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DERECHO PENAL

PARTE GENERAL
1. Derecho Penal
Generalidades
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bipartita desde el punto de vista
subjetivo y desde el punto de vista objetivo, divisin que sigue siendo la mas valida ya que
permite la ubicacin del como hace y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la
conducta humana y mantener el orden jurdico por medio de la proteccin social contra el
delito.
En resumen, es el conjunto de normas jurdicas que regulan los delitos, las faltas, las sanciones
y las medidas de seguridad creadas por el Estado.

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Caractersticas del Derecho Penal:

Pblico
Normativo
Valorativo
Finalista
Sancionador
Cultural
Preventivo
Rehabilitador

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Diferentes denominaciones del Derecho Penal, segn Rafael Cuevas del


Cid (guatemalteco)
Derecho Criminal
Derecho Penal
Derecho de castigar
Derecho represivo
Derecho sancionador
Derecho determinador
Derecho reformador
Derecho de prevencin
Derecho protector de los criminales
Derecho protector de la sociedad
Derecho de lucha contra el delito
Derecho de defensa social

Derecho Penal Objetivo


Es la facultad de castigar que tiene el Estado como nico ente soberano, es del derecho del
Estado a determinar los delitos, sealar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las
medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la potestad de penar no es un simple derecho,
si no un atributo de la soberana estatal, ya que es el Estado con exclusividad a quien
corresponde esta tarea, ninguna persona puede arrogarse dicha actividad.
Es objetivo porque el objeto del Derecho Penal es la norma.
Derecho Penal Subjetivo (Ius Poenale)
Es el conjunto de normas jurdico penales que regulan la actividad punitiva del Estado , que
determina en abstracto los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando a su vez como
un depositario legal que limita la facultad de castigar del Estado, a travs del Principio de
legalidad, de defensa o de reserva que contiene nuestro Cdigo Penal en su artculo 1(Nullum
Crimen, Nullum Poena sine lege o de legalidad) y se complementa con el artculo 7 del Cdigo
Penal (Exclusin de Analoga)

NOTA: Si derivado de lo anterior les pusieran a definir el Derecho Penal Sustantivo: Parte del
derecho, compuesto de normas establecidas por el Estado que determina los delitos, las penas y
las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometan. Para Franz Von Liszt:
Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho y la
pena como legitima consecuencia. Para Cuello Caln: Es el conjunto de normas jurdicas que
determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de
seguridad que el mismo establece.
Antecedentes histricos del Derecho Penal
Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad misma, ya que son
los hombres los nicos protagonistas de esta disciplina de tal manera que las ideas
penales han evolucionado a la par de la sociedad. En la interrelacin humana se
manifiesta la conducta humana que realiza acciones u omisiones segn su voluntad,
pero cuando estas acciones u omisiones daan un inters jurdicamente tutelado son
reprobados por el Derecho Penal en nombre del Estado. En el devenir histrico de las
ideas penales, la funcin de castigar ha tenido diversos fundamentos en diferentes
pocas y la mayor parte de tratadistas las han planteado as:
a) poca de la venganza privada. En los primeros grupos humanos cuando el poder
pblico no posea el vigor necesario para imponerse a los particulares, la funcin penal
revesta el aspecto de venganza, la venganza particular entonces se ha tomado como el
inicio de la retribucin penal, aunque no se trate de un sistema penal en si, sino de
forma de manifestacin individual. La poca de la venganza privada es la poca
brbara, puesto que se accede al impulso d un instinto de defensa, ante la reaccin
provocada por un ataque que se considera injusto. Es esta poca cada quien se hacia
justicia por su propia mano, el problema existente es la falta de limitacin en la
venganza, misma que fue atenuada por la Ley del Talin, segn la cual la cual no poda
devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su vctima. (ojo por ojo diente
por diente) Adems de la Ley del Talin aparece como otra limitacin de la venganza
privada La composicin a travs de la cual el ofensor o su familia entregaba al
ofendido y los suyos cierta cantidad para que estos no ejercitaran el derecho de
venganza, sin embargo no oda venganza puede ser vista como antecedente de la
represin penal moderna, solo tiene relevancia como equivalente de la pena actual.
b) poca de venganza Divina Es la poca teocrtica se sustituye la voluntad individual
del vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa la defensa de los
intereses colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el nombre
de Dios, los jueces generalmente sacerdotes juzgan en su nombre. Es el espritu del
Derecho Penal del Pueblo Hebreo.
c) poca de La venganza Pblica: Se deposita en el poder pblico la representacin
vindicta social respecto de la comisin de un delito. El poder pblico ejerce la venganza
en nombre de la colectividad o de las personas cuyo bienes jurdicos han sido
lesionados o puestos en peligro. La represin penal que pretendan mantener a toda
costa la tranquilidad pblica, se convierte en una verdadera venganza pblica que llego
a excesos caracterizndose por la aplicacin de penas inhumanas y totalmente
desproporcionada con la relacin al dao causado.
d) Periodo Humanitario: Se atribuye a la Iglesia el primer paso contra la crueldad de las
penas, la excesiva crueldad de la poca de la venganza pblica dio como resultado un
movimiento humanizador, no slo de la pena sino del procedimiento penal, comienza a
fines del Siglo XVIII con la corriente intelectual del iluminismo, pero es indiscutible y
aceptado unnimemente que su precursor fue Csar Bonessana (el Marqus de Beccaria,
con su obra De los Delitos y las Penas). Se pronunci abiertamente contra el tormento,
el fin de la pena no era atormentar, el fin es impedir al reo causar nuevos daos y retraer

a los dems de la comisin de otros iguales. Beccaria se ha dicho que tiene el mrito de
haber cerrado la poca Antigua del Derecho Penal y abrir la denominada poca de la
Edad de Oro del Derecho Penal.
d.1 ) Etapa Cientfica: Inici con la obra de El Marqus de Beccaria y subsiste hasta
la crisis del Derecho Penal Clsico con el aparecimiento de la Escuela Positiva. La
labor de sistematizacin que realizaron Francesco Carrera y los dems protagonistas de
la Escuela Clsica, llevaron a considerar al Derecho Penal como una disciplina nica,
general e independiente cuyo objetivo era el estudio del delito y de la pena desde el
punto de vista estrictamente jurdico.
Luego de la Escuela Clsica aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal, con ideas
totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri considera que el Derecho Penal
deba desaparecer totalmente como ciencia autnoma para convertirse en una rama de la
sociologa criminal, auxilindose para su estudio de mtodos positivistas o
experimentales. En este perodo el Derecho Penal sufre una profunda transformacin a
causa de la irrupcin de las ciencias penales, se deja de considerar el delito como una
entidad jurdica para convertirse en una manifestacin de la personalidad del
delincuente, la pena deja de tener un fin puramente retributivo y se convierte en un
medio de correccin social o defensa social. Luego de esta etapa surge el Derecho
Penal Autoritario, producto de la aparicin de regmenes polticos totalitarios cuya
principal caracterstica era proteger al Estado por lo cual los delitos de tipo poltico
fueron considerados como infracciones de especial gravedad y castigados severamente.
e) poca Moderna: Actualmente existe unicidad de criterio de toda la doctrina en cuanto
a que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurdica, para tratar los problemas
relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad; mientras que
las ciencias penales o criminolgica, que tienen el mismo objeto de estudio, lo hacen
desde un punto de vista antropolgico y sociolgico.
Los perodos que comprenden la evolucin de las ideas penales, y de las cuales se puede
iniciar destacando que a lo largo del tiempo, la funcin represiva se ha orientado hacia
diversas rutas segn los distintos pueblos.
Y sobre la evolucin de las ideas penales, y por consiguiente, de la historia del derecho
penal, se debe mencionar que los estudiosos de la materia agrupan en cuatro perodos
las tendencias que son:

La venganza privada
La venganza divina
La venganza pblica y
El perodo humanitario.

Hay quienes sealan una quinta etapa correspondiente a los ltimos tiempos denominada
cientfica, por considerar que presenta perfiles y caracteres propios.
La venganza privada trajo consigo los siguientes sistemas penales:

Venganza de sangre: La pena surgi como una venganza del grupo. La


expulsin del delincuente, fue en primer lugar, considerado el castigo ms
grave que podra imponerse, ya que de este modo se colocaba al infractor en
situacin de absoluto abandono y convertido en propia vctima, por su
desamparo, de agresiones provenientes de miembros de su propio grupo o de
elementos extraos a ste. Esta venganza surge por la falta de proteccin
adecuada que hasta despus se organiza cada

El Talin

Cdigo de Hammurab

Sistema de composiciones
Antecedentes del derecho penal guatemalteco

En la historial jurdica guatemalteca se puede contar la promulgacin de 5 cdigos penales hasta


la presente fecha. El primero se promulg en el ao de 1834 durante el gobierno del Dr.
Mariano Glvez, el segundo en el ao de 1877 durante el gobierno del General Justo Rufino
Barrios, el tercero en el ao de 1887, durante el gobierno del General Manuel Lizandro Barillas;
el cuarto, en el ao de 1936, durante el gobierno del General Jorge Ubico; y el quinto entr en
vigencia el 15 de septiembre de 1973, durante el gobierno del General Carlos Arana Osorio.
a) poca Precolombina
Se penaban delitos como:
traicin,
contrabando,
hurto,
adulterio.
Con penas como:
azotes,
marcas,
mutilaciones o,
trabajos forzados
En esta poca la pena de muerte se cambi por la de esclavitud perpeta o temporal.
Legislaciones de esta poca:
Reales cdulas
Leyes de Indias
Instituciones:
Audiencia de los confines
Capitanas Generales
Gobernadores
b) poca Colonial
Fue un ordenamiento represivo y cruel, los delitos se penaban con la esclavitud incluyendo a
mujeres y nios, sta poda ser perpeta o temporal; generalmente se conmutaba la pena de
muerte por la esclavitud.
Penas corporales:
Mutilaciones corporales
Azotes
Marca con hierro candente
Trabajos forzados en las minas
Legislacin:
En 1530 se dictaron las Reales Cdulas que impusieron limitaciones a los conquistadores y
esclavistas, desde entonces se prohibi someter a servir a mujeres y nios menores de 14 aos,
an tratndose de rehenes por motivo de guerra.
En 1542, se promulgaron las Leyes Nuevas, que abolieron la esclavitud de los indios.
Las Leyes de Indias fueron el principal ordenamiento jurdico aplicado a la Colonia, se
integraba por 9 libros.

En este ordenamiento se estableci que los indios eran hombres libres y vasallos de la corona,
pero en la prctica y en la realidad resultaron ser lo contrario; una clase dirigente era duea del
poder poltico y econmico. El derecho concedido a los indgenas para disfrutar toda clase de
bienes en igualdad de estado con los espaoles, fue abolido por los intereses de los gobernantes.
Instituciones:
La administracin de justicia durante la Colonia, estuvo a cargo del Consejo Supremo de Indias,
que era el sumo gobernador y supremo juez de Amrica Espaola. Este rgano realiz una
importante labor legislativa y administrativa y se integr con los ex virreyes, ex gobernadores y
ex oidores.
Otros rganos importantes fueron:
Las Capitanas Generales
Las Gobernaciones
Los Ayuntamientos y
Los Corregimientos
c) poca posterior a la Independencia:
Al independizarse Guatemala de Espaa, en nada se modific la legislacin penal vigente en
nuestro pas, porque se continuaron aplicando los ordenamientos penales de la potencia
colonizadora.
El primer intento de reformar ese estado de cosas, se dio el 24 de junio de 1834, durante el
gobierno del Dr. Mariano Glvez, fecha en la cual se orden la promulgacin del Cdigo de
Livingston, por haber sido tomado y traducido al espaol de la compilacin legislativa y que en
1821 redact para el Estado de Louisiana, Estados Unidos el Dr. Edward Livingston. El
traductor fue don Jos Francisco Barrundia.
El Cdigo de Livingston introdujo 2 reformas importantes:
a. El sistema penitenciario que haca de la crcel un taller, donde el trabajo era el principal
medio de redencin;
b. El juicio por jurados, que independizaba la administracin de justicia de la tutela de los
jueces.
1.
Legislacin penal despus de la Revolucin Liberal hasta nuestros das.
El General Justo Rufino Barrios acord nombrar el 26 de junio de 1875, una comisin que se
encargara de redactar los nuevos cdigos para la administracin de justicia en Guatemala.
Casi a los dos aos de integrada la comisin sta rindi el informe de sus actividades y
mandaron a publicar los nuevos cdigos penal y de procedimientos penales, para la Repblica
de Guatemala. El ordenamiento sustantivo penal fue calificado con el nombre de Cdigo
del 77.
El 15 de febrero de 1889, se promulg un nuevo Cdigo penal por Decreto 419, dictado por
el presidente de la Repblica, General Manuel Lisandro Barillas. Este cdigo fue aprobado por
el Decreto No. 48 de la Asamblea Nacional legislativa, de fecha 29 de abril de 1889. En este
cdigo el principal avance consisti en la supresin del sistema de penas compuestas para
dejarlas fijas a cada delito, sin diversos extremos, para el caso de faltar circunstancias
atenuantes o agravantes.
En 1936 se design a los abogados Manuel Zecea Beteta y Manuel Marroqun, para que
redactaran la legislacin penal que se conoce como Cdigo del 36, que entr en vigor el 25
de mayo de 1936 segn Decreto 2164 de la Asamblea Legislativa de Guatemala.
El criterio de varios penalistas guatemaltecos, es que la tendencia que sigui el Cdigo penal del
36, fue la de la escuela clsica.
Este cdigo fue reformado por varios decretos presidenciales y decretos del Congreso, los
cuales trataron de darle un impulso decisivo a nuestro derecho penal, pero lamentablemente la
experiencia ha demostrado que casi la totalidad de ellos adems de haberse dictado en forma
casustica, no llenaron las finalidades para las que se les decret, razones que explican la

copiosa emisin de disposiciones legislativas entre 1936 y 1973, lapso durante el cual rigi el
Cdigo del 36 que fue abrogado por el Decreto 17-73, actualmente en vigencia.
NOTA: El cdigo penal vigente en nuestro pas, es un ordenamiento de tendencia positiva y
marcadamente represivo, con un incongruente sistema de penas mixtas para determinados
delitos (privacin de libertad y multa).
Fuentes
Se denomina fuente al manantial de donde brota algo, el lugar donde se origina, de donde se
emana o se produce el Derecho.
a) Fuentes Reales o Materiales: Tienen su fundamento en la realidad de los hombres y por
ende de los pueblos son las expresiones humanas, los hechos naturales o los actos
sociales que determinan el contenido de la norma jurdico penal, es decir son las
expresiones y manifestaciones socio naturales previas a la formalizacin de una ley
penal.
b) Fuentes Formales: Se refiere al proceso de creacin jurdica de las normas penales y a
los rganos donde se realiza el mencionado proceso legislativo que en Guatemala
corresponde al Congreso de la Repblica.
c) Fuentes Directas: Son aquellas que por s mismas tienen la virtud suficiente para crear
normas jurdicas con carcter obligatorio, de donde se emana directamente el Derecho
Penal. La Ley es la nica fuente directa del Derecho Penal, por cuanto que slo esta
puede tener el privilegio y la virtud necesaria para crear figuras delictivas y las penas o
medidas de seguridad correspondientes. Las fuentes directas se dividen en fuentes de
produccin y fuentes de cognicin.
c.1)
Fuentes directas de produccin: Son las integradas por la autoridad que declara
el derecho, el poder que dicta las normas jurdicas que no es ms que el Estado, a travs
del rgano Legislativo.
c.2)
Fuentes directas de cognicin: Son las manifestaciones de la voluntad estatal.
La expresin de la voluntad del legislador, es decir la fuente de conocimiento que es
precisamente el Cdigo Penal y las Leyes Penales especiales.
Nota: La nica fuente directa del Derecho Penal, es la ley. ART1 CP.
d) Fuentes Indirectas: Son aquellas que solo en forma indirecta pueden coadyuvar en la
proyeccin de nuevas normas jurdico penales, e incluso pueden ser tiles tanto en la
interpretacin como en la sancin de la ley penal, pero no pueden ser fuente de derecho
penal, ya que por si solas carecen de eficacia para obligar, entre ellas tenemos: la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.
d.1) La costumbre: No es ms que un conjunto de normas jurdicas no escritas
impuestas por el uso.
d.2) Jurisprudencia: Consiste en la reiteracin de fallos de los tribunales en un mismo
sentido.
d.3) Doctrina: Denominado Derecho Cientfico, conjunto de teoras y opiniones de una
materia que realizan los juspenalistas.
d.4) Principios generales del Derecho: Son los valores mximos a que aspiran las
ciencias jurdicas: la justicia, la equidad y el bien comn.
Relacin con otras Ciencias
a) Con el Derecho Constitucional: El Derecho Penal como cualquier institucin en un
Estado de Derecho, debe tener su fundamento en la Constitucin, que seala
generalmente las bases y establece las garantas a que debe sujetarse el Derecho
Penal.
b) Con el Derecho Civil: Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la
vida social y a proteger sus intereses estableciendo sanciones para asegurar su
respeto, en el derecho civil son de carcter reparatorio o aspiran construir el estado

jurdico creado o a anular los actos antijurdicos y a reparar los daos causados, la
sancin penal en cambio es retributiva atendiendo a la gravedad de dao causado y
la peligrosidad social del sujeto activo.
c) Derecho Internacional: En la actualidad por la excesiva comisin de delitos de tipo
internacional, hacen necesaria una mancomunada accin de diverso Estados,
surgiendo as una legislacin penal creada por acuerdos y tratados Internacionales.
d) Con la legislacin comparada: Se refiere al estudio, anlisis y comparacin de las
legislaciones de diversos pases, que ayudan a la modernizacin de las legislaciones.
Derecho penal vigente
Al exponer la legislacin penal hoy vigente en Guatemala, podemos referirnos al
Cdigo Penal vigente, y algunas leyes que contemplan delitos como la Ley de
Defraudacin Aduanera, Ley de Armas y Municiones, etc.
Teora de la ley penal
Dentro de la teora de la ley penal se habla de una serie de principios que el Estado democrtico
tiene que respetar como lo son:
1.

Respeto a la dignidad de la persona humana.

El hombre nunca puede ser objeto, ya que es sujeto cuando el proceso va


dirigido a l y puede ser objeto cuando se vuelve medio del proceso como en el
caso de prevencin general.

No a la tortura

Las penas no pueden ser ni inhumanas ni degradantes,


2.
El Derecho penal no puede ser moralizador ni imponer una ideologa
3.
El Derecho penal tan slo debe alcanzar al culpable por su accin
Sin embargo no se debe olvidar que el principal principio es el indicado en el Artculo 17 de la
Constitucin y el 84 del Cdigo Penal, que es el principio de legalidad, no hay delito ni pena sin
ley anterior nullum crimen, nulla poena sine lege.

La Ley Penal: Se identifica con el derecho penal, aunque hay que decir que el
Derecho Penal es el genero y la Ley Penal es la especie. La Ley Penal es aquella
disposicin por virtud de la cual el Estado crea Derecho con carcter de generalidad
estableciendo las penas correspondientes a los delitos que define. En su estrictus
sensu es una norma de carcter general que asocia una sancin a una conducta
prohibida por ella.

Caractersticas de la Ley Penal:


a) Generalidad, obligatoriedad e igualdad: La Ley Penal se dirige a todas las
personas que habitan un pas, todos estn obligados a acatarlas.
b) Exclusividad: Solo la ley puede crear delitos y establecer las penas y
medidas de seguridad.
c) Permanencia e inelubilidad: Se refiere a que la Ley Penal permanece en el
tiempo y en el espacio hasta que sea derogada.
d) Imperatividad: Las Leyes Penales contienen generalmente prohibiciones o
mandatos que todos deben cumplir, no dejado a la voluntad de las personas
su cumplimiento.
e) Sancionadora: Es siempre sancionadora de lo contrario seria una Ley Penal
sin pena.
f) Constitucional: Se fundamenta en la Constitucin.

Formas y especies de la ley penal:


Forma: de donde fueron emanadas:

a) Ley Formal: precepto que nace del rgano legislativo.


b) Ley Material: Es toda disposicin de carcter general acompaada de una
sancin punitiva, que no ha emanado del rgano legislativo. ( Decretos Ley
de gobiernos de facto)
Especie: otros cuerpos legales no contenidos en el Cdigo Penal.
a) Leyes penales especiales: Es el conjunto de normas jurdicas penales que no
estando contenidas precisamente en el Cdigo Penal, regulan la conducta de
las personas pertenecientes a cierto fuero o tutelan bienes o valores
jurdicos especficos, convirtindoles en leyes especiales. (Ley de
defraudacin aduanera.)
b) Convenios Internacionales: Son tratados celebrados entre distintos
pases que contienen normas jurdico penales.
La mayora de las leyes penales estn compuestas en dos partes:
1. Precepto o mandato: (Ejemplo: artculo 123 Cdigo Penal) El precepto en este artculo
es al que cometa el homicidio.
2. Sancin o consecuencia: Es la prisin de 8 a 20 aos por ejemplo.
El Cdigo Penal se divide en:
1. Parte general
2. Parte especial
3. De las faltas
Las dos primeras partes como:
La parte general: son las normas que nos dicen como debemos aplicar la ley (precepto o
mandato)
La parte especial: describe los delitos en concreto. (sancin o consecuencia).
La definicin propia de un delito est en la parte especial y los delitos comunes se definen en la
parte general.
Los principios que tiene que respetar el Derecho Penal estn contenidos en la Constitucin.
La ley penal es expresin clara de la organizacin estatal. A un Estado democrtico, le tiene que
corresponder un sistema democrtico como a un Estado totalitario un sistema totalitario ya que
las primeras leyes que se modifican son las penales al cambiar de sistema gubernamental. Al
Estado de Derecho le tiene que corresponder el Derecho penal.
Interpretacin, aplicacin e ignorancia de la ley penal
Interpretacin de la Ley Penal: es un proceso mental que tiene como objeto descubrir el
verdadero pensamiento del legislador, o bien explicar el verdadero sentido de una disposicin
legal.
Clases de interpretacin de la ley penal:
1) Desde el punto de vista del interprete:
a. Autntica: Es la que se hace el propio legislador en forma simultanea o posteriormente
a la creacin de la ley.
b. Doctrinarias: Es la que hacen los juspenalistas en sus trabajos cientficos, pero estas no
obligan a nadie.
c. Judicial o usual: Es la que hace diariamente el juez al aplicar la ey en su caso concreto.
2) Desde el punto de vista de los medios para realizarla:
Gramatical: analiza el verdadero sentido de las palabras en sus acepciones comn y tcnica.
Ver art. 11 de la LOJ.
Lgica o teleolgica: Constituye una interpretacin mas ntima y profunda que sobrepasa la
letra del texto para llegar a travs de diversos procedimientos teleolgicos racionales,
sistemticos, histricos, polticos, etc, al conocimiento de la razn legal para la cual fue
creada la ley, es decir el fin que se propone.
3) Desde el punto de vista del resultado:

a. Interpretacin declarativa: Cuando no se advierte discrepancia de fondo ni de forma


entre la letra de la ley y su propio espritu, debe concordar la interpretacin gramatical
con la lgica.
b. Interpretacin restrictiva: Se da cuando el texto legal dice mucho mas de lo que el
legislador realmente quiso decir, con el fin de buscar el verdadero espritu de la ley.
c. Interpretacin extensiva: Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo que el
legislador realmente quiso decir, con el fin de buscar el verdadero espritu de la ley he
de interpretarse extensivamente.
d. Interpretacin progresiva: Cuando se hace necesario establecer una relacin lgica e
identificar el espritu de la ley del pasado con las necesidades y conceptos del presente.
Aplicacin de la Ley Penal:
Concurso aparente de leyes o normas penales
Definicin: Hay concurso aparente de las leyes o normas penales, cuando una misma conducta
delictiva cae o esta comprendida por dos o ms preceptos legales, que la regulan, pero un
precepto excluye a los otros en su aplicacin en el caso en concreto. Para que exista un concurso
aparente de delitos es necesario: Que una misma accin sea regulada por dos o mas normas,
que una de estas excluya a la otra en la aplicacin del caso concreto.
Los principios para resolver el conflicto son:
a. Principio de Alternatividad: hay una alternatividad cuando dos tipos de delitos se comparte
como crculos secantes.
b. Principio de Especialidad: En el caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes
o disposiciones, una general y otra especial la especial debe aplicarse al caso en concreto.
c. Principio de consuncin, absorcin o exclusividad: Surge cuando un hecho previsto por la
ley o por disposicin legal esta comprendida en el tipo descrito en otra y puesto que sta es
de ms amplia alcance, se aplica con exclusin de la primera. Ejemplo: el delito de lesiones
que se convierte en homicidio a consecuencia de la muerte del que la sufri.
Ignorancia de la ley penal art. 26 inciso 9.

mbitos de validez de la ley penal

mbito Temporal de validez:


a. Extractividad de la ley penal: La denominada extractividad de la ley penal no es
ms que una particular Excepcin al principio general de Irretroactividad en
cualquier clase de ley, por el cual una ley solo debe de aplicarse a los hechos
ocurridos bajo su imperio, es decir bajo su eficacia temporal de validez. art. 2 del
CP, la extractividad se puede dar de dos formas: Retroactividad y Ultractividad de la
ley Penal.
a.1 Retroactividad: consiste en aplica una ley vigente con efectos hacia el pasado, a
pesar de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya
se haya dictado sentencia.
a.2 Ultractividad: En el caso que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo,
entonces seguir teniendo vigencia la ley anterior.
b. Sucesin de leyes penales en el tiempo:
b.1 La nueva ley crea un tipo penal nuevo: quiere decir que una conducta que
anteriormente carencia de relevancia penal, resulta castigada por la ley nueva.
En este caso la ley penal nueva es irretroactiva, no se puede aplicar porque
perjudica al sujeto.
b.2 La nueva ley destipifica un hecho delictivo: quiere decir que una ley nueva le
quita tacita o expresamente el carcter delictivo a una conducta reprimida o
sancionada por una ley anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva,
debe aplicarse al caso en concreto porque favorece al sujeto.

b.3 La nueva ley mantiene la tipificacin del hecho delictivo y es mas severa: una
ley castiga mas severa la conducta delictiva que la ley anterior. No es
retroactiva ya que no favorece al sujeto.
b.4 La ley nueva mantiene la tipificacin del hecho delictivo y es menos severa: La
ley nueva castiga menos severo la conducta delictiva, es retroactiva ya que
beneficia al sujeto.
Nota: Cuidado con la retroactividad y la cosa juzgada ya que se puede decir que cuando se
dictado la sentencia no puede aplicarse la retroactividad, pero el criterio que al parecer es el
correcta es el que si se puede aplicar ya que siempre debe aplicarse las normas que favorezcan
al reo, y adems debe siempre prevalecer el derecho sustantivo sobre el adjetivo, asimismo
constitucionalmente tambin esta previsto la retroactividad de la ley, ver art. 18 del C. Procesal
Penal y 2 del C.P.
c. Leyes excepcionales o temporarias: Son las que fijan por si mismas por s mismas
su mbito de validez temporal, es decir, que en ellas mismas se fijan su tiempo de
duracin y regula determinadas conductas sancionada temporalmente, tal es el caso
de las leyes de emergencia. Ver art. 3 de CP salvo lo dispuesto en al art. 2 del CP
extractividad.
mbito Temporal de validez de la ley penal:
II Cuando la doctrina se refiere al la ley penal es el especio, lo hace con el fin de explicar el
campo de aplicacin que puede tener la ley penal en un pas determinado. La determinacin del
mbito especial de validez de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurdicos
que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relacin al espacio. el
mbito especial de validez de una ley es mucho ms amplio que el denominado territorio, la ley
penal de un pas regularmente trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio.
Problemas de eficacia espacial de la ley penal:
Se puede aplicar la ley penal a un territorio distinto del pas al cual pertenece.
Principio de Territorialidad
Sostiene que la ley penal debe aplicarse nicamente a los hechos cometidos dentro del los
limites del territorio del Estado que la expide y dentro de ese limite la ley penal debe aplicarse a
autores o a cmplices de los delitos, sin importar su condicin de nacional o extranjero,
residente o transente, ni la pretensin punitiva de otro Estado. Se fundamenta en la soberana
de los Estados, por lo que la ley penal no puede ir ms all del territorio donde ejerce su
soberana determinado territorio. Ver art. 4 del C.P.
a. Principios de extraterritorialidad:
Es una partcula excepcin al principio de territorialidad y sostiene que la ley penal de un pas,
si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su territorio teniendo como base los siguientes
principios (ver art. 5 y 6 del C.P.)
b. Principio de nacionalidad o de la personalidad:
La ley penal del Estado sigue al nacional donde quiera que este vaya, de modo que la
competencia se determina por la nacionalidad del autor del delito y tiene en la actualidad
aplicacin cuando se dan las siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido
penado en el extranjero y que se encuentre en su propio pas. Se fundamenta en una
desconfianza existente respecto de una posible falta de garantas al enjuicia el hecho cometido
por un nacional de un pas extranjero. ver art. 5 inciso 3 del CP.

10

c. Principio Real de Proteccin de Defensa:


Fundamenta la extra territorialidad de la ley penal, diciendo que un Estado no puede permanecer
aislado frente a ataques contra la comunidad que representa por el solo hecho de que se realicen
el en extranjero de tal manera que la competencia del Estado para el ejercicio de la actividad
punitiva esta determinada porque el inters lesionado o puesto en peligro por el delito sea
nacional. Ejemplo: falsificacin de moneda nacional en el extranjero. Ver art. 5 inciso 1, 2, 4 y 6
del CP.
d. Principio universal o de comunidad de intereses:
Sostiene que la ley penal de cada Estado tiene validez universal, por lo que todas las naciones
tienen derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, no importando su
nacionalidad, lugar de comisin de delito, ni el inters jurdico vulnerado, la nica condicin es
que el delincuente se encuentre en el territorio de su Estado y que haya sido castigado por este
delito. Ver art. 5 inciso 5 del C:P.
2.
Sistema penal y control social
Control Social: El hombre siempre aparece en sociedad, interaccionando estrechsimamente
con otros hombres. Se agrupan dentro de la sociedad en grupos permanentes alternativa o
eventualmente coincidentes o antagnicos en sus intereses y expectativas. Los conflictos entre
grupos se resuelven en forma que, si bien siempre es dinmica, logra una cierta estabilizacin
que va configurando la estructura de poder de una sociedad, que en parte es institucionalizada y
en parte difusa.
Lo cierto es que toda sociedad presenta una estructura de poder, con grupos que dominan y
grupos que son dominados, con sectores ms cercanos o ms lejanos a los centros de decisin.
Conforme a esta estructura, se controla socialmente la conducta de los hombres, control que no
slo se ejerce sobre los grupos ms ajedados del centro del poder, sino tambin sobre los grupos
ms cercanos al mismo, a los que se les impone controlar su propia conducta para no
debilitarse.
De este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder (poltico y econmico) con grupos
ms cercanos al poder y grupos ms marginados del poder, en lo cual, lgicamente, pueden
distinguirse grados de centralizacin y de marginacin del poder.
Esta centralizacin-marginacin teje una marana de mltiples y proteicas formas de control
social (influencia de la sociedad delimitadora del mbito de conducta del individuo).
Investigando la estructura de poder nos explicamos el control social e, inversamente, analizando
ste, se nos esclarece la naturaleza de la primera.
El mbito del control social es amplsimo y, dada su proteica configuracin y la inmersin del
investigador en el mismo, no siempre es evidente. El control social se vale, pues, desde medios
ms o menos difusos y encubiertos hasta medios especficos y explcitos, como es el Sistema
Penal (polica, jueces, personal penitenciarios, etc).
Sistema Penal: Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado, que en la
prctica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se
impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normativizadora que genera la ley que
institucionaliza el procedimiento, la actuacin de los funcionarios y senala los casos y
condiciones para actuar.
Distintos sectores del Sistema Penal:
- El Subsistema Judicial-Fiscal: Puede controlar la ejecucin, es garantizador, basado en el
retribucionismo o en la resocializacin.
- El Policial: Se ocupa de los traslados de presos condenados o de informar acerca de la
conducta del liberado condicional.
El Sistema Penal debe aspirar a prevenir la comisin de delitos.
- El Penitenciario: Es aquel que busca la readaptacin social de aquel individuo que delinqui y
se encuentra pagando una condena. As como tambin tiene la funcin de velar por la seguridad
y el adecuado tratamiento a todas estas personas que se encuentren cumpliendo una condena.
3.

Poltica criminal

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Concepto
Conjunto sistematizado de principios conforme a los cuales debe el Estado organizar la lucha
contra la criminalidad.
Esta no es una ciencia si no un criterio directivo de la reforma penal que debe fundamentarse
sobre el estudio cientfico del delincuente y de la delincuencia, de la pena y dems medidas de
defensa social contra el delito sobre esta base ha de examinarse el derecho en vigor apreciando
su adaptacin, al momento presente, su idoneidad como medio de proteccin social contra los
criminales y como el resultado de tal criterio proponer las mejoras reformas necesarias tanto en
el terreno de la legislacin penal como en el campo penolgico. Mediante este criterio
orientador se ha conseguido importantes conquistas legislativas, un sistema especial para
menores, tratamiento de delincuentes patolgicos, etc.
En el desarrollo histrico de la poltica criminal, designacin que aparece en Alemania hacia el
1800, merece especial mencin los reformadores del derecho penal Cesar Beccaria y Hommel

Realidad Social

Existe una gran conclusin en delimitar los campos en la poltica criminal. Para algunos autores
es una disciplina separada, mientras que para la mayora est unida al DP y a la dogmtica. Su
objetivo fundamental sera la critica y la propuesta de reforma del DP vigente. Esta crtica se
realiza tanto desde la dogmtica como con los resultados de la investigacin criminolgica, de
ah que muchas veces se haya definido como puente entre el DP y la criminologa. Por lo tanto,
si la Poltica criminal se basa en el estudio de las condiciones que pueden hacer el eficaz la
actuacin del DP, propondr reformas al derecho vigente tanto partiendo del conocimiento y
adecuacin de las normas, como de los posibles resultados de su aplicacin
En la administracin del actual Fiscal General de la Repblica, licenciado Carlos David de Len
Argueta, el M.P. pondr en marcha una PC democrtica, acorde con los principios
constitucionales, los avances del MP, la criminologa, los DH, y los acuerdos de paz, accin que
se encaminar a consolidar al estado de derecho mediante la defensa de los derechos de la
ciudadana.
La PC democrtica del MP vendr a ser la estrategia orientadora de la actividad del MP en el
territorio nacional, lo que se basar en objetivos, principios y cualidades que permitirn guiar
todas y cada una de sus acciones, expresando la unidad de criterios frente al tema del delito, la
persecucin penal y el mantenimiento de la legalidad del pas
En efecto, por primera vez en la historia del MP se impulsar una poltica democrtica en contra
del crimen y la delincuencia, p0lanteamiento que recoger los retos de la justicia frente a la
nueva complejidad nacional y mundial y se brindar especial atencin a las tendencias del
proceso de globalizacin.
Para lograr la eficiencia de la PC democrtica y del MP, las cualidades y principios de la PC
buscarn que las fiscalas sean ejes centrales en la reaccin democrtica frente al crimen.
Asimismo que sea defensora de los principios constitucionales y del estado de derecho.
La PC debe ser preventiva, propositiva, cientfica, multidisciplinaria, sistemtica, incluyente,
participativa, educativa, dinmica, estable, permanente y fortalecedora de la transferencia contra
la corrupcin y contra la impunidad. Asimismo, debe ser programtica, profesional, consciente
y tica.
Por otro lado, la PC debe ser promotora de los consensos, la legitimidad y la institucionalidad,
consciente de la situacin de los sectores sociales menos protegidos y promotora de la paz y de
la cooperacin internacional.
El rea de PC est conformada por un equipo de miembros del MP dirigidos y coordinados por
el FRG, a quien debe asesorar y apoyar en la definicin y en la ejecucin de una poltica de
combate al crimen de carcter democrtico. La Comisin de PC estar dirigida por un
coordinador de rea y tendr con finalidad, consolidar la coordinacin con el sector justicia en
materia de PC, programas y proyectos, as como la bsqueda de soluciones a los problemas
comunes.

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Es importante destacar que nuestro pas sigue afectado por un proceso de alta conflictividad
social, en donde se destacan los temas con el agrario y el racismo, entre otros, a los que el MP
plantear el plan Nacional de Reduccin de la Conflictividad Social.
4.

Teora del delito

Concepto Doctrinario:
La teora del delito tiene como principal objetivo precisar el concepto de delito, ya que este es
su objeto de estudio.
Este tema es de especial importancia para el juez de paz, pues dentro del proceso penal, es por
lo general la Autoridad que recibe las actuaciones, y le corresponde hacer la primera evaluacin
de los hechos, para determinar si encuadra dentro del concepto de delito.
La teora del delito es una construccin dogmtica, que nos proporciona el camino lgico para
averiguar si hay delito en cada caso concreto.
La dogmtica es un mtodo del conocimiento, pero la delimitacin de lo que hay que conocer no es
cuestin que incumba al mtodo.
Es una elaboracin terica, lgica (no contradictoria) y no contraria al texto de la ley; que nos
permite definir cuando una conducta puede ser calificada como delito.
La dogmtica jurdico-penal "establece lmites y construye conceptos, posibilita una aplicacin del
derecho penal segura y previsible y lo substrae de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la
improvisacin".
Concepto formal: Delito es todo aquello que la ley describe como tal. Toda conducta que el
legislador sanciona como una pena.
Concepto sustancial: es el comportamiento humano que a juicio del legislador compromete las
relaciones sociales y que frente a ello exige una sancin penal.
Concepto dogmtico: Es la accin tpica, antijurdica y culpable.
Por lo tanto la teora del delito es parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa en explicar
el delito en general y cuales son sus caractersticas.
Concepto legal: En realidad, ni los propios tratadistas se han puesto de acuerdo en una
definicin universal, el anteproyecto no contiene definicin de delito, dndose slo
los conceptos de Delito Doloso, Culposo y consumado.
De acuerdo al Artculo 11 del Cdigo Penal, el Delito Doloso es cuando el resultado ha
sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y
ejecuta el acto.
El Artculo 12 del Cdigo Penal, indica que el Delito culposo es cuando con ocasin de
acciones u omisiones lcitas, se causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia.
El Artculo 13 indica que El delito es consumado, cuando concurren todos los elementos de
su tipificacin.
Delito es una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su
prohibicin (tpica), que por no estar permitida por ningn precepto jurdico (causa de justificacin)
es contraria al orden jurdico (antijurdica) y que, por serle exigible al autor que actuase de otra
manera en esa circunstancia, le es reprochable (culpable). El injusto (conducta tpica y antijurdica)
revela el disvalor que el derecho hace recaer sobre la conducta misma en tanto que la culpabilidad
es una caracterstica que la conducta adhiere por una especial condicin del autor (por la
reprochabilidad que del injusto se le hace al autor).."
Relacin de Causalidad:

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Accin y resultado: nexo causal dentro del tipo objetivo, en los delitos de lesin o resultado.
Tiene que determinarse la relacin para que se le pueda imputar el resultado al autor como
producto de su accin.
Teoras
Teora Causalista:
1.1 Teora de la equivalencia de las condiciones: Todas las condiciones tienen
el mismo valor, es decir las de resultado. Una accin es causa de un
resultado, es decir que al haber resultado tuvo que darse la accin.
1.2 Teora de la causalidad adecuada: No todas las condiciones son causas,
sino slo aquellas que provocan un resultado.
1.3 Teora de la relevancia tpica de la causalidad: Cuando el nexo causal est
vinculado con cierto resultado, est contenido en cierto elemento objetivo
del tipo penal. La relevancia de la causalidad estar determinada por la
existencia o no de la voluntad delictiva dirigida a causar el resultado
prohibido.
1.4 Teora de la Imputacin objetiva: Un resultado ser imputable a una accin
toda vez que haya:
Elevado riesgo de produccin del resultado
Elevacin de ese riesgo no es permitida
Esta teora es de calidad normativa y los criterios normativos de ms
representacin son:
Disminucin de riesgo
Cursos causales hipotticos
Creacin o no de un riesgo jurdicamente relevante
mbito de proteccin de la norma
Teora Finalista:
Es todo comportamiento de la voluntad humana que implica un fin. La idea esencial de
esta teora, es la voluntad que implica un fin. Lo ms importante por lo tanto es el FIN,
es lo que se quiere lograr y los medios que se ponen en marcha; se puede realizar la
accin inicindose a su vez una accin causal slo que este proceso causal va dirigido
con una finalidad.
La teora finalista tiene dos fases:
1. fase interna: Es en s el pensamiento del autor, es decir piensa en el fin como:
plantearse el fin
analiza los medios
analiza los efectos concomitantes
2. fase externa: Despus de pensado y haberse propuesto el fin, seleccionando
los medios y ponderados los efectos concomitantes, el autor EJECUTA el
proceso causal y procura llegar a la meta propuesta, es decir cuando inicia el
proceso causal.
Se critica la teora finalista porque el Derecho Penal no castiga el FIN sino los medios o los
efectos concomitantes. En los culposos el valor no est en el FIN.
Diferencias entre la teora causal y la teora finalista

En la teora causal el dolo y la culpa son analizados en la culpabilidad


En la teora finalista el dolo y la culpa son analizados en la tipicidad.

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Sujetos del delito


La doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos: el primero que es, quien realiza o
comete el delito y que recibe el nombre del sujeto activo, ofensor, agente o delincuente; el
segundo que es, quien sufre las consecuencias del mismo y que recibe el nombre de sujeto
pasivo, ofendido, etc.
Sujeto activo:
En legislaciones antiguas y principalmente en los pueblos primitivos,, absurdamente atribuyeron
capacidad delictiva a los animales y hasta las cosas inanimadas, considerndolos y juzgndolos
como sujetos activos de los delitos imputados a los mismos. Si embargo con las legislaciones
modernas eso fue cambiando y ahora podemos decir que sujeto activo del delito es el que
realiza la accin, el comportamiento descrito en la ley. Al ser la accin un acaecimiento
dependiente de la voluntad, no puede ser atribuida ni por consiguiente realizada, sino por una
persona humana. Sujeto activo del delito es quien lo comete o participa en su ejecucin, el que o
comete directamente es sujeto activo primario y el que participa es sujeto activo secundario.
Con respecto a las personas jurdicas como sujetos activos del delito podemos mencionar que
luego de realizado el Segundo Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Bucarest,
concluyeron que se debe establecer en el Derecho Penal medidas eficaces de defensa social
contra la persona jurdica cuando se trate de infracciones perpetradas con el propsito de
satisfacer el inters colectivo de dichas personas o con recursos proporcionados por ellas y que
envuelven tambin su responsabilidad. Que la aplicacin de las medidas de defensa social a las
personas jurdicas no debe excluir la responsabilidad penal individual, que por la misma
infraccin se exija a las personas fsicas que tomen parta en la administracin de los intereses de
la persona jurdica. Nuestra legislacin penal vigente en art. 38 acepta la responsabilidad
individual de los miembros de las personas jurdicas, que hubieren participado en hechos
delictivos.
Sujeto pasivo del delito:
Sujeto que sufre las consecuencias del delito. Es el titular del inters jurdicamente protegido,
atacado por el delito, o puesto en peligro.
Objetos del delito
Es todo ente corpreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo penal. Es todo
aquello sobre lo que se concreta el inters jurdico que el legislador pretende tutelar en cada
tipo, y al cual se refiere la conducta del sujeto activo. Su contenido son: las personas
individuales o jurdicas, los animales y los objetos inanimados.
Formas de manifestacin del delito
La conducta humana, como presupuesto indispensable, para la creacin humana, como
presupuesto indispensable, para la creacin formal de todas las figuras delictivas, suele operar
de dos maneras distintas ( obrar activo y obrar pasivo) , dando origen a la clasificacin de los
delitos atendiendo a las formas de accin.
De acuerdo a las dos maneras de actuar se clasifican as:

Delitos de accin o comisin: La conducta humana consiste en hacer algo que


infringe una ley prohibitiva.

Delitos de pura omisin (omisin pura): La conducta humana consiste en no hacer

15

algo, infringiendo una ley preceptiva que ordena hacer algo.

Delitos de Comisin por Omisin (Omisin impropia) La conducta humana infringe


una ley prohibitiva, mediante la infraccin de una ley preceptiva, es decir, son
delitos de accin cometidos mediante una omisin. Ej: Una madre que no alimenta
a su hijo recin nacido, con lo que le causa la muerte.

Delitos de Pura Actividad: Estos no requieren de un cambio en el mundo exterior,


es suficiente la condicin humana. Ej: Participar en asociaciones ilcitas.

Elementos del delito


Se habla de dos clases de elementos: Los Positivos que conforman al delito y los
Negativos que hacen que jurdicamente no exista el delito.
a.

b.

Elementos Positivos:
* La accin o conducta humana,
* La tipicidad,
* La antijuricidad o antijuridicidad,
* La culpabilidad,
* La imputabilidad,
* Las condiciones objetivas de punibilidad,
* La punibilidad.
Elementos Negativos:
* Falta de accin,
* La atipicidad o ausencia de tipo,
* Las causas de justificacin,
* Las causas de inculpabilidad,
* Las causas de inimputabilidad,
* La falta de condiciones objetivas de punibilidad,
* Las causas de exclusin de la pena o excusas absolutorias.

La legislacin guatemalteca al referirse a los elementos negativos del delito lo hace como
causas que eximen de responsabilidad penal, as:
*Causas de inimputabilidad. Artculo 23 C.P.
Minora de edad,
Trastorno mental transitorio.
*Causas de justificacin. Artculo 24 C.P.
Legtima defensa,
Estado de necesidad,
Legtimo ejercicio de un derecho.
*Causas de inculpabilidad. Artculo 25 C.P.
Miedo invencible,
Fuerza exterior,
Error,
Obediencia debida,
Omisin justificada.
Los elementos accidentales del delito, los trata como circunstancias que modifican la
responsabilidad penal, ya sean atenuantes o agravantes. Artculos 26 y 27 del Cdigo Penal.

Aspectos negativos del delito en cuanto al individuo y la sociedad

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ASPECTO
POSITIVO
(ELEMENTO)

CDIGO
PENAL

ASPECTO NEGATIVO

CONDUCTA
Comportamiento
humano activo u omiso AUSENCIA DE
generado de un delito
CONDUCTA

Vis maior,
Vis absoluta,
sonambulismo, hipnosis
sueo

TIPICIDAD
Adecuacin de la
conducta al tipo

No adecuacin de la
conducta al tipo

ATIPICIDAD

ANTIJURICIDAD
Contrario a derecho. Es
la violacin a la norma CAUSAS DE
jurdica
JUSTIFICACIN

IMPUTABILIDAD
Capacidad de entender
y querer en el campo
del Derecho Penal

legitima defensa, estado


de necesidad,
legtimo ejercicio de un
derecho

Art. 24

Minora de edad,
desarrollo intelectual
CAUSAS DE
retardado, trastorno
INIMPUTABILIDAD mental

Art. 23

Art. 25

Art. 280,
388 y 476

CULPABILIDAD
Reproche penal.
Grados: dolo, culpa y
preterintencion

CAUSAS DE
INCULPABILIDAD

Miedo invencible,
fuerza exterior, error,
obediencia debida,
omisin justificada

PUNIBILIDAD
Amenaza legal de una
pena

EXCUSAS
ABSOLUTORIAS

Previstas en cada tipo

5. Conducta y su aspecto negativo


Accin:
Se llama accin todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto
voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo, siempre una
finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la
voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ah que la accin humana
regida por la voluntad sea siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de un
fin. La accin es ejercicio de actividad final.
La direccin final de la accin se realiza en dos fases: una externa; y otra interna.-

17

a) En la fase interna, lo que sucede en la esfera del pensamiento del autor, ste se propone
anticipadamente a la realizacin del fin propuesto. Por ejemplo: realizar un viaje de San
Benito Petn a la Ciudad Capital de Guatemala. Para llevar a cabo este fin selecciona
los medios necesarios (viajar en vehculo, en bestia, avin etc). Esta seleccin, slo
puede hacerse a partir del fin ya propuesto y determinado. Es decir, solo cuando el autor
est seguro de qu es lo que quiere hacer, por tanto ya puede plantearse el problema de
cmo lo quiere hacer. En esta fase interna tiene tambin que considerar dicho autor los
efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecucin del fin
que se ha propuesto, as por ejemplo, elige el vehculo como medio de transporte para el
viaje, el cual es de gran distancia, sabe que tiene que parar en algn lado para dormir ya
en la noche, as como para llenar el tanque de combustible, comer, cubrir las
necesidades fisiolgicas, etc. Pero sabe que el vehculo cuenta con una avera en el
radiador, por tanto est seguro que se le sobrecalentar ya cuando le toque que subir las
cuestas, etc.
La consideracin de estos efectos concomitantes puede hacer que el autor vuelva a
plantearse la realizacin del fin y rechace algunos de los medios seleccionados para su
realizacin (as continuando con nuestro ejemplo) en vez de llevarse el vehculo que se
encuentra en malas condiciones, decide transportarse en bus extra urbano. Pero una vez
que los admita, como de segura o probable produccin, tambin esos efectos
concomitantes pertenecen a la accin.b)

Fase externa. Pues bien, ya propuesto el fin representado mentalmente, seleccionados


los medios para su realizacin y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede
a su realizacin en el mundo externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso
causal, dominado por la finalidad, y procura alcanzar la meta propuesta, realizando paso
a paso cada acto diseado mentalmente.

La valoracin penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la accin, una vez que esta
se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el
punto de vista penal y no lo sean los efectos concomitantes, o los medios seleccionados para
realizarlo.
As, por ej. cuando el autor conduce un vehculo a ms velocidad de la permitida, puede
pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero los
medios empleados para ello (conducir imprudentemente un vehculo, para llegar a tiempo con la
esposa al hospital quien va a dar a luz un bebe) o los efectos concomitantes (que se produzca la
muerte de un peatn que es atropellado en la carrera realizada) son desvalorados por la ley
penal, o sea cuando se dice que la accin final es la base del derecho penal, no se quiere dar a
entender que solo sea el fin de esa accin lo nico que interesa al derecho penal, pues este puede
estar igualmente interesado en los medios elegidos para conseguir el fin, o en los efectos
concomitantes surgidos en la realizacin de ese fin.No podrn ser delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni la intencin sino se traduce en ACTOS
EXTERNOS.
Hay dos clases de accin:
1. accin propiamente dicha y
2. accin por omisin
En todas las acciones las que nos interesan son las tpicas.
Accin tpica: especificada en la parte especial del Cdigo Penal, estos elementos que utiliza el
cdigo penal se llaman tpicos, son para individualizar una conducta. Aquella conducta que
rene varios requisitos se llamar por ejemplo: parricidio. Todos esos elementos son los tipos.
Para el principio de legalidad para que se de un delito tiene que cumplirse cada uno de los tipos
o elementos que estn en el Cdigo.

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No debe confundirse que el hecho que la accin sea tpica ya es un delito ya que este es un
indicio, pero nos faltan elementos como la accin antijurdica.
Hay acciones antijurdicas que no son tpicas, por ejemplo, pasarse un semforo en rojo es
antijurdico pero como no est en el Cdigo Penal, no es tpico.
Acciones tpicas antijurdicas: Si va en contra de la norma son acciones tpicas y antijurdicas.
Hay acciones tpicas que no necesariamente son antijurdicas como matar en legtima defensa,
es decir est tipificado el delito de homicidio y por ello es tpica dicha accin pero es
antijurdica porque fue en legtima defensa.
Omisin:
En derecho penal, el delito omisivo aparece de una triple forma.
a)

Como delito de omisin pura o propia, en los que se castiga la simple infraccin de un
deber de actuar, sin ms equivalen a los delitos de simple actividad.
Ejemplo de estos delitos en los Cdigos de otros pases, es la omisin del deber de impedir
determinados delitos, nuestro Cdigo Penal tambin los tiene.Dejar de promover la persecucin y castigo de los delincuentes. As tambin contempla el
retardo malicioso en la administracin de justicia, el que es equiparable a la conducta
calificada como el no prestar la debida cooperacin en la persecucin penal, por parte del
particular o del funcionario pblico. Se encuentra as mismo el no socorrer a alguien que se
encuentra en peligro, pudiendo auxiliarlo.

b)

Como delito de omisin y resultado, en los que la omisin se vincula a un determinado


resultado, con el que se conecta normalmente; As, por ejemplo, el castigo por la noprestacin de la debida cooperacin para la Administracin de Justicia, por parte del
funcionario pblico, cuando resultare grave dao para la realizacin de la misma;
Y los artculos del cdigo Penal que se refieren al castigo a los funcionarios pblicos que
"consintieren" el quebrantamiento de la evasin fiscal mediante la tolerancia a la
falsificacin de documentos o la sustraccin de caudales pblicos, entendiendo por
"consentir" tambin el dejar hacer.

c)

Como delitos impropios de omisin, o de comisin por omisin, en los que, al igual que en
los supuestos anteriores de la omisin, sta se conecta con un determinado resultado
prohibido, pero en el tipo legal concreto, no se menciona expresamente la forma de
comisin omisiva, constituyendo, pues, un problema de interpretacin, al dilucidar cundo
la forma omisiva puede ser equiparada a la activa, que s se menciona expresamente en la
ley.
Ejemplo: dejar morir de hambre a un nio recin nacido, no est expresamente tipificado
en ninguno de los distintos delitos contra la vida; sin embargo, todos admiten que dicha
omisin debe ser equiparada a la accin de matar y conectada causalmente con el resultado
muerte.
Aunque ello no puede ser negado, la equiparacin y equivalencia de la omisin, no
mencionada expresamente en el tipo legal, a la accin en sentido estricto descrita
legalmente debe realizarse con sumo cuidado, si no se quiere lesionar el principio de
legalidad y el principio de intervencin mnima que impide equiparar con la misma
sancin, comportamientos cualitativamente diferentes.

d)

Los delitos omisivos propios. En estos delitos, el contenido tpico est constituido por la
simple infraccin de un deber de actuar. Paradigma de este tipo de delitos es la omisin del
deber de socorro.
En l, el deber de actuar surge, en el plano objetivo, de la presencia de una situacin tpica
(persona desamparada y en peligro manifiesto y grave Art.154 CP) que exige una
intervencin. No socorrer, determina el cumplimiento de los elementos objetivos del tipo

19

de injusto de este delito omisivo, al que suelen aadirse otros elementos que delimitan el
mbito de exigencia tal el asunto de poder hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.
En el mbito subjetivo, la imputacin a ttulo de dolo requiere el conocimiento de la
situacin tpica y de las posibilidades de intervencin que el supuesto tiene, y el sustraerse
conscientemente a pesar de ese conocimiento a la obligacin de actuar.
La imprudencia, generalmente no punible, puede surgir, tanto de la negligencia en la
apreciacin de la situacin tpica, (creencia errnea de que no hay gravedad en un
accidente que se acaba de producir y por tanto no se apresuran los paramdicos a hacerse
presente en la escena de los hechos) o de las propias posibilidades de intervencin, como
en la falta de cuidado en la ejecucin de la accin mandada.
La realizacin del tipo de injusto no implica, por supuesto, todava ni la antijuricidad ni la
culpabilidad, que debern ser examinadas, una vez tipificada la omisin.e)

Los delitos de omisin impropios o de comisin por omisin.


Como ya se ha dicho, una problemtica especial, dentro de los delitos de omisin,
presentan los delitos llamados de comisin por omisin, o impropios de omisin.
En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que solo
describe y prohbe un determinado comportamiento activo, pero la ms elemental
sensibilidad jurdica obliga a considerar el equivalente, desde el punto de vista valorativo,
y a incluir, por tanto, tambin en la descripcin tpica del comportamiento prohibido,
determinados comportamientos omisivos, que tambin contribuyen a la produccin del
resultado prohibido.

El comportamiento humano en s es un poder activo, pero de no cumplir con ste se da una


omisin. La sancin se produce porque alguien hace lo prohibido, en el caso de la omisin es
dejar de hacer algo que es obligatorio, que est reglamentado.
Cuando hablamos de omisin, no queremos decir que es no hacer nada, sino el dejar de hacer
algo en concreto. La ley nos dice que debemos hacer tal cosa y no la seguimos, es delito de
OMISIN. La omisin penalmente relevante ser la omisin de la accin esperada. Si la
accin esperada no se da, por lo tanto se da la OMISIN; es decir, que de todas las omisiones
que uno pueda hacer o no hacer la accin esperada, son acciones impuestas por la ley.
La imposicin que nos pone la ley es en busca de la proteccin de un bien jurdico; cuando la
ley nos dice como tenemos que actuar de tal forma tenemos que actuar para el bien pblico.
Nocin:
La conducta es el primero de los elementos que requiere el delito para existir. Algunos
tratadistas lo han llamado accin, hecho, acto o actividad.
Conducta: Es un comportamiento humano voluntario (algunas veces la conducta humana puede
tener responsabilidad imprudencial o preterintencional), activo (accin o hacer positivo) o
negativo (inactividad o no hacer) que produce un resultado.
Teora causal de la accin
Al derecho penal le interesa las causas, que tienen su nacimiento en la conducta humana, entre
sta y el resultado delictuoso debe existir una relacin de causa y efecto, de lo cual es fcil
observarse en los delitos de resultados --comisin o comisin por omisin--, pero en el caso de
los delitos puros de omisin se da el problema, sin embargo se indica que existe esta relacin de
causalidad debido a que si no se da la ilcita inactividad del agente no hubiera llegado a
producirse el delito.
La teora de la causalidad, se subdivide as:
Corriente de la equivalencia de las condiciones, indicando que existe un actuar
ciego;
La causalidad adecuada: que indica que la eficacia intrnseca de la condicin
para producir en abstracto la condicin dada.

20

El Cdigo Penal en su artculo 10 sigue la corriente causalista, quedando entonces las


argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las de la equivalencia de condiciones
(conditio sine qua non) expresado en el pensamiento causalista del legislador.
Teoras sociales de la conducta
La llamada teora social de la accin, pretendi ser un puente o posicin intermedia entre las
teoras causal y final. Se basa en la afirmacin de que no cualquier accin puede ser materia
prohibida por el derecho penal, sino slo aquellas que tienen sentido social, es decir, que
trascienden a terceros, formando parte del interaccionar humano, slo las acciones que forman
parte de esta interaccin pueden interesar al derecho penal, y no aquellas que no trascienden el
mbito individual.
Un poco ms adelante dentro del planteo, se llega a sostener que slo pueden ser acciones con
relevancia penal las que perturban el orden social y que, por definicin, deben formar parte de
esa interaccin.
Aspecto negativo: ausencia de conducta
Puesto que el derecho penal slo se ocupa de acciones voluntarias, no habr accin penalmente
relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos:
a) Fuerza irresistible. El Cdigo Penal, en uno de sus artculos declara exento de
responsabilidad criminal al que obra violentado por una fuerza irresistible. La fuerza
irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que acta materialmente sobre el
agente.
Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no deje
ninguna opcin para el que la sufre. Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre puede resistirla o
por lo menos tiene esta posibilidad, no cabe apreciar esta eximente. No es lo mismo amarrar
fuertemente a una persona a un rbol mientras duerme para impedir que cumpla con su deber
(por ejemplo el guardin de una bodega para impedir que de la alarma de robo, o el guardin de
vas de tren) que amenazarle con una pistola con la misma finalidad. En el primer caso falta la
accin, al no poder el sujeto ni siquiera manifestar su voluntad. En el segundo caso, la voluntad
existe pero est viciada en sus motivaciones. El primer caso constituye un supuesto de fuerza
irresistible que excluye la accin; el segundo es un supuesto de vicio compulsivo que no
excluye la accin al no anular totalmente la voluntad, sino la antijuricidad o la culpabilidad,
segn se estime existe aqu estado de necesidad o miedo insuperable.
La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de una tercera persona o incluso, ms
dudosamente, de fuerzas naturales (en contra de esta ltima posibilidad, se han pronunciado
algunos doctrinarios y algunos Tribunales Supremos de otros pases, ya en reiteradas
oportunidades)
La doctrina considera que los impulsos irresistibles de origen interno (arrebato, estados
pasionales) no pueden servir de base a esta eximente, porque se trata de actos en los que no est
ausente totalmente la voluntad, aunque esto no excluye que puedan servir de base a la
apreciacin de otras eximentes, como la de trastorno mental transitorio que excluyen o
disminuyen la imputabilidad o capacidad de culpabilidad.
En la prctica la fuerza irresistible carece de importancia, salvo raras hiptesis, en los delitos
de accin; pero es importante en los delitos de omisin (atar al encargado de preservar la
seguridad en el parque nacional Tikal, para que ste no advierta a los pilotos de buses que
transportan turistas al mismo, a efecto de tener la posibilidad de asaltarlos al momento de que
stos lleguen al parque; atar al encargado de guiar el trfico areo para que ste no pueda
advertir a los pilotos de aviones que estn por aterrizar que existe peligro en la pista, por lo que
no pueden aterrizar en ese momento, o recibir la advertencia de peligro en la misma; o atar al
guardin encargado del control de las vas de trenes para que ste no pueda accionar el cambio
de dichas vas). La consecuencia principal de la apreciacin de esta eximente es que el que
violenta, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor directo del delito

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cometido, y el que actu violentado por la fuerza irresistible no solo no responde, sino que su
actuacin es irrelevante penalmente, siendo un mero instrumento en manos de otro que es el
verdadero responsable.
b) Movimientos reflejos. Los movimientos reflejos tales como las convulsiones epilpticas o
los movimientos instintivos de defensa, no constituyen accin, ya que el movimiento no
est en estos casos controlado por la voluntad. Hay estudios cientficos que actualmente
han determinado que las glndulas que conocemos con el nombre de las Amgdalas
tienen la funcionalidad de ordenar la accin del movimiento reflejo del ser humano ante un
ataque que amerite respuesta inmediata y que no de tiempo a la reflexin cerebral. El
estmulo del mundo exterior es percibido por los centros censores del cerebro que lo
trasmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a los centros motores. Desde el
punto de vista penal no acta quien en una convulsin epilptica deja caer un valioso jarrn
que tena en ese momento en la mano, o quien aparta la mano de una placa al rojo vivo
rompiendo con ello un valioso objeto de cristal, o el que en el sueo profundo y en la
convulsin epilptica toma del cuello a la pareja y la estrangula. Distintos de los
movimientos reflejos son los actos en "corto circuito", las reacciones impulsivas o
explosivas, en los que la voluntad participa, as sea fugazmente, y que por lo tanto no
excluyen la accin.c) Estados de inconsciencia. Tambin falta la accin en los estados de inconsciencia, tales
como el sueo, el sonambulismo, la embriaguez letrgica, etc. En estos casos los actos que
se realizan no dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden considerarse
acciones penalmente relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos
estados. La opinin dominante se inclina por la negativa, aunque tericamente no est
excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado,
sobre todo si ste es de constitucin dbil, surgiendo en este caso una situacin muy
prxima a la fuerza irresistible.Aunque en los estados de inconsciencia falta la accin, pueden ser penalmente relevantes, si el
sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir (el encargado del control
del trfico areo, el encargado de la seguridad en el parque nacional Tikal, o el guardin del
cambio de vas de tren al que nos referamos con anterioridad) se emborrachan hasta quedar
dormidos para provocar intencionadamente un choque de trenes, o de aviones, o que lleguen los
turistas para ser asaltados ms adelante, llegan a ese estado por negligencia (el indicado guardia
se queda dormido y no cambia a tiempo las vas, provocando el choque de trenes, o el del
aeropuerto causa un choque de aviones, o bien, el del parque, pierde la conciencia y no avisa a
los transportista que hay unos asaltantes esperndoles en dicho parque). En estos casos llamados
"actiones liberae in causa" lo relevante penalmente es el actuar procedente. El problema de las
"actiones liberae in causa" es, sin embargo, muy compleja.
6. Tipicidad y su aspecto negativo
Tipo
La diversidad de formas de aparicin que adoptan los comportamientos delictivos impone la
bsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en
ella todos aquellos comportamientos que tengan unas caractersticas esenciales comunes. Esta
figura puramente conceptual es el tipo.
Tipo es, por tanto, la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el
supuesto de hecho de una norma penal. Tipicidad es la cualidad que se atribuye a un
comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal.
El tipo tiene en derecho penal una triple funcin:

Una funcin seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente


relevantes.
Una funcin de garanta, en la medida que solo los comportamientos
subsumibles en l pueden ser sancionados penalmente.

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Una funcin motivadora general, por cuanto con la descripcin de los


comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qu
comportamientos estn prohibidos y espera que con la conminacin penal
contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta
prohibida, a la que se le puede llamar como La materia de prohibicin.

Tipicidad
La tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho se hace
en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad en su vertiente del "nullum crimen sine
lege" solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerado como tal.
Es decir, es nula la accin del estado cuando pretende sancionar conductas del ser humano que
la ley no ha calificado como acto ilcito.Ningn hecho, por antijurdico y culpable que sea, puede llegar a la categora de delito si al
mismo tiempo no es tpico, es decir, no corresponde a la descripcin contenida en una norma
penal.
De la amplia gama de comportamientos antijurdicos que se dan en la realidad, el legislador
selecciona, conforme al principio de intervencin mnima, aquellos ms intolerables y ms
lesivos para los bienes jurdicos ms importantes y los amenaza con una pena, describindolos
en el supuesto de hecho de una norma penal, cumpliendo as, adems, las exigencias del
principio de legalidad o de intervencin legalizada.
Esto no quiere decir que el legislador tenga que describir con toda exactitud y hasta en sus ms
ntimos detalles los comportamientos que estime deban ser castigados como delito. Ello
supondra una exasperacin del principio de legalidad que, llevado hasta sus ltimas
consecuencias, desembocara en un casuismo abrumador que, de todos modos, siempre dejara
algn supuesto de hecho fuera de la descripcin legal.
Principios generales de la tipicidad
La tipicidad se encuentra apoyada en el ordenamiento jurdico y en especial en los preceptos
constitucionales y estos principios supremos constituyen una garanta de legalidad.
- Nullum crimen sine lege. No hay delito sin ley (indubio pro reo).
- Nullum rimen sine tipo.
No hay delito sin tipo.
- Nullum poena sine tipo.
No hay pena sin tipo.
- Nullum poena sine crimen. No hay pena sin delito.
- Nullum poena sine lege. No hay pena sin ley.
Las garantas constitucionales garantizan al sujeto su libertad en tanto no exista una norma o
tipo que establezca el comportamiento que se pudiera imputar.
Clasificacin de los tipos
Clasificacin de los tipos
Los tipos presentan caractersticas distintas de acuerdo con su estructura, con el sujeto activo al
cual se refieren, con el bien jurdico que buscan proteger o con el alcance de la conducta que
describen.
DIIVISIN DE LOS TIPOS EN RELACIN CON SU ESTRUCTURA
Si nos atenemos a su estructura formal, los tipos penales pueden ser bsicos, especiales y
subordinados; elementales y compuestos; autnomos y en blanco.
a) Tipos bsicos, conocidos igualmente como fundamentales son aquellos en los que se describe
de manera independiente un modelo de comportamiento humano y, por esa razn, se aplican sin
sujecin a ningn otro. Por lo regular, estos tipos encabezan cada uno de los captulos del
cdigo y constituyen su espina dorsal; de esta especie son el homicidio simple y el hurto.
b) Son especiales aquellos tipos que, adems de los elementos propios del bsico contienen
otros nuevos o modifican requisitos previstos en el tipo fundamental; por eso se aplican con

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independencia de este. Es ejemplo de ste, el hurto de uso respecto del hurto propiamente
dicho
c) Llmense subordinados o complementados los tipos que, refirindose a uno bsico o
especial, sealan determinadas circunstancias o aspectos que cualifican la conducta, los sujetos
o el objeto descrito en estos; por esa razn no pueden aplicarse en forma independiente; su vida
jurdica depende de la del tipo bsico o especial al cual se refieren y los efectos de su aplicacin
se reflejan solo en el momento procesal de la imposicin de la pena de esta clase son el
homicidio agravado y el hurto cualificado.
Tanto los tipos especiales como los subordinados pueden ser privilegiados o agravados; aquellos
prevn una sancin ms leve que la de los bsicos o los especiales de los bsicos o los
especiales, y estos, una de mayor gravedad Debe advertirse que esta clasificacin supone que en
las tres categoras precedentes (tipos bsicos, especiales y subordinados) se tutela el mismo bien
jurdico; son, pues, formas diversas de proteccin de idntico inters fundamental.
d) Con el nombre de elementales calificamos aquellos tipos que solo describen un modelo de
comportamiento; se distinguen porque tienen apenas un verbo rector; son de esta categora la
fuga de presos y la violacin carnal.
e) Compuestos son los tipos que describen una pluralidad de conductas cada una de las cuales
podra conformar un tipo distinto aunque referido al mismo bien jurdico; se identifican sin
mayor dificultad porque tienen varios verbos rectores; pertenecen a esta categora la concusin
y el falso testimonio
f) Son tipos autnomos aquellos que describen un modelo de comportamiento al cual puede
adecuarse directa o inmediatamente la conducta del actor, sin que el intrprete deba acudir al
mismo o a otro ordenamiento jurdico para completar su significado; de esta especie son, entre
otros, el secuestro y el aborto
g) Llmense tipos en blanco aquellos cuya conducta no est integralmente descrita en cuanto el
legislador se remite al mismo o a otro ordenamiento jurdico para actualizarla o precisarla;
mientras tal concreacin no se efecte, resulta imposible realizar el proceso de adecuacin
tpica. Desde el punto de vista estrictamente formal, pueden ser completos o incompletos; pero
sustancialmente muestran un vaco conceptual que ha de ser llenado por otra disposicin legal;
son como cheques en blanco que esperan ser completados en su confeccin para que tengan
valor pleno; todos ellos contienen ingredientes normativos de carcter jurdico.
En la elaboracin de esta clase de tipos ha de tener especial cuidado el legislador, pues se corre
el riesgo de que su norma integradora (generalmente proveniente del ejecutivo) no tenga
suficiente claridad o de que sea modificada frecuentemente, con eventual violacin del principio
de tipicidad.
DIVISIN DE LOS TIPOS EN RELACIN CON EL SUJETO ACTIVO
Si nos atenemos al nmero de agentes que se requieren para la realizacin de la conducta tpica,
los tipos se dividen en mono-subjetivos y pluri-subjetivos.
Son mono-subjetivos aquellos tipos que describen conductas realizables por una sola persona;
as, el prevaricato y el abuso de confianza.
Tipos plur-subjetivos son los que exigen la presencia de por lo menos dos personas para la
realizacin de la conducta en ellos descrita; tal la rebelin y el concierto para delinquir. En
cuanto a la calidad de los actores, divdanse los tipos en: de sujeto activo indeterminado y de
sujeto activo cualificado.
Llmense tipos de sujeto activo indeterminado, aquellos en los; que no se exige ninguna
condicin especial para ejecutar la conducta en ellos descrita; para referirse a tales sujetos el
legislador suele emplear palabras como "el que" o "quien"; de esta categora son la induccin a
la prostitucin y la extorsin.
Por tipos de sujeto activo cualificado se conocen los que requieren del sujeto agente una
cualidad o categora especial, sin la cual la conducta no es tpica o se adecua a otro tipo penal;
dicha cualificacin puede ser natural, jurdica o profesional; la primera se relaciona con la edad,
el sexo o cualquiera otra condicin bio-squica del actor, como en caso del aborto en cuanto
solo puede ser cometido por una mujer embarazada; la segunda se refiere a una condicin
personal con relevancia jurdica inmediata, como la de ser funcionario o empleado pblico

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(peculado, cohecho), la ltima dice relacin a la actividad profesional que debe desarrollar el
sujeto activo, como la condicin de comerciante reclamada en la quiebra fraudulenta.
DIVISIN DE LOS TIPOS EN RELACIN CON EL BIEN JURDICO TUTELADO.
Desde este punto de vista los tipos penales pueden ser simples y complejos, de lesin y de
peligro.
a) Con el nombre de tipos simples o mono-ofensivos se conocen aquellos en los que el
legislador quiso tutelar un solo bien jurdico; tales el hurto, en el que se pretende velar
por el derecho de propiedad privada, y el homicidio, mediante el cual se busca amparar
el derecho a la vida.
b) Complejos o pluriofensivos se llaman, en cambio, los tipos que pretenden amparar
simultneamente varios bienes jurdicos; quien realiza la conducta en ellos prevista
afecta, pues, al propio tiempo, una pluralidad de intereses. En el incendio de cosa
mueble o inmueble por ejemplo. se est lesionando el bien jurdico de la propiedad de
quien tiene el dominio sobre la cosa quemada, pero igualmente se est atentando
contra la integridad colectiva por el peligro que para el conglomerado social representa
un incendio.
c) Tipos de lesin son los que protegen bienes jurdicos cuya integridad desaparece o sufre
mengua con la conducta del agente; de esta categora son el homicidio, pues que quien
da muerte a otro destruye el bien jurdico de la vida, y el hurto, en cuanto quien sustrae
cosa ajena disminuye el patrimonio econmico de la persona afectada.
d) Son tipos de peligro los que describen conductas cuya ejecucin apenas amenaza o pone
en peligro el bien jurdico que se ha querido proteger; se trata por lo regular de intereses
colectivos de tal importancia que e legislador no espera a que sean destruidos para
sancionar al infractor, sino que los defiende incluso de conductas que tengan poder
suficiente para afectarlos; en estos casos basta, pues, que el comportamiento del actor
sea idneo para amenazar el bien Jurdico, sin que se requiera que efectivamente lo
haya lesionado; el envenenamiento o contaminacin de aguas o sustancias destinadas a
la alimentacin es claro ejemplo de esta especie de tipos penales; ellos sancionan la
conducta de quien pone en peligro la vida del grupo social por el solo hecho de
contaminar aguas o sustancias alimenticias, sin esperar a que el consumo de estas o
aquellas pueda causar real dano.
DIVISIN DE LOS TIPOS EN RELACIN CON SU CONTENIDO
Esta clasificacin se refiere a los diversos aspectos a que da lugar la tcnica empleada por el
legislador para describir los modelos de comportamiento susceptibles de sancin penal. Por este
aspecto divdanse los tipos en las siguientes especies: de mera conducta y de resultado; de
conducta instantnea y de conducta permanente; de accin y de omisin; abiertos y cerrados.
a) Tipos de mera conducta son los que describen como punible el simple comportamiento de!
agente, independientemente de sus consecuencias; de esta especie es el falso testimonio, pues
sanciona la conducta del actor por el solo hecho de afirmar una falsedad o de negar o callar lo
que es verdad, sin que se requiera que tal actitud ocasione determinadas consecuencias.
b) Tipos de resultado son aquellos en los que se exige expresa o tcitamente que !a conducta
descrita produzca determinado efecto; advirtase que el concepto de resultado o efecto llamado
evento por los italianos ha de entenderse en sentido naturalstico y no jurdico, vale decir como
una modificacin del mundo exterior. La violacin carnal y las lesiones personales son ejemplos
de esta especie porque !a primera supone la penetracin de elemento extrao en el rgano
sexual del sujeto pasivo y la segunda. modificacin daosa de la integridad biosquica.
Aunque generalmente basta la produccin de un solo resultado para que la conducta pueda
subsumirse en esta clase de tipos legales, algunas veces es necesario ocasionar varios efectos; en
esta hiptesis se habla de tipos de rebultado plurimo o de doble resultado; tal el caso del
homicidio preterintencional. en que el actor causa una lesin (primer resultado) de la cual se
deriva la muerte del sujeto pasivo (segundo resultado) o el de la modalidad abortiva, cuyas dos
consecuencias son la lesin corporal inferida a la mujer embarazada y el dao ocasionado al
feto.
Esta divisin tipos de mera conducta y de resultado tiene consecuencias jurdicas que dicen
relacin con el momento consumativo del delito, con el fenmeno de la prescripcin, con la

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competencia territorial referida al lugar de la comisin del hecho y con el desarrollo de la accin
en punto a tentativa.
c) Tipos de conducta instantnea son aquellos en los que la realizacin del comportamiento
descrito se agota en un solo momento; esta categora puede comprender tipos de mera conducta
como la injuria, o de evento como el homicidio, sin que en este ltimo caso importe que el
resultado (muerte) se produzca inmediatamente despus de ejecutada la conducta o en un
momento posterior, siempre que en este caso haya relacin causal entre la accin y su resultado.
d) Tipos de conducta permanente son aquellos en los que el comportamiento del agente se
prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se ponga
fin a la conducta en estos casos, dice PANNAIN, se ocasiona la lesin de un bien jurdico que se
produce en un momento dado y que se prolonga en el tiempo a partir del momento inicial de la
lesin. El concierto para delinquir y el secuestro son ejemplos de esta especie en el primero, la
conducta tpica se mantiene en tanto haya asociacin con animo delincuente, y en el segundo,
permanece todo el tiempo en que el sujeto pasivo se halle a merced del actor.
Esta distincin tiene importancia en los siguientes casos: para la aplicabilidad o no de la ley
penal nacional; para adscribir competencia judicial, para determinar a fecha desde la cual deba
empezar a contarse la prescripcin del delito; para fijar el momento desde el que ha de
comenzarse a contar el trmino hbil para la presentacin de la querella en aquellos delitos que
la exijan; y para definir cul es la ley aplicable cuando ha entrado a regir una distinta de aquella
que estaba en vigor al comenzar la conducta.
e) Tipos de accin son los que describen un comportamiento positivo que ha de exteriorizarse
mediante actos sensorialmente perceptibles como dar muerte a alguien, prender fuego a bien
mueble o inmueble o destruir instalaciones telegrficas.
f) Entendemos por tipos de omisin aquellos en los que se describe una conducta negativa, vale
decir, un no hacer penalmente relevante advirtase, sin embargo, que no cualquier actitud
negativa configura la omisin tpica, sino el no actuar cuando se tena la obligacin jurdica de
hacer algo; tal la situacin del agente de la fuerza pblica que rehsa prestar el apoyo solicitado
por autoridad civil o la de quien se niega a socorrer a persona "herida o en peligro de muerte o
de grave dao a su integridad personal".
Es necesario distinguir esta omisin pura o propia de la llamada impropia, que, referida a un
tipo de accin con evento, implica simplemente inactividad como medio para lograr un
resultado susceptible de obtenerse ordinariamente mediante conducta positiva; como cuando la
madre decide ocasionar la muerte de su hijo recin nacido abstenindose de alimentarlo. Se dice
en estos casos que el actor incurre en delito de comisin por omisiones.
g) Son tipos abiertos los que describen escuetamente la conducta o mencionan solamente el
resultado, sin precisar en el primer caso las circunstancias en que tal conducta ha de realizarse,
ni indicar en el segundo la modalidad del comportamiento que ha de producirlo.
De esta categora son, entre otros, la falsificacin de moneda y el incesto.
h) Cerrados son, en cambio, aquellos tipos que concretan las circunstancias de modo, tiempo o
lugar en que la conducta debe realizarse o sealan no solamente el resultado del
comportamiento descrito sino tambin la forma como debe producirse; pertenecen a esta especie
el estupro y la violacin de derechos polticos.
Aspecto negativo: atipicidad
Entendemos por atipicidad el fenmeno en virtud del cual un determinado comportamiento
humano no se adecua a un tipo legal
CLASES DE ATIPICIDAD
Distnganse dos modalidades de este fenmeno: la primera, conocida como atipicidad
relativa, se caracteriza porque la conducta realizada no se subsume plenamente en un tipo
penal determinado por ausencia de al menos uno de sus elementos constitutivos. La segunda
implica realmente inexistencia de un tipo penal que describa la conducta en examen, y suele
denominarse atipicidad absoluta. Examinaremos brevemente el alcance de ambos
fenmenos.

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a) Atipicidad relativa. La falta de adecuacin tpica que distingue este fenmeno puede
referirse a uno cualquiera de los elementos que integran el tipo, as: los sujetos, la conducta
o el objeto.
Habr atipicidad relativa en relacin con los sujetos activo o pasivo cuando el hecho
descrito en la ley penal es realizado por persona que no rene las condiciones sealadas en
el tipo, o cuando el titular del bien jurdico vulnerado tampoco presenta dichas calidades.
Un ejemplo de la primera hiptesis se dara cuando un particular obtiene el concurso de la
fuerza pblica para consumar acto arbitrario o injusto; tal comportamiento es atpico, exige
que el agente sea "empleado oficial". Ejemplo de la segunda hiptesis podra ser la
realizacin del acceso carnal sobre persona mayor de catorce aos con su consentimiento;
en este caso la atipicidad se deriva de que limita la edad del sujeto pasivo a catorce aos.
La atipicidad ser relativa respecto de la conducta, cuando el comportamiento del actor no
puede subsumirse dentro de un determinado tipo penal por falta de un elemento descriptivo
o normativo sealado en dicho tipo; ha de advertirse que al mencionar el elemento
descriptivo de la conducta tpica nos referimos igualmente a una cualquiera de las
circunstancias modales, temporales o espaciales que integran tal elemento. En estas
condiciones sera atpica la conducta de quien, para su propia satisfaccin, induce a la
prostitucin a persona honesta.
Finalmente, habr atipicidad relativa en relacin con el objeto material cuando este no rene
las caractersticas sealadas en el respectivo tipo, como cuando alguien causa dao a un
animal de su propiedad, cuando la conducta no lo vulnera como en la falsedad inocua.
Puede considerarse tambin como forma de atipicidad relativa la que surge de la produccin
de un resultado tpico derivado de caso fortuito o fuerza mayor no predicable de conducta
humana, lo mismo que la inaccin.
b) Atipicidad absoluta. Supone este fenmeno que la conducta examinada no sea
subsumible en ningn tipo penal porque no est en absoluto descrita en la ley como hecho
punible. Hay, pues, en este caso una verdadera ausencia de tipo y, por ende, imposibilidad
de aplicar sancin alguna, de conformidad con el principio segn el cual no hay delito sin
tipicidad.
"La no incriminacin de un hecho por ausencia total de tipo que la describa es, de otra parte
homenaje a la libertad ciudadana en los Estados democrticos, puesto que permite al
hombre realizar cualquier actividad sin temor de que por ella pueda ser objeto de represin
punitiva, en tanto tal conducta no est previamente descrita como ilcita en la ley".
7. Antijuricidad y su aspecto negativo
Formalmente se dice que antijuricidad es la relacin de oposicin entre la conducta humana y la
norma penal o bien la contradiccin entre una conducta concreta y un concreto orden jurdicopenal establecido previamente por el Estado.

Materialmente se dice que es la accin que encierra una conducta antisocial que tiende a
lesionar o a poner en peligro un bien jurdico tutelado por el Estado.
Con el tercer aspecto, (en sentido positivo) es un juicio de valor por el cual se declara
que la conducta no es aquella que el Derecho demanda y en sentido contrario
(negativo), es el juicio desvalorativo que un juez penal hace sobre una accin tpica, en
la medida en que sta lesiona o pone en peligro, sin que exista una causa de
justificacin, el inters o bien jurdicamente tutelado.
Es el juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que
este comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurdico. Slo los que
estn descritos en el tipo porque no siempre ser antijurdica aunque sea tpico. La
antijuricidad es un concepto unitario vlido para todo el ordenamiento jurdico, de tal forma
que lo que es antijurdico en una rama del derecho lo es tambin para las restantes ramas del
ordenamiento jurdico.

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Sin embargo, no todo comportamiento antijurdico es penalmente relevante. Por imperativo


del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza jurdicas solo los
comportamientos antijurdicos que, adems, son tpicos pueden dar lugar a una reaccin
jurdico penal.
Clases:
Antijuricidad formal y Antijuricidad material
A la simple contradiccin entre una accin y el ordenamiento jurdico se le llama antijuricidad
formal. La antijuricidad no se agota, sin embargo, en esta relacin de oposicin entre accin y
norma, sino que tiene tambin un contenido material reflejado en la ofensa al bien jurdico que
la norma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuricidad material.
Antijuricidad formal y material no son sino aspectos del mismo fenmeno. Una contradiccin
puramente formal entre la accin y la norma no puede ser calificada de antijurdica, como
tampoco puede ser calificada como tal la lesin de un bien que no este protegido jurdicamente.
La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurdico protegido por la
norma que se infringe con la realizacin de la accin.
En la medida en que no se de esa ofensa al bien jurdico no podr hablarse de contradiccin
entre la norma y la accin.
La falsificacin de la firma de un personaje famoso por puro pasatiempo o la confeccin de una
letra de cambio con fines didcticos, etc., no constituye una accin antijurdica de falsedad
material, ya que el bien jurdico protegido en este delito, la seguridad en el trfico fiduciario, no
se ve afectada por estos hechos (sobre el concepto de bien jurdico)
Aspecto negativo: causas de justificacin o licitud
En la doctrina cientfica del Derecho Penal, las causas de justificacin son el negativo de la
antijuricidad o antijuricidad como elemento positivo del delito, y son aquellas que tienen la
virtud de convertir en lcito un acto ilcito, es decir, que cuando en un acto delictivo aparece una
causa de justificacin de lo injusto, desaparece la antijuricidad del delito (porque el acto se
justifica), y como consecuencia se libera de responsabilidad penal al sujeto activo.
El ordenamiento jurdico no solo se compone de prohibiciones sino tambin de preceptos
permisivos o permitidos que autorizan realizar un hecho humano, en principio, prohibido, pero
tolerable y aceptable por las circunstancias en que stos llegan a suceder.
En derecho penal la existencia de un hecho tpico supone la realizacin de un hecho prohibido,
por cuanto que el tipo constituye o describe la materia de prohibicin, es decir, aquel o aquellos
hechos que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos.
Pero en algn caso concreto el legislador permite ese hecho tpico, en cuanto hay razones
polticas, sociales y jurdicas que as lo aconsejan.
En estos casos, el indicio que pueda existir de la antijuricidad que supone la tipicidad queda
desvirtuado por la presencia de una causa de justificacin.En otras palabras, por la existencia de una causa de exclusin de la antijuricidad en el hecho,
convierte este en s en un acto tpico, pero es un hecho perfectamente licito y aprobado por el
ordenamiento jurdico. A diferencia de lo que sucede con las causas de inculpabilidad, las de
justificacin no solo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho tpico, sino
que convierten ese hecho en lcito, aprobado por el ordenamiento jurdico.De ello se derivan importantes consecuencias:
A) Frente a un acto justificado no cabe legitima defensa, ya que esta supone una agresin
antijurdica.B) La participacin (induccin, cooperacin, etc.) en un acto justificado del autor est tambin
justificada dicha participacin (sobre la autora mediata)

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C) Las causas de justificacin impiden que al autor del hecho justificado pueda imponrsele
una medida de seguridad o cualquier tipo de sancin, ya que su hecho es lcito en cualquier
mbito del ordenamiento jurdico.
D) La existencia de una causa de justificacin exime de la comprobacin por parte de la
autoridad de la culpabilidad del autor, ya que la culpabilidad solo puede darse una vez
comprobada la existencia de la antijuricidad.
E) El mbito de las causas de justificacin se extiende hasta donde llega la proteccin
normativa del bien que, por renuncia de su titular o por mayor importancia de otro, se
permite atacar. Toda extralimitacin en el ejercicio de una causa de justificacin o lesin de
un bien extrao ser, por lo tanto, antijurdica.
El desvalor de la accin
No toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico sino slo aquella lesin que se deriva de
una accin desaprobada por el ordenamiento jurdico vigente por el Estado (desvalor de accin)
Pues bien, el derecho penal, por imperativo del principio de intervencin mnima, no sanciona
toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, sino solo aquellas lesiones que son
consecuencia de acciones especialmente intolerables.
El desvalor del resultado
El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado.
As, por ejemplo: la prohibicin de matar es una consecuencia de la proteccin a la vida; Lo
describe el Art. 123 CP. Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona.
La prohibicin de robar es una consecuencia de la proteccin que el Estado da a la propiedad.
Se describe en el Art. 251 CP Quien sin la debida autorizacin y con violencia anterior,
simultnea o posterior a la aprehensin, tomare cosa, mueble, total o parcialmente ajena ser
sancionado con prisin de 3 a 12 aos. Etc.
En ambos ejemplos, el desvalor de la accin (matar, robar) se deriva ya del desvalor del
resultado (destruccin de la vida, lesin de la propiedad)
Lgicamente los mandatos "no matar", "no robar", etc. solo tienen sentido si previamente se
reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad, etc.
Pero igualmente la proteccin a esos valores, por medio de la norma penal, solo puede
conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos. Por eso
parece superflua la polmica sobre la prioridad entre el desvalor de la accin y el desvalor del
resultado.
No existe una jerarqua lgica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo
nivel, a constituir la antijuricidad de un comportamiento. Lo que sucede es que, por razones
poltico criminales, el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos puede destacar o
hacer recaer ms el acento en uno u otro tipo de desvalor.
En el derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la responsabilidad por el resultado,
se haca recaer el centro de gravedad en el desvalor del resultado, especialmente en la lesin del
bien jurdico, castigando ms gravemente el delito consumado que la tentativa, admitiendo los
delitos cualificados por el resultado, etc.
Causas de justificacin
Principios generales:
Las causas o los fundamentos de la justificacin se encuentran en todo el Ordenamiento
Jurdico, es as indiferente que la realizacin de la accin tpica est autorizada por el derecho
civil, administrativo o penal. Por ejemplo, el derecho de retencin que tambin rige en materia
civil.

29

La principal caracterstica de la causa de justificacin, es que excluye totalmente la posibilidad


de toda consecuencia jurdica: no solo la penal, sino tambin la civil, administrativa etc., no solo
respecto al autor, sino tambin a quienes le han ayudado o inducido, a diferencia de las de
inculpabilidad y las excusas legales absolutorias, en las cuales subsiste la responsabilidad civil y
la responsabilidad de los partcipes.1
Para autores como Bacigalupo y Jescheck el nmero de causas de justificacin no quedar
nunca cerrado, es decir que por ley no podrn limitarse y definirse las causas de justificacin
posibles, por el contrario, lo que fundamenta la calidad de una circunstancia como causa de
justificacin, es la decisin referente a que esa circunstancia debe tratarse bajo las reglas de las
causas de justificacin.
La existencia de una causa de justificacin depende de la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de las mismas: el elemento objetivo se refiere a la existencia real de la
situacin objetiva justificante y el elemento subjetivo al conocimiento de la existencia de la
situacin objetiva justificante y el querer ejercer el derecho de esa causa de justificacin.
Bacigalupo al analizar la teora de la justificacin afirma:
Un punto de vista que combine el criterio objetivo y subjetivo, resulta ser en verdad, el que
mejor responde a una estructura de lo ilcito que reconoce un disvalor del resultado junto con un
disvalor de la accin y que, en la teora de la justificacin debe requerir paralelamente la
exclusin tanto del disvalor del resultado como del disvalor de la accin. 2
Lneas arriba puntualizamos sobre los efectos de la existencia de una causa de justificacin, a
saber la exclusin de la responsabilidad penal y civil para el autor y la extensin del efecto
justificante hacia los partcipes, por ejemplo a quien induce a otro a defenderse dentro de los
lmites de la defensa necesaria o a obrar dentro del estado de necesidad. Pero es necesario
desde ahora sealar que para que tales efectos se produzcan deben en general concurrir las
siguientes condiciones en toda causa de justificacin: que la situacin que de lugar a la
permisin no sea provocada, que la justificacin se limite a la accin necesaria por parte
del autor para salvar el bien jurdico el cual no poda ser protegido de otra manera y que
el autor obre con conocimiento de las circunstancias de la causa de justificacin. A partir
de estas comprobaciones iniciales, se determinar en cada caso en particular si estamos ante
situacin justificante o bien si oper algn tipo de error, exceso o simplemente no se trata de
ninguna circunstancia que deba verse bajo este anlisis.
i. LEGITIMA
DEFENSA
Definicin, Naturaleza y Fundamento:
Dentro de este apartado vamos a enunciar las principales caractersticas que tanto la legislacin
como la doctrina sealan sobre este instituto, pero con mayor relevancia expondremos el por
qu de su existencia, es decir, como se justifica que esta figura, que excluye la antijuridicidad
de la accin y que por tanto exonera por completo de responsabilidad penal sea una constante en
todos los ordenamientos, tanto los mas conservadores como los de avanzada, debiendo anotar
adems que esta institucin se remonta incluso hasta el Derecho Natural.
En pocas palabras Wetzel seala que el Derecho no tiene por qu ceder ante lo injusto. 3
Asimismo, se indica por la doctrina que la legtima defensa transforma lo tpicamente injusto
en justo.4
1

BACIGALUPO ( Enrrique) Manual de Derecho Penal, Santa Fe de Bogot Colombia, Editorial Temis
S.A 1994, p 117.
2
Ibid. Pg. 121.
3
WETSEL (Hans) Derecho Penal Alemn. Chile, Editorial Jurdica Chile, Tomo II 1976. Pg. 122.
4

QUINTANO RIPOLLES ( Antonio) Compedio Derecho Penal, Madrid, Editorial Rev. Derecho Privado
, 1958, p 244.

30

Podramos continuar transcribiendo expresiones que intentan definir que es en el fondo, esta
causa de justificacin. No obstante, podemos afirmar que es un tipo permisivo que se aplica
cuando se presenta una situacin determinada, que rene todas las caractersticas que el mismo
exige, excluye la antijuridicidad de la accin, por lo que lejos de violar el derecho el acto lo
reafirma y defiende. Siempre ser una conducta referida a evitar o repeler la agresin ilegtima
de que se es objeto. Ms adelante expondremos en detalle cules son esas caractersticas que el
hecho debe reunir para que opere la legtima defensa, y sobre todo qu es agresin ilegtima.
Lo dicho hasta ahora, no difiere para el tratamiento de las dems causas de justificacin que
conoce la doctrina y que nuestra legislacin acoge. Especficamente, en cuanto al particular que
ahora nos ocupa se ha sealado como su fundamento, que nadie est obligado a soportar lo
injusto, por lo que la legtima defensa se presenta cuando el sujeto se ve obligado a defender sus
bienes jurdicos porque el Estado no puede concurrir a tiempo en su defensa. 5
De modo entonces, que ante una situacin conflictiva el sujeto puede actuar legtimamente
porque el Estado no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, la proteccin
de esos bienes jurdicos. Debe entonces de tratarse de una situacin en la cul dicha proteccin
no puede ser suministrada de otra manera, de ah que Zaffaroni hable de la naturaleza
secundaria de la legtima defensa.6
Refirindose a la fundamentacin filosfica de la legitima defensa Antonio Quintano Ripolls
hace un breve recorrido sobre las diferentes visiones que se le han dado, las cuales vale la pena
retomar a efecto de tener un marco ms amplio para el posterior desarrollo de la misma: En
el Derecho y la prctica germnicos, la legtima defensa
sufri deformaciones que
amenazaron en convertir su ejercicio excepcional y supletorio en una regresin a los tiempos de
la justicia privada, confundindose el derecho con el deber de venganza de la sangre .....En
la dialctica hegeliana de las tesis y las anttesis se anunci de la siguiente manera: siendo el
delito (agresin) la negacin del derecho, la defensa al ser negacin de la negacin, vena a
afirmarlo. Abundando en estas ideas otro gran jurista alemn, Binding, consider tal derecho de
defensa como originario, es decir, no derivado de una presunta delegacin del Estado por
imposibilidad de socorro inmediato, ficcin grata a la doctrina clsica italiana. Como
excepcional puede ser considerada en la filosofa alemana la actitud de Kant de estimar a la
legtima defensa como intrnsecamente injusta, impune por consideraciones utilitarias. 7
Podra parecer innecesario recalcar la calidad justificante de la legtima defensa, pero no son
pocos los casos en que se escucha que excluye el dolo, o bien que es una eximente o una causal
de exculpacin. La legtima defensa acta en el nivel de la antijuridicidad del injusto, por lo
que la tipicidad como tal subsiste, aunque no se puede hacer el juicio de reproche porque el
injusto qued incompleto y no tiene sentido analizar lo referente a culpabilidad, es decir, resulta
innecesario llegar hasta ese nivel.8
Consideramos que con estas acotaciones hemos reseado sobre todo cul es el fundamento de
esta causa de justificacin. Al intentar definirla hemos admitido que en el fondo lo que existe es
un estado de necesidad ante el cual el sujeto que se enfrenta a la situacin de conflicto debe
actuar, con esto surge desde ahora la necesidad de delimitar la aplicacin de ambos tipos
permisivos: a saber, el estado de necesidad y la legtima defensa.
El Prof. Zaffaroni admite la diferencia en los siguientes trminos:
En el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor, en
tanto que en la legtima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresin
antijurdica.
Esta diferencia hace que en el estado de necesidad debe mediar una estricta ponderacin de lo
males: el que se causa y el que se evita, debiendo ser mayor el que se quiere evitar, en la

CHIRINO (Alfredo) y otro. La Legtima Defensa, San Jos, Investigaciones Jurcias S.A, 1993. Pg.
23. En este mismo sentido Zaffaroni, Eugenio. Op. Cit. Pg. 521.
6
ZAFFARONI, Eugenio Op. Cit. Pg. 121.
7
QUINTANO RIPOLLS, Op Cit. Pg. 246.
8
En este setido vase : CHIRINO, ALFREDO Y OTRO. Op. Cit. Pg.27 y JESHECK Hans Heinrich. Op
cit. . Pg. 461.

31

legtima defensa no hay una ponderacin de esta naturaleza , porque en uno de los platillos de
esa balanza hay una agresin antijurdica, lo que la desequilibra totalmente. 9
Como idea medular tenemos entonces que en la legtima defensa no hay una valoracin de
males, puesto que no hay una colisin de intereses jurdicos en situacin tal de que exista
riesgo de uno de ellos y posibilidad de salvar otro, simplemente existe la necesidad de responder
frente a una agresin ilegtima.
Ricardo Nez, analizando el fundamento o justificacin de la legtima defensa, sostiene que el
mismo se encuentra en la prevalencia del inters que el Derecho tiene en la defensa del bien
atacado frente al que tiene en mantener inclume el bien del agresor lesionado por el agredido o
por el tercero que lo defiende, de modo dice El que hay un inters prevaleciente, pero que no
determina un mayor valor intrnseco de un bien sobre otro, sino por la ilicitud de la agresin y la
razonabilidad de la defensa del titular del bien agredido. 10
En la legislacin, esta causal de justificacin est contemplada en el artculo 24 del Cdigo
Penal.
Con fundamento en esta norma y lo expuesto hasta ahora, corresponde analizar cules son las
condiciones, los caracteres o requisitos, segn se quieran llamar, que debe reunir la legtima
defensa para que opere como tal y surta todos los efectos previstos.
Condiciones de la Legtima Defensa
Tomemos como base el tipo penal transcrito:
a. Cules bienes son defendibles?
Refiere el Cdigo Penal, que son defendibles las personas o derechos propios o ajenos. De
esto deducimos que es objeto de defensa todo bien jurdicamente protegido, ya sea titular el
agente o un tercero.
Cuando interpreta el artculo similar al nuestro que contiene la legislacin Argentina, Ricardo
Nez advierte que no siempre se ha interpretado con tanta amplitud la extensin de este
artculo y que por el contrario se restringi a la defensa de la persona como tal. 11 Sin embargo
ya ese concepto restringido de la proteccin de ciertos bienes por la legtima, defensa ha sido
superada por la mayora de las legislaciones modernas, y por el contrario se le ha dado, en
algunos casos una interpretacin bastante amplia, por ejemplo, Nez, en cuanto al objeto de
proteccin de la legtima defensa sostiene:
Hoy, no es algo discutible que el Cdigo Penal admite la legtima defensa, no slo de la vida o
la integridad personal, sino, de acuerdo con la mayora de las legislaciones ms adelantadas,
defensa especfica no vinculada a la de aquellos bienes del honor y el pudor, el patrimonio, el
domicilio y la libertad. En realidad el vocablo derechos que utiliza la ley, no solamente incluye
la proteccin de facultades o pretensiones personales, reales o de familia reconocidas por el
Derecho y exigibles a otro en justicia, sino que tambin comprende (el subrayado es nuestro) la
preservacin de atributos esenciales de la persona que, aunque no puedan ser exigidos como
derechos subjetivos a un tercero en justicia, son defendibles privada, policial o judicialmente
por hechos o acciones impeditivos, reparatorios o represivos de la ofensa...Como tambin son el
sentimiento y afecto patrio, el sentimiento moral y las ideas religiosas u otros intereses del
individuo que ataan a su tranquilidad personal.12
En este mismo sentido se expresa la mayora de la doctrina consultada. As, Zaffaroni, agrega
que cualquier bien jurdico siempre que la defensa sea racional. 13. Quintano Ripolls, analiza la
legislacin y la jurisprudencia espaola e indica que la expresin persona y derechos es muy
amplia, contrario a lo tradicional que fue la salvaguardia de la vida o valores supremos del
sujeto agredido, seala como dato interesante que la jurisprudencia de su pas ha limitado el
concepto no a cualquier bien, sino que se requiere la presencia de un acto fsico, de fuerza o
acometimiento y cita una sentencia de 11-11-1942. Para l deben excluirse la defensa contra el
9

ZAFFARONI, Eugenio. Op. Cit. Pg. 522.


NEZ, (Ricardo) Derecho Penal Argentino. Argentina , Editorial Bibliogrfica Argentina Tomo 1 ,
Pg. 344.
11
NEZ, (Ricardo). Op, Cit. Pg. 351.
12
Ibid. Pg. 354.
13
ZAFFARONI, Eugenio. Op. Cit. Pg. 523.
10

32

honor en injurias y calumnias. 14 Wetzel por ejemplo indica que todo bien jurdico reconocido
por el derecho es susceptible de defensa, no solo los reconocidos por el Derecho Penal; as la
vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, los esponsales, la propiedad, la posesin. 15
Para finalizar la exposicin sobre los bienes que pueden ser objeto de defensa, resulta pertinente
citar tambin la posicin de Jescheck, quien refiere el carcter individual de la legtima defensa,
es decir que solo puede ejercerse para proteger bienes jurdicos individuales, y no el orden
pblico o el ordenamiento jurdico, salvo que se haga a travs de un particular. Dice el Autor
que los bienes jurdicos del Estado o de otras personas jurdicas de Derecho Pblico son
defendibles si poseen carcter individual. 16
Asimismo, si vemos el artculo 24 del Cdigo Penal es claro al sealar que se trata de derechos
de la persona, por lo que nos inclinamos por la tesis de que solo podra invocarse la proteccin
de intereses de una persona jurdica o del Estado, a travs de la proteccin de un inters
individual.
b. Agresin ilegtima.
Cuando se habla de agresin ilegtima debemos cuestionarnos qu vamos a entender como
tal, as podemos afirmar que se trata de una conducta por parte del agresor, lo cual significa que
debe actuar con conocimiento y voluntad de lo que hace, as se excluira la legtima defensa
frente a los casos de involuntabilidad, caso fortuito y fuerza mayor. 17 En este mismo sentido
Zaffaroni refiere que no hay agresin sino hay conducta, como sucede cuando se trata del
ataque de un animal o un involuntable, pues como se requiere que la agresin sea ilegtima
( antijurdica) , no lo es algo que no es conducta, en estos casos segn su criterio se aplica el
estado de necesidad, tambin la excluye en los casos en la agresin es culposa, para l la
agresin debe ser intencional.18
Jeschek, al respecto, sostiene una tesis diversa y admite la legtima defensa frente a casos de
ebriedad, enfermos mentales, nios y personas que actan bajo error o imprudentemente. El
fundamento de su postura es que al requerirse que la agresin sea antijurdica, es decir que
vulnere objetivamente el Ordenamiento Jurdico, basta para ello que se produzca el injusto del
resultado, sin que sea preciso un comportamiento doloso o culpable del agresor.19
Se puede considerar acertada la postura de Jeschek, y creemos que efectivamente ante una
agresin de esa naturaleza si puede alegarse legtima defensa, se trata de una agresin a un bien
jurdico tutelado, que produce un dao y ante esto el derecho penal debe permitir al ciudadano
su defensa. En los de error, donde se elimina el dolo y la persona acta inculpablemente, si
podramos cuestionarnos si se podra alegar el amparo de la causal, pues no se trata de una
agresin ilegtima, ya que el sujeto no acta de manera intencional y se podra causar un dao
desproporcionado.
Parte de la doctrina sigue la tesis de que en estos casos de defensa frente al ataque de un
inimputable, un menor o un animal puede hablarse de un estado de necesidad, sin embargo esto
podra llevar a que no opere la causal al tener que cumplir el requisito de la ponderacin de
bienes y de que se evita el mal mayor, cosa que como dijimos no debe demostrarse en la
legtima defensa.
La accin debe ser contraria al Ordenamiento jurdico considerado en su totalidad, lo cual no
significa que deba constituir delito.20
Siguiendo con las caractersticas de la agresin se dice que esta debe ser inminente, lo cual
significa que el agresor puede llevarla a cabo cuando quiera, la doctrina habla tambin de que
debe ser actual, es decir que amenaza en forma inmediata, tiene lugar efectivamente o todava
14

QUINTANO, RIPOLLS. Op. Cit. Pg. 248.


WETZEL, Op. Cit. Pg. 123.
16
JESCHECK, Op. Cit. Pg. 563.
17
CHIRINO, y Otro. Op Cit. Pg. 41.
18
ZAFFARONI, Op Cit. Pg. 523.
19
JESCHECK. Op Cit. Pg. 465.
20
Nuestra Jursiprudencia as lo ha resuelto: Sala Tercera de la Corte n. 168 de las 10 horas del 17 de junio
de 1988, Tribunal Superior de Prez Zeledn N. 258 de las 18:40 horas del 18 de noviembre de 1988.
15

33

contina. En este sentido vale citar a Wetzel quien hace una sntesis de estos requisitos: La
agresin es actual si es inminente o si an perdura, no es necesario que la agresin haya
alcanzado ya la forma de tentativa punible del delito (legtima defensa del guardabosques
contra el cazador furtivo que al ser requerido no depone el arma). La agresin perdura an
despus de la consumacin formal del delito, mientras ella mantiene intensivamente la lesin
del bien jurdico, de ah que es admisible la legtima defensa del ladrn que huye con el botn. 21
Los ejemplos siempre pueden resultar muy discutibles, lo cierto es que la agresin debe ser
actual e inminente en los trminos descritos, y este requisito debe analizarse en cada caso
concreto, tomando en cuenta que la defensa se puede ejercer desde que se presenta el peligro
para el bien jurdico derivado de esa amenaza inminente y an mientras se prolongue el estado
antijurdico como en los delitos permanentes.22
c. Necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la agresin.
La defensa tiene que ser voluntaria y proporcionada de acuerdo a las circunstancias, esto
significa que sea racional.23 Se hace la aclaracin en cuanto a la voluntad de la defensa, para
distinguir casos como los de ria en los cuales se confunden defensa y agresin.
Las acciones defensivas deben ser necesarias para el fin de la defensa. Al decirse que esta
necesidad debe ser racional, se quiere especificar que se utilicen en forma adecuada los
elementos de defensa de que se dispone con relacin al ataque. No significa sin embargo una
equivalencia total de medios, todo depende del anlisis de las circunstancias de cada caso, de
las personas que intervienen, los medios de que se dispone para defenderse, situaciones de
tiempo y lugar, el fin del ataque, su intensidad, etc.
No debe perderse de vista, que no se trata de lo que imagin el agredido sobre la magnitud de la
agresin ilegtima, sino lo que resulta de la situacin objetivamente considerada, pues si se
sigue un criterio meramente subjetivo, cualquier medio empleado pudiese parecer racional,
aunque sea totalmente desproporcionado de acuerdo a la situacin real que se presenta.
La necesariedad de la defensa debe enjuiciarse objetivamente y ex ante, es decir, segn la
valoracin de las circunstancias, desde una perspectiva de un tercero prudente colocado en la
situacin del agredido. La comprobacin de esa necesariedad no requiere equiparacin tampoco
de valores de los bienes afectados, basta que de acuerdo a las circunstancias del caso se utilice
el medio menos lesivo y peligroso para defenderse en forma eficaz, pues no se trata de que
deba huir el agredido.
En Costa Rica por ejemplo, segn lo exponen Alfredo Chirino y Ricardo Salas, el examen de la
necesidad racional de la defensa se realiza desde la perspectiva ex post del Juez, quien observa
imparcialmente las circunstancias que rodearon el hecho y la conducta del agresor, y las
condiciones del agente. Se toma en cuenta, no la visin del sujeto que actu, sino la del
Juzgador, quien observa todas las situaciones particulares del caso. En varios votos recientes el
Tribunal de Casacin de este pas ha entrado a analizar la necesidad del medio empleado,
indicando que este concepto no puede medirse nicamente por la proporcin que debe existir
entre la magnitud e intensidad e la agresin y la reaccin defensiva, proporcionalidad que
se da entre los medios o armas de la defensa, porque tampoco el agredido est obligado a huir.
Se debe interpretar que no se trata de enfrentar armas u objetos contundentes de la misma
especie o exactamente iguales, ante la inminencia de una agresin, sino que se utiliza el nico
medio que se tiene disponible para defenderse. La solucin debe darse en cada caso, teniendo en
cuenta las circunstancias y estudiando los hechos y las personas en cada caso para decidir. 24
En cuanto a la necesidad de la defensa se debe partir, como lo hemos expuesto lneas arriba, de
la afirmacin de que la conducta de defensa debe ser suficiente para neutralizar el ataque, pero
agregan que la medida que se adopte debe hacerse en correspondencia con los fines de
21

WETZEL. Op Cit. Pg. 121.


JESCHECK. Op Cit. Pg. 466.
23
BREGLIA ARIAS (Omar) Cdigo Penal y Leyes complementarias, Buenos Aires, Editorial Astrea,
Pg. 131.
24
Sala Tercer de la Corte. 1990 Voto 218- F de las 9 horas del 18 de agosto y 1992. Voto 327-F de las
8:45 del 24 de julio.
22

34

convivencia, que son la base genrica de los tipos permisivos. Lo anterior, implica una
jerarquizacin de bienes jurdicos, para analizar el punto de la racionalidad del medio empleado.
Ponen como ejemplo, una propiedad protegida por un sistema mecnico, mediante el cual quien
lo toca se electrocuta. Definitivamente estos medios no pueden ser admitidos. 25
En la doctrina y la legislacin al tratar sobre los requisitos de la legtima defensa se expone la
provocacin suficiente. Puede analizarse este aspecto cuando se trata la necesidad de la
defensa empleada, en tanto el Titular del bien jurdico ha propiciado la actitud del agresor, pero
no funciona como un requisito independiente. En las legislaciones donde se encuentra impuesto
funciona como un elemento negativo del tipo, ya que hace cesar la causa de justificacin. Pues
el principio general de que nadie est obligado a soportar lo injusto, se aplica en el tanto no se
haya provocado la situacin injusta con una conducta inadecuada para la normal convivencia.
Se exigen dos requisitos para considerar la exclusin en estos casos de la legtima defensa: a)
que la conducta sea suficientemente provocadora y b) que haga previsible un ataque por parte
del que est siendo provocado.26
Otro tema en torno a la legtima defensa al cual la doctrina le da importancia y lo analiza en
forma separada es la presencia de un tercero, ya sea que se le defienda, o cuando hay un
tercero de por medio en la situacin de legtima defensa.
El artculo 24 del Cdigo Penal contempla la posibilidad de defensa de los bienes o derechos de
un tercero, en este caso se aplican al defensor todas las circunstancias que exige el tipo para su
aplicacin. Se discute qu sucede cuando el agredido manifiesta que rechaza esa defensa,
tratndose de bienes de los cuales puede disponer pareciera que, al manifestar su deseo de no
defenderse, la agresin deja de ser ilegitima y ya el tercero, si insiste, no estara amparado por
la causa de justificacin, pero si se trata de un bien indisponible como la vida, esta
desautorizacin no cambia en nada la situacin objetiva justificante.
Asimismo, es importante sealar otra circunstancia que se toma como requisito para analizar la
conducta del tercero, y as lo menciona Zaffaroni y es la circunstancia que el tercero no haya
participado en la provocacin del agresor, pues aunque la misma exista y l conozca que se dio
por parte del titular no est inhabilitado a actuar, pues el injusto es personal. 27
Otro caso donde puede aparecer un tercero se da cuando la persona que se defiende
legtimamente afecta con su accin a otras personas que no lo han agredido, quienes reciben el
efecto de la defensa no querindolo el que se defiende. En estos casos el Tercero perjudicado,
si responde, no puede alegar legtima defensa porque no existi agresin del Agente, podr
tratarse de un Estado de Necesidad donde se valoran los intereses del tercero amenazado y el
riesgo que corra el agredido, en caso de ser este superior se considera que el justificado
respecto del dao al tercero acta antijurdicamente. Existe una jurisprudencia que resolvi un
caso de afectacin a un tercero que consider que el titular del Derecho actu amparado a la
causal de legitima defensa, en tanto existi una agresin ilegtima y la defensa empleada fue
razonable, solo que un tercero se interpuso y result lesionado. 28
La Legtima Defensa presunta o privilegiada.
El artculo 24 Del Cdigo Penal finaliza regulando la figura que ha sido denominada por la
doctrina como defensa presunta o privilegiada. Se entiende que concurre la causa de
justificacin, cuando sin importar el dao que se ocasiona al agresor, el individuo extrao se
encuentra dentro de una edificacin o sus dependencias con peligro para los que la ocupan o la
habitan.
Parece necesario plantearnos si estamos ante un tema de derecho penal de fondo o de derecho
procesal penal. Como se regula la figura pareciera que es un tema de derecho procesal porque se
trata de una manera especial la prueba para esta situacin determinada, pero todos los requisitos
25

CHIRINO, y Otro. Op.Cit. Pg.64.


ZAFFARONI, Op. Cit. Pg. 525 y Chirino y Otro Op.Cit. Pg. 59-61.
27
ZAFFARONI, Op. Cit. Pg. 531.
26

28

Tribunal Superior de Puntarenas Voto nmero 207 de las 10:50 horas del 19 de noviembre de 1980.

35

de la causal deben estar presentes y en general se rige por la primera parte del artculo 24 ya
referido.
En estos casos la doctrina refiere que se presume juris tantum que hay legtima defensa si se
prueba la existencia de los supuestos de la ley. Pero tambin significa que si se demuestra que
la situacin justificante no se dio debido a las circunstancias del caso, no existe ningn
privilegio. El calificativo de privilegiada se debe a que se justifica cualquier dao ocasionado al
agresor.29
Resulta importante resaltar lo referente al supuesto privilegio, porque ante situaciones de
inseguridad ciudadana se le dado un contenido muy amplio a la causal que no lo tiene y hasta se
ha obviado el cumplimiento de los requisitos legales para que la misma se aplique, se dice que
basta encontrar un extrao dentro del lugar habitado para que exista el permiso de causarle un
dao.
Lo expuesto hasta ahora, merece una ampliacin en el siguiente sentido: No se trata de una
licencia indiscriminada para matar, sino que la ley admite esta presuncin de legtima defensa
en los casos de presencia de un extrao en la morada con peligro para los habitantes, sin
importar el dao ocasionado al extrao y sin exigir mayores comprobaciones, pero desde el
momento en que el sujeto titular del derecho se da cuenta de que no se le va a causar dao por
parte del mismo o las circunstancias as lo demuestran, la legitimidad de su defensa se rige por
las reglas comunes, es decir se valora que la reaccin sea oportuna y proporcional al peligro
que realmente de deduce de las circunstancias concretas del caso. 30 En algunas legislaciones
como la Argentina, se contemplan varias situaciones de defensa presunta, y en cuanto a la que
se asimila a nuestro Cdigo limitan el concepto a la presencia de un extrao en el hogar. (Art.
43 Inc. 6 Cdigo Penal).
Se incluye dentro del concepto del Cdigo cualquier lugar que utiliza una persona para realizar
su vida ntima, aunque sea en forma momentnea. As se pueden citar como ejemplos: la bodega
de una construccin que utiliza el guarda como su morada, el galern que utilizan los
trabajadores de una finca como residencia temporal y hasta el edificio abandonado que sirve de
vivienda a un indigente. Cualquier encuentro dentro de un lugar como los mencionados, de un
extrao produce sorpresa y la actitud del intruso que irrumpe en la morada, es por si un motivo
de peligro para los que habitan el lugar.
El otro elemento que toma en cuenta esta causa de justificacin es que la persona que irrumpe
debe ser un extrao. Con ello se quiere decir que debe tratarse de una persona ajena al lugar
habitado, que no vive en l. No importa si es conocido o no, lo que justifica la legtima defensa
es la presuncin de peligro personal que surge de la resistencia que ofrece esa persona.
Debe definirse este concepto porque es fundamental para medir el peligro en que se encuentran
los habitantes u ocupantes del lugar. Nuestra jurisprudencia ha establecido que por individuo
extrao debe entenderse aquella persona ajena (CONOCIDA O NO) que no vive
normalmente en la casa de habitacin o sus dependencias, ni tiene razn de entrar o
permanecer en ellas.31 Es muy importante tener claro este concepto por cuanto muchas de las
acciones que podran enmarcarse dentro de esta figura suelen ocurrir entre personas conocidas:
caso de enemigos, conflictos pasionales entre otros, y se entiende que debe tratarse de
desconocidos, situaciones realmente justificadas quedaran fuera de la justificante.
Los casos de exceso en la defensa y de error sern analizados en un espacio posterior, cuando se
analicen en general todas las situaciones de error que pueden operarse en las causas de
justificacin en general.
ii. EL ESTADO
NECESIDAD
29

DE

Sobre la existencia de la defensa presunta hay varios votos de la Sala Tercera que se refiern al tema,
entre otros :
V-1-F-1982 de las 10:10 del 8 de enero, V-349-F-1991 de las 10:55 del 5 de julio, V-274-F-1993 de las
9:45 del 11 de junio.
30
NEZ,. Op . Cit. Pg. 383.
31
SALA TERCERA DE LA CORTE . V -39-F-1988 de las 10:10 hrs. del 29 de enero.

36

Para exponer la presente causal de justificacin, al igual que el caso de la legtima defensa,
debemos empezar por definir un poco su concepto y justificacin.
El Dr. Rodrguez Devesa sostiene que El Cdigo Penal Espaol no contiene una definicin de
lo que es Estado de Necesidad, por lo que seala que hay una definicin que parece aceptada en
doctrina que considera que consiste en una situacin de tal ndole que no hay otra opcin que
lesionar un bien jurdico de otra persona (o infringir un deber) o sufrir la destruccin de un bien
jurdico propio (o dejar de cumplir otro deber, si de colisin de deberes se trata). 32
Su justificacin para algunos autores est en que el principio de que necesidad carece de ley,
pues lo ineluctable cae fuera de las normas ordinarias que regulan la conducta humana tanto de
orden moral, como jurdico. De este modo se trata de una pugna de intereses que nace de una
situacin de hecho que no implica licitud inicial, de ah que el agente puede reaccionar de igual
modo frente a lo lcito y lo ilcito.33
Debe aclararse el concepto de necesidad y sus implicaciones. Existe necesidad en casos
extremos, y estos casos se fijan mediante un proceso abstracto en el que se toma en
consideracin la naturaleza misma del inters jurdico que se trata de salvar en sacrificio del
otro, as por ejemplo la vida es el bien jurdico superior a todos los individuales, y adems la
ndole concreta del peligro que surge en la colisin con el bien jurdico que se sacrifica.
Cita el autor Quintano que se han dado muchas justificaciones filosficas y jurdicas sobre la
existencia del estado de necesidad, ubicndolo como algo ajeno al derecho, o como algn
resabio de la naturaleza primitiva del hombre, o bien producto de la debilidad humana, a quien
no se le puede exigir herosmo. Todas estas justificaciones son de ndole subjetiva, y haran
parecer estas situaciones como exculpantes y no como justificantes. Por lo que la doctrina
moderna le da un sustento objetivo, partiendo de Hegel, con la afirmacin de que la la colisin
de derechos crea Derecho, sea que la base objetiva de que se parte es la pugna entre derechos
e intereses.
Lo anterior, demuestra que el Estado de Necesidad no siempre ha sido aceptado como eximente,
y para ello se parte e dos razones: Unas veces la impunidad ha sido otorgada por una razn
subjetiva que toma en cuenta el nimo del autor, y otra es tomada en cuenta un criterio objetivo
de los bienes en juego, y el mayor inters que tiene el Derecho en el bien jurdico defendido por
el autor.
Para legislaciones como la Argentina, la espaola, y la nuestra el Estado de Necesidad es causa
de justificacin porque prevalece el mayor inters que tiene el Derecho en que se evite el mal
mayor, es decir sigue un criterio objetivo.
Wetzel trata el Estado de Necesidad que ahora exponemos como una causa supralegal en el
derecho alemn, pues como sabemos ellos conocen solo el exculpante al seguir segn lo
expuesto un criterio subjetivo, pero elabora una definicin doctrinal sobre el mismo que nos
aclara el concepto que nos interesa: Quien acta en un peligro actual, no evitable de otro
modo, para la vida, integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien jurdico, a
fin de alejar de s o de otro el peligro, no acta antijurdicamente si en la ponderacin de los
intereses en conflicto, esto es, de los bienes jurdicos afectados y del grado de peligro de la
amenaza, el inters protegido prevalece esencialmente sobre el perjudicado. 34
Los anteriores conceptos y otros que enmarcan la figura, se encuentran recogidos en nuestro
Derecho en el artculo 24 inciso 2) del Cdigo Penal. Seguidamente, se desarrollan los
requisitos que exige la ley para que se configure el Estado de Necesidad:
a. Primera parte del enunciado.
Resulta innecesario transcribir de nuevo la enunciacin del estado de necesidad que contiene el
artculo 24, pero debemos puntualizar algunos aspectos. Parte del estado de peligro para un
bien propio o ajeno, se trata de aquella situacin extrema que ya definimos. 35 Situacin de
necesidad que no debe haber sido provocada de manera intencional por quien la sufre, pero que
32

RODRGUEZ DEVESA. Op Cit. Pg 569.


QUINTANO RIPOLLS, Op Cit. Pg.262
34
WETZEL. Op Cit. Pg. 132
33

37

s puede resultar de un actuar doloso o culposo de un tercero o culposo del agente. El problema
se plantea cuando se provoca de modo doloso ese estado, que en principio no puede beneficiar a
quien ha actuado en forma dolosa para facilitarse la comisin de un delito. Pero el Autor
Rodrguez Devesa plantea un caso en que a pesar de que se provoca el estado de necesidad,
efectivamente se evita el mayor previsto.
La proteccin de bienes puede ser a propios o ajenos, pues lo que determina el Estado de
Necesidad es la situacin objetiva y la relacin del agente activo frente al conflicto en un
momento determinado. El mal que se evita, es decir la transgresin a estos bienes jurdicos no
es necesario que encuadre en un tipo penal o que provenga de una conducta humana, ya que se
trata de una situacin real objetiva de amenaza, pero si el mal que se infringe en salvaguarda de
esos bienes, tiene que estar dirigido contra bienes o deberes que sean objeto de tutela penal,
pues de otra manera el ataque a los mismo no constituira delito y no habra nada que justificar.
Lo mismo que debe tratarse de bienes ajenos, pues la destruccin del bien propio no puede ser
delictuosa, porque es disposicin por parte del autorizado para ello.
Pasamos ahora a cuestionar que debemos entender por evitar un MAL MAYOR. Esto nos
lleva a cuestionarnos en que cosiste esa valoracin de bienes que implica el estado de necesidad,
como sabemos que el mal que se evita es menor, o en otras palabras que el bien sacrificado es
de menor jerarqua y por tanto era el que se deba sacrificar. Definitivamente el criterio debe ser
meramente objetivo, en tanto lo determinante no es el valor que el autor le atribuye a esos
bienes, sino el que les asigna el Derecho. 36 Surge otra interrogante, Qu pasa cuando los
bienes en colisin de igual valor, de la misma especie y el dao que se causa y se evita son
iguales? Algunos autores como Ricardo Nez, 37 partiendo de una concepcin liberal del
derecho piensan que es preciso tomar en cuenta la mayor estima que el individuo tiene por sus
propios bienes que por los ajenos, eso resolvera el caso para cuando se trata de evitar un mal
propio, pero no cuando se trata de uno ajeno. Rodrguez Devesa 38 comentando esta situacin,
seala que cuando son bienes de igual valor solo entra a regir la eximente cuando el mal que se
causa es menor que el que se trata de evitar, a contrario sensu, cuando los posibles males son
iguales no opera la eximente y el Sujeto activo debe asumir el mal, porque evitarlo significa
sacrificar otro bien con igual valor que el que protege y con iguales resultados. Nuestro Cdigo
parece seguir la tesis de que para que opere la eximente necesariamente debe evitarse un mal
mayor, de ah que la solucin es igual a la del derecho espaol.
b- Peligro actual o inminente.
Estos conceptos nos pueden parecer familiares pues ya os abordamos al referirnos a alguna de
las caractersticas que debe tener la agresin ilegtima para que se justifique una situacin de
legtima defensa. En efecto ese estado de peligro, esa amenaza de un mal mayor debe ser
inminente. Lo anterior exige que el peligro de sufrir un mal debe ser efectivo y de realizacin
inmediata. No basta un mal posible, que se le vea lejano, es necesario que el mismo exista
objetivamente.
Volvemos al concepto de ese estado de verdadera necesidad, en donde el autor est ante la
alternativa de actuar o de que no actuando o procediendo de manera ms benigna se efectiviza
el riesgo para el bien ms valioso.39
35

La Sala Tercera en el Voto 56-F de las 10:45 del 27 de mayo de 1987, estim que no se daban los
presupuestos de la causal , cuando se alegaba su aplicacin en un caso donde se produjeron unos daos
segn los accionantes sin intencin dolosa. Resolvi la Casacin:...Pero tampoco estos reproches puden
ser atendidos, toda vez que aunque el propsito fundamental de los imputados fuera el desalojo del
ofendido por la vas de hecho, lo cierto es que qued debidamente demostrado que ellos ocasionaron
los daos teniendo pleno conocimiento de sus actos, sin interesar que lo hicieran con la intencin de
desalojar o cualquier otra finalidad( porteger un tajo). Por otra parte por la forma en que se dieron los
hechos, no se observa cmo podra darse el estado de necesidad que se alega.
36
NEZ, Ricardo. Op Cit. Pg. 322.
37
Ibid.
38
RODRGUEZ DEVESA, Op Cit. Pg. 573.
39
NEZ. Op Cit. Pg. 328.

38

c- Que no lo haya provocado voluntariamente.


Ya nos hemos referido un poco a este requisito al referir las situaciones que podan provocar la
situacin de peligro inminente. Es conteste la doctrina en este requisito, por lo que referimos
que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Se habla de que el autor debe ser extrao al mal inminente, aunque puede haber contribuido a su
causa material. As es el caso de quien por negligencia provoca un incendio y para salvarse debe
daar cosas ajenas. Lo importante es que se tenga claro que al Autor no se le puede reprochar la
situacin de peligro, porque si se demuestra su intencionalidad, es decir su provocacin
consciente, la eximente no se produce.
A la relacin causal entre el peligro causado y al accin que del Autor, debe agregarse esa
intencionalidad, pues como ya se dijo si la provocacin del peligro fue por imprudencia,
negligencia, falta de previsibilidad, la causal de justificacin tiene aplicacin.
c.- Que no sea evitable de otra manera.
Esta es una exigencia que no la contienen todas las legislaciones.
Con ella, se refiriere el legislador a que el agente debe prever que el mal inminente no pueda ser
evitado de otro forma. A contrario sensu, no opera la eximente si analizando el caso ex post nos
encontramos con que el mal se hubiera evitado con consecuencias menores si el Agente hubiese
actuado de una forma diferente a como lo hizo. Este requisito debe analizarse vinculado con la
necesidad creada por la amenaza de un mal mayor. En otras palabras quiz resulte ms
importante ver de acuerdo a las circunstancias objetivas de la situacin si el autor no excedi la
medida racionalmente necesaria para evitar el peligro, ya que luego de pasada la situacin de
necesidad, pueden aparecer muy diversas formas de resolver el conflicto, pero es diferente estar
ante la situacin apremiante. Deben analizarse los conceptos disponibilidad y efectividad, sea el
medio disponible, ms efectivo y que cause el menor dao posible.
En este sentido Breglia Arias refirindose a los requisitos de la jurisprudencia Argentina expone:
....mientras que en otras ocasiones se sostiene que la ausencia de disposicin expresa en la ley
no da pi a exigencia tan absoluta, y que el criterio con que debe apreciarse la situacin
necesaria debe ser estrictamente concebida desde el punto de vista de un sujeto razonable en el
momento de peligro.40
Creemos que este requisito debe interpretarse en el sentido de utilizacin del medio para evitar
el peligro que resulte ser el menos daoso de acuerdo a las circunstancias, y est as regulado
para evitar excesos al amparo de una situacin de necesidad, pero no pensamos que signifique
exigir al agente que entre en una serie de valoraciones que podramos hacer ya en fro, pues
entonces no estaramos hablando de un estado de necesidad.
d.- Casos en que no opera la causal porque se debe aceptar el riesgo.
Quien tiene la obligacin de afrontar el riesgo no puede ampararse en esta eximente. Estos
casos son de sacrificio de lo propio en servicio de lo ajeno.
As, en condiciones normales, la madre debe afrontar los riesgos del embarazo y del parto. Los
mdicos y enfermeras deben afrontar los riesgos de un contagio, porque prevalece el inters de
la salud de sus pacientes. el salvavidas de una piscina no podr eludir su obligacin de salvar al
baista ante el peligro de ahogarse. Tampoco quienes trabajan en un Hospital Psiquitrico
podrn eludir suministrar el tratamiento a un loco alegando peligro de ser atacados, o bien no
podrn causarle un dao ante el peligro de ser atacados. Los ejemplos pueden seguir, as el
bombero, el capitn de un barco, el piloto de una aeronave. Todas estas personas ante una
situacin de peligro inminente en razn de su especial posicin no pueden eludir el peligro y
ampararse en la eximente que analizamos.
Al desarrollar este tema la doctrina seala algunas limitaciones que deben tomarse en cuenta.
40

BREGLIA ARIAS Op Cit. Og. 122.

39

El deber de afrontar el peligro de estar jurdicamente impuesto, ya sea mediante la ley o la


convencin. La obligatoriedad obra solo en los lmites de la funcin legal o contractualmente
impuesta, es decir en la medida que obliga al autor a actuar de determinada manera, que
significa precisamente enfrentar el riesgo. Con ello se excluyen los deberes puramente morales,
pues el Derecho no se puede fundar en situaciones de la vida interna de las personas. 41
En el caso en que la persona obligada alegue ignorancia de su obligacin, o error, podra
pensarse en la posibilidad de alguna causal de exclusin de la culpabilidad, pero no existira
una situacin objetiva que lo exima de la obligacin que le era exigible.
Por ltimo, debe tomarse en cuenta que el derecho est construido para ser aplicado de manera
racional, lo cual aplicado al tema que ahora analizamos significa que an en el caso de las
personas que deben asumir el riesgo ante situaciones de necesidad, no se les obliga a actuar
siempre, aun cuando les cueste la vida por salvar bienes de inferior valor, definitivamente esa no
es la intencin del legislador. Esa obligacin de sacrificio no es ciega e ilimitada, opera aqu
tambin el criterio de la proporcionalidad de los bienes, pues si la diferencia es grande, como en
el caso de un bombero que a costa de su vida saca bienes materiales de una casa incendiada,
resulta razonable concluir que esa obligacin de actuar cede ante el valor muy superior del
sujeto obligado jurdicamente a actuar.
Cumplimiento de la ley
Seala el Cdigo Penal en su artculo 25: No delinque quien obrare en cumplimiento de un
deber legal o en ejercicio legtimo de un derecho.
La doctrina no trata en forma amplia esta causal. Su fundamento o justificacin se ha sealado
en la preponderancia del inters que tiene el Derecho en la observancia de un deber jurdico
especial impuesto al individuo, sobre el inters que tiene en la preservacin del bien jurdico
tutelado por la pena.42
Con base en el texto legal desarrollaremos sus presupuestos:
Cumplimiento de un deber legal.
Debemos empezar por delimitar que al referirse el Cdigo a un deber legal, excluye deberes
filiales o religiosos. Se entendern incluidos solo en el tanto el Derecho los reconozca como
tales.43
Diremos que se acta bajo la eximente de cumplimiento de un deber jurdico cuando se le
impone a un individuo expresa o implcitamente la obligacin de actuar u omitir hacerlo de una
manera que es formalmente delictiva. As por ejemplo la obligacin que tiene el testigo de decir
verdad aunque ello conlleve el lesionar el honor ajeno, lo mismo que la obligacin de denunciar
que le es impuesta a ciertos sujetos. De modo que se trata de una relacin entre el sujeto y la
norma que viene obligado a cumplir.
Se distinguen dentro de los deberes legales aquellos que son impuestos por el desempeo de
funciones pblicas o ciertas profesiones, las cuales traen consigo, el tener que asumir ciertas
obligaciones derivadas directamente de la ley. As por ejemplo, el deber de guardar secreto en
ciertas profesiones, o la obligacin de detener que le es impuesta a los agentes de polica.
Esta causal de justificacin debe valorarse dentro de los lmites que la propia norma establece,
debe ejercerse con el debido respeto hacia los otros bienes jurdicos que pueden entrar en
colisin en algunas ocasiones con las obligaciones que deben cumplirse. Lo anterior, significa
que deben apreciarse las circunstancias de cada caso, pues los excesos no estn comprendidos
por la eximente. La doctrina cita el ejemplo de que el polica para efectuar una detencin debe
utilizar la fuerza que sea estrictamente necesaria para reducir la resistencia que se ponga.
Encontramos un caso resuelto por una Sala de Casacin de Costa Rica donde precisamente se
trat este punto. En lo que interesa seal la Sala: ...Como puede verse, los hechos tenidos por
demostrados si configuran el delito de abuso de cargo que seala el artculo 329 del C.P. pues
41

NEZ. Op Cit. Pg. 336.Ibid. Pg. 400.


43
En este sentido RODRGUEZ DEVESA Op Cit. Pg. 510.
42

40

ya el imputado, despus del intercambio verbal en que supuestamente se produjo la falta de


respeto del Ofendido hacia su persona, haba logrado su propsito, cual era el decomiso de la
bicicleta que inclusive orden trasladar hasta la delegacin correspondiente. Pero su actuacin
posterior est reida con los deberes de la funcin pblica, sin que pueda entenderse que estaba
hacindolo en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio de un derecho (art. 25 Cdigo
Penal), ya que como lo seala el Juez de mrito, se present ofuscado a la casa del testigo A.M.
donde se encontraba A. H. y sin justificacin alguna le dispar a los pies, lo cual, desde luego,
no era la forma idnea para procurar la detencin, an admitiendo la tesis de la defensa en el
sentido de que lo haca por la falta de respeto, sufrida en el primer enfrentamiento. En el
presente caso no se trat de un simple extralimitacin funcional vista en su aspecto extensivo
sino de un abuso de autoridad que al autor le confiri su propia funcin. Voto 2-F de las 9:55
horas del 8 de enero de 1987.
En conclusin, no se trata de que el cargo o el especial deber es una autorizacin para delinquir,
para cumplir deseos ilcitos aprovechndose del especial deber conferido por la ley, no sobra
repetir aqu que el Derecho debe interpretarse en forma racional, y en especial el derecho penal
sobre todo tomando en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso. Pues si en un
caso como el expuesto la actuacin policial desbord los lmites del deber legal, en otros casos,
sobre todo con referencia a las bandas organizadas o delincuentes poderosos el medio no sera
excesivo.
III.

Legtimo ejercicio de un derecho

En cuando al ejercicio legtimo de un derecho que tambin contempla la norma que exponemos,
debemos empezar por diferenciarlo del cumplimiento de un deber legal pues en ocasiones se
utilizan indistintamente o se confunden. La principal distincin radica en que respecto del deber
legal el sujeto no tiene opcin y debe actuar conforme se lo exige la ley, mientras que quien
ejerce un derecho tiene la facultad de renunciar a ese ejercicio, es decir ante un derecho legtimo
la persona puede hacer o no uso de l. De modo que la causal de justificacin operara en el
tanto se haga uso del derecho.
El ejercicio del derecho debe ser legtimo, lo cual implica que los medios por los cuales se hace
valer deben ser los prescritos por el Ordenamiento, dichos medios no deben ser constitutivos de
delito. Por otro lado ese ejercicio tampoco es ilimitado y hay ciertas esferas de la convivencia
social que deben respetarse, como por ejemplo la reservada a las tribunas. As, aunque haya
sido vctima de un robo no estoy facultado para recuperar mis bienes a matar o herir al
receptador.
Dentro de esta causal los casos tpicos son los que se refieren a los derechos correccionales y al
ejercicio de algunos deportes. en el primer mbito se incluyen las situaciones en que una
persona tiene el derecho de correccin sobre otra, sea derivado de la ley o de un contrato, este
derecho de correccin debe entenderse conferido solamente en la medida necesaria para lograr
los fines educativos expresamente establecidos. La clave ser la moderacin. De tal suerte que
se justifican algn acto de represin o mal trato leve, pero jams expresiones injuriosas o
lesiones constitutivas de delito, se puede justificar alguna restriccin a la libertad de
movimiento, pero nunca el secuestro.
Respecto a la prctica de deportes se ha analizado dentro de esta causal en tanto se entiende que
algunas lesiones estn justificadas cuando se ejerce el derecho a practicar un determinado
deporte, en donde todos los que participan aceptan las reglas del juego.
De hecho la prctica del deporte es lcita y hasta fomentada por el Estado, por lo que es una
actividad amparada por el Derecho. Lo anterior significa que se excluyen de proteccin los
deportes prohibidos por la Administracin As por ejemplo las lesiones y hasta la muerte
producidas en una competicin de boxeo pueden estar justificadas por esta eximente, en el tanto
no se haga un uso ilegtimo de la prctica del deporte, en otras palabras si se han respetado las
reglas del juego.
Se excluye la aplicacin de la eximente si en el caso concreto se demuestra que la prctica del
deporte fue utilizada para la comisin de un delito. Lo mismo que los casos imprevistos y que

41

no caen dentro de la naturaleza misma de la actividad deben resolverse por las reglas comunes
de la responsabilidad.
El Cdigo Penal, lo describe en el Art. 24. con el ttulo: Causas de justificacin. Son causas de
justificacin:
Legtima defensa
1.- Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de la persona, bienes
o derechos de otra, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del defensor. Se entender que concurren estas
tres circunstancias respecto de aquel que rechaza al que pretende entrar o haya entrado
en morada ajena o en sus dependencias, si su actitud denota la inminencia de un peligro
para la vida, bienes o derechos de los moradores.
El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando se trata de la defensa de sus parientes
dentro de los grados de ley, de su cnyuge o concubinario, de sus padres o hijos adoptivos,
siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocacin.
Estado de necesidad
2.- Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros
de un peligro, no causado por l voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el
hecho sea en proporcin al peligro. Esta exencin se extiende al que causare dao en el
patrimonio ajeno, si concurrieren las condiciones siguientes:
a) Realidad del mal que se trate de evitar;
b) Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo;
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
No puede alegar estado de necesidad, quien tena el deber legal de afrontar el peligro o
sacrificarse.
Legtimo ejercicio de un derecho
3.- Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la ley, en ejercicio legtimo del cargo
pblico que desempea, de la profesin a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la
ayuda que preste a la justicia.
Todos estos efectos son predicables por igual de todas las causas de justificacin que reconoce
el ordenamiento jurdico. Del catlogo de eximentes recogidas en el Cdigo Penal, tienen el
carcter de causas de justificacin: la legtima defensa, el estado de necesidad, y el legtimo
ejercicio de un derecho que bien puede ser equiparado al caso fortuito, al cumplimiento de un
deber o ejercicio legtimo de un derecho y la obediencia debida.
Junto a ellas se considera tambin como causas de justificacin el consentimiento en los casos
en los que la proteccin de un bien jurdico queda supeditado a la voluntad de su titular. En la
doctrina se atribuye esta cualidad al derecho de correccin (que no sera ms que un supuesto
concreto del ejercicio legtimo de un derecho) y el riesgo permitido (especialmente como
justificacin en los delitos imprudentes) En todo caso, sin perjuicio de pronunciarnos ms
adelante sobre cada una de ellas, parece claro que el catlogo de causas de justificacin no
puede ser un catlogo cerrado, por cuanto las causas de justificacin no son un problema
especfico del derecho penal, sino un problema general del ordenamiento jurdico. Cualquier
acto lcito, desde el punto de vista del derecho pblico o privado, puede serlo tambin para el
derecho penal, y, a la inversa, cualquier acto justificado de derecho penal es tambin un acto
lcito para las restantes ramas del ordenamiento jurdico.

42

El concepto de licitud o ilicitud, de jurdico o antijurdico, es, por lo tanto, un concepto general
vlido para todo el ordenamiento jurdico. Lo nico especficos de cada rama del derecho son
las consecuencias que se atribuyen al acto jurdico o antijurdico. De aqu se desprende que las
fuentes de las causas de justificacin pueden tener un origen en cualquier rama del
ordenamiento jurdico que, por medio de sus disposiciones (ley, reglamento, derecho
consuetudinario, etc.), autorice la realizacin de un hecho penalmente tpico.
Sistemtica
La doctrina se ha esforzado por reconducir las causas de justificacin a una serie de principios
generales que informan su regulacin Jurdica concreta.
Las teoras monistas pretender reducir todas las causas de justificacin a un principio nico que
algunos ven en la idea de "empleo de medios adecuados para un fin lcito";
Otros en la de "ms beneficios que perjuicios";
Y, finalmente, otros en la de la "ponderacin de bienes". Sin embargo, estas teoras han sido
abandonadas, por cuanto utilizan conceptos vagos e indeterminados, incapaces de explicar
unitariamente la naturaleza de cada causa de justificacin en concreto, ya que cada una responde
a ideas diferentes o a la combinacin de varias de ellas.La doctrina dominante actualmente atiende a varios principios generales reguladores, comunes a
diversos grupos de causas de justificacin de la misma especie, o similares en su punto de
partida, y las clasifica luego en funcin de estos principios.
De acuerdo con ello, las causas de justificacin se suelen clasificar dentro de los dos segmentos
y segn predomine en ellas:
a- El principio de la ausencia de inters o
b- El principio del inters preponderante.
En las primeras (El principio de la ausencia de inters): El hecho queda justificado porque el
titular del bien jurdico afectado por el hecho renuncia a la proteccin jurdica en el caso
concreto (caso del consentimiento)
En las segundas (El principio del inters preponderante) El hecho queda justificado porque la
lesin de un bien jurdico se produce para salvar otro bien de mayor valor (estado de necesidad)
Sin embargo, no son estos principios los nicos informadores de las causas de justificacin, ya
que, junto a ellos, juegan tambin un papel importante otros como el de la "Prevalencia del
derecho", el de "proporcionalidad", el de "necesidad", etc..., que no siempre son reconducibles a
las otras dos.
Realmente debe estudiarse en cada causa de justificacin en concreto cual son los principios que
la inspiran, renunciando a cualquier apriorismo sistemtico que, por lo dems, apenas tiene
importancia prctica.
Elementos subjetivos de justificacin.
Las causas de justificacin tienen elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una accin
tpica no basta con que se d objetivamente la situacin justificante, sino que es preciso, adems
que el autor conozca esa situacin e, incluso, cuando as se exija, que tenga las tendencias
subjetivas especiales que exige la ley para justificar su accin.
Por ejemplo, solo puede actuar en legtima defensa quien sabe que se est defendiendo.
Para la justificacin de una accin no es suficiente, por tanto, que el autor alcance un resultado
objetivamente lcito, sino que es preciso, adems que haya actuado acogiendo en su voluntad la
consecucin de ese resultado.
No acta, por ejemplo, en legitima defensa quien mata por venganza a otro sin saber que la
vctima estaba esperndolo precisamente para matarlo;
La exclusin de la legtima defensa en este caso no se debe a que se mate por venganza, sino a
que el autor no saba subjetivamente que estaba defendindose de la agresin de la vctima.
El elemento subjetivo de justificacin no exige, por lo tanto, que los mviles de quien acta

43

justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar
de un modo autorizado o permitido jurdicamente.
Demos otro ejemplo: El guardin de presidios puede ejercer su profesin porque es un sdico y
disfruta con el dolor ajeno, el que es mayor cuando observa el sufrimiento de los internos del
presidio, al momento en que l hace sonar las llaves, pasando el garrote frente a los barrotes de
las celdas, etc. pero en la medida en que acte dentro de los lmites legales y sepa y quiera
actuar dentro de esos lmites, actuar justificadamente.
Lo mismo sucede en las dems causas de justificacin. Es equivocado el pensar que la exigencia
de un elemento subjetivo de justificacin convertira a los Tribunales de Justicia en
confesionarios, porque no se trata aqu en absoluto de valorar los motivos e intenciones ltimas
del acusado, sino de probar simplemente que conoca la situacin objetiva justificante y si actu
voluntariamente dentro de los lmites autorizados.8.

El tipo doloso

Estructura del tipo doloso

Tipo objetivo:

- Accin
- Relacin de causalidad
- Resultado
- Elementos descriptivos
- Elementos normativos

TIPO DOLOSO
DOLO

-Elemento cognoscitivo
-Elemento volitivo

Elementos
Especiales

- Elementos de autora
- Elementos de nimo

Tipo subjetivo

Concepto de dolo:

El mbito subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos est constituido por el dolo.
El Trmino dolo tiene varias acepciones en el mbito del derecho. Aqu se entiende
simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.
Es la voluntad consiente dirigida a la ejecucin de un hecho que es delictuoso. O sea que es
propsito o intencin deliberada de causar un dao.

Elementos de dolo:

De la definicin de dolo aqu propuesta se deriva que el dolo se constituye por la presencia de
dos elementos: uno intelectual y otro volitivo.
a) Elemento intelectual. Para actuar dolosamente, el sujeto de la accin debe saber qu es lo
que hace y los elementos que caracterizan su accin como accin tpica. Es decir ha de
saber, por ejemplo en el homicidio, que mata a otra persona; en el hurto, que se apodera de
una cosa mueble ajena; en la violacin, que yace con una mujer privada de razn o de
sentido o menor de 12 aos, etc.
No es necesario, en cambio, que conozca otros elementos pertenecientes a la antijuricidad,
a la culpabilidad o a la penalidad. El conocimiento de estos elementos puede ser necesario

44

a otros efectos, por ejemplo, para calificar la accin como antijurdica, culpable o punible,
pero no para calificarla como tpica.
El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elementos que caracterizan
objetivamente la accin como tpica (elementos objetivos del tipo): sujeto, accin,
resultado, relacin causal o imputacin objetiva, objeto material, etc.
As, por ejemplo, el tipo subjetivo del homicidio doloso requiere el conocimiento (y, como
despus se ver, la voluntad) de que se realizan los elementos objetivos del tipo de
homicidio: que se mata, que la accin realizada es adecuada para producir la muerte de otra
persona, que la vctima es una persona y no un animal, etc. El que el sujeto conozca la
ilicitud de su hacer (cree, por ejemplo, que mata en legitima defensa) o su capacidad de
culpabilidad es algo que no afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos
de la teora general del delito.
El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramente
potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido
saberlo.
Esto no quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada particularidad o
elemento del tipo objetivo.
En algunos casos, esto seria imposible. As, por ejemplo, en la violacin de una menor de 12
aos no es preciso que el sujeto sepa exactamente la edad, basta conque aproximadamente se
represente tal extremo; en el hurto basta con que sepa que la cosa es ajena, aunque no sepa
exactamente de quin sea, etc. Se habla en estos casos de "valoracin paralela en la esfera del
profano", es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la significacin social o
jurdica de tales elementos.
b) Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, es necesario, adems, querer realizarlos.
Este querer no se confunde con el deseo o con los mviles del sujeto. Cuando el atracador
a un banco del sistema mata al cajero para apoderarse del dinero que ste tiene bajo su
custodia, probablemente no desea su muerte, incluso preferira no hacerlo, pero a pesar de
ello quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro camino para apoderarse del
dinero que ste guarda.
Igualmente, son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los mviles del autor.
En el ejemplo anterior, los mviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de
venganza, polticos, etc.; el atraco no deja por eso de ser doloso.
Los mviles solo en casos excepcionales tienen significacin tpica y por lo general solo
inciden en la determinacin de la pena como circunstancias atenuantes o agravantes.
El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo (tpico) que el autor cree
que puede realizar. Si el autor an no est decidido a realizar el hecho (por ejemplo, an no sabe
si disparar y espera la reaccin del otro) o sabe que no puede realizarlo (la vctima se ha alejado
del campo de tiro) no hay dolo, bien porque el autor no quiere todava, bien porque no puede
querer lo que no est dentro de sus posibilidades.
De algn modo el querer supone adems el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que
no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismos:
El ladrn sabe que la cosa es ajena, pero no quiere que lo sea; su afn por apoderarse de ella le
hace realizar voluntariamente la accin de apoderamiento, a pesar del conocimiento de lo ajeno.
Lo mismo sucede en otros delitos. El violador sabe que la mujer con la que yace es una
oligofrnica y, a pesar de ello, quiere yacer con ella, aunque probablemente preferira que fuera
sana mentalmente.
En todos estos casos se puede decir que el autor quiere todas y cada una de estas circunstancias,
al incluir en su voluntad la representacin total del hecho, tal como se presenta en la parte
objetiva del tipo.

Clases de dolo:

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Segn sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual y volitivo, se distingue entre
dolo directo y dolo eventual.
Ambas categoras suponen una simplificacin y una reduccin de los complejos procesos
psquicos que se dan en la mente del sujeto en relacin con los elementos objetivos del tipo.
Entre la intencin coincidente en todo con el resultado prohibido y el simple querer eventual de
ese resultado hay matices y gradaciones, no siempre perfectamente ntidos.
Conscientes de estas limitaciones se puede admitir la distincin tradicional:
a) Dolo directo. En el dolo directo el autor quiere realizar precisamente el resultado prohibido
en el tipo penal ( en los delitos de resultado) o la accin tpica (en los delitos de simple
actividad):
El autor quera matar y mata, quera daar y rompe la cosa, etc. En estos casos se habla
de dolo directo de primer grado.
En el Cdigo Penal se utiliza a veces expresiones como "de propsito", "intencin",
"malicia", etc., que equivalen a esta especie de dolo directo.
Dentro del dolo directo se incluyen tambin los casos en los que el autor no quiere directamente
una de las consecuencias que se va a producir, pero la admite como necesariamente unida al
resultado principal que pretende:
Dispara contra alguien que est detrs de una vitrina de almacn, y sabe que para matarlo
tiene que romper la vitrina que da a la calle del negocio referido. No basta con que prevea la
consecuencia accesoria, es preciso que, previndola como de necesaria produccin, la incluya
en su voluntad.
De acuerdo con lo dicho anteriormente no hay, por consiguiente, ninguna dificultad en admitir
tambin aqu la existencia de dolo o incluso de dolo directo, aunque para diferenciarlo del
supuesto anterior, se hable en este caso de dolo directo de segundo grado.
Las diferencias psicolgicas no significan necesariamente diferencias valorativas penales: tan
grave puede ser querer matar a alguien sin ms como considerar su muerte una consecuencia
necesariamente unida a la principal que se pretenda.
b) Dolo eventual. Con la categora del dolo directo no se pueden abarcar todos los casos en
los que el resultado producido debe, por razones poltico-criminales, imputarse a ttulo de
dolo a quien se le atribuye la accin, aunque el querer del sujeto no est referido
directamente a ese resultado.
Me toca ahora referirme al dolo eventual. En el dolo eventual el sujeto se representa el
resultado en su mente, como de probable produccin y, aunque no quiere producirlo, sigue
actuando, admitiendo la eventual produccin de ste. No es que el sujeto quiera el
resultado a producir, pero el mismo se le representa mentalmente como probable, es decir,
existe la posibilidad que ste se produzca, o en otras palabras, en su mente ha estado
presente que "cuenta con l", o bien "admite su produccin", admite que es posible su
probable produccin "acepta el riesgo", etc.
Con todas estas expresiones se pretende describir un complejo proceso psicolgico en el que
se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, de difcil
reduccin a un concepto unitario de dolo o culpa.
Como ejemplo del dolo eventual yo les he ejemplificado la siguiente ancdota a mis alumnos.
Resulta que un individuo se entera por los medios de comunicacin que se ha desatado una
tormenta a consecuencia de una influencia de baja presin proveniente del pacfica. Dicha
tormenta afectar toda el rea montaosa del rea donde nace el ro que pasa a la rivera del lugar
donde ste tiene instalada su vivencia. Resulta que Paco quiere deshacerse de su suegra y sabe
que cuando llueve mucho en la montaa el ro vecino a su casa crece significativamente y es
probable que arrastre todo lo que se encuentre a su paso. l puede apreciar que hay un sol
radiante y es probable que no llueva por sus alrededores, pero si la noticia radial se encuentra
alertando a sus radioescuchas y constantemente lo informa es que probablemente en las
prximas horas se suceda el fenmeno. Ante dicha probabilidad y sabiendo que su suegra no ha
tenido noticias de lo que se avecina, le ordena que se baya al ro a lavar ropa, le indica que se la
deber llevar toda, ya que hay buen sol y as no perder el tiempo. Pasan las horas y ms tarde

46

la corriente del ro sube sin previo aviso, y se lleva a la suegra con todo y ropa ro abajo,
causndole la muerte en forma instantnea por golpes sufridos en la cabeza.
El dolo eventual constituye, por lo tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o
culpa y dado el diverso tratamiento jurdico de una y otra categora es necesario
distinguirlas con una mayor claridad.Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se han formulado principalmente dos teoras:
La teora de la probabilidad;
Parte del elemento intelectual del dolo. Dado lo difcil que es demostrar en el dolo eventual el
elemento volitivo de querer el resultado, la teora de la probabilidad admite la existencia de dolo
eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy probable produccin y a pesar
de ello acta, en otras palabras, admite o no su produccin.
Si la probabilidad de produccin del resultado es ms lejana o remota, y esta sujeta a ciertas
circunstancias habr culpa o imprudencia con representacin.La teora de la voluntad o del consentimiento;
Atiende al contenido de la voluntad. Para esta teora no es suficiente conque el autor se plantee
el resultado como de probable produccin, sino que es preciso que adems se diga:
"Aun cuando fuere segura su produccin, actuar".
Hay, por el contrario, culpa si el autor, despus de haberse representado el resultado como de
segura produccin, hubiera dejado de actuar.
Contra la teora de la probabilidad se afirma que deja sin valorar una parte esencial del dolo:
a) El elemento volitivo, y que, por otra parte, no siempre la alta probabilidad de
produccin de un resultado obliga a imputarlo a titulo de dolo (pinsese en las
intervenciones quirrgicas de alto riesgo)
b) Parece, por ello, preferible la teora de la voluntad, por cuanto, adems de tener en
cuenta el elemento volitivo, delimita con mayor nitidez el dolo de la culpa.
Sin embargo, tambin contra ella se han formulado objeciones.
a) En primer lugar, porque presume algo que no se da en la realidad: que el autor se
plantea lo que hara, en el caso de que el resultado fuere de produccin segura.
Ciertamente la teora de la voluntad se basa en confrontar al delincuente con el
resultado cuando ste todava no se ha producido, imaginndolo como efectivamente
acaecido.
b) En segundo lugar, porque no siempre se puede demostrar un querer efectivo, ni aun en
los casos en que el autor se imagine el resultado como seguro. Incluso en el dolo directo
de segundo grado es suficiente con la representacin de la necesaria produccin del
resultado concomitante.
A pesar de estas objeciones, es preferible la teora de la voluntad, porque, en ltima instancia,
todo el problema del dolo desemboca a la larga en La demostracin del querer el resultado,
siendo insuficiente la simple representacin de su probable produccin. La demostracin de
ese querer plantea, ciertamente, problemas de prueba en la prctica, pero no por ello puede
prescindirse de l.La doctrina se inclina por la teora del consentimiento, con excepcin de Gimbernat que
mantiene la de la probabilidad. Algn sector doctrinal, aun manteniendo la distincin dolo
eventual-imprudencia, considera que aquel debe incluirse en esta a efectos de punicin.
En realidad, el dolo eventual en tanto sea dolo, solo puede incluirse en el tipo de injusto del
delito doloso con todas sus consecuencias. Las dificultades para trazar las fronteras entre dolo
eventual e imprudencia han condicionado una jurisprudencia vacilante que unas veces utiliza la
teora de la probabilidad y otras la del consentimiento.
Otra clasificacin:
El artculo 11 del C.P. indica que delito doloso es cuando el resultado ha sido previsto o cuando
sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto. Nuestra
legislacin lo clasifica as: Dolo Directo y Dolo Indirecto.

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DOLO DIRECTO: Es cuando la previsin y la voluntad se identifican completamente con el


resultado, (cuando el resultado ha sido previsto), llamado tambin dolo intencional o
determinado.
DOLO INDIRECTO: Es cuando el resultado que no se quera causar directamente y que era
previsible, aparece necesariamente ligado al hecho deseado y el sujeto activo ejecuta el acto, lo
cual implica una intencin indirecta.
DOLO EVENTUAL: Surge cuando el sujeto activo ha previsto y tiene el propsito de obtener
un resultado determinado, pero a su vez preve que eventualmente pueda ocurrir otro resultado
y an as no se detiene en la ejecucin del acto delictivo.
DOLO DE LESION: Cuando el propsito deliberado del sujeto activo es de lesionar, daar o
destruir, perjudicar o menoscabar un bien jurdico tutelado.
DOLO PELIGROSO: Es cuando el propsito deliberado del sujeto activo no es precisamente
lesionar un bien jurdico tutelado, sino ponerlo en peligro. Ej. Agresin.
DOLO GENERICO: Est constituido por la deliberada voluntad de ejecutar un acto previsto en
la ley como delito.
DOLO ESPECIFICO: Est constituido por la deliberada voluntad de ejecutar un acto previsto
en la ley como delito.
DOLO IMPETU: Es cuando surge imprevisiblemente en la mente del sujeto activo como
consecuencia de un estado de animo.
DOLO DE PROPOSITO: Es el dolo propio que surge en la mente del sujeto activo con relativa
anterioridad a la produccin del resultado criminoso, existe un tiempo ms o menos
considerable, que nuestro Cdigo denomina premeditacin, como agravante
9.

La culpabilidad

Evolucin histrica
La comisin de una accin tpica y antijurdica no basta para considerar que se ha cometido
delito. Es necesario que el autor haya obrado en forma culpable.
El fundamento de la culpabilidad est ntimamente ligado a las teoras que fundamentan la
pena.
En el derecho antiguo se concedi escasa importancia al elemento subjetivo del delito y
apreciaba solamente el dano producido prescindiendo de su causalidad espiritual.
En el derecho germnico primitivo el resultado del hecho era decisivo, el objeto de la pena
era el dano producido y no la accin culpable, ignorndose la misma por completo.
Sin embargo, en algunas remotas legislaciones se encontraban insospechadas precursiones
sobre la imputabilidad y culpabilidad con el cdigo de Ammurab, en el libro de Man, pero
stas constituyen raras excepciones, ya que en aquellos tiempos prevaliera el
desconocimiento del elemento psicolgico del delito.
Fue indispensable el paso del tiempo de muchos siglos para que llegara a formularse cada
base fundamental del derecho penal, el principio de que sin imputabilidad y responsabilidad
no se concibe la imposicin de una pena.
La influencia del Cristianismo y el resurgimiento del Derecho Romano abrieron en el
campo de la penalidad un nuevo perodo, el de la responsabilidad moral. Este hecho se
verific en la Edad Media y la teora del libre arbitrio se convirti en el punto central del
DP, principio que an hoy en da perdura sin libre arbitrio no es posible penalidad alguna.
Por mucho tiempo domin la doctrina que fundamentaba que la imputabilidad y la
responsabilidad penal en el libre arbitrio de las acciones humanas, pero la evolucin
filosfica dio paso a nuevas doctrinas que contradecan a la doctrina del libre albedro.
- Doctrina del libre arbitrio; alma de la escuela clsica.
- Doctrina determinista; fundamento cientfico de la escuela positiva.
Segn loa Doctrina del Libre Arbitrio para que un individuo sea imputable y responsable de sus
actos deben concurrir las siguientes condiciones:
1. Que en el momento de la ejecucin posea inteligencia y discernimiento.
2. Que goce de la libertad de su voluntad, es decir, la facultad de poder escoger.

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Slo cuando concurran estas dos condiciones podr declararse a un individuo responsable y
culpable, pues ha querido el delito y lo ha ejecutado libremente. Su responsabilidad penal es
consecuencia de su responsabilidad moral.
La Teora Determinista, niega la existencia del libre arbitrio. Aducen que la conducta humana
est determinada por la personalidad fsica (temperamento) y por la psquica (carcter) y por el
influjo del medio fsico y social en el que el hombre vive. sta se fundamenta en la
responsabilidad social y no en la moral, cuya frmula es: El hombre es imputable y responsable
por el hecho de vivir en sociedad. Si aqul comete actos perjudiciales o peligrosos socialmente
debe sufrir la reaccin social que se concreta en la pena que es una medida de defensa para los
hechos criminales. Esta teora tambin se fundamenta en la responsabilidad legal aduciendo
que su nico fundamento es la inaccin de la ley penal bastando que el individuo cometa un
hecho penado por la ley para que sea sometido a una reaccin social (sancin), correspondiente
a su grado de peligrosidad.
El peligrosismo vulnera principios bsicos constitucionales y es contrario a un Estado de
Derecho. En apariencia responde a conceptos mas humanitarios, como es la reeducacin del
delincuente y no la imposicin de penas, sino de medidas de seguridad; sin olvidar que existen
algunas medidas tan gravosas como las penas.
Bacigalupo entiende que ser culpable el que pudendo, no se ha motivado por la norma ni por la
amenaza penal dirigida contra la violacin y deja a un lado la prueba de la libertad o del
determinismo.
Zafaroni no admite que el fundamento de la culpabilidad sea la prevencin general. Para l la
culpabilidad es responsabilidad que se dar si el sujeto pudo entender lo antijurdico de la
conducta y si pudo elegir libremente.
Ambas teoras son aceptables y en la prctica conducen a rpidas soluciones.
Culpabilidad en el causalismo
Para la direccin causalista, el tipo del hecho doloso y el culposo son idnticos (accin, causalidad,
resultado); la distincin entre delito intencional e imprudente no se establece hasta llegar a (las
formas de) la culpabilidad: es ah donde se examina si la voluntad del autor est dirigida al
resultado tpico (delito doloso) o no ( en este caso, si aun no querindose el resultado se ha actuado
sin observar la diligencia debida, habr imprudencia).
Culpabilidad en el finalismo
Por su parte, Enrique Gimbernat Ordeig, expone: "El sistema finalista y el tradicional coinciden en
que ambos estructuran el delito en tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; difieren en cambio entre
s en el contenido que dan a esos elementos.
El finalismo, distingue ya en el tipo entre delito doloso y culposo. Adems de la causalidad entre
comportamiento y resultado, hay que examinar en el tipo el contenido de la voluntad: si el autor
quiso el resultado -y slo entonces- habr tipo doloso; si no fue se el caso, habr a lo sumo -si se
actu negligentemente- un hecho imprudente.
Causas excluyentes de culpabilidad
En el derecho penal guatemalteco actualmente tiene vigente como causas de inimputabilidad, a)
El menor de edad; b) Quien en el momento de la accin u omisin, no posea, a causa de
enfermedad mental, de desarrollo psquico incompleto o retardado o de trastorno mental
transitorio, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de
acuerdo con esa comprensin, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de
propsito por el agente.
Conforme a dicha norma legal, todas ellas responden a la idea de las eximentes de
responsabilidad penal. La minora de edad como causa de inimputabilidad, est establecida
buscando la seguridad jurdica, de un modo tajante que no admite gradacin. De tal modo que

49

solo a partir de los dieciocho aos se puede responder y no antes a la responsabilidad penal,
aunque en el caso concreto se pudiera demostrar que el menor de esa edad tiene la capacidad de
culpabilidad suficiente.
Algo similar sucede con la alteracin en la percepcin; aqu el legislador exige, sin embargo,
que la afeccin lo sea de nacimiento o desde la infancia y que tenga alterado gravemente la
conciencia de la realidad, con lo que se alude ya a un dato que afecta a la capacidad de
culpabilidad.
Finalmente la enajenacin y el trastorno mental transitorio inciden de lleno en la capacidad de
motivacin y, con ello, se convierte en la causa de inimputabilidad por excelencia.I.
LA MINORIA DE EDAD:
La ley declara exento de responsabilidad penal al menor de 18 aos. Por razones de seguridad
jurdica, el legislador guatemalteco ha optado por marcar un lmite exacto, dejando fuera del
derecho penal al menor de 18 aos que comete un delito, y el Organo Jurisdiccional est
obligado a remitirlo a un tribunal de menores para que se atienda su caso.
Esta actitud parece correcta por cuanto, cualquiera que sea la opinin que se tenga sobre la
bondad de dichos tribunales, est claro que los menores de 18 aos no deber ser objeto, en
ningn caso, de pena.
Sin embargo el criterio utilizado por el legislador en la actualidad es criticable en cuanto que,
apenas se sobrepasan los 18 aos, aunque solo sea un da, en el momento de la comisin del
hecho, el menor entra de lleno a enfrentar un proceso penal en el derecho penal diseado para
adultos.
Hay otras legislaciones ms modernas que ya consideran al menor de 16 aos como sujeto de
derecho penal, y han establecido que si el menor de 16 aos, pero que por su estado se
encuentra prximo a los 18 aos, se le atena la pena o se le permite al Tribunal que le imponga
una medida de seguridad en el lugar de la pena estipulada al delito, cosa que no sucede en
nuestro pas.
El problema de la criminalidad juvenil no es, sin embargo, un problema de atenuacin de la
pena, sino un problema de adecuacin del trmite procesal y del tratamiento al menor
transgresor.
Est claro que, a partir de una determinada edad, se debe responder de los hechos cometidos,
pero no lo es con tanta claridad, el que un delincuente primario de 19 aos no puede ser tratado
igual e internado en el mismo establecimiento que un reincidente de 50 aos. La falta de un
derecho penal especfico para jvenes delincuentes ( de 16 a 21 aos) es una de las ms
lamentables lagunas de nuestra legislacin legal en general.
La propuesta que ha de hacerse al Congreso de la Repblica, de que ponga en vigencia el
Cdigo de Menores es de carcter urgente, pues la ley se encuentra en suspenso por tiempo
definido. En la misma se fija la mayora de edad penal, acorde al derecho constitucional y a
tratados internacionales en materia de los derechos humanos del menor. En otras palabras, la ley
que el Congreso de la Repblica ha dejado en suspenso por tiempo indefinido, toma de base los
18 aos de la persona transgresora de la norma penal y contempla la adopcin de medidas
reeducativas sustitutivas de la pena para menores entre 18 y 21 aos, y la forma como ha de ser
tratado aqul menor transgresor cuyas edades oscilen entre los 15 y los 18 aos, la cual a mi
criterio es acorde a la realidad social, pues est creado en dicha ley, el derecho penal juvenil
acorde a nuestra realidad.II.

ALTERACION EN LA PERCEPCION.-

Esta causa de inimputabilidad la encontramos en el artculo 22, del Cdigo Penal, el que dice
que, no es imputable, quien en el momento de la accin u omisin, no posea, a causa de
enfermedad mental, de desarrollo psquico incompleto o retardado o de trastorno mental
transitorio, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de
acuerdo con esa comprensin, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de
propsito por el agente.-

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Nuestra legislacin no tiene contemplada la referencia a la sordomudez y considero que es


correcto, puesto que, conforme al cdigo Civil, las perturbaciones mentales transitorias no
determinan la incapacidad de obrar, y quienes padezcan de ceguera congnita o adquirida en la
infancia, y los sordomudos tienen incapacidad civil para ejercitar sus derechos, pero son capaces
los que puedan expresar su voluntad de manera indubitable.
III.

LA ENAJENACION Y EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO.

Pues bien, estn exentos de responsabilidad penal, como se dijo con anterioridad, los enajenados
y a los que se halla en situacin de trastorno mental transitorio, a no ser que este haya sido
buscado de propsito para delinquir.Ante todo, es necesario que se tome en cuenta, que lo que le interesa al derecho no son tanto las
calificaciones clnicas sino como se reflej en el actuar.Es evidente que en ningn momento pueden trasladarse al campo del derecho las polmicas y
disquisiciones nosolgicas que han tenido y tienen lugar en el mbito psiquitrico, ya que ello,
adems de intil y perjudicial para la administracin de justicia, es contraproducente para la
psiquiatra, que tendra que adecuar su terminologa a una finalidad absolutamente distinta de la
que le es propia. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, a pesar del tiempo transcurrido
desde que se iniciaron las primeras clasificaciones de las enfermedades mentales, la actual
nosologa psiquitrica no es todava un "corpus" terico absolutamente consistente y cerrado, en
el que cada concepto y entidad nosolgica estn perfectamente delimitados y tengan una
acepcin universalmente vlida. Vincular al jurista a los trminos psiquitricos supondra tanto
como introducirle en un mundo confuso y extrao en el que, sin ir ms lejos, conceptos bsicos
como "psicosis" y "neurosis" tienen un significado distinto al que se le suele dar en el lenguaje
coloquial e incluso al que permite su origen etimolgico. En una palabra, resulta evidente que
al juez, al legislador, o al jurista no le interesa ni la nosologa psiquitrica ni tan siquiera el
diagnstico en s mismo, sino los efectos que sobre la conducta humana tiene una determinada
calificacin clnica.Dicho esto, est claro que los conceptos: enfermedad mental, de desarrollo psquico incompleto
o retardado o de trastorno mental transitorio, empleado en el artculo 23 del Cdigo Penal, no
pueden entenderse como si se tratara de entidades nosolgicas; y los mismos han venido a
sustituir los trminos de loco o demente, y de imbcil o loco, que empleaban los cdigos
penales antiguos. De todos modos, su redaccin, que todava perdura, no supuso un cambio
sustancial respecto a la situacin anterior, puesto que se sigue manteniendo una frmula
exclusivamente biolgica, en tanto que solo tiene en cuenta la anormalidad mental del sujeto a
la hora de delinquir, sin hacer referencia para nada al efecto psicolgico que sobre la conducta
tiene dicha anormalidad, tngase presente que hoy es utilizado el calificativo de discapacidad
existente en la persona que encuadra su conducta en la terminologa antes referida y ms
modernamente se habla de personas que tienen capacidad diferente a la nuestra.Si bien, el actual Cdigo Penal guatemalteco, se estructura sobre un modelo biolgico puro, a la
hora de su aplicacin la doctrina y la jurisprudencia completan la frmula legal con una serie de
referencias psicolgicas, ya que en la actualidad se considera preferible la aplicacin de un
modelo mixto, en el que, tras delimitar las bases biolgicas como punto de partida, se tienen en
cuenta sus consecuencias psicolgicas; as, el Cdigo Penal alemn, considera que, obra sin
culpabilidad el que, al cometer el delito, es incapaz de comprender su ilicitud o de actuar
conforme a este conocimiento, a causa de una perturbacin de la conciencia, de debilidad
mental, o cualquier otra grave degeneracin mental. En este caso la eximente se constituye por
la presencia de una base biolgica (perturbacin mental patolgica, profunda perturbacin de la
conciencia, debilidad mental o cualquier otra grave degeneracin mental), y la adicin de un
efecto psicolgico determinado (la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar
conforme a esa comprensin)
IV.

EL EFECTO PSICOLOGICO:

51

El efecto psicolgico que, segn la doctrina y la jurisprudencia, deben tener la enajenacin y el


trastorno mental transitorio para eximir totalmente de responsabilidad penal, equivale a la
perturbacin plena de las facultades psquicas, que impide al sujeto conocer la ilicitud de su
comportamiento o determinar su actividad conforme a dicho conocimiento. Si la perturbacin
no es plena, sino parcial, podr venir en consideracin una eximente incompleta que lo regula el
cdigo penal en el artculo 26, donde la trata como una circunstancia atenuante, Inferioridad
squica, al decir, que son circunstancias atenuantes, las condiciones determinadas por
circunstancias orgnicas o patolgicas que disminuyan, sin excluirla, la capacidad de
comprender o de querer del sujeto.
El efecto psicolgico tiene, por consiguiente, una doble limitacin: ha de tratarse de una
perturbacin de las facultades intelectuales o volitivas y esta perturbacin debe referirse a la
comprensin de la ilicitud del hecho o a la capacidad de orientar la conducta de acuerdo con
dicha comprensin.
A la luz de los actuales conocimientos psicolgicos y psiquitricos, lo primero que parece
sorprendente es que, a los efectos legales penales, solo se tengan en cuenta los trastornos de la
inteligencia y de la voluntad. Con ello, se reduce toda la amplia gama psicopatologa a dos
sectores del psiquismo que si bien son importantes, no son ni los nicos en los que se refleja una
anomala o enfermedad mental, ni tampoco los nicos capaces de provocar efectos sobre la
conducta humana. En este sentido ya se vio cmo las alteraciones con carcter de
psicopatologas de la percepcin pueden, al modificar la captacin de la realidad, poner en
marcha conductas voluntarias e inteligentes y, adems, enajenadas. Lo mismo puede suceder
con las alteraciones de la memoria, de la afectividad, del pensamiento, de la conciencia, etc.,
que, sin embargo, no son directamente tenidas en cuenta o solo lo son en la medida en que
inciden tambin en las facultades intelectuales o volitivas.
Tampoco podemos pasar por alto las implicaciones en las alteraciones de la motivacin. La
motivacin, autntico motor del ser humano y sin la cual difcilmente el hombre se movilizara,
provoca con sus manifestaciones de psicopatologas como conductas que si bien son inteligentes
y voluntarias (como el comer, dormir o copular para el hombre normal), no por ello son
evitables por el propio sujeto. Sin embargo, no son directamente tenidas en cuenta o solo lo son
en la medida en que inciden tambin las facultades intelectuales o volitivas. Todo lo que no sea
reconducible al polo volitivo o intelectual dejar de fundamentar una exencin de
responsabilidad penal por enajenacin o trastorno mental transitorio.La principal consecuencia de esta postura es que los trastornos de la afectividad, caractersticos
de las llamadas psicopatas, no pueden servir de base directamente a la apreciacin de la
eximente de enajenacin o trastorno mental transitorio, ni siquiera en su vertiente de eximente
incompleta. Se dice en la doctrina que las psicopatas se reputan dolencias endgenas, pues se
trata de anormalidades que acompaan al agente desde la cuna (la anormalidad es de siempre y
para siempre), estn insitas en l, influyen en su carcter, en su temperamento, en su vida
vegetativa, en su afectividad, en la parte emocional del sentimiento, y en el querer, haciendo
sufrir a quienes las padecen y a quienes conviven con estos. Pero, por regla general, constituyen
un defecto permanente sin honduras y si afectan a la inteligencia, y el efecto o alteracin no es
profundo, quedando en un segundo trmino; afirma la doctrina que, en la mayora de los casos,
se trata de individuos totalmente imputables, que a veces, la psicologa puede determinar la
disminucin de la capacidad de raciocinio o de volicin del sujeto y que, en casos todava ms
raros, merced a su asociacin con otra enfermedad mental de mayor rango, o gracias a
degenerar en otras dolencias psquicas de la que era leve manifestacin de prlogo, se halla en
situacin de absoluta inimputablidad, aunque naturalmente, no por la psicopata en s, sino
porque la personalidad levemente anormal del psicpata ha sido superada por otra enfermedad
superpuesta a la que se tena predisposicin y que reviste mucha mayor trascendencia y
gravedad.Asimismo, se insiste en la doctrina en que, de ordinario, las psicopatas, como simples
anomalas de la personalidad humana, solo pueden tener efectos de atenuar la responsabilidad
criminal, si se trata de psicopatas graves que afecten parcialmente a la imputabilidad, es decir, a

52

la inteligencia y voluntad del agente; si se trata de psicopatas leves, que no afectan al intelecto
ni a la voluntad, el psicpata se enfrenta al derecho como sujeto raro y extravagante, pero
plenamente imputable.Las razones de esta postura solo pueden comprenderse al considerar el fundamento sobre el que
se basa el concepto de culpabilidad, que incluye como presupuesto la imputabilidad o capacidad
de culpabilidad que, a su vez, acoge la enajenacin y el trastorno mental transitorio como causas
de exclusin de la responsabilidad penal. El concepto de culpabilidad del actual derecho penal
se basa en aquellos supuestos de la psicologa clsica, en gran medida ya precitados, que
consideraban al hombre con capacidad de elegir entre un abanico de haceres posibles y, por lo
tanto, de poder actuar de un modo distinto a como realmente actu; es decir, se fundamenta en
la libertad del ser humano. Si en uso de esta libertad, el hombre se decide por cometer un delito,
sabiendo que lo es y pudiendo abstenerse de cometerlo, ser culpable de este delito; de aqu se
deriva que solo el conocimiento del carcter delictivo del hecho y la voluntad de cometerlo
pueden servir de base al juicio de culpabilidad. La imputabilidad, por otros llamada capacidad
de culpabilidad, se convierte as en el presupuesto de la declaracin de culpabilidad, de tal
forma que solo el que conozca el carcter ilcito del hecho cometido y pueda actuar de acuerdo
con dicho conocimiento puede ser declarado culpable y, en consecuencia, castigado con una
pena.Actualmente se rechaza este criterio tradicional que considera que la culpabilidad radica en la
posibilidad que tuvo el autor para actuar de modo distinto a como realmente lo hizo, mxime si
tenemos en cuenta que las conductas humanas son, la mayora de las veces, ms producto de
motivaciones absolutamente determinantes que de decisiones "libremente" tomadas.Se entiende que lo decisivo para la culpabilidad no es que el individuo pueda optar entre varios
haceres posibles, sino que tiene que optar por evitar uno determinado, que es, precisamente,
aquel que prohibe la norma penal. Ahora bien, para que el individuo se vea, de algn modo,
motivado para no realizar el comportamiento prohibido por la norma penal, tiene que darse una
relacin previa, entre esta y el individuo en cuestin, en virtud de la cual el mandato establecido
por la norma penal se eleva al seno de la conciencia del individuo y se convierte en motivo
determinante de su conducta. Solo cuando se establece esa relacin previa entre la norma penal
y el individuo que la infringe con su comportamiento, puede hablarse de culpabilidad, porque
solo entonces sabe el individuo que tiene que abstenerse de realizar una conducta determinada:
La que prohibe la norma penal. Esto nos lleva a ubicar la culpabilidad, inmersa en el proceso de
socializacin que el individuo inicia con la educacin en el mbito familiar y se contina
durante toda la vida, con la introyeccin de las exigencias sociales y como una atribucin del
hecho a su autor, que permite hacerle responder por l.
Desde los conocimientos psicolgicos, psiquitricos y sociolgicos actuales, resulta evidente
que la conducta humana, normal o patolgica, individual o grupal, solo es inteligible cuando se
analiza dentro del contexto sociocultural en que se da; dicho contexto es el fondo que sirve de
contraste para captar y clarificar esas acciones concretas. Es obvio que el concepto de
culpabilidad no puede ser entendido en s mismo, sino enmarcado dentro de una historia de
valores referidos a una estructura sociocultural determinada; solo as adquiere sentido. No
creemos que sea necesario insistir: una conducta ser culpable, o no, dependiendo del grupo
social y, sobre todo, del modelo cultural donde se realiza.
Y esto es as porque el individuo, al actuar, los hace dentro de un contexto sociocultural que le
modela, al imponerle su sistema de valores, las metas deseables y los medios cmo conseguirlas
y, para integrarse en l, interioriza las normas hasta hacerlas propias, incluidas, lgicamente, las
penales. Hablaremos de culpabilidad ante la violacin de las normas penales en la medida en
que el individuo haya llegado a internalizar, por medio de este proceso socializador, el
contenido material de dichas normas; por el contrario, cuando esa internalizacin no haya tenido
lugar o haya surgido cualquier defecto o alteracin del proceso de socializacin, podr excluirse
la culpabilidad y con ella el castigo, aunque se hayan violado esas normas o pautas de
comportamiento.
Para la psiquiatra y la psicologa actuales, tan importantes son las facultades psquicas
individuales como los procesos de socializacin que condicionan el actuar humano. En

53

consecuencia, cualquier alteracin o defecto en estos procesos deben ser tenidos muy en cuenta
a la hora de la formulacin de un juicio de valor sobre una actuacin determinante, cualquiera
que sea la naturaleza que se atribuya a dicho juicio.
De todo lo expuesto en el presente epgrafe acerca de la determinacin del efecto psicolgico de
la enajenacin y del trastorno mental transitorio, se deduce que no hay por qu limitar el efecto
psicolgico a los defectos o alteraciones de la inteligencia o de la voluntad; al contrario, tanto
los trastornos de otros sectores del psiquismo como cualquier factor, incluso biogrfico, que
incida en los procesos de socializacin deben y pueden ser tenidos presentes al hacer el
correspondiente juicio acerca de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del individuo que
haya infringido las normas penales, bien como causa de exclusin de su capacidad de
culpabilidad, bien como circunstancia modificativa de la misma.
Los conceptos de enajenado y de trastorno mental transitorio.
En relacin con el concepto de enajenado hay que advertir, en primer lugar, que en ningn
manual o texto acadmico usual se utiliza este trmino como un concepto psiquitrico definido
o siquiera habitual en el lenguaje psiquitrico tcnico o profesional, por lo que poco puede
ayudar la psiquiatra en su interpretacin. Hay, pues, una absoluta falta de correspondencia entre
la terminologa penal y la psiquitrica, en este punto.
Desde un punto de vista etimolgico, tampoco se llega a mejores resultados por cuanto, en este
sentido, enajenado es el que no es dueo de s mismo o aquel cuyos actos resultan extraos o
ajenos a su personalidad.
Realmente es difcil, por no decir imposible, reconducir a este trmino toda la amplia gama de
trastornos y enfermedades psquicas que pueden influir en la imputabilidad penal de un
individuo. Algunos psiquatras forenses se han esforzado por encontrar un paralelismo entre los
conceptos de enajenado y de enfermedad mental, sin reparar que cada uno de ellos ha sido
elaborado con finalidades distintas y en funcin de necesidades prcticas diversas tambin. As,
por ejemplo, nadie dudara en considerar, a efectos penales, como enajenado a un oligofrnico
profundo, sin que por ello tenga que ser considerado siempre y en todo caso como un enfermo
mental propiamente dicho.
Una vez ms hay que repetir que, desde el punto de vista juridicopenal, lo importante no es una
determinada calificacin clnica, sino su reflejo en el actuar humano.
Por todo ello, puede considerarse, en cierto modo, como una ventaja de la regulacin penal en
cuanto a que no utilice ese trmino "enajenado", el cual s lo encontramos en otras legislaciones,
pues el mismo es considerado como un trmino ambiguo, que sera en todo caso un problema a
la hora de definir la primera y principal causa de inimputabilidad.Por lo que, el considerarla se estara dejando en la ms absoluta libertad al juez para poder
calificar como de "enajenado" todas aquellas manifestaciones psicopticas y defectos o
alteraciones del proceso de socializacin, relevantes en orden a la determinacin de la
imputabilidad de un individuo, y se libera, al mismo tiempo, al psiquiatra de la servidumbre de
tener que adaptar su terminologa cientfica a la terminologa legal.
Sin embargo, la jurisprudencia ha negado la posibilidad de incluir las psicopatas en el concepto
de enajenado, por la falta de incidencia de la psicopata en las facultades intelectivas y volitivas.
Algo parecido al trmino "enajenado" que no tiene contemplado el Cdigo Penal sucede con el
trmino "trastorno mental transitorio". En la doctrina penal, dichos trminos son concebidos
como dos estados psicolgicamente idnticos, que se distinguen por el carcter permanente del
primero y fugaz del segundo. El trastorno mental transitorio se presenta, pues en lo que se
refiere a su efecto psquico sobre el agente, como una situacin idntica a la enajenacin
mental; el sujeto que sufre dicho trastorno mental equivale a un enajenado que lo fuera por poco
tiempo.El origen esencial de dicha situacin se considera que es una reaccin del sujeto a una causa
externa. En este sentido, la interpretacin que se hace del trastorno mental transitorio coincide
con sndromes tan dispares como las llamadas reacciones exgenas de Bonhoeff y las
reacciones vivenciales anormales.De acuerdo con esta interpretacin, pueden incluirse en esta eximente las reacciones psicgenas
como la depresin reactiva, la reaccin explosiva y la reaccin en cortocircuito, la reaccin

54

histrica, la reaccin paranoica, etc., siempre que tengan intensidad suficiente como para
producir una grave perturbacin del psiquismo. En este grupo tambin podrn incluirse las
autnticas neurosis, aunque estas, por su carcter duradero y de desarrollo, ms bien pudieran
subsumirse en el concepto de enajenado.
Una parte importante de la doctrina y la jurisprudencia considera necesaria una base patolgica
o fondo patolgico en el individuo para poder apreciar la eximente de trastorno mental
transitorio. Segn esta teora, la reaccin psicgena solo tendr efecto eximente cuando est
condicionada por una base morbosa constituida, por ejemplo, por una enfermedad somtica, una
neurosis, etc. Tal exigencia parece en cierta medida justificada por cuanto el trastorno mental
transitorio es, muchas veces, una reaccin anmala vivencial, condicionada por una
personalidad patolgicamente alterada. Pero no se puede generalizar hasta el punto de exigir en
todo caso esta base patolgica, pues ello supondra tanto como denegar toda eficacia eximente a
los estados pasionales o emocionales que, en ocasiones, pueden alcanzar un efecto psicolgico
idntico al de un trastorno mental transitorio, sin que para ello sea precisa la presencia de base
patolgica alguna.A esta opinin no se opone el hecho de que el Cdigo Penal, de modo general, considere como
simple circunstancia atenuante actuar en un estado de arrebato u obcecacin, al decir la norma
en su artculo 26, son circunstancias atenuantes: Estado emotivo: Obrar el delincuente por
estmulos tan poderosos que, naturalmente, hayan producido arrebato u obcecacin. Porque aqu
lo que se plantea es un problema de gradacin y en la medida en que el arrebato u obcecacin
alcance el grado de un trastorno mental transitorio, deber estimarse esta eximente, del mismo
modo que el miedo y la fuerza, cuando alcanzan el grado de insuperable o de irresistible, son
considerados tambin por el cdigo penal como eximentes. (Arto. 25, Son causas de
inculpabilidad, Miedo invencible: Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un dao
igual o mayor, cierto o inminente, segn las circunstancias).No es, por consiguiente, un problema de fondo patolgico lo que aqu se ventila, sino uno de
intensidad de la reaccin.
Lo mismo cabe decir de la embriaguez y otros estados de intoxicacin, que tambin pueden
producir un trastorno mental transitorio, siempre que alcancen el grado y la intensidad
necesarios, sin que tenga, por ello, que ser el individuo un bebedor habitual o un alcoholmano.
La posicin que muestra la jurisprudencia al excluir del trastorno mental transitorio los estados
pasionales y la embriaguez, se debe ms a una prevencin defensista frente a estas situaciones
que a una conclusin psicopatolgicamente fundada (sobre las relaciones entre culpabilidad y
prevencin general).Las consecuencias jurdicas y su crtica desde el punto de vista psiquitrico.
Dentro de las eximentes en el Cdigo Penal se encuentra en el artculo 23 que no es imputable:
Quien en el momento de la accin u omisin, no posea, a causa de enfermedad mental, de
desarrollo squico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de
comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin. Son
circunstancias que modifican la responsabilidad penal, y se tienen como circunstancia
atenuante, conforme el artculo 26, la Inferioridad squica: Las condiciones determinadas por
circunstancias orgnicas o patolgicas que disminuyan, sin excluirla, la capacidad de
comprender o de querer del sujeto.
Ahora bien, qu sucede cuando se determina esta eximente en alguna persona responsable de un
hecho delictivo, es lgico que el Juez debe decretar su internamiento en uno de los
establecimientos destinados a los enfermos de aquellas clases del cual no podr salir, sin previa
autorizacin del mismo Juez.Como se ve, se trata de una medida que el Cdigo Procesal impone con carcter preceptivo para
el sujeto activo del delito, (no para el que hubiera actuado en situacin de trastorno mental
transitorio). En principio, esta medida tiene que ser acordada obligatoriamente por el Tribunal.
Este carcter obligatorio de la medida de internamiento dificulta una mnima eficacia
teraputica, reduciendo y matizando negativamente las actuales posibilidades del tratamiento
psiquitrico.Del internamiento del enfermo mental en contra de su voluntad se ha dicho por algn psiquiatra
que es crimen contra la humanidad, similar en todo a la esclavitud. Tambin las corrientes

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psiquitricas actuales, mxime la antisiquiatria, han hecho del internamiento del enfermo mental
el blanco favorito de sus crticas ms demoledoras.Si la finalidad de la medida es la curacin del enfermo mental, su imposicin, cuando no sea
necesaria para la curacin o sea incluso intil, significa pura y simplemente represin y
convierte a la medida de internamiento obligatorio en una especie de prisin por tiempo
indeterminado, que puede ser perpetua.Pinsese, por ejemplo, en los oligobrnicos que no pueden ser curados, me pregunto, que
sentido tiene aqu el internamiento. Por otra parte, en la mayora de los casos, desde el punto de
vista teraputico, es suficiente incluso con un tratamiento ambulatorio, siendo el internamiento
contraproducente y contrario a los ms elementales principios de la moderna teraputica
psiquitrica.Ms insostenible era an, si cabe, que dependiese del Tribunal el tiempo de duracin del
internamiento, sin que en su decisin tuviera que requerir dictmenes mdicos o basarse en
ellos, lo que, tericamente, poda llevar a la posibilidad de que el internamiento se prolongara,
aunque desde el punto de vista clnico el sujeto estuviera curado. Posibilidad que se converta en
hecho con harta frecuencia.En el fondo de este planteamiento lata la idea de que el enfermo mental es siempre un ser
peligroso que hay que encerrar y separar del resto de la sociedad, tanto ms cuando ha cometido
un delito. Parece, pues, que los conceptos de enfermedad mental y peligrosidad estn, en la
prctica jurdica, ms unidos de lo que un anlisis precipitado y puramente terico del tema
pueda dar a entender. El internamiento obligatorio del enfermo mental que ha cometido un
delito se convierte as en un sustitutivo de la pena, con la misma finalidad aflictiva y defensista
que esta. Para ello se mitifica la peligrosidad del enfermo mental, exagerando su importancia
cualitativa y cuantitativa, haciendo de ella el pretexto para imponer medidas esencialmente
represivas y no curativas, por ms que los actuales conocimientos psiquitricos demuestren que
la peligrosidad permanente de algunos enfermos mentales es muy reducida y muy pocos, en
efecto, son los casos de internamiento obligatorio justificado por la peligrosidad del enfermo.Con esto no queremos decir que el internamiento involuntario del enfermo mental no sea
indicado en algunos casos y no sea el medio adecuado para proteger al individuo o a la sociedad
de ciertos problemas; pero, como dice Szasz: "lo que debemos preguntarnos no es si la reclusin
protege o no protege a la comunidad de los pacientes mentales peligrosos", sino ms bien "cul
es el peligro contra el que la protege y por qu medios lo hace". La historia demuestra -sigue
diciendo el mismo autor "que ciertas personas son recluidas en hospitales psiquitricos no
porque sean peligrosas, ni porque estn mentalmente enfermas, sino porque son los chivos
emisarios de la sociedad, cuya persecucin es justificada por la propaganda y la retrica
psiquitrica".
10.

El tipo culposo
Concepto
El tipo culposo prohbe una conducta que es tan final como cualquier otra, cabe precisar
que, dada su forma de deslindar la conducta prohibida, el ms importante elemento que
debemos tener en cuenta en esta forma de tipicidad es: la violacin de un deber de cuidado.
El concepto general de culpa puede construirse a partir de los tipos culposos que hay en la
parte especial. Hay cdigos que crean un "delito de culpa" (que se suele llamar crimen
culpae) o bien, que admiten que cualquier tipo puede tener la forma culposa.
Si bien se ha dicho que la imprudencia es un exceso en el actuar y la negligencia es una
falta en el actuar, lo cierto es que en uno y otro caso que en e! fondo no pueden
distinguirse bien hay un deber de cuidado violado, que es lo importante, como se deduce
del mismo tjpo cuando, en general, se refiere a los "deberes a su cargo".
Los tipos culposos como tipos abiertos. Hemos visto que son tipos abiertos los que deben
ser completados (cerrados) por el Juez, acudiendo a una disposicin o norma de carcter
general que se encuentra fuera del tipo. El tipo abierto, por s mismo, resulta insuficiente
para individualizar la conducta prohibida. Esto es lo que sucede siempre con los tipos

56

culposos: no es posible individualizar la conducta prohibida si no se acude a otra norma que


nos indique cul es el "cuidado a su cargo" que tena el sujeto activo.
Estructura del tipo culposo
Culpa y finalidad. El derecho penal individualiza conductas que prohbe con relevancia
penal, mediante los tipos. Los tipos, legales siempre individualizan conductas y es
imposible que individualicen otras cosas, porque es inconcebible que el derecho prohba
algo distinto que conductas humanas. Por consecuencia, el tipo culposo, al igual que el
doloso, no hace distinto en individualizar una conducta. Si la conducta no se concibe sin
voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo
culposo tendr una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso. Todo este
planteo parece una simpleza y, en realidad lo es. Puede reducirse a lo siguiente: los tipos
(dolosos y culposos) contienen prohibiciones de conductas. No obstante, debemos hacer el
planteo porque demasiado frecuentemente se ha confundido lo que se prohbe (la conducta)
con la forma en que se la prohbe.
El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que
se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. La circunstancia de que el tipo no
individualice la conducta culposa por la finalidad en s misma, no significa que la conducta
no tenga finalidad lo que parecen haber entendido muchos autores.
El tipo es una figura que crea el legislador, una imagen que da a muy grandes trazos y al
solo efecto de permitir la individualizacin de algunas conductas.
El tipo objetivo
El aspecto objetivo del tipo culposo
La funcin del resultado en los tipos culposos. Todos los planteamientos que se han hecho
de la teora de la culpa a partir del resultado, han sido completamente errneos,
precisamente por sobre valorar la funcin del mismo, que en el tipo culposo no tiene otra
que delimitar los alcances de la prohibicin. El resultado es un delimitador de la tipicidad
objetiva culposa, que algunos han llamado "componente de azar" (Exner).
Cuando un sujeto circula por una carretera a exceso de velocidad, realiza exactamente la
misma conducta violatoria del deber de cuidado que cuando circula por la misma carretera y
a igual velocidad, pero con la diferencia de que causa una lesin o una muerte.
Sin embargo, en el primer caso la conducta ser atpica y en el segundo ser tpica.
La realidad es que el resultado es, efectivamente, un "componente de azar", que responde a
la propia funcin garantizadora funcin poltica que debe cumplir e! tipo en un sistema
de tipos legales. El resultado no puede considerarse fuera del tipo objetivo culposo, ni puede
pretenderse que es una "condicin objetiva de punibilidad", sino que es una limitacin a la
tipicidad objetiva, pero que se halla dentro del tipo objetivo. Si se considerase al resultado
fuera del tipo, los elementos de! tipo objetivo culposo quedaran muy reducidos, y el tipo
culposo quedara casi reducido a un conjunto de elementos normativos y subjetivos, lo que
afectara seriamente a la seguridad jurdica. El resultado integra el tipo porque as lo exige
la funcin garantizadora que cumple el tipo y la ley penal en general, por no decir que todo
el derecho. "Cuando se afirma que el resultado tiene una funcin limitadora y se procura
excluirlo del tipo, se incurre en un error resultante del desconocimiento de la funcin del
tipo, vale decir de su misin de definir y caracterizar con la mayor precisin posible el
delito, a fin de impedir el imperio de la discrecionalidad en el derecho penal" (Luiz Luisi).
La causalidad en el tipo culposo. La causalidad en el tipo culposo participa de las mismas
penurias que el resultado pero, por lo dems, sigue siendo un concepto fsico al igual que en
el tipo doloso. El relevamiento de la causalidad por el tipo culposo no es til para asentar la
tipicidad objetiva, sino slo para delimitarla, puesto que tal causal es la conducta del que
viola el deber de cuidado como la del que lo observa.
La violacin del deber de cuidado. Habiendo fracasado todas las tentativas de valerse de la
causalidad para individualizar la conducta culposa, pas a desempear un primersimo papel
la violacin del deber de cuidado. Se trata de un componente normativo del tipo objetivo

57

culposo que es hoy ampliamente reconocido como prioritario y decisivo por casi toda la
doctrina.
Resulta claro que el deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es
inadmisible que haya procesos causales que violen deberes de cuidado.
Por otra parte, son incontables las conductas en que se puede violar, un deber de cuidado,
determinando la afectacin de un bien jurdico ajeno y que no se hallan reglamentadas ni
podran estarlo. Aqu las remisiones a las pautas sociales son absolutamente ineludibles.
Que la ley remita a pautas sociales de cuidado no significa en modo alguno que lo haga a
una frmula general como la del "hombre normal", el "reasonable man" de los angosajones
o cualquier otra similar que, en ltimo anlisis, son el "buen padre de familia" de los
civilistas. Estas frmulas generales no sirven de nada porque el deber de cuidado debe
determinarse conforme a la situacin jurdica y social de cada hombre. No es parejo el deber
de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un vehculo individual y el de uno de
transporte colectivo, o el del peatn y el conductor, por mucho que todos participen del
trnsito y que tengan deberes de cuidado a su cargo.
La violacin del deber de cuidado plantea algunos problemas particulares, siendo uno de los
ms delicados el que surge cuando el propio titular del bien jurdico afectado ha violado el
deber de cuidado, o bien, cuando el autor causa el resultado porque otro ha sido el que ha
violado el deber de cuidado. Se hace obvio que porque otro ha- ya violado el deber de
cuidado no corresponde descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que tambin
causen el resultado, sino que queda por determinar si tambin ellos violaron el deber de
cuidado. As, por el mero hecho de que un peatn cruce la calzada por la zona prohibida no
se puede descartar la tipicidad culposa del conductor Que lo arrolla; porque una enfermera
haya entregado instrumental sin esterilizar, no se puede descartar la tipicidad culposa del
mdico que lo usa; porque el armero haya entregado un arma sin seguro no se puede
descartar la tipicidad culposa del que la porta; porque el constructor haya colocado
materiales de inferior calidad no se puede descartar la tipicidad culposa de la conducta del
ingeniero que proyect la obra. Cul ser el criterio para resolver si hay o no tipicidad
culposa en las conductas del conductor, del mdico, del portador del arma o del ingeniero?
Cmo se determina si hubo de su parte violacin del deber de cuidado?
Estos problemas se solucionan en la ciencia penal contempornea acudiendo al "principio
de la confianza", segn el cual resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que en
cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el otro se comportar
conforme al deber de cuidado mientras no tensa razn suficiente para dudar o creer lo
contrario.
As, el conductor que ve que un peatn est cruzando por zona prohibida tiene motivo
suficiente para creer que est violando y seguir violando el deber de cuidado, del mismo
modo que el que ve un grupo de nios jugando ftbol en la calzada. En tales casos violar el
deber de cuidado si no disminuye o detiene la marcha, segn las circunstancias. El mdico
habr violado el deber de cuidado si la falta de esterilizacin del instrumental era de tal
naturaleza que deba percibirla al emplearlo, pero en caso contrario, no tendra motivos para
suponer que la enfermera haba violado e! deber de cuidado. Con igual criterio hay que
resolver los casos del portador del arma y del ingeniero.
Relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la produccin del
resultado. Quien conduciendo un vehculo causa la muerte o lesiones a alguien,
comprobndose que haba violado un deber de cuidado en razn de que conduca con la
licencia vencida y, por ende, no se sabia sometido a los exmenes mdicos correspondientes
a la renovacin, no sabiendo si se encontraba en correctas condiciones fsicas para conducir
no realiza por ello un conducta culposa de homicidio o de lesiones, puesto que queda la
posibilidad de que el de que el sujeto se haya encontrado en perfectas condiciones fsicas y
que an habiendo renovado la licencia y realizado los exmenes, el resultado se hubiese
producido de la misma forma.
Quien conduce por una carretera a excesiva velocidad, viola un deber de cuidado, pero no
habr homicidio culposo si arrolla al suicida que diez metros antes se arroja al paso del
vehculo desde la copa de un rbol frondoso vecino a la carretera, porque an en el caso en

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que no hubiese excedido la velocidad prudente tampoco hubiese podido frenar ni esquivar
al sujeto.
Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del deber de
cuidado y cause el resultado, sino que, adems, debe mediar una relacin de determinacin
entre la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, es decir que la
violacin del deber de cuidado debe ser determinante del resultado. La relacin de
determinacin no es, en modo alguno, una relacin de causalidad. Causalidad hay cuando la
conducta de conducir un vehculo causa a alguien la muerte, haya o no violacin del deber
de cuidado. Lo que aqu se requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y
que sea violatoria de un deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violacin
del deber de cuidado.
Para establecer esta relacin de determinacin entre la violacin del deber del cuidado y la
produccin del resultado, debe acudirse a una hiptesis mental: debemos imaginar la
conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido, habr una
relacin de determinacin entre !a violacin del deber de cuidado y el resultado; por el
contrario, si an en el caso en que la conducta hubiese sido cuidadosa, el resultado se
hubiese producido, no existir relacin de determinacin entre la violacin del cuidado
debido y el resultado.
El tipo subjetivo.
Su naturaleza. En el tipo culposo hay requerimientos objetivos y subjetivos, pero la
estructuracin misma del tipo es distinta de la del tipo doloso, por lo que no deben ser
considerados de la misma forma que en aqul, como componiendo dos partes del tipo, en que
debe analizarse la objetiva primero y la subjetiva luego en cada caso concreto. Aqu por el
contrario, hablamos de tipo objetivo y subjetivo culposo, por razones de conveniencia de
ordenamiento expositivo, pero lo cierto es que para determinar la presencia de aspectos que
hacen al tipo objetivo concretamente, la violacin del deber de cuidado es ineludible referirse a
aspectos que pertenecen al tipo subjetivo, como la finalidad que ya hemos visto y la posibilidad
de previsin del resultado.
Por otra parte, en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un conocimiento
potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento, no requirindose un conocimiento efectivo,
como sucede en el caso del dolo.
Estas caractersticas hacen que algunos autores prefieran no hablar de un tipo culposo subjetivo
doloso. Por nuestra parte creemos que es posible y conveniente hacerlo, a efectos de ubicar
bajo un rubo comn todos los requerimientos subjetivos de la culpa, siempre que tengamos
debidamente en cuenta la advertencia que hemos formulado y nos atengamos a ella.
Componentes Subjetivos: El tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo y un
aspecto intelectual o cognoscitivo. El aspecto conativo es la voluntad de realizar la conducta
final de que se trate con los medios elegidos, cuya funcin dentro de la estructura tpica culposa
ya hemos visto.
El aspecto cognoscitivo o intelectual de la culpa es la posibilidad de conocer el peligro que la
conducta crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme
a este cono cimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad.
Hay atipicidad culposa cuando el resultado no era previsible para el autor, sea que no lo fuese
porque se hallaba ms all de la capacidad de previsin (ignorancia invencible) o porque el
sujeto se el resultado para el albail, que no puede prever que el ladrillo que coloca se aflojar
pasados veinte aos y caer hundiendo el crneo de un paseante. En lugar, hay un error
invencible de tipo, que tambin elimina la previsibilidad, cuando alguien conduce por un
camino sinuoso atendiendo todas las indicaciones pero causa un accidente porque circula en
direccin prohibida, debido a que alguien haba cambiado las originales indicaciones de los
carteles. Se encuentra en error invencible de tipo quien descarga bultos de un camin, que cree
que contienen lana porque as estn rotulados, y uno de ellos resulta conteniendo un explosivo
que al arrojarlo del vehculo estalla, causando lesiones.

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A la ignorancia invencible que elimina la previsibilidad del resultado tpico, suele llamrsela
caso fortuito.
La previsibilidad condiciona el deber de cuidado: quien no puede prever no tiene a su cargo el
deber de cuidado y no puede violarlo. Quien no puede prever que a! encender la luz pondr en
funcionamiento un mecanismo diablico injertado en el interruptor para matar alguien, no ha
violado ningn deber de cuidado, pero el que al abrir la puerta de un recinto percibe un fuerte
olor a gas y pese a ello opera el interruptor, viola un deber de cuidado, porque le era previsible
que poda causar una explosin.
La previsibilidad debe establecerse conforme a la capacidad de previsin de cada individuo, sin
que para ello pueda acudirse a ningn "trmino medio" o "criterio de normalidad".
Responsabilidad por el resultado versari re illicita
La "causa causae est causa causati", (lo que es causa de la causa es, a su vez, causa), como
principio o fundamento de la imputacin (responsabilidad), ya lo observamos, es insuficiente y
hasta inconstitucional. Es penar a una persona por el resultado, sin que ese resultado le sea
imputable, cuando menos, al sujeto a ttulo de culpa. Responde a una institucin del derecho penal
primitivo (versari in re ilcita). "...Segn el principio del versari in re ilcita, "es conceptuado
autor el que, haciendo algo no permitido, por puro accidente causa un resultado antijurdico,
(Kollman)...Segn esta opinin, el que bebe alcohol (en forma voluntaria y no por error o
accidente) en forma que se produce una perturbacin profunda de la actividad conscienteasimilable a la enajenacin mental- y en ese estado mata o hiere a alguien, debe ser penado como
autor de un homicidio o de unas lesiones dolosas, porque el estado de inimputablidad no se le
computa, en razn de que lo quiso, y, como conforme al principio versari in re ilcita "el que quiso
la causa quiso el efecto", no queda otra alternativa que sancionarle de ese modo...Se ha dicho que la
conducta en que consiste ese injusto no es libre "en acto", pero es libre "en su causa", por lo
cual...el dolo o la culpa del injusto debe trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el momento
de colocarse en estado de culpabilidad..."
La preterintencionalidad
Ha sido rechazada la responsabilidad objetiva, es necesario que toda responsabilidad penal
descanse en una relacin de dolo o culpa entre el agente y el resultado; el simple nexo de
causalidad no puede dar lugar al nacimiento de la responsabilidad penal.
Dentro de este contexto, segn algunos autores, se violenta el principio de culpabilidad en los
delitos preterintencionales, en los que la intencin del sujeto de producir cierto resultado delictivo
es superado por el resultado efectivamente ocasionado, por ejemplo en caso de la muerte a causa
de un aborto o la causacin de la muerte a causa de un secuestro extorsivo etc.
No obstante, en tales hiptesis en realidad no violentan el principio de culpabilidad, sino que
ambos son hiptesis de una consecuencia especial del hecho; en todo caso, se requiere en cuanto al
resultado que el mismo sea, cuando menos, imputable a ttulo de culpa.
En doctrina se ha llamado a estas figuras "complejas", en virtud de que si ellas no existieran, sera
menester aplicar las reglas del concurso ideal de delitos. En ellos se mezcla el dolo y la culpa, como
por ejemplo en el homicidio preterintencional (o el abandono de incapaces con resultado muerte), o
se mezclan dos figuras culposas, como la penalizacin de la culpa del desastre y de la muerte.
11.

Fases de la realizacin del delito


La iter crimines

En Derecho Penal se conoce como Iter Ciminis a la vida del delito desde que nace en la mente
de su autor hasta la consumacin, esta constituido por una serie de etapas desde que se concibe
la idea de cometer el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que se ha propuesto, dichas

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etapas puede tener o no repercusiones jurdico penales y se dividen en fase interna y fase
externa del iter criminis.
Fase Interna: Esta conformada por las llamdas voliciones criminales que no son mas que las
ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que mientras no se manifiesten o
exterioricen de manera objetiva no implica responsabilidad penal, ya que la mera resolucin de
delinquir no constituye nunca un delito. Este estado del inter criminis se basa en el principio de
el pensamiento no delinque.
Fase externa: LA fase externa del iter criminis comienza cuando el sujeto activo exterioriza la
conducta tramada durante la fase interna, en este momento principia a atacar o a poner en
peligro un bien jurdico protegido a travs de una resolucin criminal manifiesta nuestro Cdigo
Penal reconoce expresamente dos formas de resolucin criminal una individual, la proposicin
art. 17 del C.P. cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra o a otras personas a
ejecutarlo; y la colectiva, la conspiracin art. 17 CP cuando dos o ms personas se conciertan
para cometer un delito.
La consumacin
El delito es consumado cuando ocurren todos los elementos de su tipificacin realizando
voluntariamente actos propios del delito y configurando los elementos que lo integran,
lesionando o poniendo en peligro el bien jurdico objeto de proteccin penal y se sancionar de
acuerdo con el art. 62 del C.P:
La tentativa
Ha tentativa cuando con el fin de cometer un delito se comienza su ejecucin por actos externos,
idneos, y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente, el sujeto activo
mantiene la finalidad de cometer el delito, esta finalidad se identifica plenamente con la
intencionalidad de tal manera que slo cabe en los delitos dolosos, ya que en los delitos
culposos existe ausencia de volunta intencional, los actos encaminados a la ejecucin del delito
deben ser idneos y dirigidos a la perpretacin del mismo, se sanciona de acuerdo a los arts. 63
y 64 del C.P.
La tentativa imposible
Si la tentativa se efecta con medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal
naturaleza que la consumacin del hecho resulta absolutamente imposible, el autor solamente
quedar sujeto a medidas de seguridad. En este caso no obstante la voluntad del sujeto activo, el
delito no puede llegar a consumarse nunca, porque las medidas que utiliza son inadecuadas
(envenenamiento con azcar) o porque el objeto sobre que recae la accin hace imposible la
consumacin del hecho (pretender matar a un muerto), en este caso la ley supone evidentemente
un indicio de peligrosidad en el sujeto activo y ordena las medidas de seguridad
correspondientes.
El desistimiento
Cuando comenzada la ejecucin de un delito el autor desiste voluntariamente de realizar todos
los actos necesarios para consumarlos. Solo se le aplicar sancin por los actos ejecutados, si
estos constituyen delitos pos s mismos. No hay que confundirlo con el desistimiento procesal,
aqu se trata de que el sujeto activo a pesar de que puede consumar el delito y habindolo
iniciado desiste voluntariamente de consumarlo, entonces su conducta es impune a menos que
de los actos realizados se desprenda la comisin de otro delito el cual deba sancionarse.
12.

La autora y participacin
El autor

61

Concepto unitario de autor: los sujetos que prestan una contribucin causal a la realizacin
del tipo, con independencia de la importancia que corresponda a su colaboracin para el
conjunto del hecho. Bajo este punto de vista prevalece el criterio de causalidad, reservando al
Juez el castigo de cada uno de los cooperadores segn la intensidad de su voluntad criminal y la
importancia de su contribucin al hecho.
Concepto dualista: Cuando varias personas participan de un hecho punible, entre autora como
forma de participacin principal y complicidad e induccin como formas de participacin
secundaria.
Teoras de la participacin:
a. Teora objetiva de la participacin: Segn esta corriente autor es quien comete por si
mismo la accin tpica, mientras que la sola contribucin a la caucin del resultado
mediante acciones no tpicas no puede fundamentar autora alguna (prestar el arma para el
homicidio), desde el punto de vista de esta teora la induccin y la complicidad son
categoras que amplan la punibilidad a acciones que quedan fuera del tipo ya que con este
criterio solo podra sancionarse al que por s mismo mata lesiona o roba. Para esta teora lo
importante es establecer si el sujeto realiz o no la accin tpica para as considerarlo como
autor.
b. Teora subjetiva de la participacin: para esta teora es autor tode aquel que ha
contribuido a causar el resultado tpico, sin necesidad de que su contribucin al hecho
consista en una accin tpica, desde este punto de vista, tambin el inductor y el cmplice
son en s mismo autores, toda vez que el sujeto que prest el ama homicida, contribuy con
el resultado tpico, aunque no realizara en forma directa la accin homicida, para esta teora
no interesa el grado de contribucin que un sujeto tuvo en la comisin de un delito, basta
con su intencin delictiva y su contribucin an mnima en el hecho para ser considerado
autor.
c. Teora del dominio del hecho: Segn esta teora la actuacin del sujeto en el delito puede
darse como autor, en el supuesto de que el sujeto domine el hecho o bien como cmplice en
el caso de que se coopere en la realizacin de un delito, en tanto que la induccin se
constituye en una forma de participacin secundaria por la cual un sujeto provoca o crea en
otra la resolucin de cometer un delito, entonces autor es quien como figura central del
suceso, tiene el dominio del hecho conductor conforme a un plan y de esta manera est en
condiciones de frenar o no, segn su voluntad, la realizacin del tipo.
La autora mediata
Se manifiesta como dominio de la voluntad, que consiste en dominar el hecho a travs del
dominio de la voluntad de otro.
Para la existencia de la autora mediata es indispensable la participacin de dos o ms personas,
toda vez que ser indispensable la participacin de dos o ms personas, toda vez que ser
indispensable la presencia de un sujeto que domina el hecho (llamado autor mediato) y otro
sujeto que es utilizado por el autor mediato para la realizacin del delito (instrumento). La
participacin del autor mediato y el instrumento es indispensable para esta forma de autora,
solo que en esta forma de autora no puede haber acuerdo comn entre determinado e
instrumento.
La autora mediata no se diferencia de la inmediata desde el punto de vista de la causalidad:
tanto la accin del autor inmediato como el autor mediato deben esta en relacin de causalidad
con la realizacin de hecho tpico. La diferencia entre ambas formas de autora sta en el modo
como el autor mediato contribuye al resultado. Lo hace mediante el acto de conectar para la
ejecucin de la accin tpica de una tercera persona.
Conforme lo anterior se puede afirma que mientras la autora inmediata identifica al sujeto que
realiza la accin con su propia mano, la autora mediata requiere la presencia de dos o ms

62

personas, una quien tiene el dominio del hecho a travs del dominio de la voluntad de otra
persona que es utilizada como instrumento Es indispensable que entre autor mediato e
instrumento no exista acuerdo en comn en cuanto a la realizacin del delito, toda vez que de
haber acuerdo el instrumento dejara de ser tal para convertirse en coautor.
Clases de autora mediata:
Autora mediata con instrumento inimputable: En forma de autora mediata aparece cuando
el autor mediato utiliza a un menor o a un inimputable como instrumento, para realizar por su
medio, el tipo penal.
Autora mediata con instrumento sometido a error: Bajo esta forma de autora mediata,
dentro de otros podemos analizar dos supuestos que son, el de la autora mediata que existe
cuando el autor mediato hace caer en error al instrumento o bien cuando el autor mediato se
aprovecha del error en que se encuentra el instrumento.
Autora mediata con instrumento sometido a coaccin: La autora mediata puede presentarse
en aquellos casos en los que el determinado cra o se aprovecha de un estado de coaccin en que
se encuentra el instrumento. Poco importa, en tales hiptesis, que sea el mismo autor mediato
quien haya producido la causa de inculpabilidad en que consiste la coaccin, o simplemente que
se aproveche de un estado de inculpabilidad por coaccin creada por un tercero.
La coautora
Se caracteriza por la intervencin igualitaria, ms o menos, de dos o mas personas todas como
autores inmediatos, sin que sus conductas dependan de la accin de un tercero, bien que realicen
las mismas acciones o bien que se dividan las necesarias para la comisin del hecho. Pueden ser
coautores tambin a pesar de que uno sea autor material, el que haya ejecutado materialmente
los actos propios del delito, y otro autor intelectual, el instigador que ha ideado y planificado la
comisin del delito, lo importante es que ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro
del asunto. Es importante que el ejecutor o autor material tenga la plena conciencia de que el
acto que realiza es delictivo, de lo contrario, entonces la responsabilidad penal recaer en el
autor intelectual nicamente.
La participacin
La participacin es intervencin en un hecho ajeno. El partcipe se halla en una posicin
secundaria respecto al autor. El hecho principal pertenece al autor, no al partcipe. Este no
realiza el tipo principal sino un tipo dependiente de aqul. Puede consistir en una conducta de
induccin o de cooperacin. El inductor a un homicidio no mata, no realiza el tipo de
homicidio, sino slo el tipo de induccin a homicidio, que consiste en determinar a otro a que
mate.
Existen dos teoras principales que tratan de explicar el fundamento del castigo de la
participacin:
3. Teora de la corrupcin o de la culpabilidad
4. Teora de la causacin o del favorecimiento
Segn la primera, el partcipe es castigado por convertir a otra persona en delincuente o
contribuir a hacerlo. Esta teora considera esencial que el partcipe haga o contribuye a hacer al
autor culpable del hecho.
La teora de causacin o del favorecimiento, en cambio, ve el desvalor de la particicin en el
hecho de que causa o favorece la lesin no justificada de un bien jurdico por parte del autor.
No es importante aqu que el autor obre o no culpablemente, sino basta la causacin o
favorecimiento e un hecho antijurdico del autor por parte de un partcipe que acta
culpablemente.

63

13.

La imputabilidad y su aspecto negativo


Concepto

Como ya habamos expuesto, la capacidad psquica, dado que el delito es una conducta, puede
influir en los diferentes estratos del anlisis, as la incapacidad psquica, en determinado momento
puede eliminar la conducta, o bien la tipicidad {en los casos de error de tipo, psquicamente
condicionado}, o en al antijuricidad {es necesario que quien acta a su amparo reconozca los
elementos de la situacin objetiva de la justificacin, lo que requiere cierta capacidad psquica}, en
la culpabilidad se requiere de un cierto grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer
de un cierto grado de determinacin.
Para poder imputar a un sujeto un reproche de injusto, la capacidad psquica que se requiere es la
necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza del injusto, de lo que haca y que
le haya podido permitir adecuar su conducta conforme a esa comprensin de la antijuricidad.
"...Quien padece una psicosis delirante, que le lleva a un delirio de referencia en que cree que el
vecino le esta matando con polvos venenosos, cuando el pobre hombre est matando hormigas en
su jardn, no puede ser reprochado por su conducta de agredir al vecino porque no puede exigrsele
que comprenda la antijuricidad de la misma. Por otro lado quien comprende la antijuricidad de su
conducta, pero no puede adecuarla a la comprensin de la antijuricidad, porque no tiene capacidad
psquica para ello, tampoco puede ser reprochado por su injusto: el que padece una fobia a los
insectos, sabe que es injusto empujar ancianas por la calle, pero si ha visto una cucaracha y eso le
desencadena un pnico incontenible, no podr adecuar su conducta a la comprensin de la
antijuricidad, por mucho que razonando se percate de que su miedo no tiene una causa real y de que
empujar a una anciana en esas circunstancias es un acto deplorable y malvado.
La imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Bajo este trmino se incluyen aquellos supuestos
que se refieren a la madurez psquica y a la capacidad del sujeto para motivarse (edad,
enfermedad mental, etc.) Es evidente que si no se tienen las facultades psquicas suficientes para
poder ser motivado racionalmente, no puede haber culpabilidad. Acciones liberae in causa
Para que exista delito, en un mismo momento, la conducta debe ser tpica, antijurdica y culpable.
No obstante, cuando en forma intencional (voluntaria), antes de la realizacin de la conducta, el
sujeto trata de excluir alguno de estos elementos, procurndose una inimputabilidad (excusa) (o
bien para facilitarse la comisin del hecho), el ordenamiento jurdico establece que se retrotrae en
el tiempo (a la actio praecedens) el elemento o la culpabilidad faltante.
La "actio libera in causa" ocurre cuando en el momento de la accin faltan los presupuestos
requeridos por los respectivos tipos penales y si el agente ha producido voluntariamente la
exclusin del elemento faltante, para realizar el hecho punible en estado de incapacidad.
Aspecto negativo: inimputabilidad
La inimputabilidad tiene dos niveles, el primero es la incapacidad de comprensin de la
antijuridicidad, lo que elimina la culpabilidad porque cancela la posibilidad exigible de
comprensin de la antijuridicidad; la segunda es la incapacidad para autodeterminarse conforme a
la comprensin de la antijuridicidad, elimina la culpabilidad porque estrecha el mbito de
autodeterminacin del sujeto.

Eximentes de responsabilidad penal

Este es uno de los elementos negativos del delito, el cual tiene como consecuencia eliminar la
responsabilidad penal del sujeto activo.
En la doctrina cientfica del Derecho Penal, las causas de justificacin son el negativo de la

64

antijuricidad o antijuricidad como elemento positivo del delito, y son aquellas que tienen la
virtud de convertir en lcito un acto ilcito, es decir, que cuando en un acto delictivo aparece una
causa de justificacin de lo injusto, desaparece la antijuricidad del delito (porque el acto se
justifica), y como consecuencia se libera de responsabilidad penal al sujeto activo.
Causas de inimputabilidad

En el derecho penal guatemalteco actualmente tiene vigente como causas de


inimputabilidad, a) El menor de edad; b) Quien en el momento de la accin u omisin, no
posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psquico incompleto o retardado o de
trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de
determinarse de acuerdo con esa comprensin, salvo que el trastorno mental transitorio,
haya sido buscado de propsito por el agente.
Conforme a dicha norma legal, todas ellas responden a la idea de las eximentes de
responsabilidad penal. La minora de edad como causa de inimputabilidad, est establecida
buscando la seguridad jurdica, de un modo tajante que no admite gradacin. De tal modo
que solo a partir de los dieciocho aos se puede responder y no antes a la responsabilidad
penal, aunque en el caso concreto se pudiera demostrar que el menor de esa edad tiene la
capacidad de culpabilidad suficiente.
Algo similar sucede con la alteracin en la percepcin; aqu el legislador exige, sin embargo,
que la afeccin lo sea de nacimiento o desde la infancia y que tenga alterado gravemente la
conciencia de la realidad, con lo que se alude ya a un dato que afecta a la capacidad de
culpabilidad.
Finalmente la enajenacin y el trastorno mental transitorio inciden de lleno en la capacidad de
motivacin y, con ello, se convierte en la causa de inimputabilidad por excelencia.La Minora de Edad:
La ley declara exento de responsabilidad penal al menor de 18 aos. Por razones de seguridad
jurdica, el legislador guatemalteco ha optado por marcar un lmite exacto, dejando fuera del
derecho penal al menor de 18 aos que comete un delito, y el Organo Jurisdiccional est
obligado a remitirlo a un tribunal de menores para que se atienda su caso.
Esta actitud parece correcta por cuanto, cualquiera que sea la opinin que se tenga sobre la
bondad de dichos tribunales, est claro que los menores de 18 aos no deber ser objeto, en
ningn caso, de pena.
Sin embargo el criterio utilizado por el legislador en la actualidad es criticable en cuanto que,
apenas se sobrepasan los 18 aos, aunque solo sea un da, en el momento de la comisin del
hecho, el menor entra de lleno a enfrentar un proceso penal en el derecho penal diseado
para adultos.
Hay otras legislaciones ms modernas que ya consideran al menor de 16 aos como sujeto de
derecho penal, y han establecido que si el menor de 16 aos, pero que por su estado se
encuentra prximo a los 18 aos, se le atena la pena o se le permite al Tribunal que le
imponga una medida de seguridad en el lugar de la pena estipulada al delito, cosa que no
sucede en nuestro pas.
El problema de la criminalidad juvenil no es, sin embargo, un problema de atenuacin de la
pena, sino un problema de adecuacin del trmite procesal y del tratamiento al menor
trasgresor.
Est claro que, a partir de una determinada edad, se debe responder de los hechos cometidos,
pero no lo es con tanta claridad, el que un delincuente primario de 19 aos no puede ser
tratado igual e internado en el mismo establecimiento que un reincidente de 50 aos. La
falta de un derecho penal especfico para jvenes delincuentes ( de 16 a 21 aos) es una de
las ms lamentables lagunas de nuestra legislacin legal en general.
La propuesta que ha de hacerse al Congreso de la Repblica, de que ponga en vigencia el
Cdigo de Menores es de carcter urgente, pues la ley se encuentra en suspenso por tiempo
definido. En la misma se fija la mayora de edad penal, acorde al derecho constitucional y a
tratados internacionales en materia de los derechos humanos del menor. En otras palabras, la
ley que el Congreso de la Repblica ha dejado en suspenso por tiempo indefinido, toma de

65

base los 18 aos de la persona transgresora de la norma penal y contempla la adopcin de


medidas reeducativas sustitutivas de la pena para menores entre 18 y 21 aos, y la forma
como ha de ser tratado aqul menor transgresor cuyas edades oscilen entre los 15 y los 18
aos, la cual a mi criterio es acorde a la realidad social, pues est creado en dicha ley, el
derecho penal juvenil acorde a nuestra realidad.Alteracin en la Percepcin
Esta causa de inimputabilidad la encontramos en el artculo 22, del Cdigo Penal, el que dice
que, no es imputable, quien en el momento de la accin u omisin, no posea, a causa de
enfermedad mental, de desarrollo psquico incompleto o retardado o de trastorno mental
transitorio, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de
acuerdo con esa comprensin, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado
de propsito por el agente.Nuestra legislacin no tiene contemplada la referencia a la sordomudez y considero que es
correcto, puesto que, conforme al cdigo Civil, las perturbaciones mentales transitorias no
determinan la incapacidad de obrar, y quienes padezcan de ceguera congnita o adquirida en
la infancia, y los sordomudos tienen incapacidad civil para ejercitar sus derechos, pero son
capaces los que puedan expresar su voluntad de manera indubitable.

Causas de justificacin

Son aquellas que tienen la virtud de convertir en lcito un acto ilcito, es decir, que cuando
en un acto delictivo aparece una causa de justificacin de lo injusto, desaparece la
antijuricidad del delito (porque el acto se justifica), y como consecuencia se libera de
responsabilidad penal al sujeto activo. Nuestro Cdigo Penal describe como causa de
justificacin la legtima defensa, el estado de necesidad y el legtimo ejercicio de un
derecho. Las causas de justificacin tienen elementos objetivos y subjetivos. Para justificar
una accin tpica no basta con que se d objetivamente la situacin justificante, sino que es
preciso, adems que el autor conozca esa situacin e, incluso, cuando as se exija, que tenga
las tendencias subjetivas especiales que exige la ley para justificar su accin.
Por ejemplo, solo puede actuar en legtima defensa quien sabe que se est defendiendo.
Para la justificacin de una accin no es suficiente, por tanto, que el autor alcance un
resultado objetivamente lcito, sino que es preciso, adems que haya actuado acogiendo en
su voluntad la consecucin de ese resultado.
No acta, por ejemplo, en legitima defensa quien mata por venganza a otro sin saber que la
vctima estaba esperndolo precisamente para matarlo.
La exclusin de la legtima defensa en este caso no se debe a que se mate por venganza, sino a
que el autor no saba subjetivamente que estaba defendindose de la agresin de la vctima.
El elemento subjetivo de justificacin no exige, por lo tanto, que los mviles de quien acta
justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar
de un modo autorizado o permitido jurdicamente.
Legitima defensa
Esta causa de justificacin se encontraba, en la jurisprudencia de otros pases recogida dentro de
las eximentes dentro de una triple forma: como legtima defensa propia, legtima defensa de
parientes y legtima defensa de extraos.
Nuestro Cdigo Penal, la tiene, pero en un solo artculo y englobando a los parientes del sujeto
al decir: Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de la
persona, bienes o derechos de otra (Art. 24 primera parte del numeral 1. CP)
a) Requisitos para que se de una legitima defensa: .
1) Agresin ilegtima. Este requisito es el presupuesto de la legtima defensa y lo que la
diferencia de otras causas de justificacin (por ejemplo, del estado de necesidad descrito
en el Art. 24 numeral 2. CP) es decir, que sta sea ante todo un acto antijurdico en
contra del que se ha de defenderse de ella, en otras palabras, acto ilcito frente a quien

66

acte lcitamente. Quien por ejemplo, acte en legtima defensa a su vez o ejerza
legtimamente un derecho, no cabe hablar de que se est ante una legtima defensa.
Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin. Este
requisito supone la concurrencia de dos extremos distintos:
2) La necesidad de defensa, que solo se da cuando es contempornea a la agresin y que
persiste mientras la agresin dura, siempre que sea, adems, la nica va posible para
repelerla o impedirla.
La racionalidad del medio empleado que exige la proporcionalidad.
El cdigo penal dice as: "Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla".
Tanto en la especie como en la medida, de los medios empleados para repeler la
agresin. Es decir, la entidad de la defensa, una vez que esta sea necesaria, es preciso
que se adecue a la entidad de la agresin, de lo contrario no habra justificacin plena y,
todo lo dems, vendr en consideracin de la eximente y en consecuencia, el de ser
incompleta.
3) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. En principio, una
interpretacin estricta de este requisito llevara a la injusta conclusin de que cuando
la agresin es consecuencia de una previa provocacin de la que luego se defiende ante
ella, en ningn caso, cabe apreciar legtima defensa.
Legitima defensa privilegiada:
Nuestra ley tambin contempla la llamada Legitima Defensa Privilegiada, que se da
cuando el defensor rechaza al que pretende entrar o ha entrado en morada ajena o en sus
dependencias, si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o
derechos de los moradores.
Legitima defensa putativa:
Consiste en rechazar o defenderse d una agresin inexistente que solo existe en la mente
del defensor, Nuestro cdigo lo contempla como Error de Hecho dentro de la causas de
inculpabilidad.
Estado de necesidad
Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otos
de un peligro, no causado por l voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre
que el hecho sea en proporcin al peligro Esta exencin se extiende al que causare dao
en el patrimonio ajeno, si concurriere las condiciones siguiente: a) Realidad del mal que
se trate de evitar, b) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo. No puede alegar estado de necesidad quien tenga el deber legal de afrontar el
peligro o sacrificarse.
Causas de inculpabilidad
Opera cuando el elemento subjetivo del delito que es la voluntad del agente no existe o no est
justificada, es el elemento negativo de la culpabilidad. Se contempla en 5 casos a saber:
a)

b)

c)

Miedo Invencible: Cuando no se acta de acuerdo a la libre voluntad se da la vs


compulsiva, o sea un tipo de violencia psicolgica o moral que influye directa y
objetivamente en el nimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir un dao igual o
mayor al que se pretende que cause. En cuando al miedo, debe ser invencible, que no
sea posible sobreponerse; y en cuanto al mal, debe ser real y que sea injusto.
Fuerza Exterior: Se refiere a la vs absoluta, o sea la violencia fsica o material que se
torna en irresistible, ejercida directamente sobre la humanidad del sujeto activo, o sea
que un tercero le hace obrar como un instrumento; existe falta de accin, la fuerza
irresistible debe ser empleada directamente sobre el sujeto activo.
Error: Es un conocimiento equivocado, un juicio falso sobre algo; la importancia de esto
es que el sujeto debe actuar con conocimiento y querer hacer, lo que hace o bien no

67

d.-

e.-

14.

haberlo sabido y querido, teniendo al menos la posibilidad de prever el carcter


tpicamente antijurdico de la accin por el realizada (culpa), este aspecto es conocido
en nuestra legislacin como legtima defensa putativa, que es un error en hecho
(aberratio ictus), o error propio, que es cuando el sujeto activo rechaza una supuesta
agresin contra su persona, al creerse realmente atacado, pero sta solo ha existido en la
mente del agente. De igual manera se habla del error de derecho que es una
equivocacin que versa sobre la existencia de la ley que describe una conducta como
delictiva; nuestra ley la denomina ignorancia, y es atenuante (art. 26, num. 9 C.P.),
tambin denominado error impropio, es el error en el golpe, que es la desviacin entre
lo imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido, cuando va dirigido contra una
persona, causando impacto en otra --error in personae-- art. 21.
Obediencia Debida: Es cuando existe un actuar en cumplimiento de un deber
jurdicamente fundado de obedecer a otra persona, y como consecuencia de ello aparece
la comisin de un delito; opera esta eximente y se da la responsabilidad de quien orden
el acto, pero el mandato no debe tener notoria infraccin clara y terminante de la ley,
debido a que si es ilcito, no es obligatorio; debe emanar de una autoridad superior al
que se debe obediencia.
Omisin Justificada: Es la conducta pasiva en contra de una obligacin de actuar que
imponen algunas normas, cuando el sujeto se encuentra materialmente imposibilitado
para hacerlo, quedando exento por inculpabilidad; pero esa causa debe ser legtima
(real) e insuperable que impide el actuar.
La culpabilidad y su aspecto negativo

Concepto
Es un comportamiento consiente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche debido a
que el sujeto acta en forma antijurdica, pudiendo y debiendo actuar diversamente.
Funcin subjetiva de la Culpabilidad:
La culpabilidad adems de constituir un elemento positivo, para la construccin tcnica de la
infraccin, tiene como caracterstica fundamental ser el elemento subjetivo del delito,
refirindose pues a la voluntad del agente para la realizacin del acto delictivo. La culpabilidad
radica pues, en la manifestacin de voluntad del sujeto activo de la infraccin penal que puede
tomarse dolosa o bien culposa, dependiendo de la intencin deliberada de cometer el delito, o
bien de la comisin del delito por negligencia, imprudencia o impericia.
Recordamos que un delito es una conducta, de la que se puede predicar que es tpica, antijurdica y
culpable. La culpabilidad no puede ser ms, por tanto, que una cualidad de la accin y, ms
propiamente, de la conducta que ya hemos calificado de tpica y antijurdica.
Existe culpabilidad, como vimos, segn Zaffaroni, cuando: "...la conducta tpica y antijurdica le
sea reprochable al autor en razn de que tuvo la posibilidad (exigible) de actuar de otra manera, lo
que no sucede, por ejemplo en el caso del loco.
El concepto normativo de culpabilidad se funda en que el sujeto poda hacer algo distinto a lo que
hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese.
Naturaleza
A este respecto se dan dos teoras.
Teora Psicolgica: Indica que la culpabilidad es la relacin psquica de causalidad entre el
autor y el acto, o bien entre el autor y el resultado; es decir, el lazo que une al agente con el
hecho delictivo es puramente psicolgico; su fundamento radica en que el hombre es un sujeto
de conciencia y voluntad, y de sta depende que contravenga la norma jurdico o no.
Teora Normativa: No basta la relacin psquica entre el autor y el acto, sino que es preciso que
ella de lugar a una valoracin normativa, a un juicio de valor que se traduzca en reproche, por
no haber realizado la conducta deseada. Sus aspectos fundamentales son:

La culpabilidad es un juicio de referencia, por referirse al hecho psicolgico;

68

La culpabilidad es un hecho atribuible a una motivacin reprochable del agente;


La reprochabilidad de la conducta (activa u omisiva), nicamente podr
formularse cuando se demuestre la exigibilidad de otra conducta diferente a la
emitida por el agente;
La culpabilidad tiene como fundamentos, en consecuencia, la reprochabilidad y
la exigibilidad.

Por lo tanto se puede decir que la naturaleza de la culpabilidad es subjetiva debido a la actividad
psquica del sujeto, formada por los motivos, las decisiones de voluntad que toma o deja de
tomar el sujeto y los elementos subjetivos del injusto que de no computarse la culpabilidad no
podran ser imputados.
Aspecto negativo: inculpabilidad
Las causas de inculpabilidad no son causas que eliminan la antijuricidad de la conducta; su razn
de ser jurdico-penal es simplemente reducir o hacer desaparecer el reproche personal del injusto
Queda, por tanto claro que, en nuestro derecho, la culpabilidad es un juicio de reproche, de carcter
normativo, en los dos niveles expuestos, y queda claro que las causas de inculpabilidad (en uno y
otro nivel) no son "nmerus clausus", puesto que las hiptesis que menciona el legislador son
puramente ejemplificativas.
Opera cuando el elemento subjetivo del delito que es la voluntad del agente no existe o no est
justificada, es el elemento negativo de la culpabilidad. Se contempla en 5 casos a saber:
a.
Miedo Invencible: Cuando no se acta de acuerdo a la libre voluntad se da la vs
compulsiva, o sea un tipo de violencia psicolgica o moral que influye directa y
objetivamente en el nimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir un dao
igual o mayor al que se pretende que cause. En cuando al miedo, debe ser
invencible, que no sea posible sobreponerse; y en cuanto al mal, debe ser real y
que sea injusto.
b.
Fuerza Exterior: Se refiere a la vs absoluta, o sea la violencia fsica o material
que se torna en irresistible, ejercida directamente sobre la humanidad del sujeto
activo, o sea que un tercero le hace obrar como un instrumento; existe falta de
accin, la fuerza irresistible debe ser empleada directamente sobre el sujeto
activo.
c.
Error: Es un conocimiento equivocado, un juicio falso sobre algo; la importancia
de esto es que el sujeto debe actuar con conocimiento y querer hacer, lo que hace
o bien no
d.

d.-

haberlo sabido y querido, teniendo al menos la posibilidad de prever el carcter


tpicamente antijurdico de la accin por el realizada (culpa), este aspecto es
conocido en nuestra legislacin como legtima defensa putativa, que es un error
en hecho (aberratio ictus), o error propio, que es cuando el sujeto activo rechaza
una supuesta agresin contra su persona, al creerse realmente atacado, pero sta
solo ha existido en la mente del agente. De igual manera se habla del error de
derecho que es una equivocacin que versa sobre la existencia de la ley que
describe una conducta como delictiva; nuestra ley la denomina ignorancia, y es
atenuante (art. 26, num. 9 C.P.), tambin denominado error impropio, es el error
en el golpe, que es la desviacin entre lo imaginado por el sujeto y lo
efectivamente ocurrido, cuando va dirigido contra una persona, causando impacto
en otra --error in personae-- art. 21.
Obediencia Debida: Es cuando existe un actuar en cumplimiento de un deber
jurdicamente fundado de obedecer a otra persona, y como consecuencia de ello
aparece la comisin de un delito; opera esta eximente y se da la responsabilidad
de quien orden el acto, pero el mandato no debe tener notoria infraccin clara y
terminante de la ley, debido a que si es ilcito, no es obligatorio; debe emanar de
una autoridad superior al que se debe obediencia.

69

e.

15.

Omisin Justificada: Es la conducta pasiva en contra de una obligacin de actuar


que imponen algunas normas, cuando el sujeto se encuentra materialmente
imposibilitado para hacerlo, quedando exento por inculpabilidad; pero esa causa
debe ser legtima (real) e insuperable que impide el actuar.
La punibilidad y su aspecto negativo
Concepto

Es la abstracta descripcin de la pena que plasma como una amenaza de prevencin general, el
legislador en la ley penal. O sea que es la determinacin de la sancin en la ley penal.
Naturaleza
El delito es accin punible. La punibilidad es uno de sus caracteres ms destacables, para
que una accin constituya delito; adems de los requisitos de antijuricidad, tipicidad y
culpabilidad debe reunir el de punibilidad.
Una accin puede ser antijurdica y culpable y sin embargo no ser delictuosa, podr
constituir una accin de carcter civil o administrativo, pero par que constituya un delito es
necesario que su ejecucin se halle conminada por la ley con una pena que sea punible. Por
lo tanto, la punibilidad viene a ser un elemento de la tipicidad, pues el hecho de estar la
accin regulada con una pena constituye un elemento del tipo delictivo.
La doctrina europea ha ubicado la punibilidad con el ltimo requisito del delito por lo que
define que el delito es la accin tpica, antijurdica, culpable y punible.
Caso contrario a la doctrina latinoamericana, la cual no incluye la punibilidad como un
elemento del delito y entiende que el delito es slo la accin tpica, antijurdica y culpable.
Pena
Es la real privacin o restriccin de bienes del autor del delito, que lleva a cabo el rgano
ejecutivo para la prevencin especial, determinada en su mximo por la culpabilidad y en su
mnimo por la personalizacin. O sea que la pena consiste en la ejecucin de la punicin
impuesta por el Juez en su sentencia condenatoria.
Sancin
La sancin es utilizada como un sinnimo de pena y es considerada como un castigo o carga a
que se hace merecedor quien quebranta una disposicin no penal. La sancin es
exclusivamente impuesta por una autoridad administrativa. Ej. Multa, clausura, etc. Hay que
tener presente que no se podr imponer una pena si previamente no existe una ley que la
establezca nullum pena sin e lege.
Variacin de la pena
A delito igual pena igual: Si A mata, la pena imponible ser igual a la que se impondr a B,
quien tambin mat. Sin embargo, existen tres variantes que modifican la penalidad:
Arbitrio Judicial: Es el margen senalado por la ley en cada norma que
establezca una pena, al considerar que sta tiene un margen de acuerdo con un
mnimo y un mximo, dentro del cual el juez podr imponer la que e4stime ms
justa. Esto significa que el juzgador impondr la pena que a su arbitrio (juicio)
considere ms adecuada.
Circunstancias Atenuantes o Privilegiadas: Son las consideraciones del
legislador para que en determinados casos, la pena correspondiente a un delito
se pueda disminuir.
Circunstancias Agravantes: Son las consideraciones del legislador contenidas en
la ley para modificar la pena y agravarla. Estas variantes obedecer a las
circunstancias o factores que la propia ley tiene en cuenta para variar la pena de
modo que sta sea ms justa.

70

Privilegio de la pena relativamente indeterminada


Consiste en que cada delito se elija un mnimo y un mximo dentro de los extremos que el juez
debe imponer la pena. (art. 65, 123 del Cdigo Penal).
Aspecto negativo: excusas absolutorias
Constituyen la razn o fundamento que el legislador consider para que un delito, a pesar de
haberse integrado en su totalidad, carezca de punibilidad.
Condicionalidad objetiva y su aspecto negativo
Aunque en este case se trate de un elemento del delito, su naturaleza es muy controvertida, pues
la mayora de los autores niegan que s4e trate de un verdadero elemento del delito, pero se
incluye en el tema de la punibilidad por su estrecha relacin.
Al igual que la punibilidad, la condicionalidad objetiva no es propiamente integrante del delito,
ste puede existir sin aquellas.
a. Nocin de condicionalidad Objetiva: Est constituida por requisitos
que la ley senala eventualmente para que se pueda perseguir el delito.
Algunos autores senalan que son requisitos de procedibilidad,
mientras que para otros son similares hechos adicionales, exigibles y
para otros constituyen un autntico elemento del delito.
En realidad, las condiciones objetivas son elementos del tipo, algunas
veces tiene que ver con la intencionalidad del sujeto, otras con
respecto de la perseguibilidad.
Jimnez de Asu las denomina condiciones objetivas de punibilidad y
afirma que son presupuestos procesales que a menudo se subordinan
a la persecucin de ciertas figuras delictivas.
b. Aspecto Negativo: Ausencia de condicionalidad objetiva.
La ausencia de condicionalidad objetiva llega a ser el aspecto
negativo, de las condiciones objetivas de punibilidad. La carencia de
ellas hace que el delito no se castigue.
16.

Teora del delincuente

Generalidades
El Derecho Penal gira en torno a la ley, el delito, el delincuente, y la pena y no puede pasar por
alto al protagonista del crimen.
Aunque a la criminologa le corresponde analizar al criminal desde un enfoque interdisciplinario
(sociologa, biologa, antropologa y psicologa), tambin es necesario que desde el punto de
vista del DP se puedan apreciar ciertos aspectos necesarios para comprender los problemas que
ofrece esta ciencia jurdica.
El delincuente
No existen enfermedades, sino enfermos, de la misma manera que no existen delitos, sino
delincuentes.
Nocin de Delincuente: Delincuente es la persona fsica que lleva a cabo la conducta delictiva.
Los animales solo son un instrumento que eventualmente utiliza el hombre, pero la
responsabilidad recae en el ser humano.
Diversas denominaciones:
a. Desde el punto de vista jurdico se conoce al delincuente o sujeto
activo o agente.
b. En la criminologa se le conoce como criminal o antisocial, o sujeto
desviado.

71

c. En el Derecho Procesal Penal se le conoce como sindicado,


inculpable, procesado, sentenciado y reo. Depender del momento
procesal.
Teora del Delincuente Nato:
Csar Lomborso. (escuela positiva), antroplogo y mdico italiano, leg al DP y a la
criminologa la Teora del Delincuente Nato, la cual ha sido criticada severamente y es
considerada como el primer estudio cientfico realizado.
Esta teora se resume as: Lombroso preocupado por la conducta o comportamiento humano, en
especial por la conducta criminal, se dedic a estudiar a los criminales de su poca y clasific a
los criminales de acuerdo con sus caracteres antropolgicos y psicolgicos. Afirma que el
hombre al evolucionar del simio, en algunos cosos queda un espacio que corresponde al hombre
delincuente, es decir, es un ser que lleg o no evolucion completamente y se qued en una
etapa intermedia; dividi simio y hombre. Desde luego dicha postura ha sido superada; pero
muchas notas de Lombroso han sido rescatadas.
Muchas de las nociones manejadas actualmente en ciencias penales y afines parten del estudio
de Lombroso como la peligrosidad, los factores crimingenos la predisposicin criminal, el
concepto de delincuente como ser biopsicosocial, la clasificacin del delincuente, los
tratamientos de ste, etc.
Frecuencia del comportamiento delictivo
Aqu se hace referencia a la pericidad y nmero de ocasiones que el delincuente
infrinje la ley.
Primodelincuencia: Ubicacin de aquellos sujetos que cometen un acto delictivo por
primera vez. El juez deber tomar en acta esta circunstancia al aplicar la pena.
Reincidencia: Se presenta cuando un sujeto delinque por segunda vez, siempre que haya
sido sentenciado por el primer delito. La reincidencia puede ser:
- Genrica: Se produce cuando el agente delinque por segunda vez al cometer un delito
de distinta naturaleza que el primero.
- Especfica: Se presenta cuando el primero y el segundo son de la misma naturaleza.
Habitualidad: Existe cuando el sujeto reincide en cometer a veces mas un delito de la
misma naturaleza, siempre que los tres delitos se cometan en un perodo que no exceda
de diez anos.
Para la criminologa, la delincuencia habitual es cuando el sujeto hace de su conducta
una forma habitual de actividad.
Ocasionalidad: Se produce cuando el sujeto comete el delito en funcin de habrsele
presentado la ocasin. Puede tratarse de un delincuente primario o de un reincidente.
Delincuencia Profesional: Es desarrollar un comportamiento o profesin, incluso el
sujeto trata de perfeccionarse y llegar a hacer especialidades para poder llevar a cabo la
comisin del delito. Para su ejercicio se requiere de una capacidad intelectual superior
a la comn, adems de toda una organizacin. Crimen Organizado.
Identificacin del delincuente
Cuando se detiene a un sujeto como presunto responsable del delito imputado, la autoridad
procede a identificarlo. No bastan los datos de identificacin aportados por la vctima y los
testigos, sino tambin es necesaria la intervencin de especialistas para que puedan identificar al
delincuente. La identificacin se puede hacer tanto con el detenido o sin l a travs del retrato
hablado.
Criminalstica: Esta disciplina es de gran ayuda para el DP, pues rene los conocimientos
tcnicos y cientficos que disipan los cuestionamientos formulados.
Actualmente existen los siguientes sistemas de identificacin:
1. dactiloscpico: Mediante el examen de las huellas dactilares se puede identificar a un
sujeto.
2. Antropomtrico: consiste en un a serie de medidas, proporciones y caractersticas del
cuerpo humano que sirven para distinguir a la personas y lograr su identificacin.

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3. Retrato Hablado: Es la tcnica por medio de la cual un sujeto (vctima o testigo) aporta l
los datos o caractersticas del delincuente, mientras que un dibujante especializado en la
rama, realiza la descripcin grfica conforme a los datos proporcionados. Su validez
depender de la exactitud con que el informante proporcione.
4. Qumica y Biologa Forense: Mediante el anlisis de sangre, semen, cabello, ropa y
diversas sustancias orgnicas e inorgnicas, se puede identificar a un sujeto.
Los avances de al criminalstica han hecho ms fcil la identificacin del sujeto; y se requiere
un nivel alto de preparacin de los tcnicos, as como capacitacin y actualizacin, sin olvidar la
tica de dicho personal.
Concurso de personas
Es la reunin de dos o ms personas, como sujetos activos del delito. En principio, los delitos
son cometidos por una persona y otras veces por dos o ms personas, pero en algunas
situaciones la propia ley exige concurrencia de dos o ms sujetos que pueda existir el delito.
17.

La pena y medidas de seguridad

Teora de la determinacin de la pena


Esta teora indica que en la ley tiene que estar claramente determinada la pena, es decir, que la
ley debe ser concreta indicando la sancin y la pena que se impone para cada delito o falta.
Aplicacin en Guatemala
En Guatemala, se aplican las penas de acuerdo a lo preceptuado en el Ttulo VI (De las Penas)
Captulo II (De la aplicacin de las penas) como lo indica en los Artculos siguientes:
Artculo 62. El autor del delito consumado
Artculo 63. El autor de tentativa y al cmplice del delito consumado
Artculo 64. Al cmplice de tentativa
La penologa. Clasificacin doctrinaria y legal
Clasificacin doctrinaria
- Por sus consecuencias
- Reversible
- Por su aplicacin
principal
accesoria
complementaria
- Por su finalidad que persigue
correctiva
intimidatoria o preventiva
eliminatoria
- Por el bien jurdico que afecta
Capital
Corporal
Pecuniarias
Laborales
Informantes
-

Medidas sustitutivas
Condena condicional
Libertad preparatoria
Libertad provisional

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Clasificacin legal
- Penas principales (Art. 41)
La de muerte
La de prisin
El arresto y
La multa
- Penas accesorias (Art. 42)
Inhabilitacin absoluta
Inhabilitacin especial
Comiso y prdida de los objetos o instrumentos del delito
Expulsin de extranjeros del territorio nacional
Pago de costas y gastos procesales
Publicacin de la sentencia y todas aquellas que otras leyes sealen
- Medidas de seguridad (Art. 88)
Internamiento en establecimiento siquitrico
Internamiento en granja agrcola, centro industrial u otro anlogo
Internamiento en establecimiento educativo o de tratamiento especial
Libertad vigilada
Prohibicin de residir en lugar determinado
Prohibicin de concurrir a determinados lugares
Caucin de buena conducta

La individualizacin de la pena
Concepto de individualizacin de la pena
Actividad legislativa, judicial y administrativa. Suele decirse que hay una etapa legal, otra
judicial y otra administrativa de individualizacin de la pena. Ello no es del todo exacto,
porque en realidad, las actividades judicial y administrativa se combinan para realizar la
voluntad de la ley.
La individualizacin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace para
determinar la cantidad y calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y posible
privar al autor de un delito para procurar su resocializacin.
Lo que nos ocupar aqu es la individualizacin que debe hacer el tribunal en el caso
concreto. Para ello, frecuentemente la ley contiene escalas generales o especiales, dentro
de las que el tribunal debe moverse, a la ley le es imposible la previsin casustica de
todas las circunstancias que es necesario ponderar en el caso concreto, por lo que no le
resta otro camino que conceder esta facultad de ponderacin al tribunal. Las normas a
aplicar para la particularizacin de la pena en cada caso han dado lugar a un captulo
especial del derecho penal que ltimamente se ha llamado, particularmente en Alemania,
"derecho de cuantificacin de la pena".
Entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar cierto grado de relacin
con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de
la peligrosidad. Al margen de estas reglas generales, el CP establece escalas especiales,
agravadas o atenuadas, en razn del mayor o menor contenido de injusto del delito, o de
la mayor o menor reprochabilidad del injusto, dentro de las que, a su vez, el tribunal debe
individualizar la pena atendiendo siempre al criterio general antes sealado.
Por ltimo, al individualizar la coercin penal, el tribunal tiene tambin en algunos casos,
la posibilidad de condenar en forma condicional.

Rehabilitacin:

Se entiende la accin y efecto de rehabilitar, es decir, de reponer a una persona en la posesin de


lo que se le haba desposedo.

74

Para Camarzo, la rehabilitacin es el derecho que adquiere el penado, despus de haber


observado una buena conducta durante cierto tiempo, una vez extinguida su responsabilidad
penal, y satisfecha en lo posible la civil, a que cesen todos los dems efectos de la condena
mediante la oportuna decisin judicial.
Readaptacin:
Si la persona puede recuperarse se va a la readaptacin o reeducacin.

Prevencin general: La pena es til porque cuando est establecido un castigo


en una norma, toda la sociedad se inhibe de cometer el delito.
Esta prevencin busca evitar que se cometan ms delitos mediante la
ejemplificacin. Esta ejemplificacin se dirige a toda la sociedad, no slo a una
persona.
Prevencin especial: Tiene como fundamento que el que comete un delito
siempre hay amenaza que cometa nuevos delitos y la pena trata que las
personas no cometan nuevos delitos.
En la prevencin especial, lo que tiene importancia es quin lo hizo no lo qu
hizo, o sea que analiza al autor del delito, las causas antropolgicas y
biolgicas.
La pena de muerte a la luz de la Constitucin guatemalteca y tendencias actuales
nacionales e internacionales
Al respecto de la pena de muerte, se puede indicar que tiene carcter extraordinario y se aplica
solo por los delitos sealados en la ley, regulados en los artculos 131, 132, 175, 201 y 383 del
Cdigo Penal. La pena de muerte, consiste en la eliminacin fsica del delincuente, debido a la
gravedad del delito cometido y la peligrosidad criminal del mismo. Al respecto de esta pena, se
dan argumentos a favor de que se contina con esta prctica y otros que sea abolido, as:
Teora Abolicionista:
Los exponentes de esta teora, analizan la cuestin desde dos puntos de vista: Moral y Jurdico.
Punto de Vista Moral: La pena de muerte es un acto impo, al imponerse se arrogan calidades de
omnipotencia divina; es un acto contrario a los principios de la sociabilidad humana; va en
contra de la conciencia colectiva, por el desprecio que se manifiesta al verdugo en forma
universal.
Punto de Vista Jurdico: Carece de eficacia intimidatoria en general, en relacin con ciertos
delincuentes, carece de toda eficacia, debido a que se convierte en un riego profesional; el
espectculo de la ejecucin produce en las masas un estado desmoralizador; su aplicacin es
escasa en proporcin; la pena de muerte es irreparable; carece de divisibilidad y
proporcionalidad; no es correccional.
Teora Antiabolicionista: Sus argumentos son:
El particular que se defiende legtimamente, puede quitar la vida, el Estado
debe tambin tener igual derecho contra el que le ataca.
Es un procedimiento excelente y nico de seleccin que asegura perpetuamente
a la sociedad contra el condenado y una saludable mejora de la raza.
Ahorra a la sociedad el mantenimiento de un ser que le es enemigo.
Es una justa retribucin contra los delitos contra la vida.
La pena de muerte es menos cruel que las privaciones de libertad.
Teora Eclctica:
Indica que la pena de muerte no debe aplicarse en tiempo de normalidad, pero si en
circunstancias extremas de descomposicin social, por cuanto la pena capital, constituye un acto
de legtima defensa por parte del poder pblico. Para su aplicacin deben darse los supuestos
siguientes:
Solo ha de aplicarse cuando se trate de delitos gravsimos.
La existencia de plena prueba y humanamente cierta la culpabilidad del condenado.

75

Su ejecucin debe ser de modo que haga sufrir menos al delincuente.


No aplicarse en presencia del pueblo, para evitar que excite la crueldad de las almas.
En nuestro pas se sigue la corriente eclctica.
18.

Extincin de la responsabilidad de la pena

Extincin de la responsabilidad penal


Despus que se ha comprobado la existencia de un delito y que se atribuye a una persona
determinada, esta deviene en responsable del mismo y se sujeta a las consecuencias penales y
civiles por la comisin del mismo.
Sin embrago nuestra legislacin considera la extincin del derecho de accin penal (extincin
de la responsabilidad) y la extincin del derecho de ejecucin de la pena (extincin de la pena)
En la extincin del derecho de accin penal de cuyo ejercicio conforme lo prescribe el art. 24
del C. Procesal Penal, es titular el Ministerio Pblico, pero que alternativa y eventualmente
pueden ejercer adems, los agraviados y cualquier persona o asociacin de personas cuando se
tata de delitos cometidos por funcionarios o empleados pblicos que hubieren violado Derechos
Humanos.
Las causas de extincin de la responsabilidad penal son determinadas circunstancias que
sobrevienen despus de la comisin del delito y anulan la accin penal
Extincin de la pena
El derecho a la ejecucin de la pena que nuestra ley llama extincin de la pena, tiene las
siguientes causas: ( art. 102 CP)
1. POR SU CUMPLIMIENTO: Cuando el reo cumple la pena impuesta por el Estado a
travs del rgano jurisdiccional competente por lo que es indudable que la
responsabilidad penal se ha extinguido (art. 493 CPP)
2. POR MUERTE DEL REO: Se extingue la pena pecuniaria impuesta, si hubiere y todas
las consecuencias penales. Es cuando el reo se encuentra cumpliendo la condena y
fallece. Se extingue el derecho a la ejecucin de la pena y sus consecuencias penales,
solo las responsabilidades civiles pasan a ser un gravamen del patrimonio del reo
fallecido.
3. AMNISTIA: es la ms completa expresin del derecho de gracia y supone completo del
delito y sus consecuencias. Solo podr otorgarse por delitos polticos y comunes
conexos cuando lo exija la conveniencia pblica. La concede el congreso. Es el olvido
de los delitos polticos.
4. INDULTO: es una gracia concedida tradicionalmente al jefe del ejecutivo y ha quedado
como resabio de los derechos que las reyes o soberanos ejercan remitiendo a atenuado
las penas impuestas con base en el poder omnimodo que ejercan. Solo extingue la
pena principal.
5. PERDON DEL OFENDIDO: se da en los delitos perseguibles mediante denuncia o
querella, solo se aplica en los casos permitidos por la ley (arts. 116,172 y 234 CP)
6. PRESCRIPCIN: su base es el transcurso del tiempo. El fundamento de la prescripcin
de la pena es la falta de utilizacin por el Estado, no obstante haber transcurrido el
tiempo. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben por el transcurso de un
doble de la pena fijada, sin que pueda exceder de 30 aos, comenzando a contarse el
trmino desde la fecha en que la sentencia queda firme desde el quebrantamiento de la
condena. Se interrumpe la pena quedando sin efecto el tiempo transcurrido por la
comisin de un nuevo delito o porque el reo se presente o sea habido.
Modalidades de la imposicin de la pena
Principales y accesorias.

76

19.

mbito de aplicacin de la ley penal


Aplicacin temporal
Cuando la doctrina se refiere al la ley penal es el especio, lo hace con el fin de explicar el
campo de aplicacin que puede tener la ley penal en un pas determinado. La determinacin
del mbito especial de validez de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios
jurdicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relacin al
espacio. el mbito especial de validez de una ley es mucho ms amplio que el denominado
territorio, la ley penal de un pas regularmente trasciende a regular hechos cometidos fuera
de su territorio.

Vigencia y derogacin
Irretroactividad
Retroactividad de la ley favorable

Retroactividad: consiste en aplicar una ley vigente con efectos hacia el pasado, a pesar
de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya
dictado sentencia
Principio de territorialidad
Sostiene que la ley penal debe aplicarse nicamente a los hechos cometidos dentro del los
limites del territorio del Estado que la expide y dentro de ese limite la ley penal debe
aplicarse a autores o a cmplices de los delitos, sin importar su condicin de nacional o
extranjero, residente o transente, ni la pretensin punitiva de otro Estado. Se fundamenta
en la soberana de los Estados, por lo que la ley penal no puede ir ms all del territorio
donde ejerce su soberana determinado territorio. Ver art. 4 del C.P.
Extraterritorialidad
Es una partcula excepcin al principio de territorialidad y sostiene que la ley penal de un
pas, si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su territorio teniendo como base los
siguientes principios (ver art. 5 y 6 del C.P.)

Principio real o de proteccin de intereses

Fundamenta la extra territorialidad de la ley penal, diciendo que un Estado no puede


permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad que representa por el solo hecho
de que se realicen el en extranjero de tal manera que la competencia del Estado para el
ejercicio de la actividad punitiva esta determinada porque el inters lesionado o puesto en
peligro por el delito sea nacional. Ejemplo: falsificacin de moneda nacional en el
extranjero. Ver art. 5 inciso 1, 2, 4 y 6 del CP.

Principio de personalidad

La ley penal del Estado sigue al nacional donde quiera que este vaya, de modo que la
competencia se determina por la nacionalidad del autor del delito y tiene en la actualidad
aplicacin cuando se dan las siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no haya
sido penado en el extranjero y que se encuentre en su propio pas. Se fundamenta en una
desconfianza existente respecto de una posible falta de garantas al enjuicia el hecho
cometido por un nacional de un pas extranjero. ver art. 5 inciso 3 del CP.

Principio universal

77

Principio universal o de comunidad de intereses: Sostiene que la ley penal de cada Estado
tiene validez universal, por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a los
autores de determinados delitos, no importando su nacionalidad, lugar de comisin de
delito, ni el inters jurdico vulnerado, la nica condicin es que el delincuente se encuentre
en el territorio de su Estado y que haya sido castigado por este delito. Ver art 5 inciso 5 del
CP.
20.

Lugar de comisin del delito

Generalmente en el lugar donde se ha manifestado la conducta humana, donde la accin tuvo


lugar, debe producirse el resultado. Sin embargo, en ciertas ocasiones la causa y el fecto, la
conducta y el resultado no coinciden en lo referente al tiempo y al lugar del delito, por lo que
nos encontramos con los delitos de distancia. Para resolverlos se han formulado las sig. Teoras:
TEORA DE LA ACCIN
Toma en cuenta el tiempo y el lugar donde se realizo el movimiento corporal, sus defensores
afirman que lo que da lugar a la accin represiva no es el acto prohibido por la ley en si mismo,
sino el hecho de cometerlo, el hecho de obrar de manera contraria al orden establecido por el
legislador.
TEORA DEL RESULTADO
El delito se comete en el lugar y en el tiempo en que se produjo el resultado de la accin. Contra
esta, puede objetarse que en ciertos delitos no puede determinarse ni el tiempo ni el lugar del
resultado, por ejemplo en los delitos que no pasan del grado de tentativa. Por otro lado existen
delitos que pueden producir resultado en diversos lugares y la aplicacin de esta teora
provocara posibles conflictos jurisdiccionales.
TEORIA DE LA UBICUIDAD
Tambin llamada teora de conjunto. El delito se comete tanto donde se desarrolla, total o
parcialmente, la actividad delictuosa como donde se produce el resultado.
Para solucionar el problema relativo al lugar del delito, la doctrina mas aceptada es la de la
ubicuidad ya que es la que favorece a los intereses sociales y porque asegura el castigo del
delito, tanto en el caso que la accin se haya ejecutado en el territorio del Estado como cuando
su resultado se haya producido dentro de sus fronteras, evitandose as lamentables impunidades.
Para solucionar el problema relativo al tiempo del delito, la teora aplicable es la de la actividad,
pues el principio de legalidad que inspira casi la totalidad de legislaciones penales, la mxima
Nullum crimen sine lege, toma como punto de relevancia el momento en que el agente
desarrollo su actividad criminal, es decir el momento en que realizo la accin delictiva.
Los delitos de omisin deben considerarse cometidos en el lugar donde hubiera debido ejecutar
la accin positiva que tena el deber jurdico de realizar, comienzan en el momento en que se
exige la ejecucin del acto y duran cuanto dura el deber de ejecutarlo.
Las cuestiones relativas a la determinacin del tiempo y del lugar de la accin no poseen solo un
inters cientfico, sino una considerable trascendencia practica.
En el caso que una ley nueva aplicable al hecho punible, antes no sancionado haya entrado en
vigor despus de la ejecucin de la accin, pero antes de la produccin de su resultado, la
actividad desarrollada por el agente ser punible? Este caso se resuelve conforme la teora del
resultado o de la ubicuidad, los hechos realizados sern punibles, pues en ambos se toma en
cuenta el resultado, el cual se produjo despus de haber entrado en vigor una nueva ley. Con
arreglo a la doctrina de la actividad, que es aplicable los hechos realizados por el agente no
sern punibles porque en el momento de su ejecucin la ley no los defina como delitos por lo
tanto no constituan acciones penadas por la ley.
DERECHO PENAL INTERNACIONAL

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Se refiere al derecho interno de cada pas (derecho nacional) que regula la aplicacin
extraterritorial de la ley penal nacional, es decir la aplicacin de la ley penal del Estado a casos
o hechos ocurridos en territorio de pas extranjero
Abarca a parte de las normas referentes al auxilio jurdico internacional ( especialmente la
extradicin) las disposiciones dictadas por la colectividad de los estados civilizados. En este
sentido, los estados firmantes de tratados internacionales se obligan a establecer sus leyes
penales nacionales, semejantes todas ellas y protectoras de anlogos bienes jurdicamente
garantizados.
DERECHO INTERNACIONAL PENAL: es el derecho que surge de la comunidad
internacional con el objeto de protegerse internacionalmente, a travs de un conjunto de normas
jurdica a las que pudieran estar sometidas los ciudadanos de todas las naciones y pueden ser
aplicadas por tribunales internacionales que tutelaran bienes o valores de inters nacional.
El derecho penal internacional es una rama del derecho penal, el derecho internacional penal es
una rama del derecho internacional.
El establecimiento de una Corte Penal Internacional a autnoma y permanente supone el inicio
de un proceso que pueda producir indudables avances en la proteccin de los DH violados por
los ms graves crmenes internacionales. Por su carcter permanente puede evitar los
condicionamientos polticos y coyunturales derivados de la correlacin de fuerzas
internacionales que inciden en la constitucin de tribunales ad-hoc destinados a actuar tras un
conflicto blico o poltico.
El derecho penal internacional regula el derecho nacional o interno de cada pas, la eficacia de
la ley penal en el espacio, contempla como uno de sus temas ms importantes dentro de la
cooperacin jurdica internacional, la extradicin como consecuencia del principio internacional
de inmunidad de jurisdiccin.
EXTRADICIN
Extradicin
Es el acto en virtud del cual el gobierno de un Estado entrega al de otro un sujeto a quien se le
atribuye la comisin de un determinado delito para someterlo a la accin de los tribunales de
justicia de ste.
Clases de Extradicin
a.
Extradicin Activa: Se da cuando el gobierno de un estado, solicita al de otro, la entrega
de un delincuente, tambin se le denomina extradicin propia.
b.
Extradicin Pasiva: Se da cuando el gobierno de un Estado, mediante la solicitud de
otro, entrega a un delincuente para que sea juzgado en el pas requirente.
c.
Extradicin Propia.
d.
Extradicin Voluntaria: Se da cuando el delincuente voluntariamente se entrega al
gobierno del Estado que lo busca para someterse a la justicia penal. Extradicin
Impropia.
e.
Extradicin Espontnea: Se da cuando el gobierno del Estado donde se encuentra el
delincuente, lo entrega espontneamente sin haber sido requerido para ello con
anterioridad.
f.
Extradicin en Trnsito: Es el permiso que concede el gobierno de un Estado para que
uno o ms delincuentes extraditados pasen por su territorio.
g.
La Re extradicin: Surge cuando un tercer Estado pide la entrega al pas que lo haba
extrado, basndose en que el delincuente cometi un delito en su territorio antes que
cometerlo en el pas que logr primero su extradicin.
Fuentes de la Extradicin
Sus principales fuentes se encuentran en el Derecho Interno y en el Derecho Internacional.
a.-Derecho Interno: Se encuentra en el Cdigo Penal. Art. 8
b.-Derecho Internacional: Se contempla los siguientes:

79

Tratados de Extradicin: Consiste en Acuerdos o Convenios que se llevan a cabo entre


diferentes Estados.
Declaraciones de Reciprocidad: Esta se da cuando no hay tratados y se realiza con el
requerido a conceder la extradicin, comprometindose a que cuando exista un caso anlogo se
responda de la misma manera.
Principios que la regulan
.-No entrega de nacionales, salvo pacto de reciprocidad.
.-Se excluye el caso de faltas o contravenciones, solo opera para delitos o crmenes.
.-Se excluye los delitos polticos o comunes conexos.
.-Se excluyen los delincuentes polticos-sociales.
.-Se excluyen los desertores.
.-No aplicacin al extraditado de pena distinta de la ley penal interna.
Principios observados en los tratados internacionales firmados por Guatemala
a.
En cuanto al delito
Si el delito no est contemplado en el tratado, basta con el exilio en que se somete como
pena;
No se da la extradicin cuando el hecho que se persigue no est considerado como
delito en la Ley Nacional y la de los pases suscriptores
Son extraditables los procesados por delitos cuya pena sea mayor de un ao de prisin,
generalmente se logra la extradicin por los delitos que atentan contra la vida, la
propiedad, el pudor, la fe pblica, libertad y seguridad individual;
Solo se extraditan por delitos comunes y no por los delitos polticos
No se concede la extradicin por delitos sociales, o sea los que
e atentan contra la organizacin institucional del Estado;
La desercin como delito militar no es extraditable;
No se concede la extradicin por faltas.
b.

En cuanto al delincuente
Por la extradicin se entregan a los autores y cmplices, pero los pases no estn
obligados a entregar sus con-nacionales;
Los militares no se extraditan por delitos similares a los polticos;
No estn incluidos los delitos polticos.

c.

En cuanto a la pena
No puede imponerse la pena de muerte cuando ha sido condicin de extradicin del
delincuente;
No se concede la extradicin cuando el acusado ha sido absuelto o cuando la accin
penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena ya prescribi.

APLICACIN CON RELACIN A LAS PERSONAS


Uno de los caracteres ms salientes del antiguo derecho era la injusta desigualdad en que se
hallaban las personas ante la ley. Los nobles, poderosos, los colocados en esferas superiores
eran castigados con penas ms suaves, mientras que a los humildes y plebeyos se les reservaban
las penalidades ms duras e infames.
La Declaracin de los Derechos del Hombre proclam que todos los hombres son iguales ante
la ley dando paso para la desaparicin de la desigualdad jurdica del antiguo rgimen.
Actualmente el principio de igualdad ante la ley constituye una garanta jurdica que reviste 2
aspectos:
a. Todos estn sometidos a las mismas leyes penales, a todos se les aplican las
mismas penas
b. todos son objeto de idntica proteccin penal. Excepto:
JEFES DE ESTADO: los reyes constitucionales gozan de una prerrogativa en el orden
penal, son irresponsables y as lo declaran las constituciones de los pases monrquicos.

80

Se extiende a los delitos del orden comn. Su razn poltica se halla en la


independencia recproca de poderes ejecutivo, legislativo y judicial, pues la
independencia del poder ejecutivo desaparece si el rey pudiera ser juzgado por los
Tribunales del Justicia. Esta irresponsabilidad no se extiende a los presidentes del
rgimen republicano los cuales solo gozan de un especial rgimen procesal que no
constituye inmunidad (antejuicio)
MIEMBROS DEL PARLAMENTO: gozan de la inmunidad parlamentaria, que es una
inmunidad relativa a las opiniones y votos emitidos en el desempeo de sus funciones y
destinadas a garantizar el libre ejercicio de estas.
MINISTROS: no gozan de inmunidad penal alguna, son responsables penalmente
como los dems ciudadanos, en caso de responsabilidad poltica suelen quedar
sometidos a un procedimiento penal que consiste en ser juzgados por los representantes
del poder legislativo pero cuando se les exige otro orden de responsabilidad son
juzgados por tribunales especiales
JEFES DE ESTADO EXTRANJEROS: con carcter pblico se encuentran en el
territorio nacional, estn fuera del alcance de la ley penal vigente en ste y no pueden
ser perseguidos si cometen algn delito. Este privilegio est consagrado por costumbre
internacional.
REPRESENTANTES DIPLOMTICOS: gozan de independencia respecto de las leyes
penales del pas ante el que est acreditados y su razn es que no pueden ser sometidos
a la ley extranjera y porque necesita libertad para desempear sus funciones. No pueden
ser detenidos ni procesados por ningn delito. Es concedido a los embajadores,
ministros, plenipotenciarios, encargados de negocios, secretarios de embajadas y
agregados, y todos los miembros de la familia. Su duracin comienza desde el momento
en que empiezan a representar a su pas, cuando cesan en el cargo o son despedidos,
cesa el privilegio. Tambin gozan de inmunidad durante el viaje para llegar a su
residencia o para marchar de ella. La inmunidad diplomtica se extiende a la
independencia de la legislacin penal territorial, tambin a la inviolabilidad de la
persona, residencia, muebles, etc.

PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD
Este principio supone que aquel que goza de ella no puede ser castigado.
1. DEL JEFE DE ESTADO. La persona del rey es sagrada e inviolable, este es que la
accin penal no le puede ser dirigida. No es inviolable pero puede y debe ser inmune.
En Espaa el presidente responda de su conducta y de los delitos de ndole comn,
pero no se le poda perseguir hasta que expirara su perodo presidencial, y la accin no
prescriba para mientras.
2. DE PARLAMENTARIOS: los miembros de la cmara no son responsables por las
opiniones que emitan en ellas.
3. DE JEFES DE ESTADO EXTRANJEROS Y DIPLOMTICOS: es un privilegio
personal de su funcin y no se deduce de la ficcin territorial del pas a que la misin
diplomtica pertenece. Se extiende a su familia y muchas veces a su sequito. (297-298
C. Bustamante)
PRINCIPIO DE INMUNIDAD
Es aquel que lo resguarda contra toda persecucin penal mientras el cargo transitorio dura.
1. DE DIPUTADOS Y SENADORES: son inviolables y gozan de inmunidad por los
delitos que cometan. Su objetivo estriba en la necesidad de mantener la independencia
de los parlamentarios. (161 b CN)
ANTEJUICIO
Los miembros del Congreso gozan de privilegios de carcter personal, pues para poder ser
sometidos a proceso penal previamente debe declararse con lugar el trmite de antejuicio. (161 a
CN).

81

Los diputados no pueden ser detenidos ni juzgados si la CSJ no declara previamente que da
lugar a formacin de causa. En casos de delito flagrante no pueden permanecer detenidos, sino
que tienen que ser puestos a disposicin de la Junta Directiva o de la Comisin Permanente del
Congreso.
Tambin para el Presidente, jueces y magistrados del poder judicial.
21.
Lmites al IUS PUNIENDI del Estado
El IUS PUNIENDI del Estado es la facultad que tiene ste para imponer una pena, sin embargo
existen lmites a esta imposicin del Estado como lo son los:
Lmites materiales
La necesidad de intervencin
El IUS PUNIENDI intervendr cuando no halla otro medio posible como el Derecho Penal, esto
quiere decir que el Derecho Penal es el ltimo recurso que se debe utilizar para resolver
cualquier problema.
El bien jurdico
No se pueden sancionar conductas que no lesionan el bien jurdico. De acuerdo a lo anterior, el
Derecho Penal no puede prohibir ni sealar lo que no se refiere a bienes jurdicos o que los
lesionen si no estn establecidos en la Constitucin o Ley penal.
La dignidad de la persona
El hombre nunca puede ser objeto, ya que es sujeto cuando el proceso va dirigido a l y puede
ser objeto cuando se vuelve medio del proceso como en el caso de prevencin general, como es
la ejemplificacin.
Las penas no puedes ser ni inhumanas ni degradantes.
Inhumanas: cuando no sea proporcional al hecho cometido como se mide en funcin de la
culpabilidad de la persona y de la peligrosidad.
En lneas generales, la proporcin se medira en funcin del bien jurdico afectado.
Degradantes: Son aquellas que por su contenido afecta la dignidad de la persona. Es
independiente de la personalidad del hombre.
Lmites formales
LIMITES FORMALES
NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE: actualmente, su jerarqua
constitucional es indiscutida. Esta se aplica no solo a las sanciones propiamente
penales, sino que a toda sancin que pueda aplicarse por una sancin del ordenamiento
jurdio. La consecuencia lgica de este principio es que ninguna sentencia condenatoria
puede aplicarse dictando una pena que no est fundada en una ley previa, es decir una
ley en la que el hecho imputado al actor sea amenazado con pena. Tanto el delito como
la pena deben estar determinados en la ley previa.
PROHIBICIN DE LA ANALOGA: la teora y la prctica admiten como
consecuencia del principio de legalidad la prohibicin de la analoga.
Se entiende por analoga la aplicacin de una ley a un caso similar al legislado, pero no
comprendido en su texto. Suele distinguirse de la interpretacin extensiva: mientras esta
importa la aplicacin ms amplia de la ley hasta donde lo consciente el sentido literal de
la misma
Un amplio consenso cientfico, estima que la prohibicin de la analoga solo rige
cuando se trata de la llamada analoga IN MALAM PARTEM, es decir lo que resulte
extensiva de la punibilidad. La analoga IN BONAM PARTEM, por el contrario estara
legitimando la interpretacin de la ley penal. La prohibicin de la analoga impide un
tratamiento igualitario de las acciones que el declara punibles, siendo la posicin que se
ha impuesto.

82

Dndose primaca a la interpretacin teleolgica se ha afirmado que la analoga puede


tener significacin en forma indirecta en la fundamentacin de la punibilidad, sin
embrago esta interpretacin analgica tolerada tendra sus lmites en el sentido literal
posible del texto. Partiendo que toda interpretacin requiere analoga, se entiende que la
analoga es un procedimiento habitual de discusin de la lgica jurdica que es utilizada
en el derecho penal y no solo in bonam partem
LA EXCLUSIN DEL DERECHO CONSETUDINARIO: la ley es la nica fuente del
derecho penal, un segundo aspecto contenido en el principio de legalidad es la
prohibicin de fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario. Su aplicacin
in bonam partem, es reconocida en principio como legtima, pero esta debe responderse
de modo negativo en relacin con la parte especial del derecho penal, es decir a la
creacin consuetudinaria de tipos penales no contenidos en la ley formal.
LA PROHIBICIN DE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL: la retroactividad de la
ley penal ser admitida nicamente cuando favorezca al reo, constituyendo una excepcin a la
regla general de la irretroactividad. Cuando no rena este presupuesto la ley penal no podr
aplicarse retroactivamente.
PARTE ESPECIAL
22

Delitos contra la vida y la integridad de las personas el delito de homicidio simple


Generalidades:

Desde el punto de vista de nuestra legislacin definimos el delito de homicidio como la muerte
de una persona causada por otro.
Elementos del tipo de homicidio:

Previa existencia de la vida humana.

El hecho de dar muerte, o sea la supresin de la vida;

La muerte se debe a la culpabilidad del activo, ya sea dolosa o culposa.


Los homicidios realizados con ausencia de dolo o culpa no sern delictivos.
El bien jurdico tutelado
El bien jurdico tutelado es la vida de un ser humano.
Elementos genricos de estos delitos (SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO)
Sujeto Activo:
Es la persona que realiza la accin u omisin de la que depende la muerte del pasivo.
Sujeto Pasivo:
Debe ser una persona viva, debe tratarse de una persona humana sin distincin de cualidades.
homicidio simple
"ARTICULO 123.- * HOMICIDIO. Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona.
Al homicida se le impondr prisin de 15 a 40 aos"
homicidio en estado de emocin violenta
ARTICULO 124.- Quien matare en estado de emocin violenta, se le impondr prisin de dos
a ocho aos.

83

Dentro de las formas del homicidio simple, con penalidad atenuada por la existencia de la
circunstancia calificante de la emocin violenta, aparece la del Artculo 124. Este es el llamado
tambin homicidio pasional, pues toma como gua la emocin pasional violenta.
Desde luego, la figura queda establecida para todos los casos de emocin violenta, no solamente
para el crimen pasional. En nuestra jurisprudencia aparece que la emocin violenta contemplada
por el arto. 124 del Cdigo Penal, tipifica nicamente un delito de homicidio simple, y en el
caso de los homicidios calificados, el aparecimiento de esta circunstancia no desvirta la
calificante, y nicamente puede servir para la atenuacin de la responsabilidad.
Caractersticas del homicidio en estado de emocin violenta.
a. Una alteracin psquica de carcter temporal, que incide sobre la capacidad de
razonamiento del autor sin que se llegue a una causa de inimputabilidad
b. Es indispensable que la causa que produjo la alteracin sea extrema, no buscada de
propsito por el agente, que impida la capacidad de razonar, de prever y de aceptar
el resultado daoso.
c. Que la causa externa se proyecte sobre la culpabilidad disminuyendo la voluntad
criminal del sujeto activo.
Homicidio en ria tumultuaria
ARTICULO 125.- Cuando riendo varios y acometindose entre s, confusa y
tumultuariamente, hubiere resultado muerte de una o ms personas y no constare su autor, pero
s los que hubieren causado lesiones graves, se impondr a stos prisin de seis a doce aos.
No constando quin o quines causaron las lesiones, se impondr a todos los partcipes prisin
de dos a seis aos.
El acto rijoso, es bsicamente una contienda de obra entre ms de dos personas. El acto del
homicidio requiere no solamente la ria, sino que sta sea tumultuaria. El trmino confuso, que
alude nuestro Cdigo equivale a tanto como: mezclado, revuelto, obscuro, dudoso, poco
perceptible, difcil de distinguir; se refiere entonces a que en la ria, participen ms de dos
personas, puesto que as, no ser perceptible un agresor directo. La expresin tumultuaria, se
refiere a un alboroto producido por una multitud, confusin agitada o desorden ruidoso. De tal
manera, lo expresado en nuestra ley, que verdaderamente es un pleonasmo, sirve para indicarnos
que en este tipo de homicidio, hay una confusin tal que no puede determinarse finalmente el
autor del hecho. Nuestra ley comprende dos situaciones:
a. Que no conste el autor de la muerte, pero s, quienes hubieren causado lesiones
graves.
b. Que no conste quin o quines causaron las lesiones
Aparece aqu entonces la responsabilidad correspectiva de los partcipes, pues la simple
intervencin en el tumulto o ria, hace responsables a quienes hallan intervenido en el tumulto.
Es ste pues, un homicidio con mltiples autores, en defecto de no poderse determinar, por la
realizacin de la confusin y el tumulto, quien es realmente el autor directo del mismo. Los que
lesionaron son, no exclusivamente lesionadores, sino tambin copartcipes en el homicidio.
En este tipo de homicidio existe falta de ubicacin de la voluntad criminal entre los partcipes
de la ria, no es que exista ausencia de dolo, se puede decir que existe dolo indirecto porque an
no persiguiendo la muerte de alguno de los contendientes, los que rien se lo representan como
posible y no se detienen en la ejecucin del acto.

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Caractersticas:
a. La existencia de ms de dos personas que actan como sujetos activos y pasivos
simultneamente.
b. Que en la ria los sujetos se acometan entre s confusa y tumultuariamente.
c. Que la confusin en la ria sea de tal naturaleza que sea imposible identificar a los
responsables.
d. Que no se pueda establecer quin o quines de los contendientes causaron las
lesiones que produjeron la muerte.
Homicidio preterintencional
ARTICULO 126.- Quien cometiere homicidio preterintencional, ser sancionado con prisin
de dos a diez aos.
El homicidio preterintencional se produce cuando el agente proponindose causar un mal
menor, realiza un homicidio. El sujeto activo deseaba causar un mal, pero no de tanta
envergadura como la muerte que finalmente se produjo. De quedar evidente que el hecho no se
diriga a causar un mal tan grave como el efectivamente causado.
Caractersticas del homicio preterintencional:

La produccin de un resultado daoso ms grave que el querido, que es la


muerte del sujeto pasivo.

El dolo de muerte aqu esta limitado, por cuanto se tena

Homicidio culposo
ARTICULO 127.- Al autor de homicidio culposo se le sancionar con prisin de dos a cinco
aos. Cuando el hecho causare, adems, lesiones a otras personas o resultare la muerte de
varios, la sancin ser de tres a ocho aos de prisin.
Si el delito fuere cometido al manejar un vehculo bajo influencia de bebidas alcohlicas,
drogas txicas o estupefacientes, que afecten la personalidad del conductor o con temeridad o
impericia manifiestas o en forma imprudente o negligente en situacin que menoscabe o
reduzcan su capacidad mental, volitiva o fsica, se impondr al responsable el doble de la pena
que le correspondera en caso de no existir alguna de estas circunstancias.
Si el delito se causare por pilotos de transporte colectivo en cualquiera de las circunstancias
relacionadas en el prrafo anterior, ser sancionado con prisin de diez a quince aos.
El prrafo primero del artculo citado se adecua y constituye el supuesto jurdico genrico del
tipo; en ese caso no interesa a la ley el medio utilizado para su comisin. En nuestro medio es
frecuente, y vamos a insistir en esto al hablar de las lesiones, identificar como culposo todo
suceso del trnsito de vehculos en que se lesionan la vida o la integridad corporal. Sin
embargo, para la ley, son idneos todos los medios con los cuales se puede verificar la muerte, y
que sean susceptibles de ser utilizados culposamente. En cuanto al segundo y tercer prrafo del
texto citado, la ley selecciona el medio y una determinada conducta del sujeto activo del delito.
El medio que escoge la ley es material, o sea, ocasionar la muerte culposamente al manejar
vehculo en estado de ebriedad. En tales circunstancias, la razn que induce al legislador a
tachar de negligente o imprudente una conducta en la que eventualmente hay una causa de dao
contenida en aqulla.
Sujetos de la infraccin.
En lo referente al prrafo primero del texto legal, el sujeto activo puede ser cualquiera. En el
segundo y tercer prrafo se seala un sujeto activo determinado: el conductor de vehculo en

85

estado de ebriedad. Sujeto activo es el conductor, no sus acompaantes an cuando se hallaren


tambin bajo influencia de bebidas alcohlicas, a menos que realizaren tambin actos de
conduccin.
Aqu es necesaria la acotacin al texto legal. Nos exige un estado de ebriedad, que consiste en el
estado que alcanza el individuo que habindo ingerido alcohol etlico y habindolo absorbido en
su torrente circulatorio, causa ya, alteraciones psquicas, neurolgicas, sensoriales, motoras y
generales. De manera que no es suficiente, como requiere otro tipo penal (arto. 157) que se
conduzca bajo efectos alcohlicos, lo cual es diferente y deber quedar plenamente establecido
para responsabilizarse a una persona por este delito.
Elementos del delito.
a. Se requiere un resultado material, la muerte de una persona, no causada de
propsito por el agente, pero s previsible, a diferencia del homicidio doloso en la
ausencia del animus necandi.
b. El acto inicial ha de ser lcito.
c. Se requiere una determinada conducta del agente. Ebriedad.
INDUCCIN O AYUDA AL SUICIDIO
ARTICULO 128.- Quien indujere a otro al suicidio o le prestare ayuda para cometerlo, si
ocurriere la muerte, se le impondr prisin de cinco a quince aos.
Si el suicidio no ocurre, pero su intento produce lesiones de las comprendidas en los artculos
146 y 147 de este Cdigo, la pena de prisin ser de seis meses a tres aos.
El Cdigo Penal se refiere a dos supuestos:
a. Quien induce a otro al suicidio;
b. Quien le preste ayuda para cometerlo.
En el primer supuesto estamos ante el caso de excitar, instigar al suicidio. En el segundo
equivale, a prestar auxilio, prestar medios tales como armas, veneno o cualquier otro gnero de
cooperacin, auxilio intelectual, como indicaciones acerca del modo de ejecutar el suicidio, de
servirse del arma, etc.
Inducir equivale entonces, a tanto como despertar en otro el nimo suicida hasta entonces
existente. Esta incriminacin es sumamente peligrosa por subjetiva, puesto que la induccin es
sumamente peligrosa por subjetiva, puesto que la induccin es sumamente difcil de quedar
fincada en bases materiales, ya que puede perpetrarse por simple sugestin, una representacin
exagerada de los males o peligros que aquejaran a la vctima o por consejos, y debe prevenirse
tambin por la colindancia tan prxima que tiene el nimo en el sujeto activo, no se cometera, y
que queda librado siempre a la conviccin subjetiva del juez.
EL INFANTICIDIO
ARTICULO 129.- La madre que impulsada por motivos ntimamente ligados a su estado, que
le produzcan indudable alteracin squica, matare a su hijo durante su nacimiento o antes de
que haya cumplido tres das, ser sancionada con prisin de dos a ocho aos.
En el Cdigo Penal de 1936 se sancion el infanticidio honoris causa, esto es, el realizado por
la madre para ocultar su deshonra, o por los abuelos maternos para ocultar la deshonra de su
hija. En la legislacin actual priva la tsis del infanticidio determinado por motivos
psicopatolgicos, que es, desde luego, ms amplia que la del Cdigo Penal anterior. Se refiere
a la madre, como sujeto activo nico y determinado, que da muerte a su hijo, en el momento de
su nacimiento o antes de que haya cumplido tres ds, siempre que haya sido impulsada por

86

motivos ntimamente ligados a su estado, que le produzcan indudable alteracin psquica (Arto.
129). En este caso existen elementos constitutivos del hecho que deben delinearse:
a) El hecho constitutivo de dar muerte al nio en el momento de su nacimiento
o dentro de los tres das de ocurrido el mismo.
b) El sujeto activo en este delito es determinado. Slo puede serlo la madre, y
siempre que se evidente que fue impulsada por motivos ntimamente
ligados a su estado, los cuales le produjeron indudable alteracin psquica.
c) Elementos normativos temporales. La referencia a los tres das del
nacimiento, es un criterio netamente emprico; en algunas otras
legislaciones dicho trmino es diferente, cinco das, por ejemplo. Sin
embargo, si la muerte se produce despus del referido trmino, la
incriminacin sera distinta.

d) Elementos psicopatolgicos. La expresin Indudable alteracin psquica


es realmente amplia. Tal y como lo presenta nuestro Cdigo, el dolo de
muerte (animus necandi)se encuentra limitado o disminuido en la madre por
dos circunstancias:
que la madre sufra o tenga impulsos motivados por el embarazo o
alumbramiento;
que estos impulsos le produzcan alteracin psquica y como
consecuencia se produzca la muerte de su hijo.

El sujeto pasivo aqu slo puede ser un nio a quien la madre da muerte durante su nacimiento y
hasta los tres das de nacido (72 horas).
SUPOSICIN DE MUERTE
ARTICULO 130.- Quien maliciosamente se hiciere pasar por muerto o conociendo la
existencia de proceso instruido con ocasin o con motivo de su fallecimiento, no se
manifestare, ser sancionado con prisin de uno a cinco aos.
Analizando el contenido del artculo 130que indica, que este hecho consiste en hacerse pasar
por muerto, maliciosamente, o bien conociendo la existencia de proceso instruido con ocasin o
motivo de su fallecimiento no se manifestare, nos encontramos ante una incriminacin que se
coloca entre los delitos que atentan contra la vida, y sin embargo, no existe lesin o puesta en
peligro de ninguna vida.
Como el sujeto activo del delito es la persona que se hace pasar por muerta, no hay realmente un
sujeto pasivo determinado; el pasivo en todo caso tendra que ser el Estado, nicamente, pues
con el hecho se realiza una simulacin del hecho que da fin a la vida, como es la muerte.
HOMICIDIOS CALIFICADOS
La aparicin de circunstancias calificativas al momento de la comisin del homicidio han dado
lugar a los homicidios calificados.

EL PARRICIDIO
"ARTICULO 131.- * PARRICIDIO. Quien conociendo el vnculo, matare a cualquier
ascendiente o descendiente, a su cnyuge o a la persona con quien hace vida marital, ser
castigado como parricida con prisin de 25 a 50 aos. Se le impondr pena de muerte, en lugar
del mximo de prisin, si por las circunstancias del hecho, la manera de realizarlo y los mviles
determinantes, se revelare una mayor y particular peligrosidad en el agente.

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A quienes no se les aplique la pena de muerte por este delito, no podr concedrseles rebaja de
pena por ninguna causa"
Podemos indicar que los elementos son los siguientes:
1.
Sujeto Activo:
Lo ser nicamente quien este vinculado con el pasivo en la relacin a
que se refiere la ley.
2.
Sujeto Pasivo:
El ascendiente, descendiente, cnyuge o conviviente del activo, elemento
subjetivo del tipo, quien le da muerte.
3.
Elemento Interno:
El conocimiento por el sujeto activo de la relacinque le une con el pasivo,
como ascendiente, descentiente, marido o mujer, o conviviente.
Se requiere siempre un actuar doloso, y al dolo aqu referido se ha llamado dolo duplicado en
razn de que se quiere privar de la vida no a un hombre cualquiera sino a una persona con
quien se tiene un nexo, que la poltica criminal del Estado se interesa en proteger con
especialidad.
4.

Elemento Material:
La materialidad del hecho es dar muarte a una persona, que como ya
vimos est calificada por el vnculo anteriormente relacionado. Elemento
constitutivo es no solamente dar muerte, sino la existencia del vnculo ya
referido, consecuentemente:
Si la muerte recae en un sujeto no cualificado por la relacin a que se
refiere la ley, el resultado previsto en la ley, queda incluido dentro del
homicidio.
Si la relacin de parentesco o de convivencia existe pero no es
conocida por el activo, el resultado es tambin un delito de homicidio.
Si la relacin consagunea o de convivencia existe, pero el activo causa
la muerte del pasivo culposamente, no existir parricidio sino un
homicidio culposo.

EL ASESINATO
"ARTICULO 132.- * ASESINATO. Comete asesinato quien matare a una persona:
1)
Con alevosa
2)
Por precio, recompensa, promesa, nimo de lucro
3)
Por medio o en ocasin de inundacin, incendio, veneno, explosin,
desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran
estrago.
4)
Con premeditacin conocida
5)
Con ensaamiento
6)
Con impulso de perversidad brutal
7)
Para preparar, facilitar, consumar y ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o la inmunidad para si o para coparticepes o por no haber obtenido el
resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible.
8)
Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.
Al reo de asesinato se le impondr prisin de 25 a 50 aos, sin embargo se le aplicar
la pena de muerte en lugar del mximo de prisin, si por las circunstancias del hecho
y de la ocasin, la manera de realizarlo y los mviles determinantes, se revelare una
mayor particular peligrosidad del agente.

88

A quienes no se les aplique la pena de muerte por este delito, no podr concedrsele
rebaja de pena por ninguna causa"
Consiste en dar muerte a alguna persona en cualquiera de las circunstancias establecidas en el
artculo 132 del Cdigo Penal, o sea con alevosa, recompensa, promesa o nimo de lucro, por
medio o con ocasin de inundacin, incendio, veneno, explosin, demoronamiento, derrumbe
de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago, con premeditacin conocida, con
ensaamiento, con impulso de perversidad brutal y tambin para preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para s o para sus copartcipes o
por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible, o
con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.
Elementos:
Bsicamente en el asesinato existe el elemento que tambin es fundamental en el
homicidio,como es la privacin de la vida de un hombre por otro, agregndose como elemento,
la existencia de las cualificantes que se encuentran en el hecho, de las sealadas por la ley.
Calificativas del asesinato:
Premeditacin:
los elementos de la premeditacin son:
a) Tiempo ms o menos largo entre la resolucin y la ejecucin;
b) Reflexin fra y madura de la decisin.
Hay premeditacin conocida cuando se demuestre los actos externos realizados revelen que la
idea del delito surgi en la mente de su autor, con anterioridad suficiente a su ejecucin, para
organizarlo, deliberarlo o planearloy que, en el tiempo que medi entre el propsito y su
realizacin, prepar stay la ejecut fra y reflexivamente (Artculo 27 inciso 3 Cdigo Penal)
Los elementos arriba indicados son inseparables, pues no es suficiente la demostracin de que el
delito se efectu despus de cierto tiempode que el agente lo resolvi, sino que es necesario que
haya existido un clculo mental fro y reflexivo; ello pudiera observarse por ejemplo en el caso
de la persona que fuera de s es impulsada por la clera que le da la agresin sexual a su hija, va
en busca de un arma y regresa a matar al violador; si existe el intervalo de tiempo entre la
voluntad y la ejecucin pero dentro de ese tiempo no ha existido un examen calculado y sereno
de las circunstancias, o como dice nuestra ley, no se revele que la idea del delito surgi antes en
la mente del autor, no habr premeditacin.
La Alevosa:
El Cdigo Penal en el Artculo 27 inciso 2 dice: ALEVOSIA 2. Ejecutar el hecho con alevosa.
Hay alevosa, cuando se comete el delito emplea medios modos o formas, que tiendan directa o
especialmente a asegurar su ejecucin, sin riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer
el ofendido, o cuando ste, por sus condiciones personales o por circunstancias en que se
encuentra, no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse.
En la legislacin mexicana,al igual que la argentina y la nuestra, no se requiere que exista
premeditacin para que haya alevosa.
Elemento importante del concepto, es el riesgo que puede correr el agresor, ste es el extremo
psicolgico caracterstico de la alevosa, ya que el sujeto espere el momento o lo aproveche,
debe ser para actuar sin riesgo.
As pues cuando se habla de alevosa se comprenden varios aspectos: el acecho, la emboscada,
el ataque artero, la insidia, y la prodicin.
La doctrina suele dividir la alevosa en dos grandes grupos:

89

Alevosa Moral:
Cuando la ocultacin que el delincuente hace, es de su intencin criminal, como cuando antes
del ataque se finge amistad o se disimula la enemistad (por lo cual antiquamente se denomin
proditorio al homicidio cometido a traicin); y
Alevosa Material:
Corresponde al ocultamiento fsico, ya sea del acto o del cuerpo.
La otra forma aceptada por nuestra ley, se refiere propiamente a circunstancias del ofendido: se
da, cuando el ofendido por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentre,
no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse, con lo cual hay una referencia genrica a quien
se encuentre en situacin de indefensin, como los casos de dar muerte a quien se encuentra
dormido, o a un recien nacido.
1.Por precio, recompensa o promesa:
Es el crimen cometido por sicarios. Supone la intervencin de dos personas y un objeto: la suma
de dinero o efecto de valor con que se recompensa la accin o se promete recompensar. En este
acto casi no es posible indicar la ausencia del elemento premeditacin. Se seala como elemento
preponderante, el estado objetivo de indefensin de la vctima: si es difcil en s precaverse del
enemigo que premedita la ofensa, lo es an ms de un tercero, a quien muchas veces la vctima
ni siquiera conoce.
Con ocasin de inundacin, incendio, veneno, explosin, desmoronamiento, derrumbe de
edificiou otro artificio que pueda ocasionar gran estrago:
Realmente estas formas especficas llevan intrnsecamente alguna expresin de la alevosa, y en
algunas ocasiones de premeditacin, pues es indudable la frialdad de nimo de quien da muerte
a una persona con tal formas.
Ensaamiento:
Para los efectos penales, el ensaamiento consiste en aumentar deliberadamente los efectos del
delito, causando otros innecesarios para su realizacin o emplear medios que aadan la
ignominia a la accin delictiva.
El diccionario de Derecho Usual nos refiere que ensaarse es deleitarse o complacerse el
causar a la vctima de un crimeno al enemigo ya rendido, el mayor dao y dolor posibles, an
innecesarios para su muerte, a fin de prolongar su agona y hacerla ms cruel, en general se
refierea todo mal fsico innecesario infringido al sujeto pasivo.
Con impulso de perversidad brutal:
En este aspecto, la ley puede referirse tanto al homicidio ejecutado sin causa alguna como al
ejecutado mediante corrupcin moral o haciendo gala de degeneracin o depravacin sexual. En
el primer caso estamos frente al llamado delincuente nato. En el segundo caso, estamos ante
aquellos casos revelarores de grave vicio o anormalidad en el sujeto activo (se trata de un
homicidio sdico, horrible contubernio entre la sangre y el goce sexual).
Para preparar, facilitar, consumar y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la
inmunidad para si o para coparticepes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere
propuesto al intentar el otro hecho punible:
Aqu hay varias calificantes
Preparar, facilitar, consumar y ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados. En este caso la muerte del pasivo sirve de medio para
cometer otro hecho. Ocultarlo o asegurar sus resultados, como quien
para asegurar un robo mata al pasivo;
Tambin se realiza para asegurar la impunidad o la de los copartcipes,
es decir, para no dejar huellas del hecho; y
Por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar
el otro hecho punible. De tal manera que efectivamente se da un

90

concurso de delitos, en una misma figura, pues para cometer elhecho se


da muerte, o bien para asegurarse impunidad, o bien por no haberse
obtenido el resultado propuuesto de antemano.

EJECUCIN EXTRAJUDICIAL
"ARTICULO 132.- *-BIS-. EJECUCIN EXTRAJUDICIAL. Comete el delito de
ejecucin extrajudicial, quien por orden, con autorizacin apoyo o aquiescencia de autoridades
del Estado, privare, en cualquier forma, de la vida a una o ms personas, por motivos polticos;
en igual forma comete dicho delito el funcionario o empleado pblico, perteneciente o no a los
cuerpos de seguridad del Estado, que ordene, autorice apoye d la aquiescencia para la
comisin de tales acciones.
Constituye delito de ejecucin extrajudicial, la privacin de la vida de una o ms personas, an
cuando no medie mvil poltico, cuando se cometa por elementos de los cuerpos de seguridad
del Estado, estando en ejercicio de su cargo, cuando acten arbitrariamente o acten con abuso
o exceso de fuerza. Igualmente cometen delito de ejecucin extrajudicial, los miembros o
integrantes de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes , subversivos o
con cualquier otro fin delictivo, cuando como resultado de su accionar resultare la muerte de
una o ms personas.
El reo de ejecucin extrajudicial ser sancionado con prisin de veinticinco a treinta aos.
Se impondr la pena de muerte en lugar de mximo de prisin, en cualesquiera de los siguientes
casos.
a) Cuando la vctima sea menor de doce aos de edad o persona mayor de
sesenta aos.
b) Cuando por circunstancias del hecho o de la ocasin, la manera de realizarlo
y los mviles determinantes, se revelare una mayor peligrosidad del agente."
Este hecho consiste en privar de la vida a una o ms personas por motivos
polticos con orden, autorizacin, apoyo o aquiescencia de las autoridades del
Estado. Tambin comete este delito el funcionario o empleado (perteneciente o
no a cuerpos de seguridad) que ordena, autoriza o apoye o de la aquiescencia
para la comisin de dichas acciones.
El delito se comete aun cuando no medie mvil poltico, cuando se realiza por
elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su
cargo, si lo realizan arbitrariamente o con abuso o exceso de fuerza.
As tambin los miembros integrantes de grupos o de bandas con fines
terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin delictivo.

EL ABORTO
CONCEPTO
ARTICULO 133.- Aborto es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento
de la preez.
Conceptos de la palabra aborto:
Concepto Obsttico:
Es la expulsin del producto de la concepcin cuandono es viable o sea hasta el
final del sexto mes del embarazo, y llaman a la expulsin en los ltimos tres meses,
parto prematuro.
Concepto Mdico Legal:
La medicina legal limita la nocin del aborto a aquellos casos que pueden ser
constitutivos de delito, o sea, solamente los abortos provocados,

91

independientemente de la edad cronolgica del fetoo de su aptitud para la vida


extrauterina.
Concepto Estrictamente Legal:
Las legislaciones se dividen en dos vertientes respecto al aborto:
1.
Algunas definen o reglamentan este delito atendiendo por tal, la maniobra
abortiva (aborto propio), sin atender a que tenga o no por resultado la
muerte del feto.
2.
Otras, como la mexicana y la nuestra, definenel delito por su consecuencia
final, o sea, la muerte del feto (aborto impropio o feticidio).
Agresin
El delito de agresin consiste en acometer a otro, cuando amboso nos e encuentran riniendo.
Art. 141 C.P.. El acometimiento puede ser de dos maneras: embistiendo con armas o
lanzando cualquier objeto capaz de causar lesin. Tales actividades son, ostensiblemente
accesorias de cualquier otro evento delictivo, pero en este caso el legislador penal requiere
la autonoma del acto. Si no se da la autooma del acto, por ser evidentge su relacin
caausal por ejemplo,con las lesiones, slo habr sancin por estgas ltimas.
Elemento interno:
agredir.

ser la intencin y voluntad de embestir nicamente con la finalidad de

Disparo de arma de fuego


Concepto: Consiste este delito en disparar arma de fuego contra otro, siempre que sea de
propsito.
Al realizarse el disparo de arma de fuego, pueden establecerse las siguientes alternativas:
a) que el disparo se haga con intencin de matar
b) que para amenazar o amedrentar se dispare contra otro, pero no sobre l sino cerca
de l.
Esta ltima corresponde al delito analizado, en el que como puede verse lo importante
es la accin (disparar sobre otra persona) no la intencin.
El artculo 142 nos hace referencia que no es aplicable este delito cuando concurran
cincunstancias necesarias para constituir tentativa de delito que tenga senalada pena mayor.
segn la ms avanzada y rica doctrina el hecho de disparar hacia una persona o grupo de
personas es en realidad un homicidio en grado de tentativa y ante la dificultad de probar un
dolo eventual se ha optado por hacer autnoma una conducta que en realidad es accesoria
(Carranc y Rivas)
El tipo penal de disparo de arma de fuego representa una creacin artificial de notoria
imprecisin tcnica pues instituye un verdadero premio en beneficio de autores de atentados
gravsimos contra la vida humana quien en ve de ser sancionados con la pena del homicidio en
grado de tentativa, lo son con la especial y mucho ms benigna a que se refiere nuestra ley;
Sin embargo, es posible que disparo de arma de fuego no produzca la ms mnima lesiny,
entonces lo que prevalece es el disparo:.
Dice Carranca: que este delito debe desaparecer, pues como se insiste, se crea un absurdo al
afirmar que : alguien dispare un arma de fuego, y que el disparo se haga sobre otro, pueda ser,
sin ms una figura autnoma del delito.
Lesiones
BREVE HISTORIA
En principio la legislacin penal, sancion como lesiones nicamente los traumatismos y

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heridas que dejan una huella material externa, tales como las equimosis, cortaduras, rupturas o
prdidas de miembros exteriores. Posteriormente el concepto de lesiones se extendi a las
lesiones internas perturbadoras de la salud hasta llegarse a la poca actual en que las lesiones
abarcan adems de los aspectos ya mencionados, perturbaciones psquicas resultantes de causas
externas.
CONCEPTO
Segn la doctrina dominante, como el bien jurdico protegido es la integridad fsica y mental de
la persona, esa partir del mismo que se ha conceptualizado; as lo hace nuestra ley, que indica
(articulo 144) que "Comete delito de lesiones quien, sin intencin de matar, causare a otro dao
en el cuerpo o en la mente".
Opinin del maestro mexicano Enrique Jimnez Huerta [citado por Palacios Vargas, 1978:
102 /"por lesin debe entenderse todo dao inferido a la persona, que deje huella material en el
cuerpo o le produzca una alteracin en su salud", Gonzlez de la Vega [citado por Palacios
Vargas, 1978: 102] afirma que "por lesiones debemos entender cualquier dao exterior o
interior, perceptible o no inmediatamente por los sentidos. el cuerpo, en la salud o en la mente
del hombre". La lesin se refiere entonces, a todo dano causado en el aspecto fsico o mental.
ELEMENTOS
De acuerdo con lo expresado, los elementos seran:
a) Material, que segn la ley y la doctrina consistira en todo dao interior o exterior, perceptible
o no, en la mente o en el cuerpo de un ser humano. "Dentro del concepto general del dao
alterador de la salud podemos mencionar las siguientes hiptesis:
lo. Las lesiones externas, o sea, aquellas que por estar colocadas en la superficie del
cuerpo humano, son perceptibles directamente, golpes traumticos, equimosis,
quemaduras; y, las lesiones traumticas o heridas propiamente dichas...;
2o. Las perturbaciones psquicas o mentales" [Gonzlez de la Vega,1981].
b) Es preciso que los daos relacionados hallan sido causados por alguna circunstancia externa.
La causa externa puede ser fsica, moral o bien alguna omisin que la implique. Dentro de las
causas fsicas, es sencillo comprender que tenemos todas aquellas acciones positivas como dar
un golpe con algn objeto, inferir una pualada, disparar un arma de fuego, etc. Es
perfectamente posible segn nuestra ley, ya que no hace relacin negativa en cuanto a ello, el
empleo de medios morales, como estados de terror, impresiones desagradables; sin embargo, es
sumamente difcil establecer las relaciones de causalidad, como ya indicamos cuando nos
referimos al tema del homicidio mediante medios morales, pero la dificultad prctica en la
obtencin de pruebas no significa la no existencia del delito.
c) Elemento interno. Es necesario que la lesin se deba a la realizacin intencional o imprudente
del acto del sujeto activo. La intencin delictuosa, es el animus leadendi, se presume segn las
prescripciones de los artculos 10 y 11 de nuestra ley, no importa que el sujeto activo haya
realizado las lesiones con dolo eventual (como cuando se dispara un arma de fuego contra una
multitud) o con dolo determinado (cuando se dispara sobre persona determinada pero sin
propsito especial de causarle una clase de lesin). El grado de tentativa de este delito presenta
problemas de existencia real dado el sistema de punibilidad seguido, en que se atiende al
resultado de la lesin, por lo que si bien la existencia terica de la tentativa de lesiones es
perfectamente posible segura Io establecido en el articulo 14 del Cdigo Penal, en cada caso
concreto siempre quedar la pregunta: Tentativa de qu clase de lesiones? la cual se disipa al
establecerse finalmente dentro del proceso la clase de lesiones causadas.
SISTEMAS DE PENALIDAD DE LAS LESIONES

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Los criterios que se han establecido para la medicin o establecimiento de penas en el delito de
lesiones, se agrupan en los siguientes sistemas:
a) Objetivo: se basa en el dao causado en el ofendido; este sistema "parece recordar los
viejos sistemas punitivos de la compensacin pecuniaria y del talin... desgraciadamente,
este sistema primitivo, por su facilidad de aplicacin prepondera en la mayor parte de las
legislaciones contemporneas, en las que apenas se concede importancia a los elementos
morales del delito y a las condiciones personales del delincuente" [Gonzlez de la Vega,
1981: 121].
b) Subjetivo. Se basa en la mayor o menor gravedad del propsito o la intencin del sujeto
activo independientemente del resultado material obtenido. La polmica estriba en las
dificultades prcticas de establecer la motivacin, Es obvio apreciar que nuestra legislacin
no escapa a la tradicin causista y objetiva del primer sistema ya indicado, incluso la
clasificacin que se hace de las lesiones, como veremos a continuacin, es desde el punto de
vista de la gravedad del resultado de las mismas.
CLASES DE LESIONES
Lesiones especficas:
En este grupo coloca la ley lesiones que por su resultado se aprecian como efectos
extremadamente graves tales como las siguientes:
a) La castracin. Comprendindose dentro de este hecho la realizacin de la castracin, o
sea, la extirpacin de los rganos genitales masculinos o femeninos; y su elemento interno,
o sea" la intencin de castrar. En este caso, estamos ante una mutilacin realmente, pero
especfica, la de los rganos sexuales.
b) La esterilizacin. Como lesin especifica, el dao causado en este-hecho no supone la
importancia de la castracin, o sea que el hecho no debe realizarse mediante la extirpacin
de los rganos sexuales, constituyendo el hecho material provocar un estado de
incapacidad para fecundar en el hombre, o de concebir en la mujer, interviniendo dolo
especfico, propsito de esterilizar.
c) La mutilacin. En este caso el hecho material consiste en cercenar un miembro de el
cuerpo humano, exceptundose, naturalmente los rganos de la generacin (que
configuran la castracin); el elemento subjetivo consiste en el propsito especfico de
mutilar. (nuestra legislacin habla de una cuarta alternativa: dejar ciego)
Estas tres alternativas, requieren la voluntad del activo de vulnerar la salud del pasivo, su
integridad personal, en la forma directa y determinada por la ley. Antecedentes de estos delitos
para nuestra legislacin se encuentran en la legislacin espaola.
Lesiones gravsimas
En algunas legislaciones, signo distintivo de la gravedad de las lesiones, es que la vida haya
estado en inminente riesgo, lo cual no se especfica en nuestra ley, aunque no es de desestimarse
la posibilidad que en las descripciones que hace nuestra ley, como resultado de la accin
delictiva que efectivamente la vida haya estado en peligro; tales son:
a) Enfermedad mental o corporal, de naturaleza incurable. La materialidad del hecho es que se
cause enfermedad mental o corporal de naturaleza incurable, es decir danos absolutos v
permanentes que priven definitivamente a la vctima de sus facultades mentales o que causen
enfermedad incurable. En este caso, es cuando puede apreciarse, que con la lesin, la vida

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estuvo, y estar en inminente peligro.


b) Inutilidad permanente para el trabajo. Esta referencia de "nuestra ley, es para la tradicional
incapacidad permanente para "trabajar", de otras legislaciones, incluso antecedentes de la
nuestra. Sin embargo, queda la antigua polmica, de si dicha incapacidad o "inutilidad" como
seala nuestra ley, lo es para todo tipo de trabajo, o solamente para el tipo de trabajo que ha
desempeado el pasivo.
De acuerdo con una interpretacin puramente gramatical entendemos que se refiere nuestra ley,
al trabajo propio del pasivo.
c) Prdida de un miembro principal , o de su uso, prdida de la palabra. En este caso, el
resultado ha de ser la prdida de un miembro principal, aunque la realidad, hayamos de
acogernos a lo que nuestra jurisprudencia, no en forma ordenada por cierto, ha tenido como
miembro principal, pues aqu tambin subsiste la antigua polmica, de si el miembro ha de
reputarse principal para quien lo pierde, o para quien lo estima, dada la utilizacin del mismo
por el pasivo en sus actividades. Sin embargo, pueden reputarse como principales, los brazos y
las piernas. En cuanto a la prdida de habIa o prdida de la palabra, se refiere a la prdida de la
facultad de expresarse oralmente mediante las palabras.
d) Perdida de un rgano o de un sentido. La referencia de la ley es a una prdida total de algn
rgano calificado como tal desde el punto de vista mdico legal, o de un sentido como el odo
por ejemplo, (se excepta la vista).
e) Incapacidad para engendrar o concebir. Aqu resulta inexcusable la duplicidad de prescripcin
legal en cuanto a la esterilidad y la incapacidad para engendrar o concebir, existente en los
artculos 145 y 146 del Cdigo Penal, ms inexcusable an, resulta el hecho de que siendo
fundamentalmente ambas actividades, una sola, la pena que se establece en uno y otro caso son
distintas. (Posiblemente la diferencia quiere establecerse con la palabra de propsito que se
encuentra en el primero. Sin embargo, como opina Palacios, y es el criterio de muchos no debe
entenderse que la lesin sea un resultado. Aceptar la segunda forma, equivale a decir que el
delito tiene dos resultados: uno, dejar herido al sujeto; y otro, que se produzca el resultado
sealado en el articulo 146, [Palacios Vargas, J. Ramn, 1978: 105])..
Lesiones graves
El resultado de estos delitos es el menoscabo en la salud en alguna de las siguientes formas:
a) Debilitacin de la funcin de un rgano, de un miembro principal o de un sentido. Es
necesario que tal debilitacin, sea permanente como lo indica la ley. La diferencia como lo
estimado en el artculo 146 es que ste se refiere a la prdida, y en el 147 nos encontramos
con debilitacin permanente.
b) Anormalidad permanente del uso de la palabra. En este caso la ley se refiere a la
anormalidad en el uso de la palabra, como por ejemplo, tartamudos y no la prdida, que sera
el caso ya analizado.
c) Incapacidad para trabajo por ms de un mes. Aqu ya se habla de incapacidad; sta no debe
ser menor de treinta das, pero su extremo no debe ser tal, que produzca la incapacidad
permanente.
d) Deformacin permanente en el rostro. Tambin ha sido objeto de polmica la incriminacin
a que nos referimos, en vista de que se requiere una deformacin permanente y no una cicatriz
perpetua y notable como requieren otras legislaciones; verbigracia, la mexicana, pues lo
relativo a deformacin se presta a la interpretacin subjetiva, no solamente de quien la sufre,
sino de quien la aprecia, pues una seal consecutiva de un traumatismo, por pequea, puede
ser, para una actriz de cine, una deformacin, tanto que para otra persona no significar

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mucho; de tal manera queda el problema de llamar deformacin a toda cicatriz, que es el
criterio ms usado, pues, en definitiva, toda cicatriz, lo es, o bien, aquellas alteraciones
traumticas que contribuyen a desfigurar, que es a lo que realmente el vocablo alude; se auna
a lo antedicho. La opinin de que
"Si bien... las marcas en el rostro constituyen huellas infamantes, no es cierto que causen
siempre serio perjuicio al ofendido: los pugilistas, los hampones, y an personas de gran cultura,
como se dice de los viejos estudiantes duelistas de Heildelberg, ostentan con orgullo, sus, para
ellos, gloriosas cicatrices. La agravacin sera correcta si el agente del delito al causar el dao
hubiera tenido conciencia del resultado final unindose los propsitos de lesionar y de injuriar
permanentemente a la vctima, afendola o exponindola al pblico desprecio, el sfregio
italiano, porque entonces existiran para la determinacin de la penalidad las circunstancias
internas y materiales, como acontece en los bajos dramas de los celos, de la chulera y de la
prostitucin" [Palacios Vargas, 1978J.
Lesiones leves
En los casos de estas lesiones es evidente que la vida nunca estuvo en peligro, y que el trmino
en que sanan es relativamente corto este es el elemento material importante en las diversas
incriminaciones contenidas en el artculo 148 del Cdigo Penal y que son:
a) Enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de diez das sin exceder de treinta.
La penalidad en este tipo se fundamenta en el transcurso del tiempo en que el ofendido se
encuentra impedido (incapacitado) de trabajar, o la duracin de la enfermedad, cualquiera
de los dos casos constituye del delito.
Cuando se trata de lesiones que tardan en curar diez das o menos, estamos ante una falta
contra las personas (artculo 481, inciso lo. del Cdigo Penal).
b) Prdida o inutilizacin de un miembro no principal. En ese caso, se tendr que estar a lo
que la jurisprudencia ha tenido por "miembro no principal" aunque la connotacin de
dicha frase no siempre equivaldr lo mismo para todas las personas, puesto que el dedo
pulgar del pie izquierdo puede ser para nosotros un miembro no principal, pero no para
Maradona, por ejemplo, para quien sera un miembro principalsimo.
c) Cicatriz visible y permanente en el rostro. En este caso, ya no se habla de deformacin,
sino de cicatriz, pero como decamos antes, queda el problema de que si eventualmente
toda cicatriz, como elemento extrao produce o no deformacin, ya que la palabra
calificante aluda a alteracin de forma de la cara, o el rostro como dice nuestra ley.
"De acuerdo con la medicina legal y los autores, especialmente Carrara y Sodi, por cara
debemos entender la parte que va desde la frente a la extremidad del mentn y de una a otra
oreja" [Gonzlez de la Vega. 1981:27].
Lesiones en rina:
Nuevamente hacemos referencia a que la ria a que alude nuestra ley, es la actitud mutua de
violencia material entre tres personas o-ms, pues el carcter tumultuario indica la falta de
individualizacin de las agresiones; as que es aparte una ria, (una subitnea Iota insorta fra
due o piu personae per prvata cagione, Carrara); y, una ria tumultuaria, siendo esta ltima la
que nuestra ley recoge. La comisin de delitos de sangre en ria, como homicidio y las lesiones
est provista de una penalidad atenuada o privilegiada como ya sealamos oportunamente,
contrariando la moderna "tendencia criminolgica utilitaria que funda la represin de los de los
delitos en principios social endemonsticos, de defensa en contra de los criminales segn su
menor o mayor temibilidad, es incon- cebible un sistema como el vigente, de atenuacin para
todos los participantes de una ria. sin atender al grado de antisociabilidad que representan"
[Gonzlez de la Vega, 1981: 591].

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Lesiones culposas
De acuerdo con lo establecido en el artculo 12 de nuestra ley penal, estaremos en presencia del
delito de lesiones culposas cuando comprobadas stas, se demuestre que se debieron a
imprudencia' negligencia o impericia del agente. El elemento interno del delito integrado por un
estado de imprevisin, se puede manifestar en acciones u omisiones que consistan en tales
negligencias o imprudencias. El delito culposo de lesiones causadas al manejar vehculo en
estado de ebriedad o bajo efecto de drogas o frmacos que afecten la personalidad o en situacin
que menoscabe o reduzca su capacidad mental, volitiva o fsica, y el hecho de lesiones por el
piloto de transporte colectivo tambin sufren de diferente penalidad en atencin a las
circunstancias de ebriedad y conducir transporte colectivo sealadas en la ley.
Contagio venreo
El contagio de las enfermedades denominadas venreas, como sfilis, gonorrea, chancros, etc. es
constitutivo de lesiones, cuando el mismo se causa en forma dolosa, es decir, quien conociendo
que padece de enfermedad venrea, expone a otro al contagio. Este es el caso de un enfermo
que conociendo de su dolencia practica relaciones sexuales, de tal manera, deber estar
demostrado que el activo conozca la infeccin, y no obstante, expuso al pasivo al contagio por
el contrario, si el contagio se debe a la negligencia o falta de atencin y cuidados del autor, no
existir el delito pues no tiene ste Prevista la forma culposa. Este delito, es de los denominados
procesalmente. de accin privada, pues la autoridad solamente puede Proceder a la instruccin
de las diligencias encaminadas al procesamiento del autor cuando existe denuncia o querella del
ofendido Ntese, que. de acuerdo con el texto de nuestra ley, es un delito de los llamados, de
peligro, toda vez que se sanciona el mero hecho de exponer a otro al contagio,
independientemente de si ste ocurre o no de manera que el hecho no es, como lo sugiere el
hombre del delito, el contagio, sino el peligro del contagio. En este delito, entonces hay dos
formas: el peligro y el contagio en s.

Delito deportivo
CONCEPTO
Las lesiones causadas en el mbito deportivo, estn, en trminos generales exentas de sancin
penal, si ellas provienen de la aplicacin rigurosa de las reglas del deporte que se trate. Sin
embargo, algunas lesiones causadas en los deportes llegan a ser objeto de incriminacin penal.
En cuanto a las primeras, o sea, las que son justificadas, encuentran la base de su legitimacin
en algunos de los siguientes planeamientos:
a) Doctrina del consentimiento. Se sostiene por esta doctrina que la legitimidad de los
sucesos, incluso aquellos en que resulten lesiones, se debe al consentimiento tcito
existente entre los participantes. Sin embargo, esta tesis no es suficiente para justificar
aquellos casos en que el hecho es delictivo, pues por razones de orden pblico, el
consentimiento de la vctima de un delito, no excluye la responsabilidad. Este
consentimiento, se basa en una especie de contrato existente entre el lesionador y el
lesionado, que al mismo tiempo es un finiquito.
b) La ausencia de finalidad dolosa envos sucesos deportivos. Aunque en principio, en
todo evento deportivo, es inexistente la finalidad dolosa; sin embargo, no pueden
descartarse aquellos casos en que el agente aprovecha la situacin deportiva para
desarrollar una conciencia de lesionar, en el mismo evento o con anterioridad al
encuentro o evento deportivo.
Por tal razn, el artculo 152 de nuestro Cdigo Penal, establece las formas dolosa y
culposa, con aprovechamiento del encuentro deportivo.
c) Tambin se ha querido legitimar el suceso deportivo, en que se trata de una finalidad

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o actividad, permitida, y an, fomentada por el Estado.

ANTECEDENTES Y CLASES
En nuestra legislacin no existe antecedente sobre la regulacin de las lesiones causadas en los
deportes, sino hasta la actual, que se basa en las estipulaciones, preferentemente del Cdigo
Penal tipo para Latinoamrica.
Establece dos clases: el delito doloso, cuando el agente:
a) Aprovecha su participacin en un suceso deportivo;
b) De propsito;
c) Infringiendo las reglas o indicaciones al deporte de que se trata;
d) Causa un resultado daoso.
Aunque la ley no lo dice, es evidente que se refiere a un resultado corporal. Cuando el agente
causa ese resultado daoso, sin propsito, pero con infraccin de las reglas o indicaciones
deportivas comete el delito de lesiones a ttulo de culpa.
Al respecto, hay que anotar, que existen algunos deportes en los que la friccin personal est
ausente, como la natacin, o algunas formas de atletismo: saltos, carreras, etc., y en ellos cuando
el deportista resulta lesionado, fcil es apreciar, que salvo el hecho de propsito, la lesin ser
producto ms de la casualidad.
En otros deportes, en donde se aprecia la confrontacin personal aunque no sea ese el objeto,
como el ftbol, en sus diversas clases, en ellos el riesgo de lesin es muy grande, pero como
dijimos antes, y lo hace ver el cdigo, salvo los casos de propsito con infraccin de reglas o de
imprudencia, los lesionados no pueden ser imputados como sujetos de delito.
Pero existen deportes en que precisamente la finalidad es la agresin, son aquellos deportes
calificados como violentos por nuestra ley (art. 153). En ellos, se obtiene la victoria a base de
lesionar consciente y voluntariamente al adversario. Este es el caso del boxeo, en donde la
intencionalidad y la finalidad lesiva prevalecen, y en donde la justificacin puede darse en la
legitimacin establecida por el Estado, el reconocimiento o legalizacin que el Estado da a estos
deportes. Por tal razn nuestra ley indica que quienes causen lesiones en un deporte violento
autorizado no incurren en responsabilidad penal, siempre que no haya infraccin de las reglas o
indicaciones respectivas.

De la exposicin de personas a peligro


EXPOSICIN DE PERSONAS A PELIGRO
Los trminos a que se refiere este captulo, nos indican, que se trata de protegerla integridad de
las personas a peligro. Lo comn en ellos,_es que se desprotege o desampara a ciertas personas
que tienen necesidades de ser protegidas. Algunos autores como Gonzlez de la Vega [1981] se
manifiestan contrarios a la colocacin de los abandonos como delitos contra la vida y la
integridad de las personas,
"porque si bien algunos de ellos pueden producir como consecuencia final
del desamparo una alteracin de la salud y an la misma muerte, los daos
de lesiones u homicidio no son constitutivos de los abandonos".
Como el nombre del captulo lo seala, estos delitos se realizan por la posibilidad de que se
ocasione un dao en el sujeto pasivo Estas incriminaciones se convierten en delictivas, no por la
realizacin de un dao, sino por la posibilidad de convertirse en causas de un determinado
resultado lesivo.

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De tales situaciones de peligro, encontramos las siguientes clases:


a) Las situaciones que se revelan en lo que pudiera denominarse abandono simple, es
decir, en que se aprecia que nicamente se produce el desamparo, como las de los artculos
154 y 155 prrafo primero.
b) Aquellas en que hay circunstancias consecutivas al abandono como las descritas en el
prrafo segundo de los artculos precedentemente sealados.
ABANDONO DE NIOS Y DE PERSONAS DESVALIDAS
2.1. Concepto y elementos
El hecho se produce cuando se abandona a un menor de diez aos o a un incapaz de valerse por
s mismo, que se tenga bajo cuidado o custodia (artculo 154). El sujeto pasivo es la persona
abandonada que puede ser un menor de 10 aos o un incapaz de valerse por s mismo. El sujeto
activo, puede ser cualquier persona siempre que se encuentre encargada del cuidado o custodia
del menor o invlido.
"No es menester que se trate de un encargo conferido por la ley, basta un encargo
de hecho ordenado por persona competente para ello, y an de breve duracin; por
ejemplo, para conducir al nio a la escuela, para llevarlo a casa de un pariente"
[Cuello Caln, 1971].
ABANDONO POR ESTADO AFECTIVO
En este caso debe atenderse al mvil y el sujeto activo especfico: la madre, que actuando con
motivos ligados ntimamente a su estado que le produzcan indudable alteracin psquica
abandone al hijo que no ha cumplido tres das de nacido. ste era anteriormente, el abandono
honoris causa, pues se refera al abandono de un recin nacido para ocultar la deshonra materna
y se inclua, a los abuelos maternos; sin embargo, en nuestra legislacin vigente se ha excluido.
El sujeto pasivo es el nio que no ha cumplido tres das de nacido.
OMISIN DE AUXILIO
Comete este delito quien encontrando perdido o desamparado a: Un menor de 10 aos y a una
persona herida, invlida o amenazada de inminente peligro, omite prestarles auxilio, cuando
segn las circunstancias puede hacerlo 'sin riesgo personal. Al definir el delito, el artculo 156
crea una norma que en lugar de prohibir algo como la generalidad, implica una accin. Por ello
se coloca como un tpico delito de omisin, pues las absteciones son aqu las sancionadas

De los delitos contra la seguridad del trnsito


DELITOS CONTRA
CONDUCTORES

LA

SEGURIDAD

DEL

TRNSITO

COMETIDOS

POR

Conforme lo dicho por nosotros en los resmenes de clases [vase Resmenes de Derecho Penal
Segundo Curso (Parte Especial)}, consideramos poco probable establecer el elemento
culpabilidad de estos delitos. En defecto de una legislacin adecuada a a realidad del trfico de
vehculos y al mismo tiempo operante el legislador dio, a los aspectos mencionados en los
artculos 157 y 158, que ms seran objeto de disposiciones administrativo policiales, el carcter
de figuras delictivas. El Derecho de Trfico o del trnsito de vehculos, como lo considera
abundante doctrina [Cuello Caln, 1971], es objeto de regulacin especial, tomndose en cuenta
que, salvo el caso de personas que usaran vehculos con el propsito especifico de causar

99

lesiones o an la muerte, los conductores de vehculos estn ajenos a la comisin de hechos


delictivos An la forma de lesiones culposas, cuyo trmite corresponde a los llamados Juzgados
de Trnsito" nos parece sumamente discutible. De acuerdo con los elementos aceptados dentro
de la moderna teora de la culpa [Vela Trevio, 1981], debe hacerse un gran esfuerzo,
presumiendo siempre contra el conductor del vehculo, para llegar a la conclusin que, (al
menos para una culpa con representacin), pudo haber previsto el hecho.
Los llamados delitos contra la seguridad del trnsito cometidos por conductores pueden ser dos:
a) El hecho de conducir vehculo de motor bajo influencia de bebidas alcohlicas o
fermentadas, frmacos, drogas txicas o estupefacientes. En este caso puede apreciarse
que el objeto con el cual se comete el hecho es un vehculo de motor, no en cualquier
vehculo como se indica en lo relativo a lesiones y homicidio culposos. De manera que si
stos pueden cometerse an maniobrando un bicicleta, en sta ltima no se puede verificar
el delito contra la seguridad del trnsito analizado. Adems, en cuanto a la situacin
personal del activo, es suficiente que se encuentre bajo influencia de las bebidas o txicos
indicados.
b) Conducir un vehculo de motor con temeridad o impericia manifiesta, o en forma
imprudente o negligente, poniendo en riesgo o peligro la vida de las personas, su
integridad o sus bienes o causando intranquilidad o zozobra pblicas. En tal caso, bajo la
sancin prevista se encontrarn las acciones de quien conduzca con temeridad o impericia,
o bien en forma imprudente o negligente, pero siempre que se cause: riesgo o peligro para
la vida de las personas, su integridad o sus bienes, o causando intranquilidad o zozobra a la
colectividad.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRNSITO COMETIDOS POR OTRAS
PERSONAS
Las personas que no siendo conductores de vehculos pueden incurrir en estos delitos son:
a) Quienes pongan en grave e inminente riesgo o peligro la circulacin de vehculos;
b) Alterando la seguridad del trnsito mediante colocacin de obstculos imprevisibles,
derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables, mutacin o destruccin, total o parcial
de la sealizacin u otro medio;
c) No restableciendo los avisos indicadores de seguridad de la va, cuando por circunstancias
necesarias debieron ser interrumpidos o removidos.

23. Delitos contra el honor


Generalidades
Las figuras delictivas contra el honor, comprendidas dentro de la regulacin del Cdigo Penal
guatemalteco, son una expresin de la sistemtica valorativa del orden constitucional, referida a
los atributos de la personalidad humana, dentro de los cuales aparece el honor.
En la idea del honor debe distinguirse el aspecto subjetivo, y el aspecto objetivo. Es el primero
el sentimiento de la propia dignidad moral nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de
nuestro valor moral; el objetivo est representado por la apreciacin y estimacin que hacen los
dems de nuetro valor social y nuestros atributos. Aquel es honor en sentido estricto, ste es la
buena reputacin. La lesin de cualquiera de esos sentimientos es un delito contra el honor. La
proteccin penal en realidad no slo se limita en consecuencia, a la dignidad personal o a la
buena reputacin, sino que se extiende en general a sancionar toda falsa imputacin, de hechos
delictuosos, y an la verdadera de hechos inmorales, que atenten contra la integridad humana;
por lo tanto el precepto penal protege a los que tienen esos atributos, tanto, como a los que no
los poseen, como los indignos y deshonrados.

100

En este sentido, tanto la doctrina como nuestro cdigo penal olvida el estudio de los
delitos contra el honor en dos grandes grupos: el general, que comprende la divisin del honor
en subjetivo y objetivo, la existencia de la excepcin de verdad, las acciones imperfecta, el
momento consumativo, la pluralidad de sujetos y acciones y los efectos del perdn del ofendido,
as como el delito continuado y el rgimen de la accin; y, el especial, referido a los tipos de
delito en particulares como la calumnia, la injuria y la difamacin.
Concepto:
Cuello Caln afirma que "En la idea del honor debe distinguirse un aspecto subjetivo y otro
objetivo. Es el primero el sentimiento de la propia dignidad moral nacido de la conciencia de
nuestras virtudes, de nuestros mritos, de nuestro valor moral. El aspecto objetivo est
representado por la apreciacin, estimacin que hacen los dems de nuestras cualidades morales
y de nuestro valor social. Aquel es el honor en sentido estricto, ste es la buena reputacin".
Aunque no solamente la lesin de tales sentimientos integra los delitos contra el honor, sino
tambin se sanciona
"toda falsa imputacin de hechos delictuosos y an la verdadera de hechos inmorales as
como de todo gnero de expresiones o hechos ofensivos para la integridad moral humana,
por lo cual el precepto penal protege la integridad moral de todos". Cuello Caln
Exceptio Veritatis (La excepcin de verdad)
Esta institucin se encuentra ntimamente vinculada con el honor objetivo y el subjetivo, por
cuanto que segn se trate de atentados contra uno u otro, as depender su aplicacin. En la
doctrina es conocida la excepcin de verdad con el trmino latino Exceptio Veritatis cuya
acepcin detallaremos a continuacin.
La excepcin de verdad, como institucin de carcter penal, referida estrictamente a los delitos
contra el honor, es una institucin, mediante la cual, el sujeto activo en la comisin de un delito
de la categora indicada, trata de excluir su responsabilidad criminal probando la veracidad de
sus imputaciones, es decir que se trata de una verdadera circunstancia que edxime la
responsabilidad criminal, siempre y cuando la prueba aportada sea suficiente para establecerla.
Lo que acontece en el caso de la excepcin de verdad es lo siguiente: en algunas oportunidades
el sujeto activo de los delitos contra el honor, ejecuta determinados actos que van en contra del
honor del sujeto pasivo, fundamentalmente tratndose de expresiones que pueden constituir la
falsa imputacin de un delito, cometido por ste ltimo; inicialmente la conducta del sujeto
activo se encuadra dentro d una norma de tipo penal, calumnia, pero tiene la posibilidad de
excluirse de la aplicacin del precepto delictuoso, mediante la prueba de la veracidad de lo
afirmado, es decir, que efectivamente las imputaciones hechas en contra del ofendido son
verdaderas. Por ejemplo, una persona imputa a otra la comisin de un delito de robo, y lo hace
pblico, el imputado de robo, pasa a la categora del sujeto pasivo de la calumnia, pero si el
imputante, sujeto activo de la calumnia, prueba la veracidad de esas afirmaciones queda
excluido de la responsabilidad criminal.
La prueba de la excepcin de verdad, nicamente podr hacerse valer, dentro del proceso
criminal que se siga en contra del ejecutor material de los actos constitutivos del delito de
calumnia, y en este supuesto, el procesado podr promover la prueba correspondiente, que de
ser suficiente, tendr como consecuencia, su exclusin penal.
rgimen de la accin
Los delitos de calumnia, injuria y difamacin solo pueden ser perseguidos, como el texto legal
declara, por acusacin de la parte agraviada, esto es, mediante la querella presentada, por el

101

ofendido, a menos que la misma haya sido hecha contra instituciones del Estado, los Jefes de
Estado o representantes diplomticos de naciones amigas o aliadas y las dems personas
comprenderse, en este caso la accin corresponde al Ministerio Pblico; en cuanto a la ofensa
contra funcionario a que se refiere el artculo 169 ha de tenerse presente, que ha de perseguirse
conforme ste si la misma se efecta cuando no se encuentre en el ejercicio de sus funciones o
con ocasin de ellas, pues de lo contrario se estar a lo dispuesto en el Artculo 411o 412 del
mismo Cdigo Penal segn el caso.
CALUMNIA O INJURIA CAUSADA EN JUICIO
La persecucin de las calumnias o injurias causadas enjuicio queda totalmente al arbitrio del
juez de la causa en que estas ofensas se hallan proferido, conforme lo establece el artculo 170
del Cdigo Penal que ordena que nadie pueda deducir accin en estos delitos causados enjuicio,
sin previa autorizacin del juez o tribunal que ha estado conociendo.
EFECTOS DEL PERDN EN ESTOS DELITOS
Como consecuencia de lo previsto en los artculos 101 inciso 3o. y 102 inciso 5o. del Cdigo
Penal el perdn del ofendido extingue la responsabilidad en estos delitos as como la pena.

Acciones
Acciones encubiertas o equvocas y acciones manifiestas
En los delitos contra el honor, dadas sus especiales caractersticas, las formas de ejecucin
material y los medios que se emplean adquieren determinados caracteres que le son propios ya
que en la Doctrina penal Moderna se encuentran descritos como actos encubiertos y
manifiestos. La calumnia o injuria manifiesta es aquella enla cual el sujeto activo determina
con su actitud un atentado contra loa honra o crdito de la persona, o le imputa falsamente un
delito en forma abierta y sin ninguna reticencia; por el contrario, en el caso de las encubiertas o
equvocas, el sujeto activo esconde la verdadera intencionalidad de los hechos que realiza y los
esconde bajo muy variadas formas que necesitan una interpretacin afectiva para descubrir el
resultado que se busca. Por ejemplo, podra hacerse mediante una caricatura, una alegora, un
calco, que obligarn al Juez a adecuar la interpretacin del precepto legal y de los objetos que se
le presenten.
calumnia
HISTORIA
En el derecho romano aparece primero la palabra injuria; en la Lex Cornelia de injuriis, se
sancion como delito contra la integridad personal, as como la violacin del domicilio. Como
ofensa al honor aparece en la ley de las XII Tablas. En el derecho espaol, el Fuero Juzgo
sancion diversas clases de injurias, apareciendo la nocin de calumnia, en las Partidas,
consistente como en la actualidad, en la imputacin de un hecho delictivo; la legislacin
nuestra, tiene en el cdigo anterior la regulacin de la calumnia, as como en el actual, con las
mismas estipulaciones.
CONCEPTO
Nuestra ley establece (artculo 159 del Cdigo Penal) que la calumnia consiste en la falsa
imputacin de un delito de los que dan lugar a procedimiento de Oficio.
ELEMENTOS

102

La materialidad del hecho requiere queja imputacin sea falsa, y que el delito sea de los que dan
lugar a procedimiento de oficio.
Son estos ltimos, los delitos perseguibles en razn de que lleguen a conocimiento de la
autoridad competente por cualquier medio, no importando que el ofendido haya solicitado
perseguirlo o no, dicha autoridad tiene obligacin de proceder a su averiguacin. El elemento
interno est integrado por la conciencia del activo, de imputar un hecho delictivo "al pasivo,
sabiendo que el mismo ya sea porque el hecho no se cometi o porque e imputado no intervino
en l, es falso.
DIFERENCIAS
La calumnia tiene un gran parecido estructural con el delito definido en el artculo 453 del
Cdigo Penal (que se refiere a imputar falsamente a alguna persona hechos que, si fueren
ciertos, constituirn delitos de los que dan lugar a procedimiento de oficio). La diferencia ha de
encontrarse en el lugar de realizacin del hecho y en el bien jurdico tutelado. En este ltimo
delito, se requiere que la imputacin se haga ante funcionario administrativo o judicial que por
razn de su cargo debiera proceder a la correspondiente averiguacin. El bien jurdico tutelado
en ste tambin es diferente, o sea, la administracin de justicia.
exceptio veritatis
La excepcin de yerdad puede esgrimirse como defensa, y consiste en que, si el acusado de
calumnia justifica debidamente su imputacin deber declarrsele exento de responsabilidad
penal. O lo que es lo mismo, si el presuntp calumniante demuestra que el hecho efectivamente
sucedi y que el presunto pasivo, intervino en el mismo.
injuria
CONCEPTO
De acuerdo con la descripcin que la ley hace de este delito (que es bsicamente la misma del
antecedente de 1936, y del Cdigo Penal espaol) injuria es toda expresin o accin ejecutada
en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona.
Elementos:
a) Material
El hecho puede realizarse a travs de expresiones, o bien por actos: Dentro de las expresiones
podrn considerarse no solamente las verbales sino tambin las realizadas por escrito, en todo
caso, dichas acciones o expresiones han de ser aptas para ofender el honor del pasivo. Pero
desde hace mucho, la doctrina es unnime en considerar que por la dificultad de demostrar la
injuria a travs de omisiones, solamente se acepta su comisin a travs de acciones, aunque las
mismas no sean realizadas por el propio sujeto, sino a travs de otros, como nios, o animales.
La injuria debe ser en deshonra, descrdito o menosprecio. El ^descrdito ha de ser no
solamente lesionar el renombre o prestigio personal, sino aun, el crdito econmico. En cuanto
al menosprecio, son expresiones o acciones desfavorables para la persona de quien se hacen.
b) Elemento interno. El elemento volitivo est constituido no solamente de ejecutar o proferir
las expresiones, sino que debe hacerse con el nimo especial de ofender, el llamado animus
injuriandi.
Exceptio veritatis

103

Al contrario de lo que sucede con la calumnia, al acusadlo de injuriano se le admite prueba


sobre veracidad de la imputacin (articulo 62).
La razn de semejante diferencia estriba respecto de la calumnia en el inters colectivo del
descubrimiento y castigo de delitos que, como los perseguibles de oficio, son de grave
trascendencia social mitras que tratndose de imputaciones meramente injuriosas Fa sociedad
no tiene inters alguno, o lo tiene muy escalen averiguar la verdad o la falsedad de la
imputacin . Cuello Caln.
Sujeto activo y pasivo en estos delitos pueden ser cualquiera, excepcin hecha en cuanto al
pasivo, si se trata de los presidentes organismos del Estado o de una autoridad o funcionario en
ejercicio sus funciones: Si ellos fueren el sujeto pasivo intgrase el delito relacionado en los
artculos 411 y 412 del Cdigo Penal.
Difamacin
En nuestra ley para que ocurra la difamacin se requiere que la calumnia o injuria se hiciere por
medio de divulgacin que puedan provocar odio o descrdito o que menoscaben el honor, la
dignidad o el decoro del ofendido ante la sociedad.
ELEMENTOS
La materialidad del hecho requiere que se efecten calumnias o injurias por medio de
divulgacin; en cuanto a estos ltimos no es-forzoso, pues de otro modo la ley as lo dira
especialmente, que tales medios de divulgacin sean los medios de comunicacin social, como
peridicos escritos, televisivos, por radio, etc., sino cualquier medio de divulgacin con destino
al seno social del ofendido. De acuerdo con las circunstancias de cada caso, tales medios sern
aquellos de los que se vale el sujeto activo para hacer llegar la ofensa a todo el conglomerado
social del pasivo, y que d por resultado el odio o el descrdito o que menoscabe el honor, la
dignidad o el decoro del ofendido.
PUBLICACIN DE OFENSAS
Si las calumnias o injurias son reproducidas, a sabiendas de que lo son, por un tercero, este
incurre en el delito.
ELEMENTOS
a) Material. Reproducir a sabiendas de que se trata de calumnias o injurias, por cualquier medio,
las inferidas por una persona a otra, extraa al que la produce. En s la publicacin de las
ofensas, no es un delitio separado, sino integrante de las ofensas de que se trate.
b) Elemento interno. Es la conciencia de que se trata de calumnias e injurias, y reproducirlas en
ese entendido.
OFENSA A LA MEMORIA DE UN DIFUNTO
En este caso se trata de calumnias e injurias proferidas contra las personas ya fallecidas, en las
cuales la accin para la persecusin penal del hecho corresponde al cnyuge, ascendiente,
descendiente, hermanos y herederos del difunto.
MODOS DE COMISIN
La calumnia, injuria o difamacin no pierden su condicin de tales aun cuando tengan lugar por
medio de alegoras dibujos, caricatura, fotografas, emblemas, alusiones o cualquier otro medio

104

similar.
Eximentes de la responsabilidad penal segn la Constitucin.

24. De los delitos contra la libertad y la seguridad sexual


Generalidades:
En trminos generales en los delitos contra la libertad y seguridad sexuales el hecho consiste en
atentar contra la libertad y seguridad que en materia ertica tienen las personas. Tambin
aparecen atentados contra el pudor en materia sexual.
Disposiciones comunes a los delitos sexuales
La Accin Penal: Los delitos de violacin, rapto, estupro y abusos deshonestos. son
considerados como cuasipblicos, pues son perseguibles nicamente mediante denuncia del
agraviado, sus padres, abuelos, hermanos, tutores o protutores; pero cuando la persona
agraviada carece de capacidad para acusar o no tiene representante legal. entonces el hecho ser
perseguido por accin pblica.
Inhabilitaciones: Para los responsables de los delitos relacionados en los artculos 173. 174. 175
(Violacin); 178. 179.(Estupro y Abusos Deshonestos); 181. 183. (Rapto); 188. 189 (Corrupcin
de Menores); y. 191. a196 (Contra el Pudor) si el hecho se comete con infraccin de deberes
inherentes a una profesin o actividad apareja la pena de inhabilitacin en la misma.
El rgimen de accin:
a) La accin preponderante en el hecho que es de materia sexual, y atenta contra la libertad o
seguridad en tal sentido. No basta que haya existido en la accin un antecedente de tipo sexual,
sino que se requiere acciones directas encaminadas a limitar o lesionar la libertad o seguridad, a
travs de actos manifiestamente lbricosomticos ejecutados en el cuerpo de la persona
ofendida.
b) Que la accin de finalidad ertica ejecutada sobre el pasivo produzca inmediatamente un
dao o un peligro al bien Jurdico protegido, que en estos casos es la libertad y seguridad en
cuanto a la determinacin sexual, as como el pudor o recato en materia sexual.
Denominaciones: Estos delitos han sido objeto de diferetes denominaciones a travs del tiempo
y de las diferentes legislaciones; el espaol" delitos contra la honestidad" ttulo que segn
Cuello Caln, se emplea como equivalente a moralidad sexual(I), y que se encontraba en
nuestra legislacin penal anterior. En la actual se denominan con mejor tcnica "Delitos contra
la Libertad y Seguridad Sexuales y el Pudor".
Clases: Los delitos que en el Cdigo Penal vigente incluye en el ttulo III. con carcter de
sexuales son los siguientes:
1.Violacin, en sus formas propia e impropia (artculo 173 a175)
2. Estupro (artculos 176 a 178)
3. Abusos Deshonestos (artculo 179, 180)
4.Rapto, en sus formas propio e impropio o consensual
(artculos 181 a 187)
5. Corrupcin de menores (artculos 188 a 190)
6. Distintos atentados contra el pudor: Proxenetismo. Rufianera. trata de personas. Exhibiciones Obscenas. Publicaciones y
Espectculos Obscenos (artculos 191 a 196)
Necesidad de no Confundir las Anomalas o Anormalidades Sexuales con los Delitos Sexuales:
La descripcin que hace la ley sobre los delitos sexuales. no puede coincidir con las

105

anormalidades, aberraciones o desviaciones sexuales. salvo algunos casos; por ejemplo: I. En


cuanto a la frigidez en el campo sexual. esta no es relevante para el Derecho Penal. Pero si lo es
la hiperestesia sexual, la exacerbacin en sus grados de satiriasis o ninfomana, que puede
conducir a la persona que tiene un furor lbrico de los descritos a perturbar el orden jurdico
mediante hechos delictivos, como atentados al pudor, estupros o violaciones. En cuando al
homosexualismo, esta ha sido una de las perturbaciones sexuales ms discutidas, especialmente
en el Derecho Penal. En los pases de tradicin latina, como el nuestro, ha existido indiferencia
ante el problema, salvo cuando los actos de sodoma "se realizan con empleo de fuerza fsica o
intimidacin moral, o cuando se practican en menores, constituyendo as pederastia".
* EL RGIMEN DE ACCIN: El Cdigo Penal establece: ARTICULO 197.- Los
delitos comprendidos en los captulos I, II, III y IV anteriores, sern perseguibles,
nicamente mediante denuncia del agraviado, de sus padres, abuelos, hermanos,
tutores o protutores o, en su caso, del Ministerio Pblico, aunque no formalicen
acusacin.
Sin embargo, sern perseguibles por accin pblica:
1. Si la persona agraviada careciere por su edad o por cualquier otra circunstancia, de
capacidad para acusar, no tuviere representante legal o no estuviere bajo custodia o guarda.
2. Si el delito fuere cometido por el padre, la madre, el tutor o la persona encargada
por ley o de hecho, de la guarda o custodia del ofendido.
3. En caso de violacin o de abuso deshonesto violento, si la vctima fuere menor de quince
aos o se encontrare, en el momento del hecho, en situacin de trastorno mental.
El perdn expreso y presunto del ofendido o de su representante legal:
Perdn de la Parte Ofendida: En los delitos de violacin, estupro, abusos deshonestos y rapto, el
perdn de la parte ofendida extingue la responsabilidad. operando expresamente el perdn
corriente o expreso. (artculo 106) y el perdn presunto. que consiste en el matrimonio de la
vctima con el ofensor (artculo 200), siempre que sea mayor de 12 aos y con previa
aprobacin del Ministerio Pblico.
ARTICULO 106.- El perdn del ofendido extingue la responsabilidad penal y la
pena si ya se hubiere impuesto, por delitos solamente perseguibles mediante
denuncia o querella.
En los delitos cometidos contra menores o incapacitados, el tribunal podr rechazar
la eficacia del perdn otorgado por los representantes de aqullos, ordenando la
continuacin del proceso o el cumplimiento de la condena, a solicitud o con
intervencin del Ministerio Pblico.
Las penas para los complices de este delito:
Autores y Cmplices: De acuerdo con el artculo 199, se equipara a la calidad de autores, a
quienes cooperan en los delitos de violacin, estupro, abusos deshonestos y rapto, corrupcin de
menores y contra el pudor. siendo ascendientes. tutores. protutores. Albaceas, maestros o actan
con abuso de autoridad o confianza.
ARTICULO 199.- Los ascendientes, tutores, protutores, albaceas, maestros o
cualesquiera otras personas que, con abuso de autoridad o de confianza, cooperen
como cmplices a la perpetracin de los delitos de violacin estupro, abusos
deshonestos, rapto, corrupcin de menores o delitos contra el pudor, sern
sancionados con las penas corresponden a los autores.

106

la violacin
Breve historia: 'El Derecho Romano no estableci una categora diferenciada para la violacin.
sancionndola como especie de los delitos de coaccin, y a veces, de injuria", Dentro de estos
delitos sexuales. Se sancionaba con la pena de muerte el estupro violento.
El Derecho Cannico consider violacin la desfloracin de una mujer contra o sin su voluntad.
En los cdigos penales contemporneos, la infraccin a que nos referimos sigue castigndose
con el mximo rigor. llegndose. en nuestra legislacin a sancionar
uno de los casos de violacin (artculos 175), con la pena de muerte.
En la actual legislacin se sigue utilizando la palabra yacer como sinnimo de acceso sexual. En
trminos generales. la doctrina actual acepta que la imposicin de la cpula sexual sin
consentimiento de la ofendida, ya sea por medio de la "coaccin fsica o la intimidacin moral,
es lo que tanto en la historia de las instituciones penales como en la doctrina y en las
legislaciones contemporneas constituye la esencia del verdadero delito sexual de violacin. El
bien jurdico objeto de la tutela penal en este delito concierne primordialmente a la libertad
sexual contra la que el ayuntamiento impuesto por la violencia constituye el mximo ultraje, ya
que el violador realiza la fornicacin sea por medio de la fuerza material en el cuerpo de la
ofendida "anulando as su resistencia (violencia fsica), o bien, por el empleo de amagos,
constreimientos psquicos o amenazas de males graves que, por la intimidacin que producen o
por evitar otros daos le impiden resistir (violencia moral, metus) .Tanto en la violencia fsica
como en la moral. la vctima sufre en su cuerpo el acto sexual que realmente no ha querido.
ofendindose as el derecho personal a la determinacin de su conducta en materia ertica.
Adems. en la violacin se contempla una de las infracciones de naturaleza compleja ms grave,
la utilizacin de medios coactivos dispositivos, al dao causado, especficamente contra la
libertad sexual. Se suman otras ofensas a diversas categoras de bienes jurdicos que pueden
resultar comprometidos o daados; estos ataques se manifiestan en forma de amenazas, injurias,
intimidaciones, golpes, privacin violenta de la libertad fsica. asalto. lesiones o ms o menos
graves, y an homicidio".
Modalidades: En nuestra legislacin aparecen claramente definidas dos: modalidades de
violacin; la comn, o sea la ejecutada en todo caso inmediante violencia, y la denominada
doctrinalmente violacin presunta o delito equiparado a la violacin, consistente en el acceso
sexual con personas incapacitadas para resistir el acto por enfermedades de la mente o en el
cuerpo, por su corta edad, o por semejantes condiciones de indetensin. Como estas hiptesis
delictivas no implican para su existencia el uso de violencia. ms bien constituyen un delito
especial provisto de su propia descripcin legislativa y distinto a la verdadera violacin, su
nombre adecuado -dice Gonzlez de la Vega, debe ser el de delito que se equipara a la violacin
o violacin impropia. Nuestra ley hace referencia a esta modalidad mencionada
ltimamente, en los incisos 2 y 3 del articulo 173.
ELEMENTO DE LA VIOLACION PROPIA:
a) El elemento material puede a su vez estar integrado por los siguientes: I: Una accin de yacer
con mujer. El yacimiento sin dichas connotacin no tiene significado penal en nuestro medio. A
diferencia de otras legislaciones que estiman como violacin el acceso violento con persona de
cualquiera de los dos sexos. El yacimiento, se refiere, en nuestra ley, al acceso sexual normal.
Nuestro legislador emple la palabra yacer, tomndola de la legislacin anterior, como
significando por la de acceso sexual; fisicamente se caracteriza por la intromisin sexual del
hombre hacia la mujer; as pues. no quedan comprendidos aqu los ayuntamientos
homosexuales. Tampoco es relevante para la consumacin del delito, que el acto sexual se agote
plenamente con el derrame seminal o el orgasmo femenino. El dao que sufre la ofendida en su
libertad sexual existe, an cuando su violador haya realizado la totalidad sexual existe, an
cuando su violador haya realizado la totalidad del acto. o bien, lo haya interrumpido. No tiene
tampoco que ver, para la determinacin de este delito, que a consecuencia del mismo se haya
originado la preez de la violada. Consecuentemente: en el delito de violacin el elemento
"yacer" consiste en una relacin sexual usando violencia, independientemente de su pleno
agotamiento fisico o que el acto se haya interrumpido, con independencia tambin de

107

consecuencias posteriores a la cpula. El momento consumativo entonces es el de la penetracin


viril. no importando incluso que despus de ella la mujer se abandone.
a.2: La accin debe ser violenta. El elemento fundamental del delito es la violencia. pudiendo
ser fsica o moral. La violencia fisica es la fuerza material que se emplea para cometer el hecho,
es decir, la fuerza material aplicada directamente sobre el cuerpo de la vctima, fuerza que vence
cualquier intento de resistencia y la obliga a recibir una relacin sexual que no quera.
Algunos autores plantean dudas acerca de la posibilidad de que sin utilizacin de armas,
instrumentos o acompaantes, un solo varn de fuerzas normales pueda violentar a una mujer
tambin normal, pero, la fuerza fisica, de alguna manera implica, en el momento, cierta fuerza
moral que puede causar igualmente una impresin moral en la mujer sujeto pasivo, Carrnca,
"observa que la violencia debe ser ejecutada sobre la persona y precisamente sobre la persona
misma de la que se quiere abusar. No habr violencia carnal cuando se violentasen cosas para
llegar a la mujer anuente Empero, es de advertir, los actos violentos ejercitados en tercera
persona allegada a la vctima por el parentesco o en el afecto pueden integrar casos de violencia
moral". Debe sealarse que la violencia puede consistir en otras formas delictivas como ataques
corporales, disparos, etc., y en cuanto a la concurrencia de la violacin con el homicidio, nuestra
ley acepta la hiptesis de la unidad del acto, ya que si la muerte resulta de la violacin o con
motivo de ella, no hay un delito diferente, sino una penalidad agravada (artculo 175).
Violencia moral: Nuestra ley penal, admite expresamente las dos formas de violencia: la fsica y
la psicolgica o moral. La primera como se dijo, es manifestacin de la fuerza. La segunda es
intimidacin; su esencia consiste en causar o poner miedo en el nimo de una persona o en
llevar a ella una perturbacin angustiosa por un riesgo o mal que realmente amenace o se finja.
En la violacin puede consistir en constreimientos psicolgicos, ana1agos de daos, de tal
manera que por el temor que causan impiden resistir.
Nuestra ley admite dentro de estos casos de violencia moral, cuando concurre hipnosis. narcosis
o privacin de razn o de sentido. ya sea que el sujeto activo provoque la situacin o la
aproveche.
b) Elemento Interno: El elemento subjetivo en este delito est integrado por conocer que se
acta contra la voluntad de la violada y el querer emplear violencia para el yacimiento. Delito
doloso.
Sujetos de Hecho: En cuanto al sujeto activo, debe ser siempre un hombre. no descartndose la
posibilidad de que la mujer pueda actuar como ta1, en caso de coparticipacinen el hecho
(articulo 36 del Cdigo Penal), pero bsicamente el hecho se caracteriza por una actividad viril.
En cuanto al sujeto pasivo, conforme la tendencia de nuestra legislacin. ha de ser siempre una
mujer. no importando que sea mayor de edad o menor, casada o soltera, viuda, doncella o
prostituta. En efecto, Cuello Caln manifiesta que la mujer puede ser sujeto pasivo de este
delito, "sea virgen o desflorada. casada o soltera de buena o mala fama, incluso una prostituta";
y Groizard refirindose a la legislacin espaola, indica que: "En la violencia ejercida sobre la
meretriz se encuentran reunidas todas las condiciones necesarias para la imputacin del delito".
Delito Equiparado a la Violacin o Violacin Impropia:
La accin en este delito consiste en tener acceso con personas incapacitadas (mujeres siempre),
para resistir psquica o corporalmente al acto, debido a enfermedades de la mente o del cuerpo,
a la corta edad (menores de 12 aos en cualquier caso), o a anlogas condiciones de indefensin
de la vctima. Tales acciones no implican realmente la existencia de violencia, y
consecuentemente no son propiamente violaciones. La doctrina generalmente no son
propiamente violaciones. La doctrina generalmente aceptada en la actualidad indica que se trata
de un delito especial. autnomo en su descripcin legislativa, provisto de sus propios elementos.
manifestando que su nombre adecuado ha de ser violacin impropia o delito que se equipara a la
violacin; nuestra ley se refiere a dicho delito en el articulo 173. incisos 2 y 3.
LOS ELEMENTOS DE DELITO SON:

108

a) Una accin de yacer o realizar conjuncin sexual con mujer;


b) Debe ser una de las indicadas en el articulo 173, incisos 2.
y 3., o sea, que la mujer se encuentre privada de razn 0 de sentido o incapacitad para resistir, o
bien que se trate de mujer menor de 12 aos.
Modalidades: Las modalidades que aparecen son:
a) Mujer menor de 12 aos: en los casos de que nias menores de esta edad, prestan su voluntad
para el ayuntamiento sexual, se presume que su temprana edad no les permite conocer los
alcances de la relacin sexual.
b} Mujer que est privada de razn o de sentido o incapacitada para resistir. No interesa en este
caso que la mujer privada de razn preste o no su consentimiento, porque el estima que no estn
aptas jurdicamente para hacerlo. Tambin queda comprendida en esta modalidad la cpula
sexual del hombre con mujer privada de sentido por causa psquica, txica o patolgicas, como
desfallecimientos o desmayos producidos por extrema debilidad, el letardo o sueo; la narcosis,
la hipnosis e incluso el sueo provocado por ebriedad.
el estupro mediante inexperiencia, abuso de confianza y engao
Evolucin del Concepto: A travs del tiempo, la conceptualizacin del estupro ha variado.
Como veiamos en la parte historica. "La palabra estupro, dice Caitara. ha, sido empleada con
significaciones sustancialmente diversas: En el sentido figurado, preferido por los oradores y los
poetas. serva para expresar cualquier aptitud; en el lenguaje jurdico tuvo un sentido amplsimo
destinado a significar cualquier concbito venreo, comprendiendo asi al adulterio, y
finalmente, la palabra se restringi para indicar el concbito con persona libre. de vida honesta.
siendo este el significado que ms generalmente se le atribuy sin que faltasen quienes la usasen
en sentido muy reducido para el caso de desfloramiento de virgen, distinguindose as entre el
estupro propio y el impropio consistiendo el primero en la desfloracin"
Actualmente se considera. que el estupro consiste en la conjuncin sexual natural. obtenida por
un hombre. sin violencia y por medios fraudulentos o de maliciosa seduccin con mujeres muy
jvenes, no vinculadas al sujeto en matrimonio, y de conducta sexual honesta. Por tal razn "en
las legislaciones penales modernas se acuerda proteccin especial para las mujeres de corta
edad. Respecto de los actos de ayuntamiento sexual ralizados en sus personas, aunque sea con
su consentimiento y sin el empleo de violencia. En las diversas legislaciones, varia la edad de la
mujer sea la de cmo lmite mximo contra estos actos de yacimiento no violentos; virginidad,
que los vocablos mujer honesta. pues sta puede serio sin necesidad de que sea fisicamente
virgen.
Clases: Nuestra ley se refiere a las siguientes clases de
estupro:
1 .Mediante inexperiencia u obteniendo la confianza de la menor comprendida entre 12 y l8
aos.
2. Mediante engao o mediante promesa de falsa de matrimonio con mujer comprendida entre
12 y 18 aos.
3. Forma agravada: Cuando el autor es pariente dentro de los grados de ley de la estuprada o
encargado de educacin. custodia o guarda exceptundose los parientes relacionados en el
artculo 257 del Cdigo Penal.
Elementos del Delito: Del anlisis de los artculos 176 y 177 que contienen el concepto legal del
delito, podemos extraer los siguientes elementos.
a) Acceso Camal
b) Con menor de 18 y mayor de 12 aos.
c) Que sea honesta;
d) Movil: procurar dicho acceso mediante el consentimiento de la ofendida a travs de su a:
inexperiencia o confianza b); engao o promesa falsa de matrimonio.

109

Primer elemento: La accin humana tpica del delito consiste en el acceso sexua1 normal siendo
el sujeto activo siempre un hombre y el pasivo una mujer menor de edad. pero mayor de 12
aos; es indiferente. al igual que en la violacin. fisiolgicamente. o que se haya interrumpido,
pues tratndose de un delito instantaneo queda agotado o consumado en el momento mismo de
la intromisin sexual. En los procesos judiciales para la averiguacin de estos delitos sirve de
base el informe del perito mdico forense; sin embargo, puede obtenerse en otros medios de
comprobacin: testimonios en los casos que haya sido posible, confesin etc. En los casos en
que el acto deja huella fsica. como cuando da por resultado la desfloracin o cuando ha
producido el embarazo, si es eficiente el informe mdico. Aunque es suficiente prueba para
determinar la responsabilidad. El solo informe sobre la virginidad. resulta insuficiente, pues el
cdigo no requiere que haya existido "doncellez" como el anterior sino que simplemente que la
vctima sea honesta.
Por otra parte, hay que sealar, como lo hace el maestro Gnzlez de La vega que hay mujeres
que en el momento del reconocimiento pericial presentan ntegros los signos anatomicos de la
virginidad; es decir, que pudieron sufrir el estupro sin ruptura del himen:; por alguna razn
anatmica, en cambio, otras pudieran presentar dicha ruptura no necesariamente consecutiva o
razones erticas sino por razones congnitas, traumatismos o accidentes.
Segundo elemento: El nico sujeto pasivo de la infraccin es la mujer, y exclusivamente la
menor de 18 anos y mayor de 12 y que adems, sea honesta, por lo cual la proteccin del tipo
penal se restringe a las mujeres muy jvenes y recatadas, por su escaso desarrollo psquico y
corporal y por su inexperiencia ante los problemas de la vida, no estn en aptitud de resistir
moralmente las actividades maliciosas encaminadas a obtener su consentimiento para la relacin
sexual, y si lo otorgan, ese consentimiento est viciado por la menor edad, que les impide darse
cuenta de lo daoso para su aceptacin como por dolo de la gente. cuando hay engao.
Tercer elemento: La mujer menor de edad ha de ser honesta. La honestidad a que se refiere aqu
la leyes la de carcter sexual; consiste "no solo en la abstinencia corporal de los placeres
libidinosos ilcitos, sino en su incorrecta actitud moral y material en lo que se relaciona con lo
ertico. Es decir, en resumen la correcta conducta sexual de la mujer tanto desde el punto de
vista corporal como natural. De acuerdo con reciente doctrina mexicana, es un elemento
normativo que el juez debe valorar segn los indicios existentes y atendiendo a las normas
generales de su cultura del medio y poca en que viven los protagonistas activos y pasivos.
Cuarto elemento: La diferencia del delito de violacin, es la presencia de la violencia en ste
ltimo. En el estupro hay consentimiento o hay engao. La figura consensual se encuentra en el
artculo 176 del Cdigo Penal. o sea, cuando el: sujeto activo aprovecha lo que algunas
1egislaciones conocen como seduccin. La segunda forma legal se refiere fundamentalmente en
una alteracin, de la verdad que produzca en la mujer error, confusin o equivocacin, por la
que accede a la pretensin ertica. El elemento material del hecho es que haya cualquier engao
o promesa falsa de matrimonio. Los otros tipos de engao, aparte de la promesa falsa de
matrimonios, segn Cuello Calon. son como el caso del hombre casado que vence la resistencia
de una menor persuadindola de que es divorciado, o el de que tiene relaciones amorosas
pblicas con una menor, relaciones consentidas por la familia pues el sujeto, activo ha hecho
ver, sin decirlo expresamente, que el propsito de las relaciones es el de un futuro matrimonio.
estupro agravado:
Aparece un tercer caso en el artculo 178 del Cdigo Penal, con el epgrafe de Estupro
Agravado, que es realmente lo que en doctrina se conoce como estupro domstico, que se d
cuando el autor es pariente dentro de los grados de ley, de la estuprada, o encargado de su
educacin. custodia o guarda.
abusos deshonestos
Concepto:

110

1. Legal: Nuestra ley refiere en el articulo 179 que comete abuso deshonesto quien empleando
los medios o valindose de las condiciones indicadas en los articulos 173, 174 y 175 rea1izados
en persona de su mismo o diferente sexo, actos sexuales distintos de acceso carnal.
2. De acuerdo con la doctrina general sobre este delito, en trminos generales se comete abuso
deshonesto mediante los actos corporales de lubricidad, distintos de la relacin sexual y que no
tienden directamente a ella, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas activos o pasivos.
De dichos conceptos podemos extraer los siguientes elementos:
a) Bsicamente se trata de actos erticos distintos del acceso sexual, o sea, actos erticos
en la persona del pasivo, tales como caricias. o algn otro manera realizado para excitar
o satisfacer los deseos sexuales de1 activo.
b) Ausencia de propsito de acceso sexual, material y psicolgicamente.
En otras palabras, el nimo lbrico debe estar encaminado a que el acto sea diferente del acceso
carnal.
Modalidades o Formas de los Abusos Deshonestos: De acuerdo con el casuismo establecido en
nuestra ley puede darse:
a) Abuso deshonesto cometido en persona de uno u otro sexo, usando violencia, o abusos
deshonestos violentos propiamente dichos: articulo 179 inciso lo. Tambin quedaria
incluso lo relativo a la violencia presunta o equiparada de que habla el articulo 173,
inciso 2
b) Abuso deshonesto que podramos llamar domstico, cuando el autor sea pariente legal
de la vctima, o encargado de su educacin, custodia o guarda.
c) Cuando se causa grave dao a la vctima.
Todos estos casos quedan comprendidos en los que nuestra ley llama abusos deshonestos
violentos.
d)Abuso deshonesto en mujer mayor de 12 aos y menor de 18 aos, interviniendo confianza o
inexperiencia del pasivo. En este caso, ha de ser obviamente, el activo un hombre.
e) Abuso deshonesto mediante engao en mujer mayor de 12
y menor de 18 aos. En estos dos ltimos casos estaremos ante lo que nuestra ley denomina
abusos deshonestos agravados.
rapto
Breve Historia: La concepcin de rapto, ha atravesado por tres etapas de penalidad. siendo ellas:
A} Epoca de Impunidad Absoluta: La de los tiempos perdidos de la historia, cuando el rapto era
el comienzo de la unin conyugal fenmeno social y parte de la ceremonia de los matrimonios;
ofrece un testimonio elocuente de ello, el caso tan conocido del rapto de la Sabinas, llevado a
cabo por los fundadores de Roma.
b) Epoca de la Sancin Rigurosa para el Rapto: "El Derecho Penal en sus comienzos fue
siempre de una severidad singular; el espritu de Dracn domina la orientacin de todas las
legislaciones primitivas", y en el caso de rapto no fue una excepcin. Siempre hablando de la
Roma primitiva cuando el rapto se efectuaba con violencia se equiparaba a la violacin y
cuando era sin violencia se asimilaba al adulterio, sancionndose con las penas de tales delitos.
En Espaa, el Fuero Juzgo castig ese delito con la prdida de todos los bienes, la prohibicin
de casarse con la vctima, el azotamiento en pblico, la entrega del delincuente en calidad de
siervo a la vctima, al marido o al padre de la misma.
c) Epoca de sancin mas Racionalizada: En la poca actual, se tiende a racionalizar la sancin y
hacerla ms acorde a su repercusin social.
Concepto:
I. Legal: Se encuentran definidas en nuestra ley, dos acciones tpicas correspondientes a lo que
ella llama rapto propio (articulo 181 del Cdigo Penal) e impropio (articulo 182) en la siguiente
forma: Rapto Propio: Quien con propsitos sexuales sustrajere o retuviere a una mujer, sin su
voluntado empleando violencia o engao. Rapto Impropio: Quien sustrajere o retuviere a mujer

111

mayor de doce aos y menor de diecisis, con propsitos sexuales, de matrimonio o de


concubinato, con su consentimiento.
2. Doctrina: Para el profesor uruguayo Irureta Goyena. "Rapto es la sustraccin o la retencin
de una persona. Ejecutada por medio de violencia o de fraude. con propsitos deshonestos o
matrimoniales".
Para el profesor mexicano Francisco Gonzlez de la Vega. "el rapto consiste en las acciones de
sustraer o retener a cualquiera persona con propsitos lbricos o matrimoniales realizadas: a)
por medios violentos o engaosos; b) aprovechando su incapacidad de resistir; o. c) tratndose
de mujer joven. por medios seductivos".
Se piensa que consiste en la retencin o seduccin de mujer, con propsitos sexuales, de
matrimonio o convivencia, a travs de: violencia, engao o con su consentimiento (en este
ltimo caso, a mujer mayor de 12 y menor de 16 aos). Ntese que para el profesor mexicano es
indiscutible la posibilidad de que el varn sea privado de su libertad con fines lbricos o
matrimoniales, situacin que no es aceptada por las legislaciones.
Elementos: De las descripciones. especialmente la legal, obtenemos los siguientes elementos:
a) Una accin de apoderamiento de la mujer, consiste en sustraerla o retenerla. Sustraerla es
tomarla, lograr que acompaara al raptor hecho logrado mediante la violencia o engao,
consensualmente (rapto impropio o consensual), en el caso de las mujeres de 12 a 16 aos. Ese
acompaar implica una movilizacin de la mujer, movilizacin que debe dar por resultado la
segregacin de la mujer de sus condiciones familiares u ordinarias de vida para ponerla bajo la
potestad del actor, de manera que no comete tal delito, el hombre que por ejemplo, arrastra a la
mujer de un cuarto a otro de la casa, con el propsito de forzarla sexualmente, pues no la ha
privado de su ambiente ni ha tenido nimo de conservarla a su lado. En cuanto a la retencin
esta supone que la mujer se encuentra en un mbito diferente y sea diferente a sus condiciones
familiares ordinarias y se le mantenga en l durante un tiempo ms o menos determinado. A
diferencia de otro delito, como el de violacin, en este se requiere un transcurso de tiempo para
que se verifique, por tal razn puede decirse, que se trata de un delito permanente, pues la
accin se prolonga en el tiempo.
b) Medios para su realizacin:
b.l: Violencia:
b:2 Engao:
b.3: Seduccin
Los medios a que aludimos permiten dividir el rapto en dos clases:
Rapto. Violento; y Rapto Consensual o impropio.
Rapto Propio o Violento: En este caso" la mujer no presta su Voluntad, o se emplea violencia o
engao. En cuanto a la violencia fisica ya hemos referido a ella al hablar de la violacin: la
fuerza material aplicada sobre la ofendida que la obliga a trasladarse o perfi1arce en donde se
encuentra el raptor. La moral se refiere a la intimidacin de tipo psicolgico que causa temor a
la mujer .
Rapto propio:
Est constitudo por el rapto de una mujer, ejecutado contra su voluntad y con propsitos
sexuales.
Sujeto activo: puede ser cualquiera. Sujeto pasivo: ha de ser una mujer mayor o menor de
edad; no es menester que sea doncella ni siquiera de vida honesta y buenas costumbres, pues el
Cdigo slo habla de mujer.
Rapto impropio:
Rapto de una mujer mayor de doce anos y menor de diecisis realizado con su anuencia, con
propsitos sexuales de matrimonio o concubinato.
Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es una mujer cualquiera,
doncella, o no, menor de diecisis y mayor de doce anos.
corrupcion de menores:

112

Como su nombre lo indica. en este delito. solamente pueden ser sujeto pasivo los menores de
edad; segn nuestra ley, consiste (artculo 188) en promover. facilitar o favorecer la prostitucin
o la orrupcin sexual de menor de edad. aunque la vctima consienta en participar en actos
sexuales o verlos ejecutar.
De acuerdo con la descripcin legal, los elementos son:
a) Promover. facilitar o favorecer la prostitucin o corrupcin de un menor de edad en cualquier
forma, ya sea mediante actos o an mediante consejos o sugerencias. La ley no se refiere a los
que realizan con ellos actos impdicos, sino los intermediarios que facilitan la prostitucin o
corrupcin que cuando lo hacen para satisfacer deseos de terceros incurren en la forma agravada
sealada en el artculo 189 inciso 2. El delito se da, an cuando en el artculo 189 inciso 2. El
delito se da, an cuando el menor consiente en participar o en ver ejecutar los actos sexuales, y
basta que se den facilidades para que se realicen los actos, no es preciso que estos lleguen a
efectuarse.
El delito se consuma, con la realizacin del acto de corrupcin una sola vez, pues si se reitera se
da la forma agravada sealada en el artculo 189 inciso 6.
b) La edad del sujeto pasivo: Que sea un menor de edad, esto es. que no haya cumplido los
dieciocho aos. Si es mayor de edad, puede darse el delito previsto en el artculo 191 del Cdigo
Penal.
Modalidades: Nuestra ley acepta. la forma que podemos llamar simple (artculo 188), y la
agravada (artculo 189), as como la induccin a la prostitucin o corrupcin sexual de menor de
edad. Se refiere a que exista promesa o pacto an bajo apariencia de licitud, para inducir o dar
lugar a la prostitucin o corrupcin de menor de
edad.
25. Delitos contra el pudor
generalidades
Concepto de Pudor: Como el nombre del captulo que alberga estos delitos puede sugerir que el
bien jurdico tutelado en ellos es el pudor, puede ser entendido que lo ser. el pudor en materia
sexual.
El pudor comprende una gran amplitud de connotaciones: "El pudor individual es un
sentimiento adquirido en el curso de la vida humana y que puede desaparecer total o
parcialmente despus de formado, consistente en la ocultacin y vergenza de los rganos
sexuales, de sus atributos, y en general. de todo lo que representa una actividad lbrica no es
sino a travs de la censura. de la educacin y de la imitacin como en los niios se va formando
el sentimiento de vergenza acerca de lo sexual". Como se ver en los delitos que nuestro
cdigo denomina contra el pudor, no es este tipo individual de pudor el bien jurdico objeto de
la proteccin, sino un pudor sexual colectivo.
La prostitucin y sus Implicaciones Penales: El ejercicio de la prostitucion est ntimamente
vinculado al delito de proxenetismo que veremos ms adelante. Los aspectos que merecen ser
tratados en esta obra. son los siguientes:
a) La Prostitucin considerada en s misma no es una infraccin al orden social; no es un delito.
Tampoco constituye una perturbacin de tipo sexual; su ejercicio, es o ha de ser motivo de
medidas preventivas y profilcticas.
b) Si bien en s misma. no es un delito. su ejercicio y explotacin trae con frecuencia medidas
preventivas y profilcticas, como el proxenetismo, el rufianismo y la trata de mujeres as como
eventualmente la corrupcin de menores.
Instituciones generales para los delitos contra el pudor
proxenetismo

113

Concepto: Comete este delito quien con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos.
promoviere. facilitare o favoreciere la prostitucin sin distincin de sexo. El Lenocinio,
celestinaje o alcalhuetera, nombres con que se ha conocido esta infraccin a travs del tiempo,
tiene los siguientes:
Elementos:
a) El sujeto activo del delito puede ser cualquiera. as como sujeto pasivo, no importa el sexo
pues as lo indica expresamente nuestra ley, de manera que puede darse la prostitucin
masculina.
b) El hecho material del delito es facilitar o promover la prostitucin; generalmente
determinando a una mujer el ejercicio de la prostitucin. Elemento interno del delito ser el
nimo de lucro, la satisfaccin de deseos ajenos o el aprovecho propio de alguna
otra manera.
Clases: Nuestra ley tiene previstas dos clases: Simple (artculo 191) y Agravado (artculo
192).El proxenetismo agravado se da cuenta la vctima es menor de edad; cuando el autor es
pariente de la vctima; y cuando hay violencia, engao o abuso de autoridad. Por engao puede
entenderse alguna maniobra para disimular el propsito, por ejemplo; decirle a la mujer que va a
llegar a servir a una casa, siendo el objeto que realice actos de prostitucin.
Rufianeria
Define el texto legal al delito de Rufianera como a toda aquella persona quien sin estar
comprendido en el proxenetismo, viviere en todo o en parte a expensas de persona o personas
que ejerzan la prostitucin o de las ganancias provenientes de ese comercio.
Sujeto activo puede ser cualquiera, sea pariente o extrano a la persona prostituida. Cuando el
sujeto fuere pariente, tutor, o autoridad pblica, se aplicarn las agravantes genricas para los
delitos que se regulan en el artculo 27 del Cdigo Penal, como el c so del marido que explota la
prostitucin de su mujer, por obrar con abuso de autoridad.
La rufianera o rufianismo consiste en que el sujeto activo del delito puede ser cualquiera.
Elementos:
a) La materialidad se da cuando la persona vive a expensas de quien realiza el acto de
prostitucin. El delito existe an concurriendo el consentimiento del pasivo. Tambin es
elemento importante que el activo participe de los beneficios que produzcan al pasivo; el
ejercicio de la prostitucin.
b) Elemento interno: Est constituido por la voluntad de vivir de los beneficios de la
prostitucin a expensas de las personas que la practiquen.
trata de personas
Consiste este delito en promover, facilitar o favorecer la entrada o salida del pas de mujeres
para el ejercicio de la prostitucin.
En su primera modalidad. se refiere este delito a la prostitucin femenina. Es en esta modalidad
que se ha conocido tradicionalmente el hecho con el nombre de "Trata de Blancas (nombre
desde luego errneo, por no ser slo las mujeres de color blanco las vctimas de este delito). La
segunda modalidad, de reclutamiento de persona para el ejercicio de la prostitucin, se refiere a
las de sexo masculino; y la tercera. a una forma que podemos llamar agravada, cuando
concurren las circunstancias sealadas en el artculo 189, que establece que las formas
agravadas de corrupcin.
exhibiciones obscenas
REVISAR REFORMA
Los actos obscenos son aquellos encaminados a provocar maliciosamente la excitacin sexual:
en este caso, se refiere la ley al exhibicionismo lbrico del que expone al pblico sus rganos
sexuales, o bien, algn otro tipo de acto obsceno.
Art. 195 y 196 del Cdigo Penal.

114

Tales acciones han de ser ejecutadas en sitio pblico (Lugar pblico) lugar abierto al pblico. En
relacin con lo ya explicado cuando labramos del pudor. no es difcil comprender que en otras
legislaciones estas acciones sean denominadas como ultrajes a la moral pblica.
publicaciones y espectculos obscenos
Comete este delito segn lo indica el artculo 196, quien publicare. fabricare o reprodujere
libros, escritos, imgenes u objetos obscenos; as tambin, quien los expusiere. distribuyere o
hiciere circular. Este delito tambin es cometido por quienes participan en espectculos
obscenos de teatro, cine, televisin o radio. El elemento interno del delito consiste en la
conciencia de la perturbacin a pudor sexual social que se causa.
26. Delitos contra la libertad Y seguridad de la persona
Generalidades:
Concepto sobre el Bien Jurdico: En los delitos que se encuentran en este Ttulo. el bien jurdico
objeto de proteccin penal es la libertad, la seguridad de la persona, o ambos, Se desarrollan
aqu los artculos 3. 4. y 5. Constitucionales. E1 3. en cuanto el Estado garantiza y protege la
seguridad de la persona. El 4. en cuanto se refiere a la igualdad de todos los seres en nuestro
pas y su libertad; y. el 50. en cuanto a que toda persona tiene permitido hacer lo que la ley no le
prohibe, consecuentemente no est obligada a acatar rdenes que no estn basadas en ley. y es
en consecuencia de la obediencia basada en la ley que puede alegarse eventualmente la
obediencia debida a que hicimos alusin en nuestra parte general.
Delitos de Este Ttulo: Contiene en el captulo de los delitos Contra la Libertad Individual
especficos: el Plagio. el Sometimiento a servidumbre. las Detenciones Ilegales y la Aprensin
Ilegal; y en captulos aparte. otros delitos contra la libertad y la seguridad como el Allanamiento
de Morada. las Sustracciones de Menores, las Coacciones y Amenazas, la Violacin y
Revelacin de Secretos y los Delitos contra la Libertad de Cultos y el Sentimiento Religioso.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
Concepto sobre los Delitos contra la Libertad Individual:
En general los delitos de este captulo consisten en la privacin ilegal de la libertad de las
personas. pues como indica Eugenio Florian, en sentido amplio, todos los delitos pueden
considerarse como lesivos de la libertad individual, porque en la mayora de los delitos. la
contradiccin de la voluntad de quien sufre el dao es elemento ya sea principal o accesorio de
los mismos. En lo referente a los delitos que atentan contra la libertad individual, el hecho
delictivo se da cuando la voluntad del individuo, es objeto de la lesin.
El bien jurdico objeto de la proteccin penal, se refiere al derecho a la independencia de todo
poder extrao sobre nuestra persona. derecho de determinacin que no puede ser agredido sin
que se lesione el bien jurdico tutelado a que hicimos referencia.
Plagio o secuestro
El plagio o secuestro no aparece, como otras figuras, definido por nuestra ley. Es un delito en el
cual fundamentalmente se lesiona la libertad de locomocin del sujeto pasivo. Atendindonos a
la descripcin gramatical, realmente todo plagio o secuestro es bsicamente una detencin
Legal, agravada por el articulo especfico sealado en la ley (articulo 201), que consiste en el
propsito de lograr, rescate, canje de terceras persona u otro propsito ilcito igual o anloga
entidad.
De la redaccin confusa de la ley. podemos extraer entonces los elementos. no sin antes aclarar
que nos parece confusa por las siguientes razones:

115

a) Que plagio y secuestro gramaticalmente significan lo mismo, por lo cual basta con una de las
expresiones;
b) Al indicarse en el Cdigo: "otro propsito ilcito de igual o anloga entidad", nada claro se
dice al juzgador para un caso concreto. y eventualmente puede conducir a la creacin de figuras
penales por analoga.
Elementos:
a) Material: El ncleo del tipo penal constituye el apoderamiento que el agente perpetra de una
persona. privndola de su libertad y mantenindola durante un tiempo sin ella.
b) Interno: Este es un delito doloso, requiere un dolo especfico:
b.l: Lograr rescate;
b.2: Lograr canje;
b.3: Otro propsito ilcito. Debemos nuevamente sealar que la palabra rescate, no es lo
suficientemente clara; sta puede significar tanto la accin de recobrar algo, o bien, sustituir a
alguien para liberarle de trabajo o contratiempo; entenderemos. que con ella la ley se refiere al
rescate de dinero que se pague a cambio de la libertad de una persona.
El delito se suma con la realizacin del hecho previsto en la ley, esto es, privando
arbitrariamente de la libertad al sujeto pasivo, an cuando el precio exigido sea pagado o no, se
cause dao al mismo o a un tercero. Por requerir la determinada cantidad de tiempo, es posible
la tentativa de plagio, y por la misma razn lo colocamos dentro de los denominados delitos
permanentes o de efectos permanentes.
Tortura:
De acuerdo con la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Degradantes o Inhumanos adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975, la tortura es todo acto por el cual un funcionario
pblico, u otra persona a instigacin suya, inflija intencionalmente a una persona penas o
sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerar tortura las penas o
sufrimientos que sean consecuencia nicamente de la privacin legtima de la libertad, o sean
inherentes o incidentales a sta, en la medida en que estn en consonancia con las Reglas
Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos.
La Tortura puede ser fsica o mental.
ARTICULO 201.- BIS. Comete el delito de tortura, quien por orden, con la
autorizacin, el apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado, inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o
mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, por un
acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o que persiga intimidar
a una persona o, por ese medio, a otras personas.
Igualmente cometen el delito de tortura los miembros de grupos o bandas organizadas con fines
terroristas, insurgente, subversivos o de cualquier otro fin delictivo.
El o los autores del delito de tortura sern juzgados igualmente por el delito de
secuestro.
No se consideran torturas las consecuencias de los actos realizados por autoridad
competente en el ejercicio legtimo de su deber y en el resguardo del orden pblico.
El o los responsables del delito de tortura sern sancionados con prisin de veinticinco a
treinta aos."
desaparicin forzada

116

ARTICULO 201.- * TER. DESAPARICIN FORZADA. Comete el delito de


desaparicin forzada quien, por orden, con la autorizacin o apoyo de autoridades del
Estado, privare en cualquier forma de la libertad a una o ms personas, por motivos
polticos, ocultando su paradero, negndose a revelar su destino o reconocer su
detencin, as como el funcionario o empleado pblico, pertenezca o no a los cuerpos
de seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye o de las aquiescencia para tales
acciones.
Constituye delito de desaparicin forzada, la privacin de la libertad de una o ms personas,
aunque no medie mvil poltico, cuando se cometa por elementos de los cuerpos de seguridad
del Estado, estando en ejercicio de su cargo, cuando acten arbitrariamente o con abuso o
exceso de fuerza. Igualmente, cometen delito de desaparicin forzada, los miembros o
integrantes de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con
cualquier otro fin delictivo, cuando cometan plagio o secuestro, participando como miembros o
colaboradores de dichos grupos o bandas,
El delito se considera permanente en tanto no se libere a la vctima.
El reo de desaparicin forzada ser sancionado con prisin de veinticinco a cuarenta aos. Se
impondr la pena de muerte en lugar del mximo de prisin, cuando con motivo u ocasin de la
desaparicin forzada, la vctima resultare con lesiones graves o gravsimas, trauma psquico o
psicolgico permanente o falleciere.
La desaparicin forzada se basa en un secuestro llevado a cabo por agentes del estado o
grupos organizados de particulares que actan con su apoyo, y donde la victima desaparece. En
estos casos, las autoridades no aceptan ninguna responsabilidad del hecho, ni dan cuenta de las
vctimas. Los recursos de habeas hbeas o de amparo son mecanismos jurdicos destinados a
garantizar la libertad del ciudadano.
sometimiento a servidumbres:
Concepto: Entendemos que la norma fundamental en este Delito, es la que niega la existencia de
la esclavitud. Aunque en la exposicin de motivos de nuestro Cdigo Penal se indica que este
delito mantiene caractersticas ya conocidas, vale aclarar que la referencia posiblemente sea en
cuanto a otras legislaciones pues no existi en el Cdigo Penal anterior un delito con nombre y
caracteres similares a este. Consiste este Delito en reducir a una persona servidumbre, de
manera que adems de privarle de su libertad, el pasivo es obligado a servir al activo.
detenciones ilegales
Es necesario observar que nuestra ley utiliza palabras homnimas para dos tipos diferentes. En
efecto, en los artculos 203 y 205, el epgrafe de ambos hace parecer que pudiera existir alguna
igualdad; sin embargo, los hechos descritos son diferentes.
Concepto: El delito de detencin ilegal, que otras legislaciones llaman privacin ilegal de
libertad, consiste en que el sujeto activo detiene al pasivo o lo encierra, privndolo con ello de
su libertad. El sujeto activo puede ser cualquiera as como el pasivo, incluso puede serlo, la
persona que est privada de capacidad de movimiento. En ningn caso un particular puede
privar de su libertad a otro, a menos que se trate del caso sealado en el artculo 534 del Cdigo
Procesal Penal, en caso de detencin de por un particular por delito flagrante.
2: El segundo elemento dentro de la materialidad del hecho consiste en la Licitud de la
privacin de la libertad. de manera que cuando la detencin no tiene el carcter de ilicitud, tal
como los internamientos de personas dementes para que reciban tratamiento mdico. el hecho
pierde carcter delictivo.
b) Elemento Interno: Consiste en la intencin de privar de la libertad al sujeto pasivo.
Este es un delito doloso y de carcter permanente. Es autor del mismo, quien mediante su
actuacin directa priva al pasivo de su libertad. El sujeto activo debe ser siempre un particular .

117

Nuestra ley considera tambin autor del hecho: (articulo 203) a quien proporciona lugar para la
ejecucin del delito, Agravantes Especiales: En relacin con los delitos de los
artculos 20 1 y 203 del Cdigo Penal, existen circunstancias agravantes especficas,
consistentes en el aumento de una tercera parte de la pena, en los siguientes casos:
a) Cuando el secuestro o plagio dure ms de diez das;
b) Si en la ejecucin del delito mediare amenaza de muerte, trato cruel o infamante para la
persona ofendida;
c) Si el delito fuere cometido por mas de dos personas;
d) Si fuere anulada la voluntad de victima de propsito;
e) En los delitos de los artculos 20 1 y 203 si la accin se hubiere ejecutado con simulacin de
autoridad; y
f) Si la vctima resulta afectada mentalmente en forma temporal o definitiva.
APREHENSION ILEGAL
En este delito la accin se realiza por un particular que fuera de los casos permitidos por la ley.
aprehende a una persona para presentarla a la autoridad. Tambin es una variedad de la
privacin ilegal de la libertad. solamente que exige un elemento interno o propsito
determinado: La presentacin de la persona aprehendida a la autoridad. sin estar autorizado
previamente por la autoridad. Los casos a que se refiere la ley, permitidos por ella para
aprehender personas, se refieren al auxilio que los particulares han de prestar la conduccin de
personas y eventualmente en los casos de delito flagrante a que se refieren los artculos 352 y
354 del Cdigo Procesal Penal, especialmente este ltimo que seala que "Cualquier particular
podr detener al sindicato de delito flagrante o a reos procesados prfugos, poniendo al
aprehendido a inmediata disposicin del juez o de autoridad ms accesible".
allanamiento de morada
Historia: El Derecho Romano no consider el allanamiento de morada como un delito
independiente. sino como una modalidad de la injuria: siguiendo el relato del extinto maestro
espaol Cuello Caln, en el Fuero Juzgo se castig al que entrare por fuerza en casa ajena sin
causar dao. Posteriormente o permanecer en ella contra la voluntad del morador. que es la
forma actualmente aceptada por nuestra legislacin (artculo 206).
Bien Jurdico Tutelado: El objeto jurdico de tutela penal en la ley es la inviolabilidad de la
morada. es decir. de la casa de habitacin. De acuerdo con Eusebio Gmez (6) el lugar
destinado a la habitacin hacer posible el desenvolvimiento de la libertad personal en lo que
atae a las exigencias de la vida privada aunque dicho lugar est totalmente cerrado o
parcialmente abierto, mvil o inmvil, sea de uso permanente o transitorio. As, el
departamento, vivienda, o aposento son casa de habitacin tambin a sus dependencias; en tal
virtud, podemos indicar que son dependencias de la morada los lugares inmediata o
mediatamente dependientes del departamento, vivienda o aposento. que sin formar parte
integrante del ambiente, que constituye la habitacin. estn destinados a su servicio o lo
complementen. por lo que participan de su naturaleza como lo accesorio participa de lo
principal.
Resumiendo, podemos decir que la tutela penal se encamina a proteger el derecho a vivir libre y
seguro en la, morada, derecho que consecuentemente, corresponde al morador, que no siempre
se identifica con el propietario del lugar o casa.
Concepto: De acuerdo con el texto de la ley, comete este delito el particular que, sin
autorizacin o contra la voluntad expresa o tcita del morador, clandestinamente o con engao
entrare en morada ajena o en sus dependencias o permaneciere en ellas.
Clases: Del contenido del texto legal. aparecen las siguientes clases (hiptesis del allanamiento):
I. Allanamiento Activo. que es la entrada en morada ajena contra la voluntad ajena.
II Allanamiento Pasivo: El hecho de permanecer o mantenerse en morada ajena contra la
voluntad expresa o tcita del morador .

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Allanamiento Activo: Sujeto de este delito es cualquier persona, incluso los parientes legales del
pasivo. pues en cuanto a ellos ninguna excepcin hace la ley. Sujeto pasivo es el morador
aunque no se encuentre en la casa o morada.
1) material: Fundamentalmente el hecho de entrar en morada ajena hace que se realice el delito.
La finalidad ha de ser simplemente el allanamiento, porque si el acto de entrar se efecta como
medio para otro fin posterior, habra un concurso ideal de delitos, sancionndose el
allanamiento en el otro delito, por ejemplo, si se entra para dar muerte al morador, o para violar
a la mujer que reside en la morada.
Es importante sealar que como el allanamiento constituye elemento esencial del hurto
agravado, al tenor de lo estipulado en el inciso 3. del articulo 247 del Cdigo Penal, no puede ir
apreciado como delito concurrente, para no sancionarse dos veces el mismo hecho. La
materialidad pues, consiste en entrar efectivamente en la morada ajena, siendo indiferente que
se emplee o no violencia, armas, mas de dos personas o simulacin de autoridad ajena, puesto
que tales circunstancias agravan la pena impuesta al delito (articulo 207)
Por morada, desde el punto de vista legal, deben entenderse, tanto al local donde habita una
persona, como (nuestra ley extiende este concepto), todas las dependencias de la casa habitada
en comunicacin interior con ella, pero es preciso que el lugar est destinado a habitacin y se
encuentre efectivamente habitado, y como ya mencionamos antes, es indiferente que el morador
sea el propietario o Inquilino, o an, un vigilante del lugar. De acuerdo con el articulo 208 no se
aplica el concepto de allanamiento a quien entra en la morada para evitar un mal grave a s
mismo, a sus moradores o a un tercero; este es un supuesto de estado de necesidad en el que se
violenta el derecho del morador a vivir libre y seguro en su morada.
Tampoco se aplica el concepto aqu referido, al funcionario que allane un domicilio pudiendo
con rdenes emanadas de autoridad competente ni en el caso del llamado allanamiento Judicial
a que se refiere el artculo 508 del Cdigo Procesal Penal.
La alusin es el contenido del articulo 522 del Cdigo Procesal Penal.
Tampoco se consideran morada ajena, los cafs, tabernas, posadas, casas de hospedaje, y dems
establecimientos similares mientras estn abiertos al pblico; ello en consonancia con la
finalidad de tales establecimientos, que son de atencin al pblico. Sin embargo, la entrada en
una de las habitaciones de la posada, contra la voluntad del husped all alojado, si. es
allanamiento de morada, an cuando la posada u hospedaje se encuentran abiertos, siempre y
cuando la habitacin le sirva de morada en trminos de permanencia. En todo caso, la misma
ley indica (articulo 208 prrafos segundo). que la morada particular que en dichas casas pblicas
tengan los que all ejercen su industria no deben considerarse accesibles al pblico, an cuando
dichas casas estuvieren abiertas. Parte integrante del elemento material, es penetrar contra la
voluntad del morador. El allanamiento activo la voluntad contraria del morador puede ser
expresa o tcita, es decir, que la voluntad de no dejar entrar a un extrao en morada puede
constar o presumirse que la persona moradora no dio su consentimiento y que en consecuencia
la entrada tuvo lugar contra su voluntad. Pueden establecerse en consecuencia, varios tipos de
entrada a morada ajena contra la voluntad del morador, siendo tales:
a.l: La realizada en presencia del morador y contra su voluntad;
a.2: La entrada oculta o clandestina sin contar con la voluntad del morador; en este caso se
presume que el morador no ha dado su consentimiento. El derecho de oponerse a la entrada en
la morada dice Cuello Caln pertenece exclusivamente al morador. Y pueden representarle en
ese derecho su cnyuge, sus hijos o sus dependientes como criados. etc.
La persona que habita el lugar con nimo de permanencia, posee el derecho de impedir la
entrada cualquiera que sea el ttulo por el cual disfruta de la morada: como inquilino,
propietario, comodatario, y an contra el propietario del bien.
b) Elemento Interno: se encuentra constituido por la voluntad, ya sea de inflingir la prohibicin
expresa o no atacar lo que tcitamente se supone que el morador no quiere.
Allanamiento Pasivo: Siendo importante sealar que en este caso estamos ante un delito de
omisin. los elementos son: a) El hecho material permanecer o mantenerse en la morada ajena.
cuando el morador ha manifestado expresamente su desde que el sujeto activo no permanezca
en ella. La permanencia en la morada. ha de ser contra la voluntad expresa del morador, a

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diferencia del allanamiento activo. en que la voluntad contraria del morador puede ser expresa
tcita.
b)El elemento interno consiste en la conciencia del activo de permanecer en morada ajena
contra la voluntad del morador.
de la sustraccion de menores
Historia: Anteriormente se pen el hecho de sustraer los hijos de los hombres libres de casa de
sus padres, el culpable quedaba como siervo del hijo robado o pagaba una pena pecuniaria.
Legislacin Guatemalteca: En concatenacin con la legislacin espaola. el Cdigo Penal
guatemalteco de 1936 (Decreto 2164) se refiri a la sustraccin de menores y al abandono de
nios. En cuanto a la sustraccin. se refiri a la que la legislacin actual denomina propia e
impropia. Mencion que la sustraccin de un menor de siete aos se castigaba con la pena de
diez aos de prisin correccional. Incluye las mismas penas para quien hallndose encargado de
la persona del menor no lo presentara a sus padres o guardadores, ni dieren explicacin
satisfactoria acerca de su desaparicin (impropia, para el actual cdigo), as como tambin se
refiri a lo que el actual cdigo denomina induccin al abandono de hogar .
El actual Cdigo Penal menciona la sustraccin propia, solamente que cambia la edad, ya que
habla de la sustraccin de un menor de doce aos de edad o un incapaz del poder de sus padres,
tutor o persona encargada del mismo, as como de quIen lo tuviere contra la voluntad de stos
(artculos 209). En cuanto a la sustraccin impropia la ley se refiere " una omisin, ya que
consiste en la no presentacin del menor" no Indicando la edad, pero es de suponer que se
refiere a las edades indicadas en el articulo 209, o sea, menor de 12; mayor de 12 pero menor de
18 aos. Menciona la ley en el artculo 211, el hecho de que habiendo desaparecido el sustrado
no se probare por los responsables el paradero de la vctima o que su muerte o desaparicin se
debi a causas ajenas a la sustraccin.
Tambin se refiere a la induccin al abandono del hogar (articulo 212), cuyo nombre indica su
contenido, y que se refiere al menor de edad pero mayor de diez aos, y finalmente a la entrega
indebida de un menor encontrndose a cargo de la crianza o educacin de un menor de edad,
dndolo a un establecimiento pblico o a otra persona sin la anuencia de quien lo ha confiado.
Clasificacin de estos Delitos;
1. Sustraccin de Menores: Se comprenden aqu tres modalidades, la sustraccin propia, la
impropia y la agravada, que se refieren, como ya se indic, a la sustraccin propiamente dicha
de un menor de doce aos o mayor de esa edad pero menor de dieciocho. tambin a su no
presentacin que es la llamada sustraccin impropia, ya la no demostracin del paradero de la
vctima.
2. Sustraccin Propia: El sujeto activo puede ser cualquiera, incluso los padres y lo Sustraen de
persona que lo tenga bajo su poder. As tambin la sustraccin propia comprende dos
modalidades; la primera, sustraer al menor; y la segunda, retenerlo contra la voluntad de las
personas encargadas legalmente del menor. El hecho material del delito est integrado por sacar
al menor de la esfera de la potestad de quien lo tenga a su cargo legalmente, ya sea con una
accin de sustraer o de retener. La esencia del delito es el alejamiento del menor del poder de
quien lo tenga legalmente. El elemento subjetivo est constituido por la voluntad de sustraer a
un nio de la edad fijada por la ley.
3. Sustraccin Impropia: El hecho material consiste en que una persona se halle encargada de un
menor y no lo presente a sus padres o guardadores; los elementos esenciales del mismo son: a)
El hecho de no presentar a un menor que ha sido confiado, ni dar razones satisfactorias de su
desaparicin, o sea, que el elemento es doble en este caso, como se dijo, la ley se refiere a un
menor de edad o sea, menor de dieciocho aos.
4. Induccin al Abandono de Hogar: La materialidad del delito, o sea, su elemento de
concrecin, es inducir a un menor de edad, pero mayor de diez aos a que abandone la casa de
sus padres . Induccin significa, aqu, instigacin, seduccin para el abandono de la casa, no
importando el motivo o destino final. El elemento psicolgico o interno est integrado por la

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voluntad y conciencia de que se induce al menor a abandonar el hogar , que es el hogar de sus
padres.
.
5. Entrega Indebida de un Menor: Comete este delito, al tenor de nuestra ley , quien teniendo a
su cargo la crianza o educacin de un menor lo entregare a un establecimiento pblico o a otra
persona, sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado. El sujeto activo, como el pasivo, son
determinados; el primero es quien tiene a su cargo al menor; y el segundo, el mismo menor
mencionado.
de las coacciones y amenazas
Historia: Son aquellas mediante las cuales se constrie a una persona para que realice un acto
contra su voluntad o deje de realizar. Se hallaba en el antiguo Derecho Privado de Roma. pero
no fue introducida en el campo penal hasta la segunda mitad del siglo XVIII. Estos delitos
fueron reglamentados especialmente por la Lex Julia de vi publica y por la Lex Julia de vi
privata. Esta penaba el tomarse la justicia por su mano, en violento ejercicio del propio derecho.
En nuestro antiguo derecho ya penan hechos caracterizados por el empleo ilcito de la violencia
para imponer la ejecucin de determinados hechos", dice Cuello Caln refirindose en este
ltimo al Derecho Penal espaol.
Legislacin Guatemalteca: Dentro del concepto de coaccin sealaba el Cdigo Penal de 1936
los siguientes casos: El que sin estar legtimamente autorizado impida a otro hacer lo que la ley
no prohbe, o le compela a efectuar o consentir lo que no quiera, sea justo o injusto, valindose
al efecto de alguna violencia, fuerza o intimidacin (articulo 383), as corno al que con violencia
se apodera de una cosa perteneciente a su deudor para hacer pago con ella.
En el actual Cdigo Penal, la coaccin se comete por "Quien sin estar legtimamente autorizado,
mediante procedimiento violento, intimidatorio o que en cualquier forma compela a para que
haga o deje de hacer lo que la ley no le prohbe, efecte o consienta lo que no quiere tolere
que otra persona lo haga, sea justo o no "(articulo214).
Clases: La palabra coaccin. se deriva del latn coactivo, y significa segn el Diccionario de la
lengua. fuerza o violencia que se hace a una persona para precisarla a que diga o ejecute alguna
cosa. En ese sentido, coaccin es fuerza o violencia que obra sobre el nimo de una persona. y
por lo tanto sobre la libertad del hombre pudiendo ser de dos clases: Fsica (absoluta) y Moral o
Intimidacin ( impulsiva). Las legislaciones as como la etimologa y el origen histrico de la
palabra hacen que en rigor se observe que coaccin es ms que todo referida a la violencia
moral. de acuerdo con nuestra ley. la coaccin puede realizarse en cualquier forma, ya sea fsica
o moral.
Nuestra ley, sigue el patrn espaol de considerar tales hechos como delitos, considerndola
adems como exento de responsabilidad por falta de culpabilidad por ejecutar el hecho
impulsado por miedo invencible, cierto o inminente segn las circunstancias articulo 25. Inciso
lo.) En la violencia fsica. que puede ser a la vez activa y pasiva, la violencia es material y el
sujeto pasivo no puede contrarrestar, resistir esa fuerza.
En cuanto a la violencia moral, podemos decir que es a la que propiamente se llama coaccin. y
representa "la constriccin que un mal grave e inminente ejerce sobre el espritu humano.
Violentando sus determinaciones".
Elementos:
a. En cuanto al elemento material podemos agregar a lo ya dicho, que comete este delito quien
sin estar legtimamente autorizado y mediante procedimiento violento o intimidatorio compela a
otro obliga para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohibe, efecte o consienta lo
que no quiere o tolere que otra persona lo
haga. Sea justo o no.
El delito de coaccin lesiona la facultad de todo individuo de actuar por sus propios motivos,
por tal razn, el bien jurdico que lesiona con su realizacin es la libertad y
seguridad de la persona. Dentro de tal evento podemos distinguir:

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a.l: Se realiza el acto de compeler u obligar a otro, mediante procedimiento violento o


intimidatorio en cualquier otra forma a hacer lo que la ley no le prohbe, efecte o consienta lo
que no quiere o, es decir y en trminos generales: imponer una persona a otra su voluntad. a
travs de las formas sealadas.
Algunos penalistas consideran este hecho como subsidiario. Es Decir, siempre va formando
parte de otro hecho principal, y de ah que algunas legislaciones no lo sancionen
especficamente, es decir, como delito autnomo, y cuando as sucede, lo consideran como
tentativa de otro hecho.
a.2: La violencia de que habla la ley ha de ser ilcita. ya que la ley se refiere a "Quien sin estar
legtimamente autorizado" realice uno de los actos a que se refiere. esto quiere decir. que se
puede dar el supuesto de que alguien pueda impedir a otro hacer lo que la ley si prohbe. no
incurriendo por tanto en el delito, por ejemplo, quien con violencia impide que se cometa un
robo.
1.3: El elemento subjetivo en este hecho consiste en la voluntad especfica de influir en el nimo
de la persona en forma violenta para obligarla a realizar actos contra su voluntad.
Tentativa y Consumacin. Como ya se dijo antes, lo complejo del hecho en algunas
legislaciones, o no se necesita como un delito aparte y no en forma directa de otras
incriminaciones. Puede por consiguiente darse en concurso con las otras violaciones con que
pueda interceptarse, y en este sentido. somos de opinin que queda formando parte
del nuevo hecho, por ejemplo, el caso de quien para robar coacciona, puesto que la violencia
requerida para el robo se est efectuando a travs de la coaccin.
Caso: En relacin con lo anteriormente indicado, el caso que nos ha llamado ms la atencin por
su irregular forma de tipificarse en nuestros tribunales es el de las personas que a travs de un
mensaje pretendan obligar a alguien a que les deposite una cantidad de dinero en cierto lugar.
En muchos casos hemos visto que se tipifica como coaccin lo que es realmente (en caso de que
el autor ha sido detenido al momento de recoger la cantidad exigida) una tentativa de robo.
Amenazas
El antecedente ms antiguo que podemos encontrar es el Cdigo Penal, espaol de 1822, en
donde se regularon "consagrando a su regulacin preceptos de extremada minuciosidad.
Legislacin Guatemalteca: La legislacin anterior, o sea, el Cdigo Penal de 1936 difiere un
tanto de la actual. En cuanto a las amenazas, se indicaba (articulo 380) "El que amenazara a otro
con causar o al mismo a su familia, en sus personas, honra o propiedad, un mal que constituya
delito", imponindose las penas en relacin con que si la amenaza era condicionada, si se hizo
por escrito o por medio de emisario o si no fue condicional. As mismo se hizo referencia a la
penalizacin de las amenazas no constitutivas de delito (articulo 381).
En la legislacin actual, se ha sintetizado un tanto el concepto de la anterior, indicndose que
comete este delito (artculo 215) "Quien amenazare a otro con causar al mismo o a sus parientes
dentro de los grados de ley , en su persona, honra o propiedad un mal que constituya o no
delito".
Definicin y Elementos: El texto lega no trae una referencia lo que debe atenderse por amenaza,
en esa virtud, debemos entender puesto que tal es el acuerdo de la doctrina, que la amenaza
consiste en el anuncio que se hace de un mal que puede ser o no delito.
Son elementos de este delito:
a) La amenaza de un mal. Amenazar es, pues, anunciar a otro que se le va a causar un mal, con
el propsito de infundirle miedo; es anunciarle que se leva a causar u mal dependiente de la
voluntad de quien se lo anuncia. Puede ser verbal o por escrito. Lo fundamental es que el
anuncio pueda perturbar la tranquilidad del amenazado y causarle alarma o temor.
b) Que el mal sea futuro y de posible realizacin. Si el hecho que se anuncia se causa al
momento de la amenaza se integrara el delito con el mal causado y anunciado. As tambin, el
mal ha de ser posible. Expresa tambin nuestra ley que no es necesario que el mal que se
anuncia sea para uno, puede admitirse el mal anunciado para un extrao, siempre que sea de los
indicados en la ley.

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Diferencias entre Amenaza y Coaccin: Ambos delitos constituyen un atentado a la libertad y


seguridad, pero se diferencian en que en la coaccin el empleo de la violencia moral o material,
es para obligar a otro a hacer o dejar de hacer lo que la ley no le prohbe, tolere que otra
persona lo haga, en tanto que la amenaza es el mero anuncio de un mal futuro, concreto y
determinado, contra el sujeto pasivo o sus parientes dentro de los grados de ley, en su persona,
honra o patrimonio; el mal anunciado puede o no constituir delito.
De la violacion Y revelacin de secretos
Historia: De acuerdo con lo indicado por Cuello Caln, el antecedente histrico de estos delitos
se encuentra en el Cdigo Penal espaol de 1922, en donde se pen la violacin de la
correspondencia (extraer, interceptar o abrir cartas del correo) realizada por particulares y la
revelacin por stos de los secretos que les hubieren sido confiados.
Legislacin Nacional: En el Cdigo Penal anterior, estos delitos se encontraban en el Ttulo de
los Delitos contra la Seguridad y Libertad, en el prrafo de los delitos de Descubrimiento y
Revelacin de Secretos, siguiendo el antecedente espaol. Las modalidades aceptadas por dicho
cdigo eran las siguientes:
a) La revelacin de secretos propiamente dicha, en el artculo 384 que indicaba: "El que para
descubrir los secretos de otros se apoderare de sus papeles o cartas y los divulgue. Ser
castigado con seis meses de arresto mayor" Existiendo tambin el precepto relativo a si los
secretos no se divulgaban.
Tambin se refiri dicha ley al administrador, dependiente o criado que revelara los secretos de
su principal, as como tambin se penaba la divulgacin de secretos que hubieren sido confiados
a la persona en el ejercicio de su profesin que es el delito denominado revelacin de Secreto
Profesional, y finalmente contemplaba la Revelacin de Secretos Industriales, que es lo relativo
al denominado en nuestra legislacin actual, a la Infidelidad que ms adelante comentaremos.
En el Cdigo Penal vigente encontramos distintas variedades de la violacin y revelacin de
secretos:
a.l: Violacin de correspondencia y papeles privados.
a.2: Sustraccin. desvo o supresin de correspondencia.
a.3: Intercepcin o reproduccin e comunicaciones.
a.4: Publicidad indebida.
a.5: Revelacin de secreto profesional.
Elementos y Caractersticas de los Delitos:
I. Violacin de Correspondencia y Papeles Privados:
El hecho material de este delito consiste en abrir correspondencia, pliego cerrado o despachos
telegrficos, telefnicos o de otra naturaleza que no le estn dirigidos, o bien que sin abrirlos se
imponga de su contenido. Elemento Interno: este delito requiere un dolo especial. debe
realizarse con la intencin de descubrir los secretos de otro, o simplemente abrir de propsito la
correspondencia.
Sujetos: Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es la persona a quien pertenecen la
correspondencia, pliego o despachos a que se refiere la ley. El bien jurdico tutelado en esta
descripcin legal es la seguridad, en el sentido de que la correspondencia privada, merece un
aseguramiento de este tipo en la ley. La materialidad consiste en primer lugar, en un hecho de
apoderamiento de la correspondencia, pliego o despachos. De acuerdo con nuestra legislacin,
el delito se realiza, tanto si los documentos indicados contienen secretos o no, puesto que la
tipificacin se refiere a quien de propsito o por descubrir los secretos, dndose a entender que
comete este delito quien realiza la apertura de correspondencia de propsito, o bien quien lo
hace con un propsito determinado de descubrir los secretos de otro. En segundo lugar, el hecho
de abrir la correspondencia, puesto que nuestra ley indica que se necesita esta manipulacin,
ya que si la correspondencia se encuentra abierta, no se da la conjugacin necesaria del verbo
abrir que requiere la ley .De acuerdo con el tenor de la misma, los secretos pueden ser

123

divulgados o no, pues se indica que puede darse la alternativa de que sea una apertura de
propsito o bien para descubrir los secretos.
2. Sustraccin, Desvo o Supresin de Correspondencia:
Elemento material: el hecho material se refiere aqu a tres alternativas:
a) La sustraccin de correspondencia. pliego o despachos. consistente en apoderarse de los
referidos documentos. Refiere la ley que el apoderamiento ha de ser indebido, esto es, no
autorizado, que es a lo que se refiere el artculo 221, al hacer excepciones a la aplicacin de la
referida ley. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera persona. El sujeto pasivo es la persona
a quien pertenecen los documentos sustrados, no siendo necesario para la realizacin material.
que dichos documentos estn cerrados.
b) El desvo de correspondencia. consiste en que la correspondencia no se enva a su lugar de
destino, debindose realizar dicho desvo, en la forma. "indebida" a que se refiere la ley.
c) Supresin de correspondencia: La supresin se refiere a dos situaciones; el primer lugar,
tomar la correspondencia; y en segundo lugar destruirla para evitar que llegue a su destinatario.
Tanto en la supresin como en el desvo, se debe contar con el elemento interno de evitacin de
que la correspondencia llegue a su destinatario.
3. Intercepcin o Reproduccin de Comunicaciones: La materialidad de este delito puede
configurarse interceptando, copiando o grabando comunicaciones (radiales. Televisadas,
telegrficas, telefnicas u otras semejantes) o bien impidindolas o interrumpindolas, dichos
actos deben ser ejecutados valindose de medios fraudulentos, es decir, no admitidos por
ninguna disposicin legal.
Cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho; y el sujeto pasivo tendr que ser quien sea
propietario o tenedor legal de las comunicaciones ya indicadas. El elemento interno esta
constituido por la conciencia y voluntad de valerse de los medios fraudulentos ya referidos para
realizar el hecho.
Publicidad Indebida: Este hecho se realiza materialmente, por quien hallndose legtimamente
en posesin de correspondencia, papeles, grabaciones o fotografas no destinadas a la publicidad
y los hiciere pblicos sin autorizacin, si el hecho causa o pudiera causar perjuicio. Tenemos
entonces que el sujeto activo es quien se halla legtimamente en posesin de los documentos, y
que los hace pblicos sin la debida autorizacin, significndose con esto, que no solamente debe
contar con autorizacin, sino con la debida autorizacin, o sea que debe autorizarse por la
persona propietaria de la correspondencia, papeles, grabaciones o fotografas relacionadas. Parte
fundamental de la materialidad del hecho es que la publicidad o con la publicidad se cause o se
pudiere causar perjuicio, tanto al propietario de los documentos como a terceras personas.
Elemento interno del delito. Es hacer pblicos correspondencia, papeles, grabaciones o
fotografas, sabiendo que no se tiene la autorizacin debida.
Conviene acotar aqu lo relativo a la eximente por justificacin, en lo relativo a los delitos de
violacin de correspondencia y papeles privados del artculo 217: sustraccin. desvo o
supresin de correspondencia, y 108 de intercepcin o reproduccin de comunicaciones, en que
al tenor de lo indicado en el artculo 221 son aplicables a los padres respecto de las personas que
tengan bajo su custodia o guarda. En tales casos, la ley considera que la sustraccin o hechos
relativos a tales delitos no se realiza indebidamente, sino que se Justifica por la propia ley, en
concordancia con lo legislado en el artculo 24 inciso 3. del mismo cdigo.
Revelacin de secreto profesional:
Las legislaciones incluyen este delito en diferentes valoraciones jurdicas. As. la espaola lo
incluye dentro de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos. La
legislacin mexicana dentro del titulo especfico de revelacin de secretos; y la venezolana.
dentro de los delitos contra la inviolabilidad del secreto, parte de los delitos contra la libertad.

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Incurre en este hecho quien, sin justa causa, revela o emplea en provecho propio o ajeno un
secreto del que se ha enterado por razn de su estado, oficio o empleo, profesin o arte, si con
ello ocasiona o puede ocasionar perjuicio. De manera que el sujeto activo es siempre la persona
que revela el resto en las condiciones indicadas, siendo tal persona del estado, profesin,
empleo, oficio o arte de los relacionados en la ley. A la sociedad importa que el mdico, el
abogado, el notario, el sacerdote, todos estos confidentes necesarios, estn obligados a la
discrecin y al mantenimiento del secreto mas absoluto, pues nadie se atrevera a confiar en
ellos si fuera de temer la divulgacin de los secretos confiados. Este es el fundamento de la
proteccin penal del secreto profesional.
Nuestra ley se refiere a dos hechos: revelar simplemente el secreto o emplearlo en provecho
propio o ajeno. El elemento psicolgico del hecho est constituido por la voluntad de revelar un
secreto con la conciencia que se ha de guardar,. y que su revelacin causar o causa, un
perjuicio. Interesa llamar la atencin de que probablemente por un delito, se sale aqu el
legislador del sistema de pena mixta, es decir, aplica en general prisin y multa en determinados
delitos pero en este deja al juzgador la potestad de aplicar ya sea prisin o multa.
27. De los delitos contra la libertad de cultos y el sentimiento religioso
Consideraciones generales:
El bien jurdico tutelado es aqu, la libertad y seguridad en lo relativo a la libertad de cultos
especficamente, y la seguridad en cuanto al sentimiento religioso. especficamente aludido.
HISTORIA:
En el Cdigo penal espaol. se ha colocado estos delitos dentro de las infracciones de tipo
administrativo y sanitario aunque al decir de Cuello Caln su lugar adecuado se halla entre los
delitos de carcter religioso. Este criterio es el que inspira gran nmero
de cdigos, el de Italia. donde se incluyen en el ttulo de "Delitos contra los Sentimientos
Religiosos y la Piedad de los Difuntos"; Alemania entre los "Delitos contra la Libertad de
Cultos y el Sentimiento Religioso"; Venezuela. entre los delitos contra "La libertad de Cultos";
El Cdigo espaol de 1850 tambin inclua la profanacin de cadveres entre los delitos
religiosos.
Turbacin de actos de culto
El hecho material del delito consiste en interrumpir la celebracin de una ceremonia religiosa o
bien ejecutar actos en menosprecio o con ofensa del culto. As pues es delito:
1.Interrumpir la Celebracin de una ceremonia religiosa;
2. Ejecutar actos en menosprecio del culto;
3. Ejecutar actos con ofensa del culto, ejecutar actos con ofensa de los objetos destinados al
culto.
En cuanto al primer hecho, consistir en impedir el ejercicio de las funciones o ceremonias
religiosas. En el segundo, se trata de actos de desprecio o vilipendio al culto o a quienes lo
profesan; actos con ofensa de los objetos; que comprenden aquellos de destruccin, maltrato o
desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona; sujeto pasivo lo sern los seguidores del
culto de que se trate.
Elemento interno del delito es la intencin de ofender la libertad de cultos, o especficamente el
culto que se est practicando.
Profanacin de sepulturas

125

Dentro de este epgrafe delictivo se encuentran en nuestra ley (articulo 225) diversas
infracciones:
a) Violar o vilipendiar sepultura. sepulcro o urna funeraria:
b) Profanar en cualquier otra forma el cadver de un ser humano o sus restos.
El delito est constituido por violar sepultura, o sepulcro. La profanacin de cadveres
propiamente dicha se constituye por el hecho de sustraer o desenterrar los restos humanos
cadveres, o cualquier acto atentatorio al respeto debido a la memoria de los muertos.
Inseminacin:
La Inseminacin es la fusin del vulo femenino con el espermatozoide masculino
que se efecta normalmente por la cpula carnal. Pero puede tambin producirse
artificialmente, llevando el semen a la vagina. Esta modalidad tiene mltiples
motivaciones que dan lugar a varios problemas jurdicos, segn que la mujer este o
no casada, que el semen utilizado sea del marido o de un tercero, que ambos
cnyuges estn conformes con la fecundacin artificial o que uno de ellos se oponga.
Ms aun si la inseminacin se hubiere llevado a cabo contra la voluntad de la mujer,
empleando violencia o aprovechndose de su imposibilidad para resistir, habra
surgido un delito: ARTICULO 225.- * "A". INSEMINACIN FORZOSA. Ser
sancionado con prisin de dos a cinco aos e inhabilitacin especial hasta diez aos
el que, sin consentimiento de la mujer procurare su embarazo utilizando tcnicas
mdicas o qumicas de inseminacin artificial.
Si resultare el embarazo, se aplicar prisin de dos a seis aos e inhabilitacin especial hasta
quince aos.
Si la mujer sufriere lesiones gravsimas o la muerte, se aplicar prisin de tres a diez aos e
inhabilitacin especial de diez a veinte aos.
ARTICULO 225.-* "B". INSEMINACIN FRAUDULENTA. Se impondr
prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial hasta diez aos al que alterare
fraudulentamente las condiciones pactadas para realizar una inseminacin artificial o
lograre el consentimiento mediante engao o promesas falsas.
* Adicionado por el Artculo 4 del Decreto Nmero 33-96 del Congreso de la
Repblica de Guatemala.
ARTICULO 225.- * "C". EXPERIMENTACIN. Se impondr de uno a tres
aos de prisin e inhabilitacin especial hasta diez aos al que, an con el
consentimiento de la mujer, realizare en ella experimentos destinados a provocar su
embarazo.
No se consideran experimentos los diversos intentos para procurar el embarazo, que
se realicen conforme a una tcnica ya experimentada y aprobada.
28. De los delitos contra el orden jurdico familiar y contra el estado civil.
Generalidades
Nuestro Cdigo Penal Vigente, siguiendo la doctrina positiva, divide la regulacin de los tipos
delictuosos, en relacin a los valores fundamentales del estado, y en este sentido, tambin
incorpora en su texto la proteccin del orden jurdico familiar, y el estado civil de la persona,
basado fundamentalmente en que, la familia es la base de las relaciones sociales y que sta debe

126

sujetarse, precisamente a los lineamientos, que sobre este tema trae el Artculo 312 del Cdigo
de Napolen.
Los filsofos contemporneos, han descubierto, todos los aspectos del desarrollo histrico de la
familia, basados en los preceptos de la sociedad moderna y que ha pasado a travs de una serie
de concepciones dismiles, hasta converger en lo que actualmente se considera el ncleo
familiar.
Histricamente, Morgan, filsofo ingls, realiz un estudio verdaderamente profundo, acerca de
la vida familiar de los iroqueses, radicados en el estado de Nueva York, Estados Unidos de
Norte Amrica,'y que presentan la forma mas elemental de la vida comunal como es la "familia
sindismica", cuya descendencia de una pareja conyugal, era reconocida por toda la comunidad;
no haba duda en este grupo, de a quien o quienes deban aplicarse los apelativos de padre,
madre, hijos, hermanos o hermanas-, caracterizndose porque la unin era eventual, y
cualquiera de las partes poda darla por finalizada y as volver a generarse otra, en la cul los
apelativos anteriormente mencionados, tendran una vigencia total, y en todo caso, todos los
integrantes de la familia anterior iban acomodndose a a 'nueva formacin.
Descendiendo de ese estado primitivo de barbarie, se asegura que aparecen en su orden los
siguientes grupos familiares: a) La familia consangunea: Que se caracterizaba por la unin
carnal entre todos los miembros del grupo familiar sin distincin; todos los abuelos y abuelas,
son maridos y mujeres entre si', lo mismo sucede con los padres y los hijos; y se iban
desenvolviendo los crculos hasta componer la familia. Esta forma de vida carece de una
proyeccin sociolgica, y todos se desenvolvan, a travs de los actos carnales. A pesar de que el
concepto de la familia consangunea de tipo primitivo ha desaparecido completamente, ha
"resurgido dentro del nuevo sistema social, basada especficamente en el Artculo 312 del
Cdigo de Napolen, como cdula generadora de la sociedad, y sobre todo, se caracteriza, por la
prohibicin de los actos carnales entre parientes, hasta el cuarto grado 'de consanguinidad. Esta
prohibicin aparece, calificada como delito dentro del Cdigo Penal, y conlleva una sancin
.para las personas que, siendo parientes entre s contrajeran matrimonio civil b) La familia
Punala (Compaero): Con el desarrollo de los estados primitivos, despus de la familia
consangunea, aparece como forma de vida familiar la llamada Punala, caracterizada, porque
se van diluyendo en ella los lazos de parentesco entre los miembros de la tribu, y se va
seleccionando, que individuo de la gen familiar, puede unirse sexualmente en matrimonio; es
decir, en este ncleo, prcticamente han desaparecido, las uniones carnales entre los parientes
consanguneos, y se aceptan entre los parientes lejanos, eran maridos o mujeres comunes de
todos ellos, de los cuales quedaban excluidos lgicamente los primeros. Fue desapareciendo la
unin carnal consangunea y se conserv entre parientes de grados mas alejados, con la
prohibicin expresa de que, los hermanos, no podan entre s, sostener actos carnales y buscaban
a sus primas y/o primos, y entre ellos se originaba una nueva cdula, familiar que se caracteriza
por el desaparecimiento de la consanguinidad, en la inmensa mayora de los casos, la institucin
de la gens que es originariamente la base primitiva de la familia, ha salido directamente de la
familia Punala que ya se va disgregando, con ciertos linchamientos de lo que debe entenderse
por una conformacin familiar. Se dejan pues a un lado los ncleos insignificantes de relaciones
sexuales entre miembros mas alejados de la gens que en un momento determinado, -segn deca
Morgan- va a dar una raza ms fuerte, dedicada a desarrollar los bienes de produccin. La
familia Punula dio origen a lo que se llama matrimonio por grupos; dentro de esa
conformacin familiar, por ejemplo, varias primas en segundo grado entre s eran mujeres
comunes del marido de una de ellas y en consecuencia, se fue estableciendo una unin familiar
con rasgos propios que le fue dando una forma adecuada en cuanto a los bienes de produccin.
Esta familia se caracteriza como ya dijimos, porque estn excluidos los padres, y los hermanos,
y porque como tipo originario primitivo en el cual cada uno de los miembros de la gens iba
adquiriendo para si medios de produccin, fundamenta a la familia moderna, tal como esta
concebida en la actualidad formando grupos independientes de riqueza.

127

Como consecuencia de lo que hemos indicado anteriormente, para finalizar lo relativo al


anlisis histrico del desenvolvimiento de la familia arribamos a una sola conclusin:, que todo
el desarrollo de origen familiar y sus diversas etapas, traen como consecuencia nicamente la de
que cada una fue perteneciendo a los diversos estadios , de la historia, y aportaron en relacin al
rgimen jurdico instituciones y prohibiciones que concluyeron con la instauracin de la familia
Monogmica, de conformidad con el Artculo 312 del Cdigo de Napolen, que fue el que
origin toda la regulacin jurdica, en la cual se desarrolla el matrimonio, sus regmenes y sus
consecuencias, a efecto de proteger de una manera determinante todo lo relacionado, con la
propiedad comn de los medios de produccin. En tal virtud, la ltima etapa, de la
conformacin familiar y su desenvolvimiento histrico y jurdico es el de pertenecer a la familia
monogmica -base de la sociedad- que ha sido trasladada a nuestro Cdigo Civil Vigente, a
efecto de que en Guatemala se instaure tambin ese orden familiar y se pongan en vigencia toda
la gama de normas legales que protejan la propiedad privada familiar incluyendo en el Cdigo
Penal como una supraestructura jurdica de tipos delictivos que inciden en la proteccin de las
normas del Cdigo Civil, y por eso le incluyeron las figuras relacionadas, con el orden jurdico
familiar y l estado civil.
La caracterizacin del Matrimonio en Guatemala.
Como punto de partida mediar, en el desarrollo de esta parte, debemos sentar como premisa
fundamental que el matrimonio guatemalteco responde, a la categora de la familia
monogmica; hay que observar como el Artculo 312 del Cdigo de Napolen vino a conformar
todo el andamiaje jurdico relacionado con el orden familiar, los alimentos entre parientes y las
dems instituciones colaterales. De esta forma dentro del Cdigo Civil Guatemalteco, al
describirse el matrimonio, se determina con claridad, que esta institucin se desenvuelve bajo
una base estrictamente patrimonial, claro est que esa familia monogmica no es predominante
en Guatemala, y por el contrario, nicamente trata de mantener vigentes ciertos principios
morales, religiosos y sociales para tratar de incorporar a 'sta regulacin normativa a miembros
de las familias campesinas que no se adecan en su conformacin familiar, a este tipo.
En la realidad social guatemalteca, existen diferentes formas familiares; la primera es la familia
monogmica, que es sobre la cual se basa toda la normatividad del Cdigo Civil.
La segunda es la campesina que agrupa la mayor parte de los ncleos familiares guatemaltecos
y que discrepan diametralmente de la anterior. Si analizamos desde un punto de vista objetivo
qu es lo que sucede con la conformacin de estas familias, observamos que en su mayora, la
forma de vida, de tratamiento, y de desarrollo, est basada en las tradiciones ancestrales que se
han visto sometidas por virtud de la conquista a regmenes jurdicos extraos y por eso en la
actualidad, no se conforman ni tampoco se adecan a la forma matrimonial que trae
contemplada el Cdigo Civil. Claro, que se ha tratado de incorporar, mediante disposiciones de
carcter gubernamental o religioso, a las familias campesinas a las normas legales de la familia
monogmica, pero en la mayora de los casos, no se ha conseguido este objetivo y, por el
contrario, esos ncleos familiares se han mantenido granticos y no dispuestos a aceptar otra
regulacin que no sea la que tradicional y culturalmente han desarrollado. No se puede dejar de
aceptar la realidad de que la familia campesina es totalmente ajena a toda aplicacin normativa
que trae el Cdigo Civil. Como consecuencia de lo anterior, existe una contradiccin, en la
adecuacin de la tipologa penal, y la realidad familiar, puesto que en la gran mayora de los
casos la familia campesina est fuera de la ubicacin de los tipos delictivos, que regula el orden
penal sustantivo, debido a que su propia conformacin social rechaza la creacin jurdica
fundamentada en-los hechos hipotticos previstos en las normas penales. Por ejemplo, dentro
del Cdigo Penal existe la figura denominada bigamia o doble matrimonio, delito por el cual se
sanciona a una persona, que contrae matrimonio en dos oportunidades, sin estar disuelto el
vnculo anterior (delito 226 del Cdigo Penal). Dentro de la familia campesina, no podra darse
nunca el delito de bigamia puesto que la mayora de las personas que la componen no estn
unidas por un matrimonio como el que describe el Cdigo Civil.

128

Otro ejemplo, aparece con el delito de negacin de asistencia econmica, (Artculo 242 del
Cdigo Penal). Este delito, est totalmente fuera de la realidad familiar guatemalteca, puesto
que, trata de imponer una obligacin alimenticia de tipo legal a ncleos que ni siquiera tienen
una sola de las caractersticas de la familia monogmica que regula el Cdigo Civil. En
consecuencia, no es posible que la "negacin de asistencia econmica "imponga obligaciones
legales a una persona, cuando el desajuste, presupuestario y su realidad de ingresos, no es
comparable con el concepto del Artculo 278 del Cdigo Civil, son laborantes de escasos
recursos econmicos cuyos salarios no los permiten mantener las mnimas y elementales
condiciones de seguridad de su familia.
No se puede obligar a un campesino a que cancele una pensin familiar como la que determina
el Cdigo Civil, puesto que est fuera de su alcance, y no se le puede incorporar en
consecuencia dentro de normas jurdicas que no estn adaptadas a su realidad; es lgico que la
mujer y los hijos tienen el derecho de ser alimentados por el padre, pero tambin debe analizarse
la realidad de ste padre que se encuentra en imposibilidad econmica de hacerlo, en virtud de
que es vctima de la situacin social que no le permite ni siquiera satisfacer sus ms mnimas
necesidades.
Instituciones comunes a estos delitos
Es muy importante hacer notar, que las figuras delictivas que aparecen descritas dentro de este
ttulo en el Cdigo Penal, son desarrolladas en forma muy diversa y discriminatoria puesto que
en algunas, se imponen sanciones notablemente severas en cuanto a la poca gravedad que
corresponde al delito; y en otras se deja totalmente librada dicha sancin al albedro de las
partes, tanto del hombre como de la mujer. En estas circunstancias se debe analizar
fundamentalmente el Rgimen de la Accin. El rgimen de la accin, se refiere a la forma en
que se realiza la iniciacin del proceso penal, en cada tipo de delito; en la divisin que trae la
parte general del Cdigo regula los delitos de accin privada, y de instancia privada.
Refirindonos a los delitos contra el orden familiar y el estado civil, salta a la vista el trato
discriminatorio, en relacin al rgimen de la accin, que se le otorga a las personas o sujetos
procesales para perseguirlos, porque por ejemplo en de la negacin de asistencia econmica y
de incumplimiento de deberes de asistencia, al regular el rgimen de la accin los tratan como
delitos de accin pblica dependiente de instancia particular, dejando sujeta la iniciacin del
proceso penal o su cesacin a un acto meramente voluntario del sujeto agraviado; y en el caso
de la negacin de asistencia econmica, siempre recaer como sujeto activo del delito la
obligacin sobre el padre, y, en consecuencia se deja en poder de la madre la accin penal, quien
podr ejercitarla y quien podr tambin, dar por cesado el procedimiento, siempre que se le
cancelen los alimentos debidos y se garanticen los futuros.
En los dems delitos, el matrimonio ilegal, incesto, suposicin de parto, la accin es de carcter
pblico y corresponde a cualquier ciudadano el poder denunciar ante las autoridades
competentes la comisin de un hecho delictivo de esta naturaleza para que se inicie el proceso
penal corvo sin la intervencin de parte agraviada.
Como se ve, el rgimen de la accin carece de uniformidad en este tipo de delitos, y refleja cual
es el contenido verdadero de la proteccin de ciertas figuras delictivas que se regulan dentro del
orden penal, puesto que si en la familia dentro del Cdigo Civil est conformada en la defensa
de su ncleo y todas sus instituciones anexas y conexas, no tiene porque haber una
discriminacin dentro del rgimen de la accin, dentro de los mismos; por el contrario, deban
ser todos o de ndole privado y/o pblico, pero no hacer esa inadecuada diferenciacin en la que
unos delitos son de accin privada, y otros de accin pblica como si se tratara de instituciones
diferentes y que no tuvieran una correlacin lgica dentro de toda la normatividad del Cdigo
Civil y, como consecuencia, del Cdigo Penal dentro de su tipologa.

129

Celebracin de matrimonios ilegales.


Concepto:
El Artculo 226 del Cdigo Penal tipifica la figura de Celebracin de Matrimonio ilegal de la
siguiente forma: "quien contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legtimamente
disuelto el anterior, ser sancionado con prisin de uno a tres aos. Igual sancin se impondr a
quien, siendo soltero, contrajere matrimonio, a sabiendas, con persona casada".
Como se establece de la descripcin del tipo, el objeto de proteccin penal en el delito de
celebracin de matrimonio ilegal est constituido por las solemnidades esenciales con las cuales
reviste el Cdigo Civil el hecho de que son personas, hombre y mujer, contraigan matrimonio.
De tal manera que el Cdigo Civil determina cuales son los requisitos esenciales sin los que no
es posible la celebracin de un matrimonio, siendo el fundamental el que ambos cnyuges
deben estar en absoluta libertad de estado.
Debemos resaltar dentro de este aspecto, que el tipo de delito exige la concurrencia de un dolo
directo, puesto que la propia figura, lo hace descansar en la expresin "a sabiendas", que
determina el propsito delictivo y la ocultacin efectiva de un matrimonio civil anterior al que
se encuentra unido uno de los dos sujetos o ambos; de tal manera que quien incumple las
formalidades que la ley determina, est encuadrando su conducta dentro de la figura
relacionada.
En la Bigamia, como tambin se le denomina en la doctrina al delito de celebracin de
matrimonio ilegal, son mltiples los valores que se tratan de defender pero fundamentalmente
los intereses que se violan o arriesgan son: el del estado civil de las personas, en cuanto a que se
traduce en una falsedad de la condicin de soltera; el de la familia, por el desorden que su
comisin entraa en el seno de los dos afectados por el hecho, y el de la honestidad de la mujer
como soltera, si ella es el sujeto pasivo del delito.
Generalidades
I.. A partir de Caracalla la poligamia dej de ser tolerada y se lleg a castigar la pena de muerte.
El Fuero Juzgo pen la bigamia poniendo a los culpables en poder del marido ofendido que
poda venderlos o hacer de ellos lo que quisiere. En el Fuero Real, se castig con pena
pecuniaria y en las Partidas con el destierro en una isla y prdida de bienes. Posteriormente este
delito fue castigado con mayor severidad hasta con crueles penas corporales (marca con hierro
candente) y con exposicin a la vergenza Pblica." Se continu configurando este delito en la
legislacin espaola hasta el presente. En la legislacin nacional continuando con la recepcin
del derecho espaol. el Cdigo Penal anterior de 1936 hizo una alusin a este delito, una de las
modalidades de celebracin de matrimonios ilegales era contraer matrimonio el casado mientras
viviera su cnyuge. En la legislacin vigente, comete matrimonio ilegal "Quien contrajere
segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legtimamente disuelto el anterior, equiparndose a
dicha accin le da quien siendo soltero contrajere matrimonio, a sabiendas con persona casada"
Elementos y Caracteristicas de Este Delito:
De acuerdo Con nuestra ley, el bien jurdico tutelado es el orden jurdico familiar y el estado
civil. El hecho material consiste en dos actos diferentes excluyentes: o bien se Consuma por el
hecho de contraer segundo o ulterior matrimonio sin haberse disuelto el primero; o bien
contraerlo un soltero, a sabiendas con persona casada. Se Consuma dice Carranc: "Por el hecho
mismo de contraer el distinto matrimonio, firmando el acta respectiva que lo registra
fehacientemente, aunque el matrimonio quede roto y no se consume por el acceso carnal".
Sujeto activo es la persona soltera que a sabiendas contrae matrimonio con persona casada. "El
dolo consiste en que el agente tenga conciencia y voluntad de contraer matrimonio legal a
sabiendas de que est legalmente casado en matrimonio no disuelto a virtud de divorcio ni
declarado nulo por cualquiera de las causas de nulidad que lo invalidan"

130

En cuanto al sujeto pasivo, la situacin es sumamente ambigua, puesto que a decir de unos (por
ejemplo Cuello Caln) el pasivo "no es el cnyuge del matrimonio precedente, dotado siempre
de eficacia jurdica, sino el cnyuge del matrimonio posterior, siempre que lo haya contrado de
buena fe. Sin embargo, el cnyuge del matrimonio precedente ve afectada su vida matrimonial
con un enlace posterior de su pareja y eventualmente podra ser la parte ofendida en caso de
mala fe del segundo cnyuge, pues lo que se sanciona en la contratacin matrimonial doble, es
la realizacin injusta de las segundas formalidades y no el posible futuro concubinato de los
bgamos.
Por tanto, la bigamia es delito instantneo que se consuma en el preciso momento de la
celebracin del segundo matrimonio formal.
Son presupuestos para la existencia material del delito:
a) La existencia de un matrimonio anterior que no haya sido legtimamente disuelto de acuerdo
con nuestra legislacin vigente. El matrimonio se modifica por la separacin y se disuelve por el
divorcio (artculo 153 del Cdigo Civil) o disolvindose tambin por la muerte de uno de los
cnyuges, entendemos en el sentido de hallarse divorciado por sentencia firme ejecutoriada y
registrada en los libros respectivos, o bien, por defuncin de uno de los cnyuges.
b) El segundo presupuesto para la existencia material del hecho es que se contraiga un segundo
o ulterior matrimonio. Como elemento subjetivo concurre aqu la voluntad de contraer un
segundo o ulterior matrimonio con la conciencia de no haberse disuelto legalmente el vnculo
conyugal anterior.
OCULTACIN DE IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO
La materialidad del delito se integra por estas dos alternativas:
a) Contraer matrimonio sabiendo que existe un impedimento que causa su nulidad absoluta:
b) Contraer matrimonio sabiendo que existe tal impedimento y ocultar esta circunstancia al otro
contrayente. O sea, que lo comete quien contrae matrimonio sabiendo que existe impedimento
que cause nulidad absoluta, y lo manifiesta al contrayente, quien en caso de realizarlo estara
siendo coautor del hecho, o bien; que se oculte tal circunstancia al otro contrayente.
El artculo 145:
a- Cuando uno o ambos cnyuges han consentido por error, dolo o coaccin.
b- Del que adolezca de impotencia absoluta o relativa para la procreacin. siempre que por su
naturaleza sea perpetua. Incurable y anterior al matrimonio; .
c- De cualquier persona que padezca incapacidad mental al celebrarlo; y
d- Del autor cmplice o encubridor de la muerte de un cnyuge, con el cnyuge sobreviviente.
En este caso, el sujeto activo es la persona que contraiga matrimonio sabiendo que existe un
impedimento de los mencionados; o bien, que lo oculte. Sujeto pasivo es el otro cnyuge que
contrae matrimonio ignorante que existe una de las circunstancias que causa la nulidad del
matrimonio, ya sealadas.
El elemento interno del hecho, es la conciencia de que existe un impedimento sealado en la
ley; y eventualmente la ocultacin del mismo.
SIMULACIN DE MATRIMONIO
En este aspecto vuelve nuevamente nuestra ley con especialidad un hecho que bien pudo
encuadrarse en un tipo general de simulacin de actos jurdicos, ya que existen algunos otros
que pueden simularse, alentndose al mismo tiempo contra bienes Jurdicos que merecen la
proteccin del Derecho Penal.
La materialidad del delito puede consumarse a travs de los siguientes casos:
a) Engaando a una persona o simulando el matrimonio.
b) Con nimo de lucro otro propsito ilcito o dao a tercero, contrajeren matrimonio.
En el primer caso, mediante engao, se simula matrimonio con la persona: en el segundo, se
simula el propsito del matrimonio.

131

El sujeto activo es consecuentemente doble: la persona que engaa y simula el matrimonio, as


como quien contrae matrimonio con un propsito ilcito.
Elemento interno del delito es la conciencia de que se est simulando el matrimonio, ya sea
engaando, ya sea teniendo el propsito ilcito.
INOBSERVANCIA DE PLAZO PARA CONTRAER MATRIMONIO
El hecho material del delito lo puede cometer la mujer en las siguientes circunstancias:
a)La viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el plazo sealado en el Cdigo civil
para que pueda contraer nupcias.
b) La mujer cuyo matrimonio hubiere sido disuelto por divorcio declarado nulo. si contrajere
nuevas nupcias antes de que hubiere transcurrido el plazo sealado en el Cdigo Civil.
Leer artculo 89 cdigo civil.
De tal manera que el sujeto activo es solamente la mujer, sea esta viuda o divorciada que
contrae el nuevo matrimonio con la conciencia y voluntad de haber no observado los plazos
relacionados, aunque para ser coherente con el orden jurdico nacional, la ley debi referirse a
inobservancia del perodo legal, involucrando tanto termino como plazo.
CELEBRACIN ILEGAL DE MATRIMONIO
En este hecho, la materialidad consiste en celebrar un matrimonio civil o religioso sin estar
legalmente autorizado para ello. Se da aqu el caso de una usurpacin de calidad especfica.
Como celebracin ilegal. Sujeto activo es aqul que sin estar autorizado celebra el matrimonio.
Este delito, segn lo dispone el tenor de la ley, puede concurrir con otros; por ejemplo:
usurpacin de calidad pues nicamente estn autorizados a celebrar el matrimonio los alcaldes
municipales, los concejales el notario o el ministro de cualquier culto que tenga esa facultad
otorgada por la autoridad administrativa correspondiente.
Incidir tambin en un delito, cuya denominacin no puede ser por lgica la que se da al
artculo 231 (Responsabilidad de Representantes), el tutor o protutor que contrajere matrimonio
con la persona que ha tenido bajo tutela, antes de la aprobacin legal de sus cuentas. O bien, que
consienta que lo contraigan sus hijos o descendientes con dicha persona, siempre que el padre
de esta no lo haya autorizado.
Derogatoria de los delitos de adulterio Y concubinato
Estos delitos fueron derogados del Cdigo Penal, debido a que eran causa de
Inconstitucionalidad porque eran discriminatorios para la mujer.
Incesto
Historia: La palabra incesto se deriva del latn incestus. Que es derivado a su vez de cestus, que
entre los antiguos significaba la cintura de Venus; as el matrimonio contrado a pesar de
impedimentos, se llamaba incestuoso, o sea, sin cintura como si
fuera indecoroso contraer matrimonio repugnante al orden de la naturaleza. Segn Cuello
Caln, "El Derecho Romano, especialmente el Imperial, castig el incesto, no slo el que tena
lugar entre ascendientes y descendientes y entre hermanos y hermanas, sino tambin entre tos y
sobrinos y entre afines en determinados grados, distinguiendo el incestus juris gestium (entre
ascendientes y descendientes) y el incestus juris civiles (entre colaterales y afines).
En la legislacin actual, el hecho est considerado como incesto especficamente, y contenido
dentro del Ttulo de los Delitos contra el orden Jurdico Familiar y el Estado Civil.
Elementos y Caractersticas de este, delito: "En su sentido ms restringido, el incesto consiste en
la relacin carnal entre parientes tan cercanos que, por respeto al principio exogmico,

132

regulador moral y jurdico de las familias les est absolutamente vedado el concbito y contraer
nupcias". De tal manera que este concepto, tiende a proteger la exogamia (la rigurosa
interdiccin sexual entre parientes muy prximos), mximo y universal principio tico y
jurdico que regula la comunidad humana en materia sexual, se traduce en una condena o un
estigma de carcter penal, por la multimilenaria observacin de que su prctica es fuente de
intranquilidad y desorden y posiblemente productora de procesos hereditarios degenerativos y
taras.
Actualmente numerosas legislaciones inspiradas especialmente en la francesa, no ven en el
incesto una figura especial y lo consideran incidentalmente como una forma agravada de otros
delitos, especialmente el estupro. "Consideran, con alguna razn, que ni el matrimonio
incestuoso ni las relaciones incestuosos fuera del matrimonio deben ser especialmente
incriminadas: no en el matrimonio porque la nulidad, que es la consecuencia del impedimento
dirimente, constituye sancin civil suficiente para establecer el orden jurdico ofendido: no las
relaciones sexuales, porque esos actos, examinados en s mismos. no ofenden ningn derecho
particular o general. Castigarlos constituira obstinacin de poner luz para investigaciones
indiscretas, en vergenzas o mancillas cuya revelacin misma es una causa de escndalo en
actos que la sociedad no tiene ningn inters en castigar"
Nuestro Cdigo Penal vigente indica que comete incesto (articulo 236) quien yaciere con su
ascendiente, descendiente o hermano. Los elementos que se desprenden de la redaccin de este
precepto son:
a) El bien jurdico protegido es el orden jurdico familiar, en atencin a la prevalencia del
principio exogmico ya mencionado.
b) La materialidad del hecho se consuma a travs de la realizacin de los siguientes actos: b.l:
Relaciones sexuales. La palabra yacer, es tomada aqu en tal sentido. La relacin sexual o coito
es aqu el elemento fundamental.
b.2: El conocimiento del vnculo de parentesco que une a los partcipes. En tales condiciones,
sujeto activo ser el pariente que conociendo el vnculo realice los actos de yacimiento ya
indicados.
Sujeto pasivo es el participe ignorante de la relacin parental indicada. El elemento interno o
psicolgico es el conocimiento del parentesco a que ya aludimos de parte de la persona que
realza el acto, y la voluntad de realizarlo pese a dicho conocimiento. Este hecho puede
eventualmente concurrir con el de violacin y / o el adulterio.
De los delitos contra el estado civil.
En estos casos. y basndonos en la redaccin legal, se trata de incriminaciones en que el bien
jurdico tutelado es el estado civil, con lo cual podra interpretarse latu sensu. que en los dems
captulos analizados y los posteriores hay incidencia como bien jurdico protegido tanto del
orden jurdico de las familias como del estado civil.
Legislacin Nacional: En la legislacin penal anterior a la vigente, se consideraron estos hechos
dentro del Ttulo de los Delitos contra el Estado Civil de las Personas, con el nombre de
Suposicin de Partos y Usurpacin del Estado Civil, sin hacer descripcin alguna de su
contenido. En la legislacin actual, se describe el hecho indicado que lo comete "La mujer que
fingiere parto o embarazo para obtener para si o para el supuesto hijo, derechos que no le
corresponden, e igualmente quien inscribiere o hiciere inscribir en el Registro Civil, un
nacimiento inexistente.
Suposicin de parto:
El denominado delito de Suposicin de infante o de parto, segn nuestra ley, consiste en dos
tipos de actividad material:
a) La primera, que la mujer finja el parto para poder obtener derechos que no le corresponden a
ella o al supuesto hijo: y.
b) Fingir la existencia de un nio a efecto de que se inscriba en el registro.

133

En el primer caso. el sujeto activo est determinado en la ley; en el segundo caso, puede ser
cualquiera. En cuanto al sujeto pasivo, tendr que ser, segn los casos, tanto el nio que se
suponga nacido, como sus verdaderos parientes legales. Este hecho lo comete, segn Cuello
Caln. "la mujer que simula hallarse en estado de embarazo finge el parto y presente como fruto
de l una criatura que no es suya.
Variedad de la Infraccin: Dentro de las variedades de estos delitos encontramos la sustitucin
de un nio por otro, consiste en hacerle tomar a un nio el lugar de otro, en momento posterior
al parto, con lo cual se altera el estado civil del nio (artculo 239).
Tambin se encuentra la supresin y alteracin de estado civil. Dentro de estos hechos
encontramos dos formas a que se refieren las denominaciones respectivas.
a) La supresin del infante, que no consiste en matarlo, sino en la accin de negar su existencia,
ya sea ocultndolo o exponindolo. Aqu debe de privar el elemento interno que sera el
propsito de hacer perder al nio su estado civil.
b) La otra accin se refiere propiamente a la alteracin, consistente en denunciar o hacer
inscribir en el registro respectivo cualquier hecho que altere el estado civil de una persona o a
sabiendas se aproveche de la inscripcin falsa.
Usurpacin de Estado Civil: Consiste este delito en usurpar el estado civil de otro. O sea,
cualquiera de los derechos que forman el estado civil y no situaciones pardales. Elemento
interno es la voluntad de usurpar derechos inherentes al estado civil de otra persona
En el artculo 238 aparece la figura copia de la denominada suposicin de parto en el Cdigo
Penal Espaol solamente que con redaccin distinta. Sujeto activo. pensamos. contrariamente a
lo que indica Cuello Caln, es solo la mujer. en el caso de nuestra ley, aquella que finge el
embarazo, es decir, fingir la preez o que naci un nio y lo comete la mujer que finge hallarse
en estado de embarazo, posteriormente un parto presenta como fruto de l una criatura que no es
de ella. Tambin puede ser el caso de una mujer que presenta con su nombre a una mujer
embarazada y despus se atribuye el hijo de ella; desde luego. como el bien jurdico tutelado es
el estado civil. no basta simplemente que se finja un parto, sino que con dicho fingimiento se
altere el estado civil de una persona, por esta razn en algunas legislaciones se habla. no de
suposicin de parto, sino de suposicin de nio, ya que el nio supuesto es el que altera el
estado adquiriendo uno nuevo, toda vez que el nio supuesto es un nio real. Fundamentalmente
se trata de una falsedad en que involucra el estado civil. Por eso es que se coloca dentro de los
delitos contra el estado civil: otra materialidad es inscribir o hacer inscribir en el Registro Civil
un nacimiento inexistente, siendo siempre necesario que con ella se altere el estado civil. El
elemento subjetivo es un dolo especfico de obtener para s o para o el supuesto hijo; derechos
que no les corresponden. El delito se consuma con la simulacin del parto o del embarazo.
Sustitucin de un nio por otro
Consiste en el hecho de sustituir un recin nacido por otro. Sujeto activo puede ser cualquiera.
Y pasivo, es el nio sustituido, el Nio cuyo estado Civil ha sido alterado por la sustitucin es
el sujeto pasivo, aunque no sufra un dao material. El hecho material es poner colocar un nio
en lugar de otro nacido de distinta madre, mediante la sustitucin se introduce a un nio en
familia que no es la suya y se le atribuyen nombre, situacin y derechos que no le pertenecen.
El elemento subjetivo est integrado por la conciencia de sustituir un nio por otro y de que tal
sustitucin modificar su estado civil. Se consuma cuando tiene lugar la sustitucin material de
un nio por otro.
Alteracin de estado civil
Consiste la materialidad del delito en denunciar o hacer inscribir en el Registro Civil,
falsamente, cualquier hecho que altere el estado civil de una persona. La denuncia o la
inscripcin ha de ser falsamente y ha de alterar el estado civil (artculo 240 inciso lo.)

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Su elemento interno est en la conciencia de que la denuncia es falsa y que con ella se altera el
estado civil; sujeto activo es quien hace la inscripcin y pasivo la persona cuyo estado civil se
altera.
El inciso 2. del artculo 240, trae el delito de supresin de estado civil, o prdida de estado civil
puede cometerse mediante ocultacin o mediante exposicin; la ocultacin consiste en hacer
desaparecer el hijo; la exposicin el que abandon el hijo. El elemento interno consiste en la
voluntad de ocultar o exponer al hijo y el propsito de hacerle perder con ello su estado civil.
Usurpacin del estado civil
USURPACION DE ESTADO CIVIL
ARTICULO 241.- Quien, usurpare el estado civil de otro, ser sancionado con prisin de dos a
cinco aos.
Elemento interno: es la voluntad de usurpar derechos inherentes al estado civil de otra persona.
Negacin de la asistencia econmica
Este delito consiste en incumplir o descuidar los derechos de cuidado y, educacin con respecto
a descendientes, o bien personas que se te tengan bajo guarda o custodia: descuido que coloque
al pasivo en situacin de abandono material y moral: este tipo de abandono ser en todo caso:
a) Abandono Material: "Descuido del menor en la alimentacin, higiene, vestuario y
medicamentos por incumplimiento de los deberes asistenciales correspondientes, a los padres,
tutores o guardadores.
b) Abandono Moral: "Carencias en la educacin, vigilancia o correccin el menor, suficiente
para convertirlo en un ser inadaptado para la convivencia social, por incumplimiento de los
deberes correspondientes a los padres o a quien est confiada su guardia"
Eximente: Cuando el obligado paga la cantidad que ha sido motivo de la llamada "Negacin". y
garantiza suficientemente a criterio del Juez de Familia. ya que al indicarse "conforme a la ley
aparece una alusin a la Ley Civil, entonces el sujeto activo del hecho queda exento de sancin.
Del incumplimiento de deberes
Concepto: La familia en nuestro tiempo ya no es la misma organizacin estable de otra poca. y
no porque as lo quieren los miembros de ella, sino porque los tiempos que vivimos son muy
distintos de aquellos en los cuales la familia era una entidad econmica cerrada, cuya
organizacin y mantenimiento corra a cargo de sus integrantes. Pero en la actualidad para que
una familia se mantenga es indispensable que haya una respuesta econmica, o sea, que los
padres puedan responder exactamente por los hijos: esto implica un ingreso econmico sin el
cual no es posible que haya ninguna clase de perspectiva social.
Ese ingreso implica que el padre y la madre deben salir a trabajar; esta necesidad se acenta en
la familia proletaria y se presenta algunas veces en la familia burguesa. Tal situacin imperar
mientras no se cambien las bases de la organizacin social; eventualmente tendr que existir un
reajuste, por lo menos de las condiciones sociales, de las relaciones de los dueos de los medios
de produccin y los dueos de la fuerza de trabajo. En nuestro pas hay un desarreglo
socioeconmico, por medio del cual aparecen este tipo de delitos, que son, segn pensamos,
creacin legislativa porque si la gran masa popular soporta una servidumbre, est condenada a
la miseria, a la desocupacin, cmo puede pedirse entonces, a un pueblo generalmente
desempleado que cumpla con obligacin que en parte se crean por esos desajustes econmicos
ajenos a la intrnseca naturaleza humana.
Respecto de los delitos contra la Seguridad de la Familia la legislacin anterior indicaba";que lo
cometa la persona que estando obligada a prestar alimentos a hijos menores, padres desvalidos,
cnyuge o hermanos incapaces en virtud de sentencia firme o de convenio en documento
pblico o autntico. se negare a cumplir con tal obligacin despus de ser legalmente requerido.

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Dicho precepto pas al Cdigo actual que ya sabemos es de fuerte inspiracin positiva y
consecuentemente de gran contenido reaccionario, en el cual se indica: Artculo 242: "Quien
estando obligado legalmente a prestar alimentos en virtud de sentencia firme o de convenio que
conste en documento pblico o autntico se negare a cumplir con tal obligacin despus de ser
legalmente requerido ser sancionado con prisin de seis meses a dos aos salvo que probare no
tener posibilidades econmicas para el cumplimiento de su obligacin. El autor no quedar
eximido de responsabilidad penal por el hecho de que otra persona lo hubiere prestado.
Elementos y Caractersticas del Delito: El hecho material del delito consiste en negarse aprestar
los alimentos a los que se est obligado en virtud de sentencia firme, de convenio que conste en
documento pblico o autntico, despus de requerrsele legalmente, Se requiere entonces,
bsicamente:
a) Que haya una obligacin de prestar alimentos. Legalmente constituida a travs de una
sentencia recada en el juicio respectivo;
b) La negacin cuando el Ministro ejecutor, en cumplimiento a la orden del juez para que
proceda a cobrar o ejecutar la sentencia, hace el requerimiento respectivo y el obligado no paga
la suma entonces el alimentista o su representante, la madre generalmente, el que solicita la
certificacin de lo actuado al Juzgado del orden criminal para que se inicie el proceso
respectivo.
Incumplimiento Agravado: El traspaso de bienes a terceros personas para incumplir o eludir el
cumplimiento de las obligaciones es llamado Incumplimiento Agravado. El sujeto activo
consuma entonces el delito de Negacin de Asistencia Econmica Agravada en el momento en
que realiza las acciones de traspaso, que son tambin un elemento material del delito.
29. De los delitos contra el patrimonio
Generalidades y terminologa:
La designacin del titulo: "Delitos contra el Patrimonio" es reciente en nuestra legislacin.
Anteriormente en el cdigo penal de 1936 se incluyeron los de este ttulo dentro de los que se
llamaron "Delitos contra la Propiedad" sin embargo, al repararse por los legisladores en lo
equvoco de la denominacin pues las infracciones a que se refiere dan lugar a atentados no
solamente contra la propiedad sino contra todo el patrimonio econmico de las personas, se ha
cambiado por el nombre con el cual encabezamos. Es equvoco designarle nicamente "Delitos
contra la Propiedad" "por dar a entender, a primera vista al menos, que el nico derecho
protegido a travs de las normas represivas de estas infracciones lo era el de propiedad cuando
es evidente que por la va del robo puedan lesionarse algunos otros patrimoniales". La actual
denominacin es entonces "cerca y clara; desde luego nos recuerda que las personas tanto fsica
como morales, pueden ser posibles sujetos pasivos de las infracciones ya enumeradas, y,
tambin hacer notar que el objeto de la tutela penal no es nicamente la proteccin del derecho
de propiedad, sino en general. la salvaguarda jurdica de cualesquiera otros derechos que puedan
constituir el activo patrimonial de una persona. En otras palabras, los bienes jurdicos protegidos
a travs de la represin penal son todos aquellos derechos de las personas que puedan ser
estimables en dinero o sea que formen su activo patrimonial".
Todos estos delitos, desde el punto de vista de los efectos que se causan en la persona que
resiente la accin ilcita, tienen un rasgo comn consistente en el perjuicio patrimonial resentido
precisamente por la vctima, o sea, la injusta disminucin en los bienes patrimoniales del sujeto
pasivo, lo que hace cambiar los distintos tipos, es el procedimiento que el ejecutor utiliza. Por
ejemplo, en el robo la accin lesiva se caracteriza por el apoderamiento violento de la cosa
objeto del delito; en la apropiacin y retencin indebidas: el retener el objeto que se ha
entregado con obligacin de devolver: en la estafa: el engao; en la usurpacin: la ocupacin
violenta o furtiva del bien y, en el dao: la destruccin o menoscabo de la cosa.
Excusas absolutorias:

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Estn exentos de responsabilidad penal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos,
robos con fuerza en las cosas, estafas, apropiaciones indebidas y daos que
recprocamente se causaren:
1. Los cnyuges o personas unidas de hecho, salvo que estuvieren separados de
bienes o personas y los concubinarios.
2. Los ascendientes o descendientes consanguneos o afines.
3. El consorte viudo, respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otra persona.
4. Los hermanos si viviesen juntos.
Esta exencin no es aplicable a los extraos que participen en el delito.
CLASIFICACION DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO SEGUN NUESTRA LEY:
I. Del Hurto: Hurto: Hurto Agravado: Hurto de Uso; Hurto de Fludos; Hurto Impropio.
2. Del Robo: Robo: Robo Agravado; Robo de Uso: Robo de Fludos: Robo Impropio.
3. De las Usurpaciones: Usurpacin: Usurpacin impropia; Alteracin de linderos; Perturbacin
de la posesin; Usurpacin de aguas.
4. De la Extorsin y del Chantaje: Extorsin; Chantaje.
5. De la Estafa: Estafa Propia; Casos especiales de Estafa; Estafa mediante destruccin de cosa
propia; Estafa mediante estafa en la entrega de bienes; Estafa mediante Informaciones
contables.
6. De las apropiaciones Indebidas: Apropiacin y retencin indebidas; Apropiacin irregular
7. De los Delitos contra el Derecho de Autor y de Propiedad Industrial: Violacin a Derechos de
autor; violacin a derechos de propiedad industrial.
8. De La Usura: Usura; Negociaciones usurarias.
9. De los daos: Dao; Dao agravado.
Del hurto
Consiste en apropiarse las cosas ajenas distinguindose las siguientes clases
1. Hurto de bienes privados.
2. Hurto entre cnyuges.
3. Hurto de bienes pertenecientes a los dioses (sacrilegium) o al Estado (peculatus)
4. Hurto de cosechas.
5. Hurtos cualificados de la poca impericial
6. Hurto de herencia.
El hurto violento, sn quedar excluido del concepto de hurto se consideraba como un delito de
coaccin. Los romanos dejaron para la posteridad, la nocin amplia del hurtum, a travs de la
definicin de Paulo: "hurtum est contrectatio fraudulosa, lucri faciendi causa, vel ipsius rei, vel
etiam usus e jus posesionisve". Los elementos del Furtum, eran:
I. La cosa, que debera ser mueble.
2. La concrectatio, o sea el manejo. el tocamiento, o en tiempos posteriores, la sustraccin de la
cosa.
3. La defraudacin. encaminada al enriquecimiento ilegtimo de quien la llevaba a cabo y
4. El Perjuicio.
El hurto en Roma, era un delito privado, la accin de llevar a los tribunales al autor, se conceda
nicamente al perjudicado. Tambin se distingui en el Derecho Romano, entre el hurto y el
robo, es decir: furtum y rapina.
- Se diferencian el hurto y el robo: el primero como apoderamiento de la cosa. ya fuera
encubierto o clandestino; y el segundo, como apoderamiento violento, "los ladrones eran
castigados con penas pecuniarias y corporales, pero no podan ser penados con muerte ni con
mutilacin de miembro salvo en los casos de robo con armas en casas o en iglesias. salteamiento
de caminos, o robos, en el mar con buques armados y en otras hiptesis de suma gravedad.

137

Elementos Caractersticas:
De acuerdo con nuestro actual cdigo penal comete hurto "Quien tomare. sin la debida
autolizaci6n. cosa mueble, total o parcialmente ajena".(artculo 246).
La diferenciacin que hace nuestra ley, entre hurto y robo, proviene de la legislacin espaola
de Las Partidas, que como dijimos sealaba que el robo consista en el apoderamiento por la
fuerza y el hurto en la sustraccin astuta.
Los elementos que se desprenden de la definicin contenida en nuestra ley son:
a) El apoderamiento: Se trata aqu del hecho de "tomar la cosa "; lo que equivale a apoderarse
de ella: que el agente tome posesin material de la misma o que la ponga bajo su control. La
aprehensin, dice Gonzlez de la Vega, citando palabras de Garraud "no es una manifestacin
completa de la voluntad del ladrn sino hasta que por el desplazamiento se consuma el acto
material incriminado". En trminos un tanto ms simples. diramos que la accin de aprehender
o tomar gdirecta o indirectamente la cosa es el apoderamiento.
Tal aprehensin se realizar directamente. cuando el autor, empleando su energa fsica.
tangiblemente se aduea de la cosa. El apoderamiento es indirecto cuando el agente logra
adquirir la cosa sin derecho ni consentimiento, como cuando los obtiene empleando animales
amaestrados o instrumentos mecnicos. Es este el elemento esencial delito, que permite
diferenciarlo de los otros delitos patrimoniales, ya que, por ejemplo en el robo. adems de que el
activo ha de tomar la cosa, debe existir violencia; en la apropiacin indebida, no hay un
apoderamiento. pues el autor la recibe en depsito comisin o administracin, pero ilcitamente
cambia el .destino de la cosa. En la estafa, el apoderamiento no es elemento constitutivo, pues lo
es, el engao, ya: que generalmente se entrega en forma voluntaria por quien la tiene.
b) Que la cosa sea mueble. En este aspecto, entendemos que la denominacin "cosa" adquiere
un significado genrico como: sustancia corporal o material susceptible de ser aprehendida y
que tiene un valor econmico. En cuanto a la referencia a mueble encontramos en el artculo
451 del Cdigo Civil en bienes muebles: 1. Los bienes que pueden trasladarse de un lugar a
otro, sin menoscabo de, ellos mismos ni del inmueble donde estn colocados.
2. Las construcciones en terreno ajeno;
3. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin;
4. Las acciones o cuotas de las sociedades accionadas. An cuando estn constituidas para
adquirir inmuebles, o para la edificacin u otro comercio sobre esta clase de bienes;
5. Los derechos de crdito referentes a muebles. dinero o servicios personales y
6. Los derechos de autor o inventor comprendidos en la propiedad literaria artstica e industrial.
Ha sido motivo de jurisprudencia nacional, que la cosa mueble ha de ser susceptible de
apreciacin econmica. ya que sino tiene un valor entonces no podr hablarse de delito de hurto.
c) La ajenidad de la cosa: Como el delito es, en esencia un ataque a los derechos
patrimoniales de otro, es un elemento importante para destacar que nadie puede hurtarse a s
mismo. pues aunque existe el llamado hurto impropio (cuando una cosa se ha dado a un tercero
y el propietario es quien la sustrae), la doctrina est acorde en que; en tal caso no se trata
verdaderamente de un hurto, sino de una figura delictiva equiparada al hurto. La expresin cosa
ajena, aunque el sujeto pasivo no sea realmente el propietario, puede ser un simple tenedor. pero
a ttulo legal.
Las Especies del Hurto:
Adems del hurto Genrico que hemos estudiado.
Tambin tenemos:
Hurto agravado:
1) Cuando el hecho es cometido por domsticos o intervencin con grave abuso de confianza.
En este caso el sujeto activo se aprovecha de su situacin de domstico, o, cuando hay abuso de
la confianza depositada en el activo. siempre que dicho sea grave, situacin subjetiva a
determinarse por el juzgador

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b) Cuando fuere cometido aprovechndose de calamidad pblica o privada o de peligro comn.


El elemento subjetivo especial en este caso. es la voluntad de aprovecharse de la situacin de
calamidad o de peligro comn.
c) Cuando se cometiere en el interior de casa. habitacin o morada o para ejecutarlo el agente se
quedare subrepticiamente en edificio o lugar destinado a habitacin. Esta circunstancia
agravante no se aplicar cuando el hurto concursare con el de allanamiento de morada. Como
puede verse. la ley penal hace una sinonimia con los vocablos casa, habitacin y morada. Si el
hurto concurre con el allanamiento de morada no se aplica la agravante, esto es, no se indicar
que hay allanamiento y hurto agravado, sino allanamiento y hurto en el respectivo concurso.
d) Cuando se cometiere usando ganza. llave falsa u otro instrumento semejante, o llave
verdadera que hubiere sido sustrada, hallada o retenida. Se da el hecho cuando el hurtador sin
violentar la cerradura y utilizando los medios a que se refiere la ley, ingresa al lugar del hecho.
e) Cuando participan en su comisin dos o ms personas; una o varias fingindose autoridad o
jefes o empleados de un servicio pblico. En tal caso aparece la coautoria. por participar varias
personas.
f) Cuando e1 hurto fuere de objetos o dinero de viajeros y se realizare en cualquier clase de
vehculos o en estaciones, muelles, hoteles, pensiones o casas de huspedes. El texto
legal exige objeto, sujeto pasivo y lugar especfico
g) Cuando fuere de cosas religiosas o militares, de valor cientfico, artstico, histrico o
destinadas al uso u ornato pblicos.
h) Si el hurto fuere de armas de fuego.
i) Si el hurto fuere de ganado. El cdigo penal anterior le denomin hurto de semovientes y
otras legislaciones le han denominado abigeato o cuatrera.
j) Cuando el hurto fuere de vehculos dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico.
Hurto de uso:
Comete este delito (artculo 248) quien. Sin la debida autorizacin tomare una cosa mueble.
total o parcia1mente ajena, con el solo propsito de usarla y efectuare su restitucin en
circunstancias que claramente lo indiquen o se dedujere de la naturaleza del hecho; dejare la
cosa en condiciones y lugar que permitan su fcil y pronta recuperacin.
Como puede verse, no prevalece en el hecho el propsito de lucrar, pero si existe el propsito de
aprovecharse de la cosa, aprovechamiento que desde luego se concreta de una u otra manera, en
el menoscabo del patrimonio del pasivo".
Fundamentalmente existe un elemento interno: el propsito de usar la cosa ajena.
Aprovecha de su situacin de domstico, cuando hay abuso de la confianza depositada en el
activo, siempre que dicho sea grave, situacin subjetiva a determinarse poro el juzgador.
La culpabilidad en este delito atena la gravedad del hecho en relacin con el hurto genrico,
pues: en el fondo la actividad es la misma. En Centroamrica las legislaciones salvadorea y
costarricense, contienen esta figura.
Hurto de fluidos:
Los elementos mencionados en la figura genrica pueden ser aplicados en esta figura, siendo la,
diferencia, el objeto de sustraccin, que ha de ser un fluido tal como: La energa elctrica, gas, o
cualquier otro.
Hurto Impropio: Ya nos hemos referido antes a este hecho determinado en el articulo 250: es
cometido por el dueo de una cosa mueble que la sustrae de quien la tenga legtimamente en su
poder. debiendo tal situacin causar perjuicio a dicha persona o a un tercero. Como dijimos en
este un delito que se equipara al de hurto pues realmente nadie puede hurtarse lo que le
pertenece. Asi, en el caso de que alguien tiene legtimamente una cosa ajena, y el propietario de
la misma se la sustrae, la accin es equiparada a un verdadero hurto.

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El robo
Concepto: Siguiendo la lnea doctrinaria establecida por el cdigo penal espaol el nuestro hace
del robo un delito diverso del hurto. En el cdigo penal de 1936 se estableci que cometen el
delito de robo que con nimo de lucrar se apoderan de las cosas muebles ajenas, con violencia o
intimidacin de las personas o empleando fuerza en las cosas. El cdigo penal actual simplifica
un tanto la figura e indica (artculo 251) que lo comete quien. sin la debida autorizacin y con
violencia anterior simultnea o posterior a la aprehensin. tomare cosa mueble. total o
parcialmente ajena.
El precedente mas antiguo se encuentra en la Rapia del derecho Romano. "El cdigo francs
transforma el robo de delito a crimen cuando lo preside la violencia. mereciendo pena de
trabajos forzados perpetuos si se causan. heridas o contusiones, y pena de muerte en caso de
homicidio. En Espaa. el hurto se trasforma en robo (infraccin ms grave) cuando el
apoderamiento se efecta con violencia o intimidacin en las personas o empleando fuerza en
las cosas; en ciertos extremos la, penalidad ser de, muerte.
Elemento y Caractersticas:
a) Tomar o apoderarse de un objeto. Este no es el simple apoderamiento de que hablamos en el
hurto pues va unido a la caracterstica de que sea con violencia.
b) Con violencia anterior, simultnea o posterior a la aprehensin. La violencia puede
considerarse tanto desde el punto de vista del sujeto, como desde el punto de vista del objeto.
Desde el primer punto de vista se refiere tanto a violencia moral o intimidacin.
La violencia fsica ejercitada directamente sobre el pasivo, es decir "la fuerza en virtud de la
cual se priva al hombre de libre ejercicio de su voluntad. compelindolo materialmente a hacer a
dejar de hacer lo que segn su naturaleza tiene derecho a ejecutar dejar de ejecutar, puede
consistir en simples maniobras coactivas como amordazamiento, atadura o sujecin de la
vctima o en la comisin de especiales infracciones, como golpes u otras violencias fsicas".
En cuanto a la violencia moral. Podemos decir .que ella tambin aniquila la libertad: "su esencia
consiste en causar o poner miedo en el nimo de una persona o llevar a l una perturbacin
angustiosa por un riesgo o mal que realmente amenaza o se finge en la imaginacin. As como
la violencia fsica en el cuerpo del hombre y le priva del libre ejercicio de sus miembros o
movimientos.
la intimidacin destruye. suspende o impide el libre ejercicio de su voluntad y produce anlogos
efectos que la fuerza fsica" .
La violencia segn nuestra legislacin puede ser antes del apoderamiento, en el momento
mismo del apoderamiento, y con posterioridad a la toma de los objetos. cuando el activo ejercita
la violencia para
proporcionarse la fuga o defender el objeto despus de consumado el hecho.
c) Que la cosa sea mueble. En este aspecto nos permitimos a lo dicho supra en relacin con el
hurto: el objeto tambin diferencia el hecho del llamado en la doctrina y otras legislaciones
(como la
mexicana) robo de inmuebles. al que nuestra ley denomina usurpacin.
d) Total o parcialmente ajena. Reiteramos que la ajenidad no es tanto en referencia con el
pasivo sino al activo. de manera que la cosa no debe ser realmente del sujeto activo. aunque no
corresponda legalmente al pasivo este ha de tenerla de manera legtima.
MODALIDADES DEL ROBO
En este caso el delito se debe acompanar de alguna de las circunstancias siguientes:
a) Si se cometiere en despoblado o en cuadrilla. Art. 27 inc. 14 C.P.
b) Cuando se cometiere violencia en cualquier forma para entrar en el lugar del hecho.
c) Si los delincuentes llevaren armas o narcticos o hicieren uso de ellos.
d) Si lo efectuaren con simulacin de autoridad o utilizaren disfraz.

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e) Si se cometiere contra oficina bancaria, recaudatoria, industrial, comercial o mercantil u otra


en que se conserven caudales, o cuando la violencia se ejerciere sobre sus custodios.
f) Cuando el delito se cometiere asaltando ferrocarril, buque, nave, aeronave, automvil o
vehculo.
g) En general al concurrir las circunstancias contenidas en los incisos 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, y 11
del artculo relativo al hurto agravado.
Robo de uso:
Ya hicimos referencia a la sustraccin de uso al hablar del hurto de uso. La deferencia en el
presente caso del robo est en el empleo de violencia que no aparece en el hurto. Y en cuanto a
una posible confusin con el robo agravado, el elemento diferenciativo ser que en este ltimo
habr predominantemente violencia. y en el de uso el hecho de haber utilizado la cosa u objeto y
dejarla en
circunstancias que permitan su fcil y pronta recuperacin.
Robo de Fluidos: Se comete este delito tomando mediante alguna de las formas de violencia
indicadas en la ley. los fluidos a que hicimos alusin cuando hablamos del hurto de fluidos.
Momento consumativo de estos delitos:
Se tendrn por consumados en el momento en que el delincuente tenga el bien bajo su control
despus de haber realizado la aprehensin y el desplazamiento respectivos, an cuando lo
abandonare o lo desapoderen de l, art. 281 Cdigo Penal.
Para la doctrina francesa. la sustraccin fraudulenta. Que son los vocablos que utiliza en lugar
de: "tomare" que usa nuestra ley. se descompone en dos movimientos sucesivos: la aprehensin
o apoderamiento de la cosa y movilizacin de la cosa. que trae como consecuencia hacerla
salir materialmente de la esfera de accin del legtimo tenedor. Para hacerla ingresar dentro de
la esfera de accin del autor. El desplazamiento. para esta doctrina. consiste en el movimiento
mecnico que retira la cosa del alcance material en que la tiene su dueo o poseedor legtimo.
Respecto de este punto. Garraud indica que la sustraccin fraudulenta es la maniobra por la
cual un individuo quita o se lleva un objeto cualquiera contra la voluntad de su legtimo
propietario; la aprehensin es una manifestacin completa de la voluntad del ladrn. sino hasta
que por el desplazamiento se consuma el acto material. Gonzlez de la Vega manifiesta que la
legislacin francesa tiene el grave inconveniente de sembrar dudas en gran nmero de casos
sobre el momento preciso en que se consuman. Los lmites entre la tentativa y el delito
consumado son imprecisos; por
tal razn. la legislacin mexicana que comenta el precitado autor. rene en un solo acto el
momento consumativo de estos delitos. o sea. desde-el momento de tomar la cosa. el momento
del apoderamiento ilcito y no consentido.
Excencin de Responsabilidad
En algunos delitos patrimoniales (hurtos, robos, estafas, apropiaciones Indebidas y daos
recprocos) operan como causas objetivas de exclusin de pena (excusas absolutorias) las
circunstancias de ser pariente prximo o cnyuge el autor. Segn seala el artculo 280 estn
exentos de responsabilidad penal y sujetos a nicamente ala civil por hurtos. robos con fuerza
en las cosas. estafas. apropiaciones Indebidas y daos que recprocamente ser causen:
a) Los cnyuges o personas unidas de hecho salvo que estuvieren separados de bienes o
personas y los concubinatos.
b) Los ascendientes consanguneos o afines.
c) El consorte viudo respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge mientras no
hayan pasado a poder de otra persona.
d) Los hermanos si viviesen juntos.
La poltica criminal opera en relacin con tales excusas absolutotas en el sentido de que es
mejor proteger a la familia que al patrimonio. ante la disyuntiva de valores jurdicos vulnerados.

141

Otra es de excusa absolutoria aparece es el caso del denominado hurto del indigente cuando es
la primera vez que se dan el hecho y los objetos sus dos son estrictamente esenciales "para
satisfacer las necesidades cuyo imperio momentneo, representa al activo el peligro de perecer
por hambre, fro, enfermedad etc. Esta modalidad del hurto necesario, sealan los ms
conspicuos comentaristas de la ley penal mexicana. "es de las ms avanzadas pues solo el
cdigo ruso y los de Friburgo y los Grisones la tienen".
La Penalidad
La mayora de legislaciones optan por establecer la penalidad mediante un sistema objetivo y
casuista, generalmente inspirado en el monto de lo hurtado o robado. Para un medio como el
nuestro, El sistema es cuestionable. por la desproporcin patrimonial existente entre un escaso
nmero de privilegiados y la masa de miserables obstinndose en no ser despojados y en
mantener un feudalismo econmico. mientras sobre la vida de millones de seres pesan la
ignorancia la insuficiencia de alimentos, el salario exiguo. que son ambiente necesario y bsico
para mendicidad. la vagancia y por supuesto el crimen.
Hechos Sacrlegos:
El artculo 255 Bis. Del Cdigo Penal, establece que cuando los hechos a que se refieren los
artculos anteriores relativos al hurto y robo, el objeto materia del delito sea destinado al culto,
sea cosa sagrada o no, tales como: Santsimo Sacramento, Santos Oleos, Santas Imgenes en
bulto o en pintura, vasos sagrados, clices, copones, patenas, custodias, corporales,
purificadores, ornamentos, vestiduras sagradas, pilas bautismales, confesionarios, plpitos,
coronas, resplandores, anillos, cadenas, pulseras, crucifijos, floreros, candeleros, Cruz Alta,
ciriales, incensarios, alcancas, Biblias o cualquier otro objeto similar de alto contenido
religioso, profano o histrico, independiente de que se cometan o no en el lugar destinado al
culto, la pena a imponer ser para el caso de hurto la de doce anos de prisin correccional
inconmutables, y para el de robo la de veinte aos de prisin correccional inconmutables. En
ambos casos, se impondr una multa de no menos del doble del valor de dichos objetos.
A las personas que a sabiendas, adquieran, enajenen, exporten, trafiquen o alteren en
cualquier forma dichos objetos, o similares la pena a imponer ser de diez anos de prisin
correccional inconmutables, y multa del doble del valor de los objetos materia del delito. Se
exceptan sus legtimos propietarios y tenedores y las personas legalmente autorizadas.
Ser obligacin del Estado velar por el inmediato aseguramiento de tales objetos, as
como la pronta entrega a sus propietarios y / o legtimos tenedores.
Las Usurpaciones
El antecedente ms antiguo de este delito, se encuentra en la legislacin Espaola. El Fuero
Juzgo. ley II, ttulo I, Libro VIII, tena previsto el hecho de quien "echa a otro omne por fuerza
de lo suio,
antes que el judicio sea dado, pierda toda la demanda, manger que haya buena razn".
El cdigo penal nuestro de 1936 tambin regulo el hecho. La legislacin mexicana denomina a
este delito despojo de inmuebles pero alguna doctrina tambin llaman robo de in muebles.
Contenido del delito:
Establece el artculo 256 del cdigo penal que comete usurpacin. quien mediante violencia.
engao, abuso de confianza o clandestinamente con fines de apoderamiento o aprovechamiento
ilcito. despojare o pretendiere despojar a otro de la posesin o tenencia de un bien inmueble o
de un derecho real constitudo sobre el mismo ya sea invadiendo el inmueble. mantenindose en
l o expulsando a sus ocupantes.
El usurpador opera sobre el inmueble. en el sentido romano de la palabra. roba la posesin; para
la materialidad del hecho debe existir violencia. engao. abuso desconfianza o clandestinidad y
un elemento Subjetivo delimitado: la finalidad de apoderamiento o aprovechamiento ilcito.

142

Elementos:
a) Objeto material del delito: debe ser un inmueble o derecho sobre el mismo.
b) La accin delictiva ha de consistir en el despojo o la pretensin de despojar, con fines de
apoderamiento o aprovechamiento ilcito. Para Groizard "el derecho turbado es el de posesin.
De aqu que todo acto que implique la prdida para alguno de la posesin material de un
inmueble debe tenerse para los efectos de la ley, por ocupacin. El dolo concreto es aqu
constituido por el mal propsito de adquirir los inmuebles de que otro est en posesin
pacfica";
Usurpacin Impropia.
Est constituda por los elementos mencionados en relacin con el delito estudiado
precedentemente,
Alteracin de Lindero
Comete este delito (artculo 258) quien con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilcito.
de todo o parte de un inmueble. alterare los trmino y linderos de los pueblos o heredades de
cualquier clase de seales destinadas a inflinjur los lmites de predios contiguos.
Elementos:
La materialidad del hecho consiste en la remocin de linderos o trminos de los terrenos
contiguos o heredades. El verbo alterar es rector de este tipo penal y se refiere a cualquier tipo
de alteracin. "La
expresin alterar, es sumamente amplia, en ella se comprender no solo el hecho de remover
seales, cambindolas de lugar, sino el de su destruccin, arrancar setos o vallados, derribar
paredes, cegar zanjas. etc."
El elemento subjetivo es esencial y consiste en un dolo especfico: la voluntad de realizar la
alteracin con fines de apoderamiento o de aprovechamiento ilcito en todo o en parte del
inmueble.
Perturbacin de la Posesin:
De acuerdo con lo prescrito en el articulo 259 del cdigo penal comete este delito, quien sin
realizar los actos sealados en los articulos 256 a 258 del cdigo penal perturba con violencia, la
posesin,O tenencia de un inmueble.
Elementos:
Un primer aspecto de la materialidad del hecho. es que la ley requiere de un hecho negativo: no
estar comprendido en el acto dentro de los relacionados en los artculos 256 (Usurpacin), 257
(Usurpacin impropia) y 258 (Alteracin de linderos). El segundo aspecto es que realice uno de
los siguientes hechos:
a) Perturbar, esto es, causar molestias;
b) Ejercitar violencia
c) que las molestias o perturbaciones violentas deben ir sobre la posesin O tendencia de un
inmueble.
Elemento interno del hecho es la conciencia de que con el acto se Perturba la posesin del
inmueble.
Usurpacin de Aguas
Segn establece nuestro cdigo penal comete este delito (articulo 260) quien, con fines de
apoderamiento. de aprovechamiento ilcito o de perjudicar a otro. represare. desviare o detuviere
las aguas destruyere. total o parcialmente. represas. canales. acequias o cualquier otro medio de
retencin o conduccin de las mismas. o de cualquier otra manera. estorbare o impidiere los
derechos de un tercero sobre dichas aguas.
Elementos

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De acuerdo con la descripcin legal, esta infraccin tiene Varias formas en que puede llegar a
materializarse.
a) Represar .desviar o detener las aguas.
b) Destruir, total o parcialmente: represas, canales, acequias o cualquier otro medio de retencin
o conduccin de las aguas.
c) Estorbar o Impedir derechos de terceros sobre las aguas
Al respeto de las aguas menciona al maestro Gonzlez de la Vega: "Las Aguas que
indudablemente se refiere la infraccin son aquellas que forman parte de un inmueble. tales
como las de los arroyos cauces, canales. presas. depsitos. aguajes. etc.. destinados al servicio
del mismo"
Elemento interno del demo: est constituido por:
a) La finalidad de apoderarse de las aguas
b) La finalidad -de aprovecharse de ellas
c) El propsito de causar perjuicio.
Extorsin
Concepto:
Segn nuestra ley penal comete extorsin, quien para procurar un lucro injusto o para
defraudarlo, obligare a otro, con violencia, a firmar, suscribir, otorgar, destruir o entregar algn
documento, a contraer una obligacin o a condonarla o a renunciar a algn derecho.
Elementos:
Material: compuesto por los siguientes aspectos:
a) Obligar a alguien empleando violencia debiendo ser la misma, previa a la realizacin de los
hechos.
b) La violencia debe ser medio para la realizacin de alguna de las siguientes actividades del
pasivo: que ste firme. Suscriba otorgue. destruye o entregue cualquier documento. Tambin:
que contraiga una obligacin. la conduce o renuncia a algn derecho:
c) Tales actividades estarn encaminadas a la realizacin de los hechos indicados, ya la entrega
del documento.
Interno: est constituido por el nimo de defraudar patrimonialmente al Sujeto pasivo que es lo
que la ley denomina: "para procurar un lucro injusto",
Naturaleza: Se ha dicho que este delito es de una naturaleza especial .pues convergen diversos
bienes jurdicos bajo su tutela. As. encontramos un aspecto de delito contra las personas por la
existencia de violencia. As, participa consecuentemente de la naturaleza de los delitos
complejos .
El chantaje
Concepto:
La palabra chantaje (chantaje) es de origen francs. Es de la legislacin francesa que fue tomada
esta figura por la legislacin espaola y luego por la nuestra. Consiste este delito en exigir a
otro.
dinero. recompensa o efectos. bajo amenaza directa o encubierta de imputaciones contra su
honor. prestigio. o de violacin o divulgacin de secretos. en prejuicio del mismo, de su familia
o de la entidad en cuya gestin intervenga o tenga inters.
Elementos:
Material: La materialidad del delito puede dividirse en los siguientes aspectos:
a) Un hecho de exigir a otro. Esto indica que la exigencia, ha de ser previa.
1J; Que la exigencia consista en dinero. recompensa o efectos de cualquier clase;
c) Dicha" exigencia debe ser bajo amenaza (ya directa o encubierta de: imputaciones contra el
honor o plagio del pasivo o bien de divulgacin o violacin de secretos que afecten al pasivo. a
su familla o a la entidad-,en cuya gestin intervenga o renga inters. .

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b) La finalidad -de aprovecharse de ellas (Ilcitamente);


c) El propsito de causar perjuicio.
De la estafa
Nocin Genrica sobre los Fraudes:
La esencia de los fraudes punibles (estafas) reside en el elemento interno: el engao. que es. la
mutacin o alteracin de la verdad para defraudar el patrimonio ajeno. Mediante una
manipulacin o ardid, se procura hacer llegar al dominio del activo el bien ajeno. Las
legislaciones modernas "ante lo arduo de encontrar una definicin que comprenda ntegramente
en reducidos trminos la complejidad del fraude hacer una lista detallada de los casos de
incriminacin. provistos cada uno de constitutivas especiales pero comprendidos todos ellos
bajo la denominacin comn de fraude". La estafa en s. es una especie del fraude genrico.
Pero nuestra legislacin adopta el sistema de llamar al delito en general como estafa. olvidando
lo impropio de llamar al gnero por la especie .
Refiere Gonzlez de la Vega. que la diferenciacin entre fraude y los otros delitos patrimoniales
comenz en el Derecho Romano con la Ley Cornelia de falsos. dentro del llamado stelltonatus:
"en el
este comprendieron los fraudes que. no haban dentro de los delitos de falsedad..." y en "general
se considera a este delito patrimonial que no pudiera ser. considerado en otra calificacin
delictiva". llegndose a la poca actual en que se considera el delito de fraude y. dentro de l, los
del tos designados como defraudaciones
ESTAFAS Y OTROS ENGANOS.De acuerdo con lo que establece el artculo 263 del cdigo Penal comete estafa quien,
induciendo a error contra otra, mediante ardid o engao. lo defraudare a su patrimonio en
perjuicio propio o ajeno.
Elementos:
a) Bien Jurdico protegido: el patrimonio econmico de las personas.
b) Sujeto activo: cualquiera. a excepcin de los funcionarios quienes en el caso respectivo
incurrirn en las distintas figuras de negociaciones ilcitas en que intervengan.
c) Elemento material: contiene los siguientes aspectos:
1. La utilizacin de un ardid o engao para inducir a error a otro: tradicionalmente se ha
estimado como el elemento fundamental de la estafa el engao; en nuestra ley se agrega: el
ardid. sinnimo
de truco o trampa. pero siempre dirigido. como cualquier engao. a provocar error en el sujeto
pasivo. 2. La defraudacin o perjuicio en el patrimonio ajeno. consistente en un perjuicio
concreto.
valorable. perjuicio Que no desaparece con el reintegro del valor de lo defraudado.
d) Elemento interno: es la conciencia de que se usa el ardid o engao defraudar
patrimonialmente al pasivo.
La Estafa y Otros Delitos Patrimoniales:
Existen algunos puntos de similitud entre la estafa y algunos otros delitos patrimoniales Como
el hurto, el robo y la apropiacin y retencin indebidas. En todos ellos los resultados coinciden
porque
todos ellos importan un perjuicio a la vctima por la disminucin de su caudal patrimonial y
porque causan sus autores un aprovechamiento indebido de lo que no les pertenece.
En otras palabras los efectos de estos delitos no se limitan al perjuicio resentido. por la vctima
al disminuirse sus valores patrimoniales sino que se traducen. de hecho. en una enriquecimiento
Ilcito del delincuente obtenido por la apropiacin del bien o derecho en que se de la
infraccin."
Pero tambin existen diferencias que identifican a cada una de las figuras. por ejemplo: en el
desapoderamiento de la cosa existente en el hurto y en el robo no interviene la voluntad de

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pasivo. lo que s sucede en la estafa aunque disuadida tal voluntad mediante el ardid o engao.
En la apropiacin indebida el objeto llega a manos del activo sin desapoderamiento o engao.
pues la cosa est a su disposicin. y la infraccin consiste en el cambio de destino y para el cual
le han sido confiados los objetos.
Casos Especiales de Estafa:
El artculo 264 del cdigo penal menciona veintids posibilidades punibles de engao a ardid.
sin embargo se comete estafa no solamente dentro de tales posibilidades sino cuando el activo
se vale de cualquier otro engao que defraude O perjudique a otro (artculo 264 inciso 23). Las
posibilidades legales indicadas. son:
a) Quien defraudare a otro usando nombre fingido. atribuyendose poder, influencia, relaciones o
cualidades supuestas aparentando bienes, comisin, empresa o negociaciones imaginarias. Es
esta la materialidad del hecho. Se contienen en este inciso legal algunas variedades del fraude
de simulacin o fingimiento de poder, influencia. relaciones o cualidades. Bienes comisin.
empresa O negociaciones imaginarias,
El elemento interno radica como en toda estafa en el propsito de defraudar patrimonialmente a
otro.
b) "El platero' o joyero que alterare los efectos de su industria. Los objetos relativos a su arte O
comercio O traficare con ellos. En ese caso la defraudacin consiste en la alteracin de la
calidad. ley o peso de los objetos que el platero o joyero elabora o comercia siendo el elemento
interno que a travs de tal defraudacin se perjudica que patrimonialmente a otro por el sujeto
activo. que en todo caso ha de ser siempre un platero o joyero.
c) Los traficantes y comerciantes que defraudaren. usando medidas falsas. en el despacho de
los objetos de su trfico -Sujetos de este hecho son solamente lOS: traficantes o comerciantes
que expenden artculos a base de pesas o medidas y que utilicen falsas pesas o falsas medidas.
con el propsito del afectar patrimonialmente a sus clientes.
d) Quien defraudare a otro con supuesta remuneracin a funcionarios o autoridades, agentes de
esta no empleados pblicos o como recompensa de su mediacin para obtener una resolucin
favorable en un asunto que de los mismos dependa, sin perjuicio de las acciones de calumnia
que a estos corresponda. Consiste el hecho en:
1. defraudar patrimonialmente a otro:
2. el engao Consiste en una supuesta remuneracin a autoridades. Agentes de esta.
funcionarios o empleados pblicos; la remuneracin ha de ser supuesta pues en caso de
verificarse realmente se integrara el delito de cohecho.
e) Quien cometiere alguna defraudacin utilizando firma de otro en blanco con ellas algn
documento en perjuicio del mismo o de un tercero.
En otras palabras, los efectos de estos delitos no se limitan al perjuicio resentido. por la vctima
al disminuirse sus valores patrimoniales sino que se traducen, de hecho, en un enriquecimiento
Ilcito del delincuente obtenido por la apropiacin del bien .
Pero tambin existen diferencias que identifican a cada una de las Figuras, por ejemplo: en el
desapoderamiento de la cosa existente en el hurto y en el robo no interviene la voluntad de
pasivo, lo que s sucede en la estafa aunque disuadida tal voluntad mediante el ardid o engao.
En la apropiacin indebida el objeto llega a manos del activo sin desapoderamiento o engao.
pues la cosa est a su disposicin. y la infraccin consiste en el cambio de destino y para el cual
le han sido confiados los objetos.
e) Quien cometiere alguna defraudacin utilizando firma de otro en blanco. Cuello Caln.
indica que este delito es realmente una falsedad y entre estas infracciones debiera estar
colocado.
f) Quien defraudare a otro hacindole suscribir. con engao ' , algn documento.
1. Elementos: Material: la materialidad del hecho est integrada por los siguientes aspectos: 1)
hacer suscribir con engao a otro, un documento; inicialmente ha de utilizarse algn engao
para que el pasivo suscriba el documento y 2) se necesita adems una defraudacin patrimonial
sobre el pasivo.
2. Elemento interno es la conciencia de la defraudacin patrimonial a travs del engao
realizado para hacer que el pasivo suscriba el documento.

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g) Quien se valiere de fraude para asegurar la suerte en Juegos de azar .El medio debe ser la
utilizacin de un fraude. que debe ser inicial y debe darse en un Juego de azar; elemento interno
es el
propsito o conciencia de usarlo en un Juego de azar.
h) Quien cometiere defraudacin sustrayendo. ocultando o utilizando. en todo o en parte. algn
proceso. Expediente documento u otro escrito. Requiere como partes del elemento
material:
a) Cometer alguna defraudacin:
b) un acto de sustraccin. ocultacin o inutilizacin total o parcial de algn proceso. expediente
o cualquier otro escrito:
c) que con dichos actos se cause un perjuicio patrimonial al pasivo.
d) El animo de defraudar a travs de la realizacin de las acciones indicadas constituye el
elemento interno del delito.
i) Quien fingindose dueo de una cosa inmueble. la enajenare gravare o dispusiere de ella. en
cualquier otra forma.
Elemento
Material: para que este hecho se materialice se requiere:
a ) que el sujeto activo se finja propietario de una cosa Inmueble:
b.) que a travs de dicha simulacin. la enajene o disponga de ella en alguna forma.
El elemento interno: la voluntad de defraudar el patrimonio a travs del engao representado en
el hecho de fingirse propietario.
j) Quien dispusiere de un bien como libre, sabiendo que es taba gravado o sujeto a otra clase de
limitaciones, y quien con su enajenacin tambin impidiere, con nimo, general el ejercicio de
tales derechos, requiere en este caso, que el sujeto activo sea el propietario del bien, y que
disponga de l como libre sabiendo la limitacin, por ejemplo: enajenndolo con el
conocimiento de que est hipotecado (si es un inmueble) e indicando que. est libre de
gravmenes: El segundo caso seala este inciso se refiere a quien con animo de lucro, realiza la
venta o gravmen para impedir que se ejerciten los gravmenes anteriores.
k) Quien enajena separadamente una cosa a dos o ms personas con perjuicio de cualquiera de
ellas o de tercero. En este caso el hecho se materializa por la doble venta de una misma cosa;
Se requiere
1. La venta de un bien puede ser mueble o inmueble, aunque nuestra ley se refiera a otra cosa;
2. que dicha venta se haga dos veces a personas diferentes:
3. La conciencia del autor de que no tiene derecho a hacer la segunda venta, por el conocimiento
de que ya no le pertenece.
Sujeto activo es el propietario que realiza la doble venta. Pasivo es inicialmente. quien resulte
perjudicado con la transferencia en la primera operacin.
l) Quien otorga en perjuicio de otro. un contrato simulado, que en este caso la simulacin
puede ser unilateral, o pluirilateral. Puede ser que varios otorgantes finjan o aparenten la
creacin de obligaciones o de derechos en un contrato O bien que uno realice tales acciones.
Que se cause perjuicio a otro. Generalmente un tercero ajeno al contrato. y la conciencia de
que la simulacin contractual ocasiona un perjuicio a otro.
m) Quien a sabiendas adquiere o recibe. en cualquier forma, bienes de quien no fuere su dueo
no tenga derecho a disponer de ellos. El sujeto activo en este caso. debe tener conocimiento de
que quien le ha entregado la cosa no es su propietario, o que sindolo no puede disponer de la
misma y la recibe causando con ello perjuicio a terceros, que son quienes tienen disposicin
sobre loS bienes.
n) Quien con perjuicio de otro. ejerce un derecho de cualquier naturaleza a sabiendas de que ha
sido privado del mismo por resolucin judicial firme. La materialidad del hecho contiene los
siguientes aspectos:
1. ejercer un derecho de cualquier naturaleza por parte del activo. sabiendo que ha sido privado
del mismo por resolucin judicial firme;
2. que con dicho ejercicio se cause un perjuicio patrimonial;
3. la voluntad de realizar el hecho sabiendo que se est privado del mismo y que con la
resolucin dicha. Se causar un perjuicio.

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o) Quien destruyere o deteriorare, total o parcialmente bienes que le pertenezcan. afectos a


derechos de un tercero, con el propsito de defraudar a ste. El elemento material de la
infraccin est compuesto por:
I. Que se destruyan o deterioren. total o parcialmente bienes que pertenezcan al sujeto activo;
2. Que dichos bienes estn afectos a los derechos de un tercero.
3. Que la destruccin o deterioro se realicen con el propsito de defraudar .al tercero que tiene
derechos sobre los bienes;
4. El elemento psicolgico del delito est constiutuido precisamente por la conciencia de que
con el hecho se afectan los derechos del tercero en forma patrimonial.
p) Quien comprare a plazos un bien y lo enajenare posteriormente o dispusiere de l, en
cualquier forma sin haber pagado la totalidad del precio. La estafa en las compraventas a
lazos, que con rigor draconiaco establece nuestra ley est compuesta por:
1. Realizar la compraventa de un objeto comprado a plazos;
2. Que el comprador, enajene el bien o disponga de l en cualuier forma sin haber pagado la
totalidad del precio, artculo 1791 del Cdigo Civil.
El elemento interno del hecho es la voluntad de causar perjuicio patrimonial al vendedor.
q) Quien negare su firma en cualquier documento de obligacin o descargo. Este hecho.
materialmente consiste en:
I. Que exista previamente la firma del obligado en cualquier documento;
2. Que la persona obligada niegue dicha firma;
3. Que con la negativa se cause perjuicio patrimonial.
Elemento interno del hecho es la conciencia de que con la negativa de la firma se causa un
perjuicio
patrimonial.
r) Quien con datos falsos u ocultando antecedentes que le sean conocidos. celebrare.
dolosamente. contratos basado en dichos datos o antecedentes. Pensamos que es necesario para
tratar el elemento subjetivo de este delito hacer una separacin entre el dolo civiI. que otorga al
afectado una accin de reparacin del perjuicio. del dolo penal que hace incurrir en sancin
penal. En este caso hay referencia 1, dolo penal: el nimo de lucro en el sujeto activo del hecho
.
s) Quien sin autorizacin o haciendo uso indebido de esta. mediante colectas o recaudaciones
defraudare a otros. Implica este delito:
1. La realizacin de colectas o recaudaciones
2. No tener autorizacin a hacer uso indebido de ella
3. Causar perjuicio
Elemento interno: es la voluntad de causar perjuicio patrimonial.
t) Quien cobrare sueldos no devengados. servicios no efectuados. En todo caso. El sujeto.activo
puede ser cualquier particular. y la materialidad se da cuando:
1. Cobra sueldos no devengados. o cobra servicios no efectuados;
2. Que dicho acto cause un perjuicio. Es de notar en este caso. que el perjuicio no sea contra el
Estado pues entonces se man1fiesta un delito contra la Administracin Pblica.
Elemento interno del hecho es la conciencia de que los que han efectuado y la voluntad
de perjudicar el patrimonio ajeno.
u) Quien defraudare valindose de la inexperiencia. falta de discernamiento o pasiones de un
menor o incapacitado. Estamos ante una estafa genrica con un sujeto pasivo determinado: el
menor de edad o incapacitado.
El elemento moral est compuesto por la conciencia de la situacin del sujeto pasivo y la
voluntad el querer aprovecharse de su inexperiencia falta de discernimiento o pasiones.
v) El deudor que dispusiere, en cualquier forma, de los frutos gravados con prenda para
garantizar crditos destinados a la produccin. Esta es similar a la sealada en el inciso 10 de
este artculo que comentamos (artculo 264), siendo la diferencia que el sujeto activo debe ser el
deudor que realiza una accin determinada: que dispone en cualquier forma de los frutos
gravados con prenda que garantiza crditos destinados a la produccin. Es necesario tambin
que previamente se haya constituido un crdito garantizado con prenda.

148

Elemento interno es la intencin de causar perjuicio con la accin descrita.


Elementos:
I. Material: Consiste en el hecho d agregar a la substancia calidad o cantidad de bienes que se
entreguen a otro; debe existir un contrato o ttulo obligatorio que. seale la calidad o cantidad
de los los bienes.
2. La culpabilidad consiste en la conciencia de que la substancia, calidad o cantidad o bienes es
diferente a la pactada, y la voluntad de engaar al pasivo, defraudndole as en su
patrimonio.
Estafa mediante la destruccin de la cosa propia
Comete este delito quien para obtener el pago de un seguro o algn provecho indebido en
perjucio de otro, destruyere, deteriorare u ocultare, total o parcialmente un bien propio. Art.
265.
Elementos:
a) Material: Est constitudo el hecho por: destruir, deteriorar u ocultar, total o parcialmente
un bien; dicho bien ha de ser propiedad de quien lo destruya, deteriora u oculta.
b) Interno: La finalidad del acto, constituida por la voluntad de defraudar a travs del hecho
material para cobrar el seguro u obtener algn provecho indebido.
Estafa Mediante lesin:
Consiste en causar o hacerse causar una lesin o agravarse una causada por accidente, con el
propsito de obtener el pago de un seguro o algln provecho indebido en perjuicio de otro.
Elementos:
a) Material: La materialidad del hecho consiste en causarse una lesin o hacrsela causar por
un tercero, o agravarse una lesin causada por accidente.
b) Interno: Es el propsito de cobrar el seguro o aprovecharse indebidamente de la lesin as
como el propsito de defraudar.
Estafa en la entrega de bienes:
Esta incriminacin se refiere a quien defraudare en la substancia o cantidad de los bienes que
entegue a otro en virtud del contrato o de cualquier otro ttulo obligatorio.
Elementos:
a) Material. Consiste en el hecho de enganar en la substancia, calidad o cantidad de bienes que
se entreguen a otro; debe existir previamente un contrato o ttulo obligatorio que senale la
substancia, calidad, o cantidad que han de llevar los bienes.
b) Interno: Consiste en la conciencia de que la substancia, calidad o cantidad, de bienes es
diferente a la pactada, y la voluntad de enganar al pasivo, defraudndole as en su patrimonio.
Estafa Mediante Cheque:
La. expedicin de cheques sin fondos. con fondos insuficientes para cubrir el que se ha dado. o
reiterando los fondos antes de que los cheques puedan ser cobrados. ha dado lugar a que se
verifique este delito (artculo 268).
El cheque. necesita de la tutela que da la represin penal pues "al sustituirse por medio del
cheque la circulacin directa del dinero no es posible lograr su aceptacin universal en el
comercio si los tomadores del documento no gozan de las garantas jurdicas suficientes.
tuteladoras de la buena f de la emisin. en la rpida circulacin y en el exacto pago del
documento".(28)
Elementos:
a) Material: Integrado por:
1. la accin de librar un cheque en pago

149

2. que el librador de cheque tenga fondos o haya dispuesto de los mismos antes de transcurrido
el plazo de presentacin.
Segn el-articulo 502 del Decreto 2-70 del Congreso de la Repblica (Cdigo de Comercio)
"Ios cheques debern presentarse para su pago dentro de los quince das calendario de. su
creacin".
b)Interno. La culpabilidad en este delito (que solo puede ser dolosa) consiste en que el librador
emita el ttulo con consecuencia de no tener derecho ello por la falta de fondos o por haber
dispuesto de los mismos, el conocimiento de que los cheques no pueden ser pagados y la
voluntad de extenderlos.
Este delito denominado por autores como Gonzlez de la Vega (29) Fraude contra
establecimientos comerciales. Quien por de propsito defraudase hacindose prestar algn
servicio de los de pago inmdiato (artculo 269).
Aspectos.
I. Material: los aspectos son: a) Hace prestar algn servicio que genera pago inmediato. servicio
que ha de referirse al consumo de bebida o alimento; b. usar la defraudacin patrimonial.
2. ,Intento de causar defraudacin patrimonial 'comete este delito (artculo 270) quien se
aprovechare indebidamente de energa elctrica o cualquier otro fluido que le est siendo
suministrado. o alterare los medios o contadores
Elementos:
I. Material: Consiste en el hecho d engaar a travs de la sustancia calidad o cantidad de
bienes que se entreguen a otro; debe existir previamente un contrato o ttulo obligatorio que.
seale la sustancia, calidad o cantidad que deben de llevar de llevar los bienes.
2. La culpabilidad consiste en la conciencia de que la sustancia, calidad o cantidad o bienes es
diferente a la pactada, y la voluntad de engaar al pasivo, defraudndole as en su patrimonio.
Apropiacin y retencin indebidas.
Comete este delito, quien en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero, efectos o
cualquier otro bien mueble que hubiere recibido en depsito, comisin o administracin o por
cualquier otra causa que produzca obligacin de devolverlo.
Esta infraccin ha sido denominada tanto con el nombre que aparece en nuestra ley, como con
el de abuso de confianza (abs de confinase en Francia .
Su diferencia con las estafas propiamente dichas consiste en que estas tienen como nota
peculiar el empleo de maniobras engaosas para sorprender la buena f y la credibilidad del
sujeto pasivo. mientras que en este delito no hay engao, sino abuso de confianza que a aquel se
inspir.
Elementos:
a) Material. La materialidad del hecho se integra por:
1. Que el sujeto haya recibido dinero, efecto o cualquier otro bien mueble en depsito,
comisin o administracin; o sea, que se encuentre en posesin de la cosa por habrsele
entregadopor el propietario o por quien tenga el dominio legal sobre la misma. En todo caso es
preciso que la cosa haya sido entregada al culpable, en virtud de la confianza que inspiraba y
sta es una de las caractersticas ms salientes del delito. Cuello Caln.
2. La apropiacin o distraccin de la cosa en perjuicio de otro.
A esto llama Gonzlez de la Vega: disposicin. "Por disposicin del bien se entiende el hecho de
que su precario poseedor, violando la finalidad jurdicia de la tendencia. se adueo de l,
obrando como si fuera su propietario. sea para apropirselo en forma de ilcita retencin
(disponer para s) o sea disipndolo en su personal satisfaccin o en beneficio de otra persona
(disponer para otro). Esos actos consisten siempre en la distraccin de la cosa del fin para que
fue entregada, implicando un injusto cambio de destino del objeto".
3. Que la cosa haya llegado a posesin del agente de un modo legal y que posteriom1ente la
oculte, empee, grave o enajene en cualquier forma.

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4. Que con el hecho se cause un perjuicio patrimonial: "El dao al patrimonio se percibe en el
momento mismo en que, debido a la criminal maniobra sobre la cosa. no se logra su restitucin
o no se puede hacer uso de los derechos sobre ella. Gonzlez de la Vega
b) Elemento Interno: Est constituido por la voluntad de apropiarse del objeto o de distraerla
del fin para el que fue entregada.
DE LOS DELITOS CONTRA EL DERECHO DE AUTOR y DE PROPIEDAD
INTELECTUAL
Derecho de Autor:
Este delito consiste segn el articulo 274
Del cdigo penal en violar los derechos de propiedad !industrial o intelectual de otro.
El artculo 42 de la Constitucin poltica indica: ."Se reconoce El derecho de autor y el derecho
de inventor; los titulares de los mismos gozarn de la propiedad exclusiva de su obra o invento.
De conformidad con la ley y los tratados internacionales". Es, entonces disposicin
constitucional reconocer la propiedad exclusiva de .os derecho de autor o de los derechos de
inventor. As tambin el artculo 470 del Cdigo CMI indica que el producto o valor del trabajo
o industria lcito::0, as como las producciones del ingenio o del talento de cualquiera persona,
son propiedad suya y se rigen por las leyes relat1vas a la propiedad en general y por las
especiales sobre estas materias.
Elementos:
1. Material: La matertal1dad del hecho est constituida por la violacin. en cualquier forma de
los derechos de autor o inventor reconocidos por la Constitucin de la Repblica y cuyo
desarrollo se encuentra en el Decreto 1037 del Congreso (Ley sobre derecho de autor de obras
literarias cientficas y artsticas) .Esto es atribuyndose la propiedad o la elaboracin total o
parcial de algn producto del ingenio o del talento de las personas.
2. Intencin, La conciencia de que el derecho que le usufructa no es propiedad del otro y la
voluntad de real de perjudicar al autor o inventor .
Violacin a Derechos de propiedad Industrial:
Consiste este delito en fabricar , poner en venta o introducir en la Repblica artculos que, por
su nombre, mar
"En todo caso es preciso que una vez entregada al o culpable en virtud de la confianza que
inspiraba y esta es una de las caractersticas mas salientes del delito"(31). b) La apropiacin o
distraccin de la cosa en perjuicio de otro. A esto llama Gonzlez de la Vega: disposicin. "Por
disposicin del bien se entiende el hecho de que su precario poseedor, violando la finalidad
jurdica de la tendencia. se adueo de l, obrando como si fuera su propietario. sea para
apropirselo en fom1a de ilcita retencin (disponer para s) o sea disipndolo en su personal
satisfaccin o en beneficio de otra persona (disponer para otro). Esos actos consisten siempre en
la distraccin de la cosa del fin para que fue entregada, implicando un injusto cambio de destino
del objeto". (32)
c) Que la cosa haya llegado a posesin del agente de un modo legal y que posteriom1ente la
oculte. empee. grave o enajene en cualquier fom1a. d) Que con el hecho se cause un perjuicio
patrimonial: "El dao al patrimonio se percibe en el momento mismo en que, debido a la
criminal maniobra sobre la cosa. no se logra su restitucin o no se puede hacer uso de los
derechos sobre ella.(33)
2. Elemento Interno: Est constituido por la voluntad de apropiarse del objeto o de distraerla del
fin para el que fue entregada.
Delitos contra el derecho de autor. La propiedad Industrial y delitos informticos.
El artculo 42 de la Constitucin Poltica indica: ."Se reconoce El derecho de autor y el
derecho de inventor; los titulares de los mismos gozarn de la propiedad exclusiva de su obra o
invento.
De conformidad con la ley y los tratados internacionales". Es, entonces disposicin
constitucional reconocer la propiedad exclusiva de .os derecho de autor o de los derechos de

151

inventor. As tambin el artculo 470 del Cdigo CMI indica que el producto o valor del trabajo
o industria lcito::0, as como las producciones del ingenio o del talento de cualquiera persona,
son propiedad suya y se rigen por las leyes relativas a la propiedad en general y por las
especiales sobre estas materias.
Elementos:
1. Material: La matertal1dad del hecho est constituida por la violacin. en cualquier forma de
los derechos de autor o inventor reconocidos por la Constitucin de la Repblica y cuyo
desarrollo se encuentra en el Decreto 1037 del Congreso (Ley sobre derecho de autor de obras
literarias cientficas y artsticas) .Esto es atribuyndose la propiedad o la elaboracin total o
parcial de algn producto del ingenio o del talento de las personas.
2. Intencin, La conciencia de que el derecho que le usufructa no es propiedad del sujeto y la
voluntad de rea es el perjuicio al autor o inventor .
Violacin a Derechos de propiedad Industrial:
Consiste este delito en fabricar, poner en venta o introducir en la Repblica artculos que, por su
nombre, mar
Elementos:
Conforme la definicin del artculo 275 los elementos son:
Material: Comprende los siguientes hechos: a) Fabricar. poner en venta o introducir en la
Repblica. artculos comerciales;
b) Que dichos artculos puedan ser confundidos por el nombre, marca patente. envoltura.
presentacin o apariencia. con otros similares que ya estn patentados o registrados a favor de
otra
persona. Es requisito entonces. que previamente existan artculos registrados o patentados a
nombre de otro.
2. Interno: El conocimiento de que los artculos se encuentran registrados o patentados a nombre
de otro y la voluntad de confundir con artculos similares.
DELITOS CONTRA EL DERECHO DE AUTOR.
Se considera violacin al derecho de autor y derechos conexos, los siguientes casos: (art. 274
CP)
a) La atribucin falsa de la calidad de autor y/o titular de un derecho de autor, de artista,
interprete o ejecutante, de productor de fonograma o de un organismo de radiodifusin;
b) La deformacin, mutilacin, modificacin o cualquier atentado que cause perjuicio a la
integridad de la obra o al honor y reputacin del autor;
c) La reproduccin de cualquier obra, de una interpretacin o ejecucin, de un fonograma o de
una emisin, sin la autorizacin del autor o titular del derecho correspondiente; d) La
adaptacin, arreglo o transformacin de una obra protegida o de parte de ella, sin autorizacin
del autor o del titular del derecho;
e) La comunicacin al pblico por cualquier medio o procedimiento de una obra protegida o de
un fonograma, sin la autorizacin del titular del derecho correspondiente;
f) La distribucin de reproducciones no autorizadas, totales o parciales, de una obra protegida o
de un fonograma, ya sea por medi de la venta, el arrendamiento, el alquiler, el arrendamiento
con opcin a compra, el prstamo o en cualquier otra forma;
g) La fijacin, reproduccin o comunicacin al pblico, por cualquier medio o procedimiento de
una interpretacin o ejecucin artstica sin la autorizacin del artista intrprete o ejecutante o del
titular del derecho;
h) La fijacin, reproduccin o retransmisin de una emisin transmitida por satlite,
radiodifusin o por hilo, cable, fibra ptica o cualquier otro procedimiento, sin autorizacin del
titular;
i)La comunicacin al pblico de una emisin o transmisin efectuada en un lugar al que el
pblico pueda acceder mediante el pago de un derecho de admisin, o bien para efectos de
consumir o adquirir productos o servicios, sin la autorizacin del titular del derecho
correspondiente;

152

j) La publicacin de una obra protegida con el ttulo cambiado o suprimido con o sin alteracin
de la misma;
k) La decodificacin de seales transmitidas por satlite o cualquIer otro medio de
telecomunicacin, portadoras de programas de cualquier tipo sin la autorizacin del distribuidor
legitimo:
l) La realizacin de cualquier acto que eluda o pretenda eludir una medida tecnolgica
implementada por el autor o el titular del respectivo derecho del titular de un derecho conexo,
para evitar la utilizacin no autorizada cualquier modo inutilizare registros de todo tipo de obra,
de un fonograma, de una interpretacin o ejecucin artstica o de una emisin protegidas
m) La realizacin de cualquier acto que induzca, permita, facilite u oculte una infraccin a
cualesquiera de los derechos exclusivos correspondientes a los autores, a los titulares de un
derecho de autor, a los artistas, intrpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas o a los
organismos de radiodifusion;
n) La supresin o alteracin no autorizadas de cualquier informacin electrnica sobre la
gestin colectiva de los derechos de autor o derechos conexos;
o) La distribucin, comercializacin, promocin, importacin, emisin o comunicacin al
pblico sin autorizacin de obras, interpretaciones o ejecuciones artsticas, producciones
fonogrficas o emisiones, sabiendo que la informacin electrnica sobre la gestin colectiva de
cualesquiera de esos derechos ha sido suprimida o alterada sin autorizacin;
p) El transporte, almacenamiento u ocultamiento de reproducciones o ejemplares, en cualquier
tipo de soporte material, de obras protegidas, de fonogramas, de interpretaciones O ejecuciones
artsticas o de emisiones, fabricadas sin el consentimiento del autor o el titular del derecho
correspondiente;
q) La recaudacin de beneficios econmicos por la utilizacin de obras, de interpretaciones
artsticas o ejecuciones, de fonogramas o de emisiones de organismos de radiodifusin
protegidos, o la realizacin de cualesquiera otras actividades propias de una sociedad de gestin
colectiva. sin estar facultado para tales efectos;
r) La divulgacin de una obra indita sin el consentimiento del autor o del titular del respectivo
derecho;
s) La traduccin, total o parcial, de una obra sin la autorizacin del autor o titular del derecho
correspondiente;
t) La distribucin no autorizada del original o reproducciones legtimas de una obra protegida o
de un fonograma, ya sea por medio de la venta, el alquiler, el arrendamiento con opcin a
compra, el prstamo o en cualquier otra forma;
u) La importacin o exportacin del original o de reproducciones de toda obra protegida, con
fines de explotacin comercial, en cualquier tipo de soporte o de fonogramas sin la autorizacin
del titular del derecho .
La determinacin de los supuestos contenidos en esta norma se har con base en las
disposiciones aplicables de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos
LA ACCIN PENAL se podr ejercer conjunta o independientemente de la accin civil y
prescribir conforme las normas establecidas en el derecho penal (art. 134 Ley de Derecho de
autor y derechos conexos).
Para proceder al registro de una obra, el autor o su representante legal deber presentar una
declaracin jurada, en duplicado, de comprobarse la falsedad se deducirn contra el responsable
las acciones penales y civiles correspondientes por la violacin de los derechos establecidos n
la presente ley. (art. 106 ley derechos de autor y derechos conexos)
DELITOS INFORMTICOS.
ART 274 A- G CP
DESTRUCCIN DE REGISTROS INFORMTICOS, el que destruyere, borrare o de
cualquier modo inutilizare registros informticos. Cuando se trate de informacin necesaria para
la prestacin de un servicio publico o se trate de un registro oficial
ALTERACIN DE PROGRAMAS. alterare, borrare o de cualquier modo inutilizare la
instrucciones o programas que utilizan las computadoras

153

REPRODUCCIN DE INSTRUCCIONES O PROGRAMAS DE COMPUTACIN. SIn la


autorizacin del autor, copiare O de cualquier modo reprodujere las instrucciones o programas
de computacin
REGISTROS PROHIBIDOS. creare un banco de datos o un registro sin la autorizacin del
autor o informtico con datos que puedan afectar la intimidad de las personas
MANIPULACIN DE INFORMACIN. utilizare registros informticos o programas de
computacin para ocultar, alterar o distorsionar informacin requerida para una actividad
comercial, para el cumplimiento de una obligacin respecto al Estado o para ocultar o alterar los
estados contables o la situacin patrimonial de una persona fsica o jurdica."
USO DE INFORMACIN. utilizare los registros registrado informticos de otro, o ingresare,
por cualquier medio a su banco de datos o archivos electrnicos Programas destructivos.
Distrubuyere o pusiere en circulacin, programas o instrucciones destructivas, que puedan
causar perjuicio a los registros, programas o equipos de computacin
LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
VIOLACIN A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL, (art. 275 CP)
a) Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta, almacenar o dIstribuir productos o
servicios amparados por un signo distintivo registrado o por una falsificacin de dichos
signos, con relacin a los productos servicios iguales o similares a los protegidos por el
registro
b) Usar en el comercio un nombre comercial, un emblema o una expresin o seal de
propaganda protegidos;
c) Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta, almacenar o distnbuir productos o
servicios amparados por un signo distintivo registrado, despus de haberlo alterado,
sustitudo o suprimido, total o parcialmente;
d) Usar, ofrecer en venta, almacenar o distribuir productos o servicios que lleven una
marca registrada, despus de que se haya emitido resolucin ordenando el cese del uso
de dicha marca;
e) Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales anlogos que
reproduzcan o contengan el signo registrado o una imitacin o falsificacin del mismo,
as como comercializar , almacenar o detentar tales materiales;
f) Rellenar o volver a usar con cualquier fin envases, envolturas o embalajes que lleven un
signo distintivo registrado;
g) Usar en el comercio etiquetas, envoltorios, envases y dems medios de embalaje o
empaque de los productos o de identificacin de los servicios de Un comerciante o de
copias, imitaciones 0 reproducciones de los mismos que puedan inducir a error o
confusin sobre el origen de los productos o servicios;
h) Usar o explotar un secreto empresarial ajeno, as como cualquier acto de
comercializacin, divulgacin o adquisicin indebida de tales secretos;
i) Revelar a Un tercero un secreto empresarial que haya conocido con motivo de su
trabajo, puesto, cargo, profesin, relacin de negocios o en virtud de una licencia de
uso, despus de haber sido prevenido sobre la confidencialidad de dicha informacin;
j) Apoderarse de un secreto empresarial por cualquier medio sin la autorizacin de la
persona que lo guarda o de su usuario autorizado;
k) Fabricar, elaborar, comerciar, ofrecer en venta, poner en circulacin, almacenar o
detentar productos amparados por Una patente ajena;
l) Emplear un procedimiento amparado por una patente ajena o ejecutar cualquiera de los
actos indicados en el literal anterior, respecto a un producto obtenido directamente por
ese procedimiento
m) Fabricar, elaborar, comercializar, ofrecer en venta, poner en circulacin, almacenar o
detentar productos que en SI mismos o en su presentacin reproduzcan un diseo
industrial protegido;
n) Usar en el comercio, con relacin a un producto o servicio, una indicacin geogrfica
falsa o susceptible de engaar al pblico sobre la procedencia de ese producto o

154

servicio, o sobre la identidad del producto, de su fabricante o del comerciante que lo


distribuye
La determinacin de los supuestos contenidos en esta norma se har con base en las
disposiciones aplicables de la Ley de Propiedad Industrial
VIOLACIN A LOS DERECHOS MARCARIOS (art. 275 BIS)
a) Usar en el comercio una marca registrada, o una copia servil o imitacin fraudulenta de
ella, en relacin a productos o servicios iguales o similares a los que la marca se
aplique;
b) Usar en el comercio un nombre comercial o un emblema protegido
c) Usar en el comercio, en relacin con un producto o un servicio, una indicacin
geogrfica falsa o susceptible de engaar al publico sobre la procedencia de este
producto o servicio, o sobre la identidad del producto, fabricante o comerciante del
producto o servicio.
d) Ofrecer en venta o poner en circulacin productos a los que se aplica una marca
registrada, despus de haber alterado, sustituido o suprimido esta, parcial totalmente.
e) Continuar usando una marca no registrada parecida en grado de confusin a otra
registrada, despus de que se haya emitido. resolucion ordenando el cese del uso de la
marca no registrada.
f) Ofrecer en venta o poner en circulacin los productos o prestar los servicios con las
marcas a que se refiere la literal anterior.
ACCIONES PENALES: (206-208 Ley de Propiedad Industrial)
El ejercicio de la accin penal corresponde al MP en contra de los responsables de los delitos y
faltas tipificados en materia de Propiedad Industrial en el CP y otras leyes. El titular o
licenciatario de los derechos infringidos podr provocar la persecucin penal denunciando la
violacin de tales derechos o adherirse a la iniciada por el MP, tambin podr iniciarla cualquier
asociacin u organizacin representativa de algn sector de la produccin o de los
consumidores.
El MP requerir al juez que autorice cualquier providencia cautelar establecida en la ley de
propiedad industrial o en el CPP, luego el juez proceder autorizando el MP para que proceda a
su ejecucin con el auxilio de la autoridad policiaca necesaria.
En cualquier estado del proceso, si existe acuerdo entre el titular o licenciatario y la persona
responsable sindicada del ilcito penal, si ya fueron resarcidos o garantizado los perjuicios
producidos, el MP previa autorizacin judicial podr abstenerse de continuar la accin penal,
donde el juez ordenar levantar las medidas cautelares y archivar el expediente.
De la usura
Nuestra ley penal vigente indica que comete el delito de Usura quien exige de su deudor en
cualquier forma. un inters mayor que el tipo mximo que fije la ley o evidentemente
desproporcionado con la prestacin (artculo 276).
Esta definicin tiene la diferencia con su antecedente histrico el cdigo penal espaol. que
requiere la habitualidad (este ultimo) en las negociaciones de usura.
Para nuestra ley .cualquier negociacin en que se exija un Inters mayor que el tipo mximo de
inters sealado en la ley. O evidentemente desproporcionado con la prestacin. Es usura. En la
prctica. se realizan muchos hechos de usura. sin que vean sancionados penalmente.
Los elementos conforme la primera parte del artculo 276 se refieren a lo que podemos llamar
usura genrica siendo ellos:
a) Material: Que se exija por el acreedor al deudor un inters mayor que el que fije la ley o
evidentemente desproporcionado con la prestacin. Es necesario que previamente se haya
constituido un crdito y que se haya fijado in inters superior al legal.
c) Interno: La conciencia de que el inters exigido por el activo (el acreedor) es superior al
exigido por la ley, y la voluntad de exigirlo pese al conocimiento de ello.

155

Daos
Dao:
Comete este delito quien de propsito. destruyere. Inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier
modo deteriorare. parcial o totalmente. un bien de ajena pertenencia (artculo 278).
El dao penal. es "una variedad del dao civil tienen por consiguiente dao penal y dao civil
grandes semejanzas. Este sin embargo. puede distinguirse por dos notas caractersticas:
1. Que el hecho ha de encajar en alguna de las figuras de delito...
2. Conforme. a la jurisprudencia establecida. que en el hecho
concurra animo especfico de daar".(34)
Segn nuestra ley. se requiere un propsito especifico de menoscabar el valor del bien ajeno.
Precisamente. dice Gonzlez de la Vega, "la lnea divisoria que permite distinguir el dao de
otros
delitos 'patrimoniales a los que hemos llamado delitos de erirquecimiento indebido, es la
ausencia de lucro directo... El daador ni para si ni para otro se hace de lo ajeno; su accin
alcanza al simple atentado en la cosa".(35)
De acuerdo con el texto legal, hay dos clases: dao genrico y dao agravado.
Estamos comentando precisamente el dao o dao genrico cuyos elementos son.
I. Material: el hecho de destruir. inutilizar, desaparecer o deteriorar un bien ajeno. en cualquier
forma.
2. Interno: El querer realizarlo. el propsito directo.
Dao Agravado:
Este tipo de dao se comete cuando:
I. Recayere en ruinas o monumentos histricos, o si fuere ejecutado en bienes de valor
cientfico. artstico o cultural.
2. El dao se hiciere en instalaciones militares. puentes. Caminos o en otros bienes de uso
pblico o comunal.
3; Cuando en su comisin se emplearen sustancias inflamables, explosivas, venenosas
corrosivas. (artculo 279) Elemento interno del hecho es el propsito de causar el dao por uno de los medios especficos
sealados en la ley o sobre los objetos indicados en la misma.
30. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA
Generalidades:
Dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, contiene nuestra ley penal del incendio y los
estragos, los delitos contra los medios de computacin, transporte y otros servicios pblicos, la
Piratera y los delitos contra la Salud. El bien Jurdico protegido en estas descripciones penales
es segn se indique del texto legal: La seguridad colectiva, comprendindose dentro de la
misma el hecho de que toda la colectividad o sociedad tenga proteccin jurdica aunque el
ataque se dirija a uno de sus miembros.
Se han clasificado dentro de este rubro estos ataques por el peligro que representan para la
colectividad consumndose con la sola realizacin de la descripcin tpica, sin que sea necesario
un resultado daoso. Por esta razn se encuentran clasificados estos hechos, dentro de los
delitos de peligro.
En el cdigo penal anterior de 1936, estos delitos se encontraban plasmados en igual forma que
en el cdigo penal espaol, dentro de los delitos contra la propiedad, por conocer el dao que
contra ella causan estas infracciones. En la actualidad, como dijimos aparecen dentro del titulo
de los delitos contra la seguridad colectiva dando mas importancia al peligro social que
representan.
Concepto de Seguridad Colectiva:
La Seguridad Colectiva est constituda por la certeza de la proteccin que el Estado debe
otorgar a la comunidad para desarrollar normalmente sus actividades.

156

El Estado tiene el deber de proteger la colectividad, de toda agresin que le cause dano o la
exponga a peligro. Pero la tutela del Estado, en los delitos enumerados en este ttulo, no se
dirige tanto al dano inmediato, sino al potencial y probable, que se llama peligro. Un incendio,
una inundacin un naufragio, una epidemia, un envenenamiento de aguas, puede ocasionarle
dano a los particulares; pero mas que de este dano, la ley se preocupa del peligro tanto ms
difundible- que, a causa, de esos hechos, amenaza a la totalidad de los ciudadanos, a la
comunidad. Por esto se habla de delitos de peligro comn.
El peligro puede ser prximo o remoto, probable o posible, presunto o abstracto, efectivo o
concreto.
El peligro abstracto se establece en virtud de una presuncin legal. Por ejemplo el abando no de
un menor, el peligro concreto se comprueba basndose en apreciaciones tcnicas delegadas al
juez. As, es inmanente, y no se admite prueba en contrario, el peligro de incendio, de
inundacin, se naufragio, de desastre ferroviario, de epidemia, de envenenamiento de aguas; en
cambio es eventual, y se determina en cada caso concreto, el peligro de dano mediante incendio
inundacin o desastre ferroviario.
Por lo tanto puede definirse como peligro comun la posibilidad, presumida por la ley o
comprobada por el juez en cada caso, de algn dano a una pluralidad de personas o de cosas.
Historia:
El delito de incendio se remonta hasta la ley de las doce tablas, que castigaban el incendio
dolosamente prendido a la casa ajena o al montn de trigo colocado cerca de ella; la ley
Cornelio conminaba la pena de privacin de agua y fuego. El incendio no provocado (por
descuido) daba lugar nicamente a una accin de danos, pero en caso de culpa grave, con la
sancin civil poda concurrir algn castigo.
Incendio
Conforme lo indica el maestro Cuello Caln "Las XII Tablas se ocupan del incendio, la Lex
Comelia de Sicariis, castigo el incendio cuando tena lugar dentro-de Roma o en sus
proximidades" En el antiguo Derecho Espaol "El Fuero Juzgo en el caso de incendio de casa
ajena manda quemar al incendiario adems de imponer la reparacin del dao causado; en este
Cdigo, como en otras leyes posteriores y en la legislacin foral, son frecuentes los preceptos
que castigan el incendio de los bosques y la meses.
Las Partidas penaron los incendio de casas o meses realizados por gente armada con pena de
muerte en el fuego"(l)Nuestra ley no hace una definicin especfica. Se refiere a quien de
propsito cause incendio de un bien ajeno o al incendio de
bien propio que ponga en peligro la vida, la integridad corporal o el patrimonio de otro (artculo
282) .
Consecuentemente ha de acudir a la definicin doctrinaria de Incendio: 'Es el hecho de prender
fuego en las cosas propias o ajenas y con la Consecuencia del cual exista peligro de propagacin
o una perturbacin de la seguridad general"
Clases:
De acuerdo con lo que establecen los artculos 282, 283 y 285 Del cdigo penal el delito de
incendio tiene tres clases: el incendio (que tambin incendio & llamar genrico), el incendio
agravado y el incendio culposo.
1. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera.
2. Materialidad: El delito consiste en prender fuego a objetos.
3. Elemento interno: La voluntad de prender fuego en un objeto con la conciencia de poner en
peligro la seguridad de la comunidad .
Por tratarse de un delito de peligro, como ya indicamos, el hecho se consuma cuando el objeto
prende fuego, sin que sea necesario que se destruya totalmente.
Tentativa:

157

Puede existir la tentativa, cuando se ejecutan actos que encaminen a la realizacin del incendio,
por ejemplo: regar gasolina alrededor del objeto sin llegar a prenderle fuego por causas ajenas a
la voluntad del activo.

Estragos
Nuestra ley se refiere a los estragos como, el hecho de causar "dao empleando medios
poderosos de destruccin o por medio de Inundacin, explosin, desmoronamiento o derrumbe
de edificio"
(articulo 284). Puig Pea indica que el estrago es "aquel dao de extraordinaria gravedad e
importancia, que no se produce si el agente no se vale de un medio de destruccin
suficientemente poderoso para causarlo"
Clases:
De acuerdo con nuestra ley aparecen: el estrago y el estrago culposo, o sea, se clasifican segn
la culpabilidad con que el hecho sea realizado.
Sujetos y elementos
I. Sujeto activo: Puede serio cualquier persona.
2. Su jeto pasivo: Individualmente tambin puede ser cualquiera.
3. Materialidad: El estrago, propiamente hablando es un dao.
Aunque nuestra ley no lo indica, creemos que el dao puede realizarse en cosas propias o
ajenas; en cosas propias, si con el dao se atenta contra la seguridad colectiva. LOs medios para
realizarlo sern: inundacin, explosin, desmoronamiento o derrumbe.
4. Culpapabi1idad: en el estrago, al igual que en el incendio, se sanciona tanto la culpabilidad
dolosa como la culposa. La dolosa en el estrago se integra con la conciencia y voluntad de
querer realizar el estrago con el conocimiento de la capacidad destructiva del medio.
5. Bien Jurdico Tutelado: El complejo de condiciones garantizadas por el ordenamiento
jurdico, que aseguran la vida, la integridad personal y el bienestar y propiedad considerados
como bienes de todos en pocas palabras: la seguridad colectiva.
INUTILIZACION DE DEFENSAS
Definicin:
Comete este delito quien daare o inutilice instalaciones, objetos y obras destinadas a la defensa
comn contra desastres, haciendo surgir el peligro de que estos produzcan, (artculo 286).
Como se aprecia, consiste el hecho realmente en otra alternativa de desastre o en una etapa
previa a los mismos.
Elementos:
I. Material: Constituido por daar o inutilizar instalaciones, objetos u obras destinadas a la
defensa comn contra desastres. Se causa dao en las defensas que la comunidad ha colocado
en previsin de desastres como los diques que
se colocan en ros y lagos en previsin de inundaciones, paredes de concreto en montaas en
previsin de derrumbes o desastres telricos como terremotos, etc.
2. Interno: La conciencia de que con el hecho se provoque peligro de que se produzca el
desastre que la defensa afectada est previniendo.
Este hecho tambin se integra con sustraer ocultar o inutilizar materiales, instrumentos u otros
medios destinados a la defensa comn contra desastres. La fase interna de esta alternativa del
delito est integrada por el dolo especfico de dificultar o impedir las tareas de defensa contra un
desastre.

Fabricacin o tenencia de materiales explosivos


Definicin:
Comete este delito quien con el fin de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad
colectiva fabricare, suministrare o adquiriere, sustrajere o tuviere bombas, materias explosivas,
inflamables, asfixiantes o txicas, o sustancias o materiales destinados a su preparacin (articulo
287).

158

Elementos :
1. Material: La materialidad consiste en fabricar, suministrar, adquirir, sustraer o tener bombas
materiales destinados a su preparacin.
2. Interno: Est constituido por la finalidad de que con el hecho se contribuye a la comisin de
delitos contra la seguridad colectiva, requiere pues, dolo especfico, de dificultar a impedir las
tareas de defensa contra un desastre.
La otra alternativa sealada para la comisin de este hecho
est constituida por:
I. Dar instrucciones para la preparacin de las sustancias o materiales ya indicados.
2. El elemento interno consiste en tener conocimiento o presumir que se contribuye a la
elaboracin de los; materiales indicados.
Delitos contra los medios de comunicacin, desastre ferroviario, transporte y otros
servicios pblicos.
En este captulo encontramos una serie de delitos calificados genricamente como desastres, as
como la tentativa de los mismos, que la ley eleva a la categora de consumacin; los hechos,
como se ver, se integran con la desestabilizacin
de los servicios pblicos a que se refiere cada figura.

Peligro de Desastre Ferroviario:


Definicin:
Este delito. de acuerdo con la descripcin que hace nuestra ley (artculo 288) consiste en
impedir o perturbar el servicio de ferrocarril en alguna de las siguientes formas:
1. Destruyendo o daando una lnea frrea, material rodante, obra o instalacin ferroviarias. El
texto 1egal agrega el vocablo: descomponiendo, pero pensamos que es innecesario por quedar
subsumido dentro de los dos ya mencionados.
2. Colocando en la va Obstculos que puedan producir descarrilamiento.
3. Transmitiendo aviso falso relativo al movimiento de trenes o interrumpiendo las
comunicaciones telefnicas, telegrficas por radio.
La materialidad consiste en alguna de las situaciones ya descritas; elemento interno es la
conciencia de que con cualquiera de los actos se realice el desastre y querer hacerlo.
Desastre FERROVIARIO:
El cdigo penal en su artculo 289 al refel1rse al desastre, no lo define, nosotros pensamos que
con este trmino la ley se refiere al dao que produzca la Interrupcin del servicio ferroviario:
Elementos:
1. Material: Que realice uno de los actos indicados en el artculo 288 y que con dicho evento se
cause un dao y que con dicho evento se produzca tal interrupcin del mismo.
2. Elemento Interno. La voluntad de que con un evento de los mencionados se produzca un dao
al servicio de ferrocarril y el propsito de interrumpir el mismo.
Atentado contra la Seguridad de los Transportes Martimos, fluviales o Areos
Definicin:
Este delito consiste en: a) Poner en peligro embarcacin o aeronave, propia o ajena: b) Practica
cualquier acto tendiente a impedir o dificultar la navegacin martima, fluvial o area (artculo
290)
Elementos:
I. Material: La materialidad del hecho est integrada por poner en peligro una embarcacin o
aeronave o practicar cualquier acto tendiente a impedir o dificultar la navegacin.
2. Interno: En el primer caso, la intencin debe ser, poner en peligro nicamente, la embarcacin
o aeronave: el segundo caso se refiere en su estructura interna a la intencin de impedir o
dificultar la navegacin.
Desastre, Martimo, Fluvial o Areo:

159

Cuando con el hecho descrito en el delito anterior, produce efectivamente el naufragio o


varamiento de la nave, o la cada o destruccin de la aeronave, se consuma este delito segn lo
indica el artculo 291.
Elementos:
I.Material: que se produzca naufragio o varamiento de nave, o cada o destruccin de aeronave
mediante los hechos ya identificados
2. Interno: El propsito de causar el naufragio o varamiento de la nave o la cada o destruccin
de la aeronave.
Atentado contra otros medios de Transporte:
Definicin:
Consiste en poner en peligro, impedir o dificultar cualquier otro medio de transporte pblico,
exceptundose los mencionados respecto del delito anterior(artcul0 292). Agrega la ley que si
del hecho resulta siniestro, la pena es superior. No define el cdigo, lo que se refiere a siniestro,
posiblemente quiera identificar el vocablo con el de desastre.
Elementos:
I. Material: Se materializa el hecho real1zando cosas que tengan por objeto atentar contra los
medios de transporte, ponindolos en peligro, dificultndolos o impidindolos. Requisito
esencial, es que el transporte sea pblico, no cualquier clase de transporte. Pues el mvil tiene
que ver con el atentado a la seguridad colectiva que se realiza con el hecho:
2. Interno: La intencin de poner en peligro, dificultar o impedir el transporte pblico,
conociendo que se pone en peligro la seguridad de quienes utilizan dicho medio de transporte.
Atentado Contra la seguridad de Servicios de utilidad Pblica
Comete este delito quien pone en peligro la seguridad, o impida o dificulte el funcionamiento
que alguno de los siguientes servicios pblicos: a) Agua; b) Luz; c) Energa elctrica;
d)cualquier otro destinado al pblico. (articulo 294).
Elementos:
Material: Consiste el hecho, en realizar algn acto que pongan en peligro la seguridad, impida
o dificulte el funcionamiento de alguno de los servicios aludidos.
Interno: La conciencia de que con el acto se atenta contra alguno de los servicios pblicos
indicados y la voluntad de realizarlo.
Interrupcin o Entorpecimiento de Comunicaciones:
Definicin:
Comete este delito quien: a) Atenta en cualquier forma contra la seguridad de
telecomunicaciones o comunicaciones; b) interrumpe o entorpece tales servicios. (articulo 295).
Elementos:
El elemento material puede apreciarse a travs de las dos alternativas del delito: a) Atentar
contra la seguridad de telecomunicaciones o comunicaciones postales, es decir realizar algn
hecho que nicamente atente contra la seguridad de tales comunicaciones. b) Interrumpir o
entorpecer tales servicios. No es necesario que se causen deterioros, basta con el hecho de
interrumpir las comunicaciones. El hecho se refiere al atentado del servicio pb1ico, pues lo
tutela es el sentimiento de seguridad colectiva que tales servicios producen.
2. Interno: La conciencia de realizar los atentados con el conocimiento de que se afecta un
servicio pblico.
APODERAMIENTO E INUTILIZACION DE CORRESPONDENCIA:
Definicin:

160

Consiste este delito, en acometer a un conductor de correspondencia, como servicio pblico,


con alguna de las siguientes finalidades: a) Interceptar o detener la correspondencia; b)
Apoderarse de el1a; c) Inutilizarla (artculo 296).
ELEMENTOS Y SUJETOS:
I. Sujetos: Activo puede serlo cualquier persona particular; pasivo puede ser tanto el conductor
de la correspondencia como un particular que se ve acometido, as Como la colectividad con
derecho sobre la correspondencia.
2. Elemento Material: La materialidad del hecho difiere de la de los delitos contenidos en los
artculos 217 y 218 del cdigo penal pues stos ltimos son delitos contra los derechos de la
persona individual (libertad y seguridad) mientras que el que estudiamos lesiona la seguridad
colectiva y se realiza en fonda diferente: acometiendo al conductor de la correspondencia
inicialmente producindose posteriormente la detencin, apoderamiento e inutilizacin de la
misma.
3. Elemento Interno: La voluntad de acometer al conductor de la correspondencia para
interceptarla o detenerla, apoderarse de ella o inutil1zarla.
Utilizacin y Entorpecimiento de Defensas:
Definicin:
El autor del delito, con ocasin de alguno de los desastres o atentados que ya hemos comentado,
debe realizar alguno de los siguientes actos: a) Sustraer. ocultar o inutilizar instalaciones,
materiales, instrumentos o aparatos u otros medios destinados a labores de defensa o
salvamento; b) Impedir o dificultar que se presten servicios de defensa o salvamento.
En su tesis de graduacin profesional el Licenciado Danilo Vanegas piensa que este delito puede
darse en cualquier circunstancia con ocasin de un desastre ferroviario, martimo, fluvial o
areo, pues personas sin ningn sentimiento humano se aprovechan de situaciones de calamidad
pblica para enriquecimiento personal, haciendo de la depredacin y la rapia su labor diaria
alrededor del
desastre y la tragedia .
Elementos:
1. Material: La materialidad del hecho se configura; realizando algunas de las siguientes
alternativas del delito: a) Sustrayendo, ocultando o inutilizando: instalaciones, materiales,
instrumentos o aparatos u otros medios destinados a las labores de defensa o salvamento. b)
Impidiendo o dificultando que se presten servicios de defensa contra desastres o salvamento en
tales desastres.
Abandono de Servicios de Transporte Pblico:
Definicin:
Comete este delito el conductor de algn medio, de transporte pblico que abandone su puesto
antes de que termine el viaje siempre que el hecho no constituya de por s, otro delito mas grave
(artculo 298).
ELEMENTOS Y SUJETOS:
I. Sujetos: Activo solamente puede ser el conductor, capitn piloto o mecnico de ferrocarril,
nave aeronave o cualquier otro medio de transporte pblico, transportes pblicos son los que
ofrecen servicios al publico en general. Puede ser tanto un particular, dependiente de empresa
privada pero que ofrece servicio de transporte al pblico, como empleados pblicos
dependientes de empresas estatales que tengan servicios de transporte pblicos.
2. Elemento material: La materialidad del hecho est constituida por la circunstancia de que el
sujeto activo abandone su puesto antes de la conclusin del viaje sin perjuicio de que por
ejemplo el hecho pueda constituir el delito de abandono de empleo pblico previsto en el
artculo 4. del cdigo penal.

161

3. Elemento Interno: La conc1encia de abandonar el puesto de conductor, antes de que el viaje


finalice con conocimiento de que el mismo no ha finalizado y la voluntad de abandonar el
servicio.
Piratera
Generalidades:
Este delito, en sus distintas clases ha sido denominado algunas veces e incluso en otras dentro
de las llamadas "infracciones comunes a todas las naciones"; por ello en nuestra Misin anterior
(imitando su precedente la legislacin espaola) lo inclua dentro de 106 delitos contra el
Derecho de Gentes o de trascendencia
Internacional.
El cdigo penal vigente lo incluye dentro de los de1itos contra la seguridad colectiva, posicin
cuestionable a nuestro entender, toda vez que de acuerdo con la motivacin de los hechos,
podra haber piratera-(especialmente area) de tendencia 1nternacional, o bien de alguna
manera coexistente con el terrorismo
de tipo internacional.
CLASES:
De acuerdo con lo indicado en el cdigo penal aparecen:
a) La piratera o Piratera martima;
b) Piratera area, piratera o PIRATERA MARITIMA:
Definicin:
El cdigo penal expresa (artculo 299) que cometen delito de Piratera:
1. Quien practicare en el mar, lagos en ros navegables, algn acto de depredacin o violencia
contra embarcacin o contra personas que en ella se encuentren, sin estar autorizado por algn
Estado beligerante o sIn que la embarcacin, por medio de la cual se ejecute el acto pertenezca a
la marina de guerra de un estado reconocido.
2. Quien se apoderare de alguna embarcacin o de lo que le perteneciere a su equipaje. por
medio de fraude o violencia cometida contra su comandante.
3 Quien entregue a piratas una embarcacin, su carga o lo que perteneciere a su tripulacin.
4. Quien con violencia. se opusiere a que el comandante o la tripulacin defienda la
embarcacin atacada por piratas.
5. Por cuenta propia o ajena. Equipare una embarcacin destinada a la piratera.
6. QUIEN desde territorio nacional Traficare con piratas o les proporcione auxilios.
Elementos:
I. Material: Consiste el hecho en la realizacin de cualquiera de los actos a que se refiere la ley
en el artculo 299. En trminos generales la infraccin. segn nuestra ley. tiene un contenido
mas amplio que el simple robo en alta mar del que habla la mas antigua tradicin. Se sealan
algunas condiciones en cuanto a los actos de depredacin contra embarcaciones en cuanto a los
actos de depredacin contra embarcaciones. tales como que el sujeto activo no est autorizado
por algn Estado beligerante, esto es que no se encuentre en guerra o que no pertenezca a la
marina de guerra de algn otro estado, pues en este ltimo caso. Tratndose de que el sujeto
activo sea un guatemalteco puede integrar una figura diferente, por ejemplo las de los artculos
359 y 362 del cdigo penal.
2. Interno: La conciencia y voluntad de realizar los actos de depredacin y violencia en
embarcacionesPiratera Area:
Definicin:
En el artculo 300 el Cdigo penal hace una escueta referencia a la Piratera Area. De acuerdo
Con el Diccionario de la Real Academia Espaola: Pirata es el ladrn que anda robando Por el
mar". Consecuentemente nuestra ley utiliza el vocablo como sinnimo de ladrn o depredador.
Sin embargo. lo hoy se conoce como Piratera Area encierra un complejo de actividades que

162

van, desde la depredacin de aeronaves como nico mvil hasta la finalidad poltica o terrorista
de ciertos grupos tnicos o nacionales.
elementos:
I. Elemento material est integrado por la realizacin de los hechos a que se refiere el articulo
300 del cdigo penal a realizarse en aeronaves.
2. Elemento interno del hecho es la conciencia de que con el acto se afecta la seguridad de los
pasajeros y tripulantes de la aeronave y la voluntad de realizar los actos depredatorios.
31. Delitos contra la salud
Generalidades:
Dentro de estos de agrupa nuestra ley penal, infracciones con las que se afecta la salud
colectiva, el valor jurdico afectado es, la seguridad colectiva en el mbito de la salud. En la
actualidad, dice el Lic. Arturo Montoya en su tesis de graduacin como Abogado, la tcnica
legislativa ya la metodologa jurdico penal. van procurando deslindar los campos, reduciendo el
mbito de la delincuencia que atenta contra la salud el riesgo general comunitario.
Propagacin de enfermedad:
DEFINICION:
Se comete este delito, cuando de propsito se propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa
para las personas. Sujeto activo. Cua1quier persona, independientemente de la razn o titulo por
el cual baya conocido la enfermedad.
Elementos:
1. Material: La materta1idad del hecho est Constituida por propagar una enfermedad peligrosa
o contagiosa para seres humanos.
2. Entregar al consumo o tener en depsito para su distribucin, agua, o sustancia alimenticia o
medicinal a sabiendas de que est adulterado o contaminada (articulo 302).
I. Material; En cuanto a la primera forma puede darse arrojando al agua que se utilice para la
bebida, objetos o sustancias que la envenenen contaminen o adulteren de modo peligroso para la
salud colectiva. Para la existencia del delito. Dice: Cuello Catn "no basta que las bebidas o
comestibles pierdan en calidad, lo que podra constituir una estafa, sino que se adulteren con
una mezcla, cualquiera que sea nociva a la salud. No es preciso que sea capaz de otorgar la
muerte, es suficiente que pueda realizarse por adicin de elementos nocivos (verbigracia
mezclando en la leche lquido o sustancia nociva. o sustrayendo las sustancias normales
empleadas por perjudiciales (verbigracia. sustituyendo el azcar por glucosa) o por otros medios
diversos".
2. Interno: Constituido por la conciencia de que con el hecho se envenena, adultera, o contamina
de un modo peligroso para la salud. el agua o sustancia alimenticia o medicina1 destinados al
consumo.
El segundo caso se refiere a personas entregan al Consumo o tienen en deposito para su
distribucin las materias, y conociendo la contaminacin o adulteracin qu contienen los
distribuyen. por lo que su elemento interno es precisamente el
conocimiento a que hemos hecho referencia y la voluntad de distribuirlo pese a ese
conocimiento.
Elaboracin Peligrosa de Substancias Alimenticias o Teraputicas: Definicin:
Este hecho puede verificarse de dos maneras;
I. Elaboracin de sustancias alimenticias o teraputicas en forma peligrosa para la salud.
2. Comerciar sustancias nocivas a la salud a sabiendas de su adulteracin, deterioro o
contaminacin.
Elementos:
1. Material: la realizacin de las dos formas indicadas.
2. Interno: El conocimiento del peligro que encierran las sustancias y la voluntad de su
elaboracin o comercializacin.

163

Expendio Irregular de Medicamentos:


De acuerdo con lo que establece el artculo 304 del cdigo penal comete este delito.
I. Quien estando autorizado para el expendio de un medicamento, lo suministrare sin
prescripcin facultativa, cuando sta Fijere necesaria o en desacuerdo Con ella.
2. Quien estando autorizado para suministrar medicamento, lo hiciere en especie, cantidad o
calidad diferente a la declarada o convenida.
3; Quien estando autorizado para suministrar medicamentos los expende a sabiendas de que han
perdido sus propiedades ';Teraputicas (o de su fecha de expiracin) (artculo 304)sujeto activo
del delito puede ser Quin esta legtimamente autorizado para expender medicamento.
Elementos:
I.

Material: Se da cuando el sujeto activo expende el medicamento sin la receta respectiva.


o bien no cumple con lo indicado en la misma en forma textual. 0 est en desacuerdo
con ella. En el segundo caso el sujeto activo efecta el despacho en especie, calidad o
cantidad diferente a la declarada o convenida.

El tercer caso es el de quien sabiendo que el medicamento ha perdido sus propiedades curativas
lo despacha o bien lo hace despus de la fecha de expiracin de su validez declarada.
2. Interno: La voluntad de proporcionar el medicamento, de expenderlo sin la receta. en calidad
o cantidad diferente a la convenida, o bien la voluntad de expenderlo con posterioridad al
tiempo de vigencia que impreso en los medicamentos, Cuando exista otro tipo de dao en el
hecho, el delito deber determinarse por el resultado obtenido por el peligro con1do como es el
caso de los delitos contra la salud.
Contravencin de Medidas Sanitarias
Definicin:
Este delito se comete por quien infrinja medidas impuestas Por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia, de una plaga
vegetal o de una epizootia susceptible de afectar a los seres humanos (artculo 305}.
Elementos:
I. Material: Como se aprecia, estamos ante un tpico caso de ley penal en blanco. En casos de
epidemias, plagas o epizootas, las autoridades establecen medidas sanitarias especificas para
impedir su introduccin al pas, o su propagacin para el caso de que ya se hayan introducido.
La materialidad del hecho se verifica cuando se infrinjan tales disposiciones es esencial que
alguno de os hechos que se refieren a la epidemia o plaga, estas sean suceptibles de afectar a los
seres humanos.
2. Interno: La conciencia de que con la infraccin de las medidas impuestas por las autoridades
se permita la introduccin o propagacin de plagas o enfermedades de las referidas por la ley y
la voluntad de infringir tales medidas.
Delitos en Materia de Estupefacientes:
"LEY CONTRA EL Uso INDEBIDO y TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Y
SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ACI1VIDADES CONEXAS"
(Referencia al Dto. 48-92 del Congreso de la Repblica.
Ley Contra la Narcoactividad)
Por narcotrfico debemos entender toda actividad Ilcita tendiente al cultivo o produccin. al
procesamiento o elaboracin y transporte o distribucin de todo tipo (le frmacos. drogas o
estupefacientes.

164

Al intentar un anlisis del fenmeno; se puede hacer desde dos puntos de vista. Primero en
relacin con el TRAFICO Ilegal de drogas incluyendo la PRODUCCION y el CULTIVO y
segundo en relacin al CONSUMO INDEBIDO,
En cuando al primer aspecto debe tomarse en cuenta la ubicacin de Guatemala en el continente
americano. Tal ubicacin es propicia para servir de puente al narcotrfico: que emana de
Amrica del Sur y se enva para su consumo en los Estados Unidos.
Guatemala, adems de ser utilizada para el trnsito ilegal de Drogas, tambin tiene un alto nivel
de produccin, especialmente en reas geogrficas de difcil acceso donde cultivan igualmente
mariguana y amapola. La Convencin de las Naciones Unidas contra el trafico ilegal de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas, suscrita en Viena, el 20 de diciembre de 1988 y
ratificada por nuestro pas el 29 de noviembre de 1990 da como resultado finalmente la Ley
contra la Narcoactividad. En su primera parte esta ley contiene definiciones de trminos que se
utilizan (arto. 2o.) As deber conocerse el contenido de esta ley para la definicin de drogas,
estupefacientes y psicotrpicos, adiccin, trfico ilcito, consumo, trnsito internacional,
precursores, bienes e instrumentos y objetos del delito.
Tambin se hace relacin en la ley, de participacin en los Delitos las penas y medidas de
seguridad, responsabilidades como 1os delitos que define y las penas que se les asignan, el
procedimiento, asistencia jurdica internacional, extradicin y la comisin contra las adicciones
y el trfico ilcito de drogas.
Participacin. El art. 9 expresa que sern Considerados como autores de los delitos a que se
refiere esta ley las personas fsicas que tomaren parte en la ejecucin del hecho, prestaren
auxilio o una ayuda anterior o posterior, con un acto sin el cual no se hubiera podido cometer,
emitieren promesas anteriores a la perturbacin o instigaren a su realizacin o determinacin.
Comentario. Obsrvese la diferencia con la definicin del Cdigo Penal, que establece como
autores (art. 36. lo.) a quienes tomen parte directa en la ejecucin de los actos propios del delito,
y este Decreto que slo se refiere a quienes tomaren parte en la ejecucin del hecho. Obsrvese
tambin qu la fundamental distincin entre autora y participacin queda eliminada de un
plumazo por el legislador. Como qued explicado en la primera parte de esta obra la
participacin (tomar parte) es un concepto de referencia que supone siempre la existencia de un
autor principal en funcin del que se tipifica el hecho.
Complicidad. Segn el art. 11 sern considerados cmplices. Quienes voluntariamente son
auxiliares de cualquier modo a la realizacin del hecho sin que esos auxilios tuviesen
caractersticas previstas para los autores. De la redaccin legal, la doctrina deduce que segn
esta ley slo cabe calificar de complicidad los comportamientos no necesarios. La ambigedad
de la ley puede dar lugar en la prctica a que no se encuentre un criterio seguro de delimitacin
entre complicidad y cooperacin necesaria. Las Penas. Bsicamente el catlogo de penas es el
mismo del 17- 73. por lo que puede verse al respecto, nuestro comentario en la parte general.
Es importante sealar que especficamente en el delito de trafico (lavado), en que la prisin
estable multa entre cincuenta mil y cinco se han aumentado las penas, transacciones de
inversiones ilcitas
(lavado) en que la prisin establecida va de seis a veinte aos y la multa entre cincuenta mil
quetzales y cinco millones de quetzales.
En la ley se tiene como pena, el comiso, prdida o destruccin de los objetos provenientes del
delito, a no ser que pertenezcan a un tercero no responsable del hecho, o que haya mediado
buena fe.
Delitos. La ley presenta una estructura distinta en relacin a las conductas que contienen los
tipos penales. Se redefinen las conductas que contienen los tipos penales. Se redefinen las
conductas relativas a la Narcoactividad, tratando el legislador de ceirse a las formas de
conducta delictiva que el narcotrfico puede presentar en la actualidad trnsito Internacional.
Comete este delito quien sin estar autorizado participe en cualquier forma en el trnsito

165

internacional de drogas. estupefacientes y sustancias psicotrpicas, as como de precursores y


sustancias destinadas a la fabricacin o disolucin de las referidas drogas. (Art. 35.)
Siembra y cultivo de drogas: De acuerdo con el art. 34 de esta ley, comete este delito el que sin
estar autorizado legalmente, siembre, cultive o coseche semillas florescencias, plantas o parte de
las mismas, de las cuales naturalmente o por cualquier medio, se pueda obtener drogas que
produzcan dependencia fsica o psquica.
Fabricacin o transformacin de drogas: (Art. 37) comete este delito el que sin autorizacin
legal, elabore, fabricare, traficare, extrajere u obtuv1ere drogas.
Comercio, trfico y almacenamiento ilcito de drogas: Comete este delito que sin autorizacin
legal,: adquiera, enajene a cualquier. ttulo. importe, exporte, almacene transporte, distribuya,
suministrare, venda o realice cualquier actividad de trfico de semillas, hojas, plantas.
florescencias o sustancias o
productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrpicos o precursores.
Aqu debe observarse que pese a la prolija enumeracin de actividades, se legisla en blanco al
hacerse referencia a productos clasificados como drogas, clasificacin que esta misma ley no
especifica y por consiguiente ha de encontrarse en las disposiciones sanitarias a que hemos
aludido
supra.
Promocin y fomento de las drogas: (Art. 40). Comete este delito el que en alguna forma
promueva el cultivo, el trfico ilcito de semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas, o la
fabricacin, extraccin, procesamiento o elaboracin de stos, o fomente su uso indebido.
Facilitacin de medios para la narcoactividad: Comete este delito el que poseyere, Fabricare,
transportare o distribuye en equipo, materia1es o sustancias, a sabiendas que van a ser utilizadas
en cualquiera de las actividades a que se refieren los artculos anteriores.
Alteracin (art. 42). Comete este delito el que altere o falsificare.
total o parcialmente recetas mdicas y que de esta forma obtenga para s o para otro, drogas o
medicamentos que las contengan.
Dentro de esta misma denominacin se encuentra el que sin fines terapeticos o prescripcin
mdica a otra persona con el consentimiento de sta aplique cualquier tipo de drogas,
agravndose la pena si a quien le administra no presta su consentimiento o es menor de edad.
Aqu hay que sealar que con el mismo nombre se incriminan dos actos diferentes. La primer se
refiere a una falsedad. y ya el vocablo -falsificar-implica en nuestro derecho tanto la falsedad
material como la ideolgica, por lo que la palabra alteracin no es afortunada para denominar el
delito. Pero menos afortunada es en relacin con el segundo delito que describe. al que los
tribunales van a llamar tambin alteracin y que se refiere a quien aplique drogas a otro con el
consentimiento de ste. Sealamos el visible error en el nombre y en la redaccin del artculo.
Expendio ilcito de drogas; Comete este delito el cqf1e estando autorizado para el expendio de
sustancias medicinales que contengan drogas, la expidieres en especie, calidad o cantidad
distinta a la especificada en la receta mdica
o sin receta mdica. En este caso nuestra legislacin contar. a partir de la vigencia de esta ley,
con un tipo penal para el expendio de cualquier medicamento sin receta, y un tipo penal para el
expendio que se refiera a drogas.
Receta o suministro:
Este delito lo comete el facultativo que
recete o suministre drogas que necesiten receta para ser adquiridas Como las indicadas por la
terapeuta, infraccin de las leyes o reglamentos de la materia;
Transacciones e inversiones ilcitas: Este hecho se conoce tambin como lavado de dinero,
segn el art. 45 de la ley, consiste en realizar por s o por interposicin de una persona,
transacciones mercantiles con dinero o productos provenientes de las actividades ilcitas
previstas en la ley, independientemente del lugar del territorio nacional o extranjero donde se
haya cometido el delito
donde hayan producido dichos recursos financieros.

166

Asociaciones delictivas.
Por el solo hecho de formar parte de bandas o asociaciones integradas por dos o ms personas,
destinadas a sembrar, cultivar, producir, refinar, comercializar, vender, traficar, transportar,
retener, distribuir, almacenar, importar, recibir o entregar drogas, sustancias estupefacientes o
psicotrpicas o productos derivados de las mismas o destinados para su preparacin, as como
cualquier otra actividad ilcita relacionada con la misma, se comete este delito, sin perjuicio de
los dems en que se haya incurrido.
Procuracin de impunidad o evasin:
Comete este delito el funcionario; O empleado pblico encargado de investigar, juzgar o
custodiar a personas vinculadas con los delitos tipificados en esta ley que contribuye en
cualquier forma a la impunidad o de tales personas, o bien oculte, altere, sustraiga o haga
desaparecer las pruebas, rastros o instrumentos del delito, o que asegure el provecho producto
de ese hecho. Admite 1a forma culposa.
Promocin o estmulo a la drogadiccin:
Este delito lo cometer quien estimule. promueva o induzca por cualquier medio el consumo no
autorizado de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrpicas e inhalantes.
Aqu vemos aparecer las Sustancias inhalables, tan comn en la juventud, pero que en los otros
artculos no aparece sancionado su trfico, obtenencia, no sabemos si deliberadamente o por
error.
En los artculos 50 y 51 aparecen el encubrimiento real y el personal respecto a la
narcoactividad. El primer caso se da cuando el sujeto, con el fin de conseguir para s o para u
tercero algn provecho. despus de haberse cometido un delito de los contemplados en esta ley,
adquiere o recibir dinero, valores u objetos, conociendo que son producto de dicho delito o han
sido utilizados para cometerlo, El segundo se refiere a quien sin conocimiento de haberse
cometido
el delito y sin concierto previo ayude al autor o cmplice del mismo a eludir las investigaciones
de la autoridad o a sustrajere a la accin de sta.
Cuando a consecuencia de los delitos tipificados en esta ley.
resultare la muerte de una o ms personas. se aplicar la pena de muerte o treinta aos de
prisin. segn las circunstancias. si el resultado fuere de lesiones graves o muy graves o prdida
o disminucin de facultades mentales la pena ser de doce a veinte aos de prisin.
Para el enjuiciamiento de los delitos a que se refiere esta ley se aplica el procedimiento sealado
en el Cdigo Procesal Penal.
Algunas disposiciones procesales especficas se refieren a que el secreto bancario no opera en
estos delitos. as tambin la proteccin a los testigos a quienes incluso se permite cambiar de
identidad, as
tambin la improcedencia de la excarcelacin bajo fianza: a los imputados de delitos tipificados
en esta ley. "
Inhumaciones y exhumaciones ilegales
Comete este delito quien practicare inhumacin. Exhumacin o traslado de un cadver o restos
humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias correspondientes (artculo, 311).
Elementos:
I. Material: Conviene indicar que aqu tambin se trata de una ley en blanco. La materialidad es
practicar una inhumacin, exhumacin o traslado de restos Humanos, sin cumplir con las
prescripciones que para tales hechos determina el Cdigo de Salud.
2. Interno: La conciencia de que se carece la autorizacin y que por consiguiente no se han
cumplido los requisitos legales, y la voluntad pese a ello, de verificar la inhumacin,
exhumacin o traslado de restos humanos.
32 Delitos contra la Fe pblica y el patrimonio nacional

167

Generalidades
*Concepto de fe pblica y falsedad punible: De acuerdo con Sebastin Soler. en un principio
doctrinalmente hablando la falsedad vino a representar el valor dominante en esta clase de
delitos, pero al llegarse a la idea de fe pblica es cuando verdaderamente se encuentra la esencia
de los
mismos. En Carranca, dice, ya se distingue la fe privada de la fe pblica y sta solamente existe
en cuanto media un acto de autoridad. El derecho no solamente establece una clase de
funcionarios encargados de autenticar sino una serie de medios de autoridad: sellos, timbres,
marcas, cuos; as, contina el mencionado autor nace en los ciudadanos una fe que no deriva
ni de los sentidos ni del juicio ni de las meras atestaciones de un particular, sino de una
prescripcin de la autoridad, que la impone", esta es, la fe pblica, como valor jurdico tutelado
en estas infracciones. Actualmente, contina Soler, en el concepto doctrinario sobre estos delitos
priva la idea de tutelar la fe pblica sancionada, es decir, las cosas, documentos y signos a los
cuales el Estado vincula la idea de autenticidad y veracidad. y por otra parte. de tomar en cuenta
la alteracin de la verdad en la medida en que aparece como medio para causar ulteriores
lesiones, induciendo a alguien en error acerca de un hecho en el cual funda su juicio. Los delitos
referente a las diversas falsedades se encuentran en nuestra1egislacin en los ttulos VIII y IX
del Cdigo Pena1y tienen por objeto jurdico la fe pblica, o la fe privada respectivamente. "Si
la Confianza puesta en las relaciones privadas origina la fe privada, la fe pblica es la confianza
de toda la sociedad en algunos actos externos, signos y formas. a los que el Estado atribuye
valor jurdico" Consecuentemente, Fe Pblica como bien jurdico tutelado, es La expresin de
la certeza jurdica tutelada por el Estado pues sin tal certeza privara la inseguridad y
desaparecera el orden jurdico.
Concepto de Fe Pblica y Falsedad punible:
La confianza es la base de las relaciones humanas. No hay vnculo entre los hombres que no
suponga, de algn modo, un acto de fe. La amistad, la escuela, el matrimonio, los contratos, en
fin todo negocio jurdico, slo son posibles en cuanto una persona cree en otra (en el maestro,
en el cnyuge, en el contratante, etc.).
Si la confianza se refiere a las relaciones privadas de individuo a individuo, tenemos la fe
privada. El que viola, puede en algunos casos ser sujeto activo posible de acriminacin penal
(adulterio, estafa, apropiacin, etc.)
Distinta es la fe pblica. Aqu ya no es el particular el que cree en otro particular, sino que es
toda la sociedad la que cree en algunos actos externos, signos y formas, a los que el Estado
atribuye valor jurdico. Perdida esta creencia la sociedad ya no sera posible. Ni las monedas, ni
los timbres, ni los sellos, ni los documentos pblicos y privados tendran ningn valor si
desapareciere la confianza que toda la comunidad civil tiene en ellos. Y la fe es colectiva y
pblica no slo subjetivamente, por ser creencia de todos, sino tambin objetivamente porque
acompaa al acto y a los signos casi como si se incorporara a ellos, y ante la colectividad les
confiere un valor universal.
La fe pblica, segn PESSINA, "es la expresin de la certeza jurdica, y el Estado la tutela,
porque sin ella desaparecera el ordenamiento jurdico. Quien atenta contra dicha certeza,
reemplazando lo verdadero por lo falso, viola en su fin fundamental, no del particular sino de la
sociedad humana; y entonces la certeza jurdica, de medio que debiera ser para asegurar el
reinado del derecho, se convierte en perverso instrumento de calculacin de sus preceptos".
Por tanto, la nica nocin que puede darse de la falsedad, es negativa; falsedad es lo que va
contra la fe pblica. Esta determinacin negativa sigue las huellas de la clebre definicin
negativa de PAULO: "Falsedad es lo que no es verdad pero se afirma como verdad". En
sentido filosfico podemos decir que falsedad es lo que no es verdadero, el engao; as

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respetaremos el valor etimolgico de la palabra falsum (de "fallere", engaar). Pero el sentido
filosfico y filolgico de la palabra no basta para la definicin tcnico-jurdico de la falsedad,
ya que el ordenamiento jurdico no ampara ningn derecho a la verdad en abstracto, sino
solamente la fe pblica.
Corresponde, pues, al ordenamiento jurdico positivo definir concretamente la falsedad, es decir,
determinar sus elementos sicolgicos y es el legislador quien, en ltima instancia, decide si un
hecho debe ser clasificado entre los delitos de falsedad. Por ello, es imposible dar una definicin
del crimen falso, que haga abstraccin del derecho positivo.
Delitos contra la fe pblica y su clasificacin:
La necesidad de tutelar la "fe pblica" constituye la objetividad jurdica de los delitos
comprendidos en este ttulo. Los delitos contra la fe pblica presentan configuracin especial,
segn el objeto a que esa misma fe se refiere. De aqu su clasificacin, conforme a un esquema,
tradicional en gran parte.
1. Si el delito ofende la fe pblica, relativa a la legitimidad de las monedas y de los
papeles de crdito pblico, tenemos la falsedad en monedas o falsedad monetaria.
2. Si la actividad criminosa se vuelve contra la fe inherente a los medios simblicos de
autenticacin, se tiene la falsedad en sellos e instrumentos anlogos.
3. Si el delito atenta contra la veracidad de los documentos, hay falsedad documental.
Sin embargo esta divisin, predominante en la doctrina y en la legislacin moderna, no es la
nica, pues hay quien clasifica entre los delitos contra la fe pblica, los abusos de confianza del
funcionario pblico (peculado) por quebrantar la fe pblica depositada en l, y los delitos del
comerciante en el ejercicio del comercio (fraude comercial, bancarrota).
Tambin hay quien insiste en colocar aqu la falsedad judicial.
Nuestra legislacin se refiere a tres grandes grupos de delitos
contra la fe pblica. .
1. Los delitos de falsificacin de moneda:
2. Los delitos de falsificacin de documentos:
3. Los referentes a la falsificacin de sellos oficiales, sellos
de correo y especies fiscales.
Historia.
Los posglosadores, los conciliatores y los tratadistas, trazaron con precisin matemtica, los
requisitos de la falsedad: que se renen en la definicin clebre desde entonces, "falsedad es la
mutacin dolosa de la verdad en perjuicio ajeno".
Hoy predomina la tendencia del Cdigo Francs a reunir en una sola categora los delitos de
falsedad (en monedas, timbres, documentos, ttulos de crdito), y a hacer de la falsedad judicial
(calumnia, falso testimonio y perjurio) una categora aparte.
Falsificacin de moneda
Definicin de Moneda:
La falsedad numaria o falsificacin de moneda consiste en la falsificacin que se verifica en
cualquier clase de moneda. En sentido estricto, moneda es solo la metlica acuada. "Pero en el
sentido jurdico lo es todo medio legal de pago, todo lo que tiene poder liberatorio, siendo
indiferente y meramente instrumental su naturaleza".
De acuerdo con nuestra ley el trmino moneda se refiere no solamente a la metlica, se
equiparan a moneda, los siguientes valores:
1. Billete de banco de curso legal nacional o extranjero;

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2. Los ttulos de la deuda nacional o municipal y sus cupones;


3. Los bonos o letras de los tesoros nacional o municipal;
4. Los Ttulos. cdulas y acciones al portador y sus cupones emitidos en carcter oficial por
entidades legalmente autorizadas. pblicas o privadas.
5. Los ttulos, cdulas y acciones al portador, sus cupones y los bonos y letras emitidas por un
gobierno extranjero.
Fabricacin de moneda falsa:
Definicin:
Legalmente consiste este delito en fabricar moneda falsa imitando moneda legtima nacional o
extranjera de curso legal en la Repblica o fuera de ella (artculo 313)
Elementos:
I. Material: El hecho consiste en fabricar moneda falsa imitando moneda legtima; es tal hecho
al que tradicionalmente se ha conocido como falsificacin de moneda; se ha llamado as a la
creacin imitativa ilegtima, cualquiera que sea la materia empleada y el medio seguido, sin
que interese el grado de perfeccin de la imitacin ni 1a cantidad de piezas falsificadas"
2. Interno: Adems de la voluntad de fabricar la moneda imitando la legtima, se requiere el
dolo especfico de ponerla en circulacin. Consumacin: El hecho se consuma "en el momento
en que
el falsificador produce aunque sea una sola moneda en forma definitiva o tal, que lo producido
pueda ser puesto en circulacin como se encuentra con posibilidad "de ser aceptado por el
pblico; o bien, repitiendo las palabras de Carrara, cuando la moneda "es idnea para engaar la
f pblica, cuando rene condiciones de expendibilidad"
ALTERACION DE MONEDA
Definicin :
Como el nombre mismo de la infraccin lo sugiere, se comete este delito alterando de cualquier
manera la moneda nacional o extranjera legtima, de curso legal en la Repblica o fuera de ella.
Si bien el cdigo no lo expresa, es ms factible que la alteracin tenga por objeto darle la
apariencia de un valor superior al que realmente tiene.
Elementos:
1. Material: La alteracin puede producirse de cualquier manera, siempre que se modifique su
aspecto original "alterando los signos representativos de su valor dndoles la apariencia de un
valor distinto; solo la alteracin de estos signos puede integrar el delito".
2. Interno: La voluntad de alterar la moneda legtima. En este caso. como en otros de este tipo,
cabe sealarse la extraterritorialidad de leyes penales extranjeras, pues se admite como delito la
alteracin de una moneda extranjera.
Introduccin de moneda falsa o alterada:
El cdigo penal precepta que comete este delito quien, a sabiendas introduce al pas moneda
falsa o alterada. (articulo 315)
Elementos:
1. Material: El hecho de introducir al pas moneda falsa o alterada, siendo posible que se trate de
moneda nacional o extranjera.
2. Interno: El delito requiere dolo especfico pues con la frase: a sabiendas la ley nos indica que
en el agente debe existir voluntad y conciencia, de hacer uso de la moneda que sabe que es
falsa o que sabe que est alterada. La frase examinada configura varias circunstancias que
establecen presuntamente ese dolo especfico, presuncin legal que es juris tantum, por lo que
puede ser destruida por prueba en contrario suficiente. Tales circunstancias son: a) La
experiencia derivada del conocimiento de la calidad de las monedas, por razn de la profesin
actividad u ocupacin del agente; b) La portacin de dos o mas monedas falsas o alteradas,
como indicio de que el agente se dispone a hacerlas circular; c) El poner en circulacin una y en
esa misma ocasin ser portador de otras dos o mas, como indicio tambin de que se tiene la
maliciosa intencin de ponerlas en circulacin todas; y d) El haber cometido con anterioridad el
mismo delito".

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Expedicin de Moneda Falsa o Alterada


Definicin:
Comete este hecho delictivo quien a sabiendas, adquiere o recibe moneda falsa o alterada y la
ponga, de cualquier modo, en circulacin (articulo 316).
Elementos:
1.Consiste en la expedicin de la moneda. Expedicin de moneda en el sentido de la ley
significa el hecho de darla salida, de ponerla en circulacin" o bien "hacerla salir de la esfera de
custodia del
detentador, emplandola como signo legal de pago.
2. Interno: Requiere adems del dolo genrico, el especfico del conocimiento de que la moneda
adquirida o recibida es falsa o ha sido previamente alterada.
Consumacin: Se consuma la expedicin por el hecho de la puesta en poder de otro de la
moneda, como signo de pago, para su aceptacin con tal carcter por el pasivo.
CERCENAMIENTO DE MONEDA
Definicin:
Consiste este delito en cercenar moneda legtima del pas o introducir a l moneda cercenada, o
bien ponerla en Circulacin (artculo 317).
Elementos:
1. Material: .El cercenamiento no es ms que una variedad especfica de la alteracin de moneda
con la cual se disminuye el valor de la moneda metlica, pues no se concibe que el falsificador
obre contra sus intereses, tender a dar la moneda un valor superior.
2. Interno: Consiste en la conciencia y voluntad de cercenar la moneda legtima, de Introducir al
pas moneda cercenada o de ponerlas en circulacin. Aunque el cdigo pena] no hace en este
caso referencia especfica, como en los otros, se entiende, precisamente por lo dispuesto en los
artculos precedentemente comentados que la moneda puede ser nacional o extranjera.
EXPEDICION DE MONEDA FALSA RECIBIDA DE BUENA FE
Definicin:
Comete este delito quien habiendo recibido de buena f, moneda falsa, alterada o cercenada, la
expende o pone en circulacin a sabiendas de su falsedad (artculo 318).
Elementos:
1. Material: Consiste en haber recibido de buena f las monedas, es decir, en la creencia de que
son legtimas. La buena f es el convencimiento de que se realiza un hecho en forma lcita.
Peroel hecho es que a sabiendas de su falsedad, cercenamiento o alteracin se pone a circular.
2. Interno: La conciencia de que la moneda es falsa. Cercenada o alterada y la voluntad de
ponerla en circulacin.
EMISION y CIRCULACION DE MONEDA
Definicin:
Este delito puede ser cometido en varias formas, segn se infiere del artculo 319 del cdigo
penal: siendo ellas: I. Por quien haga circular billetes, vales, pagars, u otros documentos que
contengan orden o promesa de pago en efectivo, al portador ya la vista o fichas, tarjetas,
laminillas, planchuelas u otros objetos con el fin de que sirvan como monedas. 2. Por quien
ilegtimamente emita piezas monetarias o las haga circular dentro de la Repblica.
Elementos:
1. Material: La materialidad del delito puede constituir en: a) Emitir ilegtimamente piezas
monetarias o hacerlas circular. La emisin de la moneda es privilegio del Estado. El hecho
comprende tanto la autorizacin de la emisin como la emisin en s misma sin ajustarse a una
ley de emisin; la emisin puede ser ilegal por: al Acuar moneda con ttulo o peso inferiores a
los de ley; b)Por emitir billetes en cantidad diferente a la autorizada por ley.
2. Interno: Consistente en la conciencia de que la emisin no est autorizada y la voluntad de
efectuar el acto, como la conciencia de que los objetos no son la moneda legal.

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Falsificacin de sellos, papel sellado, timbres y otras especies fiscales


Definicin:
De acuerdo con el cdigo penal este delito consiste en falsificar sellos oficiales, papel sellado,
estampillas de correo, timbres fiscales, o cualquier otra clase de efectos sellados o timbrados
cuya emisin est reservada a la autoridad o controlada por sta (artculo 328) o tenga por
objeto el cobro de impuestos.
Elementos:
1.Material: El hecho consiste en: a) Falsificar sellos Oficiales; En este caso la ley se refiere a los
sellos de hule o de goma que poseen relieves o perforacin, que son usados para garantizar la
identidad y legitimidad de las cosas a que son aplicadas por la autoridad. B) Papel sellado: es el
papel en que deben extenderse los documentos oficiales y dems documentos pblicos. Una ley
especfica, la Ley del timbre y del papel sellado, determina los documentos que deben
faccionarse en papel sellado y el valor del mismo. c) Estampillas de correo: los sellos del correo
en que se aprecia el valor del impuesto pagado por el remitente, el cdigo postal regula lo
referente a estampillas de correo. d) timbres fiscales: son utilizados para completar el valor del
papel sellado o en defecto del mismo. e) La fals1ficacin de cualquier otra clase de efectos
sellados o timbrados cuya emisin est reservada a la autoridad o controlada por sta, o tenga
por objeto del cobro de impuestos.
2. Interno: La conciencia y voluntad de falsificar alguno de los sellos mencionados.
FALSIFICACION DE BILLETES DE LOTERIA
Este delito consiste en falsificar billetes de loteras debidamente autorizadas. Tambin se
comete, alterando los billetes verdaderos (articulo 329).
Elementos:
1. Material: el delito se configura por: a) Falsificar billetes de loteras debidamente autorizadas:
fingir en su totalidad el billete de una lotera legal. b) Alterar un billete verdadero: dar a un
billete verdadero una apariencia diferente a la original, por ejemplo cambiar un nmero para que
coincida con el premiado. Subjetivo: El elemento subjetivo se encuentra en la voluntad de hacer
un billete de una loteria autorizada en 1a conciencia de que no es el legtimo, o bien, tratndose
de uno legtimo la voluntad de alterarlo.
FALSIFICACION DE PLACAS y DISTINTIVOS PARA VEHICULOS
En este delito se comete por quien falsifica placas u otros distintivos que las autoridades
acuerden para los vehculos (artculo 330).
Elementos:
1. Objetivo: Integrado por los siguientes hechos: a) Falsificar placas y dems distintivos de
vehculos, por ejemplo las calcomanas, es decir, hacer una placa o calcomana falsas. b) Alterar
placa o distintivo verdadero: la alteracin tiene por objeto dar a las cosas alteradas apariencia
distinta de la original, por ejemplo alterar el ao para el que fue dispuesta la calcomana o placa.
2. Subjetivo: La conciencia y voluntad de falsificar la placa o alterarla.
Queda comprendido tambin dentro de este hecho el uso de placas o distintivos de vehculos, a
sabiendas de que son falsificados o alterados. El elemento moral, en este caso refiere al
conocimiento del agente de que estn falsificados los objetos y usarlos a pesar de ese
conocimiento.
FALSIFICACION DE CONTRASEAS y MARCAS
Este delito se comete por quien falsifica marcas, contraseas o firmas oficialmente usadas para
contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o
contenido,
as como aplicar marcas o contraseas legtimas de uso oficial a objetos distintos de aquellos a
que debieron ser aplicados (articulo 331).
Elementos:
1. Material: consiste en: a) Falsificar marcas. contraseas o firmas oficiales. b) Que dichas
marcas sean de las usadas para contrastar pesas o medidas o para identificar objetos o certificar

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ya sea su calidad o cantidad, o bien su contenido. c) Cuando las marcas o contraseas no sean
falsos sino legtimos pero con objetos diversos de los que debieron ser aplicados.
2. Moral: Constituido por la conciencia y voluntad de falsificar 1as contraseas y marcas
aludidas, o bien la conciencia de utilizar ilegtimamente las emitidas legalmente.
USO DE SELLOS y OTROS EFECTOS INUTILIZADOS
El tipo legal esta configurado por hacer desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas
o contraseas, el signo que indique haber ya servido o sido utilizado para el objeto de su
expedicin, o fuere nuevamente utilizado (artculo 332); as como a sabiendas usar, hacer-usar o
poner en venta los efectos utilizados ya mencionados.
Elementos:
1. Material: Integrado por los siguientes aspectos: Hacer desaparecer de las marcas el signo que
indique que ya fueron utilizadas, por ejemplo limpindoles o lavando signos que as lo indiquen.
b) usar o hacer usar. 0 poner en venta, a sabiendas de que ya fueron utilizados los efectos
referidos.
2. Subjetivo: La conciencia y voluntad de que, sabiendo que las marcas ya fueron utilizadas,
volverlas a utilizar, o bien la voluntad de hacer desaparecer los signos indicados.
TENENCIA DE INSTRUMENTOS DE FALSIFICACION
Comete este delito quien fabricare, introdujere al territorio nacional, o retuviere en su poder,
cuo, sellos, marcas, u otros instrumentos o tiles conocidamente destinados a cometer alguna
de las falsificaciones a que se refiere este ttulo (artculo 333).
Elementos:
1. Material: Esta constituido por: a) Fabricar instrumentos o ponerlos en su poder, destinados a
cometer alguna de las falsificaciones ya mencionadas. b) Que tales tiles o instrumentos sean
conocidamente destinados a la falsificacin, que sea evidente que serv1ran para falsificar o
cometer alguna de las falsificaciones mencionadas.
2. Interno: La conciencia y voluntad de fabricar los objetos para cometer las falsificaciones
indicadas, o de retenerlos.
EMISIONES INDEBIDAS
Este delito se comete por quienes dirijan o administren un banco o institucin que, con ocasin
de sus funciones, autorizaren la fabricacin o emisin de monedas con ley o peso inferior a las
legtimas o de billetes de banco o cualesquiera ttulos, cdulas o acciones al portador en
cantidad superior a la autorizada o en condiciones distintas a las prescritas para el caso (artculo
334).
Elementos:
Material: Existe cierta s1rnilutud con el caso contemplado en el artculo 319 del cdigo penal
pero en la infraccin que comentamos, el sujeto activo es especfico; solo pueden serlo quienes
dirijan o administren un banco o institucin que deba autorizar la fabricacin o emisin de
monedas. Las acciones matei1ales son: a) que el activo mencionado autorice la fabricacin o
emisin de monedas con la ley o peso inferior a las legtimas; en este caso la referencia es a
moneda metlica. b) Que autorice la emisin de billetes de banco o ttulos o cdulas o acciones
al portador en cantidad superior a la autorizada o en condiciones distintas de las prescritas para
el caso.
2. Interno: La conciencia de ser la persona autorizada para la emisin y la voluntad de realizar
dicha emisin en las condiciones indicadas, que violan las disposiciones al respecto.
La fe pblica documental:
La falsedad en actos viola la fe pblica documental, o sea la fe que la ley presta a determinados
documentos (actos, escrituras) como prueba permanente y autntica de hechos jurdicos Por lo
cual se llama tambin, con locucin no del todo precisa "falsedad documental. La ley al
reprimir esta forma de delincuencia, tutela un bien jurdico de orden principalsimo. En efecto,
las relaciones sociales, a causa de la extrema fragilidad de la palabra, no seran posibles si el

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pensamiento y la voluntad no fueran confiados a medios duraderos y ciertos, capaces de


atraerse, de manera continua, la confianza colectiva. Estos medios son los documentos, y ms
particularmente, los "actos".. Son ellos materia, as, como pergamino, papel, tela, etc., pero
materia espiritualizada por la f que les da vida.
Actos equiparados a los pblicos para efectos penales (Articulo 324 del Cdigo
Penal).
E! cdigo ha resuelto una cuestin debatida bajo el Cdigo derogado (Artculo 202), es decir, si
la equivalencia de algunos actos a los actos pblicos es (en cuanto a la pena) o (en cuanto a
sustancia), o sea para todos los efectos. Esta cuestin tema grande importancia prctica para el
momento consumativo, ya que la equivalencia solamente para fines penales, haca entrar la letra
de cambio y el testamento en el nmero de las falsedades en documentos privados para cuya
acriminacin se requera el elemento del uso. (Articulo 204 del Cdigo Penal derogado)
La doctrina y la jurisprudencia opinaron, en general, por la equivalencia completa. En cambio el
Cdigo Vigente estableci esta equivalencia, nicamente considerando que la necesidad de
reprimir con mayor vigor la falsificacin de esos documentos no puede, sin embargo,
desnaturalizar su esencia de documentos privados; el equipararlos completamente conducira a
una verdadera ficcin jurdica.
Los documentos equiparados son: 1) las letras de cambio; 2) todo otro ttulo de crdito
transmisible por endoso o al portador.
1. Letras de Cambio:
La Letra de Cambio es un ttulo de crdito (a la orden), que contiene la obligacin de pagar
determinada suma, al vencerse el plazo, al tenedor de ella, dentro de las formas establecidas por
la ley. En el concepto de letra de cambio se incluyen, tanto la letra de cambio propiamente
dicha, como los "pagares" y las "libranzas".
Los requisitos de la letra de cambio estn enunciados en el Artculo 386 del Cdigo de
Comercio. Si faltan algunos de tales requisitos, no hay letra de cambio, y por consiguiente no
hay falsedad.
Se equipara tambin a los actos pblicos la letra de cambio en blanco (o sea un pliego sellado y
firmado en forma de letra de cambio, pero al que falta el tenor esencial de ese documento).
La falsedad en letras de cambio puede cometerse mediante contrafaccin (creacin ficticia de
una letra inexistente) o alteracin (anulacin o modificacin ficticia de una obligacin
cambiara verdadera), o dando vida de manera ficticia a una letra de cambio ya vencida. La
falsedad puede recaer, tanto sobre los requisitos esenciales (fecha, cantidad que debe pagarse,
vencimiento, firma, persona del tenedor y del librador etc.), como sobre los elementos no
esenciales (librado por necesidad, domiciliacin, trmino para la presentacin de la letra). En
cuanto a las clusulas, slo hay falsedad si se trata de clusulas previstas por la .ley, (por
ejemplo, la clusula no a la orden), pero no constituye falsedad la cancelacin de la clusula a la
orden. Si se trata de clusulas no previstas por la ley, slo constituyen falsedad si tienen por
efecto anular la obligacin cambiara; no dan lugar a falsedad cuando son inocuas.
2. Otros ttulos transmisibles por endoso o al portador:
Son transmisibles por endoso aquellos ttulos de crdito cuya propiedad y derechos inherentes
pueden transferirse con un simple endoso.
Son ttulos esencialmente transmisibles por endoso, las letras de cambio, los cheques bancarios,
las facturas endosables, los certificados de depsito, los bonos de prenda, las cartas de porte, los
conocimientos de embarque, los giros o valores postales y telegrficos, y adems los ttulos
nominativos, en cuanto por ley o por costumbre son transmisibles de esta manera (Artculo 385
del Cdigo de Comercio).
Son ttulos al portador (excluidos los emitidos por el gobierno o por institutos de emisin, los

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cuales equipara a la moneda el Artculo 320 del Cdigo Penal), los ttulos al portador de
circulacin ordinaria, reglamentados por el Cdigo de Comercio (Articulo 436 del Cdigo de
Comercio), como las acciones y obligaciones emitidas por sociedades comerciales, y los ttulos
al portador de circulacin restringida, las libretas de cuenta corriente, los cheques al portador y
los cheques de viajeros.
NOCIN DE ACTO:
Acto no es lo mismo que documentoel uno est en relacin con el otro como la especie con
el gnero. Por esto la expresin Falsedad documental", en vez de "falsedad de actos por lo
genrico, es bastante imprecisa. Aunque nuestro Cdigo Penal es la que utiliza al referirse a la
falsificacin de documentos.
Documento (de docere, informar, hacer saber) es todo objeto vlido para probar una verdad, y
por consiguiente, no slo puede serlo un escrito, sino tambin una piedra, un hueso, un
fragmento de metal, etc. Si esa verdad no es solamente histrica, religiosa cientfica, sino
jurdica (y esto sucede cuando el documento contiene una declaracin de voluntad o la
atestacin de una verdad jurdicamente eficaz) se tiene un documento en sentido jurdico (por
ejemplo, un dibujo, un impreso, una marca de contrasea, un disco fonogrfico, una huella
.digital, etc.).
En cambio acto es cualquier manifestacin del pensamiento o de la voluntad -jurdicamente
eficaz- en forma escrita. Lo que distingue, pues, el documento y el acto no es el contenido
(manifestacin, jurdicamente eficaz, del pensamiento o de la voluntad), sino la forma (escrita).
En otros trminos: el acto tiene un contenido de pensamiento legible por lo que para los efectos
de aplicacin del Cdigo Penal se hace equiparado.
La denominacin y el concepto de "acto, fue sacado del derecho civil que considera como
medios de prueba el acto Pblico Y la escritura privada, pero toman, en derecho penal, especial
significado. Desde ahora podemos decir que la nocin penal de "acto"
es ms vasta y comprensiva que la del derecho privado. '
Validez del acto
Puede hablarse de acto en cuanto el acto existe; pero no existe cuando le faltan aquellos
elementos que la ley considera esenciales. Esto debe decirse de los negocios jurdicos realizados
por personas absolutamente incapaces (locos, nios); o cuando carecen de las formas requeridas
por la ley (como un testamento pblico sin testigos una donacin por medio de una escritura
privada, un acto pblico no aceptado por un funcionario publico); o cuando tienden a un fin
imposible o ilcito (venta de cosas inexistentes orden de asesinar, etc.). Estos actos se llaman
tambin absolutamente nulos o nulos, pero son totalmente inexistentes, y como tales no pueden
producir efectos jurdicos (lo que es nulo no produce ningn efecto); ni siquiera son
propiamente "actos" conforme a lo dicho en el numero anterior, y, por lo tanto, no son
susceptibles de falsedad.
Se llama inocua o intil la falsedad que recae sobr esta clase de actos por cuanto no puede
causar dao.
Son muy distintos los actos que se llaman relativamente nulos, o simplemente anulables, como
los llevados a cabo por personas capaces, cuyo consentimiento est, sin embargo, vicia do por
error, violencia o dolo, o por personas slo legalmente incapaces como los menores, los
interdictos, los inhabilitados; o, por ltimo, los negocios que son declarados nulos, por
disposicin legal, en favor de determinadas personas. Estos actos producen todos sus efectos
mientras no sean impugnados por los derechos habientes ni anulados mediante sentencia
judicial; adems pueden subsanarse mediante ratificacin revalidacin"), a diferencia de los
actos nulos, para los que vale la regla, (lo que es vicioso desde el principio, no puede revalidarse

175

con el transcurso del tiempo); y pueden ser convertidos en otros actos que tengan todos los
requisitos para la validez ("conversin").
En este caso la falsificacin es siempre posible.
Diversas clases de actos:
Los actos que se toman en consideracin para los efectos de la falsedad son los siguientes:
a) Actos pblicos
b) Actos Privados
El Cdigo Penal no da la definicin de estas clases de actos; por consiguiente para determinar
su naturaleza, hemos de recurrir al derecho civil y administrativo Pero recurdese que el
concepto de acto pblico o privado tiene casi siempre en derecho penal una extensin ms vasta
que en las dems ramas del derecho.
Acto pblico es el documento redactado, con las debidas formalidades por un Notario o por otro
funcionario pblico autorizado para atribuirle f pblica en el lugar donde ese acto fue formado.
Entran adems, para fines penales, en el concepto de "acto pblico" todos los dems actos de
naturaleza esencialmente pblica (de alguna manera "redactados" o "formados. por un
funcionario pblico).
El valor probatorio del acto pblico, para los efectos penales, no coincide perfectamente con el
mismo valor para los efectos civiles, el acto pblico hace prueba plena, hasta querella por
falsedad de que el documento procede del funcionario publico que lo ha redactado como
tambin la hace de las declaraciones de las partes y de los otros hechos que el funcionario
pblico atestigua haberse realizado en su presencia o haber sido efectuados por el (Articulo 657
del Cdigo Procesal Penal).
En derecho penal en cambio, se distinguen, para los fines de la prueba dos categoras de actos
pblicos: los que valen hasta prueba contraria y los que valen hasta querella por falsedad.
Las copias de actos pblicos expedidas en la forma prescrita, por funcionarios pblicos
autorizados dan f lo mismo que el original. E igual f dan las copias de .actos originales,
expedidas por los funcionarios pblicos de ellas, que estn autorizados para hacerlo.
Son elementos constitutivos de un acto pblico: 1) la calidad de funcionario pblico en quien lo
redacta; 2) su competencia por materia y por territorio; 3) la formacin de ese acto durante las
funciones pblicas del funcionario; 4) la observancia de las formalidades prescritas por la ley.
Para la nocin de "funcionario pblico", vase el articulo I, inciso 2o. de las disposiciones
generales del Cdigo Penal. A los funcionarios pblicos se equiparan en relacin a los actos que
redactan en ejercicio de sus atribuciones, los empleados pblicos encargados de un servicio
pblico.
Siguiendo la clasificacin de MANZINI, los actos pblicos pueden dividirse en formal y
materialmente pblicos y formal y materialmente privados.
Son formal y materialmente pblicos:
1.
Los actos legtimos (leyes, decretos legislativos, ordenanzas y decretos
extraordinarios);
2. Los actos administrativos (decretos ministeriales, actos del poder ejecutivo, internos
y externos);
3 Los actos judiciales del Juez y sus auxiliares, como (sentencias, decretos, actas y
citaciones), y los actos de administracin judicial (como los certifica' '" dos o
constancias de antecedentes penales.
Son formal y materialmente privados:

176

1 Los actos emitidos por la administracin pblica como sujeto de derecho privado,
por medio de organismos pblicos (por ejemplo, la nmina con salario de los obreros
por planilla);
2.

Los actos notariales equiparados a ellos:


En que es autor de la declaracin de voluntad y de verdad un particular mientras
que el beneficiario del acto, en sentido formal, es el Notario u otro funcionario
pblico que lo acepta , para s sin encontrarse ejerciendo el cargo respectivo.

Actos privados (o documentos privados) son todos los actos formados sin intervencin de un
funcionario con tal que estn firmados por las partes. No estn sujetos a ninguna formalidad
especial; su registro esencial y nico es la firma (autgrafa) de las partes, que no pueden ser
reemplazada ni por una cruz ni por otro signo. Pueden estar escritos en lengua extranjera, sin
fecha, entrelineados, etc.
La firma puede ponerse antes o despus de redactar el acto. En el primer caso tenemos la hoja
firmada en blanco, que hace prueba de los convenios escritos despus salvo el caso de abuso de
hoja en blanco.
Aunque por regla general un documento privado debe estar firmado (pues slo de este modo
puede individualizarse), sin embargo en algunos casos la ley no exige la firma. Esto vale para
Ios libros de comercio, para las facturas aceptadas Para los registros y papeles domsticos y
para los telegramas, si el original ha sido firmado o se ha entregado o hecho entregar al
remitente. En esta ltima categora se incluyen no slo los archivos familiares y de asociaciones
de derecho privado, sino tambin los papeles escritos, de cualquier gnero que sean (cartas,
hojas volantes, notas apuntes etc.).
La fecha no constituye elemento esencial de una escritura privada, menos en los casos
taxativamente indicados por la ley, o cuando tenga alguna importancia jurdica En efecto, la
fecha de un documento privado que contenga declaraciones unilaterales, no destinadas a
determinadas personas. Puede ser comprobada por cualquier medio probatorio.
Adems por efecto de "conversin" tiene cabida entre los documentos privados los actos
pblicos que por incompetencia o incapacidad del funcionario o por defectos formales, no
tienen fuerza de acto pblico, con tal que estn firmados por las partes.
Los documentos privados tienen la misma fuerza probatoria de los actos pblicos slo cuando
son reconocidos, verificadas en juicio, o autenticadas por un Notario.
Los documentos privados, otorgados como prueba de obligaciones -y reglamentada por el
Cdigo Civil-, es la mas vasta, y podemos decir la mas tpica, pero propiamente entre las
enumeradas antes, y que a pesar de ello merecen ser amparadas penalmente por referirse a
bienes e intereses legtimos, que no pueden dejarse sin defensa Por consiguiente, acto privado,
en derecho penal, es todo "documento escrito cuya falsificacin aunque no lesione ningn
derecho patrimonial, puede perjudicar la vida econmica, la vida fsica y la vida moral de la
persona a quien se atribuyen dicho documento".
Elementos constitutivos del delito de falsedad:
Los elementos esenciales de la falsedad en actos, bajo cualquier forma que sea, son tos
siguientes: 1) inmutacin de la verdad; 2) imitacin de la verdad; 3) dao; 4) antijuridicidad; 5)
dolo.
I.

La inmutacin de la verdad:

Dice CARRARA, es tan "ingnita a la falsedad, que casi parece superfluo enumerarle como
elemento esencial de este delito".
Puede recaer sobre la materialidad del acto (falsedad material), y se manifiesta como

177

contrafaccin, alteracin o supresin; o sobre su contenido ideal (falsedad ideolgica), o sobre


el ser de la persona (falsedad personal).
II. La Imitacin de la verdad:
Adems de la inmutacin de la verdad, la doctrina tradicional ha requerido siempre la imitacin
de la verdad, segn el antiguo principio de los prcticos: (la falsedad es la imitacin de la
verdad en perjuicio ajeno). Es tan indispensable este elemento, que causa estupor el ver que la
doctrina moderna pretende eliminarlo. As argumenta CARRARA:
"Es cierto, segn los fundamentos de la ciencia, que ningn acto externo, por malo que sea,
puede elevarse a delito si no tiene el poder de causar perjuicio si no tiene el poder de engaar. Y
es cierto que un acto de falsedad no tiene poder de engaar si no imita la verdad. Luego es
cierto que la imitacin de la verdad es un elemento indispensable para la criminosidad de la
falsedad en documentos. Este es un sealamiento del que no podemos salir". Esto acontece
cuando el falsario, al proceder con intencin de engaar, intenta imitar la verdad en un
documento, pero "de modo que -no puede engaar a nadie". As sera en el caso del que creyera
falsificar r..i firma escribiendo mi nombre en caracteres egipcios, griegos, taquigrficos,
criptogrficos u otros por el estilo. En cambio, un borrn puede valer como falsificacin,
cuando trata de imitar el borrn con que acostumbro firmar". (57).
Debemos pues, tener por cierto, no obstante la autorizada opinin contraria, que la imitacin es
un elemento indispensable de la falsedad; y si la ley no lo indica, es por ser tan inherente a la
nocin de falsedad, que el mencionarlo sera superfluo. En efecto, no hay falsario que no se
ingenie por imitar la verdad de alguna manera. "No se exigir ciertamente una imitacin
perfecta" observa tambin CAR RARA. Pero cuando la falsedad es tal que se reconozca a
simple vista, el juez humano, ante la mezquina proporcin a que por esas condiciones se reduce
la potencialidad del dao general, siempre dudar sobre la aplicacin de la gravsima pena de la
falsedad en documentos pblicos". Como regla absoluta puede ensearse que es indispensable
una imitacin capaz de inducir a engao; y como regla absoluta ha de admitirse que la equidad
del magistrado puede eliminar el ttulo de falsedad, cuando lo burdo de la falsificacin llega a
un grado tal, que puede ser llamada palpable y evidente.
Eliminar de la falsedad el requisito de la imitacin de la verdad, equivaldra sobre todo a
eliminar el elemento de la idoneidad de los medios engaosos, sin el cual no puede existir este
delito.

III. Dao:
Como en todo delito el dao es elemento de la falsedad; y elemento esencial en cuanto se
identifica con la antijuridicidad, y no es condicin objetiva de punibilidad o fin subjetivo
(motivo) extrao al dolo mismo, como alguno, con muy poca exactitud lo afirma. Sin dao real
o posible (peligro), no hay antiiuridicidad. no hav delito, no hay falsedad. Si falta un dao a lo
menos potencial, aptitud para producir un perjuicio habr una intencin mala, pero no falsedad
consumada o tentada. Por esto no es la falsedad llamada intil o inocua, o sea la que nunca
puede producir dao, como acontece cuando la falsedad recae sobre un documento inexistente o
absolutamente nulo. Por ejemplo, de un documento que carece de firma, de un acto pblico
otorgado ante un funcionario pblico incompetente por razn de materia, o una falsedad que
recae sobre partes no esenciales del acto, como son las clusulas legalmente implcitas
(recordemos el ejemplo clsico de CAR RARA sobre el vnculo de solidaridad entre las
personas mutuamente obligadas, agregado en una letra de cambio), o de la falsificacin de una
cruz, etc.
Pero en todo caso la posibilidad del dao debe ser consecuencia directa no extrnseca ni
accidental, del documento falsificado. Es decir, no basta (y es frase de CARRARA) que la
escritura haya servido para engaar en virtud de posterior artificio".
Nuestro cdigo reproduce la condicin de que la falsedad en un acto publico es punible

178

nicamente cuando puede producir un perjuicio publico o privado, (Real o Posible) ya que todo
documento jurdicamente importante cuando es falsificado, necesariamente tiene en si mismo la
aptitud para causar dao (dao potencial).
IV. Antijuricidad:
La nica hiptesis que merece importancia, al tratarse de las causas que excluyen la
antijuricidad, es la del consentimiento del agraviado.
La cuestin de si el consentimiento del derecho habiente tiene eficacia eximente debe resolverse
negativamente, tanto para los documentos pblicos, como para los privados. La f publica
documental, en cuya lesin consiste la objetividad jurdica de la falsedad en actos, constituye un
bien tpicamente indisponible. La lesionada por la falsedad es la colectividad organizada en
Estado, no la persona particular, que, eventualmente, puede ser tan slo perjudicada. Estamos,
pues, fuera de la teora del consentimiento del agraviado, el asentimiento de ste no tendra
ninguna eficacia.
Por ejemplo en el caso que un, Notario con el asentimiento de todos los que realizan un
contrato, hace figurar en el acto como pagada una suma que no fue efectivamente pagada o
certifica sobre la presencia de testigos Que nunca pensaron en comparecer, el delito de falsedad
ser perfecto; y la violacin de la f Pblica no Podr subsanarse por comn acuerdo entre el
funcionario pblico y los otros interesados.
Lo mismo debe decirse si un individuo, en virtud de un mandato tcito o expreso firma un acto
privado con el nombre de una persona analfabeta o imposibilitada para firmar por
enferma o
ausente; o si esta persona ratifica despus la firma. Tambin en este caso es perfecto el delito, a
pesar del consentimiento efectivo o presunto del signatario aparente, pues el acto de firmar con
nombre ajeno es jurdicamente inadmisible aunque est autorizado; y si la escritura se hace
aparecer como procedente de una persona distinta del verdadero autor, no podr dejarse de
concretar una falsedad punible.
En la hiptesis de documento privado, (nunca en la de acto pblico), slo podr discutirse si el
hecho de la autorizacin es previa de la ratificacin; pone al autor en una situacin sicolgica de
buena f, en que se excluye el dolo. Pero entonces la cuestin nasa. del campo de la licitud
objetiva, al de la imputabilidad.
V. Dolo:
En el delito de falsedad, la imputabilidad es a ttulo de dolo, consistente en la conciencia de
hacer valer como verdadero un documento falso, con dao ajeno, dolo genrico por lo tanto, y
no especfico, pero doble en su unidad, por cuanto supone: 1) concienia y voluntad de inmutar
la verdad; 2) conciencia y voluntad de producir dao o peligro.
En ltimo trmino, la falsedad es un delito de doble resultado (inmutacin de la verdad y dao);
y a ambos debe encaminarse la intencin (previsin y volicin).
Por consiguiente, es errneo el ensear como homenaje a un obtuso materialismo jurdico que el
dolo en la falsedad, consiste en el acto mismo de la falsificacin, y que, si existe el
conocimiento de la inmutacin de la verdad, nada ms debe buscarse. El dolo jams est en la
cosa misma, mucho menos en la falsedad; al contrario, debe ser siempre probado; y no se
prueba en la falsedad, si no se demuestra que el agente, fuera de reconocer y querer la
inmutacin de la verdad, ha querido y previsto el dao real o posible.
La buena f excluye el dolo; y se tiene buena f, "No slo cuando se cree verdaderamente lo que
es falso, sino tambin cuando, conociendo la falsedad, se cree que es inofensiva y no se preve
de ningn modo la posibilidad del dao".
Cuando falta la conciencia de la ilegitimidad del hecho, voluntariamente causado no hay delito
imputable a ttulo de dolo; si acaso, se podra responder a ttulo de culpa pero nuestro derecho
ignora la figura de la falsedad culposa.

179

Proceso Ejecutivo:
Las diversas formas de falsedad tienen requisitos comunes, pero se diferencian en el proceso
ejecutivo. Aunque ms adelante volveremos sobre este asunto, diremos desde ahora que, que la
falsedad en documentos pblicos y privados se perfecciona con la falsificacin.
No es admisible la tentativa, por tratarse de un delito de peligro y slo eventualmente de dao
efectivo.
Concurso de delitos:
Si, como es frecuente, la falsedad concurre con otros delitos (es decir, cuando es perpetrada para
cometer u ocultar un delito de estafa, de apropiacin indebida o de peculado), se aplican las
normas del concurso ideal (Artculo 70 del Cdigo Penal), ya que "con una sola accin se han
violado diversas disposiciones legales", sin distinguir si se trata de falsedad en actos pblicos o
en privados. Y no podra hablarse, en este caso, de concurso de normas jurdicas, pues ste
supone una norma general y una norma especial que regulan una misma materia".
No se presenta la hiptesis del delito continuado pues, sea que por delito continuado se entienda
una pluralidad de hechos criminosos que ascienden de menor a mayor, sea que se designe con
ese nombre una pluralidad de hechos, cada uno de los cuales integra los elementos de un delito
repugna a tal construccin la falsedad en documentos privados (delito medio) concurrente con la
estafa (delito fin), y no puede llevarnos a la absorcin de la primera.
Tambin queda fuera del campo de aplicacin el delito complejo porque la falsedad no se
provee como elemento constitutivo o circunstancia agravante de ninguna forma de estafa.
Falsificacin de documentos:
Generalidades:
En trminos, generales. se denomina documento a "todo gnero de escrito" sin embargo el
contenido de nuestra ley hace referencia no solamente a escritos sino a toda declaracin
materializada que posee contenido jurdico". Ciertamente, la mayor parte de documentos, se
encuentran expresados por escrito, pero ello no obsta a quien pueda utilizarse otro tipo de
descripcin o reproduccin.
C1asificacin de los documentos:
Nuestra ley penal hace referencia a dos clases de documentos, desde el punto de vista de la
fuente de su expedicin: a) Pblicos, los expendidos por funcionario o empleado pblico, es
decir, aquellos que tienen funciones dentro de la administracin pblica. Funcionario pblico es
quien por disposicin de la ley, por eleccin popular o legtimo nombramiento, ejerce cargo o
mando jurisdiccin o representacin de carcter oficial (artculo 1, inciso 2 disposiciones
generales del Cdigo Penal). Tambin son documentos pblicos las escrituras de los notarios,
por disposicin
legal, ya que en el Cdigo de Notariado se encuentran determinadas como "instrumentos"
pblicos. b) Privados: Los que se otorgan los particulares entre s. c) Documentos privados
equivalentes a documentos pblicos" ttulos de crdito. letras de cambio u otros ttulos
transferibles por endoso (por ejemplo los cheques) segn establece el articulo 324 del cdigo
penal.
Formas tpicas del falsedad:
Pueden distinguirse tres formas de falsedad:
1. falsedad material;
2. falsedad ideolgica;
3. falsedad personal;
1. FALSEDAD MATERIAL:

180

Se tiene sta forma de falsedad siempre que la inmutacin de la verdad recae materialmente
sobre la escritura. La inmutacin material puede efectuarse, o mediante formacin o
contrafaccin, o mediante alteracin, o por medio de supresin.
Formacin, es la creacin de un acto.
Contratacin, es la formacin total o parcial de un acto falso, sea que se cree enteramente un
documento falso (en el contenido o en la forma), sea que se cree parcialmente, por medio de
adiciones, supresiones o modificaciones, distintas de la verdad (por ejemplo, agregndole al
acto legtimo notas accesorias falsas, como registros, endosos, cancelaciones, etc.).
La contratacin se distingue de la formacin, en cuanto presume un modelo que imitar, un
trmino de comparacin.
Alteracin, es la transformacin material de documento legtimo en alguna de sus partes, al
agregarle o quitarle palabras, cifras, etc. De modo que el documento exprese o atestigue cosas
distintas de las que expresaba o atestiguaba en su estado primitivo. Se distingue de la
contratacin en que sta crea un acto (total o parcialmente), mientras en la alteracin el
documento autntico preexiste, pero se le contamina con adiciones, tachaduras, raspaduras,
etc. .Sin embargo no constituye alteracin la correccin de errores materiales.
Adems, la alteracin debe dejar que subsista el documento, aunque modificado y viciado en su
tenor; si anulara la esencia del acto, dara lugar a falsedad por supresin.
Se comprende, pues, que la alteracin solamente puede recaer sobre un documento autntico; un
documento ya alterado no est bajo el amparo de la ley.
Supresin no es la alteracin, sino la sustraccin, el ocultamiento o la destruccin de un acto,
para ocultar la verdad en perjuicio ajeno (vase el Artculo 327 del Cdigo Penal).
El cdigo configura varias hiptesis de falsedad material, en documentos pblicos (Articulo 321
del Cdigo Penal).
a)

Falsedad Material, cometida por un funcionario pblico en documentos


pblicos. (Artculo 321 del Cdigo Penal).

b)

Falsedad Material, cometida por un funcionario pblico en documentos


pblicos o privados y en atestados sobre el contenido de algunos actos
(Artculo 321 del Cdigo Penal).

c)

Falsedad Material, cometida por un particular (Artculo 321 del Cdigo Penal).

2. FALSEDAD IDEOLGICA:
Se llama falsedad ideolgica -con inadecuada palabra, aunque ya est aceptada por la tradicin
la que recae, no sobre la materialidad, sino sobre el contenido ideal de un acto.
Escultricamente la define MANZINI, como aquella falsedad "que se encuentra en un acto
exteriormente verdadero cuando contiene declaraciones mendaces; y se llama ideolgica,
precisamente porgue el documento no es falso en sus condiciones esenciales pero s son falsas
las ideas que en l se quieren afirmar como verdaderas".
Se castiga la falsedad ideolgica en un documento pblico, ya que interesa primordialmente a la
sociedad el que los actos pblicos se redacten de modo que correspondan fielmente a los hechos
y a declaraciones efectuadas en presencia del funcionario pblico.
Un testamento que contenga un legado que no ha sido dispuesto, un contrato de venta que
atestige que se ha pagado el precio que todava est por pagar, son documentos verdaderos,
pero no verdicos, y por esto son falsos, ideolgicamente hablando.
La Falsedad Ideolgica, es reprimida por numerosos cdigos, entre los cuales se cuentan el
francs, el alemn, y en Italia el de las Dos Sicilias el sardo italiano, y bajo algunas formas el
toscano. No obstante, conviene advertir que la doctrina italiana no esta toda de acuerdo sobre la
acriminacin de la falsedad ideolgica, bajo la configuracin de falsedad. Uno de los primeros
en levantarse contra la construccin jurdica de la falsedad ideolgica fue CARRARA, quien

181

sostuvo -como ya lo haba hecho NICOLINI que no existe ms falsedad que la material, pues en
todos los casos "lo. que se falsifica es la materialidad del escrito, que no es como deba ser
materialmente". Por lo tanto, la falsedad puramente ideolgica o intelectual no era punible bajo
el ttulo de falsedad documental, sino (en casos oportunos) bajo el de fraude, aunque la falsedad
intelectual se hallara en un documento pblico.
Cualquiera puede ver cmo esta crtica de CARRARA se deduce a una pura sutileza, porque,
aunque es cierto que en la falsedad ideal hay siempre falsedad material (y viceversa), no puede
negarse, sin embargo, que una cosa es crear materialmente, en todo o en parte, un acto falso, y
otra es crear una divergencia, como PESSINA le objet a CARRARA, consiste en el medio,
"que es distinto, segn haya que recurrir, para sustituir lo verdadero por lo falso, al artificio de
viciar la materialidad de la escritura, o al de enunciar como hecho verdadero lo que no es
cierto".
El cdigo configura las siguientes hiptesis de falsedad ideolgica:
a) Falsedad Ideolgica, cometida por el funcionario pblico en actos pblicos (Artculo
322 del Cdigo Penal).
b) Falsedad Ideolgica, cometida por un particular en un acto pblico, (Artculo 322 del
Cdigo Penal).
3. FALSEDAD PERSONAL:
Se llama falsedad personal la que recae sobre una persona, o ms propiamente, sobre la
identidad, el estado y las cualidades de una persona, de modo-que las autoridades y la fe pblica
se engaen acerca de ella.
El Cdigo Vigente cre la categora autnoma de la "falsedad personal" al lado de la falsedad
material e ideolgica, siguiendo las enseanzas de la Escuela Italiana; pero se equivoc al hacer
de ella, contra lo enseado por los autores italianos, una clase distinta de la "falsedad en actos".
Ya que la falsedad personal es tomada en consideracin en cuanto se traduce siempre, en ltimo
anlisis, en una falsedad documental. En efecto, a la falsedad documental da siempre origen una
declaracin falsa.
Tres figuras de falsedad personal preveo el Cdigo:
a) Usurpacin de Funciones. (Artculo 335 del Cdigo Penal).
b) Usurpacin de Calidad. (Artculo 336 del Cdigo Penal)
c) Declaraciones falsas sobre la identidad o las calidades personales propias ajenas
(uso pblico de nombre supuesto) (Artculo 337 del Cdigo Penal).
FALSEDAD MATERIAL:
1. Falsedad Material cometida por un funcionario pblico en actos pblicos (Artculo
321 del Cdigo Penal).
Este delito consiste en el hecho del funcionario pblico que, en el ejercicio de sus funciones,
forma, en todo o en parte, un acto falso o altera un acto verdadero.
El objeto de esta acriminacin es la necesidad de tutelar la fe pblica documental.
Agente no puede ser sino el funcionario pblico en ejercicio de sus funciones El particular (o el
funcionario pblico fuera del ejercicio de sus funciones) que falsifica un acto pblico,
responder- del delito de que trata el mismo Artculo 321 que no constituye una atenuante, sino
un ttulo especial de acriminacin. Pero si el particular concurre en la accin del funcionario
pblico, responder, segn las normas sobre coparticipacin
criminosa (Artculo 36 inciso 3o. del Cdigo Penal).
Para la nocin de "funcionario pblico", vase el artculo I, inciso 2o. del Cdigo Penal.
(Disposiciones Generales).

182

Es necesario que el funcionario pblico realice este delito en el ejercicio de sus funciones es
decir, que la falsificacin se efecte sobre actos comprendidos en su competencia funcional y
territorial. No basta que la falsificacin se .realice con ocasin de sus funciones.
El momento consumativo coincide con el acto en que se verifican la formacin o la alteracin.
No tiene importancia el desarrollo posterior de una actividad criminosa (el uso) En efecto se
trata de un delito instantneo, aunque las consecuencias puedan ser permanentes El uso que del
documento haga el falsificador no es punible como un nuevo delito; en cambio, el que de l
hagan otras personas, halla aplicacin en el Articulo 325 del Cdigo Penal.
La prescripcin corre desde el momento de la falsificacin, aunque el acto haya sido usado
posteriormente.
La tentativa no es admisible; en efecto, antes de ser cometida la falsedad no hay posibilidad de
dao; y cuando ya se ha cometido, el delito se consuma.
Se aplican las normas del concurso material, si este delito se comete para realizar o para ocultar
otro delito (estafa, peculado, etc.).
Cuando se efectan falsificaciones ejecutivas de un mismo designio criminoso, se aplicarn las
reglas del delito continuado (Artculo 71 del Cdigo Penal).
La antijuridicidad no queda excluida por el consentimiento del agraviado.
La imputabilidad es a ttulo de dolo (genrico), dirigido a dos resultados: falsificar el acto y
producir dao o peligro.
2.. Falsedad Material, cometida por un funcionario pblico en copias autnticas de
actos pblicos o privados y en atestados sobre contenido de actos (Artculo 321
del Cdigo Penal).
La accin supone:
1. La simulacin de una copia y su expedicin en forma legal, suponiendo
existente un acto pblico o privado;
2. La expedicin de la copia de un acto pblico o privado, distinta del
original.
La diferencia entre estas dos hiptesis consiste en que. en la primera el acto es inexistente, y en
la segunda existe, pero se expide una copia distinta de l.
3. Falsedad Material cometida por un particular (Artculo 321 del Cdigo Penal)
Sus elementos y regmenes son exactamente iguales al anterior, porque la norma tipolgica es
de carcter genrico.
FALSEDAD IDEOLGICA:
1. Falsedad Ideolgica cometida por un funcionario pblico en actos pblicos
(Artculos 322 del Cdigo Penal).
Este delito consiste en el hecho del funcionario pblico que, al aceptar o formalizar un acto en
ejercicio de sus funciones: a) atesta falsamente que un hecho ha sido realizado por l o que se ha
efectuado en su presencia; b) atestigua como recibidas por l declaraciones que no se han hecho;
c) omite o altera declaraciones recibidas por l; d) de algn modo atesta un falso hecho cuya
verdad est destinada a probar el acto.
Para el concepto de falsedad ideolgica -que consiste en falsificar un documento solamente en
su contenido ideal, mientras que la falsedad material lo falsifica en su materialidad, nos
remitimos a todo lo dicho anteriormente.
Objeto de esta acriminacin es la necesidad de tutelar la fe pblica, aun respecto a la veracidad
del contenido de los actos, en la parte intelectual que tiene en ellos el funcionario pblico.

183

Agente es nicamente el funcionario pblico o el empleado encargado de un servicio pblico.


La accin supone:
1.

La atestacin falsa, hecha por el funcionario pblico que acepta o formaliza un


acto en el ejercicio de sus funciones, de que un hecho ha sido realizado por l
o se ha efectuado en su presencia;

2. La falsa atestacin de haber recibido declaraciones no hechas por l;


3. La omisin o alteracin de declaraciones por l recibidas;
4. La falsa atestacin de hecho cuya verdad est destinado a probar el acto.
Tiene este delito como se ve, una forma comisiva o una forma omisiva.
Su consumacin se verifica apenas se efecta la atestacin falsa o se verifican la omisin o la
alteracin.
La tentativa no es posible.
La imputabilidad es a ttulo de dolo.
2. Falsedad Ideolgica cometida por un particular en actos pblicos.
(Artculo 322 del Cdigo Penal).
Este delito consiste en atestar falsamente ante un funcionario pblico y en un acto pblico,
hechos cuya verdad est destinado a probar el acto.
La accin supone:
1.

Una atestacin falsa es un acto pblico.

Esa atestacin puede ser dada por escrito o de palabra, por un particular o por un funcionario
pblico. El acto debe ser redactado por un funcionario pblico.
2. Una atestacin que tiene por objetos hechos cuya verdad esta destinada a probar el acto.
Entre estas atestaciones no se hayan comprendidas -las que se hacen acerca de la entidad o de
las calidades personales,- previstas expresamente en el Artculo 337, entre las falsedades
personales y mucho menos las que constituyen el delito especial de alteracin de estado, segn
el Artculo 241 del Cdigo Penal.
Si el hecho consiste en la falsificacin de una firma que implique alguna obligacin, se castigar
a ttulo de falsedad material; si la atestacin falsa es escrita por el funcionario pblico que
redacta el documento habr falsedad ideolgica en un acto pblico. Por lo tanto, es preciso que
la atestacin falsa sea escrita por el falsario sobre el ttulo de crdito y que se refiera a la entidad
propia y de otras personas (es el caso de quien firma una obligacin emitida por una sociedad
comercial con su nombre y apellido verdaderos, pero con falsa calificacin de presidente, de
consejero, o administrador, etc.).
El inciso "cuya verdad est destinada a probar el acto" debe entenderse en el sentido de que el
particular tena la obligacin jurdica de testificar la verdad el funcionario pblico. Fuera de esta
obligacin, el particular puede hacer falsas declaraciones sin cometer el delito de que tratamos
(podr responder eventualmente de estafa o de otro delito, etc.). Hay obligacin de decir la
verdad respecto a la fecha en las actas de venta, testamento, etc., en relacin con las
transferencias de automviles; en las declaraciones extra juicio, en las declaraciones de aduana,
en los informes mdicos, etc.
Se consuma este delito al testificar en falso. Es posible tentativa. La imputabilidad es a ttulo de
dolo: voluntad conciente de atestar lo falso, violando un deber jurdico propio.

FALSEDAD EN DOCUMENTOS PRIVADOS:

Consiste este delito en el hecho de quien, con el fin de conseguir, para s mismo o para otros,

184

algn provecho, o de causar a otros algn dao, forma en todo o en parte un documento privado
falso.
Objeto de esta acriminacin es el inters pblico de tutelar la fe pblica inherente a un
documento privado como elemento de prueba. Sin embargo, no debe pasarse en silencio la
discusin doctrinal acerca de la naturaleza jurdica de la falsedad en documentos privados a la
que muchos autores han negado el carcter de delito contra la fe pblica. CARMIGNANI,
GIULIANI, GABBA, CARRARA, CRIVELLARI, ZERBOGLIO y OLIVIERI, sostuvieron que
el delito de "falsedad privada" no debe clasificarse entre los delitos contra la fe pblica, sino
entre los delitos contra la propiedad, ya que, cuando se falsifica o se altera una firma o una
escritura privada, no es posible imaginar un inters universal y comn a todos los ciudadanos,
respecto a esa firma o a ese escrito; y en cambio se tiene una simple lesin del derecho de
propiedad privada, sin el concurso de un dao inmediato comn a todos los ciudadanos. No han
hecho eco a esa doctrina los legisladores ni la mayor parte de los autores, que han aceptado la
opinin de PESSINA, es decir, que la falsificacin de un documento privado aunque no lesiones
los derechos patrimoniales, si lesiona el derecho, a travs de los medios destinados a comprobar
la verdad de las cosas y de los hechos.
Sujeto activo puede ser "cualquiera".
La accin supone:
1.

La formacin, en todo o en parte, de un documento privado falso o la alteracin de


un documento privado legitimo.

De las expresiones anteriores se deduce, como han opinado la doctrina y la jurisprudencia, que,
por lo regular, el documento privado no admite sino la falsedad material.
Cuando el documento privado es genuino es decir, debido realmente a su autor aparente, nada
importa, para los efectos del delito, que el documento no sea verdico, esto es, que sea falso en
su contenido intelectual. Por consiguiente, no es punible el registro falso que un comerciante o
un dependiente hacen en libros de comercio.
La falsedad ideolgica en documentos privados podr constituir estafa u otro delito, pero no da
lugar al delito que estamos examinando, a menos que la ley, en algunos casos excepcionales, la
considere punible.
2.

El fin de obtener algn provecho para s o para otros, o de causar a otros algn dao.

Este fin, adems de ser considerado en el dolo, es un elemento material constitutivo del delito,
el provecho puede ser injusto o tambin justo, pues la justicia de l no quita la antijuridicidad de
la accin.
El dao que se causa a otros puede ser pblico o privado, patrimonial o no patrimonial.
Pero es evidente que cuando falta la posibilidad de dao, nos hallamos ante una falsedad inocua,
no punible.
Esto acaece cuando no se trata de un documento en sentido jurdico, es decir, dotada de
cualquier eficacia probatoria y de valor documental (por ejemplo, cuando se falsifica una carta
comendaticia).
La antijuridicidad no queda excluida por el consentimiento del agraviado; pero la orden o la
autorizacin de firmar pueden, en casos determinados, valer como causa de exclusin del dolo.
La imputabilidad es a ttulo de dolo (especfico), es decir, supone la conciencia y la voluntad de
la falsificacin y del uso con el fin de obtener un provecho para s mismo o de causar dao a
otros.
Si la falsedad es un medio para cometer otro delito (estafa, por ejemplo), se tiene concurso ideal
y no delito complejo.

USO DE DOCUMENTOS FALSOS: (Artculo 325 del Cdigo Penal)

Este delito, consiste en el hecho de quien, sin haber concurrido en su falsedad, hace uso de un

185

documento falso.
Su objeto jurdico es la conveniencia de amparar la fe pblica violada por el simple uso de
documentos falsos, aunque la falsificacin se haya efectuado sin la cooperacin del agente.
Agente es todo el que no haya concurrido en la falsedad.
La accin consiste en "hacer uso" de un documento falso.
"Usar" un documento significa "servirse de l" (y no de la materia de l) en cuanto documento
probatorio, aunque no se pretenda hacer efectivo en juicio su poder probatorio, sino nicamente
obtener su registro, su autenticacin, su reconocimiento, su comunicacin y transmisin a otros,
para depositarlos, etc.
El "uso", pues, tiene sentido amplsimo y no se limita nicamente a fines judiciales o legales.
De todas maneras, supone siempre una accin, no una simple omisin.
Los "actos falsos" a que se refiere el uso, pueden ser pblicos o privados. A menos que la ley, en
cuanto a los documentos privados, requiera para esta acriminacin al fin de "obtener para s o
para otros algn provecho o de causar a otros un dao", lo que equivale a decir que requiere un
dolo especfico.
Cmo ha de entenderse la condicin negativa puesta por la ley de que el agente no debe "haber
concurrido en la falsedad?.
Esto significa que el agente ha debido permanecer extrao a la falsificacin, ya como autor
principal, ya como copartcipe. Si falsifica el documento o concurre en la falsificacin,
responder solamente de este delito, es decir, de un delito nico, que algunos consideran como
progresivo por tratarse de un acto pblico. O sea que el uso queda absorbido en la falsificacin.
A la hiptesis de que el agente no ha concurrido en el delito de falsedad, se debe equiparar la de
que, aunque hubiera concurrido, el delito se haya extinguido, por amnista o por otra causa. Por
lo tanto, si alguno falsifica un documento (como autor o cmplice) y despus hace uso de l,
responder, no de falsificacin, sino de uso de un acto falso, segn este Artculo 325.
En cuanto, a la ejecucin, este delito debe considerarse instantneo, no permanente, y se
consuma con el primer acto de uso. Por lo tanto, el trmino para cualquier efecto de la ley penal
corre desde el momento del uso, y no desde el momento en que ste cesa.
No es posible la tentativa, pues el primer acto de uso consuma el delito.
Hay concurso ideal, cuando el uso se convierte en medio para cometer otro delito, por ejemplo,
una estafa.
Es posible la coparticipacin criminosa si alguno instiga al agente al uso, o le presta ayuda; pero
no si nicamente se ha aprovechado del hecho, permaneciendo pasivo.
La imputabilidad es a ttulo de dolo genrico: conciencia y voluntad de hacer uso; menos en el
caso de uso de escritura privada, que exige dolo especfico.
Definicin:
Comete este delito la persona que sin haber intervenido en la falsificacin hiciere uso de un
documento falsificado, a sabiendas de su fa1sedad (artculo 325).
Elementos:
1. Material: Consiste el hecho en: a) hacer uso de un documento falsificado. Dicho uso ha de
hacerse por quien no haya participado en la falsificacin. Tambin debe hacerse mediante un o
acto positivo y no de una omisin, y ser real y no presunto ni hipottico; por ejemplo judicial o
extrajudicialmente preparando una prueba, iniciando actos judiciales, presentado el documento
para su autentiticacin. Protesto, reconocimiento, descuento, renovacin, conversin, o
ponindolo en circulacin o notificarlo. etc.

186

2. Interno: Que el hecho se cometa: a sabiendas, es decir, que el hecho requiere un dolo
especfico: La conciencia de que el documento es falso y la voluntad de utilizarlo pese a dicho
conocimiento.
FALSEDAD DE CERTIFICADO
Definicin:
Este delito se comete nicamente por el facultativo que extendiere un certificado falso
concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de una enfermedad o lesin,
cuando de ello pueda resultar perjuicio (artculo 326).
Elementos:
1. Material: Consiste en que el sujeto activo extienda un certificado falso; dicho certificado ha
de referirse a la existencia o inexistencia de una enfermedad o lesin. Sujeto activo solo puede
ser un facultativo; se conoce como facultativo a quien ha egresado de una facultad o posee una
facultad: en este caso, el facultativo es especfico: solamente quien pueda extender certificados
referentes a enfermedades, por lo cual solamente podrn ser sujetos activos los mdicos.
2Interno:
El dolo especfico de causar perjuicio.
Supresin, ocultacin o destruccin de documentos:
Definicin:
Este delito comprende las tres clases de actos a que se refiere el artculo 327: destruir, ocultar o
suprimir total o parcialmente un documento verdadero, pblico o privado, ya sea con un fin
indeterminado o con el nimo de evadir a la justicia en cuanto a documentos que constituyan
medios de prueba.
Elementos:
1. Material: Se comete este delito: a) Suprimiendo un documento, quitndolo de alguna manera;
b) Ocultndolo, es decir, sustrayndolo de donde se encuentra para que no pueda encontrarse; c)
destruyndolo mediante alguna forma como el incendio. Estimamos en todo caso, que en el
hecho no aparece forma alguna de falsedad sino mas bien causar perjuicio con la supresin u
ocultacin del documento.
2. Interno: Voluntad de la ocultacin o destruccin del documento, o bien el nimo especfico de
evadir la accin de la justicia.
3.FALSIFICACIN DE SELL0S y MARCAS OFICIALES
Generalidades:
Dentro de los sellos a que se refiere pueden mencionarse los sellos de hule, los que se hacen en
papel para documentos pblicos (papel sellado), timbres, billetes de lotera, placas y distintivos
para vehculos y contraseas o calcomanas. En nuestro medio se identifican como sellos, los de
hule; en cuanto al papel sellado genricamente tanto el contentivo de documento como los
timbres que son papeles sellados declarativos de pago de ciertos impuestos.
Las marcas oficiales se hacen algunos objetos para indicar su calidad o peso; y son puestas por
las autoridades oficiales. La enumeracin que hace el cdigo penal es limitativa pues se refiere
solo a los sellos y marcas que ah se indican. Los delitos a que se refiere este captulo consisten,
en general, en una "creacin imitativa e ilegtima hecha por cualquier medio, ya se trate de
superposicin del elemento impresor falsificado, ya de dibujo a mano, o de grabado, etc.. No es
necesario que la imitacin sea del todo exacta, completa e indiscirnible bastando que sea idnea
y pueda engaar al pblico aunque no engae a la autoridad.
Depredacin del patrimonio nacional
Usurpacin de funciones:
Comete este delito quien, sin ttulo ni causa legtima ejerciere actos propios de una autoridad o
funcionario, atribuyndose carcter oficial. (articulo 33)
Elementos:

187

1. Material: Esta configurado por: a) ejercer actos propios de una autoridad o funcionario, esto
es, que el activo no sindolo, ejerce tales actos. b) atribuirse carcter oficial. c) no tener titulo o
causa para ello.
2. Subjetivo: La culpabilidad en el hecho debe ser dolosa; consistir el dolo en la conciencia de
no ser funcionario y la voluntad de ejercitar las funciones. Sujeto activo del delito solamente
puede ser un particular que ejerce actos propios de una autoridad, o funcionario careciendo de
tal carcter. "La usurpacin consiste en atribuirse ese carcter y en tal virtud ejercer alguna
funcin propia del cargo qu se finge desempear.
Para esto basta con un solo acto de ejercicio indebido, como si el agente fuese el funcionario
competente. No es necesario la causacin de algn dao.

Usurpacin de calidad:
La definicin legal de este delito est contenida en el artculo 336 del cdigo penal; indica que
comete este delito quien se arrogare ttulo acadmico o ejerciere actos que competen a
profesionales, sin tener titulo o habilitacin especial, causa o no perjuicio; en este ltimo caso,
es decir, si causa perjuicio, la sancin se aumenta en una tercera parte.
Elementos:
1. Material: comprende: a) Arrogarse titulo acadmico, o sea, aplicarse a s mismo el carcter de
poseedor de un ttulo acadmico, titulo profesional, por ejemplo fingirse abogado, mdico y
colocar signos o rasgos que as lo expresen en papel membretado, en la placa enclavada en la
puerta de la oficina, en tarjetas de visita, en el directorio telefnico, etc.
b) Ejercer actos que competen a profesionales sin tener titulo o habilitacin especial. Aqu los
actos que se ejecutan son los propios de la calidad de abogado: firmar escritos o memoriales,
comparecer a las audiencias, etc. En cuanto a la habilitacin especial mencionada por la ley es
por que hay quienes pueden realizar determinados actos de algunos profesionales, pero por una
habilitacin especial, como la que se da a los estudiantes de Derecho Pasantes de los Bufetes
Populares, quienes si bien no pueden suscribir el auxilio profesional, pueden estar presentes en
determinados actos.
2. Interno: La conciencia de no poseer el ttulo acadmico y la voluntad de arrogrselo.
USO ILEGITIMO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD
Consiste este delito en usar como propio un pasaporte, cdula de vecindad o cualquier otro
documento legtimo de identidad, o bien ceder a otro para que lo utilice su propio pasaporte,
cdula o documento de identidad (artculo 338).
Elementos:
Material: Se configura a travs de los siguientes actos: a)Usar como propio un documento de
identidad ajeno. b) Ceder a un tercero el documento propio para que lo utilice. 2. Interno: La
conciencia de que el documento no pertenece a quien lo usa.
USO INDEBIDO DE UNFORMES E INSIGNIAS
Comete este delito. quien usare pblica e indebidamente traje o uniforme de una institucin a
que no pertenezca, o insignias o condecoraciones que no estuviere autorizado para llevar
(artculo 339).
Elementos:
1. Material: Se requiere: a) El uso pblico e indebido, o sea que deben existir los dos elementos.
si es pblico pero no indebido (aspecto subjetivo para el juzgador) no se tipifica el hecho. b) De
trajes o uniformes. c) Que sean de una institucin a la que no pertenezca. d) Que las insignias o
condecoraciones quien las lleve, no est autorizado para ello. "La insignia, el distintivo, la
condecoracin y el uniforme son seas exteriores y Visibles de autoridad, mando, honor,
dignidad, etc. de carcter oficial o particular y de origen nacional o extranjero, por los que se da
a conocer pblicamente cierta personalidad como propia del agente, no correspondiendo a ello
la verdad. A los efectos penales no se comprenden entre los uniformes que no son seal de
autoridad o mando, de honor o de dignidad, como por ejemplo el del barrendero del servicio de

188

limpieza urbana municipal, o el de las meseras de un restaurante", se requiere, como dijimos


que el uso sea indebido.
2. Interno: La conciencia y voluntad de utilizar un uniforme o insignia de los indicados en la ley,
sabiendo que no corresponde al sujeto activo el usarlos.
Uso pblico de nombre supuesto:
El hecho previsto en el artculo 337 del cdigo penal consiste en usar pblicamente un nombre
supuesto.
Elementos:
1. Material: Consiste en usar pblicamente un nombre que no sea el que legalmente corresponde
a la persona. El nombre legal integrado por el de pila y el patronmico o apellido. El hecho se
configura cundo el sujeto declara que su nombre es otro, diferente del que legalmente le
corresponde; puede ser un nombre imaginario o el de otra persona. Se requiere que el uso sea
pblico, es decir, efectuado ante el conglomerado social; no siendo necesario que realice ante
autoridad pblica, pero es ms evidente su realizacin en este ltimo caso; tampoco es necesaria
la causacin de un perjuicio. "El nombre imaginario o de otra persona, es el nombre supuesto, el
nombre falso: la adicin al propio nombre, de una designacin que no altera la identidad, no
constituye suposicin de nombre aunque se refiera a un hecho no verdadero, por ejemplo
agregar al nombre y apellidos verdaderos las palabras constitutivas de un apodo o sobrenombre.
2. Interno: El dolo consiste en la voluntad y conciencia del agente de ocultar mediante el falso
nombre, la autenticidad de su persona. Este dolo no existe, por ejemplo en el escrito que, como
Jos Martnez Futz, Azorin, usa un seudnimo; pues no quiere con ello mantenerse oculto ya
que no niega a quien se lo pregunte cual sea el seudnimo adoptado como nombre literario, sino
que lo que quiere es tener un nombre propio periodstico, literario. etc. Nuestra ley, en ciertos
casos exige un dolo especfico, como cuando el uso del nombre supuesto tiene por objeto
ocultar algn defecto, eludir una condena: "0 causar algn perjuicio al Estado o a algn
particular, a quien adems de la sancin sealada en el caso de dolo genrico, se impone pena de
prisin.
33. Delitos contra la economa nacional y el ambiente.
Generalidades:
El Derecho Penal Econmico es una rama del Derecho, que surgi por la necesidad de
normalizar penalmente algunas actividades contra la economa de la sociedad.
La legislacin sobre este nuevo tipo de delitos es originada por causas diversas, tales como la
guerra, inflacin, escasez de artculos bsicos, etc; pero ms que todo por el egosmo humano;
es por ello que el Derecho Penal Econmico debe llevar u sello de drasticidad, severidad e
intimidacin particulares.
La consideracin de lo econmico en lo criminal, dice Manuel Lpez Rey y Arrojo, se inicia en
el Segundo Congreso de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del
delincuente celebrado en Londres Inglaterra en 1960.
El bien jurdico tutelado en la criminalidad econmico social, es la economa social, o como
dice nuestro Cdigo Penal la economa nacional, pues en trminos generales podemos entender
como delitos econmicos los hechos referentes a materias econmicas, o bien como dice
Bortzutzky: Una accin u omisin ilcita que atenta contra el bien jurdico de la libre
competencia de la oferta y la demanda.
Sujeto activo de estos delitos es por lo general la persona individual o jurdica, vinculada con
actividades de tipo financiero, econmico, comercial, industrial, etc. Cuya responsabilidad
penal resulta precisamente de su participacin en tales actividades.
Monopolio: (art. 340 c.p.).
Elementos:
a. Material. Consiste en: absorber la produccin de algn ramo industrial, es decir, que
una o ms ramas o actividades sean absorbidas; o bien, constituir varias empresas para
determinar el precio de lo que produzcan.

189

b. Interno. Adems del dolo genrico se requiere el especfico de danar la economa


nacional, pues por tratarse de delitos econmicos, el orden jurdico penal persigue la
proteccin del bien comn, en forma del bienestar econmico de la nacin.
Especulacin: (art. 342).
Elementos:
a. Material: Integrado por:
- El esparcimiento de falsos rumores, falsas noticias u otro artificio semejante;
- Que con ellos, se desven o falseen las leyes econmicas de la oferta y la
demanda o se quebranten las condiciones ordinarias del mercado;
- Que se produzca con ello aumento o baja injustificada en el valor de la moneda
de curso legal, o en el precio corriente de las mercancas, rentas pblicas o
privadas, valores o salarios o cualquier cosa objeto de contratacin.
El medio para cometer el delito es el esparcimiento de falso rumores o la propagacin de falsas
noticias. El hecho, en s consiste en causar trastornos a la economa nacional (aumento o baja
en el valor de la moneda) desviando o falseando las leyes econmicas con los rumores o la
propagacin de las falsas noticias.
Delito Cambiario: (Art. 342 A c.p.).
Delitos Ambientales.
- Destruccin de Materias Primas o de Productos Agrcolas o Industriales: (art. 343 c.p.).
Elementos:
a. Material. Est constituido por:
- Destruir materias primas o productos agrcolas o industriales o cualquier otro
medio de produccin.
- Que dicho acto se realice con grave dano a la economa nacional, o a los
consumidores. Es necesario un dano a la economa nacional, pero no un dano
cualquiera sino un dano grave: la calificacin de esta gravedad corre a cargo de
la estimacin judicial.
b. Interno. Constituido por la conciencia y voluntad de realizar el hecho conociendo que
con el mismo se causa grave dano a la economa nacional o a los consumidores.
- Propagacin de Enfermedades en Plantas o Animales. (art. 344 c.p.).
Elementos:
a. Material. Es un delito de peligro concreto para la economa nacional en las regiones de
la riqueza forestal y zoolgica. Es comisible por acciones u omisiones. Requisito es
que haya peligro para la riqueza pecuaria o agrcola;
b. Interno. En el caso de la tipicidad dolosa el agente ha de tener conciencia y voluntad
del peligro para la riqueza pecuaria o agrcola.
En el caso de la tipicidad culposa, el sujeto ha de encontrarse en condiciones de poder
prever su acto, no hacindolo por imprudencia, negligencia o impericia.
- Explotacin Ilegal de Recursos Naturales. (art. 346 c.p.).
Elementos:
Material. Compuesto por:
a. Explotar comercialmente recursos naturales contenidos en el mar, plataforma
submarina, ros y lagos nacionales;
b. No tener autorizacin para ello. Existe una ley especfica, la ley General de
caza, que contiene sanciones penales para los depredadores de la riqueza
animal.
Nota: leer ley Forestal.
Delito Econmico Especial: (Decreto nmero 28-86).
Elementos:
a. Material. El hecho se comete:

190

Cuando con el propsito de obtener beneficios para su patrono o persona con quien
tenga algn tipo de dependencia, una persona distinta de la favorecida por el Estado, o
sea el intermediario, trate de conseguir cualquiera de los bienes o servicios subsidiados
por ste tal caso de que se obtengan fertilizantes para el propietario de una finca con
quien se tiene relacin laboral o dependencia por subarrendamiento de tierras; de
medicamentos para el propi8etario de una farmacia o droguera; y de artculos de
consumo bsico para propietarios de tiendas, depsitos, abarroteras, supermercados y
cualquier otro establecimiento comercial que no tenga la calidad de beneficiario de los
bienes y servicios otorgados por el Estado.
No teniendo la calidad de beneficiario adquiera estos bienes o servicios subsidiados por
el Estado.
La materialidad del hecho se configura cuando algunas personas adquieren los bienes o
servicios sin ser las originalmente favorecidas por el Estado con el subsidio o beneficio.
b. Elemento Interno es el nimo de lucro. Los autores del delito econmico especial, en
cualquiera de sus alternativas, no pueden acogerse al beneficio de la excarcelacin bajo
fianza, salvo cuando se trata de acciones cuyo monto no sobrepasa la cantidad de
quinientos quetzales. Tampoco pueden gozar del beneficio senalado en el artculo
setenta y dos del cdigo penal.
Contrabando. (vase decreto 58-90).
Su naturaleza jurdica es la de ser una transgresin econmica formal al mismo tiempo que
infraccin fiscal. Creemos que el contrabando es un delito de naturaleza econmica, pues
afecta la economa nacional.
Definicin:
Se considera contrabando todo acto u omisin tendente a sustraer mercancas o efectos de la
intervencin aduanera, y en general de la intervencin del fisco, y sustraerse a sus
requerimientos para la fabricacin o introduccin de objetos.
De la Quiebra e Insolvencia Punible.
Las personas naturales o jurdicas que, siendo o no comerciantes, hayan suspendido o estn
prximas a sus pender el pago corriente de sus obligaciones, pueden proponer a sus acreedores
la celebracin de un convenio; ste puede verificarse judicial o extrajudicialmente. En la va
judicial la solicitud da lugar al estado de concurso. En el auto que declara el concurso el juez
nombra una comisin revisora, a la que senala trmino para que rinda un informe. Recibido el
informe en el juzgado, si de l aparece que el deudor ha faltado deliberadamente a la verdad en
puntos sustanciales, o que existen indicios de fraude o de culpabilidad, el juez declara en
quiebra al deudor.
Cuando ha sido rechazado por los acreedores o desaprobado judicialmente el convenio, o bien
hay tres o ms ejecuciones pendientes contra el mismo deudor y no hubiere bienes suficientes y
libres para cubrir las cantidades que se reclaman procede el concurso necesario de acreedores.
Pero cuando no se aprueba el convenio previo, ni se llega en el concurso necesario a un
avenimiento, procede la declaracin de la quiebra. En el auto en que se declare la quiebra el
juez civil certifica lo conducente al juez penal. De acuerdo con lo establecido en la legislacin
procesal civil y mercantil, la quiebra puede ser declarada fraudulenta, culpable y fortuita.
Quiebra Fraudulenta y Quiebra Culpable. (art. 348 c.p.)
Es la de los comerciantes que dolosamente disminuyen su activo o aumentan su pasivo
provocando o agravando la cesacin de pagos, as como la de los comerciantes cuya verdadera
situacin no puede apreciarse. La quiebra por si sola no es un delito, esto es, la cesacin de
pagos judicialmente declarada no esta tipificada como delito. El delito surge cuando al lado del
quebrado se prueban la existencia de ciertas circunstancias que hacen que la quiebra sea
declarada culpable o fraudulenta, pero en ambos casos, como elemento interno, se requiere la
existencia de dolo, la conciencia y voluntad de dejar de efectuar los pagos.
Alzamiento de Bienes.

191

Elementos:
a. Material. integrado por:
- Alzarse con los bienes; este hecho consiste en ocultar o hacer desaparecer los bienes,
quedando a consecuencia de4 esta ocultacin en situacin de insolvencia;
- No dejar representante o bienes para responder del pago de las deudas que la persona
tiene;
- Enajenar, gravar, ocultar, dichos bienes;
- Simular crditos o enajenaciones para evitar el pago de las obligaciones.
b. Interno. Delito doloso, integrado por el propsito especfico de sustraerse al pago de las
obligaciones contradas.
El elemento interno de este delito est constituido no slo por la voluntad de ocultar o hacer
desaparecer los caudales, sino por un dolo especfico integrado por el nimo de perjudicar a los
acreedores.
Delitos contra la industria y el comercio:
- 355 Derogado.
- 356 Derogado.
- Desprestigio Comercial: (art. 357 c.p.)
Elementos:
a. Materiales.
- El delito se configura con el hecho de imputar falsamente a otro, un hecho que sea
perjudicial ene. Crdito confianza o prestigio que haya alcanzado en sus actividades
comerciales, siempre que el hecho no constituya otro delito ms grave;
b. Interno. La conciencia y voluntad de perjudicar el crdito, confianza o prstigio comercial del
sujeto pasivo.
Competencia Desleal. (art. 358 c.p.)
Elementos:
a. Materiales. La materialidad se realiza a travs de:
- Desviar o tratar de desviar en beneficio propio o de un tercero;
- La clientela de un establecimiento comercial o industrial;
- Que dichos actos se realicen a travs de maquinaciones fraudulentas, sospechosas,
malvolas o cualquier medio de propaganda.
b. Elemento Interno. El dolo especfico de desviar en beneficio propio o de un tercero, la
clientela de un establecimiento comercial o industrial. Dentro de lo que la ley
denomina maquinaciones fraudulentas, puede apreciarse ene. Tipo parte del dolo,
configurndose cualquier gnero de engano destinado a desviar la clientela de un
establecimiento comercial en beneficio propio o del tercero.
Delitos contra El Rgimen Tributario.
- Defraudacin Tributaria. ( art. 358 c.p.)
El bien jurdico tutelado es la relacin jurdico tributaria establecida entre el fisco y los
ciudadanos; el Estado se vale de su poder punitivo para hacer efectiva dicha relacin.
Sujeto Activo.
Toda persona puede ser sujeto activo de este delito pues el tipo objetivo no exige
determinadas caractersticas para ser autor. No hay duda alguna que el contribuyente que
realiza alguna de las acciones indicadas en el tipo es el sujeto activa del delito en trminos
generales pero tambin puede serlo quien acta en su nombre o bien el agente retenedor del
tributo.
Elementos del tipo:
El hecho se realiza mediante simulacin, ocultacin, maniobra, ardid o cualquier otra forma
de engano, por lo cual el hecho en s consiste en un fraude a las finanzas. La doctrina
mayoritaria indica que lo importante en este delito es el verbo defraudar, que tiene que
guardar consonancia con el significado que normalmente se asigna a este concepto en otros

192

artculo del Cdigo Penal. Aunque dicho verbo solamente aparece en el nombre del
articulo, es claro que el mismo es el eje del tipo. Del contenido del artculo podemos
deducir que la persecucin por este delito a los comportamientos enganosos en los que
exista siempre el nimo defraudatorio de las fianzas publicas
34.Delitos contra la Seguridad del Estado y el orden institucional
Generalidades
El orden jurdico, como medida de carcter poltico, es uno de los elementos integrantes del
Estado, segn la doctrina del ente autnomo, sustentada por Kelsen y Jellineck, que forman la
base de la actual teora constitucional sobre la existencia del Estado. 'Nuestro pas, sigue la
doctrina constitucional ista contempornea, basada en la separacin de poderes, el ejercicio
autrquico de la soberana, y las garantas individuales.
Es en otras palabras una forma estatal que se basa, en la teora de la norma fundamental
hipottica denominada Constitucin Poltica.
El orden constitucional, es el que determina, en normas generales la integracin poltica y social
de la Nacin, aunque la estructura econmica, es la que establece la forma de gobierno y su
proyeccin individual o social. En este orden de ideas, debemos aceptar, que se hizo necesario,
dentro de la teora del derecho penal, incorporara! Texto de los ordenamientos sustantivos, una
gama de conductas antisociales, que en un momento determinado pueden poner en peligro, no
slo la vigencia de la Constitucin Poltica sino tambin sus instituciones esenciales, como la
limitacin o supresin de organismos del Estado, su desarrollo, o la sucesin de cargos
fundamentales para el orden poltico como la sucesin de Presidente o Vicepresidente de la
Repblica. Por estas .razones, siendo el Derecho Penal eminentemente sancionador, es obvio,
que cualquier atentado, contra la mxima representacin legal del orden jurdico interno e
internacional de la Repblica debe ser objeto de una regulacin delictual.
De la traicin :

A.

Traicin propia: los delitos que por fin directo o indirecto la entrega en todo o parte de
la patria extranjera o facilitar al enemigo la posesin o dominio del territorio.
Tambin consiste en entregar. Art. 359
Elementos:
a. Material:
Tome armas contra el Estado
Se une al enemigo
Se pone al servicio del enemigo (cooperar)
b. Interno: conciencia de la nacionalidad guatemalteca y la voluntad de unirse a intereses
contrarios a ellos.
Objeto jurdico: integridad fsica y jurdica del Estado de Guatemala
Sujeto activo: guatemalteco
Atentado contra la integridad e independencia del Estado: Art. 360
Sujeto activo: guatemalteco
Elemento:
a. Material:
Menoscaben la integridad del territorio nacional
Someterla total o parcialmente al dominio extranjero
Comprometer su soberana o atentar contra la unidad nacional
b. Interno: voluntad de realizar los actos descritos, sabiendo que con ello se est actuando
contra los intereses del Estado guatemalteco
C.
Traicin impropia: Art. 361 Tambin llamado Cuasi traicin ya que lo realiza un
extranjero.
Elementos:

193

a. Material: solamente el extranjero puede cometerlo, a condicin de que sea residente en el

territorio de la Repblica previo al trmite legal


b. Interno. Voluntad de perjudicar la seguridad del Estado guatemalteco realizando las

acciones indicadas.
D. Concierto con fines de guerra: art.362
Elementos:
a. Material:
Induzca al gobierno de un Estado extranjero
Concierne con el mismo o sus agentes, en ambos casos propniendose provocar una
guerra o que se realicen actos de hostilidad contra la Repblica
a. Interno: delito doloso; se define por el propsito especfico de provocar una guerra o
realicen actos de hostilidad contra la Repblica
E. Debilitamiento de defensas: art. 363
Elementos:
a. Material: daar instalaciones, vas de comunicacin, obras u objetos necesarios o tiles
para la defensa nacional, o en cualquier forma de perjudicar el esfuerzo blico de la nacin
Requisito: el pas se encuentre en estado de guerra. La declaracin de guerra conforme el art.
17 inciso f de la CN, le corresponde al Congreso.
Sujetos: cualquier
F. Derrotismo Poltico: art. 364
Elementos:
a. Material: para que se materialice el hecho, debe verificarse en tiempo de guerra, o sea en
fecha que haya existido previamente una declaracin de guerra por parte de un pas a otro.
b. Interno: la voluntad de realizar las actividades indicadas con la conciencia de que
perjudiquen los intereses nacionales.
G.
Instigacin a la violacin de deberes: Art. 365
Elementos:
a. Material: sean en tiempo de guerra, siendo estos:
Incitar pblicamente a la desobediencia de una orden de las autoridades militares.
Pblicamente incite a la violacin de los deberes del servicio o desercin
b. Interno: la voluntad de incitar pblicamente a los actos descritos en el tipo.
H.
Revelacin de secretos de Estado: art. 366
Elementos:
a. Material: en cualquier tiempo no necesariamente en tiempo de guerra.
Revelar secretos referentes a la seguridad del Estado en cualquier forma
Revelarlos comunicando o publicando documentos, dibujos, planos u otros datos
relativos al material, fortificaciones u operaciones militares. Si el hecho se verifica en
tiempo de guerra la sancin aumenta.
b. Interno: voluntad de revelar secretos de Estado en cualquier forma.
I. Levantamiento de planos de fortificaciones: Art. 367
Elementos:
a. Material: levantar planos de las obras militares indicadas, sin tener autorizacin legal. No
se requiere el hecho de que el pas este en guerra.
b. Interno: delito doloso, dolo genrico; conciencia y voluntad de realizar el hecho
conociendo que no se est autorizado para realizar el levantamiento de los planos.
A.

Del espionaje (captulo II) :


Espionaje genrico o espionaje: Art. 369
Elementos:
a. Material: el hecho se realiza por:
cualquier persona, nacional o extranjera
cualquier tiempo

194

sirva de espa
b. Interno. Voluntad del sujeto pasivo de poner los secretos estatales al servicio de otro Estado
B. Espionaje agravado: Art. 370
Elementos:
a. Material: realizar los hechos descritos en el tipo en tiempo de guerra
b. Interno: voluntad de obtener informacin o procurarla indebidamente conociendo que la
misma afecte los medios de defensa o las relaciones exteriores del Estado guatemalteco
De los delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado (captulo III):
Intrusin: Art. 371
Elementos:
a. Material: realizacin de actividades destinadas a alterar violentamente el orden poltico de
un Estado extanjero, siendo necesario que se realicen en el territorio guatemalteco
b. Interno. Delito doloso, dolo especfico de querer cambiar violentamente el orden poltico
de un Estado extranjero.
B. Violacin de tregua: Art. 373
Elementos:
a. Interno. Voluntad de violar la tregua o armisticio
b. Material: la tregua o armisticio entre un estado en guerra con Guate.
C.
Violacin de inmunidades: art. 374
Elementos:
a. Material: violar las inmunidades (seguridad material y moral que se reconoce a una
persona para el desmpeo de la misin que le est encomendada. Personal porque se
refiere a la persona misma, y real cuando las cosas de su pertenencia o del Estado que lo
acredita) de un jefe de Estado extranjero o representante diplomtico
b. Interno: voluntad de realizar ataques contra cualquiera de las inmunidades reconocidas
por el Derecho internacional contra un dilomtico o jefe de Estado.
D.
Ultraje a los smbolos de naciones extranjeras: art. 375
Elementos:
a. Material:
Ultrajar = injuriar o tratar con desprecio
Menospreciar = tener persona o cosa en menos de lo que merece
Vilipendiar = falta de estima o denigracin
b. Interno: dolo especfico de atacar a una nacin amiga en su dignidad corporizada en sus
smolos
De los delitos de transcendencia internacional:
Genocidio art. 376
Elementos:
a. Material. Perpretacin de delitos contra la vida y la integridad personal de los
componentes del grupo
b. Interno. Dolo especfico. Propsito de destruir total o parcialmente un grupo naional,
tnico o religioso
B. Etnocidio: o exterminio de grupos tnicos
C. Delitos contra los deberes de humanidad: art. 378
Elementos.
a. Material: violacin o infraccin de los derechos humanso o leyes realcionadas con
prisionesros y heridos de guerra
b. Interno: voluntad de lesionar o infringir los derechos humanos a que se refiere
D.Muerte de un jefe de Estado extranjero: art. 379
Elementos:

195

a. Material: matar o dar muerte a una persona, al jefe de Estado Extranjero. Debe de

encontrarse en territorio nacional


b. Interno. Voluntad de lesionar o dar muerte a una persona, sabiendo que se trata de Jefe de

estado extranjero
Violacin a la Constitucin (Artculo 381 del Cdigo Penal)
El Cdigo Penal Vigente, al tratar de los delitos de violacin a la constitucin, incluye en el
texto del Artculo 381 cuatro hiptesis, perfectamente delimitadas, que constituyen las formas
de accin'
1.
Ejecucin de actos que tiendan directamente a variar, reformar, o sustituir, total o
parcialmente la Constitucin de la Repblica, por medios no autorizados por el ordenamiento
constitucional.
La Constitucin poltica de Guatemala, determina en un captulo nico, la forma en que deben
llevarse a cabo las reformas a la Constitucin de fa Repblica, las cules pueden reducirse as:
a) para que Guatemala forme parte de la unin parcial o total de Centro Amrica, se necesitar
el voto de las dos terceras partes del Congreso de la Repblica y del Consejo de Estado. En
igual forma se proceder para la reincorporacin de Belice al territorio nacional; b) para
cualquier otra reforma constitucional el Congreso de la Repblica con el voto de las dos terceras
partes de sus miembros convocar a una Asamblea Nacional Constituyente, sealando el
artculo o artculos que hayan de revisarse; c) no son reformables los preceptos constitucionales,
que se refieren al principio de no reeleccin, alternabilidad en la Presidencia de la Repblica y
al tiempo de duracin del mismo.
En este sentido, desde el punto de vista penal, cualquier acto qu contravenga, estas
disposiciones, caer bajo la esfera de aplicacin de este precepto. Sujeto activo, en consecuencia
puede ser cualquiera, pero fundamentalmente los empleados o funcionarios pblicos, sean
miembros del Congreso o Consejo de Estado, que ejecuten alguna de estas accciones, sean
materialmente, por actos de induccin o instigacin.
2.
Ejecucin de actos no autorizados, por el ordenamiento constitucional, que tiendan
directamente a limitar o reducir, en todo o en parte las facultades que la Constitucin otorga a
los organismos del estado.
Por medio de esta acriminacin penal, se trata de proteger el ejercicio del poder pblico, y en
relacin a las funciones de los organismos del Estado, ya sea ejecutivo, legislativo o judicial.
El objeto del delito se encuentra enmarcado, en referencia a todos aquellos actos materiales, no
justificados, que tratan de impedir el libre ejercicio de las funciones estatales, puesto, que si el
acto se encuentra plenamente autorizado, desaparecer la antijuridicidad. Por ejemplo impedir la
ejecucin de un acto administrativo, mediante la interposicin de un Recurso de Amparo. Los
actos que se ejecutan, en consecuencia deben tener el carcter de lcitos, y se trata con ello de
evitar que se paralice la funcin propia del Estado, que podra poner en grave peligro los
intereses de la colectividad.
3.
Ejecucin de actos, similares a los previstos con anterioridad, que tiendan a variar el
rgimen establecido en la Constitucin, para la sucesin en el cargo de Presidente de la
Repblica.
El rgimen guatemalteco, en cuanto al Presidente de la Repblica se refiere, est regulado en la
Constitucin Poltica en razn de los siguientes aspectos: a) Se prohibe la reeleccin b) el
periodo presidencial es de cuatro aos; c) la eleccin se celebra por sufragio universal directo.
Cualquier acto que tenga por finalidad, alterar, en trminos generales cualquiera que sea su
naturaleza, el rgimen de eleccin de Presidente de la Repblica, o su periodo, es ilegal y en
consecuencia, sancionado por esta norma del Cdigo Penal. Se trata de proteger con l, el libre
juego democrtico, y la oportunidad de participacin en el ejercicio del poder pblico por parte
de la colectividad.

196

4. Ejecucin de actos, para privar al Vicepresidente de la Repblica de las facultades que le


confiere la confiere la Constitucin.
Nuestro ordenamiento constitucional, fija con precisin, cules son las facultades del
Vicepresidente. Cualquier tipo de accin, verificada por un individuo o un grupo, para impedir
su ejercicio, constituye un delito contra la Constitucin.

Propaganda reeleccionaria. (Artculo 382 del Cdigo Penal)

Esta conducta delictiva, se encuentra descrita dentro de nuestro ordenamiento penal como la
conducta de quien "pblicamente hiciere propaganda o real izare actividades tendientes a la
reeleccin de una persona que ejerza la Presidencia de la Repblica, o a cualquier otro sistema
por el cul se tienda a vulnerar el principio de alternabilidad o a aumentar el trmino fijado por
la Constitucin de la Repblica, para el ejercicio de la Presidencia".
Considero, tal la forma en que se encuentra redactada, esta acriminacin penal, que era
innecesaria incorporarla como tipo independiente, por cuanto que se trata de una figura que
tiene el mismo objeto, que los delitos contra la Constitucin.
En este sentido debemos decir, que la accin que se ejercita en la propaganda reelecionaria,
debe ser pblica, de conocimiento general, mediante la cul la ciudadana se entere del objetivo
de la reeleccin o de modificacin del rgimen presidencial isla. Puede hacerse por cualquier
clase de medios de comunicacin social, o mediante propaganda impresa, litogrfica, o por
alegoras, caricaturas u otro medio mecnico semejante.
Delitos contra los presidentes de los organismos del estado.
(Artculos 383 y 384 del Cdigo Penal)
Dada la alta investidura, dentro del orden poltico, econmico y social, que revisten los
Presidentes de cualquiera de los tres organismos del Estado, el Ejecutivo, Legislativo o Judicial,
la mayora de ordenamientos penales sustantivos, tanto europeos, como americanos, han
incorporado dentro de su texto, una norma especial que protege la vida y la integridad de tales
personas en lo particular, siempre y cuando al momento de producirse el atentado, se encuentren
ejercitando los cargos correspondientes. En trminos generales, la proteccin de la vida y la
integridad corporal de los Presidentes, de los organismos del Estado, as como su libertad, es
aceptada como una necesidad de orden prctico, por cuanto que ellos representan polticamente
a la Nacin.
En este orden de deas, debemos dejar claro, que sea el caso de la muerte, o de cualquier otro
atentado contra la integridad personal o la libertad, los tipos delictuosos, tienen los mismos
elementos jurdicos integrantes que las figuras comunes, que hemos analizado en pginas
anteriores, diferencindose nicamente en razn del sujeto pasivo del delito, que para el caso es
de naturaleza oficial. Debe tratarse pues, del Presidente de uno de los tres organismos del
Estado, y al momento de producirse el resultado delictual debe estar ejerciendo los actos propios
de su alta investidura, debindose tener presente, para su aplicacin que, el funcionario pblico
es "quien por disposicin de la ley, por eleccin popular o legtimo nombramiento ejerce cargo o
mando, jurisdiccin o representacin, de carcter oficial. (70).
DELITOS CONTRA EL ORDEN POLTICO INTERNO DEL ESTADO.
(Artculos 385 al 390 del Cdigo Penal)
El delito de rebelin. (Artculo 385 del Cdigo Penal)
Una modalidad de los delitos polticos, que tiene mayor sustantividad, dentro de! Cdigo Penal,
aunque tenga mezcla de otros tipos delictuosos ya comentados con anterioridad, es la Rebelin,
figura que desde el Cdigo Penal de 1870 de Espaa, ha sido comn para nuestro ordenamiento
penal. La rebelin consiste en "quienes se alzaren en armas, con e! objeto de promover guerra
civil o para deponer al gobierno constitucional, para abolir o cambiar la Constitucin de la
Repblica, para variar o suspender, en todo o en parte el rgimen constitucional existente o
impedir, la integracin, renovacin, libre ejercicio o funcionamiento de los Organismos del
Estado".

197

La rebelin he manifestado, es el principal de los delitos contra la seguridad interna del Estado,
y consiste, como ya se vio en la exgesis legal, en el levantamiento pblico y con armas, en
abierta hostilidad contra los poderes del mismo, con el fin de derrocarlos y sustituirlos por otros.
Estos poderes, son los primarios de gobernar y legislar, no los secundarios, cuyo intento de
derrocamiento constituye sedicin.
Sujetos activos de esta acriminacin penal son:
1.

Los promotores, dirigentes o cabecillas.

Estos agentes son los que determinan que la rebelin se ponga en marcha, y no los meros
inductores o instigadores particulares.
2.

Los jefes subalternos de la rebelin.

Son aquellos que dictan las rdenes correspondientes y ejecutan dirigiendo los actos materiales
propios del delito.
3.

Los meros partcipes.

Son los que realizan pblicamente el alzamiento, y hacen uso de las armas para cualquiera de
los fines sealados dentro del Cdigo Penal.
Para cualquier tipo de sujetos activos debemos determinar que el objeto del delito consiste en
alzarse pblicamente con armas y en abierta hostilidad al Gobierno. El alzamiento se produce
segn Manzini y puede considerarse consumado cuando se produce de tal modo que se
determina al Estado a la coercin directa, efectiva, de polica o medidas extraordinarias de
defensa, mediante el empleo de la fuerza pblica, o si se produjo de improviso, se haya
cometido, o intentado cometer, actos de violencia pblica. Y Nocito precisando ms, dice que
para que haya alzamiento en armas basta que la fuerza est ya formada y armada, dispuesta a
combatir al Gobierno, sin que sea necesario que hayan empezado las hostilidades, ni siquiera
actitud de hostilizar a las fuerzas del Estado.
Considero que dada la conformacin del tipo en nuestro Cdigo Penal, la teora de Manzini, es
la mas adecuada a lo que para el efecto se concepta en nuestro pas para el delito de rebelin.
El objeto concreto de la accin est constituido:
1. Por promover la guerra civil.
2. Deponer al gobierno constitucional.
3. Para abolir o cambiar la Constitucin.
4. Para variar o suspender, en todo o en parte el rgimen constitucional, o impedir la
integracin, renovacin, el libre ejercicio o funcionamiento de los organismos del
Estado.
La proposicin y la conspiracin:
Uno de los casos excepcionales, que trae nuestro ordenamiento sustantivo penal, en el cul se
sanciona la fase interna del delito, constituida por actos de proposicin o conspiracin, es el de
la rebelin. Quien propone a otro y se concerta con otros para realizarla sern responsables
criminalmente, a menos de que desistan voluntariamente de continuar ejercitando los actos
delictuosos en su fase externa, hasta conseguir el resultado daoso.
Es causa de exencin de responsabilidad genrica, para los ejecutores de la rebelin, no as para
los promotores, dirigentes 0'cabecillas, la circunstancia de que se disuelvan o se sometan a la
autoridad, antes que sta les dirija intimidacin o a consecuencia de ella.
El delito de sedicin (Artculo 387 del Cdigo Penal)
Es sedicin "el levantamiento legal y tumultuario de un nmero mayor o menor de personas,
que sin desconocer la autoridad gubernamental, buscan por la fuerza entorpecer la actividad
normal del gobierno".

198

Sujetos activos de esta acriminacin penal son:


1. Los promotores, dirigentes o cabecillas.
2.

Los jefes subalternos de la sedicin.

3.

Los meros ejecutores. El objeto concreto de la accin se reduce a los siguientes


actos:

1)

Deponer a alguno o algunos de los funcionarios pblicos o impedir que tomen posesin
de su cargo quienes hayan sido legtimamente nombrados. El precepto se refiere en
general a toda clase de empleados o funcionarios pblicos, a excepcin de los que
dirigen los organismos del Estado o forman parte de l (Ministros, Vice-Ministros,
Magistrados).

2)

Impedir, por actos directos, la promulgacin o ejecucin de las leyes o resoluciones


judiciales.

3)

Ejercer actos de odio o venganza en alguna autoridad o sus agentes dentro de los cules
se incluyen sus bienes. En este supuesto, la conducta ilcita observada por los
partcipes, puede concurrir con otros delitos, especficamente determinados en la parte
especial del Cdigo (Lesiones, daos, robos, hurtos).

4)

Ejercer con fines polticos o sociales, algn acto de coaccin contra los particulares,
contra una clase social o contra las pertenencias del Estado o de alguna entidad
pblica.

5)

Allanar los centros penales o lugares de detencin o atacar a quienes conducen presos
o detenidos de un lugar a otro, para maltratarlos o liberarlos.

Todos los actos anteriores, deben ir dirigidos, a desestabilizar la accin gubernamental, en


cualquiera de las actividades administrativas, legislativas o judiciales, y siempre referida a
funcionarios y empleados de menor categora. El mvil es indiferente, salvo el caso de los
objetivos nmeros tres y cuatro anteriores. Es factible la tentativa, y el delito puede concurrir
con otros, especialmente calificados. (Asesinato, amenazas).
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO Y LA TRANQUILIDAD SOCIAL.
El Cdigo Penal, ha incorporado a su texto, una serie de nuevas figuras delictivas, que describen
un gran nmero de conductas antisociales, que han aparecido en los ltimos tiempos, como
producto de las mas diversas convulsiones polticas y sociales, en que se debaten los Estados de
la comunidad internacional, entre los que desde luego aparecen en primer plano y como
destinatarios, los llamados pases del Tercer Mundo.
Partiendo de esta base, hemos de decir, que la mayora de las acriminaciones penales, que se han
sistematizado, en esta parte del Cdigo parten de dos prototipos comunes: El terrorismo, y los
depsitos legales de pertrechos de armas y municiones. Las dems nicamente son figuras
accesorias, cuyo objetivo, es el de preveer concienzudamente, cualquier atentado contra el orden
pblico interno y la tranquilidad de la colectividad del pas; siendo as, -se regulan delitoscomo, la intimidacin pblica (Artculo 392), la Instigacin a delinquir (Artculo 394), la
apologa del delito (Artculo 395), las Agrupaciones armadas legales (Artculo 398) o el trfico
de explosivos (Artculo 404) cuya finalidad no slo es la desestabilizar las instituciones oficiales
del Estado, sino mantener a la poblacin en una zozobra constante.
Estos delitos de progenie moderna, han nacido como imperativo del mantenimiento del orden
pblico, ya que el pavoroso problema que se ha presentado en los ltimos tiempos con ocasin
de atentados terroristas, ha hecho a los legisladores dictar, medidas de extraordinario rigor
contra este tipo de delincuencia, que sobrecoge a la Sociedad y trata de intimidar a los
Gobiernos, enfrentando con carcter nacional o internacional ataques en contra de sus
instituciones constitucionales.
Por las razones expuestas, y porque los tipos accesorios, estn redactados, con sencillez, hemos

199

de referirnos en trminos generales, solamente a los tipos que revisten, para el conglomerado
social, mayor gravedad.
Terrorismo. (Artculos 391 a 397 del Cdigo Penal)
La ley castiga el delito de terrorismo efectuado mediante conducta antisocial que de propsito
"atente contra el orden constitucional o de alterar el orden pblico, ejecutando actos
encaminados a provocar incendio o a causar estragos o desastres ferroviarios, martimos,
fluviales o areos".
La imputabilidad en este delito, es a ttulo de dolo directo, ya que la norma penal exige
especficamente "el propsito", al cul van encaminadas las acciones de alteracin del orden
constitucional o de alteracin del orden pblico, mediante atentados criminales que tiendan a
provocar grandes estragos, como el incendio o los desastres de cualquier tipo de trasportes, no
slo porque afectan directamente a la economa nacional, sino porque ponen en peligro, la vida
y la integridad corporal de la poblacin que los utiliza, causndoles en forma colectiva, terror o
pnico; ante la sorpresa y lo inopinado de estos ataques las fuerzas gubernamentales, no pueden
prestar una labor de proteccin y prevencin efectiva.
Con la expresin utilizada por el legislador de "ejecutar actos encaminados", se anticipa la
verdadera consumacin delictiva, siendo que es indiferente la produccin del resultado daoso,
castigando en realidad en este tipo verdaderas tentativas de delito.
El objeto de la acriminacin penal, debe entenderse en un sentido amplio y no restringido, ya
que los actos de terrorismo pueden ir encaminados tambin a la destruccin de obras civiles o
militares, iglesias, u otros edificios religiosos, museos, bibliotecas, archivos y edificios pblicos
o particulares, puentes, diques, puertos, canales, o embalses, vas de comunicacin, de
transportes, conducciones de energa elctrica, o de fuerza motriz, y otras construcciones
anlogas, destinadas al servicio pblico, minas polvorines, depsitos de combustibles,
empleando para ello, sustancias explosivas, inflamables, asfixiantes u otras similares.
Apologa del delito. (Artculo 395 del Cdigo Penal)
La apologa, pblica, oral o escrita, por medio de la imprenta u otro procedimiento de difusin
de un delito, de cualquier tipo o naturaleza o de una persona condenada por un delito", sea de
los expresados en el ttulo que nos ocupa o sistematizado bajo otro bien jurdico tutelado
constituye esta conducta.
La apologa, desde el punto de vista jurdico penal, debe entenderse, para los efectos de la
aplicacin de la norma, como todos aquellos actos de carcter externo que tiendan a la i
exaltacin de los delitos o*de los delincuentes, como si se tratara de virtudes morales o
humanas, dignas de imitacin por la colectividad, cuando efectivamente se trata de conductas
que atentan contra cualquiera de los objetos de proteccin penal que se regulan dentro del
ordenamiento sustantivo.
Tenencia y portacin de armas de fuego prohibidas. Ver ley de armas y
Municiones.
Tenencia y portacin de armas de fuego prohibidas: (arts. 1,6,51,59,60,93,95,97 B y C,98
Ley de armas y municiones) Existe el derecho de tenencia y portacin de armas de fuego a las
personas que se encuentran en el territorio nacional de conformidad con los requisitos
establecidos en la Ley de Armas y Municiones
Adems todos los ciudadanos gozan del derecho de tenencia de armas de uso personal
(defensivas o armas cortas y deportivas), en el lugar de su habitacin y en el lugar de trabajo
siempre que sea dentro de un inmueble y obtengan la autorizacin del DECAM, quedan
exceptuados la oficina de estado; para el ejercicio de este derecho debern cumplir con todos los
requisitos que exige la Ley de Armas y Municiones.

200

Por lo que se entiende por:


Armas de fuego ofensivas: todas las que han sido fabricadas para uso belico o
modificadas con tal propsito, ya sea de uso individual o manejo colectivo.
De uso individual son: pistolas de rfaga intermitente mltiple y/ o continua,
subametralladoras y fusiles militares y de asalto.
De manejo colectivo son: ametralladoras ligeras y pesadas, caones ametralladores,
caones, aparatos de lanzamiento y punteria de granada y proyectiles impulsados o propulsados.
Se incluyen tambin cualquier tipo de granadas, explosivos no industriales y/o
elementos necesarios para sus lanzamientos, as como las armas de fuego y sus municiones
diseadas con prposito blicos especiales, como aquellas que fueron fabricadas sin nmero de
serie, silenciadas o con alta precisin y otras caractersticas aplicables a propsitos blicos.
En el caso de portacin de armas de fuego se necesita la autorizacin del DECAM, pero
las clasificadas como defensivas y/o deportivas; existen casos especiales de tenencia y portacin
de armas de fuego ofensivas para su seguridad pero con la autorizacin del DECAM previo
dictamen favorable del Estado Mayor de la Defensa Nacional.
Por lo que existen los siguientes delitos, los cuales se encuentran regulados en la Ley de
Armas y Municiones, de la siguiente manera:
DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO OFENSIVAS, EXPLOSIVOS,
ARMAS
QUMICAS,
BIOLGICAS,
ATMICAS,
TRAMPAS
Y
ARMAS
EXPERIMENTALES: el que tuviere una o ms armas de esta clase sin estar autorizado.
DELITO DE TENENCIA Y DEPSITO ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO OFENSIVAS,
EXPLOSIVOS, ARMAS QUMICAS, BIOLGICAS, ATMICAS, TRAMPAS Y ARMAS
EXPERIMENTALES: quien las tuviere en su poder sin estar autorizado por el DECAM.
PORTACIN ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO OFENSIVAS: el que sin autorizacin portare
armas de esta clase.
PORTACIN ILEGAL DE EXPLOSIVOS, ARMAS QUIMICAS, BIOLGICAS,
ATMICAS, TRAMPAS BELICAS Y ARMAS EXPERIMENTALES: el que sin autorizacin
las portare
TENENCIA DE ARMERIA ILEGAL: el que sin contar sin licencia del DECAM, de manera
permanente o habitual le de mantenimiento o reparacin a armas de fuego que no sean de su
propiedad.
Depsito de armas y municiones (arts. 402 CP)
En el Cdigo Penal lo regula como el DELITO DE DEPOSITOS NO AUTORIZADOS,
el que consiste en que sin estar autorizados legalmente, tuvieren o establecieren un depsito de
armas o municiones que no sean de uso exclusivo del Ejrcito.
En la Ley de armas y municiones contempla el DELITO DE DEPOSITO ILEGAL DE
ARMAS DE FUEGO DEFENSIVAS Y/O DEPORTIVAS, el que consiste en que sin haberlas
registrado en el DECAM, tuviere en su poder cinco o ms armas de esta clase.
NOTA: HAY QUE TOMAR EN CUENTA QUE SEGN LA LEY DE ARMAS Y
MUNICIONES EN SU PARTE FINAL, QUEDAN DEROGADOS TODOS LOS ARTICULOS

201

QUE CONTEMPLABA EL CODIGO PENAL RELACIONADOS A ESTE TIPO DE


DELITOS, POR LO QUE LA UNICA LEY VIGENTE PARA REGULAR ESTE TIPO DE
DELITOS, ES LA LEY DE ARMAS Y MUNICIONES..VER LEY.
35. Delitos Contra la Administracin pblica cometidos por particulares.
Concepto:
En sentido amplio, "administracin pblica" denota toda la actividad del Estado, excepto la
legislacin. El Estado -segn la triparticin clsica- obra como poder legislatiyo, ejecutivo y
judicial. Todo lo que no entra en el campo legislativo y forma el campo ejecutivo, en sentido
lato, limita el terreno de la administracin pblica.
En sentido ms estricto y tcnico, la "administracin pblica" es slo una parte de la actividad
ejecutiva, y propiamente, cuanto de sta queda al excluir la actividad poltica o del gobierno.
Puesto que el "gobierno" es una actividad de orden superior a la cual concierne el rgimen del
Estado en su conjunto unitario, nos queda que la "administracin" es una actividad de orden
subordinado, que tiene por objeto intereses ms circunscritos y, de todos modos, menos
esenciales. Tales seran la defensa externa del Estado, el mantenimiento de las relaciones con los
dems Estados, la aseguracin del orden interno, la organizacin de la jurisdiccin, y en general,
la satisfaccin de necesidades y el promover aquellos fines de elevacin intelectual y moral,
inseparables del progreso de un Estado.
Esta es la administracin por su aspecto objetivo.
Por el aspecto subjetivo, la administracin pblica es el conjunto de rganos o sujetos,
singulares o colegiados, o institucionales, de que se sirve el Estado para conseguir los fines de
que antes hablamos (ministerios, municipios, etc.).
El Cdigo considera la "administracin pblica" como sujeto pasivo de delito, no atiende ni a
una ni a otra acepcin del trmino. En el primer sentido, hubiera debido incluir tambin entre
los delitos "contra la administracin", los delitos contra la administracin de justicia, de los
cuales hace, en cambio, un ttulo aparte; en el segundo sentido hubiera debido dejar fuera los
delitos de desacato o atentado. Pero razones de carcter poltico y tradicional prevalecieron
sobre los criterios estrictamente tcnicos, y en ellas se inspir la clasificacin de los delitos
comprendidos en el ttulo XIII, al incluir en los delitos contra la administracin pblica, no slo
los que van contra la actividad administrativa en sentido propio, sino tambin los que van contra
la actividad legislativa y judicial.
Historia.
Como afirma el autor MANZINI, en la historia del derecho penal se distinguen los delitos
cometidos contra la administracin por funcionarios pblicos, y los cometidos contra la
autoridad de stos mismos.
La infidelidad y el abuso de funciones -cometidos por el funcionario pblico fueron siempre
castigados desde las legislaciones ms antiguas, hasta nuestros das. Pasando por alto las
sanciones del derecho mosaico y del helnico contra el incumplimiento de los deberes del cargo,
recordemos en el derecho romano, (crimen de prevaricacin), que es como el tronco del cual
brotan todas las dems acriminaciones de los abusos de un funcionario pblico. Nacido como
una cuestin de estado, con el fin de recuperar las sumas que el funcionario infiel arrancaba a
los particulares por medio de la extorsin, dio luego origen a las dos figuras distintas (crimen de
peculado y crimen de (concusin).
El peculado -signific la apropiacin cometida por el funcionario pblico o privado los valores
o dineros custodiados en las arcas pblicas. Figuras menos grave de peculado fu la
malversacin, que consista en dar otro destino al dinero pblico o en anotar un loa registros
pblicos sumas inferiores a las recogidas; su pena era de multa.
La concusin, introducida por constituciones imperiales, consista en la extorsin de dinero o de
otras utilidades, cometida por funcionarios pblicos en perjuicio de personas privadas, con la

202

amenaza de medidas injustas; o tambin en la extorsin cometida contra otras personas


privadas, con amenaza de acusaciones o testimonios falsos. Su pena, en los casos ms graves,
era la de muerte.
Sistema del cdigo
El Cdigo Vigente varia sustancial mente la sistemtica del Cdigo derogado, el cual ni
denominaba a los delitos de este rubro contra "la administracin pblica", ni tampoco los
regulaba adecuadamente. Por el contrario los regulaba en prrafos separados, los cometidos por
particulares dentro los delitos contra la seguridad interior del Estado y los cometidos por
funcionarios o empleados pblicos en prrafo aparte.
Una innovacin justa, en el Cdigo actual de ndole sistemtica es la divisin de este titulo en
dos captulos, a los que corresponden dos clases de delitos: aquellos en que el funcionario
pblico es sujeto activo (delitos de los funcionarios pblicos contra la administracin pblica), y
aquellos en que es sujeto pasivo (delito de los particulares contra la administracin pblica).
Nuestro Cdigo Penal adopta la sistemtica del Cdigo Penal Tipo segn se indica en la
exposicin de motivos; el Cdigo Penal Tipo a su vez, recoge en su totalidad la doctrina del
Cdigo Penal italiano de 1930 proveniente del proyecto Rocco. Consecuente con tal doctrina,
nuestra ley divide en dos captulos principales las incriminaciones de este ttulo: Por una parte
de los delitos contra la administracin pblica cometidos por particulares, y por la otra los
delitos cometidos por funcionarios o por empleados pblicos.
Los pases que han seguido el Proyecto Rocco utilizan la divisin inicialmente mencionada y
que sigue nuestra ley, conviene entonces dar al vocablo administracin el sentido que da el
proyecto aludido. Los delitos contra la administracin deberan caracterizarse por dar
proteccin a bienes jurdicos eminentemente administrativos, pero cuando se habla de delitos
contra la Administracin, no se toma este concepto en sentido correlativo al que posee en el
marco de la doctrina de la divisin de poderes.
No se utilizaba la nocin en sentido tcnico, lo que explica que el atentado o desacato a
miembros del poder judicial no se considera como delito contra la jurisdiccin, sino como delito
contra la Administracin Pblica. En los cdigos penales modernos, la prevaricacin judicial se
distingue del abuso de poder, o de la prevaricacin de los funcionarios. Esto parece indicar que
la ley penal toma en cuenta la separacin poltica entre jurisdiccin y administracin, es decir,
dedica tipos diferentes a la proteccin de los intereses propios de cada poder. Pero esta
apariencia se desvanece cuando se observa que en el cohecho, la violacin de secretos, etc.
Pueden ser afectados indiferentemente intereses jurisdiccionales o administrativos. La premisa
de la divisin de poderes no se desenvuelve en el Derecho Penal de forma lgica o lineal. La
doctrina, especialmente la italiana reconoce ampliamente tal conceptualizacin penal de la
Administracin, as:
El concepto de Administracin Pblica no puede tomarse en sentido estricto sino amplio,
comprendiendo toda la actividad del Estado y los dems entes pblicos. Los delitos
correspondientes no tutelan solo la actividad administrativa, sino tambin la legislativa y
judicial.
El bien jurdico tutelado es:
Tanto el funcionamiento regular como el prestigio de las instituciones pblicas. Conforme a
este criterio en los delitos contra la Administracin cometidos por particulares se protege el
inters a su desenvolvimiento ordenado, decoroso y eficaz, frente a ataques precedentes de
extranos. En los delitos cometidos por los funcionarios, es protegido principalmente el inters
del estado a la probidad, discrecin, imparcialidad,, fidelidad y disciplina de las personas que
desempenan funciones pblicas, y su presencia es una respuesta posible a la corrupcin
caracterstica de las administraciones recientes en nuestro pas, sin embargo, ser un punto de
ahondar en el futuro, cul es finalmente el bien jurdico prevaleciente en los casos en que la
simple autora determina la colocacin del delito en el cdigo.

203

Funcionario Pblico: (Artculo I numeral 2o. Disposiciones Generales del


Cdigo Penal).
La administracin pblica no es un simple concepto abstracto; forma por el contrario. Una
Fuerza concreta y efectiva del Estado. Para serlo, debe "subjetivarse", es decir, realizarse en uno
o ms sujetos vivos, capaces de querer y de obrar por ella. El estado (y cualquiera otra entidad
pblica) no es una persona natural -como lo pretende la doctrina orgnica. En cambio, es una
entidad (o institucin) jurdica, que, si quiere vivir, tiene que servirse de personas -instrumentos,
o, para emplear el trmino tcnico, de "rganos", cuyo querer y obrar se refieren y, por decirlo
as, se le imputan al Estado.
As surge el problema de la "organizacin administrativa" del Estado La expresin "rgano"
tiene dos sentidos.
Por una parte denota, como ya dijimos, los individuos o personas fsicas mediante los cualas el
Estado quiere y obra, de modo que la voluntad y la accin de stos no son al fin y al cabo, sino
el querer y obrar mismos del Estado. En este sentido, serian rganos del Estado los ministerios,
los gobernadores, etc.
Por otro aspecto, no seran "rganos" los individuos, sino cada una de las instituciones como
conjunto de tareas, de medios de servicios y de fines- que estn a cargo de las personas fsicas.
Por lo cual seran rganos, no este ministro o aquel gobernador sino los ministerios las
gobernaciones etc. Caracterstica de la "institucin" es su permanencia a pesar de los cambios y
vicisitudes de las personas que la componen
El rgano-individuo (o personas fsica) es el "oficial pblico" o "funcionario"; el rgano
institucin es lo que se llama cargo pblico".
Los funcionarios y los cargos pblicos, las personas fsicas y las entidades, son rganos del
Estado.
Se ha discutido la naturaleza jurdica de los llamados "rganos estatales". Ante todo se disputa
en teora, si tienen una personalidad propia o si existe algn lazo de representacin entre ellos y
el Estado o la entidad pblica de que son instrumentos. En este sentido se manifestaba partidaria
la doctrina tradicional. Pero hoy existe inclinacin a creer que el rgano no tiene personalidad
propia, y que, por lo tanto en cuanto institucin, no puede considerarse como persona jurdica;
en tanto que como persona fsica (funcionario), no tiene ninguna representacin del Estado. En
efecto, la relacin de representacin supone dualismo entre el representante y el representado,
mientras que el cargo y el funcionario pblico son una misma cosa con el Estado, quien obra y
quiere en ellos y por ellos. No se trata de dos sujetos, sino de un solo sujeto. Por consiguiente,
las relaciones entre esa persona privada y el Estado; y las relaciones eventuales entre los
diversos rganos, son relaciones del Estado consigo mismo, o sea internas (reflejas).
Los rganos del Estado se dividen, conforme al derecho pblico, en constitucionales (o
inmediatos) y administrativos (o mediatos), segn participen inmediatamente de la soberana y
hayan sido instituidos por la constitucin misma del Estado, o participen de esa soberana slo
mediatamente y los haya constituido un acto de voluntad posterior.
Se dividen tambin en directos, mediante los cuales el Estado obra directamente (ministros.
Consejo de Estado, gobernaciones), y en indirectos, que no tienen personalidad propia y ejercen
su actividad, en primer lugar, en inters propio, y en segundo lugar, en el del Estado. Tales son
las llamadas "entidades autrquicas", que se subdividen a su vez en entidades autrquicas
"territoriales", si tienen derecho sobre un territorio (provincias, municipios), e "institucionales",
si no tienen derecho sobre un territorio (instituciones de beneficencia, entidades autnomas).
Adems existen:
rganos primarios, que tienen una esfera de competencia propia, y secundarios, que reemplazan
eventualmente a los primeros y son, por consiguiente, rganos de rganos. por ejemplo, el
Viceministro respecto al Ministro, el Consejal Primero con relacin al Alcalde.
rganos centrales y rganos locales: los primeros residen en la capital y tienen atribuciones

204

extendidas a todo el territorio: los segundos ejercen tareas limitadas a una parte del territorio
(municipios, provincias);
rganos activos y rganos de control (o consultivos): segn contribuyan a formar
inmediatamente la voluntad de la entidad o a ejecutarla (directivos y ejecutivos), o asistan a la
entidad con sus consejos y pareceres tcnicos (como el consejo de Estado, los consejos
municipales). El control puede ser de legitimidad (o jurdico formal) o de mrito (sobre la
oportunidad); rganos individuales y colectivos (o colegiados): los primeros estn formados por
una sola persona (el ministro, el gobernador); los segundos por varias personas (consejo de
Estado).
4o. Si por consecuencia de la accin, la autoridad hubiere accedido a las exigencias de los
agresores.
5o. Si se pusiere manos en el funcionario, autoridad o agente de ella.
Se entiende por Administracin Pblica, la actividad administrativa de los rganos del Estado en
todas sus escalas o jerarquas.
El bien jurdico tutelado, esto es, el criterio legal ordenador para la determinacin del injusto es
la Administracin Pblica.
Atentado. (art. 408 c.p.)
Elementos.
Los elementos objetivos del tipo pueden separarse en dos grupos distinguiendo las alternativas
de los incisos del artculo. En el inciso uno sern: el elemento objetivo emplear violencia, sin
alzarse pblicamente; interno: el dolo especfico de realizar algunos de los fines senalados en
los delitos de rebelin o sedicin, conociendo que se realiza contra la autoridad. En cuanto al
elemento objetivo senalado, la referencia legal es tanto a la vis absoluta como a la vis
compulsiva. La violencia debe emplearse directamente sobre la autoridad.
En el segundo inciso.
Elementos objetivos: un hecho de acometimiento o empleo de violencia; que tal hecho se
realice contra funcionario, autoridad o sus agentes; que dichas personas se encuentren en
ejercicio de sus funciones o cargos, o que los hechos se realicen con ocasin o con motivo de
ellos.
Elementos subjetivos: La conciencia de que el pasivo es una autoridad, su agente, o un
funcionario pblico, y la voluntad de realizar el acometimiento, esto es, la agresin contra ella.
Resistencia. (art. 409 c.p.)
Elementos.
a. Objetivos. Forman parte de la materialidad del hecho los siguientes elementos:
- Oponerse a la ejecucin de un acto legtimo de un funcionario o de la autoridad o sus
agentes.
- Forma parte integrante como elemento objetivo del tipo, que la oposicin se realice con
violencia.
- Que alguna autoridad o sus agentes previamente, traten de ejercitar alguna actividad
propia de sus funciones; tal actividad debe ser legtima.
Han de constituir adems, la razn de la existencia del servicio pblico o de la funcin
misma de que se trate, y no corresponder a las funciones propias de la organizacin interna
del mismo servicio (por ejemplo no comete este delito el agente policial que ataca a
punetazos a su superior al ser arrestado por ste a causa de oponerse a que ejerza alguna de
sus funciones.
b. Subjetivo: Que el sujeto quiera impedir el ejercicio de la actividad legal de un
funcionario, la autoridad o sus agentes. Es un delito doloso que se consuma con la
oposicin a la ejecucin del acto sin que sea necesario que el acto quede inejecutado parcial
o totalmente. Este delito presenta la formacin agravada, en las mismas circunstancias
senaladas en el art. 410.

205

Desacato. (art. 411 c.p.)


Estas acciones delictivas han sido sancionadas penalmente desde la poca del Imperio Romano
(con el nombre de injuria atrox); aparecen recibidas posteriormente por el derecho espaol y
trasladadas a los pases Iberoamericanos como producto de la conquista.
Elementos.
a. Los elementos objetivos del delito de desacato a los presidentes de los organismos del
Estado consisten en:
- Ofender en su dignidad o decoro, amenazar, injuriar o calumniar.
- A los sujetos pasivos que pueden ser cualquiera de los Presidentes de los
Organismos del Estado. Encontramos que realmente los actos objetivos del tipo
pueden reducirse a: amenazar, injuriar. Para determinar si tales hechos son
constitutivos de calumnias, injurias, debe estarse a lo que el Cdigo Penal establece
como tales infracciones, las cuales define expresamente. En cuanto a las amenazas
debe acudirse a la definicin que la jurisprudencia nacional y la doctrina han
aceptado para las mismas.
b. Subjetivos. La conciencia y voluntad de que se amenaza, injuria o calumnia a alguno
de los Presidentes de los Organismos del Estado.
c. Los elementos objetivos del delito de desacato a la autoridad se configuran por:
- Amenazar, injuriar, calumniar o de cualquier modo ofender en su dignidad o
decoro.
- Al sujeto pasivo: Autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones.
Derecho de resistencia legal contra la arbitrariedad de un funcionario pblico
(Artculo 45 de la Constitucin de la Repblica).
(Ninguno est obligado a cumplir ni a acatar rdenes o mandatos que no estn basados en ley).
El problema del "derecho de resistencia legal" se plantea en los trminos siguientes: un
particular le debe obediencia incondicional al funcionario ejecutor de la ley, o le es lcito
rebelarse en ciertos casos Esta rebelin es siempre punible, o puede justificarse si el
funcionario se ha excedido en actos ilcitos.
El principio de obediencia pasiva e incondicional ha imperado raramente en la historia, a veces,
no siempre, en los perodos de autocracia. Sin hablar del derecho de resistencia colectiva, que
tuvo por rganos el euforado en Esparta y el tribunado en Roma, es cierto que la resistencia
privada fue reconocida como una facultad del ciudadano romano, aun despus de la Repblica.
Mientras los jurisconsultos proclamaban: (la violencia puede ser rechazada con la violencia), los
emperadores autorizaban a los contribuyentes de las provincias a resistirse contra las exacciones
tributarias de algunos funcionarios expoliadores.
En no distinto criterio se inspiraron el derecho cannico y la doctrina de los glosadores, de que
es licito rechazar hasta con la fuerza, la prepotencia del magistrado prevaricador.
La primera que codific -en la Magna Carta- el derecho de resistencia contra la ilegalidad
oficial, fue Inglaterra, donde ese principio se convirti en punto de apoyo del derecho pblico, a
pesar de la oposicin de los escritores absolutistas (HOBBES, etc.).
La Francia revolucionaria consagr ese derecho en la constitucin de 1791, al prescribir que el
ciudadano slo debe obediencia aJ depositario del poder que obre legalmente en el ejercicio de
sus funciones. El Cdigo de 1810 call sobre este asunto. La restauracin de 1815 aniquil
todas las garantas del ciudadano, y las restituy la monarqua liberal de 1830.
En el siglo XIX, los publicistas se polarizaron, para solucionar este problema, en torno de dos
teoras fundamentales, que dieron lugar a otras tantas escuelas:
1.

La Escuela autoritaria (HOBBES, FILMER, DE MAISTRE, CARMIGNANI, etc.).


Al depositario del poder pblico se le debe obedecer (como si uno fuera un cadver).

206

La autoridad tiene razn siempre. Si, por ventura, llega a excederse en los lmites de
sus atribuciones, el particular recurra a una autoridad superior, pero en ningn caso se
rebele. Ninguna ilegalidad del funcionario justifica el uso de la fuerza por parte del
particular, quien debe ser castigado, si ello sucediere.
2.

La Escuela liberal (ACCURSIO, GOTOFREDO, GROCIO, ROMAGNOSI,


CARRARA, PESSINA, MANZINI, etc). La obligacin de obedecer pasivamente es
inadmisible. El subdito es un hombre, no un esclavo. Y as como tiene el deber de
obedecer a una orden justa, tiene el derecho de rebelarse contra una orden injusta.
Goza de la facultad de inspeccionar la conducta del funcionario, que es tal mientras
obra dentro de los lmites de lo licito y se convierte en un ciudadano como cualquier
otro, si pasa de ellos. Contra l, cada cual tiene derecho de defender su dignidad y
libertad. Y si para ese fin recurre a la fuerza, queda exento de delito.

Pero no faltan, entre estas dos, algunas teoras intermedias, ms o menos eclcticas, que tratan
de atemperar la autoridad del Estado con la del ciudadano, y con ese fin distinguen entre
legalidad formal y sustancial, entre acto injusto en si mismo y acto evidentemente injusto.
Veamos cuales son elementos constitutivos de esta eximente.
Su objetividad jurdica es la necesidad de proteger, ante todo, la dignidad y la autoridad misma
de la administracin pblica contra los abusos funcionales de sus dependientes; y en segundo
lugar, garantizar la libertad de los particulares contra los excesos del funcionario pblico.
Acto arbitrario es todo acto que concreta algn abuso de los poderes atribuidos al funcionario
pblico.
El trmino "acto" .implica un comportamiento positivo, no omisivo. Cuando la ley quiere que se
comprenda tambin una conducta omisiva, emplea la expresin "hecho" como en el delito de
abuso de autoridad. La simple omisin de un deber del cargo no puede dar lugar a la aplicacin
de esta eximente.
"Acto arbitrario" es el acto contrario a los deberes del cargo. Esto puede acaecer de dos
maneras: o porque el acto constituye una violacin de la ley (ilegitimidad), o porque, sin haber
violacin de la ley propiamente dicha, el acto constituye un ejercicio abusivo de funciones
discrecionales, que no pueden ser materia de inspeccin de legitimidad.
Por lo tanto, el acto abusivo no siempre coincide con el acto ilegtimo. (Una orden de captura
puede ser dada, o en contra de la ley, o conforme a la ley, pero con abuso de los poderes
discrecionales atribuidos al Juez).
En resumen la arbitrariedad de un acto puede depender:
a) De violacin de la ley o de inobservancia de las formas legales previstas.
b) De incompetencia relativa, es decir, de exceso en los lmites de la competencia.
c) De abuso de los poderes discrecionales, esto sucede cuando el funcionario, aun obrando
dentro de los lmites de la legalidad realiza un acto con fines distintos a los inherentes al
ejercicio normal de sus facultades discrecionales. Ese acto, sin ser legal ni enteramente
delictuoso, es incorrecto, y, de todos modos, no conforme con los fines de orden
pblico inherentes a sus funciones, siempre que se sirva de estas para favorecer
intereses polticos o personales o con fines de venganza, arbitrariedad, rencor, vejacin,
persecucin, etc.
El exceso de los lmites de las propias atribuciones puede consistir tanto en la forma
como en el fondo. El funcionario tiene el deber de conformar sus actos, no slo con la
justicia, sino tambin con aquellas formas de correccin y de urbanidad que, si pueden
pedrsele a cualquier ciudadano, con mayor razn han de exigirse al que est llamado a
cumplir la ley, por consiguiente, si la reaccin del particular es provocada por las
formas descorteses o groseras del funcionario pblico, aun cuando ste obre dentro de
los lmites de la legalidad, no dejar de aplicarse esta eximente.

207

No basta, por ltimo que el acto sea contrario al deber; es preciso, adems que vaya "dirigido"
contra los derechos o intereses ajenos, aunque efectivamente no haya lesionado ni puesto a
peligro los unos ni los otros, precisamente por. ser suficiente la direccin del acto, sin la
verificacin de ningn resultado (de dao o de peligro), no tiene importancia la nulidad eventual
de dicho acto.
Lo indebido del acto puede ser objetivo; no se requiere que sea sujetivo, es decir, que el
funcionario pblico tenga conciencia de que comete un acto abusivo. Sea no imputable o no
punible, haya obrado con dolo o sin l, permanece inalterado en el particular el derecho de
reaccionar; pues no se trata de averiguar la responsabilidad del funcionario, sino la eximente del
particular por su reaccin contra el acto arbitrario.
Por otra parte la arbitrariedad debe existir realmente, y no puede ser reemplazada por la
apreciacin errnea del particular sobre el acto del funcionario. Si aqul juzga de buena fe que
ste ha traspasado los limites de sus poderes, cuando en efecto no ha habido tal extralimitacin,
no podr alegar en favor suyo esta eximente.
Relacin de causalidad entre el acto arbitrario y la reaccin. La ley requiere que el acto
arbitrario del funcionario pblico haya "dado causa para el hecho". Esto significa que entre el
hecho y la reaccin debe haber un nexo de causalidad sicolgica. No se exige otro, ni importa
que la respuesta del particular siga inmediatamente a la provocacin.
La imputabilidad de la reaccin permanece, aunque haya habido un intervalo de tiempo entre
una y otra.
En virtud de esta misma diferencia entre ambas instituciones, la reaccin del particular debe ser
personal; no puede intervenir en defensa de otros para rechazar con una ofensa el acto arbitrario
del funcionario pblico.
En cuanto al elemento squico, debemos notar que la reaccin del particular (violencia,
ultraje, etc.) tiene que dirigirse a rechazar el acto legtimo, o peor todava a obligar al
funcionario a realizar un acto ilegitimo.
Desobediencia. (art. 414 c.p.)
Elementos del tipo.
- Objetivos. La materialidad del hecho est integrada por:
1. Desobedecer abiertamente una orden de un funcionario, autoridad o agente de la
misma.
2. Que dicha orden haya sido dictada en el ejercicio legtimo de sus atribuciones.
Desorden Pblico. (art. 415 c.p.)
Elementos
a. Material. Turbar el orden mediante un tumulto o en cualquier otra forma y que dicha
perturbacin se realice en un establecimiento pblico o abierto al pblico, en centro de
cultura o destinados a reuniones, ocasionales o permanentes, espectculo, solemnidad o
reunin numerosa.
b. Interno. El querer causar el desorden en los lugares y circunstancias senalados
anteriormente.
Violacin de Sellos. (art. 417 c.p.)
Elementos.
a. Objetivos. En algunas ocasiones la autoridad para asegurar la conservacin o la
identidad de un objeto, lo sella, por ejemplo cuando un juez sella una casa en la que se
ha cometido un delito; en ese caso el juez coloca indicaciones respecto de que la casa se
encuentra sellada, pudiendo hacerlo con la colocacin de letreros u otros smbolos. El
delito se comete, al romper los mismos.
b. Subjetivos. El querer violar los sellos, conociendo que han sido puestos por la
autoridad.

208

36. Delitos cometidos por funcionarios y empleados pblicos


En este caso, la caracterstica principal es que los sujetos activos de las incriminaciones que se
describen solamente pueden ser funcionarios o empleados pblicos.
Abuso de autoridad
El delito se realiza cuando el sujeto activo abusando de su cargo, ordena o comete cualquier
acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la administracin o de los particulares, que no se halle
especial mente previsto en el cdigo.
Elementos
a) Materiales. Se materializa el hecho, a travs de:
1o. Ordenar o cometer un acto arbitrario o ilegal;
2o. Que dicho acto perjudique a la administracin o a los particulares;
3o. Que no se halle especialmente previsto en las disposiciones del Cdigo. En
cuanto al primer aspecto, entendemos que el acto ordenado no solamente sea ilegal,
puede ser simplemente arbitrario, indebido, sin causa; nos parece entonces,
redundante la exigencia legal de que el hecho se efecte abusando del cargo o de la
funcin pues es evidente, que si ordena un acto ilegal, no est usando
ponderadamente del cargo a de la funcin.
b) Interno. El delito es doloso, exige un propsito especial, el perjudicar la
administracin pblica o los particulares a travs del acto arbitrario o ilegal ordenado.
Revelacin de Secretos
Comete este delito el funcionario o empleado pblico que revelare o facilitare la revelacin de
hechos, actuaciones o documentos de los que tenga conocimiento por razn del cargo y que por
disposicin de la ley deben permanecer en secreto (artculo 422).
5.2. Elementos
a) Objetivos. La materialidad est integrada por:
lo. Revelar o facilitar la revelacin de hechos, actuaciones o documentos.
2o. Que tales hechos, actuaciones o documentos el activo tenga conocimiento
por razn del cargo que ocupa o desempea.
3o. Que tales hechos, actuaciones o documentos deben permanecer en secreto
porque la ley as lo ha dispuesto previamente.
b) Subjetivo. Que el sujeto activo quiera revelar hechos, actuaciones o documentos
de los cuales conoce por razn del cargo que desempea, y que la ley haya dispuesto
que los mismos deban permanecer en secreto.
Incumplimiento de deberes
El delito se comete cuando el sujeto activo, omite, rehsa hacer, o retarda algn acto propio, de
su funcin o cargo (artculo 419).
Elementos
a) Materiales. El hecho admite tanto la forma activa como la pasiva. En esta ltima el
activo omite o rehusa hacer algn acto propio de su funcin o cargo. Cuando lo retarda
puede realizar algn acto material activo para tal efecto. La ley se refiere a funcionarios o
empleados pblicos sin distincin de jerarquas; atiende
slo a su carcter genrico de ser funcionario o empleado pblico.
c) El elemento interno se integra con el querer omitir, rehusar o retardar un acto propio
que el funcionario deba realizar; esto es, que no sea optativo, discrecional, sino que
deba realizarse por razn de la funcin o el cargo. El Captulo V del Ttulo Vdel cdigo,

209

se denomina tambin, incumplimiento de deberes, mas tal incumplimiento se refiere,a


los deberes de asistencia familiar.
Abandono colectivo de funciones, cargos o empleos
Cometen este delito los funcionarios o empleados pblicos, empleados o dependientes de
empresas de servicio pblico, que abandonaren colectivamente su cargo, trabajo o servicio
(artculo 430).
Ntese que en el presente caso, el Cdigo Penal no se refiere como sujetos activos, nicamente
a los funcionarios empleados pblicos, tal como sugiere el nombre del captulo que estudiamos,
involucrando tambin a empleados o dependientes de empresa o servicio pblico. Hay,
naturalmente empresas de servicio pblico, tales como el servicio de autobuses, pero sta es de
carcter privado, por lo que en ese supuesto, se estn equiparando a los empleados o
dependientes de tales empresas, a empleados pblicos; por otra parte, hacemos notar, que no se
ha contemplado la actuacin de los funcionarios de tales empresas.
Elementos
a) Materiales. El hecho se materializa cuando: los sujetos activos, abandonan colectivamente
su cargo, trabajo o servicio.
b) Intelectuales: la conciencia y voluntad de abandonar, en forma colectiva el cargo, trabajo o
servicio.
Anticipacin y prolongacin de funciones pblicas
Estas infracciones se cometen por los servidores pblicos (funcionarios o empleados) que
ejercen las funciones de un empleo o cargo, en el primer caso, sin haber tomado posesin
legtima del mismo o sin satisfacer los requisitos legales. En el delito de anticipacin de
funciones pblicas, nuestra ley (artculo 426 del Cdigo Penal) eleva a la categora de autor del
mismo al funcionario que admite un subalterno en el desempeo del cargo o empleo sin que
haya cumplido con las formalidades legales.
8.2. Elementos
a) El elemento material de la anticipacin de funciones pblicas est integrado as:
1o. El sujeto activo, como es evidente, no ha alcanzado an la categora de funcionario o
empleado, pues;
2o. Entra a desempear el cargo o empleo pblico sin cumplir con las formalidades legales;
3o. La materialidad del hecho se alcanza, con desempear el cargo, como si se hubiesen
llenado tales formalidades.
Puede darse la variedad indicada, en que el sujeto activo s es funcionario, como el caso del
funcionario que admite un subalterno que no haya cumplido las formalidades legales.
b) Elemento interno del hecho es, el primer caso, la voluntad de desempear el cargo sabiendo
que no se han cumplido las formalidades legales. En el segundo querer que el subalterno
desempee el cargo, sabiendo que no ha cumplido las formalidades legales.
El delito de prolongacin de funciones pblicas es prctica mente complemento opuesto, o
sea, continuar ejerciendo las funciones del empleo, cargo o comisin, despus de haber cesado
conforme a la ley. Esta cesacin, debe ser conforme a la ley; pudiendo ser: suspensin legal en
el ejercicio del cargo, revocacin del nombramiento, o bien destitucin legal, la prrroga en el
ejercicio del cargo, despus de haber una desvinculacin legal constituye este delito. "El tipo
legal requiere como elemento objetivo, estar en el ejercicio del cargo; y como elemento
subjetivo del injusto que el agente contine ejerciendo las funciones propias del cargo a
sabiendas de que ha sido revocado el nombramiento que se le expidi o que ha sido suspendido
o sustituido en el cargo, empleo o comisin que ha estado desempeando, o sea que el tipo legal
exige la prueba de un dolo especfico consistente en la conciencia y voluntad del agente de

210

prorrogar el ejercicio de su funcin pblica a sabiendas de que carece del derecho de continuar
en dicho ejercicio, lo que da su especfica antijuricidad a la conducta..." [Carranca y Rivas,
1983: 457].
Los delitos de anticipacin de funciones pblicas y prolongacin de funciones pblicas quedan
comprendidos en la legislacin mexicana dentro del delito denominado Ejercicio indebido de
servicio pblico.
Como sancin adicional, los responsables de los delitos mencionados han percibido derechos o
emolumentos por razn de cargo o empleo antes de poder desempearlo o despus de haber
debido cesar, estn obligados a restituirlos (artculo 428).
Detencin irregular
Comete este delito el funcionario o encargado de un establecimiento de reclusin, que admita el
ingreso de alguien sin orden legal de autoridad competente, no ponga al detenido a disposicin
del juez o autoridad respectiva o no d el debido inmediato cumplimiento a una orden de
libertad legalmente expedida (artculo 414).
Elemento
Como se aprecia, el delito puede cometerse a travs de diversas actividades, por un sujeto activo
especial: un funcionario de un establecimiento de reclusin; nuestra ley dice: funcionario o
encargado, posiblemente, pensamos, estimando que alguna vez el encargado no llene los
requisitos que la ley establece para los funcionarios, pero en todo caso, la palabra adecuada
segua siendo: empleado, en lugar de indicada. Las actividades delictivas dentro de este tipo
son:
a) Que admite. el ingreso al centro de reclusin, sin orden legal de autoridad competente, de
alguien. La disposicin en s, es vaga. Entendemos por el texto del artculo que se debe
referir al ingreso al centro de reclusin, sin orden legal con el objeto de ser recluido el
pasivo, pero la redaccin del artculo puede dar lugar a que tambin quede incluido el que
el funcionario autoridad el ingreso al centro de reclusin, de alguien, sin orden legal, pero
con motivacin legal. Elemento interno del hecho, es el querer admitir el ingreso al centro
de reclusin, sabiendo que quien ingres carece de orden legal de autoridad competente.
b) No ponga al detenido a disposicin del juez o autoridad respectiva. En este caso el objeto
o materialidad, se realiza a travs de una persona detenida en el centro de reclusin a
cargo del sujeto activo, quien al ser requerido, no pone al detenido a disposicin del juez o
autoridad que se le requiere. El elemento interno es la voluntad de no poner al detenido a
disposicin del funcionario competente.
c) No d inmediato cumplimiento a una orden de libertad legalmente expedida. Se requiere:
1o. Que el sujeto activo reciba una orden para dar libertad a alguien.
2o. Que dicha orden haya sido legalmente expedida, o sea, por autoridad competente, en
acatamiento de a ley.
Esta infraccin es propiamente la detencin irregular. Es precisamente este tipo de delitos, de
los que se discute su inclusin como delito contra la Administracin Pblica, pues si bien es
cometido por funcionario o empleado pblico, y de alguna manera se lesionan intereses
jurdicos administrativos, lo cierto es que el bien jurdico superior a tutelar es el de la libertad de
la personas, cuya soltura no se cumple, pese a la orden legalmente emitida. Por esta razn se les
ha denominado delitos especiales impropios de los funcionarios.
"Segn la opinin doctrinal dominante, se presenta como delitos especiales impropios,
constituidos sobre un delito base con el que comparten la direccin de ataque a un mismo bien
jurdico [Torio Lpez, Delitos contra la Administracin Pblica: 430].
Elemento interno del hecho es no querer dar cumplimiento a una orden de libertad legalmente

211

expedida.
d) Cuando el sujeto activo, oculta, ordena o ejecuta el ocultamiento de un detenido. En este
caso el sujeto activo, oculta al detenido o bien ordena que se oculte. Elemento interno: no
requiere motivacin especial alguna simplemente el dolo genrico del funcionario de querer
ocultar un detenido.
Cohecho
"En Roma se denomin este delito crimen repctundanmr, las doce tablas lo consideraron como
un delito capital, pero en tiempos posteriores fue penado con mayor suavidad..."
En el Derecho Penal espaol ms antiguo "se pen especialmente a los jueces que recibieran
ddivas: Las Partidas... reprimieron con rigor estos hechos, y ^Novsima Recopilacin... dispuso
que los alcaldes de las al/adas. Corregidores alcaldes y jueces de ciudades, villas y lugares, no
tomaran, ni en pblico ni a escondidas, ni por si ni por otros, dones de ninguna persona de las
que entre ellos hubieran de venir en pleito so prdida de oficio y de la imposicin de graves
penas pecuniarias" [Cuello Caln, 1971: 381-382].
Tres especies de corrupcin o cohecho, contiene nuestro Cdigo Penal (artculos 439-444)
siendo ellas: El cohecho activo, el pasivo y la Aceptacin ilcita de regalos.
Cohecho Activo
De acuerdo con nuestra ley, consiste este delito en que el sujeto activo, que en este caso puede
ser, cualquier persona, mediante ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas, intenta cohechar
o cohecha a los funcionarios o empleados pblicos.
Elementos
a) Sujetos. Cualquier persona puede ser sujeto activo.
que el agente, quiera, con su conducta, obtener para s o para otro un lucro cualquiera,
lo que constituye el objeto material inmediato del delito, y as se lesione la libertad y la
igualdad de la prestacin del servicio que le est encomendado, lo que constituye el
objeto material mediato del delito"
Aceptacin ilcita de regalos
Comete este delito el funcionario o empleado pblico que acepa. ddivas presentes,
ofrecimientos o promesas de personas que tuvieren algn asunto pendiente ante l (artculo
443).
Elementos
a) Sujeto activo del delito solamente es el funcionario o empleado publico.
b) El hecho se configura cuando el sujeto activo, acepta las ddivas presentes ofrecimientos o
promesas.
c) Que el sobornante tenga algn asumo Pendiente ante el sujeto
d) Elemento interno es la conciencia del activo de que el corruptor lene algn asunto pendiente
ante l, y la voluntad de aceptar las ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas.
Peculado
Comete el delito de peculado el funcionario o empleado pblico que sustrajere o consintiere que
otro sustraiga dinero o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones; as
tambin el funcionario o empleado pblico que utiliza en provecho propio, trabajo o servicios
pagados con fondos pblicos art. 445 C.P.

212

Elementos
a) Que el sujeto activo tenga a su cargo por razn de sus funciones dinero o efectos pblicos.
b) Que dichos efectos o dinero lo sustraiga directamente, o bien consienta que otro lo sustraiga.
El trmino sustraccin, se refiere en este delito a apropiarse de los efectos. Se refiere a los actos
que violan la fidelidad que los funcionarios deben observar en el manejo de los caudales que
tiene a su cargo y reprimen no solo el perjuicio econmico si no tambin y muy especialmente
el abuso por parte del funcionario, de la confianza pblicamente en l depositada
Por tal razn a estos delitos, en la literatura penal alemana dominante trata de separarseles de los
delitos contra la administracin pblica, segregndoseles como apropiaciones y retenciones
indebidas, criterio que no ha sido aceptado en nuestro ambiente penal especialmente porque en
la forma en que se sanciona actualmente como delito contra la administracin pblica se halla
la nica respuesta posible a la corrupcin caracterstica de las administraciones moderadas y a la
violencia que brota de la burocracia de los Estados" [Torio Lpez, Delitos contra la
Administracin Pblica: 423].
c) Elemento interno. Es un delito doloso; requiere un dolo especfico consistente en la
conciencia y voluntad del sujeto activo de obtener lucro econmico propio o de un tercero.
La otra alternativa descrita en el mismo tipo contiene los siguientes elementos:
a) Material. Utilizar en provecho propio trabajo o servicio pagados con fondos pblicos;
esto es, aplicar a su beneficio, trabajo o servicios que estn siendo pagados con fondos
pblicos.
b) Interno. La conciencia y voluntad de valerse de su carcter de funcionario o empleado
para aprovecharse de trabajo o servicios que estn siendo pagados con fondos pblicos.
Elemento interno que en ambos casos, admite la forma culposa, como los refiere el artculo 446,
que crea una forma sui generis de la culpa cuando dice: Que, por negligencia o falta de celo,
diere ocasin (el sujeto activo) a que se realizare por otra persona, la sustraccin de dinero o
efectos pblicos. Decimos sui generis, pues las especies de la culpa admitidas son: la
imprudencia, negligencia o impericia (artculo 12 del Cdigo Penal). por lo que la falta de celo
entendida como falta de cuidado puede quedar dentro de las alternativas mencionadas.
Malversacin
Entiende nuestra ley (artculo 447) que comete este delito el uncionario o empleado pblico que
da a los caudales o efectos que administra una aplicacin diferente de aquella a que estuvieren
destinados.
Elementos:
a) Que el sujeto activo, administre caudales o efectos pblicos.
b) Que d a los mismos una aplicacin diferente de aquella a que estn destinados. Se entiendeaqu, que no se los apropia, pues en ese caso se dara el peculado, sino que estando destinados
los caudales para cierto objeto, se destine a otros.
c) Elemento interno es la conciencia de que los caudales estn destinados a ciertos efectos, y la
voluntad de destinarlos para un objeto diferente.
Concusin
Se llama concusin el hecho del funcionario pblico que. abusando de su calidad o de sus
funciones, directa o indirectamente o por actos simulados se interese en cualquier contrato enque intervenga por razn de cargo.
En sus dos formas tpicas la concusin constituye la extorsin o la estafa del funcionario
pblico, as como el peculado es la apropiacin indebida de ste.
La concusin se diferencia de la extorsin propiamente dicha, en cuanto la violencia o el engao

213

provienen en aquella del funcionario pblico que abusa de su cargo.


Se distingue de la estafa, porque sta es un delito con sujeto indiferente (pues puede ser
cometida por "cualquiera"), mientras que la concusin fraudulenta es un delito con sujeto
calificado (ya que solamente puede cometerla el funcionario pblico, abusando de su calidad).
Lo que distingue la concusin y el fraude es el uso de la violencia o del engao, que faltan en la
segunda, por cuanto hay un concurso de voluntad. En el fraude el particular es objeto activo
junto con el funcionario, porque coopera con ste en el delito (delito bilateral). Y en a
concusin hay solamente un sujeto pasivo no imputable (delito unilateral).
Adems, la concusin se diferencia del peculado y de la malversacin, porque en stos la causa
de la posesin es legtima (razn de cargo), mientras que en aquella hay un apoderamiento
viciado por violencia y fraude.
El objeto jurdico de esta acriminacin es el inters de la administracin pblica por la probidad
y fidelidad del funcionario, gravemente comprometida por el hecho de que extorsiona o arranca
dinero u otra utilidad; y adems, el inters de que la libertad de consentimiento de los
particulares, quede ilesa al tratar con los rganos de la administracin pblica.
El agente es el funcionario pblico: no, como en el peculado, el encargado de un servicio
pblico.
No importa que el funcionario haya cesado en su calidad en el momento de efectuarse el delito,
si el hecho se refiere al cargo o servicio ejercidos, todava menos valor tendr el hecho de
hallarse con permiso, en vacaciones o en tiempo ferial.
El sujeto pasivo es de ordinario un particular (aun el incapaz), pero puede serlo tambin un
funcionario pblico (inferior o superior jerrquico del agente), y en general, el Estado u otra
entidad pblica. La expresin legal "a alguno" no admite exclusiones.
La accin consiste en asegurar la intervencin directa o indirecta de actos simulados del tipo de
delito, en constreir o inducir a alguno, abusando de la calidad o cargo de funcionario pblico, a
dar o prometer indebidamente, para si dinero u otra utilidad.
Por lo tanto, los elementos de este delito son:
1. Los actos de constreir o inducir que dan lugar respectivamente a las dos
formas de concusin: la violenta y la fraudulenta.
La distincin entre los dos medios empleados por el concusionario corresponde ala distincin,
ya hecha por la doctrina, entre concusin explcita o manifiesta y concusin implcita u oculta.
Recordemos las palabras de CARRARA "El funcionario puede extorsionar por dinero al
particular, o manifiestamente, amenazndolo con el abuso de sus propios poderes si no le da el
dinero, u ocultamente, si engaa al particular hacindole creer que de veras debe entregar ese
dinero. De aqu nace la subdivisin de la concusin propia en implcita y explcita. Es explcita,
si el funcionario amenaza con un acto que l mismo confiesa ser injusto, de su propio poder,
como el que amenazare con arresto comparecencia ante el juez o cosas semejantes, si no se le
entrega el dinero. Y es mplcita. si el funcionario, hace creer al particular que le toca pagar lo
que en realidad no debe, como pago a ministros, al registrador y a otros que cobran un impuesto
indebido o superior al debido.
"Constreir" significa forzar la voluntad renuente por medio de violencia o de amenaza.
La violencia (sicologa) slo se tiene en cuenta cuando se resuelve en una coaccin moral, de
modo que la voluntad, a causa de ella, ya no es libre.
La violencia fsica tiene un mbito ms amplio: puede ir desde la lesin o los golpes hasta el
despojo y el desposeimiento, incluyendo tambin la violencia sobre las cosas como en el caso
del funcionario judicial que, para sacar alguna utilidad, inicia una ejecucin mobiliaria ilegal; o
del funcionario recaudador, que, con el mismo fin, ordena el traslado de los bienes embargados.
La violencia moral, o amenaza, puede asumir tantas formas cuantas sean los modos de avasallar

214

la voluntad del sujeto pasivo; ser, por lo tanto real o verbal, directa o indirecta, explcita o
implcita, clara o simblica, condicionada. Slo se requiere que sea idnea, Pero no bastara el
solo temor reverencial, es decir, la reverencia o sujecin inspiradas por la autoridad.
.
No se excluye que la coaccin se verifique formalmente, es decir, conforme a alguna norma
jurdica; pero es claro que esta juridicidad aparente queda neutralizada por la conducta abusiva
del agente mismo. El fin antijurdico que ste se propone no puede dejar de influir sobre la
legalidad de los medios. Y el magistrado debe tener presente esa conducta al apreciar el hecho,
porque la caracterstica de la concusin no consiste nicamente en el uso de la violencia o la
amenaza (elementos esenciales tambin en robo con violencia sobre las personas, o en
extorsin), sino en la circunstancia de que una y otra son la expresin de un abuso de
funcionario pblico. No hay duda de que es derecho del funcionario publico otorgar o negar una
concesin al particular; pero si el funcionario amenaza con rechazar la concesin que se le pide,
si no se le entrega una suma de dinero nos hallaremos ante una concusin violenta.
Fraude
37. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Concepto:
En sentido tcnico el trmino administracin de justicia tiene el mismo significado que
jurisdiccin, es decir, indica el poder del Estado que tiene por objeto el mantenimiento y la
actuacin del ordenamiento jurdico. Slo que ese concepto, tal como se emplea en derecho
pblico, segn ya dijimos en otro lugar, sufre una deformacin, o al menos una ampliacin, en
el campo del derecho penal, pues en l se incluyen todas las formas de actividad que tengan
alguna relacin con el fin ltimo de la justicia. As al lado de una categora de delitos que
agravian el ejercicio de la actividad judicial propiamente dicha, encontramos otros delitos que
ultrajan la autoridad de las decisiones judiciales y, por ltimo, un grupo de acciones criminosas
que tienen por objeto la defensa arbitraria de los propios derechos. Asi, el concepto de
administracin de justicia se dilata y se diluye gradualmente hasta tomar un significado que no
corresponde al uso correcto de la palabra en derecho pblico, y que slo es vlido en cuanto a
los fines especficos del derecho penal.
Historia.
Slo vamos a recordar los antecedentes histricos de los principales delitos contra la
administracin de justicia.
Los romanos conocieron la calumnia, que presupona acusacin con propsito doloso de
causarle dao injusto al acusado, sabiendo que era inocente. Era castigada por la lex Ramina, en
tiempos de Sila, con la prdida de la honorabilidad cvica y con el estigma de un sello
infamante en la frente. Durante el Imperio se castigaba tambin como calumnia la delacin
annima hecha con el fin de acusar a alguno ante los magistrados para escapar a la
responsabilidad propia. En general, la pena por calumnia era igual a la prescrita para el delito
dolosamente imputado a un inocente. Todas las legislaciones castigaron ,la calumnia, y el
derecho intermedio la reprimi con severidad, segn el principio del talin, adoptado por el
derecho romano despus de Constantino.
El falso testimonio es una de as acriminaciones ms antiguas del derecho romano. Las doce
Tablas castigaban la falsedad del ciudadano como testigo en un negocio civil Luego reprimi
este delito la lex Cornelia de falsis en un vasto conjunto-, a la vez que el soborno, la corrupcin
de un Juez, etc.
Los estatutos y las legislaciones posteriores reaccionaron con graves sanciones contra este
delito, aplicando la ley del Talln (la amputacin de la lengua o de las manos que se alzaban
para el perjurio). El derecho cannigo castigaba la falsedad judicial con graves penitencias.

215

El perjurio no se consider como delito en el derecho romano sino despus de la Repblica, a


titulo de lesa majestad, si se prestaba ante el emperador.
El encubrimiento se liga al crimen receptatorum de los romanos que consista no slo en actos
positivos para sustraer a los delincuentes de sus pesquisas de la autoridad, sino tambin en dejar
de prestar ayuda a las autoridades, (atracadores) ladrones .y se le condenaba a muerte. En el
derecho estaturio predomino el principio de castigar el encumbramiento como concurso en el
delito principal, a veces con la misma pena que ste.
Alguna ley lo consider como delito autnomo, y se admiti la eximente del vinculo parentesco
Se debe a los prcticos medievales la distincin de la ayuda (antes del delito, durante el delito y
despus del delito). La palabra italiana (favorecimiento) es moderna; la us por primera vez el
Cdigo Toscano.
Como delito autnomo fue considerada la (fuga de la crcel), cometida por presos, mediante
acuerdo, y castigada con penas que se dejaban a! arbitrio del Juez, a veces con
la pena capital. Se reprima con penas menores la evasin procurada por culpa los carceleros En
el derecho intermedio, el preso fugitivo, con tal que, en general, hubiera usado de violencia, era
sometido a nueva pena al recrudecimiento de la primera.
Generalidades
A la interrogante que pudiera plantearse de por qu el Cdigo Penal no niegue un orden
sucesivo en el estudio de los delitos contra la administracin de justicia sino que los regula en la
ltima parte del Libro Segundo, debemos responder en un sentir lgico, puesto que por razones
de sistemtica las mencionadas acriminaciones penales deben ocupar un lugar dentro de los
atentados contra la organizacin del Estado, puesto que precisamente las figuras que se
incorporan bajo este ttulo tienen por objeto defender a uno de los organismos de suprema
jerarqua, como lo es el encargado de ! funcin jurisdiccional.
Los delitos agrupados bajo este epgrafe, tienen como objetivo fundamenta, resguardar la
funcin jurisdiccional del Estado, en perfecta concordancia con los preceptos constitucionales
que fijan los parmetros fundamentales para su desarrollo, y que parten de la filosofa del estado
de derecho, enmarcada perfectamente en la norma fundamental que dice: "La justicia se
imparte de conformidad con la Constitucin y las leyes de la Repblica. Corresponde a los
Tribunales la potestad de juzgar y promover la ejecucin de lo juzgado. Los otros organismos
del estado debern prestar a los tribunales de justicia el auxilio que requieran para el
cumplimiento de sus resoluciones; La administracin de justicia es obligatoria, gratuita e
independiente de las dems funciones del Estado. Ser pblica, siempre que la moral, la
seguridad del Estado o el Inters nacional no exijan reserva".
De tal forma, la totalidad de figuras delictivas que se describen en el Cdigo Penal, bajo la
acotacin de Delitos contra la Administracin de Justicia, buscan resguardar como supra
estructura jurdica las caractersticas esenciales, que nuestra Constitucin Poltica otorga
preferentemente a la imparticin de la justicia. Es as como el ordenamiento sustantivo penal, ha
incorporado adems de las acriminaciones tradicionales como la Acusacin y denuncias falsas,
el Falso testimonio, la Prevaricacin y el retardo y denegacin de justicia, otras de moderna
etiqueta como la Simulacin del delito la auto imputacin, el quebrantamiento de condena,
evasin de reos y el encubrimiento cuya aparicin se hacia indispensable en nuestro pas. Todas
ellas, a diferencia .de la regulacin del Cdigo anterior que las incorporaba dentro de las
falsedades, han encontrado en el actual su comn denominador: la defensa de la administracin
de justicia.
De origen romano (el prevaricato), o sea la traicin del deber del cargo-castigan no solo al
prevaricador al defensor en un juicio penal que traicionaba a su cliente sino tambin al defensor
de un litigante en juicio civil, que, (traicionando su causa ayudaba a la parte contraria.
Todos los delitos comprendidos en este titulo se refieren a la actividad judicial, an el
encubrimiento afecta la actividad de los organos de la administracin de justicia.

216

Delitos contra la actividad judicial:


Acusacin y denuncias falsas: (art. 453 CP)
Acusacin es la accin procesal que se ejerce ante el juez competente, contra la persona que se
supone responsable del delito. Denuncia es el hecho de poner en conocimiento del juez o MP la
existencia del delito.
Elementos:
b. Sujetos: cualquiera
c. Que se realice una imputacin (atribuir penalmente a otro una conducta delictiva) contra
alguna persona y que esta sea falsa.
d. La imputacin ha de recaer sobre hechos que de ser ciertos constituiran delito o falta de
los que dan lugar a procedimiento de oficio.
e. Que se haga funcionario admistrativo o judicial
f. En el sobreseimiento o sentencia absolutoria se hayan declarado calumniosa la
acusacin
g. Elemento interno: intencionalidad en cuanto a la conciencia que se imputa hechos
delilctivos y que la imputacin sea falsa.
Diferencia con calumnia: el bien jurdico tutelado, ante funcionario, de procedimientos de
oficio.
Simulacin de delito: (454 CP)
Elementos:
a. sujeto activo cualquier persona
b. materialidad del hecho: afirmar que se ha cometido un delito de los que dan lugar a
procediemitno de oficio
c. afirmacin sea falsa
d. afirmacin ante funcionario
e. hecho sea simulando la existencia de pruebas materiales de un hecho delictivo con el fin
de inducir a la iniciacin de un proceso
f. elemento interno: dolo especfico de inducir a la iniciacin del proceso y conciencia de
efectuar la afirmacin sobre el hecho.
Autoimputacin: (456 CP)
Elementos:
a.
Que el sujeto se atribuya as mismo un delito que no hubiere cometido o
perpetrado por otra persona
b.
Que la declaracin se verifique ante autoridad competente
c.
Elemento interno: sujeto activo quiere atribuirse un delito que sabe que no ha
cometido
Omisin de denuncia ( art. 457 CP)
Elementos:
a.Sujeto activo. Funcionario o empleado pblico
b.Conocimiento de la comisin del delito de accin pblica
c.Interno: dolo genrico que a sabiendas omite o retarda hacer la denuncia y el especfico querer
omitir o retardad la denuncia
Colusin ( art. 458 CP)
Elementos:
d.
sujeto activo: cualquiera y los abogados una pena accesoria a sabiendas del
pacto colusorio, dirijan, patrocinen o realicen las solicitudes y gestiones
e.
materialidad del hecho: efectuar un pacto colusorio o cualquier otra forma
ilcita
f.
con los actos se evite la comparecencia a juicio de tercero o provoquen
resoluciones perjudiciales.

217

g.

Interno: dolo especfico evitar la comparecencia, citacin o provocar una


resolucin perjudicial.

Perjurio y Falso Testimonio ( captulo II )


Perjurio ( 459 CP)
Elementos:
a. Sujetos: quienes bajo juramento afirmen una falsedad o nieguen una cosa cierta,
faltando con ello a la verdad
b. Se falte a la verdad con malicia
c. Interno la conciencia e intencin de faltar a la verdad en juicio, bajo juramento con
nimo de causar un mal.
Falso testimonio (460 CP)
Elementos:
a. sujetos: testigos, interpretes, traductores o peritos
b. hecho material: afirmar una falsedad, negarse a declarar u ocultar la verdad
c. ante autoridad competente
d. interno: la conciencia y voluntad del sujeto de afirmar una falsedad u ocultar la verdad
conociendola
Presentacin de testigos falsos (461CP)
Elementos:
a. Materialidad: presentacin de testigos falsos en asuntos judiciales o administrativos o
ante notario
b. Interno: dolo especfico: conocimiento de que los testigos que se presentan son falsos y
la voluntad de presentarlos.
Prevaricacin
1.
Prevaricacin (462 CP)
Tambin llamado prevaricato doloso
Elementos:
a. sujeto activo: funcionario judicial (juez de instancia o cualquier ramo)
c. contenida su actuacin en resolucin juidicial
d. resolucin contraria a la ley o fundada en hechos falsos
e. intencin deliberada de faltar a la verdad y justicia ( a sabiendas)
f. conocimiento de la injusticia
g. realiza al dictarse sentencia condenatoria esto agrava la pena
2. Prevaricato culposo (463 CP)
Elementos:
a. Objetivos: resolucin judicial contraria a la ley o fundamentada en hechos falsos
b. Subjetivos: que la resolucin se dicte culposamente, por negligencia o ignorancia
inexcusable.
3.Prevaricato de arbitros (464 CP)
Arbitros: jueces particulares designados por las partes, eventualmente pueden dictar
resoluciones de tramite o sentencias (laudos) en relacin con el negocio que se les encomienda
Elementos:
a. Sujetos: arbitros
b. Materialidad: a sabiendas dictan resoluciones contrarias a la ley o fundadas en hechos
falsos
c. Interno: doloso y culposo
Doble representacin: (465 CP)
Elementos:
a. Sujetos activos: abogados o mandatarios (representantes) judiciales
b. Materialidad: perjudicar de cualquier modo los intereses confiados
c. Juicio civil, penal

218

d. Interno: conciencia y propsito especfico de perjudicar los intereses confiados


Patrocinio infiel (466 CP)
Elementos:
a. Sujetos: abogados o mandatarios judiciales
b. Material: se tome la defensa, direccin o procuracin de una parte y en el mismo asunto
se tome despus la defensa o direccin de la parte contraria o se le auxilie o aconseje
c. Interno: conciencia que se est representando a una parte y la voluntad de defender o
dirigir a la otra o auxiliarle o aconsejarle
Denegacin y retardo de justicia (captulo IV)
1.
Retardo malicioso (468 CP)
Elementos:
a.
Sujeto activo: juez
b.
Hecho: no dar curso a una solicitud presentada legalmente o retardar la
administracin de justicia
c.
Interno: dolo: conciencia
2.
Denegacin de justicia (469 CP)
Elementos:
a.
Objetivo: dejar maliciosamente de promover la presecucin y procesamiento, el
hecho debe ser una obligacin del cargo
b.
Intencional: quiera con inters ajeno
c.
Sujetos: jueces o representantes del MP, funcionario, autoridad o agente
Quebrantamiento de condena y evasin de presos (captulo V)
Evasin (470 CP)
Elementos:
a. Sujeto activo: arrestado (privado de su libertad hasta 60 das, 45 CP), detenido ( sujeto de
la orden de detencin, desde que es consignado hasta que se determina su libertad o se
vincula al proceso por medio de auto de prisin 6 CN, 257 CPP), o condenado
(responsable de un delito por medio de sentencia firme de juez competente)
b. Materialidad: evade con o sin violencia
Cooperacin en la evasin (471 CP)
Elementos:
a. Sujetos: cualquier persona, funcionario o empleado de confianza, encargado de la custodia
o guarda del evadido
b. Materialidad: procurar o favorecer la evasin
Evasin culposa (472 CP)
Elementos
a. Sujeto activo: encargado de custodia o guarda de la persona detenida o condenada con
calidad de funcionario o empleado pblido
b. Materialidad: culposamente (imprudencia, negligencia o impericia)
4. Motn presos (473 CP)
Elementos:
a. Sujeto activo: detenidos o condenados
b. Materialidad: se amotinen ( causen o intervengan en un motn, alteracin local del orden
pblico que reviste de poca gravedad o corta duracin)
c. Interno: querer realizar el motn y perturbar el orden y la disciplina
Encubrimiento
1. Encubrimiento propio (474 CP)
Bien jurdico tutelado: administracin de justicia
Elementos

219

a. Sujeto activo: conoce de la perpetracin del delito e interviene con posterioridad


realizando los hechos
b. Interno: conciencia y voluntad de encubrir
2. Encubrimiento impropio ( 475 CP)
Elementos:
a. Sujeto activo: cualquiera, pero si tuviere negocio de los objetos de que se trate o realizare
actividades de trfico habitual con los mismos, se aumenta
b. Excusa absolutoria: parientes dentro de los grados de ley, conyuge, concubinario o
persona unida de hecho.
39. EL DELITO DE LOS JUEGOS ILCITOS
Consideraciones generales:
En un ttulo especial al final del Cdigo Penal, que demuestra la imprecisin del legislador al
respecto de su naturaleza jurdica, se regulan los juegos ilcitos en su rea delictiva; corto es el
ttulo de los delitos de Juegos Ilcitos, ms propio para declamaciones ticas y sociolgicas que
para problemtica jurdico penal. Si analizamos en general la regulacin que al respecto de este
delito hace el Cdigo Penal llegamos a la conclusin que pocos son los artculos que al respecto
de esta cuestin se han dedicado, e incluso la propia jurisprudencia guatemalteca casi nunca ha
tenido ocasin de pronunciarse sobre el particular, dejando en consecuencia un vacio mas
profundo acerca del disciplinamiento penal de este vicio que al decir del autor espaol Viada
"Es entre los elementos de corrupcin el que ms desastrosas consecuencias produce en el seno
de la sociedad". (80)
La reforma legislativa del ao 1,974 en Guatemala, modific totalmente la regulacin que al
respecto de estos delitos traa el Cdigo derogado, que siguiendo un concepto puramente
tradicional los titulaba "Juegos, Rifas y Lides de Gallos", sin embargo, tanto el Cdigo Penal
derogado como el actual siguen la siempre desordenada sistemtica en relacin a la calificacin
de estos hechos, sin descubrir an su naturaleza jurdica, ya que la ley derogada lo regulaba en
el ttulo de los delitos contra la salud pblica y el actual en un ttulo aparte.
En el Artculo 477 del Cdigo Penal se crea la tipificacin de las conductas o incriminaciones
penales que caen bajo la regulacin del delito de juegos lcitos, pero no se trata de una ley
penal en blanco cuyo contenido y sancin se dejan a una ley o a un reglamento, sino por el
contrario es de carcter positivo, con mencin concreta de los que se consideran prohibidos, los
de suerte, envite o azar, siendo por analoga similares a los que el Cdigo Civil declara como
obligaciones naturales privadas del ejercicio de la accin reclamatoria. El concepto que trae el
Cdigo Vigente, es el que tradicionalmente ha aceptado la doctrina penal, tanto los partidarios
de la Escuela Clsica como los de la Escuela positiva; sin embargo adiciona a la conceptuacin
de las conductas prohibidas la infraccin conocida como de expedicin de billetes de loteras o
rifas no legalmente autorizadas que, tradicionalmente, han desaparecido del campo penal
(Artculo 479).
El concepto en tal virtud de los juegos ilcitos, conocidos tambin como de suerte, envite o azar,
sin embargo, no es demasiado claro o quizs, lo es en demasfa, puesto que tal como se
acostumbra en la redaccin de los preceptos legales dentro de nuestro Cdigo, las conductas
incriminatorias se definen de tal forma ambiguas y extensivas, que dan cabe a una interpretacin
confusa de carcter jurisdiccional.
No obstante lo anterior si analizamos la realidad guatemalteca podemos observa que la
costumbre tiene en materia de juegos ilcitos efectos trascendentales predominantes, tolerndose
a la vista de todo el mundo el ejercicio de juegos ilcitos y apuestas que, desde las loteras, los
billares y- las mquinas tragamonedas, nadie puede regatear su carcter ilcito, por no intervenir
en ellos la destreza en ms proporcin que en la mismsima ruleta. Porque si partimos de la base
de la doctrina tradicional, lo que el juego ilcito persigue es obtener un lucro proveniente, no de
la destreza de los contendientes, sino por el contrario basada exclusivamente en la suerte, lo que
acarrea tremendos estragos en la colectividad.

220

De tal manera que si en la realidad se aceptan comnmente el ejercicio de tales juegos de suerte,
tenemos un punto de partida para sostener que las prescripciones del Cdigo parecen tender
primordial mente a la represin del profesionalismo, por la incorporacin dentro de la figura
tipo del trmino "Casas de Juego", que constantemente utiliza, refirindose a los banqueros,
administradores, empresarios, gerentes o dems personas encargadas asi como a los dueos; en
este sentido es de advertir que a la sancin penal que corresponde a los autores del delito, hay
que aadir la medida de seguridad que eventualmente pudiera aplicarse basada en el Artculo 87
inciso 5o. del Cdigo Penal que se refiere a la vagancia habitual.
Por otro lado, nuestro Cdigo Penal ni en los propios tipos delictuosos, ni en las disposiciones
generales donde define terminolgicamente, algunos de los conceptos que utiliza en su
contenido tales como "muebles", "funcionario pblico", "arma", o "violencia", seala con
precisin qu debe entenderse por "juegos de suerte en vite o azar", motivo por el cual debemos
aceptar en principio el concepto que da de los mismos el autor espaol Quintano Ripolls y que
dice: "Cometen este delito todos aquellos, que sostienen, dirigen o toman parte en determinado
lugar, en aquellos juegos en los que, mediante inters, la ganancia o la prdida depende
totalmente de la suerte sin que influya en ellas la natural y Icita habilidad del jugador.

El problema del castigo del juego y su naturaleza jurdica:


Al respecto de esta situacin que normalmente se plantea a efecto de justificar, la existencia de
tipos delictuosos dentro del Cdigo Penal, que deben responder al orden econmico, como
medida de tipo poltico, tengo mi propio y particular punto de vista del porqu, siendo
Guatemala un pas capitalista dependiente an conserva tan absurda prohibicin cuando,
precisamente son los casinos de juego donde se mueve una de las industrias mas poderosas del
capitalismo, con la inversin de grandes y millonarias sumas de dinero.
En este orden de deas autores como, Federigo Puig Pea, citando a Ramn Snchez Ocaa,
afirma: "Que el problema del castigo del juego debe contemplarse no en relacin al derecho que
tiene el hombre de sus cosas, ni a la esfera privada de la persona, sino por el contrario basados
en preceptos de orden tico y moral, as como de carcter econmico entre las cuales podemos
apreciar las siguientes:
1) Porque la propiedad slo puede tener su habitual origen en el trabajo o en la herencia; 2)
porque mediante l, se arrebatan al mercado inmensas cantidades que debieran emplearse en la
produccin, sustrayendo al mismo tiempo actividades humanas que deben estar al servicio del
progreso;
3) porque fomenta todos los vicios, con su cdula de crmenes y suicidios; y 4) porque ataca a la
familia en su tranquilidad, honor y medios de vida".
Analizando las razones anteriores en que se basan los autores espaoles, para justificar el
mantenimiento de la regulacin de los juegos ilcitos dentro del Cdigo Penal, encontramos
precisamente la base sobre la cual se sustenta esa tipologa, y que es aplicable para nuestro pas.
En efecto, Espaa, a pesar de la industrializacin que ha tenido en los ltimos aos, debido
fundamentalmente a la inversin de capital de poderosas compaas transnacionales, contina
siendo al igual que Guatemala un pais capitalista dependiente; es decir que su economa est
sujeta a las mismas directrices, restricciones y diversificaciones que nuestro pais; en tal virtud,
tratndose de que los juegos de azar se han constituido en una nueva fuente de riqueza de tipo
capitalista para las naciones occidentales, no es conveniente ni adecuado para los intereses
econmicos de los grande monopolios que se constituyan y que permitan en pases
dependientes, industrias de este tipo, que limitaran indiscutiblemente la produccin del capital
invertido en obras de infraestructura econmica; de tal manera que las razones expuestas si se
analizan bajo un marco terico lgico y abierto, nos llevan a la conclusin de que la ilicitud
penal de los juegos de suerte se mantienen en estos pases, basados fundamentalmente en
razones de orden econmico y de conveniencia del capital, porque basta dar una ojeada a las
expuestas con anterioridad, para establecer que la mayora de ellas se basa en concepciones

221

primitivas del capitalismo, tanto para el mantenimiento de la propiedad privada, como para las
relaciones de produccin existentes, asi como en el amparo de la familia monogmica que
basada en los preceptos del Cdigo de Napolen, es la base de la actual familia burguesa.
En tal virtud, no creo yo que la naturaleza jurdica del delito de juegos prohibidos, se
fundamente en la proteccin de la tranquilidad pblica, o de las buenas costumbres, es mas bien
un delito creado en inters de proteccin de la propiedad privada y de las relaciones de
produccin capitalistas en naciones subdesarrolladas, y en este sentido aunque no por las
razones que he expresado con anterioridad sino por otras de ndole muy especial, el autor
espaol Cuello Caln lo ha presentado como un delito contra la propiedad.
Elementos del delito de juegos ilcitos:
Como ya lo he referido anteriormente, los fallos de los Tribunales guatemaltecos en materia de
Juegos Ilcitos, son prcticamente inexistentes ya que son hechos criminales, que bajo el sello
del profesionalismo, no se han producido en nuestro pais.
De tal forma que los elementos integrantes de tales figuras delictivas, deben buscarse en la
descripcin tipolgica que para el efecto seala el Artculo 477 del Cdigo Penal, y del mismo
se desprenden los siguientes:
1. Elementos Objetivos:
a) Que el Juego sea de suerte, envite o azar, que conforme a la definicin doctrinaria que
es comnmente aceptada, son aquellos que no exigen absolutamente ni destreza ni clculo
alguno, dependiendo su resultado solo de la casualidad o de la suerte, y que desde el punto
de vista civil se le considera como obligaciones naturales, privadas del ejercicio de la
accin reclamatoria. (Artculo 2145 del Cdigo Civil).
b) Que tenga lugar en las llamadas casas de juego, entendindose por tales, aquellos
lugares que habitualmente se destinan a los juegos prohibidos, es decir, dedicados de
exprofeso a dicho ilegal pasatiempo. En este sentido, al contrario de la legislacin belga
como la afirma Puig Pea, en la legislacin guatemalteca es indiferente, que se trate de
casas pblicas o privadas, aunque para el caso de stas ltimas es indispensable la
habitualidad, constitutiva del dolo especfico del hbito de jugar.
c)
El Dolo Especfico: constitutivo de la absoluta conciencia de estar ejecutando un
juego ilcito, en el que slo interviene la suerte o al azar marcado con la reiteracin de
actos constitutivos de la habitualidad que representan el resultado delictuoso; este
elemento se desprende de la definicin del verbo concurrir que denota la voluntad del
sujeto de invertir parte de su patrimonio en juegos carentes de destreza.
2. Elementos Subjetivos.
En relacin a los sujetos activos, dentro del delito de Juegos Ilcitos y como una excepcin a las
reglas comunes de la mayora de los tipos delictuosos, el Cdigo Penal, enumera taxativamente
a qu personas considera como partcipes directos de los mismos determinacin que aparece en
los Artculos 477 y 478 de la siguiente forma:
a) Los banqueros, administradores, empresarios, gerentes, y dems personas encargadas y
los dueos de casas de juegos de suerte.
En este sentido debemos entender lo siguiente:
Por dueos de casas de juego, no ha de considerarse a los meros propietarios del inmueble,
sino al arrendatario del local en que se juega, y sin cuyo requisito no podna tener lugar, por
lo que que el dueo de la casa de juego "sera toda persona individual o colectiva, que
establezca o concienta el juego prohibido en un local sometido a su disposicin, direccin
o gerencia aunque el Cdigo no dice nada, parece ser que con el nombre de banquero hay

222

que comprender, no el que de momento lleva el juego, sino el que asume la direccin del
mismo debiendo ser responsable, como afirma Viada, ya ejerza estas funciones, solo
momentnea o habitualmente". Esta deduccin se obtuvo del fallo del Tribunal Supremo
Espaol en sentencia del 14 de febrero de 1893, en el que declara: "que para que los
dueos de las casas de juego puedan ser castigados no es preciso que los jugadores sean
sorprendidos jugando, sino que basta el simple hecho de tener la casa". Son delitos,
agrego yo de mero resultado, sin que sea necesario el acto propio de juzgar.
b) Las personas que concurrieron a las casas de juegos de suerte, envite o azar, es decir
los jugadores; debindose entender por jugadores los que asisten a las casas de juego y
toman parte directa en el mismo, sin que sea suficiente el hecho material de encontrarse
una persona en el local en que se juega. De tal manera que la propia descripcin de la
figura delictiva y de las personas que en el juego intervienen excluye categricamente a
los cmplices de los delitos de juegos ilcitos, ya que slo pueden ser autores directos.
La jurisprudencia sobre los juegos ilcitos:
En nuestro pas los fallos de los Tribunales al respecto del delito de juegos ilcitos ha sido
totalmente desconocida, ya que el profesionalismo de que habl al referirme al problema del
castigo de estos delitos no se da en nuestro pais, de tal manera que para interpretar las normas
legales que sobre estos trae el Cdigo Penal debemos remitirnos esencialmente a .la Doctrina y
a la Jurisprudencia espaola que es donde con mayor frecuencia se han realizado tales delitos.
En este sentido tenemos: "Casas de juego son todas las dedicadas habitualmente a tal fin,
incluso las habitaciones de casinos y cafs, pero es indispensable la habitualidad" juegos
especficamente prohibidos son: las ruleta^ el bacar, la veintiuna, los dados, etc. Se admite en
la jurisprudencia espaola, la' posibilidad de decomisar el dinero procedente del juego lcito,
tesis acogida por el nuevo Cdigo Penal Espaol y su reforma. En nuestro Cdigo Penal
tendramos que atenernos a las normas genricas que sobre este particular seala el Artculo 60
sobre el comiso de los objetos provenientes de un delito o falta.
Juegos ilcitos: art. 477
Elementos:
a.
Material: es un delito de peligro, no de resultado; se configura con el hecho de ser
banquero, administrador, empresario, gerente o encargado o dueo de juegos de suerte o azar
b.
Interno: conciencia de prohibicin de juegos de suerte, envite o azar; la conciencia de
que los juegos que se practican en la casa son ilcitos.
Sujetos:
a.
Activo: banqueros, administradores, empresarios, gerentes y encargados o dueos de
casas de juegos de suerte, envite o azar.
Asistencia a juegos ilcitos: art. 478
Elementos:
a.
Material: asistencia a las casas de juegos de suerte o azar.
b.
Interno: conciencia de que se asiste a una casa de juegos de suerte, y la voluntad de
realizar el hecho a pesar de tal conocimiento.
Definicin:
Casa de juegos son los lugares destinados a la suerte, envite o azar, en la jurisprudencia
se destaca la habitualidad.
Consumacin:
Con la simple asistencia a las casas de juegos; aunque se ha dicho que para que se
consuma es necesario jugar, o sea concurrir a las casas de juego de suerte y la voluntad de
realizar el hecho a pesar de su conocimiento.

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Loteras y rifas ilcitas: art. 479


Elementos:
a.
Material: es un delito de peligro y en consecuencia el hecho se integra con ser
empresario o expendedor de billetes de loteras o rifas no autorizadas legalmente.
b.
Intencional: conciencia de ser empresario, o el querer expender o vender billetes de
loteras o rifas con el conocimiento de la ilicitud de las mismas o de que no es de las
autorizadas legalmente.
Sujetos:
a.
Activos: solo pueden serlo los empresarios y expendedores de billetes de lotera o rifa
no autorizada legalmente.
39. DE LAS FALTAS O CONTRAVENCIONES
Nociones Generales:
El problema "de la diferenciacin entre delito y falta o contravencin, es uno de los ms
discutidos. En general, sus soluciones obedecen a dos sistemas tpicos: el cualitativo: que sita
el criterio distintivo en la naturaleza jurdica particular de estas dos clases de infracciones, y el
cuantitativo: que negando toda diferencia jurdica intrnseca se apoya en el criterio de la
gravedad y clases de las penas" [Monzn Paz, 1980: 3].
Tambin se ha llamado a estos sistemas, bipartito (delitos y faltas) y tripartito (crmenes, delitos
y faltas) respectivamente. Nuestro cdigo acepta el sistema bipartito y adopta "como nico
carcter distintivo entre delito y contravencin o falta el elemento pena, y la competencia para
su juzgamiento" [Monzn Paz, 1980: 7].
Tanto la doctrina, como los ordenamientos penales modernos no por determinacin esquemtica
o integral, como razones de poltica criminal acepta la validez normativa en el texto del Cdigo
Penal de los delitos y de las faltas. Nuestro Cdigo Penal Vigente lo regula en sus libros
segundo y tercero.
Esta distincin es necesaria, no tamo para la aplicacin del Cdigo Penal que dedica a las
contravenciones o faltas un libro aparte, como para identificar en virtud de un criterio jurdico
seguro, las numerosas disposiciones sobre contravenciones o faltas, diseminadas en leyes
especiales.
Este problema el de la diferenciacin entre delito y falta o contravencin es uno de los ms
discutidos. En general, sus soluciones obedecen a dos sistemas tpico . EL CUALITATVO: que
sita el criterio distintivo en la naturaleza jurdica particular de estas dos clases de infracciones,
y el CUANTITATIVO: que negando toda diferencia jurdica intrnseca se apoya en el crite