LA REGULACIN COMO TCNICA DE INTERVENCIN

ADMINISTRATIVA

En: Derecho & Sociedad N23

Diego Zegarra Valdivia
Profesor de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Catlica del Per

Sumario.- Introduccin. 1. Orgenes de la nocin: El precedente histrico de la regulacin en

los Estados Unidos 1.1 Regulacin e inters pblico. 1.2 Regulacin y public utility. A)
Definicin de public utility. B) Regulacin de las public utilities. 1.3 Regulacin econmica y la
social regulation. 2. Regulacin e intervencin pblica. 2.1 Aspectos institucionales de la
intervencin del Estado en la economa. 2.2 La perspectiva econmica de la intervencin
estatal. 3. La regulacin de los servicios pblicos. 3.1 Definiciones generales y parmetros de
definicin 3.2 La regulacin que nos interesa definir

Introduccin
El trmino regulacin, de cuo anglosajn, se ha ido progresivamente incorporando en el acervo
jurdico de aquellos pases de tradicin jurdica continental europea dentro de los que se incluye el
Per de mano de las polticas pblicas de privatizacin y liberalizacin de la economa y bajo el
impulso galopante de la globalizacin.
La aplicacin de las sealadas polticas pblicas en sectores econmicos como el de las
telecomunicaciones han llevado a que se produzca la paradoja en torno a que en lugar de desregular
dichas actividades se ha venido a regularlas, intensificando de esa forma la intervencin del aparato
administrativo para facilitar el acceso a las mismas, incentivar y garantizar la libre y leal competencia
entre los operadores as como el derecho de los usuarios a una prestacin universal a precios
asequibles y dentro de los patrones de calidad establecidos .
La preocupacin por la satisfaccin del inters general dentro de una economa de mercado en
actividades como las telecomunicaciones - de forma independiente a que las mismas sean
consideradas servicios de inters econmico general o servicios pblicos -, es la que ha llevado a que
una vez superado esquema del monopolio natural de dichas actividades, se desarrolle una regulacin
coherente con dicho objetivo a travs de una Administracin eminentemente tcnica y fuera de la
influencia de poder poltico de los Estados.

Si nos ceimos a algunos de los acontecimientos derivados de la liberalizacin y globalizacin y a la

aspiracin de limitar sus consecuencias negativas, convenimos en la importancia de reafirmar la
infraestructura institucional, es decir el conjunto de reglas jurdicas producidas por la regulacin y que
garantizan el funcionamiento de los mercados .
Actualmente se est ventilando una pugna ideolgica entre quienes abogan por reducir al mnimo la
intervencin del Estado en la economa y quienes sostienen que el Gobierno debe asumir un papel
importante, si bien limitado, no slo para corregir las carencias y limitaciones del mercado, sino
tambin para tender hacia un grado ms alto de justicia social .
Nos contamos dentro de los que estn en el segundo grupo, ya que como sostiene STIGLITZ, aun
cuando los mercados estn en el centro del xito de nuestra economa, si los dejamos funcionar
solos, no siempre funcionan como debieran; porque no son ninguna panacea y porqu el Gobierno
siempre ser un aliado relevante para ellos .

1. Orgenes de la nocin: El precedente histrico de la regulacin en los Estados Unidos

Etimolgicamente el trmino regulation encuentra su origen latino en las lociones regere (dirigir) y
regula (la lnea derecha, la regla, norma en sentido amplio) y la aparicin moderna de la palabra en
el vocabulario cientfico data de mediados del s. XIX y corresponde a la accin de asegurar el
funcionamiento correcto de un sistema complejo, de manera que describe muchas funciones del
derecho lo que explica sin duda su utilizacin en el vocabulario jurdico .
En sentido funcional, la regulacin o regulation, tiene un origen econmico que se ha desarrollado en
los pases anglosajones. Por lo dems es un trmino que encierra muy distintos significados , de ah
que en algunos casos se haya renunciado a definirla como a determinar su naturaleza ya que existe
un intenso debate en torno al papel del Estado en el mercado.
La diversidad de significados de la regulacin es un debate que tuvo su origen en Norteamrica y ha
contribuido a que se pueda observar cmo en el transcurso del tiempo ha evolucionado la justificacin
de la intervencin del Estado en la economa o de forma ms concreta, en los mercados.
Una de las primeras cosas que hay que tener claro con respecto a la tradicin europea es que la
regulacin norteamericana se ha aplicado siempre a las empresas privadas , de tal forma que resulta
del reconocimiento, como principio esencial, de la competencia del Estado en la organizacin de la
economa.
Otro aspecto importante que es necesario referir con relacin a los orgenes de la regulacin es que
en el derecho norteamericano se contraponen histricamente dos ncleos normativos; de un lado, el
del common law, inspirado en los principios de igualitarismo y sustancialmente conforme a las
exigencias del mercado, en cuanto est dirigido a disciplinar las relaciones entre sujetos privados de
modo paritario y cuya aplicacin le es remitida al juez (judge-made law); del otro, el derecho

legislativo, que se ha apartado progresivamente del common law, predispuesto en cambio a realizar
objetivos de inters general y en el que la expresin de subordinating law, le da el sentido de ser un
derecho que se propone realizar una justicia distributiva en respuesta a las desigualdades presentes
en la sociedad .
El derecho legislativo est ntimamente ligado al origen del derecho administrativo, en cuanto se
origina de la preocupacin de asegurar en determinadas materias un orden de intereses diverso
respecto a aquello qu se vendra a crear por el orden espontneamente realizado por los operadores
econmicos en competencia; es decir, se trata de intervenciones de la autoridad pblica sobre el
mercado para modificar los resultados indeseables .
Segn DE LUCIA, el carcter excepcional de este tipo de normativa con respecto al common law, y
consecuentemente a las reglas de la competencia, se adecua a la tesis por la que la regulacin es
justificada por las quiebras del mercado; expresin esta ltima que comprende una serie heterognea
de situaciones en orden a la que se cree necesario una intervencin correctiva de naturaleza pblica .
En particular, las razones de la regulacin se encuentran en la necesidad de contrastar las rentas
conexas a los monopolios naturales, de localizar mecanismos idneos para la cobertura de los costes
indirectos producida por determinadas actividades, de remediar las asimetras informativas presentes
en algunos sectores o a la excesiva competencia, de localizar formas por la distribucin de recursos
escasos, etc .
Como veremos seguidamente, en Norteamrica, la regulacin pas por un proceso de evolucin en el
que se enfoc al inters pblico como justificante de la intervencin, luego fueron las public utilities,
posteriormente la economic regulation y, finalmente, se habla de la social regulation.
1.1 Regulacin e inters pblico
El punto de partida al que hacen referencia los autores se ubica en el mbito de las actividades
privadas afectadas por el inters pblico en las que se justificaba la regulacin del Estado, en donde
es citado como leading case la sentencia Munn v. Illinois de 1876 , en la que el Tribunal Supremo
norteamericano se pronunci respecto de la habilitacin del Estado para afectar una actividad
econmica privada hasta el punto de establecer un lmite al poder privado de fijar el precio de sus
servicios en los siguientes trminos: Nosotros encontramos que cuando los bienes de dominio
privado son afectados por el inters pblico, dejan de ser nicamente de derecho privado .
La sentencia diferencia dos elementos para establecer la existencia de ese inters pblico: en primer
lugar es necesario que la actividad tenga una repercusin pblica ya que una actividad que no afecta
ms que al ciudadano que la desarrolla no puede ser considerada de inters pblico pues no es
capaz de beneficiar a terceros; el segundo elemento requerido es que la actividad sea til al conjunto
de la comunidad y no slo a ciudadanos especficos, de manera que esta utilidad general puede
derivarse del carcter bsico de la actividad, de su necesidad para mantener el nivel de civilizacin
considerado mnimo por una comunidad .

A partir de esta doctrina, la jurisprudencia norteamericana profundizar en la interpretacin de las

expresiones del Tribunal Supremo de manera que se identific los intereses pblicos con ciertas
actividades. Cuando estas actividades estaban afectadas por los intereses pblicos, el Estado deba
de intervenir estando sujeto a su poder de polica.
En 1894 la Corte Suprema dict la sentencia en el caso Brass v.Dakota en la que nuevamente
declar la constitucionalidad de la fijacin de tarifas mximas a los elevadores de grano, estando la
importancia de esta jurisprudencia en que esta vez no exista poder monopolstico en los prestadores
del servicio, por lo que la Corte acept la imposicin de obligaciones a personas privadas por el mero
hecho de desarrollar una actividad investida con un inters pblico .
Ya un mayor asentamiento de la doctrina jurisprudencial se percibe en el caso Nebbia v. New York de
1934 , cuyo ncleo fue el comportamiento de los ferrocarriles y de los almacenistas de grano al elevar
el precio de almacenamiento, y donde el Tribunal Supremo expandi la doctrina Munn en dos
direcciones: por un lado, interpreta que la afectacin al inters pblico era equivalente a sealar
sujeto a los poderes de polica, y, por otro, que el uso de la propiedad privada y la realizacin de
contratos privados estn, por regla general, libres de interferencia gubernamental; pero estn sujetos
a regulacin pblica lo requiere () la razonabilidad de cada regulacin depende de los hechos
relevantes () decir que la propiedad est investida con un inters pblico o que una industria est
afectada por el inters pblicosignifica que la propiedad o la industria por razones adecuadas, est
sujeta al control por el bien pblico .
De esta forma sobre la base elemental de la ecuacin inters pblico igual a control pblico se
empez a edificar la teora de la regulacin, en su primera etapa, a la que le sigui aquella en la que
el trmino control y poder de polica son definitivamente sustituidos por el de regulacin.
Lo que resalta del empleo de la regulacin en esta etapa es que el contexto determinante haba sido
el de situaciones de crisis , en las que se produjo una fuerte adaptacin de los conceptos a las
nuevas circunstancias histricas; asimismo, se caracteriz porque se ir formando una suerte de
estatuto particular para las empresas que desarrollaban actividades affected with a public interest, lo
que supona su sujecin a un serie de deberes particulares, as como el beneficio de una serie de
derechos particulares .

1.2 Regulacin y public utility

Con respecto a la relacin entre regulacin y public utility, lo primero que hay que hacer es una
distincin, ya que cualquier actividad econmica que est afectada a un inters pblico no la convierte
en una public utility.
Al respecto, como acabamos de ver, en sus orgenes el trmino regulacin era utilizado para indicar lo
que la poltica del gobierno norteamericano entenda por actividades afectadas por el inters pblico,

no para restaurar o promover la competencia en los mercados. En cambio, cuando las situaciones en
las que el Estado deba intervenir ya que el inters pblico no poda ser satisfecho sino nicamente a
travs de una disposicin estatal y no a travs del funcionamiento del mercado, y adems se les
identificaba con los monopolios naturales, se estaba frente a lo que denominada public utilities .
A) Definicin de public utility
Como en el caso del service public francs, la expresin public utility escapa a una definicin exacta ,
de todos modos, la aproximacin norteamericana se da en el sentido que la actividad es necesaria
para los intereses pblicos por lo que podan considerarse services () which are public in their
nature .
En este sentido, las public utilities son actividades en las que est presente un inters pblico, pero
de forma ms restringida ya que slo una parte de las empresas reguladas pueden ser consideradas
como tales. Estas actividades se caracterizan por tener un carcter indispensable en cuanto un sector
importante de la poblacin no puede eludir su prestacin ; asimismo, en stas, el suministrador se
encuentra en una situacin preponderante respecto del consumidor de manera que ste requiere ser
protegido va la regulacin; y, para algunos con la especial caracterstica, de que las mismas son
monopolios, de tal forma que las empresas que se dedican a dichas actividades estn sujetas al
control de una agencia estatal o federal (Independent Commissions) especializadas .
Para entender este modelo, segn LAGET-ANNAMAYER, federalismo y liberalismo son dos aspectos
esenciales, en donde los poderes pblicos se fijaron como misin corregir los eventuales efectos
negativos del juego de las empresas privadas o de controlar los excesos del liberalismo, dndole
nacimiento a las public utilities commissions que se establecieron primero a nivel local, luego a nivel
de los Estado federados y finalmente a nivel del Estado federal .
B) Regulacin de las public utilities
La finalidad de la regulacin de las public utilities, dentro de esta etapa era que la actividad alcanzase
similares o prximos resultados de los que se obtendra en el caso de que la actividad se estuviera
prestando en un mercado abierto y con competencia, buscando en consecuencia corregir los
problemas que una situacin monoplica produce y que afectan el inters pblico.
De esta manera, la regulacin aparece asociada a las public utilities, siendo el instrumento para
ordenar las actividades que tena dicha calificacin, pero sin acaso estar nicamente concentrada en
la misma ya que como vimos antes, tambin hay regulacin fuera de las public utilities. Esta
confluencia condujo la regulacin al monopolio y al objetivo de la eficacia del mercado.
Durante esta etapa, la regulacin de las public utilities se consolida en lo que respecta a la
imposicin, a los prestadores del servicios u operadores de las actividades que sean declaradas
como tales, de un estatuto jurdico especial que los sita fuera del mbito de cualquier otro sujeto del
mercado; y, se establece como finalidad instrumental de la regulacin el obtener resultados similares
a los que se obtendra por la va del mercado.

En lo que respecta a las caractersticas generales del estatuto jurdico de las public utilities, el mismo
est integrado por una serie derechos y obligaciones .
Entre los derechos , se encuentran, el obtener un beneficio razonable por sus servicios; recibir de la
autoridad pblica una licencia que acredita su derecho exclusivo (prestar servicios sin competencia);
disfrutar de la posibilidad de adquirir bienes y derechos necesarios para la prestacin del servicio; y,
operar bajo reglas y regulaciones razonables.
Las obligaciones son las de satisfacer las demandas razonables de los que puedan pagar los
servicios de los prestadores; proveer servicios adecuados a las necesidades de los consumidores;
establecer los precios de manera razonable y sin discriminaciones; no modificar sus servicios o
expandirlos sin la autorizacin de la autoridad correspondiente y sobre la base de las exigencias del
inters pblico; a proteger la seguridad del pblico; y, a obtener la previa aprobacin de la autoridad
correspondiente antes de poner fin a la prestacin de un servicio o salir de un mercado.
1.3 Regulacin econmica y la social regulation
Cuando se habla de la economic regulation, se debe hacer referencia a la extensin de los objetivos
de la regulacin de las public utilities, es decir de la regulacin para la competencia, hacia aquellas
actividades que no eran consideradas como tales. La regulacin para la competencia pasa entonces
a ser el objetivo genrico de toda la regulacin, en el que el mercado y no el inters pblico se
coloca como el ncleo central.
Con la regulacin se busca alcanzar el modelo del mercado con competencia perfecta por lo que es
necesario corregir los fallos del mercado, es decir se aspiraba a la eficiencia en el mercado. Esta
asociacin entre regulacin y fallos del mercado se establecer en la teora de la regulacin de finales
del s. XX.
En este proceso, lo que va a producirse tambin es una separacin o distincin entre la denominada
regulacin econmica y lo que algunos refieren como la social regulation o regulacin social que tiene
como objetivos principales la proteccin de la salud, de ambiente y la seguridad a travs de los
mecanismos econmicos o de mercado .
En la regulacin econmica el elemento esencial es el de la coercin ejercida por el poder pblico,
para hacer posible el cumplimiento de las obligaciones jurdicas de los operadores privados con la
finalidad de asegurar la satisfaccin del inters general.
Este proceso de cambios en la regulacin tambin ha llevado a poder distinguir entre la antigua y la
nueva regulacin, en que la primera se centraba en la regulacin de las public utilities y la nueva es la
que generaliza regulacin y la aplica al papel del Estado respecto de la actividad econmica, es decir
a su capacidad de intervenir la economa.

2. Regulacin e intervencin pblica

El enfoque de la regulacin, desde una perspectiva que la vincule con la intervencin pblica, puede
ser formulado en el mbito jurdico europeo ya que la forma tradicional de control de los servicios
pblicos o de los servicios de inters econmico general, ha sido el de su tutela a partir de que los
mismos han estado integrados durante largo tiempo a los Estados por la reglamentacin que se
aplicaba directamente a las empresas pblicas a cargo de la gestin de esos servicios y que se
beneficiaban de una serie de derechos derivados de su situacin monopolstica .
Evidentemente la aproximacin de los Estados europeos en las actividades econmicas y al mercado
en general ha sido diferente, ya que en Francia el sector pblico se ha constituido alrededor de
grandes empresas nacionales y de grandes cuerpos de funcionarios que les administraban; en Italia,
a pesar de una tradicin estatista y de una estricta separacin afirmada entre el sector privado y
pblico, los cuerpos grandes administrativos nunca existieron, de ah que la administracin siempre
era dbil y estaba sujeta a los intereses partidarios y econmicos, sin embargo, el sector pblico era
muy importante; en Espaa el rol de Estado es por tradicin muy fuerte de tal forma que existen
grandes cuerpos de funcionarios a semejanza del modelo francs; en cuanto a Alemania, esta se
caracteriza por un liberalismo fuertemente atemperado por la importancia del sector pblico en los
servicios de inters econmico general o los servicios en red; finalmente en el caso del Reino Unido,
se ha asistido a un gran desarrollo del sector pblico a partir de la Segunda Guerra Mundial .
La experiencia Latinoamericana y en particular la del Per han sido muy similares a la de algunos de
los pases europeos antes mencionados, en donde el sector pblico cumple un rol importante, pero ha
estado muy influenciado por la poltica y por el sector privado en aquellas actividades econmicas
consideradas servicios pblicos.
En su esencia francesa, una de las caractersticas de la tutela es la de comportar a la vez, la
intervencin del Estado en tanto que autoridad normativa, garante del inters general, y del Estado
como persona, que se preocupa de sus intereses accionista o de aqullos del presupuesto general.
Se trata por consiguiente esencialmente de un conjunto de controles a priori y a posteriori ejercido por
los poderes pblicos para verificar que la regulacin ha sido bien correctamente aplicada por la
corporacin pblica.
Sin embargo los procesos econmicos le han dado una nueva dinmica al derecho introduciendo una
serie de cambios con respecto a la intervencin del Estado en la economa. La supresin de los
monopolios y el actual panorama en el que prima un ambiente econmico abierto a la competencia
han desplazado las bases de la tutela estatal hacia una nueva funcin asegurada por instituciones
que no pueden ser los viejos actores de la administracin tradicional . La regulacin va a conducir
entonces a la renovacin del marco institucional clsico .
Con el emerger de la regulacin dentro de un nuevo contexto, se reafirma la presencia del Estado en
el mbito econmico, tal como lo sostiene PREDIERI: en nuestra sociedad actual ninguna forma de
mercado o de cambio econmico puede funcionar sin el poder pblico, el Estado, cualquiera que sea

el modo en el que el Estado se considere, es decir, en el triple perfil de redes de informaciones, de

complejo de instituciones jurdicas, de poder .
Para el citado autor, la armazn de un sistema jurdico, aunque est en el lmite, centrado en un solo
uso o en la nica costumbre practicada por los operadores, como terreno que constituye la base de
su accin, si no el nico, o el principal punto de referencia (y que es, viceversa, en nuestras
sociedades, un tejido finsimo de normas del poder pblico, o por l reconocido, como en las normas
tcnicas, fundamentales en nuestros tiempos), es el presupuesto para que el mercado subsista; no
existe una actividad del mercado que no tenga relevancia jurdica, incluso de derecho pblico .
En esta lnea, MONTERO entiende que la regulacin es la intervencin pblica en sectores de
inters general dirigida a asegurar la satisfaccin de ese inters a travs de la definicin de las
concretas obligaciones jurdicas de los actores privados y del control de su cumplimiento .
De esta forma, el papel que desempea el Estado dentro del mercado a travs de la regulacin tiene
como uno de sus principales cometidos el diseo de un marco de diversa ndole (en el que junto a las
normativa especializada estn los lineamientos, sanciones, el arbitraje, etc.), que est relacionado
con las actividades econmicas, sea en sociedades que se rigen por una economa social de
mercado o por un neoliberalismo o por una economa mixta.
Finalmente, un aspecto que es necesario tener presente es que la intervencin del Estado a travs de
la regulacin debe ser enfocada de manera multidisciplinar, ya que, como sostiene DE LA CRUZ el
diseo actual de un modelo de regulacin teniendo en cuenta solamente criterios econmicos e
ignorando las exigencias jurdicas, la circunstancias polticas, los condicionantes sociales o las
propias condiciones tecnolgicas de una industria determinada, es apostar por el fracaso ya que, en
efecto, en nuestros tiempos la regulacin exige un enfoque multidisciplinar .
2.1 Aspectos institucionales de la intervencin del Estado en la economa
Hoy en da es innegable que los Estados tengan, de forma comn, mercados regulados, es decir una
maquinaria de intervencin cuyas estructuras conceptualmente son las mismas y que son la base de
sus constituciones econmicas .
Como sostiene PREDIERI, es una poca en la que Estado y sociedad y Estado y economa se
caracterizan por una compenetracin continua, difusa y recproca, en donde es el Estado el que
determina, o concurre a determinar aquellas reglas de su inters, conformando el comportamiento de
su operador; esto es, en el inters del poder poltico, para intereses que considera e impone como
generales .
La evolucin del rol interventor del Estado en la economa se inicia con el Estado absoluto, el mismo
que luego de transforma en Estado liberal como fruto de la revolucin burguesas y que ms adelante
tomar el matiz del Estado polica, hasta llegar a formas empricas como las de rbitro o tutor que

ms tarde evolucionarn hacia el Estado social; finalmente, hoy se nos propone un modelo neoliberal
en el que el Estado debe cumplir un papel de regulacin, control y eventualmente sancionador.
CASSESE ha realizado una interesante caracterizacin del proceso en el que se han ido vinculando
Estado y economa (en un perodo que va desde el s. XII hasta los primeros aos del S. XXI), dentro
del cual segn el autor - se han producido tres cambios importantes: El primero, en el que la
soberana estatal sobre la economa se torna en la soberana de la economa sobre el Estado; el
segundo que muestra la conversin del Estado pedagogo en un Estado regulador; y el tercero en el
que el control unitario de la economa se vuelve en el control fragmentado de la misma .
El primero de los cambios es aqul en el cual el Estado consigui la soberana sobre la economa en
un tiempo que oscila entre el siglo XII y el siglo XIX, en el que sta se caracterizaba por ser una
economa de oferta, segn el modelo mercantilista. Sin embargo, con el aumento del comercio
internacional durante los ltimos veinticinco aos del s. XX que llev a la afirmacin de la economa
mundial (mundializacin), a que el sector econmico est menos ligado al territorio y a que la
economa liberalizada (parcialmente) del Estado sea una economa de la demanda .
Este paso del uno al otro orden de las relaciones entre Estado y economa ha producido importantes
consecuencias: si primero la economa tuvo que tener en cuenta al Estado, ahora es el Estado que
tiene que tener en cuenta la economa. En este contexto, si bien el Estado sigue desarrollando un
papel importante, ha perdido su soberana econmica porque, si primero fue poseedor de un poder
absoluto, ha pasado a ser poseedor de un poder relativo y porque los confines del Estado y los
confines de la economa no corresponden ms .
El segundo de los cambios es el que se produce cuando el Estado modifica su rol de pedagogo por el
de regulador. El carcter de pedagogo haba nacido en 1669, cuando Colbert instituy el cuerpo de
los inspectores de manufacturas para el control de la industria, el mismo que operar hasta su
supresin, dispuesta en 1791 en nombre la libertad econmica . Durante sus ciento veinte aos de
vida, la actividad de los inspectores fue ejemplar y sirvi para crear un modelo, en torno al cual naci
y se desarroll la controversia Estado intervencionista - laissez faire que se reavivar a fines del s.
XIX en la Inglaterra de Albert Venn Dicey .
Sobre el rastro de la citada controversia, las vinculaciones del Estado pedagogo y la economa han
sido consideradas prevalentemente en trminos de oposicin bipolar; en realidad el mito del Estado
intervencionista ha enmarcado siempre un juego ms sutil que aquel de la libertad-control, juego del
que los grandes principios no logran dar cuenta .
La ambivalencia del intervencionismo econmico se va a ver reflejada en las demandas de libertad y
proteccin que son introducidas simultneamente y en el ltimo cuarto de s. XX de este dplice papel
del Estado, bien encerrado en la frmula del Estado pedagogo, se transit en un nuevo rgimen, en el
que se ha hecho predominante un papel diferente del poder pblico, aquel de regulador .

Segn CASSESE, aqu la vinculacin entre el Estado y la economa es mucho ms compleja ya que
el Estado no seala los fines, sino que establece reglas y procedimientos y no desarrolla el mismo la
actividad de ejecucin, pero la confa a autoridad o de regulacin o de adjudicacin de manera que
entre reguladores y regulados se instaura una vinculacin multilateral .
El tercero de los cambios derivados de la vinculacin entre Estado y economa es el que se refleja en
el paso de la unidad del control de la economa al de su fragmentacin, de esta forma, si antes el
manejo de la economa era antes confiado solo al Gobierno, ahora el control de la economa es
asignado tambin a cuerpos autnomos .
La situacin actual que se ha extendido en los distintos Estado es aquella en la que una parte de las
decisiones son tomadas por el Gobierno y por sus instituciones auxiliares o descentralizadas, los
mismos que actan de forma parcialmente independiente de la poltica y, de otro lado, que obran
sea que actan como reguladores o adjudicadoras - con procedimientos predeterminados,
estructurados segn los principios de transparencia, de participacin, de motivacin de las
decisiones .
En el contexto actual de una economa de mercado, el sistema no se concibe sin que el Estado tenga
una intervencin decisiva solventada por una serie de poderes de intervencin econmica, de los que
el poder regulador es uno de sus componentes y supone que la organizacin del gobierno se
especialice para hacer frente a las necesidades de intervencin.
El ordenamiento jurdico de la economa resulta imprescindible para que los agentes econmicos
tengan seguridad jurdica o certeza respecto a las reglas de juego que deben ser respetadas en el
mercado (derechos de propiedad, contratacin, responsabilidad) y que pueden reducir la
incertidumbre y el riesgo de las decisiones estrictamente empresariales . Todo esto apunta a que hoy
en da los Estados desarrollen una base institucional y un ordenamiento jurdico bsico como
elementos esenciales sobre los que descanse la actividad econmica.
2.2 La perspectiva econmica de la intervencin estatal
En su vertiente econmica, la expresin regulacin se ha venido refiriendo a una de las formas de
intervencin pblica que restringe, influye o condiciona las actuaciones de los agentes econmicos
por razones de equidad para alterar la distribucin del ingreso, o de eficiencia, para alterar la
distribucin de recursos .
De hecho, el sector pblico est tan inmiscuido en la dinmica econmica que no podemos concebir
una actividad econmica, regular, estable, en un espacio no dotado de variable institucional, sin
embargo, como sostiene BILBAO no se puede analizar la intervencin del Estado en la economa,
concibiendo, en abstracto, una dinmica econmica autnoma derivando posteriormente hacia la
actuacin pblica las carencias e inconsistencias detectadas en esa dinmica econmica, sino que
debe partirse del hecho de que los procesos econmicos se desarrollan siempre en un contexto social
dado, en el que el sector pblico necesariamente desempea un papel principal .

De acuerdo con lo sealado, el anlisis de la intervencin debe realizarse sin prescindir de la variable
institucional, es decir del entramado constituido por las administraciones pblicas y su produccin
normativa, y de que el mbito como la propia instrumentacin de la intervencin pblica son
cambiantes .
Este esquema de anlisis es mucho ms efectivo y hace posible entender las distintas realidades
econmicas, sobre todo de aquellos pases que no pertenecen al grupo de los denominados
desarrollados, y tambin el hecho de que los modelos econmicos planteados para estos primeros
no necesariamente son compatibles con las realidades y cambios que se producen en los pases en
desarrollo.
3. La regulacin de los servicios pblicos
Luego de haber realizado un rpido recorrido por los orgenes de la regulacin en Norteamrica, as
como respecto de las bases conceptuales de la intervencin del Estado en la economa, nos interesa
ahora analizar la regulacin econmica entendida como una tcnica de intervencin administrativa - a
la que podemos denominar como regulacin administrativa -, y definirla, reconociendo sus bases
econmicas, teniendo como premisa que en determinados mbitos, el derecho debe recurrir a
nuevas formas de intervencin que se caracterizan por buscar soluciones concretas a problemas
complejos, difcilmente previsibles en una normas abstracta que se aplica a travs de un
razonamiento jurdico basado en un silogismo .
3.1 Definiciones generales y parmetros
Un repaso por la evolucin de la regulacin en Norteamrica nos puede llevar a concluir que en el
mbito de las public utilities, la presencia de la regulacin se produce para que las Administraciones
pblicas controlen la actuacin de las personas privadas en sectores considerados de inters general
aunque tambin puede hacerse en aquellas que no tiene dicha calidad -, en donde el elemento de
control son las obligaciones jurdicas impuestas a los prestadores en beneficio de los usuarios que,
paralelamente gozan de autnticos derechos frente a aqullos: recibir un servicio de calidad, sin
discriminaciones y a un precio razonable .
Tambin en el mbito de la doctrina encontramos diversas definiciones. As, ARIO y DE LA
CUETARA, formulan una definicin amplia segn la cual regulacin es aquel conjunto de elementos
jurdicos, tcnicos y decisionales, necesario para mantener un sector de actividad humana dentro de
unos parmetros determinados .
En la misma lnea, de forma general, PEREZ define la regulacin como un conjunto de medidas
puestas en poder de los poderes pblicos para conseguir resultados intencionales o bien como una
actividad de direccin de las actividades privadas segn los objetivos predeterminados para conseguir
un inters pblico .

Sin embargo, al ser nuestro objetivo el de situar la regulacin en el mbito de una actividad
econmica que sea considerada servicio de inters econmico general o servicio pblico - como es el
caso de las telecomunicaciones -, necesitamos concretar la definicin dentro de esos parmetros ya
que en las definiciones precedentes pueden considerarse distintos tipos de regulacin .

3.2 La regulacin que nos interesa definir

En base a los conceptos que hemos ido exponiendo, la definicin regulacin ms adecuada a nuestro
objetivo es aquella que se entiende como el conjunto de tcnicas de intervencin pblica en el
mercado y que por la dinmica del sector econmico, supone una intervencin continua de los
poderes pblicos respecto de la actividad y el comportamiento de las empresas .
De esta definicin, debe colegirse la distincin entre reglamentacin y regulacin, en donde, la
primera debe ser entendida como el encuadramiento jurdico de los comportamientos en una
actividad determinada ; por lo que es, ciertamente, un modo de regulacin, y adems, que la
regulacin tiene un sentido ms amplio, pero que podemos situar en los parmetros que hemos
sealado .
En esta lnea TRIMARCHI, sostiene que la regulacin es una categora que comprende cada uno de
los tipos de intervenciones normativas que resguardan la actividad econmica, entendindose por
econmicas las actividades que en abstracto sean susceptibles de ser asumidas como objeto de
empresa, en donde todo (o nada) puede ser considerado servicio pblico .
Este tipo de regulacin de servicios pblicos implica entonces una fusin entre reglamentacin y
control o tutela, por lo que se distingue de ambas independientemente consideradas, en el sentido de
que el trmino regulacin permite dar cuenta de una autoridad que se ejerce sobre distintos
operadores econmicos autnomos que deben someterse a una disciplina colectiva para que su
accin combinada permita atender los objetivos de inters general .
Lo que quiere decir que, la regulacin debe identificarse como una actividad continua, en la que se
suman un conjunto de poderes de actuacin cuya unidad est en la finalidad perseguida, la bsqueda
de un equilibrio y de una ordenacin que no es exclusivamente imperativo . Por eso, regular comporta
normar, dictar directivas, sancionar, pero tambin mediar, arbitrar y resolver conflictos.
Coincidimos con ARIO cuando sostiene que, en la moderna regulacin de los servicios pblicos hay
que distinguir entre dos cosas, ambas importantsimas: el rgimen legal, terico, y la prctica
regulatoria .
Sobre esto ltimo, lo que debe tenerse presente es que, si bien, es importante que el marco jurdico
que define los derechos y deberes de operadores en una actividad econmica considerada como
servicio pblico, deba ser claro, estable, equilibrado, con reglas y principios que le den confianza a los
operadores, ste por su propia naturaleza no define con precisin soluciones cerradas a los mltiples

conflictos que este tipo de actividades generan, por lo que debe contarse con la actuacin de la
regulacin a travs de criterios flexibles que hagan posible la misma, de ah que no puede
pretenderse que todos los problemas de la actividad econmica pueden ser predeterminados ex ante
en los textos legales, sino que hay que dejarlos al ejercicio de la regulacin .

La definicin que nos interesa definir tiene en cuenta adems, que en el contexto de un Estado con
una economa liberalizada o en proceso de liberalizar sus actividades econmicas, algunos
planteamientos consideran que las fuerzas del mercado son suficientes para que las relaciones entre
sus actores estn equilibradas, pero ya la experiencia ha demostrado que los equilibrios del mercado
no son perfectos, sino que se producen fallos y es ah donde deben estar las medidas correctivas
que traten de velar por el inters pblico - de los poderes pblicos materializadas a travs de la
regulacin .
Tambin debe ser tomarse en cuenta que la regulacin a desarrollar por los poderes pblicos podra
producirse en un mercado sin competencia, de manera que tengan que intervenirse las condiciones
del intercambio a travs de una serie de medidas autoritativas que configuren, dentro de lo posible,
condiciones de oferta que correspondera a las que resultaran de un mercado en competencia .
El objeto de la regulacin ser entonces el mercado y la empresa cul sujeto que obra sobre el
mercado; de esta forma, la regulacin afrontar el mal funcionamiento del mercado a travs de
medidas correctivas y, por este aspecto, el Estado que regula se contrapone al Estado que provee por la misma organizacin o a travs de sujetos a cargo de ello -, las prestaciones de los servicios
esenciales .
No obstante lo sealado, consideramos que la definicin de regulacin que buscamos concretar va
ms all de corregir los fallos del mercado , ya que las vinculaciones de distintos sectores
econmicos producen una serie de externalidades que requieren de una regulacin oportuna, al igual
que para la mejora de la informacin disponible para los consumidores a efecto de que puedan tomar
decisiones adecuadas respecto de los productos que usan y consumen .
Del mismo modo, consideramos que la regulacin que nos interesa definir va ms all de la
regulacin para la competencia , es decir ha de dirigirse a que el mercado como institucin social
cumpla con una funcin econmica, pero sin olvidar que esta funcin debe estar asociada a la
satisfaccin de unos objetivos que, en algunos casos, est al margen del mercado. Lo singular de
esa nueva situacin es que ya no se trata tan slo de garantizar el buen funcionamiento del mercado,
sino que han parecido otros cometidos que requieren una funcin reguladora .
Entonces, el tipo de regulacin hacia cuya definicin pretendemos acercarnos es aqul que est
orientado a actividades econmicas que por tener carcter esencial son considerados servicios
pblicos que presentan una problemtica y un conjunto de principios y tcnicas comunes de ah que
sea una categora de regulacin que pueda considerarse ms intensa que los otros tipos de

regulacin y que considere que el mercado de dichos servicios ha de ser eficiente pero no porque en
s mismo sea ste el objetivo, sino que ha de ser eficiente porque siendo eficiente sirve mejor al
inters general .
Finalmente, lo que debe quedar claro es que independientemente de la especificidad de las
actividades consideradas servicios de inters econmico general o servicios pblicos la definicin que
hemos asumido no est fuera del mbito de la regulacin econmica, ya que es a partir de la misma
que se van a desarrollar los modelos regulatorios en dichas actividades.