e a moralidade social.
Para Marx, portanto, os fatores econmicos seriam preponderantes na
organizao da superestrutura poltico-ideolgica. E ao longo de toda a evoluo histrica
da humanidade esses fatores econmicos no plano estrutural estariam interferindo na
chamada superestrutura poltico-ideolgica, onde ns encontraramos o Estado, o direito, a
moral e a religio.
Para Marx, a partir de uma primeira fase que ele denominou de comunismo
primitivo, teria surgido a sociedade de classes. E a sociedade de classes teria surgido
atravs da descoberta da propriedade privada dos meios de produo. Na etapa do
comunismo primitivo no existiam classes sociais porque no havia a idia da propriedade
privada dos meios de produo. Entretanto a partir de um determinado momento que no se
pode precisar, alguns instrumentos utilizados para a produo econmica (instrumentos de
caa, instrumentos de pesca ou a prpria terra) se veriam, ou passaram a servir como forma
de diferenciar os indivduos.
Com a apropriao dos meios de produo surgiriam proprietrios e
trabalhadores. A primeira sociedade de classes surgida na histria da humanidade seria a
sociedade antiga de base escravocrata. O escravagismo, como modo de produo da
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configurao das relaes sociais utilizando um mtodo dialtico, porque segundo Marx, a
evoluo das sociedades humanas seria feita a partir da luta entre classes sociais.
Muito bem. Quero, rapidamente, pontuar a contribuio de alguns autores que
so citados e que no podem ser desconhecidos.
ANTNIO GRAMSCI
Antnio Gramsci um autor importante do sculo XX porque ele um autor
que procura aprimorar o modelo materialista- histrico e dialtico de Karl Marx.
Gramsci desenvolve seus estudos no sc. XX no contexto da Itlia, inclusive
integrante do partido comunista italiano, do ps guerra, e Gramsci oferece contribuies
interessantes porque para Gramsci no somente a infra-estrutura econmica condicionaria a
superestrutura poltico-ideolgica, como imaginava Marx, mas tambm a superestrutura
poltico-ideolgica interferiria na dinmica do subsistema econmico, e essa ltima
interferncia se tornou indispensvel para o estudo do conceito gramsciano de hegemonia.
O que a hegemonia? A HEGEMONIA na viso gramsciana uma dominao
ideolgica. Para Gramsci a dominao ideolgica uma dominao que se processa no
campo das idias e interfere no campo econmico. O que no foi estudado por Marx. Marx
se preocupou muito mais em estudar o primeiro vetor da influncia do subsistema
econmico na chamada superestrutura poltico-ideolgica. Mas o estudo da influncia da
ideologia com o fundo das relaes sociais foi uma grande contribuio de Gramsci.
Seno vejamos: quando se fala por exemplo de imperialismo norte-americano,
propala-se muito a prevalncia do sistema econmico capitalista dos Estados Unidos. Mas a
dominao Americana feita, sobretudo, no campo ideolgico, a partir da progresso do
modo de vida americano, do american way of life. Vale dizer que a principal indstria
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dos Estados Unidos a indstria cinematogrfica, que uma indstria cultural. Por qu?
Porque atravs do meio cultural os americanos ainda colonizam mentes impondo os seus
modelos de convenincia. E atravs da indstria cultural que ns internalizamos, at
inconscientemente, esses modelos ideolgicos de convivncia consumindo produtos
americanos como jeans, hambrguer, tnis, carros, enfim... Tudo isso parece um tanto
bvio, mas o estudo da hegemonia legado a ns por Gramsci. Da porque, para ns,
Gramsci era um grande socilogo e o seu sistema de hegemonia tem grande importncia,
tambm, para o direito, porque o direito em grande escala, em grande medida, um sistema
normativo que muitas vezes reproduz modelos hegemnicos.
Por exemplo, voc j deve ter ouvido falar do argumento da Reserva do
Possvel no campo da teoria dos direitos fundamentais. Vocs j devem ter ouvido falar de
como o argumento da Reserva do Possvel pode ser utilizado para justificar uma, digamos,
efetivao mais parcimoniosa dos direitos fundamentais sob a alegao de que o Estado no
pode prejudicar interesses sociais e econmico que ultrapassem seus limites oramentrios
e financeiros. Olhem, o argumento da reserva do possvel, largamente utilizada no campo
da hermenutica jurdica nada mais do que uma construo ideolgica hegemnica de
natureza liberal individualista burguesa. Vale dizer: por trs do argumento da reserva do
possvel est a sustentao da idia de uma superioridade dos direitos individuais de matriz
liberal individualista burguesa em face dos direitos sociais e econmicos. E por isso que
ns temos que estar atentos enquanto operadores e pensadores do direito no tocante a esse
argumento da reserva do possvel, ao uso desse argumento da reserva do possvel para que
ns no estejamos a reproduzir modelos hegemnicos de inspirao liberal individualista
burguesa.
Tambm Gramsci oferece um conceito muito importante para a sociologia que
o conceito de intelectual orgnico. Intelectual orgnico na viso de Gramsci aquele
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pensador que se envolve, que se engaja nas lutas sociais, seja como integrante de grupos
conservadores, seja como integrante de grupos de transformao.
O prprio Marx em sua vida foi um intelectual orgnico de transformao
,porque ele no se limitou a propor uma nova forma de enxergar a realidade com o
materialismo histrico e dialtico, mas ele tambm se engajou politicamente na
transformao da sociedade. Da porque, na viso gramsciana, o intelectual teria um papel
muito importante na sociedade, seja para construir hegemonias de transformao ou outra
hegemonia de conservao. E vejam novamente uma correlao importante com a
sociologia do direito. Os juristas so intelectuais orgnicos, so potencialmente intelectuais
orgnicos, porque no mbito da vida profissional, ocupando cargos, empregos, funes
pblicas ou exercitando as diversas atividades primrias esto a todo momento construindo
as diversas concepes sociolgicas, formulando vises de mundo que podem interferir no
desenvolvimento da prpria sociedade, seja no sentido mais conservador, seja num sentido
mais vanguardista e progressista. Da porque os colegas devem refletir politicamente sobre
a possibilidade da constituio de modelos hegemnicos de transformao, porque
consentneos com os prprios objetivos da Constituio de 88 e do Estado Democrtico de
Direito.
Bom, gostaria ainda, rapidamente, de pincelar a obra de Boaventura Santos,
Habermas e Luhmann apenas para que vocs tenham uma idia do que tratam cada um
desses autores.
BOAVENTURA SANTOS
Boaventura Santos, meus amigos, um socilogo portugus que se notabiliza
pela sua importante contribuio para o pluralismo jurdico. Em obras como Crtica da
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HABERMAS
Muito bem. Habermas, por sua vez, um autor germnico de grande importncia
para as teorias ps-modernas e para as teorias ps-modernas de direito. Habermas estuda a
crise da modernidade, sustenta que a razo iluminista deve ser superada por um modelo de
racionalidade comunicativa, que envolva naturalmente a participao dos agentes sociais.
Num livro j traduzido para o portugus chamado Direito e democracia entre a faticidade e
a validade, Habermas demonstra que o papel do direito contemporneo oferecer espaos
institucionais para que haja o exerccio de uma racionalidade comunicativa. Para ele, a
verdade no ser alcanada de forma monolgica, isolada, mas sim de forma ideolgica
com a participao dos eventos sociais.
E vejam como isso se coaduna com o Estado Democrtico de Direito. Por qu?
Porque o Estado Democrtico de Direito instaura procedimentos para que haja o exerccio
da racionalidade dialgica e comunicativa: o procedimento legislativo, o procedimento
eleitoral, o procedimento jurisdicional, o procedimento negocial so espaos onde se pode
exercitar essa racionalidade comunicativa, aproximando, portanto, os servios sociais.
Logo, Habermas, alm da sua grande contribuio para a filosofia, para a teoria geral do
direito, para o direito constitucional, tambm oferece grandes contribuies para uma
fundamentao sociolgica do direito
NIKLAS LUHMANN
Niklas Luhmann um autor muito estudado em So Paulo, sobretudo, um autor
funcionalista que desenvolve uma teoria do sistema. um autor que sustenta que o sistema
jurdico deve ser entendido como um SISTEMA AUTOPOITICO. E por que
autopoitico? Porque o sistema teria o papel de manter as relaes humanas de forma
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O controle social secundrio , portanto, mais presente na fase adulta. Vejam que,
isso no quer dizer, meus amigos, que ns hoje no sejamos submetidos ao controle
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E esse controle social primrio ocorre, por exemplo, no mbito das famlias, no
mbito de escolas primrias, onde o contato entre professores e alunos muito mais
um contato pessoal, afetivo, concreto, no ? medida que o indivduo atinge a
fase adulta ingressamos no mbito de novas organizaes e a o controle social
secundrio comea a atuar e a j estaramos dentro do Estado, dentro de empresas,
dentro de igrejas, univessidqdes, enfim, num mbito onde as relaes
so muto0oais impesSoais, racionais e abstratas;
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SOCIALIZAO
Normas de etiqueta
NORMATIVIDADE TICA
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Normas jurdicas
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que o direito a ltima barreira do sistema de controle social. O direito a ltima barreira
normativa do sistema de controle social, que deve atuar quando no mais existirem
instncias de normatividade tica capazes de frear o esprito transgressor.
Agora ateno, sano jurdica nas sociedades ocidentais contemporneas
(no estou falando das sociedades orientais nem das sociedades primitivas) uma sano
organizada. Quando ocorre uma ilicitude, que uma infrao tica de maior gravidade, a
mesma punida atravs de uma sano organizada. E a sano organizada, diferentemente
da sano difusa, uma sano que est predeterminada no sistema normativo, e uma
sano que, nas sociedades ocidentais contemporneas, aplicada, salvo rarssimas
excees, pelo Estado, e no pelos particulares. Ora, mas vocs vo perguntar: Mas um
indivduo que mata algum no est praticando, ao mesmo tempo, uma imoralidade e uma
ilicitude? Sim, ele est praticando uma imoralidade e uma ilicitude, mas agora ele ser
sancionado diversamente. Quando, por exemplo, um homicida descoberto, ele
sancionado publicamente pela comunidade. Agora, essa sano difusa, ela espontnea,
ela concreta.
A sano jurdica deve ser aplicada nas sociedades ocidentais contemporneas,
nesse caso, aps o devido processo legal pelo Estado. O indivduo ser submetido a um
devido processo legal e o tribunal ou juiz ir decidir, nas sociedades ocidentais
contemporneas, como na sociedade brasileira, se o indivduo deve ou no ser punido com
a privao da liberdade, e se isso ocorrer, ser aplicada a sano jurdica. Sano jurdica
organizada porque ela est predeterminada. Eu sei de antemo que se eu matar algum, eu
devo ser punido com a privao da liberdade (art. 121, Cdigo Penal). A sano jurdica
organizada e no difusa porque ela aplicada no pelo conjunto de particulares, mas pelo
Estado que detm o monoplio da aplicao dessa sano; seja o Estado-juiz, seja o Estado
Administrao Pblica, seja o Estado Poder Legislativo.
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Certo, meus amigos? Agora vocs poderiam me indagar: mas por que,
professor, essas normas ticas tm dimenso preventiva e repressiva? Elas tm dimenso
preventiva porque essas normas ticas elas atuam coercitivamente sobre o psiquismo dos
agentes. Muitas pessoas deixam de praticar aes anti-sociais porque temem a aplicao
das sanes oriundas do descumprimento das normas ticas. Ento nesse sentido, ao menos
no campo psquico-social da coercitividade, as normas ticas previnem as descortesias,
imoralidades e ilicitudes.
Quantas vezes ns deixamos de praticar as descortesias, imoralidades e
ilicitudes porque tememos a aplicao das respectivas sanes difusas e organizadas. Ah
professor, mas no Brasil as pessoas no tem mais respeito pelo direito. Realmente esse
um ponto muito, muito complexo, e muito polmico. O direito infelizmente no Brasil est
perdendo a sua condio de ltima barreira no sistema de controle social e est sendo cada
vez mais chamado para regular as primeiras etapas da convivncia social. Ns estamos
deixando de resolver nossos problemas atravs da etiqueta e da moral para resolver atravs
do direito. Enquanto ns antecipamos a regulao jurdica, ns enfraquecemos o seu papel
como instncia ltima de controle social.
Eu, por exemplo, acho um absurdo subir num nibus aqui em Salvador e
encontrar uma placa estabelecendo a Lei Municipal, que os assentos para gestantes e idosos
devem ser assegurados e que as pessoas no podem sentar nesses assentos. No preciso lhes
dizer que as pessoas sentam e no preciso lhes dizer que me entristece saber que essas
questes no so resolvidas no campo da cortesia e moralidade.
E medida que o direito antecipado para resolver conflitos sociais que
deveriam ser equacionados por outras instncias de normatividade tica enfraquece a sua
prpria condio de ltima barreira do sistema de controle social.
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Agora bom que se diga que, tambm a normatividade tica tem uma dimenso
preventiva e repressiva. Por que repressiva? Se o esprito transgressor no conseguir refrear
o seu intento anti-social e praticar uma ao anti-social, seja uma descortesia, imoralidade,
ilicitude, deve ser aplicada uma sano difusa ou organizada, e conseqentemente, o
controle social, atravs das normas ticas e particularmente do direito, atuar
repressivamente para estabelecer restries ao patrimnio ou mesmo pessoa do infrator.
Ento, no momento coercitivo, as normas ticas atuam preventivamente. No
momento coativo, de manifestao concreta do uso da fora, a normatividade tica se
manifesta de modo repressiva atravs da aplicao das sanes difusas e organizadas.
Ento a palmada da me uma sano difusa, que se manifesta no momento
repressivo, quando a criana pratica alguma descortesia ou imoralidade. Da mesma forma
quando o indivduo que pratica um crime levado para cumprir a sua pena num regime
prisional, tambm esse indivduo estar vivenciando um momento coativo de aplicao da
sano jurdica dentro do controle social repressivo.
Eu queria, meus amigos, antes de esclarecer eventuais indagaes formuladas
pelos colegas, preparei inclusive algumas questes para ns tentarmos examinar, tanto hoje
quanto no prximo dia 28, eu gostaria de salientar ainda, um importante elemento no
sistema de controle social que a sano premial.
SANO PREMIAL
Esse termo usado muito na obra de Bobbio: Da estrutura funo, Teoria
do ordenamento jurdico, Teoria da norma jurdica, um termo muito empregado na
sociologia.
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BIBLIOGRAFIA
Alm, claro, do nosso livro, me permita esse merchandising, eu queria tambm
indicar alguns livros, que foram indicados na bibliografia bsica complementar. Eu
indicaria, por exemplo, o livro do professor Antnio Leite Machado Neves, Sociologia
jurdica, da editora Saraiva; tambm poderia indicar o livro do professor Miranda Rosa,
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Sociologia do direito, Zahar editores; tambm poderia indicar o livro do professor Jos
Eduardo Farias, Sociologia jurdica; poderia tambm indicar em sua homenagem o livro
de Cristina Costa, Introduo cincia da sociedade. Veja nosso plano de exposio que,
salvo engano j foi disponibilizado no site da rede LFG, se no foi, por favor entre em
contato com a coordenao pedaggica. Porque nesse plano da exposio ns
diferenciamos referncias bsicas fundamentais e eu acredito que essas referncias podero
ser teis para um aprofundamento dos estudos. T certo?
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Aula 2
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CONCEITO
O que transformao social? Transformao social um processo sociolgico
que implica a mudana das estruturas polticas, econmicas, ideolgicas de uma sociedade,
podemos dizer que toda sociedade humana se transforma, e se transforma porque o ser
humano essencialmente livre, um ser que a todo momento oferece solues novas,
inditas e imprevisveis para a vida social.
Ora, o ser humano essencialmente livre torna a sociedade humana dinmica e
aberta s transformaes no plano histrico.
importante diferenciar as sociedades Subumanas, das Sociedades humanas.
As sociedades subumanas, como as sociedades das formigas, das abelhas, so
regidas pelo puro determinismo biolgico, da porque so sociedades estticas, sociedades
que no se transformam.
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Foras de regulao
(controle social)
Foras de emancipao
(transformao social)
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aceita por um grupo de indivduos e passa a ser considerada uma proposta vivel dentro
da convivncia humana ns estamos diante da configurao do chamado fato interindividual.
FATO SOCIAL - Agora, se essa proposta originalmente individual conseguiu
galvanizar o consenso de um grupo reduzido de indivduos tornando-se um fato interindividual e posteriormente consegue se expandir, sendo aceito pelo conjunto da
coletividade, estaramos diante de um fato social.
Veja que essa passagem de fato individual para fato inter-individual, para fato
social uma passagem tortuosa porque a sociedade costuma ser conservadora diante da
inovao, ns podemos at fazer esse exerccio com ns mesmos, ns temos j uma prdisposio por conta at da internalizao dos valores, padres de comportamento e das
vises de mundo do sistema de controle social, ns temos essa predisposio, portanto, a
resistir a mudana. medida que uma proposta individual se torna inter-individual essa
mudana
vai
se
processando
conseqentemente
as
resistncias
vo
sendo
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Reforma
Revoluo
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REFORMA
Reforma uma modalidade de mudana social que se caracteriza pela
modificao de aspectos acessrios e secundrios da sociedade humana, a reforma ,
portanto, aquela mudana social de menor relevncia para a vida grupal, porque a reforma
objetiva to somente requalificar, atualizar e adaptar o sistema social decadente.
A reforma, portanto no altera substancialmente os alicerces da sociedade,
oferece to somente uma nova roupagem para os subsistemas poltico, ideolgico e,
eventualmente, econmico.
Ento quando ns falamos de reforma, nos falamos de uma transformao
social que no modifica substancialmente a sociedade, apenas requalifica e atualiza os
sistemas sociais decadentes.
Por exemplo: ns sabemos que no inicio do Sculo XX o sistema capitalista, as
sociedades capitalistas entraram em crise e o crack, a quebra da bolsa de Nova Iorque em
1929, foi um marco muito importante desse colapso do sistema capitalista. A partir desse
colapso o modelo liberal-econmico e poltico foi gradativamente sendo substitudos pelo
modelo de intervencionismo estatal, ou seja, o estado liberal capitalista foi gradativamente
sendo substitudo por um modelo poltico-econmico de Estado social ou de Estado
intervencionista, o estado foi chamado para intervir no modelo scio-econmico e
conseqentemente assim debelar a crise do capitalismo.
Pode-se dizer, portanto, que todas as polticas desenvolvidas no campo do
intervencionismo estatal como, por exemplo, aquela de Franklin Roosevelt (New Deal),
tiveram o objetivo de requalificar o sistema em crise, o sistema capitalista em crise, o
sistema capitalista que estava decadente.
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REVOLUO
Revoluo aquela mudana social mais brusca, mais radical que modifica os
alicerces de um sistema social, vale dizer, enquanto a reforma uma mudana acessria,
secundria, perifrica, a revoluo consiste numa mudana social nuclear, radical, que
modifica substancialmente os padres de organizao de uma sociedade.
No particular, ns seguimos uma orientao Marxista porque entendemos
que somente merece o nome de revoluo, aquela mudana social que transforma
radicalmente o subsistema econmico de uma sociedade.
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revoluo para ocorrer precisa alterar substancialmente aspectos econmicos da vida social,
como o modo de produo de riqueza na sociedade.
Para que haja revoluo necessrio que haja uso da violncia? Embora
muitos autores caracterizem os processos revolucionrios como processos violentos,
processos usando a fora, e de fato a histria da humanidade, a maioria dos processos
importaram no uso da fora, a rigor o uso da fora fsica no um elemento que integre o
conceito de revoluo.
Um exemplo eloqente nesse sentido pode ser dado com a queda do muro de
Berlim, um fenmeno que precisa ser cada vez mais estudado, mas muitas vezes relegado
a segundo plano. Fala-se muito dos movimentos de 1968 como um momento de grande
ebulio poltica, econmica, ideolgica, mas muitas vezes se esquecem de 1929. H 20
anos atrs a queda do muro de Berlim promoveu uma revoluo silenciosa, e uma
revoluo que no implicou o uso da fora. A Queda do Muro de Berlin acabou
promovendo no campo poltico a unificao das Alemanhas, mas no campo econmico,
marcou o inicio do fim do socialismo e a expanso do capitalismo em todo o Leste
Europeu, conseqentemente alterando todo o subsistema econmico da antiga Alemanha
oriental. Um belo filme tambm que eu gostaria de indicar um filme chamado adeus
Lenin, um filme muito interessante, que trata muito bem da queda do muro de Berlin e das
transformaes que ocorrem no campo poltico-ideolgico e, sobretudo, econmico na
Alemanha oriental.
Ento, reforma e revoluo so as tipologias de transformao social. Se as
reformas no conseguirem suplantar as necessidades de adaptao do sistema social, se as
reformas no forem capazes de atualizar o sistema social decadente haver a ruptura e com
isso o advento da revoluo. Vejam que em larga medidas, as reformas procuram, embora
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promover a transformao social atravs da via revolucionaria. por isso que os crticos do
Direito do Trabalho brasileiro dizem que o direito do trabalho brasileiro no foi produto de
conquistas sociais atravs de sindicatos que se organizaram para lutar por seus direitos, mas
sim, de do Estado para o movimento sindical e uma estratgia poltica de amordaamento
dos sindicatos atravs da preservao do sistema capitalista. De fato, pode-se dizer que o
Direito do Trabalho no Brasil como em outros pases serviu como instrumento de reforma
do sistema capitalista.
Usando agora uma frase muito conhecida, melhor entregar os anis para
que no se percam os dedos. Da mesma forma, tornou-se melhor para a manuteno do
sistema capitalista a concesso de determinados direito para os trabalhadores para evitar a
ruptura, a quebra do prprio subsistema de produo, o que j havia ocorrido na Rssia em
1917.
Posso dizer que em larga medida o direito do consumidor tambm um
instrumento de reforma das sociedades capitalistas. O Direito do Consumidor, que surge
aps a segunda grande guerra nos Estados Unidos e no Brasil s surgiu em 1990 atravs do
CDC, um ramo jurdico que procura tutelar a vulnerabilidade do destinatrio dos produtos
e servios do consumidor, preservar o sistema capitalista de produo, evitando a sua crise,
o seu colapso. Veja por ex. que essa ultima crise econmica do capitalismo, essa grande
crise cclica do capitalismo, 2008/2009, atingiu o consumo, ele teve que ser dinamizado e
aquecido para que pudesse se recuperar.
Ento, o Direito do Consumidor, ele foi produzido aps a segunda grande
guerra mundial, para proteger a vulnerabilidade do consumidor em face dos avanos dos
fornecedores de produtos e servios; qualificar o sistema capitalista de produo, evitando
assim o colapso das sociedades capitalistas ocidentais.
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Poderia aqui, meus amigos, citar vrios outros exemplos, para demonstrar
como o direito e sua feio normativa serve, no raro, como instrumento de transformao
social atravs de reforma.
Alm, naturalmente, da reforma, podemos vislumbrar conexes do direito
com a revoluo, o direito tambm se conecta com a revoluo.
DIREITO E REVOLUO
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bolivariana do presidente da Venezuela Hugo Chvez. Isso seria uma Revoluo? No.
Porque a constituio hondurenha no conferiu o direito de revoluo no sentido de
permitir a quebra da legalidade e alterao do sistema econmico daquela sociedade, previa
sim, a possibilidade de deposio institucional do presidente eleito, verdade que a
constituio era silente, no estabelecia expressamente como deve ser feita essa deposio,
mas fazendo uma interpretao teleologia e sistemtica da constituio hondurenha e
considerando o modele de estado democrtico de direito, parece-nos que a deposio teria
que ter sido feita ou deveria ter sido feita atravs da suprema corte e no de uma quartelada
de generais, que no caso foi o q ocorreu com o presidente Zelaya, deposio risvel e que
ocorreu ao arrepio da legalidade.
Mas mesmo havendo uma norma como essa na Constituio de Honduras,
no podemos falar ainda de direito de revoluo que at aqui, sim, uma norma que trazia
possibilidade de uma reforma poltica, como acontece por exemplo com a CF/88. Quando a
CF de 88 disciplina l pelo artigo 86 o processo de impeachment, a constituio est
disciplinando a possibilidade de reforma institucional dentro da legalidade, do mesmo
modo que a constituio na poca de 60 disciplinava a possibilidade de produo de
emendas constitucionais, tambm aqui se torna instrumento de reforma, porque atravs da
modificao das normas constitucionais podem ser promovidas mudanas nos mbitos
econmico, poltico ideolgico, mas sempre dentro da legalidade. Mas direito de revoluo
de fato no parece ser possvel dentro de um paralelismo funcionalista-positivista.
Os jusnaturalistas, por sua vez, sustentam a possibilidade de um direito
natural de revoluo; existe um autor muito conhecido, Jonh Locke, pai do liberalismo
poltico, que escreveu um livro clssico, qual seja, Segundo Tratado sobre Governo Civil;
e ele sustenta a possibilidade de um exerccio de um direito de revoluo. Ele , de fato, um
grande marco dentro do jusnaturalismo, ele sustenta que uma vez criado o Estado a partir
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direito que emergiria da luta entre classes sociais, no campo das relaes materiais de
produo.
De todas essas vertentes, a mais consentnea com o estado democrtico de
direito seria a da possibilidade de reconhecimento de desobedincia civil ou resistncia
pacifica a partir de interpretao teleolgica da Constituio democrtica de cada pas.
A 2 conexo entre direito e revoluo a Possibilidade de um Poder
Constituinte Revolucionrio.
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assemblia nacional de 1987 desenvolveu seus trabalhos e produziu a CF/88, sem que
houvesse uma quebra da legalidade, sem que houvesse uma mudana do subsistema
econmico da sociedade brasileira. Agora, eu apenas estou ressalvando a possibilidade de o
poder constituinte originaria que cria a constituio e inaugura uma nova ordem jurdica,
ser exercido dentro de contextos revolucionrio diferente. Portanto, da possibilidade de o
poder constituinte originrio ser desenvolvido em texto de reforma, como foi o da
assemblia constituinte de 1987, que produziu a CF 88, como tambm, diferente do poder
constituinte derivado. Poder constituinte derivado seja ele o poder constituinte de reforma
constitucional atravs de reviso ou emenda, ou o poder constituinte decorrente, que
implica a possibilidade de produo de constituies estaduais, o poder constituinte
derivado, sendo um poder constituinte de segundo grau, limitado e condicionado CF,
sempre um instrumento de reforma, nunca de revoluo.
E o 3 ponto de conexo diz respeito dinmica que se estabelece entre
jusnaturalismo, revoluo e juspositivismo.
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os
antigos
Jusnaturalistas
alternativistas-Marxistas
tornaram-se
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foi uma progressiva diferenciao dos indivduos entre os burocratas e o restante dos
cidados, ou seja, os indivduos q faziam parte da estrutura do partido comunista q faziam
parte da estrutura burocrtica do estado gozavam de uma srie de benefcios em detrimento
dos outros indivduos que estavam aleijados dessa estrutura poltico-burocrtica.
Ento, poderia aqui citar outros exemplos, sempre no sentido de afastar esse
mito, no existe igualdade absoluta, todas as sociedades sero mais ou menos estratificadas.
Claro, que o ideal que as sociedades humanas no sejam to estratificadas. O ideal que a
pirmide no seja to larga em sua base, que essa pirmide possa ter sua base restringida a
fim de que haja uma maior igualdade entre os indivduos.
Mas essa a estratificao social, estratificao social como um processo
sociolgico de hierarquizao ou de escalonamento dos indivduos na vida social.
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arqutipos que evidentemente se reproduzem, mas h uma tendncia inevitvel, cada vez
maior e necessria da igualizao dos sexos, diante do prprio reconhecimento da
dignidade da pessoa humana e da igualdade de todos os indivduos. Mas, no podemos
negar, que a estratificao sexual ainda est presente em muitas sociedades ocidentais,
inclusive na sociedade brasileira.
A mulher, muito recentemente tem conseguido superar essas limitaes no
mbito da famlia e tambm no mbito do mercado de trabalho. E ainda hoje o homem
costuma ser mais valorizado socialmente que a mulher.
Tambm a estratificao social diz respeito as opes no campo da sexualidade.
Opo sexual
Existem sociedades que so mais permissivas no campo das escolhas sexuais,
respeitando escolhas como por exemplo a homossexualidade, e existem sociedades muito
mais conservadoras, que estabelecem um modelo de heterossexualidade. Interessante que
esses modelos, embora tenham um cunho biolgico, tambm so porduto de convenes
sociais. Na Grcia e em Roma, por exemplo, a homossexualidade era mais aceita, porque
nessas sociedades entendia-se que o amor s poderia existir entre os iguais e como as
mulheres e os escravos estavam excludos da cidadania, o amor entre homens era muito
mais aceito.
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hoje existem famlias nobres, que gozam de determinados direitos e muitos privilgios.
Tanto assim, que ainda sustenta uma estrutura bicameral, uma delas composta por nobres,
funes essas vitalcias. Com isso a monarquia inglesa se mantm por fora dessa
estratificao baseada em estamentos.
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Esse tema atual e um tema que tem grande correlao com o estudo da
estratificao social e suas conexes com o direito.
Sabemos que a aplicao de poltica de aes afirmativas no se iniciou no
Brasil, mas se iniciou nos Estados Unidos na dcada de 70. Nessa dcada, por fora
inclusive da afirmao dos direitos civis dos afrodescendentes, houve condies objetivas
para que o princpio da igualdade pudesse ser repensado. E ns no podemos deixar de
definir em particular a importncia de uma obra chamada Teoria da Justia de um autor
norte-americano chamado John Rawls.
Eu tenho o prescentimento, dada a importncia desse autor, dada a atualidade
do tema das aes e das polticas afirmativas, que esse pode ser um elemento importante
para eventuais concursos pblicos.
Nessa obra escrita em 1970, que pela primeira vez, de forma mais clara, o tema
das aes afirmativas passou a ser examinado com grande profundidade.
Para o autor, a justia comportaria duas dimenses, a igualdade, igauldade
formal, e o respeito a diferena. Ou seja, as sociedades teriam que oferecer, atravs
do
sistema jurdico a igualdade formal dos cidados, mas tambm oferecer medidas
legislativas e administrativas capazes de absorver os sociais marginalizados, o chamado
principio da diferena. a concretizao do princpio da diferena que configura as aes
ou polticas afirmativas.
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de discriminaes
positivas, no
mias
discriminaes
negativas,
mas
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Esse tpico ele vai complementar alguns aspectos que nos j vimos e que nos
parece importante para a compreenso da sociologia do direito.
Ns vamos examinar a gnese dos fenmenos sociais, a dificuldade de
dtterminar a origem do direito, bem como estabelecer caractersticas gerais entre o direito
primitivo e o direito contemporneo dentro das sociedade ocidentais.
Esse tpico importante porque ns precisamos estudar como o direito a aprtir
da sua gnese nas sociedades primitivas sofreu ramificaes em sua fisionomia no campo
social.
Temos portanto que tentar estabelecer algumas tendncias evolutivas, e essa
no tarefa simples, primeiro porque difcil determinar a origem do direito. Como surgiu
o direito, quando? Essa uma grande dificuldade para a antropologia e para a sociologia.
Porque o direito faz parte da cultura imaterial.
Se eu quiser saber como eram a arquitetura antiga eu posso fazer por meio de
escavaes antropolgicas descobrir elementos corpreos que permitam reproduzir a
arquitetura antiga. Se eu quiser saber como eram os instrumentos de caa e pesca, posso
atravs das escavaes encontrar esses instrumentos em sociedades mais longnquas, mas
vejam que estamos tratando de cultura material. Mas cultura imaterial difcil.
Se no bastasse isso, ns no podemos incorrer no equivoco evolucionais do
positivismo, segundo o qual todas as sociedades humanas se transformariam sempre,
seguindo um mesmo itinerrio, esse recorte que na aula passada eu trouxe a baila o pai da
sociologia, Auguste Comte, que propunha um modelo de evoluo linear da sociedade, de
enquadramento de uma lei dos trs status , ou dos trs estgios, estagio teolgico, estagio
metafsico e estafio cientifico.
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considerando,
portanto,
as
especificidades
culturais
das
sociedades,
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aparece o estado.
Predominncia dos costumes direito Predominncia das leis e da jurisprudncia
primitivo
costumeiro,
sobretudo,
porque
as
um
no escrito.
Indistino entre moral e Direito nas Relativa ciso entre moral e Direito h
sociedades primitivas no h a rigor uma uma diferenciao ente a moral e o direito,
diferena entre moral e Direito. Porque a mas no uma diferenciao absoluta, at
norma tica indiferenciada, vale dizer, a porque o Direito est cada vez mais
norma tica confirma tantos aspectos permeado de conceitos morais, como o
morais quanto aspectos jurdicos. Quando ps-positivismo. No h como negar que
pratica o pecado, tambm pratica uma os princpios jurdicos fazem cada vez
ilicitude, se o individuo toca num objeto mais uma aproximao entre a moral e o
sagrado, esse indivduo ele ao mesmo direito.
tempo est realizando uma imoralidade e
ao mesmo tempo est praticando uma
ilicitude. Da porque a moralidade e o
direito comportam um fenmeno tico
indissocivel.
Influncia da religio as sociedades Laicisao ou racionalizao do direito
primitivas so sociedades regidas pelo (Direito Laico) o Direito j aparece
pensamento mais religioso, e o direito afastado da Religio.
acaba sendo tambm um reflexo da
moraliade religiosa.
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nos
examinamos
sistema
garantista,
um
modelo
os
juizados
especiais
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tambm
sai
mais
satisfeita.
homogneas,
no
h porque
so
sociedades
complexas,
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justia, que o problema scio-jurdico mais importante a ser enfrentado, vamos examinar
os obstculos do acesso justia, bem como as perspectivas de reforma do Poder
Judicirio.
Bom, o que a Sociologia da Administrao Judiciria? A sociologia da
administrao judiciria um campo especfico da sociologia do direito que estuda as
relaes entre o Poder Judicirio e a Sociedade. Vale dizer, a sociologia da administrao
judiciria estuda as conexes existentes entre a aplicao do direito atravs da prestao
jurisdicional e a sociedade civil. Discutiremos, portanto, de que modo a prestao
jurisdicional se coaduna com os anseios sociais. E esse tema um tema importante, porque
sem o estudo dessas conexes ns no poderemos examinar a dimenso de efetividade e de
legitimidade social do direito.
Bom, evidentemente, o grande problema que se coloca no campo da sociologia
da administrao judiciria o problema do acesso justia.
O ACESSO JUSTIA
E no particular, ns iremos examinar as diversas barreiras de acesso justia.
Barreiras econmicas; barreiras gerenciais; barreiras ideolgicas; barreiras simblicas.
Enfim, dentre outras possveis.
Econmicas;
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Gerenciais;
Ideolgicas;
Simblicas.
E vamos tentar tambm discutir, alm dessas barreiras, respostas. Claro que
sem qualquer pretenso de verdade absoluta, respostas no sentido de tentar descortinar
alternativas para promover o acesso justia.
Ns vamos aqui descortinar respostas processuais, respostas estruturais,
respostas pedaggicas, respostas hermenuticas, dentre outras possveis que envolvem esse
importante tema do acesso justia. Alm, claro, no posso deixar de referir, respostas
polticas.
RESPOSTAS S BARREIRA:
Processuais;
Estruturais;
Pedaggicas;
Hermenuticas.
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quis usar. Enfim, esse caso demonstrou o problema do distanciamento simblico do direito
em face da sociedade, que uma forma de violncia. Kafka examinou isso. Foucault
examinou isso. O distanciamento simblico uma forma de violentar. Por qu? Porque
uma forma de dominar e de demonstrar uma superioridade de um grupo, os juristas em face
do conjunto da sociedade.
Se no bastasse isso, alm de todos esses obstculos simblicos, a prpria
localizao dos tribunais pode comprometer o acesso justia e pode sim ser uma forma de
violncia simblica, ou seja, de violncia que no se vale da forca fsica, mas de uma
dominao sutil, mas igualmente eficiente.
Aqui em Salvador discute-se muito sobre a mudana da localizao da justia
do trabalho. A justia do trabalho hoje est localizada num local de fcil acesso aos
trabalhadores, que so, na maioria das vezes, pessoas de baixa renda. H uma proposta de
se alterar a prpria localizao da justia do trabalho, at por razes justificveis, mas... h
uma proposta de alterao desse local, e a justia do trabalho ser, o novo prdio, a justia
do trabalho ser erguido num local de difcil acesso geogrfico. Um centro administrativo,
um local onde no existem muitas linhas de nibus. Enfim, isso tudo acaba tambm
comprometendo o acesso justia. E a dimenso geogrfica faz parte daquilo que Foucault
chamou de arquitetura do poder, que tambm se insere dentro do distanciamento simblico
do sistema jurdico em face da sociedade.
Ento, esses so obstculos precisam ser superados. E a, evidentemente, ns
teremos que discutir respostas, respostas possveis a esses problemas. E as respostas so as
mais variadas. Ns no vamos conseguir resolver isso atravs de uma nica alternativa, por
exemplo, respostas processuais: ns precisamos urgentemente pensar na simplificao dos
recursos, para tornar os processos mais cleres, mais efetivos e, portanto, potencializar o
acesso justia.
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importante. Por qu? Porque ns temos que conceber o processo como um espao de
dilogo (juzes, partes, sociedade civil), para que os processos decisrios possam ser
legitimados pelo conjunto cada vez maior da sociedade. O particular v com muito bons
olhos a tendncia no mbito do controle de constitucionalidade concentrado, no mbito do
STF particularmente, de abertura do processo constitucional para a sociedade civil atravs
do instituto do amicus curiae. E com isso, abre-se a possibilidade do exerccio de uma
racionalidade comunicativa dialgica que extrapola as limites do poder judicirio e que se
abre para que a sociedade civil possa opinar e contribuir na tomada das decises judiciais.
Tambm respostas, meu caro Santana, podem ser dadas no aspecto estrutural.
Eu vejo com muito bons olhos, aps a CF 88, e, sobretudo, aps a Emenda Constitucional
n 45/2004, a reforma do Poder Judicirio, vejo com muito bons olhos medidas em favor da
informalizao, desburocratizao, descentralizao da justia. Criao de juizados
especiais, cveis e criminais, a criao da justia itinerante, a conciliao, a mediao, so
alternativas muito interessantes, porque so alternativas que aproximam, cada vez mais, o
poder judicirio da sociedade. E essa desburocratizao, descentralizao, desformalizao
pode ocorrer no mbito do poder judicirio atravs dessas iniciativas que merecem
aplausos.
Alm, claro, do papel cada vez maior, de escritrios modelos nos cursos de
direito, de ncleos de assessoria popular, assessoria jurdica popular vinculados a partidos,
a sindicatos. Enfim, mas particularmente no que diz respeito justia, vejo com muito bons
olhos programas como esses.
Inclusive tomei cincia recentemente de um programa no norte do pas, meus
amigos do norte sabem disso, um programa chamado Barcos da Justia. Como no norte
difcil o deslocamento por conta da existncia de muitos rios, a justia do norte vem
implementando esse programa de barcos da cidadania. Colocam dentro do barco o juiz,
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colocam dentro do barco o promotor, o serventurio e esse barco passeia pelo Amazonas e
chega, portanto, s populaes ribeirinhas e conseguem assim resolver os litgios que, de
forma contrria, no seriam solucionados pelo Poder Judicirio. uma forma de justia
itinerante muito peculiar na regio norte do pas.
Mas alm dessas respostas estruturais, que partem de dentro pra fora, ns
tambm temos que nos referir a respostas pedaggicas. Ns no vamos conseguir promover
o acesso justia sem alterar o ensino jurdico, sem suplantar o modelo positivista que
ainda est muito arraigado na formao dos juristas brasileiros. Ns no podemos mais
imaginar que o direito produzido fora da sociedade; que ele est cindido, separado da
moral; que direito se resume lei; que o direito coisa somente do Estado.
Da porque eu vejo com muito bons olhos as alteraes recentes no ensino
jurdico brasileiro, os cursos de graduao em direito vem incorporando disciplinas
humanistas que permitam uma leitura crtica do direito positivo, como hermenutica,
filosofia, sociologia, cincia poltica. Sei que vocs, embora num primeiro momento
tenham oferecido resistncia, hoje vem com bons olhos essa evoluo do CNJ
incorporando novos contedos humansticos que so indispensveis formao dos
magistrados.
importante que esses contedos, sejam j cobrados nas provas de ingresso pra
magistratura, bem como nos concursos pblicos em geral, antes mesmo de serem exigidos
nos cursos de formao dos magistrados, dos promotores, dos procuradores.
Enfim, a prpria OAB vai incorporar esse contedo no exame de ordem a partir
de novembro de 2010. Essa reforma pedaggica nos ajuda a superar o modelo positivista
que muitas vezes compromete o acesso justia e distancia o direito dos valores e dos fatos
sociais e, conseqentemente, apartando o Poder Judicirio da prpria cidadania.
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s respostas
dirigente,
que
construiu
um
modelo
de
Estado
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seria possvel dentro dos marcos constitucionais, h toda uma discusso sobre isso, de o
poder constituinte reformador poder mudar o modo de escolha dos Ministros do STF, por
exemplo, ns poderamos argumentar que a escolha feita pelo presidente da repblica,
que eleito pelo povo que est ungido pela legitimidade popular. Porm, temos que buscar
aproximar a sociedade tambm nesse aspecto. Respostas polticas devem ser pensadas
talvez at, de lege ferenda, numa nova Constituio.
Alm disso, precisamos, tambm, de respostas econmicas. Precisamos
caminhar para diminuir os custos do processo. Porque sem diminuir os custos do processo
no poderemos permitir o acesso justia. Temos tambm que pensar na possibilidade de o
Estado ampliar a Defensoria Pblica, ou mesmo desenvolver contratao de escritrio de
advocacia para permitir a incluso cada vez maior de jurisdicionados em uma tutela do
interessa das camadas desfavorecidas.
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esses agentes de uma forma positiva? Ento so trs nveis de abordagem scio-jurdica
indispensveis para a busca de uma maior efetividade e legitimidade social.
Quando ns examinamos o primeiro nvel de abordagem, que o conhecimento
do direito, ns sociolgicos encontramos, indagamos, se os cidados efetivamente
conhecem o contedo do sistema jurdico. E claro, teremos que reconhecer que em
sociedades avanadas e, sobretudo, em sociedades perifricas ou semi-perifricas como a
nossa, que o grau de desconhecimento do contedo das normas jurdicas muito grande, o
que compromete a efetividade do direito, a eficcia social das normas jurdicas. A norma
constante da Lei de Introduo do Cdigo Civil, segundo o qual a ningum dado alegar a
ignorncia da lei para eximir-se de obrigao e dever jurdico uma norma necessria para
permitir o funcionamento dogmtico do sistema jurdico, mas uma norma de baixa
efetividade e eficcia social. Porque, se nem mesmo ns juristas conhecemos a totalidade
das normas que compem o direito positivo brasileiro, ainda mais um cidado que no teve
acesso cincia jurdica.
Infelizmente cada vez maior o desconhecimento da ordem jurdica e o
afastamento da cincia jurdica em face do senso comum. As pesquisas scio-jurdicas
desenvolvidas no Brasil, sobretudo no RS e em SC, demonstram que esse desconhecimento
varia conforme o ramo do direito. E isso at perceptvel por ns. Por exemplo, as pessoas
elas conhecem um pouco mais do direito penal, depois um pouco mais do direito civil e do
direito do trabalho, e nada conhecem, quase nada conhecem do direito constitucional, do
direito eleitoral, do direito administrativo, e do direito tributrio. Direito penal mais
conhecido porque o direito penal a ltima barreira no centro de controle social e, portanto,
as situaes jurdicas so aquelas mais contundentes, mais coercitivas e mais coativas. Da
porque, tambm porque o direito penal est muito atrelado moralidade social, mais
fcil o indivduo internalizar que matar algum, que furtar, que mentir perante o juiz, so
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voto obrigatrio no Brasil. Muito bem. Se ns fizssemos uma pesquisa kol para aferir a
aceitao dessa norma do art. 14, ns constataramos, sem sombra de dvida, que a
sociedade no concorda com a obrigatoriedade do voto porque no considera a
obrigatoriedade do voto um instituto consentneo com o Estado Democrtico. Se ns
vivemos em uma democracia, porque no estender a facultatividade do voto e assegurar a
liberdade do cidado? As vezes tambm a pesquisa kol no campo da aceitao do direito
nos remete a resultados um tanto controversos. Pesquisas, por exemplo, sobre a adoo da
pena de morte no Brasil apontam que as pessoas so contra a proibio da pena de morte,
proibio expressa no art. 5 da Constituio, e so a favor da adoo da pena capital,
sobretudo, em crimes hediondos.
E quando discorremos sobre a opinio pblica acerca do funcionamento do
sistema jurdico, ns percebemos que em muitas sociedades avanadas e, sobretudo, em
sociedades perifricas e semi-perifricas, como a sociedade brasileira, percebemos que h
uma crena generalizada na seletividade da justia. H uma desconfiana por parte da
sociedade na atuao de magistrados, promotores, e advogados. E essa percepo negativa
acaba erodindo o respeito institucional e afastando a sociedade do Poder Judicirio e
comprometendo de forma ampla o prprio acesso justia.
Bom, muitas crticas so feitas a essas pesquisas kol. Critica-se, primeiro porque,
para muitos, os questionamentos so feitos com base nas ideologias dos entrevistadores, e
esses questionrios poderiam induzir as respostas dos entrevistados. De fato, muito difcil
fazer questionrio porque aquele que questiona, o entrevistador, precisa ter muito cuidado
ao elaborar os quesitos para no induzir as respostas, para no permitir que suas concepes
polticas e ideolgicas possam interferir nos resultados das pesquisas. Tambm se fala que
as respostas dadas pelos cidados so as vezes inconsistentes, porquanto eles no conhecem
todos os elementos, todas as variveis dos quesitos. Quando voc pergunta, por exemplo,
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para um cidado se eles so favorveis a uma pena de morte, muitas vezes so contra a
pena de morte. Mas se soubessem que a pena de morte proibida na Constituio, no art.
5, se soubessem o que uma clusula ptrea, a importncia de uma clusula ptrea, talvez
a resposta fosse mudada.
E, por fim, isso muito interessante, as pesquisas sobre opinio pblica e seu
impacto no direito so criticadas pelas distores muitas vezes operadas pelos membros da
comunicao de massa. De fato, meus amigos, no h como negar, que a mdia, malgrado a
sua grande importncia para a sociedade, muitas vezes distorce os fatos e muitas vezes
antecipa o devido processo legal. Os processos miditicos no respeitam a ampla defesa,
no respeitam o contraditrio, no respeitam a presuno de no culpabilidade. Muitas
vezes conduzem a opinio pblica a posicionamentos equivocados, porque so
precipitados, porque so sensacionalistas, porque so muitas vezes movidos por interesses
inconfessveis.
por isso que Pierre Bourdieu, um autor tambm francs, autor de um livro
chamado A violncia simblica, quando vocs tiverem oportunidade de ler, Bourdieu
(trata muito de opinio pblica). Pierre Bourdieu, ele afirma, olha que frase fantstica
bombstica, ele diz: a opinio pblica no existe porque ela o produto das distores
miditicas, o que muitas vezes afasta a sociedade da busca da verdade. Por exemplo, aquele
caso tpico do colgio de base em So Paulo, que os donos foram acusados de pedofilia,
foram enxovalhados pela opinio pblica porque os meios de comunicao de massa
conduziram esse processo e depois verificou-se que aqueles donos do colgio de base no
tinham qualquer envolvimento no caso de pedofilia.
Enfim, como fica a imagem e a dignidade dessas pessoas depois do processo
miditico que no acompanhou o devido processo legal? Ento, so questes interessantes,
so questes muito importantes. Vocs percebem que toda vez que ocorre um crime de
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legitimidade social do direito. E esse um risco, por qu? Nesse contexto os conflitos no
so mais resolvidos pelo Estado, mas pela vingana privada ou at atravs de formas
alternativas de soluo de conflitos.
Naquele filme Tropa de Elite, ns percebemos que o lder do grupo
criminoso, o lder dos traficantes, que o lder da comunidade, ele exerce ao mesmo tempo
o poder executivo, o poder legislativo e o poder judicirio. E o processo alternativo nessas
comunidades no conhece ampla defesa ou contraditrio, presuno de inocncia, nem a
dignidade dos acusados. A execuo sumria, e a pena de morte no raro utilizada.
Temos tambm as milcias, a solicitao por parte de particulares de servios privados de
segurana para substituir o Estado e parece que tambm algo que nos preocupa muito. E
ns estamos hoje cada vez mais ingressando, meus amigos, dentro de um panorama neofeudal. As pessoas esto presas, vivendo em condomnios verticais e horizontais fechados.
As pessoas cada vez mais isoladas em seus feudos, e o Estado cada vez mais deslegitimado,
como tambm o direito. A vingana privada sendo usada, milcia sendo organizada para
tutelar a segurana dos cidados cada vez mais indefesos.
Queria apenas citar como mecanismo, ou sistema de soluo, resoluo de
conflitos sociais, a experincia da justia restaurativa. A justia restaurativa vem sendo
aplicada em Braslia, Rio Grande do Sul, sobretudo no mbito do direito da criana e
adolescente, na proteo ao direito das mulheres, que consiste em qu? Na busca do dilogo
entre as partes envolvidas no conflito, sobretudo vtima e agressor. E interessante porque
ns assim transitamos da justia retributiva, a justia baseada na imposio de sano, pela
justia restaurativa, baseada na satisfao da vtima, baseada na conscientizao tica do
ofensor e em sua reconciliao social. Somente assim ns vamos realmente promover uma
composio efetiva dos conflitos sociais.
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E eu vejo com muito bons olhos essa experincia. Tambm se eu fosse fazer
uma questo de concurso pblico sobre a magistratura, que envolvesse a soluo judicial e
extrajudicial de conflitos, eu trataria seguramente da justia restaurativa.
E vejam como a ideia da justia restaurativa exige primeiro a abertura do direito
a emoes, o que deve mandar a superao do positivismo. Vejam como tambm uma
abertura do direito para outras cincias, porque essas experincias de justia restaurativa
tero de ser acompanhadas tambm por psiclogos, pedagogos, socilogos, antroplogos.
Vejam tambm como tudo isso favorece o exerccio de uma racionalidade comunicativa
aberta ao dilogo e cooperao na busca da verdade e da justia.
Podemos ento, Simone, responder s perguntas de meus amigos de todo o
Brasil.
Pergunta: Qual a diferena entre Habermas e Luhmann?
Respostas: Pois . Eu falei rapidamente, mas Habermas ele um autor alemo
que trabalha com a noo de racionalidade comunicativa, e que estuda como o direito se
articula na democracia. E o papel do direito nas democracias ocidentais contemporneas
deve ser exercido para o exerccio dessa racionalidade comunicativa, ou seja, nessa busca
cooperativa da verdade. Ento, os procedimentos legislativos, negociais, jurisdicionais
devem cada vez mais potencializar esse debate de idias para a construo dialgica da
verdade.
Luhmann j um autor funcionalista; o autor da teoria do sistema; o homem
que ostenta que o papel do direito reduzir a complexidade social; de conferir ordem,
estabilidade, segurana; o autor da chamada teoria dos sistemas autopoiticos, dos
sistemas que procuram garantir a estabilidade do sistema social.
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Pergunta: o que seria .... de quinta dimenso? E, ainda, qual a diferena entre o
direito penal e as trs velocidades?
Resposta: bom, alguns autores falam em dimenses de direitos, que se
construram historicamente, ao longo da prpria evoluo das sociedades humanas - eu
teria que examinar isso com maior vagar. Os direitos de quinta dimenso seriam direitos
que protegem a vida da pessoa humana, as novas fronteiras da convivncia, por exemplo,
no campo biotecnolgico, no campo da informtica. Enfim, e a ideia do direito penal e das
velocidades porque para alguns crimes importante manter o direito penal clssico e a
legalidade estrita. E para a tutela de outros crimes necessrio utilizar-se tipos abertos ...
FIM
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