LECCIN 19: DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD

INTELECTUAL E INDUSTRIAL
I. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL [HOT2]
1. OBJETO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Cuando hablamos de la propiedad intelectual, nos estamos refiriendo a todas
las creaciones originales literarias, artsticas o cientficas expresadas por
cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que
se invente en el futuro, lo que tradicionalmente se ha venido denominando
obras del ingenio, comprendindose entre ellas:
a) Los libros, escritos, discursos, conferencias, informes forenses,
explicaciones de ctedra, etc.
b) Las composiciones musicales.
c) Las obras dramticas, las coreografas y, en general, las obras teatrales.
d) Las obras cinematogrficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.
e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografa, y las
historietas grficas, tebeos o cmics, y el resto de obras plsticas.
f) Los proyectos, planos, maquetas y diseos de obras arquitectnicas y de
ingeniera.
g) Los grficos, mapas y diseos relativos a la topografa, la geografa y en
general a la ciencia.
h) Las obras fotogrficas.
i) Los programas de ordenador.
Tambin son objeto de propiedad intelectual: 1. Las traducciones y
adaptaciones; 2. Las revisiones, actualizaciones y anotaciones; 3. Los
compendios, resmenes y extractos; 4. Los arreglos musicales; 5.
Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artstica o cientfica (Real
Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, Ley de Propiedad Intelectual).
No son objeto de propiedad intelectual, las disposiciones legales o
reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los
rganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictmenes de
los Organismos Pblicos, as como las traducciones oficiales de todos los textos
anteriores.
Dos son las caractersticas de los derechos de propiedad intelectual. La
primera, que se trate de una creacin original, plasmacin de la individualidad
y subjetividad del creador; y la segunda, que se halle plasmada en cualquier
medio o soporte, pues no se protegen ideas abstractas, sino en cuanto estn
incorporadas a un medio material (libro, plano, fotografa, etc.).
2. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
El objeto de tutela est formado por el derecho de autor, entendido en sentido
estricto, que consiste en explotar la obra literaria, cientfica o artstica, y en
disponer de ella a su voluntad. La propiedad intelectual de una obra literaria,
cientfica o artstica, integrada por derechos de carcter personal y patrimonial,
corresponde al autor por el solo hecho de su creacin.
El bien jurdico protegido por el delito tipificado en el artculo 270.1 del

Cdigo Penal no es otro que los derechos de la propiedad intelectual, esto es,
el conjunto de derechos morales y de explotacin pertenecientes al autor u
otros titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, o de
sus cesionarios, en los trminos de la Ley de Propiedad Intelectual, y ello en
relacin con una obra literaria, artstica o cientfica. Entendiendo por autor a la
persona natural que crea alguna obra literaria, artstica o cientfica. Y por obras
todas las que se producen y puedan publicarse por los procedimientos de la
escritura, el dibujo, la imprenta, la pintura, el grabado, la litografa, la
estampacin, la autografa, la fotografa o cualquier otro de los sistemas
impresores o reproductores conocidos o que se inventen en lo sucesivo.
Existen dos tipos de derechos de autor, los morales; y los patrimoniales o
de explotacin.
Los derechos morales corresponden al autor de la obra y son irrenunciables e
inalienables, por lo que no se pueden ceder ni renunciar a ellos. La vigente Ley
de Propiedad Intelectual espaola reconoce al autor los siguientes:
1. Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qu forma.
2. Determinar si tal divulgacin ha de hacerse con su nombre, bajo
seudnimo o signo, o annimamente.
3. Exigir el reconocimiento de su condicin de autor de la obra (paternidad
de la obra).
4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier
deformacin, modificacin, alteracin o atentado contra ella que suponga
perjuicio a sus legtimos intereses o menoscabo a su reputacin
(integridad de la obra).
5. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las
exigencias de proteccin de bienes de inters cultural.
6. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales
o morales, previa indemnizacin de daos y perjuicios a los titulares de
derechos de explotacin.
7. Acceder al ejemplar nico o raro de la obra, cuando se halle en poder de
otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgacin o cualquier otro que le
corresponda.
Los derechos patrimoniales o de explotacin facultan al autora decidir
sobre el uso de su obra, que no podr llevarse a cabo sin su autorizacin, salvo
en determinados casos previstos en la vigente Ley de Propiedad Intelectual
espaola, que se conocen como lmites o excepciones. Estos derechos de
explotacin, que pueden cederse a terceros, son, segn la Ley de Propiedad
Intelectual:
1. Reproduccin: acto de fijacin de la obra en un medio que permita su
comunicacin y la obtencin de copias de todo o parte de ella.
2. Distribucin: acto de puesta a disposicin del pblico del original o copias
de la obra mediante su venta, alquiler, prstamo o cualquier otra forma.
3. Comunicacin pblica: acto por el cual una pluralidad de personas pueda
tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una
de ellas.
4. Transformacin: acto de traduccin, adaptacin y cualquier otra
modificacin de una obra en su forma de la que se derive una obra
diferente. En el caso de las bases de datos, se considera transformacin
su reordenacin.

La LPI tambin reconoce otros derechos de carcter patrimonial a los autores:

1. Derecho de remuneracin por copia privada: la reproduccin de una
obra (divulgada en forma de libros o publicaciones asimiladas, entre
otras, excepto los programas de ordenador) realizada exclusivamente
para uso privado del copista, mediante aparatos o instrumentos tcnicos
no tipogrficos, originara una remuneracin equitativa y nica a favor de
sus titulares de derechos de estas creaciones. Esta reproduccin no tiene
que contar con la autorizacin previa de sus titulares para su realizacin.
Las copias para uso privado son las que se efectan en el mbito
domstico, sin fin lucrativo, ni uso colectivo, ni distribucin mediante
precio.
2. Colecciones escogidas u obras completas: la cesin de los derechos
de explotacin sobre sus obras no impedir al autor publicarlas reunidas
en una coleccin escogida o completa.
3. Derecho de participacin: los autores de obras plsticas tendrn que
percibir del vendedor de su obra una participacin del 3% en el precio de
toda reventa que se haga de la misma, siempre que su precio sea igual o
superior a 1.803,036 euros.
Los lmites o excepciones a los derechos de autor son aquellos casos en
los que el creador ve limitado su derecho exclusivo de explotar su obra en
favor del inters social. La Ley reconoce los siguientes usos de obras
protegidas sin autorizacin, sin perjuicio de que, en algunos casos, se le deba
abonar una remuneracin por dichos actos de explotacin: 1. Reproduccin sin
autorizacin. 2. Cita e ilustracin en la enseanza. 3. Trabajos sobre temas de
actualidad. 4. Utilizacin de bases de datos. 5. Utilizacin de las obras con
ocasin de informaciones de actualidad y de las situadas en vas pblicas. 6.
Cable, satlite y grabaciones tcnicas. 7. Reproduccin, prstamo y consulta
de
obras
mediante
terminales
especializados
en
determinados
establecimientos. 8. Actos oficiales y ceremonias religiosas. 9. Parodias.
Duracin de los derechos de explotacin. Los derechos no son ilimitados,
dependiendo su duracin del tipo de obra o creacin intelectual.
Creaciones originales: toda la vida del autor y 70 aos despus de su
muerte.
Programas de ordenador:
a) Si el creador es persona natural: toda la vida del autor y 70 aos
despus de su muerte.
b) Si el creador es persona jurdica: 70 aos desde la divulgacin del
programa. Bases de datos: 15 aos desde su creacin, puesta a
disposicin o actualizacin sustancial.
Fotografas: 25 aos despus de su realizacin.
El Cdigo penal ha optado por una configuracin de carcter netamente
patrimonial de estos delitos (el bien jurdico protegido en los delitos contra la
propiedad intelectual est constituido exclusivamente por la vertiente
patrimonial de los derechos de autor), de manera que las facetas personales
(tambin denominadas morales) de la propiedad intelectual slo se protegen
en la medida en que su vulneracin posea trascendencia econmica.
3. TIPO BSICO

El artculo 270.1 del Cdigo Penal sanciona a quien, con nimo de lucro y en
perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique en todo o en
parte, una obra literaria, artstica o cientfica, o su transformacin,
interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte o
comunicada a travs de cualquier medio, sin la autorizacin de los titulares de
los correspondientes derechos de la propiedad intelectual o de sus
cesionarios.
El citado artculo est descrito con profusin de elementos normativos que
remiten a normas extrapenales, en este caso al Texto refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual, que en su artculo 31.2 permite la reproduccin sin
autorizacin cuando la misma sea para uso privado del copista, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 25 del citado texto legal. As debe
entenderse que es preciso el permiso para la realizacin de copias para uso
privado, nicamente cuando la copia obtenida tenga por objeto el lucro del
copista.
El tipo requiere la existencia de un derecho de explotacin y la concurrencia de
un elemento de carcter subjetivo consistente en actuar con nimo de lucro y
en perjuicio de tercero (a lo que equivale el obrar intencionadamente a
que se refiere el prrafo 2 del precepto), por lo que la conducta ha de ser
dolosa, no siendo suficiente el dolo eventual; as como otro de carcter
negativo, referido a que se obre sin autorizacin de los titulares de los
derechos tutelados o bien de sus cesionarios. Mediando autorizacin el hecho
es atpico. Con las dos expresiones citadas, nimo de lucro y perjuicio de
tercero, se pretende hacer referencia a que el titular de los derechos
vulnerados sufre o puede sufrir prdidas econmicas (en perjuicio de tercero) y
a que el sujeto infractor tiene intencin de obtener algn tipo de beneficio o
ganancia econmica (nimo de lucro).
A propsito del nimo de lucro, de acuerdo con la doctrina del Tribunal
Supremo respecto a los delitos patrimoniales, se entiende como lucro cualquier
ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento que se proponga obtener el sujeto
activo, no importando ni el modo de materializacin de su propsito lucrativo
ni si lleg o no a obtenerlo efectivamente. En definitiva, todo provecho o
utilidad de naturaleza econmica que una persona se proponga obtener
mediante una conducta ilcita (SAP Bilbao 530/2011, de 27 de septiembre).
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera, mientras que el sujeto pasivo
ser el titular de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o sus
cesionarios.
Es un delito de mera actividad que se consuma con la realizacin de la
conducta tpica, lo que supone, por la propia descripcin del tipo que alude a
su realizacin en perjuicio de tercero, sin aludir en ningn momento a la
materializacin del mismo, que para su consumacin, no sea preciso que se
llegue a consumar el dao, sino que bastar que con ese especifico nimo se
realice cualquiera de las conductas descritas, con independencia de que se
haya obtenido o no el resultado apetecido. No es preciso por tanto que una
conducta provoque un concreto perjuicio a los titulares de la propiedad
intelectual, basta con que la conducta sea apta para generarlo (basta con la
concurrencia de un nimo tendencial). Por tanto, no caben las formas
imperfectas de ejecucin.
El legislador sanciona todas aquellas conductas que de alguna manera se

insertan en el trfico ilcito, tratando as de contemplarlo en todas sus fases,

desde su misma generacin hasta su puesta a disposicin del pblico de forma
individual. Sancionando as de forma concreta conductas como: la
reproduccin, el plagio, distribucin o comunicacin pblica de una obra
artstica, sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos
de la propiedad intelectual. Tambin y de una forma directamente relacionada
con estas conductas, viene a sancionar el nmero segundo del precepto
comentado, tanto la importacin y exportacin de los ejemplares de estas
obras infractoras, como su almacenamiento.
Plagio. La Ley de Propiedad Intelectual no define lo que se entiende por
plagio, debiendo entender que esta accin consiste en apropiarse de todo
o parte de la obra original literaria, artstica o cientfica de otro,
hacindola pasar como propia.
Reproduccin. La fijacin de la obra en un medio que permita su
comunicacin y la obtencin de copias de toda o parte de ella (art. 18
LPI).
A diferencia del plagio, esta figura no atenta contra el derecho de paternidad,
sino contra el derecho de explotacin, pues en la reproduccin no se niega la
labor intelectual del creador, sino que, por el contrario, se aprovecha el
infractor econmicamente de la notoriedad de aquel.
Distribucin. El trmino distribucin, debe entenderse en su sentido
gramatical y propio, como el hacer llegar el producto de su fabricante a
su destinatario final, esto es, la puesta a disposicin del pblico del
original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, prstamo o de
cualquier otra forma (art. 19.1 LPI).
Esta acepcin de distribucin entendida como la entrega de una mercanca a
los consumidores, es susceptible de dos interpretaciones relevantes en el
momento de determinar el momento consumativo del delito. Se puede optar
por el significado ms restrictivo, que sostiene la necesidad de la efectiva
transmisin del producto, es decir, la verificacin de la venta, sin considerar
suficiente la puesta a disposicin del pblico, u optar por el significado ms
amplio que considera que la conducta tpica se realiza con la simple exposicin
dirigida a la venta de las obras o productos pirateados.
Aunque normalmente la distribucin se realizar despus de la reproduccin de
la obra (pelculas, CDs, etc.), la conducta prohibida puede consistir no slo en
la comercializacin de ejemplares ilcitos, sino tambin en la de ejemplares
reproducidos lcitamente que han sido puestos en circulacin en el trfico
mercantil sin la autorizacin del titular de los derechos de distribucin.
Comunicacin pblica. Todo acto por el cual una pluralidad de
personas puede tener acceso a la obra sin previa distribucin de
ejemplares a cada una de ellas (art. 20.1 LPI).
Dos notas caractersticas de esta definicin se revelan como interesantes a
efectos penales: (1) La ausencia de recepcin por parte del pblico de una
copia o ejemplar del objeto material o inmaterial protegido; (2) La nota de
publicidad que se caracteriza por el requisito de su accesibilidad a un nmero
plural e indeterminado de personas y que no se produzca en el mbito
domstico.
Transformacin. Su traduccin, adaptacin y cualquier otra
modificacin en su forma de la que se derive una obra diferente.

Interpretacin o ejecucin artstica. Aqu se incluyen los artistas,

intrpretes o ejecutantes, esto es, la persona que represente, cante, lea,
recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra.

4. SUPUESTO ATENUADO: DISTRIBUCIN AL POR MENOR

El art. 270.1.2 CP establece un supuesto atenuado, introducido por la reforma
del Cdigo penal de 2010, No obstante, en los casos de distribucin al por
menor, atendidas las caractersticas del culpable y la reducida cuanta del
beneficio econmico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias
del artculo siguiente, el Juez podr imponer la pena de multa de tres a seis
meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta das.
En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se
castigar el hecho como falta del artculo 623.5.
El legislador ha constatado que el agravamiento penolgico operado por la LO
15/2003, de 25 de noviembre, en el mbito de los delitos relativos a la
propiedad intelectual e industrial evidenci una cierta quiebra del principio de
proporcionalidad de las penas en el caso de conductas consistentes en la venta
a pequea escala de copias fraudulentas de obras amparadas por tales
derechos (top manta), mxime cuando frecuentemente los autores de este tipo
de conductas son personas en situaciones de extrema pobreza o necesidad
(casi siempre utilizados por organizaciones criminales), que con tales
conductas aspiran a alcanzar unos ingresos mnimos de subsistencia.
Por ello, aadiendo un prrafo segundo al apartado 1 del artculo 270, se
convierten en falta los supuestos de distribucin al por menor en los que el
beneficio ilcito no supere los 400 euros, sancionndolos con la pena de
localizacin permanente de cuatro a doce das o multa de uno a dos meses
(art. 623.5 CP); y se establece una modalidad atenuada del delito,
pudiendo el Juez imponer las penas de multa de tres a seis meses o trabajos
en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta das en los supuestos
de distribucin al por menor de escasa trascendencia, en atencin a las
caractersticas del culpable y a la reducida cuanta del beneficio econmico
obtenido por ste (art. 270.1 prrafo segundo del Cdigo penal).
La nica diferencia entre la modalidad atenuada del delito y la falta es la
cuanta del beneficio econmico: cuando ste no supere los 400 euros se
considerar falta y, por encima de tal cantidad, delito.
La aplicacin del supuesto atenuado exige, como requisitos negativos la no
concurrencia de las siguientes agravaciones especficas: pertenencia a una
organizacin o asociacin delictiva, utilizacin de menores de dieciocho aos,
amn del requisito de que el beneficio obtenido no posea especial
trascendencia econmica, aunque debe superar los 400 euros, y que los
hechos no revistan especial gravedad.
5. EXPORTACIN, IMPORTACIN Y ALMACENAJE
Art. 270.2 CP: Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos
aos y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene
ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el
apartado anterior sin la referida autorizacin. Igualmente incurrirn en la

misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha
autorizacin, tanto si stos tienen un origen lcito como ilcito en su pas de
procedencia; no obstante, la importacin de los referidos productos de un
Estado perteneciente a la Unin Europea no ser punible cuando aquellos se
hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o
con su consentimiento.
El prrafo segundo del art. 270 CP distingue entre quien exporta o almacena,
por un lado, y quien importa, por otro, distinguiendo respecto de esta ltima
figura entre los Estados pertenecientes a la Unin Europea y los dems, y
entre obras de origen lcito e ilcito en el pas de procedencia, de modo que la
importacin fuera del mbito de la UE es delictiva sin distincin entre el origen
lcito e ilcito de los productos (el legislador ha decidido tipificar expresamente
el supuesto de importacin de productos lcitos y no piratas desde fuera
del mbito comunitario), mientras que la exportacin y en su caso el previo
almacenamiento de material ilcito para exportar tanto a la UE como fuera de
ese mbito es punible, as como tambin lo es la exportacin fuera del mbito
de la UE de productos adquiridos lcitamente.
La Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represin del Contrabando,
define los conceptos importar y exportar indicando que importacin es la
entrada de mercancas no comunitarias en el territorio espaol comprendido en
el territorio aduanero de la Unin Europea, y exportacin es la salida de
mercancas del territorio espaol.
6. VULNERACIN DE DISPOSITIVOS TCNICOS DE PROTECCIN DE
LAS OBRAS
Art. 270.3 CP: Ser castigado tambin con la misma pena quien fabrique,
importe, ponga en circulacin o tenga cualquier medio especficamente
destinado a facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier
dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de
ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en
los trminos previstos en el apartado 1 de este artculo.
La tipificacin de esta conducta pretende impedir la supresin o neutralizacin
de la proteccin anti-copia de los programas de ordenador, CDs o DVDs que
contengan estos dispositivos y, por tanto, realizar copias privadas de los
mismos. En este caso el objeto material no recae sobre los programas de
ordenador, sino sobre los medios especficamente destinados a facilitar la
supresin o neutralizacin de dispositivos utilizados para proteger estos.
La tipificacin como delito de la mera tenencia de un medio preordenado a su
lesin representa un adelantamiento de la proteccin penal de la propiedad
intelectual, castigando conductas que slo constituyen un peligro para el bien
jurdico protegido (delitos de peligro abstracto), de ah que segn la doctrina
dominante, por medio del art. 270.3 CP, el legislador ha llevado a cabo un
adelantamiento de las barreras de proteccin penal de la propiedad intelectual
mediante el castigo de actos materialmente preparatorios de las conductas
previsto en el art. 270.1 CP. Se tratara, en suma, de un delito de
emprendimiento o preparacin.
Desde un punto de vista formal la consumacin del delito del art. 270, prr. 3
CP no exige la reproduccin ilcita del programa, sino slo la tenencia del

medio idneo para ello. Ahora bien, la inclusin in fine de la expresin en los
trminos previstos en el apartado 1 de este artculo, obliga a entender que
para que la conducta prevista en el precepto sea tpica es necesario que se den
los elementos nimo de lucro y en perjuicio de tercero.
La interpretacin del nimo de lucro en el prr. 3 del art. 270 CP requiere
una interpretacin acorde a la no exigencia de que las conductas previstas en
el art. 270.3 CP sean realizadas con fines comerciales. Existir nimo de
lucro, cuando un sujeto ostenta la posesin de un medio especficamente
destinado para suprimir o neutralizar un mecanismo de proteccin con el
objeto de obtener dinero a cambio de comercializacin de las copias, o bien por
otras vas indirectas, no debiendo ser confundida con el nimo de lucro la
voluntad de ahorrarse el precio de la obra original. La exigencia de que las
conductas tpicas previstas en el art. 270.3 CP deban ser realizadas en
perjuicio de tercero significa que, para ser tpicas, las mismas deben ser
objetivamente adecuadas para lesionar los derechos de explotacin econmica
de propiedad intelectual, no siendo necesaria la produccin de un perjuicio
econmico efectivo, que ni siquiera se exige en el tipo bsico.
No cabe duda de que las conductas tpicas del art. 270, prr. 3 CP, son, por
encontrarse ms alejadas de la consumacin del delito, menos peligrosas para
el bien jurdico protegido (la propiedad intelectual) que las conductas previstas
en el art. 270, prr. 1 CP. Sin embargo, el legislador ha decidido castigar unas
y otras conductas con la misma pena, lo que en opinin de la doctrina da lugar
a una evidente vulneracin del principio de proporcionalidad de las penas.
La relacin concursal entre el delito de tenencia de medios (art. 270, prr. 3
CP) y el delito de reproduccin ilegal de programas (art. 270, prr. 1 CP), se
ha interpretado mediante dos diferentes posturas: (1) De entenderse que el
delito de fabricacin, puesta en circulacin y tenencia de medios destinados a
la neutralizacin de dispositivos de proteccin de programas de ordenador es
dependiente del delito de reproduccin ilegal, debera admitirse la existencia
de un concurso de leyes entre ambos preceptos, a resolver a favor del segundo
en aplicacin del principio de subsidiariedad tcita o del principio de
consuncin. As, si un sujeto fabricase, pusiera en circulacin o tuviese en su
poder algn medio especficamente destinado a la neutralizacin de
dispositivos de proteccin de un programa de ordenador (art. 270, prr. 3 CP)
y, posteriormente, utilizase ese mismo medio para reproducir ilegalmente o
plagiar un programa informtico (art. 270, prr. 1 CP), debera ser castigado
nicamente por esta segunda conducta, al ser el acto preparatorio subsidiario
del acto ejecutivo (principio de subsidiariedad tcita), o entenderse que lo
acompaa normalmente (principio de consuncin). (2) En caso de que se
considere preferible, en cambio, creer que en el supuesto planteado el delito
del art. 270, prr. 3 CP goza de plena autonoma con respecto al delito
previsto en el art. 270, prr. 1 CP, entonces se entender que cuando un
sujeto fabrique, ponga en circulacin o tenga en su poder algn medio
especficamente destinado a la neutralizacin de dispositivos de proteccin de
un programa de ordenador (art. 270, prr. 1 CP) y, posteriormente, lo use
para reproducir ilegalmente o plagia un programa informtico (art. 270, prr.
1 CP), deber apreciarse un concurso ideal de delitos entre el previsto en el
art. 270, prr. 1 CP y el del art. 270, prr. 3 CP.

7. SUPUESTOS AGRAVADOS
Art. 271 CP: Se impondr la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de
12 a 24 meses, e inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin
relacionada con el delito cometido, por un perodo de dos a cinco aos, cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los
objetos producidos ilcitamente o a la especial importancia de los
perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio, que tuviese como finalidad la realizacin de
actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.
d) Que se utilice a menores de 18 aos para cometer estos delitos.
Las agravaciones se conciben en funcin de la mayor peligrosidad de la
conducta (desvalor de la accin), las dos ltimas, y por la mayor entidad de los
perjuicios econmicos causados (desvalor del resultado), las dos primeras.
Estamos en estos ltimos supuestos ante un elemento valorativo cuyo
significado exacto no es objetivamente determinable. Tanto la especial
trascendencia econmica, como la especial gravedad del dao patrimonial,
debern ser fijadas por los jueces y tribunales. Las otras circunstancias
pretenden, por un lado, reforzar la lucha contra la delincuencia organizada, y,
por otro, la proteccin de los menores de edad frente a su explotacin
delictiva.
8. RESPONSABILIDAD CIVIL
Art. 272.1: La extensin de la responsabilidad civil derivada de los delitos
tipificados en los dos artculos anteriores se regir por las disposiciones de la
Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilcita y a la
indemnizacin de daos y perjuicios.
En lo que respecta a la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la
Propiedad Intelectual, el artculo 272.1 CP remite a las disposiciones de la Ley
de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilcita y a la
indemnizacin de daos y perjuicios (es decir, a los artculos 138 y, sobre todo,
139 y 140 LPI).
En cuanto al cese de la actividad ilcita, los arts. 124 y ss. del RD Legislativo
1/1996, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Propiedad
Intelectual, prevn la retirada del mercado de las copias ilegales, as como su
destruccin y la de los instrumentos empleados para la explotacin. Se prev
tambin la intervencin y el depsito del dinero obtenido y la suspensin de la
actividad.
A efectos de la responsabilidad civil la Ley autoriza al perjudicado a optar entre
recibir los beneficios derivados de la explotacin ilcita, o recibir la
compensacin econmica equivalente a la autorizacin que se hubiera podido
conceder. Con cargo a la responsabilidad civil el perjudicado podr pedir la
entrega de las copias ilcitas a precio de coste. La responsabilidad pecuniaria
comprender tambin la que corresponda al dao moral, aunque no se haya
acreditado la existencia de perjuicios patrimoniales.

En los supuestos en que exista condena por delito contra la Propiedad

Intelectual y como medida reparatoria accesoria del dao causado el Juzgador
podr decretar la publicacin de la sentencia a costa del infractor en un
peridico oficial, de acuerdo con la diccin del art. 272.2 CP. La medida es
asimismo de preferente aplicacin respecto de lo que se dispone con carcter
general en el art. 288 en el que, curiosamente, la publicacin es preceptiva y
no slo en peridicos oficiales, sino en cualquier medio informativo.
III. DIFERENCIAS ENTRE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL
El ordenamiento jurdico espaol, distingue entre la propiedad intelectual y la
industrial; no obstante, conviene analizar si dicha distincin es tan clara y
evidente como pudiera parecer en una primera aproximacin.
La doctrina es prcticamente unnime al definir que el bien jurdico protegido
en los delitos contra la propiedad intelectual lo integran los derechos de
explotacin de los titulares de derechos de autor y conexos; y que el bien
jurdico protegido en los delitos contra la propiedad industrial son los derechos
de explotacin exclusiva derivados de la titularidad sobre patentes, marcas,
signos distintivos, etc., por lo que los bienes jurdicos protegidos guardan
semejanzas pero no son idnticos.
La propiedad intelectual y la propiedad industrial son institutos jurdicos
similares, ya que ambos se constituyen, esencialmente, como monopolios de
explotacin limitados en el tiempo, como concesiones exclusivas de explotacin
patrimonial a unos determinados sujetos, y, por tanto, como lmites a la regla
general de la libertad de competencia, al reservarse exclusivamente al titular
que tiene reconocido el derecho la actividad econmicamente relevante relativa
a tales creaciones. Sin embargo, existen notables diferencias entre ambos
regmenes jurdicos, siendo suficiente con sealar que las mismas abarcan
cuestiones tan importantes como el propio contenido de los derechos, los
lmites a los que estn sometidos o las propias condiciones exigidas para el
nacimiento del derecho, con la fundamental diferencia del registro, innecesario
para la proteccin del derecho de propiedad intelectual y necesario en el
derecho de propiedad industrial.
La propiedad intelectual es la institucin matriz, y protege tanto el hecho de la
creacin en s misma, su valor independientemente de su explotacin, como la
potencialidad econmica de la obra original en el mercado; por su parte, en la
propiedad industrial el destino industrial es el sentido total de la institucin, de
forma que si no hay finalidad industrial especfica no habra proteccin por este
derecho. Concretando un poco ms, la propiedad intelectual protege en su
dimensin de derecho moral la obra como creacin personal y, en su faceta de
derecho de explotacin exclusiva, la obra como bien con un potencial
econmico por su introduccin en el mercado; mientras que en la propiedad
industrial, el derecho de patentes protege el valor de introduccin en el
mercado de una innovacin, de la superacin tecnolgica de un estado de
conocimiento; el derecho de marcas, el valor econmico de la capacidad de
distincin de un producto o una empresa; y el diseo industrial el valor
econmico de la configuracin especfica de un determinado producto en el
mercado.
Pese a estas diferencias, hay casos en los que es posible que un mismo objeto

pueda ser tutelado por los derechos de autor y los derechos de propiedad
industrial de forma concurrente, lo que adems reconoce expresamente el art.
3.2 LPI de 1996, al disponer que Los derechos de autor son independientes,
compatibles y acumulables con los derechos de propiedad industrial que
puedan existir sobre la obra. Entonces, qu ocurre si se realiza una
explotacin ilcita de un diseo industrial y en la demanda se afirma la
infraccin del artculo 273 y, tambin, del artculo 270 CP? Podra el diseo
industrial registrado considerarse, adems, obra original y, de ese modo, dar
lugar su explotacin ilcita a dos delitos, de propiedad intelectual y de
propiedad industrial? Y, en ese caso estaramos ante un concurso de normas o
ante un concurso de delitos?
En principio, el objeto de la propiedad intelectual son obras literarias, artsticas
o cientficas y el de la propiedad industrial son invenciones de aplicaciones
industriales; mas en muchos casos, un producto puede reunir ambas
cualidades (programas de ordenador, dibujos industriales), del mismo modo
que una misma conducta puede encajar en un tipo de delito contra la
propiedad intelectual y en uno contra la propiedad industrial.
Por ejemplo, la SAP de Sevilla, de 31 de enero de 2006, conden a los
responsables de dos establecimientos comerciales de Sevilla por sendos delitos
contra la propiedad intelectual e industrial por comercializar sin autorizacin
artculos de regalo con el signo grfico de la silueta del denominado Toro de
Osborne.
Concluyendo, para que cuando se explote un objeto intelectual sobre el que
concurran derechos de propiedad intelectual e industrial, se aplique un
concurso de delitos y no de normas, habr que convenir que se estn
afectando a dos bienes jurdicos diferentes, puesto que si slo hay un bien
jurdico entonces habra que adoptar la tesis del concurso de normas.
En mi opinin, no hay compatibilidad de tutelas penales de propiedad
intelectual y propiedad industrial sobre un mismo objeto (que no producto)
intelectual, porque al proteger ambas figuras delictivas un inters patrimonial
derivado de la exclusividad de explotacin de un bien, la titularidad de
cualquiera de los dos derechos (el de propiedad intelectual) ya cubre cualquier
negacin de la explotacin. La solucin correcta a estos supuestos es la del
concurso de normas, que se deber resolver conforme al artculo 8 CP,
debiendo ser el modo de explotacin concreta que va a ser sancionada el que
determine el precepto que mejor responda al desvalor del comportamiento
(SAP Salamanca 685/2010, de 30 de diciembre).

LECCIN 20: DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A

LOS CONSUMIDORES
II. DELITOS CONTRA LA DISCIPLINA DE MERCADO Y DERECHOS DE
LOS CONSUMIDORES
La proteccin penal de la disciplina de mercado y de los derechos de los
consumidores, proviene de la previsin constitucional del artculo 51.1, al
disponer que los poderes pblicos garantizarn la defensa de los

consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la

seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos.
1. DELITOS CONTRA LA DISCIPLINA DE MERCADO
Tipo bsico: El que detrajere del mercado materias primas o productos de
primera necesidad con la intencin de desabastecer un sector del mismo, de
forzar una alteracin de precios, o de perjudicar gravemente a los
consumidores, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y
multa de doce a veinticuatro meses (art. 281.1 CP).
La conducta consiste en detraer (o sustraer) del mercado materias primas o
productos de primera necesidad; es decir, acaparar determinados productos
para que la demanda creciente posibilite la elevacin del precio de mercado
obteniendo de esta forma un fcil e ilcito beneficio.
Los productos objeto de este delito han de ser materias primas (aquellas
materias extradas de la naturaleza y que se transforman para elaborar
materiales que ms tarde se convertirn en bienes de consumo) o de primera
necesidad (bienes o productos destinados a la satisfaccin de las necesidades
bsicas y esenciales de las personas).
Se requiere un dolo especfico consistente en cometer el delito con una
finalidad u objetivo en concreto (elementos subjetivos de lo injusto): (1) la
intencin de desabastecer a un sector del mercado, (2) forzar una alteracin
de precios, o (3) perjudicar gravemente a los consumidores.
Es un delito de peligro porque para su consumacin no se requiere el
resultado del desabastecimiento, de la alteracin de precios o del grave
perjuicio a los consumidores, entendindose que el delito se encontrar
consumado siempre que se lleve a cabo la accin tpica con alguna de las
finalidades previstas en el tipo. No es concebible la tentativa.
Supuesto agravado. Se impondr la pena superior en grado si el hecho se
realiza en situaciones de grave necesidad o catastrficas (art. 281.2 CP).
Nuevamente, el legislador emplea conceptos de notable indeterminacin a la
hora de describir los supuestos agravados. Situaciones de grave necesidad o
catastrficas, pudieran ser epidemias, terremotos, inundaciones, etc., en las
que estas conductas acaparadoras de materias primas o bienes de primera
necesidad, conllevan un plus de culpabilidad en la conducta, al aprovechar una
situacin catastrfica con fines lucrativos.
2. DELITO PUBLICITARIO
En aras a garantizar desde la perspectiva de la defensa de los intereses de los
consumidores, el aseguramiento de la veracidad publicitaria, de modo que la
publicidad de un producto refleje fielmente las caractersticas del mismo, el
artculo 282 CP establece que, sern castigados con la pena de prisin de seis
meses a un ao o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes
que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones
falsas o manifiesten caractersticas inciertas sobre los mismos, de modo que
puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin
perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisin de otros delitos.
La intervencin penal en este mbito se encuentra justificada por la existencia

del bien jurdico (en este caso, supraindividual) que se desea tutelar: el
inters de los consumidores en el mantenimiento de la veracidad publicitaria,
como concrecin de los genricos intereses econmicos de los consumidores.
El sujeto activo aparece expresamente delimitado en el artculo 282 CP,
encontrndonos ante un delito especial propio, que slo podr ser cometido
por aquellos sujetos especficamente designados en la ley: los fabricantes
(productores o elaboradores de cualquier clase de bienes) y comerciantes
(personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a
l habitualmente).
El sujeto pasivo del delito publicitario est constituido por el colectivo
genrico y difuso de los consumidores (el art. 3 de la Ley general para la
defensa de los consumidores y usuarios, considera consumidores o usuarios a
las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional). En este sentido, la conducta ha de dirigirse a una
pluralidad de personas, teniendo as el sujeto pasivo del delito naturaleza
colectiva. La esencia de la nocin de consumidor viene constituida, por lo
tanto, por la condicin de destinatario final del producto o servicio, de modo
que slo cabr considerar consumidor a quien adquiere el bien o servicio para
su uso personal o domstico (SAP Sevilla, de 12 de diciembre de 2008).
La conducta tpica del delito publicitario aparece definida en el Cdigo penal
con las expresiones hacer alegaciones falsas y/o manifestar caractersticas
inciertas. En suma, se sancionan los mensajes falsos o inciertos, lo que
equivale a exigir una discordancia real y objetiva entre lo manifestado en la
publicidad y la realidad del bien o servicio ofertados, por lo que slo se
integrar en el mbito del delito la publicidad objetivamente falsa, quedando
para su represin mediante las leyes civiles o mercantiles, salvo que pueda ser
constitutiva de otros tipos penales, como el delito de estafa, la denominada
publicidad engaosa.
La doctrina mayoritaria estima que la conducta tpica consistente en hacer
alegaciones falsas o manifestar caractersticas inciertas, que hace punibles
nicamente las conductas activas de modo que la conducta consistente en
silenciar datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios, no puede
considerarse, en principio, susceptible de ser entendida como tpica para la
comisin del delito contemplado en el artculo 282 CP.
De acuerdo con lo estipulado en el art. 282 CP, las referidas alegaciones o
manifestaciones falsas o inciertas han de recaer sobre las caractersticas de los
productos o servicios; es decir, el objeto sobre el que recae la accin, y que
integra el objeto material del delito sobre el que ha de versar la publicidad,
constituido por productos (cualquier cosa susceptible de ser adquirida en el
mercado) y servicios (prestaciones de actividades), susceptibles de ser
ofrecidos en el mercado.
El Cdigo penal no sanciona sin ms la publicidad objetivamente falsa, sino
que exige adems que tal publicidad sea idnea para causar un perjuicio
grave y manifiesto a los consumidores. Estamos, por lo tanto, ante uno de
los denominados delitos de aptitud o peligro hipottico, en los que se exige la
posibilidad de verificar un resultado de peligro, de tal modo que en cada caso
habr que demostrar que ha sido posible un contacto entre la publicidad falsa y
el patrimonio o libertad de disposicin econmica de los consumidores. El
delito publicitario no exige la produccin de ningn dao patrimonial, se

incrimina sin ms una conducta potencialmente peligrosa para los intereses

patrimoniales de los consumidores (delito de mera actividad), por lo que el
delito se consumar una vez realizadas las alegaciones falsas o las
caractersticas inciertas, de tal modo que el Derecho penal interviene en un
momento anterior a la produccin de la posible lesin patrimonial.
Por ltimo, es necesaria una actuacin dolosa. El dolo del autor ha de abarcar
todos los elementos tpicos que acabamos de enumerar, incluyendo por
supuesto el elemento de aptitud, la idoneidad de la propia conducta para
causar un perjuicio econmico a los consumidores. Quien acta con ese
conocimiento de que el mensaje publicitario que difunde contiene datos
objetivamente falsos, y que adems esa falsedad presenta una relevancia tal,
que puede adjetivarse como idnea para causar un perjuicio grave y manifiesto
a los consumidores, acta dolosamente.
Relaciones concursales. De la redaccin del tipo legal se desprende la
posibilidad de aplicar las penas correspondientes por la comisin de otros
delitos. Como lo que se protegen son intereses difusos del grupo colectivo de
los consumidores, es admisible un concurso de delitos con figuras que protejan
al sujeto individual respecto a su patrimonio, sobre todo con el delito de
estafa.
3. DELITO DE ESTAFA DE INVERSORES
El tipo bsico del delito de estafa de inversores, configurado como un
delito de peligro, se regula en el primer prrafo del artculo 282 bis CP, donde
se castiga con la pena de prisin de uno a cuatro aos, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 308 de este Cdigo, a Los que, como administradores
de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los
mercados de valores, falsearan la informacin econmico-financiera contenida
en los folletos de emisin de cualesquiera instrumentos financieros o las
informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la
legislacin del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios
presentes y futuros, con el propsito de captar inversores o depositantes,
colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiacin por cualquier
medio.
Se trata de un delito especial propio, ya que sujetos activos del mismo slo
podrn ser los administradores de hecho o de derecho de una sociedad de
valores.
El administrador de derecho ser, obviamente, la persona formalmente
designada para llevar a cabo las tareas de direccin y administracin de la
sociedad. Por su parte, el concepto de administrador de hecho abarca todos
aquellos supuestos de administracin societaria llevada a cabo por una persona
que formalmente no ha sido nombrada como tal.
Se pretende castigar las falsedades que inciden en la presentacin de la
situacin econmica de una sociedad, en determinados documentos que van a
ser objeto de publicidad en el momento en que la sociedad quiere proceder a
la negociacin de sus valores, concretamente para captar financiacin por
parte del pblico.
La conducta tpica viene constituida por un elemento objetivo consistente en
falsear la informacin econmico-financiera o la que conforme a la legislacin

del mercado de valores debe publicar y difundir sobre sus recursos, actividades
y negocios, producindose una discordancia real y objetiva entre lo
manifestado en el documento y lo que existe en realidad y por un elemento
subjetivo, representado por la finalidad o el propsito de captar inversores o
depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiacin
por cualquier medio. Este elemento subjetivo o tendencial, implica que
estemos en presencia de un delito de comisin exclusivamente dolosa.
El delito se consuma en el momento de la falsificacin de la informacin
econmico-financiera realizada con el concreto propsito descrito en el tipo
penal, sin ser necesario alcanzar u obtener el resultado pretendido. Se
construye por lo tanto un tipo de resultado cortado o un delito de
emprendimiento: es sancionada una determinada conducta, la creacin de una
falsedad, siempre que venga acompaada de alguna de las intenciones
sealadas anteriormente.
En el segundo prrafo del art. 282 bis CP se contemplan dos supuestos
agravados: En primer lugar, cuando se produzca el resultado pretendido por
el autor y, adems, un perjuicio para el sujeto pasivo (En el supuesto de que
se llegue a obtener la inversin, el depsito, la colocacin del activo o la
financiacin, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los
activos financieros o acreedor, se impondr la pena en la mitad superior). En
segundo lugar, en funcin de la gravedad del perjuicio ocasionado, cuando el
perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer ser de uno a
seis aos de prisin y multa de seis a doce meses. Se trata de una agravacin
con respecto al tipo de lesin anterior, de tal modo que la pena ser an ms
severa si el dao patrimonial causado es especialmente grave. Sern los
tribunales quienes debern valorar si concurre esta gravedad, sin que el
Cdigo aporte pautas al respecto.
Situaciones concursales. El Cdigo penal dice expresamente que la pena
aplicable en el caso del artculo 282 bis se impondr sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 308 de este Cdigo (delito de fraude de
subvenciones).
Tal y como resulta configurada la redaccin del tipo penal, castigando de forma
especfica una falsedad que ya tena cabida en otros preceptos del Cdigo, se
pueden producir diversos concursos de leyes, particularmente con el delito
publicitario (art. 282 CP), el delito de falsedad en documentos sociales (art.
290 CP) y los delitos de falsedades; aplicando el principio de especialidad, el
artculo 282 bis desplazar a todos estos preceptos.
Al tratarse de un delito de peligro, ser frecuente la verificacin de situaciones
concursales cuando se produce de forma efectiva la lesin del patrimonio de
algn inversor, principalmente con el delito de estafa del art. 248 CP.
4. DELITO DE FACTURACIN FRAUDULENTA EN PERJUICIO DE LOS
CONSUMIDORES
El artculo 283 CP dispone que se impondrn las penas de prisin de seis
meses a un ao y multa de seis a dieciocho meses a los que, en perjuicio del
consumidor, facturen cantidades superiores por productos o servicios cuyo
costo o precio se mida por aparatos automticos, mediante la alteracin o
manipulacin de stos.

El delito consiste en manipular los mecanismos de facturacin automtica con

la finalidad de cobrar a cualquier cliente que utilice el servicio ms de lo
debido, de forma indeterminada e indiscriminada.
La conducta tpica descrita en el art. 283 CP se estructura, como destaca la
doctrina penal, en dos acciones, que deben estar unidas por una relacin de
medio a fin y que cronolgicamente deben sucederse como sigue: (1)
manipulacin o alteracin de los aparatos automticos que sirvan para medir
los productos o servicios de que se trate (surtidores de carburante, taxmetros,
etc.); (2) facturacin de cantidades superiores por tales productos o servicios,
como consecuencia directa de la previa manipulacin de los aparatos. De este
modo el tipo se estructura a partir de una conducta fraudulenta (claramente
conducente al engao) que desemboca en un acto concreto: la facturacin de
una cantidad superior a la debida. El sujeto activo ha de realizar los dos actos
para entender consumado el delito.
Facturar se ha de entender, segn la doctrina mayoritaria, en sentido amplio, y
por lo tanto abarcara tanto formas en las que efectivamente se extienda una
factura al cliente, como tambin aquellos supuestos en los que se presenta un
ticket de compra o cualquier otro documento que pretenda reflejar el precio a
pagar.
Slo son tpicas las facturaciones que se produzcan en productos y servicios
cuyo precio se mida por aparatos automticos (surtidores de gasolina,
contadores de consumo telefnico, taxmetros, parqumetros, etc.) y siempre
que la misma sea debida a modificaciones del propio dispositivo.
Pese a que para la jurisprudencia, la mera facturacin de servicios mediante la
manipulacin fraudulenta de los aparatos de medicin es lo que se castiga en
el tipo penal del artculo 283 CP, lo cierto es que el delito de facturacin
fraudulenta, tal y como se encuentra definida la accin tpica, desembocar en
la gran mayora de casos en un perjuicio patrimonial para el consumidor
individual, llevando consigo, por definicin, la paralela consumacin de un
delito de estafa, al darse todos sus elementos tpicos caractersticos: engao
(manipulacin de aparatos automticos), que causa un error en la persona
(que cree haber adquirido cierta cantidad de un producto cuando en realidad
esta es menor), debido al cual efecta un acto de disposicin patrimonial (pago
del producto o servicio) que redunda en su perjuicio o en el de un tercero.
El Tribunal Supremo, expresamente ha sealado que, el hecho de que este
delito proteja los legtimos intereses econmicos del consumidor, lleva a que el
tipo se configure como un delito de peligro concreto, no requiriendo para su
consumacin la efectiva produccin del perjuicio al consumidor, siendo
suficiente la mera manipulacin de los aparatos medidores o contadores, de tal
modo que si se llega a efectuar algn tipo de transaccin con cobro de
cantidades superiores a las que correspondan, ya no estaramos delante del
tipo penal que nos ocupa, sino frente a un delito de estafa del artculo 248 y
249 del CP (STS de 31 de diciembre de 2001, seguida, entre otras por SAP
Madrid 248/2009, de 22 de abril).
Esta es, por tanto, la principal va que tanto la doctrina como la jurisprudencia
parecen haber trazado para diferenciar los tipos penales de facturacin
fraudulenta y estafa, cuando exista un perjuicio econmico efectivo para el
consumidor (lesin de su patrimonio), estaremos ante una estafa. Y cuando
haya meramente una situacin de peligro (abstracta o concreta) para dicho

patrimonio, deber apreciarse el tipo penal de facturacin fraudulenta. Este

tipo penal significara as en definitiva un adelantamiento de las barreras de
punicin de la estafa para los supuestos de fraude a los consumidores.
IV. UTILIZACIN FRAUDULENTA DE INFORMACIN PRIVILEGIADA
1. TIPO BSICO
El art. 285.1 CP castiga con la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa del
tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitacin especial para
el ejercicio de la profesin o actividad de dos a cinco aos, a quien de forma
directa o por persona interpuesta usare de alguna informacin relevante para
la cotizacin de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algn
mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso
reservado con ocasin del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o
la suministrare obteniendo para s o para un tercero un beneficio econmico
superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idntica cantidad.
El bien jurdico protegido por la norma penal, y en el que la doctrina se
mantiene bastante unnime es el inters de la economa en general, al hacer
peligrar la confianza del inversor y por tanto el funcionamiento del mercado de
capitales; en segundo lugar en cuanto pueden considerarse como un abuso de
confianza respecto de la empresa en la cual o para la cual trabaja el sujeto
activo; y por ltimo en cuanto entraa un engao para los otros inversores y
en consecuencia una violacin del principio de igualdad de oportunidades.
Se configura como un delito especial propio del que nicamente pueden ser
sujeto activo determinadas personas en virtud de la informacin a la que
hayan tenido acceso reservado con ocasin del ejercicio de su actividad
profesional o empresarial, pudiendo extenderse a quienes participen con
stos en la comisin. Es sujeto pasivo todo aqul que haya sufrido un
perjuicio patrimonial.
Las modalidades de conducta incluyen el usar (bien de forma directa o por
persona interpuesta, en cuyo caso actuar como cooperador necesario) la
informacin relevante para la cotizacin de cualquier clase de valores o
instrumentos negociados; y el suministrar la misma, en virtud de lo cual el
sujeto activo transmite la informacin a un tercero.
Como consecuencia de la realizacin de alguno de dichos comportamientos
debe producirse como resultado la obtencin de un beneficio econmico
superior a 600.000 euros o bien, la causacin de un perjuicio correlativo, o
sea, que el delito se consuma obteniendo un beneficio o causando un perjuicio,
o ambas cosas a la vez. El referido lmite cuantitativo marca la distincin entre
la infraccin administrativa y el ilcito penal (delito), al no existir ninguna falta
equivalente.
Basta el dolo genrico, y al tratarse de un delito de resultado tcnicamente
es posible la tentativa si la operacin ilcita es detectada antes de que se
concluya, aunque la doctrina cientfica (tanto los que consideran que nos
encontramos ante un delito de peligro, como los que entienden que se trata de
un delito de resultado), entiende que no cabe apreciar la tentativa como forma
imperfecta de ejecucin, de modo que la mera tenencia de la informacin
privilegiada no parece que sea punible.

2. SUPUESTOS AGRAVADOS
Se aplicar la pena de prisin de cuatro a seis aos, la multa del tanto al triplo
del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitacin especial para el ejercicio de
la profesin o actividad de dos a cinco aos, cuando en las conductas descritas
en el apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1. Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prcticas abusivas
Por habitual hay que entender la repeticin de conductas. Pese a que en el art.
94 CP se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o ms
delitos de los comprendidos en un mismo capitulo, en un plazo no superior a
cinco aos, habiendo sido condenado por ello, entendemos que la habitualidad,
tal como acontece en la receptacin habitual de faltas, necesitar que se hayan
producido tres comportamientos, es decir dos anteriores a aqul por el que se
condena, sin que hayan sido enjuiciados y condenados, pues entonces
estaramos ante un supuesto de agravacin de la pena por reincidencia.
2. Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia
La segunda circunstancia es la del beneficio obtenido, siempre que sea de
notoria importancia. Y, cmo se cuantifica esa notoriedad? Si la figura simple
exige un perjuicio a tercero o un beneficio propio o para otro de ms de
seiscientos mil euros, se supone que la conducta agravada tendr que superar
con creces la cantidad de la figura bsica.
3. Que se cause grave dao a los intereses generales
De nuevo otro concepto jurdico indeterminado en el que debern ser los
jueces y tribunales los que precisen que se debe entender por intereses
generales, as como en qu ocasiones y bajo qu circunstancias un dao
causado a estos intereses generales debe ser catalogado como grave.
Para la aplicacin del tipo agravado ser suficiente con que se d una sola de
las tres circunstancias descritas en el precepto.
V. FRAUDE EN EL MERCADO DE TELECOMUNICACIONES
De acuerdo con la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 15/2003 que
introdujo dicho precepto, a travs del mismo se trata de dar respuesta a los
fenmenos delictivos surgidos en torno al fenmeno de la incorporacin
masiva de las tecnologas de la informacin y de la comunicacin a todos los
sectores sociales.
1. FACILITAR EL ACCESO INTELIGIBLE
El artculo 286.1 CP castiga con las penas de prisin de seis meses a dos aos
y multa de seis a 24 meses al que, sin consentimiento del prestador de
servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de
radiodifusin sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia
por va electrnica, o suministre el acceso condicional a los mismos,

considerado como servicio independiente.

Las conductas delictivas son pues facilitar y suministrar, en el sentido,
respectivamente, de hacer accesible o de ms fcil acceso, y poner al alcance
de otro el objeto del delito, sea que el suministro se produzca a gran o
pequea escala. Estas acciones se han de llevar a cabo sin consentimiento del
prestador del servicio, como es lgico, pues de lo contrario no habra delito, al
menos para el facilitador o el suministrador.
El objeto de proteccin est constituido por el servicio de radiodifusin sonora
o televisiva y por los servicios interactivos prestados a distancia por va
electrnica, siempre que se presten a cambio de una remuneracin y sobre la
base de un acceso condicional. El objeto material vendr constituido por
cualquier equipo o programa informtico (comprendiendo tanto el hardware
como el software), no autorizado en otro Estado miembro de la Unin Europea,
diseado o adaptado para hacer posible dicho acceso.
Este delito requiere un dolo especfico que consiste en la intencin de
comercializar con el producto ajeno, o dicho de otro modo, lograr un beneficio
para s o para un tercero.
Las acciones bsicas del delito que se derivan de la facilitacin y suministro del
acceso, son las siguientes:
1. La fabricacin, importacin, distribucin, puesta a disposicin por va
electrnica, venta, alquiler, o posesin de cualquier equipo o programa
informtico, no autorizado en otro Estado miembro de la Unin Europea,
diseado o adaptado para hacer posible dicho acceso.
2. La instalacin, mantenimiento o sustitucin de los equipos o programas
informticos mencionados en el prrafo 1.
2. ALTERACIN Y DUPLICACIN
El segundo prrafo del art. 286 CP, castiga con idntica pena a quien, con
nimo de lucro, altere o duplique el nmero identificativo de equipos de
telecomunicaciones, o comercialice equipos que hayan sufrido alteracin
fraudulenta.
Lo que la ley penaliza es una actividad a todas luces fraudulenta, pues de otro
modo no se puede calificar la accin de alterar el nmero de equipos de
telecomunicaciones, as como duplicar el nmero de dichos equipos lo que,
bien visto, es una forma de alteracin. Aqu se incluyen la manipulacin de los
PIN para acceder a servicios telefnicos.
Esta accin requiere dolo especfico pues debe estar respaldada por el
propsito de lucrarse con la actividad ilcita. El nimo de lucro es un elemento
subjetivo del injusto. Tambin se castiga, dentro de lo que se considera nimo
de lucro, la comercializacin de los equipos ya alterados. Es decir, que no se
manipula el equipo, ni se fabrica o vende un equipo no autorizado por la UE,
sino que se utiliza un equipo de lcito comercio, aunque alterado en lo que
constituye su cualidad identificadora.
3. FRAUDE NO LUCRATIVO
El tercer prrafo del art. 286 CP castiga a quien, sin nimo de lucro, facilite a
terceros el acceso descrito en el apartado 1, o por medio de una comunicacin

pblica, comercial o no, suministre informacin a una pluralidad de personas

sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de
un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1,
incitando a lograrlos, se le impondr la pena de multa en l prevista.
En el ap. 3 lo que se castiga es el fraude con nimo de causar perjuicio
econmico a las empresas dedicadas a la venta o alquiler de programas
electrnicos mediante la facilitacin al acceso de tales programas. El nimo de
perjudicar surge como consecuencia de la facilitacin al acceso de dichos
programas sin que el autor del delito logre ningn provecho econmico. Los
beneficiados son una pluralidad de personas. Aunque la accin que aparece
como principal sea la de facilitar el acceso, en realidad se complementa con
una incitacin a los futuros beneficiarios del fraude, para que se avengan a
consumar la accin delictiva.
La conducta de facilitacin a terceros del acceso es tpica aunque se realice
sin nimo de lucro, con lo que abarca comportamientos como la publicacin
en pginas web de las claves para descodificar las tarjetas que permiten el
acceso a los canales de televisin de pago, e incluso la mera facilitacin del
enlace con el fin de permitir que all se encuentre la forma de acceder
ilcitamente a los servicios.
4. CASTIGO AL BENEFICIADO DEL FRAUDE
Por ltimo, el apartado 4 del art. 286 CP sanciona A quien utilice los equipos
o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso
condicional o equipos de telecomunicacin, se le impondr la pena prevista en
el artculo 255 de este Cdigo con independencia de la cuanta de la
defraudacin.
La conducta del usuario final o consumidor consistente en la utilizacin de los
equipos o programas, a sabiendas de que se lleva a cabo mediante un acceso
no autorizado, es la conducta castigada en el apartado 4 del art. 286 CP.
Como es lgico, en delitos como stos, no solamente se debe castigar al autor
del fraude, sino que tambin merece una sancin quien se beneficia de l, si se
trata de persona distinta del autor del delito, lo que lleva a cabo el legislador,
imponiendo a esas personas, que sin haber participado en el delito, se
benefician del mismo, las mismas penas que las previstas en el art. 255 CP
para las defraudaciones de fluido elctrico y anlogas (multa de 3 a 12 meses).
VI. CORRUPCIN ENTRE PARTICULARES
1. CORRUPCIN EN EL SECTOR PRIVADO
Uno de los aspectos ms novedosos de la reforma del Cdigo penal mediante
la LO 5/2010, de 22 de junio, es la transposicin de la Decisin Marco
2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupcin en el sector privado. La
idea rectora en este mbito es que la garanta de una competencia justa y
honesta (bien jurdico protegido) pasa por la represin de los actos
encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de
forma similar a lo que se hace a travs del delito de cohecho, porque con estos
comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas

de buen funcionamiento del mercado.

Para conseguir estos fines, el legislador ha incorporado al captulo relativo a la
proteccin penal del mercado y de los derechos de los consumidores, el art.
286 bis CP, en el que se recogen los delitos de corrupcin activa y pasiva, unos
supuestos atenuados para ambas tipologas delictivas y, finalmente y no sin
cierta contestacin doctrinal, por su inclusin en este captulo, el delito de
corrupcin en el deporte.
a) Corrupcin activa
Art. 286 bis 1 CP: Quien por s o por persona interpuesta prometa, ofrezca o
conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una
empresa mercantil o de una sociedad, asociacin, fundacin u organizacin un
beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le
favorezca a l o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en
la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios
profesionales, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a cuatro
aos, inhabilitacin especial para el ejercicio de industria o comercio por
tiempo de uno a seis aos y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o
ventaja.
El nmero 1 del art. 286 bis CP incrimina el delito de corrupcin activa entre
particulares, que se configura, como un delito de cohecho entre particulares
que, en su modalidad activa se presenta como un delito comn que puede ser
cometido por cualquiera, pero que tiene como objeto de la accin delictiva al
grupo de sujetos descritos en el precepto.
La conducta tpica en su modalidad activa consiste en prometer, ofrecer o
conceder una ventaja no justificada incumpliendo sus obligaciones en la
adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios
profesionales, con el fin de que le favorezca a l o a tercero. Se castiga al
particular que corrompe o intenta corromper a los responsables de una
empresa o sociedad, con la intencin de resultar beneficiado frente a sus
competidores, no exigindose para su consumacin ni el perjuicio patrimonial
ni tan siquiera un peligro efectivo para dicho patrimonio. Se configura as,
como un delito de mera actividad.
Desde el mbito subjetivo del tipo, el elemento subjetivo del injusto,
consistente en la realizacin de la conducta para ser favorecido, configura el
delito de corrupcin (activa) privada como un delito doloso.
b) Corrupcin pasiva
Art. 286 bis 2 CP: Con las mismas penas ser castigado el directivo,
administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una
sociedad, asociacin, fundacin u organizacin que, por s o por persona
interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier
naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le
otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones
en la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios
profesionales.
El nmero 2 del art. 286 bis CP incrimina el delito de corrupcin pasiva
entre particulares. Se trata de un delito especial cuyos sujetos activos slo
pueden serlo el directivo, administrador, empleado o colaborador de una

empresa mercantil, o de una sociedad, asociacin, fundacin u organizacin.

La concrecin de quin debe considerarse como directivo, administrador,
empleado o colaborador a efectos de delimitar quin puede ser sujeto activo en
la modalidad pasiva (o destinatario de la conducta en la modalidad activa),
pueden hacer necesaria la remisin a la normativa mercantil o laboral para la
determinacin de dichos conceptos.
En su modalidad pasiva (apartado 2 del artculo 286 bis) se castigan los
comportamientos de empleados o directivos de empresas (no del empresario,
que queda fuera del crculo de sujetos activos) que, infringiendo sus
obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de
servicios profesionales, reciben, solicitan o aceptan una ventaja indebida con el
fin de favorecer al otorgante de tal ventaja frente a terceros.
Elementos del tipo penal:
a) La obtencin de ventaja injustificada en provecho de la persona
corrompida.
b) La ventaja injustificada debe solicitarse o aceptarse para favorecer al
otorgante de tal ventaja frente a terceros.
c) El incumplimiento por parte del empleado de sus obligaciones en la
adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios
profesionales.
No basta con que el directivo, empleado o colaborador de la empresa acepte
ventajas para actuar en detrimento de otros competidores en el mercado, sino
que, para resultar tpico su actuar, debe incumplir sus obligaciones en la
adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios
profesionales. La configuracin del tipo permite excluir del mismo, actitudes de
favorecimiento corrupto de unas personas frente a otras en mbitos distintos a
la adquisicin o venta de mercancas o de prestacin de servicios profesionales
en el mercado.
Las empresas o sociedades han de tener un carcter privado y no prestar
servicios pblicos, de modo que quedan fuera de este delito y entran en el
campo de aplicacin del delito de cohecho las empresas pblicas o las
empresas privadas que presten servicios pblicos.
El elemento subjetivo del injusto, consistente en la realizacin de la conducta
con el fin de favorecer a un tercero frente a otros, configura el delito de
corrupcin (pasiva) privada como un delito doloso.
c) Supuestos atenuados
El prrafo 3 del art. 286 bis CP recoge una atenuacin potestativa de la pena
cuando se den los siguientes requisitos: Los jueces y tribunales, en atencin
a la cuanta del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las
funciones del culpable, podrn imponer la pena inferior en grado y reducir la
de multa a su prudente arbitrio.
Dicho apartado, prev una atenuacin potestativa de la pena (inferior en grado
y fijacin de la multa segn el prudente arbitrio del Juzgador) en aquellos
casos de corrupcin que se consideran de menor gravedad, atendiendo para
ello a los siguientes criterios: la cuanta del beneficio, el valor de la ventaja o la
trascendencia de las funciones del culpable.

2. CORRUPCIN EN EL DEPORTE
Por ltimo, el legislador ha considerado conveniente tipificar penalmente las
conductas ms graves de corrupcin en el deporte. En este sentido se castigan
todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y
colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, rbitros o
jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y
fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competicin deportiva,
siempre que estas tengan carcter profesional.
Art. 286 bis 4 CP: Lo dispuesto en este artculo ser aplicable, en sus
respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o
colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurdica
de sta, as como a los deportistas, rbitros o jueces, respecto de aquellas
conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera
deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competicin
deportiva profesionales.
Nos encontramos ante un delito especial, eso s, bastante amplio, ya que
sujetos activos de este delito debern ser alguna de las siguientes personas:
directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad
deportiva, as como los deportistas, rbitros o jueces.
Las conductas tpicas sern todas aquellas que tengan por finalidad
predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de
una prueba, encuentro o competicin deportiva profesionales.
VII. DISPOSICIONES COMUNES
1. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
Con la LO 15/2003, de 25 de noviembre, se elimin la necesidad de que para
la persecucin de los delitos comprendidos en este Captulo fuera necesaria la
denuncia previa, como requisito de procedibilidad, de forma que salvo los
delitos previstos en la seccin 3 de este Captulo, esto es, los delitos
relativos al mercado y a los consumidores (exceptuando los delitos de los
arts. 284 y 285), que siguen necesitando denuncia de la persona agraviada o
de su representante legal (delitos semipblicos o semiprivados), el resto,
incluidos todos los delitos contra la propiedad intelectual e industrial pasan a
ser perseguibles de oficio, esto es, delitos pblicos (art. 287.1 CP).
Artculo 287 CP: 1. Para proceder por los delitos previstos en la Seccin 3 de
este Captulo, excepto los previstos en los artculos 284 y 285, ser necesaria
denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando
aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr
denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en l apartado anterior cuando la
comisin del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de
personas.
En los casos en que sigue siendo necesaria la denuncia para la persecucin del
delito (delitos relativos al mercado y a los consumidores), no es suficiente la
denuncia por cualquier perjudicado, sino que, para proceder, es precisa la
denuncia del agraviado, esto es el titular del bien jurdico protegido o de sus
representantes legales.

El incumplimiento de la condicin de procedibilidad establecida en el art. 287.1

CP no determina la atipicidad de los hechos denunciados, ni supone que stos
no sean constitutivos de infraccin penal, ya que las condiciones de
procedibilidad o de perseguibilidad, no condicionan la existencia del delito sino
su persecucin procesal, es decir la apertura de procedimiento penal, por lo
que, aunque la condicin de procedibilidad falte, el delito, de existir, subsiste
hasta la prescripcin y hasta tal momento puede ser perseguido tan pronto se
cumple la atendida condicin.
No ser precisa la denuncia, pudiendo el Ministerio Fiscal iniciar de oficio el
procedimiento, cuando la comisin del delito afecte a los intereses generales o
a una pluralidad de personas.
Estamos ante un delito con mltiples perjudicados, cuando la comisin del
delito afecta objetivamente a una multiplicidad de personas, esto es, cuando
sean muchas las personas o entidades que resulten daadas en sus intereses,
exigiendo el Tribunal Supremo para que se de esta circunstancia del tipo penal
que los mltiples perjudicados estn identificados.
2. PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA
El artculo 288 del Cdigo penal, dispone que: En los supuestos previstos en
los artculos anteriores se dispondr la publicacin de la sentencia en los
peridicos oficiales y, si lo solicitara el perjudicado, el Juez o Tribunal podr
ordenar su reproduccin total o parcial en cualquier otro medio informativo, a
costa del condenado.
El art. 288 CP establece como una forma especfica de reparacin del dao, la
publicacin de la sentencia en un peridico oficial, de forma imperativa; y, de
forma potestativa a solicitud del perjudicado, la reproduccin total o parcial en
cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.
3. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica
sea responsable de los delitos recogidos en este Captulo, se le impondrn las
siguientes penas: 1. En el caso de los delitos previstos en los artculos 270,
271, 273, 274, 275, 276, 283,285 y 286: a) Multa del doble al cudruple del
beneficio obtenido o favorecido, si el delito cometido por la persona fsica tiene
prevista una pena de prisin de ms de dos aos, b) Multa del doble al triple
del beneficio obtenido o favorecido, en el resto de los casos.
2. En el caso de los delitos previstos en los artculos 277, 278, 279, 280, 281,
282, 282 bis, 284 y 286 bis: a) Multa de uno a tres aos, si el delito cometido
por la persona fsica tiene prevista una pena de ms de dos aos de privacin
de libertad, b) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
En ambos casos, finaliza el art. 288 CP sealando que Atendidas las reglas
establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo
33.

LECCIN 21: DELITOS SOCIETARIOS

I. INTRODUCCIN
La tipificacin de los delitos societarios, introducidos en el Cdigo penal de
1995, no ha sido del todo afortunada, pues no se recogen los comportamientos
delictivos realizados por las sociedades o empresas, sino que el legislador opto
por incluir bajo este epgrafe los delitos cometidos en la sociedad o a travs de
ella, por las personas que la integran o por las personas que ocupan los cargos
de administrador de hecho o de derecho en la sociedad, en la realizacin de
sus actividades. Como paso previo al estudio de las conductas delictivas, es
necesario conocer los conceptos de sociedad, administrador de hecho y de
derecho.
1. BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido en estos delitos debera ser el orden socioeconmico,
la proteccin de la economa, castigando comportamientos o acciones
realizadas por las sociedades y empresas que podan afectar al orden
socioeconmico. Si bien esta era la pretensin originaria del legislador, con la
tipificacin concreta de estos delitos se protegen los intereses econmicos de
la sociedad, de los socios, de los acreedores, de los inversores, de los
consumidores, la incidencia de determinadas actuaciones de las sociedades en
el mercado, por lo que se protege el orden socioeconmico, pero este no es el
nico bien protegido, tambin se protege el patrimonio de la sociedad y de los
socios, el correcto funcionamiento de la sociedad, para asegurar la buena
marcha de la economa y la confianza de los ciudadanos en las sociedades que
realizan actividades en el mercado financiero. Podra considerarse como bien
jurdico mediato protegido en el captulo el orden socioeconmico y como bien
jurdico inmediato el patrimonio de la sociedad y de los socios.
2. CONCEPTO DE SOCIEDAD
El Cdigo penal recoge un concepto propio de sociedad circunscrito a los
delitos societarios. Segn lo dispuesto en el artculo 297 del Cdigo penal a
los efectos de este captulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja
de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crdito, fundacin, sociedad
mercantil o cualquier otra entidad de anloga naturaleza que para el
cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
Este concepto de sociedad que recoge el Cdigo penal es demasiado abierto,
cuya finalidad es la de que sea aplicable a todo tipo de sociedades, lo que
conlleva inseguridad jurdica. El requisito que deben reunir las sociedades
es su participacin permanente en el mercado, con lo que restringe la
aplicacin de los preceptos a determinadas sociedades, quedaran excluidas las
sociedades que participen en el mercado de forma ocasional o espordica, de
tal forma que, si en el desarrollo de su actividad realizaren algn hecho
constitutivo de delito, no podran aplicrseles los preceptos de este captulo,
sin perjuicio de castigar los hechos, si fueran constitutivos de otros delitos
recogidos en otros preceptos del Cdigo penal. En el concepto de sociedad que
da el Cdigo penal se incluyen entidades que desde un punto de vista

mercantil no lo son, como las Cajas de Ahorro y las fundaciones, amplia la

definicin para que puedan aplicarse los preceptos del Cdigo penal. Hace
referencia el artculo a otra entidad de anloga naturaleza, donde se incluiran
las sociedades irregulares, que actan en el mercado sin estar legalmente
constituidas, las sociedades en formacin, las comunidades de bienes y las
sociedades civiles que participen en el mercado.
Sociedad constituida y en formacin
En los tipos penales de los delitos societarios las conductas deben realizarse en
sociedades constituidas o en formacin. Sociedad constituida es aquella que
se ha formalizado su constitucin en escritura pblica y se ha inscrito en el
Registro Mercantil. La sociedad en formacin ha iniciado su actividad antes
de estar legalmente constituida, antes de finalizar el proceso legal de
constitucin, le falta la inscripcin en el Registro Mercantil.
Las denominadas sociedades irregulares, son aquellas que han celebrado el
coatrato de constitucin pero no tienen intencin de inscribirlas en el Registro
Mercantil o bien, ha transcurrido un ao desde el otorgamiento de la escritura
sin haber solicitado la inscripcin. No estn legalmente constituidas pero
actan en el trfico jurdico mercantil. El artculo 39 del Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Sociedades de Capital, establece que a estas sociedades se les
aplicarn las normas de la sociedad colectiva o de la sociedad civil, si inician o
continan su operaciones. Estas sociedades plantean el problema de s pueden
considerarse incluidas en el concepto de sociedad que recoge el Cdigo penal.
Pueden considerarse sociedades en formacin, y se les aplicaran los preceptos
del Cdigo penal, y as las considera el artculo 39 del Real Decreto Legislativo,
en tanto en cuanto inician y realizan su actividad mercantil. La diferencia con
la sociedad en formacin es que en sta si que existe la intencin de inscribirla
en el Registro Mercantil.
3. ADMINISTRADOR DE HECHO Y DE DERECHO
El administrador de una sociedad es quien ejerce las funciones de
representacin o de gestin de la misma. Se distingue entre administrador
de derecho, que es aquel que ostenta el puesto en una sociedad segn lo
establecido en la normativa reguladora de la sociedad o en los estatutos de la
misma, ha sido nombrado legalmente y est registrado oficialmente; y
administrador de hecho, que es aquel que realiza las funciones de
administracin de una sociedad pero no ha sido nombrado legalmente. El
Cdigo penal equipara ambas figuras, lo que resuelve problemas de atribucin
de la responsabilidad. Las sociedades pueden tener un administrador nico o
varios que acten conjuntamente.
II. DELITOS SOCIETARIOS
1. FALSIFICACIN DE CUENTAS ANUALES O DOCUMENTOS [HOT2]
1.1. Tipo bsico

Recogido en el artculo 290, prrafo primero del Cdigo penal, castiga a los
administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en
formacin, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban
reflejar la situacin jurdica o econmica de la entidad, de forma idnea para
causar un perjuicio econmico a la misma, a alguno de sus socios, o a un
tercero.
Pena: prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses.
Bien jurdico protegido, el patrimonio de la sociedad, de los socios o de
terceros y el derecho de los socios y de terceros interesados a conocer la
situacin jurdica o econmica real de la sociedad.
Sujeto activo los administradores de hecho o de derecho de la sociedad
constituida o en formacin. Es un delito especial. Sujeto pasivo, la sociedad,
alguno de los socios o un tercero. Es un sujeto pasivo alternativo.
La conducta tpica consiste en falsear las cuentas anuales u otros
documentos que deban de reflejar la situacin jurdica o econmica de la
entidad. Las cuentas anuales incluyen el balance, la cuenta de prdidas y
ganancias y la memoria. Otros documentos, sern aquellos distintos de las
cuentas anuales y que tambin reflejen la situacin jurdica o econmica de la
sociedad, como, por ejemplo, el informe de auditoria. Para que esta conducta
sea constitutiva de delito, no es suficiente con que se realice la falsificacin de
estos documentos, el cdigo exige los siguientes requisitos: 1. Que se lleve a
cabo en una sociedad constituida o en formacin. 2. Que la falsedad sea
idnea para causar un perjuicio econmico a la sociedad, a alguno de sus socio
o a un tercero. Esta falsedad puede realizarse por accin, poniendo datos
falsos, as como por omisin, no incluyendo datos que deberan figurar para
reflejar la situacin econmica o jurdica real de la sociedad. Si la falsedad no
es idnea para causar un perjuicio econmico, la conducta no ser tpica.
Es una conducta dolosa, que exige su ejecucin con dolo directo, debido a la
realizacin de la falsedad con la intencin de causar un perjuicio econmico.
La consumacin se produce cuando se realiza la falsedad en las cuentas
anuales u otros documentos, idnea para causar un perjuicio. No es necesario
la produccin de un perjuicio, lo que configura al tipo como un delito de
resultado cortado, se anticipa la consumacin del delito antes de la produccin
del resultado.
Podra plantearse un Concurso de leyes entre este delito y el de falsificacin
de documentos pblicos, oficiales o mercantiles por particular, recogido en el
artculo 392 del Cdigo penal. Se aplicara el delito de falsificacin de cuentas
anuales por el principio de especialidad, recogido en el artculo 8.1 del Cdigo
penal.
1.2. Supuesto agravado
Recogido en el prrafo segundo del artculo 290 si se llegare a causar un
perjuicio econmico se impondrn las penas en su mitad superior.
El tipo agravado lo constituye la produccin del resultado perseguido al
realizar la accin, resultado que no es necesario para la apreciacin del tipo
bsico del delito.
2. IMPOSICIN DE ACUERDOS ABUSIVOS [HOT2]

Recogido en el artculo 291 castiga a los que, prevalindose de su situacin

mayoritaria en la Junta de accionistas o el rgano de administracin de
cualquier sociedad constituida o en formacin, impusieran acuerdos abusivos,
con nimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los dems socios, y sin que
reporten beneficios a la misma.
Pena: prisin de seis meses a tres aos o multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido.
Aqu se establece una pena de multa proporcional, cuya cuanta se determina
teniendo en cuenta el beneficio obtenido, lo que resulta contradictorio con la
configuracin de una pena alternativa, pues parece que la pena de multa slo
podr imponerse cuando efectivamente se obtenga un beneficio. Otra
interpretacin podra ser, que en los casos en los que no se ha obtenido el
beneficio, la multa se calculara estimando el beneficio que podra haber
obtenido.
Bien jurdico protegido, el patrimonio de los socios minoritarios.
Sujetos activos el socio o los socios que tienen una situacin mayoritaria en
la Junta de accionistas. Es un delito especial propio. Sujeto pasivo los dems
socios.
La conducta tpica consiste en la imposicin de acuerdos abusivos. Los
acuerdos abusivos son los que van en contra de los socios. Para que la
conducta sea constitutiva de delito tienen que llevarse a cabo con los
siguientes requisitos:
1. Prevalerse de la situacin mayoritaria que tiene el sujeto activo en la
Junta de accionistas o en el rgano de administracin de la sociedad
constituida o en formacin. La mayora es real y obtenida por medios
legales.
2. Con nimo de lucro propio o ajeno, para obtener un beneficio econmico
para s mismo o para otra persona. Este requisito constituye un elemento
subjetivo del injusto.
3. En perjuicio del resto de socios.
4. Sin que reporte beneficios a la sociedad. La inclusin de est requisito
para configurar el tipo significa que si el acuerdo beneficia a la sociedad,
la conducta no ser tpica.
Es un delito doloso, solo admite la comisin con dolo directo por la intencin
de causar perjuicio a los dems socios.
La consumacin se produce en el momento en el que se impone el acuerdo
abusivo con las intenciones requeridas en el tipo. No es necesario para la
consumacin la produccin del perjuicio a los dems socios, lo que configura al
tipo como delito de peligro. Este perjuicio, si se produjera, quedara fuera del
tipo penal.
3. IMPOSICIN DE ACUERDOS LESIVOS PARA LA SOCIEDAD O SUS
SOCIOS
Recogido en el artculo 292 del Cdigo penal castiga a los que impusieran o
se aprovecharen para s o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de
alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayora ficticia,
obtenida por abuso de firma en blanco, por atribucin indebida del derecho de
voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negacin ilcita del

ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por

cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el
hecho como corresponde si constituyese otro delito.
Prisin: seis meses a tres aos o multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido.
Bien jurdico protegido, el patrimonio de la sociedad y de los socios.
Sujeto activo los que impongan o se aprovechen de un acuerdo lesivo.
Sujeto pasivo la sociedad o alguno de sus socios.
La diferencia entre los acuerdos abusivos, recogidos en el artculo 291 y los
acuerdos lesivos es que los acuerdos abusivos se adoptan legalmente;
mientras que los lesivos se adoptan incumpliendo las normas legalmente
establecidas.
La conducta tpica recoge una modalidad alternativa de accin que consiste o
bien en imponer acuerdos lesivos adoptados por una mayora ficticia, o bien
aprovecharse de estos acuerdos para uno mismo o un tercero, sin haber
participado en la formacin de la mayora ficticia, se castiga este segundo
supuesto para que nadie pueda beneficiarse de conductas ilcitas realizadas por
otros. Las conductas deben realizarse con la intencin de causar un perjuicio
econmico, a la sociedad o a alguno de sus socios. El Cdigo recoge las
distintas formas de obtencin de la mayora ficticia: a) por abuso de firma en
blanco; b) por atribucin indebida del derecho de voto a quienes legalmente
carecen de l; c) por negacin ilcita del ejercicio del derecho de voto a quien
legalmente lo tiene reconocido; d) por cualquier otro medio o procedimiento
semejante a los anteriores.
Slo puede cometerse con dolo directo.
La consumacin es diferente en cada uno de los supuestos contemplados en
el tipo. En el primer caso, tiene lugar cuando se impone el acuerdo lesivo
adoptado por mayora ficticia. En el segundo caso, cuando se aprovecha para
uno mismo o para un tercero, de los acuerdos lesivos adoptados por otros, sin
haber participado en la adopcin de los mismos, se consuma cuando se
obtiene un beneficio. Es posible la tentativa.
En el ltimo prrafo del artculo se recoge una regla especfica para castigar el
concurso de delitos si con la conducta realizada se cometen otros delitos.
4. IMPEDIR A LOS SOCIOS EL EJERCICIO DE SUS DERECHOS
Se castiga en el artculo 293 a los administradores de hecho o de derecho de
cualquier sociedad constituida o en formacin, que sin causa legal negaren o
impidieran a un socio el ejercicio de los derechos de informacin, participacin
en la gestin o control de la actividad social, o suscripcin preferente de
acciones reconocidos por las Leyes.
Pena: multa de seis a doce meses.
Bien jurdico protegido el ejercicio de los derechos de informacin, de
participacin en la gestin o control de la actividad social, o suscripcin
preferente de acciones, de los socios de una sociedad. Estos derechos estn
reconocidos por las leyes a los socios.
Sujeto activo los administradores de hecho o de derecho de la sociedad. Es
un delito especial. Sujetos pasivos los socios a los que se impide el ejercicio
de sus derechos.

La conducta tpica es una conducta omisiva, que reviste dos modalidades

alternativas, negar los derechos a los socios, o bien impedir el ejercicio de los
derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la actividad
social, o la suscripcin preferente de acciones. Se requiere, adems, que estos
derechos estn reconocidos en las Leyes.
Derecho de informacin: Reconocido en la Ley de Sociedades Annimas, los
socios pueden solicitar al administrador la informacin sobre la sociedad, y el
administrador tiene la obligacin de facilitarle la informacin solicitada.
Derecho a la participacin en la gestin o control de la actividad social:
Aqu se incluyen un nmero considerable de actividades que pueden llevar a
cabo los socios, entre ellas se recogen: derecho a asistir y votar en las Juntas
generales, derecho a suscribir acciones, derecho a solicitar la convocatoria de
Junta general extraordinaria, derecho de representacin, derecho a impugnar
los acuerdos sociales.
Derecho de suscripcin preferente de acciones: recogido en el artculo
158 de la Ley de Sociedades Annimas, en los aumentos de capital social con
emisin de acciones, los accionistas antiguos podrn ejercitar el derecho de
suscripcin preferente. Sin embargo, se puede excluir este derecho en inters
de la sociedad, si as lo decide la Junta General.
Este delito puede cometerse con dolo directo o con dolo eventual.
5. NEGATIVA A LA SUPERVISIN ADMINISTRATIVA [HOT1]
Recogido en el artculo 294 del Cdigo penal, prrafo primero, se castiga a los
que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad
constituida o en formacin, sometida o que acte en mercados sujetos a
supervisin administrativa, negaren o impidieren la actuacin de las personas,
rganos o entidades inspectoras o supervisoras.
Pena: prisin de seis meses a tres aos o multa de doce a veinticuatro meses.
Bien jurdico protegido, el orden socioeconmico, el correcto funcionamiento
de los mercados financieros, y tambin se protege a los socios, a las
sociedades que participan en estos mercados y a los ciudadanos.
Sujeto activo los administradores de hecho o de derecho de la sociedad.
Sujetos pasivos todos los ciudadanos, la sociedad. La Administracin tiene
que velar por la buena marcha de los mercados financieros, para que no se
produzca la desestabilizacin de la economa o se causen graves perjuicios al
sistema econmico nacional.
La conducta tpica reviste una modalidad alternativa negar o impedir la
actividad inspectora que deben realizar personas, rganos o entidades
inspectoras o supervisoras.
Es un delito especial propio, pues slo puede cometerse en sociedades
sometidas o que acten en mercados sujetos a supervisin administrativa,
donde se incluyen las que pertenecen al sector bancario y de seguros, las que
cotizan en bolsa.
Las sociedades sujetas al control del artculo 294, que intervienen en mercados
sujetos a supervisin administrativa son:
1. Las entidades que intervienen en los mercados primarios y secundarios
de valores.
2. Las entidades financieras.

3. Las entidades de seguros privados.

4. Las entidades gestoras de planes y fondos de pensiones.
5. Las sociedades de garanta reciproca.
6. Las sociedades rectoras de los mercados de futuros y opciones.
7. Las entidades prestatarias de servicios de telecomunicaciones.
8. Las instituciones de inversin colectiva.
9. Las sociedades de inversin mobiliaria.
Estas sociedades se consideran especiales, por la naturaleza y trascendencia
de las actividades que realizan en el mbito econmico, el Estado establece
sobre ellas controles especiales, razn por la que existe una norma que
establece entre sus obligaciones, el someterse a la supervisin de los poderes
pblicos. Es un delito especial que consiste en el incumplimiento de un deber
especfico al que estaba obligada por el tipo de sociedad. El delito consiste en
la infraccin de un deber extrapenal, cuyo incumplimiento se recoga en las
normas administrativas que regulaban el sector, en las que se prevn
sanciones administrativas. Es un delito de peligro abstracto.
La consumacin tiene lugar cuando el administrador de la sociedad se niega a
que realicen las actividades de supervisin o bien se impide la inspeccin de
cualquier forma, con resistencia e incluso con violencia o intimidacin.
Es difcil que pueda apreciarse el error de tipo, pues los administradores
conocen la naturaleza de la sociedad y la obligacin que tiene de someterse a
la supervisin administrativa.
Medidas complementarias
El prrafo segundo del artculo 294 establece que adems de las penas
previstas en el prrafo anterior, la autoridad judicial podr decretar alguna de
las medidas previstas en el artculo 129 de este Cdigo.
6. ADMINISTRACIN DESLEAL
Recogido en el artculo 295 del Cdigo penal que castiga a los
administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad
constituida o en formacin, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso
de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los
bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de sta causando
directamente un perjuicio econmicamente evaluable a sus socios,
depositarios, cuantapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que
administren.
Pena: prisin de seis meses a cuatro aos o multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido.
Bien jurdico protegido, el patrimonio de la sociedad, de los socios y de las
personas que tengan intereses econmicos en la sociedad.
Sujeto activo los administradores de hecho o de derecho de la sociedad y los
socios. Sujetos pasivos los socios, depositarios, cuentapartcipes, titulares de
bienes, valores o capital.
La conducta delictiva se configura en dos modalidades alternativas: a)
disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, o bien b) contraer
obligaciones a cargo de la sociedad.
En la realizacin de la conducta delictiva deben concurrir los siguientes

requisitos:
1. Los administradores deben realizarla en beneficio propio o de un tercero.
2. Con abuso de las funciones de su cargo, lo que significa que no estaban
autorizados para hacerlo.
3. Que causen directamente un perjuicio econmico evaluable.
La conducta se comete con dolo directo.
La consumacin se produce cuando se causa un perjuicio econmico
evaluable. Si no se produce el perjuicio econmico, el delito quedar en grado
de tentativa.
En este delito puede plantearse un concurso de leyes con los delitos de
estafa o apropiacin indebida. En aplicacin del principio de especialidad se
aplicara el artculo 295.
Perseguibilidad
En el artculo 296 se establece que 1. Los hechos descritos en el presente
captulo, slo sern perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o
de su representante legal. Cundo aquella sea menor de edad, incapaz o una
persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la
comisin del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de
personas.
En el primer supuesto estamos ante un delito privado, que se convierte en
semipblico en razn de las personas agraviadas, y se transforma en un delito
pblico cuando afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

LECCIN 22:
CAPITALES

RECEPTACIN

BLANQUEO

DE

I. RECEPTACIN EN DELITOS [HOT14]

Bien jurdico protegido
El patrimonio y el orden socioeconmico. El delito de receptacin supone el
agotamiento de un delito anterior contra el patrimonio y el orden
socioeconmico. Se enriquece el autor del delito contra el patrimonio y el
receptador tambin acta con la intencin de obtener un beneficio. El
receptador se aprovecha para s de los efectos de un delito contra el
patrimonio o el orden socioeconmico en el que no ha participado.
1. TIPO BSICO
Recogido en el artculo 298.1 del Cdigo penal, se castiga al que, con nimo
de lucro y con conocimiento de la comisin de un delito contra el patrimonio o
el orden socioeconmico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como
cmplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o
reciba, adquiera u oculte tales efectos.
Pena: prisin de seis meses a dos aos.
Sujeto activo puede ser cualquiera que no haya intervenido ni como autor ni

como cmplice en el delito del que provienen los bienes. Sujeto pasivo puede
ser cualquiera.
Objeto material del delito son los efectos provenientes de delitos contra el
patrimonio y el orden socioeconmico. No sern constitutivos de este delito si
los objetos proceden de otros delitos no contemplados en el Ttulo XIII.
La conducta reviste dos modalidades: a) Ayudar a los responsables de un
delito a aprovecharse de los efectos del mismo; o b) recibir, adquirir u ocultar
los efectos de un delito. Esta conducta debe realizarse con los siguientes
requisitos: 1. Conocimiento de la comisin de un delito anterior. El sujeto
activo debe conocer con certeza que los objetos provienen de un delito, por lo
que su origen es ilcito. No se exige un conocimiento detallado de los hechos ni
siquiera que conozca al autor o autores de los mismos, ni tampoco se exige
que el delito haya sido descubierto ni juzgado. 2. El delito anterior tiene que
ser contra el patrimonio o el orden socioeconmico, se circunscribe el delito a
los efectos provenientes de los delitos recogidos en el Ttulo XIII del Cdigo
penal (hurto, robo, extorsin, estafa, etc.) exclusivamente. 3. No haber
intervenido en el delito anterior ni como autor ni como cmplice. 4. Realizar la
conducta con nimo de lucro, que constituye un elemento subjetivo del injusto,
esencial para que puede existir el delito, requisito que diferencia este delito del
encubrimiento.
Diferencias entre los delitos de receptacin y de encubrimiento: En el delito
de receptacin debe concurrir el nimo de lucro, en el delito de
encubrimiento, no. En el delito de receptacin, el delito del que proceden los
efectos debe ser contra el patrimonio o el orden socioeconmico, y en el delito
de encubrimiento, el delito anterior puede ser de cualquier naturaleza.
El sujeto activo del delito de receptacin tiene que aprovecharse de los
efectos del delito directamente, no de otros objetos en los que se hayan podido
transformar, pues no se admite la receptacin sustitutiva. Si se admite la
receptacin en cadena, cuando se adquieren los efectos que provienen de un
delito a un receptador que los haba adquirido del autor de un delito contra el
patrimonio o el orden socioeconmico.
Slo se admite la realizacin con dolo directo, porque el sujeto conoce que
los efectos provienen de la comisin de un delito contra el patrimonio y el
orden socioeconmico. El error sobre la ilcita procedencia de los objetos
excluye la responsabilidad penal.
La consumacin es diferente segn la modalidad de accin:
Cuando se ayuda a los responsables del delito a aprovecharse de los
efectos del mismo con nimo de lucro, cuando se ha prestado la ayuda
de forma eficaz a los responsables del delito y stos pueden
aprovecharse de los efectos.
Cuando se recibe, adquiere u oculta los efectos del delito con nimo de
lucro, tiene lugar la consumacin cuando el sujeto recibe los efectos del
delito, los adquiere o los oculta. Es posible la tentativa.
2. SUPUESTOS AGRAVADOS
Se recogen dos agravaciones en el artculo 298.2:
1. Si los objetos se reciben, adquieren u oculten para traficar con ellos.
Pena: la establecida al tipo bsico en su mitad superior.

2. Si el trfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o

industrial. Pena: la establecida al tipo bsico en su mitad superior y
multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o
Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias
personales del delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin o industria, por
tiempo de dos a cinco aos, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su
duracin no podr exceder de cinco aos.
Limitacin de la pena
Se recoge en el artculo 298.3 que en ningn caso podr imponerse pena
privativa de libertad que exceda de la sealada al delito encubierto. Si ste
estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad
ser sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito
encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ste; en tal caso, se
impondr al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior.
II. RECEPTACIN EN FALTAS [HOT6]
1. TIPO BSICO
Recogido en el artculo 299.1 Cdigo penal castiga al que, con nimo de lucro
y con conocimiento de la comisin de hechos constitutivos de falta contra la
propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a los culpables para que
se beneficien de los efectos de las mismas.
Pena: prisin de seis meses a un ao.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo puede ser cualquiera.
La conducta tpica reviste dos modalidades: a) aprovecharse de los efectos
de una falta anterior; o b) auxiliar a los culpables para que se beneficien de los
efectos de las faltas.
En la realizacin de la conducta deben concurrir los siguientes requisitos:
1. nimo de lucro, que constituye un elemento subjetivo del injusto.
2. Conocimiento de la comisin de hechos constitutivos de falta contra la
propiedad, los objetos procedentes de un hecho ilcito no deben superar
el valor de 400 euros.
3. Con habitualidad, lo que significa que para que la conducta sea
constitutiva de delito el sujeto activo ha debido de realizar al menos tres
faltas de receptacin. Se apreciar la habitualidad aunque no haya sido
condenado por la comisin de las faltas. Como las faltas prescriben a los
seis meses, para constituir este delito, las tres faltas deben cometerse en
un perodo de seis meses.
2. SUPUESTOS AGRAVADOS
Se recogen dos supuestos en el artculo 299.2:
1. Si los objetos se reciben o adquieren para traficar con ellos. Pena: la
establecida al tipo bsico en su mitad superior.
2. Si los hechos se realizarn en local abierto al pblico. Pena: la

establecida al tipo bsico en su mitad superior y multa de doce a

veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a
la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente,
podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el
ejercicio de su profesin o industria, por tiempo de uno a tres aos, y
acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o
local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder de
cinco aos.
3. RESPONSABILIDAD DE LOS RECEPTADORES
En el artculo 300 del Cdigo penal se establece las disposiciones de este
captulo se aplicarn aun cuando el autor o el cmplice del hecho del que
provengan los efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera
personalmente exento de pena.
El legislador introduce este precepto para castigar en todo caso a los autores
de los delitos de receptacin, incluso en los casos en los que los autores del
delito o faltas de los que provienen los objetos de la receptacin fueren
irresponsables o estuvieren exentos de pena.
III. BLANQUEO DE CAPITALES
El blanqueo de capitales comprende las operaciones dirigidas a dar apariencia
de legalidad a los bienes procedentes de actividades delictivas.
1. TIPO BSICO
Recogido en el artculo 301.1 del Cdigo penal castiga al que adquiera,
posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que stos tienen su
origen en una actividad delictiva, cometida por l o por cualquiera tercera
persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o
para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a
eludir las consecuencias legales de sus actos.
Pena: prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de
los bienes. En estos casos, los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad
del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrn imponer
tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su
profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y acordar la medida de
clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese
temporal, su duracin no podr exceder de cinco aos.
La Ley 10/2010, de 28 de abril sobre Prevencin del blanqueo de capitales y de
la financiacin del terrorismo, recoge un concepto de blanqueo de capitales,
en su artculo 1.2. que dispone: A los efectos de la presente Ley, se
considerarn blanqueo de capitales las siguientes actividades: a) la conversin
o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de
una actividad delictiva o de la participacin de una actividad delictiva, con el
propsito de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes o de ayudar a
personas que estn implicadas a eludir las consecuencias jurdicas de sus
actos; b) La ocultacin o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la
localizacin, la disposicin, el movimiento o la propiedad real de bienes o

derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una

actividad delictiva o de la participacin en una actividad delictiva; c) La
adquisicin, posesin o utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de la
recepcin de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la
participacin en una actividad delictiva; d) La participacin en alguna de las
actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociacin para cometer
este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar
o aconsejar a alguien a realizarlas o facilitar su ejecucin. Existir blanqueo de
capitales aun cuando las conductas descritas en las letras precedentes sean
realizadas por la persona o personas que cometieron la actividad delictiva que
haya generado los bienes. Este concepto es ms amplio que el recogido en el
Cdigo penal.
En este delito se unen las modalidades tpicas de los delitos de receptacin y
encubrimiento.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo puede ser cualquiera.
Objeto material del delito son los bienes que proceden de una actividad
delictiva. Los bienes pueden ser muebles o inmuebles, con un valor econmico
y que puedan ser incorporados al trfico mercantil o econmico.
La conducta tpica se configura como un tipo alternativo en el que castigan dos
modalidades diferenciadas de accin:
1. La accin se realiza sobre el objeto material del delito, que puede
revestir las siguientes modalidades: adquirir; poseer; utilizar; convertir;
transmitir bienes sabiendo que tienen su origen en una actividad
delictiva, cometida por el autor de la receptacin o por otra persona. Si
se desconoce el origen ilcito de los bienes no se comete el delito.
2. Dirigida a ocultar el origen ilcito de los bienes, que se materialza en los
siguientes comportamientos: realizar cualquier acto para ocultar o
encubrir el origen ilcito de los bienes o para ayudar a la persona que
haya participado en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias
legales de sus actos.
La referencia que hace el artculo a actividad delictiva ha generado dudas sobre
su alcance y contenido, lo que para unos autores debe interpretarse como
cualquier infraccin penal, por lo que se comete el delito de blanqueo de
capitales tanto si los bienes provienen de un delito como de una falta. Otra
interpretacin podra ser la que recogen las Directivas europeas sobre la
materia para referirse al delito determinante. Y la propuesta del Consejo Fiscal
y la jurisprudencia que considera que no es necesario la existencia de la
condena previa del delito que dio origen al blanqueo de capitales.
A diferencia de las conductas de receptacin que exigan que el sujeto que se
aprovecha de los bienes provenientes de un delito no haya participado en l,
en este delito se castiga el autoblanqueo, por lo que el sujeto que realiza las
acciones recogidas en el delito de blanqueo de capitales sobre bienes de un
delito que l mismo ha cometido, se le castigar por los dos delitos, los que
podra vulnerar al principio non bis in dem, porque las acciones de utilizacin
de los bienes provenientes de un delito por el autor del mismo supondran el
agotamiento del delito.
No se exige que las acciones se realicen sobre los bienes que constituyen el
objeto material del delito del que proceden, pueden ser bienes obtenidos de la
transformacin de ese objeto, los denominados bienes sustitutivos, pues el

cdigo establece que se trate de bienes que tienen su origen en el delito, de

esta forma, constituir el objeto de este delito el dinero obtenido con la venta
de un coche robado.
La consumacin en la primera modalidad de accin tendr lugar cuando se
realicen las conductas descritas en el tipo, cuando se adquiera el bien o los
bienes procedentes del delito, cuando se posean, si esta accin la realiza el
mismo autor del delito, la consumacin del delito ser consecutiva a la del
delito del que provienen los bienes; cuando se utiliza, cuando se convierte el
bien o se transmite. En el segundo caso, las acciones que se realizan van
dirigidas a encubrir el delito, se consuma el delito cuando se realiza alguna de
las acciones descritas. Es posible la tentativa.
El delito tiene que cometerse con dolo directo, pues el tipo exige que la
conducta se realice a sabiendas de que los bienes tienen su origen en una
actividad delictiva. Si el sujeto lo desconoce, la conducta ser impune.
Concurso de leyes puede plantearse entre el delito de blanqueo de capitales
y el delito de encubrimiento. Se aplica el delito de blanqueo de capitales por
que es ley especial respecto al encubrimiento.
2. SUPUESTOS AGRAVADOS
a) Delitos relacionados con el trfico de estupefacientes, delitos contra la
Administracin pblica y delitos sobre la ordenacin del territorio y el
urbanismo
Recogido en el artculo 301.1 prrafo segundo, la pena se impondr en su
mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos
relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas descritos en los artculos 368 a 372 de este Cdigo. En estos
supuestos se aplicarn las disposiciones contenidas en el artculo 374 de este
Cdigo.
Tambin se impondr la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan
su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Captulos V, VI, VII,
VIII, IX y X del Titulo XIX o en alguno de los delitos del Captulo 1 del Ttulo
XVI.
Los delitos del Ttulo XIX son los delitos de cohecho, de trfico de influencias,
de malversacin, de los fraudes y exacciones ilegales, de las negociaciones y
actividades prohibidas a los funcionarios pblicos y de los abusos en el
ejercicio de su funcin, de corrupcin en las transacciones comerciales
internacionales, en los delitos sobre la ordenacin del territorio y el urbanismo.
b) Encubrimiento
Recogido en el artculo 301.2 con las mismas penas se sancionar, segn los
casos, la ocultacin o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen,
ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los
mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en
el apartado anterior o de un acto de participacin en ellos.
3.

DELITOS

COMETIDOS

POR

PERSONAS

INTEGRADAS

EN

ORGANIZACIONES CRIMINALES
Establece el artculo 302.1 en los supuestos previstos en el artculo anterior
se impondrn las penas privativas de libertad en su mitad superior a las
personas que pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines sealados
en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o
encargados de las referidas organizaciones.
La organizacin debe estar dedicada al blanqueo de capitales. El concepto de
organizacin criminal se recoge en el artculo 570 bis.1: a los efectos de
este Cdigo se entiende por organizacin criminal la agrupacin formada por
ms de dos personas con carcter estable o por tiempo indefinido, que de
manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el
fin de cometer delitos, as como de llevar a cabo la perpetracin reiterada de
faltas. Lo que caracteriza a la organizacin es la continuidad, ms o menos
duradera, en el tiempo y la existencia de una estructura jerarquizada. Hay que
distinguir la organizacin con el acuerdo de ms de dos personas de unirse de
forma espordica u ocasional para cometer un delito.
Se establece una doble agravacin de la pena para los jefes, administradores o
encargados de las organizaciones dedicadas al blanqueo de capitales.
Imprudencia grave
En el artculo 301.3 se castigan los hechos realizados por imprudencia
grave. A pesar de la previsin expresa del castigo de las conductas
imprudentes en todos los supuestos recogidos en el delito, la primera
modalidad delictiva no parece muy posible que se pueda cometer por
imprudencia, pues el Cdigo exige que se realice la conducta a sabiendas, lo
que exige la comisin dolosa.
Pena: prisin de seis meses a dos aos y multa del tanto al triplo.
Perseguibilidad
Dispone el artculo 301.4 el culpable ser igualmente castigado aunque el
delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados
anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
Comiso
Se recoge en el artculo 301.5 si el culpable hubiera obtenido ganancias,
sern decomisadas conforme a las reglas del artculo 127 de este Cdigo.
Responsabilidad de las personas jurdicas
Establece el artculo 302.2 en tales casos, cuando de acuerdo con lo
establecido en el artculo 31 bis sea responsable una persona jurdica, se le
impondrn las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene
prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los Jueces o Tribunales
podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del articulo 33.
Delitos cometidos por personas cualificadas

En el artculo 303 se castigan los delitos previstos en los artculos 301 y 302
cuando fueren realizados por empresario, intermediario en el sector
financiero, facultativo, funcionario pblico, trabajador social, docente o
educador, en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio.
Pena: la que corresponda para cada uno de los delitos tipificados en los
artculos 301 y 302, y adems inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, profesin u oficio, industria o comercio, de tres a diez aos. La
inhabilitacin absoluta ser de diez a veinte aos cuando los hechos fueren
realizados por autoridad o agente de la misma.
En el artculo 303, prrafo segundo, se recoge la definicin de facultativo, a
tal efecto, se entiende que son facultativos los mdicos, psiclogos, las
personas en posesin de ttulos sanitarios, los veterinarios, los farmacuticos y
sus dependientes.
Provocacin, conspiracin y proposicin
En el artculo 304 se establece que la provocacin, la conspiracin y la
proposicin para cometer los delitos previstos en los artculos 301 a 303 se
castigar, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.

LECCIN 23: DELITOS CONTRA LA

PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL

HACIENDA

I. FRAUDE TRIBUTARIO [HOT14]

Bien jurdico protegido
Los intereses econmicos del Estado, de las Comunidades Autnomas, las
Haciendas forales y la Entidades Locales, el patrimonio de las Haciendas
Pblicas.
1. TIPO BSICO
Se recoge en el artculo 305.1, que dispone que el que, por accin u omisin,
defraudare a la Hacienda Pblica estatal, autonmica, foral o local, eludiendo
el pago de tributos, cantidades retenidas o que hubieran debido retener o
ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente
devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que
la cuanta de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o
ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente
obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros.
Pena: prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la cuanta.
Adems se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de tres a seis
aos.
Sujeto activo el obligado al pago de los tributos, que puede ser una persona
fsica o jurdica. Esta obligacin tiene su fundamento en el artculo 31 de la
Constitucin, en el que se recoge que todos contribuirn al sostenimiento de

los gastos pblicos de acuerdo con su capacidad econmica.

El artculo 35 de la Ley General Tributaria recoge a los que considera obligados
tributarios.
Es un delito especial propio. Las personas distintas del obligado tributario que
le pueden ayudar en la realizacin de la defraudacin, como puedan ser los
asesores fiscales, se considerarn partcipes en el delito, pueden ser
inductores, cooperadores necesarios o cmplices. La apreciacin de la
complicidad en el delito de fraude tributario es limitada, pues al ser un delito
especial propio, slo cabr la complicidad en las conductas activas, no en las
omisivas, porque el cmplice no es el obligado tributario. Si el obligado
tributario no tiene capacidad de obrar, sern responsables sus representantes
legales.
Sujeto pasivo es la Hacienda estatal, autonmica, foral o local.
La conducta tpica consiste en defraudar a la Hacienda por accin u omisin.
Se utiliza engao para no cumplir con las obligaciones fiscales o bien disfrutar
indebidamente de beneficios fiscales u obtener devoluciones indebidamente. La
defraudacin se puede realizar de las siguientes formas:
a) Elusin del pago de tributos
El obligado a pagar la deuda tributaria en cualquiera de las Haciendas no lo
hace.
Concepto de tributo: Los tributos son las prestaciones pecuniarias exigidas
por la Administracin a los contribuyentes como consecuencia de la realizacin
de un hecho al que la Ley ha vinculado la obligacin de contribuir. La finalidad
del pago de los tributos es la contribucin de los sujetos al gasto pblico.
Los tributos se clasifican en tasas, contribuciones especiales e impuestos.
b) No ingresar cantidades retenidas o no retener aquellas que haya obligacin
de hacerlo
Afecta al impuesto sobre la Renta de las Personas Pblicas. La Ley 35/2006, en
su artculo 99 prev la obligacin de practicar pagos a cuenta, que tienen la
consideracin de deuda tributaria. Pueden consistir en retenciones, ingresos a
cuenta y pagos fraccionados.
c) No efectuar los ingresos a cuenta de las retribuciones en especie
d) Obtencin indebida de devoluciones
En este caso la defraudacin consiste en obtener una devolucin de lo pagado
a la que no se tiene derecho. La cantidad devuelta indebidamente debe
superar los ciento veinte mil euros. Para obtener el reintegro de la cantidad por
la Administracin, debe de simular situaciones inexistentes, alterar, falsear u
ocultar datos en la declaracin, que lleven a la Administracin tributaria a
realizar la devolucin a la que no tendra derecho si se hubieran consignado los
datos correctamente.
e) Disfrute indebido de beneficios fiscales
En los beneficios fiscales se incluyen
desgravaciones y exenciones tributarias.

las

bonificaciones,

deducciones,

El delito se configura como un tipo alternativo, donde la accin tpica consiste

en defraudar a la Hacienda, defraudacin que se lleva a cabo de alguna de las
anteriores modalidades.
No es posible apreciar causas de justificacin. No se admite el estado de
necesidad en el impago de impuestos.
Si una persona no paga los impuestos porque no tiene medios econmicos, no
puede alegar una causa de justificacin, sino que habr que considerar que se
trata de un supuesto de exclusin de la accin. Si el sujeto cumple con sus
obligaciones fiscales, realiza la declaracin de la renta, no elude el pago de
tributos, pero no puede efectuar el pago porque no tiene medios, no puede
considerarse que ha querido defraudar a Hacienda, pero la realidad es que no
dispone de medios econmicos para realizar el pago al que est obligado. Por
lo tanto no ha realizado la conducta tpica, siempre que la situacin en la que
se encuentra no haya sido buscada a propsito para delinquir.
Slo son posibles las conductas dolosas, se puede realizar con dolo directo o
con dolo eventual.
Es posible apreciar el error de tipo y el error de prohibicin, vencible o
invencible.
[En el error de tipo una persona sabe que algo est mal (que es un tipo
penal) pero cree que su conducta no est dentro de ese tipo penal (el error
puede ser total o parcial, y plantearse sobre el hecho constitutivo o las
agravantes). Por ejemplo: un cazador que mata a otro (que se haba escondido
en la maleza y estaba donde no tena que estar, incluso se haba puesto una
gorra con orejas de conejo para gastar una broma) creyendo que era una
pieza. Por ejemplo: Tu eres Licenciado en Derecho y conoces todas la normas
habidas y por haber, vas a una discoteca, conoces a un chica que te dice que
tiene 16 aos, que est totalmente sobrio y te manifiesta que se quiere acostar
contigo, tu accedes (hasta aqu todo legal). Cuando ests en la tarea, aparecen
los padres y te dicen que el/la chica tiene 12 aos (y tu sabes que el
consentimiento prestado por menor de 13 aos no es vlido y por lo tanto
ests cometiendo una violacin). Este es el error de tipo, tu conoces los
lmites pero te han engaado hacindote pensar que era otra cosa. En todo
caso, si demuestras el error de tipo, no ser punible.
En el error de prohibicin una persona no sabe, ni puede saber, que algo
est prohibido. Puede ser directo (sobre el hecho constitutivo) o indirecto
(puede creer que hay circunstancias justificativas de su accin: defensa propia
o ajena, etc.) Por ejemplo: Un afgano de toda la vida, viene a Espaa, su
mujer le pone los cuernos y l la lapida, porque en su pas se hace as y
porque l siempre lo ha hecho as, ha venido a Espaa y ni se le ha pasado por
la cabeza que aqu pudiese estar prohibido. Esto es un error de prohibicin y
est penado (el desconocimiento de una norma no exime de su
cumplimiento).]
Cuanta del fraude: Para que la conducta sea constitutiva de delito la
cantidad defraudada debe ser superior a 120.000 euros. Si la cantidad es
menor, la defraudacin ser constitutiva de un ilcito administrativo.
Determinacin de la cuanta del fraude: En el artculo 305.2 se recogen las
reglas para determinar la cuanta del fraude, estableciendo:

En los tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones peridicas

o de declaracin peridica, se estar a lo defraudado en cada perodo
impositivo o declaracin. Si fueran inferiores a los doce meses, el
importe de lo defraudado se referir al ao natural. Entre los impuestos
peridicos se encuentran la Declaracin de la Renta por Rendimientos de
trabajo personal de las personas fsicas, que tiene carcter peridico y
anual. El impuesto sobre el valor aadido (IVA), es un impuesto
peridico cuatrimestral. En este caso, para averiguar el valor total de lo
defraudado habr de sumarse lo defraudado en cada uno de los
cuatrimestres que integran un ao.
En los impuestos no peridicos, la cuanta (120.000 euros) se entender
referida a cada uno de los distintos conceptos por los que el hecho
imponible sea susceptible de liquidacin. Impuestos no peridicos seran
el impuesto de transmisiones patrimoniales, el impuesto de sucesiones.
La determinacin de la cuanta defraudada puede plantear problemas en
algunos casos. El Juez no est obligado a considerar como cuanta defraudada
la que le proporciona o facilita la Administracin tributaria. La determinacin de
la cuanta de la deuda es una cuestin prejudicial, para determinar si existe
delito o no. El Juez debe determinar la cuota segn lo que establece la Ley
General Tributaria.
Para determinar la cuota defraudada hay que conocer que es lo que constituye
la cuota tributaria. Segn el artculo 56 de la Ley General Tributaria, la cuota
tributaria nos dice que la cuota ntegra se determinar: a) Aplicando el tipo
de gravamen de la base liquidable; b) Segn cantidad fija sealada al efecto.
El artculo 58 de la Ley General Tributaria recoge la deuda tributaria:
1. La deuda tributaria estar constituida por la cuota o cantidad a ingresar
que resulte de la obligacin tributaria principal o de las obligaciones de
realizar pagos a cuenta.
2. Adems, la deuda tributaria estar integrada, en su caso, por:
a) El inters de demora.
b) Los recargos por declaracin extempornea.
c) Los recargos del perodo ejecutivo.
d) Los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, a favor
del Tesoro o de otros entes pblicos.
3. Las sanciones tributarias que puedan imponerse de acuerdo con lo
dispuesto en el ttulo IV de esta Ley no formarn parte de la deuda
tributaria.
No se pueden acumular las cantidades defraudadas en distintos impuestos para
alcanzar la cifra constitutiva del delito.
Una cuestin debatida es la de si es posible apreciar el delito continuado en el
delito de fraude tributario. No cabe apreciar el delito continuado, en primer
lugar, porque el delito de fraude tributario no es un delito contra el patrimonio,
lo que impide sumar las cantidades defraudadas en diferentes tributos para
alcanzar la cuanta de 120.000 euros exigida en el tipo, de tal forma que, si las
cantidades defraudadas son inferiores a dicha cantidad, la defraudacin
constituye una infraccin administrativa. Los tributos son independientes y no
pueden acumularse en ningn caso. En segundo lugar, no se podra apreciar la
continuidad delictiva entre impuestos diferentes, ni tampoco entre el fraude
tributario cometido en distintos perodos, pues en el nmero 2 del artculo 305

se establecen las reglas para determinar la cuanta tributaria, lo que dificulta la

apreciacin del delito continuado. En tercer lugar, cada hecho debe alcanzar
una cuanta superior a 120.000 euros para que la defraudacin sea constitutiva
de delito. Por lo tanto, dada la singularidad de cada uno de los impuestos, no
es posible apreciar la continuidad delictiva. La jurisprudencia tambin ha
rechazado esta posibilidad, como recoge la Sentencia del TS, de 20 de junio de
2006: una firme lnea jurisprudencial que niega la posibilidad de delito
continuado en los delitos de defraudacin tributaria, cuando se refiere a
distintos perodos impositivos, con la base del principio de estanqueidad
impositiva. Recoge esta sentencia que en el nmero 2 del artculo 305, en los
impuestos peridicos, se tendr en cuenta lo defraudado en cada perodo
impositivo y no pueden sumarse lo defraudado en cada uno de ellos, de igual
forma, no podr sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos
cometidos en distintos perodos para que la pluralidad de delitos sea castigada
como uno solo continuado (Sentencia TS 737/2006). Ahora bien, nada
impedira apreciar la continuidad delictiva si un sujeto realiza varios hechos
cada uno constitutivo de un delito de fraude tributario en el caso de impuestos
no peridicos, si los realiza el mismo ao, por ejemplo, defrauda ms de
120.000 euros en el impuesto de sucesiones y otros 120.000 euros en el
impuesto de transmisiones patrimoniales. Tambin podra apreciarse la
continuidad delictiva en impuestos peridicos diferentes en el mismo ao, por
ejemplo, entre un delito de fraude tributario del IVA, del IRPF. Y tambin puede
apreciarse el delito continuado si ha cometido delito de fraude tributario en el
mismo impuesto en aos consecutivos, siempre que no hubieran prescrito.
Se apreciar un concurso real de delitos si un sujeto en un mismo perodo
impositivo defrauda por una cifra superior a 120.000 euros en cada uno de los
casos, eludiendo el pago de tributos, no realizan las retenciones debidas,
disfrutando de beneficios fiscales indebidamente.
La consumacin del delito para que se produzca la cantidad defraudada debe
superar los 120.000 euros, y difiere segn la modalidad comisiva del delito. En
los supuestos: a) Elusin del pago de tributos; b) No ingresar cantidades
retenidas o no retener aquellas que haya obligacin de hacerlo; y c) No
efectuar los ingresos a cuenta de las retribuciones en especie, tendr lugar
cuando finalice el plazo para realizar y presentar la declaracin y efectuar el
pago y no lo hace. No es posible apreciar la tentativa. En la modalidad d)
Obtencin indebida de devoluciones, la consumacin se produce cuando el
sujeto recibe la cantidad devuelta indebidamente y puede disponer de ella. En
este supuesto podra apreciarse la tentativa si la Administracin descubre el
fraude antes de efectuar la devolucin. e) Disfrute indebido de beneficios
fiscales: cuando finaliza el plazo para el pago de la deuda tributaria y no ha
pagado lo que le corresponda porque el sujeto ha alegado unos beneficios
fiscales a los que no tiene derecho.
2. SUPUESTOS AGRAVADOS
Recogido en el artculo 305, prrafo segundo, cuando la defraudacin se
cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
a) La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede

oculta la identidad del verdadero obligado tributario

Esta agravacin castiga la dificultad en la investigacin y persecucin del autor
del delito, que utiliza a un testaferro para no ser descubierto.
b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudacin atendiendo al
importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que
afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios
Esta circunstancia agravante plantea un problema de seguridad jurdica al no
recoger el legislador la cantidad defraudada que debe considerarse de especial
trascendencia y gravedad, que debern fijar los tribunales. La existencia de
una estructura organizativa, que facilita la comisin del fraude tributario a una
pluralidad de personas.
Pena: prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la cuanta
defraudada, en su mitad superior, la pena resultante sera prisin de tres aos
y un da a cinco aos y multa del triple al sxtuplo. Adems se impondr al
responsable la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
pblicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante un perodo de tres a seis aos.
3. EXCUSA ABSOLUTORIA
Recogida en el artculo 305.4: quedar exento de responsabilidad penal el
que regularice su situacin tributaria, en relacin con las deudas a que se
refiere el apartado primero de este artculo, antes de que se le haya notificado
por la Administracin Tributaria la iniciacin de actuaciones de comprobacin
tendentes a la determinacin de las deudas tributarias objeto de
regularizacin, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido,
antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante
procesal de la Administracin autonmica, foral o local de que se trate,
interponga querella o denuncia contra aqul dirigida, o cuando el Ministerio
Fiscal o el Juez de Instruccin realicen actuaciones que le permitan tener
conocimiento formal de la iniciacin de diligencias.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior
alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades contables
u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda
tributaria objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con
carcter previo a la regularizacin de la situacin tributaria.
El cdigo establece como requisitos, para que se aplique la excusa absolutoria,
en primer lugar, el pago de la deuda tributaria, la regularizacin de la situacin
fiscal del sujeto que ha defraudado a cualquiera de las Haciendas. En segundo
lugar, el momento en el que ha debido llevarse a cabo esta regularizacin. Se
recogen tres formas alternativas y subsidiarias, con lo que se amplia la
aplicacin de la excusa absolutoria. Las modalidades son las siguientes:
a) Regularizacin, el pago, de la deuda tributaria antes de que se le
notifique por la Administracin Tributaria que se han iniciado actuaciones
para Comprobar la existencia de la deuda defraudada.
b) Si la Administracin Tributaria no ha realizado ninguna actuacin para
averiguar el fraude, el sujeto procede a pagar la cantidad defraudada,
antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el

representante procesal de la Administracin autonmica, foral o local

correspondiente, interponga querella o denuncia contra el defraudador.
c) Cuando el sujeto que ha defraudado tenga conocimiento formal de que
se han iniciado diligencias contra l a travs de las actuaciones realizadas
por el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin.
La exencin abarca a las irregularidades contables y a otras falsedades
instrumentales realizadas con la deuda tributaria objeto de regularizacin.
El informe con el Anteproyecto de reforma del Cdigo penal en el delito de
fraude tributario tambin recoge medidas dirigidas a favorecer la regularizacin
tributaria voluntaria del contribuyente, en este sentido, se incluye una
atenuante por la reparacin del perjuicio econmico causado a la Hacienda
Pblica, que se aplicar en los casos de regularizacin dentro de los dos
primeros meses tras haber recibido una citacin judicial y en los casos en los
que el contribuyente colabore en la identificacin de otros sujetos
responsables. Asimismo, se faculta a la Administracin Tributaria a no paralizar
un procedimiento recaudatorio por la existencia de un proceso penal. En los
supuestos de tramas que hayan defraudado ms de 120.000 euros no ser
necesario esperar a que transcurra el ao natural para denunciar los hechos
como constitutivos de un delito fiscal.
4. EJECUCIN DE LA PENA DE MULTA Y RESPONSABILIDAD CIVIL
En el Cdigo penal se recoge normas especficas para este delito en relacin a
la ejecucin de la pena de multa y la responsabilidad civil, cuya finalidad es
que la Administracin Tributaria cobre la multa y la responsabilidad civil se
haga efectiva. Establece una excepcin a la ejecucin de la pena de multa
impuesta por este delito, que ya no corresponde a la jurisdiccin penal sino
que otorga competencias para ello a la Administracin Tributaria. Esta es una
forma de agilizar el cobro de la multa y la responsabilidad civil.
Se recogen estas reglas en el artculo 305.5: en los procedimientos por el
delito contemplado en este artculo, para la ejecucin de la pena de multa y la
responsabilidad civil, que comprender el importe de la deuda tributaria que la
Administracin Tributaria no haya podido liquidar por prescripcin u otra causa
legal en los trminos previstos en la Ley General Tributaria, incluidos sus
intereses de demora, los jueces o tribunales recabarn el auxilio de los
servicios de la Administracin Tributaria que las exigir por el procedimiento
administrativo de apremio en los trminos establecidos en la citada ley.
II. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
Bien jurdico protegido
Es el patrimonio de la Seguridad Social, que se ve afectado por las
defraudaciones realizadas.
1. TIPO BSICO
Recogido en el artculo 307.1 del Cdigo penal, castiga al que por accin u
omisin, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de

sta y conceptos de recaudacin conjunta, obteniendo indebidamente

devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier
concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuanta de las cuotas
defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento
veinte mil euros.
Pena: prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada
cuanta.
Sujeto activo el obligado al pago de las cuotas de la Seguridad Social, el
empresario debe ingresar sus cuotas y las de sus trabajadores, y el trabajador
por cuenta propia, debe ingresar las suyas. Sujeto pasivo la Seguridad Social.
La conducta tpica consiste en la defraudacin a la Seguridad Social,
utilizando engao, que se lleva a cabo, por accin u omisin, de alguna de las
siguientes formas:
a) Eludiendo el pago de las cuotas a la Seguridad Social y conceptos de
recaudacin conjunta
Esta es una conducta omisiva, que consiste en no dar de alta a los
trabajadores por cuenta ajena, no dar de alta la actividad empresarial.
Las cuotas, obrera y empresarial, son las cantidades a ingresar a la Seguridad
Social. La cuota se calcula aplicando la base de la cotizacin establecida a la
contingencia protegida.
Conceptos de recaudacin conjunta son las cantidades que se deben
ingresar a la Seguridad Social por desempleo, Formacin profesional y Fondo
de Garanta Salarial.
b) Obtencin indebida de devoluciones de las cuotas de la Seguridad Social
c) Disfrute de deducciones de forma indebida
El delito se configura como un tipo alternativo, donde la accin tpica consiste
en defraudar a la Hacienda, defraudacin que se lleva a cabo de alguna de las
anteriores modalidades.
No es posible apreciar causas de justificacin, pues no se admite el estado de
necesidad en el impago de las cuotas a la Seguridad Social.
Slo son posibles las conductas dolosas, se puede realizar con dolo directo o
con dolo eventual.
Es posible apreciar el error de tipo y el error de prohibicin, vencible o
invencible.
Cuanta del fraude: Para que la conducta sea constitutiva de delito la
cantidad defraudada debe ser superior a 120.000 euros. Si la cantidad es
menor, la defraudacin ser constitutiva de un ilcito administrativo.
Determinacin de la cuanta del fraude se recoge en el artculo 307.2: a los
efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior, se estar
a lo defraudado en cada liquidacin, devolucin o deduccin, refirindose al
ao natural el importe de lo defraudado cuando aqullas correspondan a un
perodo inferior a doce meses.
Para que la defraudacin a la Seguridad Social sea constitutiva de delito, el
perjuicio causado debe superar los 120.000 euros en el ao natural. Para
averiguar la cantidad defraudada hay que sumar todos los conceptos

defraudatorios que menciona el artculo 307: las cuotas no pagadas, las

devoluciones obtenidas indebidamente y las deducciones indebidas, porque
todos estos conceptos tienen el mismo objeto y se liquidan de forma conjunta.
No se pueden sumar las cantidades no ingresadas en otros perodos.
2. SUPUESTOS AGRAVADOS
Recogidos en el artculo 307.1 se apreciarn cuando la defraudacin se realice
concurriendo alguna de estas circunstancias:
a) La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede
oculta la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social.
b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudacin atendiendo al
importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que
afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad
Social.
Pena: prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la cuanta
defraudada, en su mitad superior. La pena resultante seria prisin de tres aos
y un da a cinco aos y multa del triple al sxtuplo.
3. EXCUSA ABSOLUTORIA
Recogida en el artculo 307.3: quedar exento de responsabilidad penal el
que regularice su situacin ante la Seguridad Social, en relacin con las
deudas a que se refiere el apartado primero de este artculo, antes de que se
le haya notificado la iniciacin de actuaciones inspectoras dirigidas a la
determinacin de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se
hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la
Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aqul dirigida.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior
alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales
que, exclusivamente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo
pudiera haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su
situacin.
El cdigo establece como requisitos, para que se aplique la excusa absolutoria,
en primer lugar, el pago de la deuda a la Seguridad Social. En segundo lugar, el
momento en el que ha debido llevarse a cabo esta regularizacin. Se recogen
dos formas alternativas y subsidiarias, con lo que se amplia la aplicacin de la
excusa absolutoria. Las modalidades son las siguientes:
a) Regularizacin, pago, de la deuda a la Seguridad Social antes de que se
le notifique la iniciacin de actuaciones inspectoras para determinar las
deudas.
b) Si no ha realizado ninguna actuacin para averiguar la defraudacin a la
Seguridad Social, el sujeto procede a pagar la cantidad defraudada,
antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social,
interponga querella o denuncia contra el defraudador.
El legislador, con la introduccin de la excusa absolutoria, prima el inters
recaudatorio sobre la accin constitutiva de delito.

III. FRAUDE Y MALVERSACIN DE SUBVENCIONES

1. FRAUDE DE SUBVENCIONES, DESGRAVACIONES O AYUDAS
Se castiga en el artculo 308.1: al que obtenga unas subvenciones,
desgravaciones o ayudas de las Administraciones pblicas de ms de ciento
veinte mil euros, falseando las condiciones requeridas para su concesin u
ocultando las que la hubiesen impedido.
Pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de su
importe.
Sujeto activo la persona que obtiene las subvenciones, desgravaciones o
ayudas. Sujeto pasivo las Administraciones pblicas.
La conducta tpica requiere la realizacin de unos actos previos para llevar a
cabo el fraude, que son o bien la de falsear las condiciones requeridas para la
concesin de las subvenciones, desgravaciones o ayudas; o bien ocultar las
condiciones que hubieran impedido la concesin.
Este tipo plantea la dificultad de los conceptos de subvencin y desgravacin,
sobre todo este ltimo, lo que genera inseguridad jurdica a la hora de
determinar la concurrencia de los elementos del tipo.
Subvencin: transferencia de dinero pblico al sector privado.
Desgravacin: Disminucin parcial o total de la base imponible de un
impuesto.
Ayuda: La disposicin gratuita de fondos pblicos realizada a favor de
personas o entidades pblicas o privadas por razn del estado, situacin o
hecho en que se encuentre o soporte.
Slo es posible la comisin dolosa, siendo dudoso que puede admitirse la
comisin con dolo eventual, ya que la realizacin del tipo exige una especial
intencionalidad, ya que es necesario falsear las condiciones o bien ocultar
datos que hubieran impedido la concesin.
La consumacin del delito se produce cuando se concede la subvencin o
ayuda, y en el caso de las desgravaciones cuando se hacen efectivas. Es
posible la tentativa.
Cuanta del fraude: Para que la conducta sea constitutiva de delito la
cantidad defraudada debe ser superior a 120.000 euros. Si la cantidad es
menor, la defraudacin ser constitutiva de un ilcito administrativo.
Determinacin de la cantidad defraudada. En el prrafo segundo del
artculo 308.1 se establece que para la determinacin de la cantidad
defraudada se estar al ao natural y deber tratarse de subvenciones
obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable,
aunque procedan de distintas Administraciones o entidades pblicas.
Segn esta disposicin, la cantidad obtenida se refiere al ao natural. Para ser
constitutiva de delito debe superar los 120.000 euros. Esta cantidad puede
obtenerse de una sola subvencin o de varias, en este caso se sumaran las
cantidades obtenidas de distintas subvenciones siempre que hubieran sido
concedidas para la misma actividad privada.
Podr apreciarse delito continuado entre las distintas infracciones
recogidas en el delito de fraude y malversacin de subvenciones, siempre que
cada una de ellas supere los 120.000 euros.

2. MALVERSACIN DE SUBVENCIONES
Se castiga en el artculo 308.2: al que en el desarrollo de una actividad
subvencionada con fondos de las Administraciones pblicas cuyo importe
supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas
alterando sustancialmente los fines para los que la subvencin fue concedida.
Pena: prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de su importe.
Sujeto activo la persona que obtiene una subvencin y le da un fin distinto al
que fue concedida. Sujeto pasivo las Administraciones pblicas.
La conducta tpica requiere que se haya concedido una subvencin de fondos
pblicos, por un importe superior a 120.000 euros, y que se altere
sustancialmente la finalidad para la que fue concedida. Supone destinar el
dinero de la subvencin a otro fin. El problema que puede plantear en la
prctica la determinacin del tipo es la interpretacin del termino
sustancialmente, esencial para que la conducta sea constitutiva de delito o
no.
La consumacin tiene lugar cuando la subvencin se destina a fines
sustancialmente distintos a los que fue concedida.
Habr un concurso de leyes si se obtiene ilcitamente una subvencin,
supuesto recogido en el artculo 308.1, y se destina a fines distintos a los que
fue concedida. El concurso se resolver aplicando el principio de consuncin, la
segunda conducta quedara consumida en la primera.
3. EXCUSA ABSOLUTORIA
Recogida en el artculo 308.4: quedar exento de responsabilidad penal, en
relacin con las subvenciones, desgravaciones o ayudas a que se refieren los
apartados primero y segundo de este artculo, el que reintegre las cantidades
recibidas, incrementadas en un inters anual equivalente al inters legal del
dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde el momento en que las
percibi, antes de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones de
inspeccin o control en relacin a dichas subvenciones, desgravaciones o
ayudas o, en el caso de que las actuaciones no se hubieran producido, antes
de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la
Administracin autonmica o local de que se trate interponga querella o
denuncia contra aqul dirigida.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior
alcanzar igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales
que, exclusivamente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo
pudiera haber cometido con carcter previo a la regularizacin de su
situacin.
El cdigo establece como requisitos, para que se aplique la excusa absolutoria,
en primer lugar, el reintegro de las cantidades recibidas, incrementadas en el
inters anual equivalente al inters legal del dinero incrementado en dos
puntos porcentuales. Este inters se devenga desde el momento en que
percibi la subvencin. En segundo lugar, el reintegro de las cantidades
recibidas ms los intereses correspondientes deber hacerse:
a) Antes de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones de
inspeccin o control de las subvenciones, desgravaciones o ayudas.
b) Si estas actuaciones no se han producido, antes de que el Ministerio

Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administracin

autonmica, foral o local correspondiente, interponga querella o denuncia
contra el defraudador.
Prescripcin: Los delitos contra la Hacienda Pblica y contra la Seguridad
Social prescriben a los cinco aos, segn recoge el artculo 131 del Cdigo
penal.
Segn el artculo 66 de la Ley General Tributaria prescribirn a los cuatro los
siguientes derechos: a) El derecho de la Administracin para determinar la
deuda tributaria mediante la oportuna liquidacin; b) El derecho de la
Administracin para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas o
autoliquidadas. C) El derecho a solicitar las devoluciones derivadas de la
normativa de cada tributo, las devoluciones de ingresos indebidos y el
reembolso del coste de las garantas. D) El derecho a obtener las devoluciones
derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de ingresos
indebidos y el reembolso del coste de las garantas. Esto ha planteado
problemas, pero aunque la deuda tributaria prescriba a los cinco aos, como
no es vinculante su determinacin par apreciar la existencia del delito fiscal, no
hay inconveniente para que el delito prescriba a los cinco aos.
IV. DELITOS CONTRA LA HACIENDA DE LA UNIN EUROPEA
La creacin de la Hacienda de la Unin Europea, rgano supranacional,
encargado de gestionar los fondos pblicos y del sistema financiero de la Unin
Europea, responde a las necesidades econmicas de la Unin Europea. La
realizacin de conductas defraudatorias contra la Hacienda de la Unin
Europea, que suponen un menoscabo en sus ingresos, hizo necesaria su
proteccin, de forma anloga a la realizada en tu Hacienda pblica de nuestro
pas. La proteccin de la Hacienda Europea contra el fraude tributario se realiza
desde el mbito interno de cada uno de los Estados que forman parte de la
Unin Europea, y esta es la razn de la introduccin en nuestro ordenamiento
jurdico de estos delitos.
Sujeto activo la persona que realiza las conductas tpicas. Sujeto pasivo es
la Hacienda de la Unin Europea.
1. FRAUDE TRIBUTARIO
Recogido en el artculo 305.3: las conductas descritas en el apartado 1 de
este articulo (fraude tributario) se cometan contra la Hacienda de la
Comunidad Europea, siempre que la cuanta defraudada excediera de 50.000
euros.
Pena: prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la cuanta.
Adems se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de tres a seis
aos.
Si la cuanta de la defraudacin supera los 4.000 euros, la conducta ser
constitutiva de falta, tipificada en el artculo 627 del Cdigo penal.

2. FRAUDE Y MALVERSACIN DE SUBVENCIONES

Se castiga en el artculo 306 al que por accin u omisin defraudare a los
presupuestos generales de la Unin Europea u otros administrados por sta,
en cuanta superior a cincuenta mil euros, eludiendo el pago de cantidades que
deben ingresar, o dando a los fondos obtenidos una aplicacin distinta de
aquella a que estuvieren destinados.
Pena: prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada
cuanta.
Si la cuanta de la defraudacin supera los 4.000 euros, la conducta ser
constitutiva de falta, tipificada en el artculo 628 del Cdigo penal.
La conducta tpica consiste en la defraudacin a los presupuestos generales
de la Unin Europea y otros administrados por ella, que puede realizarse de
dos formas alternativas:
a) Eludiendo el pago de cantidades que deben ingresar.
b) Dando a los fondos obtenidos una aplicacin diferente a la que
estuvieran destinados.
La cantidad defraudada debe superar los 50.000 euros para que la conducta
sea constitutiva de delito. Si la cuanta no alcanza esta cantidad pero supera
los 4.000 euros, la conducta ser constitutiva de falta.
Los presupuestos administrados por la Unin Europea son aquellos que
no forman parte de los presupuestos generales de la Unin Europea, entre
estos se encuentran las operaciones de emprstito, prstamo, las garantas de
prstamo que ofrece la Unin Europea, las realizadas por el Banco europeo de
inversiones, la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, la Comunidad
Europea de la Energa Atmica, los presupuestos satlites, Agencia de
suministro de EURATOM, Centro Europeo para el desarrollo de la Formacin
profesional, entre otros.
3. FRAUDE DE SUBVENCIONES
Se castiga en el artculo 309 al que obtenga indebidamente fondos de los
presupuestos generales de la Unin Europea u otros administrados por sta,
en cuanta superior a cincuenta mil euros, falseando las condiciones requeridas
para su concesin u ocultando las que la hubieren impedido.
Pena: prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada
cuanta.
Si la cuanta de la subvencin supera los 4.000 euros, la conducta ser
constitutiva de falta, tipificada en el artculo 628 del Cdigo penal.
La conducta tpica consiste en la obtencin indebida de fondos de los
presupuestos generales de la Unin Europea y otros administrados por sta,
realizada de alguna de estas dos formas alternativas:
a) Falseando las condiciones requeridas para su concesin.
b) Ocultando las condiciones que hubieran impedido la concesin.
Siempre que la cantidad obtenida supere los 50.000 euros. Si la cantidad no
llega a los 50.000 euros, pero supera los 4.000, la conducta ser constitutiva
de falta.
En los delitos cometidos contra la Hacienda de la Unin Europea no est
prevista la aplicacin de la excusa absolutoria recogida en los delitos contra la
Hacienda pblica estatal, autonmica, foral o local.

V. DEFRAUDACIN CONTABLE
En el artculo 310 se recogen una serie de conductas cuya finalidad es la
realizacin del fraude tributario. Se castigan como delito los actos
preparatorios del delito fiscal.
Se castiga en el artculo 310 al que estando obligado por la ley tributaria a
llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales:
a) incumpla absolutamente dicha obligacin en rgimen de estimacin directa
de bases tributarias.
La conducta tpica es omisiva, se incumple una obligacin recogida en la ley
tributaria. La obligacin incumplida puede ser de tres tipos: o bien no llevar la
contabilidad mercantil; o no llevar los libros; o bien no llevar los registros
fiscales. El tipo exige, adems, que incumpla absolutamente la obligacin en
rgimen de estimacin directa de bases tributarias.
La consumacin del delito se produce cuando no se cumple con las
obligaciones recogidas en la ley tributaria, no se lleva la contabilidad mercantil,
o no se llevan libros ni registros fiscales. No es necesario la produccin de un
resultado, ni la obtencin de un beneficio ni que se haya causado un perjuicio a
la Hacienda pblica.
b) Doble contabilidad
Se recoge en el artculo 310.b el llevar contabilidades distintas, que, referidas
a una misma actividad y ejercicio econmico, oculten o simulen la verdadera
situacin de la empresa.
La conducta tpica exige que concurran los siguientes requisitos: 1) llevar
contabilidades distintas a la presentada a efectos fiscales; 2) que la
contabilidad oculte o simule la verdadera situacin de la empresa; 3) la
contabilidad ha de estar referida a la misma actividad y al mismo perodo
econmico.
Es necesario para la comisin del delito que la doble contabilidad tenga como
finalidad la defraudacin tributaria. Si se lleva doble contabilidad pero no es
con la finalidad de defraudar, la conducta no sera tpica. No sera constitutiva
de delito la conducta de llevar doble contabilidad pero al final no se utiliza.
c) Omisiones o alteraciones contables
Recogidas en el artculo 310.c, cuando no se hubiere anotado en los libros
obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones
econmicas o los hubiere anotado con cifras distintas a las verdaderas.
La conducta tpica recoge dos modalidades alternativas, una omisiva, que
consiste en no hacer las anotaciones correspondientes a negocios, actos,
operaciones o transacciones econmicas en los libros obligatorios, y otra
activa, que consiste en la anotacin de estas transacciones con cifras falsas.
d) Anotaciones contables ficticias
Recogidas en el artculo 310.d se hubiere practicado en los libros obligatorios
anotaciones contables ficticias.

La conducta tpica consiste en una falsedad contable.

Pena: prisin de cinco a siete meses.
Sujeto activo el obligado a llevar la contabilidad mercantil, libros o registros
oficiales. Es un delito especial propio. Sujeto pasivo la Administracin de
Hacienda.
En el ltimo prrafo del artculo 310 se establece, para los supuestos de
omisiones o falsedades contables, que la consideracin como delito de los
supuestos de hecho, a que se refieren los prrafos c) y d) anteriores, requerir
que se hayan omitido las declaraciones tributarias presentadas o que las
presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuanta, en ms o
menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensacin
aritmtica entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio econmico.
Para que los supuestos de omisiones o alteraciones contables y de anotaciones
ficticias, recogidos en las letras c) y d) del artculo 310, sean constitutivos de
delito se requiere que adems de realizar estos hechos, las anotaciones falsas,
exceda de 240.000 euros en cada ejercicio econmico.
Slo son posibles las conductas dolosas. Puede concurrir error de tipo o error
de prohibicin.
Respecto a la participacin, las personas en las que no concurra la realizacin
de las obligaciones establecidas en el tipo, podrn participar en el delito como
inductores, cooperadores necesarios o cmplices.
Se puede plantear un concurso de leyes entre los artculos 305 y 307 y los
supuestos del artculo 310, siempre que la cantidad defraudada sea superior a
120.000 euros, se resuelve por el principio de consuncin, y se aplicar el
artculo 305 y 307, respectivamente. Se puede apreciar un delito continuado
cuando concurran dos o ms figuras del artculo 310.
Responsabilidad de las personas jurdicas
En el artculo 310 bis se recoge cuando de acuerdo con lo establecido en el
artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en
este Ttulo, se le impondrn las siguientes penas:
a) Multa del doble al cudruple de la cantidad defrauda o indebidamente
obtenida, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una
pena de prisin de dos o ms aos.
b) Multa de seis meses a un ao, en los supuestos recogidos en el artculo
310.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales
podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artculo 33.

LECCIN 24: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE

LOS TRABAJADORES Y DE LOS CIUDADANOS
EXTRANJEROS
I.

IMPOSICIN

ILEGAL

DE

CONDICIONES

LABORALES

DE

SEGURIDAD SOCIAL [HOT1]

1. TIPO BSICO
Se castiga con la pena de prisin de 6 meses a 3 aos y multa de 6 a 12
meses, en el art. 311.1 CP a los que, mediante engao o abuso de situacin
de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o
de seguridad social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que
tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato
individual.
El art. 311 CP integra el ncleo esencial de la tutela penal del trabajador, en la
medida en que pretende proteger directamente el normal desarrollo de la
prestacin de la actividad laboral por cuenta ajena o, lo que es lo mismo, el
cumplimiento normal del contrato de trabajo, mediante la sancin de las
conductas de imposicin y mantenimiento de condiciones de trabajo ilegales.
Nos encontramos ante una ley penal en blanco, que deber ser completada por
la legislacin laboral (Estatuto de los Trabajadores) y de la Seguridad Social,
donde vendrn recogidos los preceptos legales que complementarn el tipo
penal.
El bien jurdico protegido son los derechos de los trabajadores reconocidos
por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual, derivados
de una relacin laboral. La jurisprudencia del Tribunal Supremo
consiguientemente ha sido constante a la hora de exigir que, para comprender
el sentido y alcance del artculo 311.1 CP, es necesario partir de la idea de
explotacin laboral que slo comprende las situaciones de vulneracin dolosa
de las normas imperativas reguladoras de las relaciones laborales.
Sujeto activo puede ser cualquier empresario, entendido en un sentido
amplio como patrono o empleador, ya sea persona fsica o jurdica, que
contrata a terceros (delito especial). Sujeto pasivo todo el que est
capacitado para llevar a cabo un contrato laboral, el trabajador.
La conducta tpica viene enunciada con el verbo imponer, esto es,
prevalecer, hacer valer el propio poder o posicin preeminente. Se trata de la
imposicin por parte del empresario o empleador, al trabajador o trabajadores
que estn a su servicio, de condiciones por virtud de las cuales se perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos de los mismos reconocidos en el marco de
la propia relacin laboral o de Seguridad Social por disposiciones legales,
convenios colectivos o el propio contrato laboral individual de trabajo.
Consecuentemente, la conducta delictiva se refiere al mbito del contrato de
trabajo y de la relacin que nace del mismo, relacin de la que emergen una
serie de derechos para el trabajador, algunos de los cuales son considerados
como indisponibles por la normativa legal aplicable y por los convenios
colectivos, y que, consecuentemente, no pueden ser objeto de renuncia por
parte del trabajador al pactar el contrato individual de trabajo, ni las
condiciones pactadas en ste, posteriormente burladas por la imposicin del
empresario.
La accin consiste en imponer a los trabajadores, mediante engao o abuso
de una situacin de necesidad, condiciones laborales o de Seguridad Social que
les perjudiquen, lo que constituye un elemento subjetivo del injusto, que exige
adems la presencia de un dolo directo.
Por condiciones laborales ha de entenderse todas las que constituyen el

contenido de la relacin de trabajo. Condiciones de Seguridad Social son,

tambin, todas las referidas a la relacin jurdica con la Seguridad Social,
incluido el derecho al disfrute de prestaciones una vez extinguida aqulla.
La gravedad del engao o del abuso de la situacin de necesidad, como vas de
imposicin de condiciones laborales, opera como criterio determinante a la
hora de distinguir la infraccin penal del ilcito laboral. Se entiende por engao
cualquier maquinacin fraudulenta del empresario con el fin de inducir a error
al trabajador respecto de las condiciones o derechos que el ordenamiento
laboral y/o de Seguridad Social le reconoce. Por su parte, el abuso de la
situacin de necesidad consiste en el aprovechamiento por el empresario, a su
favor y en contra del trabajador, de una situacin de necesidad que en ste
caso aparece como ms relevante e intensa que la que comnmente lleva a
alguien desempleado a buscar trabajo.
Respecto al consentimiento, hay que tener en cuenta que existen derechos
renunciables y otros que no lo son. No habr delito si el sujeto acepta
voluntariamente las condiciones de trabajo que le perjudiquen, cuando
legalmente pueda renunciar a derechos laborales. Tampoco, si el sujeto capta
que est siendo engaado, y, no obstante, acepta condiciones renunciables.
Muchas de las condiciones de la relacin laboral no son de naturaleza
dispositiva sino de obligado cumplimiento tal como establece el artculo 3.5 ET
(los trabajadores no podrn disponer vlidamente, antes o despus de su
adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales
de derecho necesario. Tampoco podrn disponer vlidamente de los derechos
reconocidos como indisponibles por convenio colectivo). Son derechos
irrenunciables: los derechos de la Seguridad Social, las restricciones con
respecto al derecho de huelga, o los derechos reconocidos por sentencia
favorable.
Se trata de un delito de resultado cortado en el que basta para su
consumacin que se impongan las citadas condiciones lesivas, empleando los
medios citados, aunque, de hecho, no se produzca la lesin efectiva de los
derechos, ni un perjuicio real y efectivo. Se trata adems de un delito
instantneo y de efectos permanentes, porque consumado, como ha quedado
dicho, en el mismo momento en que se imponen las referidas condiciones
atentatorias a los derechos de trabajador, contina en el tiempo mientras tales
condiciones se mantengan.
El artculo 311 se ha aplicado, por ejemplo, a la conducta consistente en
emplear a un joven que se inicia en la vida laboral sin darle de alta en la
Seguridad Social abusando de su situacin de necesidad para un puesto de
trabajo (STS de 19 octubre de 2000).
2. TRANSMISIN DE EMPRESAS
El segundo apartado del artculo 311 extiende la proteccin de los derechos
citados a los supuestos de transmisin o sucesin de empresas, sancionando
con la misma pena a los que, teniendo conocimiento de los procedimientos
anteriormente descritos, mantengan las condiciones impuestas por el anterior
empleador.
El cambio de titular en una empresa, no extinguir por s mismo la relacin
laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y

obligaciones laborales del anterior, respondiendo ambos solidariamente durante

tres aos de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la
transmisin y que no hubieran sido satisfechas (art. 44.1 ET).
Para que pueda perfeccionarse el delito es necesario que el sujeto activo del
mismo, que es quien recibe la transmisin de la empresa conozca la situacin
en que se encuentran los trabajadores respecto de las condiciones laborales o
de SS a que hace referencia el nmero 1 y, a sabiendas, las mantenga. De
modo que, no basta con la conducta omisiva por parte del nuevo empresario
que, estando en la obligacin de restablecer la ilegalidad, no lo hace. Es
preciso, adems, que en lo objetivo esa ilegalidad traiga causa de los medios
tpicos utilizados por el anterior empleador y que, en lo subjetivo, el nuevo
conozca la ilegalidad y los procedimientos empleados para imponerla.
Por tanto tendramos al autor, empresario o empleador, que inicialmente ha
sido quin ha impuesto dichas condiciones a sus trabajadores, pero tambin
como autor (autora por adhesin) al que pudiendo poner fin a dicha situacin,
el nuevo empresario o empleador, la consiente y conserva como modo de
funcionamiento de la empresa, por lo que realiza la misma conducta e incurre
en la misma responsabilidad penal y civil que el anterior.
3. CONDICIONES LABORALES O DE SEGURIDAD SOCIAL IMPUESTAS
CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN
Finalmente, el apartado tercero del mismo artculo agrava las penas
imponiendo las superiores en grado cuando las conductas sancionadas en los
apartados anteriores se hubieran llevado a cabo mediando violencia o
intimidacin.
Art. 311.3 CP: Cuando las conductas reseadas en los apartados anteriores
se llevaren a cabo con violencia o intimidacin se impondrn las penas
superiores en grado.
La consumacin tiene lugar cuando las condiciones del nmero 1 se llevan a
cabo mediante violencia o intimidacin. Es posible la tentativa, cuando a pesar
de la violencia o intimidacin el sujeto activo no consigue imponer tales
condiciones. No obstante, si la violencia o intimidacin ocasiona otro delito
estaramos ante un concurso ideal.
II. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
EXTRANJEROS [HOT2]
Artculo 312.1: Sern castigados con las penas de prisin de dos a cinco aos
y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de
obra.
2. En la misma pena incurrirn quienes recluten personas o las determinen a
abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo
engaosas o falsas, y quienes empleen a sbditos extranjeros sin permiso de
trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos
que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o
contrato individual.
La actual redaccin del precepto procede de la reforma operada por LO
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en

Espaa y su integracin social (posteriormente modificada por la LO 11/2003,

de 29 de septiembre, LO 14/2003, de 20 de noviembre y por la LO 2/2009, de
11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social) y
abarca tres supuestos tpicos distintos:
1. Trfico ilegal de trabajadores.
2. Reclutamiento engaoso de trabajadores.
3. Explotacin laboral de ciudadanos extranjeros.
El sujeto activo, ser casi siempre el empresario o empleador y/o el
representante de una empresa, ya que lo normal es que la persona fsica est
capacitada para realizar de iuris o de facto una contratacin laboral, es decir
como empleador individual (o como representante, particular que acta como
intermediario entre el empresario y el trabajador, apoderado o gestor de una
persona jurdica), o la propia persona jurdica en cuyo caso, de conformidad
con el artculo 318 CP, se impondr la pena sealada a los administradores o
encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a
quienes, conocindolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas
para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podr decretar, adems,
alguna o algunas de las medidas previstas en el artculo 129 de este Cdigo.
Sujeto pasivo: en el primer apartado puede ser cualquier trabajador,
mientras que en el apartado segundo, el precepto exige que se trate de un
ciudadano (sbdito) extranjero y que carezca de permiso de trabajo.
Se maneja por tanto a efectos penales un concepto amplio de trabajador,
incluyendo no slo a los trabajadores comprendidos en los artculos 1.1 y 2 del
Estatuto de los Trabajadores, sino tambin a los extranjeros que desean
obtener un puesto de trabajo en nuestro pas.
a) Trfico ilegal
Trfico ilegal de trabajadores o cesin irregular de mano de obra, equivale
a todo tipo de contratacin laboral que se lleve a cabo sin observar los
preceptos legales o fuera de los cauces reglamentarios, es decir, sin mediar
oficinas de empleo o empresas de trabajo temporal legalmente autorizadas,
por lo que se est ante una especie de infraccin administrativa criminalizada.
Dado que la ausencia de cumplimiento de la normativa respecto del empleo sin
ms, no puede ser constitutivo de infraccin penal, la jurisprudencia ha
entendido que es el nimo de lucro en la intermediacin el que comporta el
plus de antijuridicidad, es decir, si el trfico ilegal de mano de obra para que
constituya infraccin administrativa requiere el incumplimiento de la normativa
respecto a la colocacin, la sancin penal requiere algo ms y ello est en la
ilcita ventaja patrimonial.
La conducta tpica viene definida por el verbo traficar, comerciar, lo que
exige que exista una actividad con nimo de enriquecimiento (delito doloso
que requiere nimo de lucro). El trmino ilegal que utiliza el precepto
implica una doble connotacin; en primer trmino, y desde el punto de vista de
la calificacin del tipo, conlleva el estar ante un tipo penal en blanco; en
segundo lugar, y desde el punto de vista de la conducta tpica, conlleva de una
parte la necesidad de que resulte un perjuicio para las expectativas de empleo
de los dems trabajadores y de otra un quebrantamiento del control
administrativo. La ilegalidad del trfico, como elemento normativo del tipo,

requiere la remisin a la normativa laboral, y concreta las posibles modalidades

de la conducta tpica en: la mediacin en el contrato de trabajo al margen de
los mecanismos legales y la cesin ilcita de mano de obra.
La mediacin en el contrato de trabajo consiste en poner en relacin al
trabajador y a la empresa, a fin de que stos puedan celebrar un contrato de
trabajo. El art. 16.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social
califica de falta muy grave ejercer actividades de mediacin con fines
lucrativos, de cualquier clase y mbito funcional, que tenga por objeto la
colocacin de trabajadores, as como ejercer actividades de mediacin sin fines
lucrativos, sin haber obtenido la correspondiente autorizacin administrativa.
La cesin de mano de obra consiste en la contratacin de trabajadores para
cederlos temporalmente a otras empresas, siendo stas ltimas las que
realmente ejercen el poder de direccin y organizacin del trabajo. La
contratacin de trabajadores con la finalidad de cederlos a otras empresas para
hacer frente a necesidades coyunturales ha sido tradicionalmente prohibida por
nuestro ordenamiento laboral y considerada trfico ilegal de mano de obra, al
estimarse que poda atentar contra derechos fundamentales de los
trabajadores. Actualmente se permite la cesin temporal de trabajadores slo
a travs de aquellas empresas que se encuentren debidamente autorizadas
como tales Empresas de Trabajo Temporal, y que realicen su actividad en las
condiciones descritas en el art. 43 ET.
El delito de trfico ilegal de mano de obra del art. 312.1 CP es de simple
actividad y se consuma con actos de mero favorecimiento o promocin de la
introduccin en el pas de mano de obra ilegal, sin ser preciso que el objetivo
se haya conseguido, protegiendo el precepto el peligro o riesgo de que los
derechos de los trabajadores a ser respetados en su libertad, seguridad y
dignidad, puedan verse seriamente afectados. Si el trabajador objeto de trfico
ilegal resultare perjudicado en sus derechos, dado que el perjuicio para l no
es una exigencia tpica, se abre la posibilidad de establecer un concurso con
otras figuras delictivas.
b) Recluta de personas bajo condiciones de trabajo engaosas o falsas o
encaminadas al abandono del puesto de trabajo
El art. 312.2 CP, a diferencia del anterior, configura un delito de resultado, que
requiere para su consumacin que se den los siguientes requisitos:
Recluta de una o ms personas.
Invitar al abandono del puesto de trabajo.
Ofrecimiento de empleo en condiciones engaosas o falsas.
La infraccin tipificada en el primer prrafo del art. 312.2 CP, constituye un
delito contra la libre aceptacin del empleo y sus condiciones, al tratar de
conseguir por medios engaosos personas dispuestas a ocupar un puesto de
trabajo. La recluta supone lograr la aceptacin del trabajador para desempear
el trabajo, mientras que la determinacin a abandonar el puesto de trabajo
consiste en convencer al trabajador en activo para que abandone el trabajo
que viene desempeando, que debe producirse efectivamente. Ambos
comportamientos pueden ser cometidos por cualquiera, puesto que no se exige
que quien recluta o determine sea el sujeto del contrato laboral que se ofrece.
El ofrecimiento de empleo en condiciones engaosas o falsas, implica
necesariamente que el empleo ofrecido no exista, sea diferente al que se

anuncia, o se ofrezca en unas condiciones que no se ajustan a la realidad.

Si la recluta se lleva cabo mediante el ofrecimiento de condiciones laborales
falsas, la plasmacin de tales condiciones en el contrato puede resultar muy
semejante a la conducta descrita en el nm. 1 del art. 311 CP, ya que en
ambos casos se utiliza el engao. La diferencia estriba en el que en el art. 312
CP el engao sobre las condiciones de trabajo es determinante de la recluta o
de la contratacin en el caso de que sta se lleve a cabo, mientras que en el
art. 311 CP el engao se utiliza como medio para imponer las condiciones
ilegales de trabajo.
c) Explotacin laboral
El ltimo inciso del art. 312.2 CP castiga un comportamiento muy similar al
previsto en el art. 311.1 CP, ya descrito, aunque referido en este caso a
sbditos extranjeros sin permiso de trabajo.
La explotacin laboral slo comprende las situaciones de vulneracin dolosa
de las normas imperativas reguladoras de las relaciones laborales. Las
condiciones impuestas al trabajador han de ser especialmente gravosas y
perjudiciales evidenciando una situacin de verdadera explotacin y falta de
respeto de la dignidad del trabajador, lo que siempre ocurrir cuando el trabajo
sea forzado o coactivamente impuesto.
Al tratarse de la violacin de disposiciones de carcter necesario es indiferente
que el trabajador haya prestado o no su consentimiento a las condiciones
laborales impuestas. En este caso no es necesario el empleo de engao o
abuso de necesidad del sujeto pasivo, pues el legislador ha entendido que la
ausencia de permiso de trabajo coloca ya al extranjero irregular (sin
papeles) en una situacin de necesidad. Si el extranjero tuviere permiso de
trabajo, se sancionara esta conducta por el art. 311.1 CP.
Con estos presupuestos, obviamente se configura como un delito doloso en el
sentido que los tipos penales establecen el conocimiento de las condiciones
laborales que suprimen o restringen los derechos de los trabajadores, aunque
no se exige la finalidad concreta de explotar a los trabajadores o perjudicarles
en su dignidad.
El art. 312.2 CP se ha aplicado, por ejemplo, en el caso de un inmigrante ilegal
que por el deseo de obtener el permiso de residencia firm un contrato de
esclavo, hacindolo como trabajador domstico sin cobrar, slo por la
manutencin (STS de 30 de junio de 2000).
III. EMIGRACIN FRAUDULENTA DE TRABAJADORES [HOT1]
El art. 313 CP sanciona con la pena prevista en el artculo anterior al que
determinare o favoreciere la emigracin de alguna persona a otro pas
simulando contrato o colocacin, o usando de otro engao semejante.
A diferencia de otros delitos contra los derechos de los trabajadores,
configurados como delitos especiales, se est en este caso ante un delito
comn cuyo sujeto activo puede ser cualquiera sin que sea preciso ostentar
la condicin de empresario. Y esto es as, porque estamos ante conductas que
implican la intervencin de ms personas, en donde concurren mltiples y
necesarias tareas para poder llevar a cabo la accin ilcita (determinar supone
impulsar el delito, mientras que favorecer es apoyar la iniciativa de otro

colaborando en la misma); por ello nos encontraramos con la posible autora

extensible, o en cascada, que podra abarcar desde el que financia la
operacin de traslado, pasando por el intermediario, el transportista, hasta a
quienes reciben a los inmigrantes y los conducen a sus lugares de destino.
Aun cuando en este caso el precepto se refiere a personas y no a trabajadores,
la exigencia tpica de simulacin de contrato o colocacin es suficiente para
conectar el tipo con los derechos de los trabajadores. La exigencia de que el
sujeto pasivo sea un trabajador en el sentido propuesto, excluye del mbito de
aplicacin del art. 313 CP aquellos supuestos en los se promueve el trfico
ilegal de personas que, o bien llegan a territorio espaol con una finalidad
distinta a la de trabajar, o no estn en condiciones actuales o inmediatas de
trabajar por razones de edad, imposibilidad fsica, etc. En estos ltimos
supuestos se aplicar, en todo caso, el art. 318 bis CP (delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros), considerndose el artculo 313 CP ley
especial frente al 318 bis, al requerir la condicin ms restringida de trabajador
en el sujeto pasivo.
El art. 313 CP contempla varias modalidades, configuradas de forma
alternativa, a travs de las cuales puede llevarse a cabo la accin tpica:
simular contrato, simular colocacin, o usar de otro engao semejante. Las
conductas que se tipifican son la de simular un contrato o colocacin, es decir,
que no existe ni lo uno ni lo otro, por lo que se busca engaar al trabajador (o
usa otro engao semejante, tal como finaliza el precepto), siendo as slo
posibles las conductas dolosas.
El tipo requiere la concurrencia de un desplazamiento geogrfico ilegal con
destino a otro pas, con finalidad de colocacin o empleo, por lo que para la
consumacin, al tratarse de un delito de simple actividad, ser suficiente con
la mera realizacin de actos de determinacin o favorecimiento de la
emigracin clandestina, sin que sea necesario que el objetivo perseguido, esto
es, la entrada en el pas y la obtencin de un puesto de trabajo, se consiga
finalmente.
IV. DISCRIMINACIN LABORAL [HOT4]
Artculo 314 CP: Los que produzcan una grave discriminacin en el empleo,
pblico o privado, contra alguna persona por razn de su ideologa, religin o
creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin
sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, por ostentar la
representacin legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros
trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales
dentro del Estado espaol, y no restablezcan la situacin de igualdad ante la
ley tras requerimiento o sancin administrativa, reparando los daos
econmicos que se hayan derivado, sern castigados con la pena de prisin de
seis meses a dos aos o multa de 12 a 24 meses.
Se castiga al (empresario) que discrimine de forma grave en el empleo a otro
por cualquiera de los motivos enumerados en el precepto (art. 14 CE, arts. 4.2,
17.1 y 96.12 ET).
El delito de discriminacin laboral, exige la constatacin de los siguientes
elementos tpicos:
1. Una accin tpica que consiste en producir una discriminacin grave,

ya sea en el mbito del trabajo pblico o privado. La situacin de

discriminacin puede producirse de forma activa u omisiva (por ejemplo,
no contratar a alguien por motivos discriminatorios). As son
consideradas infracciones muy graves las decisiones unilaterales del
empresario que contengan discriminaciones por razn de edad, sexo,
origen, estado civil, raza, condicin social, ideas religiosas o polticas,
adhesin o no a sindicatos y a sus acuerdos, vnculos de parentesco con
otros trabajadores de la empresa y lengua dentro del Estado espaol,
que, adems, se entienden nulas y sin efectos. Cuando estas infracciones
revistan la necesaria lesividad habrn de considerarse delictivas.
2. Adems de la gravedad de la discriminacin, cuestin sta que queda
al arbitrio de los jueces, la conducta discriminatoria slo ser penalmente
relevante cuando no se haya restablecido la situacin de igualdad ante la
ley, tras el requerimiento o la imposicin de una sancin por parte de la
Administracin competente. De este modo, la conducta discriminatoria
no es ms que un primer paso del delito, pues ste slo se consuma una
vez que el sujeto activo formalmente requerido por la Administracin
para restablecer la situacin de igualdad, desobedece tal requerimiento.
Esto es, que no se puede, a tenor del ltimo inciso del art. 314 CP,
perseguir el delito sin que haya existido una previa resolucin
administrativa de requerimiento o sancin al autor de la grave
discriminacin en el empleo, seguido adems de una negativa o
desobediencia al requerimiento de restablecer la situacin de
desigualdad. La existencia de un previo apercibimiento por la autoridad
administrativa o un acto sancionador (condicin de procedibilidad)
constituye, pues, un elemento tpico para que se entienda consumado el
delito.
3. Aunque en principio pudiera pensarse que sujeto activo puede serlo
cualquiera, en la prctica estamos ante un delito especial propio que slo
puede ser cometido por quien ostente la cualidad de empresario o ejerza
funciones delegadas en materia de personal. Sujeto pasivo lo ser el
trabajador que sufre la grave discriminacin en su empleo y que ve
vulnerado, en el mbito laboral, su derecho a no ser discriminado.
Desde el punto de vista subjetivo, nos encontramos ante un delito doloso, en
el que el dolo del autor requiere que el sujeto activo tenga conocimiento tanto
de la situacin discriminatoria grave como de la resolucin administrativa que
le obliga a restablecer la situacin de igualdad ante la Ley.
V. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SINDICAL Y EL DERECHO DE
HUELGA
El derecho de huelga, junto con el de libertad sindical, estn recogidos en
nuestra Constitucin como derechos fundamentales incuestionables e
indisponibles. Se trata de proteger el derecho a la libertad sindical y a la
huelga que constituye el bien jurdico tutelado.
El artculo 28.1 CE concreta el genrico derecho de sindicacin de los
trabajadores en el derecho a fundar sindicatos y en el de afiliarse al de su
eleccin. Por su parte, el artculo 28.2 CE reconoce el derecho de huelga a los
trabajadores para la defensa de sus intereses y prev el mantenimiento

durante la huelga de los servicios esenciales de la comunidad (servicios

mnimos). En cuanto a la titularidad del derecho, corresponde a los
trabajadores individualmente, pero se ejerce colectivamente pues no es posible
la huelga individual, que sera, sin ms, un incumplimiento del contrato de
trabajo.
El artculo 315 CP, estructurado en tres apartados, protege en los dos
primeros, mediante una figura bsica y otra agravada, la libertad sindical y el
derecho de huelga, mientras que en el tercero, protege el derecho del
trabajador a acudir a su puesto de trabajo no sumndose o no adhirindose a
la huelga iniciada por otros.
Artculo 315. 1: Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a
tres aos y multa de seis a doce meses los que mediante engao o abuso de
situacin de necesidad impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical
o el derecho de huelga.
2. Si las conductas reseadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con
fuerza, violencia o intimidacin se impondrn las penas superiores en grado.
3. Las mismas penas del apartado segundo se impondrn a los que, actuando
en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras
personas a iniciar o continuar una huelga.
El tipo bsico, regulado en el primer apartado del art. 315 del CP describe
una conducta consistente en impedir o limitar tal derecho, y se refiere a unos
medios comisivos especficos, cuales son el engao o el abuso de una
situacin de necesidad (el abuso de la situacin de necesidad no cabe
hallarlo en la desigualdad derivada de la distinta posicin que empresario y
trabajador ocupan en el mercado laboral).
El artculo 1.1 de la LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical dispone
que la titularidad del derecho corresponde a los trabajadores y que este
trmino, como aclara el apartado 2 del mismo precepto, se refiere a quienes
estn sujetos a una relacin laboral o una relacin de carcter administrativo o
estatutario al servicio de las Administraciones pblicas, es decir, los
trabajadores por cuenta ajena.
Se exige, por tanto, obtener un resultado (impedir o limitar la libertad o el
derecho) a travs del empleo de unos medios especficos (engao o abuso de
situacin de necesidad). La exigencia de dichos medios delimita el ilcito penal
del administrativo.
La pena ser de seis meses a tres aos de prisin y multa de seis a doce
meses. Se prev un tipo agravado (imposicin de penas del art. 315.1
superiores en grado) para la limitacin o el impedimento del ejercicio de los
derechos sindicales o a la huelga mediante el uso de fuerza en las cosas,
violencia o intimidacin. La razn de la mayor penalidad radica en la especial
lesividad de los medios comisivos empleados.
Por ltimo se establece como un tipo autnomo (castigado con la pena superior
en grado prevista para el tipo bsico, como sucede con el apartado 2 del art.
315 CP), el denominado delito de coacciones a la huelga, una proteccin
del derecho a no hacer o no secundar la huelga (bien jurdico protegido)
cuando ste se pueda ver afectado por coacciones laborales realizadas por
grupos o individuos que acten de acuerdo con otros para tal fin.
El derecho de huelga comprende la facultad de sumarse o no sumarse a una
huelga convocada, vertientes positiva y negativa. La dimensin negativa del

derecho de huelga supone, como no podra ser de otra manera que los
piquetes puedan informar, pero nunca coaccionar.
La conducta tpica se estructura como una clara coaccin especfica y viene a
sancionar determinadas conductas agresivas y consecuentemente ilegtimas de
los denominados piquetes; de modo que el trmino coaccionen, que
utiliza el Cdigo para delimitar la conducta tpica, ha de ser interpretado
restrictivamente, excluyendo las meras intimidaciones y refirindolo de modo
exclusivo a las actitudes violentas o claramente amenazadoras. En
consecuencia, ha de entenderse que el art. 315 en su tercer apartado recoge
una conducta violenta o intimidatoria desplegada por una pluralidad de
personas o por una de ellas individualmente pero en connivencia con otros,
tendente a cercenar la libertad de los trabajadores que no quieran iniciar o
secundar una huelga.
La ausencia del requisito comisivo de actuacin en grupo, o individualmente
pero de acuerdo con otros, impide apreciar la concurrencia del delito especial
de coacciones laborales, previsto en el art. 315.3 CP, pero no de un delito
comn de coacciones del art. 172 del mismo texto legal.
VI. INFRACCIN DE LAS NORMAS DE PREVENCIN DE RIESGOS
LABORALES [HOT1]
En cumplimiento del mandato constitucional de velar por la seguridad e higiene
en el trabajo, recogido en el artculo 40.2 de la CE, se tipifican determinadas
conductas, tales como las recogidas en los artculos 316 a 318 del Cdigo
penal.
1. TIPO BSICO
Se castiga en el art. 316 CP, con la pena de prisin de 6 meses a 3 aos y
multa de 6 a 12 meses, a los que con infraccin de las normas de prevencin
de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios
necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con las
medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan as en
peligro grave su vida, salud o integridad fsica.
El bien jurdico protegido es la vida, la salud y la integridad fsica de los
trabajadores.
Sujeto activo ser quien est obligado legalmente a tomar medidas de
prevencin en materia de riesgos laborales (delito especial); sujeto pasivo
sern los trabajadores.
La jurisprudencia establece que la condicin de sujeto activo del delito del
artculo 316 del Cdigo Penal recae no slo en el empresario que acta
directamente o por delegacin, sino en todos aquellos que tienen la posibilidad
prctica de evitar la situacin de peligro y, estando legalmente obligados a
hacerlo, no lo hacen, pues la expresin legalmente obligados, no excluye la
posibilidad de extender la responsabilidad del empresario a personas que
trabajen a su servicio, o concretar esa responsabilidad respecto a todas las que
ostenten mando o direccin tcnica o ejecutiva, y tanto se trate de mandos
superiores, como de intermedios (SAP Huelva 102/2005, de 3 mayo).

Requisitos exigidos por la ley

a) Infraccin de las normas de riesgos laborales
Nos encontramos ante una ley penal en blanco que deberemos completar
acudiendo a las normas generales y sectoriales de prevencin de riesgos
laborales.
b) La omisin de facilitar los medios necesarios para el desempeo del trabajo
por quien est legalmente obligado a ello
La conducta tpica consistente en no facilitar los medios necesarios para el
desempeo del trabajo con las medidas de seguridad e higiene exigibles, es
esencialmente omisiva (delito propio de omisin).
La jurisprudencia suele hacer una interpretacin amplia de lo que debe
entenderse por medios no facilitados al comprenderse, entre otras medidas, la
debida instruccin de los trabajadores y la no adopcin de las medidas
adecuadas para que los trabajadores reciban las informaciones necesarias en
relacin con los riesgos para la seguridad y la salud que existan tanto en la
empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o funcin en
concreto.
c) La ausencia de condiciones de seguridad e higiene adecuadas
El derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es
disponible, de ah que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la
aceptacin fctica o explcita del riesgo, ya que el ordenamiento laboral
(artculo 14 de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales) impone al
empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores tambin frente
a su propia voluntad o inters individual exigindoles incluso coactivamente el
estricto cumplimiento de las cautelas y prevenciones establecidas por las
normas de seguridad.
d) Que se ponga en grave peligro la vida, la salud o la integridad fsica de los
trabajadores
La integracin del tipo penal con la normativa de prevencin de riesgos
laborales, slo debe entenderse en relacin con la infraccin de aquellos
preceptos cuya omisin sea capaz de generar un grave peligro. Se est en
consecuencia ante una infraccin de una norma administrativa de seguridad
que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella
infraccin conlleva para el bien jurdico de la vida, salud o integridad del
colectivo de trabajadores.
Se trata adems de un delito de peligro concreto (de forma que pongan
as en peligro grave su vida, salud o integridad fsica). Dicho peligro debe
estar causalmente relacionado con la conducta esencialmente omisiva del
sujeto activo, de modo que no basta cualquier infraccin administrativa para
dar vida al tipo penal, porque ste exige, en adecuado nexo de causalidad, que
la norma infringida ponga en peligro grave la vida, salud o integridad fsica de
los trabajadores. Peligro grave, se refiere a una situacin que con mucha
probabilidad puede acarrear consecuencias negativas para la vida, salud o
integridad fsica de los trabajadores.

Desde el punto de vista subjetivo, el dolo requiere que el sujeto activo tenga
conocimiento de la normativa existente, de su omisin y de la creacin del
peligro.
La consumacin se produce en el momento en que la persona legalmente
obligada no facilita los medios necesarios de prevencin a los trabajadores
creando una situacin de peligro grave para la vida, salud o integridad fsica de
los trabajadores.
2. DELITOS COMETIDOS POR IMPRUDENCIA GRAVE
Art. 317 CP: Cuando el delito a que se refiere el artculo anterior se cometa
por imprudencia grave, ser castigado con la pena inferior en grado.
El legislador tambin ha considerado necesario proteger a los trabajadores
ante la infraccin imprudente de las normas de prevencin de riesgos
laborales, radicando la diferencia entre el tipo doloso y el imprudente en el
elemento objetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a
pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias; e infraccin del
deber de cuidado por ausencia o no adopcin de las medidas de seguridad
previsibles y exigibles al legalmente obligado a garantizar la seguridad y salud
de los trabajadores. La imprudencia grave equivale a la inobservancia de las
mnimas reglas de cautela exigibles, con un desprecio absoluto de las normas
sobre seguridad e higiene.
Cuestiones concursales: los delitos de peligro de los artculos 316 y 317 CP
pueden entrar en concurso con los delitos de los artculos 142 y 152 CP,
cuando el peligro creado derive en muerte o lesiones de algn trabajador. En
estos casos lo procedente es estimar que se produce un concurso ideal entre el
delito de lesin y el de peligro.
3. PERSONAS RESPONSABLES CUANDO LOS HECHOS SE ATRIBUYAN A
PERSONAS JURDICAS
Art. 318 CP: Cuando los hechos previstos en los artculos anteriores se
atribuyeran a personas jurdicas, se impondr la pena sealada a los
administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los
mismos y a quienes, conocindolos y pudiendo remediarlo, no hubieren
adoptado medidas para ello.
El art. 318 CP resuelve el tema de la autora en supuestos de personas
jurdicas, siendo una norma especial de concrecin de la autora de aplicacin
preferente a la norma genrica prevista en el art. 31 CP. Se trata de una
clusula aplicable a todos los delitos contra la seguridad de los trabajadores
(arts. 316 y 317), cuando los hechos fuesen atribuibles a una persona
jurdica.
El artculo 318 CP pretende delimitar la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, recurriendo en opinin de la doctrina a dos vas distintas: por una
parte, mediante una clusula de las llamadas de responsabilidad por la
actuacin en nombre de otro (se impondr la pena sealada a los
administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los
mismos), y por otra, mediante una atribucin de responsabilidad por omisin,
redactada en trminos totalmente distintos a los de la regulacin de la

comisin por omisin de los delitos que consisten en la produccin de un

resultado (art. 11 CP), al establecer una responsabilidad para quienes,
conocindolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello.
Parece que la finalidad de este precepto es permitir hacer responsable
penalmente a una persona fsica no cualificada en delitos especiales previstos
en este Ttulo, donde el autor slo puede serlo el empresario, trasladando al
administrador o encargado del servicio los atributos que definen a los sujetos
activos de los distintos delitos contra la seguridad de los trabajadores en los
supuestos en que el responsable sea el empresario, y ste sea una persona
jurdica.
VII. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS
EXTRANJEROS [HOT2]
Con la nueva redaccin, dada por LO 11/2003 y LO 5/2010, de 22 de junio, se
complementan las previsiones contenidas en los arts. 312 y 313,
respectivamente sobre trfico ilegal de mano de obra y migraciones
fraudulentas, destacadamente en cuanto a este ltimo precepto cuya similitud
es tan aparente que con frecuencia se producir entre ambos preceptos (art.
313 y art. 318 bis) un concurso de normas, a resolver a travs de la regla de la
especialidad (art. 8.3) a favor del art. 313 cuando se trate de trabajadores.
En los casos en que resulte de preferente aplicacin el art. 313 por la condicin
de trabajador de la vctima, debe tenerse en cuenta que la falta de
coordinacin entre ambos tipos da lugar a la mayor benignidad del delito
cuanto recae sobre mano de obra, ya que las penas previstas en tal caso por
dicho art. 313 oscilan entre 2 y 5 aos de prisin.
El bien jurdico protegido en este precepto es doble: de un lado, el inters
del Estado por el mantenimiento controlado del flujo migratorio; tambin,
aunque crticos con la consideracin de los flujos migratorios como un bien
jurdico penal, y, de otro, la salvaguarda de la libertad, la seguridad, la
dignidad y los derechos de los inmigrantes.
En el apartado 1 se contiene el tipo bsico en unos trminos
omnicomprensivos al castigar con la pena de cuatro a ocho aos de prisin al
que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trfico ilegal
o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito o con destino a
Espaa, o con destino a otro pas de la Unin Europea (art. 318 bis. 1 CP).
La conducta, por tanto, se describe en forma abierta y progresiva: promocin,
que equivale a provocacin, incitacin o procurar su consecucin;
favorecimiento, integrado por cualquier accin de ayuda o apoyo al trfico
ilegal; y facilitacin, que viene constituida por la remocin de obstculos o
prestacin de medios para hacer posible el trfico y que, en el fondo, no es
ms que una modalidad del favorecimiento. Con ello se crea un delito de
peligro abstracto en el que se ampla el concepto de autor (unitario),
aplicable a quienes realicen actos no solo de autora en sentido estricto sino de
mera colaboracin o ayuda respecto del autor, ya que el empleo de los verbos
(promover, favorecer, facilitar) dificulta la consideracin de formas de
responsabilidad distintas de la autora.
La doble utilizacin de los trminos directa o indirectamente persigue
integrar tambin en este tipo de delito los comportamientos que, dirigidos a la

misma finalidad que la contenida en los verbos rectores, no tuvieran relacin

inmediata con el hecho favorecedor del trfico ilegal o la inmigracin
clandestina. De este modo, cualquier contribucin indirecta a la conducta
delictiva consuma las exigencias tpicas, reduciendo con ello de forma drstica
las posibles formas imperfectas de ejecucin. Cualquier accin prestada al
inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a
su produccin en condiciones de ilegalidad, estar incluida en la conducta
tpica, lo que contribuye a la equiparacin de conductas de autora y
participacin, quedando comprendido en el comportamiento punible el hecho
mismo del transporte, su organizacin, su realizacin o incluso la posterior
acogida en Espaa en connivencia con quienes participaron o prepararon el
viaje correspondiente. Slo en supuestos muy excepcionales de aportaciones
intrascendentes con auxilio escasamente efectivo o de mnima colaboracin
ser posible la imputacin a ttulo de complicidad.
A modo de ejemplo, la STS 9005/2011, de 20 de diciembre, ratific la condena
por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis
CP, impuesta por la AP de Mlaga, a una pareja que estaba pasando la frontera
con Marruecos, en su vehculo, cuando en el paso fronterizo de Beni-Enzar, la
polica detect la existencia de un habitculo, y en su interior una persona que
trataba de pasar la frontera sin la documentacin necesaria, procedente de
Camern y sin documentacin que haba sido ocultado por los acusados con
nimo de introducirlo en territorio espaol.
El art. 318 bis. 1 CP contina manteniendo un tratamiento jurdico penal
unificado entre el delito de trfico ilegal de migrantes y el delito de
favorecimiento de la inmigracin clandestina que es de naturaleza
marcadamente formal. La ilegalidad del trfico o la clandestinidad de la
inmigracin constituyen elementos normativos del tipo que deben ser
integrados por el artculo 25.1 LOEX regulador de los requisitos de entrada en
territorio espaol de los extranjeros no comunitarios.
Con carcter general, el art. 25 de la Ley de Extranjera regula los requisitos
para la entrada en territorio espaol, estableciendo que el extranjero que
pretenda entrar en Espaa deber hacerlo por los puestos habilitados al efecto,
hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su
identidad, que se considere vlido para tal fin en virtud de convenios
internacionales suscritos por Espaa, y no estar sujeto a prohibiciones
expresas. Asimismo, debera presentar los documentos que se determinan
reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y
acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer
en Espaa o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.
Deben as diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que
sobreviene ilegal y la entrada ilegal. La jurisprudencia interpreta como trfico
ilegal cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la
legislacin espaola sobre inmigracin. De modo que el trfico ilegal no es slo
el clandestino, sino tambin el que siendo en principio y aparentemente lcito
se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificacin
la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la
finalidad de permanecer despus de forma ilegal en Espaa sin regularizar la
situacin (STS 152/2008, de 8 de abril). Pese a la similitud de ambos trminos,
se pueden diferenciar ambos conceptos: as, mientras que el trfico equivale al

comercio o aprovechamiento lucrativo de cualquier ndole, la inmigracin

clandestina se orienta hacia la burla, ms o menos subrepticia, de los controles
legales de inmigracin.
En el art. 318 bis. 1 CP se castiga la promocin y el favorecimiento de trfico
ilegal de personas o su inmigracin clandestina, sancionando conductas que,
de ordinario, van ms all de la simple infraccin de las normas administrativas
reguladoras de la estancia de extranjeros en nuestro pas, (STS 1465/2005, de
22 de noviembre; STS 1304/2005, de 19 de octubre), de modo que, para que
el trfico sea delictivo debe existir un plus de antijuridicidad, que, en
todo caso, la conducta cree un peligro abstracto relevante y grave para que los
derechos de los ciudadanos extranjeros y de su dignidad como seres humanos,
a causa de esa accin de promocin, favorecimiento o facilitacin del trfico
ilegal o de la inmigracin clandestina, evitando a travs del delito de peligro
abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con
clara lesin de su integridad moral (STS 9139/2011, de 14 de diciembre).
El delito slo lo comete quien favorece, promueve o facilita el trfico ilegal o la
inmigracin clandestina desde (la salida del inmigrante en situacin irregular
de Espaa al extranjero), en trnsito (dentro de Espaa, de un punto a otro) o,
con destino a Espaa o a otro pas de la Unin Europea, movimiento de
personas desde el extranjero hacia Espaa. Con las expresiones desde, en
trnsito o con destino a Espaa se pretenden abarcar tres modos de comisin
diferentes: a) el traslado de personas desde el extranjero hacia Espaa, que es
el ms frecuente; b) la salida de alguien de Espaa al extranjero; y c) el
trnsito dentro de Espaa, de un punto a otro, relacionado con ese trfico
ilegal o esa inmigracin clandestina. De ah, que el delito se consuma por la
realizacin de los actos de promocin, favorecimiento o facilitacin directa o
indirecta del trfico ilegal de la inmigracin clandestina, sin exigir que se
consiga la llegada a territorio espaol de los extranjeros, su estancia, su
residencia o la obtencin de puesto de trabajo por los mismos (delito de mera
actividad y de peligro abstracto).
El tipo bsico del artculo 318 bis CP es un delito esencialmente doloso que
no admite la comisin por imprudencia. El dolo debe comprender el sentido o
finalidad perseguida por su conducta (de promocin, favorecimiento o
facilitacin) y la conciencia de la ilicitud del desplazamiento de las personas a
las que afecta, sin que sea preciso que concurra ninguna otra finalidad o mvil
distinto (como el nimo de lucro) que de existir dara lugar a la aplicacin del
subtipo agravado.
En el apartado 2 se regula un subtipo agravado o cualificado que relaciona
una pluralidad de circunstancias cualificadoras de distinta naturaleza
(atendiendo tanto al sujeto activo que realiza la accin como al sujeto pasivo o
perjudicado, en funcin de los medios empleados, del fin lucrativo, abuso de
situacin de superioridad o de especial vulnerabilidad de las vctimas, que
stas sean menores o incapaces o se hubiera puesto en peligro la vida o
integridad o salud de las personas) de manera alternativa, de tal manera que
es indiferente la concurrencia de todas o alguna de ellas para que la pena deba
imponerse en su mitad superior (penas de prisin de 6 a 8 aos en el primer
caso y de 7 aos y seis meses a 10 aos en el segundo caso).
Art. 318 bis 2 CP: Los que realicen las conductas descritas en el apartado
anterior con nimo de lucro o empleando violencia, intimidacin, engao, o

abusando de una situacin de superioridad o de especial vulnerabilidad de la

vctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas,
sern castigados con las penas en su mitad superior. Si la vctima fuera menor
de edad o incapaz, sern castigados con las penas superiores en grado a las
previstas en el apartado anterior.
De acuerdo con la redaccin tpica el legislador equipara a efectos penolgicos
conductas que ostentan muy diversa gravedad, ya que no parece
proporcionada la equiparacin de aquellas conductas que se llevan a cabo con
la finalidad de obtener un beneficio de orden material con aquellas que ponen
en peligro la vida, la integridad o la salud de los migrantes.
Circunstancias agravantes
nimo de lucro. El fundamento que justifica su aplicacin como agravante
reside en la mayor gravedad que comporta el hecho de realizar la conducta
antijurdica con una motivacin de naturaleza econmica. Finalidad lucrativa
entendida en sentido amplio como la intencin de obtener cualquier utilidad,
ventaja o beneficio.
El empleo de violencia o intimidacin, supone el ejercicio de fuerza fsica
vis fsica o intimidatoria vis compulsiva, como medio de doblegar el
consentimiento y la oposicin de la vctima. Por su parte, la jurisprudencia
viene entendiendo por engao todo ardid o medio fraudulento determinante
de la obtencin de un consentimiento que nace viciado, de modo que sea
determinante en el proceso de inducir a error a la vctima sobre la
trascendencia y significacin de la decisin que adopta.
Abuso de una situacin de superioridad o especial vulnerabilidad de la
victima. Una vez suprimida por la reforma de la LO 11/2003, el abuso de
situacin de necesidad, por hallarse implcito en la mayora de estas conductas,
esta forma comisiva del delito se debe interpretar de forma restrictiva,
limitando su apreciacin a aquellos casos excepcionales en que la situacin del
sujeto vctima de trfico ilegal le hiciera particularmente vulnerable frente a los
abusos del traficante.
Poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas. La
falta de pronunciamiento expreso del legislador sobre la gravedad del peligro,
nos lleva a considerar como tpico, slo el peligro concreto de dao o
menoscabo grave a la vida, salud o integridad de las personas.
Minora de edad o incapacidad de la vctima. El fundamento de esta
agravante se puede justificar ante la mayor vulnerabilidad del menor de edad
(menor de 18 aos) o incapaz, siendo as, que la jurisprudencia requiere para
apreciar la agravacin legal determinada por la menor edad de la vctima, que
el inmigrante clandestino menor de edad viaje solo, sin la proteccin de sus
progenitores o tutores, de modo que sea el presunto autor del delito el que
gobierne su voluntad. El dolo ha de abarcar el conocimiento de la condicin de
menor de 18 aos o la incapacidad de la vctima, de modo que el tipo
cualificado de minora de edad de la vctima abarcar el dolo eventual
predicable de quien asume la actuacin sin cerciorarse de manera ms cierta
de la edad de la persona cuya ilegal inmigracin favorece.
El apartado 3 prev la agravacin especfica por el prevalimiento de la
condicin de Autoridad o funcionario pblico.
Art. 318 bis 3 CP: En las mismas penas del apartado anterior y adems en la

de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos, incurrirn los que realicen los
hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o
funcionario pblico.
En este inciso no es suficiente con el carcter pblico del sujeto, adems se
precisa que ste recurra a las ventajas que esta situacin le proporciona. La
realizacin de conductas favorecedoras de la inmigracin clandestina por parte
del funcionario pblico puede consistir tanto en conductas desarrolladas en la
propia frontera no oponindose al pase del inmigrante, como cuando colabora
en la tramitacin fraudulenta o falsaria de expedientes dirigidos a obtener
permisos de entrada o residencia en Espaa de extranjeros no residentes en
territorio nacional.
En estos casos, adems de realizar la conducta tpica de un delito contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artculo 318
bis apartado 1, 2, 3 (en su caso continuado, en relacin con el art. 74 CP),
se producira un concurso medial del artculo 77.1 CP con un delito de
cohecho previsto y penado en el art. 423.1 CP, y, en su caso con el delito de
falsedad del artculo 390 CP.
En el apartado 4 se regula una hiperagravacin consistente en la
pertenencia de los culpables a organizaciones o asociaciones, an
transitorias, dedicadas a la realizacin de dichas actividades. Todava se agrava
ms la pena para los jefes, administradores o encargados de las
organizaciones, previndose la adopcin respecto de las mismas de alguna de
las medidas previstas en el art. 129 CP, sobre clausura, disolucin, suspensin
de actividades, etc.
Art. 318 bis 4 CP: Se impondrn las penas superiores en grado a las
previstas en los apartados 1 a 3 de este artculo, en sus respectivos casos, e
inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo
de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organizacin o
asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicase a la realizacin de
tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas
organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior,
que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica
sea responsable de los delitos recogidos en este Ttulo, se le impondr la pena
de multa de dos a cinco aos, o la del triple al quntuple del beneficio obtenido
si la cantidad resultante fuese ms elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales
podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artculo 33.
Este subtipo agravado encuentra justificacin, entre otros motivos de peso, en
la mayor capacidad que tiene la organizacin para lesionar bienes jurdicos,
puesto que su estructura habilitar la comisin de delitos con mayor facilidad y
en mayor nmero de casos.
Personas jurdicas: Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31
bis una persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en este Ttulo,
se le impondr la pena de multa de dos a cinco aos, o la del triple al quntuple
del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese ms elevada.
En el apartado 5, por ltimo, se establece un supuesto atenuado que

consiste en la posibilidad de que los Tribunales tomando en consideracin las

circunstancias objetivas del hecho y las subjetivas del culpable, as como la
finalidad perseguida por ste, imponga la pena inferior en un grado a la
prevista en cada caso.
Art. 318 bis 5 CP: Los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y
sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por
ste, podrn imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente
sealada.
Este precepto confiere a los tribunales la facultad de imponer la pena inferior
en un grado teniendo en cuenta tres criterios: a) La gravedad del hecho; b)
Las condiciones del culpable; y c) La finalidad perseguida.
Segn establece la Circular FGE 5/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios
para la unidad de actuacin especializada del Ministerio Fiscal en materia de
extranjera e inmigracin, el subtipo privilegiado del artculo 318 bis 5 CP debe
ser apreciado en todo caso cuando exista un vnculo de parentesco entre el
autor del delito y la vctima, sin que concurra otra intencin que colaborar con
el familiar a peticin de la vctima o en su beneficio. Podr ser apreciado,
segn las circunstancias concurrentes, cuando el autor haya participado en la
accin como medio para lograr su propia inmigracin. Por el contrario, no
puede ser apreciado en relacin con los agentes de la autoridad corrompidos o
cuando queda acreditada la intencin de realizar nuevos hechos de idntica
naturaleza.

LECCIN
25:
DELITOS
RELATIVOS
A
LA
ORDENACIN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO.
LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO HISTRICO
I. DELITOS SOBRE
URBANISMO [HOT1]

LA

ORDENACIN

DEL

TERRITORIO

EL

Introduccin
Los delitos recogidos en el Captulo I del Ttulo XVI del Libro II del Cdigo
penal, encuentran su justificacin en el artculo 47 de la Constitucin que
recoge que los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y
adecuada. Los poderes pblicos promovern las condiciones necesarias y
establecern las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho,
regulando la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para
impedir la especulacin. La comunidad participar en las plusvalas que genere
la accin urbanstica de los entes pblicos. Esta disposicin constitucional
legitima la intervencin del Derecho penal en este mbito, en los casos ms
graves, que afectan a los principios rectores de la poltica social y econmica.
Los valores que se protegen en este precepto son esenciales para la
convivencia social, por lo que se considera necesario la intervencin del
Derecho penal ante los casos ms graves de especulacin urbanstica, y se
pretende la ordenacin del territorio.

Para la tipificacin de las conductas delictivas se recurre a la tcnica de leyes

penales en blanco, por lo que hay que consultar normas extrapenales,
generalmente de carcter administrativo, para completar el supuesto de hecho
de los tipos penales.
Bien jurdico protegido
La correcta ordenacin del territorio, en cuanto a la utilizacin del suelo
urbanizable, dirigido a satisfacer los intereses generales, tal y como se recoge
en el artculo 47 de la Constitucin. La intervencin del derecho penal en este
mbito debe ceirse de forma escrupulosa a los principios de mnima
intervencin y ultima ratio, por lo que en la mayora de los casos, ser ms
adecuado para proteger el territorio y su urbanizacin, el derecho
administrativo. Los poderes pblicos deben proteger el espacio fsico donde se
desarrolla la convivencia, para garantizar el aprovechamiento del suelo y la
proteccin del hbitat, en unas condiciones ptimas para la vida de los seres
humanos.
1. CONSTRUCCIN NO AUTORIZADA EN SUELOS ESPECIALES
Recogida en el artculo 319.1 se castiga a los promotores, constructores o
tcnicos directores que lleven a cabo obras de urbanizacin, construccin o
edificacin no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes
de dominio pblico o lugares que tengan legal o administrativamente
reconocido su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por
los mismos motivos hayan sido considerados de especial proteccin.
Pena: prisin de un ao y seis meses a cuatro aos, multa de doce a
veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior
a la cantidad resultante, en cuyo caso, la multa ser del tanto al triplo del
montante de dicho beneficio e inhabilitacin especial para la profesin u oficio
por tiempo de uno a cuatro aos.
La conducta tpica reviste varias modalidades alternativas consistentes en la
realizacin de obras de urbanizacin, construccin o edificacin que no pueden
autorizarse, porque no cumplen los requisitos para ello, realizadas en suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lugares que
tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico,
artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido
considerados de especial proteccin.
Es una ley penal en blanco, habr que acudir a los planes de ordenacin
urbana para saber que obras no son autorizables. Sern no autorizables las
obras que vulneren los lmites a la edificacin, a la construccin recogidos en el
plan de ordenacin urbana, en las normas subsidiarias, en las normas de la
Comunidad Autnoma o en otras normas que rijan en la materia.
Obras de urbanizacin son las realizadas para crear o instalar los servicios
comunes en zonas de viviendas para residir. Seran aquellas obras realizadas
para acondicionar las zonas para ser habitables y despus edificar las
viviendas. Comprenderan el trazado de las calles, asfaltado, alcantarillado,
canalizacin, iluminacin.
Obras de construccin se incluiran en ellas las obras de ingeniera, por
ejemplo, un puente, un subterrneo.

Obras de edificacin seran las obras arquitectnicas, viviendas, edificios.

Sujetos activos slo pueden serlo los promotores, constructores o tcnicos
directores de las obras, por lo que es un delito especial. La ley 28/1999 de 5
de noviembre de Ordenacin de la Edificacin define a estos profesionales.
Promotor de una obra es la persona fsica o jurdica que impulsa una obra y
la financia, puede ser cualquier persona. El constructor es la persona que
asume ante el promotor el compromiso de ejecutar la obra proyectada, debe
proporcionar los medios materiales y humanos para llevar a cabo la obra o
construccin, tendr que poseer la capacitacin profesional para poder actuar
como constructor. Tcnicos directores dirigen el desarrollo de la obra en los
aspectos tcnicos, estticos, urbansticos y medioambientales, de conformidad
con el proyecto que la define, la licencia de edificacin y dems autorizaciones
preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su
adecuacin al fin propuesto. Tienen que poseer la titulacin que les habilite
para el ejercicio profesional.
El delito slo admite la comisin dolosa. Cabra el dolo eventual.
La consumacin se produce cuando se realiza la accin, pero no es necesario
que se produzca ningn dao o peligro como resultado.
2. URBANIZACIN, CONSTRUCCIN O EDIFICACIN NO AUTORIZABLE
EN SUELO NO URBANIZABLE
Se recoge en el artculo 319.2 y castiga a los promotores, constructores o
tcnicos directores que lleven a cabo obras de urbanizacin, construccin o
edificacin no autorizables en el suelo no urbanizable.
Pena: prisin de un ao a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses,
salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad
resultante, en cuyo caso la multa ser del tanto al triplo del montante de dicho
beneficio e inhabilitacin especial para la profesin u oficio por tiempo de uno a
cuatro aos.
La conducta tpica consiste en la realizacin de obras de urbanizacin,
construccin o edificacin no autorizables en suelo no urbanizable. La accin
para ser tpica debe reunir las dos condiciones, realizar obras que no sean
autorizables y en suelo no urbanizable. Suelo no urbanizable es aquel en el
que no se puede construir y as figura en el Plan General de Ordenacin
Urbana, o en las normas subsidiarias, o bien en las normas de la Comunidad
Autnoma correspondiente. La condicin de no autorizable y suelo no
urbanizable tiene que cumplirse en el momento en el que se llevan a cabo las
obras, puede ocurrir que en un momento posterior se modifiquen las normas
sobre la materia o el plan de ordenacin urbana y pueda construirse. En
algunos casos, de forma excepcional, se pueden autorizar construcciones y
edificaciones en suelo no urbanizable.
Sujetos activos pueden serlo los promotores, constructores o tcnicos
directores de las obras, igual que en la conducta anterior, por lo que es un
delito especial.
La consumacin tiene lugar cuando se lleva a cabo la obra, no es necesario
que se produzca ningn resultado de peligro ni ningn dao.
La conducta slo admite la comisin dolosa, pudiendo realizarse con dolo
eventual.

Se podra apreciar el error de tipo si se desconoce que la construccin es no

autorizable.
Demolicin de la obra
En el artculo 319.3 se recoge en cualquier caso, los jueces o tribunales,
motivadamente, podrn ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolicin de
la obra y la reposicin a su estado originario de la realidad fsica alterada, sin
perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.
Esta medida tiene carcter potestativo y puede imponerse en la sentencia. Su
finalidad es restablecer la legalidad y volver a la situacin anterior a la
construccin realizada. El condenado debe asumir el coste de la demolicin.
Comiso
Adems de las penas establecidas en los apartados anteriores, en el artculo
319.3, ltimo prrafo, se dispone en todo caso se dispondr el comiso de las
ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones
que hubieren podido experimentar.
Responsabilidad de las personas jurdicas
El artculo 319.4 dispone en los supuestos previstos en este artculo, cuando
fuere responsable una persona jurdica de acuerdo con lo establecido en el
artculo 31 bis de este Cdigo se le impondr la pena de multa de uno a tres
aos, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad
resultante en cuyo caso la multa ser del doble al cudruple del montante de
dicho beneficio. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los
jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras
b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
3. PREVARICACIN URBANSTICA
Bien jurdico protegido
En primer lugar sera el buen funcionamiento de la Administracin de Justicia,
que es el bien jurdico protegido en el delito de prevaricacin, y adems la
correcta ordenacin del territorio, para conseguir un uso del suelo orientado al
inters general, que sirva a los intereses generales.
En este delito se recogen distintas conductas:
a) Informar favorablemente en contra de lo establecido en las normas de
ordenacin territorial o urbansticas, silenciar la infraccin de dichas normas u
omitir la realizacin de las inspecciones
En el artculo 320.1 se castiga a la autoridad o funcionario pblico que, a
sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de
planeamiento, proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcelacin,
construccin o edificacin o la concesin de licencias contrarias a las normas
de ordenacin territorial o urbansticas vigentes o que con motivo de
inspecciones haya silenciado la infraccin de dichas normas o que haya omitido
la realizacin de inspecciones de carcter obligatorio.
Pena: la establecida en el artculo 404 de este Cdigo y, adems, con la

prisin de un ao y seis meses a cuatro aos y la multa de doce a veinticuatro

meses.
Sujeto activo la autoridad o funcionario pblico, es un delito especial.
La conducta tpica contiene cuatro modalidades diferentes:
1. La emisin de informes favorables de instrumentos de planeamiento,
proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcelacin, construccin o
edificacin.
2. La concesin de licencias contrarias a las normas de ordenacin
territorial o urbansticas vigentes.
3. Silenciar la infraccin de las normas de ordenacin territorial o
urbanstica vigente cuando ha sido objeto de una inspeccin.
4. Omitir la realizacin de inspecciones de carcter obligatorio.
Se contemplan dos conductas activas y dos omisivas y todas ellas deben
realizarse a sabiendas de su injusticia. Slo es posible la realizacin de la
conducta con dolo directo, pues la expresin a sabiendas de su injusticia
excluye el dolo eventual.
Es un tipo agravado de prevaricacin. Es un delito especial. La sentencia del TS
de 27 de noviembre de 2009, la califica de prevaricacin, especial por
urbanstica.
Es una ley penal en blanco, pues remite a las normas de ordenacin territorial
o urbanstica vigentes.
La consumacin se produce cuando se ha informado favorablemente la
construccin, o la concesin de licencias o ha silenciado la infraccin de las
normas o no ha realizado las inspecciones obligatorias. No es necesario que se
dicte o que tenga lugar una resolucin administrativa basada en el informe
presentado.
b) Resolver o votar favorablemente a sabiendas de su injusticia
Recogido en el artculo 320.2 se castiga a la autoridad o funcionario pblico
que por s mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o,
votado a favor de la aprobacin de los instrumentos de planeamiento, los
proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcelacin, construccin o
edificacin o la concesin de las licencias a que se refiere el apartado anterior,
a sabiendas de su injusticia.
Pena: la establecida en el artculo 404 de este Cdigo y, adems, con la
prisin de un ao y seis meses a cuatro aos y la multa de doce a veinticuatro
meses.
Sujeto activo la autoridad o funcionario pblico. Es un delito especial propio y
se castiga la infraccin del deber que corresponde a la autoridad o funcionario
pblico. Adems, es un tipo de prevaricacin especial, por razn de la materia,
porque se realiza en el mbito urbanstico.
La conducta tpica difiere si se realiza individualmente o como parte de un
rgano colegiado, de tal forma, que la conducta de una autoridad o funcionario
pblico individual, consiste en la resolucin a favor de la aprobacin de los
instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanizacin, parcelacin,
reparcelacin, construccin o edificacin o la concesin de licencias contrarias a
las normas de ordenacin territorial o urbansticas vigentes. Si el funcionario
pblico o autoridad forma parte de un rgano colegiado, la conducta tpica se
realiza con su voto a favor de la aprobacin. Si el funcionario o autoridad

pblica vota en contra de la resolucin o se abstiene, no realiza la conducta

tpica. La accin debe realizarse, en los dos casos, a sabiendas de su injusticia.
Es una conducta dolosa, que no admite el dolo eventual.
II. DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTRICO
La inclusin del Captulo II en el Ttulo XVI del Libro II del Cdigo penal De los
delitos sobre el patrimonio histrico, tiene su fundamento en el artculo 46 de
la Constitucin que establece Los poderes pblicos garantizarn la
conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio histrico,
cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran,
cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. La ley penal sancionar
los atentados contra este patrimonio.
Bien jurdico protegido
El patrimonio histrico en s mismo considerado como bien autnomo y los
bienes que integran el patrimonio histrico, cultural y artstico de Espaa, que
est integrado por diferentes elementos, bienes muebles e inmuebles de
inters artstico, histrico, paleontolgico, arqueolgico, etnogrfico, cientfico
o tcnico. Con la finalidad de protegerlos de los ataques que puedan suponer
un menoscabo o eliminacin de los mismos.
1. DERRIBO O ALTERACIN GRAVE DE EDIFICIOS SINGULARMENTE
PROTEGIDOS
En el artculo 321, prrafo primero, se castiga a los que derriben o alteren
gravemente edificios singularmente protegidos por su inters histrico,
artstico, cultural o monumental.
Pena: prisin de seis meses a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses y,
en todo caso, inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno
a cinco aos.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Es un delito comn. Sujeto pasivo la
sociedad, la colectividad.
El objeto material de este delito son los edificios singularmente protegidos
por su inters histrico, artstico, cultural o monumental. Segn el Diccionario
de la Real Academia, Edificio es la obra o fbrica construida para habitacin o
para usos anlogos. Adems, ha de tratarse de un edificio singularmente
protegido, que es aquel que ha sido declarado de inters cultural por la Ley de
Patrimonio Histrico Espaol o por un Real Decreto de forma individualizada.
La conducta tpica consiste en derribar o alterar gravemente los edificios. Es
una conducta alternativa. Queda claro en el tipo la accin de derribar, pero no
ocurre lo mismo con la alteracin grave de los edificios, conducta que deber
delimitar el Juez o Tribunal, y en la que se incluyen mltiples acciones as como
omisiones, que adems, debe reunir el requisito de alterar gravemente los
edificios. Se pueden realizar por accin y por omisin, cuando tiene la
obligacin de evitar el derribo o la alteracin grave.
Es una conducta dolosa, que admite su realizacin con dolo eventual.
La consumacin tiene lugar cuando se derriba el edificio o se producen un
dao grave en el mismo. Es posible la tentativa.

Concurso
Se puede plantear un concurso de leyes con el delito recogido en el artculo
323 del Cdigo penal, que se resuelve a favor de la aplicacin del delito
recogido en el artculo 321, por el principio de especialidad.
Medidas
En el prrafo segundo del artculo 321 se dispone que en cualquier caso, los
Jueces o Tribunales, motivadamente, podrn ordenar, a cargo del autor del
hecho, la reconstruccin o restauracin de la obra, sin perjuicio de las
indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.
Slo se aplicar esta medida cuando sea posible reparar el dao causado, y no
podr hacerse en todos los casos.
2. PREVARICACIN EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
HISTRICO
En el artculo 322 se recogen las dos modalidades de la prevaricacin, y se
castiga a 1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su
injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteracin de
edificios singularmente protegidos.
2. A la autoridad o funcionario pblico que por s mismo o como miembro de
un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesin a
sabiendas de su injusticia.
Pena: prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses,
y adems la establecida en el artculo 404 de este Cdigo penal, la pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a diez
aos.
3. DAOS EN BIENES DE VALOR HISTRICO, CULTURAL Y OTRAS
CATEGORAS
En el artculo 323, prrafo primero se castiga a quien cause daos en un
archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete cientfico,
institucin anloga o en bienes de valor histrico, artstico, cientfico, cultural o
monumental, as como en yacimientos arqueolgicos.
Pena: prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses.
El tipo penal recurre a la enumeracin exhaustiva de los objetos de proteccin,
y distingue dos tipos de objetos materiales: a) archivo, registro, museo,
biblioteca, centro docente, gabinete cientfico, institucin anloga; b) bienes
de valor histrico, artstico, cientfico, cultural o monumental y yacimientos
arqueolgicos. La redaccin del artculo plantea problemas de interpretacin
respecto a los daos en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro
docente, gabinete cientfico, institucin anloga, que parece que pueden ser
cualquiera, porque el legislador no exige que tengan o posean un valor
histrico. Si se realiza una interpretacin lgico-sistemtica y teleolgica
restringida, se aplicara el precepto en los casos de daos a archivo, museo,
biblioteca, centro docente, gabinete cientfico o institucin anloga con inters
histrico, pues con una interpretacin literal gramatical se ampliara en
demasa el tipo y excedera del bien jurdico protegido en el captulo. Si los

objetos carecen de valor histrico, seran objeto de un delito de daos comn.

Los bienes pueden ser muebles e inmuebles.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Es un delito comn. Sujeto pasivo la
sociedad, la colectividad.
La conducta tpica consiste en causar daos en los bienes, en los objetos que
enumera el artculo. Puede llevarse a cabo por accin o por omisin, realizando
el delito en comisin por omisin si ocupa la posicin de garante respecto a la
proteccin del bien.
Es necesaria la comisin dolosa, y admite la comisin con dolo eventual.
La consumacin se produce cuando se causan los daos. Cabe la tentativa.
Medidas
En el prrafo segundo del artculo 323 se establece: Los Jueces y Tribunales
podrn ordenar, a cargo del autor del dao, la adopcin de medidas
encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien daado.
4. DAOS POR IMPRUDENCIA GRAVE
Se castiga en el artculo 324 a aqul que por imprudencia grave cause daos,
en cuanta superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca,
centro docente, gabinete cientfico, institucin anloga o en bienes de valor
artstico, histrico, cultural, cientfico o monumental, as como en yacimientos
arqueolgicos.
Pena: multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.
Se incluyen los bienes de los artculos 321, aunque en el artculo 324 no se
haga referencia a que sea un bien que goce de proteccin singular, y 323.
En este artculo se hace referencia respecto a la cuanta de 400 euros en el
caso del artculo 323, que en el tipo doloso no se haca referencia al valor de
los bienes, aunque habr que interpretarse que el valor de los bienes en el
delito de daos tipificado en el artculo 323 debe superar los 400 euros,
teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 625.2.

LECCIN 26: DELITOS CONTRA LOS RECURSOS

NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE, LA FLORA, LA
FAUNA Y LOS ANIMALES DOMSTICOS
I. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO
AMBIENTE [HOT1]
En el captulo III del Ttulo XVI, del Libro II se trata De los delitos contra los
recursos naturales y el medio ambiente.
La justificacin de la proteccin penal de los recursos naturales y el medio
ambiente la encontramos en la Constitucin, que en su artculo 45 dispone:
1. Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo.
2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos

naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y

restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad
colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior; en los trminos
que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso,
administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado.
La proteccin penal del medio ambiente, en s mismo considerado como digno
de proteccin se materializa en el ao 1983, con la introduccin del artculo
347 bis en la reforma urgente y parcial del Cdigo penal efectuada ese ao, en
el epgrafe de Delitos contra la salud pblica y el medio ambiente. Desde esta
primera regulacin se ha ido ampliando la proteccin del medio ambiente en
las sucesivas reformas. En el Cdigo penal de 1995 se ampla
considerablemente su contenido y extensin. Regulacin que ha sido
modificada por las reformas penales de 2003 y 2010.
Estos preceptos se configuran como leyes penales en blanco, lo que obliga a
acudir a la legislacin administrativa, de carcter europeo, nacional,
autonmico y local, para completar los tipos delictivos.
Bien jurdico protegido
Es el medio ambiente, que sera un bien jurdico colectivo o supraindividual. El
medio ambiente estara integrado por el suelo, el agua y el aire, la flora y la
fauna y las condiciones ambientales necesarias o adecuadas para el desarrollo
y mantenimiento de las especies, para que el sistema ecolgico no sufra
alteraciones perjudiciales.
El medio ambiente puede protegerse desde una concepcin antropocntrica en
tanto se protege el medio ambiente en relacin con el hombre, cuando su
lesin afecta a las personas. O bien desde una concepcin ecocntrica, que
considera que el medio ambiente debe protegerse en s mismo, sin relacin
con la afectacin a las personas. Junto a estas dos posturas mayoritarias,
existe una tercera intermedia que considera que el medio ambiente es un bien
jurdico autnomo, digno de proteccin en s mismo, que se protege porque es
fundamental para el desarrollo de la vida de las personas y de los seres vivos.
Se protege el medio ambiente as como los elementos que lo integran: el agua,
la atmsfera, el suelo, las especies vegetales y animales, para mantener el
equilibrio natural y proteger la biodiversidad.
1. DELITO DE CONTAMINACIN AMBIENTAL
Tipo bsico
Recogido en el artculo 325 del Cdigo penal castiga al que contraviniendo las
leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio
ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos,
radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones,
inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas
terrestres, subterrneas o martimas, incluido el alta mar, con incidencia,
incluso, en los espacios transfronterizos, as como las captaciones de aguas
que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.
Pena: prisin de dos a cinco aos, multa de ocho a veinticuatro meses e

inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a tres aos.
Sujeto activo puede ser cualquiera, tambin las personas jurdicas. Sujeto
pasivo la colectividad.
La conducta tpica se configura con dos acciones alternativas consistentes en
provocar o realizar actos de contaminacin, verbos que a primera vista
parecen sinnimos pero que hay que diferenciar, como ha hecho la
jurisprudencia en la Sentencia del TS de 30 de diciembre de 2008, que recoge
que provocar es equivalente a originar, facilitar o promover, pero entonces
resultara igual o parejo a realizar. Por ello debe reputarse, que provocar
puede comprender en su diferencia con realizar, la de mantener tales
emisiones o vertidos. La provocacin o realizacin puede ser de forma
directa, realizando el acto contaminante, o indirecta, facilitando los medios
para que se produzca la contaminacin. Los actos de contaminacin pueden
consistir en emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones,
aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos. Es un numerus
clausus de conductas.
Y continua la redaccin del tipo estableciendo el lugar donde deben realizarse
las acciones contaminantes: en la atmsfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas
terrestres, subterrneas o martimas, incluido el alta mar, con incidencia
incluso en los espacios transfronterizos, as como las captaciones de agua. Las
conductas contaminantes, para que sean constitutivas de delito, deben reunir
los siguientes caracteres:
a) Debe realizarse contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter
general protectoras del medio ambiente
El tipo se configura como una ley penal en blanco. Se debe acudir, en primer
lugar, a examinar el contenido de las disposiciones extrapenales sobre medio
ambiente para determinar si la conducta realizada las ha infringido. Las
normas ambientales pueden ser comunitarias, nacionales, autonmicas y
locales. El precepto abarca a las leyes y disposiciones de carcter general,
en las que se incluyen Reglamentos y Directivas de la Unin Europea, los
Decretos-leyes, Decretos legislativos, Reglamentos, Ordenes ministeriales,
Ordenes de las Comunidades Autnomas y Ordenanzas municipales. Si la
conducta realizada no contraviene, no infringe las leyes u otras disposiciones
de carcter general protectoras del medio ambiente, la conducta no ser tpica.
b) Que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales
Se configura como un delito de peligro, puesto que no se exige la produccin
de un resultado, existiendo dos tendencias en la doctrina y la jurisprudencia.
Un sector lo califica como delito de peligro concreto mientras que otro sostiene
que se trata de un delito de peligro abstracto. Junto a estas dos posturas surge
una tercera, ms reciente, que lo califica como un delito de peligro hipottico
o potencial, categora intermedia entre los delitos de peligro abstracto y
concreto, en los que se exige que la conducta sea idnea para causar un riesgo
grave para el medio ambiente y los recursos naturales, con lo que quiere decir
que la conducta debe ser potencialmente peligrosa, pero no exige la
produccin de un peligro concreto. El peligro ha de ser grave, pues en caso
contrario la conducta no sera constitutiva de delito, pero si podra serlo de una
infraccin administrativa. El legislador no ha recogido en el cdigo los criterios

para considerar grave el peligro, es un elemento valorativo, que ser la

jurisprudencia la que deber determinar cuando ha existido un grave peligro
para el medio ambiente o los recursos naturales. El TS, en la sentencia de once
de noviembre de 2011 recoge Para encontrar el tipo medio de gravedad a
que se refiere el art. 325 del CP (y antes el 347 bis) habr que acudir, como
dijo la citada sentencia 105/99, de 27 de enero, a la medida en que son
puestos en peligro, tanto el factor antropocntrico, es decir, la salud de las
personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las
condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen por
tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro.
Es un delito doloso, admite la comisin con dolo eventual, y se prev el
castigo de la conducta imprudente en el artculo 331.
La consumacin tiene lugar cuando se realiza alguna de las modalidades de
accin descritas en el tipo, con todos los caracteres exigidos para que la
conducta sea tpica. Es posible la comisin por omisin cuando el sujeto
ostenta una posicin de garante que le obliga a impedir o evitar la realizacin
de las acciones contaminantes y no lo hace, o bien deja que se realicen estas
acciones. Es posible la tentativa.
Plantea dudas la posibilidad de apreciar el delito continuado. Parte de la
doctrina y la jurisprudencia considera a estos delitos como delitos de
acumulacin, que son aquellos que exigen la realizacin de varias conductas
para que se de el tipo, y as parece desprenderse de la redaccin del artculo
325 al decir la emisin, los vertidos, lo que implica que con uno slo vertido o
emisin en muchas ocasiones no es suficiente para la realizacin del tipo, sin
embargo, la realizacin de varios actos si que da lugar a la realizacin del tipo.
Si con una sola accin se produce un grave peligro para el medio ambiente, el
delito se habr consumado y no ser necesario la realizacin de ms acciones
contaminantes. No obstante, el considerarlos como delitos de acumulacin no
significa la exclusin del delito continuado, que podr apreciarse cuando una
misma persona realiza vertidos en el agua, emisiones de gases.
Supuestos agravados
Artculo 325: Riesgo para la salud de las personas. Recogido en el inciso
final del artculo 325. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud
de las personas, la pena de prisin se impondr en su mitad superior.
Artculo 326 del Cdigo penal. La pena que se impone a estos supuestos
agravados es la superior en grado a la prevista en el artculo 325.
a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido
la preceptiva autorizacin o aprobacin administrativa de sus instalaciones
La propia redaccin dada a esta circunstancia agravante especifica el
significado de clandestino, que no debe entenderse en un sentido literal, que
sera lo que permanece oculto, sino que es necesario, para apreciar este
supuesto agravado, que la industria o la actividad se realice sin haber obtenido
la autorizacin o aprobacin administrativa de sus instalaciones, exigida para el
funcionamiento o realizacin de las actividades. Por lo que no es suficiente
para apreciar la agravacin con el incumplimiento de las obligaciones
administrativas, sino que tiene que quedar probado que de ese incumplimiento
se ha derivado un mayor peligro para el medio ambiente.

b) Desobediencia a las rdenes de la autoridad administrativa de correccin o

suspensin de las actividades tipificadas en el artculo 325
En este supuesto el sujeto ya haba realizado una actividad contaminante
recogida en el artculo 325 y haba recibido una orden expresa de la autoridad
administrativa para la correccin o suspensin de la actividad, y continua
realizando la actividad contaminante, sin hacer caso a la orden administrativa.
Es una conducta de desobediencia a la Administracin de cese o correccin de
actividades contaminantes que el sujeto desoye, lo que origina un mayor
peligro al medio ambiente.
En la sentencia del TS de 30 de mayo de 2007, una empresa fue requerida por
la Autoridad administrativa en dos ocasiones para que suspendiera sus
actividades contaminantes y no tuvo en cuenta estos requerimientos.
c) Falsear u ocultar informacin sobre los aspectos ambientales de la industria
o actividad
Se recogen dos conductas diferentes, por una parte, una conducta activa,
falsear la informacin sobre los aspectos ambientales de la industria o
actividad, que sern aquellos que sean contaminantes y no le interesa que
conozca la Administracin. Y una conducta omisiva que consiste en ocultar
datos a la Administracin sobre aspectos ambientales de la industria o
actividad que repercuten en el medio ambiente y sera necesario que tuviera
conocimiento.
d) Obstaculizar la actividad inspectora de la Administracin
Esta conducta pone de manifiesto una presuncin de que la actividad incumple
las normas establecidas sobre contaminacin medioambiental y que no
superara la inspeccin. Esta actividad inspectora puede realizarse antes de
haber obtenido la autorizacin o licencia de actividad, o bien una vez obtenida
la misma, si esta obstaculizacin se produce en las inspecciones que realiza la
Administracin de las actividades o industrias para comprobar que cumplen los
requisitos legales.
e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrfico
Irreversible significa que no puede volver a la situacin original en la que se
encontraba con anterioridad a los actos de contaminacin, mientras que
catastrfico implica un riesgo de mayor gravedad, que puede causar un
perjuicio ms grave, que el recogido en el tipo bsico.
f) Que se produzca una extraccin ilegal de aguas en perodo de restricciones
Esta circunstancia agravante presenta el problema de su alcance pues en el
tipo bsico se recoge extraccin y captacin y aqu slo se alude a extraccin,
por lo que, en una interpretacin literal del precepto, slo podra aplicarse a la
extraccin y quedara fuera la captacin de aguas en perodos de restricciones.
Y en este punto est dividida la doctrina, mientras un sector doctrinal defiende
una interpretacin ampla o extensiva, en la que se incluira tambin la
captacin de aguas, otro sector se muestra favorable a una interpretacin
restrictiva, porque se trata de una circunstancia agravante.
Para apreciar la agravacin es necesario que se haya declarado oficialmente

por la autoridad administrativa el perodo de restricciones, no es suficiente con

la existencia de una poca de sequa real.
Responsabilidad penal de las personas jurdicas
Dispone el artculo 327 Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31
bis una persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en los
artculos anteriores, se la impondrn las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica
tiene prevista una pena de prisin superior a cinco aos.
b) Multa de uno a tres aos, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y
tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b)
a g) del apartado 7 del artculo 33.
Las penas recogidas en el artculo 33. 7 del Cdigo penal son las
siguientes:
b) Disolucin de la persona jurdica. La disolucin producir la prdida
definitiva de su personalidad jurdica, as como la de su capacidad de
actuar de cualquier modo en el trfico jurdico, o llevar a cabo cualquier
clase de actividad, aunque sea lcita.
c) Suspensin de sus actividades por un plazo que no podr exceder de
cinco aos.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podr
exceder de cinco aos.
e) Prohibicin de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se
huya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin podr
ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podr exceder de
quince aos.
f) Inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para
contratar con el sector pblico y para gozar de beneficios e incentivos
fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podr exceder de
quince aos.
g) Intervencin judicial para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario,
que no podr exceder de cinco aos.
2. DELITOS RELATIVOS A LA GESTIN DE RESIDUOS Y REALIZACIN
DE ACTIVIDADES PELIGROSAS
En este epgrafe se recogen diferentes conductas delictivas relacionadas con la
gestin residuos.
2.1. Establecimiento de depsitos o vertederos
Se castiga en el artculo 328.1 del Cdigo penal a quienes establezcan
depsitos o vertederos de desechos o residuos slidos o lquidos que sean
txicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales o la salud de las personas.
Pena: prisin de seis meses a dos aos, multa de diez a catorce meses e
inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a dos aos.
Esta conducta delictiva plantea problemas de delimitacin con la recogida en el

artculo 325, cuestin debatida en la doctrina y jurisprudencia. La confusin

radica en el significado de la palabra depsitos que sirve para designar el
depsito de sustancias o materiales y tambin el lugar o recipiente donde se
depositan sustancias. Las diferencias entre estos dos artculos se encuentran
en que la conducta del artculo 328 se refiere a la creacin de depsitos para
almacenar residuos txicos o peligrosos y la conducta recogida en el artculo
325 se refiere a provocacin o realizacin de depsitos de sustancias
contaminantes. Si se acepta esta diferenciacin respecto al trmino depsitos,
se resuelve el aparente concurso de normas penales que pareca plantearse
entre el artculo 328.1 y el artculo 325, y que algunos autores acudan al
principio de alternatividad para resolverlo. Tambin se comprende, con esta
interpretacin, que la conducta del artculo 328.1 tenga una pena inferior a la
establecida en el artculo 325, pues en el caso del artculo 328.1 la conducta es
anterior a la realizacin de los depsitos de sustancias, ya que consiste en la
creacin de depsitos. Es por lo que se configura como un delito de peligro
abstracto. Las diferencias entre la conducta recogida en el artculo 328.1 y en
el 325, son: a) el artculo 325 exige que la conducta se realice contraviniendo
las leyes y otras disposiciones generales, mientras que en el artculo 328 no es
necesario; b) se equipara, en el artculo 328, el perjuicio grave al equilibrio de
los sistemas naturales y a la salud de las personas, mientras que en el artculo
325 el perjuicio a la salud de las personas constituye un tipo agravado. Si no
existiera esta figura delictiva en el artculo 328, la conducta se castigara como
una infraccin administrativa.
Sujeto activo puede ser cualquiera, es un delito comn. Sujeto pasivo la
colectividad.
La conducta tpica consiste en el establecimiento de depsitos o vertederos
destinados a albergar desechos o residuos slidos o lquidos, que sean txicos
o peligrosos y que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas
naturales o la salud de las personas, si no existe este peligro, la conducta no
sera tpica, podra constituir una infraccin administrativa.
El delito se consuma cuando se establecen, se crean los depsitos o
vertederos para las sustancias txicas o peligrosas y se han almacenado
residuos peligrosos. Es posible la tentativa.
La conducta es dolosa y admite la comisin imprudente, segn lo establecido
en el artculo 331.
2.2. Explotacin de instalaciones donde se realizan actividades
peligrosas o se almacenen o utilicen sustancias peligrosas
En el artculo 328.2 se castiga a quienes, contraviniendo las leyes u otras
disposiciones de carcter general, lleven a cabo la explotacin de instalaciones
en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o
utilicen sustancias o preparados peligrosos y que causen o puedan causar la
muerte o lesiones graves a personas, o daos sustanciales a la calidad del
aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas, o a animales o plantas.
Pena: prisin de seis meses a dos aos, multa de diez a catorce meses e
inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a dos aos.
Es una ley penal en blanco.
La conducta tpica consiste en la explotacin de instalaciones donde se
realice alguna de las siguientes conductas enumeradas de forma alternativa, lo

que significa que ser suficiente con la realizacin de una de ellas: a) una
actividad peligrosa; b) o se almacenen sustancias o preparados peligrosos; c)
o se utilicen sustancias o preparados peligrosos. Estas acciones tienen que
realizarse contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general, y
adems, que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a las
personas, o daos sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la
calidad de las aguas o a los animales o plantas. Se equipara la conducta de
peligro a las conductas de lesin o de resultado, y las que afectan a las
personas, donde tambin equipara la muerte con las lesiones graves, con los
daos en la calidad de determinados elementos que conforman el medio
ambiente.
Es un delito de peligro abstracto. Un ejemplo de la administrativizacin del
derecho penal, se recoge la infraccin de las normas administrativas.
La consumacin se produce cuando se realiza alguna de las conductas
recogidas en el tipo, contraviniendo las leyes o disposiciones de carcter
general, que causen la lesin de los bienes protegidos o puedan causar dicha
lesin.
2.3. Actividades con residuos peligrosos
Recogido en el artculo 328.3 se castiga a los que en la recogida, el
transporte, la valorizacin, la eliminacin o el aprovechamiento de residuos,
incluida la omisin de los deberes de vigilancia sobre tales procedimientos,
pongan en grave peligro la vida, integridad o la salud de las personas, o la
calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.
Pena: prisin de uno a dos aos.
La conducta tpica consiste en diferentes acciones, que pueden realizarse de
forma alternativa, la ejecucin de una de ellas ya configura el tipo. Constituyen
una conducta activa los supuestos de recogida, transporte, valorizacin,
eliminacin o aprovechamiento de residuos. Y una conducta omisiva, en el caso
de omisin de los deberes de vigilancia sobre los procedimientos que se
realizan con los residuos, teniendo en cuenta la importancia de la vigilancia
sobre estas operaciones, para que se realicen con todas las precauciones
establecidas, debido a la naturaleza peligrosa de los residuos, cuya
manipulacin debe realizarse con la mxima seguridad, siempre que se den los
requisitos del artculo 11 del Cdigo penal donde se recoge la comisin por
omisin. Adems se exige que la conducta ponga en grave peligro la vida,
integridad o salud de las personas, o la calidad del aire, del suelo o de las
aguas, o a animales o plantas.
Valorizacin, segn la Ley 22/2011, de residuos y suelos contaminados, en su
artculo 3, sera cualquier operacin cuyo resultado principal sea que el
residuo sirva a una finalidad til al sustituir a otros materiales, que de otro
modo se habran utilizado para cumplir una funcin particular, o que el residuo
sea preparado para cumplir esa funcin en la instalacin o en la economa
general.
El objeto material son los residuos.
Se configura como un delito de peligro concreto, al exigir el tipo que las
actividades realizadas pongan en grave peligro. Al igual que suceda en el tipo
anterior, el legislador equipara, a efectos de pena, el peligro grave para la vida,
la integridad o la salud de las personas con la calidad del aire, del suelo, de las

aguas, de los animales o plantas.

El delito se consuma con la realizacin de cualquiera de las acciones o con la
omisin de los deberes de vigilancia.
2.4. Traslado de residuos
En el artculo 328.4 del Cdigo penal se castiga al que contraviniendo las
leyes u otras disposiciones de carcter general traslade una cantidad
importante de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados
que aparezcan vinculados.
Pena: prisin de uno a dos aos.
El tipo se configura como una norma penal en blanco, por lo que hay que
recurrir a las normas administrativas para comprobar que el traslado de
residuos infringe estas normas.
La conducta consiste en el traslado de una gran cantidad de residuos, que
puede hacerse de una sola vez o en varios traslados vinculados. Si hay varios
traslados de cantidades pequeas, al estar vinculados se aprecia una cantidad
importante, o bien todos los traslados vinculados pueden ser de cantidades
importantes. El cdigo no da pautas para estimar cuando ha de considerarse
que la cantidad de residuos que se transporta es importante, por lo que
tendrn que determinarlo los jueces.
Es un delito de peligro abstracto.
El delito se consuma con el traslado de una cantidad importante de residuos,
que deben ser peligrosos, a pesar de que en el tipo no se hace referencia a
ello. Al igual que en el caso del n 2, supone la criminalizacin de una
infraccin administrativa, el delito se consuma con infraccin de la norma
administrativa, no se exige ni la creacin de un riesgo o peligro para el medio
ambiente.
No es posible la apreciacin del delito continuado.
2.5. Conductas con resultado lesivo constitutivo de delito
En el nmero 5 del artculo 328 se recoge una regla concursal especfica al
establecer: Cuando con ocasin de las conductas previstas en los apartados
anteriores se produjera, adems del riesgo prevenido, un resultado lesivo
constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces o tribunales
apreciarn tan slo la infraccin ms gravemente penada, aplicando la pena en
su mitad superior.
Es un precepto superfluo pues recoge las reglas del concurso ideal o medial de
delitos contenidas en el Cdigo, que son de aplicacin a todos los delitos
cuando se dan los requisitos para ello. En este precepto se establece la
obligatoriedad del concurso, aun en los casos de delitos muy graves.
Responsabilidad de las personas jurdicas
Se recoge en el nmero 6 del artculo 328 Cuando de acuerdo con lo
establecido en el artculo 33 bis una persona jurdica sea responsable de los
delitos recogidos en este artculo, se le impondrn las siguientes penas:
a) Multa de uno 1 tres aos, o del doble al cudruple del perjuicio
causado cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito
cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de ms de dos
aos de privacin de libertad.

b) Multa de seis meses a dos aos, o del doble al triple del perjuicio
causado si la cantidad resultante fuese ms elevada, en el resto de los
casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y
tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b)
a g) del apartado 7 del artculo 33.
Supuestos agravados
Se recogen en el nmero 7 del artculo 328 Cuando en la comisin de
cualquiera de los hechos previstos en los apartados anteriores de este artculo
concurra alguna de las circunstancias recogidas en los apartados a), b), c) o d)
del artculo 326 se impondrn las penas superiores en grado a las
respectivamente previstas, sin perjuicio de las que puedan corresponder con
arreglo a otros preceptos de este Cdigo.
3. PREVARICACIN
a) En el artculo 329.1 se castiga a la autoridad o funcionario pblico que, a
sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesin de licencias
manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o
actividades contaminantes a que se refieren los artculos anteriores, o que con
motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infraccin de leyes o
disposiciones normativas de carcter general que las regulen, o que hubiere
omitido la realizacin de inspecciones de carcter obligatorio.
Pena: prisin de seis meses a tres aos y la de multa de ocho a veinticuatro
meses, y adems la establecida en el artculo 404 de este Cdigo penal, que es
la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
siete a diez aos.
Es un tipo especial de prevaricacin creada para los delitos contra el medio
ambiente.
Sujeto activo es la autoridad o funcionario pblico.
Se recogen tres tipos de conductas, de carcter alternativo:
a) Informar favorablemente la concesin de licencias manifiestamente
ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades
contaminantes.
b) Silencien en las inspecciones la infraccin de las leyes o disposiciones
normativas de carcter general que regulen las actividades o industrias.
c) No realicen las inspecciones de carcter obligatorio.
Cualquiera de estas conductas se deben realizar por la autoridad o funcionario
a sabiendas de que son contrarias a las normas. Slo se admite la comisin
dolosa, por la especial intencionalidad al realizar la conducta a sabiendas.
El delito se puede cometer por accin y por omisin, en comisin por omisin.
b) En el artculo 329.2 se castiga a la autoridad o funcionario pblico que por
s mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o
votado a favor de su concesin a sabiendas de su injusticia.
Pena: prisin de seis meses a tres aos y la de multa de ocho a veinticuatro
meses, y adems la establecida en el artculo 404 de este Cdigo penal, que es
la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de

siete a diez aos.

Se recoge la conducta en una doble modalidad, segn se trate de rganos
unipersonales, donde la autoridad o funcionario pblico resuelve otorgar la
licencia a sabiendas de su injusticia, o de organismo colegiado, en cuyo caso,
la conducta consistir en votar a favor de la concesin de una licencia injusta a
sabiendas.
4. DAOS GRAVES EN UN ESPACIO NATURAL PROTEGIDO
El Cdigo penal castiga en el artculo 330 a quien en un espacio natural
protegido, daare gravemente alguno de los elementos que hayan servido
para calificarlo.
Pena: prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses.
5. COMISIN IMPRUDENTE
El artculo 331 establece los hechos previstos en este captulo sern
sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos
supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave.
II. DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIN DE LA FLORA, LA FAUNA Y
LOS ANIMALES DOMSTICOS [HOT3]
Bien jurdico protegido
En la doctrina no ha sido pacfica la determinacin del bien jurdico protegido
en este captulo, al plantearse si es el medio ambiente, como en el captulo
anterior, porque las especies de la flora y la fauna son las que integran los
recursos naturales y conforman el medio ambiente.
El bien jurdico protegido en el Captulo es la biodiversidad, entendiendo como
tal la variedad de organismos vivos y de complejos ecolgicos de los que
forman parte la diversidad gentica, de especies y de ecosistemas. Se tutela la
biodiversidad del territorio nacional, que tendra autonoma propia frente al
bien jurdico medio ambiente, con el que compartira la finalidad de preservar
el equilibrio ecolgico.
1. ATENTADOS CONTRA LAS ESPECIES DE FLORA AMENAZADA
Recogido en el artculo 332 del Cdigo penal se castiga a el que con grave
perjuicio para el medio ambiente corte, tale, queme, arranque, recolecte o
efecte trfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de
sus propgulos, o destruya o altere gravemente su hbitat.
Pena: prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro
meses.
Sujeto activo puede ser cualquiera al tratarse de un delito comn.
La conducta tpica se describe como alternativa, con tres modalidades de
accin.
a) Cortar, talar, quemar, arrancar, recolectar especies o subespecies de flora

amenazada o de sus propgulos

La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la
Biodiversidad, en su artculo 55 prohbe la recoleccin, recogida, corte,
mutilacin o destruccin intencionada de las plantas, hongos o algas en la
naturaleza, incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Rgimen de
Proteccin Especial, entre las que se incluyen las especies amenazadas.
La descripcin de la conducta no ha sido muy afortunada, pues, por una parte
resulta redundante enumerar como conductas diferentes acciones que estn
incluidas en otra modalidad de accin, como ocurre con la tala, que es una
modalidad de corte, y por otra parte, se olvida de mencionar acciones que
tambin seran idneas para atentar contra las especies amenazadas, como
pisar, machacar o secar. Esta enumeracin podra considerarse que es ad
exemplum, con lo que se incluiran en el tipo todas las acciones llevadas a cabo
contra las especies de flora amenazada, idneas para producir daos
semejantes a los causados con las modalidades de accin enumeradas en el
tipo.
b) Destruccin o alteracin grave de su hbitat
En este caso, el objeto material no son las especies amenazadas, sino su
hbitat, aunque indirectamente tambin se las protege, porque estos hechos
pueden afectarles negativamente, por ejemplo, impidiendo su reproduccin o
desarrollo. Se admite cualquier tipo de accin dirigida a la destruccin o
alteracin grave del hbitat de las especies amenazadas. El tipo equipara las
dos acciones, al establecer un comportamiento alternativo, lo que no es
correcto, ya que es ms grave la destruccin del hbitat, que es completa, que
la alteracin, que aunque es necesario que sea grave, no supone la
destruccin, por lo que cabe la posibilidad de recuperarlo. Si la alteracin del
hbitat no fuera grave, la conducta sera atpica.
c) Trfico ilegal
En esta conducta se plantea la duda de si es necesaria la finalidad econmica
para considerar que existe trfico. Unos autores opinan que as es, y por lo
tanto, las cesiones y donaciones de especies de flora amenazada, sin finalidad
econmica, no seran constitutivas de delito mientras, que, por el contrario,
para otros autores no es necesario que exista una finalidad econmica para
perfeccionar el delito, siendo suficiente con el cambio o traslacin de una
persona a otra, pues en este precepto lo que se protege es la flora y no el
trfico econmico.
El trfico se considerar ilegal, segn lo establecido en las normas
administrativas, en aquellos casos en los que no est autorizada la
comercializacin de la especie o subespecie de flora o sus propgulos. Si la
accin est autorizada, la conducta no ser tpica. La Ley 42/2007, de 13 de
diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en su artculo 54
prohbe vender, comerciar o intercambiar, ofertar con fines de venta o
intercambio, importar o exportar ejemplares vivos o muertos, de las especies
amenazadas, as como sus propgulos o restos, salvo en los casos que
reglamentariamente se determinen.
La realizacin de la conducta tpica debe causar un grave perjuicio para el
medio ambiente, requisito que constituye un elemento objetivo del tipo, que lo

configura como un delito de resultado. Si no se causa un grave perjuicio para

el medio ambiente, la conducta ser constitutiva de la falta del artculo
632.1 del Cdigo penal. El perjuicio al medio ambiente se entender producido
cuando la accin realizada ponga en peligro la supervivencia o la continuidad
de la especie, sin ser necesario que la conducta provoque la extincin de la
especie. La gravedad del perjuicio es un elemento normativo del tipo, que
exige una valoracin, que corresponde realizar a los Jueces y Tribunales en el
caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias que concurran, los efectos
producidos sobre la especie y el perjuicio que ello ocasionara a la biodiversidad
y al medio ambiente.
Objeto material del delito son las especies o subespecies de flora
amenazada, sus propgulos y su hbitat.
Las especies o subespecies de flora amenazada se recogen en el Catlogo
Nacional de Especies Amenazadas, en los Catlogos autonmicos, en la
normativa de la Comunidad Europea y en los Tratados Internacionales suscritos
y ratificados por Espaa.
Los propgulos, en botnica se hace referencia a los elementos de la planta
que intervienen en el proceso de reproduccin o de propagacin de la especie,
como las semillas, brotes, esquejes, esporas, races, tallos, yemas.
El hbitat de las especies o subespecies de flora amenazada es el lugar o
espacio donde viven las especies o subespecies de la flora, bien de forma
permanente o durante alguna de las fases de su desarrollo. El Diccionario de la
RAE lo define como conjunto local de condiciones geofsicas en que se
desarrolla la vida de una especie o de una comunidad animal o vegetal. El
Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas
para contribuir a garantzar la biodiversidad mediante la conservacin de los
hbitats naturales y de la fauna y flora silvestres, define en su artculo 2.f el
hbitat de una especie como: medio definido por factores abiticos y biticos
especficos donde vive la especie en una de las fases de su ciclo biolgico,
definicin que recoge la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio
Natural y de la Biodiversidad en su artculo 3.21.
La consumacin se produce cuando se realiza la accin y se causa un grave
perjuicio al medio ambiente. Es posible la tentativa.
El tipo admite la realizacin de las conductas con dolo directo y dolo
eventual.
El error de tipo puede alegarse en este delito, porque el conocimiento de si la
especie figura como amenazada en los catlogos presentara dificultades en
algunos casos.
Concursos
a) Concurso de leyes
Se puede plantear un concurso de leyes entre este delito y la Ley de
Contrabando, en los casos de trfico de especies amenazadas, siempre que el
valor sea igual o superior a 50.000 euros, que se resolver por el principio de
alternatividad, recogido en el artculo 8.4 del Cdigo penal, aplicando la
norma que contemple una pena ms elevada, que en este caso es la Ley de
Contrabando, que en su artculo 3 prev una pena de prisin de uno a cinco
aos y multa del tanto al sxtuplo del valor de los bienes, mercancas, gneros
o efectos. Si el valor fuera inferior, no se planteara un concurso de leyes, y

aplicaramos el delito del artculo 332 del Cdigo penal.

b) Concurso de delitos
Puede apreciarse un concurso ideal de delitos de la conducta de quemar una
especie o subespecie amenazada, con el delito de incendios forestales,
tipificado en el artculo 352, y con el delito de incendios en zonas no forestales,
del artculo 356 del Cdigo penal. Tambin puede existir un concurso ideal de
delitos con las conductas recogidas en el artculo 325, si atentan contra una
especie o subespecie de flora amenazada o su hbitat, concurso que tambin
podra producirse por la realizacin de las conductas tipificadas en el artculo
328, establecimiento de depsitos o vertederos de residuos o desechos txicos
o peligrosos.
En el artculo 632.1 se recoge la falta, en la que se castiga al que corte, tale,
queme, arranque, recolecte alguna especie o subespecie de flora amenazada o
de sus propgulos, sin grave perjuicio para el medio ambiente.
Pena: multa de diez a treinta das o trabajos en beneficio de la comunidad de
diez a veinte das.
La conducta tpica recoge la primera modalidad de accin del artculo 332,
corte, tale, queme, arranque, recolecte alguna especie o subespecie de flora
amenazada o de sus propgulos, sin grave perjuicio para el medio ambiente,
que es lo que la diferencia del delito. Se castigaran como falta los atentados a
las especies y subespecies de flora amenazada cuya lesin no revista gran
magnitud.
No se recogen las otras dos modalidades de accin del delito, el trfico ilegal y
la destruccin o alteracin grave de su hbitat. El motivo sera, en el supuesto
de trfico ilegal, que este hecho, en s mismo, no causa grave perjuicio al
medio ambiente, pero s que puede haberlo ocasionado la obtencin de las
especies con las que se trafica. En el caso de la destruccin o alteracin grave
de su hbitat, son hechos que siempre causan un grave perjuicio para el medio
ambiente, y no podran calificarse, en ningn caso, como falta.
2. INTRODUCIR O LIBERAR ESPECIES DE FLORA O FAUNA NO
AUTCTONA
El artculo 333 castiga al que introdujera o liberara especies de flora o fauna
no autctona, de modo que perjudique el equilibrio biolgico contraviniendo las
leyes o disposiciones de carcter general protectoras de las especies de flora o
fauna.
Pena: prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro
meses y en todo caso, inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo
de uno a tres aos.
Sujeto activo puede ser cualquiera al tratarse de un delito comn.
La conducta tpica puede revestir dos modalidades alternativas, introducir o
liberar especies de flora o fauna no autctona. La razn de la incriminacin de
estas conductas reside en la posibilidad de que la introduccin de estos
elementos no autctonos, desplacen o destruyan las especies autctonas,
creando un peligro para la biodiversidad, al causar perjuicios al equilibrio
biolgico, a la vez que se protegen a las especies autctonas en su propio
hbitat. El equilibrio de un sistema natural se puede ver alterado con la

introduccin de especies no autctonas.

Los cultivos transgnicos podran representar una amenazada para las especies
autctonas.
El tipo se configura como una ley penal en blanco, al exigir que la accin se
realice contraviniendo las leyes o disposiciones de carcter general protectoras
de las especies de flora y fauna, hay que acudir a las leyes y normas
internacionales, comunitarias, nacionales, autonmicas y locales para conocer
las prohibiciones contra la flora y fauna. Si existe autorizacin administrativa la
conducta no ser tpica.
Slo se podrn realizar introducciones o liberaciones de especies no autctonas
lcitas con autorizacin administrativa, en los casos que recoge el artculo 58 de
la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la
Biodiversidad.
El tipo exige que la conducta perjudique el equilibrio biolgico, resultado que
puede entenderse como un peligro concreto, no siendo necesario, ni sera
exigible, que se produjera la efectiva lesin del equilibrio biolgico, que se
ocasionara con la destruccin de la especie. Sin embargo, plantea problemas
su consideracin como delito de resultado, ya que el perjuicio al equilibrio
biolgico puede originarse al poner en peligro las condiciones de vida biolgica
de la comunidad concreta de que se trate, lo que ha llevado a que sea
calificado, por algunos autores, como un delito de peligro que incluira el
perjuicio al equilibrio biolgico en el desvalor de la accin. Es un delito de
resultado porque exige, efectivamente, la produccin del dao, causar un
perjuicio al equilibrio biolgico, que puede ser grave o leve.
Objeto material del delito es la flora y fauna autctona. El Diccionario de la
RAE, en su segunda acepcin, define autctona como lo que ha nacido o se
ha originado en el mismo lugar donde se encuentra.
La consumacin se produce cuando se realiza la accin contraviniendo las
leyes y disposiciones de carcter general protectoras de las especies de flora y
fauna y se causa un perjuicio al equilibrio biolgico. Es posible la tentativa.
Slo admite la realizacin de las conductas con dolo, que debe ser directo al
exigirse el perjuicio al equilibrio biolgico, a pesar de que podra admitirse el
directo respecto a la realizacin de la accin y la contravencin de las normas
sobre flora y fauna y cabra la posibilidad de admitir el dolo eventual respecto
al perjuicio al equilibrio biolgico.
Es posible apreciar el error de tipo, recogido en el artculo 14.1 del Cdigo
penal, si el sujeto cree que su conducta est autorizada por las normas.
Concursos
Si se trata de especies amenazadas puede plantearse el concurso con los
delitos tipificados en los artculos 332, si se trata de la flora, o con el artculo
334.1, si se trata de animales, fauna. La pena prevista en los artculos 332 y
333 es la misma, por lo que ser indiferente aplicar uno u otro precepto. Sin
embargo, si el concurso se plantea con el artculo 334.1, habr que aplicar
ste, pues aade a las penas recogidas en el artculo 333 la de inhabilitacin
especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a
cuatro aos.
Si se trata de una especie amenazada en peligro de extincin, nos
encontraramos ante un concurso aparente de normas penales, y se aplicara el

artculo 334.2, por el principio de alternatividad.

Cabra la posibilidad de que se plantease un concurso entre este delito y el
delito de contrabando de especies no autctonas cuyo valor supere los 50.000
euros.
3. CAZA, PESCA Y OTROS COMPORTAMIENTOS CONTRA ESPECIES
ANIMALES AMENAZADAS
3.1. Tipo bsico
El artculo 334.1 castiga al que cace o pesque especies amenazadas, realice
actividades que impidan o dificulten su reproduccin o migracin, o destruya o
altere gravemente su hbitat contraviniendo las leyes o disposiciones de
carcter general protectoras de las especies de fauna silvestre, comercie o
trafique con ellas o con sus restos.
Pena: prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro
meses y, en cualquier caso, la de inhabilitacin especial para profesin u oficio,
e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho a cazar o pescar por
tiempo de dos a cuatro aos.
Sujeto activo puede ser cualquiera al tratarse de un delito comn. Siguiendo
la tcnica legislativa de los delitos contra el medio ambiente, nos encontramos
con tipos penales en blanco y que establecen conductas alternativas, por lo
que realizando cualquiera de las recogidas en el tipo se realiza el delito.
La conducta tpica recoge tres tipos de conductas alternativas:
a) Caza o pesca de especies amenazadas
No se exige ni la captura ni la muerte de los animales, es suficiente para
realizar la accin con perseguirlos, acosarlos con la intencin de cazarlos,
acciones comprendidas en la accin de cazar, tal y como recoge el artculo 2 de
la Ley 1/1970, de 4 de Abril, de Caza, o realizar acciones dirigidas a la pesca,
utilizando las artes o los medios necesarios para la captura de las especies
objeto de pesca.
b) Destruir o alterar gravemente el hbitat de las especies amenazadas
La Ley 42/2007, de 13 de diciembre del Patrimonio Natural y de la
Biodiversidad, en el artculo 3.21, define hbitat de una especie como el
medio definido por factores abiticos y biticos especficos donde vive la
especie en una de las fases de su ciclo biolgico.
El objeto material no son las especies de fauna amenazadas, sino su hbitat,
aunque indirectamente tambin se las protege, porque estos hechos pueden
afectarles negativamente, por ejemplo, impidiendo su reproduccin o
desarrollo.
Se admite cualquier tipo de accin dirigida a la destruccin o alteracin grave
del hbitat de las especies amenazadas. El tipo equipara las dos acciones: la
alteracin y la destruccin, al establecer un comportamiento alternativo, lo que
no es correcto, ya que es ms grave la destruccin del hbitat, que es
completa, que la alteracin, que aunque es necesario que sea grave, no
supone la destruccin, por lo que cabe la posibilidad de recuperarlo. Si la
alteracin del hbitat no fuera grave, la conducta sera atpica.

c) Realizar actividades que impidan o dificulten la reproduccin o migracin de

las especies amenazadas
Se equiparan conductas que no tienen el mismo alcance y gravedad, pues no
es lo mismo impedir la reproduccin que dificultarla. En el primer caso se
imposibilita totalmente, y en el segundo se ponen obstculos a la misma, pero
puede realizarse aunque con dificultades. Tambin se equiparan la
reproduccin y la migracin, cuando tienen distinto alcance, pues si se impide
o dificulta la reproduccin puede llevar a la extincin de la especie, mientras
que con la migracin puede que no se llegue a este resultado. Entre estas
prcticas se incluyen las acciones dirigidas a destruir los lugares de
reproduccin, anidamiento, rotura de los huevos, destruccin de las larvas,
aniquilacin de las cras, impedir la emigracin o el retomo, la destruccin del
hbitat donde tiene lugar la reproduccin o migracin, por ejemplo, la
invernada.
d) Comerciar o traficar con las especies de fauna amenazada o con sus restos
Aqu se incluiran todos los actos de comercio o trfico ilegal, la circulacin
ilcita de los mismos, por lo que se incluyen mltiples actividades, tanto si
media compensacin econmica como si no, por lo que tambin se entenderan
incluidas las donaciones. Se puede traficar con las especies vivas o con sus
restos, los restos de las especies muertas, partes del cadver del animal, por
ejemplo, la piel, la cabeza, los colmillos, que pueden extraerse a los elefantes
vivos.
El tipo se configura como una ley penal en blanco, al exigir que la accin se
realice contraviniendo las leyes o disposiciones de carcter general protectoras
de las especies de fauna silvestre. Si la accin est autorizada, la conducta no
ser tpica.
Se configura como un delito de peligro, que algunos autores califican de
concreto, por el peligro que representa para la biodiversidad, sin embargo, el
tipo se consuma cuando se realizan los elementos del tipo, sin exigirse la
produccin de un dao o lesin al bien jurdico protegido, por lo que ser ms
correcto calificarlo como un delito de peligro hipottico. Cabe la tentativa.
Objeto material son las especies animales amenazadas, que la Ley 42/2007,
de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad las clasifica en
especies en peligro de extincin y vulnerables. En el tipo bsico se incluiran las
especies amenazadas vulnerables, por ser objeto del tipo agravado las
especies en peligro de extincin. Se exige que la especie est recogida como
especie animal amenazada en los catlogos, tanto nacionales como
autonmicos. En las conductas de trfico y comercio, tambin sern objeto
material del delito, los restos o partes de las especies amenazadas.
Slo se castigan las conductas dolosas, con dolo directo o eventual.
Es posible apreciar el error de tipo, si el sujeto cree que su conducta est
autorizada por las normas, y tambin en los casos que desconoce que se trata
de una especie catalogada como amenazada.
Concursos
a) Concurso de leyes
Con el delito de contrabando, en los casos de la conducta de comerciar o

traficar con las especies de fauna amenazada o con sus restos, siempre que su
valor sea igual o superior a los 50.000 euros, que resolver por el principio de
alternatividad, recogido en el artculo 8.4 del Cdigo penal, aplicando la
norma que contemple una pena ms elevada, a favor de la Ley de
Contrabando, que castiga estas conductas con la pena de prisin de uno a
cinco aos y multa del tanto al sxtuplo del valor de los bienes, mercancas,
gneros o efectos. Si su valor fuera inferior, no se planteara un concurso de
leyes, y aplicaramos el delito del artculo 334 del Cdigo penal.
b) Concurso de delitos
Podra apreciarse un concurso medial con el delito del artculo 336 si estos
medios se emplean para capturar una especie amenazada.
3.2. Supuesto agravado
Recogido en el artculo 334.2: La pena se impondr en su mitad superior si se
trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extincin.
Objeto material son las especies o subespecies de fauna catalogadas en
peligro de extincin.
La agravacin se fundamenta en la diferencia del objeto material, debido a que
si las conductas descritas en el tipo se realizan sobre especies de fauna en
peligro de extincin se causa un mayor perjuicio al bien jurdico protegido, la
biodiversidad.
4. CAZA Y PESCA DE ESPECIES NO AMENAZADAS
4.1. Tipo bsico
Recogido en el artculo 335.1, se castiga a el que cace o pesque especies
distintas de las indicadas en el artculo anterior, cuando est expresamente
prohibido por las normas especficas sobre su caza o pesca.
Pena: multa de ocho a doce meses e inhabilitacin especial para el ejercicio
del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco aos.
La conducta tpica consiste en cazar o pescar especies no amenazadas ni en
peligro de extincin, cuando est expresamente prohibido por las normas
sobre caza y pesca especficas. El precepto es una ley penal en blanco. Hay
que acudir a las normas de caza y pesca para determinar el ilcito penal, lo que
no resultar sencillo en algunos casos, porque la caza y pesca es competencia
exclusiva de las Comunidades autnomas, lo que obliga a conocer la
reglamentacin de la Comunidad en la que se realice la conducta.
El tipo exige que la caza o la pesca se realice infringiendo las normas
administrativas que prohben estas conductas, lo que constituira la
criminalizacin de un ilcito administrativo, por no exigir el tipo la produccin
de un resultado. Sin embargo, debe calificarse como un delito de peligro
abstracto, por las consecuencias perjudiciales que puede tener la caza y pesca
para las especies y para la biodiversidad.
Objeto material del delito lo son las especies no amenazadas ni en peligro de
extincin y aquellas que no esta autorizada su caza o pesca. Sern objeto de
este delito todas las especies no catalogadas como especies amenazadas y
aquellas que las normas administrativas prohban su caza o pesca.

Sujeto activo puede ser cualquiera al tratarse de un delito comn.

Solo se castigar el delito consumado.
Solo cabe la comisin dolosa.
Cabe el error de tipo si se desconoce que est prohibida reglamentariamente
la caza o pesca de la especie, lo que puede ser frecuente dada la variedad de
legislacin aplicable, segn la Comunidad autnoma, as como el carcter
cambiante de la misma. Tambin se apreciar un error de tipo si se confunde
una especie amenazada con otra que est autorizada su caza.
4.3. Supuestos agravados
a) Caza y pesca prohibida en terrenos sometidos a rgimen cinegtico especial
Recogido en el artculo 335.2, se castiga a el que cace o pesque especies a
las que se refiere el apartado anterior en terrenos pblicos o privados ajenos,
sometidos a rgimen cinegtico especial, sin el debido permiso de su titular.
Pena: multa de cuatro a ocho meses e inhabilitacin especial para el ejercicio
del derecho de cazar o pescar por tiempo de uno a tres aos, adems de las
penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisin del delito
previsto en el apartado 1 de este artculo, que sera otra multa de ocho a doce
meses e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar
por tiempo de dos a cinco aos.
El fundamento de la agravacin viene determinado por el lugar donde se
realiza la accin.
En el artculo 8.2 de la Ley de caza se establece como terrenos cinegticos
sometidos a rgimen especial los Parques Nacionales, los Refugios de caza,
los Cercados, las reservas nacionales de caza, las zonas de seguridad, los cotos
de caza, y los terrenos adscritos al Rgimen de Caza Controlada.
La agravante plantea varias cuestiones. En primer lugar, se exige que la accin
se realice en terrenos ajenos, se castiga el furtivismo. El titular del terreno no
puede cometer este tipo, pero su conducta sera constitutiva del tipo bsico,
porque la caza o pesca est prohibida, tambin, para el titular del derecho de
caza o para el propietario del coto. Por ello, el requisito diferencial sera el
consentimiento del titular, porque si una persona que est autorizada por el
propietario o el titular del derecho de caza o pesca, realiza esta actividad, est
cometiendo el delito del n 1. Por lo tanto, siempre que se caza o pesca una
especie prohibida, se comete un delito. Adems, si el titular autoriza la caza o
pesca de las especies prohibidas est autorizando a cometer un delito. El dao
al medio ambiente es igual en los dos casos. Por lo tanto, el precepto carece de
sentido.
En segundo lugar, si son terrenos pblicos, la titularidad ser del Estado,
Comunidad autnoma, Ayuntamiento o cualquier otro organismo o institucin
pblica, en cuyo caso, deber determinarse la persona competente para dar la
autorizacin. Si los terrenos son privados, y se ha realizado un contrato de
arrendamiento de la caza, se planteara el problema de quien debe dar la
autorizacin, si el titular del terreno o el titular del aprovechamiento. Segn la
redaccin del precepto, la autorizacin deber concederla el titular del terreno,
pero segn las normas de la caza, es competente para otorgar la autorizacin
el titular del contrato de aprovechamiento de la caza.
Ms que un tipo agravado, en este caso, se recogera un tipo autnomo.

b) Graves daos al patrimonio cinegtico

Recogida en el artculo 335.3: Si las conductas anteriores produjeran graves
daos al patrimonio cinegtico de un terreno sometido a rgimen cinegtico
especial.
Pena: prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial para el
ejercicio de los derechos de cazar y pescar por tiempo de dos a cinco aos.
Se aprecia cuando las conductas hayan producido graves daos al patrimonio
cinegtico de un terreno sometido a rgimen cinegtico especial. Se requiere la
produccin de un resultado lesivo para la fauna. El problema ser determinar
cuando se ha producido un grave dao al patrimonio cinegtico, que podr
considerarse cuando se hayan matado un nmero elevado de animales.
c) Actuar en grupo o utilizar artes o medios prohibidos
Recogida en el artculo 335.4: Se impondr la pena en su mitad superior
cuando las conductas tipificadas en este artculo se realicen en grupo de tres o
ms personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o
reglamentariamente.
Se recogen dos causas de agravacin con carcter alternativo, por lo que se
aplicar la agravacin cuando concurra una de ellas. Si concurren las dos se
impondr la misma pena.
Es discutible la inclusin de la agravante de realizar la conducta en grupo de
tres o ms personas, que reintroduce la antigua agravante de cuadrilla, pues
en principio no parece que con este hecho se vaya a causar un mayor perjuicio
al bien jurdico protegido. Cabe plantearse si para su aplicacin ser exigible
que todas las personas que integran el grupo realicen las acciones, cacen o
pesquen, o sera suficiente con que una o varias ejecutaren la conducta tpica y
las otras las acompaaran.
Se prohbe la tenencia, utilizacin y comercializacin de los procedimientos
para la captura o muerte de animales y modos de transporte prohibidos por la
Unin Europea, que se enumeran, respectivamente, en las letras a) y b) del
anexo VII.
Entre los medios de caza o pesca prohibidos se distinguen dos clases:
Medios no selectivos: que no discriminan la especie a cazar, entre los que
se incluiran los cepos, lazos, caza nocturna con focos.
Mtodos masivos: que permiten capturar un gran nmero de piezas a la
vez, entre los que podemos incluir las redes, explosivos o veneno.
La utilizacin de medios no selectivos, no aadira un mayor desvalor a la
accin pues la conducta es la misma con independencia del medio que se
utilice para realizarla, pero si podra apreciarse una mayor culpabilidad, y la
accin sera ms reprochable al autor, si el haber utilizado un medio u otro, lo
hizo para causar un mayor perjuicio a la biodiversidad, y por tanto, un mayor
perjuicio al medio ambiente.
En el caso de los mtodos masivos, sin embargo, su inclusin puede resultar
superflua si se interpretan artes o medios de forma estricta, referidos a las
artes o medios de caza o pesca, lo que restringira demasiado su contenido, y
podra incluirse esta conducta en el artculo siguiente. De esta forma, en los
mtodos masivos, debemos distinguir los que tengan una eficacia destructiva
similar a la del veneno o los explosivos, en cuyo caso, se aplicara el artculo
336 y no esta agravante, y los mtodos que no tienen esta eficacia pero

permiten capturar un gran nmero de animales, que s daran lugar a la

aplicacin de la agravante, y en principio seran los nicos que podran hacerlo.
Podra apreciarse un error de tipo si el sujeto desconoce que el medio
utilizado para la caza est prohibido en las leyes o reglamentos.
5. CAZA O PESCA CON VENENO, EXPLOSIVOS U OTROS MEDIOS
DESTRUCTIVOS
5.1. Tipo bsico
Recogido en el artculo 336, se castiga a el que, sin estar legalmente
autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros
instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la
fauna.
Pena: prisin de cuatro meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro
meses y, en cualquier caso, la de inhabilitacin especial para profesin u oficio
e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por
tiempo de uno a tres aos.
La conducta tpica consiste en la caza o pesca con veneno, medios explosivos
o instrumentos o artes destructivas, sin estar legalmente autorizado. La
autorizacin legal excluye el tipo. Se podr autorizar la utilizacin de estos
medios en casos excepcionales, previstos en las leyes. En cuanto a que
instrumentos o artes se considerarn incluidas en el tipo, debido a la
indeterminacin del concepto, tendr que demostrarse su eficacia destructiva,
tanto en s mismo, como si sta proviene de su forma de utilizacin. Los
medios deben ser idneos o susceptibles de causar efectos destructivos en la
fauna, y por ello, no se pueden identificar automticamente con los medios
prohibidos en las normas administrativas, pues no todos tienen esta eficacia.
Objeto material es la fauna, se incluiran todos los animales, con
independencia de su clasificacin.
Sujeto activo puede ser cualquiera al tratarse de un delito comn.
Se configura como un delito de simple actividad, no es necesario que se
produzca ningn resultado ni dao, ya que se consuma con la utilizacin de los
medios descritos, por lo que constituye un delito de peligro abstracto, por el
perjuicio que puede representa la utilizacin de estos medios para la fauna,
que pueden tener consecuencias devastadoras. La finalidad de la incriminacin
de estas conductas sera evitar la destruccin de recursos naturales y el
equilibrio ecolgico.
Al ser un delito de simple actividad slo es posible la consumacin, que se
produce cuando se emplean los medios, es decir, se ponen en los lugares
adecuados o donde se realicen actividades de caza o pesca, sin ser necesario
para la consumacin que, efectivamente, se produzca la muerte o dao alguno
a la fauna. No se castiga la mera tenencia de los medios sin haber sido
utilizados.
Delito doloso, el sujeto sabe la eficacia destructiva del medio empleado y la
falta de autorizacin para utilizarlo, y la intencin de servirse de l para cazar o
pescar. Slo es posible la comisin con dolo directo, requiere la intencin de
utilizar los medios con una finalidad especfica.

5.2. Supuesto agravado

Recogido en el artculo 336: Si el dao causado fuera de notoria importancia,
se impondr la pena de prisin antes mencionada en su mitad superior.
Requiere la produccin de un resultado, de un dao que sea de notoria
importancia. Este requisito exige una interpretacin, que debe realizar el Juez
o Tribunal al enjuiciar los hechos. La notoria importancia es un concepto
jurdico indeterminado, que conlleva inseguridad jurdica. Para calificar el dao
de notoria importancia habr que tener en cuenta tanto el nmero de animales
muertos, como tambin si se trata de animales en peligro de extincin o
especies amenazadas, e incluso tambin se podra incluir en el tipo si los daos
de notoria importancia se producen en el hbitat de la fauna, lo que le
afectara directamente.
Concursos
a) Concurso de leyes
Puede plantearse con el artculo 335 y con el artculo 348, que se resolvera
aplicando el principio de especialidad, recogido en el artculo 8.1, a favor del
artculo 336.
b) Concurso de delitos
Podra apreciarse un concurso ideal con el artculo 334, si se trata de caza o
pesca de especies amenazadas.
6. MALTRATO DE ANIMALES DOMSTICOS
Recogido en el artculo 337, castiga a el que por cualquier medio o
procedimiento maltrate injustificadamente a un animal domstico o amansado
causndoles la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud.
Pena: prisin de tres meses a un ao e inhabilitacin especial de uno a tres
aos para el ejercicio de la profesin, oficio o comercio que tenga relacin con
los animales.
La conducta tpica consiste en maltratar, por cualquier medio o
procedimiento, e injustificadamente a un animal domstico o amansado,
causndoles la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud. Los
malos tratos justificados constituiran una conducta atpica. Podran
considerarse malos tratos justificados en los casos en los que se maltrata a un
animal domstico o amansado que va a atacar o ha atacado a una persona, o
existe un riesgo de ataque. Los medios comisivos se extienden a cualquier
medio o procedimiento, por lo que en los mismos se incluyen tanto las
conductas activas, por ejemplo, pegar con una fusta a un animal, como los
procedimientos: atar al animal impidindole todo tipo de movimientos o
inmovilizarlo, como el dejarlo encerrado sin suministrarle agua ni alimentos.
Objeto material son los animales domsticos y amansados.
Sujeto activo puede ser cualquiera.
Se configura como un delito de resultado, al exigir el tipo la produccin de la
muerte o lesiones que menoscaben gravemente la salud del animal. Si los
malos tratos injustificados no causan un menoscabo grave de la salud del
animal, la conducta no sera constitutiva de delito, pero podra ser constitutiva
de falta.

El delito se consuma cuando se produce el resultado tpico, la muerte o

lesiones del animal. Ser suficiente con un acto si con l se causa el resultado.
Es posible la tentativa.
Es una conducta dolosa que exige el dolo directo.
Concurso
Podra apreciarse un concurso ideal con el delito o la falta de daos.
En el artculo 632.2 se recoge la falta de maltrato de animales, que se
configura como un tipo subsidiario del delito. Los que maltrataren cruelmente a
los animales domsticos o a cualesquiera otros en espectculos no autorizados
legalmente sin incurrir en los supuestos previstos en el artculo 337 sern
castigados con la pena de multa de veinte a sesenta das o trabajos en
beneficio de la comunidad de veinte a treinta das.
III. DISPOSICIONES COMUNES
Recogidas en el Captulo V del Ttulo afectan a todos las conductas recogidas
en el Ttulo.
1. SUPUESTO AGRAVADO
Realizar las conductas en un espacio natural protegido.
Recogido en el artculo 338, que dispone que cuando las conductas definidas
en este Ttulo afecten a algn espacio natural protegido, se impondrn las
penas superiores en grado a las respectivamente previstas.
Es una agravacin especfica prevista para todos los delitos recogidos en el
Ttulo. No se aplicar la agravacin cuando se contemple en el tipo especifico la
realizacin en un espacio natural protegido, por razones de inherencia y de
vulneracin del principio non bis in idem, como ocurre en los tipos previstos en
los artculos 330 y 335.2, cuando se realice la accin en un Parque Nacional,
que estn considerados espacio natural protegido.
2. MEDIDAS RESTAURADORAS Y CAUTELARES
En el artculo 339 se recoge la imposicin al autor de los hechos de la adopcin
de medidas dirigidas a corregir la situacin creada en el medio ambiente por la
accin delictiva realizada, los Jueces o Tribunales ordenarn la adopcin, a
cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio
ecolgico perturbado, as como adoptar cualquier otra medida cautelar
necesaria para la proteccin de los bienes tutelados en este Ttulo.
La inclusin de este precepto responde al mandato constitucional, recogido en
el artculo 45, de reparar el dao causado en los delitos contra el medio
ambiente.
Se distingue dos tipos de medidas, de distinta naturaleza, cuya adopcin es
facultativa:
a) La adopcin de medidas encaminadas a reparar el equilibrio ecolgico
perturbado.
b) Adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la proteccin de
los bienes jurdicos tutelados.

La primera medida, adopcin de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio

ecolgico perturbado, se impondrn cuando se dicte sentencia. Plantea dudas
sobre su naturaleza jurdica. La opinin mayoritaria en la doctrina considera
que se trata de la obligacin de reparar los daos causados por la comisin del
delito, y que pertenecera a la responsabilidad civil.
Otra de las dificultades que plantea la redaccin del precepto es la referencia
expresa de la imposicin de las medidas reparadoras al autor del hecho, lo que
excluira a los participes del delito, los cmplices. Debera incluirse a los
cmplices porque son responsables del delito y de la responsabilidad civil
derivada del mismo.
La segunda medida que se recoge es la adopcin de cualquier otra medida
cautelar necesaria para la proteccin de los bienes jurdicos tutelados. Las
medidas cautelares, de naturaleza procesal, podrn ser adoptadas cuando el
Juez las considere necesarias para la proteccin de los bienes jurdicos
tutelados, en cualquier momento de la fase de instruccin del proceso penal.
3. SUPUESTO ATENUADO
Recogido en el artculo 340: Si el culpable de cualquiera de los hechos
tipificados en este Ttulo hubiera procedido voluntariamente a reparar el dao
causado, los Jueces y Tribunales le impondrn la pena inferior en grado a las
respectivamente previstas.
Se reconoce una eficacia atenuadora de la pena especfica a la reparacin
voluntaria del dao causado en todos los delitos del Ttulo, que obedece a
razones de poltica criminal para motivar a la reparacin del dao en estos
delitos, donde se pueden causar graves perjuicios, por lo que se rebaja la pena
en un grado, frente a la atenuante genrica, recogida en el artculo 21.5, en
cuyo caso se impondra la pena en su mitad inferior.
Una cuestin que plantea esta circunstancia es la de si, para su aplicacin,
efectivamente se ha reparado el dao causado o sera suficiente con que el
sujeto hubiera hecho todo lo posible con esa finalidad, teniendo en cuenta que
habr casos en los que los daos sern irreparables. En una interpretacin
favorable al reo, debera aplicarse la atenuante cuando el sujeto ha procedido
voluntariamente a reparar el dao causado, aunque de un modo efectivo no lo
haya conseguido. Si son varios los culpables del delito y slo alguno de ellos
hubiera procedido a la reparacin voluntaria del dao causado, pero no todos,
la atenuacin slo debera aplicarse a los que han procedido a la reparacin.

LECCIN 27:
COLECTIVA

DELITOS

CONTRA

LA

SEGURIDAD

IV. INCENDIOS
1. DELITOS DE INCENDIO
Se castiga en el prrafo primero del art. 351 a los que provocaren un
incendio que comporte un peligro para la vida o integridad fsica de las

personas.
Pena: Prisin de diez a veinte aos.
El bien jurdico protegido es la vida o la integridad fsica de las personas.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Estamos ante un delito de peligro, que es
la tnica de las figuras recogidas en el Ttulo XVII.
Son punibles tanto las conductas dolosas, por dolo directo o dolo eventual,
como las de imprudencia grave, segn dispone el art. 358.
Para la consumacin del delito no es suficiente con que se haya provocado un
incendio, sino que es necesario que el mismo suponga peligro para la vida o
la integridad fsica de las personas adquiera ciertas dimensiones, pues en otro
caso estaremos ante infracciones administrativas, pero no penales, salvo que
los hechos den lugar a otro delito, como puede ser el de daos.
Concurso. Si el sujeto provoca el incendio con intencin de matar a una
persona cometer un delito de homicidio consumado o intentado. Si se provoca
el incendio, y como consecuencia del mismo se produce una muerte o lesiones,
estaremos ante un concurso ideal a resolver por el art. 77, sin olvidar que la
calificacin puede ser por imprudencia grave.
Supuesto atenuado. Segn el inciso ltimo del prrafo primero del art. 351:
Los Jueces o Tribunales podrn imponer la pena inferior en grado atendidas
la menor entidad de peligro causado y las dems circunstancias del hecho.
La medida es acertada, pues a veces un incendio provocado apenas puede
ofrecer riesgo a las personas, e incluso el incendio puede ser de escasa
entidad.
Incendios castigados como daos. Dispone el prrafo segundo del art. 351
que: Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad fsica de las
personas, los hechos se castigarn como daos previstos en el artculo 266 de
este Cdigo.
2. INCENDIOS FORESTALES [HOT3]
Se castiga en el art. 352 a los que incendiaren montes o masas forestales.
Pena: Prisin de uno a cinco aos y multa de doce a dieciocho meses.
Si ha existido peligro para la vida o integridad fsica de las personas, se
castigar el hecho conforme a lo dispuesto en el artculo 351, imponindose,
en todo caso, la pena de multa de doce a veinticuatro meses.
Hay que tener en cuenta que la pena establecida en el art. 351 es prisin de
diez a veinte aos, pero que se puede rebajar en un grado atendidas la menor
entidad del peligro causado y dems circunstancias del hecho.
Para entender lo que son los montes y masas forestales hay que recurrir a la
legislacin especial.
3. SUPUESTOS AGRAVADOS
a) Dispone el art. 353.1: Las penas sealadas en el artculo anterior se
impondrn en su mitad superior cuando el incendio alcance especial gravedad,
atendida la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que afecte a una superficie de considerable importancia.
2. Que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos.
3. Que altere significativamente las condiciones de vida animal o vegetal o

afecte a algn espacio natural protegido.

4. En todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destruccin de los
recursos afectados.
b) Incendios con fines lucrativos
Dispone el art. 353.2 que tambin se impondrn dichas penas en su mitad
superior cuando el autor acte para obtener un beneficio econmico con los
efectos derivados del incendio.
El legislador tipifica este supuesto sin duda teniendo en cuenta los incendios
provocados, ya desde hace tiempo, en los que se persigue obtener beneficios
especialmente con la madera quemada que se ha venido adquiriendo a bajo
precio, cambio de la calificacin de terrenos, etc., las motivaciones
criminolgicas son mltiples.
4. INCENDIOS SIN PROPAGACIN
Se castiga en el art. 354.1 al que prendiere fuego a montes o masas
forestales sin que llegue a propagarse el incendio de los mismos.
Pena: prisin de seis meses a un ao y multa de seis a doce meses.
Excusa absolutoria. Dispone el art. 354.2 que la conducta prevista en el
apartado anterior quedar exenta de pena si el incendio no se propaga por la
accin voluntaria y positiva de su autor.
No estamos ante un supuesto de desistimiento del art. 16.2, sino ante una
excusa absolutoria, pues el delito se ha consumado por el hecho de prender
fuego a montes o masas forestales, y no se castiga por razones de utilidad,
pues ello conduce a que quien provoca un fuego le beneficie extinguirlo. En el
delito intentado lo que se evita es la consumacin, bien desistiendo de la
ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, es decir que
el delito no llega a consumarse.
5. MEDIDAS
En el art. 355 se contemplan una serie de medidas que el juzgador puede
adoptar, una vez impuesta la pena que corresponda en cada caso respecto a la
calificacin del suelo, los usos de la zona afectada por el incendio y la
intervencin de la madera quemada, pues aparentemente parece ms
inservible de lo que realmente lo es, pues el tronco suele quedar en bastantes
buenas condiciones, aunque sea como subproducto.
Dispone el art. 355 del CP que en todos los casos previstos en esta seccin,
los Jueces o Tribunales podrn acordar que la calificacin del suelo en las
zonas afectadas por un incendio forestal no pueda modificarse en un plazo de
hasta treinta aos. Igualmente podrn acordar que se limiten o supriman los
usos que se vinieran llevando a cabo en las zonas afectadas por el incendio,
as como la intervencin administrativa de la madera quemada procedente del
incendio.
Con estas medidas se pretende evitar que el autor de los hechos llegue al
agotamiento del delito, es decir conseguir lo que pretenda con el incendio,
como puede ser que una zona arbolada (una vez desaparecida la vegetacin),
se convierta en un solar, con valor infinitamente superior. Transformar en

terreno de cultivo zonas forestales que son menos rentables. Por ltimo, y
como se apunt antes, que el sujeto pueda sacar beneficio de la madera
quemada.
Lo normal es que se resuelva en favor de la repoblacin forestal de las zonas
afectadas. Es fundamental la prevencin de estos incendios.
6. INCENDIOS EN ZONAS NO FORESTALES [HOT1]
Se castiga en el art. 356 al que incendiare zonas de vegetacin no forestales
perjudicando gravemente el medio natural.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos y multa de seis a veinticuatro meses.
Por zona no forestal hay que entender toda aquella que no teniendo tal
calificacin contenga vegetacin que pueda arder.
7. INCENDIOS EN BIENES PROPIOS
El Cdigo castiga en el su art. 289 la destruccin de bienes propios que
tuvieran utilidad social o cultural, con la pena de prisin de tres a cinco meses
o multa de seis a 10 meses, muy inferior a la establecida en el art. 357 por la
destruccin de otros bienes propios mediante incendio.
Se castiga en el art. 357 el incendio de bienes propios si tuviere propsito de
defraudar o perjudicar a terceros, hubiere causado defraudacin o perjuicio,
existiere peligro de propagacin a edificio, arbolado o planto ajeno o hubiere
perjudicado gravemente las condiciones de la vida silvestre, los bosques o los
espacios naturales.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos.
Se contemplan varios supuestos: a) cuando el autor tuviere intencin de
defraudar o perjudicar a tercero; b) si hubiera ocasionado defraudacin o
perjuicio; c) existiera peligro de propagacin del incendio a edificio, arbolado o
planto ajeno, y d) hubiera perjudicado gravemente las condiciones de la vida
silvestre, los bosques o los espacios naturales.
Si el incendio hubiera supuesto peligro para la vida o integridad fsica de las
personas el delito que se comete es el del art. 351.
Se poda haber prescindido de este artculo porque los supuestos recogidos en
los apartados a) y b) pueden resolverse a travs del delito de estafa, aunque a
veces puede darse un concurso de delitos; los supuestos del apartado d)
encajaran en el art. 353, especialmente en el apartado 1.3. Por ltimo, los
incendios en los que existiere peligro de propagacin habra que esperar a que
se produjera un resultado concreto y condenar por ello.
Si tenemos en cuenta que algunos de los supuestos del art. 357 pueden
encajarse en el art. 352 353, la justificacin de una pena menor habr que
buscarla en que el incendio es de bienes propios y no de bienes ajenos, lo que
no es razonable para los supuestos en los que se perjudique gravemente las
condiciones de la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales, pues lo
realmente decisivo es el resultado y no a quin pertenecieran los bienes, que
tendra efectos en materia de responsabilidad civil.
8. INCENDIOS POR IMPRUDENCIA GRAVE

Dispone el art. 358: El que por imprudencia grave provocare alguno de los
delitos de incendio penados en las secciones anteriores, ser castigado con la
pena inferior en grado, a las respectivamente previstas para cada supuesto.

LECCIN 28: DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

(I)
1. ELABORACIN, DESPACHO, SUMINISTRO O COMERCIO NO
AUTORIZADO DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD QUE PUEDEN
CAUSAR ESTRAGOS
En este caso, como en los restantes del Captulo, nos encontramos con
supuestos de leyes penales en blanco. Todos estos delitos son de peligro, la
mayora de peligro abstracto, sobre los que la doctrina se viene pronunciando a
favor de su desaparicin del CP, aunque en algn supuesto no resulta fcil para
el legislador prescindir de ellos. En general son conductas que, en principio,
tienen una sancin administrativa y se tipifican como delito cuando se crea
peligro para la salud colectiva o individual.
Se castiga en el art. 359 al que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore
sustancias nocivas para la salud o productos qumicos que puedan causar
estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses, e
inhabilitacin especial para profesin o industria por tiempo de seis meses a
dos aos.
El bien jurdico protegido es la salud pblica, que comprende tanto la
individual como la colectiva.
Sujeto activo puede ser cualquiera, lo mismo que el sujeto pasivo, aunque
aqu tambin hay que incluir a la colectividad.
Nocivo para la salud es todo lo que sea daino o perjudicial para la misma.
Los elementos que integran el delito son: a) Elaborar sustancias nocivas para
la salud o productos qumicos que puedan causar estragos, o despachar o
suministrar o comerciar con ellos; b) Esa elaboracin ha de realizarse sin estar
autorizada.
La conducta puede ser simplemente elaborar o la accin posterior de
despachar, suministrar o comerciar con tales productos. Si el que elabora las
sustancias comercia despus con ellas esta segunda conducta es impune, pues
queda absorbida por la primera.
Las conductas pueden ser tanto dolosas como por imprudencia grave, pues
estas ltimas se contemplan en el art. 367.
La consumacin se produce en el momento de elaborar las sustancias
indicadas o despachar, suministrar o comerciar con las mismas. Es posible la
tentativa.
Puede plantearse concurso con el art. 368. En tales casos es de aplicacin este
ltimo por el principio de especialidad.
2. TRFICO DE SUSTANCIAS O PRODUCTOS NOCIVOS

Se castiga en el art. 360 al que, hallndose autorizado para el trfico de las

sustancias o productos a que se refiere el artculo anterior, los despache o
suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y
Reglamentos respectivos.
Pena: Multa de seis a doce meses e inhabilitacin para la profesin u oficio de
seis meses a dos aos.
En el art. 359 la elaboracin de las sustancias o productos qumicos es ilegal,
pues en el texto se dice que la accin se lleva a cabo sin hallarse
debidamente autorizado el sujeto que la realiza. Por el contrario, la conducta
de quien trafica con las mismas est autorizada, lo que ocurre es que el trfico
se lleva a cabo sin cumplir lo que al respecto exigen las disposiciones legales.
3. DESPACHO DE MEDICAMENTOS DETERIORADOS O CADUCADOS
El Cdigo castiga diversas conductas relacionadas con los medicamentos:
despacho de los que estn deteriorados o caducados, sustitucin de unos por
otros, alteracin de su cantidad, composicin o dosis, imitacin o simulacin e
irregularidades en la promocin y venta de medicamentos alterados. Las
conductas que se contemplan son las relacionadas con medicamentos para el
uso de las personas, quedando excluidas las destinadas para suministrarlas a
los animales.
Se castiga en el art. 361 a los que expendan o despachen medicamentos
deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias tcnicas relativas a
su composicin, estabilidad y eficacia y con ello pongan en peligro la vida o
la salud de las personas.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, multa de seis a dieciocho meses e
inhabilitacin especial para profesin u oficio de seis meses a dos aos.
Los medicamentos que aqu se contemplan en un principio reunan todas las
condiciones para su eficacia. Ms tarde se deterioran o caducan, y, no
obstante, se expenden a terceros.
Por medicamento deteriorado hay que entender estropeado, es decir, que ha
perdido propiedades. Caducado es al que se le pas el plazo para ser utilizado.
El tercer supuesto que se prev es el de los medicamentos que incumplan las
exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad y eficacia.
Medicamento que no cumple lo relativo a su composicin es todo aquel en el
que no coincide lo que se dice que contiene y lo realmente contenido. Hay que
recurrir a la legislacin especial para conocer lo que se ha de entender por
estabilidad y eficacia.
Para que el delito se perfeccione no es suficiente con que los medicamentos
estn deteriorados, caducados o incumplan las exigencias tcnicas indicadas,
es preciso, adems, que con ello pongan en peligro la vida o la salud de las
personas. De no darse este ltimo elemento la conducta penalmente es
impune, sin perjuicio de las sanciones de tipo administrativo que correspondan
en cada caso.
4. SUSTITUCIN DE MEDICAMENTOS
Se castiga en el art. 361 a los que sustituyan unos medicamentos por otros,
poniendo en peligro la vida o la salud de las personas.

Pena: Prisin de seis meses a dos aos, multa de seis a dieciocho meses e
inhabilitacin especial para profesin u oficio de seis meses a dos aos.
La Ley autoriza en algunos supuestos a los farmacuticos a sustituir unos
medicamentos por otros que tengan igual composicin.
Para la consumacin de este delito no es suficiente con sustituir unos
medicamentos por otros, sino que la sustitucin ha de poner en peligro la vida
o la salud de las personas. Si como consecuencia de tal cambio alguien los
toma y fallece habr un concurso de delitos. Si no se pone en peligro la vida o
la salud de las personas la sustitucin de unos medicamentos por otros es
impune, aunque quepa sancin en va administrativa.
5. DOPAJE EN EL DEPORTE [HOT1]
Se castiga en el art. 361 bis.1, a Los que, sin justificacin teraputica,
prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o
faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que
practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en
competiciones organizadas en Espaa por entidades deportivas, sustancias o
grupos farmacolgicos prohibidos, as como mtodos no reglamentarios,
destinados a aumentar sus capacidades fsicas o a modificar los resultados de
las competiciones, que por su contenido, reiteracin de la ingesta u otras
circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los
mismos.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, multa de seis a dieciocho meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, de dos a
cinco aos.
Estamos ante una ley penal en blanco, por lo que hay que recurrir a
disposiciones extra penales para completar los tipos del CP. Es un precepto
muy complejo donde se castiga incluso con la misma pena que el delito
consumado la tentativa pues se equipara ofrecer a facilitar (ofrezcan o
faciliten). Tambin se hace referencia a los que prescriban. Tanto en los
supuestos de ofrecer como en los de prescribir todava no se ha hecho uso de
las sustancias por lo que no pueden poner en peligro la vida o la salud de
quienes hipotticamente pueden consumirlas.
El bien jurdico protegido es la vida y la salud de las personas. Sujeto
activo puede ser cualquiera. La conducta ha de ser dolosa, siendo suficiente
el dolo eventual.
La conducta de prescribir, proporcionar, etc., ha de estar encaminada a
aumentar la capacidad fsica o modificar los resultados en las competiciones.
Adems su consumo ha de poner en peligro la vida o la salud de quienes las
consuman, pues en otro caso, puede tener efectos administrativos dentro del
deporte, pero no penales. La misma situacin de peligro para la vida o la salud
ha de darse en los supuestos referentes a mtodos no reglamentarios.
Si como consecuencia del consumo de los productos prohibidos o utilizacin de
medios no reglamentario se produjera muerte o lesiones estaramos ante un
concurso ideal de delitos.
Supuestos agravados
Dispone el art. 361 bis.2: Se impondrn las penas previstas en el apartado

anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna

de las circunstancias siguientes:
1. Que la vctima sea menor de edad.
2. Que se haya empleado engao o intimidacin.
3. Que el responsable se haya prevalido de una relacin de superioridad
laboral o profesional.
Por menor de edad hay que entender menor de 18 aos. En el caso de
intimidacin podemos estar ante un concurso de delitos de dopaje y amenazas
o coacciones.
6. ALTERACIN, IMITACIN O SIMULACIN DE MEDICAMENTOS
Se contemplan aqu una serie de supuestos relacionados con la alteracin al
fabricar los medicamentos, venta de productos que imitan o simulan
medicamentos, as como manipulaciones tendentes a la venta. En todo caso es
necesario que se ponga en peligro la vida o la salud de las personas.
a) Alteracin de medicamentos
Se castiga en el art. 362.1.1 al que, altere, al fabricarlo o elaborarlo o en un
momento posterior, la cantidad, la dosis o la composicin genuina, segn lo
autorizado o declarado, de un medicamento, privndole total o parcialmente
de su eficacia teraputica, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las
personas.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos, multa de seis a dieciocho meses e
inhabilitacin especial para profesin u oficio de uno a tres aos.
En no pocas ocasiones ser difcil poder precisar hasta dnde ha perdido el
medicamento eficacia que pueda poner en peligro la vida o la salud de una
persona. Hay que entender que la situacin de peligro se produce no porque el
medicamento alterado perjudique a quien se le suministra, sino porque al
privrsele de todo o parte de su eficacia teraputica no surte el efecto curativo
que debiera, surgiendo peligro para el enfermo al no curarse.
b) Imitacin o simulacin de medicamentos y otras sustancias
Se castiga en el art. 362.1.2 al que, con nimo de expenderlos o utilizarlos
de cualquier manera, imite o simule medicamentos o sustancias productoras
de efectos beneficiosos para la salud, dndoles apariencia de verdaderos, y
con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos, multa de seis a dieciocho meses e
inhabilitacin especial para profesin u oficio de uno a tres aos.
Lo que se tipifica ahora es la creacin de productos que no son medicamentos
en sentido legal, aunque su composicin tenga propiedades curativas; se
pretende que pasen como tales por imitacin o simulacin.
Se contemplan aqu dos supuestos, imitar o simular medicamentos, o imitar o
simular sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, que
tampoco nada tienen que ver con los medicamentos en s. Si unos u otras son
inocuas, o no conllevan un peligro para la vida o la salud de las personas, la
conducta es impune, sin perjuicio de que pueda cometerse un delito de estafa
con su venta.
Las imitaciones han de presentarse de tal forma que den al producto la

apariencia de verdaderas, induciendo a error al sujeto pasivo. Si la imitacin o

simulacin es tan burda que cualquier persona media captara el fraude con
facilidad estaramos ante una tentativa o incluso ante una conducta impune por
tentativa inidnea.
La consumacin se produce con la elaboracin de los productos, siendo
posible la tentativa. Si quien elabora el producto lo utiliza o vende con
posterioridad, esta conducta es impune, pues queda absorbida por la imitacin
o simulacin. No obstante, puede incurrir en otro delito, si se produce un
resultado contra la vida o la salud de las personas.
c) Trfico ilegal de medicamentos alterados
Se castiga en el art. 362.1.3 al que, conociendo su alteracin y con
propsito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en
depsito, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en
cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida
o la salud de las personas.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos, multa de seis a dieciocho meses e
inhabilitacin especial para profesin u oficio de uno a tres aos.
El sujeto activo del delito ha de conocer la alteracin de los medicamentos,
tenindolos en su poder con la intencin de que sean utilizados por otros. Si
todas las maniobras de publicidad, venta, etc, las realiza quien alter los
medicamentos, la conducta es impune, pues slo se le condena por la
alteracin.
Se hace referencia solamente a los medicamentos referidos. Medicamentos
en sentido estricto slo son los del nmero primero, aunque estn alterados,
no lo son los del segundo, pues se trata de imitaciones o simulaciones, y
mucho menos las otras sustancias indicadas. Aunque dentro de los
medicamentos referidos puedan incluirse los imitados o simulados, no es
posible hacerlo con las sustancias productoras de efectos beneficiosos para la
salud. Debi decirse medicamentos y sustancias referidas.
En el art. 362 se recoge y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las
personas en los tres supuestos estudiados. Esta expresin se incorpora en el
nuevo CP, siendo deficiente la redaccin en los tres casos, por las dificultades
de encajarla en el texto. No se pone en peligro la vida o la salud de ninguna
persona por el mero hecho de alterar un medicamento, pues el riesgo no
aparece hasta que alguien lo tome. Lo mismo hay que decir respecto del
nmero 2, pues imitar o simular un medicamento u otras sustancias tampoco
pone en peligro la vida o la salud de nadie. Finalmente, la misma situacin se
produce en los supuestos del nmero 3 cuando los productos se poseen para
expenderlos, se anuncian, etc. Slo cabra el riesgo en los supuestos de venta
o utilizacin. Por todo ello, hubiera sido ms correcto sustituir dicha frase por
otra que podra ser cuya utilizacin pueda poner en peligro la vida o la salud
de las personas.
7. SUPUESTOS AGRAVADOS
a) Dispone el art. 362.2 que las penas de inhabilitacin previstas en este
artculo y en los anteriores sern de tres a seis aos cuando los hechos sean
cometidos por farmacuticos, o por los directores tcnicos de laboratorios

legalmente autorizados, en cuyo nombre o representacin acten.

b) Segn el art. 362.3 del CP, En casos de suma gravedad, los Jueces o
Tribunales, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y las del
hecho, podrn imponer las penas superiores en grado a las antes sealadas.
8. PRODUCCIN Y TRFICO ILCITO DE ALIMENTOS, PRODUCTOS Y
BEBIDAS NOCIVOS PARA LA SALUD
Se castigan en el art. 363 diversas situaciones relacionadas con los
productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de
los consumidores, en una serie de supuestos que se recogen a continuacin.
La pena para todos los casos previstos en el art. 363 es: Prisin de uno a
cuatro aos, multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para
profesin, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis aos.
a) Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisin o alteracin
de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o
composicin
Los elementos del delito son: a) ofrecer en el mercado alimentos sin los
requisitos legales sobre su caducidad o composicin; y b) que pongan en
peligro la salud de los consumidores.
La referencia que se hace a ofrecer en el mercado excluye los supuestos de
venta privada de alimentos a particulares o regalarlos.
Si no se pone en peligro la salud de los consumidores la conducta es impune,
sin perjuicio de la sancin administrativa que corresponda. No obstante, a
veces no ser fcil separar las infracciones administrativas de las penales. Se
puede cometer una defraudacin, que si la cuanta es superior a las 400 euros
dara lugar a un delito de estafa, o a una falta si no supera tal cifra.
b) Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo
pblico y nocivos para la salud
No es suficiente con que las bebidas o comestibles estn contaminados, o sean
nocivos en s, sino que la nocividad ha de poner en peligro la salud de los
consumidores.
La conducta puede ser fabricar o vender. Si quien fabrica, adems vende los
productos, slo comete un delito.
Ahora se hace referencia a nocivos para la salud, mientras que en el prrafo
primero del art. 363 a pongan en peligro la salud, con lo que para la
perfeccin del delito se exige un riesgo menor. De todos modos, entiendo que
la nocividad ha de ser de tal entidad que ponga en peligro la salud.
c) Traficando con gneros corrompidos
A efectos penales, gneros corrompidos son los que ponen en peligro la salud
de quien los consume, debido a su estado de descomposicin.
Para la consumacin del delito no es necesario que se produzca la venta,
siendo suficiente que estn destinados a tal fin, como puede ser la exposicin
en cualquier parte con oferta de venta.

d) Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial

para la salud, o comerciando con ellos
Como en el supuesto segundo, la conducta puede ser elaborar o comerciar con
los productos. Si quien los ha elaborado los vende slo comete un delito, pues
la venta queda absorbida por la elaboracin.
Los productos elaborados han de ser perjudiciales para la salud, pues, lo
mismo que se vio en supuestos anteriores, en otro caso la conducta sera
penalmente impune, sin perjuicio de las correspondientes sanciones
administrativas.
e) Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o
desinfectados, para comerciar con ellos
El sujeto activo del delito, que puede ser cualquiera, ha de conocer que los
efectos estn destinados a ser inutilizados o desinfectados. No importa cul
sea el procedimiento por el que se llegue a tal conocimiento, puede ser por
resolucin administrativa o simplemente por informacin de quien conoce el
estado de los efectos.
Es necesario que se ponga en peligro la salud de los consumidores, pues como
se viene repitiendo, de no existir este peligro la conducta es penalmente
impune.
Si se producen varias muertes o lesiones estaremos ante un concurso de
delitos.
9. ADULTERACIN DE ALIMENTOS, SUSTANCIAS O BEBIDAS
DESTINADAS AL COMERCIO
Se castiga en el art. 364.1 a el que adulterare con aditivos u otros agentes no
autorizados susceptibles de causar daos a la salud de las personas los
alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos, multa de seis a doce meses e
inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por tiempo
de tres a seis aos.
Supuesto agravado. Si el reo fuera el propietario o el responsable de
produccin de una fbrica de productos alimenticios, se le impondr, adems,
la pena de inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio de
seis a diez aos (art. 364.1).
Para que la adulteracin de los alimentos sea constitutiva de delito es
necesario que el producto pueda causar dao a la salud. Los delitos tipificados
en el art. 364 son de peligro abstracto.
10. MANIPULACIN DE CARNES O PRODUCTOS ANIMALES
En el art. 364.2 se contemplan una serie de supuestos, que se castigan con la
misma pena del apartado 1; son los siguientes:
1. Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al
consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud
de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados.

2. Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo

humano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en
el nmero anterior.
3. Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos
teraputicos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1.
Las conductas tipificadas en los apartados. 2 y 3 en realidad tienen el mismo
contenido y se diferencian del nmero 1 en que aqu el delito se perfecciona
con la administracin a los animales de los productos prohibidos o en dosis
superiores a las autorizadas, mientras que en los nmeros 2 y 3 se castiga el
sacrificio de los animales destinados al consumo humano, conociendo el sujeto
activo del delito que se le han suministrado las sustancias prohibidas en el
nm. 1. Tambin en el nmero 2 se castiga destinar los productos de los
referidos animales al consumo humano.
4. Despachar al consumo pblico las carnes o productos de los animales de
abasto sin respetar los perodos de espera en su caso reglamentariamente
previstos.
La finalidad de este precepto es garantizar que las carnes pierdan su toxicidad,
adquirida a travs de alimentos autorizados, pero que el consumo debe
esperar hasta que desaparezca la referida toxicidad. La pena resulta excesiva,
mientras que el riesgo ser menor cuanto ms cercano est el plazo de
autorizacin para el despacho de las carnes u otros productos.
11. ENVENENAMIENTO O ADULTERACIN DE AGUAS POTABLES O
SUSTANCIAS ALIMENTICIAS
Se castiga en el art. 365 al que envenenare o adulterare con sustancias
infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las
aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso pblico o al
consumo de una colectividad de personas.
Pena: Prisin de dos a seis aos.
No se castiga cualquier adulteracin de las aguas o alimentos destinados al
consumo humano, sino slo aquellas que sean gravemente nocivas para la
salud.
El legislador vuelve a emplear una nueva frmula con respecto al riesgo para la
vida o la salud de las personas. Ahora gravemente, lo que hay que entender
por supuestos de alto riesgo, que adems pueden afectar a muchas personas
sobre todo en el tema de las aguas potables, normalmente de efectos ms
rpidos y negativos que los alimentos, pues la accin del agua es directa,
mientras que los alimentos pueden perder eficacia al frerlos o cocinarlos.
La consumacin se produce por el hecho de envenenar o adulterar las aguas
potables o sustancias alimenticias destinadas al consumo humano. No es
necesario que se produzca resultado daoso alguno. Es posible la tentativa.
Cuando se produzcan resultados de muerte o lesiones estaremos ante un
concurso ideal de delitos.
12. MEDIDAS APLICABLES A LOS ARTCULOS ANTERIORES

Dispone el art. 366 que en el caso de los delitos comprendidos entre los arts.
359 a 365 se podr imponer la medida de clausura del establecimiento,
fbrica, laboratorio o local por tiempo de hasta cinco aos, y en los supuestos
de extrema gravedad podr decretarse el cierre definitivo conforme a lo
previsto en el artculo 129.
13. DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA POR IMPRUDENCIA GRAVE
Segn el art. 367: Si los hechos previstos en todos los artculos anteriores
fueran realizados por imprudencia grave, se impondrn, respectivamente, las
penas inferiores en grado.
Los delitos expuestos contra la salud pblica, segn los casos, pueden ser
cometidos por dolo directo, dolo eventual y tambin por imprudencia grave.

LECCIN 29: DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

(II)
TRFICO ILEGAL DE DROGAS
1. CONCEPTOS [HOT4]
Varios conceptos tienen relacin con el trfico ilegal de drogas, para lo que hay
que tener en cuenta el contenido del art. 368 del CP donde se castiga a los
que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o trfico, o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o las posean con aquellos fines.
Segn el Convenio nico de 1961, por cultivo se entiende el cultivo de la
adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis, trfico ilcito es
el cultivo o cualquier trfico de estupefacientes, contrario a las disposiciones
de la presente Convencin. Se entiende por fabricacin todos los
procedimientos, distintos de la produccin, que permitan obtener
estupefacientes, incluidas la refinacin y la transformacin de unos
estupefacientes en otros.
Habr que entender como estupefacientes las sustancias comprendidas en las
listas I y II que figuran a continuacin del Convenio nico de 1961, y las
dems que adquieran tal consideracin en el mbito internacional con arreglo a
dicho Convenio, ms lo que se declare expresamente dentro de Espaa.
Los psicotrpicos se regulan en el RD 2829/1977, de 6 de octubre conforme al
Convenio sobre sustancias psicotrpicas de Viena de 21 febrero 1971.
La jurisprudencia recoge con respecto al concepto: La droga en general es,
cualquiera que sea su uso, todo preparado o sustancia medicamentosa de
efecto estimulante, deprimente, narctico o alucingeno. Las sustancias
psicotrpicas se definen como cualquier sustancia natural o sinttica, o
cualquier materia natural que figure en las listas antes mencionadas. Son
productos que afectan de una u otra forma a la psiquis de la persona humana,
aunque en el mercado existe una gran diversidad de usos al respecto (sent.
de 12 marzo 1996); son diversas las situaciones que pueden darse en los

consumidores de estupefacientes en cuanto afectan a la responsabilidad

criminal. La jurisprudencia se muestra contraria a la apreciacin del estado de
necesidad.
El bien jurdico protegido es tanto la salud individual como la salud pblica.
Hay que tener presente que estamos ante delitos de peligro y consumacin
anticipada, as como que el Cdigo distingue entre sustancias o productos que
causan grave dao a la salud y los dems casos, es decir los que no causan
ese grave dao.
2. DELITOS [HOT1]
El Cdigo distingue entre sustancias o productos que causen grave dao a la
salud y dems supuestos, es decir los que no causen grave dao a la salud.
Ello a veces afectar a la imputabilidad.
a) Sustancias o productos que causen grave dao a la salud
Se castiga en el art. 368 a los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o
trfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de
drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o las posean con
aquellos fines si se tratare de sustancias o productos que causen grave dao
a la salud.
Pena: Prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de la
droga objeto del delito.
Si no se puede cuantificar el valor de la droga objeto del trfico ha de
prescindirse de la pena de multa.
La ley diferencia entre actos de cultivo, elaboracin o trfico destinado al
consumo ilegal de drogas, de una parte; de otra, cualquier forma de promover,
favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas, as como la tenencia con los mismos fines.
En cuanto al trmino elaboracin hay que considerarlo ms extenso que el de
fabricacin; ste comprende todos los procedimientos distintos a la
produccin, que permiten obtener estupefacientes, incluidas la refinacin y la
transformacin de unos estupefacientes en otros. La elaboracin incluir,
adems, la obtencin de cualquier producto, mediante mezclas u otro tipo de
combinaciones, que tenga propiedades de las drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas, siempre que en tales combinaciones se utilice en todo
o en parte alguno de esos productos.
Por produccin se entiende la separacin del opio de las hojas de coca, de la
cannabis y la resina de cannabis, de las plantas de que se obtienen.
Promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal
Dispone el art. 22 de la Ley de 8 abril 1967 que no se permitirn otros usos
de los estupefacientes que los industriales, teraputicos, cientficos y docentes
autorizados con arreglo a la presente Ley. Los estupefacientes debern ser
usados o consumidos precisamente para el objeto con que hayan sido
suministrados por el Servicio o dispensados por las farmacias, considerndose
prohibido cualquier cambio o consumo, aunque se lleve a cabo por la misma
persona o entidad que haya obtenido legalmente los estupefacientes, a no ser
que se obtenga, tambin reglamentariamente, la autorizacin o la prescripcin

necesaria para el nuevo uso o consumo.

Al no existir una enumeracin legal de las drogas que causen grave dao a la
salud, como hacen otras legislaciones, hay que recurrir a la jurisprudencia.
El TS considera sustancias que causan grave dao a la salud; la herona;
cocana; tambin las anfetaminas se incluyen con carcter general entre las
sustancias que causan grave dao a la salud; LSD. Tambin se incluye el MDA,
MDMA, XTC, MDEA. Seguirn apareciendo nuevas sustancias estupefacientes
que causen grave dao a la salud.
Tenencia. Castiga el Cdigo, segn el art. 368, a quienes posean drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas para ejecutar actos de
cultivo, elaboracin o trfico, as como para promover, favorecer o facilitar su
consumo ilegal.
Del texto se desprende que la simple tenencia para el consumo no es delito,
como no lo es el autoconsumo. Sin embargo, la dificultad estar en deslindar la
cantidad que puede estimarse para el consumo y la destinada al trfico, pues
con demasiada frecuencia el drogadicto a su vez es traficante, ya que con los
beneficios del trfico consigue adquirir las dosis que precisa para su propio
consumo. La solucin es difcil y habr que estar a cada caso concreto, aunque
la jurisprudencia tiene fijados unos criterios que son discutibles; para condenar
ha de probarse que el destino de la droga ocupada para el consumo estaba
destinada al trfico. Para determinar la cantidad a tener en cuenta en el tipo
delictivo habr que descontar la parte que se considere estara destinada al
consumo propio.
En cuanto a la donacin a terceros no hay duda, en principio, que el donante
comete delito, por muy pequea que sea la cantidad, pues su conducta facilita
el consumo ilegal. No obstante, hay un notable cambio en la jurisprudencia
sobre donacin a adictos en cantidades pequeas y consumo inmediato, pues
ello no conlleva peligro de difusin.
No cometer delito el beneficiario de la donacin si la recibe para su consumo,
siempre, claro est, que sea en pequeas cantidades, pues delinquira si la
cantidad recibida la vende toda o parte. La permuta tambin es punible. La
jurisprudencia en algn caso ha considerado que es impune la donacin a un
drogadicto para su consumo, pues no supone facilitar o promover el consumo,
y lo mismo en los casos de permuta en el consumo compartido y donacin y
consumo compartido.
Principios de insignificancia, lesividad, antijuricidad material y
proporcionalidad. La jurisprudencia tiene en cuenta los supuestos en que la
conducta no es idnea para lesionar ni generar un riesgo mnimamente
relevante para el bien jurdico protegido, no existe en ella contenido alguno de
antijuricidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada.
b) Sustancias o productos que no causen grave dao a la salud
Tambin se castiga en el art. 368 los mismos supuestos de cultivo, elaboracin,
etc., cuando no causen grave dao a la salud, pues as se desprende de la
frase en los dems casos.
Pena: Prisin de uno a tres aos y multa del tanto al duplo del valor de la
droga objeto del delito.
Las conductas de cultivo, elaboracin o trfico, etc., van referidas a drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas.

Lo mismo que suceda con las drogas que causen grave dao a la salud,
tampoco hay un catlogo que recoja las que no causan grave dao a la salud,
por lo que hay que recurrir a la jurisprudencia.
El TS considera como sustancias que no causan grave dao a la salud el
hachs; El hachs, la grifa, la marihuana y, en general, lodos los productos
derivados del cannabis se incluyen entre las sustancias que no causan grave
dao a la salud.
Supuestos atenuados
Comprende tanto a los supuestos en los que se cause grave dao a la salud
como en los que no se cause.
Dispone el inciso primero del prrafo segundo del art. 368 no obstante lo
dispuesto en el prrafo anterior, los tribunales podrn imponer la pena inferior
en grado a las sealadas en atencin a la escasa entidad del hecho y a las
circunstancias personales del culpable.
Supuestos excluidos de la atenuacin
Segn el inciso segundo del prrafo segundo del art. 368: no se podr hacer
uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace
referencia en los artculos 369 bis y 370.
Grados de ejecucin. La consumacin se produce en el momento en que el
sujeto puede disponer de la droga; no es necesario que se tenga fsicamente,
pues a veces pertenece de forma compartida a un grupo y aunque
materialmente est en poder de uno o ms pertenece a todos.
El delito contra la salud pblica por trfico de drogas se consuma con la mera
posesin, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el
destino al trfico. La Ley no contempla la posibilidad de desistimientos
incompletos que pudieran actuar como atenuantes analgicas (STS de 18 dic.
2007). Tiene declarado esta Sala, que el delito contra la salud pblica es de
carcter permanente, de modo que existe un perodo de tiempo indeterminado
para su consumacin, porque se produce con los tratos preliminares, acuerdo,
recogida de la droga, ocultacin, transporte y entrega (STS de 9 julio 2007).
La posesin que supone la consumacin no precisa que sea material o fsica,
pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y as podemos
situamos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a travs de
personas intermedias, etc, siendo lo relevante la disponibilidad en la
posesin (STS de 30 en. 2008).
La amplitud de situaciones que prev el art. 368 hace, en principio, difcil
poder imaginar la tentativa. Por otra parte, nos encontramos ante un delito de
peligro abstracto y de mera actividad que parece llevamos a la misma
conclusin. Sin embargo, no hay que desechar la tentativa, y en este sentido
se pronuncia parte de la doctrina; incluso, la propia jurisprudencia admite la
posibilidad, aunque en lneas generales la niegue. Es posible la comisin por
omisin.
La Circular 1/1984, de 4 jun., de la Fiscala General del Estado, en su apartado
d), recoge; El trfico de estupefacientes del art. 344 (hoy 368) presenta las
caractersticas propias de los delitos de peligro abstracto, entre las que se
hallan su consumacin anticipada y la inexistencia de formas imperfectas de

ejecucin. Todos los actos iniciales de ejecucin son ya consumativos.

En cuanto a la autora y participacin cabe la induccin y la cooperacin
necesaria. Tambin es posible la complicidad, aunque presenta dificultades. Es
autor y cmplice quien acta como intermediario de quien realmente es el
vendedor, pues facilita el consumo de la droga.
3. SUPUESTOS AGRAVADOS [HOT5]
Se dan dos tipos agravados, de primer y segundo grado, previstos en los arts.
369 y 370. Aunque no se especifica la diferencia entre sustancias que causen
grave dao a la salud y los dems casos de manera expresa, tal divisin
subyace en los diferentes casos.
Tambin se prevn dos supuestos agravados en el art. 396 bis, as como la
responsabilidad de las personas jurdicas.
a) De primer grado
Dispone el art. 369.1 que: Se impondrn las penas superiores en grado a las
sealadas en el artculo anterior y multa del tanto al cudruplo cuando
concurran alguna de las siguientes circunstancias:
1. El culpable fuere autoridad, funcionario pblico, facultativo, trabajador
social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesin u
oficio
A ninguno de los comprendidos en este nmero le es aplicable la agravacin
cuando actuaran como particulares. Por trabajador social hay que entender
asistente social, mientras que los docentes y educadores no importa que lo
sean de centros pblicos o privados. No obstante, habr de excluirse, por lo
menos, a los que teniendo la titulacin suficiente no ejerzan su profesin, por
estar en paro, no encontrar trabajo, funcionario en situacin de excedencia,
etc., pues la ley exige obrar con abuso de su profesin, oficio o cargo.
Dispone el prrafo segundo del art. 372: se entiende que son facultativos los
Mdicos, Psiclogos, las personas en posesin de ttulo sanitario, los
Veterinarios, los Farmacuticos y sus dependientes. Si los veterinarios
pueden tener ms o menos relacin con sustancias estupefacientes, ya que
algunas son de uso en los animales, no parece razonable incluir, sin ms
aclaracin, a los Psiclogos.
2. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecucin
se vea facilitada por la comisin del delito
Esta forma de agravacin es confusa, ya que el sujeto, adems de formar
parte de una organizacin dedicada al trfico de estupefacientes, ha de
pertenecer a otra organizacin criminal, sea cual fuere. Supone inseguridad
jurdica en cuanto que normalmente habr dificultades para poder demostrar
esa situacin; a veces ser necesario esperar a que se confirme por sentencia,
lo que paralizara el procedimiento si se quiere aplicar esta agravacin. No es
necesario que entre unos y otros delitos haya conexin. De otra parte, la pena
resulta excesiva; no se justifica la elevacin en grado, pues si concurriera la
agravante de reincidencia slo llevara a imponer la pena en su mitad superior.
Estamos ante un supuestos de peligrosidad que eleva la pena, lo que es

injustificable, pues para la peligrosidad estn las medidas de seguridad, no la

pena.
3. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al pblico por
los responsables o empleados de los mismos
La ley no especifica ningn tipo de establecimientos en particular, por lo que
puede ser cualquiera que se halle abierto al pblico, como bares, cafeteras,
discotecas, etc. La agravacin solamente comprende las conductas ilcitas
llevadas a cabo por los responsables (gerente, administrador, etc.) o
empleados de los mismos, no a terceros a que puedan afectar dichas
conductas en el interior de esos establecimientos. Hay que entender, de otra
parte, que los hechos han de llevarse a cabo mientras el local permanezca
abierto al pblico, no durante el horario en que se encuentren cerrados a los
posibles usuarios.
La agravacin tiene su fundamento en la facilidad para realizar el trfico de
estupefacientes en ciertos establecimientos abiertos al pblico. De otra parte,
lo normal es que exista una infraestructura que dificulta la detencin de los
traficantes.
4. Las sustancias a que se refiere el artculo anterior se faciliten a menores
de 18 aos, a disminuidos psquicos o a personas sometidas a tratamiento de
deshabituacin o rehabilitacin
Este supuesto de agravacin deba referirse solamente a los casos en que tales
sustancias o productos se facilitasen en los centros de deshabituacin o
rehabilitacin. Es cierto que una persona en esas fases tiene gran facilidad
para volver a la droga y echar por tierra el camino recuperado. Por otra parte,
con mucha frecuencia se tropezar con problemas de prueba, pues quien
facilita la droga ha de conocer que el sujeto pasivo se encuentra en perodo de
deshabituacin o rehabilitacin, no siendo suficiente con la mera sospecha.
5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto
de las conductas a que se refiere el artculo anterior
La Sala Segunda del Tribunal supremo en el Pleno no jurisdiccional de 19 de
octubre de 2001, acord lo que sigue: 1. La agravante especfica de cantidad
de notoria importancia de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, prevista en el nmero 3. del artculo 369 del Cdigo Penal, se
determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que
aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicologa de 18
de octubre de 2001. 2. Para la concrecin de la agravante de cantidad de
notoria importancia se mantendr el criterio seguido por esta Sala de tener
exclusivamente en cuenta la sustancia base o txica, esto es reducida a
pureza, con la salvedad del hachs y de sus derivados (aqu es difcil
determinar el grado de pureza). 3. No proceder la revisin de las sentencias
firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las solicitudes del
indulto para que las condenas se correspondan a lo que resulta del presente
acuerdo. 4. Para facilitar la aplicacin de esta agravante especfica, segn lo
acordado, se acompaa un cuadro (sobre la base del remitido por el Instituto
Nacional de Toxicologa) en el que se determinan las cantidades que resultan
de las quinientas dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con

el informe de dicho Instituto.

En el informe del Instituto de Toxicologa se recogen unas tablas en las que se
establece la sustancia, nombres alternativos o comerciales, fiscalizacin en las
listas del Convenio nico de 1961, del Convenio de Viena de 1971 y Anexo II
RD 2899/77.
Las cantidades de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas
hay que entenderlas, a efectos de la valoracin por el Tribunal en cada caso, a
productos puros, pues su peso no ha de considerarse teniendo en cuenta su
mezcla con otras sustancias que no tengan tal condicin. Si un alijo de 3 kilos
de supuesta cocana solamente contiene 100 gr. de cocana pura, la cantidad a
tener en cuenta ser sta. El tribunal supremo excluye el hachs y sus
derivados, aunque tendr que establecer algn sistema para calcular la pureza.
6. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre s o con
otras, incrementando el posible dao a la salud
A veces la adulteracin de los productos o su mezcla pueden llevar incluso
hasta la muerte, por lo que en ocasiones estaremos ante un concurso de
delitos.
7. Las conductas descritas en el artculo anterior tengan lugar en centros
docentes, en centros,
establecimientos
o unidades militares,
en
establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituacin o
rehabilitacin, o en sus proximidades
8. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para
cometer el hecho
Hechos descritos en el art. 368 cometidos por quien perteneciere a una
organizacin delictiva
Cuando el cultivo, elaboracin o trfico, as como cuando se promueva,
favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas o se posean con aquellos fines, hay una agravacin de
la pena cuando estas conductas se lleven a cabo por personas que pertenezcan
a una organizacin delictiva.
Se castiga en el prrafo primero del art. 369 bis cuando los hechos descritos
en el artculo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una
organizacin delictiva. La pena est en funcin de que se trate de sustancias
que causen grave ao a la salud o que no lo causen.
a) Si se trata de sustancias y productos que causen grave dao a la salud.
Pena: Prisin de nueve a doce aos y multa del tanto al cudruplo del
valor de la droga.
b) En los dems casos. Pena: Prisin de cuatro aos y seis meses a diez
aos y multa del tanto al cudruplo del valor de la droga.
Dispone el prrafo segundo del art. 369 bis que a los jefes, encargados o
administradores de la organizacin se les impondrn las penas superiores en
grado a las sealadas en el prrafo primero.
Responsabilidad de las personas jurdicas
Dispone el prrafo tercero del art. 369 bis que cuando de acuerdo con lo

establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los

delitos recogidos en los dos artculos anteriores se le impondrn las siguientes
penas.
Pena para persona jurdica
Multa de dos a cinco aos, o del triple al quntuple del valor de la droga
cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la
persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos, b)
Multa de uno a tres aos, o del doble al cudruple del valor de la droga cuando
la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona
fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el
anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales
podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artculo 33.
b) Cualificacin de segundo grado
Dispone el art. 370 que se impondr la pena superior en uno o dos grados a
la sealada en el artculo 368 cuando:
1. Se utilice a menores de 18 aos o a disminuidos psquicos para cometer
estos delitos.
2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las
organizaciones a que se refiere la circunstancia 2 del apartado 1 del
artculo 369.
3. Las conductas descritas en el artculo 368 fuesen de extrema gravedad.
Se prev en este artculo tres supuestos de extrema gravedad:
1. Se utilice a menores de 18 aos o a disminuidos psquicos para cometer
estos delitos
La edad de 18 aos es la establecida tanto para la mayora de edad penal
como de la civil. No importa cul sea la edad que tenga el menor. En cuanto a
la discapacidad psquica da igual cual sea el grado de la misma.
2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a
que se refiere la circunstancia 2 del apartado 1 del articulo 369
Sobre organizaciones y grupos criminales vid. cap. VI del Tt. XXII, arts. 570
bis y ss. Por jefe habr que entender el que tiene el mando de la empresa, sea
a ttulo de dueo (puede ser un colectivo), o como gerente de ella.
Administrador abarca, a mi juicio, lo mismo a los que de modo efectivo
llevan la administracin de la empresa en todas o alguna de sus ramas, como a
los miembros del Consejo de Administracin si lo hubiere, siempre y cuando,
claro est, que tengan conocimiento de los fines a que se dedica la
organizacin, aunque sea parcialmente. Encargado es un trmino muy
amplio, bajo el que deben caer todos los que no siendo administradores
asuman una funcin directiva, a cualquier nivel, en la organizacin, sin que sea
preciso sean encargados de la totalidad, sino que basta con que lleven la
direccin y control de un grupo dentro de ella. No hay que confundir la simple
y espordica unin para delinquir con la organizacin. En una organizacin,
segn la jurisprudencia, pueden existir ms de un jefe, administrador o

encargado.
3. Si las conductas descritas en el artculo 368 fuesen de extrema gravedad
El art. 370 en su apartado tercero establece lo que ha de entenderse por
extrema gravedad. Recoge al respecto: Se consideran de extrema gravedad
los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artculo 368
excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se
hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte
especfico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando
operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes
internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren
tres o ms de las circunstancias previstas en el artculo 369.1.
Corresponde al tribunal determinar la extrema gravedad desde criterios de
experiencia, de tcnica y de lgica (STS de 30 en. 2008).
4. PENA DE MULTA
Para los supuestos previstos en los nmeros 2 y 3 del art. 370, adems de la
pena superior en uno o dos grados a la sealada en el art. 368, establece el
prrafo ltimo del art. 370, que, se impondr a los culpables, adems, una
multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
Hay que tener presente la poca efectividad que tendr la pena de multa,
porque la casi totalidad de los detenidos son insolventes, bien por carecer de
recursos, por tenerlos a buen recaudo o a nombre de terceras personas.
Disposiciones comunes a la pena de multa
Para todos los supuestos de penas de multa el art. 377 establece unas normas
generales al disponer Para la determinacin de la cuanta de las multas que
se impongan en aplicacin de los artculos 368 a 372, el valor de la droga
objeto del delito o de los gneros o efectos intervenidos ser el precio final del
producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que
hubiera podido obtener.
Del texto de este artculo se desprende que la multa puede llegar a basarse en
presupuestos tan imprecisos como los beneficios que el sujeto pudiera haber
obtenido en la venta, donde juegan factores tan aleatorios como la pureza de
la droga, precio en el trfico ilegal, etc.
5. COMISO
Dispone el art. 374 1. En los delitos previstos en los artculos 301.1, prrafo
segundo, y 368 a 372, adems de las penas que corresponda imponer por el
delito cometido, sern objeto de decomiso las drogas txicas, estupefacientes
o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y sustancias a que se
refiere el artculo 371, as como los bienes, medios, instrumentos y ganancias
con sujecin a lo dispuesto en el artculo 127 de este Cdigo y a las siguientes
normas especiales.
Se busca combatir en todo lo posible la lucha contra el narcotrfico.
El comiso no podr decretarse sobre bienes pertenecientes a terceros que no
hayan participado en el delito, y que en todo caso actuaron de buena fe. El

comiso de efectos y dinero segn el T.S., puede extenderse a los obtenidos en

actos de trfico distintos.
a) Destruccin de drogas, estupefacientes y psicotrpicos
En el art. 374.1.1 se prevn dos supuestos de destruccin: de las sustancias
intervenidas, aunque hay que conservar una muestra; y la destruccin de
estas muestras una vez que se dicte sentencia firme.
1. Destruccin de sustancias intervenidas. Segn dispone el art. 374.1.1,
en su inciso primero, las drogas, estupefacientes y sustancias
psicotrpicas sern destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya
custodia se encuentren, una vez realizados los informes analticos
pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la
autoridad judicial competente haya ordenado su conservacin ntegra.
Teniendo en cuenta la gran cantidad de droga que se incauta, los
problemas y riesgos que supone su almacenaje y custodia, es
conveniente su destruccin.
2. Destruccin de muestras una vez dictada sentencia firme. Segn el inciso
ltimo del art. 374.1.1, una vez que la sentencia sea firme, se
proceder a la destruccin de las muestras que se hubieran apartado, o
la destruccin de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el
rgano judicial competente hubiera ordenado su conservacin.
b) Aprehensin o embargo para garantizar el decomiso
Dispone el art. 374.1.2 que a fin de garantizar la efectividad del decomiso,
los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrn ser aprehendidos o
embargados y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el momento
de las primeras diligencias.
c) Utilizacin provisional por la Polica Judicial del objeto del decomiso
Segn el art. 374.1.3 La autoridad judicial podr acordar que, con las debidas
garantas para su conservacin y mientras se sustancia el procedimiento, el
objeto del decomiso, si fuese de lcito comercio, pueda ser utilizado
provisionalmente por la Polica Judicial encargada de la represin del trfico
ilegal de drogas.
d) Decomiso de otros bienes por valor equivalente
Segn el art. 374.1.4 si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el
decomiso de los bienes y efectos sealados en el prrafo anterior, podr
acordarse el de otros por un valor equivalente.
e) Decomiso de bienes distintos a los del objeto de delito
Dispone el art. 374.1.5 que cuando los bienes, medios, instrumentos y
ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos
responsables, podr acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes
distintos incluso de origen lcito, que pertenezcan a los responsables.
f) Enajenacin de bienes decomisados
Se prevn dos supuestos: cuando el propietario los abandone, o cuando su
conservacin pueda resultar peligrosa, disminuir su valor o afectar gravemente

a su uso habitual o funcionamiento habitual.

Establece el prrafo primero del art. 374.2 que los bienes decomisados
podrn ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la
sentencia, en los siguientes casos:
a) Cuando el propietario haga expreso abandono de ellos.
b) Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o
seguridad pblicas, o dar lugar a una disminucin importante de su
valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. Se
entendern incluidos los que sin sufrir deterioro material se deprecien
por el transcurso del tiempo.
La enajenacin de los bienes decomisados puede hacerse de oficio, a instancia
del Ministerio Fiscal o del Abogado del Estado. Dispone el prrafo segundo del
art. 374.2 que cuando concurran estos supuestos, la autoridad judicial
ordenar la enajenacin, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, el
Abogado del Estado o la representacin procesal de las comunidades
autnomas, entidades locales u otras entidades pblicas, y previa audiencia
del interesado.
El importe de la enajenacin, que se realizar por cualquiera de las formas
legalmente previstas, quedar depositado a resultas del correspondiente
proceso legal, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se
hayan producido.
g) Nulidad de actos o negocios jurdicos
Dispone el art. 374.3 que en los delitos a que se refieren los apartados
precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de la causa podrn declarar
la nulidad de los actos o negocios jurdicos en virtud de los cuales se hayan
transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los
bienes y efectos sealados en los apartados anteriores.
h) Bienes decomisados que se adjudican al Estado
Segn el art. 374.4: los bienes, medios, instrumentos y ganancias
definitivamente decomisados por sentencia, que no podrn ser aplicados a la
satisfaccin de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las
costas procesales, sern adjudicados ntegramente al Estado.
La Ley 17/2003, de 29 de mayo regula el fondo de bienes decomisados por
trfico ilcito de drogas y otros delitos relacionados.
6. ACTOS PREPARATORIOS
a) El tipo bsico
Se contempla en el art. 371.1 donde se castiga al que fabrique, transporte,
distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias
enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convencin de Naciones Unidas,
hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas, y cualesquiera otros productos
adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios
de la misma naturaleza, ratificados por Espaa, a sabiendas de que van a
utilizarse en el cultivo, la produccin o la fabricacin ilcitas de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o para estos fines.

Pena: Prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los
gneros o efectos.
Los actos preparatorios del art. 371.1 hay que referirlos concretamente a lo
recogido en los cuadros I y II de la Convencin de Viena de 19 de diciembre de
1988, as como las ampliaciones que se puedan hacer al citado Convenio u
otros futuros, siempre que sean ratificados por Espaa. No obstante, ser
posible castigar otros actos preparatorios de los que se recojan en los cuadros
I y II indicados, mediante tentativa del art. 368.
b) Supuestos agravados
En el art. 371.2 se agravan las penas cuando las personas que realicen los
hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organizacin
dedicada a los fines en l sealados, y la pena superior en grado cuando se
trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas
organizaciones o asociaciones.
Penas: Las previstas en el prrafo 1 en su mitad superior. Los jueces o
tribunales impondrn, adems de las penas correspondientes, la de
inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin o industria por
tiempo de tres a seis aos, y las dems medidas previstas en el artculo 369.2.
No hay distincin con respecto de la pena por el tipo de droga, que cause o no
grave dao a la salud.
7. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DE LA LEY PENAL
El Convenio nico de 1961, art. 36, nm. 2, establece que a reserva de las
limitaciones que imponga la Constitucin respectiva, el rgimen jurdico y la
legislacin nacional de cada Parte: a), i) cada uno de los delitos enumerados
en el inciso 1, si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito
distinto.
Conforme al art. 23.4 de la LOPJ es competente la jurisdiccin espaola para
conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del
territorio nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley penal espaola,
como alguno de los siguientes delitos: f) trfico ilegal de drogas
psicotrpicas, txicas y estupefacientes.
Para que sea de aplicacin lo previsto en el prrafo anterior es necesario que
el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o,
en este ltimo caso, no haya cumplido la condena. Si slo la hubiere cumplido
en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda (art. 23.2.c) de la LOPJ).
8. EXTRADICIN
El Convenio nico de 1961 declara que estos delitos se incluyan entre los que
dan lugar a la extradicin en los tratados que se hayan concertado o puedan
concertarse entre las Partes contratantes; y entre aquellos que dan lugar a la
extradicin en Estados que no subordinen la extradicin a la existencia de un
tratado o acuerdo de reciprocidad, a reserva de que la extradicin se
subordine a la legislacin del Estado a quien se haya pedido, y que ste tenga
el derecho a negarse a detener al delincuente o conceder la extradicin si sus

autoridades competentes consideran que el delito no es suficientemente

grave (art. 36.2.b). La LOPJ mantiene el principio de la comunidad de
intereses en este tema (art. 24.4.f).
Los tratados de extradicin espaoles no incluan de forma expresa estos
delitos, entre otras razones porque buena parte de ellos se formalizaron antes
de que todo lo relativo al trfico ilegal de drogas estuviera tipificado como
delito en el Cdigo penal. Sin embargo, no es necesario hacer ninguna
referencia especial en los modernos tratados de extradicin, pues el trfico
ilegal de estupefacientes es un delito previsto en las legislaciones, por lo que,
salvo alguna posible excepcin, viene contemplado con carcter general en los
tratados y leyes de extradicin de los distintos pases.
9. DELITOS COMETIDOS POR PERSONAS CUALIFICADAS
En el prrafo primero del art. 372 se establece, que adems de la pena
correspondiente en cada caso, se impondr pena de inhabilitacin cuando los
hechos cometidos en este captulo III, fueran realizados por empresario,
intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario pblico,
trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesin u
oficio.
Pena: Adems de la que corresponda por el delito cometido, inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria o comercio,
de tres a diez aos. Se impondr la pena de inhabilitacin absoluta de diez a
veinte aos cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o
agente de la misma, en el ejercicio de su cargo.
10. RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS PROCESALES
Dispone el art. 378 que los pagos que se efecten por el penado por uno o
varios de los delitos a que se refieren los artculos 368 a 372 se imputarn por
el orden siguiente: 1. A la reparacin del dao causado e indemnizacin de
perjuicios. 2. A la indemnizacin del Estado por el importe de los gastos que se
hayan hecho por su cuenta en la causa. 3. A la multa. 4. A las costas del
acusador particular o privado cuando se imponga en la sentencia su pago. 5. A
las dems costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin
preferencia entre los interesados.
11. REINCIDENCIA INTERNACIONAL
En el art. 375 se contempla la reincidencia internacional. Dispone: las
condenas de Jueces o Tribunales extranjeros por delitos de la misma
naturaleza que los previstos en los artculos 368 al 372 de este captulo
producirn los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya
sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho espaol.
Aqu se exigen menos requisitos que en la agravante de reincidencia, pues no
es necesario que la sentencia sea firme (condenado ejecutoriamente).
12. ARREPENTIDOS

Dispone el prrafo primero del art. 376 que en los casos previstos en los
artculos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonndolo en sentencia, podrn
imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley para el
delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado
voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con
las autoridades o sus agentes bien para impedir la produccin del delito, bien
para obtener pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros
responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones
o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Se exige en el texto legal para que pueda aplicarse la reduccin de la pena: a)
abandono voluntario de las actividades delictivas; b) colaborar con las
autoridades o sus agentes para: 1) impedir la produccin de delitos
relacionados con el trfico de estupefacientes, 2) para conseguir pruebas
decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o 3) para
impedir la actuacin de organizaciones o asociaciones con las que se haya
tenido relacin.
Este precepto puede tener efectos crimingenos. Al exigir el texto que se
razone la sentencia por los jueces o tribunales los motivos por los que se
rebaje la pena en uno o dos grados, es un riesgo aadido, pues la persona o
personas desenmascaradas pueden llegar a conocer lo que manifest el
arrepentido y tomar represalias contra ste. En todo caso, las sentencias han
de ser razonadas. El art. 120.3 de la Constitucin establece que las
sentencias sern siempre motivadas.
El arrepentido ante la posibilidad de conseguir una pena muy baja que le
permite quedar en libertad o conseguirla pronto, sin olvidar la situacin
psicolgica en que normalmente se encuentra el investigado, le puede llevar a
inculpar a personas que no han participado; que simplemente sospecha que
participaron en los hechos; agravar la participacin real; aprovecha para
acusar a sus enemigos o acusarles de ms de lo que hicieron, o ratificar las
sugerencias que le pueda hacer el investigador que le interroga, que
igualmente pueden obedecer a falsas acusaciones o ser parciales. Con este
comportamiento el arrepentido corre el grave riesgo de ser vctima de
aquellos a quienes acus, incluso aunque dijera toda la verdad en sus
manifestaciones. Por supuesto que el riesgo es mayor cuando mienten, pues
normalmente resultar peligroso denunciar falsamente a terceros, bien
directamente o como consecuencia de las promesas de quien le investiga, que
a veces incluso puede actuar mediante amenazas o coacciones. Un
interrogador sin escrpulos con la colaboracin del arrepentido puede
conseguir la condena de personas no culpables en un delito concreto, o una
pena ms grave de la que le correspondera en el supuesto de haber
participado.
13. SUPUESTOS ATENUADOS PARA DROGODEPENDIENTES
Segn el prrafo segundo del art. 376 Igualmente, en los casos previstos en
los artculos 368 a 372, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior
en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de
comisin de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con xito
un tratamiento de deshabituacin, siempre que la cantidad de drogas txicas,

estupefacientes o sustancias psicotrpicas no fuese de notoria importancia o

de extrema gravedad.
Se exige para poder aplicar esta atenuacin: a) que el sujeto fuera
drogodependiente en el momento de la ejecucin de los hechos; b) que
acredite haber finalizado con xito un tratamiento de deshabituacin; y c) que
los estupefacientes objeto del delito no fueran de notoria importancia o
extrema gravedad.
El cdigo prev beneficios especiales para la suspensin de la ejecucin de las
penas privativas de libertad, a quienes cometieran el hecho delictivo por causa
de su dependencia a ciertas sustancias cuando se encuentre deshabituado o
sometido a tratamiento para tal fin.
14. PROVOCACIN, CONSPIRACIN Y PROPOSICIN PARA DELINQUIR
Dispone el art. 373 que La provocacin, la conspiracin y la proposicin para
cometer los delitos previstos en los artculos 368 al 372, se castigarn con la
pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los
hechos previstos en los preceptos anteriores.

LECCIN 30: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL

Ilcito penal e ilcito administrativo
En estos delitos hay supuestos en los que coincide el texto de la legislacin vial
y el Cdigo penal, por lo que puede resultar complicado determinar cundo
estamos en va administrativa o va penal. Por ejemplo, en el art. 65.5.a de la
Ley sobre Trfico se contempla como infraccin muy grave, cuando no sean
constitutivas de delito, la conduccin bajo los efectos de estupefacientes,
psicotrpicos, estimulantes y cualquier otra sustancia de efectos anlogos. En
el art. 379.2 se castiga al que condujere un vehculo de motor o ciclomotor
bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas. Hay otros supuestos en los que se plantean situaciones
similares entre ilcito administrativo e ilcito penal (vid. art. 65.5.d) Ley sobre
Trfico, Circulacin Vehculos a Motor y Seguridad Vial.
Principio non bis in idem. En la legislacin de trfico, circulacin de vehculos y
seguridad vial se contemplan conductas cuya sancin es administrativa. Sin
embargo, algunas de estas conductas pasan a ser constitutivas de delito
cuando renen los requisitos establecidos en el Cdigo penal. Estos
comportamientos no pueden ser sancionados dos veces, es decir en va penal y
administrativa, por impedirlo el principio non bis in idem. La jurisdiccin penal
es preferente a la va administrativa, siempre que la conducta del autor pueda
ser objeto de infraccin penal. As se contempla en el art. 74 de la Ley sobre
trfico (art. 72.1).
El bien jurdico protegido en estos delitos, con carcter general, es la
seguridad vial para proteger la vida y la integridad fsica de las personas.

1. CONDUCCIN DE UN VEHCULO DE MOTOR O CICLOMOTOR A

VELOCIDAD EXCESIVAMENTE SUPERIOR A LA PERMITIDA
Se castiga en el 379.1 al que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor
a velocidad superior en sesenta kilmetros por hora en va urbana o en
ochenta kilmetros por hora en va interurbana a la permitida
reglamentariamente.
Pena: Prisin de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o
con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa
das, y, en cualquier caso, con la de privacin del derecho a conducir vehculos
a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos.
Estamos ante una ley penal en blanco por lo que hay que recurrir a la
legislacin administrativa para conocer lo que es vehculo de motor o
ciclomotor, as como lo que ha de entenderse por va urbana o interurbana
(vid. art. 65.5.s Ley de Trfico).
Se castiga el mero hecho de conducir con el exceso de velocidad indicada; no
se exige la creacin de un peligro. No importa que en ese momento la va est
despejada, por ausencia total de trfico.
El mero hecho de conducir a velocidad excesiva no debe ser objeto sin ms de
sancin penal, pues ello tambin se contempla en la legislacin administrativa.
Hay que pensar que el legislador presume que en todos estos supuestos existe
un peligro abstracto; esto no es correcto, pues aunque pueda ser cierto en
unos casos en otros se puede conducir correctamente. Otra cosa es que si
conducir a velocidad excesiva se hace con temeridad manifiesta y se pone en
concreto peligro la vida o la integridad de las personas se aplicar en art.
380.1, y si concurre manifiesto desprecio por la vida de los dems ser de
aplicacin el art. 381.1.
2. CONDUCCIN BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TXICAS O
BEBIDAS ALCOHLICAS
Se castiga en el inciso primero del art. 379.2 al que condujere un vehculo de
motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas.
Pena: Prisin de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o
con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa
das, y, en cualquier caso, con la de privacin del derecho a conducir vehculos
a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos.
El bien jurdico protegido es la seguridad vial. Pretende el legislador evitar los
riesgos que para la vida o la integridad fsica de las personas supone la
violacin de las normas sobre circulacin de vehculos y seguridad vial.
El sujeto activo del delito es quien conduce un vehculo de motor bajo la
influencia de los efectos del alcohol, drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas. El sujeto pasivo es la colectividad.
Con respecto a lo que haya de entenderse por drogas txicas, estupefacientes
o sustancias psicotrpicas me remito a lo que establece el Cdigo penal en su
artculo 368.
Lo normal es que conducir en tales condiciones lleve a producir un riesgo,
aunque no siempre ocurre. Es decisivo que se conduzca bajo la influencia de
tales sustancias, y necesariamente ha de conllevar un riesgo o peligro

abstracto para la seguridad vial. El legislador recoge el riesgo de forma

expresa en otros supuestos, con trminos como peligro (art. 381) y grave
riesgo (art. 382).
Por influencia hay que entender lo que afecta a algo, que en este caso sera
negativamente a las condiciones fsicas y psquicas del conductor de un
vehculo; ha de estar influido de forma negativa, es decir, restando seguridad a
su capacidad para conducir. No sera punible la conducta de quien ha tomado
tales sustancias pero que no le afectan a su capacidad para conducir
correctamente. Nos encontramos una vez ms ante los problemas de prueba
en Derecho penal, cuya carga, como es obvio, corresponde a la acusacin.
Estamos ante un tipo penal con gran inseguridad jurdica, que se desprende de
la frase conducir bajo los efectos. Cules son los efectos?, la euforia, por
ejemplo, puede ser uno de los efectos que no justifica llevar a penalizarla. Hay
que entender que en todo caso es necesario que se pruebe la existencia de un
peligro abstracto para la seguridad vial; en el prembulo de la ley que reforma
el Cdigo penal se hace referencia al peligro abstracto, como lmite mnimo
de este delito. Este peligro ha de probarse que existe, pues de no ser as la
sancin tiene que ser administrativa y no penal.
La falta de seguridad jurdica y certeza en el derecho ha llevado a disparidad
de criterios por parte de los jueces y tribunales, que ante la misma situacin
en unos casos condenan y en otros absuelven. La deteccin de alcohol en un
control policial rutinario, si no existe ninguna prueba ex ante de que el
conductor ha creado, al menos, un peligro abstracto para la seguridad vial, la
infraccin debe ser administrativa y no penal. El control de alcoholemia, sin
ms, aunque sea positivo no es suficiente para que entre en juego el Cdigo
penal, pues son necesarias otras pruebas que demuestren que el conductor
conduca bajo los efectos del alcohol. Tambin hay que tener en cuenta que los
efectos del alcohol no son iguales en todas las personas. Para que la
conduccin sea ilcito penal es necesario que se haya creado un peligro, en otro
caso el ilcito es administrativo.
Las pruebas que realizan los agentes que llevan a cabo el control de
alcoholemia suelen ser el comportamiento, forma de expresarse, caminar
correctamente sin oscilaciones, si la voz es clara o pastosa, olor a alcohol, etc.
Con estos sntomas, cuando se detecta alcohol en sangre, los jueces
prcticamente condenan siempre, aunque alguna sentencia no los considera
suficientes. Los jueces deben comprobar en todo caso que la conduccin fue
bajo los efectos del alcohol, lo que sucede en el acto de la vista oral y se lleva
a cabo en base a la declaracin y pruebas practicadas por los agentes de la
autoridad que conocieron de los hechos.
Teniendo en cuenta la pena que se establece en el Cdigo para estos delitos, la
competencia es de los juzgados de lo penal; sus sentencias son recurribles en
apelacin ante la Audiencia Provincial. Por tanto son pocos los casos que llegan
al Tribunal Supremo; ante el Tribunal Constitucional se recurre en amparo en
base al principio de presuncin de inocencia garantizado en el art. 24.2 de la
Constitucin.
La prueba sobre alcoholemia, aun siendo positiva no es suficiente, pues
aunque el sujeto contenga en sangre cantidad superior a la autorizada, es
necesario que ejerza influencia en su capacidad para conducir. Lo mismo
para los supuestos de drogas txicas, estupefacientes o sustancias

psicotrpicas. Todo ello salvo lo dispuesto en el inciso segundo del apartado 2

del art. 379, como se ver ms adelante.
En este sentido son necesarias otras pruebas. El atestado policial no es
suficiente, pues tiene que ser ratificado en el acto del juicio oral que es donde
el Juez valora las pruebas. Para poder demostrar la influencia del alcohol en la
conduccin, cuando se supera la cantidad autorizada, como ya se indic, se
hacen otras pruebas complementarias, como comprobar si el conductor camin
correctamente, forma de hablar, etc. Como el conductor tiene derecho a una
segunda medicin y a un anlisis de sangre, si el agente que hizo la prueba de
alcoholemia no le comunica estos derecho la prueba es nula y hay que
absolver.
Hay jurisprudencia con respecto a la ingestin de alcohol, pero apenas existe
sobre supuestos en los que se haya probado que una persona conduca bajo la
influencia de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas; aqu,
a diferencia de lo que ocurre con el alcohol, resulta mucho ms difcil detectar
que el sujeto conduce bajo la influencia de aqullas.
Con respecto a las tasas de alcoholemia se autoriza circular hasta con 0,5
gramos por litro de alcohol en sangre y 0,25 miligramos por litro en aire
espirado, reducindose a 0,3 gramos y 0,15 miligramos respectivamente para
conductores de ciertos vehculos destinados al transporte de mercancas, de
viajeros, servicio pblico, etc., as como para los conductores durante los dos
aos siguientes a la obtencin del permiso o licencia que les habilita para
conducir. Esta tasa de alcoholemia es a efectos administrativos, no obstante,
pueden servir como punto de referencia respecto a una posible infraccin
penal. Segn el art. 21 del Reglamento General de Circulacin estn obligados
a someterse a la prueba de alcoholemia los conductores de vehculos y
bicicletas e incluso los usuarios de la va pblica cuando se encuentren
implicados en un accidente.
Se plantea la cuestin de si comete delito quien conduce con una tasa de
alcohol que no supere 0,25 miligramos por litro en aire espirado o 0,5 gramos
por litro en sangre, pero que le influye negativamente en sus facultades para
conducir. En estos supuestos se comete el delito que aqu se estudia, pues lo
decisivo es que el alcohol ejerza influencia. Otra cosa es que la conducta no
sea punible debido al error que puede amparar al conductor que desconoce
que el alcohol en pequeas cantidades le afecta en su capacidad para conducir
correctamente.
Slo son punibles las conductas dolosas, en cuanto que el sujeto ha de ser
consciente de que conduce bajo los efectos de las bebidas alcohlicas, drogas,
etc. Teniendo en cuanta que todo el mundo conoce la prohibicin que existe de
conducir bajo los efectos de las bebidas alcohlicas, es difcil que exista un
error exculpante, aunque es posible, como se apunt cuando pequeas
cantidades de alcohol pueden influir en algunos conductores. Cabe la
concurrencia de la eximente 2 del art. 20.
3. CONDUCCIN CON EXCESO DE TASA DE ALCOHOLEMIA
Se castiga en el inciso segundo del art. 379.2 al que condujere con una tasa
de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa
de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

Pena: Prisin de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o
con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa
das, y, en cualquier caso, con la de privacin del derecho a conducir vehculos
a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos.
No importa que quien lleva el vehculo con esa elevada cantidad de alcohol le
influya en la conduccin. Aunque en estos casos lo probable es que se ocasione
un peligro para la circulacin, puede haber excepciones, lo que cuestiona que
se haya incorporado al Cdigo esta figura de delito.
El legislador se centra en la tasa de alcohol muy elevada. Sin embargo, no
contempla los otros supuestos que tambin afectan a la seguridad vial como
son las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Aunque en
estos casos existen dificultades para poder valorar la cantidad de los productos
consumidos, lo cierto es que los que conducen un vehculo de motor o
ciclomotor en tales circunstancias se encuentran frente al derecho penal en
mejor situacin que los que lo hacen con un alto ndice de alcoholemia.
4. CONDUCCIN TEMERARIA [HOT13]
Se castiga en el prrafo primero del art. 380.1 al que condujere un vehculo a
motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro
la vida o la integridad de las personas.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos y privacin del derecho a conducir
vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno hasta seis aos.
Nos encontramos en otro de los supuestos en los que hay que deslindar el
ilcito administrativo del ilcito penal, cuestin de la que se ocupa la
jurisprudencia.
El bien jurdico protegido es la vida y la integridad fsica de las personas.
Conduccin manifiestamente temeraria. En el art. 380.2 se establece: A
los efectos del presente precepto se reputar manifiestamente temeraria la
conduccin en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado
primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artculo anterior.
El legislador delimita lo que ha de entenderse por conduccin
manifiestamente temeraria a los siguientes supuestos: a) conducir a
velocidad superior en sesenta kilmetros por hora en va urbana o en ochenta
kilmetros por hora en va interurbana a la permitida reglamentariamente; y
b) conducir con una tasa de alcohol en aire expirado superior a 0,60
miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos
por litro.
Consiste la accin en conducir un vehculo de motor o ciclomotor con
temeridad manifiesta y, adems, se ponga en concreto peligro la vida o
integridad de las personas. Temeridad equivale a imprudencia grave, al no
observarse el deber objetivo de cuidado exigible. Ha de ser manifiesta, es decir
que pueda ser apreciada con facilidad por terceros.
Las normas de circulacin prohben conducir de modo negligente y
temeraria.
Estamos ante un delito de peligro concreto, pues as se especifica en el texto al
decir que se pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las
personas.
El riesgo puede ser tanto para terceros ajenos al vehculo, como para los

acompaantes del conductor. Si stos le piden que pare el vehculo para

abandonarlo y se niega, puede haber un concurso de delitos del art. 381 con
otro de detencin ilegal.
La conducta ha de ser dolosa (se trata de un dolo de peligro), pues el
sujeto ha de conocer que conduce de forma temeraria y pone en peligro la vida
o la integridad de las personas. Es suficiente el dolo eventual.
La consumacin se produce en el instante en que el sujeto con su forma
temeraria de conducir pone en peligro la vida o la integridad de las personas.
Aunque se ponga en peligro a varias personas slo hay un delito.
5. SUPUESTOS AGRAVADOS DE CONDUCCIN TEMERARIA
La alarma que produjo la aparicin de los vulgarmente conocidos por
conductores homicidas fue el motivo por el que se incorpor en el CP.
a) Conduccin con manifiesto desprecio a la vida de los dems poniendo en
concreto peligro para la vida o integridad de las personas
Se castiga en el art. 381.1 al que con manifiesto desprecio por la vida de los
dems, realizare una conducta descrita en el artculo anterior.
Penas: Prisin de dos a cinco aos, multa de doce a veinticuatro meses y
privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores durante un
periodo de seis a diez aos.
La pena de prisin resulta excesiva, y tambin puede serlo la privacin del
permiso de conducir. En los supuestos ms graves de lesiones cometidos por
imprudencia grave la pena es prisin de uno a tres aos (art. 152.2). El
homicidio por imprudencia grave se castiga con la pena de prisin de uno a
cuatro aos (art. 142.1), y cuando el homicidio imprudente se comete
utilizando un vehculo a motor o ciclomotor la privacin del derecho a conducir
los mismos es de uno a seis aos (art. 142.2). Para los supuestos de lesiones
graves cometidas por imprudencia grave con vehculo de motor o ciclomotor, la
privacin del derecho a conducir es de uno a cuatro aos.
Para incurrir en este delito es necesario: a) conducir con manifiesto desprecio
por la vida de los dems; y b) poner en concreto peligro la vida o la integridad
de las personas.
Estamos ante un delito de peligro concreto. La dificultad estar en la valoracin
de cundo se conduce conscientemente despreciando la vida de los dems y a
su vez se ponga en peligro la vida o integridad de otras personas. Cabe
plantearse si la conducta prevista en el art. 381.1 puede incardinarse en el art.
380 temeridad manifiesta y pusiere en peligro la vida o la integridad de las
personas. En el art. 381.1 se especifica con manifiesto desprecio por la vida
de los dems. Hay que entender que ello supone un mayor plus de
temeridad; el conductor contempla como probable un resultado lesivo, y a
pesar de ello sigue su forma de conducir. Podemos estar en algn supuesto
ante un delito de lesiones u homicidio por concurrir dolo eventual.
La referencia a manifiesto desprecio por la vida de los dems no puede
interpretarse, a priori, como tentativa de homicidio o lesiones, por concurrir
dolo eventual, pues no siempre el sujeto acepta el resultado lesivo, sino que
confa que no se producir. Por ello esta figura no tiene justificacin, ya que
tales situaciones pueden llevar a un delito de imprudencia grave con resultado

de lesiones (art. 152) u homicidio (art. 142). Si hubo dolo eventual podr
llegar a castigarse como tentativa de homicidio, con pena inferior en uno o dos
grados, segn el art. 62, ms severa que la prevista en el mismo, con lo que
para estos supuestos resulta figura privilegiada, aunque habra que recurrir al
art. 8 para resolver el concurso de leyes. La jurisprudencia se ha pronunciado
en pocos casos sobre este delito, pues casi todos los procedimientos iniciados
se resolvieron por imprudencia temeraria (hoy imprudencia grave).
b) Conduccin con manifiesto desprecio a la vida de los dems sin poner en
concreto peligro la vida o la integridad de las personas
Se castiga en el art. 381.2 a los que condujeren un vehculo a motor o
ciclomotor con manifiesto desprecio por la vida de los dems cuando no se
hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.
Penas: Prisin de uno a dos aos, multa de seis a doce meses y privacin del
derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores durante un periodo de
seis meses a diez aos.
6. CONCURSO
Dispone el art. 382 que Cuando con los actos sancionados en los artculos
379, 380 y 381 se ocasionare, adems del riesgo prevenido, un resultado
lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o
Tribunales apreciarn tan slo la infraccin ms gravemente penada, aplicando
la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de
la responsabilidad civil que se hubiera originado.
El concurso slo cabe cuando el resultado lesivo sea constitutivo de delito,
excluyndose las faltas.
La ley contempla supuestos en los que por imprudencia se cause un resultado
de muerte o lesiones teniendo que remitirnos a los arts. 142 y 152. Si los
resultados fueran dolosos estaramos ante un concurso de delitos, no
alcanzando los beneficios del art. 382 al autor.
7. NEGATIVA A REALIZAR LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA, DE
PRESENCIA DE DROGAS TXICAS, ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS
PSICOTRPICAS [HOT5]
Se castiga en el art. 383 al conductor que, requerido por un agente de la
autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para
la comprobacin de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas
txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas a que se refieren los
artculos anteriores.
Pena: Prisin de seis meses a un ao y privacin del derecho a conducir
vehculos a motor o ciclomotores por tiempo superior a un ao y hasta cuatro
aos.
Los requisitos que se exigen en el art. 383 son: a) Requerimiento por agente
de la autoridad a realizar la prueba de alcoholemia, presencia de drogas
txicas, etc. que ha de ser claro; y b) Negativa de la persona requerida a
efectuar la misma.
El comportamiento del conductor para evitar someterse a las pruebas a las que

hace referencia el texto legal, sin que previamente haya sido requerido para
ello, no dar lugar a este delito. Suceder esto con quien hace caso omiso a la
seal de los agentes de la autoridad para que detenga el vehculo, dndose a
la fuga, cuando aquellos pretendan practicar la prueba de alcoholemia, drogas
txicas, etc., pero que no lo han requerido en tal sentido. Entiendo que es
suficiente la indicacin que se haga al conductor para detener el vehculo en
los conocidos controles de alcoholemia identificados mediante el rtulo
correspondiente: la fuga en estos casos dar lugar al delito del art. 383.
Para combatir la negativa a la prueba de alcoholemia, y evitar la impunidad,
puede ser suficiente, adems de inmovilizar el vehculo, presentar al conductor
ante el Juez competente, como es preceptivo. As las cosas, posiblemente
sern muy pocos los que se nieguen a la prueba de alcoholemia, presencia de
drogas txicas, etc., pues al final se les practicar: la negativa les crear
ciertos perjuicios.
Sobre la posible inconstitucionalidad de este precepto por conculcar el art. 24.2
de la Constitucin, en cuanto proclama el derecho a no declarar contra s
mismos, a no confesarse culpables, se presentaron multitud de recursos por
Jueces y Magistrados al antiguo art. 380 (hoy 383). Tambin por considerar
que se vulneraba el principio de proporcionalidad de las penas (art. 25.1 de la
CE, en relacin con los arts. 1.1, 9.3 y 17 de la misma), pues la pena que se
establece en el art. 383 es demasiado severa. La Sent. 161/97, del TC de 2 de
octubre, declar constitucional el art. 380 (hoy 383) del CP.
En los controles rutinarios, o sin indicios, la negativa debe ser objeto de
sancin administrativa pero no penal. Si los agentes observan indicios de que
el conductor est bajo los efectos del alcohol o sustancias estupefacientes, le
llevar a presencia judicial.
En toda la problemtica expuesta a veces no ser fcil distinguir la negativa a
someterse a la prueba y la infraccin administrativa.
Cabe plantear el supuesto en el que un conductor ante la sospecha de que va a
ser objeto de un control de alcoholemia se da a la fuga. Hay que entender que
la conducta sera impune, ya que no ha sido requerido por los agentes de la
autoridad para realizarle la prueba. Ello sin perjuicio de que en la huida se
cometa un delito.
Pese a haberse declarado constitucional por el TC el art. 380 (ahora 383) la
realidad es que sigue latente el problema de justicia material en el concurso
real de delitos de los arts. 379.2 y 383. En este sentido alguna Audiencia
Provincial, resolviendo recurso de apelacin interpuesto contra sentencias
dictadas por los Jueces de lo penal que condenan por ambas infracciones, en
algn caso llegan a absolver por uno de los delitos; se mantiene que al
condenar por ambos preceptos se infringe el principio non bis in idem.
Se absolvi por el delito de desobediencia (hoy negativa a someterse a la
prueba) cuando el sujeto que se haba negado a realizar la prueba de
alcoholemia prestaba signos externos que acreditaban que conduca bajo la
influencia del alcohol. En la lnea de esta ltima sentencia entendemos que
tampoco cometera el delito quien se negare a realizar la prueba de
alcoholemia reconociendo que conduca bajo los efectos del alcohol, drogas
txicas, etc. Resulta excesivo condenar por ambos delitos, por lo que deba
derogarse el art. 383 del Cdigo penal.
Concurso delitos. Si quien conduce un vehculo a motor o un ciclomotor bajo

la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de

bebidas alcohlicas se niega a someterse a la prueba de control a la que es
requerido por el agente de la autoridad competente para ello, habr cometido
un delito del art. 379.2 y otro del art. 383.
Como el sujeto que se niega a realizar la prueba est bajo los efectos del
alcohol, drogas txicas, etc, pueden darse diversas situaciones: cabe estimar
la atenuante por analoga (art. 21.6) del art. 21.1, en relacin con el art. 20.2.
Es difcil que concurra la eximente 2 del art. 20; tambin podra concurrir la
atenuante 1 o la 2 del art. 21. Sin embargo, la influencia de bebidas
alcohlicas no puede considerarse como circunstancia modificativa de la
responsabilidad criminal en la conduccin bajo los efectos de las mismas del
art. 379.2, por ser un elemento integrante del tipo penal.
8. CONDUCIR TRAS LA PRDIDA DE VIGENCIA DEL PERMISO O
LICENCIA PARA CONDUCIR [HOT3]
Se castiga en el prrafo primero del art. 384 al que condujere un vehculo de
motor o ciclomotor en los casos de prdida de vigencia del permiso o licencia
por prdida total de los puntos asignados legalmente.
Pena: Prisin de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro
meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
noventa das.
Hay que recurrir a la legislacin administrativa para conocer el baremo de
prdida de puntos que pueden llevar a la prdida de vigencia del permiso o
licencia.
La administracin es la que tendr que comunicar al conductor de un vehculo
de motor o ciclomotor que como consecuencia de una serie de infracciones
cometidas ha perdido la vigencia de su permiso o licencia de conducir. Estamos
en un supuesto de expansin del Derecho penal, pues por la comisin de
infracciones administrativas la conduccin de un vehculo puede pasar a ser
delito.
9. CONDUCIR TRAS LA PRIVACIN CAUTELAR O DEFINITIVA DEL
PERMISO O LICENCIA POR DECISIN JUDICIAL [HOT3]
Se castiga en el inciso primero del prrafo segundo del art. 384 al que
realizare la conduccin tras haber sido privado cautelar o definitivamente del
permiso o licencia por decisin judicial.
Pena: Prisin de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro
meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
noventa das.
Estas conductas de no estar tipificadas en este precepto podran perseguirse
como delito de desobediencia o quebrantamiento de condena. Ante el posible
concurso que pudiera plantearse sera de aplicacin preferente el art. 384, por
el principio de especialidad (art. 8.1 del CP).
10. CONDUCIR UN VEHCULO SIN HABER OBTENIDO NUNCA PERMISO
O LICENCIA [HOT3]

Se castiga en el inciso segundo del prrafo segundo del art. 384: Al que
condujere un vehculo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso
o licencia de conduccin.
Pena: Prisin de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro
meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
noventa das.
No se contempla la privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores.
Se trata de una infraccin administrativa; otra cosa es que el autor cometa
alguno de los delitos previstos en los artculos anteriores, lo que dara lugar a
un concurso real. Hay que pensar que su falta de experiencia supone un riesgo
para la circulacin, aunque ello no indica que existan conductores sin carnet
que sean unos grandes expertos, como sucede en algunos supuestos de
intrusismo.
11. CREACIN DE GRAVE RIESGO PARA LA CIRCULACIN
Se castiga en el art. 385.1 al que originare un grave riesgo para la circulacin
de alguna de las siguientes formas:
Colocando en la va obstculos imprevisibles, derramando sustancias
deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la sealizacin o
por cualquier otro medio (art. 385.1).
Pena: Prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses
y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta das.
Es necesario que estas conductas originen un grave riesgo para la circulacin,
situacin que ha de ser valorada por el Juez. En otro caso estaremos ante una
infraccin administrativa.
No restableciendo la seguridad de la va, cuando haya obligacin de hacerlo
(art. 385.2).
Pena: Prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses
y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta das.
Como en el supuesto anterior a veces no ser fcil distinguir entre la infraccin
administrativa y la penal.
El que comete el delito previsto en el supuesto primero no tiene la obligacin
que exige la conducta del segundo, pues por los mismos hechos no se le puede
condenar dos veces.
12. COMISO
Dispone el art. 385 bis el vehculo a motor o ciclomotor utilizado en los
hechos previstos en este Captulo se considerarn instrumento del delito a los
efectos de los artculos 127 y 128.
Se ampla el comiso, que antes de la reforma se limitaba a los supuestos
previstos en el art. 381 para la conduccin temeraria y la conduccin con
manifiesto desprecio a la vida de los dems. Entendemos que el vehculo no se
puede considerar instrumento del delito en todos los supuestos de la seguridad
vial, como sucede, por ejemplo, conducir a velocidad superior a la permitida.

13. SUPUESTOS ATENUADOS

Dispone el art. 385 ter. que en los delitos previstos en los artculos 379, 383,
384 y 385, el Juez o Tribunal, razonndolo en sentencia, podr rebajar en un
grado la pena de prisin en atencin a la menor entidad del riesgo causado y a
las dems circunstancias del hecho.

LECCIN 31: FALSEDADES (I)

I. FALSIFICACIN DE MONEDA Y EFECTOS TIMBRADOS [HOT6]
1. CONCEPTO DE MONEDA
Dispone el art. 387 que: A los efectos del artculo anterior, se entiende por
moneda la metlica y el papel moneda de curso legal. Se equipararn a la
moneda nacional, las de otros pases de la Unin Europea y las extranjeras.
La importancia que en el trfico internacional tiene la moneda, as como la
fiabilidad de que se presuma autntica, lleva consigo a su proteccin en
mbitos ms extensos que el nacional, lo que se desprende del precepto al
equiparar la moneda nacional a la de la Unin Europea y las extranjeras.
2. FALSIFICACIN DE MONEDA
Se castiga en el art. 386: 1. El que altere la moneda o fabrique moneda
falsa.
2. El que introduzca en el pas o exporte moneda falsa o alterada.
3. El que transporte, expenda o distribuya, en connivencia con el falsificador,
alterador, introductor o exportador, moneda falsa o alterada.
Se exponen a continuacin estos tres supuestos.
Pena: Prisin de ocho a 12 aos y multa del tanto al dcuplo del valor
aparente de la moneda.
a) Fabricacin o alteracin de moneda falsa
El bien jurdico protegido es doble: de una parte la seguridad del trfico
monetario nacional e internacional; y de otra, los intereses econmicos de las
personas que directamente resultan perjudicadas.
Sujeto activo son los que materializan la falsificacin o alteracin. Sujeto
pasivo, de una parte es el Estado y de otra las personas que directamente
resulten perjudicadas.
Consiste la accin en fabricar o alterar una moneda de curso legal que parezca
autntica. Si la falsificacin o alteracin est tan mal hecha que es fcilmente
detectable por una persona media estaremos ante una tentativa, o incluso ante
una conducta atpica si su fabricacin o alteracin es tan burda que
prcticamente es imposible engaar a nadie.
Si lo que se falsifica o altera es cualquier moneda que no es de curso legal,
pero puede tener valor para los coleccionistas, como ocurre a veces con

monedas antiguas de notable inters para la numismtica, no se comete este

delito. En estos caso habr estafa, pero no falsedad.
Slo es punible la comisin dolosa. No cabe el dolo eventual.
La consumacin del delito se produce con el hecho material de la falsificacin
o alteracin, es decir, haber conseguido o alterado al menos una moneda, pues
para que se perfeccione el delito no hace falta ms cantidad. Es posible la
tentativa, si el que falsifica o altera es sorprendido en las manipulaciones;
tambin, como se apunt ms arriba, cuando las falsedades o alteraciones son
muy burdas, que pueden ser captadas con facilidad por cualquier ciudadano
medio.
b) Introduccin de moneda falsa o alterada
La accin consiste en introducir en el pas o exportar moneda falsa o alterada,
con conocimiento de que la moneda no es autntica.
No es necesario que la moneda se ponga en circulacin. Si el sujeto que
introduce o exporta la moneda es el mismo que la falsific slo comete este
delito, pues la conducta posterior de introducirlas es impune al quedar
absorbida por la falsificacin.
Slo es punible la conducta dolosa, con dolo directo. No es suficiente el dolo
eventual.
c) Transportar, expender o distribuir moneda falsa
Se exige aqu que quien transporta, expende o distribuye ha de hacerlo de
acuerdo con el falsificador, alterador, introductor o exportador de la moneda en
territorio nacional. Es posible que una moneda falsificada en Espaa salga al
extranjero y vuelva de nuevo a nuestro pas, con lo que a efectos penales
tendra la condicin de moneda introducida.
Si el sujeto que transporta, expende o distribuye la moneda falsa o alterada no
est de acuerdo con el falsificador, alterador, introductor o exportador su
conducta estar tipificada en el prrafo segundo del art. 386.
Como en los supuestos anteriores slo es punible la comisin dolosa.
La consumacin tiene lugar con la expendicin o distribucin de moneda falsa
a terceros o con el simple transporte. Cabe la tentativa, que puede darse
cuando el sujeto es sorprendido en el momento de ir a realizar cualquiera de
las conductas indicadas, no pudiendo efectuar la entrega por causas ajenas a
su voluntad, o incluso entregada no se puede hacer uso de la misma.
Si quien expende o distribuye la moneda es el mismo que la introduce en el
pas, ser condenado slo por el delito del art. 386.2, siendo impune la
conducta de venta o distribucin.
3. TENENCIA DE MONEDA FALSA PARA SU EXPENDICIN O
DISTRIBUCIN
Dispone el prrafo segundo del art. 386, en su inciso primero: La tenencia de
moneda falsa para su expendicin o distribucin ser castigada con la pena
inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aqulla y al grado de
connivencia con los autores mencionados en los nmeros anteriores.
El sujeto activo del delito no puede ser ni el que la fabric ni el que la
introdujo en Espaa, pues en este caso su conducta est tipificada en el

prrafo primero; ha de ser un tercero que no particip en ninguno de esos

comportamientos.
La accin consiste en estar en posesin de moneda falsa con la finalidad de
expender o distribuir a terceros. Si el sujeto no tiene intencin de transmitirla
a tercero la conducta es impune.
A veces ser difcil poder demostrar el elemento subjetivo, es decir la voluntad
de transmitir la moneda falsa a terceros, por lo que los Tribunales han de
recurrir a criterios objetivos para llegar a la conclusin de la finalidad que
persegua el autor, como puede ser la cantidad de moneda falsa que se
encuentra en su poder, en esta linea se pronunciaba el CP derogado.
Slo es punible la conducta dolosa, pues el sujeto ha de conocer que la
moneda es falsa. La consumacin se produce con la simple tenencia,
conociendo que la moneda es falsa, y con la finalidad de expenderla o
distribuirla. No es necesario que se efecte la venta.
Individualizacin de la pena. Los Tribunales a la hora de rebajar la pena en
uno o dos grados deben tener en cuenta el valor de la moneda ocupada y el
grado de connivencia con los que fabricaron la moneda falsa, la introdujeron
en el pas o quien les proporcion la misma, valoraciones todas ellas difciles de
concretar en no pocos supuestos.
4. ADQUISICIN DE MONEDA FALSA PARA PONERLA EN CIRCULACIN
En el inciso final del prrafo segundo del art. 386 se castiga al que sabindola
falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla en circulacin.
Pena: La inferior en uno o dos grados a la establecida para los falsificadores.
El sujeto activo del delito ha de conocer la falsedad de la moneda, por lo que
slo es posible la forma dolosa. No cabe el dolo eventual, pues desplaza esta
posibilidad la referencia expresa que se hace a sabindola falsa.
5. DISTRIBUCIN DE MONEDA FALSA RECIBIDA DE BUENA FE
Se castiga en el prrafo tercero del art. 386 al que habiendo recibido de
buena fe moneda falsa, la expenda o distribuya despus de constarle su
falsedad.
Pena: Prisin de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses, si el valor
aparente de la moneda fuera superior a 400 euros.
Por buena fe hay que entender que se desconoce la falsedad.
En realidad en estos supuestos estaramos ante un delito de estafa cuando la
cantidad de dinero falso entregado fuera superior a 400 euros, y, sin embargo,
las penas son ms benvolas que las establecidas para la estafa.
Cuando la cuanta de la moneda recibida de buena fe, que posteriormente se
expende o distribuye, no superara los 400 euros, la conducta dara lugar a la
falta prevista en el art. 629. Estos supuestos son relativamente frecuentes, y
en la prctica casi ninguno termina siendo sancionado, pues quien ha sido
objeto de un engao (de buena o mala fe) su tendencia es colocar la moneda a
un tercero, de ah que se diga que la moneda falsa es la que ms circula.
Delitos cometidos por personas pertenecientes a una sociedad,
organizacin o asociacin. Para todos los supuestos previstos en el art. 386,
recoge en su prrafo ltimo: Si el culpable perteneciere a una sociedad,

organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la

realizacin de estas actividades, el juez o tribunal podr imponer alguna o
algunas de las consecuencias previstas en el artculo 129 de este Cdigo.
6. REINCIDENCIA INTERNACIONAL
Dispone el art. 388 que: la condena de un Tribunal extranjero, impuesta por
delito de la misma naturaleza de los comprendidos en este captulo, ser
equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales espaoles a los efectos
de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiese
serlo con arreglo al Derecho espaol.
La posible estimacin de reincidencia en su caso comprende no slo la
moneda, sino tambin los tipos previstos en el art. 389 relativos a falsificacin
de sellos de correos o efectos timbrados.
7. FALSIFICACIN Y EXPENDICIN DE SELLOS DE CORREOS O
EFECTOS TIMBRADOS
a) Se castiga en el prrafo primero art. 389 al que falsificare, o expendiere,
en connivencia con el falsificador, sellos de correos o efectos timbrados, o los
introdujera en Espaa conociendo su falsedad.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos.
Las conductas tipificadas son tres: a) falsificar; b) expender de acuerdo con el
falsificador; y c) introducirlos en Espaa a sabiendas de su falsedad.
b) Utilizacin de sellos o efectos de correos por quien los adquiri de buena fe .
Se castiga en el prrafo segundo del art. 389 al adquirente de buena fe de
sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo su falsedad, los
distribuyera o utilizara en cantidad superior a 400 euros.
Pena: Prisin de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses.
El sujeto ha de ser consciente de que los sellos de correos que adquiri de
buena fe son falsos. Por tanto, slo es posible la conducta dolosa, no cabe el
dolo eventual. La consumacin se produce en el momento de cederlos a
otros, y stos estar en situacin de disponer de los mismos. Cabe la tentativa.
Los sellos han de ser de curso legal. Si fueran falsificados sellos de coleccin
estaramos ante una estafa.
La falsificacin de moneda es uno de los delitos en los que conoce la
jurisdiccin espaola aunque se hayan cometido fuera de territorio nacional.
II. FALSEDADES DOCUMENTALES [HOT2]
FALSIFICACIN
DE
DOCUMENTOS
PBLICOS,
OFICIALES
Y
MERCANTILES Y DE LOS DESPACHOS TRANSMITIDOS POR LOS
SERVICIOS DE TELECOMUNICACIN
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Hay que adelantar que los documentos tienen valor de prueba en cuanto
persiguen que se haga realidad su contenido. Con la falsificacin el sujeto

activo del delito altera los documentos de modo que sirvan como medio de
prueba de algo distinto a la verdad; como ya recogan las Partidas hay
mudamiento de la verdad. Adems, tambin la falsedad ha de recaer sobre
elementos esenciales del documento, de modo que afecte a su integridad, pues
no toda alteracin en un documento supone falsedad a efectos penales.
No define el Cdigo lo que ha de entenderse por falsedad documental, por lo
que hay que estar a la descripcin de cada uno de los tipos concretos que se
estudiarn ms adelante. No obstante, la accin consiste en la alteracin de un
documento autntico o en la confeccin de uno inautntico.
El bien jurdico protegido es mltiple, por lo que una frmula intermedia es
la que estima que es la seguridad y autenticidad del trfico jurdico.
Las falsedades no son delitos de engao, sino que atacan los medios de prueba
documentales. Son delitos de peligro.
Estos delitos pueden cometerse no slo por accin, sino tambin en comisin
por omisin, pues cabe que la persona obligada a reflejar determinados datos
en un documento no lo haga.
Adems de las formas dolosas es posible tambin la comisin de estos delitos
por imprudencia grave por parte de autoridad o funcionario pblico (art. 391).
Con respecto a la consumacin el criterio doctrinal y jurisprudencial no es
uniforme. Hay quien entiende que la consumacin no se produce cuando el
documento se crea o altera, sino cuando se incorpora al trfico jurdico para
que resulte eficaz. Para otros es cuando se crea el documento o se altera
sustancialmente. La jurisprudencia a veces ha sido vacilante.
Del propio art. 390 se desprende el criterio anterior, pues se dice alterando un
documento, simulando un documento, etc.
La incorporacin del documento al trfico jurdico ha de representar al menos
un peligro para determinados bienes jurdicos.
En materia de concurso la falsedad puede concurrir con otros delitos en
concurso real o ideal, siendo lo ms frecuente con el delito de estafa.
2. CONCEPTO DE DOCUMENTO
El nuevo CP resuelve la tradicional polmica que exista tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia sobre lo que haba de entenderse por documento,
pues ahora se da un concepto en el art. 26, aunque plantea problemas
respecto de su interpretacin y cuya extensin puede llevar a lmites
insospechados.
Documentos pblicos, oficiales y mercantiles
a) Documentos pblicos. Hacen referencia a los documentos pblicos el art.
317 de la LEC, as como el art. 1216 del CC.
Art. 317 LEC: Clases de documentos pblicos. A efectos de prueba en el
proceso, se consideran documentos pblicos:
1. Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y
los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales.
2. Los autorizados por notario con arreglo a derecho.
3. Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las
certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas

por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a
derecho.
4. Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de los asientos registrales.
5. Los expedidos por funcionarios pblicos legalmente facultados para dar
fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.
6. Los que, con referencia a archivos y registros de rganos del Estado, de
las Administraciones pblicas o de otras entidades de Derecho pblico,
sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y
actuaciones de aquellos rganos. Administraciones o entidades.
En realidad en el nmero 5 del art. 317 de la LEC es donde se refleja lo que
son documentos pblicos, en el resto se hace una relacin que no es
exhaustiva.
b) Documentos oficiales. Vienen a coincidir con los documentos pblicos,
por cuyo motivo debi prescindirse de esta dualidad. La jurisprudencia a veces
hace referencia indistintamente a documento pblico u oficial, aunque la
terminologa que ms se utiliza es la de documento oficial.
La Ley Electoral de 1985 en su art. 135.2 dice que con respecto a los delitos e
infracciones electorales tienen la consideracin de documentos el censo y sus
copias autorizadas, las actas, listas, certificaciones, talones o credenciales de
nombramiento de quienes hayan de intervenir en el proceso electoral y
cuantos emanen de personas a quienes la presente ley encargue su
expedicin.
c) Documentos mercantiles. Son todos los que reflejan una operacin
mercantil o de comercio.
3.
FALSIFICACIN
DE
DOCUMENTOS
POR
AUTORIDAD
O
FUNCIONARIO PBLICO [HOT1]
Se castiga en el art. 390.1 a la autoridad o funcionario pblico que, en el
ejercicio de sus funciones, cometa falsedad.
Pena: Prisin de tres a seis aos, multa de seis a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial por tiempo de dos a seis aos.
Sujeto activo es una autoridad o funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones. Para conocer lo que la Ley entiende por unos u otros hay que
recurrir al artculo 24. Sujeto pasivo puede ser cualquiera, incluso pueden
resultar perjudicados organismos oficiales.
Ejercicio de sus funciones. El texto legal dispone que la autoridad o
funcionario pblico realice la falsedad en el ejercicio de sus funciones, por lo
que se exige que adems de tal condicin se acte abusando de stas y de
forma injusta.
Cuando la autoridad o funcionario pblico no acta en el ejercicio de sus
funciones responder como si fuera un particular por el art. 392; si lo hiciere
prevalindose de su carcter pblico podra concurrir la agravante 7 del art.
22. La condicin de autoridad o funcionario pblico es un elemento del tipo.
Por tratarse de un delito especial, pues slo pueden cometerlo las autoridades
o funcionarios pblicos, la intervencin de quien no tenga tal condicin

(extraneus), responder como inductor o cooperador.

Tambin el Cdigo incluye en el art. 390.2 como sujetos activos del delito al
responsable de cualquier confesin religiosa que incurra en alguna de las
conductas descritas en los nmeros anteriores.
Los supuestos de falsedades que se castigan en el art. 390 son:
a) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de
carcter esencial
El texto hace referencia a que la alteracin sea de carcter esencial, es decir
que el elemento o requisito que se falsea ha de tener entidad suficiente como
para que el documento pueda surtir los efectos que pretenda el falsificador.
Por tanto, las falsedades burdas quedarn en grado de tentativa o incluso
sern impunes.
Tendr carcter esencial la falsedad cuando afecte sustancialmente al
documento como prueba de su autenticidad. Ser esencial por ejemplo simular
la firma de otro, o el cambio de fecha cuando ello sea trascendental para la
finalidad que se persigue. La reproduccin de un documento autntico por
fotocopia no es falsedad. La manipulacin en fotocopias puede dar lugar a un
delito de falsedad.
La Fiscala General del estado considera que la placa matrcula de un vehculo
automvil es documento oficial. Su falsificacin o alteracin dara lugar al delito
del art. 390.1.1; la sustitucin, el delito del art. 390.1.1 y 2; la omisin no
es delito, slo infraccin administrativa.
b) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a
error sobre su autenticidad
Simulacin de un documento equivale a darle apariencia distinta de la realidad;
fingir como verdadero algo que no lo es. Se confecciona un documento de
contenido inautntico en todo o en parte. Es necesario que la simulacin est
lo suficientemente lograda para que induzca a error sobre su autenticidad,
es decir, que pueda surtir efectos como prueba. Si como ya se apunt la
simulacin est tan mal hecha que puede ser detectada con facilidad,
estaramos ante una tentativa, o incluso ante un delito imposible, hoy impune.
c) Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido, o
atribuyendo a las que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones
diferentes de las que hubieran hecho
Las personas que presuntamente han intervenido pueden ser reales, ficticias o
incluso fallecidas. Las manifestaciones alteradas han de ser relevantes en el
sentido de que el documento altere su contenido sustancialmente en cuanto a
la finalidad probatoria que persigue.
d) Faltando a la verdad en la narracin de los hechos
Estamos ante lo que la doctrina y la jurisprudencia conoce como falsedades
ideolgicas.
Sobre estas falsedades se volver al tratar del art. 392, pues son punibles las
cometidas por la autoridad o funcionarios pblicos cuando intervienen en el
ejercicio de sus funciones.
El dolo no se agota con las manifestaciones en el documento que altera la

verdad, sino que persigue que las alteraciones surtan los efectos que se
pretende.
La falsedad ha de afectar a elementos esenciales y fundamentales del
documento en cuanto inciden en su fe probatoria. No todas las manifestaciones
que no se ajustan a la realidad constituyen una falsedad ideolgica.
4. FALSEDAD COMETIDA POR RESPONSABLE DE CONFESIN
RELIGIOSA
Se castiga en el art. 390.2 al responsable de cualquier confesin religiosa que
incurra en alguna de las conductas descritas en los nmeros anteriores,
respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de
las personas o en el orden civil.
Pena: Prisin de tres a seis aos, multa de seis a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial por tiempo de dos a seis aos.
Como se apunt ms arriba, en cuanto al sujeto activo del delito, se equipara a
las autoridades y funcionarios pblicos los responsables de cualquier confesin
religiosa. Los delitos que se tipifican en este caso son los cuatro supuestos
previstos en el art. 390.1.
5. FALSEDAD POR IMPRUDENCIA GRAVE
Se castiga en el art. 391 a la autoridad o funcionario pblico que por
imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el
artculo anterior o diere lugar a que otro las cometa.
Pena: Multa de seis a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por
tiempo de seis meses a un ao.
Acta por imprudencia grave quien infringe el deber de cuidado que le es
exigible. Slo pueden cometer este delito las autoridades y funcionarios
pblicos, pues as se especifica en el texto legal.
El CP tambin castiga otros supuestos de falsedad en los que la autoridad o
funcionario dieren lugar a que otro la cometa. Este ha de ser un particular o
funcionario fuera del ejercicio de sus funciones, que cometer el delito de
forma dolosa por descuido o abandono grave de la autoridad o funcionario
pblico. El particular se aprovecha de la situacin. Estamos ante la
participacin imprudente en un delito doloso.
6. FALSEDAD COMETIDA POR PARTICULARES EN DOCUMENTO
PBLICO, OFICIAL O MERCANTIL
Se castiga en el art. 392.1 al particular que cometiere en documento pblico,
oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros
nmeros del apartado 1 del artculo 390.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses.
No se castigan las falsedades cometidas por particulares cuando se lleven a
cabo faltando a la verdad en la narracin de los hechos (art. 390.1.4). Si se
contempla el contenido del art. 390.1.3 puede observarse que aqu tambin
caben supuestos de falsedad ideolgica, es decir, faltar a la verdad en la
narracin de los hechos, e incluso en algunos casos de simulacin de un

documento previsto en el art. 390.1.2. El problema que se plantea es el de si

todos estos supuestos de falsedades ideolgicas deben quedar impunes cuando
sean cometidas por un particular en documento pblico, oficial o mercantil. En
principio parece que as deba de ser, aunque la jurisprudencia no es pacfica.
Como se establece en el art. 390.1, la alteracin en el documento ha de
afectar a alguno de sus elementos o requisitos de carcter esencial.
Faltar a la verdad slo es punible cuando exista el deber de veracidad, lo que
sucede con las realizadas en los documentos pblicos, oficiales o mercantiles
por parte de los funcionarios pblicos.
Particular, a efectos de las falsedades, ser todo aquel que no es autoridad ni
funcionario pblico.
El uso posterior del documento falso puede dar lugar a un concurso de delitos.
7. TRFICO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO [HOT2]
Se castiga en el inciso primero del art. 392.2 al que, sin haber intervenido en
la falsificacin, traficare de cualquier modo con un documento de identidad
falso.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses.
Por trfico hay que entender la entrega de documento de identidad falso a
terceras personas, que normalmente tendr una contraprestacin.
Uso de documento de identidad falso
Se castiga en el inciso segundo del art. 392.2, al que hiciere uso, a
sabiendas, de un documento de identidad falso.
Pena: Prisin de seis meses a un ao y multa de tres a seis meses.
En este supuesto se especifica que el uso del documento de identidad falso ha
de ser a sabiendas por lo que se excluye el dolo eventual. El tipo se limita a
los documentos de identidad falsos. Por uso hay que entender la utilizacin del
documento con la finalidad de simular la identidad de otra persona.
Lugar de falsificacin o adquisicin de documento de identidad falso
para su uso o trfico
Segn dispone el prrafo segundo del art. 392.2 esta disposicin es aplicable
aun cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a
otro Estado de la Unin Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o
adquirido en otro Estado de la Unin Europea o en un tercer Estado si es
utilizado o se trafica con l en Espaa.
8. PRESENTACIN EN JUICIO DEL DOCUMENTO FALSO O PARA
PERJUDICAR A OTRO
Se castiga en el art. 393 al que, a sabiendas de su falsedad, presentare en
juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los
comprendidos en los artculos precedentes, ser castigado con la pena inferior
en grado a la sealada a los falsificadores.
Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, incluso la autoridad y
funcionarios pblicos, as como tambin los responsables de confesiones
religiosas. Sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona.

El documento del que se hace uso puede haber sido falsificado tanto de forma
dolosa como por imprudencia grave.
El presentar en juicio ha de ser con la idea de beneficio propio o perjuicio de
tercero. No es necesario que se produzca un resultado en uno u otro sentido.
La presentacin puede hacerse en cualquier procedimiento judicial.
La presentacin en juicio puede ser voluntaria, a requerimiento de la autoridad
judicial o por peticin de alguna de las partes que intervienen en el proceso.
Cualquiera de estas formas es suficiente para integrar el tipo. En todo caso la
presentacin en juicio ha de ser a sabiendas de su falsedad, no siendo
suficiente las meras sospechas.
La referencia para perjudicar a otro no ha de limitarse a la esfera
econmica, sino que puede perseguirse cualquier otro tipo de perjuicio, como
daar el honor de un tercero.
Slo es punible la conducta dolosa, con dolo directo, ni siquiera es suficiente el
dolo eventual, pues as se desprende de la frase a sabiendas de su falsedad.
La consumacin se produce cuando conociendo el sujeto que el documento es
falso se realiza el acto material de presentarlo en juicio, o se utiliza para
perjudicar a otro. No es necesario que se produzca ningn resultado concreto.
Es posible la tentativa. Si quien hace uso del documento es la misma persona
que lo falsific esta segunda conducta es impune, pues queda absorbida por la
primera.
9. FALSIFICACIN DE DESPACHOS TELEGRFICOS
Se castiga en el art. 394.1 a la autoridad o funcionario pblico encargado de
los servicios de telecomunicacin que supusiere o falsificare un despacho
telegrfico u otro propio de dichos servicios.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos e inhabilitacin especial por tiempo de
dos a seis aos.
Las conductas tipificadas son: a) suponer o falsificar un despacho telegrfico;
y b) suponer o falsificar cualquier otro tipo de despacho emitido por el servicio
de telecomunicaciones.
Estamos ante un delito especial que slo puede cometer la autoridad o
funcionario pblico encargado de los servicios de telecomunicacin. Por tanto,
sujeto activo del delito slo pueden ser stos.
Los particulares no pueden cometer este delito, aunque igual que vimos que
suceda con las falsedades cometidas por funcionarios pblicos, pueden
participar con el sujeto activo como inductores o cooperadores necesarios.
Para la consumacin no es suficiente con la suposicin o falsificacin del
despacho en s, sino que adems ha de ser puesto en circulacin, no siendo
necesario que llegue a conocimiento de tercero, o surta cualquier tipo de
efectos. Es posible la tentativa.
10. USO DEL DESPACHO FALSO
Segn el art. 394.2 el que, a sabiendas de su falsedad, hiciere uso del
despacho falso para perjudicar a otro, ser castigado con la pena inferior en
grado a la sealada a los falsificadores.
El contenido de este precepto es similar al del art. 393, al que me remito, con

la salvedad de que aqu no se menciona la presentacin en juicio.

La referencia que se hace a sabiendas, slo permite las formas dolosas,
excluyendo el dolo eventual.
Si el falsificador es el que hace uso del documento esta segunda conducta es
impune, pues tal uso queda consumido en la falsificacin.

LECCIN 32: FALSEDADES (II)

I. FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS PRIVADOS [HOT3]
1. CONCEPTO
No se da un concepto de documento privado en el Cdigo, ni tampoco en el
resto del ordenamiento jurdico. En principio pueden considerarse documentos
privados, por exclusin del resto de documentos a que hace referencia el CP,
todos aquellos que no fueran pblicos, oficiales o mercantiles.
Este concepto por exclusin es insuficiente, pues incluso el Cdigo en sus arts.
397 y 398 hace referencia a certificados, que en realidad tampoco se
corresponderan con ninguno de ellos.
En todo caso el documento privado para poder ser considerado como tal ha de
tener un contenido de valor y trascendencia jurdica. El Derecho penal no
puede entrar en documentos intrascendentes, lo que equivale a carecer de
contenido. La jurisprudencia intenta dar un concepto de lo que entiende por
documento privado haciendo una descripcin, o utiliza el sistema de exclusin
(los que no sean pblicos, oficiales o mercantiles). Su contenido resulta
impreciso.
Como se vio para los documentos oficiales, pblicos o mercantiles, tambin el
documento privado para que pueda tener relevancia penal ha de
confeccionarse con la finalidad de ser incorporado al trfico jurdico.
Sobre su idoneidad para inducir a error al sujeto pasivo y otras cuestiones
generales sobre documentos, nos remitimos a lo que expuso al tratar de los
elementos comunes para las falsedades.
2. FALSEDAD PARA PERJUDICAR A OTRO
Se castiga en el art. 395 al que, para perjudicar a otro, cometiere en
documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros
nmeros del apartado 1 del artculo 390.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos.
Los requisitos que exige el tipo penal son: a) realizar alguna de las falsedades
de los nmeros 1, 2 y 3 del art. 390, con lo que se excluyen las falsedades
ideolgicas; y b) que la falsedad se lleve a cabo para perjudicar a otro.
Sujeto activo y pasivo de este delito puede ser cualquiera.
Sobre las falsedades del art. 390 nos remitimos a lo expuesto ms arriba.
Para perjudicar a otro. Si en la falsificacin de documentos pblicos,
oficiales o mercantiles el delito se perfeccionaba con la creacin de un
documento falso o alteracin de un documento autntico, sin que fuera

necesaria ninguna otra finalidad, ahora se exige que el documento se falsifique

para perjudicar a otro, pues de no ser as, la conducta es impune.
En realidad, en todas las falsedades hay una finalidad de beneficio propio o
perjuicio de tercero, y cuando se persigue cualquier ventaja por parte del
sujeto activo es muy difcil que no haya un perjuicio para tercero. Por tanto, la
jurisprudencia entiende que incluso en la falsedad de documento privado
siempre hay una intencin de perjudicar a tercero. De otra parte, no todos los
escritos tienen a efectos penales valor documental, como sucede normalmente
con las fotocopias, salvo que estn autenticadas.
Slo es punible la conducta dolosa, con dolo directo; la referencia para
perjudicar a otro cierra el paso al dolo eventual. La consumacin se produce
cuando se perfecciona el documento y se incorpora al trfico para que
produzca los efectos pretendidos, que no son otros que los de perjudicar a
tercero; no es necesario que se produzca perjuicio alguno. Es posible la
tentativa.
3. PRESENTACIN DE DOCUMENTO FALSO EN JUICIO O PARA
PERJUDICAR A OTRO
Dispone el art. 396: El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio
o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los
comprendidos en el artculo anterior, incurrir en la pena inferior en grado a la
sealada a los falsificadores.
El contenido de este artculo coincide con el 393, por lo que me remito a lo all
expuesto.
II. FALSIFICACIN DE CERTIFICADOS
1. LIBRAMIENTO DE CERTIFICADO FALSO POR FACULTATIVO
Se castiga en el art. 397 al facultativo que librare certificado falso.
Pena: Multa de tres a doce meses.
Estamos ante un delito especial que slo pueden cometer los facultativos, por
lo que stos son los nicos que pueden ser sujetos activos del delito.
Por facultativo habr que entender todo aquel que tiene una titulacin de
rango universitario, como Mdicos, Farmacuticos, Licenciados en Derecho,
Arquitectos, Ingenieros, Economistas, etc.
Un Mdico puede certificar sobre la salud de una persona, un Arquitecto sobre
la marcha y condiciones de una obra, un Economista sobre la situacin de
solvencia de una empresa. No obstante, con tales certificaciones, donde se
altera la verdad, se puede perseguir la comisin de otros delitos, como por
ejemplo una estafa (se compra una empresa cuya situacin econmica y
perspectivas de mercado son mucho peores que las certificadas de forma
torticera por el economista. La situacin fsica de quien va a contratar una
pliza de seguros es mucho peor que la certificada por el Mdico, falleciendo
poco despus y cobrando los herederos la prima del seguro). En estos casos,
como en otros que pueden presentarse, estaremos ante un concurso real o
ideal de delitos con el de estafa.
La referencia que se hace en el art. 403 a Ttulo acadmico no va en contra de

la extensin que aqu se da a facultativo.

Certificado. No es documento pblico, oficial, mercantil, ni siquiera
documento privado, aunque a veces sea difcil separarlos y fcil confundirlos.
Certificado es el documento que un facultativo facilita a tercero en el que hace
constar datos en base a las atribuciones que legalmente tiene para el ejercicio
de su profesin.
No se exigen para la perfeccin del delito los mismos elementos que en las
falsedades documentales; por ejemplo, la base de la falsedad no tiene por qu
ser la alteracin de un requisito esencial, aunque a efectos penales no podrn
valorarse las certificaciones cuyo contenido sea inocuo.
Slo son posibles las conductas dolosas. No se castiga la imprudencia grave en
que pueden incurrir los facultativos por negligencia o ignorancia profesional,
sin perjuicio de que pueda dar lugar a otro delito.
La consumacin se produce con la confeccin del certificado falso. No es
necesaria ninguna finalidad posterior, aunque, como se apunt, puede dar
lugar a un concurso real o ideal con otros delitos.
2. CERTIFICADO FALSO EMITIDO POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO
PBLICO
Se castiga en el art. 398 a la autoridad o funcionario pblico que librare
certificacin falsa.
Pena: Suspensin de seis meses a dos aos.
3. FALSIFICACIN DE CERTIFICADOS POR PARTICULARES
Se castiga en el art. 399.1 al particular que falsificare una certificacin de las
designadas en los artculos anteriores.
Pena: Multa de tres a seis meses.
Por particular hay que entender todo el que no sea facultativo, autoridad o
funcionario pblico.
4. USO O TRFICO DE CERTIFICADO FALSO
Se castiga en el art. 399.2 al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificacin,
as como al que, sin haber intervenido en su falsificacin, traficare con ella de
cualquier modo.
Pena: Multa de tres a seis meses.
La conducta del uso o trfico de la certificacin falsa slo se castiga cuando se
lleva a cabo por los particulares. No es necesario que se produzca resultado
alguno, aunque lo normal es que el sujeto persiga beneficio propio o para
tercero, o perjuicio para alguien.
Slo es posible la conducta dolosa. No es suficiente el dolo eventual, pues
cierra el paso a ste la referencia que se hace en el texto legal a sabiendas.
Se pueden plantear problemas concursales con el art. 461.2 sobre falso
testimonio, cuando estos documentos falsos se presentaren en juicio.
Entendemos que en estos supuestos el art. 461 es ley de preferente aplicacin
respecto del art. 399.2, por el principio de especialidad (art. 8.1 CP).

5. LUGAR DE FALSIFICACIN O ADQUISICIN DE DOCUMENTO DE

IDENTIDAD FALSO PARA SU USO O TRFICO
Segn dispone el art. 399.3 esta disposicin es aplicable aun cuando el
certificado aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unin Europea o a
un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unin
Europea o en un tercer Estado si es utilizado en Espaa.
6. FALSIFICACIN DE TARJETAS DE CRDITO O DBITO O CHEQUES DE
VIAJE [HOT4]
Se castiga en el inciso primero del prrafo primero del art. 399 bis.1 al que
altere, copie, reproduzca, o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de
crdito o dbito o cheques de viaje.
Pena: Prisin de cuatro a ocho aos.
Supuestos agravados
Dispone el inciso segundo del prrafo primero del art. 399 bis.1 que se
impondr la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten
a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de
una organizacin criminal dedicada a estas actividades.
Responsabilidad de las personas jurdicas
Dispone el art. 399 bis.1 en sus dos ltimos prrafos que cuando de acuerdo
con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de
los anteriores delitos, se le impondr pena de multa de dos a cinco aos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales
podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artculo 33.
7. TENENCIA DE TARJETAS DE CRDITO O DBITO O CHEQUES DE
VIAJE FALSIFICADOS CON DESTINO AL TRFICO
Se castiga en el art. 399 bis.2 la tenencia de tarjetas de crdito o dbito o
cheques de viaje falsificados destinados a la distribucin o trfico.
Pena: Prisin de cuatro a ocho aos.
En este precepto, no se castiga la simple tenencia, sino la tenencia cuando
est destinada a la distribucin o trfico. En estos supuestos, a efectos de la
pena, se equipara la tenencia a la falsificacin pues en el texto del Cdigo se
dice que esta conducta ser castigada con la pena sealada a la falsificacin.
No es suficiente el dolo eventual.
8. USO EN PERJUICIO DE OTRO DE TARJETAS DE CRDITO O DBITO O
CHEQUES FALSOS
Se castiga en el art. 399 bis.3 al que sin haber intervenido en la falsificacin
usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crdito o
dbito o cheques de viaje falsificados.
Pena: Prisin de dos a cinco aos.

La referencia que se hace a sabiendas de la falsedad elimina el dolo

eventual.
DISPOSICIONES GENERALES A LAS FALSEDADES
Dispone el art. 400 que la fabricacin o tenencia de tiles, materiales,
instrumentos, sustancias, mquinas, programas de ordenador o aparatos,
especficamente destinados a la comisin de los delitos descritos en los
captulos anteriores, se castigarn con la pena sealada en cada caso para los
autores.
A efectos de pena se equipara la tenencia de materiales u otros medios
destinados a la comisin de falsificacin de moneda y efectos timbrados y
falsedades documentales a la comisin de cualquiera de estos delitos.
Uso de documentos autnticos por quien no est legitimado para ello
Dispone el art. 400 bis que en los supuestos descritos en los artculos 392,
393, 394, 396 y 399 de este Cdigo tambin se entender por uso de
documento, despacho, certificacin o documento de identidad falsos el uso de
los correspondientes documentos, despachos, certificaciones o documentos de
identidad autnticos realizado por quien no est legitimado para ello.
Se equipara el uso de documento de identidad autnticos, por persona que no
est legitimada para ello con los particulares que cometieren falsedad en
documento pblico, oficial o mercantil (art. 392), presentare en juicio para
perjudicar a otro documento falso (art. 393), la autoridad o funcionario pblico
que supusiere o falsificare un despacho telegrfico u otro de dichos servicios o
a quien hiciere uso de los mismos para perjudicar a otro (art. 394), presentar
un documento privado falso en juicio para perjudicar a otro (art. 396) y
falsificar certificados o hacer uso de los mismos (art. 399).
III. FALSIFICACIONES PERSONALES
1. USURPACIN DEL ESTADO CIVIL
Se castiga en el art. 401 al que usurpare el estado civil de otro.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos.
Usurpar el estado civil de otro equivale a atriburselo (suplantar a otro), que ha
de ser una persona real. La referencia que se hace a otro supone que el
sujeto pasivo del delito ha de ser una persona viva. Aunque no lo exige el tipo,
lo normal es que el usurpador pretenda el ejercicio de unos derechos que no le
corresponden.
En la filiacin hay que tener en cuenta el nombre, apellidos y otros datos
personales.
Respecto de si cabe la usurpacin del estado civil de una persona muerta la
doctrina est dividida; hay autores a favor y en contra, e incluso la
jurisprudencia se muestra contraria a que pueda usurparse el estado civil de
una persona fallecida. Lo normal es que el usurpador persiga obtener otros
beneficios, pero al no tener la persona fallecida derechos no cabe la usurpacin
del estado civil. La jurisprudencia exige que la ficcin con respecto al nuevo
estado civil sea ms o menos permanente, no siendo suficiente la espordica o

circunstancial.
Ser atpica la usurpacin de personas imaginarias. A diferencia de lo que
haca el CP derogado, donde se castigaba el uso pblico de nombre supuesto,
el nuevo Cdigo penal no lo tipifica. La realidad en el mundo del delito refleja
que algunos delincuentes simulan una filiacin imaginaria para evitar ser
identificados por la justicia.
Slo es punible la conducta dolosa. Cabe el uso de nombre supuesto por causa
justa.
La consumacin se produce con el acto de suplantacin, no exigiendo el tipo
ningn resultado concreto, aunque si se defrauda a otro o se comete otro
delito estaremos ante un concurso de delitos de estafa, matrimonio ilegal, etc.
2. USURPACIN DE FUNCIONES PBLICAS E INTRUSISMO
a) Usurpacin de funciones pblicas
Se castiga en el art. 402 al que ilegtimamente ejerciere actos propios de una
autoridad o funcionario pblico atribuyndose carcter oficial.
Pena: Prisin de uno a tres aos.
Los requisitos que se exigen son: a) ejercicio de actos propios de una
autoridad o funcionario pblico; b) tal ejercicio ha de hacerse atribuyndose
carcter oficial; y c) el ejercicio ha de ser ilegtimo. El bien jurdico protegido
es el ejercicio de las funciones que corresponden a las autoridades o
funcionarios.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera, incluso las autoridades o
funcionarios cuando ilegtimamente realicen actos que no sean propios de su
funcin, pudiendo en algn caso concurrir la agravante sptima del art. 22.
Sujeto pasivo es el Estado en cuanto garante del buen funcionamiento de la
administracin pblica.
Cuando la autoridad o funcionario realice actos que no son propios de su
funcin pueden cometer alguno de los delitos de usurpacin de atribuciones
tipificados en los arts. 506 y ss. del Cdigo penal.
Aunque no se exige en el tipo, lo normal es que con esta usurpacin de
funciones el sujeto persiga cometer otro delito, con lo que se dara un concurso
real o ideal, en este caso a resolver por el art. 77 del CP.
En cuanto a los actos propios de una autoridad o funcionario pblico que se
usurpan, y en relacin con el concepto de autoridad o funcionario no es el que
se da en el art. 24 del CP, sino que hay que ir a los conceptos civil o
administrativo de los mismos.
Slo es posible la conducta dolosa, pues el sujeto ha de tener conciencia del
ejercicio de los actos ilcitos que realiza.
La consumacin se produce con el ejercicio del acto. Si no se llegan a realizar
tales actos la conducta ser impune, o puede quedar en grado de tentativa.
b) Intrusismo
Se castiga en el prrafo primero del art. 403 al que ejerciere actos propios de
una profesin sin poseer el correspondiente ttulo acadmico expedido o
reconocido en Espaa de acuerdo con la legislacin vigente Si la actividad
profesional desarrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin

necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesin

de dicho ttulo.
El bien jurdico protegido es doble: de una parte, el derecho de la
administracin de expedir ttulos que garantizan la competencia profesional; de
otra, los intereses de los ciudadanos de ser atendidos por profesionales
capacitados.
Tambin se tutelan otros intereses, como son los de los Colegios Profesionales.
a) Ejercicio de una profesin sin ttulo acadmico
Pena: Multa de seis a doce meses.
Los requisitos para que se de este tipo penal son: a) ejercicio de actos propios
de una profesin; y b) carecer de ttulo acadmico expedido o reconocido en
Espaa de acuerdo con la legislacin vigente.
Por actos propios hay que entender los que pertenecen a un determinado
sector profesional, es la actividad que se puede desarrollar en base a un titulo
acadmico, que exige una especial capacitacin (lex artis).
Por ttulo acadmico hay que entender ttulo universitario (Doctores,
Licenciados y Graduados en Facultades, Escuelas superiores y de grado medio,
o equiparables; tambin las diplomaturas). El ttulo puede ser expedido en
Espaa o en pas extranjero, siempre que sea reconocido en Espaa.
Corresponde al Estado la expedicin y homologacin de ttulos acadmicos y
profesionales. Comete delito de intrusismo quien ejerce una profesin estando
en posesin de ttulo acadmico sin haber sido reconocido en Espaa, aunque
el interesado est en posesin de un ttulo obtenido en cualquier pas de la
Unin Europea.
Se plantea el problema de si es suficiente con un slo acto para que se cometa
el delito, o por el contrario se requiere la habitualidad, es decir, la repeticin de
actuaciones. Si se tiene en cuenta el contenido del texto legal al hacer
referencia a actos, parece que al menos deben ser dos o ms. Sin embargo,
la doctrina normalmente se inclina por que un acto es suficiente, aunque la
repeticin de conductas no da lugar a un concurso de delitos; la jurisprudencia
es vacilante.
La jurisprudencia excluye como delito las actuaciones ocasionales, de amistad,
complacencia, y gratuita por un slo acto.
Slo son posibles las conductas dolosas, pues el sujeto ha de tener conciencia
de su actividad ilegal.
Cabe la causa de justificacin de estado de necesidad, como podra ser el caso
de quien teniendo algunos conocimientos pone una inyeccin a quien por
urgencia la necesita y resulta difcil encontrar un profesional titulado o acudir a
un centro mdico
La consumacin del delito se produce por el mero hecho de ejercitar los actos
propios de una profesin sin poseer el correspondiente ttulo acadmico. No se
exige la capacidad profesional necesaria, lo que puede dar lugar a otros
delitos, especialmente por imprudencia grave, como lesiones u homicidio.
Si el sujeto que comete el delito cobra por el ejercicio de los actos que no est
autorizado no incurre en la agravante de precio del art. 22.3.
b) Ejercicio profesional sin ttulo oficial
En el inciso segundo del prrafo primero del art. 403 se castiga al que ejerciere

actos propios de una profesin cuando la actividad profesional desarrollada

exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria y habilite
legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesin de dicho ttulo.
Pena: Multa de tres a cinco meses.
A diferencia de lo que ocurra con el ejercicio de una profesin sin tener ttulo
acadmico, consumndose el delito con la falta de estos elementos, ahora el
ttulo oficial exige que acredite la capacitacin necesaria.
Ttulo acadmico no equivale a ttulo oficial, aunque los ttulos acadmicos
siempre son oficiales. Hay otros ttulos que aun siendo oficiales no son
acadmicos, porque se expiden fuera de la Universidad (tambin la Universidad
extiende a veces ttulos que slo tienen carcter oficial, aunque carezcan de
rango acadmico).
A veces se exige para la obtencin de un ttulo oficial estar en posesin de
ttulo acadmico, como sucede con los gestores administrativos, pues para
conseguir este ttulo oficial se requiere previamente tener determinada
licenciatura universitaria. Este ttulo oficial no se concede por autoridad
acadmica. En otros supuestos, para la obtencin de un ttulo oficial no es
necesario tener previamente la condicin de licenciado universitario, ni otro
ttulo acadmico. En todo caso, corresponde al Gobierno establecer los ttulos
oficiales y su validez.
Supuesto agravado
Atribucin pblica de cualidad profesional. En el prrafo segundo del art. 403
se agrava la pena si el culpable, adems, se atribuyese pblicamente la
cualidad de profesional amparada por el ttulo referido.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos.
La atribucin pblica supone publicidad, que puede llevarse a cabo por
cualquier medio de difusin como la radio, prensa, televisin o simplemente
colocando una placa en la puerta del local.
Intrusismo y delito de estafa. En cuanto al concurso con la estafa, tanto la
doctrina como la jurisprudencia mantienen que no existe tal concurso sino slo
intrusismo, cuando se trate de profesiones retribuidas. Puede plantearse el
concurso con el delito de estafa en los supuestos en que se cobren por el
intruso cantidades muy superiores a las que corresponden por el servicio
prestado. Algn autor se pronuncia en esta lnea. Tambin la jurisprudencia
considera esa posibilidad.

LECCIN 33: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

PBLICA (I)
Consideraciones generales sobre todos los delitos contra la
Administracin pblica
El bien jurdico protegido en estos delitos bsicamente es el buen
funcionamiento de la administracin pblica en todas sus esferas.
Aunque el sujeto activo del delito son las autoridades y funcionarios pblicos,
se trata de un delito especial propio, sin embargo, hay otros delitos cometidos

por autoridades y funcionarios pblicos fuera de este ttulo XIX, como son las
torturas (arts. 174 y ss.), sobre la ordenacin del territorio (art. 320), el
patrimonio histrico (art. 322), contra recursos naturales y medio ambiente
(art. 329), discriminacin (art. 511.3), delitos cometidos por funcionarios
pblicos contra las garantas constitucionales (arts. 529 y ss). De otra parte,
en el Tt. XIX se incluyen delitos cometidos por los particulares (arts. 414.1,
416, 418, 424, 429 y 440).
Por autoridad o funcionario pblico a efectos de los delitos del Ttulo hay que
tener en cuenta el concepto que de los mismos se da en el art. 24 del Cdigo.
Estn incluidos aqu, entre otros, los funcionarios de las administraciones
pblicas. A efectos penales el concepto de funcionario es ms extenso que el
que se recoge en Derecho administrativo.
Dispone el art. 24 del CP: 1. A los efectos penales se reputar autoridad al
que por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano
colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso, tendrn la
consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del
Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del
Parlamento Europeo. Se reputar tambin autoridad a los funcionarios del
Ministerio Fiscal. 2. Se considerar funcionario pblico todo el que por
disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas. El
Cdigo penal militar da un concepto de autoridad militar en su art. 9.
Nos encontramos ante delitos que slo pueden cometer las autoridades o
funcionarios pblicos, salvo alguna excepcin que se especificar en su
momento, por lo que estamos ante delitos especiales que pueden ser propios
e impropios, segn que el sujeto activo tenga que ser necesariamente un
funcionario, o la condicin de tal signifique un tratamiento penal ms severo
que si realizase el hecho un particular. Dentro de los propios se pueden
distinguir comunes o especiales, segn que el delito pueda ser cometido por
cualquier funcionario o slo por una clase determinada, como sucede con la
prevaricacin judicial (art. 446).
Se poda haber reducido el catlogo de delitos con una clusula general para
algunos supuestos, mientras que para otros hubiera sido suficiente con
apreciar la agravante sptima del art. 22 de prevalerse del carcter pblico que
tenga el culpable.
Participacin en la comisin del delito de terceros que no son
funcionarios (extraneus). Estos respondern, de acuerdo con el principio de
accesoriedad, por el delito que realmente se ha cometido, aunque se les
rebajar la pena al no ser funcionarios, al aplicrseles una atenuante por
analoga.
Se plantea el problema de la doble incriminacin, pudiendo violarse a veces el
principio non bis in idem. El Derecho penal, no respetando el principio de
intervencin mnima, criminaliza conductas de los funcionarios que deban
resolverse en va administrativa, si bien su rgimen disciplinario tiene
sanciones a veces ms duras que el Derecho penal. No obstante, el trato no es
igual para todos, por lo menos en materia de prescripcin de las faltas.
El Derecho penal no puede invadir el derecho administrativo, sino en los
supuestos lmite, respetando el principio de intervencin mnima.

I. PREVARICACIN DE FUNCIONARIOS
COMPORTAMIENTOS INJUSTOS

PUBLICOS

OTROS

1. PREVARICACIN [HOT3]
Se castiga en el art. 404 a la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas
de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un asunto administrativo.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete
a diez aos.
Los requisitos que se exigen en el tipo son: a) que se dicte resolucin
arbitraria; b) en asunto administrativo; c) que sea injusta; y d) que se dicte a
sabiendas.
Son frecuentes las prevaricaciones por abuso de quienes ostentan el poder que
quedan impunes.
Hay zonas de difcil delimitacin entre la ilegalidad administrativa que
corresponde resolver a la jurisdiccin Contencioso-Administrativa y los
supuestos ms graves a la legalidad que entran en la esfera penal.
Injusticia. Es muy difcil de apreciar lo que es injusto. Tngase en cuenta que
muchas resoluciones se modifican por el rgano superior al que se acude en
recurso; el derecho es discutible y con frecuencia cabe ms de una
interpretacin. La resolucin ha de ser dolosa; que se aprecie con facilidad que
est mal dictada y sea palmariamente contraria a derecho; clara y
manifiestamente injusta, pues en caso de duda el Derecho penal debe ceder a
la sancin que correspondera al Derecho administrativo. La situacin hay que
valorarla en cada caso, sin olvidar que el Derecho penal ha de intervenir en
ltimo extremo.
Arbitrario, segn el Diccionario de la Lengua, equivale a accin contraria a la
razn, a la justicia o el derecho.
La resolucin ha de ser en asunto administrativo, no penal, pues en este caso
estaramos ante una prevaricacin judicial del art. 446, que nicamente
pueden cometer Jueces y Magistrados.
Slo es punible la conducta dolosa, con dolo directo. No es suficiente el dolo
eventual, pues as se desprende de la referencia que se hace en el texto legal
a sabiendas.
La consumacin tiene lugar con el acto material de perfeccionarse la
resolucin, sin que sea necesario que produzca uno u otros efectos, lo que
podra dar lugar a un concurso de delitos. Es posible la tentativa.
Las personas que participan en el delito no siendo autoridad o funcionario
pblico (extruneus), respondern como inductores o cooperadores, no como
autores, pues estamos ante un delito especial en donde la autora slo es
posible para autoridades o funcionarios pblicos.
2. NOMBRAMIENTOS ILEGALES [HOT3]
Se castiga en el art. 405 a la autoridad o funcionario pblico que, en el
ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere,
nombrare o diere posesin para el ejercicio de un determinado cargo pblico a
cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos
para ello.

Pena: Multa de tres a ocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico por
tiempo de seis meses a dos aos.
Se equiparan las conductas de proponer, nombrar o dar posesin. La autoridad
o funcionario pblico, sujeto activo del delito, ha de actuar en el ejercicio de
sus funciones y a sabiendas de su ilegalidad.
Si acta por error la conducta sera impune, y lo mismo si lo hace sin tener
competencia para ello, sin perjuicio de que pueda cometer otro delito o quedar
sujeto a la correspondiente sancin administrativa.
Slo es punible la comisin dolosa, pues el sujeto ha de ser consciente de su
actuacin ilegal.
Por cargo pblico ha de entenderse el de funcionario pblico, as como el del
personal laboral que queda incorporado a un sector de la administracin
pblica.
La consumacin se produce con el acto de proponer, nombrar o dar posesin
para el ejercicio de un determinado cargo pblico sin la concurrencia de los
requisitos que exige la ley. Es posible la tentativa.
3. ACEPTACIN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL
Se castiga en el art. 406 a la persona que acepte la propuesta,
nombramiento o toma de posesin mencionada en el artculo anterior,
sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.
Pena: Multa de tres a ocho meses.
Para la consumacin del delito el sujeto ha de conocer que no rene los
requisitos para ser propuesto, nombrado o tomar posesin.
II. ABANDONO DE DESTINO Y OMISIN DEL DEBER DE PERSEGUIR
DELITOS
1. ABANDONO DE DESTINO
a) No impedir o no perseguir delitos de los Tt. XXI a XXIV
Se castiga en el art. 407.1 a la autoridad o funcionario pblico que
abandonare su destino con el propsito de no impedir o no perseguir
cualquiera de los delitos comprendidos en los Ttulos XXI, XXII, XXIII y XXIV.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin absoluta para empleo o
cargo pblico por tiempo de seis a diez aos.
Sujeto activo del delito ha de ser una autoridad o funcionario pblico,
mientras que sujeto pasivo es el Estado, al que corresponde la persecucin
de los delincuentes.
Los elementos del delito son: a) abandono de destino; y b) para no impedir o
perseguir los delitos comprendidos en los Tt. XXI a XXIV.
Los delitos tipificados en el Tt. XXI del CP son Delitos contra la Constitucin,
en el Tt XXII Delitos contra el orden pblico, Tt. XXIII Delitos de traicin y
contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la Defensa Nacional
y Tt. XXIV Delitos contra la Comunidad Internacional.
Ha de tratarse de una autoridad o funcionario que tenga la obligacin de
impedir o perseguir los referidos delitos. No cometer delito la autoridad o

funcionario pblico que no tenga tal deber.

Las funciones de impedir delitos corresponden especialmente a la Polica
Judicial, en su funcin preventiva. La LOPJ regula las funciones de sta en el
Ttulo III del Lib. VII, la del Ministerio Fiscal en el Ttulo Primero.
La Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad regula las obligaciones de sus
miembros. Tambin el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal y con mayor
extensin la LECrim.
Slo cabe la conducta dolosa, pues el sujeto ha de ser consciente de que el
abandono del destino lo hace con propsito de no impedir o no perseguir los
delitos indicados. Es posible el dolo eventual cuando el sujeto abandona el
destino ante la posibilidad de que tenga que impedir o perseguir un delito,
aceptando la situacin si llega a producirse. No basta el simple retraso, salvo
que sea dolosa.
La consumacin tiene lugar en el instante del abandono de destino con la
indicada finalidad de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos
indicados. No es necesario que se produzca ningn resultado, pues estamos
ante un delito de mera actividad. Cabe la tentativa cuando, al sujeto que toma
la iniciativa de abandonar, alguien no se lo permite.
b) Abandono para no impedir o perseguir cualquier otro delito
El abandono de destino ha de ser para no impedir o perseguir cualquier otro
delito que no sea de los comprendidos en los Tts. XXI a XXIV (art. 407.1). Hay
que incluir los delitos tipificados en la legislacin penal especial, siempre que
tengan el deber de impedirlos o perseguirlos.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a
tres aos.
El abandono del destino ser con la finalidad de no impedir o perseguir delitos,
siendo impune la conducta cuando se refiera a faltas, sin perjuicio de la
correccin disciplinaria que corresponda.
c) Abandono de destino para no ejecutar penas
Tiene lugar segn dispone el art. 407.2 cuando el abandono tenga por objeto
no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la
autoridad judicial competente.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a
tres aos.
Estamos ahora en una fase posterior, pues existe una condena y la conducta
de la autoridad o funcionario pblico va encaminada a que no se haga efectivo
su cumplimiento, no importando que ms tarde se ejecute la condena por
orden de otra autoridad o funcionario.
2. OMISIN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS
Se castiga en el art. 408 a la autoridad o funcionario que, faltando a la
obligacin de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecucin
de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis
meses a dos aos.
Estamos ante un delito de omisin. La conducta se extiende a la no

persecucin intencionadamente de los delitos o sus responsables, tanto de

los recogidos en el CP como en la legislacin penal especial.
Ha de tratarse de la omisin de perseguir delitos, pues el tipo penal no incluye
las faltas ni las infracciones administrativas.
Es un delito que no requiere resultado posterior. La referencia expresa a
intencionadamente excluye el dolo eventual.
Tanto los Jueces de Instruccin, como la Polica Judicial y el Ministerio Fiscal,
tienen la obligacin de intervenir en cuanto tengan notitia criminis de un hecho
que pueda ser delictivo.
3. ABANDONO COLECTIVO DE UN SERVICIO PBLICO
Se castiga en el prrafo primero del art. 409 a las autoridades o funcionarios
pblicos que promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo y
manifiestamente ilegal de un servicio pblico.
Pena: Multa de ocho a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico
por tiempo de seis meses a dos aos.
Nos encontramos ante situaciones de huelga no autorizada o similar.
Las conductas tipificadas son promover, dirigir u organizar el abandono
colectivo, siempre que el abandono sea de un servicio pblico y
manifiestamente ilegal, lo que no ser fcil de precisar en algunos casos. La
consumacin del delito se produce con las referidas actividades, sin que sea
necesario que se consiga el propsito del abandono colectivo.
Se castiga en el prrafo segundo del art. 409 a las autoridades o funcionarios
pblicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o
manifiestamente ilegal de un servicio pblico esencial y con grave perjuicio de
ste o de la comunidad.
Pena: Multa de ocho a doce meses.
No es fcil determinar qu ha de entenderse por servicio pblico esencial o
grave perjuicio a este servicio o a la comunidad.
III. DESOBEDIENCIA Y DENEGACIN DE AUXILIO
1. DESOBEDIENCIA
Se castiga en el art. 410.1 a las autoridades o funcionarios pblicos que se
negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales,
decisiones u rdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del mbito de
su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales.
Pena: Multa de tres a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
Negativa abierta. Supone la oposicin directa, clara y contundente a no
cumplir lo que la autoridad o funcionario tiene el deber de hacer. Cabe la
conducta omisiva. No cometer delito la autoridad o funcionario pblico cuando
el incumplimiento sea por error o negligencia.
Resoluciones judiciales. Segn el art. 245 de la LOPJ las resoluciones de los
Jueces y Tribunales se denominan: Providencias, autos y sentencias.
No habr obligacin de cumplir lo ordenado por la autoridad superior si las
resoluciones, decisiones u rdenes: ni revisten las formalidades legales, ni han

sido dictadas por el superior dentro del mbito de su competencia.

Slo es posible la conducta dolosa, pues se desprende de la referencia que
hace el texto a negaren abiertamente.
Podra apreciarse la causa de justificacin de estado de necesidad si se reciben
dos rdenes contradictorias el sujeto no sabe por cul decidirse. Surge un
conflicto de deberes cuando las rdenes proceden de superior distinto; si
fueran del mismo, la ltima anula la primera.
Cabe el error de tipo (el inferior equivocadamente cree que es
manifiestamente legal la orden recibida) o error de prohibicin (se considera
legal la orden por el inferior cuando en realidad no lo es).
2. INCUMPLIMIENTO DE MANDATOS ILEGALES
Se recoge en el art. 410.2: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior,
no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no
dar cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin manifiesta, clara
y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposicin general.
Si la autoridad o funcionario pblico conociendo la ilegalidad de la orden la
ejecuta, incurrir en responsabilidad lo mismo que quien la emiti. No
obstante, salvo supuestos claros de infraccin legal del mandato, el inferior
puede confiar en que lo ordenado por superior es correcto. Hay que tener en
cuenta que ha desaparecido del CP la eximente de obediencia debida.
3. DESOBEDIENCIA REITERADA DE UNA ORDEN
Se castiga en el art. 411 a la autoridad o funcionario pblico que, habiendo
suspendido, por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado
segundo del artculo anterior, la ejecucin de las rdenes de sus superiores,
las desobedeciere despus de que aquellos hubieren desaprobado la
suspensin.
Pena: Multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.
Nos encontramos ante lo que se conoce por la teora de la remonstratio. El
inferior puede pedir a su superior aclaraciones cuando entiende que el
cumplimiento de la misma puede crear problemas. El delito se perfecciona
cuando el funcionario insiste en no dar cumplimiento a lo que se le ordena. No
obstante, el propio art. 411 especifica que no hay obligacin de cumplirla
cuando se trate de una infraccin manifiesta, clara y terminante de un
precepto de ley o de cualquier otra disposicin legal, segn dispone el art.
410.2.
4. DENEGACIN DE AUXILIO
En el art. 412 se tipifican varios supuestos en los que los funcionarios pblicos
no prestan el auxilio debido a la Administracin de Justicia u otro servicio
pblico, cuando son requeridos por la autoridad competente o por particulares.
a) Negativa a requerimiento de autoridad competente
Se castiga en el art. 412.1 al funcionario pblico que, requerido por autoridad

competente, no prestare el auxilio debido para la Administracin de Justicia u

otro servicio pblico.
Pena: Multa de tres a doce meses, y suspensin de empleo o cargo pblico
por tiempo de seis meses a dos aos.
A veces puede plantearse un conflicto entre el deber de no revelar noticias que
tiene el funcionario pblico y cumplir con el mandato de la autoridad judicial.
b) Requerimiento a responsable de fuerza pblica o de agente de la autoridad
Se castiga en el art. 412.2 cuando el requerido fuera autoridad, jefe o
responsable de una fuerza pblica o un agente de la autoridad, y no prestare
el auxilio debido.
Pena: Multa de doce a dieciocho meses y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de dos a tres aos.
c) Negativa a prestar auxilio a requerimiento de un particular
Se castiga en el art. 412.3 a la autoridad o funcionario pblico que, requerido
por un particular a prestar algn auxilio a que venga obligado por razn de su
cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de
prestarlo.
Pena: Multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos.
Supuestos atenuados
En los prrafos segundo y tercero del art. 412.3 hay una atenuacin de la pena
para los siguientes supuestos:
a) Cuando se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud
o libertad de las personas
Pena: Multa de doce a dieciocho meses y suspensin de empleo o cargo
pblico de uno a tres aos.
Son delitos contra la integridad las lesiones (Tt. III); Contra la libertad sexual
(Tt. VIII); Contra la libertad son las detenciones ilegales, secuestros,
amenazas y coacciones (Tt. VI); Contra la salud (Cap. III, Tt. XVII).
b) Para el supuesto de que el requerimiento lo fuera para evitar cualquier
otro delito u otro mal
Pena: Multa de tres a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por
tiempo de seis meses a dos aos.
Por otro mal hay que entender cualquier riesgo que no estando tipificado en el
CP como delito producira un perjuicio para quien requiere la ayuda, a un
tercero o para los intereses de la comunidad. Aqu cabe incluir los hechos que
pueden ser constitutivos de falta, con lo que se salva el contenido de los
preceptos anteriores que slo hacen referencia a delitos.
En todos los supuestos la consumacin se produce cuando el sujeto se niega a
prestar el auxilio que le es requerido por la autoridad o por los particulares. No
es necesario que se produzca ningn resultado. Puede plantearse concurso de
normas con la omisin de socorro o el deber de impedir determinados delitos
(arts. 195 y 450), siendo de aplicacin por ser ley especial, y por tanto
preferente, el art. 412.

IV. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y VIOLACIN DE

SECRETOS
1. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS
Se castiga en el art. 413 a la autoridad o funcionario pblico que, a
sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente,
documentos cuya custodia le est encomendada por razn de su cargo.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos, multa de siete a veinticuatro meses, e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis
aos.
El bien jurdico protegido es el buen funcionamiento de la administracin
pblica.
Por tratarse de un delito especial sujeto activo slo pueden ser las
autoridades o funcionarios pblicos. No obstante, slo podrn ser autores
aquellos a quienes les est confiada la custodia de los documentos por razn
del cargo que ostentan.
Estamos ante un delito especial propio, los terceros que participen en los
hechos (extraneus) lo harn como inductores, colaboradores auxiliares, pero
en ningn caso como autores en si.
Por sustraer hay que entender apoderarse de los documentos y sacarlos fuera
del lugar destinado a su custodia. Destruir equivale a hacer desaparecer
fsicamente el documento. Inutilizar supone deteriorar un documento en el
sentido de no poder surtir los efectos que persigue. Por ocultar un documento
hay que entender esconder el mismo de forma que impida cumplir la finalidad
a la que estaba destinado, siendo suficiente con dilatar su ausencia hasta que
se resuelva sobre el mismo. No importa a los efectos de la consumacin del
delito que el documento sustrado u ocultado aparezca ms tarde.
En todo caso ha de tratarse de documentos de cierta importancia para la
administracin y no de aquellos que tengan escasa o nula relevancia.
Para determinar el concepto de documento a efectos penales hay que tener en
cuenta lo que dispone el art. 26 del Cdigo penal.
Slo es punible la conducta dolosa, pues la autoridad o funcionario ha de
actuar a sabiendas, locucin que impide en este caso estimar el dolo
eventual. Tambin confirman que slo es posible la conducta dolosa las
palabras sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare.
La consumacin tiene lugar: en la sustraccin del documento, cuando ste
queda en poder del sujeto activo del delito fuera del lugar donde debe
permanecer; en la destruccin, cuando sta es total o en proporciones que
hacen inservible el documento para los fines a que estaba destinado, y lo
mismo en el supuesto de inutilizacin; en la ocultacin, cuando se cambia de
lugar para que no surta los efectos a que estaba destinado. Cabe la tentativa,
si el sujeto es sorprendido cuando pretende llevar a cabo cualquiera de las
conductas indicadas y no consigue lo que pretenda.
Es posible un concurso de delitos cuando la actuacin con respecto al
documento es para cometer posteriormente una estafa, utilizar el documento
sustrado para llevar a cabo chantaje, etc.

2. DESTRUCCIN O INUTILIZACIN DE LOS MEDIOS DE PROTECCIN

AL ACCESO DE DOCUMENTOS SECRETOS
El Cdigo distingue dos supuestos: a) el realizado por autoridad o funcionario
pblico; y b) el llevado a cabo por un particular.
a) Cometido por autoridad o funcionario pblico.
Se castiga en el art. 414.1 a la autoridad o funcionario pblico que, por razn
de su cargo, tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los
que la autoridad competente haya restringido el acceso, y que a sabiendas
destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o consienta su
destruccin o inutilizacin.
Pena: Prisin de seis meses a un ao o multa de seis a veinticuatro meses y,
en cualquier caso, inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de uno a tres aos.
En cuanto al sujeto activo del delito me remito a lo expuesto ms arriba al
tratar el art. 413.
La conducta consiste en destruir o inutilizar los medios puestos para impedir
el acceso al lugar donde se encuentran los documentos o consentir que lo haga
un tercero. La autoridad o funcionario pblico ha de tener encomendada la
custodia de los documentos por razn de su cargo. Tiene que estar restringido
el acceso a los documentos.
Se equiparan las conductas de inutilizar y destruir, cuando sus consecuencias
pueden ser distintas: por medio de la destruccin es posible dejar libre el
acceso a los documentos, mientras que la inutilizacin puede slo bloquear el
acceso, situacin que puede resolverse ms tarde.
La consumacin se produce con la rotura, destruccin o inutilizacin de los
mecanismos. Cabe la tentativa, que se producira cuando pese a querer
destruir o inutilizar los mecanismos no se consigue.
b) Cometido por particulares.
Se castiga en el art. 414.2 al particular que destruyere o inutilizare los
medios a que se refiere el apartado anterior.
Pena: Multa de seis a dieciocho meses.
3. ACCESO A DOCUMENTOS SECRETOS
Se castiga en el art. 415 a la autoridad o funcionario pblico no comprendido
en el artculo anterior que, a sabiendas y sin la debida autorizacin, accediere
o permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le est confiada por
razn de su cargo.
Pena: Multa de seis a doce meses, e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.
Como en supuestos anteriores sujeto activo del delito slo puede ser la
autoridad o funcionario pblico que tengan el deber de custodia por razn de
su cargo. Sujeto pasivo es la Administracin pblica en cuanto afecta a su
normal funcionamiento.
Los documentos tienen que estar declarados secretos y esto ha de conocerlo la
autoridad o funcionario pblico, al que expresamente se le ha confiado la

custodia. Esta no puede confiarse a cualquier autoridad o funcionario pblico,

sino slo a quien corresponda por razn de su cargo.
La consumacin se produce cuando la autoridad o funcionario pblico accede
a los documentos secretos o consiente que otro lo haga.
4. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS COMETIDO POR
PARTICULARES ENCARGADOS ACCIDENTALMENTE
Se castiga en el art. 416 a los particulares encargados accidentalmente del
despacho o custodia de documentos, por comisin del Gobierno o de las
autoridades o funcionarios pblicos a quienes hayan sido confiados por razn
de su cargo, que incurran en las conductas descritas en los mismos.
Pena: Prisin o multa inmediatamente inferiores a las respectivas sealadas
en los tres artculos anteriores.
A diferencia de otros supuestos anteriores, ahora sujeto activo del delito es
un particular. No se recoge la posibilidad de que el encargo se hiciera a
autoridades o funcionarios pblicos a los que no correspondiera la custodia por
razn de su cargo.
Slo cabe un encargo accidental a los particulares, que ha de hacerse por
quien tenga competencia para ello: el Gobierno o autoridades o funcionarios
pblicos a quienes hubieran sido confiados por razn de su cargo.
5. REVELACIN DE SECRETOS O INFORMACIONES
a) Se castiga en el art. 417.1 a la autoridad o funcionario pblico que
revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razn de
su oficio o cargo y que no deban ser divulgados.
Pena: Multa de doce a dieciocho meses e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo a uno a tres aos.
b) En el prrafo segundo se recoge un supuesto agravado cuando de la
revelacin a que se refiere el prrafo anterior resultare grave dao para la
causa pblica o para tercero.
Pena: Prisin de uno a tres aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de tres a cinco aos.
No resultar fcil en muchas ocasiones saber cundo de la revelacin de
secretos e informaciones se ha producido grave dao para la causa pblica o
para tercero.
Se plantea una causa de justificacin en base a lo que dispone el art. 417.2 de
la LECrim.: No podrn ser obligados a declarar como testigos 2. Los
funcionarios pblicos, tanto civiles como militares, de cualquier clase que sean,
cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por razn de sus cargos
estuviesen obligados a guardar, o cuando, procediendo en virtud de obediencia
debida, no fueren autorizados por su superior jerrquico para prestar la
declaracin que se les pida.
La referencia del texto a no podrn ser obligados hay que entenderla en el
sentido de que pueden declarar si lo desean. Tienen la opcin de hacerlo o no;
si declaran pueden incurrir en el delito del art. 417.1, aunque estaran
amparados en el estado de necesidad si lo revelado es de notable importancia.

Las manifestaciones pueden afectar a un procedimiento penal, y resultara

absurdo que no se pudieran perseguir a los autores de un delito en base a la
negativa a declarar del funcionario. Ello podra dar lugar a incurrir en un delito
de desobediencia o incluso de encubrimiento.
c) Se agrava la pena en los supuestos de revelacin de secretos de un
particular (art. 417.2).
Pena: Prisin de dos a cuatro aos, multa de doce a dieciocho meses, y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.
Hay que entender que en la revelacin de secretos de particulares, stos han
de ser conocidos por la autoridad o funcionario pblico por razn de su oficio o
cargo y, adems, les est prohibida su divulgacin. Deber referirse a secretos
que puedan ocasionar perjuicios de cierta entidad a los particulares. Cuando se
trate de secretos prcticamente sin relevancia para el particular habra que
recurrir a sanciones administrativas y no penales.
6. UTILIZACIN DE SECRETOS POR PARTICULARES
Se prevn dos supuestos, segn que resulte grave dao para la causa pblica
o para tercero, o que no surtan tales efectos.
a) Se castiga en el art. 418 al particular que aprovechare para s o para un
tercero el secreto o la informacin privilegiada que obtuviere de un funcionario
pblico o autoridad.
Pena: Multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado.
El texto legal hace referencia a que la informacin se obtenga de un
funcionario pblico o autoridad, sin indicar expresamente que la autoridad o
funcionario pblico tuviera conocimiento de tales secretos o informacin
privilegiada por razn de su oficio o cargo. Puede ocurrir que los secretos los
conozcan a su vez por otros funcionarios, por lo que entiendo que estos casos
han de quedar excluidos del art. 418, comprendiendo solamente el secreto o
informacin que se obtiene por la autoridad o funcionario que la conoce por
razn de su cargo.
El particular ha de conocer el origen ilcito de la informacin que le ha sido
facilitada y utilizarla de forma dolosa.
En cuanto a la pena, a veces ser difcil determinar cul ha sido el beneficio
obtenido por el particular o facilitado a tercero. Para la consumacin del
delito se exige un resultado que se refleja en el aprovechamiento para s o
para tercero del secreto o la informacin.
En materia de concurso los problemas que pueden plantearse respecto de los
arts. 417 y 598 han de resolverse por aplicacin preferente de este ltimo, en
base al principio de especialidad.
b) Se castiga igualmente en el art. 418, en su inciso ltimo, al particular que
aprovechare para si o para un tercero el secreto a la informacin privilegiada
obtenida si resultare grave dao para la causa pblica o para tercero.
Pena: Prisin de uno a seis aos.

LECCIN 34: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

PBLICA (II)
I. COHECHO [HOT4]
Se ocupa el cap. V del Tt. XIX, Lib. II del CP Del cohecho. Se pretende con
la persecucin de estos delitos evitar la corrupcin que se da en la
administracin pblica, en todos sus sectores, impropia de la moralidad que
incumbe a los funcionarios pblicos y lealtad que deben a su funcin. Es un
delito con una alta cifra negra, que siempre ha existido y que contina, por lo
menos con casos de gran trascendencia social y con elevados beneficios
obtenidos ilcitamente por autoridades o funcionarios pblicos, por la comisin
de delitos o al menos de actos injustos en el ejercicio de sus cargos. En
nuestro pas la corrupcin se ha incrementado notablemente en los ltimos
aos. En la reforma de 2010 hay muchas modificaciones a la vez que se
agravan las penas.
El bien jurdico protegido en estos delitos es el normal funcionamiento de la
administracin pblica, y una transparencia frente a la corrupcin de
autoridades y funcionarios pblicos. Se protege la imparcialidad, que ha de ser
principio rector de autoridades y funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones.
1. COHECHO COMETIDO POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO PBLICO
PARA REALIZAR ACTOS CONTRARIOS A LOS DEBERES DE SU CARGO,
NO REALIZARLOS O RETRASARLOS INDEBIDAMENTE
Se castiga en el art. 419 a la autoridad o funcionario pblico que, en
provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por s o por persona
interpuesta, ddiva, favor o retribucin de cualquier clase o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto
contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar
injustificadamente el que debiera practicar.
Pena: Prisin de tres a seis aos, multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a doce
aos, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o
retrasado en razn de la retribucin o promesa si fuera constitutivo de delito.
Estamos ante un precepto que conlleva una notable inseguridad jurdica ya que
en muchos casos sern cuestionables las situaciones de no realizarlo o
retrasarlo, as como realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a
los deberes inherentes al mismo. De otra parte lo que se solicita o recibe a
veces pueden ser cosas de escaso valor, ser muy fcil interponer querellas
carentes de fundamento. Hay que tener en cuenta que la pena privativa de
libertad es muy grave y que todo procedimiento penal tiene un margen de
inseguridad. En su redaccin anterior estas formas de cohecho ofrecan ms
seguridad ya que la conducta era para realizar en el ejercicio de su cargo una
accin u omisin constitutiva de delito.
Si se desconoce el valor de la ddiva no se puede imponer la pena de multa. El
legislador, para evitar estas situaciones que favorecen al autor del delito, deba

de haber fijado una cantidad mnima.

Segn el Diccionario de la Real Academia: Ddiva es cosa que se da
gratuitamente (en sentido figurado, acometer con dinero). Presente,
equivale a obsequio o regalo. Ofrecimiento, accin y efecto de ofrecer u
ofrecerse. Promesa, expresin de la voluntad de dar a alguien o hacer por
l algo.
El sujeto activo del delito ha de ser autoridad o funcionario pblico,
encontrndonos ante un delito especial puestos que slo ellos pueden
cometerlo.
La accin ha de ser realizada por quien ostente la condicin de autoridad o
funcionario pblico y la misma ha de guardar relacin con el ejercicio del cargo
que se ejerce, pues en otro caso la conducta de la autoridad o funcionario
pblico no sera punible por el art. 419; podra ser objeto de otro delito.
La conducta puede ser por accin o por omisin.
No es necesario que el provecho que se persigue, es decir el beneficio, sea
para la autoridad o funcionario pblico sino que el beneficiario puede ser un
tercero. La autoridad o funcionario pblico acta con nimo de lucro para s o
para otro.
Slo es punible la conducta dolosa, pues la autoridad o funcionario pblico
acta conscientemente cuando solicita, recibe o acepta. Estas referencias
legales de solicitare, recibiere o aceptare cierra el paso al dolo
eventual.
La consumacin se produce en el momento de solicitar o recibir la ddiva,
favor o retribucin. No es necesario que se produzca ningn resultado. Es
posible la tentativa, si la persona interpuesta no cumple todo el proceso, pues
es el encargado de solicitar de un tercero la ddiva o presente y no lo hace.
Concurso. En el inciso final del art. 419 se recoge: sin perjuicio de la pena
correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razn de la
retribucin o promesa si fuera constitutivo de delito. Cabe concurso con otros
delitos, sin que pueda aplicarse la agravante de precio, recompensa o promesa
(art. 22.3), ya que stas forman parte del tipo.
Pueden plantearse concursos especialmente con el trfico de influencias,
prevaricacin y negociaciones prohibidas a los funcionarios pblicos.
2. COHECHO PARA LA EJECUCIN DE UN ACTO PROPIO DEL CARGO
Se castiga en el art. 420 a la autoridad o funcionario pblico que, en
provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por si o por persona
interpuesta, ddiva, favor o retribucin de cualquier clase o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo.
Pena: Prisin de dos a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a siete
aos.
Por persona interpuesta hay que entender cualquier persona distinta del
autor.
3. COHECHO POSTERIOR A LAS CONDUCTAS DESCRITAS EN LOS ARTS.
419 Y 420

Dispone el art. 421 que las penas sealadas en los artculos precedentes se
impondrn tambin cuando la ddiva, favor o retribucin se recibiere o
solicitare por la autoridad o funcionario pblico, en sus respectivos casos,
como recompensa por la conducta descrita en dichos artculos.
Aqu se recibe o solicita una recompensa con posterioridad a la conducta
llevada a cabo por la autoridad o funcionario pblico. Estamos ante un cohecho
posterior o subsiguiente.
Hay que entender que con anterioridad no hubo relacin entre el particular y la
autoridad o funcionario pblico.
En los supuestos previstos en los dos artculos de referencia la consumacin
tiene lugar antes de la ejecucin de los hechos, tanto en el art. 419 como en el
420, pues en ambos la accin consiste en recibir o solicitar ddiva, favor o
retribucin de cualquier clase o aceptar ofrecimiento o promesa; en el art. 419
es para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes
inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente, y en el
420 para realizar un acto propio de su cargo. Por el contrario en el art. 421
habr que entender que la recompensa se solicita o recibe despus de haber
materializado el fin perseguido en los artculos 419 y 420.
4.
COHECHO
POR
ADMISIN
DE
DDIVA
O
REGALO
EN
CONSIDERACIN AL CARGO O FUNCIN
Se castiga en el art. 422 a la autoridad o funcionario pblico que, en
provecho propio o de un tercero, admitiera, por s o por persona interpuesta,
ddiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideracin a su cargo o funcin.
Pena: Prisin de seis meses a un ao y suspensin de empleo y cargo pblico
de uno a tres aos.
La consumacin del delito tiene lugar en el momento de admitir ddiva o
regalo, que le fueren ofrecidos en consideracin a su cargo o funcin. Por tanto
si el regalo no tienen ninguna relacin con el cargo o funcin que desempea
la autoridad o funcionario pblico que lo recibe no se comete delito. El
beneficiario puede ser tambin un tercero.
Ser difcil en muchos casos determinar que la ddiva o el regalo se hacen en
consideracin al cargo o funcin de la autoridad o funcionario pblico.
Habr que excluir de este delito las ddivas o regalos de escasa importancia
que suelen ser habituales, y que se hacen en funcin de la amistad personal,
ajena por supuesto al acto que se realiza en consideracin a la funcin que se
desempea.
5.
COHECHO
COMETIDO
POR
PERSONAS
EQUIPARADAS
A
AUTORIDADES O FUNCIONARIOS
Dispone el art. 423 lo dispuesto en los artculos precedentes ser igualmente
aplicable a los jurados, rbitros, peritos, administradores o interventores
designados judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el
ejercicio de la funcin pblica.
Todas las personas que se especifican en este artculo tienen la misma
consideracin a efectos penales que las autoridades o funcionarios pblicos.
Pueden cometer los mismos delitos que stos de los comprendidos en los arts.

419 a 421, y se les aplica, en su caso, las mismas penas. Es necesario que
participen en el ejercicio de sus funciones pblicas.
6. COHECHO COMETIDO POR PARTICULARES
Se contemplan tres supuestos: a) el ofrecimiento o entrega de ddiva o
retribucin a autoridad o funcionario pblico; b) entrega atendiendo la solicitud
de la autoridad; y c) supuesto especial relacionado con procedimiento de
contratacin, subvenciones o subastas.
a) Ofrecimiento o entrega por particular de ddiva o retribucin a autoridad o
funcionario pblico
Se castiga en el art. 424.1 al particular que ofreciere o entregare ddiva o
retribucin de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario pblico o
persona que participe en el ejercicio de la funcin pblica para que realice un
acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, o un acto propio de su
cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar o en consideracin
a su cargo o funcin.
Pena: En sus respectivos casos, con las mismas penas de prisin y multa que
la autoridad, funcionario o persona corrompida. Es decir las establecidas en los
arts. 419 o 420.
A diferencia de lo que sucede en los supuestos anteriores sujeto activo del
delito puede ser cualquier particular.
Para la consumacin no es necesario que la autoridad o funcionario pblico
acepte la ddiva o retribucin que ofrece el particular, ya que el delito se
perfecciona con el simple ofrecimiento. Es posible la tentativa, si por ejemplo,
la oferta se hace por escrito, no llegando a conocimiento de la autoridad o
funcionario pblico.
b) Entrega por particular de ddiva o retribucin solicitada por la autoridad
Dispone el art. 424.2 cuando un particular entregare la ddiva o retribucin
atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario pblico o persona que
participe en el ejercicio de la funcin pblica se le impondrn las mismas
penas de prisin y multa que a ellos les correspondan.
Para la consumacin es necesario que la ddiva solicitada por la autoridad o
funcionario pblico sea entregada por el particular.
Respecto de la autora en los delitos de cohecho en los que una parte ofrece y
la otra acepta (sean autoridades o funcionario pblicos o particulares) ni hay
absorcin de unos delitos por otros, ni coautora. La consumacin en cada caso
es individual, no exigindose ningn pacto entre corruptores y corrompidos.
As como cabe la legtima defensa contra la autoridad o sus agentes cuando de
forma grave se extralimitan en el ejercicio de sus funciones, la conducta del
particular en el cohecho puede estar amparada en el estado de necesidad si va
encaminada a evitar los efectos de una resolucin injusta, que incluso puede
ser constitutiva de un delito de prevaricacin (doloso o por imprudencia grave).
c) Cohecho relacionado con procedimiento de contratacin, subvenciones o
subastas
Se castiga en el art. 424.3 los supuestos en que: la actuacin conseguida o

pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relacin con un procedimiento

de contratacin, de subvenciones o de subastas convocados por las
Administraciones o entes pblicos.
Pena: Se impondr al particular y, en su caso, a la sociedad, asociacin u
organizacin a que representare, la pena de inhabilitacin para obtener
subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con entes, organismos o
entidades que formen parte del sector pblico y para gozar de beneficios o
incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete aos.
7. SUPUESTO ATENUADO
Dispone el art. 425 que cuando el soborno mediare en causa criminal a favor
del reo por parte de su cnyuge u otra persona a la que se halle ligado de
forma estable por anloga relacin de afectividad, o de algn ascendiente,
descendiente o hermano, por naturaleza, por adopcin o afines en los mismos
grados.
Pena: Prisin de seis meses a un ao.
Este artculo es concordante con la excusa absolutoria recogida en el art. 454.
La pena reducida obedece a lgicos criterios de menor exigibilidad y
reprochabilidad cuando se trata de un familiar o persona ligada por relaciones
de afectividad.
8. EXCUSA ABSOLUTORIA
Dispone el art. 426: quedar exento de pena por el delito de cohecho el
particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva u
otra retribucin realizada por autoridad o funcionario pblico, denunciare el
hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguacin, antes
de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido ms de
dos meses desde la fecha de los hechos.
La referencia que se hace a ocasionalmente hay que entenderla como una
primera participacin, no siendo posible que el sujeto se beneficie por
conductas reiteradas.
Se exige en el tipo penal: a) haber accedido ocasionalmente a la solicitud de
ddiva; b) denunciar ante la autoridad competente los hechos; y c) antes de
la apertura del procedimiento siempre que no hayan transcurrido dos meses
desde la ejecucin de los hechos.
Nos encontramos ante un supuesto de colaboracin con la justicia en la lucha
contra la corrupcin. En otros supuestos similares el legislador no es tan
generoso, como sucede en el caso de los arrepentidos, en los delitos
relacionados con el trfico de estupefacientes (art. 376) y terrorismo (art.
579.3) en los que los Jueces y Tribunales podrn imponer la pena inferior en
uno o dos grados.
9. COHECHO EN RELACIN CON FUNCIONARIOS COMUNITARIOS O
FUNCIONARIOS NACIONALES DE OTRO ESTADO MIEMBRO DE LA
UNIN
Establece el prrafo primero del art. 427.1 que lo dispuesto en los artculos

precedentes ser tambin aplicable cuando los hechos sean imputados o

afecten a los funcionarios de la Unin Europea o a los funcionarios nacionales
de otro Estado miembro de la Unin.
Concepto de funcionario
Dispone el prrafo segundo del art. 427.1 que a estos efectos se entender
que es funcionario de la Unin Europea:
1. Toda persona que tenga la condicin de funcionario o de agente
contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las
Comunidades Europeas o del Rgimen aplicable a otros agentes de la
Unin Europea.
2. Toda persona puesta a disposicin de la Unin Europea por los
Estados miembros o por cualquier organismo pblico o privado que
ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios
u otros agentes de la Unin Europea.
3. Los miembros de organismos creados de conformidad con los
Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, as como el
personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto de los
funcionarios de las Comunidades Europeas o el Rgimen aplicable a otros
agentes de la Unin Europea no les sea aplicable.
Asimismo, se entender por funcionario nacional de otro Estado miembro de la
Unin el que tenga esta condicin a los fines de la aplicacin del Derecho penal
de dicho Estado miembro.
En el texto legal se hace referencia a la condicin de funcionario o agente
contratado. No coincide con el concepto que a efectos penales recoge nuestro
Cdigo penal.
Responsabilidad de las personas jurdicas
Segn el art. 427.2 cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis
una persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en este Captulo,
se le impondr las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco aos, o del triple al quntuple del beneficio
obtenido cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito
cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms
de cinco aos.
b) Multa de uno a tres aos, o del doble al cudruple del beneficio
obtenido cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito
cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de ms de dos
aos de privacin de libertad no incluida en el anterior inciso.
c) Multa de seis meses a dos aos o del doble al triple del beneficio
obtenido si la cantidad resultante fuese ms elevada en el resto de los
casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los Jueces y
Tribunales podrn as mismo imponer las penas recogidas en las letras
b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
II. TRFICO DE INFLUENCIAS [HOT1]

1. DE FUNCIONARIO PBLICO O AUTORIDAD

Se contemplan dos supuestos: a) uno bsico; y b) otro agravado.
a) Segn el art. 428 el funcionario pblico o autoridad que influyere en otro
funcionario pblico o autoridad prevalindose del ejercicio de las facultades de
su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o
jerrquica con ste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una
resolucin que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio
econmico para s o para un tercero.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de tres a seis aos.
Se contemplan en el art. 428 tres supuestos, todos ellos de prevalimiento: a)
del ejercicio de las facultades de su cargo; b) situacin derivada de su relacin
personal; y c) situacin derivada de la relacin jerrquica.
Estamos ante un delito de peligro, pues, en principio, para la consumacin no
es necesario que se ejecute ningn hecho en concreto por la persona sobre la
que se influye. El texto legal dice influyere para conseguir una resolucin;
por tanto, es suficiente para la perfeccin del delito que con la influencia se
pretenda conseguir una resolucin que pueda generar directa o indirectamente
un beneficio econmico para s o para un tercero.
La influencia ha de ir encaminada a obtener un resultado econmico. Es
necesario que el sujeto activo tenga capacidad para influir sobre la autoridad o
funcionario pblico, situacin que se produce por su prevalimiento en el
ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de
su relacin personal o jerrquica. El prevalimiento (prevalindose) a que hace
referencia el texto legal, hay que entenderlo en el sentido de presin de un
funcionario sobre otro para que resuelva en determinado sentido, sin llegar a la
coaccin o amenaza, pues entonces podramos estar ante uno de estos delitos
que sera de aplicacin preferente por el principio de especialidad.
El bien jurdico protegido es el buen funcionamiento de la administracin
pblica.
Hay que entender que la resolucin ha de ser injusta, aunque no se especifica
en el texto legal. Las vulgarmente conocidas recomendaciones, que son una
prctica rutinaria en nuestro pas, normalmente son atpicas, aunque en algn
caso pueden concurrir los elementos que integran el delito del art. 428, como
sera cuando se persiga directa o indirectamente un beneficio econmico para
s o para tercero.
En cuanto al sujeto activo del delito (que solamente pueden ser las
autoridades y funcionarios pblicos, por lo que estamos ante un delito
especial) slo se castiga al que influyere, sin embargo, no se castiga a la
persona influida; por tanto, es atpica la conducta de la persona que se deja
influir. ste puede cometer un delito de prevaricacin si se dan los requisitos
previstos en el art. 404, aunque en este caso podra plantearse un problema
de concurso de normas, siendo de aplicacin el art. 404 tambin para la
persona que influye, aunque aqu actuara no como autor directo sino como
autor por induccin.
Slo caben las conductas dolosas, pues as hay que deducirlo del trmino
influyere, lo que se lleva a cabo aprovechando la situacin de

prevalimiento del cargo o de cualquier otra situacin derivada de la relacin

personal o jerrquica.
Para la consumacin es necesario que efectivamente se influya. Si se obtiene
el beneficio perseguido estamos ante el supuesto agravado.
b) El tipo agravado se contempla en el inciso final del art. 428, donde se
establece que si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrn
en su mitad superior.
Aqu si es necesario que se haya dictado la resolucin, pues sin ello no es
posible obtener el fin que persegua el sujeto activo del delito.
El beneficio econmico puede revestir formas muy variadas. Puede ser desde
una cantidad dineraria hasta otras situaciones que reporten una ventaja
econmica, pinsese, por ejemplo, en los puestos de libre designacin que se
otorgan a funcionarios que no lo merecen, siempre que concurran los
elementos del delito e incluso a veces se crean puestos con gratificacin
complementaria sin base legal alguna; esta es una situacin que con relativa
frecuencia se da dentro de la administracin pblica, que siempre quedan
impunes, pues en el peor de los casos se resuelven en va administrativa, a
travs del correspondiente recurso.
2. DE PARTICULAR
Aqu tambin se da un tipo bsico y otro agravado, como en el supuesto del
art. 428, cuando se obtenga el beneficio perseguido.
a) Segn el art. 429 comete este delito el particular que influyere en un
funcionario pblico o autoridad prevalindose de cualquier situacin derivada
de su relacin personal con ste o con otro funcionario pblico o autoridad
para conseguir una resolucin que le pueda generar, directa o indirectamente,
un beneficio econmico para s o para un tercero.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, y multa del tanto al duplo del
beneficio perseguido u obtenido.
Se observa que este artculo tiene prcticamente el mismo contenido que el
art. 428, aunque ahora el sujeto activo del delito es un particular, pudiendo
serlo tambin la autoridad o funcionario pblico cuando acten como
particulares y no prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de
otra situacin derivada de su relacin personal
Con respecto al sujeto activo del delito y como suceda en el art. 429, en
principio resulta atpica la conducta del funcionario pblico o autoridad que
resulta influida, aunque como ya se indic pueda cometer un delito de
prevaricacin, pero no el de trfico de influencias.
Igual que suceda en el supuesto anterior, no es necesario que se consiga el
beneficio que se persigue, pues el texto dice que le pueda generar. Si se
consigue el beneficio la pena se agrava. El beneficio que se persigue puede ser
de cualquier clase.
Como en el supuesto del art. 428, el particular ejecuta los hechos
prevalindose de una situacin derivada de su relacin personal con el
funcionario pblico o autoridad o con otro, por lo que tambin es posible aqu
la autora en cadena, al ser dos o ms los que pueden ser influidos.

b) El tipo agravado se contempla en el inciso final del art. 429 al establecer

que: si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrn en su
mitad superior.
Como en el supuesto anterior hay que entender que la resolucin ha de ser
injusta. Slo son posibles las conductas dolosas.
3. OFRECIMIENTO DE USO DE INFLUENCIAS
Se castiga en el art. 430 a los que, ofrecindose a realizar las conductas
descritas en los artculos anteriores, solicitaren de terceros ddivas, presentes
o cualquier otra remuneracin, o aceptaren ofrecimiento o promesa.
Pena: Prisin de seis meses 1 un ao.
La referencia a los artculos anteriores hay que entenderla al captulo V, que
son los arts. 428 y 429.
El bien jurdico protegido, al ser conductas entre particulares, no puede ser
el buen funcionamiento de la administracin pblica, pues no intervienen
funcionarios pblicos. No obstante, el legislador ha pretendido adelantar las
barreras en este sentido salvaguardando el prestigio de la administracin
pblica.
El sujeto activo del delito, que son tanto quien se ofreciere a realizar las
conductas descritas en los artculos anteriores como quienes aceptan el
ofrecimiento o promesa, han de ser particulares; no pueden serlo las
autoridades ni funcionarios pblicos cuando actan en el ejercicio de sus
funciones porque en tal caso cometeran un delito de cohecho del art. 420.
El trfico de influencias puede utilizarse a veces para cometer un delito de
estafa, cuando el sujeto activo del delito carece de toda posibilidad de
influencias, o nunca pens hacer uso de ellas.
A diferencia de lo que sucede en los dos artculos anteriores, aqu se castiga
tanto a quien ofrece como a quien acepta el ofrecimiento.
Para la consumacin del delito es suficiente la oferta, no siendo necesario que
se haga entrega de ddiva, presente, etc.
Responsabilidad de las personas jurdicas
Dispone el prrafo tercero del art. 430: Cuando de acuerdo con lo establecido
en el artculo 31 bis de este Cdigo una persona jurdica sea responsable de
los delitos recogidos en este Captulo, se le impondr la pena de multa de seis
meses a dos aos. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los
jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras
b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
4. DISPOSICIN COMN A LOS CAPTULOS V Y VI
Establece el art. 431 que en todos los casos previstos en este captulo y en el
anterior, las ddivas, presentes o regalos caern en decomiso.
Aunque se hubiera prescindido de este artculo las ddivas, presentes y
regalos, seran igualmente decomisados por aplicacin del art. 127 del CP que
se ocupa del comiso.

III. MALVERSACIN [HOT1]

1. MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
Se castiga en el art. 432.1 a la autoridad o funcionario pblico que, con
nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual nimo,
sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de
sus funciones.
Pena: Prisin de tres a seis aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a
diez aos.
El bien jurdico protegido son los intereses econmicos del Estado, las
Comunidades Autnomas y los entes locales.
Sujeto activo, por tratarse de un delito especial, slo puede ser la autoridad o
funcionario pblico.
Los elementos que integran el tipo penal son:
a) Sustraccin de caudales o efectos pblicos. Hay que entender por caudal
lo que sea evaluable econmicamente, adems del dinero en efectivo.
Efectos pblicos son los que pertenecen a la Administracin, no siendo
necesario para la comisin del delito que los mismos se hayan
incorporado al erario pblico. La sustraccin hay que considerarla en
sentido amplio.
b) Los caudales o efectos pblicos han de estar a cargo de la autoridad o
funcionario por razn de sus funciones. Si no es as podr cometer otro
delito como robo, hurto o apropiacin indebida, pero no malversacin.
Tambin puede llevarse a cabo por un tercero con el consentimiento de
la autoridad o funcionario pblico.
c) La sustraccin se ha de realizar con nimo de lucro. En principio este
nimo se deduce de la propia sustraccin, que supone el deseo de
incorporar los bienes al patrimonio propio o de tercero.
La Ley no exige que haya un acuerdo en los supuestos en que la sustraccin se
realice por un tercero como consecuencia de consentir la autoridad o
funcionario pblico. El particular que participa en la ejecucin de los hechos
(extraneus) de acuerdo con la autoridad o funcionario lo hace en calidad de
inductor o cooperador necesario, pues estamos ante un delito especial que a
ttulo de autor en s slo pueden cometer las autoridades y funcionarios.
Slo es posible la conducta dolosa, como se desprende de la referencia a
sustrajere o consintiere. En este ltimo caso estamos ante un delito de
omisin al consentir que un tercero los sustraiga.
La consumacin se produce cuando los caudales o efectos pblicos sustrados
pasen a disposicin del autor de los hechos o de tercero, lo que supone
haberlos incorporado a su patrimonio. Es posible la tentativa, cuando se
detecta la sustraccin antes de que el sujeto pueda disponer de los caudales o
efectos pblicos.
Supuestos agravados
En el art. 432.2 se contemplan varios supuestos en funcin de la especial
gravedad de los hechos, dao o entorpecimiento producido al servicio pblico,
cuando la malversacin afecte a objetos de valor histrico o artstico, o se trate
de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica.

a) Se agrava la pena si la malversacin revistiera especial gravedad

atendiendo al valor de las cantidades sustradas.
Pena: Prisin de cuatro a ocho aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de
diez a veinte aos.
La especial gravedad se dar en los supuestos en que lo sustrado tenga un
valor muy elevado. Nada dice la ley al respecto, por lo que la jurisprudencia
ser la que tenga que fijar lmites concretos. En funcin de la cuanta hay un
supuesto atenuado en el art. 432.3.
b) Se tiene en cuenta tambin para la agravacin de la pena el dao o
entorpecimiento producido al servicio pblico.
Pena: Prisin de cuatro a ocho aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de
diez a veinte aos.
Tambin plantear problemas en ocasiones determinar cuando se produce
dao o entorpecimiento al servicio pblico. Ser difcil hacer valoraciones a
efectos de agravar la pena, con circunstancias que han de ser acreditadas.
c) Si la malversacin afecta a cosas que hubieran sido declaradas de valor
histrico o artstico.
Pena: Prisin de cuatro a ocho aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de
diez a veinte aos.
d) Cuando en la malversacin se trata de efectos destinados a aliviar alguna
calamidad pblica.
Pena: Prisin de cuatro a ocho aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de
diez a veinte aos.
Se contemplan aqu supuestos en los que autoridades o funcionarios pblicos
sustraen efectos o caudales pblicos que por razn de sus funciones estn
destinados a paliar problemas causados por terremotos, epidemias, incendios,
inundaciones, sequas, etc.
Supuesto atenuado
Segn dispone el art. 432.3 se atena la pena en la malversacin, cuando la
sustraccin no alcance la cantidad de 4.000 euros.
Pena: Multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisin de seis meses a tres
aos y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de hasta tres aos.
Cuando el valor de los caudales o efectos pblicos sustrados supere esa
cantidad estaremos en el delito del nm. 1 del art. 432, y si fuera de especial
gravedad en el nm. 2. Si se tratara de cantidades indeterminadas, no
pudiendo cuantificarse que superan los 4.000 euros, deber condenarse por el
art. 432.3 en aplicacin del principio in dubio pro reo.
2. DESTINO DE CAUDALES O EFECTOS PBLICOS A USOS AJENOS
Se castiga en el prrafo primero del art. 433 a la autoridad o funcionario
pblico que destinare a usos ajenos a la funcin pblica los caudales o efectos
puestos a su cargo por razn de sus funciones.
Pena: Multa de seis a doce meses, y suspensin de empleo o cargo pblico

por tiempo de seis meses a tres aos.

Aqu el funcionario no se apropia de los caudales o efectos pblicos. Tampoco
se exige nimo de lucro para s o para tercero. La conducta consiste en
destinar los caudales o efectos pblicos a usos ajenos a su funcin. El uso
ilcito en s lleva a la consumacin del delito; no se exige la produccin de
ningn resultado.
Supuesto agravado
Dispone el prrafo segundo del art. 433 que si el culpable no reintegrara el
importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes al de la incoacin del
proceso, se le impondrn las penas del artculo anterior.
No es muy correcta la redaccin de este segundo prrafo, pues se hace
referencia a reintegrar el importe de lo distrado, lo que permite vender efectos
pblicos y reintegrar su importe, en lugar de los bienes. De otra parte, distraer
puede en algunos casos equipararse a sustraer, mientras que el prrafo
anterior hace referencia a destinar a usos ajenos a la funcin pblica los
caudales o efectos. La redaccin se presta a confusiones.
El reintegro ha de ser total, pues de lo contrario se cometer el delito previsto
en el art. 432.
En cuanto a la consumacin se comete el delito del prrafo primero del art.
433 en el momento en que se destinan a usos ajenos a la funcin pblica los
caudales o efectos. Se perfecciona el delito del art. 432 si no se reintegra el
importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes al de la incoacin del
proceso.
La administracin juega aqu con ventaja frente al resto de los ciudadanos,
pues atena la pena cuando la autoridad o funcionario pblico reintegra el
importe de lo distrado en el plazo indicado. Esto no es posible en otro delitos
donde las vctimas son particulares, salvo los beneficios que otorga la
atenuante 5 del art. 21 del CP. El proceso se incoa con la primera actuacin
del Juez de Instruccin competente, el atestado policial no es suficiente.
3. MALVERSACIN POR APLICACIN PRIVADA DE BIENES PBLICOS
Se castiga en el art. 434 a la autoridad o funcionario pblico que, con nimo
de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pblica, diere una
aplicacin privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier
Administracin o Entidad estatal, autonmica o local u Organismos
dependientes de alguna de ellas.
Pena: Prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de tres a seis aos.
Obsrvese que aqu la pena es notablemente inferior a la prevista en el prrafo
segundo del art. 433 (cuando la cantidad no alcance las 4.000 ); la razn hay
que buscarla en que se trata del uso y no de la apropiacin.
En el art. 434 no hay una distraccin por la autoridad o funcionario de bienes
muebles o inmuebles, sino un uso ajeno a la funcin pblica. Por este motivo
no hay razn para que exista un supuesto como el previsto en el prrafo
segundo del art. 433.
Los requisitos que se exigen para la comisin de este delito son: a) Aplicacin
privada por la autoridad o funcionario pblico de bienes muebles o inmuebles

pertenecientes a organismos de la administracin; b) que se haga con nimo

de lucro propio o ajeno; y c) que como consecuencia de ello se ocasione grave
perjuicio para la causa pblica.
Se trata de una aplicacin privada, con nimo de lucro, de bienes de las
Administraciones pblicas. Teniendo en cuenta que ha de ocasionarse un grave
perjuicio para la causa pblica, no cometer delito, por ejemplo, la autoridad o
funcionario que hace uso del coche oficial en su vida privada, ni quien usa su
despacho oficial para reuniones de su empresa particular, preparar opositores,
etc. Aqu puede haber una sancin disciplinara pero no penal.
El grave perjuicio para la causa pblica, cuya determinacin de por s
plantea dificultades, ha de probarse en cada caso concreto, lo que induce a
pensar que se aplicar en contadas ocasiones.
4. MALVERSACIN IMPROPIA
Se aplican los delitos de malversacin previstos en los arts. 432 a 434 a
supuestos en los que el autor no es autoridad ni funcionario pblico. El art. 435
dice que las disposiciones del captulo VII son extensivas:
1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos,
rentas o efectos de las Administraciones pblicas.
2. A los particulares legalmente designados como depositarios de
caudales o efectos pblicos.
3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados,
secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a
particulares.
En los dos primeros supuestos los fondos, rentas, efectos o caudales
pertenecen a la Administracin pblica. Por el contrario, en el ltimo, el dinero
o bienes embargados normalmente pertenecen a particulares. Se insiste en
que al particular debe drsele un trato ms favorable que al funcionario. El
administrador o depositario ha de mantener los bienes que se le confan, que
no puede cambiar por otros, aunque sean exactamente iguales. No es
necesario que su conducta persiga ningn nimo de lucro, ni que se ocasione
perjuicio.
Se equipara el depositario al funcionario pblico y los bienes embargados a
caudales o efectos pblicos, lo que supone una doble ficcin; en todo caso al
depositario hay que instruirle de su funcin y responsabilidad. La falta de esa
informacin puede llevar a eliminar la responsabilidad; de otra parte, el
depositario ha de aceptar su funcin.
IV. FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES
1. FRAUDES
Se contemplan dos supuestos: a) los cometidos por autoridad o funcionario
pblico; y b) los cometidos por particulares.
a) Fraudes cometidos por autoridades o funcionarios pblicos
Se castiga en el inciso primero del art. 436 a la autoridad o funcionario
pblico que, interviniendo por razn de su cargo en cualquiera de los actos de

las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones de efectos o

haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro
artificio para defraudar a cualquier ente pblico.
Pena: Prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de seis a diez aos.
El bien jurdico protegido es, de una parte, el patrimonio estatal,
autonmico, foral y local, y, de otra, el buen funcionamiento de la
Administracin pblica.
Como en casi todos los supuestos que se vienen estudiando en este Ttulo,
estamos ante delitos especiales que slo pueden cometer las autoridades y
funcionarios pblicos, pues stos son los sujetos activos del delito. Sujeto
pasivo ser el Estado, las Comunidades Autonmicas y los entes locales.
Los elementos que integran el delito son: a) Intervencin de la autoridad o
funcionario pblico en actos de contratacin pblica o en liquidaciones de
efectos o haberes pblicos, en los que participa por razn de su cargo; y b)
concertarse con los interesados o usando cualquier artificio para defraudar a un
ente pblico.
Estamos ante un delito en el que la autoridad o funcionario pblico interviene
con abuso del cargo que ostenta.
Aunque no se exige en el tipo penal el nimo de lucro hay que entender que el
funcionario persigue esta finalidad.
Slo es posible la conducta dolosa, pues as se desprende de la referencia que
se hace en el texto legal a se concertara con los interesados o usare de
cualquier otro artificio para defraudar, lo que impide que el delito pueda
cometerse mediante dolo eventual.
La consumacin del delito se produce en el instante en que la autoridad o
funcionario pblico se inmiscuye en cualquier operacin de las indicadas en el
artculo 436 de contratacin, etc. No se requiere la produccin de ningn
resultado.
Si se produce un resultado estaremos ante un concurso de delitos con estafa,
apropiacin indebida, cohecho, etc.
b) Fraudes cometidos por los particulares
Se castiga en el inciso segundo del art. 436 al particular que se haya
concertado con la autoridad o funcionario pblico.
Pena: Prisin de uno a tres aos as como la de inhabilitacin para obtener
subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con entes, organismo o
entidades que formen parte del sector pblico y para gozar de beneficios o
incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco aos.
Por concertar hay que entender pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio.
2. EXACCIONES ILEGALES
Se castiga en el art. 437 a la autoridad o funcionario pblico que exigiere,
directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no
sean debidos o en cuanta mayor a la legalmente sealada.
Pena: Sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, se impondrn las
penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensin de empleo o
cargo pblico por tiempo de seis meses a cuatro aos.

En este delito son sujetos pasivos los particulares, que son quienes soportan
el abuso de las autoridades o funcionarios pblicos. Estos son los sujetos
activos.
La conducta va encaminada a conseguir de los particulares pagos no exigidos
o superiores a los legalmente establecidos. Si se persiguiera otra finalidad
podramos estar ante un delito de cohecho si se dieran los elementos que
integran ste, o ante otro delito o concurso de delitos. La accin puede llevarse
a cabo directamente por la autoridad o funcionario o a travs de tercero, pues
el texto hace referencia a directa o indirectamente.
La consumacin se produce por el mero hecho de exigir. No es necesario que
el particular pague lo que no debe, o mayor cantidad. Esta se tendr en cuenta
a los efectos de ser reintegrada por el autor del delito. Es difcil imaginar la
tentativa.
3. ESTAFA O APROPIACIN INDEBIDA AGRAVADAS
Segn el art. 438 la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su
cargo, cometiere algn delito de estafa o apropiacin indebida, incurrir en las
penas respectivamente sealadas a stos, en su mitad superior, e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis
aos.
V.
NEGOCIACIONES
Y
ACTIVIDADES
PROHIBIDAS
A
LOS
FUNCIONAMOS PBLICOS Y ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIN
1. NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS
PBLICOS
Se castiga en el art. 439 a la autoridad o funcionario pblico que, debiendo
intervenir, por razn de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto,
operacin o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o
facilitarse cualquier forma de participacin, directa o por persona interpuesta,
en tales negocios o actuaciones.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a cuatro
aos.
El bien jurdico protegido es la transparencia en la celebracin de contratos
y otras actividades de la Administracin.
Los requisitos que se exigen para la perfeccin del delito son: a) que la
autoridad o funcionario deba informar en contratos, asuntos, operaciones o
actividad por razn de su cargo; y b) que se aproveche de esta situacin para
forzar o facilitar la participacin de otros en los referidos negocios o
actuaciones.
Se condena la actuacin de la autoridad o funcionario que no es imparcial. No
importa que con su conducta beneficie o perjudique a la Administracin,
aunque en este segundo supuesto puede darse un concurso de delitos. Pese a
que el tipo no lo exige lo normal es que se persiga nimo de lucro. No es
necesario que se produzca ningn perjuicio para la Administracin. La actividad
del funcionario ha de ser la que corresponda en cada una de sus actuaciones.

Estamos ante un precepto confuso del que se poda haber prescindido.

Slo cabe la conducta dolosa. La situacin de superioridad que tiene el
funcionario y de la que se aprovecha para forzar o facilitar la participacin de
terceros cierra el paso al dolo eventual.
La consumacin se produce cuando el funcionario consigue con su
intervencin forzar o facilitar la participacin de alguien en los negocios o
actuaciones en los que deba informar. Es posible la tentativa. Si se produce
una defraudacin podemos estar ante un concurso de delitos con el de estafa.
2.
NEGOCIACIONES
PROHIBIDAS
A
PERITOS,
RBITROS
Y
CONTADORES PARTIDORES
Se castiga en el art. 440 a los peritos, rbitros y contadores partidores que se
condujeren del modo previsto en el artculo anterior, respecto de los bienes o
cosas en cuya tasacin, particin o adjudicacin hubieran intervenido, y los
tutores, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o
testamentarias.
Pena: Multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico, profesin u oficio, guarda, tutela o curatela, segn los
casos, por tiempo de tres a seis aos.
Sobre otros temas me remito a lo expuesto ms arriba al tratar del art. 439.
3. ACTIVIDADES PROHIBIDAS A AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS
PBLICOS
La actividad del funcionario pblico en el mbito privado empresarial o
individual en no pocas ocasiones lleva consigo la obtencin de ciertas ventajas
para quienes les ofrecen trabajo, como consecuencia de que la actividad
profesional del funcionario tiene relacin con la que realiza en la empresa
privada.
Se elevan a la categora de delito actividades privadas de los funcionarios
pblicos sujetas hasta el nuevo Cdigo a sanciones disciplinaras. Con ello se
pretende evitar el riesgo de corrupcin de los mismos. Sin embargo, si se
aplicara con rigor el sistema disciplinario, a veces ms severo que el Cdigo
penal, se evitara la invasin del Derecho penal en el campo del Derecho
administrativo, que no respeta el principio de intervencin mnima.
Se castiga en el art. 441 a la autoridad o funcionario pblico que, fuera de los
casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por s o por persona
interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o
accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de
particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razn de
su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro
directivo en que estuviere destinado o del que dependa.
Pena: Multa de seis a doce meses, y suspensin de empleo o cargo pblico
por tiempo de uno a tres aos.
El bien jurdico protegido es la transparencia de la actuacin de los
funcionarios dentro de la Administracin pblica.
Los elementos que se exigen para la perfeccin del delito son: a) participacin
de autoridades o funcionarios pblicos, fuera de los casos permitidos, en

actividades privadas que puedan tener relacin con su cargo como funcionario;
y b) la participacin puede ser directa o por persona interpuesta, permanente
o accidental.
Es preciso que el trabajo del funcionario en su actividad privada est
relacionado con algn asunto en que deba intervenir o haya intervenido por
razn de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina
o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa.
Slo es punible la conducta dolosa. Cabe el dolo eventual.
La consumacin se produce en el momento de hacerse efectiva la relacin
profesional o de asesoramiento del funcionario con la empresa privada o
particulares. No se exige una relacin de cierta permanencia, pues el delito se
puede cometer con un slo acto de asesoramiento.
4. REVELACIN DE SECRETOS O DE INFORMACIN PRIVILEGIADA
Por lo impreciso que resulta delimitar la extensin que debe darse a los
secretos o informacin privilegiada, nos encontramos ante un tipo penal que
conlleva notable inseguridad jurdica.
Se castiga en el prrafo primero del art. 442 a la autoridad o funcionario
pblico que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razn de
su oficio o cargo, o de una informacin privilegiada, con nimo de obtener un
beneficio econmico para s o para un tercero.
Pena: Multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro
aos. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrn las penas en su mitad
superior.
Los requisitos que exige la ley son: a) tener conocimiento, por razn del oficio
o cargo, de un secreto o informacin privilegiada; b) hacer uso indebido de los
mismos; y c) que dicho uso se realice con nimo de obtener un beneficio
econmico para el autor o para tercero.
Por usar hay que entender utilizar los conocimientos.
Por secreto hay que entender lo que conoce una persona o un grupo reducido,
que no debe ser transmitido a otros, salvo en los supuestos legalmente
establecidos.
Informacin privilegiada. En el prrafo segundo el art. 442 se dice que a
los efectos de este artculo, se entiende por informacin privilegiada toda
informacin de carcter concreto que se tenga exclusivamente por razn del
oficio o cargo pblico y que no haya sido notificada, publicada o divulgada.
Supuesto agravado. Se produce cuando resultare grave dao para la causa
pblica o para tercero
Pena: Prisin de uno a seis aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de siete a diez aos.
La gravedad del dao ha de ser valorada por el juez. La consumacin se
produce con la comunicacin a terceros del secreto o la informacin
privilegiada; sera posible la tentativa, cuando por ejemplo, se enva por correo
la informacin y no llega al receptor el contenido de la misma por haberse
perdido.
Puede plantearse concurso con el art. 197.7 y 285. En ambos casos es de
aplicacin el art. 442 por el principio de especialidad.

5. LIMITACIONES A LA LIBERTAD SEXUAL

a) Peticin sexual por funcionario pblico
Se castiga en el art. 443.1 a la autoridad o funcionario pblico que solicitare
sexualmente a una persona que, para s misma o para su cnyuge u otra
persona con la que se halle ligado de forma estable por anloga relacin de
afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por
adopcin, o afn en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la
resolucin de aqul o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar
consulta a su superior.
Pena: Prisin de uno a dos aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a
12 aos.
Si tenemos en cuenta que la consumacin del delito se produce con la mera
solicitud sexual, sin que llegue a materializarse ningn acto de este tipo, la
pena resulta excesiva.
La simple solicitud sexual o es impune o puede tener efectos injuriosos. Las
conductas slo deban de ser castigadas cuando la peticin se hiciera para
llevar a cabo un comportamiento injusto, o constitutivo de delito respecto de la
persona solicitada, su cnyuge u otras personas a las que se hace referencia
en el art. 443. Por una simple solicitud sexual no se deben imponer esas
penas.
b) Peticin sexual por funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros
de proteccin o correccin de menores
Se castiga en el art. 443.2 al funcionario de Instituciones Penitenciarias o de
centros de proteccin o correccin de menores que solicitare sexualmente a
una persona sujeta a su guarda.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos, e inhabilitacin absoluta por tiempo de
seis a 12 aos.
Dispone el art. 443.3 en las mismas penas incurrirn cuando la persona
solicitada fuera ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por
adopcin, o afines en los mismos grados, de persona que tuviere bajo su
guarda. Incurrir, asimismo, en estas penas cuando la persona solicitada sea
cnyuge de persona que tenga bajo su guarda o se halle ligada a sta de
forma estable por anloga relacin de afectividad.
Concurso. Segn el art. 444: Las penas previstas en el artculo anterior se
impondrn sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la
libertad sexual efectivamente cometidos.
Este artculo es innecesario, pues el concurso se dara en todo caso.
VI. DELITOS DE CORRUPCIN EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES
INTERNACIONALES [HOT1]
Se castiga en el prrafo primero del art. 445.1 a los que mediante el
ofrecimiento, promesa o concesin de cualquier beneficio indebido, pecuniario
o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por s o por persona
interpuesta, a los funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones

internacionales, en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus

solicitudes al respecto, con el fin de que acten o se abstengan de actuar en
relacin con el ejercicio de funciones pblicas para conseguir o conservar un
contrato u otro beneficio irregular en la realizacin de actividades econmicas
internacionales.
Pena: Prisin de dos a seis aos y multa de doce a veinticuatro meses, salvo
que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso
la multa ser del tanto al duplo del montante de dicho beneficio.
Se trata de supuestos de corrupcin similar al cohecho, con la diferencia que
ahora los funcionarios pblicos son extranjeros o pertenecientes a
organizaciones internacionales.
El bien jurdico protegido ser el normal funcionamiento de la
administracin pblica y organizaciones internacionales, as como la
transparencia frente a la corrupcin de funcionarios pblicos extranjeros o de
organizaciones internacionales. Se tutela la imparcialidad en el cumplimiento
de las obligaciones de tales funcionarios.
Sujeto activo de este delito pueden serlo: a) los funcionarios pblicos
extranjeros o de organizaciones internacionales; y b) los particulares, cuando
stos sean los que corrompieren o intentaran corromper a aquellos.
La consumacin se produce en el momento en que al funcionario se le hace
ofrecimiento, promesa o concesin de cualquier beneficio indebido, pecuniario
o de otra clase, con el fin de que acte o se abstenga de hacerlo en el ejercicio
de sus funciones para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio
irregular en la realizacin de las actividades econmicas internacionales. Por
parte del funcionario la consumacin se produce cuando stos aceptan las
solicitudes que les proponen.
Los funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones internacionales han
de actuar en el ejercicio de su cargo o de sus funciones pblicas, pues en otro
caso su conducta puede ser constitutiva de otro delito, como el de estafa o
trfico de influencias.
La accin ha de estar encaminada a que las autoridades o funcionarios
pblicos extranjeros acten, o se abstengan de actuar, en relacin con el
ejercicio de sus funciones pblicas para conseguir o conservar un contrato u
otro beneficio regular en la realizacin de actividades econmicas
internacionales.
No se cometer este delito si no se busca un beneficio irregular. El texto dice
para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular. De ello se
deduce que cuando se persigue conseguir o conservar un contrato supone
conseguir un beneficio irregular; hay que tener en cuenta que el contrato que
se consigue o se conserva puede no llevar consigo ningn beneficio, o que
incluso el beneficio no sea irregular. Hubiera sido preferible sustituir la
expresin u otro por o cualquier, o un beneficio.
Slo es posible la comisin mediante una conducta dolosa, el sujeto del delito
tiene conciencia de que el ofrecimiento, promesa, persigue corromper a las
autoridades o funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones
internacionales, la misma conducta dolosa se da cuando se atendiere a las
solicitudes de aquellos.
En cuanto a la consumacin nos encontramos con que se equipara a la
corrupcin el intento de corromper, con lo que este tipo de tentativa a efectos

de la pena se equipara a la corrupcin en s, es decir, al delito consumado.

Estamos ante un delito de mera actividad que no admite las formas
imperfectas de ejecucin.
Concurso. Los problemas concursales que se puedan plantear con el delito de
cohecho se resolvern a favor del art. 445 por ser ste ley especial (art. 8.1).
Supuestos agravados
Segn el prrafo tercero del art. 445.1 las penas previstas en los prrafos
anteriores se impondrn en su mitad superior si el objeto del negocio versara
sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera
necesidad.
Responsabilidad de las personas jurdicas
Dispone el art. 445.2 que cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo
31 bis de este Cdigo una persona jurdica sea responsable de este delito, se
le impondr pena de multa de dos a cinco aos, o la del triple al quntuple del
beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese ms elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales
podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artculo 33.
Concepto de funcionario pblico extranjero
Segn el art. 445.3 a los efectos de este artculo se entiende por funcionario
pblico extranjero:
a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o
judicial de un pas extranjero, tanto por nombramiento como por
eleccin.
b) Cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas
extranjero, incluido un organismo pblico o una empresa pblica.
c) Cualquier funcionario o agente de una organizacin internacional
pblica.
No se define lo que ha de entenderse por funcionarios de organizaciones
internacionales, a los que se hace referencia en el apartado 1 de este artculo,
lo que en muchas ocasiones dificultar la aplicacin del art. 445.

LECCIN 35: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

DE JUSTICIA (I)
El bien jurdico protegido es principalmente el correcto funcionamiento de la
Administracin de Justicia, institucin fundamental para la convivencia social y
desarrollo de las libertades y otros principios democrticos de cualquier pas.
I. PREVARICACIN
1. PREVARICACIN JUDICIAL EN CAUSA CRIMINAL

Prevaricar es el propsito manifiesto de faltar a la obligacin o cargo que se

desempea.
Dispone el art. 446 del CP: El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare
sentencia o resolucin injusta ser castigado: 1. Con la pena de prisin de uno
a cuatro aos si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal
por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena
en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado.
En ambos casos se impondr, adems, la pena de inhabilitacin absoluta por
tiempo de diez a veinte aos.
Sujeto activo del delito son los Jueces o Magistrados.
A lo largo del Cdigo constantemente se hace referencia a Jueces o Tribunales
(y ahora no), es decir, a rganos unipersonales o colegiados, pues, los delitos
son juzgados por los Jueces de lo penal, o por las Audiencias provinciales,
Tribunales compuestos por tres Magistrados. La razn obedece a que la
responsabilidad penal slo es posible a ttulo individual.
Se plantea el problema de si la referencia que se hace a Magistrado comprende
tambin a los miembros de los Tribunales colegiados. La doctrina est dividida,
con argumentos a favor y en contra. Considero que debe incluirse a los
Magistrados de los Tribunales colegiados, que an obligados a firmar la
sentencia, pueden salvar su responsabilidad mediante un voto particular.
Las sentencias se redactan por el ponente, que se designa por un turno basado
en criterios objetivos. El resto de los Magistrados que consideren que la
propuesta del ponente es constitutiva de prevaricacin pueden emitir su voto
particular. Puede ocurrir lo inverso, que la propuesta del ponente sea correcta
y el resto de los miembros decidan que se redacte otra sentencia que sea
constitutiva de delito. En este caso es el ponente quien puede salvar su
responsabilidad mediante voto particular.
La indicacin que se hace en el texto a sabiendas, equivale a conocer que la
resolucin que dicta es contraria a Derecho.
Injusto equivale a contrario a Derecho. A veces resulta difcil distinguir lo justo
de lo injusto. Es un tema complejo, pues lo justo no es algo esttico.
Son casi inexistentes las sentencias sobre prevaricacin judicial, pues se exige
que la ilegalidad sea tan grosera y evidente que revele por s la injusticia.
Causa criminal por delito son los procedimientos que se siguen por la comisin
de uno de los delitos recogidos en el Libro II del Cdigo penal, as como otros
de las leyes penales especiales que corresponde juzgar a Jueces y Tribunales
de la jurisdiccin ordinaria.
Sentencia es la decisin en un procedimiento criminal. Estas han de ser
motivadas, es decir fundadas y razonadas.
Las sentencias pueden ser en primera resolucin o firmes; stas son aquellas
contra las que no cabe recurso alguno, salvo el de revisin u otros
extraordinarios que establezca la ley. La comisin del delito puede producirse
en la primera sentencia y tambin en la segunda que dicta el Tribunal superior
en caso de ser recurrida, si este rgano colegiado, a sabiendas, confirma la
sentencia injusta. Tambin puede ocurrir que la primera sentencia sea
correcta, y recurrida, el Tribunal superior anule la misma y, a sabiendas, dicte
otra injusta.
La sentencia contra reo quiere decir que perjudique a la persona contra la que
se dicta. El perjuicio ha de ser notorio y manifiesto, pues no cabe en casos de

pequeos detalles, pues una sentencia plenamente equilibrada entre la

participacin del autor y pena que se le impone es muy difcil de conseguir.
El texto legal prev dos supuestos, segn se ejecute o no la sentencia.
a) Si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito y
la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse
Ejecutar supone iniciar el cumplimiento de la pena impuesta. Podra
entenderse que ejecutar equivale a haber cumplido ntegramente la pena; es
suficiente con haberse iniciado la ejecucin.
Hay que tener en cuenta que tras dictar la sentencia injusta la ejecucin puede
tardar bastante tiempo s ha sido recurrida (cosa muy probable por ser
claramente contraria a derecho), pues hasta que no decida el Tribunal superior
la sentencia no es firme y por tanto no se puede ejecutar. La ejecucin es
rpida cuando no se recurre.
b) Si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito
y la sentencia se ha ejecutado
2. PREVARICACIN JUDICIAL EN PROCESO POR FALTAS
Se castiga en el art. 446.2 si se tratara de una sentencia injusta, contra el
reo dictada en proceso por falta.
Pena: Multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de seis a diez aos.
Las sentencias por faltas se dictan por los Jueces de Instruccin y en algunos
casos por los Jueces de Paz. Faltas son las tipificadas en el Libro III del Cdigo
penal.
3. PREVARICACIN EN SENTENCIAS NO PENALES U OTRAS
RESOLUCIONES INJUSTAS
Se castiga en el art. 446.3 al Juez o Magistrado cuando dictara cualquier otra
sentencia o resolucin injustas.
Pena: Multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de diez a veinte aos.
Lo que aqu se castiga son resoluciones de Jueces o Magistrados de otras
jurisdicciones ajenas a la penal, que son la civil, laboral y contenciosoadministrativa. Por supuesto que tales resoluciones han de cumplir los mismos
requisitos del nmero 1, es decir a sabiendas, injustas y que perjudiquen a la
parte contra la que se dictan.
Tambin se incluyen aqu otras resoluciones, incluso dictadas en la jurisdiccin
penal, pero que no son sentencias, como pueden ser autos o providencias.
El nm. 3 es residual respecto de los nmeros 1 y 2.
4. PREVARICACIN POR IMPRUDENCIA GRAVE
Se castiga en el art. 447 al Juez o Magistrado que por imprudencia grave
dictara sentencia o resolucin manifiestamente injusta.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a

seis aos.
Puede darse el supuesto de un Juez que valore insuficientemente la prueba
documental o la practicada en la vista del juicio oral que es la realmente
importante, dictando una resolucin injusta como consecuencia de no prestar
la atencin debida a tal valoracin. La injusticia ser manifiesta para terceros,
pero no para el Juez pues en este caso el tipo a aplicar sera el doloso.
5. PREVARICACIN POR IGNORANCIA INEXCUSABLE
Se castiga en el art. 447 al Juez o Magistrado que por ignorancia
inexcusable dictara sentencia o resolucin manifiestamente injusta.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a
seis aos.
La realidad pone de manifiesto que hay resoluciones judiciales inconcebibles,
pero lo cierto es que prcticamente no existen condenas por delitos de
prevaricacin por sentencias injustas contra los Jueces y Magistrados. No
puede decirse que una sentencia que modifica el Tribunal superior suponga que
el inferior la dict por ignorancia inexcusable, pues con frecuencia el Derecho
positivo se presta a ms de una interpretacin. Lo mismo puede decirse de las
sentencias que casa la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Es una realidad que cada vez son ms frecuentes las sentencias revocadas por
el Tribunal Supremo, lo que indica que los Jueces o Tribunales no interpretan
correctamente el Derecho.
6. NEGATIVA A ADMINISTRAR JUSTICIA
Se castiga en el art. 448 al Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin
alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la
Ley.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis
meses a cuatro aos.
Se prevn dos supuestos: a) negativa a juzgar sin causa legal; y b) negativa a
juzgar bajo el pretexto de insuficiencia de los textos legales.
Hay obligacin de juzgar por imperativo de la Ley, pues as lo exige el art. 4.3
del Cdigo penal, que impone el deber de resolver aunque se trate de
sentencias muy rigurosas o que el juzgador considere que no debe ser objeto
de sancin penal. Tambin exige juzgar la propia Constitucin en base al
derecho a la tutela judicial efectiva.
7. RETARDO MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Concepto. En el inciso final del art. 449.1 se recoge que se entender por
malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegtima.
Se castiga en el art. 449.1 al Juez, Magistrado o Secretario Judicial culpable
de retardo malicioso en la Administracin de Justicia.
Pena: Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis
meses a cuatro aos.
Se incluye tambin aqu a los Secretarios Judiciales, que por su funcin
tericamente tienen bastantes posibilidades de retrasar los procedimientos.

Comprende a la jurisdiccin penal, civil, laboral y contencioso-administrativa.

Se dice en el texto legal que el retardo es para conseguir cualquier finalidad
ilegtima. Aqu caben multitud de posibilidades.
Entre las posibilidades pueden citarse: esperar una reforma penal anunciada
que beneficia a una parte en el proceso, y normalmente perjudica a otras,
sobre todo cuando no estamos en procedimientos penales. Se puede dilatar un
procedimiento penal buscando la prescripcin del delito; para que una de las
partes haga desaparecer todos o parte de sus bienes, aunque aqu habra un
concurso de delitos con alzamiento de bienes como inductor o cooperador, etc.
Supuesto atenuado
Dispone el art. 449.2: Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto
de los mencionados en el apartado anterior, se le impondr la pena indicada,
en su mitad inferior.
Se incluyen aqu el resto de los funcionarios que trabajan en la Administracin
de Justicia (Juzgados y Tribunales).
II. OMISIN DEL DEBER DE IMPEDIR DELITOS O DE PROMOVER SU
PERSECUCIN
1. OMISIN DEL DEBER DE IMPEDIR DELITOS
Se castiga en el art. 450.1 al que, pudiendo hacerlo con su intervencin
inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisin de un delito
que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad
sexual.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, si el delito fuera contra la vida, y la de
multa de seis a veinticuatro meses en los dems casos, salvo que al delito no
impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondr la
pena inferior en grado a la de aqul.
El bien jurdico protegido es el correcto funcionamiento de la Administracin
de Justicia.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera. No obstante, puede ocurrir que
una persona sola no fuera capaz de evitar el delito, pero s dos o ms que
percibieran conjuntamente la situacin. En este caso se dara la coautora entre
todos ellos.
Quien tiene la posicin de garante, es decir el deber de evitar un delito, y no
interviene, responder por un delito de omisin; el que pudiendo no evita la
muerte de la persona que tiene obligacin de proteger responder por
homicidio.
Para que se perfeccione el delito han de darse una serie de requisitos, que son:
a) Intervencin inmediata. La actuacin ha de ser cercana a la ejecucin
del delito, al comienzo de la misma o en cualquier otro momento anterior
a la consumacin. El sujeto ha de percatarse de que se va a cometer un
delito, no siendo suficiente la mera sospecha.
b) Sin riesgo propio o ajeno. El riesgo ha de ser al menos de cierta
entidad, pues si se trata de un peligro de poca importancia existe el
deber de actuar. El riesgo comprende tanto el propio como el de terceros.
c) Poder actuar. El sujeto ha de tener la posibilidad de intervenir para

impedir el delito, pues si por cualquier motivo no pudiera hacerlo, no

incurrira en responsabilidad, aunque en este caso tiene el deber de
ponerlo en conocimiento de la autoridad o sus agentes como se ver ms
adelante. No podr actuar, por ejemplo, si el delito se va a cometer en
un lugar inaccesible para l.
d) Los delitos que hay obligacin de impedir son los que afectan a las
personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual. No
existe el deber de impedir otros delitos, como por ejemplo un hurto o
robo. Teniendo en cuenta que el texto hace referencia a que afecte a las
personas, quedarn fuera los delitos de aborto, lesiones al feto y
manipulaciones genticas, por lo que sern objeto de proteccin los
delitos de homicidio; lesiones; contra la libertad; y delitos contra la
libertad sexual.
e) No impidiere la comisin de un delito. El texto hace referencia a
delito, por lo que no se incluye en el tipo el no evitar la ejecucin de una
infraccin penal constitutiva de falta.
No ser fcil en ocasiones que el sujeto se represente que lo que se va a
cometer es un delito y no una falta. Cabe el error.
Si el delito se ha consumado ya no existe el deber de actuar, aunque s la
obligacin de denunciarlo a la autoridad correspondiente siempre que se trate
de un delito pblico.
Slo son punibles las conductas dolosas, tanto con dolo directo como con el
dolo eventual El miedo insuperable, que puede concurrir, es una causa de
exculpacin.
La consumacin se produce por la mera inactividad del sujeto, pues estamos
ante un delito de omisin.
Este delito se diferencia del de la omisin del deber de socorro en que en sta,
el delito ya se ha cometido; afecta a la situacin creada por cualquier delito e
incluso a otros supuestos no delictivos. No obstante, hay un estrecho
parentesco entre ambas figuras, pues a las dos les liga la proteccin de la
solidaridad humana.
2. OMISIN DEL DEBER DE DENUNCIAR
Se castiga en el art. 450.2 a quien pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad
o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado
anterior y de cuya prxima o actual comisin tenga noticia.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, si el delito fuera contra la vida, y la de
multa de seis a veinticuatro meses en los dems casos, salvo que al delito no
impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondr la
pena inferior en grado a la de aqul.
Si el sujeto que no evita la comisin del delito, tampoco denuncia, slo habr
cometido el delito del apartado 1, pues la segunda conducta queda absorbida
en la primera.
Puede plantearse la relacin de esta figura con la legtima defensa de terceros.
En el art. 450.1 se hace referencia a que no haya riesgo propio o ajeno, por
lo que pueden cuestionarse los que se lleven a cabo en la persona del
delincuente. El sujeto puede causar perjuicios al delincuente amparado en la
legitima defensa de terceros, aunque en estos casos tiene que haber existido

una agresin ilegtima previa; de otra parte, los bienes jurdicos tutelados en la
legtima defensa son ms amplios, pues se extiende a cualquier tipo de bienes.
Concurso. En materia concursal se plantea la relacin entre el art. 450.1 y los
dos primeros prrafos del art. 412.3. Estaramos ante un concurso de leyes,
siendo ley especial el art. 412 frente al 450.1, y por ello de aplicacin
preferente en base a lo que dispone el art. 8.1. Todo ello a pesar de que las
penas previstas en el art. 450 son ms graves que las del art. 412.3. En la
relacin entre los arts. 450 y 195 (omisin del deber de socorro), me remito a
lo que se expuso en su momento.
III. ENCUBRIMIENTO [HOT6]
1. ENCUBRIMIENTO
Se castiga en el prrafo primero art. 451: al que, con conocimiento de la
comisin de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o
cmplice, interviniere con posterioridad a su ejecucin de alguna de las
formas que se recogen seguidamente.
Pena: prisin de seis meses a tres aos.
El sujeto activo del delito, que puede ser cualquiera, ha de tener
conocimiento de la comisin de un delito previo, sin que sea necesario que
conozca los detalles respecto a su tipicidad. No son suficientes las meras
sospechas.
No puede haber participado ni como autor ni como cmplice, pues el
autoencubrimiento es impune. La ley es clara al decir que se interviene con
posterioridad a la comisin del delito.
Estamos ante un delito de mera actividad. Es autnomo respecto del delito
previo que origina el encubrimiento, por lo que admite las formas de
participacin.
Se contemplan dos supuestos, que se expondrn seguidamente: a)
favorecimiento real; y b) favorecimiento personal. En ambos se obstaculiza la
accin de la Justicia.
a) Favorecimiento real
Segn el art. 451 el encubrimiento puede cometerse de alguna de las formas
siguientes:
1. Auxiliando a los autores o cmplices para que se beneficien del provecho,
producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio.
El encubridor ha de intervenir para auxiliar a los autores o cmplices, sin
ningn nimo de lucro, pues si existiera ste estaramos ante un delito de
receptacin, siempre que se trate de un delito contra el patrimonio o el orden
socioeconmico.
El nimo de lucro es el elemento principal que diferencia el encubrimiento de la
receptacin. No obstante, la conducta del receptador tiene notables efectos
crimingenos en cuanto que anima a muchos delincuentes a la ejecucin de
delitos al conocer que alguien est dispuesto a adquirir el botn, aunque sea a
bajo precio.
El encubridor con su comportamiento facilita que los autores y cmplices del

delito consigan el fin perseguido: el de aprovecharse de los efectos del delito,

con lo que consiguen que el delito consumado llegue a la ltima fase, es decir
el delito agotado.
2. Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los
instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.
Ocultar equivale a esconder, evitar que sea descubierto algn objeto o
persona. Alterar consiste en modificar. Inutilizar supone dejar inservible una
cosa, como puede ser un arma de fuego (romperle el percutor), pues si no est
en condiciones de funcionamiento no comete delito de tenencia ilcita de armas
quien la tenga en su poder sin la correspondiente licencia o permiso.
Es posible el encubrimiento en cadena, es decir el encubrimiento del
encubrimiento.
b) Favorecimiento personal
Se contemplan dos supuestos: a) uno bsico; y b) otro agravado, que es el
encubrimiento con abuso de funciones pblicas.
Se castiga como forma de encubrimiento en el art. 451.3 el ayudar a los
presuntos responsables de un delito a eludir la investigacin de la autoridad o
de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra
alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traicin, homicidio del Rey, de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del
consorte de la Reina, del Regente o de algn miembro de la Regencia, o del
Prncipe heredero de la Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito
contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelin,
terrorismo, homicidio, piratera, trata de seres humanos o trfico ilegal de
rganos.
b) Cuando el favorecedor haya obrado con abuso de funciones pblicas.
Pena: Prisin de seis meses a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aos si el delito encubierto fuere
menos grave, y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos si
aqul fuera grave.
2. LIMITACIONES DE LA PENA
Dispone el art. 452 que: En ningn caso podr imponerse pena privativa de
libertad que exceda de la sealada al delito encubierto. Si ste estuviera
castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad ser
sustituida por la de multa de seis a veinticuatro meses, salvo que el delito
encubierto tenga asignada pena igual o inferior a sta, en cuyo caso se
impondr al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior.
Estamos ante un delito autnomo con relacin al delito preferente. Las penas
que se toman en consideracin respecto del delito encubierto es la pena en
abstracto, es decir, la fijada por el Cdigo en cada caso, no la impuesta por el
Juez o Tribunal.
3. ENCUBRIMIENTO DE AUTORES EXENTOS DE PENA

Segn el art. 453: Las disposiciones de este captulo se aplicarn aun cuando
el autor del hecho encubierto sea irresponsable o est personalmente exento
de pena.
Se contemplan dos supuestos: a) que el autor del hecho encubierto sea
irresponsable (concurre en los supuestos 1, 2 y 3 del art. 20); y b) que
est personalmente exento de pena.
4. ENCUBRIMIENTO ENTRE PARIENTES
Dispone el art. 454 que: Estn exentos de las penas impuestas a los
encubridores los que lo sean de su cnyuge o de persona a quien se hallen
ligados de forma estable por anloga relacin de afectividad, de sus
ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopcin, o afines
en los mismos grados, con la sola excepcin de los encubridores que se hallen
comprendidos en el supuesto del nmero 1 del artculo 451.
IV. REALIZACIN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO
Se castiga en el art. 455.1 al que, para realizar un derecho propio, actuando
fuera de las vas legales, empleare violencia, intimidacin o fuerza en las
cosas.
Pena: Multa de seis a doce meses.
Sujeto activo del delito, por ser un delito especial, slo podrn serlo aquellos
que tienen derechos exigibles. Sujeto pasivo puede ser cualquiera. Quien
interviene en nombre del titular de un derecho no comete este delito, sino el
que corresponda en cada caso, como puede ser un robo.
Los elementos que integran el tipo son: a) realizar un derecho propio; b)
actuar fuera de las vas legales; y c) emplear violencia, intimidacin o fuerza
en las cosas.
a) Realizar un derecho propio
Teniendo en cuenta la amplitud del texto legal, dentro del concepto derecho
propio habr que incluir cualquier derecho que legalmente sea exigible a
tercero. El sujeto slo podr llevar a cabo sus derechos, no los de otros.
b) Actuar fuera de las vas legales
El sujeto no puede actuar fuera de los cauces legales, es decir, bajo la conocida
frase tomarse la justicia por su mano. Ha de acudir a la va legal
correspondiente, que puede ser la penal, laboral, civil o contenciosoadministrativa.
A veces no habr que recurrir desde un principio a los Tribunales, sino que los
trmites se inician en otros rganos de la administracin, como puede ser un
Ayuntamiento; ms tarde cabe acudir a aquellos si no fueron satisfechas sus
pretensiones. La realidad pone de manifiesto lo lento y costoso que resulta
recurrir a los Tribunales, por lo que no es de extraar que muchos pretendan
resolver su problema de modo directo aunque sea ilegal. Cuando lo que se
pretende recuperar es poco importante es preferible renunciar a ello que
reclamarlo por va judicial o administrativa, pues aunque al final se gane el
procedimiento y se condene a la otra parte en costas, normalmente siempre

habr perjuicios econmicos.

c) Empleo de violencia, intimidacin o fuerza en las cosas
El texto legal no especifica la clase y magnitud de violencia o intimidacin que
ha de darse en estos supuestos, pues ha de ser sobre las personas, por lo que
se ha de tener en cuenta el concepto que de una y otra se dan al tratar de los
delitos contra el patrimonio. Lo mismo hay que decir con respecto a fuerza en
las cosas, para lo que habr que tener presente lo que se dijo para este tipo de
robo, aunque sea discutible.
La consumacin se produce con el uso de la violencia, intimidacin o fuerza
en las cosas; no es necesario que se logre la realizacin del derecho. Es posible
la tentativa, si pese a la intimidacin ejercida no se consigue lo pretendido.
En materia de concurso con el delito de amenazas o coacciones el art. 455.1
es de aplicacin preferente, por el principio de especialidad. Si el sujeto realiza
su propio derecho sobre los bienes de tercero para cobrar una deuda
pendiente, puede cometer otro delito por la diferencia, siempre que sea de
cierta entidad y el sujeto sea consciente de ello, lo que dara lugar a un
concurso real de delitos.
Supuesto agravado
Dispone en art. 455.2: Se impondr la pena superior en grado si para la
intimidacin o violencia se hiciera uso de armas u objetos peligrosos.
Sobre uso de armas y objetos peligrosos habr que tener en cuenta lo que al
respecto dispone el art. 242 del CP, al que me remito. Puede plantearse
concurso con otros delitos como homicidio, lesiones, detenciones ilegales, etc.

LECCIN 36: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

DE JUSTICIA (II)
I. ACUSACIN Y DENUNCIA FALSAS Y SIMULACIN DE DELITO [HOT7]
Estamos ante una figura con alto ndice de cifra negra, es decir, de delitos
desconocidos que no pasan a las estadsticas. Lamentablemente con
demasiada frecuencia se utiliza a la Administracin de Justicia para coaccionar
a terceros y conseguir algo que no es justo o desprestigiarlos (atentando
contra su honor); intentar eliminarlo de la competencia profesional, comercial,
con fines polticos, etc. Se utiliza la va penal, ms barata y ms coactiva, en
lugar de acudir a la va civil, laboral, etc.
1. ACUSACIN Y DENUNCIA FALSAS
Se castiga en el art. 456.1 a los que, con conocimiento de su falsedad o
temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que,
de ser ciertos, constituiran infraccin penal, si esta imputacin se hiciera ante
funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su
averiguacin.

El texto legal hace referencia a que el sujeto del delito conozca la falsedad o
acte con temerario desprecio hacia la verdad. Esta frmula es la que se
utiliza en los delitos de calumnias (art. 205) e injurias (art. 208), por lo que
me remito a lo ya expuesto.
Hay una estrecha relacin entre este delito y el de calumnias, que ahora se
realiza ante funcionario judicial o administrativo. Por tanto, el bien jurdico
protegido que para los dems delitos del ttulo vena siendo la correcta
administracin de justicia, ahora se ampla a la proteccin del honor, que
incluso es bien preferente.
Entre el delito de acusacin y denuncia falsas y las calumnias, pese a su
estrecha conexin, hay una serie de diferencias: a) La calumnia se puede
llevar a cabo ante cualquiera; cuando se efecta ante funcionario
administrativo o judicial que tenga el deber de proceder a su averiguacin, se
transforma en delito de acusacin y denuncia falsas. b) La calumnia no est
tipificada en falsas acusaciones por faltas, mientras que s lo est la acusacin
y denuncia falsas. c) Para perseguir el delito que aqu nos ocupa tiene que
haber recado sentencia firme o auto tambin firme, de sobreseimiento o
archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infraccin imputada, lo que
no es necesario en la calumnia. d) La calumnia es un delito privado
perseguible a instancia de parte, mientras que la acusacin y denuncias falsas
es un delito pblico perseguible de oficio y tambin a instancia de parte.
La acusacin y denuncia falsas pueden cometerse tanto por la falsa imputacin
de un delito como de una falta, pues as se desprende de la referencia que se
hace a constituiran infraccin penal lo que se corrobora con lo dispuesto en
el art. 456.1.3.
Los hechos falsos que se imputan, que de ser ciertos seran constitutivos de
delito o falta, no precisan de una definicin tcnico-jurdica, sino que la
denuncia sea suficiente como para que pueda deducirse que la persona a quien
se le imputan ha cometido una infraccin penal. Ser atpica la falsa
imputacin de hechos que slo pueden dar lugar a una infraccin
administrativa, laboral o civil.
La rbrica del captulo hace referencia a acusacin y denuncia falsas y el texto
a imputaren. La falsa imputacin puede hacerse por cualquiera, sin que sea
necesario que tenga conocimiento de Derecho penal o procesal y sin consultar
con Abogado; cabe tambin mediante querella, que precisa la intervencin de
Letrado y Procurador, por lo que los hechos que se imputan se razonan
jurdicamente, incardinndolos en un tipo penal. Si el Letrado que interviene
conoce que los hechos son falsos cometer tambin un delito de acusacin
falsa; su obligacin es explicar al querellante que debe ser veraz en los hechos
que se imputan, y si no son ciertos debe abstenerse de redactar la querella.
Por funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su
averiguacin hay que entender los competentes para recibir y tramitar
querellas, que son los Jueces, y denuncias (escritas o simplemente verbales),
los Jueces, Fiscales y los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con
deber de averiguar la realidad de lo denunciado.
La consumacin se produce en el momento de poner en conocimiento del
funcionario competente los hechos falsos constitutivos de infraccin penal. Es
posible la tentativa.
En materia de concurso, si en un mismo acto se imputan varios hechos falsos,

slo se comete un delito.

Penalidad
Pena: Se recogen en el art. 456.1 y son: 1. Con la pena de prisin de seis
meses a dos aos y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un
delito grave.
Delito grave es el que tiene, entre otras, pena de prisin superior a cinco aos
(art. 33.2.a) y art. 13).
2. Con La pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un
delito menos grave.
Delito menos grave es el que tiene fijada, entre otras, una pena de prisin de
tres meses hasta cinco aos (art. 33.3.a)
3. Con la pena de multa de tres a seis meses si se imputara una falta.
Perseguibilidad
Dispone el art. 456.2: No podr procederse contra el denunciante o acusador
sino tras sentencia o auto tambin firme, de sobreseimiento o archivo del Juez
o Tribunal que haya conocido de la infraccin imputada. Estos mandarn
proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa
principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputacin, sin
perjuicio de que el hecho pueda tambin perseguirse previa denuncia del
ofendido.
Para perseguir estos delitos es requisito previo: a) que exista sentencia firme,
es decir que no quepa recurso alguno, salvo el extraordinario de revisin u
otros extraordinarios que establezca la ley; o b) auto firme de sobreseimiento
o archivo.
El Juez o Tribunal que dicte la sentencia o el auto firmes mandar de oficio
proceder contra el denunciante o acusador falsos, aunque slo cuando haya
indicios suficientes respecto de la falsedad de la imputacin.
Tambin puede perseguirse por la parte ofendida, lo que es una importante
novedad respecto del CP derogado, pues los Jueces y Tribunales en buena
parte de los casos no perseguan este delito.
2. SIMULACIN DE DELITO
Se castiga en el art. 457 al que, ante alguno de los funcionarios sealados en
el artculo anterior, simulare ser responsable o vctima de una infraccin penal
o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales.
Pena: Multa de seis a doce meses.
La ley contempla tres supuestos: a) simular ser autor de un delito o falta; b)
simular ser vctima; y c) denunciar un delito imaginario o falta.
a) Simular equivale a fingir como verdadero algo que no lo es. Quienes se
autoinculpan de la comisin de un delito con frecuencia son sujetos
mentalmente anormales, que buscan con ello publicidad en la mayor
parte de los casos. No obstante, hay otras muchas razones para que una
persona diga haber cometido un delito, como sucede con los hombres de
paja en las organizaciones criminales, por dinero, para evitar la
responsabilidad de otro, etc. Por esta razn la ley exige al Juez la
comprobacin de los hechos y la identidad de lo autores.

b) La simulacin como vctima obedece en ocasiones a que el sujeto quiera

encubrir un delito previo que ha cometido. As sucede en quien atropella
con su vehculo a otra persona, causndole la muerte o lesiones, se da a
la fuga y denuncia que el vehculo le fue sustrado con anterioridad a los
hechos; quien finge la sustraccin para cobrar el seguro, etc.
c) La denuncia de delitos imaginarios en principio no se dirige contra
personas concretas.
d) Es necesario que se provoque una actuacin procesal. Por tal hay que
entender la intervencin judicial, no siendo suficiente el atestado policial;
s la ratificacin ante la autoridad judicial. Es posible la tentativa que no
conlleva actuacin procesal.
Los hechos pueden ser por simulacin de delito o de falta, pues el texto legal
hace referencia a infraccin penal.
Cabe concurso con otros delitos, en especial con el de estafa, como vimos
sucede con quien hace desaparecer su vehculo para cobrar un seguro, o
incendia cualquier bien con el mismo fin.
II. FALSO TESTIMONIO [HOT8]
La aplicacin del Derecho penal a travs del proceso est condicionada a que
puedan probarse los hechos que se imputan al presunto culpable, en base a los
cuales se fundamenta la sentencia. La efectividad del Derecho penal es un
problema de prueba. En el proceso penal son diversos los actores que
intervienen: el imputado, acusado o procesado, a quienes la Constitucin le
exime de decir la verdad, y una serie de participantes que tienen la obligacin
de ser veraces, pues en otro caso pueden cometer un delito de falso
testimonio. Sin embargo, es relativamente frecuente que las partes mientan,
aunque son excepcionales los procedimientos que se siguen por estos delitos y
muy pocas las condenas. A peritos, testigos e intrpretes, antes de intervenir
en un proceso, la autoridad judicial les hace saber la obligacin que tienen de
ser veraces y las penas con que el Cdigo castiga el delito de falso testimonio
en causa criminal.
1. FALSO TESTIMONIO EN CAUSA JUDICIAL
Se castiga en el art. 458.1 al testigo que faltare a la verdad en su testimonio
en causa judicial.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos y multa de tres a seis meses.
El bien jurdico protegido es el buen funcionamiento de la Administracin de
Justicia.
Del texto legal se desprende que la infraccin se puede cometer tanto en
procedimiento por delito como por falta o en otro no criminal; a favor de una
persona, en contra de la misma, o incluso que ni beneficie ni perjudique a
nadie.
Faltar a la verdad. La inveracidad ha de afectar sustancialmente a la
resolucin del procedimiento, no teniendo valor faltar a la verdad cuando sea
intrascendente.
Los imputados, acusados y procesados, estn amparados en el art. 24.2 de la
Constitucin. Les asiste el derecho a no declarar contra s mismos, por lo

que pueden no decir la verdad de lo que les pregunte la autoridad judicial si

ello supone manifestar algo que penalmente les perjudica. Mentir en estos
casos no supondra un delito de falso testimonio, aunque s pueden cometer
acusacin y denuncia falsas contra terceros inocentes. Incluso los testigos
pueden estar amparados por el texto constitucional cuando se les pregunte por
hechos en los que penalmente pueden estar involucrados.
Causa judicial. Por tal hay que entender cualquier procedimiento: penal, civil,
contencioso-administrativo o laboral. La declaracin ha de ser ante un rgano
judicial.
2. FALSO TESTIMONIO EN CAUSA CRIMINAL POR DELITO
El falso testimonio ha de ser contra reo (persona contra la que se dirige un
procedimiento), y se distinguen dos supuestos: segn que el reo sea
condenado, o que no lo fuere.
a) Se castiga en el art. 458.2 Si el falso testimonio se diera en contra del reo
en causa criminal por delito y aqul no fuera condenado.
Pena: Prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses.
Causa criminal por delito es el procedimiento que se sigue por la presunta
comisin de alguno de los tipos penales recogidos en el Lib. II del Cdigo, o en
su caso en leyes penales especiales.
b) Si a consecuencia de testimonio hubiera recado sentencia condenatoria se
impondrn las penas superiores en grado.
Cabe tanto el dolo directo como el dolo eventual. Puede concurrir la eximente
de miedo insuperable (art. 20.6).
El testigo puede faltar a la verdad ante el temor de graves represalias contra
l, su familia, sus bienes, etc., situacin que se da en algunos supuestos, y que
reconoce el propio legislador.
La consumacin se produce al materializarse las manifestaciones. No cabe la
tentativa.
Si en un mismo procedimiento se vierten varias declaraciones falsas slo se
comete un delito.
3. FALSO TESTIMONIO ANTE TRIBUNALES INTERNACIONALES
Dispone el art. 458.3: Las mismas penas se impondrn si el falso testimonio
tuviera lugar ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados
debidamente ratificados conforme a la Constitucin Espaola, ejerzan
competencias derivadas de ella, o se realizara en Espaa al declarar en virtud
de comisin rogatoria remitida por un Tribunal extranjero.
4. FALSO TESTIMONIO DE PERITOS E INTRPRETES
Dispone el art. 459: Las penas de los artculos precedentes se impondrn en
su mitad superior a los peritos o intrpretes que faltaren a la verdad
maliciosamente en su dictamen o traduccin, los cuales sern, adems,
castigados con la pena de inhabilitacin especial para profesin u oficio,

empleo o cargo pblico, por tiempo de seis a doce aos.

Perito es el que tiene unos conocimientos especiales, ofreciendo al Juez datos
que escapan a su saber.
Intrpretes son quienes colaboran con la Justicia cuando las personas juzgadas
no conocen el idioma espaol, hay que hacer traducciones de escritos, etc.
Los supuestos previstos en el art. 459 pueden darse en cualquier tipo de
procedimiento penal, civil, etc.
Slo son posibles las conductas dolosas, sin que quepa el dolo eventual, pues
el texto hace referencia a faltaren a la verdad maliciosamente.
5. ALTERACIN DE LA VERDAD
Se castiga en el art. 460 cuando el testigo, perito o intrprete, sin faltar
sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o
silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos.
Pena: Multa de seis a doce meses y, en su caso, suspensin de empleo o
cargo pblico, profesin u oficio, de seis meses a tres aos.
La conducta puede ser activa o por omisin, faltando parcialmente a la verdad,
o silenciando hechos o datos relevantes.
Sustanciales son los datos decisivos para resolver el procedimiento en uno u
otro sentido. Se altera la verdad parcialmente. Ha de influir en la esencia de la
prueba. No es fcil determinar en cada caso lo sustancial, y lo mismo hay que
decir respecto de las reticencias, inexactitudes o el silencio.
6. PRESENTACIN DE TESTIGOS FALSOS
Dispone el art. 461.1 que quien presentare a sabiendas testigos falsos o
peritos o intrpretes mendaces, ser castigado con las mismas penas que para
ellos se establecen en los artculos anteriores.
Para la perfeccin del delito no es suficiente con la presentacin, sino que
adems es necesario presten falso testimonio.
Supuestos agravados
En el art. 461.2 se establece una agravacin de la pena cuando el
responsable de este delito fuese abogado, procurador, graduado social o
representante del Ministerio Fiscal, en actuacin profesional o ejercicio de su
funcin.
Pena: Se impondr en cada caso la pena en su mitad superior y la de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, por
tiempo de dos a cuatro aos.
Para que pueda apreciarse la agravacin de la pena han de intervenir en el
ejercicio profesional o de la funcin que ejercen, pues si lo hacen a ttulo
particular la pena ser la que corresponda en cada uno de los supuestos
previstos en los artculos anteriores.
7. EXCUSA ABSOLUTORIA
Segn el art. 462: Quedar exento de pena el que, habiendo prestado un
falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma,

manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia
en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se
hubiese producido la privacin de libertad, se impondrn las penas
correspondientes inferiores en grado.
A veces el testigo ha modificado la realidad por temor a represalias, amenazas,
intereses personales, tener compasin del autor, etc. Es una buena idea del
legislador en cuanto beneficia tanto a la Administracin de justicia como a
quien prest falso testimonio, pues se libera especialmente de los problemas
de conciencia creados por su comportamiento, mxime cuando perjudiquen al
presunto culpable, que si es condenado (o incluso aunque no lo sea), por su
falso testimonio puede sufrir represalias.
III. OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA Y DESLEALTAD PROFESIONAL
1. OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA EN CAUSA CRIMINAL
Se contemplan varios supuestos, que estn en funcin de que la
Administracin de Justicia se paralice por los particulares, Abogados, Fiscales,
Jueces o Secretarios judiciales, as como que haya o no persona privada de
libertad en el momento de celebrarse el juicio.
a) Proceso con reo en prisin
Se castiga en el art. 463.1 al que, citado en legal forma, dejare
voluntariamente de comparecer, sin justa causa, ante un Juzgado o Tribunal
en proceso criminal con reo en prisin provisional, provocando la suspensin
del juicio oral.
Pena: Prisin de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses.
Los elementos que integran el tipo son: a) no comparecer de forma consciente
al juicio oral; b) que ello d lugar a la suspensin del juicio; y c) que exista
reo en prisin provisional.
Puede ocurrir que el sujeto deje de comparecer voluntariamente, sin causa
justificada, y no cometa el delito. Suceder esto cuando de todos modos el
juicio se celebre por no considerarse fundamental su testimonio para la
celebracin de la vista. Es relativamente frecuente la falta de asistencia de
testigos a los juicios, y, no obstante, se terminan celebrando. Otras veces la
parte proponente puede renunciar a sus testigos, lo que les exime de
comparecer, salvo que alguna de las partes en el proceso se hubiera adherido a
la presencia del testigo. La renuncia puede hacerse en el acto de la vista oral o
con anterioridad. Que se cometa el delito en parte no depende del sujeto que
no comparece, sino de la importancia de sus conocimientos sobre el hecho,
aspecto que puede ignorar.
Como se apunt, a veces los testigos no comparecen ante el temor de ser
perseguidos por los delincuentes que son juzgados; o compareciendo no
declaran la verdad respecto de lo que pueda perjudicar a los encausados ante
el riesgo de represalias.
Segn las circunstancias en algn caso podra apreciarse la eximente de miedo
insuperable.
El bien jurdico protegido, como sucede en todos los delitos del Ttulo, salvo
alguna excepcin ya apuntada, es el buen funcionamiento de la Administracin

de Justicia.
Sujetos activos de este delito son los que no comparecen a juicio siendo
testigos, peritos, intrpretes, e incluso personas acusadas que se encuentran
en libertad y van a ser juzgadas junto con otros que estn en prisin.
b) Procesos sin reo en prisin
Tambin se castiga en el art. 463.1 a quien habiendo sido advertido lo hiciere
por segunda vez en causa criminal sin reo en prisin, haya provocado o no la
suspensin.
Pena: Multa de seis a 10 meses.
Cuando no hay reo en prisin se permite una primera falta de asistencia, pese
a existir citacin formal y no se justifique la inasistencia. En este caso no
importa que se suspenda o no el juicio. La conducta es menos grave al no ser
causa con preso.
Supuestos agravados
Se contemplan dos supuestos: a) falta de asistencia de Abogado, Procurador o
representante del Ministerio Fiscal; y b) cuando la suspensin del juicio oral
fuera debida a la incomparecencia del Juez o miembro del Tribunal o del
Secretario judicial.
a) Segn el art. 463.2, se agrava la pena cuando el responsable del delito
fuese abogado, procurador o representante del Ministerio Fiscal, en actuacin
profesional o ejercicio de su funcin.
Pena: La establecida en el apartado 1 en su mitad superior y la de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, por
tiempo de dos a cuatro aos.
Este precepto es igual que el previsto en el art. 461.2, con la nica diferencia
de no incluir ahora a los Graduados sociales.
Con respecto a los Abogados, en los recursos de casacin ante la Sala Segunda
del TS, su falta de asistencia para la defensa del recurso no es motivo para
paralizar su celebracin, aunque la Sala podr imponer una sancin, lo mismo
que el Colegio de Abogados. Por tanto, si se celebra la vista, la inasistencia del
abogado no es objeto de delito.
b) Se castiga en el art. 463.3 cuando la suspensin tuviera lugar, en el caso
del apartado 1 de este artculo, como consecuencia de la incomparecencia del
juez o miembro del tribunal o de quien ejerza las funciones de secretario
judicial.
Pena: Prisin de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses e inhabilitacin
especial por tiempo de dos a cuatro aos.
2. VIOLENCIA O INTIMIDACIN SOBRE PARTICIPANTES EN EL
PROCESO
Con relativa frecuencia las partes interesadas en que no se condene a una
persona, o la pena sea inferior a la que corresponda, se emplean los ms
variados procedimientos, entre ellos la violencia o intimidacin. Por el
contrario, es excepcional el uso de estos procedimientos para conseguir que se
condene a una persona o que la pena sea ms grave de la que realmente
correspondera.

Se castiga en el art. 464.1 al que con violencia o intimidacin intentare influir

directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado,
abogado, procurador, perito, intrprete o testigo en un procedimiento para que
modifique su actuacin procesal.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a veinticuatro meses.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera, mientras que sujeto pasivo
son las personas indicadas que han de comparecer en el procedimiento.
En el procedimiento intervienen tambin Jueces, Magistrados y el Ministerio
Fiscal. La violencia o intimidacin dar lugar a un delito de atentado del art.
550. De otra parte, se exige que la intimidacin sea grave.
Los elementos del delito son: a) uso de violencia o intimidacin en las
personas; y b) para que stas modifiquen su actuacin en un proceso.
La violencia o intimidacin ha de ser de la entidad suficiente como para poder
hacer cambiar de criterio a la persona sobre la que se ejerce la misma.
Con respecto a la violencia o intimidacin hay que distinguir la violencia fsica
(vis fsica) de la violencia intimidativa (vis compulsiva).
La conducta puede llevarse a cabo en cualquier procedimiento, no slo en los
penales. No obstante, las conductas ms graves se dan en lo penal, donde se
juega con la libertad.
El delito se comete ejerciendo la violencia o intimidacin directamente sobre el
imputado, abogado, etc. o de forma indirecta.
Para la consumacin del delito no es necesario que se llegue a influir, pues en
el texto legal se dice intentare influir. Estamos ante un delito de mera
actividad que se consuma cuando el sujeto emplea violencia o intimidacin con
la finalidad de influir.
Dispone el prrafo segundo del art. 464.1 que si el autor del hecho alcanzara
su objetivo se impondr la pena en su mitad superior.
Hay que entender que se consigue el objetivo cuando la persona sobre la que
se ejerce la violencia o intimidacin acta en el procedimiento de la forma que
interesa al sujeto activo del delito.
Estamos aqu ante un supuesto privilegiado de amenazas condicionales, que de
no estar tipificadas en el art. 464.1 se castigaran por el art. 169.1, con la pena
de prisin de uno a cinco aos.
3. REPRESALIAS CONTRA PERSONAS QUE PARTICIPARON EN UN
PROCEDIMIENTO JUDICIAL
Dispone el art. 464.2 que Iguales penas se impondrn a quien realizare
cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o
bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior,
por su actuacin en procedimiento judicial sin perjuicio de la pena
correspondiente a la infraccin de que tales hechos sean constitutivos.
Aunque no se hubiera incorporado el apartado 2 del art. 464, en todo caso
estas conductas seran punibles, aunque parece que el legislador las incluye
para agravar las penas; se da un elemento subjetivo de venganza.
El delito se consuma con la conducta atentatoria, no exigindose ningn
resultado, por lo que no cabe la tentativa.
En cuanto a la referencia que se hace al atentado contra los bienes habr que
entender que son los encaminados a su destruccin total o parcial o producir

cualquier tipo de dao, pues as cabe deducirlo en cuanto que la conducta del
sujeto activo del delito es de represalia.
Concurso. Si el mismo sujeto realiza la conducta del apartado 1, y despus
lleva a cabo cualquiera de las conductas del apartado 2, habr cometido dos
delitos en concurso real. Tambin el legislador contempla el concurso real en el
art. 464.2 entre los actos atentatorios y cualquier otra infraccin que se derive
de los mismos.
4. DESTRUCCIN, INUTILIZACIN U OCULTACIN DE DOCUMENTOS
EN UN PROCESO
En el art. 465 se contemplan dos supuestos en funcin de que el sujeto activo
del delito sea Abogado o Procurador o que los hechos sean realizados por un
particular.
a) Delito cometido por Abogados y Procuradores
Se castiga en el art. 465.1 al que, interviniendo en un proceso como abogado
o procurador, con abuso de su funcin, destruyere, inutilizare u ocultare
documentos o actuaciones de los que haya recibido traslado en aquella
calidad.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos, multa de siete a doce meses e
inhabilitacin especial para su profesin, empleo o cargo pblico de tres a seis
aos.
Estamos ante un delito especial, pues nicamente pueden cometerlo Abogados
y Procuradores, por lo que slo stos pueden ser sujetos activos del delito. Los
elementos que integran el tipo penal son: a) intervencin de Abogado y
Procurador en un proceso; b) destruir, inutilizar u ocultar documentos o
actuaciones de las que se les diera traslado en aquella calidad; y c) que se
acte en abuso de la funcin.
El trmino proceso comprende cualquier procedimiento penal, laboral, civil o
contencioso-administrativo.
Los Abogados y Procuradores tienen contacto con la documentacin en los
procedimientos en los que intervienen: como defensores los primeros, y en
calidad de representacin los segundos. Para intervenir legalmente han de ser
designados por la persona en cuyo nombre intervienen: la autorizacin
generalmente se hace a travs de un poder general para pleitos otorgado por
Notario. En los procedimientos penales el acusado o imputado suele designar
directamente ante el Juez competente Abogado y Procurador, y en caso de no
hacerlo se les nombra de oficio.
A los Procuradores normalmente se les da traslado por fotocopias, de
documentos y actuaciones judiciales, que ellos pasan a los Abogados. Pocas
veces se les entregan originales.
La consumacin se produce cuando se materializa alguno de los
comportamientos reseados de destruir, inutilizar u ocultar. Es posible la
tentativa.
b) Delito cometido por particulares
Se castiga en el art. 465.2 los hechos descritos en el apartado primero cuando
fueren realizados por un particular.

Pena: Multa de tres a seis meses.

El sujeto activo puede ser cualquier particular, se encuentre o no relacionado
con un proceso.
5. REVELACIN DE ACTUACIONES PROCESALES DECLARADAS
SECRETAS
El art. 24.2 de la CE garantiza el derecho a un proceso con todas las
garantas.
En el art. 466 se contemplan tres supuestos, en funcin de que el sujeto
activo del delito sea: a) Abogado o Procurador; b) funcionario de la
Administracin de Justicia; o c) un particular.
a) Revelacin por Abogado o Procurador
Se castiga en el art. 466.1 al abogado o procurador que revelare actuaciones
procesales declaradas secretas por la autoridad judicial.
Pena: Multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para
empleo, cargo pblico, profesin u oficio de uno a cuatro aos.
Revelar supone dar a conocer a terceros, por cualquier procedimiento, todo o
parte de actuaciones procesales que han sido declaradas secretas por la
autoridad judicial competente.
A pesar de lo que dispone el art. 301 de la LECrim de que las diligencias del
Sumario sern secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones
determinadas en la presente ley, para que se perfeccione el delito es
necesario que el secreto sea declarado por la autoridad judicial.
El art. 302 de la LECrim dispone que las partes personadas podrn tomar
conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del
procedimiento Sin embargo, podr el Juez de Instruccin declararlo,
mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas,
por tiempo no superior a un mes.
b) Revelacin por personal al servicio de la Administracin de Justicia
Dispone el art. 466.2 que si la revelacin de las actuaciones declaradas
secretas fuese realizada por el Juez o miembro del Tribunal, representante del
Ministerio Fiscal, Secretario Judicial o cualquier funcionario al servicio de la
Administracin de Justicia, se le impondrn las penas previstas en el artculo
417 en su mitad superior.
Cuando se revelen secretos ajenos al de las actuaciones declaradas secretas
ser de aplicacin lo dispuesto en el art. 417. Aqu se contemplara lo que
dispone el art. 301 de la LECrim. Los posibles concursos que puedan
plantearse entre el art. 417 y el 466.2 se resolvern en favor de ste por ser
Ley especial (art. 8.1 del CP).
c) Revelacin por particulares
Dispone el art. 466.3 que si la conducta descrita en el apartado primero fuere
realizada por cualquier otro particular que intervenga en el proceso, la pena se
impondr en su mitad inferior.

6. DESLEALTAD DE ABOGADOS Y PROCURADORES RESPECTO DE SUS

DEFENDIDOS O REPRESENTADOS
En el art. 467 se contemplan tres supuestos: a) defensa o representacin
desleal; b) perjuicios a la parte defendida o representada; y c) imprudencia
grave.
Estamos ante delitos especiales que solo pueden cometer abogados y
procuradores.
a) Defensa o representacin desleal
Se castiga en el art. 467.1 al abogado o procurador que, habiendo asesorado
o tomado la defensa o representacin de alguna persona, sin el consentimiento
de sta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses
contrarios.
Pena: Multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para su profesin
de dos a cuatro aos.
Es necesario que entre la primera y segunda defensa haya intereses
contrapuestos. En estos casos el Abogado o Procurador puede aprovechar los
conocimientos que tiene del primer cliente y utilizarlos a favor del segundo que
podran utilizar en perjuicio de su anterior defendido o representado.
El texto dice sin el consentimiento de sta, hay que entender que un
Abogado puede defender a dos o ms personas con intereses contrapuestos,
siempre que las partes estn de acuerdo y el Abogado sea imparcial.
Los Procuradores en realidad no tienen funcin de asesoramiento. Slo cabra
conducta punible si aprovechan la situacin para perjudicar a alguna persona,
aunque en estos supuestos habra que recurrir el apartado 2 de este artculo.
Aqu se contemplan las conductas dolosas, con dolo directo o eventual, pues
las formas imprudentes se prevn en el prrafo segundo del art. 467.2
Sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la actuacin
desleal, es posible un concurso con otros delitos como por ejemplo la
revelacin de secretos del art. 199.
b) Perjuicio por accin u omisin a la persona defendida o representada
Se castiga en el art. 467.2 al abogado o procurador que, por accin u
omisin, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren
encomendados.
Pena: Multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para
empleo, cargo pblico, profesin u oficio de uno a cuatro aos.
La conducta puede ser activa u omisiva, es decir, por actuar incorrectamente,
como puede ser por ignorancia, o de forma omisiva, dejando de actuar con el
correspondiente perjuicio.
Para la consumacin del delito es necesario que se perjudique de forma
manifiesta los intereses que le fueron encomendados.
Por manifiesto hay que entender patente y claro.
c) Imprudencia grave
En el prrafo segundo del art. 467.2 se prevn dos supuestos realizados por
imprudencia grave.
Pena: Multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para su profesin
de seis meses a dos aos.

Sobre imprudencia grave hay que atenerse a los principios generales. Los
procedimientos a veces son complejos, lo que no exime a los Abogados y
Procuradores de ser diligentes. En todo caso habr imprudencia grave cuando
no se observa el deber objetivo de cuidado que hubiera observado un
profesional medio. Se incluye tambin la impericia profesional.
IV. QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA [HOT3]
El cap. VIII del Tit. XX, Lib. II del CP, se ocupa Del quebrantamiento de
condena. La rbrica no es afortunada, pues se contemplan situaciones que
nada tienen que ver con una condena, como sucede con las medidas
cautelares y la conduccin o custodia que pueden tener lugar sin que exista
una condena. De otra parte, la prisin puede ser provisional. Es discutible si el
mero hecho de evadirse de una prisin debe ser constitutivo de delito. Los
problemas de diversa ndole que se presentan en los centros cerrados, con
riesgo a veces para la integridad fsica, la libertad sexual, la salud, etc., junto
con otros derivados de la propia privacin de libertad, inducen a evadirse de la
prisin. En casos extremos la conducta podra estar amparada en la eximente
de estado de necesidad.
1. QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, MEDIDAS DE SEGURIDAD,
PRISIN Y OTROS
Se castiga en el art. 468.1 a los que quebrantaren su condena, medida de
seguridad, prisin, medida cautelar, conduccin o custodia.
Pena: Prisin de seis meses a un ao si estuvieran privados de libertad, y con
la de multa de 12 a 24 meses en los dems casos.
Segn el art. 468.2 Se impondr en todo caso la pena de prisin de seis
meses a un ao a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el
artculo 48 de este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna
de las personas a las que se refiere el artculo 173.2, as como a aquellos que
quebrantaren la medida de libertad vigilada.
El texto legal distingue dos situaciones: que el sujeto activo del delito est
privado de libertad o que no lo est; y cuando el ofendido sea alguna de las
personas a las que se refiere el art. 173.2.
El bien jurdico protegido es el correcto funcionamiento de la Administracin
de Justicia en su ltima fase, que es el cumplimiento de ciertas resoluciones
judiciales.
Sujeto activo slo puede ser el que est en situacin de poder quebrantar su
condena, como los privados de libertad que estn cumpliendo condena por
delito, los presos preventivos, los sometidos a una medida de seguridad, etc.
Quebrantamiento de condena. Por quebrantamiento hay que entender
incumplir en todo o en parte lo que el Juez o Tribunal ordena en una sentencia,
pues quien inicia el cumplimiento puede interrumpirlo. La ley obliga al
cumplimiento de las sentencias por todos aquellos que fueron condenados.
El quebrantamiento ha de limitarse solamente a las condenas penales. El
incumplimiento de sentencias de otro tipo normalmente dar lugar a un delito
de desobediencia.

Condena. Es la sancin que se impone en sentencia dictada por Juez o

Tribunal penal competente. La sentencia se puede pronunciar con diversas
formas de sancin, como pena privativa de libertad, privacin del derecho de
conducir vehculos de motor, etc.
Cabe el estado de necesidad como causa de justificacin, como sera quien
quebranta la prohibicin de conducir vehculos de motor para llevar un enfermo
grave a un hospital, sin que exista posibilidad inmediata de hacerlo otra
persona.
Medidas de seguridad. El incumplimiento de la medida impuesta por
sentencia puede dar lugar a un delito de quebrantamiento, sin perjuicio de
tener que cumplir adems la medida.
Medidas cautelares. Pueden ser diversas; su quebrantamiento da lugar a
este delito. Se establecen durante la tramitacin de un procedimiento penal,
bien para garantas de su instruccin o para asegurar el resultado, como es la
prisin provisional, a fin de evitar la fuga del presunto culpable. Tambin puede
serlo la retirada del permiso de conducir, obligacin de comparecer ante la
autoridad judicial, etc.
El incumplimiento de medidas cautelares, en resoluciones no penales, puede
dar lugar a un delito de desobediencia del art. 556 del CP.
Hay supuestos de quebrantamiento en el Cdigo penal que, en principio,
quedan fuera de este delito, como sucede con el incumplimiento de las penas
sustitutorias de prisin. Los extranjeros expulsados que regresen a Espaa
antes del tiempo legalmente establecido judicialmente cumplirn las penas que
fueron sustituidas; si se les sorprende en la frontera sern expulsados.
Tambin hay otra exclusin expresa en el art. 622. La interpretacin de que en
los supuestos indicados no se da delito de quebrantamiento de condena hay
que deducirla de lo que establece el Cdigo de forma expresa en el art. 100.1
para medidas de seguridad.
Conduccin. Hay que entender como el acto de llevar a alguien a un centro
penitenciario para cumplir condena (o prisin preventiva) u otro centro para
cumplir una medida de seguridad.
Custodia. El quebrantamiento de sta consiste en evadirse de un lugar que no
es prisin, donde provisionalmente se encuentra el sujeto condenado a pena o
sometido a medida de seguridad para ser trasladado al centro de
cumplimiento. Tambin para cumplir prisin provisional.
El quebrantamiento de conduccin o custodia puede tener su origen como
consecuencia de haber sido trasladado el sujeto privado de libertad ante la
autoridad judicial competente para tomarle declaracin, someterlo a un careo,
identificacin por testigos, etc.
En los supuestos en que el sujeto activo del delito se encuentra privado de
libertad la consumacin se produce en el momento en el que recupera la
misma, sin que exista ningn control por quien estara obligado a detenerle
para su reingreso. En las medidas cautelares cuando se incumple el mandato
judicial en cada caso.
Es posible la tentativa, que en los supuestos de privacin de libertad tendra
lugar cuando el fugado no consigue la plena libertad de movimientos al ser
perseguido, por ejemplo, por la polica y siempre que sta no pierda el control
del evadido, pues si en algn momento pierde dicho control, por corto que sea
el espacio de tiempo, el delito queda consumado.

Ante un eventual concurso con el delito de desobediencia del art. 556, por el
principio de especialidad (art. 8.1), es de aplicacin el quebrantamiento de
condena.
2. EVASIN DE SENTENCIADOS O PRESOS
Se castiga en el art. 469 a los sentenciados o presos que se fugaren del lugar
en que estn recluidos, haciendo uso de violencia o intimidacin en las
personas o fuerza en las cosas o tomando parte en motn.
Pena: Prisin de seis meses a cuatro aos.
Sentenciado equivale a condenado en sentencia firme, es decir, contra la que
no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisin.
Slo pueden ejecutarse las sentencias que son firmes.
Preso es todo el que se encuentra interno en una prisin, est condenado o
simplemente en prisin provisional. Por extensin cabe incluir los internos en
centros cerrados cumpliendo una medida de seguridad.
Los requisitos que exige la ley para la perfeccin del delito son: a) que los
sentenciados o presos se fuguen del lugar donde se encuentran privados de
libertad; b) que la evasin sea haciendo uso de violencia o intimidacin en las
personas o fuerza en las cosas; y c) tomando parte en un motn.
Con respecto a la fuerza en las cosas son de aplicacin los supuestos previstos
en el art. 238, en sus nms. 1, 2, 4 y 5. No obstante, pueden aparecer
situaciones nuevas, como excavar tneles para evadirse de una prisin, que
aunque no encaja en el concepto de fuerza del referido artculo la
jurisprudencia lo admite.
Por motn hay que entender la protesta tumultuaria de un grupo de internos
para reivindicar algn derecho o protestar contra la administracin
penitenciaria.
La consumacin se produce, como en el supuesto anterior, cuando se
consigue la libertad, siempre que se haya utilizado cualquiera de los
procedimientos indicados de violencia o intimidacin en las personas, etc.
Concurso. La situacin es compleja, pues la violencia puede llevar a
resultados graves en funcionarios u otros internos, incluso con resultado de
muerte o lesiones. Ni la doctrina, ni la jurisprudencia, han llegado a criterios
uniformes.
La jurisprudencia en algunos casos ha estimado que la violencia o intimidacin
queda absorbida en el delito de quebrantamiento de condena. A veces resuelve
en favor de un concurso real de delitos como sera en el caso de homicidio. Se
ha admitido este concurso con la detencin ilegal de funcionarios de prisiones.
Conforme queda redactado el precepto legal el quebrantamiento absorber a la
intimidacin, e incluso a la violencia, cuando se causen lesiones que no estn
castigadas con pena superior a cuatro aos. Si las supera estaramos en un
concurso ideal de delitos a resolver por el art. 77. El legislador, para evitar
estos problemas, y como hace repetidas veces en el Cdigo debi incorporar
un inciso final al art. 469 con el siguiente contenido: Sin perjuicio de la pena
que corresponda con la comisin de otro delito, aunque en este caso
resultara elevada la pena que se establece para el quebrantamiento de
condena.

3. FAVORECIMIENTO A LA EVASIN
Se contemplan en el art. 470 tres supuestos: a) evasin de condenado, preso
o detenido; b) evasin con empleo de violencia o intimidacin en las personas,
fuerza en las cosas o soborno; y c) supuesto atenuado.
a) Facilitar la evasin
Se castiga en el art. 470.1 al particular que proporcione la evasin a un
condenado, preso o detenido, bien del lugar en que est recluido, bien durante
su conduccin.
Pena: Prisin de seis meses a un ao y multa de doce a veinticuatro meses.
Mientras en los artculos anteriores hay una autoliberacin, ahora el sujeto
activo del delito es un particular, que puede ser otro interno.
Condenado es el sujeto al que se le ha impuesto una pena por sentencia que
puede ser firme o no. Preso es el que se encuentra interno en una institucin
penitenciaria. El detenido puede serlo por muchas razones. De otra parte, la
detencin aunque normalmente suele efectuarla la Polica, tambin en
determinadas ocasiones pueden llevarla a cabo los particulares. No obstante, la
evasin de detenido, tanto en este supuesto como en el del artculo 471 ha de
restringirse a los detenidos por orden de la autoridad judicial, no a los dems
casos.
El lugar de reclusin no tiene que ser necesariamente en prisin, puede ser la
dependencia de un juzgado, un hospital donde est ingresado por orden
judicial un condenado o detenido, etc.
b) Supuesto agravado
Se recoge en el art. 470.2 cuando se empleara al efecto violencia o
intimidacin en las personas, fuerza en las cosas o soborno.
Pena: Prisin de seis meses a cuatro aos.
c) Supuestos atenuados
Segn en art. 470.3: Si se tratara de alguna de las personas citadas en el
artculo 454, se les castigar con la pena de multa de tres a seis meses,
pudiendo en este caso el Juez o Tribunal imponer tan slo las penas
correspondientes a los daos causados o a las amenazas o violencias
ejercidas.
Es cierto que se puede imponer la pena por daos, amenazas o violencias
ejercidas, pero es potestativo del Juez, pues el texto legal dice pudiendo. No
se contempla el soborno. Se permite al juzgador valorar a su libre arbitrio la
relacin de parentesco prevista en el art. 454.
4. DELITO COMETIDO POR FUNCIONARIO PBLICO ENCARGADO DE LA
CONDUCCIN O CUSTODIA
El art. 471 contempla dos supuestos: segn que el condenado, preso o
detenido estuviere condenado o no por sentencia ejecutoria.
a) Dispone el art. 471 que se impondr la pena superior en grado, en sus
respectivos casos, si el culpable fuera un funcionario pblico encargado de la
conduccin o custodia de un condenado, preso o detenido. Adems, se

impondr la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de tres

a seis aos.
b) Como en el supuesto anterior se impondr la pena superior en grado, y el
funcionario ser castigado, adems, con la pena de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico de seis a diez aos si el fugitivo estuviera condenado
por sentencia ejecutoria.
Por sentencia ejecutoria hay que entender sentencia firme. Conforme dispone
el art. 3.1 del CP slo pueden ejecutarse las sentencias firmes.
Consideracin final. Se plantea el problema de la doble sancin, penal y
administrativa, en los casos de quebrantamiento de condena. El Tribunal
Constitucional considera compatible la potestad disciplinaria de la
administracin penitenciaria y el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales,
especialmente en base a que la proteccin de bienes jurdicos es distinta: los
deberes del interno con la administracin penitenciaria, y la no excusable
efectividad de las sentencias emanadas de los Tribunales. Entiendo, no
obstante, que la sancin penal por quebrantamiento impide imponer la sancin
administrativa prevista en el art. 111 del Reglamento Penitenciario de 1981,
pues la sentencia recae sobre los mismos hechos, y, adems, se da identidad
en cuanto al sujeto y fundamento.
V. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA DE LA CORTE
PENAL INTERNACIONAL
1. FALSO TESTIMONIO
Se castiga en el art. 471 bis.1 al testigo que, intencionadamente, faltare a la
verdad en su testimonio ante la Corte Penal Internacional, estando obligado a
decir verdad conforme a las normas estatutarias y reglas de procedimiento y
prueba de dicha Corte.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos.
2. FALSO TESTIMONIO CONTRA EL ACUSADO
Se agrava la pena si el falso testimonio se diera en contra del acusado.
Pena: Prisin de dos a cuatro aos.
3. FALSO TESTIMONIO CON FALLO CONDENATORIO
Se castiga en el ltimo inciso del art. 471 bis.1 si a consecuencia del
testimonio se dictara un fallo condenatorio.
Pena: Prisin de cuatro a cinco aos.
4. PRESENTACIN DE PRUEBAS FALSAS O FALSIFICADAS
Se castiga en el art. 471 bis.2 al que presentare pruebas ante la Corte Penal
Internacional a sabiendas de que son falsas o han sido falsificadas.
Pena: Las sealadas en el apartado 1 de este artculo.

5. DESTRUIR O ALTERAR PRUEBAS O INTERFERIR EN DILIGENCIAS DE

PRUEBA
Se castiga al que intencionadamente destruya o altere pruebas, o interfiera
en las diligencias de prueba ante la Corte Penal Internacional.
Pena: Prisin de seis meses a dos aos y multa de siete a 12 meses.
6. CORRUPCIN DE TESTIGOS U OBSTRUIR SU COMPARECENCIA O
TESTIMONIO
Se castiga en el art. 471 bis.4 al que corrompiera a un testigo, obstruyera su
comparecencia o testimonio ante la Corte Penal Internacional o interfiera en
ellos.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a 24 meses.
7. OBLIGAR O INDUCIR A UN FUNCIONARIO DE LA CORTE A QUE NO
CUMPLA CON SU FUNCIN
Se castiga en el art. 471 bis.5 a quien pusiera trabas a un funcionario de la
Corte, lo corrompiera o intimidara, para obligarlo o inducirlo a que no cumpla
sus funciones o a que lo haga de manera indebida.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a 24 meses.
8. REPRESALIAS CONTRA LOS FUNCIONARIOS DE LA CORTE PENAL O
UN TESTIGO
Se castiga en el art. 471 bis.6 al que tomara represalias contra un funcionario
de la Corte Penal Internacional en razn de funciones que haya desempeado
l u otro funcionario.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a 24 meses.
9. REPRESALIAS CONTRA TESTIGOS POR SU DECLARACIN
Se castiga en el inciso ltimo del art. 471 bis.6 a quien tome represalias
contra un testigo por su declaracin ante la Corte.
Pena: Prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a 24 meses.
10. COHECHO
Se castiga en el art. 471 bis.7 al que solicitara o aceptara un soborno en
calidad de funcionario de la Corte y en relacin con sus funciones oficiales.
Pena: Prisin de dos a cinco aos y multa del tanto al triplo del valor de la
ddiva solicitada o aceptada.