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Mdulo 3

Aspectos
extrapatrimoniales
del derecho
internacional
privado y
regulacin de las
sociedades
comerciales

6. Personas
6.1. Derecho aplicable a las personas
fsicas
Los problemas de DIPr que puedan suscitarse con relacin a la persona
fsica (como sujeto de nuestra disciplina) se resuelven a travs de la ley
personal. Puede optarse por la ley de la nacionalidad o del domicilio.
La nacionalidad y el domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta
materia. Explicaremos en qu consiste cada uno y en qu fuentes
normativas han sido receptados.

6.1.1. Domicilio vs. nacionalidad como conexin


bsica en la materia
El concepto de domicilio en DIPr no coincide exactamente con el que se le
atribuye en las otras ramas del derecho privado y pblico. En nuestra
disciplina, el domicilio sirve de base para determinar el domicilio legal al
que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El
domicilio acta, dentro de la particular estructura de la norma indirecta,
como punto de conexin utilizado para sealar el derecho competente que
habr de regular determinadas relaciones jurdicas1.
Por tratarse de un concepto jurdico, requiere ser definido. En lneas
generales, podemos decir que el domicilio es el asiento jurdico de la
persona (Salvat).
En el DIPr convencional, ms concretamente en el Tratado de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, encontramos una
calificacin autrquica del domicilio civil. Este Tratado, en su art. 5,
dispone:

En aquellos casos que no se encuentren especialmente


previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una
1

Estatuto personal.

persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas


internacionales, ser determinado, en su orden, por las
circunstancias que a continuacin se enumeran:1) La
residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer
en l; 2) a falta de tal elemento, la residencia habitual en
mimo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y los
hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga
vida comn; o a falta de cnyuge, la de los hijos menores o
incapaces con quienes conviva; 3) el lugar del centro
principal de sus negocios; 4) en ausencia de todas estas
circunstancias, se reputar como domicilio la simple
residencia2.
Se trata de una norma material que emplea un punto de conexin
subsidiario.
El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexin
personal es el de la nacionalidad.
La nacionalidad posee un concepto sociolgico ms que jurdico. Desde
esta perspectiva, la concepcin continental europea la ha caracterizado
como la resultante de una serie de factores naturales y comunes, tales
como: la raza, la religin, la cultura, el idioma, que determinan una forma
de sentir y pensar que le dan a ese grupo humano un sello propio y que los
diferencia de los dems grupos humanos.
Segn los partidarios de este sistema, ste indica el derecho ms
adecuado, ya que cuando el legislador dicta una ley lo hace teniendo en
cuenta todos estos elementos caractersticos de un pueblo.
La nacionalidad implica una tutela a travs del espacio. Es el sistema
adoptado fundamentalmente en los pases de emigracin, a fin de
mantener el control de sus nacionales a travs del espacio, sin importar
dnde se encuentren.
La nacionalidad como punto de conexin fue receptada por primera vez en
el Cdigo de Napolen en el ao 1804. Tambin fue receptada por el
Congreso de Lima del ao 1878, pero luego fracas. Tambin ha sido
receptada por nuestro Cdigo de Comercio.
La mayora de los pases europeos (a excepcin de Alemania e Inglaterra)
receptan el punto de conexin. Brasil lo recept hasta el ao 1942 y
Guatemala lo hizo hasta el ao 1926.
2

Art. 5. Decreto-Ley 7771/56. Tratado de Montevideo de 1940.

En su gran mayora, los pases latinoamericanos receptan el punto de


conexin domicilio, salvo Hait, Repblica Dominicana y Venezuela.

6.1.2. La residencia habitual


La residencia es el lugar de habitacin real de la persona (Salvat). Es el
lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por cierto
tiempo, pero sin intencin de estabilizarse all (Busso) (Kaller De
Orchansky, 1995, p. 161). Es otro de los puntos de conexin que pueden
emplearse en esta materia.
Se ha advertido que el domicilio como punto de conexin es demasiado
rgido y ha trado algunas dificultades a la hora de su calificacin, por lo que
la tendencia en el DIPr convencional es hacia la sustitucin del punto de
conexin domicilio por el de la residencia habitual.
La residencia habitual como punto de conexin ha sido receptada en los
arts. 4 y 6 de la CIDIP IV sobre Restitucin Internacional de Menores.

6.1.3. Recepcin en el Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin
En el artculo 2613 se contempla el domicilio y la residencia habitual, y se
realiza una calificacin autrquica de ambos:

Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los


fines del derecho internacional privado la persona humana
tiene:
a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intencin
de establecerse en l;
b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y
establece vnculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al
mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se
considera que lo tiene donde est su residencia habitual o
en su defecto, su simple residencia3.

Art. 2613. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.

Bueres (2015) al respecto nos explica que el concepto de domicilio


comprende un elemento objetivo y otro subjetivo consistente en la
voluntad, la intencin de permanecer en ese Estado. En cambio, la
residencia habitual es una nocin ms objetiva y de ndole fctica. La
residencia habitual se ha venido imponiendo en los ltimos aos. (Bueres,
2015, p. 678).

6.2. Capacidad de hecho y de derecho


En relacin con la persona fsica individualmente considerada, la cuestin
acerca de la aplicacin de determinada ley (precisamente de la "ley
personal") se plantea, en orden de importancia, respecto de la capacidad,
del nombre y de los casos de ausencia. (Fernndez Arroyo, 2003, p. 512).
En el presente apartado abordaremos los aspectos ms importantes de la
ley aplicable y la repercusin que genera el cambio de domicilio en relacin
a la capacidad.

6.2.1. mbito de la ley aplicable


La ley ms adecuada para regir la capacidad y el estado civil (teora
monista) de las personas fsicas es la ley personal que emplea como puntos
de conexin la nacionalidad o el domicilio.

Hay que destacar que en la mayora de los ordenamientos la


tendencia es a designar una sola ley aplicable (nacional o
domiciliar) para todas las cuestiones relativas a la capacidad,
dejando lugar para algunas pocas excepciones concretas. El
mismo criterio es el que suele tenerse en cuenta para fundar
la jurisdiccin internacional en los problemas relativos a
incapacitacin. (Fernndez Arroyo, 2003, p. 512).

Como ya hemos sealado, los pases de emigracin receptan por regla


general el principio de la nacionalidad como medio de extender el imperio
de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los de inmigracin
consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos
habiten el territorio.

6.2.2. Cambio de domicilio y mayora de edad o


emancipacin
El cambio de domicilio puede efectuarse desde el exterior a la Repblica,
desde la Repblica al exterior o de un pas extranjero a otro pas
extranjero. Este supuesto es contemplado en el artculo 2616 que, en
una primera instancia, establece que la capacidad se va a regir por la
ley del domicilio y a continuacin se refiere al cambio de domicilio.
Artculo 2616: Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por
el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana
no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida 4.
Tal como lo expresa el artculo referenciado, se recepta el principio de la
irrevocabilidad adquirida. Una vez que la persona adquiere capacidad, el
cambio de su domicilio no puede incidir en ella.

6.3. Las situaciones de incapacidad y


ausencia
Analizaremos en este tpico las distintas situaciones de incapacidad que se
plantean en el derecho internacional privado y que afectan tanto a
menores cuanto a mayores. Ms all de los casos de incapacidad, puede
producirse otra situacin con efectos similares, como el supuesto de la
ausencia.

6.3.1. Examen de supuestos


La ausencia se produce cuando una persona desaparece del lugar de su
domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado
apoderado, o los poderes de ste fueren insuficientes, o no desempearen
convenientemente el mandato o ste hubiere caducado. En estos casos, el
juez puede, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus
bienes si el cuidado de stos lo exigiere5.
El Cdigo Civil y Comercial contempla este supuesto en los artculos 2619 y
2620, refirindose a la jurisdiccin y a la ley aplicable respectivamente:
4
5

Art. 2616. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
Art. 15. Ley N 14.394. Modificaciones al rgimen de los menores y de la familia.

Artculo 2619.-Ausencia y presuncin de fallecimiento.


Jurisdiccin. Para entender en la declaracin de ausencia y
en la presuncin de fallecimiento es competente el juez del
ltimo domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de
su ltima residencia habitual. Si stos se desconocen, es
competente el juez del lugar donde estn situados los
bienes del ausente con relacin a stos; el juez argentino
puede asumir jurisdiccin en caso de existir un inters
legtimo en la Repblica.
Artculo 2620.-Derecho aplicable. La declaracin de ausencia
y la presuncin de fallecimiento se rigen por el derecho del
ltimo domicilio conocido de la persona desaparecida o, en
su defecto, por el derecho de su ltima residencia habitual.
Las dems relaciones jurdicas del ausente siguen
regulndose por el derecho que las rega anteriormente.
Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto
de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente
se determinan por el derecho del lugar de situacin o
registro de esos bienes6.
En relacin a la jurisdiccin, se establecen diferentes criterios, ofreciendo
un amplio abanico de posibilidades. En materia de derecho aplicable, los
puntos de conexin que se eligen son subsidiarios. Aclara que en relacin a
los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia tanto los inmuebles
como los muebles registrables se regirn por el derecho del lugar de
situacin o registracin.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional declaran como
juez competente el del ltimo domicilio del presunto ausente. As lo
dispone el art. 57 del Tratado de 1889 y el artculo respectivo del Tratado
de 1940.
En cuanto a los efectos de la declaracin de ausencia respecto de los
bienes del ausente, ambos tratados se inspiran en el sistema del
fraccionamiento y los someten a la ley del pas donde los bienes se hallen
situados. Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn
gobernndose por la ley que anteriormente las rega (art. 10 del Tratado de
18897 y art. 12 del Tratado de 19408).

Arts. 2619 y 2620. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
Arts. 57 y 10. Ley N 3192. Tratado de Montevideo 1889.
8 Arts. 57 y 12. Decreto-Ley 7771/56. Tratado de Montevideo de 1940.
7

6.4. Proteccin de los incapaces


En este apartado se desarrollarn tres instituciones importantes de
proteccin de los incapaces. Comenzando con los menores y la patria
potestad, donde ser importante diferenciar el sistema que se adopta en
fuente autnoma conocido como Responsabilidad Parental; luego las
instituciones de tutela y curatela; y finalmente la proteccin de los
mayores incapaces que se rigen por el sistema de la curatela desarrollado
en el punto 6.4.2. A todas estas instituciones es importante analizarlas
desde la dimensin autnoma, como tambin desde la dimensin
convencional pertinente.

6.4.1. Patria potestad


En el DIPr interno no se utiliza ms la terminologa patria potestad, se
hace referencia a la responsabilidad parental. El Cdigo Civil y Comercial lo
legisla en el artculo 2639, donde establece:

Artculo 2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a


la responsabilidad parental se rige por el derecho de la
residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el
conflicto. No obstante, en la medida en que el inters
superior del nio lo requiera se puede tomar en
consideracin el derecho de otro Estado con el cual la
situacin tenga vnculos relevantes9.

El punto de conexin elegido por el artculo es el derecho de la residencia


habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. Pudiendo,
subsidiariamente, utilizar el derecho de otro Estado siempre que se den las
condiciones establecidas en el artculo.
El concepto de lo que debemos entender por responsabilidad parental lo
encontramos en el artculo 638 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
(CCyC), definindola as: la responsabilidad parental es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona
y bienes del hijo, para su proteccin, desarrollo y formacin integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado10.

Arts. 2639. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
Art. 638. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.

10

El Tratado de 188911 somete los derechos y deberes personales


emergentes de la patria potestad a la ley del lugar en que se ejecuta (art.
14), mientras el Tratado de 1940 los somete a la ley del domicilio de quien
la ejercita (art. 18). En cuanto a los derechos que la patria potestad
confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, as como su
enajenacin y dems actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado
en que dichos bienes se hallan situados (principio del fraccionamiento
consagrado por el art. 15 del Tratado de 1889).
El Tratado de 194012 ha sustituido el principio del fraccionamiento por el
de la unidad. As, la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria
potestad rige los derechos y obligaciones respecto de los bienes, as como
su enajenacin y los dems actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre
materia de carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de situacin
de tales bienes (art. 1913).

6.4.2. Tutela y otras instituciones de guarda de


menores
Los menores de edad se hallan sometidos a una representacin
necesaria; en primer trmino, la de los padres y, en caso de fallecimiento
o prdida del ejercicio de la patria, la representacin de un tutor que la
ejerce en su sustitucin.
Por un lado, la ley organiza otra representacin necesaria para los mayores
incapaces de administrar sus bienes. Esta institucin recibe el nombre de
curatela y en virtud de lo dispuesto por el Cdigo Civil y Comercial las
leyes sobre la tutela de menores (la tutela y la curatela) estn sometidas a
las mismas normas de DIPr.
La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr: uno
de carcter procesal que consiste en la determinacin del juez competente
para su discernimiento; y el otro, material o sustantivo, que consiste en
sealar cul es la ley competente para regir las relaciones personales y
patrimoniales que originan. Analizaremos la cuestin tanto en el DIPr
interno como en el DIPr convencional.

11

Arts. 14 y 15 Ley N 3192 Tratado de Montevideo 1889.


Arts. 18 y 19. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.
13 Art. 19. Decreto-Ley 7771/56. Tratado de Montevideo de 1940.
12

Cdigo Civil y Comercial:

Artculo 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela,


curatela y dems instituciones de proteccin de la persona
incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho
del domicilio de la persona de cuya proteccin se trate al
momento de los hechos que den lugar a la determinacin
del tutor o curador.
Otros institutos de proteccin de nios, nias y adolescentes
regularmente constituidos segn el derecho extranjero
aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el
pas, siempre que sean compatibles con los derechos
fundamentales del nio14.

En el presente artculo se regula el derecho aplicable a la tutela, curatela y


dems instituciones de proteccin. Resulta elegido el derecho de acuerdo
al domicilio de la persona de cuya proteccin se trate.

Tratados de Montevideo:
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, el de 188915 y
194016, coinciden en sus respectivos arts. 19 y 25 que disponen: El
discernimiento de la tutela y la curatela se rige por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces17. Como el domicilio de los incapaces es el de
sus representantes legales (art. 7), conduce al domicilio de los padres del
menor o del incapaz al da que se constituye la tutela o la curatela.
El art. 27 del Tratado de 1940 reza: Los derechos y obligaciones
inherentes al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar
del domicilio de los incapaces18. Pero como el domicilio de los incapaces
es el de sus representantes legales (art. 7), que, a su vez, lo tienen en el
pas donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente
coincidentes entre s.
En lo que difieren los Tratados es en la regulacin de las relaciones
patrimoniales que emergen de la tutela y la curatela. El Tratado de 1889 se
inspira en el principio del fraccionamiento en su art. 22, que
14

Art. 2640. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
Arts. 19, 25, 22 y 23. Ley N 3192 Tratado de Montevideo 1889.
16 Arts. 19, 25, 27, 28 y 29. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.
17 Art. 19. Ley N 3192 Tratado de Montevideo 1889.
18 Art. 27. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.
15

textualmente dispone: Las facultades de los tutores y curadores


respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su
domicilio se ejercitarn conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se
hallen situados19.
En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, en su art. 28 reza:

Las facultades de los tutores y los curadores respecto a los


bienes de los incapaces situados fuera del lugar del domicilio
se regirn por las leyes de ste, en todo cuanto no est
prohibido en materia de estricto carcter real, por la ley del
lugar de la situacin de los bienes20.

Se modifica, pues, el Tratado anterior, al adoptar el principio general de la


unidad en la regulacin de las relaciones patrimoniales, sealando como
ley competente la del domicilio de los incapaces, con la excepcin
consagrada en el ltimo prrafo que se refiere exclusivamente al rgimen
de los derechos reales.
Por ltimo, ambos tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca
legal, garanta de que las leyes suelen acordar en proteccin de los
incapaces. Los arts. 23 y 29 respectivamente establecen que slo tendr
efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o
curador concuerde con la de aqul donde estn situados los bienes. Para la
existencia de la hipoteca legal se requiere, pues, la aplicacin acumulativa
de dos leyes: la del domicilio legal y la del lugar de su situacin.

6.4.3. Proteccin de los incapaces mayores


La proteccin de los incapaces mayores se refiere al tema de la ausencia y
de la curatela, temas ya desarrollados. Deber prestarse atencin a las
diferencias y semejanzas que se establecen entre fuente autnoma y fuente
convencional.

19
20

Art. 22. Ley N 3192 Tratado de Montevideo 1889.


Art. 28. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.

10

6.5. Sustraccin y restitucin


internacional de menores
La sustraccin internacional de menores es una facultad de quien acta
como protector del incapaz, cuya guarda tiene obligacin de ejercer y
conservar. Se trata ms bien de una actividad que de un concepto jurdico;
se presenta como una cuestin prctica, inmediata. La restitucin se funda
en el estatuto jurdico del protector-guarda, custodia, tenencia u otro
equivalente, pero no se trata con este instituto de hacer valer su efecto
connatural, pues en la restitucin no est en juego la institucin de
proteccin toda, sino uno de sus atributos: el de ejercer y conservar la
guarda o su similar. Se trata de una figura autnoma por su objeto y
especfica por sus caractersticas procesales. (Fernndez Arroyo, 2003, p.
616).
El instituto integra el rea de la cooperacin jurdica internacional. Se trata
de un procedimiento autnomo respecto del litigio de fondo.

6.5.1. Aspectos civiles de la sustraccin y obligacin


de restituir: el Convenio de La Haya de 25 de octubre
de 1980. Convencin Interamericana de 15 de julio
de 1989. Convenio sobre Proteccin Internacional de
Menores entre Argentina y Uruguay de 31 de julio de
1981
En el mbito de la integracin jurdica universal, Argentina ratific la
Convencin de La Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional
de menores del 25 de octubre de 1980.
Los aspectos ms sobresalientes de esta convencin son los siguientes21:
a) El desplazamiento del menor se considera ilcito cuando es en
violacin de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado
segn el derecho del Estado de la residencia habitual del menor22.

21

Arts. 2, 3, 4, 5, 7, 8, 11 y 13. Ley 23.857. Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la


sustraccin internacional de menores de 1980.
22 Art. 3. Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores de
1980.

11

b) Proporciona definiciones autrquicas de qu debe considerarse por


menor, qu comprende el derecho de guarda y qu se entiende por
derecho de visita23.
c) Prev la designacin de una Autoridad Central para la tramitacin
de las solicitudes, estableciendo entre dichas autoridades un
procedimiento de cooperacin a los fines de asegurar el retorno del
menor. Asimismo, contempla el supuesto de tratarse de un Estado
federal, en cuyo caso podrn designarse varias autoridades
centrales pero una principal para que a su vez transmita los
documentos necesarios a los dems24.
d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las
instituciones tienen legitimacin activa para entablar la accin de
restitucin25.
e) Cuando a travs de un exhorto se solicita la restitucin del menor
no se est pidiendo el reconocimiento o ejecucin de una
sentencia. El convenio establece un sistema de colaboracin fuera
de lo normal, no pretende la ejecucin de una decisin extranjera
(que puede existir o no) sino que se trata de conseguir la ms
rpida devolucin del menor al lugar de su residencia habitual
inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. De ah que se
establezca el plazo de seis semanas para ordenar el retorno del
menor26.
Es necesario poner nfasis en la necesidad de que los jueces se
concienticen de que la va no es el exequtur ni tampoco una mera
comisin rotatoria, sino que para el supuesto de denegacin de la
restitucin es precisa una decisin del juez o autoridad que esencialmente
deber manifestarse sobre las causas de no devolucin recogida en el art.
13 de la Convencin.
La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia
Interamericana Especializada de Derecho internacional Privado sobre
Restitucin Internacional de Menores (CIDIP IV) celebrada en Montevideo,
Uruguay en 1989 y ratificada por nuestro pas.

23

Arts. 4 y 5. Ley 23.857. Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin


internacional de menores de 1980.
24 Arts. 2 y 7. Ley 23.857. Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin
internacional de menores de 1980.
25Art. 8. Ley 23.857. Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de
menores de 1980.
26 Art 11. Ley 23.857. Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional
de menores de 1980.

12

Los aspectos ms sobresalientes de la Convencin son los siguientes27:


a) La Convencin plantea como objetivos los siguientes: asegurar la
pronta restitucin de menores que teniendo su residencia habitual
en un Estado Parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o
que habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido
ilegalmente retenidos; hacer respetar el ejercicio de visita y hacer
respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de
sus titulares.
b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones autrquicas. La
Convencin determina qu se entiende por derecho de custodia o
guarda, derecho de visita (art. 3) y cules son las condiciones para
considerar el traslado o la retencin como ilegal (art. 4). Tambin
define qu debe entenderse por menor (toda persona que no haya
cumplido los diecisis aos -art. 2-).
c) Establece que son titulares de la accin los padres, tutores o
guardadores o cualquier institucin. Es decir, quienes ejercan su
derecho individual o conjuntamente inmediatamente antes de
ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia
habitual.
d) La competencia para conocer de la solicitud de restitucin de
menores se atribuye a las autoridades judiciales o administrativas
del Estado Parte donde el menor tuviese su residencia habitual. La
Convencin no define qu debe entenderse por residencia habitual.
e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades
Centrales (arts. 7 y 10). Se trata de un procedimiento sumario que
no prejuzga sobre la cuestin de fondo de la guarda y que,
cumplidos los requisitos bsicos establecidos en el propio inters
del menor, asegura su reintegro al medio en el cual est
desarrollando su funcin espiritual, intelectual y fsica, sin demoras
lesivas a sta (el procedimiento est contemplado en los arts. 8 a
17).
f) Se prev la posibilidad de oposicin a la restitucin. Ello ocurre en
los casos en que se demuestre que:

quien la solicita no ejerca efectivamente su derecho de


cuidado o guarda al momento de su desplazamiento o
retencin;

27 Ley

23.857. Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de


menores de 1980.

13

quien la solicita ha prestado su consentimiento despus de


producido el desplazamiento o retencin;

existe un grave riesgo de que la restitucin del menor


pudiere exponerlo a un peligro psquico o fsico

el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la


autoridad exhortada juzgar que por su edad y madurez la
opinin del menor puede tenerse como decisiva. La
Convencin admite que las autoridades requeridas no den
curso a la restitucin del menor cuando se produce una
lesin al orden pblico internacional del Estado requerido
(art. 25 de la Convencin)28.

Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre la Repblica


Oriental del Uruguay y la Repblica Argentina
Los aspectos ms relevantes de la Convencin29:
a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitucin de menores
que indebidamente se encuentren fuera del Estado de su residencia
habitual y en el territorio de otro Estado Parte, es decir que
comprende el supuesto del traslado ilcito, como aquellos casos en
los que si bien el traslado es lcito, el menor no regresa al pas en los
plazos estipulados, producindose una lesin al derecho de visita.
b) La Convencin brinda calificaciones autrquicas, determinando
qu debe entenderse por presencia indebida de un menor en el
territorio de otro Estado (art. 2); qu se entiende por residencia
habitual (es el lugar donde el menor tiene su centro de vida,
art. 3). No define qu debe entenderse por menor, supeditando
dicha calificacin a la ley del Estado de la residencia habitual del
menor.
c) Establece que la residencia habitual es la conexin determinante
de jurisdiccin para conocer de la demanda de restitucin.
d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio
de gratuidad en la tramitacin de los exhortos y medidas
originadas en su aplicacin con la excepcin de los gastos y
honorarios devengados por el nombramiento y actividad del menor;

28

Ley 23.857. Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de


menores de 1980.
29 Ley 22.546. Convenio sobre proteccin internacional de menores. Montevideo 1981.

14

adopta como va de transmisin de las solicitudes a los Ministerios


de Justicia de los respectivos Estados.
e) Prev la posibilidad de localizacin del menor. En efecto, se
determina como obligacin suministrar datos sobre al ubicacin del
menor en el Estado requerido (art. 6) y se puede solicitar la
localizacin del menor que resida habitualmente en jurisdiccin de
un Estado Parte pero que presumiblemente se encuentre en forma
indebida en el territorio de otro (art. 12).
f) Consagra el derecho de oposicin ante el juez requerido, sin
expresar explcitamente las causales, pero llama poderosamente la
atencin que la Convencin no haya receptado la excepcin del
orden pblico internacional.

6.5.2. Trfico internacional de menores: Convencin


Interamericana de 18 de marzo de 1994
En el sentido moderno, se entiende por trfico a un comercio ms o
menos clandestino, vergonzoso o ilcito (Uriondo de Martinoli, 1994, p.
176). Este concepto que estuvo siempre asociado a la circulacin y
transmisin de mercancas, aparece ahora ligado al de nios. Cuando la
Convencin sobre los Derechos del Nio llama la atencin sobre este
problema, imponiendo a los pases la obligacin de concertar acuerdos
internacionales, emplea las expresiones secuestro, venta y trata de nios,
trminos que tambin aparecen con los de sustraccin, retencin ilegal,
trfico y desaparicin, en la denominacin de algunos anteproyectos
presentados por expertos e instituciones. De acuerdo con la definicin de
trfico internacional de menores proporcionada por la misma Convencin
(art. 2, inc. b), estas conductas quedaran comprendidas en el ttulo.
(Fernndez Arroyo, 2003, p. 628).
En esta materia, cobra una importancia enorme la Convencin
Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado sobre
Trfico Internacional de Menores (CIDIP V, celebrada en Mxico con fecha
de 18 de marzo de 1994.)
Los puntos ms importantes de la Convencin son los siguientes30:
a) La Convencin tiene un mbito de accin diferente de la CIDIP IV
sobre restitucin internacional de menores de 1989 y de la Haya de
1890. Ello surge claramente del art. 3 cuando expresa que:
abarcar los aspectos civiles de la sustraccin, el traslado y la
30 Ley

24.037. Convencin Interamericana sobre trfico internacional de menores. Mxico 1994.

15

retencin de ilcitos de los menores en el mbito internacional no


previstos por otras convenciones internacionales sobre la
materia31. La convencin tambin contempla los aspectos penales
del trfico.
b) Prev un sistema de informacin a favor de la cooperacin
internacional que puede operar, a priori, cuando los Estados
asumen el compromiso de mantenerse mutuamente informados
sobre la legislacin nacional, jurisprudencia y estadsticas que haya
asumido el trfico internacional de menores en sus pases
respectivos y en todo lo relativo al control de la salida y entrada de
los menores en su territorio (art. 8 inc. b y 17). La informacin
tambin puede producirse despus de haber adoptado las medidas
tuitivas y asegurativas, exigiendo su comunicacin a las autoridades
del Estado donde el menor tenga su residencia habitual (art. 16).
c) La Convencin, al igual que las anteriores, se vale de
calificaciones autrquicas. As define qu debe entenderse por
menor (toda persona que no haya cumplido los dieciocho aos).
Tambin define qu se entiende por trfico internacional de
menores, estableciendo que consiste en toda conducta o tentativa
de sustraer, trasladar o retener un menor de un pas a otro, con la
finalidad ilcita y nimo de lucro. Esta calificacin abarca tanto los
aspectos civiles como penales.
d) Prev la confidencialidad del procedimiento, a fin de
salvaguardar la intimidad del menor, como su honor y reputacin.
e) A travs de una norma de jurisdiccin alternativa, q u e
determina la competencia judicial internacional, que contempla las
siguientes conexiones:

el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilcita;

el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;

el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto


delincuente si ste no fuera extraditado;

el juez del Estado Parte en el que se hallare la menor vctima


de dicho trfico. No obstante estas opciones, el art. 9 de la
Convencin otorga prioridad a los jueces del Estado Parte
que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilcito.

31

Art. 3. Ley 24.037. Convencin Interamericana sobre trfico internacional de menores. Mxico
1994.

16

6.5.3. Restitucin internacional de nios en el Cdigo


Civil y Comercial de la Nacin
En el DIPr de fuente autnoma antes de la reforma del Cdigo Civil y su
unificacin con el Cdigo de Comercio, no se contaba con legislacin
referida a esta temtica. Con la sancin del Cdigo Civil y Comercial, se
incorpora la seccin 8, destinada a la restitucin internacional de nios.
En el artculo 2642 se regulan los principios generales:

Artculo 2642.-Principios generales y cooperacin. En


materia de desplazamientos, retenciones o sustraccin de
menores de edad que den lugar a pedidos de localizacin y
restitucin internacional, rigen las convenciones vigentes y,
fuera de su mbito de aplicacin, los jueces argentinos
deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en
tales convenios, asegurando el inters superior del nio. El
juez competente que decide la restitucin de una persona
menor de edad debe supervisar el regreso seguro del nio,
nia o adolescente, fomentando las soluciones que
conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisin. A
peticin de parte legitimada o a requerimiento de autoridad
competente extranjera, el juez argentino que toma
conocimiento del inminente ingreso al pas de un nio o
adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados,
puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su
proteccin, como as tambin, si correspondiera, la del
adulto que acompaa al nio, nia o adolescente32.

Bueres (2015) expone que es una cuestin que corresponde al derecho


internacional privado, que, en efecto, se ha ocupado de su regulacin
especialmente a travs de convenciones internacionales que atienden a un
objetivo fundamental, a su razn de ser: el rpido reintegro del menor a su
centro de vida a fin de evitar mayores perjuicios a los ya causados por el
desarraigo ilegtimo y abrupto de su medio familiar y social.
Este autor analiza este artculo dividendo el contenido en dos grandes
partes:

32 Art.

2642. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.

17

1. La aplicacin de los convenios vigentes en la Repblica Argentina en


materia de restitucin internacional de menores, siempre que el caso
que se presente caiga en el mbito de aplicacin territorial y temporal
de tales tratados.
2. La aplicacin analgica de los principios contenidos en tales
convenios en aquellos casos que queden fuera de su mbito de validez
(Bueres, 2015, p. 710).
Finalmente, debe tenerse en cuenta el artculo 2641 del CCyC, que se
relaciona con el 2642 y sienta un principio importante en relacin al
domicilio del menor que ha sido sustrado o retenido ilcitamente33: Sin
perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los nios, nias
y adolescentes que han sido sustrados o retenidos ilcitamente no
adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustrados, fuesen
trasladados o retenidos ilcitamente34.

6.6. Filiacin por naturaleza y por


tcnicas de reproduccin humana
asistida
Siguiendo el criterio de Bueres (2015), en relacin a la temtica, nos dice
que la filiacin internacional es el vnculo paterno filial (biolgico, con o sin
intervencin de tcnicas de fertilizacin asistida, o adoptivo), que presenta
elementos extranjeros. Puede presentarse como una cuestin principal en
el derecho internacional privado cuando se trata de determinar, fijar,
contestar o desconocer este vnculo, esto es, en materia de "accin de
filiacin" o accin de investigacin de paternidad o maternidad, o de
impugnacin de esta maternidad o paternidad; o bien como en el caso de
sucesiones, alimentos, etc.

33 Art
34

2641 y 2642. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.


Art. 2614. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo

18

6.6.1. Recepcin en el Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin
En relacin a este punto, en la dimensin interna, el Cdigo Civil y
Comercial lo regula de la siguiente manera:

Artculo 2631.-Jurisdiccin. Las acciones relativas a la


determinacin e impugnacin de la filiacin deben
interponerse, a eleccin del actor, ante los jueces del
domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los
jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del
domicilio de la persona que efecta el reconocimiento, los
del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
Artculo 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la
impugnacin de la filiacin se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el
derecho del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo
o por el derecho del lugar de celebracin del matrimonio, el
que tenga soluciones ms satisfactorias a los derechos
fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razn de esta norma determina la
legitimacin activa y pasiva para el ejercicio de las acciones,
el plazo para interponer la demanda, as como los requisitos
y efectos de la posesin de estado.
Artculo 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las
condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del
acto o por el derecho del domicilio del autor del
reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el
derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar
del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo.
Artculo 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial
constituido en el extranjero.
Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el
derecho extranjero debe ser reconocido en la Repblica de
conformidad con los principios de orden pblico argentino,
especialmente aquellos que imponen considerar
prioritariamente el inters superior del nio.

19

Los principios que regulan las normas sobre filiacin por


tcnicas de reproduccin humana asistida integran el orden
pblico y deben ser ponderados por la autoridad
competente en ocasin de que se requiera su intervencin a
los efectos del reconocimiento de estado o inscripcin de
personas nacidas a travs de estas tcnicas. En todo caso, se
debe adoptar la decisin que redunde en beneficio del
inters superior del nio35.

El tema desarrollado en este punto fue una gran novedad con la sancin
del Cdigo Civil y Comercial, ya que con anterioridad nuestro
ordenamiento interno no contaba con ninguna normativa atinente a estos
casos, por lo que se deba acudir a lo establecido en fuente convencional.

6.7. Personas jurdicas


Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y
sus entes autrquicos en la actualidad trascienden continuamente sus
propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se proyectan
en el territorio de los dems en el cumplimiento de sus fines respectivos.
De all la importancia que tiene considerar jurdicamente la actuacin
extraterritorial de la persona jurdica, sea de carcter pblico o privado.

6.7.1. Aspectos generales


Frente al problema planteado, pueden esbozarse, en principio, dos grandes
lneas del pensamiento jurdico: la posicin territorialista que confina a la
persona jurdica en el pas en que ha sido creada y le exige que se
constituya en cada Estado donde quiera actuar; o la tesis
extraterritorialista para la que el reconocimiento por un ordenamiento
jurdico reviste a la persona jurdica de plena capacidad para actuar en los
dems.
Mucho se ha discutido sobre si efectivamente las personas jurdicas tienen
o no tal capacidad. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las
doctrinas de la realidad y las doctrinas de la ficcin. Las primeras prestan
atencin a la realidad socio econmica organizada, subyacente, regulada y
especficamente reconocida por la ley y, por lo tanto, se pronuncian
35 Arts.

2631, 2632, 2633 y 2634. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.

20

afirmativamente. Las segundas ponen el acento en que la sociedad es una


verdadera creacin artificial del legislador y se pronuncian negativamente.
Nos pronunciamos a favor de la teora de la realidad.
Si participamos de la teora de la realidad, es lgico que hablemos de un
reconocimiento de su personalidad jurdica y admitamos una amplia
capacidad de actuacin en nuestro pas (extraterritorialismo). Si, por el
contrario, compartimos la tesis de la ficcin, sostendremos la necesidad de
una re-creacin de la persona jurdica limitando su capacidad de actuacin
extraterritorial (territorialismo).
Quienes ven como conveniente y beneficiosa la actuacin de las personas
jurdicas extranjeras en nuestro pas, favorecern la tesis realidadextraterritorialismo=librecambismo; mientras los que valoran como
negativo y perjudicial su desempeo en nuestro territorio, alentarn la
tesis ficcin-territorialismo=proteccionismo.
Estas posturas extremas han sido superadas por posiciones intermedias. La
ms destacada es la doctrina de la extraterritorialidad parcial que procura
conciliar los dos intereses en juego, poniendo el acento en la naturaleza y
finalidad de la actividad que la persona jurdica pretende realizar en el
extranjero. La misma distingue entre los llamados actos de capacidad
genrica y actos de capacidad especfica. Para los primeros, que son
comunes a toda persona jurdica y que no importa la realizacin de su
objeto propio, la sociedad gozara de plena capacidad de actuacin
territorial; verbigracia: estar en juicio, contratar, recibir legados o
donaciones, entre otros. Mientras que para los segundos, aquellos que
hacen al objeto o fin especfico para el que se constituy la sociedad,
debern someterse a la ley del Estado donde pretende actuar.
Es claro que el objeto debe apreciarse teniendo en cuenta lo que dispone
el contrato social, su estatuto fundacional, prescindiendo totalmente de las
limitaciones que de hecho se hayan impuesto a su actuacin.
A su vez, la teora desarrolla y evoluciona admitiendo dos criterios, el
llamado cualitativo y el cualitativo-cuantitativo.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de
los comprendidos en su objeto social o fin especfico para el que se
constituy para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o
del lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice
una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el
que se constituy.
Ambos criterios han sido recogidos positivamente: el primero, en los
Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (arts. 4 y 5,

21

respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de


sociedades mercantiles (art. 4); y el segundo, en la ley 19.550, art. 118, y
en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional
de 1940 (arts. 4 y 8, respectivamente).
Ambos criterios poseen ventajas y desventajas. De este modo, el criterio
cualitativo posee la ventaja de ser preciso, seguro y cierto, pero, a la vez,
rgido e intolerante. Recprocamente, el criterio cualitativo-cuantitativo es
flexible y dctil, pero tambin impreciso, vago y riesgoso.

6.8. Personas jurdicas de carcter


privado
Dentro de las personas jurdicas de carcter privado que reconoce nuestro
Cdigo Civil y Comercial, nos centraremos en el estudio las sociedades
comerciales y su rgimen. El artculo 148 del CCyC nos enuncia como
personas jurdicas privadas las siguientes:

a. las sociedades;
b. las asociaciones civiles;
c. las simples asociaciones;
d. las fundaciones;
e. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades
religiosas;
f. las mutuales;
g. las cooperativas;
h. el consorcio de propiedad horizontal;
i. toda otra contemplada en disposiciones de este Cdigo o
en otras leyes y cuyo carcter de tal se establece o resulta
de su finalidad y normas de funcionamiento36.

6.8.1. Sociedades mercantiles


Una primera cuestin para analizar en DIPr consiste en saber qu ley es la
que determina cuando una conjuncin organizada de esfuerzos y riquezas
de personas fsicas tiene personalidad jurdica. La segunda cuestin se
36

Art 148. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.

22

refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y estriba en conocer qu ley


regula esta capacidad.
Al igual que en el caso de las dems personas jurdicas, se ha discutido
sobre si efectivamente tienen tal capacidad o no.
Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la realidad
y las doctrinas de la ficcin.
Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teoras que explicamos
respecto de la persona jurdica en general, es decir, la tesis territorialista,
extraterritorialista y de extraterritorialidad parcial, admitiendo esta ltima
el llamado criterio cualitativo y el cualitativo- cuantitativo (como en el
punto 6.7.1).

6.8.2. Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto


social y capacidad
En materia societaria es importante distinguir dos cuestiones centrales: a)
La capacidad de derecho y de hecho de las personas jurdicas de carcter
privado y b) la actuacin extraterritorial de las mismas.
a) La capacidad de derecho y de hecho de las personas jurdicas de
carcter privado.
La cuestin consiste en determinar qu ley es la encargada de regular la
capacidad de derecho y hecho de las personas jurdicas.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 188937, en su
art. 4, ha optado por la ley del pas en el cual las personas jurdicas han sido
reconocidas como tales, receptando la teora de incorporacin. Esta
solucin se asimila a la ley de lugar de constitucin de la persona jurdica. Si
bien el tratado no define qu debemos entender por lugar de constitucin,
encontramos una calificacin autrquica en el art. 2 de la CIDIP II sobre
Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles. Esta convencin
establece que: Por lugar de constitucin se entiende la del Estado donde
se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de
dichas sociedades 38.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 194039, en sus
artculos 4 y 10, establece que la cuestin bajo anlisis se regir por la ley
37 Art.

4. Ley N 3192. Tratado de Montevideo 1889.

38

Art. 2. Ley 22921. Convencin Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de


sociedades mercantiles. Montevideo 1979.
39
Arts. 4 y 5. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.

23

del domicilio, entendiendo como tal el asiento principal de los negocios o


centro de explotacin de la persona jurdica.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y
1940 siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos
explicado (arts. 5 y 2 y 8 y 3, respectivamente).
La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles
opta por el punto de conexin lugar de constitucin (art. 2) con el alcance
ya explicado.
Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales 19.550 (art. 118).

b) La actuacin extraterritorial de las personas jurdicas privadas.


Al igual que en el supuesto anterior, la solucin depender de la fuente
consultada.
En el DIPr convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y
Comercial de 1889 optan por el criterio cualitativo (art. 4 en ambos casos).
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940 siguen el
criterio cualitativo-cuantitativo.
La CIDIP II sigue el criterio cualitativo (art. 4).
El DIPr interno, la ley 19.550, sigue el criterio cualitativo-cuantitativo (art.
118).

6.8.3. Calificacin del lugar de constitucin


El lugar de constitucin es el punto de conexin para determinar la
capacidad de hecho y de derecho de las personas jurdicas de carcter
privado. Al igual que cualquier punto de conexin, requiere ser calificado.
De esta manera, por lugar de constitucin debemos entender aquel donde
se han cumplido los requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitucin
es el que regir ntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su
existencia o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dentro del
concepto de forma, incluimos no slo el tipo societario, sino adems las
cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripcin, sus requisitos,
condiciones y efectos.

24

El punto de conexin ha sido empleado por el art. 118 de la ley 19.550 y


por la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles.

6.8.4. Actividad internacional de las sociedades


mercantiles
En el DIPr interno, la Seccin XV, titulado De la sociedad constituida en el
extranjero, de la ley 19.550, en sus arts. 118 a 124, regula todas las
cuestiones relativas a las sociedades comerciales constituidas en el
extranjero.
El art. 118 textualmente establece que:

La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a


su existencia y forma por las leyes del lugar de constitucin.
Se halla habilitada para realizar en el pas actos aislados y
estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su
objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra
especie de representacin permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las
leyes del pas.
2) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la
publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la Repblica.
3) Justificar la decisin de crear dicha representacin y
designar la persona a cuyo cargo ella estar.
Si se tratase de una sucursal se determinar adems el
capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes
especiales40.

Ello as, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga


en la Repblica ni su sede ni su exclusivo centro de explotacin en ella, en
virtud de lo dispuesto por el art. 124 de la ley 19.55041.
La calificacin acerca de si la sociedad es civil o comercial, lo determina la
lex causae (la ley del lugar de constitucin), que tambin resuelve sobre su

40 Art.
41 Art.

118. Ley 19.550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.


124. Ley 19.550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.

25

capacidad de hecho y de derecho. La expresin existencia y forma aluden


a la personalidad jurdica y al tipo social, respectivamente.
Los actos aislados deben reputarse como aquellos que respondan a la
capacidad genrica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido
considerado un acto aislado la sola presentacin a una licitacin pblica.
La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una
eficaz defensa en juicio, como el otorgamiento de poderes, confeccin de
actas, entre otros.
Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su
objeto principal est destinado cumplirse en la Repblica, se configura el
supuesto de fraude a la ley previsto por el art. 124 de la ley 19.550.
El art. 124, textualmente establece:

La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede


en la Repblica o su principal objeto est destinado a
cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad
local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitucin o de su reforma y contralor de
funcionamiento42.

En este supuesto, la sociedad no se regir por la ley del lugar de


constitucin (art. 118 LSC43), sino por la ley argentina. Ello as a fin de
evitar situaciones fraudulentas.
Estamos en presencia de una norma internacionalmente imperativa, en
virtud de la cual se defiende la aplicacin del derecho argentino con todo
vigor y exclusividad cuando la sede o el principal objeto se localizan en la
Repblica.
El derecho argentino es el competente para proporcionar las
definiciones jurdicas de lo que han de entender por sede y por
principal objeto. Si bien no existe una definicin precisa de estos
conceptos, la sede de la sociedad que interesa es la real, o sea, el lugar
donde tienen establecido el asiento principal de los negocios y en
subsidio el lugar en que tuviese situada la direccin o administracin.

42 Art.
43 Art.

124. Ley 19.550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.


118. Ley 19.550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.

26

La expresin objeto principal a cumplirse en la Repblica, tambin


plantea dificultades interpretativas. No obstante, existe consenso en que
la interpretacin ms coherente es aquella que la entiende como centro
de explotacin empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Si
el objeto se cumpliera concurrentemente en otros pases, rige el art. 118
LSC.
Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el art. 123 de la ley, el que
textualmente dispone:

Para constituir sociedad en la Repblica, debern


previamente acreditar ante el juez de registro que se han
constituido de acuerdo con las leyes de sus pases
respectivos e inscribir su contrato social, reformas y dems
documentacin habilitante, as como la relativa a sus
representantes legales, en el Registro Pblico de Comercio y
en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su
caso44.

La norma indica un tpico caso de habitualidad. La misma exposicin de


motivos de la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la
Repblica no es un acto aislado (Sec. XV, prrafo 2)45.
El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la Repblica,
por lo que a la participacin en sociedades argentinas preconstituidas hay
que considerarla comprendida en el concepto de constitucin al que alude
el art. 123.
Constituir una sociedad equivale no slo a participar en el acto fundacional
de ella, sino a adquirir ulteriormente parte de sociedades de inters o de
responsabilidad limitada. La adquisicin de acciones queda involucrada en
tanto se den los supuestos de sociedad controlante, controlada y
vinculada.
El mbito de aplicacin del art. 123 comprende las siguientes situaciones46:

El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar


el consejo de vigilancia, el directorio o en el acto asambleario.

44 Arts.

123. Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.


19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
46 Art. 123. Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
45 Ley

27

La constitucin por fusin entre sociedades constituidas en el


extranjero para constituir una en la Repblica; entre una sociedad
constituida en el extranjero para constituir una en la Repblica; o
entre una sociedad constituida en el extranjero con una nacional
para constituir una sociedad en la Repblica; o para ser absorbida
por una sociedad en la Repblica; o para ser absorbida por una
sociedad constituida en la Repblica Argentina.

La escisin de una sociedad constituida en el extranjero para


constituir una sociedad en la Repblica; o para destinarle parte de su
patrimonio a una sociedad constituida en la Repblica; o para
concurrir con sta en la formacin de una sociedad nueva en la
Repblica Argentina.

La inscripcin que corresponde practicar de acuerdo con el art. 123


es la relacionada con su contrato social, reformas y dems
documentacin habilitante y la relativa a los representantes legales.

El art. 120 impone la obligacin de llevar contabilidad separada. Sin


embargo, existe jurisprudencia que ha considerado que ello no ser
necesario en tanto la actividad mercantil de la sociedad constituida en la
Repblica se refleje en los libros de sta.
En cuanto a la Sociedad extranjera de tipo desconocido, el art. 119 estable:

El art. 118 se aplicar a la sociedad constituida en otro


Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la
Repblica. Corresponde al juez de la inscripcin determinar
las formalidades a cumplir en cada caso, con sujecin al
criterio de mximo rigor previsto en la presente ley47.

En virtud de lo dispuesto por el art. 120 es obligatorio para dicha sociedad


llevar en la Repblica contabilidad separada y someterse al contralor que
corresponda al tipo de sociedad.
La solucin consagrada en el art. 119 no asimila la sociedad atpica a la
que tenga caractersticas ms parecidas o anlogas, de acuerdo con la ley
argentina, apartndose tambin de la postura de rechazarla por ser un tipo
desconocido, sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo
47 Art.

119. Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.

28

al criterio de mximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las


Sociedades Annimas.
En este caso, la calificacin originaria lex causae se ve sustituida por una
calificacin lex- fori.

6.8.5. Reconocimiento de la personalidad jurdica


Si bien este punto ya fue desarrollado en el apartado 6.8.4, es importante
destacar los aportes de Fernndez Arroyo (2003): en cuanto al
reconocimiento, la tradicin en los pases del MERCOSUR es de establecer
que las personas jurdicas de derecho privado debidamente constituidas en
su pas de incorporacin sern reconocidas sin mayores problemas. Se
trata de una tendencia a favor del reconocimiento extraterritorial de estos
entes formados sobre la base de otras leyes como sujetos de derecho
(Fernndez Arroyo, 2003)

6.8.6. Ejercicio habitual de actos comprendidos en el


objeto social
Este aspecto ha sido tratado en el punto 6.8.4. De todos modos, resulta
pertinente destacar que si la persona jurdica desea ejercer actos ms
reiterados, o aun instalarse por medio de una sucursal, agencia o
establecimiento, generalmente deber someter sus actos constitutivos a
las autoridades locales y pasar a estar sujeta, en cuanto a su capacidad, a
la misma ley de las personas jurdicas "nacionales" en lo que atae a su
funcionamiento y a su capacidad de ejercicio. (Fernndez Arroyo, 2003, p.
554).
Conforme se establece en el art. 118 de la LSC, los requisitos que se le van
a exigir en la dimensin autnoma para la realizacin de ejercicio habitual
de actos comprendidos en su objeto social son:

- Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes


del pas.
- Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la
publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la Repblica.
- Justificar la decisin de crear dicha representacin y
designar la persona a cuyo cargo ella estar.

29

- Si se tratase de una sucursal se determinar adems el


capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes
especiales48.

6.8.7. Apertura de filiales y sucursales


En el supuesto de que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese
abrir una filial o sucursal en nuestro pas, deber cumplimentar con los
siguientes requisitos:

1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las


leyes del pas.
2) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la
publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la Repblica.
3) Justificar la decisin de crear dicha representacin y
designar la persona a cuyo cargo ella estar49.

Adems de estos requisitos, deber determinarse el capital que se le


asigne.
Estos requisitos estn impuestos en el art. 118 de la ley 19.55050 y la ley los
exige, pues se trata de un supuesto de habitualidad.

6.8.8. Responsabilidad de los administradores y


representantes
El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las
mismas responsabilidades que prev la ley de sociedades comerciales
19.550 para los administradores, y en los supuestos de sociedades de tipos
no reglamentados contrae las de los directores de las sociedades annimas
(art. 121, ley 19.550)51.

48 Art.

118. Ley 19.550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.


Art. 118. Ley 19.550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
50 Art. 118. Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
51 Art.121. Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.
49

30

6.8.9. Emplazamiento a juicio de la sociedad


constituida en el extranjero: distincin con la
atribucin de competencia judicial internacional
Segn el art. 122 de la ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad
constituida en el extranjero puede cumplirse en la Repblica:

a) Originndose en un acto aislado, en la persona del


apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el
litigio.
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representacin, en la persona del representante52.

6.8.10. Dimensin convencional


La dimensin convencional ha sido desarrollada en los puntos 6.7.2 y 6.7.6.
Debern tenerse en cuenta los criterios fijados en los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 y en CIDIP II. Con especial nfasis en las
similitudes y diferencias que establece cada uno y las relaciones con la
dimensin autnoma, Ley General de Sociedades.

52

Art. 122. Ley 19550. Ley General de Sociedades. Poder Ejecutivo Nacional.

31

7. Matrimonio
7.1. Celebracin del matrimonio
Respecto de las formas matrimoniales, hay que sealar que quienes
deseen contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar
estrictamente las formas prescriptas por la legislacin o la costumbre local.
Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios
consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por
una religin (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el
Estado (matrimonio civil).
Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben
observarse inexcusablemente. Esta territorialidad de las formas
matrimoniales no es obstculo para que en un Estado se reconozcan
como vlidos los matrimonios contrados en otro Estado mediante una
forma distinta o desconocida. En general, puede afirmarse que el
matrimonio que es vlido en cuanto a su forma, segn la ley del lugar de
celebracin, es vlido internacionalmente. La regla lex loci celebrationis en
relacin a las formas matrimoniales est consagrada en el art. 159 del
Cdigo Civil y en los arts. 11 y 13, respectivamente, de los Tratados de
Montevideo del Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.

7.2. Jurisdiccin
En el DIPr de fuente interna o autnoma, la jurisdiccin en materia de
matrimonio est legislada en el artculo 2621 que expresa lo siguiente:

Artculo 2621.-Jurisdiccin. Las acciones de validez, nulidad y


disolucin del matrimonio, as como las referentes a los
efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces
del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o
residencia habitual del cnyuge demandado. Se entiende
por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cnyuges53.
53 Art.

2621. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.

32

En la primera parte del artculo, se indica el juez competente en relacin a


las acciones de validez, nulidad y disolucin del matrimonio, que ser de
manera concurrente el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o el del
domicilio o residencia habitual del cnyuge demandado. Ambos criterios
expresan foros razonables de jurisdiccin.
En la segunda parte, realiza una calificacin autrquica de lo que
entenderemos por domicilio conyugal efectivo.

7.3. Derecho aplicable


En relacin al derecho que regir los asuntos relacionados con el
matrimonio, en el DIPr interno se regula en el artculo 2622 del CCyC lo
siguiente:

Artculo 2622.-Derecho aplicable. La capacidad de las


personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su
existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebracin, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.
No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un pas
extranjero si media alguno de los impedimentos previstos
en los artculos 575, segundo prrafo y 403, incisos a), b), c),
d) y e).
El derecho del lugar de celebracin rige la prueba de la
existencia del matrimonio54.

Del artculo desprendemos que desde la capacidad de las personas para


contraer matrimonio hasta la forma del acto, existencia, validez y prueba,
se regirn por la ley del lugar de celebracin, aun cuando los contrayentes
se hayan mudado de domicilio a los fines de regirse por el ordenamiento
jurdico de otro pas, lo que se conoce como fraude inocuo.
El criterio utilizado para elegir el punto de conexin se corresponde con el
criterio preponderante a nivel internacional.
Finalmente, en el prrafo segundo de este artculo, se contemplan los
impedimentos por los cuales no se reconocer ningn matrimonio
celebrado en pas extranjero si estuviere presente alguno de ellos. Son:
54 Art.

2622. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.

33

Artculo 575, segundo prrafo: Cuando en el proceso reproductivo se


utilicen gametos de terceros, no se genera vnculo jurdico alguno con
stos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los
mismos trminos que la adopcin plena55.
Artculo 403:

Son impedimentos dirimentes: contraer matrimonio:


a. el parentesco en lnea recta en todos los grados,
cualquiera que sea el origen del vnculo;
b. el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,
cualquiera que sea el origen del vnculo;
c. la afinidad en lnea recta en todos los grados;
d. el matrimonio anterior, mientras subsista;
e. haber sido condenado como autor, cmplice o instigador
del homicidio doloso de uno de los cnyuges56.

7.4. El matrimonio a distancia


En relacin al matrimonio a distancia, se recepta en el artculo 2623,
establecindose lo siguiente:

Artculo 2623.-Matrimonio a distancia. Se considera


matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar
en que se encuentra.
La documentacin que acredite el consentimiento del
ausente slo puede ser ofrecida dentro de los noventa das
de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar
donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto.
La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe
verificar que los contrayentes no estn afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas
para justificar la ausencia57.

55

Art. 575. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
403. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
57 Art. 2623. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
56 Art.

34

No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por


poder; en el primero, intervienen dos autoridades competentes, la del pas
del lugar de la celebracin y la del pas donde se encuentra el contrayente
ausente, pero ambos contrayentes deben expresar personalmente el
consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad
competente y el consentimiento se expresa a travs de un apoderado.

7.5. Efectos del matrimonio


Cuando nos referimos a efectos del matrimonio, hacemos referencia a los
vnculos jurdicos que surgen como consecuencia de la celebracin del
mismo. En el presente apartado, analizaremos los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio.

7.5.1. Nocin de efectos del matrimonio


Dichos efectos comprenden dos categoras: los efectos personales que se
refieren a las relaciones personales entre los esposos (verbigracia:
alimentos, deber de fidelidad, cohabitacin, entre otros), y a los efectos
patrimoniales que se vinculan a la relacin con los bienes (vgr.:
Convenciones matrimoniales). Explicaremos cada supuesto en particular.

7.5.2. Efectos personales del matrimonio


Las relaciones personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio
conyugal efectivo: Artculo 2624.-Efectos personales del matrimonio. Las
relaciones personales de los cnyuges se rigen por el derecho del domicilio
conyugal efectivo 58.
Se establece, de esta forma, la mutabilidad del punto de conexin, pues
alude genricamente al domicilio conyugal, pudiendo los cnyuges
cambiarlo en algn momento, por lo que cambiar la ley aplicable a los
efectos personales.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 188959 y
194060 establecen que las relaciones personales de matrimonio se rigen
por la ley del lugar de celebracin del mismo (arts. 12 y 14,
respectivamente).
58 Art.

2624. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.


12. Ley N 3192 Tratado de Montevideo 1889.
60 Art 14. Decreto-Ley 7771/56 Tratado de Montevideo de 1940.
59 Art

35

7.5.3. Efectos patrimoniales del matrimonio


En relacin a los efectos patrimoniales del matrimonio, el Cdigo civil y
comercial establece los siguientes supuestos:

En defecto de convenciones matrimoniales: rige la ley del primer


domicilio conyugal.

Si existen convenciones matrimoniales, rigen las relaciones de los


esposos respecto de los bienes.

Distinguimos si fueron celebradas con anterioridad al matrimonio


(rige el derecho del primer domicilio conyugal), con posterioridad al
matrimonio (derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebracin).

Artculo 2625.-Efectos patrimoniales del matrimonio. Las


convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los
esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas
con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del
primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el
derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebracin.
En defecto de convenciones matrimoniales, el rgimen de
bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal.
Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carcter
real, est prohibido por la ley del lugar de situacin de los
bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la Repblica, los
cnyuges pueden hacer constar en instrumento pblico su
opcin por la aplicacin del derecho argentino. El ejercicio
de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros61.

61

Art. 2625. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.

36

7.6. Atenuacin o disolucin del


vnculo matrimonial
En el presente apartado, analizaremos los fenmenos de la atenuacin del
vnculo matrimonial (separacin personal) y disolucin del vnculo
matrimonial (divorcio vincular), con sus respectivas notas caractersticas y
efectos.

7.6.1. Separacin judicial y divorcio


La separacin personal, decretada por una autoridad competente, produce
el debilitamiento del vnculo matrimonial, extingue algunas obligaciones
personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total disolucin del
vnculo.
En cambio, el divorcio vincular disuelve el vnculo matrimonial y faculta a
los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que
subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la obligacin
alimentaria y la vocacin hereditaria.
En los distintos pases del mundo existen diferencias en cuanto a la
admisin de la institucin, la concepcin en que se inspira, las formas y el
procedimiento para obtener el divorcio:
a) La mayora de los Estados prevn, a la vez, la separacin y el
divorcio. Otras legislaciones slo admiten una de las instituciones.
El divorcio y la separacin no son instituciones cuantitativamente
distintas, sino cualitativamente opuestas, por responder a
convicciones contraras.
b) Algunos pases instituyen el divorcio a modo de sancin por
incumplimiento de los deberes del matrimonio (divorcio-sancin) y
otros instituyen la institucin como remedio (divorcio-remedio).
c) En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, tambin hay
profundas diferencias entre los Estados. En la actualidad, el
procedimiento judicial es el ms difundido (decretado por el poder
judicial). Tambin existe el procedimiento administrativo (vgr.:
funcionarios del registro civil).

37

7.6.2. Jurisdiccin internacional


Volvemos a ver el artculo enunciado cuando tratamos jurisdiccin en
materia de matrimonio.

Artculo 2621.-Jurisdiccin. Las acciones de validez, nulidad y


disolucin del matrimonio, as como las referentes a los
efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces
del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o
residencia habitual del cnyuge demandado. Se entiende
por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cnyuges.62
Los artculos 62 y 59 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889
y 1940, respectivamente, consagran la misma solucin en materia de
jurisdiccin.
Las acciones tambin podrn intentarse, a opcin del actor, ante el juez del
domicilio del cnyuge demandado.

7.6.3. Ley aplicable


La ley que regir el divorcio y las otras causales de disolucin de
matrimonio en la dimensin interna est establecida en el artculo 2626 del
Cdigo Civil y comercial: Artculo 2626.-Divorcio y otras causales de
disolucin del matrimonio. El divorcio y las otras causales de disolucin del
matrimonio se rigen por el derecho del ltimo domicilio de los cnyuges63.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 fue
ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Uruguay, Per y Paraguay,
siendo ste ltimo el nico pas no divorcista.
El art. 13 inc. b64 dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la
disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida
por la ley del lugar en el cual se celebr.
Esta disposicin posee la particularidad de ser una norma indirecta que
emplea un punto de conexin acumulativo, pues exige coincidencia de la

62Art.

2621. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.


2626 Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
64 Art. 13. Ley N 3192. Tratado de Montevideo 1889.
63 Art.

38

causal admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por la ley
del lugar de celebracin del matrimonio
La expresin causal origin tres interpretaciones distintas, a saber:
a) Una interpretacin se funda en que el trmino causal alude a las
instituciones divorcio o separacin (causal = institucin).
b) Otra interpretacin alude a que el trmino causal se refiere al
motivo que ha dado lugar a la separacin personal o divorcio
vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (causal =
motivo).
c) Una tercera postura exige la completa coincidencia en cuanto a la
institucin y el motivo previsto por la ley del domicilio matrimonial
y la ley del lugar donde ste se celebr (causal = institucin +
motivo). Es sta la interpretacin ms exigente y sostenida por
Quintn Alfonsn (1961).

El art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de


1940 sustituy la norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra simple.
Dicha norma estatuye que:

La ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del


matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio
para el Estado de donde el matrimonio se celebr si la
causal de disolucin invocada fue el divorcio y las leyes
locales no lo admiten como tal65.

El art. 15 prev la postura causal = institucin. Es decir que para el


reconocimiento del divorcio en los dems Estados signatarios del Tratado
de 1940, es necesario que la institucin divorcio est prevista en el lugar de
la ley del domicilio conyugal, cuanto la ley del lugar de celebracin del
mismo.

65 Art

15. Decreto-Ley 7771/56. Tratado de Montevideo de 1940.

39

7.7. Reconocimiento y ejecucin de


decisiones judiciales extranjeras
Estudiaremos en el presente apartado las condiciones del reconocimiento
de las sentencias de divorcio, ya que se torna imprescindible que las
sentencias dictadas en un pas sean eficaces en otro; de lo contrario, se
torna abstracto el derecho.

7.7.1. Condiciones del reconocimiento


Las sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero y cuyos efectos
deban producirse en la Repblica Argentina deben reunir los mismos e
idnticos requisitos que cualquier sentencia en general: requisitos
formales, procesales y sustanciales. El particular ha sido suficientemente
explicado y desarrollado en el Mdulo I, por lo que nos remitimos a l.

7.7.2. Dimensin autnoma, convencional e


institucional
A fin de analizar los efectos en la Repblica de las sentencias de divorcio
pronunciadas en el extranjero, hay que distinguir, en primer lugar, las que
provienen de pases no ligados al nuestro por convenios internacionales, de
las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de
Montevideo; y en este ltimo supuesto, segn se trate de Estados Parte del
Tratado de 1889 o del Tratado de 1940.
En la Dimensin autnoma, es decir, en ausencia de convenio
internacional, el primer requisito que debe reunir una sentencia de
divorcio es el relativo a la jurisdiccin internacional, es decir, el juez del
ltimo domicilio conyugal efectivo o el juez del domicilio del cnyuge
demandado. Una vez determinada la competencia, deber cumplimentarse
con los dems requisitos formales, procesales y sustanciales de cualquier
sentencia en general.
En el supuesto que fuera aplicable el DIPr convencional, por tratarse de
sentencias provenientes de alguno de los pases signatarios del Tratado de
Montevideo de 1889, stas deben llenar los requisitos formales y
procesales ya mencionados.

40

En cuanto a los requisitos sustanciales, hay que tener en cuenta la norma


acumulativa del art. 13 Inc. b)66, que exige la coincidencia entre la ley del
domicilio conyugal y la ley del lugar de celebracin del matrimonio, para
que la sentencia goce de eficacia territorial. Vgr.: si el matrimonio se
celebr en Paraguay (pas no divorcista) y se disolvi en Per (pas
divorcista), la sentencia de divorcio peruana carecer de eficacia en
nuestro pas. Argentina, en esta hiptesis, hace causa comn con el pas
no divorcista. La sentencia de divorcio as obtenida, por aplicacin del
art. 13 Inc. a), podr invocarse como de separacin personal. Por ltimo, el
art. 4 del Protocolo adicional faculta a los Estados Parte a desconocer
sentencias contrarias al orden pblico local.
Se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (pas no divorcista) y
disuelto en Uruguay (pas divorcista), por el juez competente del domicilio
conyugal. La sentencia ser reconocida en nuestro pas y slo Paraguay,
pas donde el matrimonio se celebr, est facultado para desconocerla. En
esta hiptesis, Argentina hace causa comn con el pas divorcista. (Kaller
de Orchansky, 1995, p. 269).

7.8. Unin convivencial. Recepcin en


el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin
La unin convivencial tiene expresa recepcin en nuestro Cdigo Civil y
Comercial, estableciendo el juez competente y el derecho aplicable67.
Artculo 2627.-Jurisdiccin. Las acciones que surjan como consecuencia de
la unin convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo
comn de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia
habitual del demandado68.
Entonces, resultar competente para conocer en estas acciones el juez del
domicilio efectivo comn de las personas que la constituyen y
concurrentemente el domicilio o residencia habitual del demandado.

66

Art 13. Ley N 3192 Tratado de Montevideo 1889.


2627 y 2628. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
68 Art. 2627. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.
67 Arts.

41

Artculo 2628.-Derecho aplicable. La unin convivencial se rige por el


derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer69.
El derecho que la regir ser el del Estado donde se la pretende hacer
valer.

69

Art. 2628. Ley N 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo.

42

Referencias
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Uruguay.
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43