I. .

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Srgio Salomo Shecaira

Organizador

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1
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I)
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ESTUDOS

CRIMINAIS

EM

HOMENAGEM A

EVANDRO LINS E SILVA

(

(Criminalista do Sculo)

EDITORA

MTODO

So Paulo
2001

'1
i

"

A LAVAGEM DE CAPITAIS COMO EXPRESSO

DO "DIREITO PENAL GLOBALIZADO":
ENFOQUE CRTICO

LUIZ FLVIO GOMES

Mestre em Direito Penal pela USP, autor, dentre outros, do livro "Lei de
Lavagem de Capitais" (escrito em conjunto com Ral Cervini e William Terra)
e Diretor e Editor Responsvel do www.direitocriminal.com.br.

Sumrio: 1, Aspectos criminolgicos e poltico-criminais do tema - 2, Infraes

penais e responsabilidade penal - 3, Regras processuais e devido processo
legal - 4, Da responsabilidade administrativa,

)
1. ASPECTOS CRIMINOLGICOS E POLTICO-CRIMINAIS

fA (

DO TEMA

a dcada de noventa, uma das maiores preocupaes criminalizadoras, em

(leia-se: americanizado), girou em torno do
crime" de "lavagem de dinheiro" - conhecido internacionalmente como "money
laundering", "blanchiment dargent", "reciclagio del denaro" ou "blanqueo de
dinero" - que significa, em outras palavras, "lavagem" ou "branqueamento" de
bens, direitos e valores decorrentes de crime anterior (no caso brasileiro: trfico
de drogas, de armas, terrorismo, contrabando, extorso mediante seqestro, contra
a Administrao Pblica, sistema financeiro e ainda derivado de organizao
criminosa - v. art. 1 da Lei 9.613/98).

J \ .todo planeta "globalizado"

LLJ'Z FLVIO GOMES

226

!
1

Cuida-se de atividade ilcita que j estaria manobrando cerca de um trilho

de dlares por ano,' o que se equipara ao 8. PIB mundial (Canad). No livro
"Crime Organizado'? reivindicvamos a neocriminalizao da conduta de " lavar'
dinheiro 'sujo'". Dizamos que para o controle do crime organizado seria
fundamental a criminalizao da conduta de quem "lava" (regulariza, legaliza
ou legitima) o dinheiro obtido com as atividades da organizao criminosa. Sem
a possibilidade de legalizao desse dinheiro haveria maior chance de controle

!.

das associaes criminosas.

Na Conferncia mundial da ONU, realizada em Npoles, em novembro de
J 994 (e comandada, obviamente, pelos Estados Unidos), o assunto ganhou grande
destaque. "A identificao dos grupos empresariais que aplicam o dinheiro do
crime, um acordo para identificar as pessoas que movimentam milhes de dlares
. sem ter como justificar, o seqestro dos bens adquiridos com o dinheiro do crime
e o congelamento das fortunas conseguidas pelos criminosos so alguns dos
pontos aprovados" em tal Conferncia.' Rio de Janeiro e So Paulo foram
apontadas como envolvidas na lavagem do dinheiro "sujo". Em 1994 foram presas
nos E.U.A. 127 pessoas envolvidas com a "lavagem de dinheiro sujo"."
O legislador brasileiro, fazendo eco s "modernas" tendncias do Direito
penal globalizado (Direito imposto pelas necessidades e convenincias de quem
detm o controle informacional e, em conseqncia, dos rumos da economia
mundial) transformou em texto legal o Projeto de lei n. 2.288/96 (que cuidava
da lavagem de capitais).
Mas o (improvvel) sucesso do controle do dinheiro "sujo", no entanto,
como se sabe, dentro de uma economia globalizada, dependeria no somente
de novas leis penais, seno tambm de uma nova tica nessa economia mundial,
alm de pessoal especializado que conhea o mundo da "lavagem" do dinheiro
(isso implica em ter "software", "hardware" e "humanware"), de um incrementado sistema de controle financeiro-administrativo
e, sobretudo, de uma ampla

integrao internacional.
A origem da preocupao com o tema da "lavagem de capitais", em termos
mundiais, vem pela primeira vez contemplada na Conveno da ONU, realizada
em Viena, em 1988 (Conveno sobre trfico de entorpecentes e lavagem de bens)
( totalmente desnecessrio salientar que essa Conveno foi aprovada em razo
das exigncias impostas pelos norte-americanos).
A citada Conveno foi

(I)

(2)

(J)

(4)

BETING, Joelrnir., em O
Cf. GOMES, Luiz Flvio.
p. 191.
V O Estado de s. Paulo
V O Estado de S. Paulo

Estado de S. Paulo de 21.03.97, p. B2.

e CERVINl, Ral. Crime Organizado, 2. ed., So Paulo:
de 24.11.94,
de 27.08.95,

p. Cl.
p. C12.

RT, 1997,

I
I

LAVAGEM DE CAPiTAIS COfViO EXPRESSO DO "DIREITO PENAL GLOBALlZADO"

227

I
ratificada pelo Brasil em 1991 (Decreto 154/91). Pode-se notar claramente um}
vnculo direto entre a inteno criminalizadora da lavage~ com o trfico de U'3"
~
entorpe~entes (que perturba gravemente a SOCIedade amencana, que no tem -4- ~pe>
conseguido, apesar dos grandes esforos repressivos, diminuir o nmero de
usurios de droga).
Acreditava-se no princpio de 90 (e ainda hoje se transmite esse discurso
para o "resto do mundo"!) numa dupla e equivocada iluso: que os narcodlares
seriam confiscveis e que confiscando todo dinheiro do narcotrfico poder-seia acabar com o consumo de drogas. Doce iluso! Os narcotraficantes detm
os mais modernos e espetaculares meios informacionais. J criaram suas prprias
redes de comunicao, de operaes financeiras etc.
Com a criminalizao da lavagem, alguns afirmam, pelo menos pune-se
mais gravemente o trfico (dupla punio). Nisso reside a crena de que' a sano
penal, por si s, seja suficiente para a preveno da delinqncia ( a preveno
dissuasria, h muito abandonada pela moderna Criminologia). A base tica da
punio da lavagem seria: de um lado a tentativa de impedir que um capital ilcito
tenha curso no mercado; de outro salienta-se que o dinheiro ilcito "lavado" pode
gerar outros ilcitos (o dinheiro "sujo" das drogas pode financiar o comrcio
ilcito de armas, a corrupo, a subverso etc.).
Em termos poltico-criminais, de qualquer modo, o que se pode qUestionar~ o,v) ~effO V/io
de~~~ 1~~~ a.distin~,que se faz (desde a Conveno de Viena) entre "dinheiro <.
sUJO e dinheiro negro: este decorre da sonegao fiscal, da economia paralela.)
aqu~le. deriva de outros ilcitos penais. Cabe observar, desde logo, que a lei}~j'(i""~Jfl),brasileira acabou no criminalizando a lavagem do dinheiro "negro", o que ibJ do d~~tl\l
poltico-criminalmente criticvel. A escolha do que se criminalizar, de outro lado, Y'lt(ro ,
bem revela a seletividade do. que se pretende
ver inserido
no input do sistemB Co l'I ve ~,IW1Cfa
."" .
, .
. .
p~na;. Uma das ~fundamentais car~~tenstl~,as do Dlr~ItO p.enal ~a globalizao
,
nao e, como se ve, a busca do valor justia nas decises cnmmahzadoras
sen
a instrumentalizao das suas convenincias.
"

~p

Lavagem de capitais (de dinheiro, bens e valores), em poucas palavras,

significa a converso de dinheiro ou bens ilcitos em "capitais" aparentemente
lcitos. A palavra "lavagem" tem origem na dcada de vinte, nos Estados Unidos,
poca em que as mfias norte-americanas criaram uma rede de lavanderias para
esconder a procedncia ilcita do dinheiro que alcanavam com suas atividades
cnmmosas.
O processo da "lavagem de bens, dinheiro e valores" (consoante Cervini, no
livro "Lei de Lavagem de Capitais", So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998), na
sua forma mais completa, possui trs fases: a primeira a da colocao do dinheiro
ou bens no mercado, ocultando sua origem. Essa colocao pode consistir num
depsito bancrio, na aquisio de um bem, numa aplicao, numa transferncia

LUiZ FLVIO GOMES

LAVAGEM DE CAPITAIS COMO EXPRESSO DO "DIREITO PENAL GLOBALlZADO"

229

I
etc. Muitas vezes utilizado j nessa fase tambm dinheiro lcito. O ilcito somase ao lcito e desse modo d-se incio ao processo de "mirnetizao" (camuflagem)
do dinheiro ou bem transacionado, De qualquer maneira, a preocupao
"despersonalizar" o proveito do crime, isto , faz-Io desaparecer da sua posse
direta, do seu controle direto (sacos e sacos de dinheiro obtidos no trfico de
drogas devem ser pulverizados o mais rapidamente possvel). Nessa primeira fase
da lavagem as instituies bancrias so as preferencialmente mais utilizadas.
A segunda fase caracteriza-se pela superposio de transaes. O objetivo
agora o de distanciar o "capital" da sua origem. Incrementa-se o processo de
mimetizao. No apenas a rede bancria til: agora tambm se aplica em aes
(bolsas de valores), investimentos etc. Quanto mais transaes (ou transferncias)
so feitas, mais o capital ganha a aparncia de lcito (o que dificulta a prova
do crime sobremaneira).
.
A terceira fase consiste na reverso do capital ao mercado: lcito (compra
de imveis, de ouro, de aes, de jias etc.) ou ilcito (financiamento de novos
delitos).
No Brasil, nos ltimos tempos, o mecanismo mais utilizado para a lavagem
de capitais talvez tenha sido o das contas CC5 (contas para no residentes no
pas). Todo dinheiro ilcito remetido para uma conta com nome fictcio em
um paraso fiscal (s vezes, passando antes por algum centro financeiro norteamericano: Nova lorque, Miami etc.; no falta algum doleiro que possa facultar
essa singela operao). Abre-se em seguida uma conta de no residente no Brasil
(Banco autorizado). Transfere-se o dinheiro do paraso fiscal para o BrasiL Um
representante aqui no nosso pas (que pode ser o prprio dono do capital ou
algum "laranja") movimenta a conta normalmente. E o dinheiro restou lavado!

Outra operao freqente: as Casas de Cmbio Paraguaias possuem muitas

contas de no residentes no BrasiL Recebem muitos reais de comerciantes
paraguaios (trocando-os por dlares). Depois depositam esses reais no BrasiL
No momento dessa operao, perfeitamente possvel inserir dinheiro sujo ao
dinheiro limpo. Tudo resulta lavado! Para quem tem muito dinheiro (mais de
5 milhes) pode-se participar de algum Fundo InternacionaL Depois o Fundo
investe o dinheiro no Brasil (com todas as isenes fiscais e, qui, com todas
as imunidades penais).
Alguns bilhes de dlares so "lavados" todos os anos (como vimos, j
se chegou a falar na marca de um trilho). E por que cresceu tanto esse tipo
de atividade? Porque cresceram assustadoramente os ilcitos penais, particularmente os relacionados com o trfico de drogas, e, em conseqncia, os seus
proveitos ("rendimentos"); porque o volume enorme de dinheiro ilcito no tem
como ser gerido e administrado particularmente, sem o concurso de entidades
financeiras, bancrias, comerciais etc.; porque irrefutvel hoje a transnacio-

nalizao ou ~Io~ali~o
da econ~,
as~im como das ~r?ani~aescrirnin?sas;
porque hodiernriiiie tomou-se muito fcil, com a utilizao da informtica,
fazer transaes internacionais on tine (com o acionar de um boto transferese dinheiro de uma conta corrente para outra sem nenhuma complicao), que
so de difcil, seno de impossvel controle; porque as organizaes criminosas
mais sofisticadas j contam com suas prprias entidades financeiras (so os
"networks" ilcitos espalhados por todo mundo); porque h entidades, particularmente nos cerca de oitenta parasos fiscais, que inescrupulosamente participam
e facilitam a "lavagem" etc.
Mas de todos os fatores que concorrem para o crescimento da "lavagem
de capitais", e que acabam de ser mencionados superficialmente, devemos chamar
a ateno para um muito especial: a impunidade. Muito raramente condenase algum pelo crime que ora estamos comentando. E quando algum for
condenado, possivelmente ser um "lavadorzinho", um gerente de banco, um
contador.. As grandes "aplicaes" financeiras, especialmente de alguns Fundos
Internacionais duvidosos, gozaro eternamente no s de todas as isenes fiscais,
seno sobretudo da perene imunidade penaL As leis de lavagem de capitais no
foram feitas para punir as grandes lavagens de capitais que se do, por exemplo,
nas privatizaes, nas aquisies de bancos etc,
As razes dessa impunidade so inumerveis, destacando-se: enquando o
crime organizado transnacionalizou-se, usufruindo de toda tecnologia de ponta,
o Direito penal e a Polcia continuam regidos pelo princpio da territorialidade
(o Judicirio, por exemplo, para ouvir uma testemunha que mora no exterior,
demora muito mais que um ano; em um perodo to longo como esse o crime
organizado j ter concretizado milhes de outras operaes ilcitas ...); no h
ainda uma cooperao internacional eficaz e rpida. No existe harmonizao
legislativa. No temos grupos especiais preparados para esse tipo de investigao.
Os rgos pblicos so morosos e impotentes. Nota-se claramente uma baixa
qualificao profissional para esse tipo de atividade persecutria. E quando o
profissional se especializa ele tem que deixar o poder pblico, porque mal
remunerado. Cuida-se ademais de uma criminalidade muito peculiar, profissional,
com aparncia de lcita. Conta com pouca visibilidade ("crime appeal"), nenhuma
reao sociaL Alta mutabilidade do "modus operandi". Vtima difusa, conduta
praticada no anonimato etc. Diante dessa criminalidade organizada e requintadamente sofisticada o "velho" Estado no reage, est desatualizado, impotente.
No que faltem iniciativas "formais" para o "combate" (controle) da
lavagem de capitais. O mundo todo, insuflado pelos norte-americanos, demonstra
preocupao com o tema h anos. Em nvel mundial, como j destacamos, surge
em 1988 a Conveno da ONU (Viena); depois vem a Declarao Conjunta dos
sete pases mais industrializados (Paris, 1989), a Declarao de Ministros de

230

LU;Z

FLVIO

LAVAGEM

GOMES

Tendo em vista todos os esforos mundiais desencadeados com o propsito

de que sejam criados instrumentos jurdicos aptos para o controle da lavagem
de capitais e considerando-se ainda a presso norte-americana, amplamente
divulgada, compreende-se facilmente a origem da edio da lei brasileira 9.613/
98, que passou a vigorar em 04.03.98. Tratando-se de uma lei neocriminalizadora
evidentemente irretroativa.

2. INFRAES PENAIS E RESPONSABILIDADE PENAL

,/1..
autonomamente
.

I
,
I

COMO

EXPRESSO

DO "DIREITO

PENAL

GLOBALlZADO"

231

(segurana econmico-financeira) no h como vislumbrar o delito de lavagem

de capitais que, para no ser confundido com a receptao e o favorecimento
real, deve revestir-se da lesividade que lhe requerida. No qualquer ato de
lavagem (de alguns milhares de reais, por exemplo) que implica um srio risco
para a "vida" financeira e bancria do pas. E quando a conduta no chega a
afetar esse bem jurdico, de modo algum est caracterizado o delito de lavagem
de capitais. Nesse caso, devemos nos socorrer do "velho" Cdigo Penal. Caso
contrrio, vamos utilizar o Direito penal da globalizao para sancionar delitos
que no passam de velhas expresses delituosas.

Estado (Londres, 1990), o Programa de Ao Global da ONU (1993). Na

Comunidade Econmica Europia destaca-se a Recomendao R80 do Conselho
Europeu (1980), a Conveno firmada pelos Bancos Suos (1977-1987), a
Declarao de Princpios de Basilia (1988), a Conveno da CEE (1990), a
Diretiva da CEE (1991), os Adendos Conveno de Basilia (1991, 1993).
Tampouco o continente americano, no plano formal, descuidou do tema:
Declarao de Ixtapa (Mxico, 1990), Recomendao da OEA (1990), Regulamento Modelo da OEA, Declarao de Caracas (1990), de Cartegena (1991) etc.

()f doutrina especializada assinala que se justifica a interveno penal para punir 'j
a lavagem de capitais pelos mltiplos riscos que acarretaria: (
risco de hiper-reao dos mercados financeiros e, em conseqncia, de oscilao
dos ndices de cmbio e taxas de juros, risco de contaminao na livre
concorrncia, de monopolizao de alguns setores, de afetar o desenho da poltica- ,
econmica do pas, de inestabilidade no setor financeiro, de alterar a demandaJ
de dinheiro, corrupo etc. Em decorrncia do exposto chega-se a afirmar que
o bem jurdico protegido pela norma penal seria ento a "segurana da ordem
econmico-financeira" .
Na verdade, cuida-se de uma questo muito controvertida. Todos os efeitos
acima mencionados at aqui, ou pelo menos nas zonas econmicas perifricas
(Amrica Latina principalmente), so mais "de laboratrio" que concretos. A
razo central para se questionar a "nacionalizao do bem jurdico" e, conseqentemente, sua "espiritualizao",
seria: o dinheiro "negro" (decorrente de
sonegao fiscal, da economia paralela etc.) que circula diariamente no mercado
financeiro provavelmente no menor que o dinheiro "sujo". Se aquele nunca
provocou concretamente os "riscos" acima destacados, duvida-se da potencialidade deste para tanto.
De qualquer modo, est claro que o legislador brasileiro, embora no
contemplando o dinheiro "negro" como pressuposto da lavagem, acabou deliberando sua criminalizao. o que se v no art. I." da Lei 9.613/98. Mas para
sua efetiva violao, no se pode de modo algum prescindir da garantia da
ofensividade. Sem leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido

DE CAPITAIS

,.;JJ

obf

Podemos dividir as infraes penais em trs blocos: o primeiro (art. 1.,

caput) versa sobre a principal forma de lavagem, se bem que o legislador no
foi muito claro. Deveria ter dito com todas as letras: realizar qualquer transao
"ocultando ou dissimulando" a natureza, origem (...) ou propriedade dos bens,
direitos ou valores, provenientes de crime. Note-se que o legislador referiu-se
a "crime", logo, no alcana as contravenes (jogo do bicho, por exemplo).
Cuida-se de um crime remetido ou acessrio: depende de outro, que lhe
precedente. A lista dos crimes precedentes contida no art. 1.0 da Lei 9.613/98
(trfico, contrabando etc.) numerus clausus. O crime aqui capitulado nada mais
significa que a legitimao de um enriquecimento ilcito. Com o crime anterior
d-se tal enriquecimento. A lavagem "legitima-o". Pena de trs a dez anos. Em
relao a vrios delitos, a pena da lavagem maior que o delito anterior. Em
muitos casos, isso paradoxal. Quanto ao regime de cumprimento da pena seguese a regra geral. Desde que haja colaborao ( 5) o regime ser obrigatoriamente o aberto, possibilitando-se ainda o perdo judicial.
O segundo bloco de delitos est no 1." ("incorre na mesma pena quem
para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos e valores provenientes
de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo os converte em ativos
lcitos, os adquire, recebe, guarda ..."). No fundo uma figura especial de
favorecimento real. Exige-se o dolo (direto ou eventual).
O terceiro bloco est no 2., inc. I (que uma modalidade especial de
receptao). Exige dolo direto. H ademais uma forma especial de ser responsabilizado: consiste na participao de grupo, associao ou escritrio (sic)
destinado prtica da lavagem ( 2., inc. Il). Crime cometido deforma habitual
ou por organizao criminosa: aumenta-se a pena de um a dois teros.

3. REGRAS PROCESSUAIS E DEVIDO PROCESSO LEGAL

(Th ( o que diz respeito aos seus aspectos processuais e procedimentais contamos
.,/~
com o seguinte: o procedimento ser o comum para os crimes punidos com
recluso, do juiz singular (leia-se: CPP, art. 394 e S5.). Lamenta-se a no previso

1;
232

LUIZ FLVIO GOMES

II

da chamada defesa preliminar (antes do recebimento da denncia) que, alis,

deveria ser estendida a todo tipo de delito (tal como faz o Projeto de Reforma do
CPP, presidido pela Prof.' Ada Pellegrini Grinover).

Fiana (art. 3.): constitui erro crasso o de proibir a fiana nesses crimes.
Pelo contrrio, aqui que deveramos exigir fiana de alto valor. O legislador,
co~.o intuito de ("simbolicamente") endurecer, probe a fiana. Isso implica que
o JUIZ, quando for o caso, conceda liberdade ao acusado sem fiana (mesmo
porque inconstitucional a proibio de liberdade sem fiana). Equvoco
lamentvel do legislador. Mais uma demonstrao do seu despreparo e do total
desconhecimento dos limites legiferantes ordinrios.

Na eventualidade de que o bem jurdico protegido no seja a ordem scioeconmica, ento deveria prevalecer a literalidade do dispositivo: em regra a
competncia da Justia Estadual e excepcionalmente da Justia Federal.

Liberdade provisria (art. 3."): a proibio de liberdade provisria, prevista

neste art. 3., segue a mesma linha equivocada da proibio da fiana. um
erro lamentvel tentar conter a criminalidade com corte de direitos e garantias
fundamentais. E alm disso, obviamente, inconstitucional. Salvo o flagrante, toda
priso deve ser fundamentada e decretada por "juiz". A regra a liberdade. Por
fora do inc. LXI do art. S.U da CF s cabe priso por ordem escrita e
fundamentada da autoridade competente. A exigncia de fundamentao da priso
afasta a possibilidade de o legislativo, com seus critritos abstratos, impor a
priso. O inc. LXI mencionado procura evitar a "ditadura" do legislativo, exigindo
fundamentao do juiz em cada caso concreto. Na iminncia do sculo XXI tornase impensvel o restabelecimento do desptico "Bill of Attainder". Ningum pode
ser privado da liberdade "sem o devido processo legal". Nem o judicirio pode
pretender impor uma poltica autoritria (negando a liberdade onde o legislador
permite - inc. LXVI), nem tampouco pode o legislativo supor que tem
legitimidade para substituir o juiz na deciso de decretar ou no uma priso,
em cada caso concreto.?

Princpio da autonomia ou independncia do processo penal (art. 1.0, inc.

II): o processo pelo crime de lavagem de bens, direitos e valores independe do
processo e julgamento do crime anterior (do qual derivam tais bens, valores ou
direitos), mesmo que praticados em outro pas. Se descoberta a autoria de tais
crimes precedentes, para alm da configurao de um concurso material de
crimes, teremos o instituto da conexo (julgamento nico, processo nico), tendo
"vis atrativa" o juzo da infrao mais grave.
Denncia (art. 2., 1.0): a denncia pelo crime de lavagem deve ser
instruda com indcios suficientes do crime antecedente (trfico de droga, de
armas, contrabando etc.). preciso que se examine a "justa causa" da ao, que
se revela em tais indcios. No havendo justa causa, impe-se a rejeio da
denncia. Se o delito de "lavagem" de bens um crime derivado, porque
pressupe a existncia de outro precedente, nada mais lgico que exigir a
demonstrao (ainda que indiciria) da origem ilcita de tais bens. Cuida-se do
"fumus boni iuris", na parte relacionada com a existncia do crime.
Autonomia da punibilidade (art. 2., 1): o crime de lavagem de capitais
punvel ainda que desconhecido o autor do crime anterior, ou isento de pena
(5)

GMEZ INIESTA, Diego J., El delito de blanqueo de capitales en Derecho cspaiiol, Barcelona:
Cedecs, 1996, p. 36 e 55.

233

Inaplicao do art. 366 do CPP (art. 2., 2.): a proibio de aplicao

do art. 366 para os crimes de lavagem de bens inconstitucional porque todo
acusado conta com o direito certo de ser informado pessoalmente da acusao.
E flagrantemente contraditria com o disposto no art. 4., 3., da mesma lei.
Revela, nesse ponto, altssimo despreparo tcnico e jurdico do legislador. Que
legisla, cada vez mais freqentemente, sob a gide da emoo e da desordem,
produzindo o que se denomina Direito penal "simblico".

So da competncia da Justia Federal, por expressa disposio - inc. III:

os crimes que afetem interesse da Unio, s~ crime precedente da competncia
da mesma Justia, se afetar o sistema financeiro ou a ordem econmico-financeira.
Considerando-se como bem jurdico tutelado a ordem scio-econmica e o
sistema financeiro.' que um bem jurdico supra-individual (ou coletivo),
concluir-se-ia que todos os delitos de "lavagem" de capitais afetam tal ordem
econmico-financeira. Logo, todos seriam da competncia da Justia Federal. Isso
significa que o inqurito policial seria de atribuio da Polcia Judiciria Federal.

LAVAGEM DE CAPITAIS COMO EXPRESSO DO "DIREITO PENAL GLOBALlZADO"

ou ainda que o crime anterior tenha sido cometido no estrangeiro. No importa

o local do crime anterior. No preciso que se descubra sua autoria. O que a
lei exige, em suma, para a processabilidade do crime de lavagem _unicamente
a demonstrao (ao menos indiciria) de que houve um crime precedente (dentre
aqueles catalogados no art. 1.). Com isso se constata a origem ilcita ("suja")
do capital.
"

Pela literalidade da lei (art. 2., inc. III) tem-se a impresso de que o juiz
competente (natural), em regra, seria o Estadual. Na verdade, nenhum crime
fundado na lei em questo ser da competncia da Justia Estadual, se se
interpretar que o bem jurdico protegido a segurana da ordem-econmico
financeira (tema que deveras controvertido, ainda que essa seja a melhor
interpretao) .

\i

Direito de apelar em liberdade (art. 3.0): a regra. O Juiz somente pode

mandar prender se presentes os requisitos da preventiva. um avano (com(6)

GOMES, Luiz Flvio.

Crime organizado,

p, 172 e 5S.

i
I

234

LUiZ

FLVIO GOMES

parando-se com o ultrapassado art. 594 do CPP). De qualquer modo, o certo

desvincular o direito de apelar da priso cautelar,? tal como reconheceu
recentemente o STJ, 8 em julgamento da Sexta Turma.

\)

Apreenso e seqestro de bens (art. 4): os bens ilcitos encontrados (do

acusado ou em seu nome) sero apreendidos (CPP, art. 240 e ss.) ou seqestrados
(podem ser seqestrados os bens imveis adquiridos com os proventos da infrao
ou os bens mveis que no podem ser apreendidos - v. CPP, arts. 125 e 132).
medida cautelar "inaudita altera parte", valendo o chamado contraditrio
diferido. Se a ao penal no for intentada em cento e oitenta dias, a medida
cautelar perde seu efeito. Caso o acusado venha a ser condenado, haver confisco
dos seus bens (cautelarmente assegurados). Caso o acusado seja absolvido ou
extinta a punibilidade, levanta-se o seqestro (art. 131 do CPP).
Liberao "antecipada" dos bens, direitos e valores apreendidos: o 2.
do art. 4. diz: "O juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores
apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de sua origem".
preciso que seja bem compreendido esse dispositivo, se se pretende dar-lhe algum
tipo de aplicao. Sua literal idade poderia dar ensejo a uma interpretao
completamente absurda e inconstitucional, alm de autoritria e seriamente
perigosa, e que consistiria na exigncia de inverso do nus da prova (com
flagrante violao ao princpio da presuno de inocncia). Dito de outra maneira:
tem-se a impresso, pelo que est escrito na lei, que os bens s seriam liberados,
em qualquer hiptese, quando o acusado comprovasse sua licitude .

I,
,I

'I

:1

Estaramos nesse caso diante de interpretao inconstitucional e totalmente

errnea, alm de tirnica. O que o citado pargrafo, no mximo; poderia significar
seria o seguinte: durante o curso do processo, tendo havido apreenso ou
seqestro de bens, se o acusado, desde logo, "sponte sua", j comprovar sua
licitude, sero liberados imediatamente, sem necessidade de se esperar a deciso
final. Considerando-se a apreenso ou o seqestro como medida cautelar, a
libertao imediata seria uma medida de contra-cautela, reparadora da injustia
ocorrida pouco antes (no momento da privao dos bens). Essa seria a nica
interpretao possvel para o texto legal em anlise e mesmo assim com a seguinte
observao: o dever de devoluo imediata dos bens ao acusado, desde que
prontamente se constata que no so de origem ilcita, do prprio juiz. Nada
impede, no entanto, que o interessado apresente prova da legalidade de tais bens.
Supor que a letra da lei permite mais que isso alcana-se a inconstitucionalidade e a arbitrariedade. Ningum est autorizado a fazer ruir um princpio

(7)

(R)

GOMES, Luiz Flvio. Direito de apelar em liberdade, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
1996, p. 104 e 5S.
Y. Boletim IBCCrim de dez./97, jurisprudncia,
p. 219.

-r

I
I

LAVAGEV

DE CAPiTAIS

cova

EXPRESSO

DO "DIREITO

PENAL

GLOBALlZADO"

415

constitucional conquistado depois de urna luta secular. No regime democrtico

de direito a ningum est legitimamente facultado discursar pelo restabelecimento
das regras da era da Inquisio. O tempo da caa s bruxas j passou. O Direito
est secularizado. Os princpios e dispositivos constitucionais so vinculantes.
O Estado moderno no pode, tal como fazia o Monarca Absolutista dos sculos
XVI ou XVII, apropriar-se dos bens dos particulares sem seguir o devido processo
legal (fundado na presuno de inocncia). Cabe ao Estado a prova de que os
bens apreendidos so ilcitos. Sua impotncia e desorganizao no podem ser
razes para a inverso do nus da prova. O Estado de Direito no se coaduna
com tamanha violncia, to desptica quanto do Antigo Regime.
De certo modo, no diploma legal enfocado, h uma inverso do nus da
prova, mas urna inverso que surge dentro do contexto de urna medida de contracautela, saneadora de um ato injusto precedente. Caso o interessado (proprietrio
ou possuidor dos bens apreendidos ou seqestrados) no possa ou no queira
prontamente comprovar a Iicitude dos seus bens, deve-se aguardar a sentena
final. Sendo absolutria, levanta-se o seqestro (CPP, art. 131) ou a apreenso.
Sendo condenatria, confisca-se tais bens.
Prorrogao das medidas cautelares (art. 4., 4.): as medidas cautelares
penais e pessoais podem ser prorrogadas e executadas no momento mais
oportuno, desde que haja determinao judicial. Isso quando o cumprimento
imediato delas possa comprometer as investigaes.
4. DA RESPONSABILIDADE
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ADMINISTRATIVA

lei em questo, visando prevenir a lavagem de capitais, criou no s uma

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srie de ilcitos penais, como vimos, seno tambm um enorme conjunto
de obrigaes. E sujeitam-se s obrigaes administrativas previstas nos artigos
!O e 11 as pessoas jurdicas e fsicas que tenham como atividade principal ou
acessria a captao, intermediao e aplicao de recursos financeiros, compra
e venda de moeda estrangeira ou ouro ou ttulos ou valores mobilirios etc. (bolsa
de valores, bancos, seguradoras, corretoras, administradoras de cartes de crdito,
imobilirias, leasing, factoring, comerciantes de jias, ouro, objetos de arte etc.
(art. 9.). Os cassinos esto fora. No foram previstos pela lei, porque no Brasil,
por enquanto, so ilcitos.
Todas as pessoas jurdicas que aparecem como destinatrias da Lei 9.613/
98, doravante, devem conferir especial importncia a seus dispositivos legais.
Impe-se conhec-Ias, estud-Ias e estruturar programas de preveno, para que
no incidam em sanes administrativas ou at mesmo penais, sem contar que
qualquer conduta ilcita tambm pode implicar responsabilidade civil. De outro
lado, s a divulgao do envolvimento de uma empresa ou instituio com a

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lavagem de capitais, ainda que tudo tenha ocorrido involuntariamente, j o

suficiente para denegrir profundamente sua imagem e reputao dentro do
mercado.
As obrigaes especficas estabelecidas na lei sob anlise so basicamente
as seguintes: a) identificao dos clientes; b) manuteno dos cadastros dos
clientes; c) manuteno de registros de algumas transaes; d) atendimento das
requisies do COAF (rgo novo, previsto na lei, que ter por funo o controle
de atividades financeiras); e) dever de vigilncia em relao s operaes
financeiras ou comerciais "suspeitas"; f) comunicao dessas operaes "suspeitas" ou das que excedem certo limite aos rgos competentes (ver Circulares
2.852 e 2.826 do BACEN).

REFLEXES SOBRE O DIREITO PENAL

NO TERCEIRO MILNIO

O descumprimento de qualquer uma dessas obrigaes sujeita a pessoa

jurdica assim como seus administradores a vrias sanes (advertncia, multa,
inabilitao temporria e cassao de funcionamento), que sero impostas
respeitando-se o devido processo legal.
As autoridades competentes (Banco Central, Comisso de Valores Mobilirios e Susep) assim como o COAF se encarregaro da aplicao de tais sanes.
Alguns nmeros relacionados com as atuaes do BACEN e do COAF:
de agosto a dezembro de 1999 o COAF recebeu 349 comunicaes de operaes
suspeitas. Incluindo as comunicaes do ano 2000 j chegamos a 1.500
comunicaes. Destas, 9 j foram encaminhadas ao Ministrio Pblico. No
temos notcia de condenao penal definitiva.

LUIZ VICENTE

CERNICCHIARO

Professor da Universidade de Braslia - UnB e Ministro do Superior Tribunal

de Justia.

O Direito reclama pluralidade de pessoas. relao intersubjetiva,

a imagem de Robinson Cruso: enquanto sozinho na ilha deserta,
reclamar nada de ningum e ningum dele exigia coisa alguma. Com
de Sexta-Feira tudo mudou. Formou-se vnculo entre ambos. Surgiu

1
(>

2,'

Conhecida
no podia
a chegada
o Direito.

Do Direito primitivo, cujas normas resultavam dos usos e costumes, a pouco

e pouco, passou-se para a elaborao de lei. Formalizou-se a norma. A
formalizao da norma penal evidencia a procedncia do argumento. Bettiol, "Em
tema de relaes entre a poltica e o Direito Penal" (Estudo de direito e processo
penal em homenagem a Nlson Hungria, Rio de Janeiro, Forense, 1962, p. 85),
escreveu: "Em verdade, se por alguns, especialmente no perodo do totalitarismo
poltico, o Direito Penal foi considerado s em funo exclusiva de determinada
poltica, necessrio estar muito atento para no cair no equvoco to fcil de
considerar que o Direito Penal deriva somente de uma matriz poltica: seja
complexo de regras polticas e tenda somente a finalidades polticas".
Efetivamente, a sistematizao do Direito Penal, de que resultou o princpio
da anterioridade da Lei Penal, responsvel pela rigidez da extenso do tipo.
O liberalismo, visando a resguardar o direito de liberdade, limita, restringe o
conceito do crime. Tudo em homenagem ao direito de liberdade. Repudiou-se,