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Associao dos Promotores do Jri - Confraria do Jri

Cadernos do Jri

Csar Danilo Ribeiro de Novais - Organizador

Cuiab-MT
KCM Editora
2015

2015. Confraria do Jri / Escola Superior do Ministrio Pblico

Revista Cadernos do Jri


Publicao da Confraria do Jri
N 3 | 2015

Colaboradores
deste Caderno

Distribuio em todo o territrio nacional


Tiragem: 1.000 exemplares
Direitos reservados para os autores, protegidos pela Lei 9610/98.
A originalidade dos artigos e as opinies emitidas so de inteira responsabilidade de seus autores.
Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por
qualquer meio, sem a prvia autorizao do(s) autor(es).

Associao dos Promotores do Jri Confraria do Jri


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CEP: 78049-921 - Caixa Postal 10.016

A849c

Associao dos Promotores do Jri Confraria do Jri


Cadernos do Jri 3./ Associao dos Promotores do
Jri Confraria do Jri. Organizado por Csar Danilo
Ribeiro de Novais. Cuiab-MT: KCM Editora, 2015.
214p; 16 x 23 cm.
ISBN 978-85-7769-187-6
1.Direito. 2.Tribunal do Jri. 3.Jri. I.Novais,
Csar Danilo Ribeiro de.( org.). II.Ttulo.
CDU 34

Realizao Editorial e Impresso


KCM Editora & Distribuidora Ltda.
Av. Ipiranga 1322 - Bairro: Porto
Tel.: (65) 3624-3223
CEP: 78031-030 - Cuiab/MT
Site: www.kcmeditora.com.br
E-mail: kcmeditora@terra.com.br

ALEXANDRE DE MATOS GUEDES


Promotor de Justia do Ministrio Pblico
do Estado de Mato Grosso - Especialista
em Direito Constitucional pela Fundao
Escola Superior do Ministrio Pblico do
Rio Grande do Sul - Especialista em Direito
Penal pela Universidade de Cuiab
ANTNIO RODRIGUES DE LEMOS
AUGUSTO
Advogado Jornalista - Assessor de Comunicao da Associao dos Promotores do
Jri Assessor de Comunicao da Associao Mato-grossense do Ministrio Pblico
ANTONIO SERGIO CORDEIRO
PIEDADE
Promotor de Justia do Ministrio Pblico
do Estado de Mato Grosso - Doutor e Mestre em Direito Penal pela PUC/SP - Professor Adjunto de Direito Penal da Faculdade
de Direito da Universidade Federal de Mato
Grosso UFMT - Secretrio Geral de Gabinete do Ministrio Pblico do Estado de
Mato Grosso - Ex-Presidente da Confraria
do Jri - Professor da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico - Professor da
Escola Superior da Magistratura do Estado
de Mato Grosso
CAIO MARCIO LOUREIRO
Promotor de Justia do Ministrio Pblico
de Mato Grosso - Mestre em Direito pela
Universidade Estadual de Londrina - Especialista em Interesses Difusos e Coletivos
pela Escola Superior do Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo - Especialista em
Direito Processual Civil pela Fundao de
Ensino Eurpides Soares da Rocha (UNIVEM) - Especialista em Direito Ambiental
pela Universidade Federal de Mato Grosso
Ex-Professor de Cursos de Graduao e
Ps-Graduao em Direito

CSAR DANILO RIBEIRO DE NOVAIS


Promotor de Justia do Ministrio Pblico
de Mato Grosso - Especialista em Direito
Penal e Processual Penal pela Fundao
Escola Superior do Ministrio Pblico
de Mato Grosso Especialista em Direito Constitucional pela Fundao Escola
Superior do Ministrio Pblico de Mato
Grosso Presidente da Confraria do Jri
Editor do Blogue Promotor de Justia
Autor do livro A defesa da vida no Tribunal do Jri

MAURO VIVEIROS
Procurador de Justia do Ministrio Pblico
do Estado de Mato Grosso Foi CorregedorGeral do Ministrio Pblico de Mato Grosso
- Mestre e Doutor em Direito Constitucional,
Professor na Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico de Mato Grosso Foi Promotor de Justia do Tribunal do Jri por mais
de uma dcada Idealizador da Confraria
do Jri e seu Primeiro Presidente - Autor do
livro Tribunal do Jri na Ordem Constitucional Brasileira: um rgo da cidadania.

DANNILO PRETI VIEIRA


Promotor de Justia do Ministrio Pblico
de Mato Grosso

PAULO CSAR BUSATO


Procurador de Justia do Ministrio Pblico
do Estado do Paran - Doutor em Problemas
atuais do Direito Penal pela Universidad Pablo
de Olavide, de Sevilha - Professor de Direito
Penal da Universidade Federal do Paran

FERNANDO MARTINS ZAUPA


Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul Foi
Promotor de Justia do Ministrio Pblico
do Estado de Rondnia - Especialista em
Direito Constitucional pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico de Mato
Grosso do Sul
JOO BATISTA DE ALMEIDA
Procurador de Justia do Ministrio
Pblico do Estado de Mato Grosso Ex-Diretor da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado
de Mato Grosso - Ex-Coordenador do
CEAF e do CAOP do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso Ex-Presidente da Confraria do Jri - Coordenador da Revista Jurdica do Ministrio
Pblico de Mato Grosso, n.s 1 a 6 - Coordenador da Revista Cadernos do Jri
n.s 1 e 2
MRCIO FLORESTAN BERESTINAS
Promotor de Justia do Ministrio Pblico
de Mato Grosso
MRCIO SCHLEE GOMES
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul - Especialista
em Direito Constitucional pela Fundao
Escola Superior do Ministrio Pblico do
Rio Grande do Sul - Professor de Direito
Penal

RMULO DE ANDRADE MOREIRA


Procurador de Justia do Ministrio Pblico
do Estado da Bahia - Professor de Direito
Processual Penal da Universidade Salvador
- UNIFACS, na graduao e na ps-graduao (Especializao em Direito Processual
Penal e Penal e Direito Pblico) - Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de
Salamanca/Espanha (Direito Processual
Penal) - Especialista em Processo pela Universidade Salvador UNIFACS - Autor de
diversas obras jurdicas.
SANDRO CARVALHO LOBATO DE
CARVALHO
Promotor de Justia do Ministrio Pblico
do Estado do Maranho - Especialista em
Direitos Difusos, Coletivos e Gesto Fiscal
pela Escola Superior do Ministrio Pblico
do Estado do Maranho
WESLEY SANCHES LACERDA
Promotor de Justia do Ministrio Pblico
do Estado de Mato Grosso - Especialista em
Cincias Penais pela Universidade de Cuiab Especialista em Direito Ambiental - Desenvolvimento Sustentvel pela Faculdade de Direito
da Fundao Escola Superior do Ministrio
Pblico - Especialista em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico

Sumrio

Nota do organizador

Por uma nova exegese da soberania dos veredictos


do Tribunal do Jri equvocos atuais da doutrina e
jurisprudncia e senso comum terico dos juristas

9
11

Alexandre de Matos Guedes

O Legislativo brasileiro e as propostas que alteram


a competncia do Jri

27

Antnio Rodrigues de Lemos Augusto

Teses atentatrias dignidade da mulher e o


princpio da proporcionalidade na vertente da
proibio da proteo deficiente

37

Antonio Sergio Cordeiro Piedade

O aparte no Tribunal do Jri

51

Caio Marcio Loureiro

Reviso Criminal contra condenao do Tribunal do Jri


Csar Danilo Ribeiro de Novais

A prova indiciria e o legado da copa


Dannilo Preti Vieira

85
99

O jurado absolve o ru? Liberdade para qualquer


motivao?

103

Nota do organizador

Fernando Martins Zaupa

A desclassificao no Jri (4 e 5, do art. 483, CPP)

109

Joo Batista de Almeida

A Constituio Federal de 1988 declara ser a Repblica Federativa do Brasil um


Estado Democrtico de Direito, cuja misso realizar os postulados da democracia.

Exibio da prova no Tribunal do Jri

Essa democracia representativa, que combina representao e participao


popular direta, em que o titular do poder o povo. Nessa espcie de regime poltico o
poder exercido por poucos em nome de todos.

Mrcio Florestan Berestinas

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional


Mrcio Schlee Gomes

O Jri e os sbios
Mauro Viveiros

117
123
149

o povo que distribui o poder ao estabelecer seus representantes junto aos Poderes
Executivo e Legislativo atravs do sufrgio universal. Isso, porm, no ocorre no
Judicirio, j que seus membros so constitudos, em regra, por concurso pblico.
, ento, atravs da Instituio do Tribunal do Jri que ocorre a oxigenao
democrtica do Poder Judicirio, instncia em que se vislumbra o julgamento popular
em ao e o exerccio pblico, ostensivo e transparente da justia.
No h nada mais democrtico do que o poder exercido diretamente por seu titular.
E exatamente isso que ocorre no mbito do Tribunal do Jri, espao pblico em que
povo protagonista. Da a grandeza da instituio.

Paulo Csar Busato

Seguindo esse esprito democrtico, que temos a honra de apresentarmos mais


um nmero da Revista Cadernos do Jri, inegvel fonte de conhecimento e valiosa
ferramenta para o exerccio intelectual e profissional.

A intimao da deciso de pronncia: editalcia ou pessoal?

Nesta 3 edio, variadas questes so tratadas com maestria por nossos


colaboradores. Aspectos atuais sobre engenhos jurdicos umbilicalmente ligados
atuao no Tribunal Popular so alvos de anlise criteriosa.

Homicdio mercenrio e causas especiais de


diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico

Rmulo de Andrade Moreira

Condenao criminal com base em indcios:


possibilidade

155
175

No temos dvida que a presente edio dar importante contribuio ao debate em


torno do Tribunal do Jri.

189

Certamente ser de grande utilidade para os leitores e, mais ainda, para os que
atuam no Tribunal Popular.

Sandro Carvalho Lobato de Carvalho

Argumentao jusfundamental - jurisprudncia e


configuraes infundadas
Wesley Sanches Lacerda

O contedo desta publicao qualifica-se pelo valor dos textos e de seus autores, a
quem agradecemos pela inestimvel colaborao.

203

Boa leitura!
Csar Danilo Ribeiro de Novais

Alexandre de Matos Guedes


Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Mato Grosso - Especialista em Direito
Constitucional pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul Especialista em Direito Penal pela Universidade de Cuiab

Por uma nova exegese da soberania dos


veredictos do Tribunal do Jri equvocos
atuais da doutrina e jurisprudncia e
senso comum terico dos juristas

1. Introduo 2. O Tribunal do Jri e o senso comum terico dos juristas 3. O conceito de


soberania no Tribunal do Jri - 4. Soberania constitucional e reviso criminal 5. Concluso

1 Introduo

Ao contrrio do que proclamam os arautos do denominado complexo de vira lata, os


quais pontificam que a nica coisa boa existente apenas no Brasil a jabuticaba, entendemos
que em nosso pas existem muitas coisas excelentes que so nicas ou tpicas desta Terra
de Santa Cruz e no apenas a fruta imortalizada por Monteiro Lobato em sua obra infantil.
Mesmo na rea do Direito, onde sempre nos abeberamos de todo tipo de fonte
norte-americana, inglesa, alem, italiana, espanhola, francesa, portuguesa ou romana
temos institutos genuinamente tupiniquins e bons como, por exemplo, o nosso
Ministrio Pblico, sem qualquer similar planetrio, no que se refere ao seu espectro
de atribuies, poderes e garantias.
Entretanto, o tratamento jurisprudencial e doutrinrio relativo aos poderes e
soberania do Tribunal do Jri no um desses bons institutos originrios de nosso
direito. Em nosso pas as decises do Conselho Popular sofrem um desprestgio
aparentemente sem par nos demais ordenamentos com os quais ordinariamente
costumamos nos comparar.

Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes

11

De fato, parece que apenas nesta Terra de Santa Cruz os condenados pelo Tribunal
popular saem livres aps a deciso dos jurados; em outros sistemas e pases, ainda que
livre at o momento do julgamento, a deciso do Conselho de Sentena se apresenta
como decisiva e de implementao imediata.
Desde a seminal deciso proferida em sede do Habeas Corpus N 84.078-7/MG,
julgado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal em 05 de fevereiro de 2009, em
modificao a jurisprudncia anterior (a qual estabelecia que os recursos especial e
extraordinrio no impediam a execuo da sentena criminal) passou-se a entender
que o ru, salvo situao excepcional, s pode ser preso aps o trnsito em julgado
da sentena condenatria, ou seja, aps esgotados todos os recursos previstos no
ordenamento jurdico.
Essa deciso, hoje aceita de forma pacificada pelos Tribunais de todo o pas,
produziu diversos efeitos deletrios, sendo que a respeito da maior parte dos quais
no nos deteremos aqui, com exceo de um, que a verdadeira razo do nosso artigo,
isto , o fato de que agora as decises do Tribunal do Jri, soberanas nos termos da
Constituio, no o so de fato, eis que podem ser adiadas indefinidamente, s vezes
permanentemente, quando a demora dos julgadores profissionais de tal monta que
leva prescrio da pretenso executiva da pena decidida pela Corte Popular.
O prefalado julgado paradigma do Supremo Tribunal Federal, a propsito, foi
tomada em relao a um feito concernente ao Tribunal do Jri.
Essa concepo do tempo de implementao das decises judiciais condenatrias
apenas depois do trnsito em julgado acaba por gerar uma srie de aberraes que
conduzem ao descrdito do prprio Poder Judicirio.
Verifique-se, por exemplo, o famoso caso Pimenta Neves.
O referido processo paradigmtico das contradies e colises decorrentes
da deciso paradigmtica citada. Como pblico e notrio, tratou-se de processo
de crime de homicdio onde um famoso jornalista matou a tiros sua ex-namorada.
Apesar da inexistncia de dvida quanto autoria do delito de resto admitida
pelo prprio ru, o mesmo, por fora de seus sucessivos recursos deciso do
Conselho de Sentena que o condenara, s foi efetivamente preso vrios anos
depois do crime (mais precisamente, o fato ocorreu no ano de 2000; o julgamento
pelo jri ocorreu em 2006; e a ltima deciso do STF aconteceu em 2011 ou seja,
mais de uma dcada aps o fato).
interessante notar que ao decidir pela aplicao da pena no caso acima mencionado,
os Ministros do Supremo reconheceram as dificuldades de se cumprir a pena aplicada,
em virtude dos sucessivos recursos e os problemas que isso acarreta especialmente

12

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

em relao ao longo tempo decorrido desde o crime e da condenao pelo jri1; de


qualquer modo, mantiveram o entendimento aqui do acrdo j citado.
Verifica-se o quanto a situao em questo colide com a concepo que se faz, ao
menos em tese, do que Justia, na medida em que no se compreende porque um
cidado que cometeu um crime confesso e pelo qual foi devidamente condenado pelo
rgo soberano do judicirio encarregado de tal funo, no possa de imediato cumprir
a pena que lhe foi destinada.
Imagine-se o que devem ter pensado os jurados quando, aps terem condenado um
homem, o veem saindo junto com eles do frum, livre, leve e solto, como se diz.
preciso lembrar que os jurados, diferentemente do que ocorre com a maioria dos
julgamentos feitos por magistrados profissionais, no proferem suas decises no interior
de seus gabinetes; eles tomam suas decises de frente para o ru, que tambm os encara.
E mais: ao contrrio dos juzes profissionais os componentes do Tribunal popular no
possuem para a sua proteo e de suas famlias, o aparato protetivo do Estado; aps o
veredicto, voltam s suas casas e atividades normais, merc de eventuais vendettas.
No de surpreender assim que o posicionamento jurisprudencial originado do
julgado acima mencionado contribua para prejudicar o prestgio e a eficcia do Tribunal
do Jri e do prprio Judicirio pois dentro deste estado de coisas, o prprio jurado
teria de ser compreendido se pensasse que sua deciso tivesse pouca importncia, em
face da inexistncia de qualquer efeito concreto imediato em caso de condenao.
Tal situao apenas se agrava em caso de rus dotados de poder, seja econmico, seja
poltico, seja criminoso (especialmente organizado), em relaes a qual a insegurana
do jurado aumenta na medida em que, por no confiar que o ru efetivamente ir
para a priso, mesmo que seja por ele condenado para tanto, simplesmente opte pela
absolvio, que lhe trar menos riscos.
Anote-se que um dos primeiros fundamentos de qualquer sistema judicial adequado
a garantia da segurana e da tranquilidade de seus juzes; se isto no ocorre, temos
mais do que o risco, mas a probabilidade de que as decises do Conselho de Sentena
sejam tomadas de maneira a prejudicar o interesse pblico, especialmente no caso
da chamada criminalidade dos potentes, conforme expresso cunhada pelo jurista
Walter Maierovitch.
Sabemos que o direito no pode ser aplicado com bases meramente
consequencialistas, isto , usarmos supostos efeitos de certas posies jurdicas como
elementos de deslegitimao das mesmas. Em outras palavras, devemos interpretar
1

Nesse sentido cf. http://www.cartacapital.com.br/politica/apos-11-anos-justica-determina-prisao-de-pimenta-neves. Pesquisado em 08 de agosto de 2014.

Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes

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o ordenamento jurdico da forma como ele est efetivamente posto e no da maneira


como gostaramos que fosse, de acordo com a nossa concepo pessoal.

perdurando at que seja eventualmente cassada por deciso recursal, que se limitar
matria processual.

Mas no podemos olvidar que os problemas acima descritos interferem no cotidiano de


nossos fruns e Jris; a liberdade do ru mesmo aps a condenao pelos jurados acaba por
instilar uma sensao de impunidade que torna ainda mais complexa a aplicao da Justia.

Para sustentar esse entendimento que passamos a desenvolver os argumentos que se


seguem, com o intuito de restaurar a verdadeira feio e poder do Tribunal do Jri e de
reparar os problemas acima identificados, decorrentes do regime jurisprudencial - HC N
84078/200.

No se pode subestimar os efeitos, para a legitimao do sistema de Justia, de que


a mesma deve se apresentar como adequada segurana dos cidados.
No se trata de buscar o estado policial e a priso antecipada da pena para todo e
qualquer indivduo acusado, mas de assegurar que os mecanismos constitucionais de
realizao da Justia sejam realizados de forma a atender s necessidades da sociedade.

2 O Tribunal do Jri e o senso comum terico dos juristas

Tal concepo no nova e nem fruto de empedernidos extremistas: O prprio


BECCARIA2, pai do Direito Penal moderno e humano, j pontificava a esse respeito:
Disse que a rapidez da penalidade til; certo que, quanto menos tempo passar entre
o crime e a pena, tanto mais ficaro compenetrados ficaro aos espritos da ideia de que
no existe crime sem castigo; tanto mais se acostumaro a julgar o crime como a causa
da qual o castigo o efeito necessrio e inelutvel.
, portanto, da maior importncia castigar rapidamente um delito cometido, se se
desejar que, no esprito inculto do populacho [isto , a sociedade na linguagem de um
nobre do sculo XVIII], a pintura atraente das vantagens de uma atitude criminosa
desperte de pronto a ideia de um castigo inevitvel. Uma penalidade muito retardada
torna menos estreita a unio dessas duas ideias: crime e punio. Se o suplicio de um ru
provoca ento qualquer impresso, apenas como espetculo, pois apenas se apresenta
ao espectador quando o horror do crime, que ajudou a fortalecer o horror do crime, que
ajudou a fortalecer o horror da punio, j est esmaecido nos sentidos.

Entretanto, o que queremos dizer aqui, e esta a finalidade deste artigo, que, ao
menos nos casos afeitos ao Tribunal do Jri, a aplicao da pena em caso de condenao
deve ser aplicada de imediato, ainda que pendentes recursos, em face da soberania dos
veredictos, estabelecida constitucionalmente, o que coloca esse tipo de processo fora
do regime comum recursal.
Isso porque, ao estabelecer a soberania dos veredictos, a Carta Magna estabeleceu
um tipo de deciso que por ser intocvel, em seu mrito, pelos demais rgos do Poder
Judicirio mesmo o Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada imediatamente,
2

14

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das penas. So Paulo: Hemus Editora, 1983, ps. 55-56.

Como define STRECK3, o senso comum terico dos juristas consiste em um


(...) conjunto de crenas, valores e justificativas por meio de disciplinas especficas,
legitimadas mediante discursos produzidos pelos rgos institucionais, tais como
os parlamentos, os tribunais, as escolas de direito, as associaes profissionais e a
administrao pblica. ()
Por ltimo, o senso comum terico cumpre uma funo politica, como derivativa das
demais. Essa funo se expressa pela tendncia do saber acumulado em reassegurar
relaes de poder.

Se o ordenamento jurdico brasileiro compreendido e aplicado dentro desse senso


comum acima descrito, especialmente no que se refere a uma ideologia de poder a ser
conservado e exercido apenas por seus componentes e iniciados, fica evidente que
o Tribunal do Jri se apresenta como um corpo estranho dentro dessa cultura, na
medida em que, por ter as suas decises tomadas, de forma soberana por pessoas (ao
menos a princpio) alheias ao mundo do direito, as mesmas escapam, ao menos em
tese, desse controle do poder de aplicao da violncia legtima do Estado.
No surpreende assim, que o senso comum mencionado buscasse, atravs de
seus componentes, meios e discursos aptos a sustentar posies que submetessem, para
todos os efeitos prticos, ao arrepio do texto constitucional, as decises do Tribunal
popular ao talante dos magistrados profissionais - como ocorreu pela sistemtica
estabelecida pelo acrdo acima citado.
3

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

STRECK, Lenio Luiz. Compreender Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, ps. 11 e 12.

Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes

15

Ocorre que o Tribunal do Jri instituio que representa uma verdadeira cabea-deponte da sociedade civil dentro do Poder Judicirio, na medida em que a nica das poucas
instituies previstas na Constituio brasileira que efetivamente funciona de maneira a
permitir que pessoas alheias carreira da magistratura julguem outras pessoas acusadas de
crimes, de forma a conden-las ou absolv-las das imputaes que lhe so colocadas4.
Embora no nos esqueamos e concordemos com a crtica de STRECK5 de que o
perfil do jurado comum o de pertencer s camadas superiores da sociedade, o fato que
o Tribunal Popular , por excelncia, terreno da justia cidad, eis que o corpo de jurados
composto de pessoas sem conhecimento da cincia jurdica (ao menos em tese).
Diferentemente de outros pases, onde o Jri considerado como parte essencial do
funcionamento da Justia (por exemplo, nos Estados Unidos o conselho de sentena
forma normal de julgamento de aes cveis e criminais), como ensina GODOY6,
no Brasil o Conselho Popular sempre foi tratado como um corpo estranho pela
cultura jurdica.
No de se admirar o estranhamento do Tribunal Popular no imaginrio comum
de nossos juristas, na medida em que, como se depreende da lio fundamental de
FAORO7, a sociedade brasileira sempre foi gerida por estamentos entre os quais se
situam aqueles integrados pelos operadores do direito, notadamente a magistratura
que por serem de feio autocrtica no se coadunam com a participao autnoma da
populao em seus negcios e atribuies.

A desconfiana da elite jurdica tradicional para com o Jri bastante visvel quando
se verifica que um dos mais famosos erros judicirios da histria do Brasil se deu
atravs da deciso, por duas vezes seguidas, do Tribunal de Justia de Minas Gerais em
condenar os Irmos Naves8, que tinham sido, por sua vez, duas vezes absolvidos pela
Corte Popular em uma cidade em que tanto os rus como a suposta vtima eram pessoas
conhecidas da comunidade onde foi selecionado o corpo de sentena e que conheciam as
circunstncias do caso, especialmente as que causaram a priso dos acusados e a forma
ilcita como foram colhidos os depoimentos e supostas provas do caso.
A segunda condenao dos irmos, como se sabe, foi decidida quando a prefalada Carta de
1937 estava em vigor, de maneira que a soberania dos veredictos do Jri havia sido suprimida;
o aparecimento da suposta vtima tempos depois, viva e gozando de boa sade, apenas ps
em relevo no apenas o erro judicirio em si, mas a autossuficincia dos operadores jurdicos
que trabalharam naquele feito e que acreditavam produzir um saber melhor que o dos jurados.
Neste sentido a palavra expressa de Jos Frederico Marques, uma dos maiores
processualistas brasileiros do sculo XX, que escreveu toda uma obra para criticar o
Tribunal Popular9. Segundo o grande jurista10 (no o deixa de ser em virtude de sua
posio neste caso em particular, ressalva a se fazer nos tempos que vivemos, onde a
mera discordncia se transforma em dios e rancores eternos):
Colocado assim entre dois extremos, o juiz de carreira, afeito em seu oficio, s tem
do que vangloriar-se: temem-lhe as decises os que em nome das complacncias
inexequveis ou das severidades inquas, no querem a justia serena, imparcial e
segura, onde, sob o imprio do direito e da lei, cada um recebe o que merece. O jri e
os tribunais de exceo constituem os polos da justia sem lei. Entre eles, incarnando
(sic) os ideais do jus suum cuique tribuere, coloca-se o juiz togado, com a rigidez e o
formalismo que tanto criticam, mas que no fundo traduzem a garantia do cumprimento
da lei e do respeito ao direito institudo.

Assim sendo, no causa espcie que o poder estamental, de forma expressa nos
perodos declaradamente autoritrios, como na Carta de 1937, e de maneira implcita em
perodos de normalidade democrtica formal, como nos dias atuais, busque diminuir,
mediante a formulao de teses jurdicas e da construo de uma jurisprudncia (sem
modificar os textos legais, especialmente os de carter constitucional, mantendo assim
a aparncia dos institutos criados pelo constituinte originrio) a importncia e alcance
das decises proferidas pelo Tribunal Popular.
4

A Constituio de 1988 prev outro instituto que prev a participao de cidados comuns em funes de resoluo de conflitos, mas este nunca foi posto em prtica; falo dos juzes de paz previstos no art. 98, inciso II da CF, que prev a criao
de tais cargos, a serem eleitos diretamente pela populao, com mandatos de quatro anos, para realizarem, alm das funes
tradicionais de tal funo (como a celebrao de casamentos) exercerem funes conciliatrias; esse dispositivo, embora
obrigue a Unio, os Estados e o Distrito Federal a instituir de tais funes (eis que o texto em questo de carter impositivo e no facultativo) como se no existisse, permanecendo os juzes de paz em suas funes tradicionais. A resistncia
em fazer implementar esse instituto processual demonstra o posicionamento aqui posto; basta comparar com o Juizados
Especiais, rgos do Poder Judicirio profissional que foram grandemente ampliados, inclusive quanto sua competncia
ao longo dos ltimos anos, at mesmo por emendas Constituio.

STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Juri, Simbolos e Rituais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3 ed., 1998, p. 81.

6
7

16

Mesmo nos dias de hoje, onde o Tribunal de Jri assumiu, desde 1988, foros de
garantia fundamental estabelecida no art. 5, XXXVIII da Constituio Federal e
nessa qualidade assumir foros de instituto irreversvel cuja supresso no pode sequer
ser objeto de emenda pelo constituinte derivado de acordo com os ditames do art.
8

Para maiores detalhes a respeito desse caso, cf. ALAMY FILHO, Joo. O Caso dos Irmos Naves. Belo Horizonte: Del Rey, 3
ed., 1993.

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito nos Estados Unidos. So Paulo: Manole, 2004, ps. 23 e 33.

MARQUES, Jos Frederico. O Jri no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2 edio, 1955.

Nesse sentido cf. FAORO, Raymundo. Os donos do poder. So Paulo: Globo; Publifolha, 10 ed., 2000, Vol. 2., p. 372 e seguintes.

10

Op. cit. ps. 48/49.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes

17

no cientfico-desviante. Mariza Correa traz importante contribuio, aludindo que os


argumentos favorveis ou contrrios manuteno do jri ou sua representatividade
popular so sempre argumentos polticos ou ideolgicos, ou seja, levantados a partir
dos interesses dos envolvidos na discusso seja em termos de sua funo e atuao no
jri ou fora dele e argumentos fundados na viso de mundo dos debatedores.

60, pargrafo 4, IV da mesma Carta Magna ainda existem vozes que clamam pela
inferioridade do Jri em face do juiz togado11.
Isso demonstra que apesar de se constituir em clusula ptrea de nossa Constituio,
a ideologia da superioridade do operador jurdico tecnicamente formado muito forte
em nosso pas, ao contrrio do que acontece nos Estados Unidos, por exemplo, onde a
Instituio do Jri, nas palavras de VIVEIROS12, considerada como
(...) uma das mais importantes salvaguardas da democracia na Amrica do Norte,
no s para a administrao da Justia Criminal, como para o esprito cvico e para a
conscincia jurdica do povo. Da se dizer, nos Estados Unidos que o Jri faz parte da
educao dos cidados ().

Ainda, nas palavras do mesmo autor13, a Corte Popular a pedra angular da ideia
de Justia nos Estados Unidos.
Se nos Estados Unidos o Jri parte indissocivel da prpria ideia de Justia, o
mesmo, obviamente, no acontece no Brasil, onde a ideologia jurdica extremamente
dogmtica e elitizante, tpica de um ambiente onde o poder exercido autoritariamente,
como se disse acima, pelos estamento historicamente incrustado na cultura nacional.
Neste passo interessante a lio de STRECK14:
Alm de todos os aspectos, cabe frisar, ainda, que a discriminao do jri e, por
consequncia, dos jurados, tem uma relao muito ntima com o que se pode chamar
de cientificismo, ou seja, usar a cincia ou colocar algo como cientfico para dar status
de verdadeiro e digno. O julgamento proferido pelos jurados no teria esse status de
pureza, de cientificidade. Afinal, segundo uma expressiva parcela da dogmtica jurdica,
os jurados, sendo leigos, julgam segundo seu senso comum, alm de se deixarem
influenciar pela fcil retrica ()
Percebe-se, pois, como a cincia, detentora do discurso da verdade, passa a ter funo
de legitimar, ideologicamente, o judicirio togado, colocando o Tribunal do Jri como
11

Neste sentido, cf. artigo de autoria de KIRCHER, Lus Felipe Schneider. Viso crtica acerca do tribunal do jri. In http://www.
ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3089. Acessado em 31 de julho de 2014.

12

VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri na Ordem Constitucional Brasileira: Um rgo da Cidadania. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 1 ed., 2003, p. 114.

13

Op. e pgina citadas.

14

STRECK, Op. Cit., ps. 79/80.

18

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Anote-se que sendo uma posio poltica e ideolgica, a ideia da inferioridade da Corte
Popular fica internalizada na cultura e da psique dos operadores jurdicos que operam na
lgica dogmtica-estamental, de modo que nem mesmo a irreversibilidade da instituio
do Jri no direito positivo impede que se tomem decises de modo a na prtica negar a
letra da garantia constitucional expressada no prefalado art. 5, XXXVIII, especialmente
a estabelecida na alnea c do referido dispositivo, qual seja, o da soberania dos vereditos
da Corte Popular verdadeiro ponto fundamental dessa instituio.
Obviamente, em face do comando constitucional expresso, a posio ideolgica de
reduo inconstitucional do poder do Tribunal do Jri no se faz de forma aberta, mas de
maneira sub-reptcia, mediante a utilizao de mecanismos que na prtica servem para
que o julgador que a autoridade efetivamente responsvel pela converso do texto
jurdico em norma, de acordo com a lio de GRAU15 exera de forma deliberada as
suas preferncias pessoais divorciadas do real significado que o ordenamento empresta
ao instituto que objeto de uma deciso especfica, que no caso em tela justamente o
alcance e natureza das decises da Corte Popular.
Esses mecanismos, consoante se verifica da lio de STRECK, seriam, por exemplo,
o pamprincipiologismo16 e a falsa ponderao de valores17 que servem como libis
para que o julgador decida qualquer coisa de qualquer maneira, de acordo com a sua
vontade particular.
Obviamente, tal procedimento alm de realizar a construo de uma ideologia de
reduo do poder do Tribunal do Jri, implica em aumento do poder dos operadores
do direito e dos rgos judicirios tradicionais que assim mantm a ltima palavra
de fato sobre o real cumprimento das decises proferidas pelo Conselho de Sentena,
notadamente as de carter condenatrio.
15

GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juzes. So Paulo: Malheiros, 6 ed., 2013, p. 16.

16

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 50. Segundo o referido autor, o Pamprincipiologismo
se caracteriza por ser um fenmeno marcado pela proliferao de princpios, que consolidam uma leitura equivocada do
conjunto principiolgico abarcado pelo Constitucionalismo Contemporneo em que os rgos julgadores elaboram princpios ad hoc sem qualquer normatividade de forma discricionria.

17

Neste sentido, cf. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme a minha conscincia?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 49 e seguintes.

Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes

19

A concluso de que existe no Brasil uma concepo reducionista do Tribunal do


Jri, de forma a diminuir os poderes conferidos a este ltimo pela Constituio se
demonstra pelo simples fato de que por uma srie de decises jurisprudenciais tomadas
por Juzes tradicionais - se vedou a efetividade e eficcia das decises condenatrias da
Corte Popular, as quais so adiadas, frequentemente at a inviabilizao da aplicao
da pena por decises de Tribunais que reconhecidamente no podem intervir no mrito
das decises do Conselho de Sentena.
Um soberano que no tem o poder de ver aplicadas de forma imediatas as suas
decises no o de fato; assim urge a necessidade de uma rediscusso a respeito
do papel e poderes do Tribunal do Jri e da limitao dos poderes do judicirio
tradicional a fim de se cumprir a letra da Constituio e o interesse pblico que
decorre de tal cumprimento.

A soberania no assim. Como se depreende do conceito acima mencionado, ela


exclusiva e no permite que outros interfiram em suas decises, ainda que atuando
sucessivamente na mesma causa.
Ento a soberania do Tribunal do Jri de tal ordem que no pode sofrer interferncia,
em seu mrito de quaisquer outros rgos judicirios, inclusive o Supremo Tribunal
Federal; isso aparentemente pacfico.
O problema que se utilizando do senso comum terico dos juristas, bem como
do cultural preconceito contra o Conselho Popular, a jurisprudncia vigente surgida
do Supremo Tribunal Federal entendeu de forma contrria Constituio limitar a
soberania do Tribunal do Jri, estabelecendo em essncia, que as decises deste no
so imediatamente aplicveis, mas dependem de uma srie de recursos aos rgos
tradicionais da magistratura profissional.
Ora, se o conceito de soberania do jri implica em dizer que seus veredictos no
que se refere deciso de mrito - no podem ser modificados pelos tribunais comuns
isso tambm verdadeiro quanto aos efeitos imediatos dos mesmos veredictos; ou
seja, quando o ru condenado sua pena se aplica de imediato com a priso do mesmo
ao trmino da sesso, da mesma forma que ocorre quando ele absolvido.

3 O conceito de soberania no Tribunal do Jri

Segundo a lio de MATTUCCI18, a soberania instituto que (...) pretende ser


exclusivo, onicompetente e onicompreensivo, no sentido de que somente ele pode
intervir em todas as questes e no permitir que outros decidam (...).
Ora, quando comparamos tal concepo com a da independncia funcional,
verificamos que a soberania dos vereditos do jri encerra uma maior poder e capacidade
que a segunda, prerrogativa inerente Magistratura e ao Ministrio Pblico.
A independncia funcional do magistrado profissional - equivalente a do
Ministrio Pblico - por sua prpria definio contida dentro dos limites de atuao
do prprio agente politico em questo. Em outras palavras, dentro dos limites do
ordenamento ele tem poder de deciso que no pode sofrer interferncias externas.
Mas e isso importante aps exaurida a sua participao dentro do processo,
os efeitos da independncia se esgotam e o agente politico dotado de competncia
ou atribuio para atuao sucessiva no mesmo caso (outro juiz ou membro do
Ministrio Pblico) assume suas funes na demanda e pode, exercitando sua prpria
independncia, modificar radicalmente o posicionamento do magistrado (sentado ou
em p) que o antecedeu.
18

MATTEUCCI, Nicola. Soberania. In Dicionrio de Politica. Vol. 2. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco (Coord.) Braslia e So Paulo: Imprensa Oficial do Estado e Editora UNB. 5 ed., 2000, p. 1180, 1 col.

20

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

O que defendemos aqui que o conceito constitucional de soberania do Tribunal


do Jri de tal ordem que, como ocorre no resto do mundo, suas decises tem carter
final e devem ser imediatamente aplicadas, para o bem ou para o mal.
As decises dos Tribunais do Jri so apelveis, sem dvida; mas possuem apenas
o efeito simplesmente devolutivo, e mesmo este parcial e limitado reviso de
questes processuais que podem nulificar o veredicto ou manifesto erro que pode
levar a novo julgamento por novo Conselho de Sentena; mas at que este ltimo se
pronuncie, no primeiro ou ltimo caso fica valendo a deciso anterior.
Ao contrrio do que estabelece a doutrina majoritria, representada por NUCCI19,
que entende que a apelao do veredicto no Jri tem efeito suspensivo em face do
princpio da presuno de inocncia este no se aplica nos feitos de competncia do
Conselho Popular da mesma forma que se aplica nos demais processos criminais, em
face justamente da soberania constitucional dos vereditos.
Um exemplo de como o Tribunal do Jri se diferencia dos demais feitos penais vem
da prpria questo da publicidade da motivao e das decises dos juzes; enquanto
nos juzos ordinrios a publicidade, tanto da sentena, quanto das razes para decidir
(e a prpria existncia delas), a regra (art. 93, inciso IX da CF) sob pena de nulidade,
19

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 401.

Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes

21

no Conselho popular temos o contrrio, ou seja, o sigilo das votaes de maneira a no


se saber, ao menos teoricamente, que jurado votou a favor ou contra e muitos menos
as razes que levaram a isso (art. 5, inciso XXXVIII, alnea c da mesma CF). Neste
caso, ao contrrio da regra geral, a quebra do segredo leva nulidade da deciso.
As ltimas reformas infraconstitucionais da legislao do Jri s fizeram aumentar
esse sigilo e segurana, ao impedirem, por exemplo, a ocorrncia de veredictos
unnimes, uma vez alcanada a maioria absolutria ou condenatria (art. 483, 1 e
2 do Cdigo de Processo Penal em sua atual redao).
No haveria qualquer sentido em se estabelecer a soberania dos veredictos do
Tribunal do Jri se eles pudessem ser de forma indefinida procrastinados, porque a j
no seriam por sua prpria definio, soberanos.
A interpretao do princpio da presuno da inocncia no pode ser aplicado
de forma isolada e indistinta para todo e qualquer tipo de caso criminal sem levar
em considerao as peculiaridades do Tribunal Popular j explanadas acima. Como
ensina BULOS20:
(...) a Constituio no deve ser interpretada em tiras, em pedaos ou pores isoladas
do todo. Isto porque o Direito Constitucional possui a ndole integrativa, configurando
um Direito Poltico ou Direito do Estado. , portanto, um Direito Sntese e cumpre
ser observado em suas mltiplas conexes, em seus aspectos teleolgicos e materiais,
pois consigna expresso da vida, dos fatos concretos que circunscrevem a realidade da
existncia humana.

No haveria qualquer sentido na adoo do instituto da soberania dos veredictos


pela Constituio se o objetivo no fosse, justamente, estabelecer a distino dos
efeitos dessas decises das demais decises dos juzos ordinrios. A cabe lembrar a
clssica advertncia de MAXIMILIANO21:
Pode uma palavra ter mais de um sentido e ser apurado o adaptvel espcie, por meio
do exame do contexto ou por meio de outro processo; porm a verdade que sempre
se deve atribuir a cada uma a sua razo de ser, o seu papel, o seu significado, a sua
contribuio para precisar o alcance da regra positiva.

20

BULOS, Uadi Lammgo. Manual de Interpretao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 45.

21

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 9 ed., 1979, p. 250.

22

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Fica evidente portanto a excepcionalidade das decises condenatrias do Jri em


relao s decises de direito comum, no que concerne sua imediata aplicao at que
sobrevenha eventual deciso anulatria do julgamento, em caso de falha processual,
ou que seja substituda por outra deciso de outro conselho, no caso de se considerar,
de acordo com a lei ordinria, que a deciso contrariou a prova dos autos.
Como esta ltima hiptese interfere diretamente com o mrito da deciso do Conselho
de Sentena, a repetio do julgamento at possvel, mas deve ser frisado que, em face
da inexistncia de efeito suspensivo, a deciso anterior prevalece at que seja modificada,
ou confirmada, por outro conselho dotado da mesma soberania constitucional.

4 Soberania constitucional e reviso criminal

A concepo aqui posta da natureza e alcance da soberania dos veredictos pelo


Tribunal do Jri no , ao contrrio do que possa parecer, algo simples de se aplicar,
na medida em que exige a quebra de vrios paradigmas do pseudogarantismo que
predomina no direito penal e processual brasileiro, que possui alguns mantras, como
princpio da presuno da inocncia como se o mesmo fosse algo absoluto e infenso
a quaisquer interpretaes diferentes do que professam os arautos desse dogma, a
respeito do qual zelam, como os antigos fariseus, atentos letra e no ao contedo dos
textos que dizem seguir.
Um desses paradigmas seria o cabimento, em relao s decises do Tribunal do
Jri, da reviso criminal.
A reviso criminal no um instituto constitucional, mas sim modalidade
processual de impugnao autnoma de sentena transitada em julgado, como ensinam
GRINOVER, GOMES FILHO e FERNANDES22, e que tem como base a legislao
infraconstitucional, mais precisamente o Cdigo de Processo Penal.
Uma vez que partimos do princpio de que a soberania dos veredictos do Tribunal
do Jri preceito constitucional denota-se que a deciso da Corte Popular no pode
ser desconstituda por meio processual de carter ordinrio, ainda que de competncia
originria de Tribunal de segunda, superior ou ltima instncia.

22

GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antnio Magalhes e FERNANDES, Antnio Scarance. Recursos no Processo
Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 3 ed., 2001, p. 307.

Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes

23

Ainda que se aceitasse a teoria de NUCCI23 (com a qual no concordamos, diga-se)


que a reviso criminal tem um fundamento constitucional, ainda que indireto e implcito
decorrente de seus termos, especialmente os artigos 5, inciso LXXV e seu 2 e 102, inciso
I, alnea j, temos ainda que fazer a adequada interpretao sistmica acima descrita, pela
qual esses dispositivos teriam de ser harmonizados aos poderes soberanos do veredicto do
Jri, que implicam necessariamente na compreenso de que esse tipo de decisum s pode
ser modificado, em seu mrito, por outra deciso proferida por outro Conselho de Sentena.

assim, pois nunca demais se trabalhar pela interpretao que preconize o papel superior
dos institutos constitucionais em prol da harmonia e eficcia do ordenamento jurdico.

5 Concluso

Neste caso, como fazer em casos extremos, onde fique estabelecido o erro judicirio,
como no exemplo acima citado dos irmos Naves, onde no havia verdadeiramente vtima?

Como ensina NASSIF24:

Penso que nestes casos extremos, no se pode simplesmente ir pelo caminho


mais fcil e equvoco da reviso criminal, pois ela implica, como se disse, em se
utilizar meios infraconstitucionais para desconstituir autoridade constitucionalmente
proferida, havendo a, portanto, problema de carter hermenutico e metodolgico que
no se pode desprezar, qual seja, a integridade da Carta Magna e de seus poderes como
elemento basilar do ordenamento jurdico.
Aparentemente, neste tipo de situao, teramos de usar meio constitucional para
lidar com problema constitucionalmente fundamentado; em outras palavras, o Habeas
Corpus, a considerado em sua real faceta de remdio heroico.
Em casos de evidente erro judicirio cometido pelo Tribunal do Jri, em sentena
transitada em julgado, a impetrao de Habeas Corpus perante o Juzo de Superior
Instncia ao do Juzo da Execuo poderia servir para dar liberdade ao condenado
(cumprindo-se literalmente a finalidade desta ao mandamental) e nulificar no a
deciso do Jri, mas a sentena de pronncia, pela falta de requisitos suficientes de
autoria ou materialidade para a subsistncia desta ltima, de forma a criar nulidade
processual dos atos subsequentes, inclusive o da sesso em plenrio.
Diga-se que esta concepo no implica em dizer que consideramos como correta
a atual abrangncia que se d atualmente ao Habeas Corpus, tornado um mega
recurso para se questionar absolutamente tudo no processo penal; h que se retornar
concepo da finalidade extraordinria dessa ao constitucional, que foi criada para
tutelar a liberdade fsica do cidado vtima de abuso de autoridade e no como meio
de tumultuar toda e cada etapa do processo penal, levando-o frequentemente sua
inviabilizao. Mas esse um tema para outro trabalho.
Alguns poderiam dizer que a troca de meios de impugnao da sentena transitada em
julgado aqui preconizada seria intil, em face da similaridade de resultados; no se pensa
23

24

Op. cit. p. 450.

No hesito em sustentar que, melhor que o juzo monocrtico, expresso da autoridade


oficial, deve julgar o ato humano de violncia contra o bem mais precioso (vida) carregado
de emocionalidade ou envolvido pela presso social, a prpria sociedade, ainda que em
sua representao por amostragem (do corpo de jurados), uma vez que, juridicamente
constitudo pela presena do magistrado no tangente especifico, o Tribunal do Jri o
poder moral mais respeitvel, conforme o esprito das palavras de Durkheim.

Aps tudo o que foi dito acima fica evidente a necessidade de se reformar o atual
paradigma da efetividade das decises do Tribunal Popular, manietada pela ideologia dos
magistrados profissionais especialmente os da mais alta instncia judiciria do pas.
No segredo que, dentre todas as formas de processos judiciais, o do Jri,
em face das caractersticas inerentes aos crimes contra a vida e do perfil de seus
julgadores recrutados da sociedade civil, aquela que tem o maior potencial de
alcanar os criminosos potentes na expresso acima mencionada e consagrada por
Walter Maierovitch, escapando ao destino comum da Justia Criminal brasileira que
normalmente s tem sob suas asas e olhos pessoas pobres ou j marginalizadas pelos
sistemas de poder econmico e poltico.
Podemos especular se o entendimento jurisprudencial e doutrinrio que manieta a
efetividade das decises do Tribunal Popular e mesmo as de direito comum que
manifestam uma ideologia claramente depreciativa dos juzos de primeira instncia
(at mesmo os profissionais) no uma resposta, ainda que inconsciente, do poder
estamental para buscar impedir que seus iguais sofram as sanes decorrentes do
descumprimento da lei, o que s acontecia com os pobres antes do advento do regime
cidado estabelecido pela Constituio de 05 de outubro de 1988.
24

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

NASSIF, Aramis. Jri Instrumento da Soberania Popular. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, ps. 58/59.

Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes

25

Antnio Rodrigues de Lemos Augusto

Referncias Bibliogrficas

Advogado Jornalista - Assessor de Comunicao da Associao dos Promotores do


Jri Assessor de Comunicao da Associao Mato-grossense do Ministrio Pblico

ALAMY FILHO, Joo. O Caso dos Irmos Naves. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das penas. So Paulo: Hemus Editora, 1983.
BULOS, Uadi Lammgo. Manual de Interpretao Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 1997.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Vol. 2. So Paulo: Globo; Publifolha, 2000.

O Legislativo brasileiro e
as propostas que alteram a
competncia do jri

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito nos Estados Unidos. So Paulo:


Manole, 2004.
GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juzes. So Paulo: Malheiros, 2013.
GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antnio Magalhes e FERNANDES,
Antnio Scarance. Recursos no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

1. Introduo 2. Proposta de Emenda Constituio 3. Projetos de Lei que Alteram a Competncia

KIRCHER, Lus Felipe Schneider. Viso crtica acerca do tribunal do jri. In http://
www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_
id=3089

Resulte em Morte 3.2. Da Criao de Novo Crime Contra a Vida - 4. Concluso

MARQUES, Jos Frederico. O Jri no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1955.

do Tribunal do Jri 3.1. A Ampliao da Competncia do Jri para Qualquer Crime Doloso que

1 Introduo

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro:


Forense, 1979.
MATTEUCCI, Nicola. Soberania. In Dicionrio de Politica. Vol. 2. BOBBIO,
Norberto; MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco (Coord.) Braslia e So
Paulo: Imprensa Oficial do Estado e Editora UNB, 2000.
NASSIF, Aramis. Jri Instrumento da Soberania Popular. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. Compreender Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

A competncia do Tribunal do Jri um tema que continua em debate frtil, mesmo


aps 26 anos de promulgao da Constituio Federal de 1988. No Legislativo nacional,
h propostas nas duas Casas que buscam ampliar ou reduzir a competncia do Jri, seja
por alterao na Constituio Federal, seja por mudanas nos pargrafos do art. 74, CPP.
O objetivo deste texto apresentar as propostas legislativas que alteram a competncia
do Tribunal do Jri brasileiro, sem a pretenso de anlise ou aprofundamento tcnicojurdico. Importante realar ainda que diversos outros temas afeitos ao Jri esto contidos
em projetos legislativos, mas no sero abordados neste momento.

_________________ O que isto decido conforme a minha conscincia?. Porto


Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
_________________ Tribunal do Jri, Smbolos e Rituais, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998.

2 Propostas de Emenda Constituio Federal

_________________ Verdade e Consenso. So Paulo: Saraiva, 2009.


VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri na Ordem Constitucional Brasileira: Um rgo
da Cidadania. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

26

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

No Congresso Nacional, h duas propostas de emenda Constituio Federal


em andamento, ambas originrias da Cmara dos Deputados. A PEC 39/1999,

O legislativo brasileiro e as propostas que alteram a competncia do Jri | Antnio Rodrigues de Lemos Augusto

27

que amplia a competncia do Tribunal do Jri para os crimes contra o patrimnio


pblico, aquela que tem o fato legislativo mais recente relacionado ao tema.
Trata-se do parecer da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC),
assinado pelo deputado-relator Marcos Rogrio (PDT-RJ), em 08 de outubro de
2014. O parecer do relator pela constitucionalidade da PEC 39/1999, dando nova
redao alnea d, inciso XXXVIII, artigo 5, da CF. O texto passaria a ser da
forma seguinte1:
art. 5 ...
XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei,
assegurados:
a)...
b)...
c)...
d) a competncia para julgar crimes dolosos contra a vida e contra o patrimnio pblico.
A PEC foi capitaneada pelo deputado nio Bacci. Na exposio de motivos, Bacci
assim se manifestou:
pacfica a tendncia que se verifica nos dias atuais no sentido de ampliao da
competncia do Jri, sobretudo a crimes que lesam interesses do povo em geral, como
os crimes ecolgicos e os denominados crimes do colarinho branco.
Por isso que, repita-se, havendo surgido dentro de um esprito democrtico, acolhendo
a mdia dos sentimentos do grupo societrio ao julgar um dos seus iguais, o Tribunal
Popular tem razes profundas nos anseios que preservam as liberdades pblicas e
individuais e to essencial para a democracia quanto a escolha dos governantes pelo
voto popular.
Nestes termos, propomos a presente emenda constitucional visando garantir ao prprio
povo o julgamento daqueles que lesam propositadamente o patrimnio pblico, em
sintonia com o esprito democrtico da nossa Carta Magna.

H outra PEC originria da Cmara dos Deputados relacionada ao Jri. Porm,


ao contrrio da anterior, a PEC 486/2010 reduz a competncia do Tribunal do Jri,
retirando de suas atribuies os crimes cometidos ou apoiados por organizaes
delituosas ou faces criminosas, que passariam a ser julgados pelo juzo singular. A
autoria do deputado Vital do Rgo Filho, sob a justificativa de que os jurados e seus
familiares ficam expostos aos integrantes de tais grupos criminosos. A consequncia,
1

28

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD08JUN1999.pdf#page=105>.


Acesso em 23 de out. 2014.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

na justificativa de Vital do Rgo, a absolvio de criminosos em razo do temor que


os jurados sentem em tais julgamentos. O alvo da PEC tambm a alnea d, inciso
XXXVIII, do art. 5, CF, que passaria a ter o seguinte texto2:
art. 5 ...
XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei,
assegurados:
a)...
b)...
c)...
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, exceto em se
tratando de crimes cometidos ou apoiados por organizaes delituosas ou faces
criminosas a competncia ser do juzo criminal singular.

Esta PEC estava arquivada, aps receber parecer contrrio da Relatoria na Comisso
de Constituio e Justia e de Cidadania, em 2010. Na ocasio, o deputado-relator
Rgis de Oliveira entendeu que a PEC violaria clusula ptrea, atingindo direito e
garantia individual3:
Com efeito, basta a simples restrio desse princpio, com a supresso do direito dos
integrantes das organizaes criminosas de serem julgados pelo Tribunal do Jri, para
que a emenda seja considerada inconstitucional.
(...)
Ademais, sem pretender entrar no mrito da questo, sou contra a presente proposta,
porque a alterao de competncia do jri para o juzo singular, de certa forma,
representar uma vitria do crime organizado, porquanto ficar evidenciado o temor
dos jurados no que se refere ao dos integrantes dos grupos criminosos.
(...)
Finalmente, a exposio de motivos da presente proposta no apresentou nenhuma
estatstica ou qualquer fato concreto de absolvio de integrante de organizao
criminosa decorrente do temor dos jurados, que pudesse justificar a adoo desta
medida drstica.
2

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=2678E33FEBCE52644BF281DD49823883.proposicoesWeb1?codteor=766428&filename=PEC+486/2010>. Acesso em


23 de out.2014.

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=2678E33FEBCE52644BF281DD49823883.proposicoesWeb1?codteor=792639&filename=Tramitacao-PEC+486/2010>.


Acesso em 24 de out. de 2014.

O legislativo brasileiro e as propostas que alteram a competncia do Jri | Antnio Rodrigues de Lemos Augusto

29

No entanto, menos de um ano aps o arquivamento, mas j em nova Legislatura, a


PEC 486/2010 foi desarquivada e aguarda nova Relatoria na CCJC. O relator at ento
o deputado Osmar Serraglio (PMDB-PR).

3 Projetos de Lei que Alteram a Competncia do Jri

A maioria dos projetos de lei afins competncia do Tribunal do Jri em tramitao


da lavra de deputados federais. Mas h, no Senado, o PLS 39/2012, de autoria do
senador Cyro Miranda, que em 06 de agosto de 2014 foi distribudo ao senador Paulo
Bauer, relator na Comisso de Constituio e Justia e Cidadania. O PLS 39/2012
amplia a competncia do Jri para o julgamento dos crimes de corrupo ativa e
passiva, alterando a redao do artigo 74, CPP, em seu 14:
Art. 74...
1 - Compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121,
1 e 2, 122, pargrafo nico, 123, 124, 125, 126 e 127, 317, 1 e 2, e 333, pargrafo
nico, do Cdigo Penal, consumados ou tentados.

A crtica que fao a esse projeto de lei a ausncia do crime de concusso (art.
316, CP) em sua proposta, silenciando-se em sua Justificativa sobre esta questo.
Observa-se que o PLS 39/2012, de certa forma, tem ntima conexo com a PEC
39/1999 tratada acima, coincidentemente com a mesma numerao.
J na Cmara dos Deputados, um dos projetos de lei de maior envergadura que trata
da ampliao da competncia do Jri o PL 3267/2012, de autoria do deputado Miro
Teixeira (PDT/RJ). O PL altera o 1 do art. 74, CPP, acrescentando competncia ao
Tribunal do Jri para julgar os crimes descritos nos artigos 312 (peculato, incluindo
tambm o peculato culposo), 313 (peculato mediante erro de outrem), 313-A (insero
de dados falsos em sistema de informaes), 316 (concusso), 317 (corrupo passiva),
332 (trfico de influncia) e 333 (corrupo ativa) do Cdigo Penal5.
4

Senado da Repblica. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=103724&tp=1>. Acesso


em 24 de out. 2014.

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=966166&filename=PL+3267/2012>. Acesso em 24 de out. 2014.

30

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Percebe-se que o PL 3267/2012 no comete a omisso do PLS 39/2012, que trata


da ampliao do Jri apenas para os crimes de corrupo ativa e passiva, omitindose em relao concusso. Porm, por outro lado, o PLS 3267/2012 de certa forma
amplia por demais a competncia do Jri para crimes que talvez no precisem ter tal
status, como o crime de peculato mediante erro de outrem ou o crime de insero de
dados falsos em sistema de informaes.
Importante registrar que o PL 3267/2012 inclui, na competncia do Jri, o peculato
culposo, como pode ser observado na Justificativa do projeto de lei, o que seria
uma inovao polmica no Jri brasileiro, tradicionalmente voltado apenas para o
julgamento de ao ou omisso dolosa. De qualquer maneira, o projeto de lei est
pronto para entrar na pauta da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania
(CCJC) da Cmara dos Deputados.

3.1 A Ampliao da Competncia do Jri para qualquer Crime Doloso que


Resulte em Morte

O ano de 2007 pode ser considerado singular para o debate sobre a ampliao
do Tribunal do Jri na Cmara dos Deputados. Quatro projetos de lei, praticamente
idnticos e com a mesma fundamentao terica em suas justificativas, foram
apresentados, buscando a ampliao do Tribunal do Jri para crimes dolosos que
resultem em morte, mesmo que no sejam crimes contra a vida.
O primeiro deles foi apresentado em abril de 2007: PL 779/2007, de autoria
do deputado Celso Russomanno (PP/SP). Este PL acrescenta o 1-A ao artigo
74, CPP, ampliando a competncia do Tribunal do Jri para o julgamento
dos crimes previstos no Cdigo Penal e na legislao especial que, quando
praticados dolosamente, resultem na morte da vtima. Em sua justificativa,
Russomanno ressalta a possibilidade de alterao da competncia do Jri por
norma infraconstitucional6:
O legislador constituinte conferiu ao Tribunal do Jri responsabilidade para velar por
bem jurdico de relevncia singular: a vida.
6

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=452827&filename=PL+779/2007>. Acesso em 23 de out. 2014.

O legislativo brasileiro e as propostas que alteram a competncia do Jri | Antnio Rodrigues de Lemos Augusto

31

Isso porque, nos termos do art. 5., XXXVIII, alnea d, da Carta da Repblica, determinou
competir ao Tribunal Popular o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Esse dispositivo constitucional, contudo, no impede ou veda a ampliao da
competncia do Jri para julgar outros delitos, haja vista ser unssono entendimento no
sentido de se tratar de competncia mnima, e no exclusiva.
Os tribunais, sobretudo o Supremo Tribunal Federal, entendem, no entanto, que os
chamados crimes dolosos contra a vida so aqueles descritos nos arts. 121 a 127 do
Cdigo Penal, razo pela qual o Tribunal do Jri s pode julgar esses delitos.
Quanto aos crimes dolosos com evento morte, esto em outros Ttulos e Captulos
do mesmo Cdigo repressor, como, por exemplo, nas partes dos crimes contra o
patrimnio e dos crimes contra os costumes.
Por esse motivo, no podem ser julgados pelo Jri, mesmo que ocorra, de forma
intencional, o sacrifcio do bem jurdico vida.
Ocorre, nesses casos, o crime complexo, assim denominados pela doutrina penal, ou seja, o
roubo + homicdio = latrocnio, estupro + homicdio = estupro seguido de morte, extorso
mediante sequestro + homicdio = extorso mediante sequestro seguida de morte, etc.
A interpretao jurisprudencial nessas situaes exemplificadas desprezam, por inteiro,
o objeto jurdico vida, o primeiro na escala de valores atribuda pelo art. 5., caput. Com
isso, valoriza-se bens jurdicos secundrios, como o patrimnio.
Pretendeu o legislador constituinte que o bem vida fosse integralmente de
responsabilidade do Jri, isto , sem qualquer restrio do ponto de vista jurisprudencial
ou doutrinrio.
Enfim, se esse bem jurdico violado, dolosamente, a competncia para julgamento do
crime complexo cometido h de ser do Tribunal do Jri.

Ainda em 2007, com a mesma inteno, o deputado Arnaldo Faria de S (PTB/


SP) apresentou o PL 1639/2007. A diferena singela. Altera o contedo do 2, do
art. 74, CPP, renumerando os demais pargrafos. O contedo do 2 determinaria a
competncia do Tribunal do Jri para o julgamento dos crimes dolosos com o evento
morte previstos no Cdigo Penal e em leis especiais7.
Menos de um ms aps a apresentao do PL 1639/2007, outro deputado, William
Woo (PSDB/SP), apresentou o PL 1665/2007. O PL 1665/2007 idntico ao PL
1639/2007, at mesmo na forma de alterao do CPP, com a ampliao da competncia
do Tribunal do Jri contida no 2, do artigo 748.

Em setembro de 2007, foi tambm apresentado o PL 2043/2007, de autoria do


deputado Joo Dado (PDT/SP). Tambm praticamente idntico aos projetos de lei de
autoria de Celso Russomanno, Arnaldo Faria de S e William Woo. O PL 2043/2007
altera o 1, do art. 74, CPP, incluindo ao final do texto atual a expresso: e
tambm todos os demais crimes dolosos com o evento morte9.
Esses quatro projetos de lei apresentados em 2007 tramitaram em conjunto e, em
2011, receberam em apenso - uma quinta proposta semelhante: o PL 210/2011,
de autoria do deputado Sandes Junior (PP/GO). Este PL repete a proposta do
deputado Celso Russomanno de acrescentar o 1-A, ao artigo 74, CPP, ampliando a
competncia do Tribunal do Jri para o julgamento dos crimes previstos no Cdigo
Penal e na legislao especial que, quando praticados dolosamente, resultem na
morte da vtima10.
Os cinco projetos foram analisados em conjunto pela Relatoria da Comisso
de Constituio e Justia e de Cidadania na Cmara dos Deputados, quando da
emisso do parecer afim ao primeiro deles, o PL 779/2007. Em 29 de julho de
2013, todos eles receberam parecer favorvel do deputado-relator Flix Mendona
Jnior (PDT/BA), que, para unific-los e corrigir leve falha tcnica legislativa,
apresentou um texto substitutivo, que agora ser apresentado CCJC. Assim,
manifestou-se o relator11:
No mrito, os Projetos merecem prosperar, uma vez que no h impedimento para
a atribuio de novas funes ao Tribunal do Jri. A garantia constitucional diz
respeito competncia mnima, podendo a lei ampliar esse rol de matrias sujeitas
apreciao do Jri.

Quanto ao substitutivo, que tem ampla possibilidade de aprovao na CCJC


considerando o envolvimento multipartidrio nos cinco projetos de lei unificados, o
relator Flix Mendona Jnior prope a criao do 4, ao artigo 74, CPP12:

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=504999&filename=PL+2043/2007>. Acesso em 25 de out. 2014.

10

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=837907&filename=PL+210/2011>. Acesso em 24 de out. 2014.

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=484656&filename=PL+1639/2007>. Acesso em 23 de out. 2014.

11

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=486711&filename=PL+1665/2007>. Acesso em 24 de out. 2014.

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1111759&filename=Tramitacao-PL+779/2007>. Acesso em 24 de out. 2014.

12

Idem.

32

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

O legislativo brasileiro e as propostas que alteram a competncia do Jri | Antnio Rodrigues de Lemos Augusto

33

Art. 74...
4 - Ao Tribunal do Jri compete, ainda, o julgamento dos crimes previstos no Cdigo
Penal e na legislao especial que, quando praticados dolosamente, resultem na morte
da vtima.

O parecer favorvel aos cinco projetos de lei, bem como o substitutivo apresentado
que os unifica, reduz a importncia de outros projetos de lei que abordam mais
especificamente apenas a ampliao da competncia do Jri para os crimes de
latrocnio e de leso corporal seguida de morte. o caso do PL 6998/2006, que aguarda
votao do parecer da Relatoria na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania
na Cmara dos Deputados. O deputado-relator Vieira da Cunha (PDT/RS), embora
tenha atestado a constitucionalidade do PL, argumentou pela injuricidade e m tcnica
legislativa, defendendo ainda a rejeio do projeto de lei, em dezembro de 201213.

Em fevereiro de 2011, em razo de desarquivamento, os dois PLs retornaram para


a CSSF. Novo parecer da Relatoria, agora de responsabilidade do deputado Nazareno
Fonteles (PI/PT), praticamente repetiu o texto apresentado anteriormente, inclusive no
que tange ao substitutivo alterando os artigos 124 a 128, CP. Coincidncia ou no, o
parecer ocorreu cerca de trs meses aps a deciso do plenrio do Supremo Tribunal
Federal sobre o tema.
No momento, os dois projetos que tipificam o crime de antecipao teraputica de
parto de feto anenceflico ou invivel, bem como o substitutivo correlato, continuam
em debate na CSSF. Em maro de 2014, foi determinada nova Relatoria, agora sob a
anlise da deputada J Moraes (PCdoB-MG).

3. 2 Da Criao de Novo Crime Contra a Vida

A possibilidade da interrupo da gravidez de feto anencfalo, decidida pelo


Supremo Tribunal Federal (STF) em abril de 2012, reacendeu no Congresso Nacional
dois antigos projetos de lei sobre o tema e que se relacionam ao Tribunal do Jri. O
primeiro deles o PL 1459/2003, de autoria do deputado Severino Cavalcanti (PP/PE),
que acrescenta um pargrafo ao Art. 126, CP, determinando a aplicao das penas do
crime de aborto aos casos de aborto provocado em razo de anomalia na formao
do feto14.
Dois anos depois, o deputado Takayama (PMDB/PR) apresentou o PL 5166/2005,
muito mais amplo do que a proposta do deputado Severino Cavalcanti, criando novo
crime em lei especial: o crime de antecipao teraputica de parto de feto anenceflico
ou invivel. Para tanto, Takayama utilizou-se de estrutura similar disposta para o
crime de aborto no Cdigo Penal15.
13

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=323389>. Acesso em 23 de out. 2014.

14

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=147011&filename=PL+1459/2003>. Acesso em 24 de out. 2014.

15

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=304198&filename=PL+5166/2005>. Acesso em 24 de out. 2014.

34

O PL do deputado Takayama foi apensado ao PL 1459/2003, do deputado Severino


Cavalcanti. Em 2008, antes - portanto - da deciso do STF sobre a interrupo de
gravidez de feto anencfalo, os projetos receberam parecer favorvel da Relatoria
da Comisso de Seguridade Social e Famlia da Cmara dos Deputados (CSSF), que
tambm apresentou um substitutivo, pelo qual o novo crime se aprovado - ser
disposto junto com o crime de aborto, com alteraes nos artigos 124, 125, 126, 127
e 128, do Cdigo Penal16. O deputado Dr. Talmir (PV-SP) foi o autor do substitutivo.
Porm, os dois projetos de lei foram arquivados no incio de 2011.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

4 Concluso

O Tribunal do Jri tema que preocupa, de fato, o legislador brasileiro. A busca pela
ampliao de sua competncia envolve parlamentares de partidos polticos diversos,
de tendncias ideolgicas por vezes distantes entre si. A ferramenta legislativa mais
utilizada para tanto o projeto de lei, de tramitao obviamente menos rdua. Mesmo
assim, h duas propostas de Emenda Constituio em tramitao no Congresso
Nacional relacionadas ao tema. O fato que, se todas as propostas legislativas em
tramitao, que ampliam a competncia do Tribunal do Jri hoje, fossem aprovadas e
no caso dos projetos de lei sancionadas, o Tribunal do Jri teria um leque de atuao
extremamente amplo. O jurado, que hoje julga inclusive homicdio qualificado,
passaria a julgar, em outro extremo, o peculato culposo.

16

Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=559342&filename=Tramitacao-PL+1459/2003>. Acesso em 25 de out. 2014.

O legislativo brasileiro e as propostas que alteram a competncia do Jri | Antnio Rodrigues de Lemos Augusto

35

A ampliao da competncia do Tribunal do Jri, se de fato implementada nos


termos das propostas em andamento, teria efeito forte na forma de se pensar e
ensinar o Direito no pas, bem como na prpria estruturao do Poder Judicirio,
das defensorias pblicas e do Ministrio Pblico. Como hoje vigente, o jri
popular decidiria sobre todos os crimes contra a vida, com a incluso de mais uma
tipificao: o crime de antecipao teraputica de parto de feto anenceflico ou
invivel. Mas tambm decidiria sobre qualquer crime doloso que possa resultar
em morte, uma verdadeira clusula legislativa em aberto para futura tipificao
que surja e que no esteja contida no captulo do Cdigo Penal sobre Crimes
Contra a Vida. Decidiria ainda sobre os crimes contra a Administrao Pblica
considerados mais nefastos, tanto praticados por funcionrios pblicos, quanto por
particulares: todos os casos de peculato, corrupo ativa e passiva, concusso,
entre outros. E, conforme a PEC 39/1999, o jurado decidiria sobre qualquer crime
contra o patrimnio pblico.
Pode-se afirmar que seria um poder revolucionrio que o Legislativo colocaria
nas mos dos jurados, inserindo na doutrina desses tipos penais - hoje fora do alcance
do Tribunal Popular - os princpios que abraam o Jri, fundamentalmente o da
soberania dos veredictos.

Antonio Sergio Cordeiro Piedade


Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Mato Grosso - Doutor e Mestre em
Direito Penal pela PUC/SP - Secretrio Geral de Gabinete da Procuradoria Geral de Justia
de Mato Grosso - Ex-Presidente da Confraria do Jri - Professor Adjunto de Direito Penal
da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso UFMT - Professor
da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico - Professor da Escola Superior da
Magistratura do Estado de Mato Grosso

Teses atentatrias dignidade


da mulher e o princpio da
proporcionalidade na vertente
da proibio da proteo
deficiente

1. Introduo. 2. Princpio da Proporcionalidade na vertente da Proibio da Proteo Deficiente


(Untermassverbot). 3. O crime de homicdio. 4. Homicdio Privilegiado. 5. A legtima defesa da
honra. 6. Concluso. Referncias bibliogrficas.

1 Introduo

O presente artigo tem por objetivo fazer uma anlise das teses do homicdio
privilegiado e da legtima defesa da honra, comumente invocadas pela defesa no
Tribunal do Jri, luz do princpio da proporcionalidade na vertente do princpio da
proibio da proteo deficiente.
No cenrio doutrinrio e jurisprudncial brasileiro h uma forte tendncia em
consagrar um supergarantismo negativo, que, muitas vezes, leva a uma proteo
insuficiente, sobretudo no que se refere ao alargamento interpretativo de teses
defensivas que vulneram proteo ao bem jurdico vida.

36

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Teses atentatrias dignidade da mulher e o princpio da proporcionalidade na vertente... | Antonio Sergio Cordeiro Piedade

37

Muitas vezes, ameaas e leses corporais praticadas contra a mulher no chegam ao


conhecimento da polcia, pois o ato de noticiar o ocorrido complexo, na medida em
que o agressor est dentro do prprio lar. Em decorrncia da ausncia de providncias,
o quadro de agressividade se exacerba e muitas vezes tm como desfecho o homicdio,
no qual teses defensivas, a exemplo do homicdio privilegiado e da legtima defesa da
honra, so apresentadas.

2 Princpio da proporcionalidade na vertente da proibio da


proteo deficiente (untermassverbot)

Com o propsito de tutelar, em sua plenitude, os direitos fundamentais surge o


princpio da proporcionalidade na vertente da proibio da proteo deficiente como
desdobramento do princpio da proporcionalidade.
Investigar o alcance e a aplicao da proibio da proteo deficiente, dentro
da concepo de um garantismo pleno, no significa propor um recrudescimento
simplista da interveno punitiva, muito menos uma apologia ao totalitarismo penal,
mas traar um horizonte que permita uma resposta penal adequada, pois o crime de
homicdio, notadamente os derivados de violncia de gnero traz efeitos deletrios ao
corpo social, em razo de sua grande nocividade, pois desestrutura a unidade familiar
e demonstra o grau de intolerncia e desrespeito que ainda permeiam as relaes entre
homens e mulheres em uma sociedade nitidamente machista.
Como salienta Lenio Luiz Streck1,
trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteo
positiva e proteo de omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser
decorrente de Excesso do Estado, caso em que determinado ato desarrazoado,
resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwgung) entre fins e meios;
de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteo insuficiente de um direito
fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas
sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Este
duplo vis do princpio da proporcionalidade decorre da necessria vinculao de
1

38

STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio
de proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista Ajuris, Ano XXXII, n 97, maro 2005, p. 180.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

todos os atos estatais materialidade da Constituio, e que tem como consequncia


a sensvel diminuio da discricionariedade (liberdade de conformao) do legislador.

Em uma democracia necessrio romper com a viso de um garantismo hiperblico


monocular2, alicerado em uma perspectiva exclusivamente limitadora da vertente
da proibio de excesso, a qual possui um vis exclusivamente individualista, sem
nenhum enfoque de proteo da sociedade.
O princpio da proporcionalidade deve ser aplicado, conforme recomendado pela
hermenutica constitucional, tanto em sua face de proibio de excesso, como no
reverso na proibio de insuficincia.
A incidncia da proibio da proteo deficiente tema candente na academia, que
descarta uma aguada discusso no que se refere a sua incidncia, dada a necessidade
de compatibilizao das duas facetas que norteiam esta ferramenta imprescindvel na
formulao dos tipos penais e na incidncia da lei penal nos casos concretos.
Conter os excessos e arbtrios do Estado em face do indivduo, nem de longe se
contrape ideia de interveno penal necessria, a qual tenha a capacidade efetiva
de acautelar a sociedade. Quando se enfrenta de forma eficiente a debilidade de
tutela penal, principalmente nos delitos de homicdio necessrio uma resposta
penal diferenciada, que muitas vezes mitigue no primeiro momento as garantias
fundamentais individuais como forma de assegurar o convvio social. No se trata de
ficar adstrito a rtulos estigmatizantes, mas dentro de uma leitura inerente a um Estado
Democrtico de Direito, assegurar o respeito s garantias fundamentais coletivas. A no
compatibilizao da proteo individual com a proteo coletiva traz consequncias
prpria finalidade do Estado, que assegurar o convvio de forma tolervel.
Nesse diapaso encampando a idia da proibio da proteo deficiente
(Untermassverbot) Luciano Feldens, afirma que um Direito Penal de interveno
mnima no se contrape conceitualmente a um Direito Penal de interveno
minimamente (constitucionalmente) necessria3.
Ingo Wolfgang Sarlet4 afirma que a proporcionalidade na vertente da proibio
de excesso
2

FISCHER, Douglas. O que garantismo penal (integral). In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo
(org.). Garantismo penal integral: questes penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicao ao modelo garantista no
Brasil. Salvador: Editora JusPodium, 2010, p. 27-28.

FELDENS, Luciano. A Constituio Penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. 2005, p. 213.

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de
excesso e de insuficincia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 47. Maro de 2004, p. 63-64.

Teses atentatrias dignidade da mulher e o princpio da proporcionalidade na vertente... | Antonio Sergio Cordeiro Piedade

39

acabou transformando-se em um dos pilares do Estado Democrtico de Direito e


da correspondente concepo garantista do direito (...). De outra parte, a noo de
proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada
igualmente, como ainda ser desenvolvido, a um dever de proteo por parte do Estado,
inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de
tal sorte que se est diante de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente
no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no
campo jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal.

O Direito Penal deve evitar excessos, pois est vinculado a princpios constitucionais
que limitam sua incidncia, mas por outro lado deve tutelar bens jurdicos com
densidade social e reafirmar a sua autoridade, donde surge o imperativo de proteo,
com a necessidade de uma resposta penal proporcional e adequada.
A legitimao da interveno penal seja vinculando o legislador na criao de tipos
penais ou o Judicirio, na aplicao de uma pena suficiente e adequada corolrio, da
proibio da proteo deficiente.
Nesse sentido preconiza Ingo Wolfgang Sarlet5, que

o Estado na esfera penal poder frustrar o seu dever de proteo atuando de modo
insuficiente (isto , ficando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmente
exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese, por sua vez, vinculada (pelo menos
em boa parte) problemtica das omisses inconstitucionais. nesse sentido que como contraponto assim designada proibio de excesso - expressiva doutrina e
inclusive jurisprudncia tm admitido a existncia daquilo que se convencionou batizar
de proibio de insuficincia (no sentido de insuficiente implementao dos deveres de
proteo do Estado e como traduo livre do alemoUntermassverbot).

Menciona Detlev Sternberg-Lieben que na Repblica Federal Alem, o Tribunal


Constitucional tem afirmado em numerosas decises que os direitos fundamentais, como
direito objetivo, no se limitam somente obrigao do Estado de no permitir a intromisso
nos bens e liberdades dos cidados constitucionalmente protegidos como direitos
fundamentais (segurana frente ao Estado), mas tambm a obrigao de proteger tais bens e
liberdades de ataques provenientes de outros cidados (segurana atravs do Estado).6
5

Idem, p. 98.

STERNBERG-LIEBEN, Detlev. Bien jurdico, proporcionalidad y libertad del legislador penal. In: HEFENDEHL, Holand
(ed.). La teora del bien jurdico: fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmticos? Madrid:

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Cadernos do Jri | N 3 | 2015

O Superior Tribunal de Justia em sede de Embargos de Declarao no Habeas


Corpus n. 170.092-SP (2010/0073325-7) em voto condutor da Ministra Maria Thereza
de Assis Moura asseverou que:
o princpio da proporcionalidade tem ampla aplicao na seara penal- a fim de abrandar
os rigores punitivos. Todavia, a sua dimenso de proibio de proteo deficiente
no se justifica no Direito Penal, bastando contemplar a realidade e ter em linha de
considerao o crescente recrudescimento legislativo.

O aresto do Superior Tribunal de Justia, sob o plio do recrudescimento legislativo,


em total desprezo a uma leitura constitucional do Direito Penal contemporneo, nega
aplicao proibio da proteo deficiente.
Porm, no Recurso Extraordinrio n. 418.376, o Supremo Tribunal Federal aplicou
pela primeira vez o princpio da proibio da proteo deficiente, em um caso em que
se buscava extinguir a punibilidade de agente condenado por atentado violento ao
pudor praticado contra uma menina de nove anos, de quem abusou por quatro anos
e que, aos doze, engravidou, iniciando com o seu agressor uma unio estvel; o
relator, Ministro Marco Aurlio, votou pela extino da punibilidade do agente7.
A deciso do Supremo Tribunal Federal representa um avano significativo, na medida
em que se faz no caso concreto um juzo de ponderao, no qual se analisa a magnitude da
leso e a necessidade de proteo de um direito fundamental coletivo, com enfoque social.
Entretanto, necessria a aplicao de referido princpio, com a exaltao de
valores como justia e segurana pblica, de forma a no deixar sem proteo bens de
grande importncia para o corpo social.
A densidade e a relevncia do bem jurdico que determinam a necessidade de
proteo.
Marcial Pons, 2007, p. 105-106.
7

A discusso gravitava em torno da aplicao da extino da punibilidade prevista no inciso VIII do art. 107 do Cdigo
Penal, que foi revogado pela Lei 11.106/05, o qual extinguia a punibilidade dos crimes sexuais (estupro e atentado
violento ao pudor) na hiptese de casamento da vtima com o acusado. Em razo do dispositivo constitucional preconizado pelo art. 226, 3 ), o qual equiparou a unio estvel ao casamento, o ru, via Recurso Extraordinrio, buscava
a extenso do beneplcito da lei, em razo de supostamente viver em concubinato com a vtima. Entre os Ministros
houve severa divergncia e se formaram trs posicionamentos: o primeiro acolhia a tese sustentada pelo acusado e
asseverava que o dispositivo deveria ser aplicado por interpretao analgica, dando-lhe, por conseguinte, eficcia;
o segundo posicionamento entendeu que as particularidades do caso concreto (estupro de uma menina de 9 anos)
impediam a concesso do dispositivo, no podendo ser estender o conceito de casamento para os casos de concubinato e unio estvel; por sua vez, a terceira posio firmada em voto condutor do Ministro Gilmar Ferreira Mendes
no acolheu o recurso manejado invocando violao ao princpio da proporcionalidade, na vertente da proibio da
proteo deficiente dos direitos fundamentais.

Teses atentatrias dignidade da mulher e o princpio da proporcionalidade na vertente... | Antonio Sergio Cordeiro Piedade

41

A proibio da proteo deficiente, portanto, um instrumento de materializao da


dignidade da pessoa humana de ndole social, visto que havendo uma insuficincia de
proteo nos delitos de homicdio com o acolhimento sem critrio de teses defensivas
se vulnera os direitos fundamentais em seu vis coletivo.

3 O crime de homicdio

O Cdigo da Repblica de 1890 adotou a nomenclatura de homicdio para definir


o crime de matar algum, diferentemente de diplomas legais de outros pases, que
o classificaram como assassinato, quando por algum motivo apresentasse maior
gravidade e homicdio, para a modalidade comum.
O Cdigo de 1940, a exemplo do Cdigo Penal republicano, tambm utilizou a
terminologia homicdio como nomem iuris do tipo penal que suprime a vida alheia,
independentemente das condies ou circunstncias em que o crime perpetrado.
Todavia, criou trs espcies: homicdio simples (art. 121, caput), homicdio privilegiado
(art. 121, 1.) e homicdio qualificado (art. 121, 2.).
Nosso atual diploma legal optou por no criar figuras especiais, tais como fraticdio,
parricdio, matricdio, em contraposio, a longa catalogao que o Cdigo de 1890
contemplava (art. 294, 1., do Cdigo Penal de 1890), ou femicdio (significa morte
de mulheres em razo do sexo feminino). As causas e circunstncias que devero
nortear a sua adequao tpica a uma das trs espcies de homicdio disciplinadassimples, privilegiado e qualificado.
Homicdio segundo assevera Nlson Hungria8
o tipo central dos crimes contra a vida e o ponto culminante na orografia dos crimes.
o crime por excelncia. o padro da delinqncia violenta ou sanguinria, que
representa como que uma reverso atvica s eras primevas, em que a luta pela vida,
presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios brutais e animalescos. a
mais chocante violao do senso moral mdio da humanidade civilizada.

42

HUNGRIA, Nlson; FRAGOSO, Cludio Heleno. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. V. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 25.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Cezar Roberto Bitencourt9 afirma que embora a vida seja um bem fundamental
do ser individual-social, que o homem, sua proteo legal constitui um interesse
compartido do indivduo e do Estado.
Dada a lesividade social inerente ao crime de homicdio, sobretudo o perpetrado
contra a mulher, o qual representa uma violncia de gnero imperiosa uma resposta
penal adequada e proporcional, sob pena de termos uma violao ao princpio da
proibio da proteo deficiente.
Precisamos traar um novo horizonte para o Direito Penal. A tutela penal nos crimes
decorrente de preconceito de gnero precisa ocorrer de forma efetiva, pois o Estado
deve proteger o cidado contra os excessos/arbtrios do direito penal e do processo
penal (garantismo no sentido negativo, que pode ser representado pela aplicao do
princpio da proporcionalidade enquanto proibio de excesso - bermassverbot).
Por outro lado, esse mesmo Estado no deve pecar por eventual proteo deficiente
(garantismo no sentido positivo, que se materializa pelo princpio da proporcionalidade
como proibio de proteo deficiente Untermassverbot)10.

4 Homicdio privilegiado

O Tribunal do Jri, que possui conotao nitidamente democrtica o local


apropriado, para a demonstrao de que o povo no mais tolera a indignidade, o
desrespeito a violncia de gnero, ou seja, um instrumento de defesa da sociedade,
nos julgamentos das tragdias familiares e sociais.
Uma das teses as quais sempre so invocadas pela defesa no Tribunal do Jri a
do homicdio privilegiado, passional, tambm denominado homicdio emocional, que
possui a natureza jurdica de uma causa de diminuio de pena.
Referida modalidade de homicdio encontra-se no 1 do artigo 121 do Cdigo
Penal. Todavia, a defesa costuma tentar induzir os jurados em erro fazendo uma
confuso conceitual e terminolgica.

BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 10. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 45.

10

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 113.

Teses atentatrias dignidade da mulher e o princpio da proporcionalidade na vertente... | Antonio Sergio Cordeiro Piedade

43

Ser privilegiado o homicdio praticado: Se o agente comete o crime impelido por


motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo
em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a
um tero.
A primeira figura trazida pelo legislador se refere ao relevante valor social que
aquele, como esclarece Cezar Roberto Bitencourt, que tem motivao e interesse
coletivos, ou seja, a motivao fundamenta-se no interesse de todos os cidados de
determinada coletividade (...) como, por exemplo, por amor ptria, por amor paterno
ou filial11. A jurisprudncia iterativa no sentido de que o motivo seja realmente
relevante, ou seja, notvel, digno de apreo12.
A segunda possibilidade se refere ao relevante valor moral, tambm denominado
como homicdio piedoso, que visa abreviar o sofrimento da vtima, como por exemplo,
nos casos de eutansia.
Por fim, a terceira modalidade de homicdio privilegiado a do agente que comete o
crime sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima.

limitar a uma influncia, ou causa de diminuio de pena, quando se referir


a domnio 14.
O legislador, portanto, conforme assevera Csar Danilo Ribeiro Novais15, foi
sbio: enalteceu o direito vida ao prever a influncia de violenta emoo como
mera circunstncia atenuante (artigo 65, III, c, do Cdigo Penal), reservando a
causa de diminuio de pena do homicdio emocional para casos excepcionais, j que
h patente diferena entre estar dominado pela violenta emoo e estar influenciado
de violenta emoo.
O homicdio emocional caracteriza-se na hiptese do indivduo perpetrar o delito
sob o mpeto ou choque emocional. Sem este, ainda que o fato, objetivamente
considerado, o favorea, no haver lugar a minorativa especial16.
Tambm necessrio que a reao injusta provocao seja incontinenti, ou seja,
sine intervallo, no havendo que se cogitar em incidncia da causa de diminuio de
pena quando o agente age de forma tardia e premeditada17.
Segundo o critrio trazido pelo nosso Cdigo Penal, conforme enfatiza Nlson Hungria18,

A tese do homicdio privilegiado pela violenta emoo bastante invocada no


Tribunal do Jri, no que se refere aos crimes passionais, pois13,
14

A distino entre estar sob a influncia e sob o domnio da violenta emoo enfrentada de forma precisa pela jurisprudncia: Reviso criminal. Homicdio qualificado. Violenta emoo. Privilgio no admitido Reviso. Condenao. Homicdio
qualificado. Distino entra a violenta emoo do homicdio privilegiado da atenuante geral relativa violenta emoo.
Renovao do mesmo debate j ocorrido na fase da apelao criminal. Improcedncia. No se contradiz o corpo de jurados, quando examinando a prova dos autos de processo sob seu julgamento nega o homicdio privilegiado, crime, que em
sua composio considera a violente emoo do agente ao reagir a uma injusta provocao da vtima e ao depois admite
a atenuante genrica da ao com violenta emoo por ato injusto da vtima. que o privilegiado envolve trs requisitos,
contemporneos isto a injusta provocao, a reao imediata e o domnio da violenta emoo, j a atenuante reconhece
que o agente foi influenciado por violenta emoo decorrente de ato injusto da vtima, que necessariamente no preciso ser
contemporneo ao do criminoso. Reviso improcedente repetindo um debate jurdico j esgotado na fase da apelao
(TJRJ Rev. 109/2002 Rel. Rudi Loewnkron j. 09.04.2003 RDTJRJ 59/326).

15

NOVAIS, Csar Danilo Ribeiro. A defesa da vida no Tribunal do Jri. Cuiab: KCM Editora, 2012, p. 31.

16

NORONHA. E. Magalhes. Direito Penal. vol. 2. 28 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 23.
A jurisprudncia confirma referido entendimento: O homicdio privilegiado a que alude o art. 121, 1., do CP/40 o
determinado pelo impetus, pelo impulso psicofsico reativo que surge no auge da emoo. Mas no apenas esta, em si, que
faz merecer o privilegium, porm a emoo derivada da injusta provocao da vtima (TJSP AP Rel. Jarbas Mazzoni
RT 608/324).

17

A jurisprudncia torrencial no sentido de que so necessrios os trs requisitos para a incidncia da causa de diminuio
de pena, no havendo que se cogitar em privilgio quando age tardiamente, de forma premeditada. Vejamos: Simples
existncia de emoo por parte do agente no basta para o reconhecimento do privilgio do art. 121, 1., do CP. H de
restar demonstrado um impulso emocional decorrente de ato injusto da vtima. Exige-se, outrossim, a sucesso imediata
entre a provocao e a reao. Se a reao no se exerce incontinenti ofensa, mas ex intervallo, o que a transforma em
vingana intempestiva, no h que se falar em homicdio privilegiado (TJMG 2. C. AP 311.588-8/00 Rel. Herculano
Rodrigues j. 10.04.2003 JM 165/422).
O homicdio praticado friamente horas aps pretendida injusta provocao da vtima, no pode ser considerado privilegiado. A simples existncia de emoo por parte do acusado igualmente no basta a seu reconhecimento, pois no se pode
outorgar privilgios aos irascveis ou s pessoas que facilmente se deixam dominar pela clera (TJSP AP Rel. Gonalves
Sobrinho RT 572/325).

18

Op. cit., p. 152.

a opo de alegar o privilgio decorrente da violenta emoo e no de relevante valor


moral ou social, resulta do fato de que, nos dias de hoje, pouca gente lana mo do
cinismo de dizer ter matado a mulher, namorada, companheira ou ex-companheira, por
relevante valor moral ou social.

Os requisitos para a incidncia da causa de diminuio de pena, decorrente do


homicdio emocional, so os seguintes: a provocao injusta da vtima; agir sob o
domnio de emoo violenta e a reao imediata.
Em nosso ordenamento jurdico a violenta emoo recebeu tratamento
diferenciado segundo o grau de influncia que possa ter sobre a capacidade
de autodeterminao do agente, pois poder ser uma atenuante, quando se
11

Op. cit., p. 70.

12

Deve-se entender por motivo social, aquele que corresponde mais particularmente aos objetivos da coletividade; contudo,
para que a figura privilegiada possa ser reconhecida, necessrio que o motivo seja realmente relevante, isto , notvel,
importante, especialmente digno de apreo (TJPR AP Rel. Lima Lopes RT 689/376).

13

ELUF, Luiza Nagib. A paixo no banco dos rus: casos passionais clebres: de Pontes Visgueiro a Pimenta Neves. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 158.

44

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Teses atentatrias dignidade da mulher e o princpio da proporcionalidade na vertente... | Antonio Sergio Cordeiro Piedade

45

a mora na reao exclui a causa de atenuao, pois, de outro modo, estaria criado um
motivo de sistemtico favor a criminosos. No transige o preceito legal com o dio
guardado, com o rancor concentrado, com a vingana tardia.

Por fim no h como se falar em injusta provocao da vtima, em situaes sem


razoabilidade, sem plausibilidade, tais como o desejo de separao externado pela
mulher ou eventuais crticas ao comportamento do companheiro ou namorado. Nos
crimes passionais, conforme obtemperou Luiza Nagib Eluf na grande maioria das
vezes, no h nenhuma provocao da vtima, mas apenas a vontade de romper o
relacionamento, o que no pode ser considerado provocao19.
Nlson Hungria20 realiza sntese oportuna sobre a perversidade dos matadores
passionais, salientando que

5 A legtima defesa da honra

O Livro V das Ordenaes Filipinas, que foi o primeiro diploma legal o qual vigorou
no Brasil admitia que um homem matasse a mulher e seu amante se surpreendidos em
adultrio. Estabelecia o Ttulo XXXVIII que: Achando o homem casado sua mulher
em adultrio, licitamente poder matar assi a ella, como o adultero (...)
O Cdigo do Imprio de 1830 extirpou do ordenamento este esdrxulo dispositivo.
O Cdigo da Repblica de 1890, em seu art. 27, 4. contemplava a excludente do
agente que perpetrasse o crime sob um estado de total perturbao dos sentidos e da
inteligncia, que era utilizada para justificar determinados estados emocionais, como
os provenientes da descoberta pelo marido do adultrio da mulher. Referida situao
desencadearia uma insanidade momentnea, que eximiria o agente de responsabilidade.

(...) o amor-aogueiro uma contrafao monstruosa do amor: o animalesco egosmo da


posse carnal, o despeito do macho preterido, a vaidade malferida da fmea abandonada.
o furor do instituto sexual da Besta. O passionalismo que vai at o assassnio muito pouco
tem a ver com o amor. Quando no seja a expresso de um desequilbrio psquico, um
chocante espetculo de perversidade. Os matadores chamados passionais, para os quais se
invoca o amor como escusa no passam, na sua grande maioria, de autnticos celerados:
no os inspira o amor, mas o dio inexorvel dos maus. Impiedosos, covardes, sedentos de
sangue, porejando vingana, mas s agindo diante da impossibilidade de resistncia das
vtimas, estarrecem pela bruteza do crime, apavoram pela estupidez do gesto homicida.
Para eles no basta a punhalada certeira em pleno corao da vtima indefesa: na volpia
da destruio e da sangueira, multiplicam os golpes at que a lmina sobre si mesmo se
encurve. No basta que, ao primeiro tiro a vtima tombe numa poa de sangue: despejam
sobre o cadver at a ltima bala do revlver. Dir-se-ia que eles desejam que a vtima
tivesse, no uma s, mas cem vidas, para que pudessem dar-lhes cem morte!

Em 1925, liderados pelos, a poca, Promotores Pblicos Roberto Lyra e Carlos


Sussekind de Mendona e pelo juiz Nlson Hungria surge o Conselho Brasileiro de Hygiene
Social, o qual tinha o firme propsito de coibir e punir os matadores de mulheres, que at
ento contavam com a permissividade da sociedade. O movimento, apesar de importante,
no conseguiu neutralizar a ao dos homicidas e a complacncia dos jurados.

Sendo assim, a aplicao sem critrios, com a relativizao dos requisitos legais para
o reconhecimento da causa de diminuio de pena, em anlise, levam a banalizao do
valor vida, com a indubitvel ofensa ao princpio da proporcionalidade na vertente da
proibio da proteo deficiente, pois como outrora consignado neste escrito o Estado
no deve agir de forma arbitrria, assim como no poder agir de forma insuficiente,
na proteo de valores nsitos ao Estado Democrtico de Direito.

Todavia, com a morte de ngela Diniz, no dia 30 de dezembro de 1976, na Praia dos
Ossos, Bzios, litoral do Rio de Janeiro, assassinada a tiros pelo seu companheiro Raul
Fernandes do Amara Street, conhecido por Doca Street e sua diminuta condenao no
primeiro julgamento, surge um grande movimento social que tinha como lema: Quem
ama no mata.

19

Op. cit., p. 159.

20

Op. cit., p. 152-153.

46

O Cdigo de 1940 representou um avano, pois excluiu a excludente da perturbao


dos sentidos e da inteligncia, que era um instrumento nocivo de impunidade dos
delitos denominados passionais.
Com a eliminao do ordenamento jurdico das excludentes acima descritas, os
advogados, sobretudo at a dcada de 1970, comearam a invocar a tese da legtima
defesa da honra, pois de acordo com Luzia Nagib Eluf21 ainda havia na sociedade um
sentimento patriarcal muito forte. A concepo de que a infidelidade conjugal da mulher
era uma afronta aos direitos do marido e um insulto ao cnjuge enganado encontrava
eco no sentimento dos jurados, que viam o homicida passional com benevolncia.

Nos dias de hoje, em razo da equiparao entre homens e mulheres em direitos


e obrigaes trazidos pela Constituio Federal, proibindo todas as formas de
21

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Op. cit., p. 163.

Teses atentatrias dignidade da mulher e o princpio da proporcionalidade na vertente... | Antonio Sergio Cordeiro Piedade

47

discriminao, sem deixar dvida, conforme assevera Luiza Nagib Eluf22 quanto
plena cidadania feminina, seria inadmissvel que um defensor ousasse apresentar a tese
da legtima defesa da honra em plenrio do Jri, por ser inconstitucional.
A honra atributo pessoal, a qual insuscetvel de ser transferida para outra pessoa.
O acolhimento da tese da legtima defesa da honra, inegavelmente confronta-se com
o atual estgio de nossa sociedade, representando seu acolhimento flagrante afronta
aos princpios da dignidade da pessoa humana, da no discriminao e da igualdade23.
Nesse sentido Magalhes Noronha24 de forma enftica afirma que:
Ponto forado a considerar se age em legtima defesa da honra o marido que mata a
esposa colhida em flagrante adultrio. No existe legtima defesa no caso. A honra
um atributo pessoal, prprio e individual. Por que se dizer desonrado o marido que, ao
se saber iludido, divorcia-se ou desquita-se? Se ele se porta com dignidade e correo
no convvio social, por que ser desonrado? E sobretudo por que colocar-se sua honra
na conduta abjeta de outra pessoa e, principalmente, numa parte no adequada de seu
corpo? Desonrada a prevaricadora. absurdo querer que o homem arque com as
conseqncias de sua falta. dizer com Sganarello: Elles font la sottise et nous somes
les sots. No existe legtima defesa no caso; o que h , na frase brutal, mas verdadeira,
de Leon Rabinovicz, orgulho de macho ofendido(...)
22

Idem, p. 165.

23

Nestes termos a jurisprudncia, a qual sistematicamente tem afastado a legtima defesa da honra: Hodiernamente, afigura-se inconcebvel a tese da legtima defesa da honra, eis que no se pode admitir que honra, bem em tese juridicamente
protegido pela excludente da ilicitude, possa se sobrepujar vida, bem supremo do ser humano. A honra constitui atributo
personalssimo e nessa qualidade insuscetvel de ser maculada pela conduta de outrem, razo pela qual o ato de infidelidade da mulher no atinge a honra de seu companheiro, sendo inadmissvel o homicdio perpetrado por legtima defesa da
honra, eis que no se justifica a utilizao de pena de morte para hiptese de infidelidade conjugal (TJMG AP 270.1795/00 Rel. Reynaldo Ximenes Carneiro j. 09.05.2002 JM 161/702).
A defesa da honra pela infidelidade do cnjuge no pode ser invocada para justificar a prtica de homicdio, pois inadmissvel, no estado atual da civilizao, sobrelevar-se a honra ao bem maior do ser humano, que a vida (...) o que realmente
torna aberrante o reconhecimento da referida tese o fato de se justificar a utilizao da pena de morte para as hipteses
de uma suposta infidelidade conjugal, sobrelevando-se a honra sobre o bem maior do ser humano, que a vida, conquanto
no se olvide dos preconceitos sociais ainda arraigados em nosso povo. (...) Por fim, h que se dizer, ainda em desabono
tese da legtima defesa da honra, que esta se constitui de um atributo personalssimo e, nesta qualidade, insuscetvel de ser
maculada pela conduta de outrem. Por esta razo, qualquer ato desonroso que na teoria tenha se praticado, somente em si
refletir de forma negativa, no podendo de modo algum atingir a honra de seu companheiro, a justificar a perpetrao de
violncia (TJMG 2. C. AP 345.394-1/00 Rel. Reynaldo Ximenes Carneiro j. 04.09.2003 JM 166/346).
O marido que atira em esposa que comete adultrio no age sombra do instituto penal da legtima defesa da honra. A
perda da honra do cnjuge infiel e no do inocente, portanto no se configura a excludente de ilicitude (TJAL AP Rel.
Jos Agnaldo de Souza Arajo RT 761/645).
Jos Frederico Marques, depois de salientar que no h desonra para o marido na conduta da esposa, acrescenta judiciosamente que tais atos traduzem antes desforo e vingana, por isso que a ofensa j estava consumada (Curso de Direito
Penal, v. 2, p. 122). Na verdade, o sangue no lava, mancha. A honra, ensina Basileu Garcia, no sentido de pudiccia ou
pudor esta sim pode ser objeto de legtima defesa. Suponha-se uma mulher assaltada por algum que lhe quer macular
a honra, atentando contra o seu pudor. Ela tem o direito de matar, se necessrio, o ofensor, em legtima defesa (Instituies
de Direito Penal, v. 1, t. 1, p. 312) (TJSP AP Rel. Rocha Lima RJTJSP 36/292).

24

48

NORONHA. E. Magalhes. Direito Penal. vol. 1. 28 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 192.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

O momento no de silncio, mas de uma postura firme, de ruptura plena com


o equivocado e vetusto modelo de tolerncia com a violncia contra a mulher que
preponderou ao longo da histria, sob pena de se violar o princpio da proporcionalidade
no enfoque da proteo deficiente.

6 Concluso

A jurisprudncia de nossos tribunais avanou sobremaneira e passou a no mais


admitir as teses que serviam como instrumento de apologia aos denominados homicidas
passionais, sob pena de se afrontar, ou no mnimo vulnerar a aplicao do princpio
da proporcionalidade na vertente da proibio da proteo deficiente, em razo de um
desequilbrio de proteo.
O Tribunal do Jri passou a ser um instrumento de consolidao dos valores
democrticos e de demonstrao de que a sociedade evoluiu e no mais tolera teses
estapafrdias que ofendam a clara opo poltica feita pelo legislador constituinte,
materializada no princpio da proporcionalidade em sua plenitude, que no permita
excessos do Estado contra o indivduo, bem como no tolere afrontas dignidade da
pessoa humana e via de consequncia gere uma desproteo ao bem jurdico vida.

Referncias Bibliogrficas

BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2: parte especial: dos


crimes contra a pessoa. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
ELUF, Luiza Nagib. A paixo no banco dos rus: casos passionais clebres: de Pontes
Visgueiro a Pimenta Neves. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
FELDENS, Luciano. A Constituio Penal. A dupla face da proporcionalidade no
controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005.
FISCHER, Douglas. O que garantismo penal (integral). In: CALABRICH, Bruno;
FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo (org.). Garantismo penal integral: questes
penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicao ao modelo garantista no
Brasil. Salvador: Editora JusPodium, 2010.

Teses atentatrias dignidade da mulher e o princpio da proporcionalidade na vertente... | Antonio Sergio Cordeiro Piedade

49

HUNGRIA, Nlson; FRAGOSO, Cludio Heleno. Comentrios ao Cdigo Penal. vol.


V. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

Caio Marcio Loureiro


Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Mato Grosso - Mestre em Direito pela
Universidade Estadual de Londrina - Especialista em Interesses Difusos e Coletivos pela
Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo - Especialista em Direito
Processual Civil pela Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha (UNIVEM) Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Federal de Mato Grosso Ex-Professor
de Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito

NORONHA. E. Magalhes. Direito Penal. vol. 1. 28 ed. rev. e atual. So Paulo:


Saraiva, 1991.
______________________. Direito Penal. vol. 2. 28 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 1996.
NOVAIS, Csar Danilo Ribeiro. A defesa da vida no Tribunal do Jri. Cuiab: KCM
Editora, 2012.

O aparte no Tribunal do Jri

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os


direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, vol. 47. Maro de 2004.
STERNBERG- LIEBEN, Detlev. Bien jurdico, proporcionalidad y libertad del
legislador penal. In: HEFENDEHL, Holand (ed.). La teora del bien jurdico:
fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmticos?
Madrid: Marcial Pons, 2007.
STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio
de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot)
ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista Ajuris,
Ano XXXII, n 97, maro 2005.

1. Consideraes preambulares 2. Apontamentos sobre o instituto do aparte em searas diversas do


Tribunal do Jri 3. Discursos, Debates e Argumentaes: Locus Naturale do Aparte - 4. Aspectos
conceptuais, desvio de finalidade, previso normativa e exemplos do aparte no Tribunal do Jri 5.
Princpios processuais informadores do aparte 6. Espcies de aparte no Tribunal do Jri 7. Concluses

Ouvistes que foi dito aos antigos: No matars; mas qualquer que matar ser ru de juzo. (Mt 5:21).

______________________. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e


Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

1 Consideraes preambulares

No pleonasmo. Longe o vcio de linguagem do ttulo proposto. Equivocam-se


os que inferem ser o aparte necessariamente atrelado ao Tribunal do Jri, ou que ao
se falar desta expresso somente poder-se-ia se referir a este Tribunal. No se trata o
aparte de exclusividade do ritual do Jri.
Bem por isso, no desarrazoado firmar desde o promio do estudo um
antecedente terico, segundo o qual em uma pesquisa h que se ponderar sobre o
sujeito cognoscente e o ser cognoscvel, na esteira do que prope a Ontognoseologia,
que a teoria transcendental do conhecimento e que, consoante esclio de Miguel
Reale1 cuida-se da doutrina do ser enquanto conhecido e das condies primeiras do
pensamento em relao ao ser.
1

50

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

REALE, Miguel. Introduo filosofia. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 23.

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

51

Destarte, busca-se com este escrito analisar o instituto do aparte sem desconsiderar
as proposies daqueles que exerceram cognio (sujeitos), como tambm do instituto
em si (objeto), no distante das posies ontolgicas e nticas, bem como da sempre
pertinente interdisciplinariedade.

2 Apontamentos sobre o instituto do aparte em searas diversas


do Tribunal do Jri

No teatro e nas obras da literatura o aparte encontra seu espao e sua origem,
tratando-se de forma de discurso dramtico em que o personagem fala com o pblico,
sendo que para realizar um aparte uma personagem afasta-se das outras2. Revs,
pois, do monlogo (o eu que fala), o aparte ocorre, geralmente, no meio de um
dilogo, no interior da fala de uma das personagens, em que esta interrompe o seu
discurso para fazer um comentrio (dito num tom diferente, como se falasse para
si prprio, ou tambm para o pblico, para o esclarecer com determinada opinio
ou situao). uma espcie de confidncia que a personagem considera importante
que o pblico conhea3.
Tm os apartes terreno frtil no Drama, que se traduz em qualquer narrao literria
ou encenao teatral que tenha por apangio o conflito ou o atrito. Origina-se o drama
na Grcia Antiga. Vejamos:
Origina-se na Grcia Antiga significando ao (). Aristteles, em sua Potica,
compara a literatura de sua poca, que se originara da forma oral, nos seguintes
modos: narrativo ou pico, dramtico e misto. A partir desta anlise, central em toda
a anlise dos gneros literrios at os dias de hoje, tericos dividiram a literatura nos
modos narrativo, dramtico e lrico. Significando ao em grego, a palavra drama
vem associada representao teatral na Potica de Aristteles, por a se distinguindo
da epopeia, outra forma literria igualmente assente na imitao (mimesis) de aes.
Sendo esta obra aristotlica fundamentalmente uma potica do drama, sobretudo
da definio sobre o conceito de tragdia que mais se ocupa, referindo o espectculo
(opsis) como o seu modo de imitao, e sendo os restantes cinco elementos que
a compem: a fbula (mythos), os caracteres (ethos) e o pensamento (dianoia) 2

http://pt.wikipedia.org/wiki/Aparte, acesso em 09/09/2014.

http://ciberduvidas.com/pergunta.php?id=30193, acesso em 09/09/2014.

52

como constituindo a sua matria; a elocuo (lexis) e o canto ou msica (melos),


configurando o seu meio de imitao. Desde cedo, portanto, na teoria e na prtica
(da Grcia antiga), o drama surge nesta dupla articulao - com a literatura (escrita) e
com o teatro (espetculo) - embora a natureza, o sentido e a funo desta articulao
tenham posteriormente variado de acordo com os tempos, as prticas artsticas e as
proposies (e avaliaes) estticas. Decorrem no campo literrio: nas relaes que
se estabelecem entre os diferentes modos e gneros; e decorrem no campo do teatral:
do que se entende ser a especificidade deste e do grau de intercepo que pode (ou
no) operar na matria literria, bem como da arquitectura teatral e dos cdigos de
representao cnica dominantes4.
Noutra seara, ainda, pode ser encontrado instituto do aparte. Nas Casas de Leis
(Cmara dos Deputados e Senado Federal), durante a atuao legislativa, por ocasio
dos discursos para sustentao de normativos ou mesmo para proclamao de ideia,
que o aparte pode ser utilizado para se participar da perorao.
A este respeito a Resoluo 17, de 1989, que aprova o Regimento Interno da
Cmara dos Deputados, faz expressa meno, disciplinando a matria no artigo 176.
Diz o Regimento Interno em testilha que o aparte a interrupo, breve e oportuna,
do orador para indagao, ou esclarecimento, relativos matria em debate, e que
somente poder ocorrer se aquele que estiver discursando conceder permisso, sendo
que ao apartear o orador dever permanecer de p.
Segundo o Regimento da Cmara dos Deputados, no ser admitido aparte:
palavra do Presidente; paralelo a discurso; a parecer oral; por ocasio do
encaminhamento de votao; quando o orador declarar, de modo geral, que no
o permite; quando o orador estiver suscitando questo de ordem, ou falando para
reclamao; nas Comunicaes a que se referem o inciso I e 1 do art. 66. (Inciso
com redao adaptada aos termos da Resoluo n 3, de 1991).
Ainda, cuidando do instituto, o Regimento Interno especifica que os apartes
subordinam-se s disposies relativas discusso, em tudo que lhes for aplicvel, e
incluem-se no tempo destinado ao orador, sendo que no sero publicados os apartes
proferidos em desacordo com os dispositivos regimentais e que, os apartes s sero
sujeitos a reviso do Autor se permitida pelo orador, que no poder modific-los.
No Senado Federal o aparte tem sua disciplina no artigo 14 da Resoluo 93, de
1970, que aprova seu Regimento Interno. Dispe o normativo em estudo que para
apartear, por dois minutos, dever ser observado que o aparte depender de permisso
4

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

http://pt.wikipedia.org/wiki/Drama, acesso em 10/09/2014.

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

53

Segundo Tercio Sampaio Ferraz Junior6,

do orador, subordinando-se, em tudo que lhe for aplicvel, s disposies referentes


aos debates. Estabelece, tambm, que os apartes no sero permitidos ao Presidente
e parecer oral. Vedados esto, ainda, os apartes a encaminhamento de votao,
salvo nos casos de requerimento de homenagem de pesar ou de voto de aplauso ou
semelhante; a explicao pessoal; a questo de ordem; a contradita a questo de
ordem; e, a uso da palavra por cinco minutos.

Ccero (De inventione I, 24, 34) definia: confirmatio est per quam argumentando
nostrae causae fidem et auctoritatem et firmamentum adjungit oratio (a confirmao
persuade o ouvinte pelo raciocnio, estabelece a verdade da causa e acha as provas que
fazem triunfar). Consistia na apresentao das provas, que desde Aristteles (Rhet. I, 2,
2), eram classificadas em artificiais e inartificiais.

A disposio regimental sobre o aparte no Senado observa que a recusa de


permisso para apartear ser sempre compreendida em carter geral, ainda que
proferida em relao a um s Senador, sendo que o aparte proferido sem permisso
do orador no ser publicado, e ao apartear, o Senador conservar-se- sentado e
falar ao microfone.

Explica o mesmo autor7 que:

O Supremo Tribunal Federal, por meio do seu Regimento Interno, tambm traz
regulamentao sobre o aparte no artigo 133, especificando que cada Ministro poder
falar duas vezes sobre o assunto em discusso e mais uma vez, se for o caso, para
explicar a modificao do voto, e que nenhum Ministro far uso da palavr sem
autorizao do Presidente, nem interromper a quem estiver usando a palavra,
salvo para apartes, quando solicitados e concedidos. O pargrafo nico do artigo em
comento estabelece que os apartes constaro do acrdo, salvo se cancelados pelo
Ministro aparteante, caso em que ser anotado o cancelamento.

O chamado genus artificiale correspondia apresentao das provas prprias da


arte (retrica), cuja especificao se dava a partir do prprio exame do discurso.
Admitindo-se que todo discurso envolve orador, ouvinte, coisa discutida,
distinguiam-se as chamadas provas (a) ticas, aquelas que se referiam ao carter,
digno de confiana, do orador; (b) patticas, as capazes de motivar a sensibilidade
do ouvinte; e (c) reais, aquelas cujo efeito se baseava na coerncia lgica da
apresentao da coisa mesma (res), estas ltimas incluindo os indcios, os
argumentos e os exemplos. O chamado genus inartificiale referia-se s provas
obtidas sem o auxlio da arte (retrica), incluindo-se entre elas os testemunhos, as
decises jurisprudenciais, as opinies doutrinrias, os documentos. No correr dos
sculos, a argumentao, no plano jurdico, foi-se especializando, dando origem
teoria das provas no direito processual. No seu sentido amplo, a palavra usada,
modernamente, no como o elenco das provas judicirias, mas como um modo
tpico do raciocnio jurdico.
Para Tercio Sampaio Ferraz Junior os principais argumentos jurdicos so os seguintes:
argumento ab absurdum, argumento ab auctoritatem, argumento a contrario sensu,
argumento ad hominem, argumento ad rem, argumento a fortiori, argumento a maiori
ad minus, argumento a minori ad maius, argumento a pari ou a simile, argumento
a posteriori, argumento a priori, argumento silogistico ou entimema, e argumento
exemplar ou exempla.
Especificamente os debates no Tribunal do Jri encontram-se disciplinados no Cdigo
de Processo Penal, o qual evidencia que encerrada a instruo, ser concedida a palavra
ao Ministrio Pblico, que far a acusao, nos limites da pronncia ou das decises
posteriores que julgaram admissvel a acusao, sustentando, se for o caso, a existncia

3 Discursos, Debates e Argumentaes: Locus Naturale do Aparte

Mesmo sem grafar todas as nuanas do aparte j se pode constatar que solos frteis para sua
incidncia so os discursos e debates. durante a perorao, na qual o orador apresenta seus
argumentos, que se d ensejo aos apartes como contraponto ao que se sustenta.
Destarte, existindo argumentao abrem-se as portas para os apartes.

Acentos doutrinrios revelam que a argumentao (argumentatio) tambm


denominada de probatio (Ccero) e confirmatio (Quintiliano) era conhecida, desde a
Antiguidade, como uma das partes mais importantes da arte retrica, uma vez que
tinha por fim gerar credibilidade dos pontos de vista arrolados5.

54

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1988, p. 295.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Idem, ibidem, p. 295.

Idem, ibidem, p. 295.

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

55

de circunstncia agravante (artigo 476, caput).


Dispe o Estatuto Processual que o assistente falar depois do Ministrio Pblico e que,
no caso de ao penal de iniciativa privada, falar em primeiro lugar o querelante e, em
seguida, o Ministrio Pblico, salvo se este houver retomado a titularidade da ao, na
forma do artigo 29 deste Estatuto.
Com o encerramento da perorao do Ministrio Pblico e Assistente, se houver,
passa-se a palavra para a Defesa. Aps, poder o Ministrio Pblico replicar e a defesa
treplicar, sendo admitida a reinquirio de testemunha j ouvida em plenrio ( 1 a 4).
No que se refere ao tempo para as sustentaes, o Cdigo de Processo Penal prescreve
que ser de uma hora e meia para acusao e defesa. Havendo rplica e trplica gozaro
os debatedores de uma hora cada para as respectivas peroraes (artigo 477, caput).
Preocupou-se o Cdigo Processual em comento, tambm, com a possibilidade de mais
de um acusador ou mais de um defensor. Neste aspecto disciplina que havendo mais
de um acusador ou mais de um defensor, combinaro entre si a distribuio do tempo,
que, na falta de acordo, ser dividido pelo juiz presidente, de forma a no exceder o
determinado neste artigo (1, do artigo 477).
Estabelece, ainda, o Cdigo que existindo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a
acusao e a defesa ser acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da rplica e da
trplica, observado o disposto no 1 do artigo 477 (2).

Pretendeu o legislador, limitar o acesso s informaes constantes do feito, dizendo


que durante os debates as partes no podero, sob pena de nulidade, fazer referncias
deciso de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a acusao ou
determinao do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou
prejudiquem o acusado (artigo 478, inciso I).
Verifica-se que o Cdigo em apreo teceu normativo a respeito da postura do que
opta em nada falar, consignando que, tambm no se poder, durante os debates,
fazer-se meno ao silncio do acusado ou ausncia de interrogatrio por falta de
requerimento, em seu prejuzo (art. 478, inciso II).
Profcuas as palavras de Csar Danilo Ribeiro de Novais8 quando sustenta a
inconstitucionalidade do artigo 478 e seus incisos, doutrinando que:
Como se v, o legislador ordinrio, fazendo tabula rasa do texto constitucional,
limitou indevidamente a amplitude da discusso da causa entre as partes litigantes.
Ora, o parlamento no pode obrigar o promotor de justia e o defensor a se furtarem
8

56

NOVAIS, Csar Danilo Ribeiro de. A defesa da vida no Tribunal do Jri. Cuiab: KCM Editora, 2012, p. 155-156.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

de levar ao conhecimento dos jurados todos os atos e fatos concorrentes no processo


criminal em julgamento, nem vedar o emprego da boa argumentao jurdica,
tcnicas de persuaso e lgica. Em outras palavras, invadiu seara que no lhe dizia
respeito. Isso significa dizer que ao mitigar o mbito de discusso da causa, como
se algum fato ou ato processual no tivesse ocorrido, deu azo a flagrante violao
ao direito de liberdade de manifestao do pensamento, aos princpios mais
comezinhos que circundam o julgamento popular e, porque no dizer, ao direito de
informao dos jurados. Isto , estes, como juzes, tm o direito de ouvir as partes
debatendo a lide penal, em busca de uma cognio plena da causa, para votarem de
forma consciente e justa pela absolvio ou condenao do ru. No resta dvida
que os tribunos, ao se comunicarem e debaterem a causa, esto em p de igualdade,
de modo que a norma jurdica deve atuar como guardi objetiva de sua liberdade
de expresso. Vale dizer, a verdade no h que ser maquiada, razo pela qual h
que se perquirir a legitimidade da regra em testilha, uma vez que ela impede a
discusso e argumentao ampla, geral e irrestrita dos fatos constantes no processo
e no plenrio. O silncio imposto pelo legislador ordinrio s partes litigantes no
Tribunal do Jri postura que manieta idias, apresentando-se como regime poltico
opressor. Claro est, assim, que essa limitao do discurso no Jri viola o Estado
Democrtico de Direito, porque totalmente contrria ao modelo constitucional
vigente. Pode-se deduzir, ento, que a explorao do processo em sua integralidade
o exerccio da democracia processual, que implica em julgamento justo. fato
que quanto maior a discusso da causa pelas partes, maior ser a probabilidade de
acerto da deciso dos jurados. Por outro vrtice, certo tambm que o novel artigo
478 viola o princpio da plenitude da defesa (art. 5, XXXVIII, a, da CF), uma
vez que impede o defensor de manejar argumentos jurdicos e extrajurdicos, em
sua plenitude, visando o convencimento dos jurados. Cuida-se, pois, de alterao
rrita, que limita os debates, contrariando a prpria gnese do Tribunal Popular.
dizer, Jri democracia, pluralismo poltico, debate de idias, , enfim, repulsa
a qualquer espcie de manipulao ou restrio do pensamento. O engate lgico
j se percebe: a limitao imposta pelo artigo em exame impede a obteno do
esclarecimento necessrio e a democratizao das decises do Tribunal Popular,
violando-se, em corolrio, os princpios da transparncia e da justia.

Pela necessria lealdade, indispensvel contraditrio e inafastvel plenitude da


defesa e da tutela a vida, o Estatuto Processual veda a surpresa especificando que
durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a exibio de
objeto que no tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 (trs)
dias teis, dando-se cincia outra parte (artigo 479, caput). Fica compreendida nesta
proibio a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibio de vdeos,

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

57

gravaes, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado,


cujo contedo versar sobre a matria de fato submetida apreciao e julgamento dos
jurados, consoante o pargrafo nico do artigo ora citado.
Homenageando a verdade real, materializada na formal aglutinao de folhas
autuadas com a investigao do fato e instruo perfectibilizada, prev o Cdigo
de Processo Penal que a acusao, a defesa e os jurados podero, a qualquer
momento e por intermdio do juiz presidente, solicitar ao orador que aponte a
folha dos autos onde se encontra a pea por ele lida ou citada, facultando-se,
ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato por
ele alegado (artigo 480, caput).
Com o encerramento das peroraes, o juiz que preside o ato questionar dos juzes
do fato se preparados esto para exercer julgamento. Indagar, pois, o magistrado
presidente: Vossas Excelncias esto habilitados a julgar ou necessitam de outros
esclarecimentos (1).
Nesta oportunidade, havendo dvida sobre questo de fato, o juiz de direito que
preside o Tribunal prestar esclarecimentos vista dos autos, tendo os jurados, nesta
fase do procedimento, acesso ao feito e aos instrumentos do crime se solicitarem ao
juiz presidente ( 2 e 3, do art. 480).
Sem se afastar da cientificidade que deve acompanhar os estudos, porm objetivando
propiciar maior pulsao e, por que no, emoo, visto cuidarem-se de sensaes no
apenas oportunas, mas necessrias na ambincia da tribuna do Jri Popular, no qual
no h espao to s para o clamar ou reclamar, seno para o declamar e conclamar,
segue-se abaixo algumas orientaes sobre os debates e argumentaes sob o plio
das recomendaes pujantes do incansvel jurista9 Roberto Lyra10, que ao falar sobre
a Oratria Forense explicitou:
Devemos testar os argumentos e fundamentos que preparamos para falar ou
escrever. Que resposta daria se fosse o adversrio? Esse controle prvio evita o
autismo da vaidade. No so oradores os recitadores que ficam sujeitos a todos
os vexames da memorizao. preciso, porm, no confundir memorizao
com o estudo, a ordem, o sumrio. No entanto, no h memorizao, ordem e
sumrio que sirvam para as rplicas e as trplicas forosamente improvisadas.
9

Permita-nos a irreverncia propiciadora do afastamento da gramtica, ortografia e significados do vocabulrio, para aplicar
a expresso grafada no apenas no sentido de conhecedor da cincia e doutrinador, mas tambm no sentido de ser jurista,
por de fato, participar efetivamente da tribuna no Tribunal do Jri, ou seja, jurista porque faz jri.

10

LYRA, Roberto. Como julgar, como defender, como acusar. Belo Horizonte: Lder, 2003, p. 151, 152, 153, 154, 158 e 159,

58

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Ento, acodem os frutos do plantio enraizado e bem regado. () O primeiro


dever da brevidade, mesmo no Jri. O acusador e o defensor no so obrigados
a esgotar o tempo. O orador que abusa do auditrio, sobretudo o forado ou
indefeso, alm de descorts e ingrato, pretensioso e inbil. Pretensioso porque
supe que os ouvintes (ouvintes ou assistentes?) esto encantados e agradecidos
com tanta eloqncia e tanta cultura..., Inbil, porque fatiga a afugenta a
ateno que precisa conquistar e manter para o mais sublime ato de amor
a fecundao espiritual. Esta insusceptvel de inseminao artificial. ()
O orador pr-fabricado recebe diploma. Seria um brevet propriamente dito
pela brevidade do curseco. Seco! H quem diga que eu abuso de trocadilhos.
No se trata de trocadilhos, mas de grito das prprias palavras ou de recursos
pedaggicos de fixao e provocao culturais. Eram os antigos achados.
Agora, os que no acham nada, porque no podem, criticam os que acham.
Nem me refiro medicina, especialmente foniatria, nem psicologia, que
cuidam da sade fsica e psquica tambm dos oradores, de faculdades, rgos,
sentidos, funes e, portanto, das condies e disposies para as situaes
em geral. Uma coisa tratar de voz, respirao, nervos e outra, fundamental
e essencial, a alma de eloqncia, o contedo da dialtica especfica e,
principalmente, a intransigncia na luta pelo Direito. A oratria arte, e no
artifcio ou artimanha. No recitativo, no memorizao, no mecanizao.
O orador no aquela voz procura de uma stira popular. Ao contrrio, a
ideia procura de uma voz. Falo, na voz autoral, e no no eco da rapinagem
visual e auditiva. Dizem-se oradores os decoradores sem decorao, frondosos,
mas infrutferos. H oradores que fazem mais esforo fsico do que mental.
Meus ex-alunos ho de recordar-se de minha referncia ao poeta espanhol a
quem um candidato perguntou como deveria fazer um soneto. Dois quartetos
e dois tercetos, no ? No, respondeu o poeta. Hay que poner talento. Ele
se referia ao talento mesmo, e no moeda da Antiguidade restaurada para
a venda da fama. Oradores! Entre o exrdio e a perorao, hay que poner
talento. () O orador forense no fala para os espectadores, e sim para os
que vo julgar, em regra, imediatamente. No importa o gosto ou o desgosto
dos ouvintes. Ou apenas assistentes? Um golpe que produz sensao na platia
pode prejudicar a causa diante dos julgadores obrigados a interpretar cada
silncio, cada avano, cada hesitao. Como vencer a indiferena conquistada
e manter no s a ateno, mas, tambm, a ponderao? O orador forense no
pode contar com o chamamento da ateno pelo juiz-presidente. O toque da
campainha para as partes e o pblico, e no para os que tm o dever funcional
de audincia. J ouvi resposta zangada de desembargador distrado e sonolento
ao colega-presidente: Eu estou prestando ateno! Pelo menos, mentiroso. A
ateno fingida ou forada no pode contentar os postulantes, sobretudo os que

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

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trazem argumentos ou fundamentos novos. Os memoriais esto ao alcance de


poucos. E que garantia tem o patrono, o responsvel de leitura lcida, mediata,
humilde? Os em suma, em sntese, os frisos do magistrio podero ser teis
persuaso. No preciso insistir nas limitaes da tica e nas ilimitaes das
susceptibilidades dos juzes. Os melindres so, muitas vezes, imprevisveis. Os
oradores tm mandatos pblicos e individuais a cumprir intransigentemente. A
leitura de peas do processo ou de citaes deve ser evitada ou, pelo menos,
reduzida. A meno, a assimilao, a anotao sero suficientes conforme
as circunstncias. Para evitar a desateno dos que iro decidir, aconselha a
elevao e gravidade da voz, a firmeza do olhar, a direo de gesto concentrado,
e at dirigido, e, nos casos extremos, a interrupo propositada do discurso
at que o distrado repare. O orador judicirio, mais do que os outros juristas,
precisa dos arrimos e clares sociolgicos.

V-se, pois, que o Ministrio Pblico e a Defesa ocupam posio fundamental no


exerccio das argumentaes, as quais possuem superior hierarquia nos debates. Ao
Ministrio Pblico se impe o dever de atuar de forma efetiva para tutela plena da
vida. Defesa direciona-se a exigncia de exercer o seu papel de maneira a garantir
a plena defesa do ru.
Destarte, mesmo diante da obviedade, adianta-se a concluso: na tribuna do Jri
popular, sem debatedores (Ministrio Pblico e Defesa) no h debates; sem debates
no h argumentaes; e, sem argumentaes no h oportunidade para contraargumentaes (apartes).
Uma ressalva revela-se oportuna: a emoo, a exaltao argumentativa, que devem
tomar o debatedor, eis que a monotonia e a sustentao linear, sem alterao do timbre
de voz, provoca nos jurados cansao, levando-os a exausto, e por vezes, ao sono, no
pode justificar ataques desvairados e injuriosos entre os oradores.
No se nega que, em certos momentos, ante a postura indelicada doutro orador,
deva o revs sustentar sua posio em contra-argumento, inclusive em disputa de tom
e timbre de voz, com o fim de evitar que os juzes do fato, infiram, em equvoco, tenha
o mendaz razo e que seu argumento tem autoridade, ainda que o juiz presidente brade
a clebre frase: Pela ordem Doutores. Mesmo cnscio desta situao, contudo, a
perorao no deve restringir-se ao ataque direto aos debatedores.

ouvem, que da nuvem fnebre, sensao de tristeza e do peso do ambiente formado


por pessoas que se renem para lidar com a cessao da vida de outrem, provoque nos
jurados juzo de justia e no de bondade, propiciando nos participantes e, em especial
nos julgadores, a sensao de alegria e felicidade que afianam a exclamao ao final
do julgamento: hoje eu fiz justia.

4 Aspectos conceptuais, desvio de finalidade, previso normativa


e exemplos do aparte no Tribunal do Jri

Assim como o toque da arte reala um dado o transformando em construdo,


conferindo-lhe formosura; assim como o amor reala o verdadeiro valor da vida; o aparte
evita a insipidez dos debates. Esta a razo, inclusive, de sua existncia consuetudinria,
ou seja, independente da previso normativa. A praxe forense j celebrava sua existncia
e o utilizava com frequncia mesmo no o disciplinando a ordem jurdica.
So os apartes as manifestaes que interferem na sustentao oral do ex adversu,
por meio da incontinenti contra-argumentao ou contraprova, com o escopo
de resistir aos argumentos do orador que detm o tempo de orao. Destina-se,
tambm, ao esclarecimento dos juzes do fato a respeito de ponto fundamental do
processo em julgamento, bem como a evitar a permanncia de mendaz perorao.
Andrey Borges de Mendona11 evidencia que os apartes so interferncias de uma
parte na fala da outra, durante os debates.
Conforme j se registrou noutra parte deste escrito, o Regimento Interno da Cmara
dos Deputados define que aparte a interrupo, breve e oportuna, do orador para
indagao, ou esclarecimento, relativos matria em debate.
Guilherme de Souza Nucci12, ao falar do aparte, explica constituir
este o direito que a parte possui de interromper o discurso da outra, durante sua
manifestao, para, brevemente, expor algum ponto controverso ou prestar algum
esclarecimento, no interesse maior do Conselho de Sentena.

Bem por isso que, ao trmino deste tpico do escrito grafa-se que, para a profcua
atuao no Tribunal do Jri, membro do Ministrio Pblico e Defensor devem ser
vocacionados, a ponto de, ao ocupar a tribuna, transmudar sua postura em um estado
que movimente alma (esprito), que o faa surpreender-se e surpreender os que os

11

MENDONA, Andrey Borges de. Nova reforma do Cdigo de Processo Penal: comentada artigo por artigo. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 99.

12

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 251.

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O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

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Em consonncia com seus elementos conceituais, portanto, o aparte no se destina


ao tumulto, nem pode representar a admisso de discurso paralelo ou distante da
questo posta em debate, sob pena de desvio de sua finalidade, e consequente afronta
aos princpios informadores do direito processual penal13, aplicveis diretamente ao
instituto do aparte.

Nas palavras de Giuseppe Chiovenda16:


A vontade da lei tende a realizar-se no domnio dos fatos at as extremas conseqncias
praticamente e juridicamente possveis. Por conseguinte, o processo deve dar, quanto for
possvel praticamente, tudo aquilo e exatamente aquilo que le tenha direito de conseguir.

Fernando da Costa Tourinho Filho14 explica que nada obsta sejam eles concedidos,
conquanto no se transformem em discursos paralelos ou estranhos matria em debate.
Em casos tais, caber ao juiz que preside o ato solene fiscalizar e vedar, e aos
oradores incumbir a fiscalizao e suscitao de desvio de finalidade do instituto.
At a reforma proporcionada pela Lei n 11.689, de 09 de junho de 2008, no
havia regulamentao sobre o instituto, tratando-se o aparte de conduta costumeira e
presente nos debates quando os oradores o admitiam.
Hodiernamente, aps a incluso normativa em testilha, passou o Cdigo de
Processo Penal a dispor cuidar-se de atribuio do juiz presidente do Tribunal do
Jri, alm de outras expressamente referidas no Estatuto Processual, regulamentar,
durante os debates, a interveno de uma das partes, quando a outra estiver com a
palavra, podendo conceder at 3 (trs) minutos para cada aparte requerido, que sero
acrescidos ao tempo desta ltima (artigo 497, inciso XII).
Joo Batista de Almeida15, antes mesmo desta premissa legal, orientou que cabe ao juizpresidente regular e controlar esses apartes no sentido de que no tumultuem os debates.
A importncia da utilizao e regular fiscalizao do uso do instituto do aparte
revela-se incontestvel, quando se v que o desvio de finalidade deste instituto afeta os
princpios processuais penais e a adequada prestao da tutela jurisdicional.
Cedio que o processo enquanto instrumento para regular o tramitar da ao
penal proposta com o fim de propiciar o exerccio da funo jurisdicional,
especialmente na seara dos crimes contra a vida no pode, por questes
relacionadas s leis naturais e fsicas, assegurar a verdadeira efetividade quanto
ao resultado, sendo est apenas formal, eis que efetivo traduz-se em garantir
que o interessado que sofreu com a conduta de outrem consiga obter exatamente
aquilo que obteria, restaurando o status quo sem que tivesse que se socorrer do
Poder Judicirio.

Assim, admitir-se o desvio de finalidade no uso do aparte afeta ainda mais o


instrumento processual e sua efetividade, pois alm da ausncia de possibilidade
de obter-se tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir (por
evidente impossibilidade natural e fsica), gerar o afastamento do fim mediato da
jurisdio: a pacificao social.
Atente-se, tambm, que a faculdade disciplinada pelo Cdigo de Processo Penal,
no artigo 480, no se refere ao aparte17. A regra em baila destina-se aos jurados, aos
oradores e at mesmo ao juiz que preside o Jri Popular, no sentido de que podero,
a qualquer momento, solicitar ao debatedor que indique a folha dos autos onde se
encontra a pea por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe,
pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato por ele alegado.
Uma indagao revela-se oportuna: poderia o juiz que preside o Tribunal do Jri
limitar os apartes?
Infere-se que a resposta a ser propalada depende do contedo das peroraes.
Explica-se. Ora, se por um lado certo que a palavra do Ministrio Pblico deve ser
garantida com o fim de que bem tutele o valor vida e os interesses da sociedade; e se
correto que a sustentao da Defesa deve ser assegurada como forma de respeitar a
plenitude da defesa; por outro lado tambm certo concluir que no deva aquele que
no est com a palavra quedar-se inerte, silente e omisso, diante de perorao mendaz
ou meramente injuriosa.
Importa dizer que no h limites e limitaes para os apartes quando se est diante
de sustentao mendaz ou unicamente injuriosa.
Quedar-se inerte neste contexto, representar para o juiz de fato, autoridade no
discurso do ex adversu, com alta probabilidade de se afetar o resultado do jri.
O autor deste escrito mesmo, em plenrio do Tribunal do Jri, no exerccio da
misso ministerial viu-se obrigado a apartear aos brados a Defesa, que restringia

13

Em tpico posterior deste escrito destinar-se- espao especfico para o estudo dos princpios que informam o instituto do aparte.

14

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 736.

15

ALMEIDA, Joo Batista de. Manual do tribunal do jri: judicium accusationes e judicium causae. Cuiab: Entrelinhas, 2004, p. 92.

62

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

16

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. vol. II, [Trad. da 2 ed. por J. Guimares Menegale e Enrico
Tullio Liebman], So Paulo: Saraiva, 1943, p. 84.

17

Neste sentido doutrina Andr Estefam no livro O novo jri: lei n. 11.689/2008. So Paulo: Damsio de Jesus, 2008, p. 67.

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

63

sua perorao injuriar a atuao de Promotor de Justia, fugindo da discusso


dos fatos, sustentando verso mendaz. Na oportunidade, quem presidia o ato
explicitou que seria caada a palavra do Ministrio Pblico. Contudo, no
pararam os apartes, eis que a Defesa em sua sustentao fugia das evidncias
dos autos (provas) e apenas impingia ofensas ao Ministrio Pblico. Foi quando
a juza que presidia o ato solene, dirigindo-se ao parquet, falou: Doutor a
palavra do Ministrio Pblico est caada. De imediato replicou este: No
Excelncia! No est caada a palavra do Ministrio Pblico. No! Enquanto a
Defesa restringir-se a ofender a figura do Ministrio Pblico e no se ater aos
autos ela ser aparteada.

bem (saibam os novos, mais ardorosos e menos experientes) a abundncia e solidez dos
argumentos aliados perfeita cortesia, linguagem ponderada e modstia habitual.

Por certo a irresignao deste autor deveu-se no apenas pelo discurso da Defesa
cingir-se propalao de injrias ao rgo ministerial, mas pela inobservncia do
princpio da lealdade processual.

Uma nota se faz oportuna nesta ocasio: certo que a frieza e a tecnicidade
quanto causa sufoca o nimo em tutel-la, podendo at mesmo transpassar para os
ouvintes noo de desvalor do bem que se protege. Da ser indispensvel um toque de
afetuosidade, entusiamo e emoo, que faa com que a racionalidade esteja temperada
com o sentimentalismo oriundo da dramaturgia, revelando legitimao no apenas no
bem que se tutela, mas tambm, no discurso que se sustenta. Alcanar o equilbrio
entre a racionalidade e a paixo; realizando constante fuso e desfuso entre ambas;
eis o desafio dos oradores.

Evidente que os apartes seguiram-se at o ponto em que mais interrupes representariam


postura antiptica, bem como at o momento em que os jurados compreenderam a verdade
e descredenciou-se a sustentao da Defesa, a qual, apesar de continuar com as peroraes
injuriosas, j descredenciada, sequer o aparte revelava-se mister. A partir de ento, este
autor percebeu que chegara hora de entrar em cena o silncio, ou seja, o silncio eloquente.

Anatole France19 recomendou:


a ironia, que eu aconselho no cruel. doce e benvola. O seu riso desarma a clera,
e ela que nos ensina a zombar dos maus e dos tolos, que, se no fora esse derivativo,
poderamos ter a fraqueza de odiar.

Ao depois, foram apresentadas escusas magistrada que presidiu o solene ato, tendo esta
com fineza e sabedoria compreendido as irresignaes ministeriais. Registre-se, porm, que no
momento dos embates sucumbir poderia certamente comprometer o resultado do julgamento.

Nas palavras de Csar Danilo Ribeiro de Novais20:


Conta-se que em certo julgamento numa cidade do Rio Grande do Sul, o aparteante
disse: Eu sei o que digo, estou montado no Cdigo Penal..., obtendo, de imediato,
a resposta do adversrio: O colega foi imprudente. Como bom gacho, no deveria
montar em animal que no conhece. Sua queda era fatal...

Destarte, qual seria o limite recomendado ao orador para que aparteie?


Ao orador cumpre observar diante do cenrio formado, do clima preponderante,
das manifestaes explicitadas, das sensaes pujantes, se sua postura em apartear
no provocar antipatia no Conselho de Sentena, ou uma porta aberta para que o ex
adversu se valha da oportunidade para descredenciar sua interrupo. Bem por isso
que, vocacionado e sensvel ao Jri deve ser o debatedor, para que tenha discernimento
e no utilize do aparte com desvio de finalidade.

Com Edilberto de Campos Trovo21 finda-se esta etapa do estudo com o exemplo
de aparte sob a epgrafe Meia-Vtima:

Carlos Maximiliano18, em sua obra clssica sobre hermenutica, fez recomendao


evidenciando que
apaixonar-se no argumentar, disse o autor que exaltar, enaltecer com entusiamo, ou
maldizer, detratar com veemncia no argumentar; ser uma iluso de apaixonado, ou
indcio de inpia de verdadeiras razes. A ironia leva a palma ao vituprio. O que impressiona
18

64

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 277.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

No atirei para matar totalmente ele, disse o ru. O advogado repetiu a expresso usada
pelo ru. No aparte que fiz, disse: - Vtima meio-morta no existe doutor. A tentativa.

19

FRANCE, Anatole. Le Jardin dEpicure. apud MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro:
Forense, 1996, p. 277.

20

Ob. cit., p. 84.

21

TROVO, Edilberto de. Reflexes de um Aprendiz de Promotor de Justia no Tribunal do Jri. Curitiba: JM Editora, 1995, p. 234.

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

65

Requeiro a suspenso do julgamento para que o Ilustre Doutor conduza ao Plenrio a


parte viva da vtima, para depor!

otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo
fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades
fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas
determinado pelos princpios e regras colidentes.

5 Princpios processuais informadores do aparte


A incluso deste tpico neste estudo no objetiva elucubrar com profundidade
sobre cada princpio do Processo Penal, mas volver os olhos para sua aplicabilidade
no contexto dos apartes.

Por sua vez Humberto vila24 aps realizar anlise sobre a evoluo doutrinria a
respeito da distino entre regras e princpios evidencia:
Essa evoluo doutrinria, alm de indicar que h distines fracas (Esser, Larenz,
Canaris) e fortes (Dworkin, Alexy) entre princpios e regras, demonstra que os
critrios usualmente empregados para a distino so os seguintes: Em primeiro
lugar, h o critrio do carter hipottico-condicional, que se fundamenta no fato
de as regras possurem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a
deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento, enquanto os princpios apenas indicam
o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para
o caso concreto. () Em segundo lugar, h o critrio do modo final de aplicao,
que se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo ou
nada, ao passo que os princpios so aplicados de modo gradual mais ou menos. Em
terceiro lugar, o critrio do relacionamento normativo, que se fundamenta na ideia
de a antinomia entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionvel com
a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo,
ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento,
solucionvel mediante ponderao que atribua uma dimenso de peso a cada um
deles. Em quarto lugar, h o critrio fundamento axiolgico, que considera os
princpios, ao contrrio das regras, como fundamentos axiolgicos para a deciso
a ser tomada.

Firmado, pois, nesta premissa terica, observaes de ordem conceituais sero


traadas sobre o significado do vocbulo princpio com a anlise de alguns princpios
que se infere possuir correlao com o instituto do aparte, quer para justific-lo quer
para disciplinar seu uso.
Aos menos avisados vai a advertncia no sentido de que, apesar do significado e
importncia do item em epgrafe, optou-se por enfrent-lo somente agora, acreditando
na melhor compreenso e aplicao em relao aos apartes.
A palavra princpio indica o incio, o comeo. Na seara jurdica acrescenta-se a
caracterstica de fundamento e pilar de sustentao da ordem jurdica.
Antnio Srgio Cordeiro Piedade22 ensina que
o vocbulo princpio, derivado do latim principium, significa, de forma geral, o incio, o
comeo. Os princpios podem ser definidos como fundamento, a origem, a base, a razo
fundamental sobre a qual se discorre a respeito de qualquer matria.

Robert Alexy23, escrevendo sobre os princpios como mandamentos de otimizao explica:


O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades
jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de
22

PIEDADE, Antnio Srgio Cordeiro. Tribunal do Jri: um instrumento de reafirmao dos princpios da dignidade da pessoa
humana, da no discriminao e da igualdade. In Sistemas de Justia, direitos humanos e violncia no mbito familiar.
Coord. por Amini Haddad Campos e Lindinalva Rodrigues Dalla Costa, Curitiba: Juru, 2011, p. 90.

23

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da Silva, 5. ed. alem. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90.

66

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Postos os aspectos conceptuais dos princpios e levando-se em conta o objeto de


estudo, so princpios processuais informadores do instituto do aparte o princpio da
oralidade, o princpio da lealdade processual, o princpio da verdade real, o princpio
do contraditrio, o princpio da plenitude da defesa e o princpio da imparcialidade.
Evidente que no se nega a influncia de todos os demais princpios processuais,
entretanto, o escopo nesta quadra do escrito consiste em analisar aqueles que guardam
direta relao com o instituto.
24

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio a aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. ampl. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 39.

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

67

O princpio da oralidade prope seja dada prioridade a palavra falada e no escrita.


Pressupe referido princpio haja identidade fsica do juiz (imediatidade), concentrao
dos atos processuais e irrecorribilidade das decises.
No sistema processual brasileiro, a segunda fase do procedimento dos crimes
dolosos contra a vida (judicium causae) ostenta a maior oralidade procedimental
positivada.

ritual procedimental, agir com m-f. Acima do interesse de qualquer um que atua no
feito est o interesse coletivo de soluo justa da lide.
Oportuna lio extrai-se da ponderao do processualista Humberto Theodoro
Jnior26:
O Estado e a sociedade, de maneira geral, apresentam-se profundamente empenhados
em que o processo seja eficaz, reto, prestigiado, til ao seu elevado desgnio. Da a
preocupao das leis processuais em assentar procedimentos sob os princpios da boaf e da lealdade das partes e do juiz. A lei, pois, no tolera a m-f e arma o juiz de
poderes para atuar de ofcio contra a fraude processual (art. 129). A lealdade processual
conseqncia da boa-f no processo e exclui a fraude processual, os recursos torcidos,
a prova deformada, as imoralidades de toda ordem.

Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly25 explicam que:


No processo oral imprescindvel a concentrao dos atos de tal forma que as
impresses colhidas pelo magistrado ou juzes leigos no se esvaiam com o tempo.
Nosso Cdigo de Processo Penal prev, na segunda fase do procedimento dos crimes
dolosos contra a vida judicium causae , mais especificamente durante a sesso
de julgamento, a consagrao mxima da concentrao. Com efeito, todos os atos
so reunidos numa nica audincia (interrogatrio, oitiva de testemunhas, debates e
julgamento) e a interrupo implicar em novo julgamento, inclusive com a formao
de outro Conselho de Sentena (CPP, arts. 422 e ss.).

Por bvio que a vedao infundada dos apartes e a sua utilizao com desvio de
finalidade provocam grave afronta ao princpio da oralidade. Isso porque havendo
predomnio da palavra falada, especialmente durante os debates, no haver espao
para garantir o acesso dos juzes do fato sobre questo fundamental para deciso da
causa. Cedio no existir previso na ordem jurdica de as partes, durante a sesso de
julgamento, no momento em que o ex adversu discursa, realizar encaminhamentos
de documentos, ou petitrios, ou manifestaes por escrito para contra-argumentar,
contraprovar, ou esclarecer.

Afronta, pois, o princpio da lealdade processual aquele que usa do aparte com
desvio de finalidade, ou seja, para apresentar discurso paralelo, para propalao de
sustentao injuriosa, para sustentao distante da verdade.
Da mesma forma, afronta o princpio da lealdade processual, permitir que o
debatedor titular da palavra discurse com argumentos injuriosos e no verdadeiros,
impedindo-se que o ex adversu aparteie sob o pretexto de preservar o contraditrio e
a plenitude da defesa.
O princpio da verdade real informa que para propalao de juzo, especialmente,
condenatrio, faz-se mister a profunda cognio das provas e do fato, no se
contentando com a verdade formal.
Observa Fernando da Costa Tourinho Filho27:

Se no procedimento do jri, especialmente na fase do judicium causae, apenas


oralmente sustenta-se as teses, e, por assim ser, o conhecimento dos juzes do fato
decorre das peroraes, grave afronta ao princpio da oralidade ocorrer na vedao
infundada dos apartes ou na permisso do seu uso em desvio de finalidade.

A funo punitiva do Estado deve ser dirigida quele que, realmente, tenha cometido
uma infrao; portanto o Processo Penal deve tender averiguao e descobrimento da
verdade real, da verdade material, como fundamento da sentena. No campo extrapenal,
porque de regra esto em jogo interesses disponveis, as partes podem, usando dos seus
poderes dispositivos, transacionar, transigir, submeter-se vontade da parte ex adversa,
tornando impossvel a restaurao real dos fatos.

O Princpio da lealdade processual informa que aos participantes do processo est


imposto o dever de atuar com respeito aos valores ticos e morais, evitando propalao
de improprios, peroraes injuriosas e mendazes.
Sendo o processo instrumento para exerccio da funo jurisdicional, que tem por
escopo a mantena da paz coletiva, no h como conceber possam os participantes do
25

68

DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 12 e 13.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

26

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de
conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 33.

27

Ob. cit. p. 17

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

69

Se a funo sancionadora do Estado deve direcionar-se somente quele que


tenha praticado o crime, por certo o princpio da verdade real ser afetado
quando proibir-se o uso do aparte para contra-argumentar, contraprovar e
esclarecer. Isso porque haver patente risco de restrio da cognio dos juzes
do fato, podendo culminar em equivocada deciso, ante a carncia de cognio
plena e exauriente 28.
O aparte no apenas propicia reflexes sobre o debate, mas tambm, maior
aprofundamento no conhecimento da causa, sendo aliado direto da verdade real.

das partes finalizar o uso do contraditrio. No se pode validar o infinito mtodo de


contraposio de argumentos ou pedidos.

V-se, com isso, que os postulados do princpio do contraditrio supedaneiam a


existncia e o uso do aparte. Em sendo assim, impedir o aparte ou permiti-lo em desvio
de finalidade, em excesso, estar-se- praticando deletria afronta ao princpio.
Como assinalado por Csar Danilo Ribeiro de Novais31:

O princpio do contraditrio informa que aos participantes do processo est


assegurado o direito fundamental de serem ouvidos antes da prolao da deciso.
dizer; garantido est o direito de audincia, de debater e apartear. H hipteses,
entretanto, que referido princpio se manifesta de forma postergada ou diferida no
tempo, como nas situaes envolvendo medidas de cunho acautelatrio, nas quais
permite-se a prolao antecipada de deciso antes da bilateralidade de audincia,
com o fim de preservar o resultado til do provimento jurisdicional e proteger
o bem da vida a ser tutelado29. Possui, referido princpio, assento constitucional
(artigo 5, inciso LV, CF/88).

Como curial, por fora do princpio dialtico ou dialgico, o ritual do Jri caracterizado
por um embate contraditrio: para cada argumento, um contra-argumento; para cada
prova, uma contraprova. No por outra razo que, em meio aos debates, as partes
podero apartear quem estiver fazendo uso da palavra. Vale dizer, a parte ex adversu
poder participar do discurso do orador, pronunciando-se sobre o assunto em debate.
a figura do aparte. Em outras palavras, no Jri, ocorre verdadeiro embate dialtico entre
Ministrio Pblico e defesa, confronto sempre enriquecido pelos apartes, que so da
essncia do duelo em plenrio. Bem entendido: do entrechoque de argumentos, ideias
e teses que fasca um julgamento justo.
O princpio da plenitude da defesa assegura ao ru, para alm da ampla defesa, o
direito fundamental de apresentar de forma plena e completa sua defesa em processo
no qual se apura a prtica de crimes dolosos contra vida e seus conexos. Assim como o
contraditrio, possui fundamento constitucional (artigo 5, inciso XXXVIII, a, CF/88).
Guilherme de Souza Nucci32, sustentando a distino entre a ampla defesa e a plenitude
de defesa, esclarece:
Amplo algo vasto, largo, copioso, enquanto pleno equivale ao completo, perfeito,
absoluto. Somente por esse lado j se pode visualizar a intencional diferenciao
dos termos. E, ainda que no tenha sido proposital, ao menos foi providencial.
O que se busca aos acusados em geral a mais aberta possibilidade de defesa,
valendo-se dos instrumentos e recursos previstos em lei e evitando-se qualquer
forma de cerceamento. Aos rus, no Tribunal do Jri, quer-se a defesa perfeita,
dentro, obviamente, das limitaes naturais dos seres humanos. (...) No processo
em trmite no plenrio do Jri, a atuao apenas regular coloca em risco,
seriamente, a liberdade do ru. () Sob outro aspecto, preciso considerar que o
magistrado, no processo comum, fundamenta suas decises, expondo, portanto, as
razes que o levaram a condenar o ru. Tal sistema no ocorre no Tribunal Popular.
() Os jurados simplesmente votam, condenando ou absolvendo, sem qualquer

Explica Guilherme de Souza Nucci30:


Cuida-se de um dos princpios aplicveis tanto ao rgo acusatrio quanto defesa,
embora contenha algumas distores, que merecem ser limitadas. O contraditrio
significa a oportunidade concedida a uma das partes para contestar, impugnar, contrariar
ou fornecer uma verso prpria acerca de alguma alegao ou atividade contrria ao
seu interesse. Inexiste incentivo para contradizer um fato, com o qual se concorda, ou
uma prova, com a qual se est de acordo. Logo a abertura de chance para analisar e,
querendo, contrariar j suficiente exerccio do contraditrio, vale dizer, no a expressa
manifestao contrria de uma parte, dirigida a outra, que faz valer o contraditrio. Este
emerge legtimo, quando se concede a oportunidade para manifestao em relao a
algo, no processo, mesmo que no seja utilizada. () O contraditrio possui o natural
limite da dialtica: um argumento gera um contra-argumento; uma prova gera uma
contraprova; um pedido provoca um contrapedido ou uma contrariedade. Porm, uma
28

Da lavra de Kazuo Watanabe referida expresso pode ser melhor compreendida com a leitura, que se recomenda, da obra
Da cognio no processo civil. 2. ed. atual. Campinas: Bookseller, 2000.

29

A doutrina costuma classificar o momento da manifestao do contraditrio no processo em contraditrio antecipado ou


inicial e contraditrio postergado ou diferido. A este respeito consultar: NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil
na Constituio Federal. 5. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 140-144.

30

NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios constitucionais penais e processuais penais. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012, p. 313 e 314.

70

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

31

Ob. cit., p. 83 e 84.

32

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 25 e 26.

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

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fundamentao. parte do sigilo das votaes, outro princpio constitucional da


prpria instituio do jri. Por tal motivo, deve-se buscar a defesa plena a mais
perfeita possvel dentro das circunstncias concretas. Deslizes no devem ser
admitidos. Advogados que atuam no Tribunal do Jri devem ter tal garantia em
mente: a plenitude de defesa. Com isso, desenvolver suas teses diante dos jurados
exige preparo, talento e vocao. O preparo deve dar-se nos campos jurdicos e
psicolgico, pois se est lidando com pessoas leigas. O talento para, naturalmente,
exercer o poder de convencimento ou, pelo menos, aprender a exerc-lo essencial.
A vocao, para enfrentar horas e horas de julgamento com equilbrio, prudncia e
respeito aos jurados e s partes emerge como crucial.

No se nega o fato de a plenitude da defesa garantir ao acusado muito mais do que


prescreve a ampla defesa, consoante os ensinamentos apresentados por Guilherme de
Souza Nucci. Entretanto, discordamos de sua33 posio no sentido de que
a adoo da diferena entre ampla defesa e plenitude da defesa provoca o desequilbrio
entre as partes (acusao e defesa), devendo pender o juiz, nas questes de direito, em
favor do defensor, logo, do acusado.

do julgamento os pares do acusado explicitam a intolerncia com condutas tendentes


a retirar a vida alheia.
Destarte, o processo deve ser encarado, tambm, como instrumento de tutela dos interesses
da vtima, e no apenas como mtodo de assegurar a defesa do ru. Trata-se de viso por
demais limitada restringir o exerccio da funo jurisdicional em benefcio somente do ru.
No apenas isso, pensar no processo somente como instrumento de garantia do ru,
esquecer que o Promotor de Justia no se trata de acusador oficial, ou Promotor de
Acusao. Cedio no haver qualquer imposio ou dever de o membro do Ministrio
Pblico sustentar necessariamente a condenao do ru. No se pode esquecer que a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, assegurou ao Promotor de
Justia a independncia funcional (art. 127, 1). No por outra razo que Carlos
Maximiliano ao se referir ao Ministrio Pblico, em sua orao de despedida do Supremo
Tribunal Federal, quando deixara a misso de Ministro da Suprema Corte, propalar ser
o Ministrio Pblico a Magistratura de p, por colocar os interesses coletivos acima
do individual35. De p, porque, diferentemente dos magistrados, tm funo ativa na
propositura de medidas em favor dos interesses sociais. Estas, inclusive, as razes da
denominao do Ministrio Pblico como parte imparcial, que ao princpio parece um
paradoxo, mas em essncia revela a verdadeira natureza de atuao do Promotor de
Justia. A propsito o prprio doutrinador Guilherme de Souza Nucci36 diz:

Discordamos, tambm, de sua posio34 quanto possibilidade de inovao da tese


da defesa na trplica como legtimo direito do ru, sem que o Ministrio Pblico possa
contra-argumentar.

Consideramos Ministrio Pblico, em sua atuao na esfera criminal, quando no


polo ativo, como parte imparcial. Tal medida se deve ao fato de poder o membro da
instituio ter a possibilidade de, expondo suas razes, pleitear a absolvio do ru,
ainda que em plenrio, no Tribunal do Jri.

Com as venias devidas, caminhamos noutras veredas ao enfrentar estas situaes.


Explica-se. Aqueles que sustentam tais teses esquecem que o processo instrumento
para o exerccio da funo jurisdicional que tem como principal escopo a pacificao
social, que consiste em consectrio lgico de decises justas. Por certo, decises
justas no so necessariamente aquelas que prolatadas em favor do ru. No est o
justo vinculado absolvio ou decises de desqualificaes ou que reconhecem
privilgios e reduo de pena.

Ora, pois, sustentar a ideia de que possa o juiz pender para a defesa, ou que a defesa
possa inovar a tese em sua trplica sem conferir ao Ministrio Pblico o direito de
contra-argumentar, reconhecer por via oblqua, que o Ministrio Pblico no processo
penal, especialmente no plenrio do Tribunal do Jri, trata-se de insano acusador.

E mais, no o processo apenas instrumento de garantia do ru. A instituio


democrtica do Tribunal do Jri no foi concebida com o objetivo especial de garantir
ao ru a plenitude da defesa. Na realidade referida instituio foi criada com a finalidade
de assegurar a plena tutela vida, no sendo desarrazoado afirmar que com a prolao

Cabe, assim, ao juiz presidente, caso perceba deficincia na defesa, declarar o


ru por indefeso e dissolver o Conselho designando nova data para julgamento com
novo defensor, aplicando-se o que a norma processual penal estabelece (art. 497,
V, do CPP), e no atuar com parcialidade. At porque, deixando de ser imparcial

33

Ob. cit., p. 27

35

Ob. cit., p. 371.

34

Ob. cit., p. 27

36

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 186.

72

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

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A deciso do legislador, no sentido de conferir ao Juiz Presidente o dever de


conceder os apartes, coloca-o numa situao delicada. Pensamos que, para evitar
que a opinio pessoal do Juiz influencie no veredicto dos jurados, deve ele agir com
parcimnia, indeferindo somente os apartes que forem manifestamente impertinentes
ou exclusivamente provocativos. No pode o Juiz, sob hiptese alguma, analisar
criticamente o requerimento, seja para deferi-lo ou indeferi-lo. O risco de que sua
opinio seja levada em conta pelos jurados muito grande, motivo por que deve ser
quase lacnico ao atender ou no o pedido, consignando em ata tais incidentes.

influenciar os juzes leigos podendo provocar deciso distante do justo. No se


pode esquecer que, Ministrio Pblico e Defesa possuem maior conhecimento
dos fatos, no porque o juiz presidente no exerce cognio, mas em razo de o
Ministrio Pblico e a Defesa terem, pela natureza do mister, maior acesso ao fato e
circunstncias, pois como se sabe, o Jri comea antes mesmo do inqurito policial,
sendo evidente as maiores condies destes em saber o que representa justia na
situao posta em julgamento.
Quanto inovao de tese, verifica-se que a postura que mais se amolda aos
princpios informadores da ordem jurdica brasileira, traduz-se naquela em que, no
apenas em respeito plenitude da defesa permita a inovao de tese pela defesa na
trplica, mas que assegure a efetividade plena do princpio do contraditrio, da lealdade
processual e o direito fundamental de tutela vida, permitindo a contra-argumentao
pelo Ministrio Pblico.
Especificamente em relao ao aparte, evidente que o seu uso indevido, com
desvio de finalidade, provoca afronta ao princpio da plenitude da defesa. Claro que,
havendo excesso no uso do aparte de forma injustificada, impedindo que a Defesa
sustente suas teses, no se alcanar sua plenitude e, por conseguinte, o princpio
constitucional restar abalado.
O princpio da imparcialidade, por fim, dispe ser inadmissvel no sistema de
prestao da tutela jurisdicional a atuao do juiz com parcialidade. No h justia e
pacificao social com a presena de juzes tendenciosos e parciais. Referido princpio
informa todo o processo penal e, por assim ser, o procedimento de apurao dos crimes
dolosos contra vida e seus conexos.
Explica Fernando da Costa Tourinho Filho37 que

Tais ponderaes dizem respeito ao aparte legal, que ser analisado no tpico
seguinte deste estudo, porm, desde logo se percebe que, eventual aprofundamento da
matria, pelo juiz que preside o ato solene, para deferi-lo ou indeferi-lo, pode provocar
afronta reflexa na imparcialidade, conferindo aos juzes leigos a falsa impresso de que
o juiz presidente posta-se favorvel determinado debatedor ou tese.

6 Espcies de aparte no Tribunal do Jri

Analisando a disposio legal e levando em conta a praxe forense, a doutrina indica


que duas so as espcies de aparte no Tribunal do Jri, sendo uma decorrente da
previso normativa e, portanto, denominada de legal ou obrigatria, outra, substrato
da fineza do debatedor, chamada por isso de facultativa.
Nas palavras de Edilson Mougenot Bonfim39,

no se pode admitir Juiz parcial. Se o Estado chamou para si a tarefa de dar a cada um o
que seu, essa misso no seria cumprida se, no processo, no houvesse imparcialidade
do juiz. Mas a imparcialidade exige, antes de mais nada, independncia.

No uso do aparte pode-se constatar o desrespeito deste princpio quando o juiz


presidente assume postura de indeferimento indiscriminado dos apartes.
Bem por isso, Andr Estefam38 faz a seguinte reflexo:
37

Ob. cit., p. 18.

38

ESTEFAM, Andr. O novo jri: lei n. 11.689/2008. So Paulo: Damsio de Jesus, 2008, p. 67.

74

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

dois so os tipos de apartes possveis no Tribunal do Jri: a) o aparte livre ou facultativo,


que consiste em uma concesso do orador que estiver fazendo uso da palavra; b) o
aparte regulamentado, legal ou obrigatrio, pelo art. 497, XII, do CPP, que decorre de
um requerimento dirigido ao magistrado, pelo aparteante.

Acrescente-se a estas duas espcies uma terceira, tambm decorrente da prtica nos plenrios
do Jri Popular, desenvolvida por Edilson Mougenot Bonfim40, qual seja, o aparte inverso.
39

BONFIM, Edilson Mougenot. Cdigo de processo penal anotado.3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 887.

40

Delineado no curso Atuao do Promotor de Justia no Tribunal do Jri, ministrado no auditrio da Procuradoria Geral
de Justia de Mato Grosso nos dias 08 e 09 de maio de 2014.

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

75

se o feitio de um verdadeiro debate. () A experincia denota que h oradores


que, de to bons, no devem ser aparteados; outros, to sofrveis, desprezados
sem distino dos apartes; outros, ainda, mendazes, cuja busca da verdade real
recomenda inmeros apartes pelo ex adversu, denotando assim, que a regra para
esses interrupes esclarecedoras, corretivas ou desafiadoras deva ser o caso
concreto, jamais a momentizao ou minutizao genrica, como regulamenta
a norma para aquelas situaes em que se impe a interferncia do magistrado
(aparte regulamentado).

Ressalte-se que referida espcie de aparte ainda no se encontra delineada em


material doutrinrio pelo autor em comento, entretanto, no se poderia deixar de inclula neste escrito, pois como outrora evidenciado destina-se a analisar o instituto do
aparte no Tribunal do Jri no apenas com completude, mas sem omitir experincias
da praxe jurdica capazes de bem orientar queles que se dedicam tribuna.
Bem por isso que, vai consignada a ressalva de ordem metodolgica no sentido de
no haver indicao de fonte bibliogrfica a respeito desta citao, porm preserva-se
o essencial: a indicao do teor doutrinrio e do autor da obra, que por certo, prima.
Segue-se, pois, a anlise de per si de cada espcie de aparte.
O aparte livre ou facultativo trata-se de substrato do costume forense e dos
antecedentes histricos do Jri popular. Antes mesmo de qualquer previso legal, j
era utilizado como instituto dependente da cortesia do orador que estava com a palavra.
Escreve o doutrinador41 acima mencionado que:
() Trata-se de uma concesso da parte que estiver com a palavra. Assim, o ex
adversu solicita-o ao orador: V. Exa. me permite um aparte?, que ser ou no
concedido pelo aparteado. Diz-se concesso, porquanto o tempo destinado por lei
s partes e uma vez interrompido o orador para esclarecimento, retificao, reptos
etc. pela parte contrria, depende de sua exclusiva permisso a interferncia que
se faz. No h, pois, proibitivo algum, nem na solicitao do aparte, tampouco
em sua concesso, sobretudo quando se homenageia com os apartes o princpio
da verdade real e da lealdade das partes, informadores do processo penal. Um, o
aparte, por vezes to inevitvel quanto a resposta do aparteado. Por isso se diz
debates do Jri e no meras alegaes das partes, visto que estas se reduziriam a
compartimentos oratrios estanques, as quais a visita oral do opositor seria sempre
proibida. H, na dinmica do Jri, situaes variadas, quando dos debates, nas
quais o aparte direto, rpido, no somente contribui para aclarar pontos obscuros e
devolver a ateno dos jurados ao julgamento da causa, como o prprio aparteado
por vezes agradece a proveitosa interrupo. Assim, aparte tanto uma anuncia
ou elogio quanto pedido de esclarecimento em ponto dbio, contradio breve a
uma afirmativa dada, uma rpida retortio argumenti, podendo ser, enfim, mesmo
a presena de esprito que, fugaz, revela em poucas palavras um sofisma alheio.
Nesse sentido, conquanto a lei conceda o direito de acusao e defesa s partes,
destinando-lhes um tempo para as respectivas manifestaes, so eles que decidem
a melhor maneira de desincumbirem-se de suas funes. Por isso, h oradores que
provocam os apartes, e h aqueles que os solicitam, a tudo, pois, emprestando41

76

BONFIM, Edilson Mougenot. Cdigo de processo penal anotado.3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 887 e 888.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Por sua vez o aparte regulamentado, legal ou obrigatrio cuida-se de interrupo


do orador prevista no Cdigo de Processo Penal42. Nesta espcie a atuao do juiz
presidente revela-se maior, eis que, diferentemente do aparte livre, no depender
do obsquio do ex adversu, mas ser pleiteado junto ao magistrado que, dever
regulamentar seu uso, tendo em vista o que informam os princpios processuais penais.
Edlson Mougenot Bonfim43 ensina que:
Pode acontecer que aquele que estiver com a palavra aja com m-f, desdia ou puro
equvoco, distorcendo, olvidando ou se referindo erroneamente a fatos ou provas dos
autos, obrigando o aparteante ou a interromp-lo (aparte livre) que depender de sua
autorizao para cesso da palavra ou diretamente socorre-se do juiz presidente (hiptese
do art. 497, XII). desta hiptese que trata o novo aparte regulamentado. Assim, se, por
exemplo, solicitado o aparte, este no for concedido, diante da necessidade de se faz-lo e
em obedincia verdade real, o juiz presidente impor ao aparteado a obrigao de ceder
parte de seu tempo ao aparteador, repondo-o posteriormente. Destarte, se o aparteante
requer-lo diretamente ao juiz presidente, de acordo com a norma do art. 497, XII, estar o
aparteado compelido concesso e, nesse sentido, regulamenta-se o aparte. E regulamentase por qu? Porque no se permite que o orador faa de seu discurso um instrumento
sem controle a servio da burla ou da chicana, e, por outro lado, ao fixar-lhe tempo, no
permite ao aparteante um discurso sem fim, mesmo que estribado em inicial direito.

42

Edilson Mougenot Bonfim informa que o aparte regulamentado assemelha-se a forma de aparte do Jri Ingls e dos pases
da Common Law, em que uma das partes interpe protesto contra a outra, via do juiz presidente (BONFIM, Edilson Mougenot. Jri: do inqurito ao plenrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva: 2012, p. 327).

43

Cdigo de processo penal anotado.3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 888 a 889.

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

77

O Cdigo de Processo Penal no limitou o nmero de apartes legais ou


regulamentados. Apenas cuidou de estabelecer o tempo destinado a cada aparte. Neste
sentido, o mesmo autor44 em referncia observa:
Acrescentou-se o inciso XII lei, que prev os apartes regulamentados,
possibilitando ao magistrado limitar o tempo da interveno (at trs minutos).
O legislador pretendeu regulamentar essa espcie de aparte por intermdio dos
magistrados e, na impossibilidade de limitar-se o nmero destes (um, dois, dez
apartes), limitou-se o tempo de execuo de cada um, donde a inevitvel pergunta:
e se forem cinco, dez ou quinze apartes, de no mximo trs minutos cada, restam
permitidos? Parece-nos que sim, falta de norma proibitiva e a depender da
argumentao de quem esteja fazendo o uso da palavra. A lei no os quantificou em
nmeros, mas os limitou em tempo, dependendo, ao depois, do arbitrium regulatum
do juiz presidente.

No que se refere terceira espcie, o aparte inverso, explica Edilson Mougenot


Bonfim que referida espcie consiste naquela em que o orador, que est com a palavra,
convoca a parte ex adversa para esclarecer alguma questo.
No aparte inverso, durante a exposio, o orador que detm a palavra, assume
postura ativa e suscita o revs para que o mesmo tente sustentar concluso diversa da
proposta por ele. O orador abre a oportunidade para que a parte adversa contrarie suas
argumentaes.
A peculiaridade e a recomendao na utilizao de referida espcie de aparte esto
no fato de que aquele que provoca o aparte o prprio orador, o qual deve possuir
argumentao infalvel, pois do contrrio, no se indica o uso deste tipo de aparte, eis
que representar postura suicida no debate da causa.
Vale dizer, s se recomenda o uso do aparte inverso ao detentor da razo lgica,
probatria e, portanto, argumentativa.
Alguns exemplos ilustrativos:

78

H, pois, trs espcies de aparte, no sendo todos dependentes da interveno do


juiz presidente, haja vista que em se tratando de aparte livre ou facultativo e aparte
inverso, no o magistrado que os regulamenta, mas os debatedores.
Diante das observaes acima alinhavas, cabvel uma indagao: Poderia o juiz
presidente vedar ou limitar o aparte livre ou facultativo?
Entende-se que sim. O fato desta espcie de aparte no depender, como regra,
da interveno do juiz presidente, no significa que o mesmo est alheio a qualquer
fiscalizao quanto sua utilizao. dizer; a liberdade que possui este tipo de aparte
no importa em afirmar no tenha o juiz presidente o nus de fiscalizar sua utilizao
evitando-se os excessos.
Por certo o uso exacerbado do aparte, ainda que concedido voluntariamente pelo
debatedor, pode provocar afronta tanto a plenitude da defesa, quanto ao adequado
exerccio ministerial para dar efetividade tutela dos interesses sociais, dentre eles o
direito fundamental vida.
Caber, com isso, ao juiz que preside o Jri atentar-se para situaes em que possam
levar o ru a ficar indefeso ou sociedade, diante do impedimento da perorao ante
aos constantes apartes, mesmo na forma facultativa, eis que, por vezes, a inexperincia
do orador, pode fazer com que se deixe influenciar pela astcia do aparteante, que
provoca constante interrupo na fala ou apresenta discurso paralelo.
Quanto ao aparte inverso, por revelar verdadeira estratgia daquele que realiza a
perorao, assumindo postura ativa de convocar a parte adversa para tentar contraargumentar o que no vivel contradizer e contraprovar, no h espao para limitaes
no seu uso pelo juiz-presidente.

7 Concluses

O Doutor Defensor afirmou aos Senhores que o tiro atingiu apenas o abdome da vtima.
Ento, eu exorto Vossa Excelncia, Doutor Defensor, que, neste momento, explique aos
jurados a origem do orifcio de entrada no dorso do cadver, que consta do mapa topogrfico
de leses, fls. x. Vamos, queremos ouvi-lo! A palavra est com Vossa Excelncia!
44

Jurados, estou terminando! Indago ao Doutor Defensor se tem alguma dvida? Vamos,
Doutor, pergunte-me! Assim, j a esclareo, podendo haver a dispensa da rplica.

BONFIM, Edilson Mougenot. Cdigo de processo penal anotado.3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 889.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

1. No se trata o aparte de exclusividade do ritual do Jri. No teatro e nas obras


literrias o aparte encontra seu espao e origem, sendo oportuno nos discursos
dramticos. H previso de seu uso nos regimentos internos da Cmara dos Deputados,
Senado da Repblica e Supremo Tribunal Federal.

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

79

2. Solos frteis para a incidncia dos apartes so os discursos e debates. durante


a perorao, na qual o orador apresenta seus argumentos, que se d ensejo aos apartes
como contraponto ao que se sustenta. Destarte, existindo argumentao abrem-se as
portas para os apartes. Bem por isso que, discursos, debates e argumentaes so locus
naturale do aparte.
3. O Ministrio Pblico e a Defesa ocupam posio fundamental no exerccio
das argumentaes, as quais possuem superior hierarquia nos debates. Ao Ministrio
Pblico se impe o dever de atuar de forma efetiva para tutela plena da vida. Defesa
direciona-se a exigncia de exercer o seu papel de maneira a garantir a plena defesa
do ru. Na tribuna do Jri popular, sem debatedores (Ministrio Pblico e Defesa)
no h debates; sem debates no h argumentaes; e, sem argumentaes, no h
oportunidade para contra-argumentaes (apartes).
4. Para a profcua atuao no Tribunal do Jri, membro do Ministrio Pblico e
Defensor devem ser vocacionados, a ponto de, ao ocupar a tribuna, transmudar sua
postura em um estado que movimente alma e esprito, que o faa surpreender-se e
surpreender os que os ouvem, que da nuvem fnebre, sensao de tristeza e do peso
do ambiente formado por pessoas que se renem para lidar com a cessao da vida
de outrem, provoque no jurado juzo de justia e no de bondade, propiciando nos
participantes e, em especial nos julgadores, a sensao de alegria e felicidade que
afianam a exclamao: hoje eu fiz justia.
5. Assim como o toque da arte reala um dado o transformando em construdo,
conferindo-lhe formosura; assim como o amor reala o verdadeiro valor da vida;
o aparte evita a insipidez dos debates. Esta a razo, inclusive, de sua existncia
consuetudinria, ou seja, independente da previso normativa. A praxe forense j
celebrava sua existncia e o utilizava com frequncia mesmo no o disciplinando
a ordem jurdica. So os apartes as manifestaes que interferem na sustentao
oral do ex adversu, por meio da incontinenti contra-argumentao ou contraprova,
com o escopo de resistir aos argumentos do orador que detm o tempo de orao.
Destina-se, tambm, ao esclarecimento dos juzes do fato a respeito de ponto
fundamental do processo em julgamento, bem como a evitar a permanncia de
mendaz perorao.
6. Em consonncia com seus elementos conceptuais, o aparte no se destina ao
tumulto, nem pode representar a admisso de discurso paralelo ou distante da questo
posta em debate, sob pena de desvio de sua finalidade, e consequente afronta aos
princpios informadores do direito processual penal, aplicveis diretamente ao
instituto do aparte.

80

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

7. A faculdade disciplinada pelo Cdigo de Processo Penal, no artigo 480, no se


refere ao aparte. A regra em baila destina-se aos jurados, aos oradores e at mesmo ao
juiz que presidente o Jri Popular, no sentido de que podero, a qualquer momento,
solicitar ao debatedor que indique a folha dos autos onde se encontra a pea por ele
lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o
esclarecimento de fato por ele alegado.
8. So princpios processuais informadores do instituto do aparte o princpio da
oralidade, o princpio da lealdade processual, o princpio da verdade real, o princpio
do contraditrio, o princpio da plenitude da defesa e o princpio da imparcialidade.
9. Se no procedimento do jri, especialmente na fase do judicium causae, apenas
oralmente sustenta-se as teses, e, por assim ser, o conhecimento dos juzes do fato
decorre das peroraes, grave afronta ao princpio da oralidade ocorrer na vedao
infundada dos apartes ou na permisso do seu uso em desvio de finalidade.
10. Afronta o princpio da lealdade processual aquele que usa do aparte com desvio
de finalidade, ou seja, para apresentar discurso paralelo, para propalao de sustentao
injuriosa, para sustentao mendaz. Da mesma forma, afronta o princpio da lealdade
processual, permitir que o debatedor titular da palavra discurse com argumentos
injuriosos e no verdadeiros, impedindo-se que o ex adversu aparteie sob o pretexto de
preservar o contraditrio e a plenitude da defesa.
11. Se a funo sancionadora do Estado deve direcionar-se somente quele que tenha
praticado o crime, por certo o princpio da verdade real ser afetado quando proibirse o uso do aparte para contra-argumentar, contraprovar e esclarecer. Isso porque
haver patente risco de restrio da cognio dos juzes do fato, podendo culminar
em equivocada deciso, ante a carncia de cognio plena e exauriente. O aparte no
apenas propicia reflexes sobre o debate, mas tambm, maior aprofundamento no
conhecimento da causa, sendo aliado direto da verdade real.
12. Os postulados do princpio do contraditrio supedaneiam a existncia e o uso
do aparte. Em sendo assim, impedir o aparte ou permiti-lo em desvio de finalidade, em
excesso, estar-se- praticando deletria afronta ao princpio em referncia.
13. O uso indevido do aparte, com desvio de finalidade, provoca afronta ao
princpio da plenitude da defesa, pois havendo excesso na utilizao do aparte de
forma injustificada, impedindo que a Defesa sustente suas teses, no se alcanar sua
plenitude e, por conseguinte, o princpio constitucional restar abalado.
14. No uso do aparte pode-se constatar o desrespeito ao princpio da imparcialidade
quando o juiz presidente assume postura de indeferimento indiscriminado dos apartes.
Da mesma forma, eventual aprofundamento da matria, pelo juiz que preside o ato

O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

81

solene, para deferi-lo ou indeferi-lo, pode provocar afronta reflexa na imparcialidade,


conferindo aos juzes leigos a falsa impresso de que o juiz presidente seja favorvel a
determinado debatedor ou tese.
Analisando a disposio legal e levando em conta a praxe forense, podese concluir que trs so as espcies de aparte no Tribunal do Jri, sendo uma
decorrente da previso normativa e, portanto, denominada de legal ou obrigatria,
outra, fruto da fineza do debatedor, chamada por isso de facultativa, e, o aparte
inverso, na qual a parte contrria convocada pelo orador para esclarecer alguma
questo. O aparte livre ou facultativo trata-se de substrato do costume forense e
dos antecedentes histricos do Jri popular. Antes mesmo de qualquer previso
legal, j era utilizado como instituto dependente da cortesia do orador que estava
com a palavra. Por sua vez o aparte regulamentado, legal ou obrigatrio cuida-se
de interrupo do orador prevista no Cdigo de Processo Penal. Nesta espcie a
atuao do juiz presidente revela-se maior, eis que, diferentemente do aparte livre,
no depender do obsquio do ex adversu, mas ser pleiteado junto ao magistrado
que, dever regulamentar seu uso, tendo em vista o que informam os princpios
processuais penais. Por fim, no aparte inverso, durante a perorao, o orador que
detm a palavra, assume postura ativa e suscita o revs para que o mesmo tente
sustentar concluso diversa da proposta por ele. O orador abre a oportunidade para
que a parte adversa contrarie suas argumentaes. A peculiaridade e a recomendao
na utilizao de referida espcie de aparte est no fato de que aquele que provoca
o aparte o prprio orador, o qual deve possuir argumentao infalvel, pois do
contrrio, no se indica o uso deste tipo de aparte, eis que representar postura
suicida no debate da causa. Vale dizer, s se recomenda o uso do aparte inverso ao
detentor da razo lgica, probatria e, portanto, argumentativa.

BONFIM, Edilson Mougenot. Cdigo de processo penal anotado.3. ed. So Paulo:


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O aparte no Tribunal do Jri | Caio Marcio Loureiro

83

In Sistemas de Justia, direitos humanos e violncia no mbito familiar. Coord. por


Amini Haddad Campos e Lindinalva Rodrigues Dalla Costa, Curitiba: Juru, 2011.

Csar Danilo Ribeiro de Novais


Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Mato Grosso - Especialista em Direito
Penal e Processual Penal pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico de Mato
Grosso Especialista em Direito Constitucional pela Fundao Escola Superior do Ministrio
Pblico de Mato Grosso Presidente da Confraria do Jri Editor do Blogue Promotor de
Justia Autor do livro A defesa da vida no Tribunal do Jri

REALE, Miguel. Introduo filosofia. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2002.


THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2009.
TROVO, Edilberto de. Reflexes de um Aprendiz de Promotor de Justia no Tribunal
do Jri. Curitiba: JM Editora, 1995.

Reviso Criminal contra


condenao do Tribunal do Jri

WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. atual. Campinas:


Bookseller, 2000.
1. Introduo 2. Reviso Criminal 3. Democracia no Poder Judicirio - 4. Soberania Constitucional
do Jri 5. Harmonizao entre a Reviso Criminal e a Soberania dos Veredictos 6. Concluso

1 Introduo

Uma das questes mais intrincadas da Ao de Reviso Criminal est atrelada a seu
cabimento e efeito contra a sentena condenatria do Tribunal do Jri. Tal questo diz respeito
possibilidade de a Reviso Criminal alterar e substituir decreto condenatrio oriundo do
Colegiado Popular, cujas decises so batizadas pelo princpio da soberania dos veredictos.
Questiona-se se a sentena condenatria, protegida pela autoridade da res iudicata,
emanada do Tribunal do Jri deve ser substituda quando do acolhimento da Reviso Criminal.
A esmagadora maioria da doutrina e jurisprudncia1, escorada no argumento da
supremacia do direito liberdade ao princpio da soberania dos veredictos, admite que a
Reviso Criminal possa substituir a sentena condenatria popular, acobertada pela coisa
julgada, com a consequente relativizao desse princpio informativo do Tribunal Popular.
A propsito, vale destacar a lembrana histrica de Ary Franco2:

84

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

(...) 1. possvel, em sede de reviso criminal, a absolvio, por parte do Tribunal de Justia, de ru condenado pelo Tribunal
do Jri. (...) 5. Em uma anlise sistemtica do instituto da reviso criminal, observa-se que entre as prerrogativas oferecidas
ao Juzo de Reviso est expressamente colocada a possibilidade de absolvio do ru, enquanto a determinao de novo
julgamento seria consectrio lgico da anulao do processo. (...) (STJ 5 T. - REsp 964.978/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. p/
Acrdo Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), julgado em 14/08/2012, DJe 30/08/2012)

FRANCO, Ary de Azevedo. Cdigo de Processo Penal. Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 185.

Reviso criminal contra condenao do Tribunal do Jri | Csar Danilo Ribeiro de Novais

85

Com o advento da Constituio de 1946, estabelecendo no 28 de seu art. 141 a


soberania dos veredictos do jri, decidiram as Cmaras Criminais Reunidas do Tribunal
de Justia do Distrito Federal, em acrdo de 30 de julho de 1947, por maioria de votos,
no mais caber a reviso criminal de julgamento do jri, por contrria prova dos autos,
mas o Supremo Tribunal Federal reformou o entendimento do Tribunal de Justia do
Distrito Federal no habeas corpus n. 30.011, publicado no Dirio da Justia, de 31 de
outubro de 1949, determinando que o pedido de reviso fosse considerado para julg-lo
como de direito, o que passou a ser seguido pelos demais tribunais de Justia.

Esse julgamento um marco histrico, pois dele derivou a jurisprudncia pacfica


pela admisso da Reviso Criminal contra julgamentos do Jri.
Todavia, a relao da Reviso Criminal com a coisa julgada ligada sentena
condenatria do Tribunal Popular deve ocupar o pensamento jurdico, em virtude da
soberania dos veredictos.

(art. 5, XXXVI, da CF) e busca garantir a paz social e a certeza do direito. expresso
dos princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana.
Como ensina Luiz Guilherme Marinoni3:
A coisa julgada, portanto, serve realizao do princpio da segurana jurdica,
tutelando a ordem jurdica estatal e, ao mesmo tempo, a confiana dos cidados nas
decises judiciais. Sem coisa julgada material no h ordem jurdica e possibilidade de
o cidado confiar nas decises do Judicirio.

Logo, por fora dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, apenas em


casos excepcionais, previstos pelo legislador, a coisa julgada pode ser relativizada.
Vale, neste ponto, a lio de Jos Augusto Delgado4:

A questo no pode ser to simples e pragmtica como pregam a doutrina e a


jurisprudncia. Ou seja, esse tema no pode ser tratado distncia do real significado desse
princpio constitucional afeto ao Tribunal do Jri e ao prprio Estado Democrtico de Direito.

A segurana jurdica imposta pela coisa julgada est vinculada aos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade que devem seguir todo ato judicial. (...) Ao se
deparar com conflito entre os princpios da coisa julgada e outros postos na Constituio,
deve-se averiguar a soluo pela aplicao do superprincpio da proporcionalidade e da
razoabilidade, fazendo prevalec-los no caso concreto, conduz a uma soluo justa e
tica e nunca quela que acabaria por consagrar uma iniquidade, uma imoralidade.

Vale dizer, a incidncia da Reviso Criminal sobre a sentena condenatria


oriunda da Justia Popular assume delicadeza mpar tendo em vista a disposio
constante no artigo 5, XXXVIII, da Constituio, que contempla o princpio da
soberania dos veredictos.
Nessa senda, importante a revisitao ao tema para fins de delimitao da Reviso
Criminal contra sentena condenatria emanada do Tribunal do Jri, e j acobertada
pela coisa julgada, frente ao princpio da soberania dos veredictos.

Para tanto, na seara cvel, h a Ao Rescisria (art. 485 do CPC), enquanto que,
no mbito penal, a Reviso Criminal (art. 621 do CPP). Duas aes de impugnao da
coisa julgada. o choque entre dois valores: segurana e justia.

E exatamente isso que este texto se prope: desconstruir esse entendimento, com
a apresentao de proposta de harmonizao ou concordncia prtica de ambos os
engenhos jurdicos.

A Reviso Criminal consiste em uma ao de impugnao exclusiva da defesa e


tem por alvo a sentena condenatria transitada em julgado, quando presente pelo
menos uma das hipteses previstas no art. 621 do CPP5 - fundamentao vinculada.
Esse instrumento jurdico busca desconstituir6, por motivo de injustia, a coisa
julgada material anteriormente formada em outro processo.

2 Reviso Criminal

MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 68.

DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. In: NACIMENTO, Carlos Valder do (org.).
Coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p.35.

Coisa julgada ou caso julgado um fenmeno jurdico revelado na deciso judicial


de que j no caiba mais recurso, nem remessa necessria (4 do art. 6 da LIDB e art.
475 do CPC), atingindo seu mais alto grau de eficcia. Encontra-se riscada em pedra

Art.621.A reviso dos processos findos ser admitida: I-quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso
da lei penal ou evidncia dos autos; II-quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III-quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de
circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.

Por isso classificada como ao penal de natureza constitutiva.

86

Reviso criminal contra condenao do Tribunal do Jri | Csar Danilo Ribeiro de Novais

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

87

Para sua admissibilidade necessrio haver, alm das condies da ao e dos


pressupostos processuais, uma sentena condenatria transitada em julgado e a
constatao de um dos fundamentos de rescindibilidade, residentes no mencionado
artigo (erro judicirio). Cuida-se de rol taxativo, que, por consequncia, no admite
interpretao ampliativa ou analgica.
Ao contrrio de outras Constituies brasileiras, a Reviso Criminal no est
explicitada no rol de direitos e garantias fundamentais da atual Constituio, porm,
figura como direito fundamental implcito. Foi regulamentada pelo Cdigo de Processo
Penal. Tem incidncia nos casos de condenao injusta, em que se busca a absolvio,
a melhora da situao jurdica ou a anulao do processo.
Na Reviso Criminal, busca-se a nulidade do processo ou a resciso da sentena para
proferir novo julgamento em substituio ao anterior. Fala-se em juzo rescindente ou
revidente (judicium recidens) e juzo rescisrio ou revisrio (judicium rescindens)7. No
primeiro, h a nulidade do processo, ao passo que, no segundo, a alterao do mrito. Ou
seja, aquele nulifica o feito e envia o ru a novo julgamento; e este substitui a sentena,
com a emisso de deciso absolutria ou condenatria mais favorvel ao acusado.
No julgamento da Reviso Criminal, se o tribunal decidir desconstituir a deciso
impugnada, diz-se que houve juzo rescindente. Se, alm de desconstituir a deciso
impugnada, o prprio tribunal proferir outra deciso em substituio quela que
foi rescindida, diz-se que houve juzo rescisrio. Em sntese, aps realizar o juzo
rescindente, pode ocorrer (ou no) de o tribunal realizar o juzo rescisrio.
Da que, segundo o art. 626 do CPP, julgando procedente a Reviso Criminal (juzo
rescindente), o tribunal poder: a) alterar a classificao da infrao (juzo rescindente + juzo
rescisrio); b) absolver o ru (juzo rescindente + juzo rescisrio); c) modificar a pena (juzo
rescindente + juzo rescisrio) ou d) anular o processo (nesse caso, s haver juzo rescindente
porque o processo ser devolvido ao primeiro grau onde l ser proferida nova sentena).

3 Democracia no Poder Judicirio

O pargrafo nico do artigo primeiro da Constituio Federal declara que todo


poder emana do povo. a afirmao do princpio da soberania popular.

88

DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Jurisdio, ao (defesa) e processo. Recife: Nossa Livraria, 2004, v.2, p. 293.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Como ensina Jos Afonso da Silva8, esse dispositivo consagra a regra de que o
povo a fonte primria do poder, que caracteriza o princpio da soberania popular,
fundamento do regime democrtico.
Na democracia representativa o poder efetivo exercido por poucos em nome
de todos. Assim, o povo que elege seus representantes nos Poderes da Repblica.
Todavia, apenas os Poderes Executivo e Legislativo contam com a participao do
povo para a sua composio, no havendo tal em sede do Judicirio, uma vez que, como
regra, seus membros so constitudos, pela via de concurso pblico (meritocracia) e
no de eleio (democracia). Ou seja, o Poder Judicirio no ostenta lastro popular.
No entanto, compensando o rompimento do princpio democrtico quanto
composio do Poder Judicirio, a Constituio contemplou em seu artigo 5, inciso
XXXVIII, o Tribunal do Jri, instituio eminentemente popular. a porta de entrada
da democracia nesse Poder.
Dito de outro modo, a instituio do Tribunal do Jri representa, claramente, a
oxigenao democrtica do Poder Judicirio. a justia democrtica em ao.
A propsito, como sabido, no h nada mais democrtico do que o poder exercido
diretamente pelo povo. E exatamente isso que ocorre no mbito do Tribunal Popular.
o exerccio pblico da justia.
No por outra razo que o Tribunal do Jri possui como um de seus princpios a
soberania dos veredictos.
Concluso altamente intuitiva e eloquente: o princpio da soberania dos veredictos
corolrio do princpio da soberania popular no mbito do Poder Judicirio.
Bem por isso que, com a mesma gentica do sufrgio eleitoral, o jurado, livre de
presso, deposita o voto de forma sigilosa e imotivada. Ou seja, o voto de conscincia,
em que no cobrada sua revelao nem suas razes.
Diferente do que ocorre com os membros do Poder Judicirio, que devem
fundamentar suas decises, o jurado decide de forma imotivada, tal qual o cidado
ao registrar seu voto na urna eleitoral. E a razo disso muito simples: ele o titular
do poder e exerce a democracia direta, logo sua deciso soberana. Basta, portanto,
responder sim ou no aos quesitos. Os magistrados togados, ao contrrio, devem
motivar e fundamentar suas decises, j que no so ungidos pela democracia, seno
pela meritocracia. Por isso, devem justificar ao povo o porqu da deciso. S assim
esta ter legitimidade jurdica, poltica e social.

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio Federal. 3.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 40.

Reviso criminal contra condenao do Tribunal do Jri | Csar Danilo Ribeiro de Novais

89

O vocbulo soberania significa aquilo que est acima, supremo. Vejamos a definio
de De Plcido e Silva12:

4 Soberania Constitucional do Jri

Examinando o texto constitucional, logo se v que o Tribunal do Jri o rgo


judicial competente para julgar os crimes dolosos contra a vida. Assim, havendo
prova da materialidade dos crimes de homicdio, participao em suicdio, infanticdio
ou aborto e indcios suficientes de autoria ou participao, incumbir ao Colegiado
Popular o julgamento da causa penal.

SOBERANIA. De soberano, oriundo do baixo latim superanus, e este de super (sobe,


em cima), ou de superanus (superior), designa a qualidade do que soberano, ou possui
a autoridade suprema. o poderio supremo, ou poder sobre todos. No conceito jurdico,
soberania entende-se poder supremo, ou o poder que se sobrepe ou est acima de
qualquer outro, no admitindo limitaes.

Para cumprir essa importantssima misso, o constituinte assegurou que a instituio


do Jri fosse pautada pelos seguintes princpios: a plenitude da defesa, o sigilo das
votaes, a soberania dos veredictos e a competncia para julgar os crimes dolosos
contra a vida.

Logo, na lio de Antonio Jos Feu Rosa13, no se pode falar em soberania sujeita
a um poder superior.

Isso significa dizer que os parmetros e linhas do Tribunal do Jri foram traados
propositalmente pela Constituio Federal para que a instituio ficasse livre de
ingerncia indevida do legislador, da doutrina e da magistratura togada.
Outro no o sentido da lio de Mauro Viveiros9:
Assegurar instituio do Tribunal do Jri a soberania dos veredictos foi a materializao
de um desejo claro do legislador constituinte originrio de conferir s decises do Jri
popular o carter de inalterabilidade por parte do Poder Judicirio ou de qualquer outro
rgo do Estado. Visou-se impedir que o contedo das decises do rgo do povo
pudesse ser modificada pelos juzes profissionais.

Logo se v que a soberania dos veredictos pregada pelo texto constitucional


no uma frmula prescritiva oca, j que, na linha do pensamento de Carlos
Maximiliano10, a Constituio no pode albergar palavras vazias, inteis, ociosas,
sem significao alguma.

Ao prever a soberania dos veredictos como um dos princpios do Tribunal do Jri,


quis o constituinte assegurar que a ltima e definitiva palavra acerca de julgamento dos
crimes dolosos contra a vida fosse do Colegiado Popular. a reafirmao do princpio
da soberania popular.
Numa palavra: a deciso do Tribunal do Jri no pode ser substituda pela deciso
de outro rgo judicial. Nenhum tribunal pode substituir os jurados, condenando ou
absolvendo o acusado, sob pena de aniquilamento de rara democracia participativa no
Judicirio por meio do Jri. A magistratura togada (meritocracia) no pode se sobrepor
magistratura popular (democracia), j que esta, sim, genuinamente soberana.
Significa dizer que as decises do Conselho de Sentena, tomadas quando da
votao dos quesitos, no podem ser substitudas nem pelo juiz-presidente, nem por
rgo jurisdicional de superior instncia. Por conseguinte, as decises exaradas pelos
jurados vinculam o juiz-presidente, quando da prolao da sentena, e os tribunais,
quando da anlise do mrito da causa, seja em grau recursal, seja em sede de ao
impugnatria.
Vale, por oportuno, colar a lio de Mrcio Schlee Gomes14:

Por tudo isso, o principio da soberania dos veredictos merece ateno especial,
pois, como afirmaram Antonio Carlos da Ponte e Pedro Henrique Demercian11, jri
sem soberania corpo sem alma, instituio intil.

Tratando-se de rgo composto por cidados, em clara situao de participao popular


e, assim, de democracia, somente se pode admitir como, efetivamente, valiosa para
o meio social, se tiver assegurada a forma de exercer seu poder. Caso contrrio, sem

VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri Na Ordem Constitucional Brasileira: Um rgo da Cidadania. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003, p. 23.

12

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 1308.

10

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 110.

13

ROSA, Antonio Jos Feu. Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 431.

11

PONTE, Antnio Carlos; DEMERCIAN, Pedro Henrique. Teoria e prtica do jri. So Paulo: CPC Livraria e Editora, 2005, p. 13.

14

GOMES, Mrcio Schlee. Jri Limites Constitucionais da Pronncia. Porto Alegre: Editora Sergio Antonio Fabris, 2010, p. 50.

90

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Reviso criminal contra condenao do Tribunal do Jri | Csar Danilo Ribeiro de Novais

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soberania, haveria o Jri apenas o carter formal, uma figura jurdica no papel, se as
suas decises no fossem definitivas, acabando por serem passveis de reforma pelos
Tribunais togados.

Consectariamente, o Tribunal de Justia, Superior Tribunal de Justia e Supremo


Tribunal Federal no podem alterar o mrito da sentena, mas, no mximo - repita-se,
no mximo -, determinar a submisso do acusado a novo julgamento popular.
Em suma, o monoplio da ltima e definitiva palavra sobre a matria crimes
dolosos contra a vida da sociedade, por meio do Tribunal do Jri, pois este
soberano, supremo a qualquer outro rgo judicial.
Valem, mais uma vez as palavras de Antonio Jos Feu Rosa :
15

A justia, e, por conseguinte, os meios prprios de obt-la, so direito da sociedade.


Quem poderia contestar-lhe o direito de julgar e de agir em consequncia disso? Que
ela se engane, possvel. Mas uma questo de prerrogativa soberana no uma questo
de infalibilidade. Se para ser legtima uma atribuio qualquer da soberania devesse
ser exercida duma maneira infalvel, no haveria soberania possvel. Mas, em caso de
erro, o povo, como os indivduos, suporta muito melhor o que vem daqueles que esto
investidos em seu nome, de seus interesses, do que daqueles que lhe so estranhos.

5 Harmonizao entre a Reviso Criminal e a Soberania dos


Veredictos

Por isso, a magistratura togada, despida de lastro democrtico, no detm


legitimidade para fazer com que suas decises substituam aquelas oriundas do Tribunal
do Jri. Nem mesmo diante de flagrante injustia.
Dito diretamente, por outras palavras: em seu feudo pretensamente soberano, alheio
e divorciado da soberania popular (democracia), a magistratura togada no pode rever
o mrito das decises exaradas pelo Tribunal do Jri.
O Poder Judicirio carece de legitimidade constitucional para atropelar o cenrio
desenhado na sala especial, quando da votao dos quesitos pelo Conselho de Sentena.
No pode aniquilar o poder exercido constitucionalmente pelo povo, o cidado-jurado.
Cumpre repetir aquilo que j foi dito em linhas passadas: ao prever a soberania dos
veredictos como um dos princpios do Tribunal do Jri, quis o constituinte assegurar
que o julgamento de ltima instncia dos crimes dolosos contra a vida fosse do
Colegiado Popular.
No h no ordenamento jurdico ptrio, principalmente na Constituio Federal,
qualquer exceo a essa regra.
Parafraseando Boaventura de Souza Santos16, a eroso da soberania dos veredictos
acarreta consigo a eroso do protagonismo do povo no julgamento dos crimes dolosos
contra a vida.
Por a se v que no jurdica e logicamente sustentvel a posio majoritria da
doutrina e da jurisprudncia que constitui um despautrio de grandes propores.
A esta altura, levanta-se uma pergunta inescapvel: isso significa dizer que as
sentenas condenatrias, passadas em julgado, do Tribunal do Jri esto imunes
Reviso Criminal?
A resposta, ainda que possa parecer paradoxal, negativa.
Primeiro, como est claro, h uma coliso de bens constitucionalmente protegidos,
que deve ser resolvida pelo princpio da concordncia prtica ou harmonizao.
Conforme ensina Marcelo Novelino17:

Por fora do princpio da soberania dos veredictos, a sentena condenatria exarada


pelo Tribunal do Jri no pode ser tratada como se fosse uma simples sentena
condenatria.
No se pode esquecer que no Tribunal do Jri h o exerccio direto da democracia.
Ou seja, o prprio povo exercendo parcela de soberania do Estado, a jurisdio,
sem intermedirios (representantes). Nisso reside o fundamento da soberania dos
veredictos.
15

92

ROSA, Antonio Jos Feu. Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 431

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Na hiptese de coliso entre bens constitucionalmente protegidos, o intrprete dever


fazer a reduo proporcional do mbito de aplicao de cada um deles, de maneira que
a afirmao de um no implique o sacrifcio total do outro.
16

SANTOS, Boaventura de Souza. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. O Caso Portugus. Porto: Afrontamento,
1996, p. 29.

17

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 78.

Reviso criminal contra condenao do Tribunal do Jri | Csar Danilo Ribeiro de Novais

93

Pedro Lenza18, na mesma linha, aduz que

Outra no a lio de Guilherme de Souza Nucci19:

partindo da ideia de unidade da Constituio, os bens jurdicos constitucionalizados


devero coexistir de forma harmnica na hiptese de eventual conflito ou concorrncia
entre eles, buscando-se, assim, evitar o sacrifcio (total) de um princpio em relao a
outro em choque.

Longe de um instituto ferir o outro, h perfeita possibilidade de harmonizao. Somente


no se far o entrelaamento de ambos se houver deliberada vontade de arranhar a
soberania popular. Que mal existe em permitir ao prprio tribunal do Jri, obviamente
por meio de outros jurados, que reveja a deciso condenatria com trnsito em julgado?
Assim fazendo, em ltima deciso continuar com o povo, assegurando a mencionada
soberania dos veredictos.

Nesse sentido, ante a existncia de conflito de bens protegidos constitucionalmente,


deve-se buscar intepretaes atravs das quais ambos os direitos (ou bens constitucionais),
em conformidade com a possibilidade de seu equilbrio e proporcionalidade, sejam
garantidos, em autntica concordncia prtica.

Antonio Scarance Fernandes20 engrossa a fileira desse posicionamento:

Assim, a Reviso Criminal, fundada no direito liberdade, e a soberania dos


veredictos podem conviver harmoniosamente, desde que o intrprete esteja montado
no princpio da concordncia prtica.

(...) possvel garantir a soberania dos veredictos e a reviso criminal. Se h prova


nova, ainda no apreciada pelos jurados e que pode, por meio de um juzo prvio
de probabilidade, alterar o quadro condenatrio, o correto seria cassar a deciso e
encaminhar o ru a novo julgamento. O mesmo aconteceria se ficasse demonstrado ser
falsa a provas dos autos. Estaria respeitada a soberania dos jurados e no ficaria o ru
impossibilitado de reverter a situao em seu desfavor.

Por conseguinte, torna-se evidente a possibilidade de questionar decreto


condenatrio oriundo do Colegiado Popular pela via de Reviso Criminal, porm,
cum granus salis, qual seja, o tribunal poder efetivar o juzo rescindente, sendo-lhe
vedado, em regra, o exerccio do juzo rescisrio, na mesma linha do que ocorre em
sede de apelao. Excees: substituio de deciso do juiz-presidente, nas hipteses
das alneas b e c do artigo 593 do CPP (juzo rescisrio mitigado). O juzo
rescisrio alcana apenas as decises do juiz presidente, mas jamais as decises dos
jurados. Por isso mitigado.

No mesmo sentido, e com inteira razo, manifestou-se o Superior Tribunal de Justia:


(...) 1. Como se sabe, as decises proferidas pelo Tribunal do Jri no podem ser
alteradas, relativamente ao mrito, pela instncia ad quem, podendo, to-somente,
dentro das hipteses previstas no art. 593, do Cdigo de Processo Penal, ser cassadas
para que novo julgamento seja efetuado pelo Conselho de Sentena, sob pena de usurpar
a soberania do Jri. Na verdade, o veredicto no pode ser retificado ou reparado, mas
sim, anulado. 2. O cerne da questo, no presente pedido, situa-se no fato de que a
deciso do Jri foi reformada, em seu mrito, em sede revisional que, diferentemente
da apelao, cuja natureza recursal, trata-se de verdadeira ao que ajuizada sob o
manto do trnsito em julgado. 3. A meu sentir, seguindo a exegese da melhor doutrina,
o reconhecimento pelo Tribunal a quo, de que a deciso do Jri foi manifestamente
contrria prova dos autos, ainda que em sede revisional, no tem o condo de transferir
quela Corte, a competncia meritria constitucionalmente prevista como sendo do

simples: na hiptese de o tribunal entender que a deciso do Jri no encontra


respaldo no conjunto probatrio do processo, o mesmo poder exercer o juzo
rescindente, determinando a submisso do acusado a novo julgamento popular, o
Tribunal do Jri, que rgo jurisdicional responsvel pelo juzo rescisrio.
Doutra banda, o tribunal poder exercer o juzo rescisrio nos casos em
que a sentena do juiz presidente for contrria lei expressa ou deciso dos
jurados e quando houver erro ou injustia no tocante aplicao da pena ou
medida de segurana.
Observado isso, h perfeita harmonia entre a Reviso Criminal e a soberania dos
veredictos.

18

94

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 73

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

19

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 446.

20

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,
pp. 191-192.

Reviso criminal contra condenao do Tribunal do Jri | Csar Danilo Ribeiro de Novais

95

Tribunal do Jri. Portanto, entendo que cabe ao Tribunal, mesmo em sede de reviso
criminal, somente a determinao de que o paciente seja submetido a novo julgamento.
(...) (HC 19.419DF, 5. Turma, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ de 18112002)
(...) 1. Ao Tribunal do Jri, conforme expressa previso constitucional, cabe o
julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo-lhe assegurada a soberania dos
seus veredictos. 2. Por outro lado, o ordenamento jurdico assegura ao condenado, por
qualquer espcie de delito, a possibilidade de ajuizar reviso criminal, nas hipteses
previstas no art. 621, do Cdigo de Processo Penal. 3. In casu, o recorrente foi condenado
pelo delito de homicdio qualificado, tendo transitado em julgado a sentena. Com base
na retificao de depoimento testemunhal, foi apresentada reviso criminal, em que se
pleiteava a absolvio do requerente, por ausncia de provas. 4. Considerando-se que
o Tribunal de Justia julgou procedente a reviso criminal para determinar a realizao
de novo julgamento popular, com fundamento na soberania dos veredictos, no merece
reparo o aresto objurgado por estar em consonncia com julgado desta Corte Superior.
5. Recurso desprovido. (REsp 1.172.278GO, 5. Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI,
DJe de 13092010)

Por tudo isso que os veredictos dos jurados so intocveis, incumbindo ao


tribunal, em sede de Reviso Criminal, reconhecer nulidade, readequar a pena (artigo
59 do Cdigo Penal) e, nos casos de falsidade documental, contrariedade ao texto de
lei ou evidncia dos autos ou prova nova, reenviar o acusado para novo julgamento
popular. Jamais poder alterar o mrito consagrado pelos veredictos dos jurados.
No se pode admitir que o Judicirio usurpe o poder democrtico do sufrgio
popular, consubstanciado pelo voto do cidado-jurado, e substitua a deciso desenhada
pelo Conselho de Julgamento.
Com esse proceder, estaro resguardos os princpios da soberania popular e
soberania dos veredictos (Estado Democrtico de Direito).
Da que no h qualquer espao exegtico para que a soberania dos veredictos
continue a ser tratada como mera figura decorativo-retrica de uma democracia
consolidada e viva que flui no Tribunal do Jri.
Quae sunt Caesaris, Caesari: ao tribunal togado, o juzo rescindente e juzo
rescisrio mitigado (Reviso Criminal); e ao tribunal popular, o juzo rescindente e
juzo rescisrio pleno (soberania dos veredictos, soberania popular).

6 Concluso

No Recurso de Apelao contra sentena do Tribunal do Jri, pode o Tribunal de


Justia efetivar o juzo rescisrio amplo?
A resposta um retumbante no.
Veja, pois, o contrassenso: apelao contra sentena do Jri - obviamente descoberta de
coisa julgada - s admite o juzo rescisrio mitigado (alneas b e c do artigo 593 do CPP),
mas, estranha e contraditoriamente, a doutrina e a jurisprudncia admitem o juzo rescisrio
amplo em sede de Reviso Criminal que detalhe ataca a coisa julgada material.
Quer isso dizer que a sentena condenatria do Jri acobertada pela res iudicata
vale menos que aquela ainda no transitada em julgado, portanto, despida de clusula
de imutabilidade.
Claramente se v que h doutrina e jurisprudncia manipulando o conceito e
esvaziando o contedo do princpio da soberania dos veredictos. Deixam de atribuir
norma constitucional o sentido que lhe d mais eficcia.
Isso inadmissvel.
Por fora do princpio da soberania dos veredictos, o espao para a Reviso
Criminal limitado. No pode ser diferente.
Pelo que foi dito, resta claro que nenhum rgo jurisdicional pode reformar o mrito
de uma deciso do Tribunal do Jri, para o fim de absolver (ou condenar) o acusado.
Bem por isso que, em grau recursal, revisional ou impugnatrio, os tribunais esto
limitados a analisarem se a deciso dos jurados encontra mnimo respaldo no conjunto
de provas. No caso de ausncia de lastro probatrio, a deciso deve ser cassada, com a
consequente submisso do acusado a novo julgamento popular.
Assim fazendo, a magistratura popular (soberania dos veredictos) estar resguardada
de ingerncia indevida da magistratura togada sobre a democrtica deciso dos jurados.
Do contrrio, a soberania popular (democracia) no mbito do Poder Judicirio no
apenas estar em perigo, como tambm restar amputada. Virar uma farsa.
Como disse Rui Barbosa21, garantir o jri, no pode ser garantir-lhe o nome. H de
se garantir-lhe a substncia, a realidade, o poder. E Tribunal do Jri sem soberania
veia sem sangue, osso sem tutano, corpo sem alma...
21

96

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

BARBOSA, Rui. O jri sob todos os aspectos. Org. Roberto Lyra Filho e Mrio Csar da Silva. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1950, p. 50.

Reviso criminal contra condenao do Tribunal do Jri | Csar Danilo Ribeiro de Novais

97

Dannilo Preti Vieira

Referncias Bibliogrficas

Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Mato Grosso

BARBOSA, Rui. O jri sob todos os aspectos. Org. Roberto Lyra Filho e Mrio Csar
da Silva. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1950.
DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Jurisdio, ao (defesa) e processo. Recife:
Nossa Livraria, 2004, v.2.

A prova indiciria e o
legado da copa

DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais.


In: NACIMENTO, Carlos Valder do (org.). Coisa julgada inconstitucional. Rio de
Janeiro: Amrica Jurdica, 2002.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5.ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007.
FRANCO, Ary de Azevedo. Cdigo de Processo Penal. Rio de Janeiro, Forense, 1960.
GOMES, Mrcio Schlee. Jri Limites Constitucionais da Pronncia. Porto Alegre:
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Revista dos Tribunais, 2008.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro:
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NUCCI, Guilherme de Souzai. Tribunal do Jri. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos
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PONTE, Antnio Carlos; DEMERCIAN, Pedro Henrique. Teoria e prtica do jri.
So Paulo: CPC Livraria e Editora, 2005.
ROSA, Antonio Jos Feu. Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999.
SANTOS, Boaventura de Souza. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. O
Caso Portugus. Porto: Afrontamento, 1996.
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SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio Federal. 3.ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2007.
VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri Na Ordem Constitucional Brasileira: Um
rgo da Cidadania. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

98

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

As grandes coisas podem ser reveladas atravs de pequenos indcios. Sigmund Freud

Muito se tem comentado e questionado se vale a pena investir tanto dinheiro em


estdios para a copa do mundo de futebol, tal qual ocorreu no Brasil, sede deste ltimo
campeonato.
Desde ento, aps o trmino do evento esportivo uma pergunta surgiu: qual o
legado da copa?
Os defensores da ideia alegam que estes estdios, atualmente, so mais que um
local para festividades futebolsticas, so, na realidade, arenas multiuso, servindo
como palco para os mais diversos espetculos.
Aqueles que questionam a frmula, afirmam que os altos valores investidos nos
estdios, onde sequer h times de futebol com tradio, geraria verdadeiros elefantes
brancos aps o evento esportivo.
Sem adentrar ao mrito dessa questo poltica/social, certo que um fato em
especial, ocorrido durante este ltimo evento futebolstico, vai ficar para a histria por
vrios motivos, inclusive por ter reflexos na seara processual penal, notadamente, na
questo da prova indiciria.
O jogo entre Uruguai e Itlia teve um lance no mnimo curioso - para no dizer
antropofgico -, quando, o atacante sul americano Luis Suarez abocanhou o zagueiro
Giorgio Chiellini.
Por vrios dias, os telejornais praticamente esqueceram os demais jogos para
analisar a conduta do jogador uruguaio. Vrias gravaes de diferentes focos e
perspectivas surgiram tentando demonstrar a conduta do atacante-mordedor.

A prova indiciria e o legado da copa | Dannilo Preti Vieira

99

Ocorre que, mesmo sendo o evento mais visto no mundo naquele momento, no
foi possvel mostrar de maneira direta que o jogador uruguaio tivesse de fato mordido
seu adversrio.

Do que se extrai do artigo, verifica-se que o indcio a circunstncia conhecida e


provada que conduza a uma concluso, lgica e proporcional, pela existncia de outra
circunstncia (desconhecida), com a qual possui relao.

No foi possvel sequer visualizar o atacante abrindo a boca preparando-se para


abater a sua presa. Houve ainda quem dissesse que tudo no passava de teatro por
parte do jogador italiano, justificando a derrota de sua seleo.

A Ministra do Superior Tribunal de Justia, Maria Tereza Rocha de Assis Moura2


sobre o tema diz que

Passado o calor do jogo, surgiram as imagens do ombro da vtima, com marcas de


dentes. Mas para isso j havia a desculpa de que tais cicatrizes eram antigas e, mais, no
haveria como provar que essas mesmas marcas foram causadas pelo jogador uruguaio.
Em seguida, descobriu-se que o atacante j tinha cometido semelhante ato em
pelo menos outras duas oportunidades, sendo que em ambas h vdeos que flagram
os momentos da abocanhada (nesses antigos caso as provas eram robustas e diretas).
Ao analisar friamente os fatos ocorridos naquele jogo, verifica-se que no h sequer
uma imagem que demonstre claramente que o jogador Luis Suarez tenha abocanhado o
zagueiro italiano. O vdeo mostra os dois muito prximos, chegam a se encostar, mas no
possvel concluir pela simples imagem que, naquele encontro, houve uma mordida.
Da mesma forma, as marcas no ombro da vtima, qualquer um poderia ter feito
aquilo para incriminar injustamente o jogador uruguaio.
Contudo, mesmo com todas essas circunstncias, mesmo com negatria do mordedor,
no houve ningum, absolutamente ningum, que duvidasse da autoria da conduta de
contornos canibais, mesmo sem testemunhas, sem vdeo, sem percia e sem confisso.
E essa certeza decorre da anlise dos indcios como meio de prova, e esse fato,
ocorrido na Copa do Mundo do Brasil, exemplifica de maneira simples e popular o
que muitos juristas1 negam no ordenamento jurdico nacional, que a relevncia da
prova indiciria.
Os indcios so meios de provas preestabelecidos pelo nosso ordenamento jurdico,
sendo possvel, portanto, uma sentena condenatria fundamentar-se em prova indiciria.
O prprio Cdigo de Processo Penal, no Ttulo VII que trata das provas, em seu art.
239 estabelece o conceito de indcios, vejamos:
Art. 239. Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo
relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras
circunstncias.
1

100

Especialmente aqueles que pregam o garantismo monocular hiperblico.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

juridicamente, indcio todo rastro, vestgio, sinal e, em geral, todo fato conhecido,
devidamente provado e suscetvel de conduzir ao conhecimento de fato desconhecido,
a ele relacionado, por meio de operao de raciocnio.

A prova indiciria demanda raciocnio lgico, aprofundamento sobre a matria


ftica. Em outras palavras, para a anlise dos indcios, torna-se imprescindvel
comprometimento com o processo, para chegar a uma concluso racional.
certo que a prova testemunhal, confisso e pericial demonstram de maneira
direta a prova do fato. Contudo, o sistema de valorao das provas no adotou a sua
modalidade tarifada, razo pela qual a prova indiciria tem o mesmo valor de qualquer
outra prova.
Contudo, no panorama jurdico atual, notadamente face ao garantismo hiperblico
monocular3, atrelado falta de compromisso com a devida aplicao da lei processual
penal, algumas decises judiciais, pautam-se pela sada francesa na aplicao do
princpio do in dubio pro reo, utilizando-se tal postulado como vlvula de escape e
escudo para justificar a falta de zelo na aferio e aprofundamento das provas.
Tal subterfgio - a falcia de imprestabilidade da prova indiciria - tambm
muito recorrente no Tribunal Popular. Alis, no Jri, verifica-se a completa e absoluta
achincalhao do conceito de indcios, como se o conjunto de circunstncias, detalhes e
fatos no pudessem chegar a uma concluso lgica pela autoria/participao do delito.
Amide no Jri os indcios so tratados como falta de prova, eis que o simples detalhe,
o rastro da prova, o mero sinal conclusivo, chegar-se-ia falaciosa consequncia da
ausncia de autoria, socorrendo-se, ao final, no princpio do in dubio pro reo.
A sustentao defensiva em plenrio no ataque prova indiciria quase
que curricular, sempre no sentido de que: se ningum viu, se no h confisso,
consequentemente, no h provas, logo, absolva-se!
2

MOURA, Maria Tereza Rocha de Assis. A prova por indcios no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 36.

Desarrazoado e tendencioso a enxergar apenas direitos do ru, desprezando direitos da vtima e da sociedade.

A prova indiciria e o legado da copa | Dannilo Preti Vieira

101

Ocorre que no Jri essa tese defensiva de baratear a prova indiciria, menosprezar
a maior das provas, que a inteligncia humana. Neste caso especfico, est-se a
desprezar o intelecto dos jurados e sua capacidade de somar os detalhes, de aprofundar
nas circunstncias e, principalmente, de concluir atravs do conjunto indicirio (prova
documental, testemunhal, o interrogatrio, laudos etc.) pela autoria/participao de um
delito, que o que se espera do juiz da causa.
Alis, como ensina mais uma vez Maria Tereza Rocha de Assis Moura4,
o valor dos indcios repousa sobre as leis da experincia, que marcam o caminho pelo
qual, do fato indiciante conhecido, se chega ao conhecimento daquele conhecido.

Em suma, a prova indiciria tem a mesma hierarquia que qualquer outra prova,
sendo, portanto, possvel sustentar uma condenao num processo criminal,
notadamente, durante o julgamento em plenrio do Jri.
Diante disso, observa-se que a Copa do Mundo de Futebol de 2014, brindou-nos
com um exemplo eloquente de como a conjugao dos indcios, quais sejam, (1)
a conduta do agente (encontro), (2) seguido da reao imediata da vtima (dor e
indignao), (3) com a consequente cicatriz e (4) atrelado aos antecedentes, tornam a
prova indiciria vlida e coerente para lastrear uma condenao.
Assim, independentemente do que se entenda de proveitoso ps-copa, certo que
a sua maior herana para fins jurdicos processuais penais a explicao emprica de
que o indcio um meio de prova extremamente vlido e apto a fundamentar uma
condenao, tal qual, ocorrido no incidente envolvendo os jogadores Luis Suarez e
Giorgio Chiellini.

MOURA, Maria Tereza Rocha de Assis. A prova por indcios no Processo Penal. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2009.

102

O jurado absolve o ru?


Liberdade para qualquer
motivao?

1. Introduo 2. O Tribunal do Jri e o dever da quesitao ser revestida de natureza jurdica


3. Concluso

1 Introduo

H alguns anos foi estabelecida pela legislao (Lei n. 11.689/08) a obrigatoriedade,


perante o Tribunal do Jri, de haver a seguinte indagao aos jurados: o jurado absolve
o acusado? (Cdigo de Processo Penal, art. 483, 2).
Como cedio, ao final dos debates e por ocasio da votao, cada um dos sete
jurados recebe duas cdulas, com as inscries sim e no.
A cada indagao feita pelo juiz-presidente (juiz de Direito), os jurados colocam na
urna ou sacola o voto, descartando em outra urna/sacola o outro voto, mantendo assim
o sigilo da votao, que se d concluda por maioria dos votos (basta haver quatro
votos em determinado sentido).

Referncia Bibliogrfica

Fernando Martins Zaupa


Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul Foi
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Rondnia - Especialista em Direito
Constitucional pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico de Mato Grosso do Sul

Ocorre que est a haver - de forma generalizada e claramente equivocada - a interpretao,


inclusive por ocasio de discursos das partes e por esclarecimentos pelos juzes de Direito, de
que nessa ocasio os jurados poderiam absolver os rus por qualquer motivo.
Essa interpretao, como ser exposta, pode e deve gerar nulidade do julgamento,
por ser vedada pela Constituio Federal e ordenamento jurdico ptrio, alm de
fomentar a impunidade (tutela deficiente) e insegurana jurdica.

Idem, p. 91.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

O jurado absolve o ru? Liberdade para qualquer motivao? | Fernando Martins Zaupa

103

2 O Tribunal do Jri e o dever da quesitao ser revestida de


natureza jurdica

A chamada livre convico, a qual inclusive proferida ao incio do julgamento,


no carta branca para se fazer o que quiser:

O Tribunal do Jri tem sua previso e base no artigo 5, XXXVIII, da Constituio


Federal.

Art. 472. Formado o Conselho de Sentena, o presidente, levantando-se, e, com ele,


todos os presentes, far aos jurados a seguinte exortao: Em nome da lei, concito-vos
a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa deciso de acordo com a
vossa conscincia e os ditames da justia.

Assim, o Jri trata do julgamento dos crimes mais graves do ordenamento jurdico,
j que est ligado a condutas intencionais voltadas supresso da vida de algum.
O Cdigo de Processo Penal, em meio ao regramento das formas e contedo
do Tribunal do Jri, postou que os quesitos sero formulados na seguinte ordem,
indagando os jurados sobre: I a materialidade do fato; II a autoria ou participao;
III se o acusado deve ser absolvido; IV se existe causa de diminuio de pena
alegada pela defesa; V se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de
pena reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel
a acusao.
Ainda, em seu art. 483, 2, estabeleceu:
2 Respondidos afirmativamente por mais de 3 (trs) jurados os quesitos relativos aos
incisos I e II docaputdeste artigo ser formulado quesito com a seguinte redao: O
jurado absolve o acusado?
o

Nesse ponto est o cerne do presente arrazoado, j que no apenas textos existem a
sustentar a tese de que o jurado poder, pois, absolver pelo motivo que lhe vier mente
(livre convico), independentemente de ter sida a absolvio jurdica arguida
pela defesa ou mesmo prevista pela legislao, como est a haver sua aplicao ftica
nos Tribunais do Jri e, em razo de recursos, nos Tribunais de Justia e Superior
Tribunal de Justia.
J ouvi em plenrio advogados e magistrados dizerem que o jurado poderia absolver
por qualquer razo, at mesmo por ir com a cara do ru, no gostar do time de
futebol da vtima, achar que a vtima merecia morrer mesmo, achar o ru bonito,
entre outras prolas.
Isso srio e grave!
A abertura excepcional de julgamento de crimes para a populao, como o faz a
Constituio Federal e Cdigo de Processo Penal, no pode jamais ser aviltada dessa forma.

104

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

A partcula aditava e, colocada entre vossa conscincia e os ditames da justia


j d o norte de que o julgamento deve ser investido de algo a mais que a livre convico.
Isso porque a Justia pregada na lei processual no qualquer justia, tal como uma
justia pessoal, justia ntima, justia divida, etc.
Afinal, o texto est inserido em um ordenamento jurdico pr-delineado e,
claramente, sob a gide da Constituio Federal.
Sob o plio da Constituio Federal, vale lembrar que a Repblica Federativa do
Brasil um Estado Democrtico de Direito (Constituio Federal, art. 1, caput).
As aes e atos dos rgos pblicos, principalmente da chamada Justia, devem ser
balizados sob as regras de Direito.
Vale estampar, assim, que qualquer deciso tomada em esfera judicial, seja por juiz
de Direito, seja por juiz leigo, seja por juiz de fato (jurados), deve sempre estar entre
as margens previstas pelo ordenamento jurdico, formado pela legislao e princpios
normativos, sempre luz da Constituio Federal.
Por tal via, no se pode permitir, jamais, alegao de que se pode absolver por
qualquer razo, ainda que fora das hipteses previstas em lei, sob pena de afronta
Constituio Federal e ao ordenamento jurdico.
Ademais, referida postura tambm conspurca o dever da tutela eficiente ao bem
jurdico violado, no caso a vida suprimida ou quase extinta (tentativa), porquanto a
Constituio Federal estabelece o dever de proteo vida e a aplicao de pena para
quem contrariamente assim agir.
Nula a conduta concluda sobre esse discurso do absolver por qualquer coisa,
tambm por atentar contra a base material do Direito Penal, insculpida no art. 59 do
Cdigo Penal, que prev que deve haver pena para a preveno e a represso ao crime,
a qual no ser aplicada apenas sob as causas excludentes de ilicitude e culpabilidade
previstas em lei ou outras circunstncias legalmente previstas (prescrio, etc.).

O jurado absolve o ru? Liberdade para qualquer motivao? | Fernando Martins Zaupa

105

A absolvio de algum comprovadamente autor de um crime contra a vida


(provas dos autos), com base fora das previses legais, viola claramente a Conveno
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), trazida ao
ordenamento jurdico brasileiro por intermdio do Decreto n. 678/92.

A partir do instante que os aplicadores da lei encontram interpretaes furtivas a


correta aplicao protetiva e repressiva a seu violador, ou esto no mesmo patamar do
criminoso, ou, no mnimo, esto a agir de forma omissiva e, como tal, figurando como
violador do Pacto de San Jose.

Como cedio, ante referida aprovao, o Pacto de So Jos da Costa Rica, possui
eficcia da lei ordinria.

Por fim, vale lembrar, pois, que o ato praticado com violao ao Pacto, alm de
agredir os ditames internacionais e nacional de Direitos Humanos, est a operar contra
legem, eivando de vcio seu ato, de modo a ensejar a nulidade do ato praticado.

Os Estados, pois, ao ratificarem o Pacto de San Jos, assumiram preservar os


direitos ali consignados e adequar o seu direito interno s normas internacionais.
Nessa esteira, no reprimir eficazmente o delito e o infrator, deixando a vtima ou
sociedade em situao de vulnerabilidade, conspurcando o direito de proteo que
uma garantia judicial fundamental, no pode ser minimizada pelo Estado, vez que se
trata de um dos pilares bsicos do Estado democrtico de direito.
Como base para cumprimento, h que se empreender medidas de carter jurdico,
poltico e administrativo, que promovam o respeito aos direitos humanos e que
sancionem os eventuais violadores.
O acusado, ao no aceitar as regras sociais vigentes e que foram codificadas em legtimo
processo legislativo em normas, aviltando os direitos humanos da vtima, deve, pelo Pacto
de San Jose, receber a reprimenda devida e, o que salutar, de forma efetiva (real).
Na falta desse agir razovel de prevenir ou punir o infrator, o Estado deve reparar os
danos causados, podendo, claro, cobrar regressivamente do particular que cometeu o
ato ou mesmo dos agentes pblicos que omissos foram com essa vtima.
Vtimas de atentados vida esto enquadradas, de forma cristalina, como vtima de
violaes de direitos humanos.
Eis:
Artculo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente.
Artculo 25. Proteccin Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio
de sus funciones oficiales.

106

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Por fim, aceitar que pessoas com formao em Direito como assim as so advogados,
defensores, promotores e juzes, passem ao cidado leigo a ideia de que decises de
natureza e consequncias jurdicas podem ser aplicadas fora de previses legais e a
esmo, sem base normativa e sob a simples vontade de quem julgar, lanar ao limbo
a credibilidade do sistema jurdico e, a toda evidncia, postar ao plano da balbrdia o
Tribunal do Jri e fazer da vida humana um nefasto joguete.

3 Concluso

Ante o exposto, conclui-se que a previso contida no Cdigo de Processo Penal,


art. 483, 2, que confere ao jurado o dever de se pronunciar contra ou a favor de
absolver o acusado, deve ser interpretada luz da Constituio Federal e do sistema
normativo em vigor.
Desse modo, para que haja absolvio deve haver, necessariamente, a possibilidade
jurdica de sua ocorrncia, seja por existncia de alguma causa de excluso de ilicitude,
seja por ocorrncia de alguma causa de excluso de culpabilidade ou ocorrncia de
circunstncias outras que normativamente permitam a absolvio.
No se pode aceitar, jamais, alegao de que qualquer razo ainda que no
prevista na lei ou fora da tica do Direito permita ao jurado, como juiz nomeado,
absolver algum que tenha efetivamente atentado ou concretizada a eliminao de
uma vida humana.
Caso ocorra essa alegao e concluso, eis patente caso de nulidade da deciso, por
ofensa Constituio Federal e ao ordenamento jurdico ptrio.

O jurado absolve o ru? Liberdade para qualquer motivao? | Fernando Martins Zaupa

107

Joo Batista de Almeida


Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso - Ex-Diretor da
Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso - Ex-Coordenador
do CEAF e do CAOP do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso Ex-Presidente da
Confraria do Jri - Coordenador da Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso,
n.s 1 a 6 - Coordenador da Revista Cadernos do Jri n.s 1 e 2

A desclassificao no Jri
(4 e 5, do art. 483, CPP)

A Lei 11.689/2008, que reformou o procedimento do Jri, trouxe inmeras controvrsias,


notadamente quanto aos quesitos e, no tocante a estes, principalmente aos relativos
desclassificao do crime, e que tm levado renomados doutrinadores a interpretaes
antagnicas, algumas vezes equivocadas ou omisso no enfrentamento da questo.
Dispe o art. 483, do CPP, na parte que interessa a este estudo, in verbis:
Art. 483. Os quesitos sero formulados na seguinte ordem, indagando sobre:
I a materialidade do fato;
II a autoria ou participao;
III se o acusado deve ser absolvido;
(...)
4. Sustentada a desclassificao da infrao para outra de competncia do juiz
singular, ser formulado quesito a respeito, para ser respondido aps o 2 (segundo) ou
3 (terceiro) quesito, conforme o caso.
5. Sustentada a tese de ocorrncia do crime na sua forma tentada ou havendo
divergncia sobre a tipificao do delito, sendo este da competncia do Tribunal do
Jri, o juiz formular quesito acerca destas questes, para ser respondido aps o
segundo quesito.

(...)
Destarte, o 4 diz respeito desclassificao do crime para outro de competncia
do juiz singular, v.g., de tentativa de homicdio para leses corporais, de homicdio
consumado para leso corporal seguida de morte, ou para homicdio culposo.

A desclassificao no Jri (4 e 5, do art. 483, CPP) | Joo Batista de Almeida

109

Por sua vez, o 5 refere-se, na primeira parte, desclassificao de um crime


consumado para a forma tentada e, na segunda parte, de desclassificao de um
crime doloso contra a vida para outro tambm doloso contra a vida. Exemplos
nas hipteses da primeira parte: a vtima lesionada por disparo de arma de
fogo e, ao ser levada ao hospital, a ambulncia colide e causa-lhe a morte; ou,
a vtima lesionada por golpe de faca, levada ao hospital submete-se com xito
cirurgia, enquanto se restabelece, a enfermeira, por negligncia, aplica-lhe
vaselina imaginando tratar-se de soro, causando-lhe a morte e, ainda, em situaes
de autoria colateral, nas quais no se elucida qual dos coautores teria efetuado o
disparo que causou a morte da vtima. Quanto segunda parte, a desclassificao
poder ocorrer de homicdio para infanticdio, de homicdio para auxlio vtima
ao suicdio.
As hipteses atinentes ao 5 so de difcil ocorrncia na prtica, j as concernentes
ao 4 so mais frequentes em sustentaes nos julgamentos do Jri.
No que diz respeito parte final do 4, verbis: ...ou 3 (terceiro) quesito,
conforme o caso, que, alis, um primor em obscuridade, a que tem gerado maiores
controvrsias.
Os colegas do Ministrio Pblico paulista, Elosa de Souza Arruda e Csar Dario
Mariano da Silva1, buscam dar soluo questo com o seguinte argumento:
Quando sustentada no Plenrio como nica tese defensiva a da desclassificao para
crime de competncia do juiz singular, a pergunta correspondente dever ser formulada
aps o segundo quesito. Se a principal tese for a da absolvio, figurando como tese
secundria a da desclassificao para outro crime no doloso contra a vida, o quesito
correspondente dever ser includo aps o terceiro.

Entendimento que compartilhado por Andrey Borges de Mendona2.

Por sua vez, Gustavo Henrique Righi Ivahy Bodar3, adota idntico posicionamento,
por entender que,

MARIANO, Csar Dario; ARRUDA, Eloisa de Sousa. Reforma processual penal tornou quesitos do jri mais simples. Site
Consultor Jridico http://www.conjur.com.br/2008-jun-28/reforma_penal_tornou_quesitos_juri_simples, acesso em novembro de 2014.

MENDONA, Andrey Borges. Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal, 2. ed., So Paulo: Mtodo, 2009, p. 118/9.

BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As Reformas no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 207/8.

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Cadernos do Jri | N 3 | 2015

o critrio a ser seguido para o (sic) ordem dos quesitos dever ser o da amplitude da
tese defensiva e, por questo de lgica e de plenitude de defesa, a tese principal e mais
benfica ao acusado (por exemplo, legtima defesa) deve ser formulada antes da tese
subsidiria e, portanto, menos ampla (por exemplo, desistncia voluntria). Em suma, a
ordem dever ser: materialidade, autoria, absolvio e, se for o caso, tentativa.

A interpretao interessante, e parece-nos que resolve o enigma conforme o


caso.
Da leitura do caput do art. 483 e dos seus 4 e 5, em conjunto, constata-se
que, em se tratando de desclassificao prevista no 5, o quesito correspondente ser
sempre formulado aps o 2 quesito, o da autoria. Entretanto, a desclassificao prevista
no 4, apresenta peculiaridades. Assim, tratando-se de tese nica, a desclassificao
prevista no 4 ser questionada aps o 2 quesito, o da autoria. Se, porm, essa
desclassificao for sustentada como tese subsidiria, dever o quesito correspondente
ser formulado aps o que indaga: os jurados absolvem o acusado?.
Este posicionamento, contudo, tem encontrado resistncia por parte da doutrina,
ante o argumento que, em se tratando, v.g., de desclassificao da tentativa para
infrao de competncia do juiz singular, em formulando-se o quesito correspondente
aps o da autoria, estaria sendo violado o preceito constitucional que determina o
Tribunal do Jri como o competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida, pois, segundo essa corrente doutrinria, ainda no estaria firmada a competncia
do Jri, o que viria a ocorrer com a negativa da desclassificao da tentativa.
Todavia, tal argumento no convence, permissa venia, haja vista que, a competncia
para o julgamento pelo Tribunal do Jri delimitada pela pronncia.
Com efeito, sendo o acusado denunciado e processado pela prtica de um crime doloso
contra a vida, consumado ou tentado e, ao trmino da fase do judicium accusationis, o
juiz processante decide pela admissibilidade da acusao, pronunciando o acusado, e
aps a precluso da deciso de pronncia, remetendo o acusado a julgamento pelo Jri,
estabelecida estar a competncia deste para apreciar a causa.
Caso contrrio, caberia a indagao: em se tratando de tese nica, v.g., da legtima
defesa, o quesito consistente da indagao os jurados absolvem o acusado?, que
ser formulado aps o 2 quesito, da autoria ou participao, no estaria violando a
competncia do Jri, face no estar firmada essa competncia?
Destarte, feitas estas consideraes, cabe analisar outro ponto de controvrsias
e equvocos, qual seja, o entendimento de que o quesito os jurados absolvem o
acusado? dever ser sempre considerado como o 3 quesito.

A desclassificao no Jri (4 e 5, do art. 483, CPP) | Joo Batista de Almeida

111

Referido quesito ser formulado como o 3 quando sustentada tese nica e, conforme
o caso, poder ser o 4 ou 5 quesito, quando se tratar de desclassificar, v.g., o crime
de homicdio consumado para o de homicdio culposo ou de leso corporal seguida de
morte, situao em que os quesitos devero ser desdobrados da seguinte forma:

Outro ponto polmico advindo com a Lei 11.689/2008, diz respeito formulao
ou no de quesito atinente ao excesso culposo, quando sustentada tese de alguma
excludente de ilicitude (art. 23, CP). No mais das vezes, a da legtima defesa.
Continuo entendendo, como manifestei em obra55 de minha autoria, que:

1 quesito: materialidade do fato;


2 quesito: autoria ou participao;
3 quesito: o acusado quis a morte da vtima?;
4 quesito: o acusado assumiu o risco de produzir a morte da vtima?

Em se tratando de tese de defesa pleiteando a desclassificao do crime de homicdio


doloso para homicdio culposo, a quesitao pertinente dever ser procedida da mesma
forma da utilizada para a desclassificao para leso corporal seguida de morte. Este
o entendimento predominante da 1 Turma do STF: Quando a defesa requerer a
desclassificao do crime doloso para o culposo, os jurados devem ser questionados
exclusivamente sobre o dolo (direto ou eventual), porque o jri tem poder jurisdicional
restrito aos crimes dolosos contra a vida. (STF, 1 T., RT 733/479). Esse mesmo
entendimento foi adotado pelo STF nas decises de HC 76.800-1/RS e 69.598-1/DF .
o qual entendemos correto. [grifei]

E, se respondido afirmativamente o 3 ou o 4 quesito, formula-se o 5 quesito: Os


jurados absolvem o acusado?. Caso contrrio, se negados o 3 e o 4 quesitos, estar
operada a desclassificao para homicdio culposo ou leso corporal seguida de morte,
conforme a tese sustentada pela defesa.
Evitamos, no exemplo dado, relativo desclassificao para homicdio culposo,
o emprego de qualquer expresso referente culpa, tais como: somente por culpa;
por culpa; de forma culposa, etc., em razo do que estaremos expondo quando da
abordagem do excesso culposo.
Tratando-se de desclassificao da tentativa para crime de competncia do juiz
singular e, em se tratando de tese nica, formula-se a indagao no 3 quesito: Assim
agindo, o acusado tentou matar a vtima?. Se, ao revs, a tese desclassificatria da
tentativa for subsidiria outra tese principal, mais abrangente, formula-se o quesito
aps o que indaga sobre a absolvio do acusado, que, no caso, ser o 3.

o que preceitua o art. 5, inc. XXXVIII, alnea d, da Carta Magna.


No mbito infraconstitucional, a Lei 11.689/2008, no que diz respeito aos quesitos,
foi editada com o fito de facilitar a compreenso dos jurados, de modo a proferirem o
veredicto consciente e que no seja eivado pela dvida.
o que se depreende do pargrafo nico, primeira parte, do art. 482, do CPP, in
verbis:
Art. 482 (...)
Pargrafo nico: Os quesitos sero redigidos em proposies afirmativas, simples e
distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e
necessria preciso (...) [grifei]

Com relao s hipteses contidas no 5, trago colao os exemplos dados por


Nereu Jos Giacomolli44, verbis:
H de ser observado que (...), aps o segundo quesito, poder haver necessidade de
ser questionada a tese defensiva desclassificatria para outro delito de competncia do
Tribunal do Jri (art. 483, 5, do CPP), ou seja, de homicdio para infanticdio (O fato
foi praticado sob influncia do estado puerperal, durante ou logo aps o parto?), ou de
crime consumado para tentado (Assim agindo, o ru somente tentou matar a vtima?),
de homicdio para auxlio vtima ao suicdio (O ru apenas prestou auxlio vtima
para que esta se suicidasse?), por exemplo.
4

112

GIACOMOLLI, Nereu Jos Reformas (?) do Processo Penal Consideraes Crticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
102/3.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

E, mais, o caput do art. 482, dispe que, O Conselho de Sentena ser questionado
sobre matria de fato e se o acusado deve ser absolvido [grifei].
Logo, no h que se entender que a expresso matria de fato, como
inserida no dispositivo legal, esteja a aludir apenas materialidade do fato e
autoria ou participao.
5

ALMEIDA, Joo Batista. Manual do Tribunal do Jri judicium accusationis e judicium causae. Cuiab: Entrelinhas, 2004,
p. 117.

A desclassificao no Jri (4 e 5, do art. 483, CPP) | Joo Batista de Almeida

113

O que se extrai que, em se tratando de juzes leigos, deve-se evitar ao mximo ser
trazido baila, durante o julgamento, questes complexas e de alta indagao, como
a anlise da culpa stricto sensu, mormente na sua aplicao prtica. Anlise esta que,
at mesmo aos operadores do Direito apresenta dificuldade.

Ao que nos parece, o mais ajustvel ao Jri, nessas circunstncias, seria o excesso
exculpante.
O excesso exculpante no se confunde com o excesso doloso ou culposo, por ter como
causas a alterao no nimo, o medo, a surpresa. Ocorre quando oposta agresso
injusta, atual ou iminente, reao intensiva, que ultrapassa os limites adequados a
fazer cessar a agresso. (STF, HC 72341/RS, Rel. Min. Maurcio Correa, 2 T., DJ
20.03.1998, p.5).

Ademais, o conceito que o leigo faz de culpa, no sentido lato da expresso, como
sendo a culpa advinda da vontade, da inteno.
Como escreveu, recentemente, Contardo Calligaris66: Conceito, alis, vem do
latim cum capio, que sugere a idia de conseguir pegar vrias coisas ao mesmo
tempo, num punho.
Assim se assemelha o conceito de culpa para o leigo.
Alm disso, de se levar em conta que o excesso culposo e o doloso, dizem
respeito s excludentes de ilicitude, sendo partes integrantes destas, eis que previstos
no pargrafo nico do art. 23, do Cdigo Penal.
Desse modo, tendo em vista que a Lei 11.689/2008 aboliu os questionamentos complexos,
aglutinando em um s quesito todas as teses defensivas sustentadas em plenrio, exceto as
desclassificatrias previstas nos 4 e 5, em comento, e a relativa inimputabilidade77.

E, ainda, pela legislao revogada pela Lei 11.689/2008, no desdobramento do quesito


da legtima defesa em vrias indagaes, o reconhecimento do excesso culposo no
implicava em desclassificar o crime para a modalidade culposa, v.g., homicdio culposo,
mas, em aplicar-se ao fato a pena correspondente ao crime culposo, se previsto em lei.
Contudo, consoante o art. 18, inc. II, do CP, ocorre um crime culposo, quando o agente d
causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Indaga-se, portanto, seriam
estas circunstncias amoldveis ao reconhecimento do excesso culposo pelo Jri?

Desse modo, ser mais prudente e conveniente que a defesa exponha durante os
debates essas circunstncias, a fim de convencer os jurados para o acolhimento da tese
sustentada, com a votao afirmativa do quesito os jurados absolvem o acusado?,
haja vista que, neste quesito passam a ser envolvidas todas as teses defensivas expostas,
em sintonia com o preceito constitucional da plenitude de defesa, podendo os jurados
acolher uma delas, at mesmo por comiserao.
Afinal, como j argumentamos, o advento da Lei 11.689/2008, no que concerne
aos quesitos, visou simplificar a sua formulao, facilitando a votao pelos jurados,
buscando evitar que a formulao dos quesitos e suas respostas continuem a ser usina
de nulidades.
Destarte, cabe a ns, operadores do Direito, buscarmos alcanar esse desiderato.
Caso contrrio, s nos restar dizer, como o personagem da obra O Leopardo, de
Tomasi de Lampedusa9: para mudar, preciso que tudo continue como est.

Como afirma Aramis Nassif8,

Referncias Bibliogrficas

No se consagra o excesso pelo comportamento tecnicamente culposo, pois a culpa no


sistema penal brasileiro, diz com comportamento imprudente, negligente ou imperito.
Como identificar na ao de algum que, sofrendo agresso injusta atual ou iminente,
para defender-se adote conduta meramente imprudente, negligente ou imperita?

CALLIGARIS, Contardo. Sndrome de Fukushima, in Folha de S. Paulo, edio de 9.6.2011, p. E12

Sobre questionamento da inimputabilidade remetemos leitura do nosso artigo: ALMEIDA, Joo Batista. A inimputabilidade, decorrente de insanidade mental, face Lei 11.689/2008. Cadernos do Jri Textos sobre a reforma do rito do jri, n
1. Cuiab: Entrelinhas, 2008, p. 79/82.

NASSIF, Aramis. O Novo Jri Brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 151.

114

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

ALMEIDA, Joo Batista. Manual do Tribunal do Jri judicium accusationis e


judicium causae. Cuiab: Entrelinhas, 2004.
________. A inimputabilidade, decorrente de insanidade mental, face Lei
11.689/2008. Cadernos do Jri Textos sobre a reforma do rito do jri, n 1. Cuiab:
Entrelinhas, 2008.

LAMPEDUSA, Tomasi di. O Leopardo. Escrito entre os fins de 1954 e 1957.

A desclassificao no Jri (4 e 5, do art. 483, CPP) | Joo Batista de Almeida

115

BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As Reformas no Processo Penal. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2009

Mrcio Florestan Berestinas


Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Mato Grosso

CALLIGARIS, Contardo. Sndrome de Fukushima, in Folha de S. Paulo, edio de


9.6.2011.
GIACOMOLLI, Nereu Jos Reformas (?) do Processo Penal Consideraes
Crticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
LAMPEDUSA, Tomasi di. O Leopardo. Escrito entre os fins de 1954 e 1957.
MARIANO, Csar Dario; ARRUDA, Eloisa de Sousa. Reforma processual penal
tornou quesitos do jri mais simples. Site Consultor Jridico http://www.conjur.
com.br/2008-jun-28/reforma_penal_tornou_quesitos_juri_simples,
acesso
em
novembro de 2014.
MENDONA, Andrey Borges. Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal, 2. ed.,
So Paulo: Mtodo, 2009.
NASSIF, Aramis. O Novo Jri Brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2009.

Exibio da prova no
Tribunal do Jri

A antiga redao do artigo 466 do Cdigo de Processo Penal previa:


Feito e assinado o interrogatrio, o presidente, sem manifestar sua opinio sobre o
mrito da acusao ou da defesa, far do processo e expor o fato, as provas e as
concluses das partes.

O disposto no mencionado artigo possibilitava, antes do incio dos debates, que os


jurados tivessem acesso s provas anteriormente produzidas, previso essa de grande
utilidade para que, na condio de julgadores, pudessem comear a formar a sua
convico a respeito do fato delituoso.
Alm disso, a referida previso legal era de notria valia a fim de que os jurados pudessem,
em seguida, formular adequadamente perguntas para as testemunhas em plenrio, pois
inegvel que o conhecimento do teor dos depoimentos colhidos anteriormente na primeira
fase do procedimento escalonado do jri (sumrio de culpa - judicium accusationis)
auxiliava-os a elaborar perguntas teis formao de sua convico.
A antigadico do artigo 466 do Cdigo de Processo Penal evitava que as partes
utilizassem o exguo tempo disponvel para os debates para realizar a exibio das
provas para os jurados.
Infelizmente, alguns operadores do direito utilizavam de forma abusiva o referido
comando normativo, pleiteando a leitura da integralidade dos autos, providncia
enfadonha e completamente desapegada da busca da verdade, divorciada do escopo de
obter um julgamento justo.
Todavia, com o nobre objetivo de evitar a leitura de peas sem relevncia aos
integrantes do conselho de sentena, a Lei Federal n. 11.689/08 suprimiu a expressa

116

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Exibio da prova no Tribunal do Jri | Mrcio Florestan Berestinas

117

previso legal de exibio, antes dos debates, das provas produzidas durante o sumrio
de culpa (1 fase do rito escalonado do jri) aos jurados, com exceo das provas colhidas
por carta precatria e das provas cautelares, antecipadas ou no repetveis, nos termos do
disposto na novel redao do artigo 473, 3, do Cdigo de Processo Penal.
Com essa modificao, as partes passaram a ter de utilizar o escasso tempo dos
debates para exibir em plenrio os interrogatrios e os depoimentos testemunhais
da fase do judicium accusationis1, os quais possuem a mesma fora probatria dos
elementos probantes produzidos em plenrio.
A mencionada mudana procedimental dificulta a exibio das provas aos
integrantes do conselho de sentena, vulnerando a busca da verdade e os princpios
do contraditrio e da ampla defesa. Possui ainda o demrito de dificultar o contato dos
juzes populares com as provas realizadas. Enfim, uma mudana no mnimo discutvel,
cujos efeitos nefastos aparentemente passaram despercebidos ao filtro crtico da
doutrina ptria, como se pode depreender, data venia, da leitura dos comentrios
expendidos pelo consagrado jurista Guilherme de Souza Nucci2:
Elimina-se, com o atual dispositivo, a leitura desgastante de peas inteis ou de interesse
reduzido para a apurao da verdade real. Portanto, ilustrando, se qualquer das partes juntar
um livro ou um artigo nos autos e pretender que ele seja lido, deve o juiz indeferir o pleito.
No se trata de prova de natureza cautelar, antecipada ou no repetvel. Se tiver interesse a
parte, durante o seu tempo de manifestao, promover a leitura do que bem quiser. Porm,
no se poder obrigar os jurados a ouvir horas e horas de peas desnecessrias ao deslinde
da causa. A leitura de textos no pode representar um mecanismo para ganhar tempo, cansar
as partes ou servir a outros interesses escusos. Inexiste cabimento, pois, para a parte solicitar
a leitura do processo de capa a capa, como se fosse o magistrado obrigado a determinar a
leitura de cada termo de juntada ou guia de recolhimento de custas existente nos autos,
como se fazia anteriormente reforma trazida pela Lei 11.689/2008.

Ocorre que, se, de um lado, a alterao sob discusso teve o mrito de impedir a
cansativa e desnecessria leitura dos autos, de capa a capa; de outro, inviabilizou
a exibio aos jurados, antes do incio dos debates, de interrogatrios e depoimentos
gravados em udio e vdeo colhidos na primeira fase do procedimento do jri, os
quais podem, inegavelmente, se revestir de grande importncia para a formao da
convico dos julgadores populares.
1

Primeira fase do rito escalonado do Jri.

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 179.

118

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

oportuno argumentar que soa demasiadamente simplria a afirmao de que as


partes podem exibir tais provas durante os debates, a menos que faamos ouvidos
moucos complexidade da matria criminal, pluralidade de teses de acusao e de
defesa e ao exguo tempo de que as partes dispem para os debates (duas horas e meia
para cada parte3. A esse respeito, convm transcrever trechos de artigo publicado por
Marcelo Rocha Monteiro4, Procurador de Justia do MP/RJ:
claro que no existe qualquer bice legal exibio de tais gravaes aos jurados durante
o tempo reservado a cada uma das partes para os debates. A dificuldade, porm, pode ser
outra: que, dependendo da hiptese, a extenso de tais gravaes pode ser tal que sacrifique
parcela importante, seno a totalidade, dos (em regra) exguos noventa minutos destinados,
a princpio, crucial atividade de argumentao e convencimento dos jurados.

A questo no se adstringe quantidade de tempo despendido, como os versos de


Fernando Pessoa nos oportunizam refletir: Mestre, so plcidas todas as horas/ Que
ns perdemos/ Se no perd-las, / Qual numa jarra, / Ns pomos flores.
Se a leitura de peas sem relevncia deve ser evitada, a exibio dos vdeos dos
interrogatrios e dos depoimentos obtidos em juzo na primeira fase do jri deve
ser viabilizada, a no ser que o contraditrio e a ampla defesa sejam mitigados e
desprestigiados no tribunal popular...
As partes podem at, como si acontecer, conseguir resumir o teor dos interrogatrios
e dos depoimentos da primeira fase do jri para apresent-los aos jurados, mas, sem
dvida, essa providncia no ter o mesmo efeito da visualizao pelos jurados do
vdeo e do udio dos interrogatrios e dos depoimentos, pois a valorao desses meios
de prova pelos membros do conselho de sentena passa, sem nenhuma dvida, pela
anlise da linguagem corporal das pessoas inquiridas.
Poderiam objetar que esse novo regramento prestigia a produo da prova
produzida em plenrio, na presena dos integrantes do Conselho de Sentena.
Contudo, no existe nenhum dispositivo legal em nosso ordenamento a recomendar
ao jurado que confira maior relevncia probatria s provas realizadas em plenrio,
em detrimento das produzidas em juzo na primeira fase do procedimento do
3

Art. 477 do CPP: O tempo destinado acusao e defesa ser de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a rplica
e de outro tanto para a trplica.

Trechos extrados do artigo denominado Exibio aos jurados de depoimentos gravados no iudicium accusationis: como
proceder, publicado no seguinte endereo eletrnico: http://jus.com.br/artigos/26151/exxibicao-aos-jurados-de-depoimentos-gravados-no-iudicium-accusationis-como-proceder.

Exibio da prova no Tribunal do Jri | Mrcio Florestan Berestinas

119

jri. Deveras, cedio que, nas decises proferidas pelo jri popular, vigora o
denominado sistema da ntima convico, pelo qual cada jurado profere seu voto
sem necessidade de fundamentao, o que lhe confere liberdade para efetuar a
valorao da prova, segundo os ditames de sua conscincia. Alis, a prtica forense
revela que os depoimentos e interrogatrios colhidos em juzo na primeira fase do
procedimento do jri nas mais das vezes revestem-se de maior riqueza de detalhes do
que a prova produzida em plenrio, dado que so realizados em data mais prxima
da ocorrncia do fato delituoso. Poder-se-ia dizer: momento ainda majestoso da
memria sobre os fatos, certamente superior ao subsequente5.
Em voto exarado no julgamento da Correio Parcial n 0246643-78.2010.8.19.0001,
apreciada pela 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, o
Desembargador Geraldo Prado, que figurou como relator no aludido feito, enumera outros
relevantes motivos que justificam a necessidade de se oportunizar o acesso dos jurados
gravao em udio e vdeo dos depoimentos realizados na primeira fase do procedimento
do jri, merecendo destaque a parte em que o citado jurista aponta a utilidade da referida
medida para esclarecer eventuais verses conflitantes dadas pela mesma testemunha, em
ocasies diferentes; uma na primeira fase do procedimento do jri, e outra em plenrio,
consoante possvel depreender dos trechos a seguir reproduzidos:
A evoluo tecnolgica permite hoje uma nova forma de confronto. No somente
entre o acusado e testemunha, mas o confronto entre verses apresentadas em um
depoimento. A possibilidade de gravao de depoimentos prestados judicialmente
permite tambm que se confrontem verses apresentadas por testemunhas e rus,
respeitada a busca pela verdade processual. Assim, se determinada verso da
testemunha, apresentada ao juiz ou aos jurados uma das possibilidades deste
processo discrepa daquela fornecida pela mesma testemunha ao juiz, em outra etapa
procedimental, a parte poder obter do juiz a exibio da mdia com o depoimento e
desse modo confrontar a testemunha, exigindo-lhe esclarecimentos sobre os pontos
divergentes. No custa recordar que as testemunhas tm o dever de dizer a verdade.
Observe-se que no se trata de criticar a prova, prtica cujo leito adequado o
das alegaes finais orais, mas da introduo desta prova, colhida sob o crivo do
contraditrio, na sesso plenria do jri, de modo a viabilizar o exame pelos jurados
da credibilidade da prpria testemunha. A limitao da exibio dos depoimentos
produzidos em audincia ao tempo de manifestao das partes fere e interfere no direito
de produo de provas. Condicionar a exibio de depoimentos anteriores ao tempo
de manifestao das partes implica confundir atividades processuais inconfundveis
5

120

e prejudicar a pretenso legtima de demonstrar aos jurados os fatos que sustentam as


respectivas pretenses. A matria, todavia, no foi alvitrada pelo Ministrio Pblico
na Reclamao. Este se limitou a pleitear a transcrio das declaraes registradas
em mdia audiovisual e isso est vedado. Cabe, porm, indicar ao juiz, no contexto
de novidade que domina o processo penal brasileiro na atualidade, que reveja sua
deciso limitadora, preclusa a deliberao sobre a exibio das referidas mdias,
separando o seu tempo de exibio do de argumentao em plenrio.

Assim, o disposto na novel redao do artigo 473, 3, do Cdigo de Processo


Penal, que revogou a antiga redao do mencionado artigo 466 e inviabilizou a
exibio da prova aos jurados antes do incio dos debates, submetendo ao declnio os
princpios do contraditrio, da ampla defesa e da busca da verdade, torna o referido
texto legal materialmente inconstitucional, a desafiar o ajuizamento de ao direta
de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, a fim de expurgar essa
censurvel inovao do nosso sistema jurdico.
Malgrado o cenrio desalentador relatado, no Municpio de Chapada dos Guimares,
de recomendvel geografia, a vestir incansavelmente a natureza com as suas formas
exuberantes, o talentoso colega Csar Danilo Ribeiro de Novais, titular da Promotoria de
Justia Criminal da referida Comarca, encontrou outra soluo para o apontado problema.
Logo aps a formao do Conselho de Sentena, o Ministrio Pblico formula pedido, com
fundamento no inciso VII do artigo 497 do C.P.P., para que seja suspensa a sesso pelo
perodo necessrio para que os jurados possam ter cincia do contedo dos autos, mediante
a exibio dos depoimentos das testemunhas e do interrogatrio do ru colhidos na
primeira fase do procedimento do jri, pelo meio audiovisual, sem que exista a necessidade
de utilizar, para esse fim, o irremedivel tempo disponvel para os debates.

Referncia Bibliogrfica

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

Quando existe maior chance de a memria dos fatos estar mais viva na mente das pessoas inquiridas...

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Exibio da prova no Tribunal do Jri | Mrcio Florestan Berestinas

121

Mrcio Schlee Gomes


Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul - Especialista em Direito
Constitucional pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul Professor de Direito Penal

Tribunal do Jri: uma anlise


pelo Direito Constitucional

1. Introduo. 2. Direito fundamental vida e Jri. 3. Constituio e sua superioridade hierrquica. 4.


Tribunal do Jri: natureza jurdica e posio constitucional. 5. O Jri como uma garantia fundamental
institucional. 6. Reformas do Jri: a vinculao do legislador aos direitos fundamentais. 7. Concluses.

1 Introduo

O Tribunal do Jri sempre foi motivo de polmica no meio jurdico, em razo


de uma profunda discusso acerca da necessidade e, at mesmo, eficincia de um
julgamento realizado por leigos, pessoas da comunidade sem formao jurdica.
Possui defensores ferrenhos, assim como inimigos manifestos, havendo intensos
debates sobre suas vantagens e desvantagens.
O julgamento popular, na realidade, sempre esteve ligado s formas de prestao
de justia, nas mais antigas sociedades at os tempos atuais.
Na Grcia antiga, Roma, tempos remotos, sempre houve um modelo de julgamento
em que havia a direta participao popular, principalmente, em delitos contra a vida ou
casos de maior repercusso no seio comunitrio.
Seguiu-se a isso, o modelo ingls que veio a influenciar as mais diversas naes do
mundo ocidental, com a presena do jri como algo marcante na Europa e nas Amricas.

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

123

No Brasil, desde a primeira Constituio Federal, em 1824, houve a previso do


Tribunal do Jri, que foi mantida em todas as demais constituies, at a mais recente
e em vigor, de 1988. Nesta, o jri foi inserido no artigo 5, dentre as garantias e direitos
individuais, est no rol dos direitos fundamentais, o que o torna clusula ptrea e
demonstra a preocupao do constituinte em manter a instituio popular no cenrio
jurdico brasileiro.
Tanto que, para isso, reservou ao jri o julgamento exclusivo dos crimes dolosos
contra a vida e conferiu-lhe efetivo poder pela garantia da soberania de seus veredictos.
Nesse passo, gozando, em sentido lato, do status de direito fundamental, o Tribunal
do Jri no deve ser estudado apenas pela tica do Direito Processual Penal, mas, sim,
sobretudo no que se refere a sua estrutura e princpios, impe-se sua anlise pela viso
do Direito Constitucional.

Nesse mesmo compasso, reza a histria que o homicdio o crime que


sempre acompanhou as civilizaes, desde os tempos mais remotos, antes da
sedimentao da noo de patrimnio, direitos de propriedade. O delito contra a
vida sempre esteve presente, seja na luta e prevalncia do mais forte em relao
ao mais fraco, em uma sociedade sem regras, ou em mundo civilizado e permeado
de leis. Dos conflitos naturais inerentes ao convvio, sempre esteve presente o
crime de homicdio.
Da mesma forma, a noo de que a vida o bem jurdico mais relevante, essencial,
sempre fomentou a necessidade de sua efetiva tutela.
Nas palavras de Cordeiro Guerra, citadas por Arajo Lima2 e proferidas durante os
debates em julgamento pelo jri:

Diante de recentes reformas inseridas na legislao processual penal brasileira e,


inclusive, com a tramitao de projeto de novo Cdigo de Processo Penal no Congresso
Nacional, muitas alteraes esto sendo propostas em relao ao procedimento do jri,
o que torna necessria a anlise da legitimidade ou no do legislador ordinrio para
modificar questes que esto sedimentadas na Constituio Federal.

A vida, o primeiro dos direitos do homem, Tutti i diritti muovono dal diritto a
vivere, assina Impalomeni o direito de amar, o direito de ser digno, o direito
de prosperar, constituir famlia, o direito de viver bem ou mal, este direito a lei
assegura a todos e este direito fundamental, este direito que vem dos cnones da
moral, da religio, ele, ru, que um homem religioso, sabia, se no artifcio
da defesa apont-lo como crente, que no matars mandamento da Lei de Deus.
Que nada justifica que se mate em circunstncias objetivamente documentadas,
desnecessariamente, com requintes de vontade.

O presente estudo visa abordar, ento, a importncia do respeito s normas


constitucionais pelo legislador, em sendo o Tribunal do Jri uma instituio
reconhecida como um garantia fundamental prevista na Constituio, com misso de
tutelar o direito vida, liberdade, segurana.

Tudo, realmente, gira em torno da vida, qualquer direito tem como pressuposto o
viver, o que impe a tutela estatal como forma de preservao e proteo desse direito
supremo.

2 Direito fundamental vida e Jri

O homem um ser social, vivendo desde os primrdios em comunidades. Esse


convvio da essncia da natureza humana, com o que se pode conjugar a busca da
felicidade e vida digna, sempre partindo da ideia de compartilhamento.
Aristteles sustentava que aquele que no pode viver em sociedade ou no
necessita de nada por se bastar a si mesmo, um bruto ou um Deus1. A histria dos
povos, civilizaes, sempre testemunhou que o homem viveu em sociedade e que a
solido total algo invivel em termos existenciais.

124

ARISTTELES. Poltica. So Paulo: Martin Claret, 2006, p. 32.

No por acaso que o artigo 4, n. 1, do Pacto de So Jos da Costa Rica, a Conveno


Americana sobre Direitos Humanos, prev que toda pessoa tem o direito de que se
respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento
da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.
Em nossa Constituio, partindo-se dessa mesma premissa, consta no artigo
5, caput, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade
do direitos vida, liberdade, segurana e propriedade, o que demonstra a efetiva
preocupao do constituinte em expressar a ideia de tutela do bem jurdico vida no
cenrio jurdico brasileiro, via Direito Constitucional.
2

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

LIMA, Carlos de Arajo. Os Grandes Processos do Jri. vol. I. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 63.

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

125

No supramencionado artigo, no inciso XXXVIII, houve a previso do Tribunal


do Jri, com competncia exclusiva, nica, para julgar os crimes dolosos contra vida.
Desse modo, h uma evidente correlao entre Direito Constitucional e Direito Penal,
na qual o primeiro trata de reconhecer e determinar a proteo do direito vida,
enquanto o segundo vem a desempenhar, efetivamente, a tutela desse bem jurdico,
com a previso de sanes penais para aquele que o violar.
O homicdio, nas lies de Nelson Hungria ,
3

o tipo central dos crimes contra a vida e o ponto culminante na orografia dos crimes.
o crime por excelncia. o padro de delinqncia violenta ou sanguinria, que
representa como uma averso atvica s eras primevas, em que a luta pela vida,
presumivelmente, se operava como uso normal dos meios brutais e animalescos. a
mais chocante violao do senso moral mdio da humanidade civilizada.

o crime que ataca o bem jurdico elementar e causa maior comoo social, diante
dos efeitos irreparveis gerados pela morte de uma pessoa.
Para quem comete essa espcie delito, o Estado, para demonstrar que protege a
vida e que esse bem jurdico de extrema importncia para a sociedade, tem o dever
de punir, de forma proporcional e adequada, inclusive para que, dentro daquilo que se
estabeleceu como fins preventivos da pena, haja a necessria pacificao dos conflitos.

No resta dvida, assim, que a proteo do direito vida um mandamento


constitucional e que isso ocorre com a incriminao dos delitos que ataquem esse
precioso bem jurdico. Alm disso, que o Tribunal do Jri foi reconhecido e incumbido
pelo constituinte para, exclusivamente, dar a ltima palavra e decidir esses casos, como
testemunho de f e crena na justia popular, na sua efetividade.
Por isso, verifica-se que a matria de cunho constitucional, fator que deve ser
observado pelo legislador infraconstitucional, quando tratar do assunto na esfera do
processo penal, no momento em que pretender realizar quaisquer modificaes ou
editar novas leis que versem sobre o jri, sobretudo, no que diz respeito ao modelo
adotado no Brasil e seus princpios basilares.

3 Constituio e sua superioridade hierrquica

Um Estado est sedimentado em uma Constituio, normas e princpios bsicos


que sustentam e afirmam uma sociedade. Indiscutvel que a Constituio considerada
a Lei Maior, estando hierarquicamente num patamar superior em relao as demais
normas do ordenamento jurdico.
Nesse caminho, lembra Jorge Miranda5:

Em inmeros pases, o grau de civilidade e, por outro lado, de violncia, para


verificao e estudo das questes de segurana pblica, indicado pelos nmeros de
homicdios que ocorrem naquela comunidade. Hungria ressaltava que o problema da
criminalidade , antes de tudo, e acima de tudo, o problema da previso e represso do
homicdio. E tal questo de enorme relevncia na busca de um Estado democrtico
comprometido com a realizao e concretizao de direitos fundamentais.

Em qualquer Estado, em qualquer poca e lugar, encontra-se sempre um conjunto de


normas fundamentais, respeitantes estrutura, sua organizao e sua actividade
escritas ou no escritas, em maior ou menor nmero, mais ou menos simples ou
complexas. Encontra-se sempre presente uma Constituio como expresso jurdica
do enlace entre poder e comunidade poltica ou entre governantes e governados. Todo
o Estado carece de uma Constituio como enquadramento de sua existncia, base e
sinal tambm da sua presena diante dos demais Estados. Ela torna patente o Estado
como instituio, como algo permanente para l das circunstncias e detentores
concretos de poder; revela a prevalncia dos elementos objectivos ou objectivados
das relaes polticas; esteio, seno de legitimidade, pelo menos de legalidade. A
Constituio constitui o Estado, tal como em qualquer outra sociedade algum corpo
de normas desempenha anloga funo estruturante. A diferena est em somente a
Constituio originria.

Nilo Batista, na esteira da posio macia da doutrina brasileira, e defendida por


Roxin, aduz que a misso do Direito Penal a proteo dos bens jurdicos, atravs da
cominao, aplicao e execuo da pena4. No Estado brasileiro, ento, entendeu o
constituinte, para a garantia de efetivao dessa tutela do bem jurdico vida, nos casos
dos crimes dolosos que afetem esse especfico bem jurdico, que o julgamento fosse
realizado pela prpria comunidade, representada pelos jurados, pessoas leigas que so
chamadas pelo Poder Judicirio para decidirem a causa.
3

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. V. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 25.

BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 1996, p. 116.

126

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 161.

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

127

Tratando-se da norma originria que constitui e estrutura o Estado e sinaliza


regras bsicas para a existncia e funcionamento deste, no pode ser contrariada por
legislao ordinria posterior, nem podem ser admitidas leis anteriores que no estejam
no mesmo compasso das normas hierarquicamente superiores, quais sejam, a normas
constitucionais (trata-se da questo da recepo das normas infraconstitucionais, todo
o sistema jurdico anterior Constituio).
Uma Constituio no pode ficar no campo da abstrao, ser apenas uma carta de
intenes. A doutrina de Direito Constitucional pacfica ao entender que necessrio
que a Constituio irradie efeitos sobre todo o sistema jurdico, seja posta em prtica,
seja respeitada. a discusso que ocorre sobre a concretizao da Constituio.
Isso, sem dvida, s ocorrer a partir do efetivo respeito ao princpio da supremacia
da Constituio, ponto de partida para que as normas constitucionais surtam efeitos
no meio social.
Lus Roberto Barroso6, acerca do tema, refere:
Do ponto de vista jurdico, o principal trao distintivo da Constituio sua supremacia,
sua posio hierrquica superior das demais normas do sistema. As leis, atos
normativos e atos jurdicos em geral no podero existir validamente se incompatveis
com alguma norma constitucional. A Constituio regula tanto o modo de produo
das demais normas jurdicas como tambm delimita o contedo que possam ter.
Como consequncia, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo poder ter
carter formal ou material. A supremacia da Constituio assegurada pelos diferentes
mecanismos de controle de constitucionalidade. O princpio no tem contedo prprio:
ele apenas impe a prevalncia da norma constitucional, qualquer que ela seja. por
fora da supremacia da Constituio que o intrprete pode deixar de aplicar uma norma
inconstitucional a um caso concreto que lhe caiba apreciar controle incidental de
constitucionalidade ou o Supremo Tribunal Federal pode paralisar a eficcia, com
carter erga omnes, de uma norma incompatvel com o sistema constitucional.

A legislao ordinria, portanto, e assim toda a legislao infraconstitucional, deve


observar os mandamentos constitucionais, sempre respeitando a situao de estar em
patamar inferior quando comparada ou interpretada a estes.
O Tribunal do Jri, ao ser reconhecido na Constituio, inclusive, com a previso
de seus princpios bsicos, expressos, como a plenitude de defesa, o sigilo das

votaes, a soberania dos veredictos e a competncia para julgar os crimes dolosos


contra a vida (artigo 5, XXXVIII, a, b, c, d, da Constituio), norma a ser efetivada,
concretizada, no podendo sofrer alteraes nessa estrutura bsica afirmada e mantida
pelo constituinte, j pelo prprio argumento da supremacia da constituio.
Em 1988, durante a Assembleia Nacional Constituinte, houve a possibilidade de
abolio do julgamento popular do cenrio jurdico brasileiro ou que fosse adotado um
modelo diferente daquele que vinha sendo aplicado desde 1941, vigente no Cdigo de
Processo Penal.
Entretanto, isso no foi feito, pelo contrrio, o jri foi mantido e com a previso de
princpios bsicos, vindo a ser registrado entre os direitos e garantias individuais, o que
impede a sua extino ou mutao via legislador ordinrio.
De acordo com o princpio da supremacia da constituio, no caso especfico do
jri, qualquer norma que vier a tolher sua competncia mnima e exclusiva, modificar
sua estrutura, o modelo adotado no Brasil, estar eivada de inconstitucionalidade, por
descumprir, claramente, o que est disposto na Lei Maior.
Em jogo esto bens jurdicos fundamentais, a tutela penal efetuada pelo Estado,
incluindo, o Tribunal do Jri, tudo relativo a normas constitucionais, o que vem a
delimitar ao do legislador ordinrio.

4 Tribunal do Jri: natureza jurdica e posio constitucional

Discute-se na doutrina processual penal se o Tribunal do Jri um simples


rgo do Poder Judicirio ou se constitui algo alm disso, diante de seus contornos
especiais, em face de sua composio, formado por pessoas leigas, do povo, e sua
sustentao constitucional.
Hermnio Marques Porto, Tourinho Filho, Espnola Filho, doutrinadores
importantes no cenrio do jri, conceituam a instituio como um rgo do Poder
Judicirio. J outros, como Aramis Nassif, Mauro Viveiros, enxergam o jri como um
rgo especial, constitucional, de cidadania, indo alm de um simples rgo judicirio.
tambm a posio de ngelo Ansanelli Jnior7 e Guilherme Nucci.
7

128

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 7. ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 372.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

De acordo com Ansanelli Jr., O Tribunal do Jri, alm de se consubstanciar em verdadeiro direito fundamental, possui natureza de princpio constitucional (ANSANELLI JNIOR, ngelo. O Tribunal do Jri e a Soberania dos Veredictos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 44).

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

129

Aramis Nassif8 defende o jri como um rgo de cidadania, espelho de democracia,


na realidade, uma efetiva garantia constitucional do cidado:
Manteve-se, contudo, o Tribunal do Jri na relao dos direitos e garantias fundamentais,
exposta, sem possibilidade de dvidas, a inteno do legislador, espancando por fim,
a interpretao dos que sustentam o Tribunal do Jri como rgo do Poder Judicirio.
sempre atual a lio de Ataliba Nogueira, destacada pelo eminente Ary Azevedo Franco
(1956, p. 24), testemunhando que, ao longo da histria, como agora, a instituio , ao
mesmo tempo, no s uma garantia individual, como um direito do cidado. Garantia
individual, porque ningum nega, ainda nos dias de hoje, e apesar das transformaes
das concepes democrticas, o direito de ser o acusado julgado pelos seus semelhantes,
direito individual, porque todos reconhecem ao acusado o direito de ser julgado acima das
normas inflexveis e rgidas da lei, a que um juiz togado est obrigado, julgando de acordo
com as condies locais, as normas dos padres morais da sociedade ou coletividade em
que vive e onde cometeu o crime...Alinh-lo entre as garantias individuais, ou na parte do
Poder Judicirio, no mera questo semntica, como pode parecer primeira vista, pois
a democracia participativa implica, entre outras coisas, atuao popular, diretamente em
relao aos trs poderes, o que consubstancia, sem dvida, um direito a ser garantido na
Carta Magna. Essa a essncia constitucional do Tribunal do Jri, que lhe empresta, assim,
seu prprio conceito. Entendo, pois, possvel conceituar o Tribunal do Jri como sendo a
garantia constitucional do cidado a ser julgado pelo povo, quando o acusado da prtica
de fatos criminosos definidos na prpria Constituio ou em lei infraconstitucional, com a
participao do Poder Judicirio para a execuo de atos jurisdicionais privativos.

Nesse mesmo caminho, Mauro Viveiros9 considera o jri um rgo de natureza


constitucional, que conta com princpios e regras especficas e peculiares, que est
sujeito a um regime constitucional e infraconstitucional que o faz distinto dos rgos
do Poder Judicirio.
Certo que o jri, no contexto jurdico brasileiro, pela posio constitucional que
lhe foi contemplada, um rgo poltico-jurdico10, constituindo, realmente, uma
garantia constitucional do cidado e da sociedade, a qual efetivada com a utilizao
8

NASSIF, Aramis. Jri: Instrumento da Soberania Popular. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 31.

VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri Na Ordem Constitucional Brasileira: Um rgo de Cidadania. So Paulo: Ed. Juarez
de Oliveira, 2003, p. 17.

10

Ruy Barbosa, um dos maiores defensores e uma das maiores autoridades em matria de jri, no incio do sculo XX,
afirmava que no o Jri unicamente uma instituio jurdica: uma criao poltica de suprema importncia no governo
constitucional. O Jri, antes de tudo, instituio poltica (BARBOSA, Ruy. O Jri sob todos os aspectos. Rio de Janeiro: Ed.
Nacional de Direito, 1950, p. 09).

130

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

da mquina judiciria, porm, com a composio e poder decisrio do prprio povo,


representado pelos jurados.
Em razo da norma constitucional, o jri obrigatrio em matria de crimes dolosos contra a
vida, havendo a reserva de poder para a sociedade, ao julgar logo os crimes que so considerados
mais graves, por atentarem contra o principal e mais importante bem jurdico, a vida humana.
Dessa forma, o Estado brasileiro ao tutelar o direito liberdade do cidado e, ao mesmo
passo, os direitos vida e segurana, o faz pelo Tribunal Popular, em dois aspectos: em
matria de Processo Penal como garantia efetiva do ru ao direito de liberdade, bem
como, no campo do Direito Penal a afirmao do direito vida e segurana, ao punir, se
for o caso e comprovado no processo, o autor do delito doloso contra a vida.
A escolha do constituinte foi manter a instituio do jri intacta, nos mesmos
moldes anteriores, com a crena na justia popular para os casos mais rumorosos
e em que as circunstncias e mnimos detalhes podem fazer uma enorme diferena
e resultar em uma absolvio ou condenao, tudo de acordo com o entendimento
daquela comunidade onde o crime foi cometido.
Como lembra Ktia Duarte de Castro11:
O Tribunal do Jri igualmente possibilita uma atenuao da dimenso ideolgica
impressa pelo grupo dominante, permitindo uma justia com base no prprio sentimento
de justia dos jurados, e no em um critrio imposto ao corpo social. Tal mitigao
ocorre porque, em primeiro lugar, no Jri o ru ser julgado em conformidade com os
padres morais da comunidade qual pertence ou onde cometeu o delito. Em segundo
lugar, o Tribunal Popular capaz de imprimir ao seu julgamento uma individualizao
maior que porventura manifestada pelo Juiz singular.

Tourinho Filho12 tambm ressalta esse aspecto democrtico e humano, que so


os maiores fundamentos da instituio popular. Ressalta que os juzes togados so
11

CASTRO, Ktia Duarte de. O Jri como Instrumento de Controle Social. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p.
147.

12

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol. IV. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, pg. 98. Nesse mesmo
caminho, para registro, merecem ser lembradas as palavras de Romeiro Neto, um dos maiores nomes do jri brasileiro: O
Jri erra, sem dvida alguma. Erram tambm os juzes togados. A esto os tribunais de recursos a reformar, todos os dias,
as decises dos juzes togados, doutores em direito, que no so, como os jurados, chamados a julgar de acordo com o seu
sentimento de justia, com o seu conhecimento da vida, com sua psicologia comum dos fatos. O Jri erra sem dvida alguma,
mas muito mais que o Jri erram os juzes togados e o prprio Supremo Tribunal Federal quantas e quantas vezes, julgando
embargos de suas prprias decises, recebe-os para reconsider-las. O Jri o Tribunal humano, o tribunal que atende s
desgraas, s fraquezas humanas e s deficincias da lei, que no as pode considerar, compreender. O jurado supre essas deficincias, considerando e compreendendo a criatura humana...O Jri faz, sem dvida, obra perfeita de justia social (NETO,
Romeiro. Fora do Jri, em outras tribunas. Niteri/RJ: Impetus, 2006, p. 30).

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

131

tambm tutores das liberdades individuais, porm, os jurados esto muito mais afetos
realidade social e em compasso com aquilo que efetivamente toca no sentimento do
povo. Cabe ponderar sua viso acerca da amplitude democrtica que o jri possui para
a deciso sobre uma causa em que se deparam os mais importantes e latentes bens
jurdicos de uma sociedade:
Muitas vezes o legislador se divorcia da vontade popular e o Tribunal leigo corrige
as distores. O juiz togado confiscaria o punhal de Otelo, mas o Tribunal do Jri lho
devolveria. A pobre mulher do operrio, com trs ou quatro filhos, que viesse a provocar
um aborto, no encontraria, talvez, a clemncia desejada nas mos do juiz togado. Este,
semelhana do Magistrado que se mumifica na tessitura do texto, anatematizado por
Anatole France diria: ns somos Juzes e no legisladores ou filsofos...Mas o Tribunal
Popular a absolveria, respondendo: ns somos homens. A mulher que abortasse para
esconder a prpria desonra, fatalmente seria condenada pelo Juiz singular, se tivesse
competncia para julg-la. O Tribunal popular dificilmente o faria...Nem sempre
o legislador transfunde, na lei, o sentimento popular, mas o seu ponto de vista, suas
convices. Aos poucos, contudo, as reiteradas decises do jri convencem o legislador
de seu desacerto. Razo assiste a Donnedieu de Vabres, ao afirmar: les jurs chappent
la routine: ils sont em contact permanent avec lopinion publique. Cest sous influence
des veredicts du jury, des vouex quils ont exprims, quont t ralises dutiles em
matire pnale (cf. Trait, cit, p. 707, n.1229).

Esse foi o posicionamento do constituinte no momento histrico de 1988, aps um


perodo nefasto de ditadura militar que perdurou por mais de 20 anos, com a abertura
democrtica e posio favorvel em manter a instituio popular para o julgamento de
determinados tipos de causas.
No Brasil, assim, foi prestigiada a instituio do jri, encarregando-a do julgamento,
por exemplo, dos crimes de homicdio doloso, em que a anlise de inmeros fatores,
a vida pregressa dos envolvidos (ru e vtima), o local, as circunstncias, e no o
mero ato em si, sero de suma importncia para um julgamento justo. Em face disso,
o constituinte reservou comunidade o julgamento da causa, representada por sete
jurados, que decidiro o processo e o destino do acusado. a participao popular
direta em um Poder de Estado, um exemplo claro de inspirao democrtica para
garantia da liberdade e da vida.
Ento, para que isso ficasse definido como um modelo certo para a tutela do
direito liberdade e vida, o jri foi mantido e lanado no extenso rol dos direitos

132

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

e garantias fundamentais, previsto no artigo 5 da Carta Magna. Ao estar entre os


diretos fundamentais assegurados no Estado Brasileiro, de acordo com o artigo 60,
4, no passvel de reforma ou modificao. Somente por uma nova constituinte o jri
poderia ser abolido ou, at mesmo, ser alterado no que diz respeito aos seus princpios
elencados no artigo 5, XXXVIII, da Constituio. De resto, qualquer passo nesse
sentido invivel, pelo status constitucional e sua localizao.
O jri, como garantia fundamental, deve ser reconhecido como uma escolha do
constituinte e, portanto, como norma constitucional, ser respeitado e devidamente
valorizado no cenrio jurdico como forma de concretizao da prpria Constituio.

5 O Jri como uma garantia fundamental institucional

Por estar inserido dentre os direitos e garantias individuais, expressamente, o jri,


em sendo uma instituio, ao menos formalmente classificado como um direito
fundamental.
E, nesse diapaso, a doutrina de Direito Constitucional, ao fazer o estudo dos
direitos e garantias fundamentais, afirma a existncia de garantias fundamentais
institucionais, que, na realidade, expressam uma forma de proteo dos direitos
fundamentais propriamente ditos, em carter material, que servem para a efetiva tutela
destes. Como esto interligados, certos direitos fundamentais somente podero ser
realmente garantidos se afirmados por instituies.
O Tribunal do Jri, como instituio, tem por escopo a tutela aos direitos liberdade,
vida, segurana, todos direitos fundamentais.
O cidado, ao ser julgado pelo jri, tem a garantia de que seu direito liberdade
vai ser analisado e decidido por pessoas da sua prpria comunidade que faro um
julgamento humano e a partir do mesmo plano existencial que o seu. Essa proximidade,
acusado e julgadores, num mesmo patamar, a essncia democrtica da instituio do
jri, como veculo de defesa das liberdades.
Por sinal, isso foi o motivo da prpria criao do jri, como instituio poltica
na luta contra o arbtrio e poder absoluto do Estado, onde o indivduo teria, ento, a
oportunidade de ser julgado por seus pares e no pelo soberano ou seus representantes.
Em contrapartida, o jri a forma de efetivao do Direito Penal e a afirmao
da tutela ao direito vida e direito segurana das pessoas. Tramitando um processo

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

133

criminal com todas as garantias ao acusado, respeitando-se o devido processo legal, o


contraditrio, a ampla defesa, princpios bsicos de um processo justo e democrtico,
caber prpria sociedade prolatar um veredicto condenatrio e, ento, fazer surtir os
efeitos desta deciso, que nada mais fazem do que reprovar aquela conduta criminosa
e, assim, afirmar o direito vida, principal bem jurdico, para ensejar a necessria
pacificao social e apaziguar conflitos.

Como bem ressalta Sarlet, o Tribunal Popular muito bem se enquadra nesse conceito,
pois, como defende, protege ncleo essencial de direitos fundamentais e estes, em muitos
casos, podero ser assegurados por intermdio de determinadas instituies.

Ingo Wolfgang Sarlet13, partindo da anlise dos direitos fundamentais, entende o


jri como uma garantia fundamental institucional:

Jos Joaquim Gomes Canotilho15, analisando as garantias institucionais e direitos


fundamentais, afirma:

Como exemplo de autnticas garantias institucionais no catlogo da nossa


Constituio, podem ser referidas a garantia da propriedade (art. 5, XXII), do direito
de herana (art. 5, XXX), da instituio do Tribunal do Jri (art. 5, XXXVIII).
Importa salientar, outrossim, que os direitos fundamentais na condio de garantias
institucionais em que pese no exercerem a funo de uma garantia absoluta do
status quo, protegem o ncleo essencial de determinados institutos jurdicos-privados
(garantias de instituto) e jurdico-pblicos (garantias institucionais), no sentido de
que seu objeto constitui um complexo de normas jurdicas...No , portanto, sem
razo que J. Miranda apontou para o fato de que, inobstante os direitos fundamentais
se reportarem sempre pessoa humana, certos bens jurdicos desta somente podem
ter sua existncia assegurada no mbito ou por intermdio de instituies dotadas de
maior ou menor autonomia frente aos indivduos que as constituem...Na verdade,
a funo precpua das garantias institucionais (desconsiderada aqui sua eventual
funo como direito subjetivo, que, como visto, pode coexistir) a de reforar a
proteo de determinadas instituies contra a ao erosiva do legislador, o que
ressalta sua dimenso, ao menos preponderantemente defensiva, isto , destinada
a bloquear ingerncias nos poderes pblicos. Assim, desde que se atente para
as devidas distines entre estas e as demais garantias fundamentais (direitosgarantia propriamente ditos), de modo especial para a circunstncia de as garantias
institucionais por vezes no outorgarem aos particulares posies jurdico-subjetivas
autnomas, possvel situar ambas as espcies de garantias lado a lado, juntamente
com os direitos de liberdade e igualdade, bem como as demais posies fundamentais
do status negativus e libertatis j referidas.14

As chamadas garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam as


garantias jurdico-pblicas (institutionnelle Garantien) e as garantias jurdico-privadas
(Institutsgarantie). Embora muitas vezes estejam consagradas e protegidas pelas leis
constitucionais, elas no seria verdadeiros direitos atribudos directamente a uma
pessoa; as instituies, como tais, tm um sujeito e um objecto diferente dos direitos
dos cidados. Assim, a maternidade, a famlia, a administrao autonoma, a imprensa
livre, o funcionalismo pblico, a autonomia academica, so instituies protegidas
directamente como realidades sociais objectivas e s, indirectamente, se expandem
para a proteo dos direitos individuais. Contudo, como atrs j foi salientado, o duplo
carter atribudo aos direitos fundamentais individual e institucional faz com
que hoje, por exemplo, o direito de constituir famlia (art. 36/1) se deva considerar
indissocivel da proteco da instituio famlia como tal (art. 67)...A proteco das
garantias institucionais aproxima-se da proteco dos direitos fundamentais quando se
exige, em face das intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do mnimo
essencial (ncleo essencial) das instituies.

13

SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, p.
215-216.

14

SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, p.
215-216.

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Cadernos do Jri | N 3 | 2015

E, sem dvida, inserindo a instituio como uma garantia constitucional, esta


fica bloqueada, o que vem a impedir ataques, modificaes, qualquer ao que vise
desprestigiar ou atingir direitos fundamentais.

Nesse caminho, Paulo Bonavides, ao distinguir direitos de garantias, assevera,


citando Carlos Snchez Viamonte, que garantia a instituio criada a favor do
indivduo, para que, armado com ela, possa ter ao seu alcance imediato meio de fazer
efetivo qualquer dos direitos individuais que constituem em conjunto a liberdade civil
e poltica16, o que se aplica, claramente, ao caso da instituio do jri e diante de sua
posio no ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, na Constituio, dentre os direitos
e garantias individuais.
Como forma de assegurar direitos fundamentais, o jri reconhecido pelo
constituinte como uma efetiva garantia desses direitos (liberdade, vida, segurana)
15

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 397.

16

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 483.

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

135

e, para que possa cumprir com seu papel sem ficar merc de reformas legislativas,
destacado como uma clusula ptrea.
Ao explicar o surgimento de uma teoria constitucional das garantias institucionais,
Bonavides17 refere:

que, caso fosse considerado um direito fundamental na qualidade de direito subjetivo


tpico, poderia ser uma faculdade a ser exercida pelo ru, como ocorre em alguns
pases. Entretanto, o autor no se filia a esse entendimento, vendo no jri uma garantia
do direito de liberdade, que se d pela afirmao da instituio composta por pessoas
leigas da comunidade e que estaro incumbidas de julgar um semelhante em situao
de igualdade (isso, claramente, no campo ideal).

Teve por idia comum e fundamental, segundo Klaus Stern, o reconhecimento de


que determinadas instituies jurdicas devem ser resguardadas de uma supresso ou
ofensa ao seu contedo essencial ou esfera medular, por parte do Estado, sobretudo do
legislador...A garantia institucional visa, em primeiro lugar, assegurar a permanncia
da instituio, embargando-lhe a eventual supresso ou mutilao e preservando
invariavelmente o mnimo de substantividade ou essencialidade, a saber, aquele cerne
que no deve ser atingido nem violado, porquanto se tal acontecesse, implicaria o
perecimento do ente protegido.

Como forma de preservar um direito fundamental tutelado pelo Estado, este traz
para o cerne constitucional uma instituio que tem por finalidade a prpria proteo
desse direito fundamental. Por esse caminho, preservando a instituio, garante o
direito e, por tratar de matria constitucional e inserida como uma garantia, fica imune
a reformas ou alteraes lanadas pelo legislador infraconstitucional.
Porm, no se pode perder de vista a ponderao de Guilherme Nucci que observa,
ainda, que alm de uma garantia do direito de liberdade, o jri pode ser entendido, tambm,
como um direito do cidado de participar na administrao da justia. Seria um direito da
sociedade, representada pelos jurados, de participarem efetivamente de um poder decisrio,
no resguardo de bens jurdicos como a vida e a liberdade. Inclusive, citando Edgar Moura
Bittencourt, observa que o mrito do jri tambm
18

corresponder a um interesse educacional do povo e difundir, no seio deste, a ntida


noo e o apurado sentimento de responsabilidade que lhe cabe como participante da
vida do Estado.

No por acaso que Ingo Wolfgang Sarlet, apesar de classificar o jri como uma
garantia fundamental institucional, conforme visto acima, no deixa de ponderar
17

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2000, p.
497.

18

NUCCI, Guilherme de Souza. Jri Princpios Constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 55.

136

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Sarlet19 refere que


o simples fato de que o cidado no possui o direito de optar em ser, ou no, julgado pelos
seus pares, revela que instituio do Tribunal do Jri que o Constituinte outorgou
maior relevncia. Ora, como vimos, alm da tutela da liberdade, pela instituio
popular tutela-se a vida, a segurana, direitos tambm fundamentais. No h, por isso,
uma faculdade, estando expresso na Constituio que os delitos dolosos contra a vida
sero julgados pelo jri, como direito do cidado (ru) de no ser julgado pelo juiz
togado. Essa a nica diferena. Conclui, ento, Sarlet: a garantia da instituio do
Jri representa, portanto, para o cidado, mais propriamente um dever fundamental de
ser julgado pelo Jri, ou, pelo menos, a exemplo do direito de voto, um direito-dever.

Pode-se, ento, vislumbrar o jri como um direito do cidado de ser julgado pelos
seus pares, mas, efetivamente, como uma garantia de, em assim o fazendo, de tutelar
o direito fundamental liberdade e, indo mais longe, tambm tutelar o direito vida,
de interesse de toda a sociedade.
No caso do Tribunal do Jri o que ocorre. Uma instituio democrtica e
popular, que o constituinte, para mant-la firme e com parcela de poder, reservoulhe uma competncia definitiva (julgar os crimes dolosos contra a vida) e concedeulhe a soberania de seus veredictos, impedindo que a magistratura togada reveja suas
decises no mrito. Alm disso, para assegurar a independncia dos jurados e da
prpria instituio, previu o sigilo das votaes, o que d segurana a cada jurado
votar e decidir sem ter que, posteriormente, prestar contas a quem quer que seja, fator
que afirma a pureza do voto e a verdade da deciso.
Esses so os princpios constitucionais do jri (contando, tambm, com a plenitude de
defesa essencial na tutela da liberdade e julgamento justo), que formam a viga-mestra
da instituio. A Constituio manteve o jri e indicou, expressamente, o modelo a ser
seguido, ao contemplar seus princpios estruturais. Nada disso foi por acaso.
19

SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, p. 214.

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

137

Diante de muitas controvrsias, como j se referiu, sobre a necessidade ou no do


jri, a existncia de defensores e detratores, de discusses e debates que se renovam
ao longo dos tempos, optou o constituinte em manter o jri e elencar, na Constituio,
seus princpios fundamentais, fato que serviu como uma verdadeira blindagem da
instituio frente ao legislador ordinrio, principalmente, e, inclusive, em relao ao
juzes, quando da aplicao e interpretao das normas infraconstitucionais.
A instituio do jri, portanto, uma garantia fundamental institucional, servindo
para a proteo dos direitos liberdade, vida, segurana, direitos fundamentais que
merecem a efetiva tutela por parte do Estado.

6 Reformas do Jri: a vinculao do legislador aos direitos


fundamentais

De nada serviria a contemplao de uma instituio como garantia constitucional ou


afirmao de determinado direito como fundamental, com a previso na Constituio,
se o legislador estivesse livre para alterar, modificar, conforme bem entendesse.
A supremacia da Constituio um princpio fundamental e a hierarquia entre
as normas deve ser devidamente respeitada. Por outro lado, de nada adiantaria um
perfeito texto constitucional, mas que no fosse concretizado, que no tivesse vida,
podendo, at mesmo, ser modificado e esquecido pelo legislador infraconstitucional.
Alm da questo hierrquica, certas Constituies, como o caso da brasileira,
so classificadas como rgidas, ou seja, possuem mecanismos que impedem a reforma
irrestrita de suas normas. Mais: possibilitam a reforma de algumas de suas normas,
porm, com a previso de quorum qualificado, fator que dificulta a ocorrncia de
modificaes, bem como prev que determinadas normas no so passveis de reforma.
uma questo de segurana e de ser assegurada a essncia da Constituio.

Em matria penal, alm de ser um dever a incriminao de certas condutas


delituosas que atacam bens jurdicos importantes e que, inclusive, constituem direitos
fundamentais, no h campo para o legislador simplesmente desproteger tais bens
jurdicos, repita-se, muitos inseridos dentre os direitos fundamentais, o que estaria em
total descompasso com a Constituio.
Claus Roxin20 afirma que a funo do Direito Penal a proteo dos bens jurdicos
e a descrio de condutas tpicas passa pela anlise de um contexto global, em que
o Direito Penal funcione como ultima ratio. No caso de bens jurdicos que so da
alada do Tribunal do Jri no ordenamento jurdico brasileiro, no h margem para
divagaes, pois liberdade e vida so bens jurdicos mais preciosos para o ser humano.
No jri, tanto a liberdade do ru como a proteo ao direito vida pela efetiva
condenao do homicida, devem estar na balana e devem receber a devida guarida
pelo Estado. Como o constituinte, na tutela de tais direitos, previu o jri como forma
de garanti-los, inserindo-o como uma garantia constitucional, no pode legislador
abolir ou mutilar princpios estruturais da instituio, sob pena de incorrer em flagrante
inconstitucionalidade.
H, portanto, uma vinculao do legislador.
Luciano Feldens21, tratando da questo dos direitos fundamentais e restries que
se seguem ao legislador, na esteira da posio de Robert Alexy, sustenta:
O legislador penal se encontra materialmente vinculado Constituio,
essencialmente naquilo que diz respeito ao epicentro dessa anunciada relao entre
a ordem constitucional e o Direito Penal: a tutela de direitos fundamentais. Nessa
perspectiva, a Constituio estabelece mandados e proibies, ambos funcionando
como marcos da ao legislativa, no interior dos quais o legislador livre para atuar
com discricionariedade. Os conceitos de mandados, proibies e discricionariedade
20

Abordando o conceito de bem jurdico, Roxin ressalta que em um Estado democrtico de Direito, modelo terico que eu
tomo por base, as normas jurdicos penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidados uma coexistncia
pacfica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso, o Estado deve garantir, com os instrumentos jurdicos
penais, no somente as condies individuais necessrias para uma coexistncia semelhante (isto , a proteo da vida e do
corpo, da liberdade da atuao voluntria, da propriedade, etc.), mas tambm as instituies estatais adequadas para este fim
(uma administrao de justia eficiente, um sistema monetrio e de impostos saudveis, uma administrao livre de corrupo
etc.), sempre e quando isto no se possa alcanar de outra forma melhor (ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como
funo do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pgs. 17-18).

21

Defende ainda Feldens: Em razo do locus constitucional que ocupam, os direitos fundamentais se notabilizam pela resistncia
que oferecem ao legislador, o que garante a seus titulares, notadamente naquilo que constitua seu contedo essencial, uma
zona de atuao imune a intervenes dos poderes pblicos. Nesse mbito, os direitos de liberdade formam parte de um ncleo
indisponvel deciso majoritria, razo pela qual so identificados como direitos contramajoritrios, no sentido de que sua
configurao no est livre disposio das maiorias parlamentares (FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito
Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pgs. 34 e 57).

O artigo 60, 4, da Constituio prev as chamadas clusulas ptreas, dentre as


quais esto englobadas as normas relativas ao Tribunal do Jri, por estar previsto
dentre as garantias individuais do artigo 5 e, alm disso, por estar intrinsecamente
ligado aos direitos fundamentais da liberdade e vida.
O legislador ordinrio, alm de estar proibido de dispor contra esses direitos
fundamentais e garantias constitucionais (sentido negativo), tem obrigao de, em
muitos outros aspectos, fazer valer a Constituio e tornar esses direitos efetivos,
mediante as leis que elaborar (sentido positivo).

138

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

139

podem ser substitudos pelos conceitos de necessidade, impossibilidade e


possibilidade. Aquilo que est ordenado pela Constituio constitucionalmente
necessrio; o que est proibido pela Constituio constitucionalmente impossvel; e
o que a Constituio confia discricionariedade do legislador to somente possvel,
porque para a Constituio no necessrio nem impossvel.

Esse entendimento vem na esteira de toda doutrina de Direito Constitucional,


colhendo-se os ensinamentos de Jos Joaquim Gomes Canotilho, Jorge Miranda, Ingo
Wolfgang Sarlet.
Canotilho22 expressa que a
clusula de vinculao tem uma dimenso proibitiva: veda s entidades legiferantes
a possibilidade de criarem actos legislativos contrrios s normas e princpios
constitucionais, isto , probe a emanao de leis inconstitucionais lesivas de direitos,
liberdades e garantias, o que caracteriza o chamado sentido negativo de vinculao,
e, por outro lado, h o sentido positivo, em que a vinculao dos rgos legislativos
significa tambm o dever de conformarem as relaes da vida, as relaes entre o
Estado e os cidados e as relaes entre os indivduos, segundo as medidas diretivas
materiais consubstanciadas nas normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias.

Em sendo direitos fundamentais, no cabe ao legislador ordinrio dispor acerca


daquilo que est proibido e impedido de regular, bem como tem, por outra face, a
obrigao de realizar, por sua atividade legislativa, tais direitos fundamentais.
Como se observa, em matria de jri, por haver a disposio expressa da Constituio
e incluso entre as garantias individuais, o legislador ordinrio no est livre para
qualquer espcie de modificao sobre essa secular instituio.
Certamente, com a finalidade de impedir essa espcie de ao, o constituinte inseriu
o Tribunal Popular no artigo 5 da Constituio e afirmou seus princpios basilares,
determinando a adoo de um modelo especfico de julgamento popular.

Nos pontos que se referem ao processo penal em si, o rito e algumas frmulas,
o legislador possui ampla liberdade para definir novas regras, visando um processo
mais clere e efetivo. Claro, h um campo vasto que vai at os princpios bsicos do
processo penal, reconhecidos na prpria Constituio, como o devido processo legal,
contraditrio, ampla defesa, presuno de inocncia.
Segundo a percepo de Guilherme Costa Cmara, o processo penal, em um Estado
de Direito democrtico, vem afirmado em uma Constituio Processual Penal,
servindo como instrumento para a concretizao do jus puniendi estatal, mas, tambm,
com uma relevante misso de garantia da liberdade individual23. Essa posio encontra
arrimo, pacificamente, em toda a doutrina do Direito Processual Penal, fazendo a
devida leitura a partir do texto constitucional.
Entretanto, em que pese a indiscutvel relevncia da garantia da liberdade
individual, no se pode perder de vista a vinculao Direito Penal Direito Processual
Penal, em que este ltimo funciona em carter instrumental. E, por trs disso, h bens
jurdicos importantssimos, direitos fundamentais, que merecem a tutela estatal via
Direito Penal, para pacificao social.
Jorge Figueiredo Dias ressalta a existncia de um relacionamento material entre o
Direito Penal e o Direito Constitucional, traando um elo entre os bens jurdicos tutelados na
Constituio e que, por sua importncia, recebero a devida ateno do Estado com a previso
de sanes penais para aqueles que violarem e atacarem tais bens jurdicos24. Nem se discute
a questo de uma teoria de imposies jurdico-constitucionais implcitas de criminalizao,
mas, sim, no que diz respeito ao jri, os bens jurdicos so a vida, a liberdade, a segurana, os
quais recebem essa tutela como direitos fundamentais dos indivduos.
A tutela da vida, que, em ltima anlise, vai caber ao Tribunal Popular, no
julgamento, por exemplo, de um ru que cometeu o crime de homicdio, consistindo,
em ltima anlise, matria vinculada ao Direito Constitucional. E, nesse diapaso, o
legislador no tem a chancela para tecer as modificaes que entender necessrias no
rito do jri, sem estar atento aos mandamentos e previses constitucionais.
23

CMARA, Guilherme Costa. Programa de Poltica Criminal Orientado para a vtima de crime. So Paulo: Coimbra Editora e RT, 2008, pg. 271. O autor faz importantes consideraes sobre a atual dimenso existente entre o Direito Constitucional e o processo penal, asseverando: No se desconhece que as garantias desempenham uma funo instrumental e derivada,
na dimenso que visam assegurar a fruio de direitos. As garantias, de um modo geral, consoante assertoa avisada doutrina
constitucionalista, traduzem-se, quer no direito dos cidados em exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos, quer
no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (...) O processo penal encontra-se hoje vinculado ao catlogo de direitos fundamentais elencados na Constituio, que no so poucos aqueles que enunciam e proclamam a existncia
de um verdadeiro direito constitucional aplicado. Afirmao esta que necessita ser, no entanto, perspectivada em uma dupla
dimenso: a primeira deriva de os fundamentos do direito processual penal serem, simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado; a outra, resultante de a concreta regulamentao de singulares problemas processuais ser conformada jurdicaconstitucionalmente.

24

FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Temas Bsicos da Doutrina Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 59.

Em face disso, as reformas previstas pela recente Lei n. 11.689/08, legislao


que entrou em vigor em agosto de 2008, e as propostas contidas no projeto de novo
Cdigo de Processo Penal, o qual j est no Senado Federal, no podem avanar sobre
questes constitucionais.

22

140

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 440.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

141

Na reforma de 2008, lanada pela Lei n. 11.689/08, houve uma profunda alterao
no sistema de deliberao do jri, no que diz respeito ao questionrio.

O sigilo das votaes e a soberania dos veredictos so princpios fundamentais do


jri, adotados pelo constituinte.

Em um primeiro momento, parece que a reforma estaria tratando de uma questo


apenas processual, relacionada ao rito. Entretanto, alterando pontos que so da essncia
do jri brasileiro, que baseado, por exemplo, no sistema francs de deliberao do
jri, em que os jurados so submetidos a um questionrio que indaga as diversas teses
defensivas debatidas ao longo do julgamento, foi definido apenas o quesito genrico:
o jurado absolve o acusado?.

Nesse aspecto, cabe observar que o legislador ordinrio no est livre para dispor
da matria, sem qualquer parmetro. Com efeito, os limites esto expressos na
Constituio e devem ser respeitados. Caindo qualquer um dos pilares do jri, h srio
risco de uma queda total da instituio.

Essa modificao, conforme entendimento de muitos doutrinadores especialistas


em matria de jri, fere diversos princpios constitucionais. Como no h possibilidade
de comunicao entre os jurados, por vigorar o princpio constitucional (expresso) do
sigilo das votaes, decidir a causa em nico quesito que englobaria todas as teses
de defesa , alm de uma temeridade, por ter o jurado que decidir em apenas um
relance sobre tudo o que foi debatido, uma verdadeira afronta ao princpio da soberania
do jri, pois limita o jurado de poder chegar a decises intermedirias (reconhecer
o excesso culposo na ao do ru, por exemplo), bem como em caso de absolvio,
discutidas vrias teses defensivas, no se saber nunca qual delas foi acolhida, o que
retira a possibilidade de eventual recurso da acusao em relao ao mrito, algo que
inadmissvel em um processo democrtico e justo. Com isso, resta violado o princpio
do contraditrio, ao custo do interesse social.
Para tentar remendar essa situao, o projeto de novo Cdigo de Processo Penal
que tramita no Congresso Nacional, PLS 156/2009, prev a comunicabilidade entre os
jurados aps o trmino dos debates, com possibilidade de deliberao conjunta por at
uma hora. Porm, verifica-se o atropelo, novamente, de mandamento constitucional.
Ora, a Constituio expressa ao prever o sigilo das votaes. A deliberao
conjunta permite o conhecimento do voto e, a partir disso, com um jurado pressionado
ou com interesse velado na causa, poderia estar sendo contaminada a vontade de todo
o conselho de sentena. Fere-se de morte a independncia do jri, a honestidade e
imparcialidade do voto. Veja-se que isso sempre foi vetado no sistema brasileiro
(diferentemente do sistema ingls e norte-americano), com a ideia de preservar o voto
de conscincia, puro, de cada membro do corpo de jurados, chegando-se a deciso da
causa por maioria de votos, porm, sem a contaminao da vontade de nenhum deles
pela dos outros.
Como se pode notar, essas questes dizem respeito ao modelo de jri adotado no
Brasil e foram previstas na Constituio, a qual alm de reconhecer e manter o jri,
deixou clara a estrutura bsica da instituio, seus pilares de sustentao.

142

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Para que isso fosse evitado, houve a preocupao do constituinte em delimitar


os princpios estruturais do jri, o que evidencia como deve funcionar a instituio
popular em nosso pas. Nesses pontos, o legislador no possui liberdade plena para
modificar a instituio do jri.
A modificao de prazos, a previso dos nmeros de testemunhas, debates orais
ou alegaes escritas, concentrao de atos em audincia, so questes referentes ao
procedimento, ao processo penal em si, que podem ser alteradas de acordo com o
entendimento do legislador infraconstitucional.
Todavia, no que tange aos princpios constitucionais e modifica a estrutura do jri
brasileiro, deve-se observar que a questo bem mais profunda, e o jri, por estar
inserido como uma garantia fundamental dos cidados, deve ser preservado nos
moldes previstos na Constituio.
O legislador, portanto, est vinculado realizao dos direitos fundamentais, e, em
matria de jri, deve abster-se de modificar a instituio em seus princpios basilares,
sob pena de constituir flagrante inconstitucionalidade, pois o jri, conforme visto
acima, tem como escopo a tutela de direitos fundamentais, tratando-se de expressa
garantia constitucional.

7 Concluses

O Tribunal do Jri ocupa uma posio de destaque na seara do Processo Penal. E


essa leitura no pode ser feita no campo estrito do processo, mas, na realidade, com os
olhos voltados para o Direito Constitucional.
Esse destaque ocorre em razo de ser o jri uma instituio totalmente diferenciada.
composto por pessoas da comunidade, sem formao jurdica, leigos que vo
decidir, exclusivamente, sobre aqueles processos que mais chamam ateno e, por
muitas das vezes, chocam a sociedade: os crimes dolosos contra a vida.

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

143

Nesse contexto, o jri uma instituio muito delicada, em que circunstncias


mnimas podem ganhar grandes propores e representarem um ponto fundamental
para uma deciso justa ou injusta, tudo num mero piscar de olhos.
Ora, o povo est representado e fazendo parte de um Poder de Estado. Sete
jurados sorteados, de modo independente e livre, daro seu voto pela absolvio
ou condenao, de acordo com o entendimento formado ao longo do julgamento,
baseados em suas experincias de vida, na realidade, muito menos nos aspectos
meramente jurdico-legais.
A opo do constituinte foi clara ao privilegiar essa forma de justia nos casos de
homicdios dolosos, crimes contra a vida humana, verdadeira tradio na cena jurdica
brasileira. A crena na justia feita pelo jri a nica concluso possvel frente ao
disposto, expressamente, na Constituio, entre os direitos e garantias fundamentais.
E, sem dvida, isso no foi obra do acaso, mas, com plena certeza, fruto de amplo
debate, gerador dessa diretriz que manteve o jri e, inclusive, prevendo seu formato,
com a previso de seus princpios fundamentais.
O Tribunal do Jri, ento, por seus fundamentos e por sua formao, uma
instituio poltica, constituda pelo povo, que ditar a justia no caso concreto.
democrtica e pluralista, o que faz compreender sua posio constitucional, muito
alm de uma mera regra processual.

O jri foi afirmado no Brasil seguindo um modelo em vigor h mais de 60 anos.


Passaram-se as Constituies de 1946 (democrtica) e 1967 (ditatorial), bem como
vigora a Constituio Cidad de 1988, funcionado o jri, principalmente, em seus
aspectos fundamentais, em formato fechado pela prpria Lei Maior. Isso tudo, com
uma viso clara de que, assim, se est efetivando e realizando direitos fundamentais.
O legislador, nesse diapaso, est limitado em seu poder de legislar, no podendo
adentrar em certas questes que esto previstas e garantidas na Constituio.
Por isso, a reforma instituda pela Lei n. 11.689/08 trouxe vrios aspectos
questionveis frente s normas constitucionais referentes ao jri, bem como o
projeto de novo Cdigo de Processo Penal que tramita no Congresso Nacional
tambm segue nesse caminho, sem observar que o Tribunal do Jri no pode ser
lido exclusivamente pela a tica do processo penal, mas, sim, juntamente com olhos
voltados ao Direito Constitucional.
Por essa viso, em sendo o jri uma garantia fundamental institucional, inserida
expressamente no artigo 5 da Constituio, verifica-se que deputados e senadores
devem conter sua determinao de legislar sobre qualquer assunto e matria de forma
indiscriminada, sob pena de afronta instituio e, por bvio, Constituio.

uma instituio a servio dos direitos fundamentais. O jri serve de guardio


das liberdades e da vida, bens jurdicos supremos em uma sociedade civilizada. Essa
perspectiva que no pode ser rechaada pelo legislador ordinrio.

Essas reformas propostas pelo legislador, em matria de jri, portanto, devem


estar de acordo com a Constituio. Deve existir a preocupao de que o jri no
pode ter sua estrutura fundamental alterada. H a vinculao do legislador aos
direitos fundamentais, matria esta que est inserida em todos os aspectos na
instituio do jri.

A posio constitucional do jri serviu para, como defendemos, efetivamente


blindar a instituio contra reformas que venham a atingir em sua estrutura bsica, a
qual est muito clara na Constituio.

Vida e liberdade, direitos fundamentais que so a essncia do debate no Tribunal


do Jri. Intrinsecamente ligados, no h como dissoci-los, motivo pelo qual o jri foi
prestigiado em um modelo tradicional, brasileiro, que est garantido na Constituio.

Se o jri uma garantia fundamental (e de certo modo tambm um direito


fundamental), e tutela bens jurdicos fundamentais como a liberdade, a vida, a
segurana, no pode o legislador infraconstitucional livremente dispor sobre a
instituio, sobretudo naquilo que est expresso na Constituio.

Portanto, o jri deve ser lido, em primeiro plano, por uma anlise do Direito
Constitucional, para sua prpria preservao, pois como uma garantia fundamental,
misso de todos, inclusive do legislador infraconstitucional, de respeit-lo e, ainda,
concretiz-lo perante a sociedade.

Qualquer arranho, qualquer afronta, mesmo que de forma tangencial ou


oblqua, deve receber a pecha de inconstitucional. Pensar em sentido oposto,
permitir o desmando e a desnaturao de normas constitucionais, algo
antidemocrtico e nefasto.25
25

144

Cabe observar, nesse mesmo sentido, as palavras de Guilherme Nucci, ao analisar os princpios constitucionais do jri:
Desrespeitar os princpios-garantias do Tribunal do Jri, previstos no art. 5, XXXVIII, da Constituio Federal, significa
desacreditar a prpria instituio e, por consequncia, afastar uma garantia fundamental, eleita pelo poder constituinte origi-

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

nrio, ao elaborar o Texto Fundamental, que passaria a reger todas as estruturas do Estado, inclusive e especialmente o Poder
Judicirio. Desprestigiar uma garantia fundamental ato grave, pois infirma o carter de Estado Democrtico de Direito que
se atribui nao brasileira, no art. 1 da Constituio (NUCCI, Guilherme de Souza. Jri Princpios Constitucionais. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 205).

Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes

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Mauro Viveiros
Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso Foi CorregedorGeral do Ministrio Pblico de Mato Grosso - Mestre e Doutor em Direito Constitucional,
Professor na Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico de Mato Grosso Foi Promotor
de Justia do Tribunal do Jri por mais de uma dcada Idealizador da Confraria do Jri e
seu Primeiro Presidente - Autor do livro Tribunal do Jri na Ordem Constitucional Brasileira:
um rgo da cidadania.

_______. Estudos de Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.


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Quando perguntado sobre algo, Herclito costumava dizer: espera um pouco, vou
perguntar a mim mesmo e depois lhe respondo.
uma boa frase para observar os discursos no Jri, onde os debatedores expem
argumentos, fazem valoraes de fatos e circunstncias, discorrem sobre aspectos pessoais
dos protagonistas, suas relaes, antecedentes, e falam at - algo sobre direito.
Os julgadores interessam-se e necessitam conhecer as circunstncias e
motivaes do crime; as questes tcnicas, embora possam encantar alguns,
ocupam um segundo posto1.
Porque os discursos respondem a essa necessidade, tem-se a impresso de que falar
sobre fatos a leigos algo simples e at banal. Ocorre que a tarefa no to simples.
Em verdade, oculta-se: 1) que fatos so analisados tecnicamente; 2) que as questes
tcnicas envolvem muitas vezes fatos; 3) que no h separao absoluta entre fato e
direito2, e 4) que a formao da convico dos jurados depende essencialmente do
modo como se expe fatos e se faz a valorao sobre eles.
Neste artigo desejo chamar a ateno para duas coisas: 1) que os jurados tm uma
tendncia natural a emprestar adeso a significaes que a vida nos ensina ha milnios

148

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

O juiz sempre o de algum que no testemunhou fatos e que se vincula ao conjunto de elementos probatrios produzidos
pelas partes diretamente interessadas. Sua misso , pois, traduzir o real para a linguagem do direito sem deformar ou
transformar o objeto, manter-se fiel ao que foi provado nos autos, interpretar os fatos que ele, juiz, no viu acontecer..., e,
depois, examinar cuidadosamente os sentidos que podem se desprender de cada fato, detalhes, circunstncias..., observar
as conexes entre tudo isso segundo as regras da experincia e refletir sobre o significado particular e social da deciso que
est obrigado a adotar. O desafio dos jurados semelhante.

Seria uma manifestao do que se conhece como circulo hermenutico. Atravs dos fatos compreendemos a norma, e atravs
da norma compreendemos os fatos, desentranhamos e determinamos seu possvel significado jurdico.

O Jri e os sbios | Mauro Viveiros

149

de anos3 e 2) que o modo de apresentar os fatos da causa pode ser determinante para o
sucesso ou o insucesso do orador.
Pode-se dizer que os seres humanos seguem um padro de reaes a estmulos
externos, fatores sociais, crenas e sentimentos. E, embora cada ser humano reaja
conforme a singularidade de sua personalidade, possvel identificar um modelo de
reao a estmulos especficos, o que os psiclogos chamam regularidade.
O orador que conhece esse processo psicolgico, empregando tcnicas de
estmulos especficos, pode alcanar resultados desejados na tarefa de persuaso4.
E, mais importante: esse conhecimento muito til no enfrentamento do adversrio
que utilize essas tcnicas, especialmente os manipuladores, contra os quais devemos
estar sempre alertas.
Mas alm desse conhecimento bsico, os desafios que se pem ao tribuno requerem
um adestramento no campo especfico da linguagem e argumentao judicial, central
ao seu oficio e, no obstante, ainda pouco estudado e praticado.
Intimamente vinculado a objetivos determinados, falando para conquistar a
adeso dos jurados, o tribuno, paradoxalmente, ainda se deixa guiar pelo improviso
no relato do caso, mesmo que os casos sejam diferentes uns dos outros e variem em
complexidade e importncia5.
De incio devemos lembrar que a abundncia de informaes e desafios da vida atual,
na chamada sociedade das urgncias no permite uma anlise cuidadosa de todos
os aspectos necessrios no processo de tomada de deciso. Por isso criamos atalhos,
recorrendo a generalizaes baseadas em um ou outro dado considerado mais relevante.
Essa reduo da complexidade uma poderosa ferramenta que, bem utilizada,
pode simplificar as coisas, tornando decises mais cleres e efetivas. A capacidade
de identificar, entre os mltiplos aspectos envolvidos na questo, o aspecto decisivo
guiar a melhor deciso, o que logicamente requer conhecimento e treinamento6.
3

O ser humano apreendeu lgica nas ruas. Significaes lgicas, por exemplo: A lei das contraditrias: duas proposies
contraditrias no podem ser verdadeiras nem falsas ao mesmo tempo. Assim, se uma verdadeira, a outra falsa, e se uma
falsa, a outra verdadeira. A lei das contrrias: duas proposies contrrias no podem ser verdadeiras ao mesmo tempo;
se A for verdadeira, E falsa, e se E for verdadeira, A falsa; entretanto, ambas as proposies podem ser falsas.

Mas, desde logo, para evitar mal entendidos, advirta-se: o que se enfatiza aqui no o contedo ou qualidade tica da ao
ou resultados, mas o mtodo; no est em discusso se o que o orador pretende persuadir honesto ou desonesto.

Os fatos so irrepetveis: se distinguem em extenso e significado jurdico: h fatos maiores e fatos menores; h, por consequncia, questes de fato mais relevantes que outras, umas merecendo maior ateno que outras. Da a necessidade de
orden-las por relevncia e precedncia, ou seja, lanar o pensamento principal em primeiro plano e os secundrios ou
derivados, ou os detalhes (explicao) em segundo plano.

Sermos objetivos e diretos na nossa comunicao nos dias de hoje essencial,


especialmente para pessoas que no tm tempo a perder. Ir direto ao ponto com o
argumento decisivo melhor, mas no fcil7.
Na comunicao com os jurados, o orador deve se lembrar que o dilogo
assimtrico, isto , h um emissor sem a correspondncia vocal do outro, que ouve e
manifesta-se apenas no momento decisivo. A sensibilidade do orador acerca do que
deve ser levado aos jurados e o momento e o modo de faz-lo , de fato, o ponto chave.
Os estudos em psicologia mostram que o modo como se diz as coisas decisivo para a
obteno do consentimento do interlocutor.
E claro que os jurados, como qualquer ouvinte, esto sempre receptivos a
um discurso simplificador, que os faa compreender bem os pontos principais
da controvrsia que devem julgar. E se percebem essas qualidades no orador,
inconscientemente abrem os seus receptores.
Dois discursos se desenvolvem concomitantemente: aquele que o orador verbaliza,
dirigido aos jurados, e o que ele emite, representado pela forma - o tom da voz, gestos,
expresso facial e outros sinais -, enfim pelo modo como se comunica. Os jurados
julgam, com frequncia, no apenas o ru, mas tambm os oradores.
O objetivo de levar os argumentos certos, na hora certa e pelo modo adequado aos
jurados, depende de vrios fatores e das teses do adversrio. A maior necessidade do
jurado a confiana nos oradores; mas estes, em geral, no confiam na honestidade do
discurso do adversrio e no se concentram no que essencial, levando os julgadores
a mais dvidas e equvocos do que clareza.
A confiana depende da fidelidade do orador aos fatos. Logo, ser confivel significa ser
fiel verdade processual no ontolgica -, ou seja, aquilo que ressai da prova produzida,
ainda sem valoraes subjetivas. Mas confiana e verdade esto associadas empatia, no
caso como o orador se identifica com o sentimento de insegurana, o drama dos jurados,
revelando-se como um guia, algum que ilumina o seu caminho para a deciso justa8.
Mas a empatia no algo que se adquire sem mais, no algo dado, mas construdo;
como todas as habilidades necessrias ao tribuno, ela tem condicionantes elementares;
num momento em que o egosmo, a violncia e a mesquinhez de esprito parecem
7

6 Na praxis notvel o fenmeno dos argumentos circulares, repetitivos, tautolgicos, petio de princpio. A causa, certamente de mltiplos fatores, em geral a falta dessa capacidade de percepo e concentrao no essencial, levando disperso, vagueza e abstrao de pensamentos.

A clareza a principal virtude essencial ao jurista, pode ser entendida como a capacidade de analisar, sistematizar informaes dispersas ou confusas, selecion-las e orden-las por critrio de relevncia e precedncia e, depois, apresent-las em
discurso formalizado e inteligvel. Objetividade. A clareza do pensamento no encadear fatos e ideias com ordem e coerncia
interna depende essencialmente da objetividade. E ser objetivo quer dizer: no ser prolixo, no adjetivar em excesso, evitar
valoraes e depreciaes desnecessrias etc. Numa palavra: ir direto ao ponto.

A empatia a capacidade de saber como o outro se sente. O jurado, deve-se supor, sente necessidade de no errar, de fazer
um julgamento justo. O orador deve saber isso e comportar-se em conformidade.

150

O Jri e os sbios | Mauro Viveiros

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

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presidir a maioria das relaes humanas, levanta-se como um imperativo moral


cobrando vigncia a tica no discurso jurdico.

necessria certa flexibilidade e ductilidade, para que a aplicao do critrio geral ao caso
concreto com todas suas mltiplas circunstncias seja fiel ao sentido da norma em questo.

A questo ento : como ser confivel se tudo parece inconfivel? Eis o grande
desafio para os que lidam profissionalmente com o direito, principalmente para os que
com ele querem fazer justia.

Quando o filsofo diz para seu interlocutor esperar porque vai consultar a si mesmo
para s depois responder, est dizendo claramente que ainda no sabe a resposta e
precisa de tempo. Herclito, para quem a mudana o nico permanente, valoriza a
experincia, no a razo, como sede principal do conhecimento.

A confiana depende da segurana que a verdade promove. E promover a verdade


tambm uma questo de mtodo e de conhecimento sobre algumas habilidades
essenciais de quem expe a sua verdade, v. g., a memria, a capacidade analtica, o
rigor lgico, a inveno, a prudncia e o senso de justia9.
Entre essas habilidades, o tato ou capacidade de juzo ou prudncia, em sentido
jurdico , talvez, a principal de todas as qualidades requeridas ao jurista, porque ela
que permite captar o sentido profundo de justia nas relaes humanas, mesmo quando
no se consegue explicar por que. uma intuio, entendida como um conhecimento
direto sem a mediao do raciocnio.
Assim, costumamos dizer que intumos algo, ainda que no saibamos por que, nem
possamos oferecer razes ou provas disso. As decises jurdicas, notadamente nas
decises do Jri, muitas vezes no se toma como resultado de um raciocnio, mas
por intuio. Isso no quer dizer que a intuio no deva ser criticada e submetida
verificao, sob as rdeas da razo.
A intuio caracterstica nos julgamentos populares o elemento que exige maior
ateno, dada a volatividade desse sentimento, s vezes formado sob os vcios da
aparncia, de pr-juzos e preconceitos, representando um risco especialmente grave
em virtude do princpio da ntima convico dos jurados.
Ao tribuno competente impe-se a compreenso da necessidade de ponderao entre
a intuio e a lgica jurdica, controlada pela razo objetivada na prova. O jurista um
mediador entre a norma geral e abstrata e o caso concreto, e nesta tarefa de mediao
9 A memoria no apenas o poder de guardar informaes; pressupe a ateno e a concentrao para correta compreenso
do problema sob todos os aspectos relevantes; a capacidade analtica pode ser descrita como o poder intelectual de decompor em partes um caso concreto narrado nos autos, selecionando os elementos que possam ter relevncia jurdica, ou
seja, os elementos fticos dotados de significado jurdico; a lgica formal quase nunca nos dar a soluo jurdica, mas esta
soluo deve respeitar as exigncias da lgica. As imprecises semnticas e conceituais, ou seja, o emprego de determinados
termos jurdicos sem uma apreenso clara de seu significado demonstra deficincia de estudo das matrias; a inveno
aquela tarefa consistente em achar os argumentos atinentes ao caso, os argumentos que sero empregados no discurso.
uma operao intelectual diferente da analtica ou lgico dedutiva. Consiste na capacidade de ir alm do simplesmente
dado, de relacionar o que se apresenta separado e disperso, de descobrir os nexos de semelhanas ou analogia entre o aparentemente distinto ou distante. A inventiva, o engenho e agudeza do jurista a chispa que salta-, especialmente do juiz,
apresenta-se como um diferencial, na medida em que lhe possibilita ver coisas, semelhanas e ligaes que muitas vezes se
ocultam nos litgios, seja porque as partes no quiseram ou no puderam revelar. Este fenmeno no incomum no foro
criminal, onde a prova oral quase nunca esclarecedora, exigindo do juiz uma especial sensibilidade para detectar certas
circunstncias e motivaes no declaradas e que podem influir na deciso.

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Cadernos do Jri | N 3 | 2015

E se aparentemente h arrogncia em sua fala, nela h tambm um gesto de


humildade ante o conhecimento, dando-nos uma sria advertncia, pois no raro que
os iniciados em direito sintam-se sbios antes de saber que nada sabem, comportandose como os nicos portadores da verdade.
Essa conscincia da relatividade do conhecimento, fundamental para a compreenso
das relaes humanas, entendidas como comunicao, que constitui o primeiro plano
da realidade, permite perceber a importncia dos mtodos que tm por objetivo influir
e possibilitar sucesso ao falante.
Trata-se de uma prtica que pode ser ensinada e apreendida, a partir de experincias,
observaes e reflexes. Desse nvel de retrica provm a tpica, a teoria da
argumentao, as figuras de linguagem e de estilo. Os discursos prticos so estratgias
para modificar fatos (relatos da retrica material) e erigi-los em objetos, isto , fatos
relativamente fixados, aos quais alguns relatos selecionados aderem, em detrimento
de outros; os utentes os determinam, constituem esses objetos transformando relatos
de opinies em objetos, que supostamente constituem as definies da linguagem de
controle instituda, os relatos corretos, a verdade10.
O conhecimento sobre retrica estratgica permite ao tribuno identificar e
selecionar topoi lugares comuns mais frequentes e eficazes no discurso, os mtodos
empregados para este ou aquele efeito, o Kairos, o momento mais adequado de dizer
e fazer acontecer, enfim, permite conhecer a influncia da linguagem, da gesticulao,
das tticas empregadas e de seus efeitos sobre a retorica material, ou seja, sobre a
conduta dos sujeitos, lanando mo de exerccios e reflexes sobre seus resultados11.
Mas claro que o fato de a argumentao retrica visar a persuaso nada diz em
relao ao contedo ou ao resultado concreto que se pretenda alcanar. Trata-se apenas
de uma metodologia; ao falante, e apenas a ele, cabe a responsabilidade tica pelos fins
da comunicao.

10

ADEODATO, Joo Maurcio L. A Retorica Constitucional, sobre tolerncia, direitos humanos, e outros fundamentos ticos do
direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 73.

11

Ob. cit. pp. 73-74

O Jri e os sbios | Mauro Viveiros

153

No fim das contas, nesse breve ensaio podemos ver que no Jri, como na vida, a
experincia conta muito mais que a racionalidade estritamente tcnica. Conhecer mais
sobre a natureza e as imperfeies humanas, dominar conhecimentos sociolgicos,
psicolgicos e emocionais pode fazer melhores tribunos com modestos conhecimentos
jurdicos do que exmios juristas jejunos nas coisas bsicas da vida.
Penetrar os segredos da simplicidade que leva eficcia na argumentao no Jri,
conhecer melhor a natureza humana, as funes e uso da linguagem pode representar
no apenas mais chance de sucesso; pode ser uma bela contribuio do tribuno para o
aperfeioamento da Instituio e da Justia.
Contribuir para esse aperfeioamento com o seu discurso, despertar a emoo
racional salvadora da Justia no corao do ser humano, deve ser, para o jovem tribuno,
a senha de identidade, o ingresso no seleto clube dos grandes tribunos do Jri, que
contagiaram legies e fizeram amantes no porque tivessem sido oradores imbatveis,
mas porque souberam fazer com a simplicidade dos sbios tudo o que fizeram!
Sigamos, confrades!

Paulo Csar Busato


Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran - Doutor em
Problemas atuais do Direito Penal pela Universidad Pablo de Olavide, de Sevilha - Professor
de Direito Penal da Universidade Federal do Paran

Homicdio mercenrio e causas


especiais de diminuio de pena.
Um paradoxo dogmtico

1. Introduo 2. O que so emoes e paixes e sua tratativa na sistemtica da teoria do delito 3. Uma
anlise de aspectos motivacionais do homicdio no Cdigo atual - 3.1. As causas especiais de diminuio
de pena associadas motivao - 3.1.1. O relevante valor social ou moral - 3.1.2. O domnio de violenta
emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima - 3.2. As qualificadoras associadas motivao,
especialmente o caso do motivo torpe e a paga ou promessa de recompensa - 4. A questo do homicdio
qualificado-privilegiado - 5. O caso do homicdio mediante paga. Natureza jurdica, comunicabilidade
entre os concursantes, comunho entre qualificadora e privilgio. O problema - 6. Uma proposta de

Referncia Bibliogrfica

soluo de lege lata - 7. Uma proposta de soluo de lege ferenda. A questo do homicdio mercenrio e
os privilgios no projeto de reforma do Cdigo penal. Anlise crtica - 8. Consideraes finais

ADEODATO, Joo Maurcio L. A Retorica Constitucional, sobre tolerncia, direitos


humanos, e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2010.

1 Introduo

O legislador do Cdigo penal de 1940 utilizou as clssicas motivaes sociais e


anti-sociais para estabelecer privilgios qualificadoras para o homicdio.
A tcnica legislativa empregada, no entanto, produz problemas dogmticos de
difcil soluo, em especial na questo do homicdio realizado mediante paga ou
promessa de recompensa e sua relao tcnico-jurdica com as hipteses previstas
como privilgios.
O presente artigo pretende explorar os problemas dogmticos derivados de tal
questo, expondo os paradoxos derivados da frmula escolhida pelo legislador e
propor solues de lege lata e lege ferenda para as dificuldades encontradas.

154

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato

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Para tanto, iniciar-se- pela abordagem da questo da evoluo dogmtico-jurdica


das tratativas legislativas a respeito das motivaes sociais e anti-sociais para as
prticas delitivas, at chegar na frmula adotada pela legislao atual.
Em seguida, descrever-se- as vinculaes entre o homicdio e as motivaes
sociais e anti-sociais no Cdigo penal atual.
A partir de uma anlise crtica das frmulas de tcnica legislativa empregadas
para a conjuno do homicdio e as motivaes no Cdigo penal atual, sero expostas
debilidades e problemas concretos especialmente relacionados ao homicdio realizado
mediante paga ou promessa de recompensa e as hipteses de homicdio privilegiado.
Finalmente, como contribuio para a discusso dogmtica do tema, sero propostas
solues para os conflitos detectados, tanto atravs de frmulas hermenuticas de
aplicabilidade imediata, quanto para fins de reforma legislativa, vista da proximidade
de uma reviso completa do Cdigo penal.

Eventualmente, ainda, compondo acessoriamente um tipo, figuram como qualificadoras


ou essencialmente, como especiais fins de agir.
justa a preservao somente de atenuantes e agravantes, causas de aumento e
diminuio, porque as motivaes humanas no podem ser desprezadas. Porm,
certo tambm que o crime em si uma situao que, na imensa maioria das vezes,
estar associada a alguma classe de emoo singular, todas elas, tambm em regra,
incapazes de afastar a correta compreenso do desvalor social do fato4.

No obstante tal constatao, ainda existe parte da doutrina que entende que estes
aspectos no podem ser desprezados como determinantes da avaliao de presena ou
no de imputabilidade, como formas de reduo da capacidade de culpabilidade5.

Seja como for, h uma opo clara poltico-criminal pela irrelevncia, para fins de
afastamento da imputao, de qualquer justificativa penal relacionada emoo ou paixo.
Ao menos isso que se expressa na parte geral, o Cdigo penal de 1984, ao referir, em seu
art. 28, inciso I, que: Emoo e paixo no excluem responsabilidade penal.

2 O que so emoes e paixes e sua tratativa na sistemtica da


teoria do delito

Um aspecto essencial que desde h muito levado em considerao na tratativa do


controle social penal o motivo que impulsiona a prtica delitiva.
Da que cedo se despertasse o interesse por emoes ou paixes que constituram
mveis para a prtica delitiva. A emoo, considerada um estado de exploso
afetiva1 e a paixo, tratada como um estado prolongado de emoo2.

3 Uma anlise de aspectos motivacionais do homicdio no Cdigo atual

Especialmente no que tange ao homicdio, a opo feita pelo legislador de 1940,


foi no sentido de que a motivao no homicdio expresso de emoes e paixes que,
conquanto no possam afastar a carga de imputao, so relevantes para a configurao
da pena desde seu incio.
O Cdigo penal reserva privilgios e qualificadoras associadas aos motivos.

Por influncia do positivismo criminolgico, as paixes eram classificadas entre


sociais (amor, piedade, patriotismo) e anti-sociais (dio, inveja, ambio)3. As sociais,
de modo geral, chegavam a afastar responsabilidade, as anti-sociais a agravavam.
Hoje, porm, a relevncia de tais temas para a imputao resta afastada.
Assim, no Cdigo penal atual, os motivos constituem elemento essencial para a
individualizao da pena, quer seja como circunstncias judiciais, agravantes ou
atenuantes genricas ou causas gerais e especiais de aumento ou diminuio de pena.
1

BRANDO, Cludio. Curso de Direito penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: GEN-Forense, 2008, p. 226.

BRANDO, Cludio. Curso de Direito penal...cit., p. 226.

Esta classificao aparece referida ainda em alguns autores clssicos como HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo
penal. Vol. V. 4a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 124.

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Cadernos do Jri | N 3 | 2015

3.1 As causas especiais de diminuio de pena associadas motivao.

O art. 121, em seu 1 prev especificamente que se o agente comete o crime


impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta
emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena
de um sexto a um tero.
4

De modo parecido, BRANDO, Cludio. Curso de Direito penal...cit., p. 227.

Neste sentido MESTIRI, Joo. Manual de Direito penal. Parte Geral. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 178-179.

Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato

157

Como se nota, h duas situaes diferentes, ambas relevantes a ponto de comportarem


frao de reduo de pena especfica, caso estejam presentes no caso concreto. Frao esta
incidente sobre o resultado da segunda fase de individualizao da pena.
A primeira delas ter o autor do homicdio sido movido por motivo de relevante
valor social ou moral. A segunda, ter agido sob o domnio de violenta emoo, logo
em seguida injusta provocao da vtima.

3.1.1. O relevante valor social ou moral

Com o uso da expresso relevante valor social ou moral, o legislador pretendeu


especificar um qualificativo que no admite transigir com o valor social ou moral de
menor monta.
bastante bvia a relatividade histrico-social deste conceito, porquanto valores
sociais e morais no so unvocos. Aquilo que relevante em um determinado contexto
histrico-social no em outro e os padres morais, porque variveis individualmente,
so menos padronizveis ainda.
A moral , na base, heternoma e prtica, recebida por aprendizado e coero,
mecanismos que do ensejo sua formao autnoma. Como estes mecanismos e
experincias que geram a formao da moral autnoma so os mais dspares possveis,
no razovel esperar pela constituio de uma moral uniforme.
A doutrina clssica em geral6 sustenta ser necessrio cogitar, tanto para o relevante
valor social quanto para o relevante valor moral, a conscincia tico-social em geral
ou o senso comum.
A idia criticada por Fernando Galvo , para quem, se a padronizao em foco
resolve a questo do valor social, no pode resolver, ao mesmo tempo, do padro
moral, sob pena de que se confunda ambos os conceitos. Se o legislador utilizou os
dois, supe-se sejam coisas diferentes.
7

Os autores mais modernos mencionam, com freqncia, dada a individualizao


8

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito penal. Parte Especial. 11a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 35; NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. Parte Especial. Vol. 1. 23a Ed., So Paulo: Saraiva, 1988, p. 19 e HUNGRIA, Nlson.
Comentrios...cit., p. 124.

GALVO, Fernando. Direito penal. Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 2013, pp. 40-41.

Assim, por exemplo, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. Vol. 2. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 47; GRECO, Rogrio. Direito penal. Parte Especial. Vol. II. 7a Ed., Niteri: mpetus, 2010, p. 146; ESTEFAM,

158

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

do padro moral, que o relevante valor moral difere do relevante valor social, por ser
uma questo egostica ou um interesse meramente individual, mas os exemplos dados
pretendem, de qualquer modo, compreender uma situao em que qualquer pessoa,
posta no lugar do agente, teria mpetos de atuar de modo similar, como o assassinato
do estuprador da prpria filha ou a eutansia.
Uma das mostras mais evidentes das dificuldades da padronizao de uma idia
de relevante valor moral efetivamente o caso da eutansia, exemplo que figurou na
exposio de motivos do Cdigo de 1940, no item 39.
A doutrina da poca, recm enfrentada com as polmicas questes avivadas pelos
programas de eugenia nazistas, especialmente a tese de Binding e Hoche9 que defendia
a distenso da permisso da eutansia identificando discriminatoriamente indivduos
como desprovidos de valor vital, firmou p em uma interpretao o mais restritiva
possvel do reconhecimento da benesse10.

Isto sem contar que a prpria opo por uma restrio da eutansia a uma hiptese
de deciso consciente segue sendo polmica. Isto em funo da qumica do prprio
crebro. Note-se que a depresso que pode ser desencadeada a partir de fortes emoes
negativas como a notcia de portar uma doena grave e incurvel. Essa circunstncia
pode levar uma pessoa que esteja gozando de suas plenas faculdades mentais, a decidir
de uma forma que, revista em uma situao qumica diferente, no seria igual.
Isto mais intenso ainda em pessoas com certos graus de transtorno bipolar, que
se equilibram em perodos cclicos de depresso e euforia. Quando esta deciso seria
vlida em uma pessoa portadora de transtorno bipolar: quando ela est em euforia ou
quando ela est em depresso, e que dizer do quadro intermedirio? Como afirmar que
a deciso consciente, eventualmente firmada em um documento, no foi mero produto
de um distrbio qumico?
mais grave quando se sabe, clinicamente, que boa parte das pessoas so
portadoras de certos graus de bipolaridade, considerados ciclos de alegria e tristeza
Andr. Direito penal. Parte Especial. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 101.
9

Confira-se em BINDING, Karl e HOCHE, Alfred. La ciencia para la aniquilacin de la vida sin valor de vida. Trad. de
Bautista Serigs, Buenos Aires: Ediar, 2009.

10

Para Hungria, por exemplo, quem refere a respeito do relevante valor moral, que nas hipteses de eutansia, tal motivo s
pode ser reconhecido em casos especialssimos, depois de afastada a hiptese, por mais leve que seja, de uma dissimulao.
In HUNGRIA, Nlson. Comentrios...cit., p. 128. Bento de Faria, qualificava o exemplo de infeliz, negando inclusive a sua
condio de relevante valor moral, afirmando sobre a eutansia, que semelhante prtica semelhante prtica sobre no
revelar valor algum moral, ou social, repugna a razo e a conscincia humana. In FARIA, Bento de. Cdigo penal brasileiro
comentado. Rio de Janeiro: Record, 1961, p. 13 e Anbal Bruno ressaltou a necessidade de distinguir o que ele chamou de
verdadeira eutansia daquilo que foi praticado ao amparo do Estado nacional-socialista, cuja prtica deve receber a mais
viva repulsa. In FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito penal. Parte Especial I. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1966,
pp. 120-121. Em sentido tambm crtico veja-se tambm NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., pp. 19-20.

Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato

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que, conquanto constituam enfermidade, nem por isso podem ser reconhecidas como
situaes de irresponsabilidade no plano jurdico em geral.

filha14 ou o traficante que viciou o prprio filho, so casos de homicdios por relevante
valor moral.

A despeito das diferenas que pode haver sobre o polmico tema da eutansia11,
certo que o guia decisrio sempre deve ser a solidariedade humana12.

Em resumo, a relevncia sempre um critrio interssubjetivo, enquanto que o dado


moral (individual) ou social (coletivo) se vincula ao interesse que inspira o motivo.

Assim, a concluso que todos os temas que so submetidos anlise de relevncia


quanto a um valor social ou moral compem uma situao aberta a polmica no que
tange distino de tais critrios.

Note-se que os exemplos so sempre aqueles cuja obviedade de padro social ou


moral permite aglutinar o transmissor e o receptor da mensagem e, mais do que isso,
certamente a vtima, o ru e o prprio julgador.

No obstante, possvel inclinar-se pela conformao de uma interpretao


juridicamente aplicvel para o reconhecimento da hiptese: aquele valor social ou
moral que possa ser reconhecido como tal acima das diferenas individuais ou de
grupos. Isto o que deve ser considerado um relevante valor social ou moral. Relevante
porque supe relevo, porque se destaca a ponto de ser reconhecido em um plano geral.
Portanto, ainda que a moral seja um dado individual, sendo a anlise jurdica uma
estrutura relacionada vida social, necessariamente o interesse individual sofrer uma
avaliao inter-subjetiva.
A questo, como quase todas as polmicas em Direito penal, se resolve a partir de uma
interpretao baseada na filosofia da linguagem, afinal, o carter interpessoal, ou seja, a
possibilidade de ser partilhado como quadro de mundo13, que faz com que se reconhea o
conceito de relevante valor social ou moral. A rigor, este o modo como comumente se atua
no foro, ainda que a existncia de uma estrutura terica de base no seja perceptvel por todos.
De modo prevalente, se utiliza a idia de interesse, ou seja, quando o caso de
algo admissvel socialmente como relevante, mas possui interesse coletivo, fala-se
em relevante valor social, enquanto que quando se trata de algo admissvel como
socialmente relevante, mas guarda interesse meramente individual, tratado como
relevante valor moral.
Por exemplo, o ato de matar um traficante e seqestrador que aterroriza o bairro
um homicdio por relevante valor social, enquanto que matar o estuprador da prpria
11

Sobre o tema j me pronunciei em breve estudo apresentado no Senado Argentino no ano de 2012, sobre os limites legais
interrupo dos cuidados paliativos, cujo excerto em breve ser publicado como artigo.

12

Esta referencia foi bem ressaltada por Hungria, ao lembrar-se da lio de Garca Pintos: Se algum dia no corao humano
chegasse a extinguir-se totalmente toda chama do amor e solidariedade social, e na mente do homem j no pudesse florescer o mais minguado penacho de idealismo, para pensar em tais matanas, maldigamos, desde j, este dia, porque ento
sim que a sociedade, no obstante a exuberncia de valores vitais e sociais, no estaria composta por mais do que mortos
espirituais. HUNGRIA, Nlson. Comentrios...cit., pp. 131-132.

13

160

Para Wittgenstein, especialmente no Investigaes Filosficas, o mundo e a linguagem no se relacionam como dados determinados, mas como uma derivao dos jogos de linguagem, ou seja, do modo como os termos significam. Veja-se em
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas. 2a Ed., Barcelona: Editorial Crtica, 2002, pp. 71 e ss. Especificamente
sobre os jogos de linguagem como frmula de significao veja-se AUSTIN, John Langshaw. Cmo hacer cosas con palabras.
Trad. De Genaro Carri e Eduardo Rabossi, Buenos Aires: Paids, 2006.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

3.1.2. O domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta provocao


da vtima

A outra circunstncia que conduz reduo especial de pena, no foco da questo


central aqui abordada, mas merece, ao menos, ser delineada.
reduzida a pena do homicdio quando cometida sob domnio de violenta emoo,
logo em seguida injusta provocao da vitima.
O primeiro requisito para que isto se configure que o autor seja dominado por
violenta emoo, o que no pode ser uma mera influncia. Portanto, uma situao
emocional que se apossa do agente, que deve ser intensssima e incontrolvel. Um
jorro que impulsiona para ser violento.
Caso no haja propriamente um domnio da emoo, ou seja, se a emoo no foi
to intensa, mas ainda assim, tenha influenciado o sujeito, o tipo penal de homicdio
simples, que poder sofrer a incidncia da atenuante genrica do art. 65, III, c, ltima
parte do Cdigo penal15.

Este fato tem momento prprio: deve ocorrer logo em seguida provocao. Ou
seja, h um aspecto temporal que torna incompatvel, desde logo, esta causa especial
de diminuio com a premeditao16.
14

Este exemplo aparece em vrios autores como GRECO, Rogrio. Direito penal...cit., p.146 e GALVO, Fernando. Direito
penal...cit., p. 41.

15

Cf. FARIA, Bento de. Cdigo penal brasileiro comentado...cit., pp. 14-15 e FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito penal.
Parte Especial...cit., p. 124. Atualmente, veja-se tambm GRECO, Rogrio. Direito penal...cit., p. 147; BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...CIT., p. 50.

16

NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., p. 21; HUNGRIA, Nlson. Comentrios...cit., p. 152; FARIA, Bento de.
Cdigo penal brasileiro comentado...cit., p. 16 e FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito penal. Parte Especial...cit., p. 124.
Atualmente, veja-se tambm BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., pp. 51-53.

Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato

161

A previso do Cdigo teve por objeto mais freqente de explorao doutrinria as


situaes de exploso de cime ocasionada por flagrantes de adultrio17.

De modo geral, se assenta que possvel entender-se por logo aps, aquelas
situaes de imediao determinada pelo contexto ftico, que traduzem uma situao
onde no se rompe o ciclo emocional.
Isto porque, evidentemente, a exploso emotiva que caracteriza o privilgio tem
seu pice no momento em que o agressor atingido pela provocao, com o que, o
passar do tempo s pode determinar o seu abrandamento. Em geral, no possvel
pretender a aplicao do privilgio em uma situao em que se reage vrias horas
aps o cessar da provocao, salvo se, neste interregno, a reao ainda no se deu por
impedimentos objetivos, e remanesce o domnio emocional negativo. H situaes,
ainda, em que a provocao o que perdura no tempo, levando, inclusive, a um
progressivo desencadear de emoes no agente, que em um dado momento explode
em agresso.
Caso no haja uma concreta imediao entre a provocao e a atuao, ainda poder
estar o sujeito sob a influncia da emoo, situao que poder clamar pela incidncia
da atenuante genrica do art. 65, III, c, ltima parte do Cdigo penal.

derivada da hiperestesia sentimental dos alfemins e mimosos, por outro lado,


sustentou que contra a provocao, a reao no precisa ser necessria, pois, neste
caso, estaria presente a legtima defesa.
Ora, certo que no se trata da provocao que admita a necessidade de uma reao
homicida em legtima defesa. Por outro lado, nem toda a ofensa injusta no sentido jurdico,
exige repulsa desta monta. O homicdio, neste caso, ser sempre um excesso na reao,
mas, a nosso sentir, no h como negar que a expresso injusta deve assumir o cariz do
termo jurdico21.
No se descura da observao que uma interpretao restritiva da expresso injusta
seria contrria aos interesses do ru, reduzindo a aplicabilidade da causa especial de
diminuio. Por outra, h que se asseverar que a interpretao no tem porque ser
considerada restritiva quando se leva em conta que o injusto uma categoria que no
se restringe matria penal, pois existe o injusto civil, administrativo, trabalhista, etc.
e todas as suas formas podem ser consideradas provocao.
Caso no haja propriamente uma provocao injusta de parte da vtima, mas um
ato injusto, o tipo penal de homicdio simples, que poder reclamar a incidncia,
tambm, da atenuante genrica do art. 65, III, c, ltima parte do Cdigo penal.

O ltimo requisito para configurar a hiptese de especial diminuio de pena, ser


a provocao da vtima injusta.
Com acerto, Fernando Galvo18 lembra que injusto um conceito jurdico. A
expresso injusta aqui no pode ser entendida como uma expresso coloquial, pois se
est tratando de matria eminentemente jurdica.
De modo distinto, a doutrina clssica distendia o conceito, entendendo por injusto
no o termo jurdico, mas o coloquial19.
Hungria20, em certa medida, buscava uma soluo conciliatria, pois afirmava a
impossibilidade de reconhecer como injusta uma provocao que acionou uma reao

17

Por exemplo NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., p. 21. Hungria, porm, em passagem clebre j alertava
para o equvoco de confundir-se o passionalismo possessivo com uma exploso emocional derivada do amor: [...] ser
que o amor, esse nobre sentimento humano [...] que nos purifica do nosso prprio egosmo e maldade [... Pode] deturparse num assomo de clera vingadora e tomar de emprstimo o punhal do assassino? No. O verdadeiro amor [...] no se
alia jamais ao crime. O amor que mata, o amor-Nmesis, o amor-aougueiro uma contrafao monstruosa do amor:
o animalesco egosmo da posse carnal, o despeito do macho preterido, a vaidade malferida da fmea abandonada. o
furor do instinto sexual da Besta. O passionalismo que vai at o assassnio muito pouco tem a ver com o amor. HUNGRIA,
Nlson. Comentrios...cit., pp. 152-153.

18

GALVO, Fernando. Direito penal...cit., p. 43. De modo parecido com Galvo, referindo a provocao como ilcita NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., p. 21.

19

Assim, por exemplo, a opinio de Anbal Bruno em FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito penal. Parte Especial
I...cit., p. 124.

20

HUNGRIA, Nlson. Comentrios...cit., pp. 150-151.

162

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

3.2. As qualificadoras associadas motivao, especialmente o caso do


motivo torpe e a paga ou promessa de recompensa

De outro lado, em direta contraposio situao de diminuio de pena, os


motivos figuram tambm como qualificadoras do homicdio, nas hipteses especficas
do 2o, incisos I e II do art. 121 do Cdigo penal, especificamente se o homicdio
cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
ou II - por motivo ftil.
No inciso II, o legislador opta por um conceito. Fala em motivo ftil. A futilidade
a desproporcionalidade, ou seja, a fonte da reao homicida a prtica de alguma
21

Cezar Bitencourt, refere textualmente que o fato de a agresso ser injusta no significa, necessariamente, antijurdica, mas
quer dizer no justificada, no permitida, no autorizada por lei, ou, em outros termos, ilcita. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., p. 51. A expresso ilcita, no jargo jurdico, sinnimo de antijurdica,
conforme refere o prprio autor na parte geral do mesmo tratado BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal.
Parte Geral. Vol. 1. 16 ed., So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 346-348. Ora, no caso, ou a exigncia de uma injusta provocao
que consista em atitude ilcita ou antijurdica, em sentido jurdico-penal, ou seja, uma provocao que, por si s configure
fato tpico e antijurdico, ou a provocao ser injusta em sentido leigo.

Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato

163

conduta cuja eventual caracterstica ofensiva contra o homicida resulta absolutamente


desproporcional em relao quela.
Como um dado, no mnimo curioso aparece o assentamento pelos precedentes
judiciais de que a ausncia de motivo no qualifica o homicdio22.

mais do que evidente que o motivo nulo, o homicdio realizado aleatoriamente,


no pode ser menos desvalorado socialmente que aquele realizado por algum motivo,
ainda que ftil! O simples fato de constituir uma escolha pela morte a despeito de uma
razo precisa representa um nvel de desprezo pela vida humana que certamente
desproporcional e, portanto, ftil.
Por outro lado, o princpio da legalidade obriga a uma interpretao restritiva e em
favor do ru, no admitindo que se inclua a ausncia de motivos como um item a mais
na qualificao do homicdio, quando nada diz a respeito o Cdigo.
Por outro lado, ainda importa destacar que certo inexistir ao humana
destituda de propsito. Se este um conceito jurdico de ao superado 23,
ontologicamente corresponde verdade, ou seja, no existe ao humana
fisicamente considerada que no se oriente segundo propsitos determinados.
Outra coisa, bem diferente, que estes propsitos estejam demonstrados na
investigao procedida.
Em resumo: uma investigao que conclua pela realizao desmotivada de um
homicdio ser, necessariamente, uma investigao incompleta24.

Vale dizer, o homicdio mercenrio considerado um homicdio praticado por


motivo torpe e que admite incluir-se no epteto em questo outras classes de homicdio
to torpes quanto o mercenrio.
O motivo torpe o abjeto, ignbil, amoral, repugnante, o que ofende gravemente a
moralidade mdia ou os princpios ticos dominantes25.
Discute-se se a paga ou promessa de recompensa restringe-se ao plano econmico26.

Seja como for, parece que se trata de uma aporia, pois, outras motivaes como a
recompensa sexual, por exemplo, podem claramente constituir motivo torpe, to torpe
quanto a paga financeira, ou a promessa de recompensa econmica. A discusso ,
portanto, vazia.

4. A questo do homicdio qualificado-privilegiado

J bastante assentado na doutrina e nos precedentes judiciais brasileiros que


perfeitamente possvel a coexistncia entre o homicdio em sua forma qualificada e o
privilgio que representa a causa especial de diminuio de pena do art. 121, 1o do
Cdigo penal27.

Assim o legislador assinala como qualificado o homicdio quando praticado


mediante paga ou promessa de recompensa ou outro motivo torpe.

A razo desta aceitao geral a limitao destas possibilidades s hipteses de


homicdio qualificado por razes objetivas. Sustenta-se basicamente que como o
privilgio sempre subjetivo, associado motivao do sujeito, seja ele praticado
sob violenta emoo logo aps injusta provocao da vtima, seja ele cometido
por relevante valor social ou moral, no h nenhuma incompatibilidade para
com as qualificadoras consistentes na prtica do homicdio mediante fogo, meio
cruel, dissimulao ou outra qualquer qualificadora, desde que esta seja de ordem

22

Como exemplos veja-se o REsp 769651 SP 2005/0124029-6 5a Turma do STJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. em 03/04/2006,
DJ 15.05.2006 p. 281; RSE 16479 MS 2009.016479-6 do 2a Turma Criminal do TJMS, Relator Desembargador Romero Osme Dias Lopes, j. em 20/07/2009, publicado em 04/08/2009 e o RSE 100240951860370011 MG 1.0024.09.5186037/001(1), do TJMG, Relatora Beatriz Pinheiro Caires, j. em 25/03/2010, publicado em 13/04/2010.

25

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies...cit., p. 40; NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., p. 22; HUNGRIA, Nlson. Comentrios...cit., pp. 163-164; FARIA, Bento de. Cdigo penal brasileiro comentado...cit., p. 18; FIRMO, Anbal Bruno
de Oliveira. Direito penal. Parte Especial...cit., p. 77. Atualmente, veja-se tambm GALVO, Fernando. Direito penal...cit., p.
45; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., p. 55.

23

Sobre o equvoco no desenvolvimento da tese central de Welzel veja-se FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts of
Criminal Law. New York: Oxford University Press, 1998, pp. 52-53. Para um repasse geral a respeito da superao da
idia ontolgica de ao como supedneo para um conceito jurdico, veja-se MARINUCCI, Giorgio. El delito como accin.
Crtica de un dogma. Trad. De Jos Eduardo Sinz-Cantero Caparrs, Madrid: Marcial Pons, 1998, pp. 135 e ss. No Brasil,
j abordei o assunto detalhadamente em BUSATO, Paulo Csar. Direito penal & Ao significativa. 2a Ed., Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, especialmente pp. 67 e ss.

26

Entendendo que a questo deve restringir-se a aspectos econmicos FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito penal. Parte
Especial...cit., p. 77; HUNGRIA, Nlson. Comentrios...cit., p. 164; FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies...cit., p. 40 (quem especialmente menciona como fonte de sua concluso a anlise histrica das motivaes da qualificadora) e BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., p. 54. Em sentido contrrio, com o entendimento de que a paga
ou recompensa pode ser de outra ordem que no meramente pecuniria ou econmica, NORONHA, Edgard Magalhes.
Direito penal...cit., p. 22 e GRECO, Rogrio. Direito penal...cit., p. 153.

24

Fragoso j alertava para as razes pelas quais no se pode tornar qualificado pela futilidade um homicdio sem motivo.
que na verdade, ele desconhecem-se os motivos do fato. Cf. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies...cit., p. 39.

27

No sentido do texto FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (Coord.). Cdigo Penal e sua interpretao. 8 ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 630.

No inciso I, porm, o legislador optou por outra coisa diversa da


simples enunciao de um conceito. Prescreveu uma frmula consistente na
exemplificao seguida de uma clusula generalizante, remetendo realizao
de interpretao analgica.

164

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato

165

objetiva. Ou seja, o homicdio qualificado-privilegiado se restringiria s hipteses


de qualificadoras objetivas28.

A incompatibilidade restaria restringida s hipteses de qualificadoras subjetivas,


j que estas esto igualmente fundadas nos motivos que so guias das condutas dos
sujeitos. Portanto, no seria possvel que o homicdio fosse praticado por motivo torpe
e de relevante valor moral, por exemplo. Isto seria uma contradio.
Nada do que se tenha falado at aqui resulta complexo, polmico ou discutvel, mas
aqui cessam as obviedades.

A questo intrincada surge a partir do cotejo entre a natureza jurdica da qualificadora


da paga ou promessa de recompensa, sua comunicabilidade e a distribuio equnime
ou justa da carga penal.

Note-se que no so apenas as circunstncias (a palavra deriva de circum stare, ou


seja, estar ao redor de) mas tambm as condies de carter pessoal que se comunicam.
Parece induvidoso, data venia, que constitui um elemento e no meramente uma
circunstncia do crime, tudo aquilo que o define como tipo, vale dizer, aquilo que pertence
imputao, claramente deve ser considerado elementar, enquanto que circunstncia deve
restringir-se quelas que podem ser reconhecidas ou no sem desnaturar a imputao, ou
seja, sem gerar as hipteses de mutatio libelli ou ementatio libelli.
Neste contexto, possvel dizer que a qualificadora da paga ou promessa de
recompensa integra o tipo, como sua elementar31.

Enquanto tal, em sendo de carter subjetivo, comunica-se entre os concursantes.


Vale dizer: embora seja o motivo que inspira o sicrio, mas no quem o contrata, deve
comunicar-se pessoa deste.
Eis o problema.

5 O caso do homicdio mediante paga. Natureza jurdica,


comunicabilidade entre os concursantes, comunho entre
qualificadora e privilgio. O problema

No caso do homicdio mediante paga ou promessa de recompensa surgem graves


problemas para com a distribuio de responsabilidade penal entre os concursantes29.

Ocorre que se a paga ou promessa de recompensa considerada motivo torpe, este


motivo uma elementar subjetiva do tipo. Como tal, deveria comunicar-se entre os
concursantes, a teor da regra do art. 30 do Cdigo penal.
bem verdade que h uma intensa polmica a respeito do que se pode considerar
elementar do crime30.

que a redao do art. 30 do Cdigo penal a seguinte: No se comunicam as


circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.
28

29

30

166

Nesse sentido o posicionamento de NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., pp. 26-27. Atualmente, veja-se
tambm GRECO, Rogrio. Direito penal...cit., p. 181; GALVO, Fernando. Direito penal...cit., p. 56; BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., p. 53; ESTEFAM, Andr. Direito penal...cit., pp. 113-114; BARROS,
Flvio Augusto Monteiro de. Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 1997, pp. 23-24 e TELES, Nei Moura. Direito
penal. Parte Especial. Vol. II. So Paulo: Atlas, 2004, pp. 79-80. O posicionamento neste sentido tambm firmemente
agasalhado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante exemplificado no HC 98265 MS, Relator Ministro Carlos Brito, j. em
24/03/2010, publicado no DJe-086 em 14/05/2010.

A questo diz respeito a se as qualificadoras se comunicam ou no aos partcipes,


porquanto, se estas so elementares do delito, como parece ser correto, haver
comunicabilidade. Se, por outro lado, no constiturem elementares, mas forem meras
circunstncias, a soluo da comunicabilidade fica merc da interpretao que se d
a esta ltima palavra na redao do art. 30 do Cdigo penal.
Isto particularmente grave na questo posta em debate, porquanto se a qualificadora
da paga ou promessa de recompensa motivao do sujeito se comunicar ao mandante,
por fora de ser elementar do tipo.
As opinies a respeito so as mais dspares possveis.
Para Fernando Galvo32, os tipos derivados ou qualificados so autnomos em
relao aos tipos principais, pelo que, o autor considera que a circunstncia de ter
sido o crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa, como elementar
do tipo, se comunica ao mandante, de modo que ambos respondero por homicdio
qualificado. Ademais, refere o autor que a regra de comunicabilidade serve tanto para
as qualificadoras objetivas como para as subjetivas.
A comunicabilidade das circunstncias a frmula preferida pelos nossos
Tribunais33 e, nesta esteira, por boa parte da doutrina34.
31

A rigor, diante de uma interpretao rigorosamente significativa, at mesmo os privilgios descritos no 1o do art. 121 do
Cdigo penal deveriam ser considerados elementares do tipo. Este aspecto, porm, uma vez que implicaria digresso mais
ampla, no foi tomado como ponto de discusso neste artigo.

O uso da expresso concursantes deliberada, para evitar a discusso entre autoria e participao, que no objeto deste
estudo e que, no caso do homicdio mercenrio, o qual, luz da teoria do domnio do fato resulta, por si s, bastante complexa e polmica.

32

GALVO, Fernando. Direito penal...cit., p. 44.

33

Nesse sentido, veja-se, TJSP RT 807/558, TJSC, RTJE 49/253 e TJSP, RT 538/348.

Sobre esta polmica, veja-se, por todos, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal. Parte Geral...cit., pp. 503-504.

34

Por exemplo, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., p. 54.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato

167

Para outra corrente doutrinria que arranca do pensamento de Fragoso35, o mandante no deve
responder pelo crime qualificado, mas sim por homicdio simples. Segundo o seu raciocnio, as
qualificadoras devem ser interpretadas como circunstncias e no elementares do tipo.

simples (pena de 6 a 20 anos de privao de liberdade), com a reduo prpria da


aplicao do privilgio. O matador de aluguel responderia pelo crime qualificado, sem
possibilidade de aplicao do privilgio.

Desta forma, se entenderia possvel que o mandante do homicdio mercenrio possa


ter praticado o crime por relevante valor social ou moral, sem infringir a regra geral de
comunicabilidade das circunstncias subjetivas nem tampouco incorrer no problema
de coincidncia de aspectos subjetivos orientadores de qualificadora e privilgio que,
segundo a doutrina majoritria, seriam incompossveis.

No obstante, a vontade que se realiza no resultado do mandante, ainda que a


ela adira o executor. O tema relevante sob o enfoque da teoria do domnio do fato,
porque a interferncia na fase de atos preparatrios, como definido no caso, geraria,
para Roxin, a condio de instigador39, enquanto que, a doutrina majoritria tambm
admite a figura da coautoria40.

Em reforo a este pensamento sobre a incomunicabilidade, h quem aduza36 que o que


inspira o agir do executor a cobia, coisa que, em realidade, nunca a inspirao do mandante,
que tanto pode agir torpemente, por exemplo, por vingana, quanto por relevante valor social.
Existindo esta comunicabilidade, por exemplo, o homicida que contrata outro para que
em seu nome mate o estuprador de sua filha, ou para que desligue a mquina que mantm
vivo o parente enfermo realiza um delito que pode ser, em determinadas circunstncias,
considerado como motivado por relevante valor social ou moral. No obstante, o privilgio
no seria aplicvel por fora da comunicabilidade das circunstncias de carter subjetivo
consistentes justamente no motivo do sicrio, que no o motivo do mandante37.

Se admitida a figura da participao, seria esta uma hiptese de participao


dolosamente distinta (art. 29, 2o)?
Neste caso, surgiria um outro problema, pois o resultado mais grave homicdio
qualificado no apenas previsvel, mas sim previsto, portanto, no ensejaria um
plus de reprovabilidade derivado de imprudncia inconsciente, mas sim de dolo e, no
caso, dada a especificidade, dolo direto. Como aplicar, ento, a diferenciao?
Por outro lado, admitida a condio de autor para o mandante, h a questo da justia
na distribuio das penas faria com que o mandante tivesse uma pena incrivelmente
menor que a de um coautor executor relativamente fungvel.

Observe-se que a soluo do problema no pode ser simplista.

Em uma primeira observao, poderia advir a proposta de considerar as


qualificadoras como circunstncias e no elementares do crime.
Neste caso, seria preciso reconhecer tal caracterstica como uma regra geral e no
apenas aplicvel ao homicdio mercenrio. Ou seja, seria preciso admitir, por exemplo,
que um homicdio praticado por motivo ftil, poderia ser, ao mesmo tempo, praticado
por relevante valor social, o que completamente contraditrio.
A outra soluo, j referida, aventada por Fragoso38, seria correta do ponto de vista
anmico relacionado ao caso concreto, mas negaria aplicabilidade regra geral do art.
30, com resultados prticos tambm duvidosos no plano da justia. Vejamos.
Adotar tal soluo significaria afirmar que quem contrata o sicrio pratica
homicdio simples enquanto que o sicrio pratica homicdio qualificado, aplicandose, ainda, o privilgio somente ao primeiro. O contratante responderia por homicdio
35

Com esta orientao FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies...cit., p. 40. Atualmente, BARROS, Flvio Augusto Monteiro de.
Crimes contra a pessoa...cit., p. 28 e GRECO, Rogrio. Direito penal...cit., p. 155.

36

Nesse sentido, por exemplo, ESTEFAM, Andr. Direito penal...cit., p. 108.

37

A meu ver, ao contrario da doutrina dominante, a incompatibilidade entre qualificadoras subjetivas do homicdio e as
figuras privilegiadas ho de estar demonstradas caso a caso.

38

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies...cit., p. 40.

168

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

6 Uma proposta de soluo de lege lata

Moura Teles41 levanta uma fundamentao que, do ponto de vista da justia na


distribuio da pena parece insupervel: a covardia e baixeza de carter daquele
que contrata algum para matar terceiro, to vil quanto a daquele que executa tal
morte por pecnia. Ambos trazem em comum a reprovabilidade extra consistente
em converterem a vida alheia em um objeto mensurvel economicamente, objeto de
barganha e contrato. Cada qual, estando em lados diferentes do contrato, tem idntico
desprezo pelo bem jurdico vida pertencente a outrem.
No obstante, esta soluo revela um aspecto inusitado, ainda que correto: o que o
39

ROXIN, Claus. Autora y domnio del hecho en Derecho penal. Trad. de Juaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, pp. 325-326.

40

Sobre as posies contrapostas veja esclarecedora nota em GRECO, Lus e LEITE, Alaor. O que e o que no a teoria
do domnio do fato sobre a distino entre autor e partcipe no direito penal, in Revista dos Tribunais, no 933. So Paulo:
Revista dos Tribunais, julho de 2013, p. 75, nota 56.

41

TELES, Nei Moura. Direito penal...cit., pp. 62-66.

Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato

169

contratante e o sicrio tem em comum o contrato sobre a vida alheia, o que constitui
um fato da vida, um dado objetivo, que nada tem de subjetivo.

uma soluo tcnica e poltico criminalmente mais adequada do que aquela que pode
brotar do esforo hermenutico em face do direito posto.

Constituindo uma qualificadora objetiva, esta seria perfeitamente compatvel com o


privilgio subjetivo, o qual, ademais, no se comunicaria por no constituir elementar do tipo42.

Verifica-se no anteprojeto enviado que a comisso sensvel ao problema da


conjugao entre privilgio e qualificadoras do homicdio, tanto que antecipou, na
distribuio dos pargrafos que detalham o tipo do homicdio, as qualificadoras ao
privilgio, para deixar claro que este se aplica quelas.

Nesta frmula, a distribuio da carga penal resultaria justa na medida em que


ambos responderiam pelo crime de homicdio qualificado e aquele que eventualmente
estivesse movido por relevante valor social ou moral seria o nico privilegiado por
uma reduo de pena. Assim, cada qual teria sua anlise de privilgio, seja a morte do
traficante que viciou o filho do contratante, seja a penria e misria famlica dos filhos
do sicrio.
O nico inconveniente desta soluo resulta ser o texto do artigo 121 2o, inciso II,
que fala em mediante paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe.
Ao estabelecer a clusula de equiparao o legislador deixou claro, como faz
inclusive em outros incisos do mesmo dispositivo legal, que a frmula visava a abertura
de interpretao analgica.

O equvoco do legislador foi colocar como um exemplo de motivo uma situao


objetiva e no uma orientao subjetiva.
Esta soluo destri a unicidade do texto da lei, pois difere entre os outros motivos
torpes (subjetivos) e a paga ou promessa de recompensa (objetiva).
Assim mesmo, de lege lata, parece, de longe, a melhor soluo tcnica. Ou seja, que
a paga ou a promessa de recompensa quando acontea concretamente seja considerada
no plano objetivo, como elementar do tipo, comunicando-se entre os concursantes.
De outro lado, que a motivao do sicrio siga sendo exemplo ao qual equiparar, em
interpretao analgica, os motivos torpes capazes de representarem a qualificadora.

7 Uma proposta de soluo de lege ferenda. A questo do


homicdio mercenrio e os privilgios no projeto de reforma do
Cdigo penal. Anlise crtica
Diante do fato inarredvel de que uma reforma no Cdigo penal necessria e se
avizinha, ainda que a primeira mostra tenha sido nada alvissareira, preciso deixar
sentada uma proposta para a correo do problema apresentado, que possa resultar em
42

170

No demais lembrar que a posio dominante doutrinariamente, que no reconhece o privilgio do homicdio como
elemento do tipo bastante questionvel.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Outrossim, da mesma redao observa-se que piorou consideravelmente o texto


do inciso I, do 1o do art. 121, do Projeto, no s preservando o dado objetivo da
paga ou promessa de recompensa, como ainda adicionando outras circunstncias
objetivas, o contexto de violncia domstica ou familiar ou em situao de especial
reprovabilidade ou perversidade do agente.
Ambos so dados completamente objetivos. Ou seja, o ideal, que seria a separao
entre as qualificadoras objetivas e as subjetivas em incisos diferentes, com vistas a
dar adequada conjugao com eventuais privilgios e regras de comunicabilidade
acaso preservadas na parte geral alis, mantida no projeto, em seu art. 39 - , no
se realizou. Por outro lado, a mescla entre qualificadoras objetivas e subjetivas se
ampliou consideravelmente, em detrimento da soluo mais tcnica.
A maior evidncia do equvoco foi a clara associao, no inciso referido, entre os
motivos e a culpabilidade, ao tratar de reprovabilidade conjuntamente aos motivos.
Ora, desde que a culpabilidade normativa e os motivos, como guias da ao, nela j
no esto contidos, esta associao completamente superada. No s porque isso ocorre
no mbito da imputao, pelo menos, desde o finalismo, mas tambm porque as prprias
circunstncias judiciais da culpabilidade e dos motivos so aferidas em separado.
De lege ferenda a proposta adequada exigiria separar os incisos da paga e dos
motivos torpes. Paga no motivo, fato.

8 Consideraes finais

No mbito das consideraes finais gostaria de deixar sentado que o trabalho


hermenutico em situaes complexas de conjugao normativa so aqueles que mais
exigem do juiz, mas que tambm o justificam.
inatacvel a tese central da predominncia do legislativo, como fonte da dimenso
poltica do princpio de legalidade.

Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato

171

Mas igualmente certo que o juiz exerce, em sua atividade cotidiana, labor criativo.
O juiz cria a norma aplicvel ao caso concreto, atravs de um processo hermenutico
em que busca a melhor interpretao das normas aplicveis, dentro dos limites polticos
que lhe so dados.
Nesta tarefa, h um guia essencial que no pode ser descurado: a idia central
sempre lembrada por Vives Antn43, de que chegada a hora de que os juristas se
proponham a substituir uma pretenso de verdade por uma pretenso de justia, pois a
verdade como correspondncia, no ser jamais encontrada pelo Direito, menos ainda
o Direito penal.
A nica coisa que se pode almejar a busca por um resultado o mais justo possvel,
dentro das limitaes humanas. Se a pretenso de justia exige um empenho redobrado
na costura de solues interpretativas, ho todos os personagens do foro de debruarse sobre esta busca.

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BUSATO, Paulo Csar. Direito penal & Ao significativa. 2a Ed., Rio de Janeiro:
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43

172

VIVES ANTN, Toms S. Fundamentos...cit., p. 481.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato

173

Rmulo de Andrade Moreira


Procurador de Justia do Ministrio Pblico da Bahia - Professor de Direito
Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS, na graduao e na ps-graduao
(Especializao em Direito Processual Penal e Penal e Direito Pblico) - Ps-graduado, lato
sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal) - Especialista
em Processo pela Universidade Salvador UNIFACS

A intimao da deciso de
pronncia: editalcia ou
pessoal?

No ano de 2008 foi promulgada e publicada a Lei n. 11.689/2008, alterando os


arts. 413 e 415 do Cdigo de Processo Penal, determinando-se que a intimao da
deciso de pronncia, doravante, fosse feita por edital, ainda que se tratasse de acusado
solto e no encontrado.
Como se sabe, o nosso Cdigo de Processo Penal do ano de 1941 e ao longo desse
perodo poucas alteraes sofreu em que pese serem evidentes as mudanas sociais
ocorridas no Pas e tendo em vista a nova ordem constitucional vigente.
poca tnhamos em cada Estado da Federao um Cdigo de Processo Penal, pois
desde a Constituio Republicana a unidade do sistema processual penal brasileiro
fora cindida, cabendo a cada Estado da Federao a competncia para legislar sobre
processo, civil e penal, alm da sua organizao judiciria.
Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho1,
a questo tentar quase o impossvel: compatibilizar a Constituio da Repblica, que
impe um Sistema Acusatrio, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua
maior referncia legislativa, o CPP de 41, cpia malfeita do Codice Rocco de 30, da
Itlia, marcado pelo princpio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo,
um processo penal regido pelo Sistema Inquisitrio. (...) L, como do conhecimento
geral, ningum duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera
desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (...).
1

O Ncleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So
Paulo, n. 175, jun. 2007, p. 11.

A intimao da deciso de pronncia: editalcia ou pessoal? | Rmulo de Andrade Moreira

175

Como notara o mestre Frederico Marques2,


o golpe dado na unidade processual no trouxe vantagem alguma para nossas instituies
jurdicas; ao contrrio, essa fragmentao contribuiu para que se estabelecesse acentuada
diversidade de sistemas, o que, sem dvida alguma, prejudicou a aplicao da lei penal.

Este Cdigo, elaborado, portanto, sob a gide e os influxos autoritrios do Estado


Novo, decididamente no , como j no era um estatuto moderno, altura das reais
necessidades de nossa Justia Criminal, como dizia Frederico Marques. Segundo o
mestre paulista3,
continuamos presos, na esfera do processo penal, aos arcaicos princpios
procedimentalistas do sistema escrito (...) O resultado de trabalho legislativo to
defeituoso e arcaico est na crise tremenda por que atravessa hoje a Justia Criminal,
em todos os Estados Brasileiros. (...) A exemplo do que se fizera na Itlia fascista,
esqueceram os nossos legisladores do papel relevante das formas procedimentais no
processo penal e, sob o pretexto de por cobro a formalismos prejudiciais, estruturou
as nulidades sob princpios no condizentes com as garantias necessrias ao acusado,
alm de o ter feito com um lamentvel confusionismo e absoluta falta de tcnica.

Assim, se o velho Cdigo de Processo Penal teve a vantagem de proporcionar


a homogeneidade do processo penal brasileiro, trouxe consigo, at por questes
histricas, o rano de um regime totalitrio e contaminado pelo fascismo, ao contrrio
do que escreveu na exposio de motivos o Dr. Francisco Campos, in verbis:
Se ele (o Cdigo) no transige com as sistemticas restries ao poder pblico, no o
inspira, entretanto, o esprito de um incondicional autoritarismo do Estado ou de uma
sistemtica preveno contra os direitos e garantias individuais.

bem verdade que ao longo dos seus 60 anos de existncia, algumas mudanas
pontuais foram marcantes e alvissareiras como, por exemplo, o fim da priso preventiva
2

Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1998. v. I, p. 104.

Jos Frederico Marques, op. cit., p. 108.

176

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

obrigatria com a edio das Leis de ns. 5.349/67, 8.884/94, 6.416/77 e 5.349/67;
a impossibilidade de julgamento do ru revel citado por edital que no constituiu
advogado (Lei n. 9.271/96); a revogao do seu art. 35, segundo o qual a mulher casada
no poderia exercer o direito de queixa sem o consentimento do marido, salvo quando
estivesse separada dele ou quando a queixa contra ele se dirigisse (Lei n. 9.520/97);
modificaes no que concerne prova pericial (Lei n. 8.862/94); a possibilidade
de apelar sem a necessidade de recolhimento prvio priso (Lei n. 5.941/73); a
revogao dos artigos atinentes ao recurso extraordinrio (Lei n. 3.396/58), alm das
alteraes acima referidas.
Por outro lado, leis extravagantes procuraram aperfeioar o nosso sistema
processual penal, podendo citar as que instituram os Juizados Especiais Criminais
(Leis ns. 9.099/95 e 10.259/01), e que constituem, indiscutivelmente, o maior avano
j produzido em nosso sistema jurdico processual, desde a edio do Cdigo de 1941.
H, ainda, a que disciplinou a identificao criminal (Lei n. 12.037/09); a proteo a
vtimas e testemunhas ameaadas (Lei n. 9.807/99); a que possibilitou a utilizao de
sistema de transmisso de dados para a prtica de atos processuais (Lei n. 9.800/99);
a lei de interceptaes telefnicas (Lei n. 9.296/96); a Lei n 8.038/90, que disciplina
os procedimentos nos Tribunais, e tantas outras, algumas das quais, bem verdade, de
duvidosa constitucionalidade.
Pois bem.
Este o quadro atual. Alm de algumas alteraes pontuais, seja no prprio texto
consolidado, seja por intermdio de leis esparsas, nada mais foi feito para modernizar o
nosso diploma processual penal, mesmo aps a nova ordem constitucional consagrada
pela promulgao da Carta Poltica de 1988.
E, assim, o atual cdigo continua com os vcios de 60 anos atrs, maculando
em muitos dos seus dispositivos o sistema acusatrio, no tutelando satisfatoriamente
direitos e garantias fundamentais do acusado, refm de um excessivo formalismo (que
chega a lembrar o velho procedimentalismo), assistemtico e confuso em alguns dos
seus ttulos e captulos, bastando citar a disciplina das nulidades.4
Atualmente tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei do Senado n. 156/09,
que pretende uma reforma total do Cdigo de Processo Penal. A Comisso instituda
para propor este novo Cdigo de Processo Penal, presidida pelo Ministro do Superior
4

Comentando a respeito do Ttulo que trata das nulidades no processo penal, Frederico Marques adverte que no primou
pela clareza o legislador ptrio, ao disciplinar o problema das nulidades processuais penais, pois os respectivos artigos esto
prenhes de incongruncias, repeties e regras obscuras, que tornam difcil a sistematizao coerente de to importante
instituto. (...) Ainda aqui, d-nos mostra o CPP dos grandes defeitos de tcnica e falta de sistematizao que pululam em
todos os seus diversos preceitos e normas, tornando bem patente a sua tremenda mediocridade como diploma legislativo
(MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1998. v. II, p. 366-367).

A intimao da deciso de pronncia: editalcia ou pessoal? | Rmulo de Andrade Moreira

177

Tribunal de Justia Hamilton Carvalhido, teve como um dos principais objetivos dar
maior celeridade Justia. Um das medidas seria o fim da participao dos juzes
na tramitao do inqurito policial, o qual ficaria a cargo da autoridade policial e do
Ministrio Pblico. A diligncia policial no exigiria mais autorizao judicial, apenas
do Ministrio Pblico. O Ministro Carvalhido defendeu a criao da figura do juiz de
garantia, a quem caberia exercer o controle sobre a legalidade da investigao, inclusive
quanto autorizao para interceptaes telefnicas, solicitadas pela autoridade policial.
Tal juiz sairia da causa a partir do oferecimento da denncia, dando lugar a outro
magistrado, que teria maior independncia para avaliar a validade das provas colhidas
no inqurito. Um dos pontos do projeto, que deve despertar maior polmica, o fim da
priso especial para pessoas com diploma de nvel superior, que ficaria restrita apenas
a algumas autoridades. As prises preventivas devem ter prazo mximo delimitado.
preciso continuar essa mudana de mentalidade de ver na [priso] preventiva uma
antecipao da sano penal, embora no haja ainda julgamento definitivo, que possa
criar a certeza da aplicao da pena, afirmou Carvalhido. O Ministro considera positiva a
deciso do Supremo Tribunal Federal, que garante a liberdade do acusado at que no haja
condenao em ltima instncia, com sentena transitada em julgado. Tal entendimento,
segundo ele, refora o princpio de que a priso cautelar de natureza excepcional.
necessrio que os direitos das pessoas sob investigao sejam respeitados, o que no
significa dizer que no se pode prender cautelarmente, ressalvou Carvalhido. Alm do
Ministro Carvalhido, integram a comisso, o Juiz Federal Antnio Corra; o advogado
e professor da Universidade de So Paulo (USP) Antnio Magalhes Gomes Filho; o
Procurador Regional da Repblica Eugenio Pacelli; o consultor legislativo do Senado
Fabiano Augusto Martins Silveira; o advogado e ex-secretrio de Justia do estado
do Amazonas Flix Valois Coelho Jnior; o advogado e professor da Universidade
Federal do Paran (UFPR) Jacinto Nelson de Miranda Coutinho; o delegado federal
e presidente da Associao Nacional dos Delegados da Polcia Federal Sandro Torres
Avelar; e o Promotor de Justia Tito de Souza Amaral (Fonte: Agncia Brasil). O
texto do relator, o Procurador da Repblica Eugnio Pacelli de Oliveira, deve propor
a extino da priso especial para pessoas com diploma de nvel superior, a limitao
do prazo mximo para as prises preventivas, bem como as circunstncias em que ela
pode ser utilizada. Como um texto que visa substituir integralmente o atual CPP, o
projeto tambm prope a instituio do juiz de garantias, que participaria apenas da fase
de investigao, no sendo responsvel pela sentena. Segundo o consultor legislativo
do Senado para as reas de Direito e Processo Penal Fabiano Silveira, foram muitas as
fontes consultadas, do Brasil e do exterior, at a comisso chegar a um anteprojeto final.
Ele revelou que as recentes alteraes no CPP, como as trs leis sancionadas em 2008,

foram preservadas naquilo que no se chocassem com a concepo de processo penal


adotado pela comisso. Pela abordagem adotada, a comisso buscou delimitar o papel
de cada uma das autoridades envolvidas no processo penal: o juiz, o representante do
Ministrio Pblico e o da polcia judiciria. Estivemos sempre muito atentos para
esses papis e sua preservao, sem interferncias de parte a parte. Buscamos moderar o
protagonismo judicial na fase de investigao e tambm na iniciativa probatria na fase
processual. Com essa compreenso se encaixam as propostas desenvolvidas, explicou
Fabiano Silveira, adiantando ainda que o anteprojeto estimula uma aproximao entre a
polcia e o Ministrio Pblico, desburocratizando a fase do inqurito. Outra necessidade
identificada pela comisso, afirma o consultor, a de retirar resqucios autoritrios do
processo penal brasileiro, adequando-o ao carter democrtico e liberal da Constituio
de 1988, ao mesmo tempo limitando o instituto da priso provisria e ampliando o
poder e as alternativas cautelares do magistrado. Para Fabiano Silveira, as medidas
podem diminuir no pas o nmero de prises antes da sentena final, trazendo-o para
nveis mais aceitveis (Fonte: Agncia Senado).
Destarte, podemos apontar como finalidades precpuas desta reforma a modernizao
do velho cdigo e a sua adaptao ao sistema acusatrio (objetivo, alis, ainda no
inteiramente alcanado), com os seus consectrios lgicos, tais como a distino ntida
entre o julgador, o acusador e o acusado, a publicidade, a oralidade, a ampla defesa, o
contraditrio, etc.
Sobre o sistema acusatrio, assim escreveu Vitu5:
Ce systme procdural se retrouve lorigine des diverses civilisations mditerranennes
et occidentales: en Grce, Rome vers la fin de la Republique, dans le droit germanique,
lpoque franque et dans la procdure fodale. Ce systme, qui ne distingue ps la
procdure criminelle de la procdure, se caractrise par des traits quon retrouve dans
les diffrents pays qui lont consacr. Dans lorganisation de la justice, la procdure
accusatoire suppose une complte galit entre laccusation et la dfense.

Ademais, a reforma est mais ou menos consentnea com os princpios estabelecidos


pelo Projeto de Cdigo Processual Penal-Tipo para Ibero Amrica. Neste CdigoModelo h alguns princpios bsicos, a saber:
1) O julgamento e deciso das causas penais ser feito por juzes imparciais e
independentes dos poderes do Estado, apenas sujeitos lei. (art. 2.).
5

178

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Andr Vitu, Procdure Pnale. Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 13-14.

A intimao da deciso de pronncia: editalcia ou pessoal? | Rmulo de Andrade Moreira

179

2) O imputado ou acusado deve ser tratado como inocente durante o procedimento, at


que uma sentena irrecorrvel lhe imponha uma pena ou uma medida de segurana. (art. 3.).
3) A dvida favorece o imputado. (idem).
4) inviolvel a defesa no procedimento. (art. 5.).
Tais idias serviram tambm de base para outras reformas feitas (ou por serem
realizadas) em outros pases, como a Argentina, Guatemala, Costa Rica, El Salvador,
Chile, Venezuela, Bolvia, Paraguai, Honduras, Equador, Itlia e Portugal.6

acusatrio, eminentemente garantidor. Ao contrrio, em um sistema autoritrio, o


processo penal, a servio do Poder, olvida os direitos e garantias individuais bsicos,
privilegiando o sistema inquisitivo, caracterizado, como genialmente escreveu Ferrajoli,
por una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad
de alcanzar la verdad. O sistema inquisitivo, portanto, confa no slo la verdad sino
tambin la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga.9
Assim, a

Alis7,
uniformidade legislativa latino-americana na verdade compreendendo agora a
comunidade cultural de fala luso-espanhola apoiada em bases comuns e sem prejuzo
das caractersticas prprias de cada regio, uma velha aspirao de muitos juristas do
nosso continente. Alm disso, ela foi o sonho de alguns grandes homens, fundadores de
nossos pases ou de nossas sociedades polticas. (...)
Em nossos pases, geralmente, a justia penal tem funcionado como uma caixa-preta,
afastada do controle popular e da transparncia democrtica. O apego aos rituais
antigos; As frmulas inquisitivas, que na cultura universal j constituem curiosidades
histricas; a falta de respeito dignidade humana; a delegao das funes judiciais;
o segredo; a falta de imediao; enfim, um atraso poltico e cultural j insuportvel,
tornam imperioso comear um profundo movimento de reforma em todo o continente10.

el Derecho procesal penal de los pases latinoamericanos, observado como conjunto,


ingres, a partir de la dcada del80, en un perodo de reformas totales, que, para
el lector europeo, puede compararse con la transformacin que sufri el Derecho
procesal penal de Europa continental durante el siglo XIX. No se trata, as, de
modificaciones parciales a un sistema ya adquirido y vigente, sino, por lo contrario,
de una modificacin del sistema segn otra concepcin del proceso penal. Descrito
sintticamente, se puede decir que este proceso de reformas consiste en derogar los
cdigos antiguos, todava tributarios de los ltimos ejemplos de la Inquisicin
recibida con la conquista y la colonizacin del continente -, para sancionar, en ms o
en menos, leyes procesales penales conformes al Estado de Derecho, con la aspiracin
de recibir en ellas la elaboracin cumplida en la materia durante el siglo XX.

Pode-se, portanto, inferir que as reformas processuais penais j levadas a cabo em


vrios pases da Amrica Latina e por virem em tantos outros, so frutos, na verdade,
de modificaes no sistema poltico destes pases que foram, paulatinamente, saindo
de perodos autoritrios para regimes democrticos. como se a redemocratizao
impulsionasse o sistema processual do tipo inquisitivo para o sistema acusatrio. Alis,
inquestionvel a estreita ligao entre o sistema processual penal de um pas e o
seu sistema poltico. Um pas democrtico8 evidentemente deve possuir, at porque a
sua Constituio assim o obriga, um Cdigo de Processo Penal que adote o sistema
6

Ada Pallegrini Grinover, A reforma do Processo Penal. Disponvel em: www.direitocriminal.com.br. Acesso em: 15 jan.
2001.

Julio B. J. Maier; Struensee, Eberhard. Las Reformas Procesales Penales en Amrica Latina. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, p.
17.

Norberto Bobbio assinala, muito a propsito, que Direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necessrios
do mesmo movimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, no h democracia; sem democracia,
no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia a sociedade dos
cidados, e os sditos se tornam cidados quando lhes so reconhecidos alguns direitos fundamentais (A Era dos Direitos.
Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 1).

180

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Este movimento reformista no se limita Amrica Latina. Na Europa tambm


se encontram em franco desenvolvimento reformas no sistema processual penal. A
ttulo de exemplo, podemos referir a Alemanha, onde tambin el Derecho procesal
penal h sido modificado en varias ocasiones entre 1997-200011, a Itlia12 e a Polnia,
pas que desde hace 12 aos se realizan reformas en la legislacin, relacionadas
con el cambio de rgimen poltico, econmico y social, que tuvo lugar en 1989 y
tambin con la necesidad de adaptar las soluciones jurdicas polacas a las soluciones
aceptadas en la Unin Europea. (...) Las reformas de la legislacin penal e procesal
penal constituyen una parte esencial del movimiento legislativo reformador, segundo
9

Luigi FERRAJOLI, Derecho y Razn. 3. ed. Madrid: Trotta, 1998, p. 604.

10

Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Processual Penal-Tipo para Ibero-Amrica, com a colaborao dos Professores
Ada Pellegrini Grinover e Jos Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo, So Paulo, n 61, 1991, p. 111.

11

Tonio Walter, Professor da Universidade de Friburgo. Revista Penal - Sistemas Penales Comparados, Salamanca, 1997, p.
133.

12

Segundo Daniele Negri, da Universidade de Ferrara, quiz nunca como en estos ltimos cinco aos haba sufrido el procedimiento penal italiano transformaciones tan amplias, numerosas y frecuentes. (...) La finalidad de dotar de eficiencia a
la Justicia se ha presentado como la autntica meta de las innovaciones normativas que se han llevado a cabo en los ltimos
aos (1997-2001). Revista Penal- Sistemas Penales Comparados, Salamanca, 1997, p. 157.

A intimao da deciso de pronncia: editalcia ou pessoal? | Rmulo de Andrade Moreira

181

est em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que
distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais
das normas processuais formais, adverte que dentro de uma viso de hermenutica
teleolgico-material determine-se que sucesso de leis processuais penais materiais
sejam aplicados o princpio da irretroactividade da lei desfavorvel e o da retroactividade
da lei favorvel.

nos informa a Dr. Barbara Kunicka-Michalska, do Instituto de Cincias Jurdicas da


Academia de Cincias da Polnia, em Varsvia.13
Feitos tais prolegmenos e adentrando o assunto do artigo, observamos que a
questo da deciso de pronncia e a sua intimao sofreu importante modificao.
Com efeito, na referida reforma de 2008, uma das grandes novidades foi a exigncia
de que o acusado, no procedimento do Jri, caso no seja encontrado para ser intimado
pessoalmente da deciso de pronncia, pode s-lo por edital (art. 420, pargrafo nico).
A questo reside em saber se em relao aos autores de crimes praticados (ao ou
omisso) anteriormente vigncia do art. 420, pargrafo nico, deve o Juiz de Direito
determinar a intimao da pronncia pessoalmente, conforme fixado no anterior art.
415 do Cdigo de Processo Penal, ou no...
Para que se manifeste um entendimento correto, urge que procuremos definir a
natureza jurdica da norma ora modificada: seria ela de natureza puramente processual
ou, to-somente, penal; ou hbrida (penal e processual)? Admitindo-se a natureza
puramente processual, obviamente no h falar-se em irretroatividade ou ultraatividade; porm, se aceitarmos que so normas processuais penais materiais (ou
hbridas), a ultra-atividade do artigo alterado e a irretroatividade da nova lei impem-se,
pois, indiscutivelmente, sendo disposio mais gravosa deve excepcionar o princpio
da aplicao imediata da lei processual penal.

Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designao


tambm usada por ele), embora processuais, so tambm plenamente materiais ou
substantivas. Para ele, constituem exemplos de normas processuais penais materiais,
dentre outras, as que estabelecem graus de recurso, sendo a lei aplicvel aquela vigente
no tempus delicti, isto , no momento da prtica da conduta, independentemente do
momento em que o resultado se produza.15
Informa, ainda, o mestre portugus que o alemo Klaus Tiedemann destaca a
exigncia metodolgica e a importncia prtica da distino das normas processuais
em normas processuais meramente formais ou tcnicas e normas processuais
substancialmente materiais, o mesmo ocorrendo com o francs Georges Levasseur.16
Feitas tais consideraes, lembra-se que la individualizacin de la ley penal ms
benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni.17
A propsito, veja-se a lio de Carlos Maximiliano18:

Ora, o direito informao e as regras do contraditrio e da ampla defesa so


indiscutivelmente corolrios do princpio do devido processo legal (Constituio Federal,
art. 5., LIV). Alis, esta matria tambm tratada no art. 370 do Cdigo de Processo Penal.

Quanto aos institutos jurdicos de carter misto, observam-se as regras atinentes ao


critrio indicado em espcie determinada. Sirva de exemplo a querela: direito de
queixa substantivo; processo da queixa adjetivo; segundo uma e outra hiptese
orienta-se a aplicao do Direito Intertemporal. O preceito sobre observncia imediata
refere-se a normas processuais no sentido prprio; no abrange casos de diplomas
que, embora tenham feio formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres
do Direito Penal Substantivo; nesta hiptese, predominam os postulados do Direito
Transitrio Material.

Nada obstante o carter eminentemente processual de um dispositivo legal


que estabelea o modo como devem ser cientificadas as partes no Processo Penal,
entendemos que o fato da lei ter modificado (para pior) a intimao da deciso de
pronncia, torna-o uma norma processual penal material. norma jurdica de Direito
Processual, pois trata de uma forma de cincia de uma deciso judicial (a pronncia),
sem, no entanto, deixar de ser uma norma de Direito Material, visto que tambm
trata de matria atinente ao Devido Processo Legal e, portanto, ao prprio Direito
Constitucional. Nestas condies, ditas normas no so puramente processuais (ou
formais, tcnicas), mas processuais penais materiais.
O jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho14,
aps afirmar que

15

CARVALHO, Taipa de, op. cit., p. 220 e 240.

16 Idem.
13

Revista Penal - Sistemas Penales Comparados, Salamanca, 1997, p. 164.

17

Tratado de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1987. v I, p. 463- 464.

14

Sucesso de Leis Penais. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 219-220.

18

Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

182

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

A intimao da deciso de pronncia: editalcia ou pessoal? | Rmulo de Andrade Moreira

183

Excluso da condenao por reparao do dano, com base no art. 387, IV, do CPP,
introduzido pela Lei 11.719, de 20/06/2008, eis que, na data do fato - 29/07/2008 - ainda
no tinha eficcia a Lei 11.719, de 20/06/2008, publicada no DOU de 23/06/2008, que
s entrou em vigor 60 dias aps sua publicao, consoante o seu art. 2, no podendo
tal disposio retroagir, para prejudicar o ru-apelante. (ACR 200841000075895, Juza
Federal Assusete Magalhes, 14/01/2011).

Comentando a respeito das normas de carter misto, assim j se pronunciou Rogrio


Lauria Tucci19:
Da porque devero ser aplicadas, a propsito, consoante vrias vezes tambm frisamos,
e em face da conotao prevalecente de direito penal material das respectivas normas,
as disposies legais mais favorveis ao ru, ressalvando-se sempre, como em todos os
sucessos ventilados, a possibilidade de temperana pelas regras de direito transitrio, estas excepcionais por natureza.

Outra no a opinio de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho20:


Se a norma processual contm dispositivo que, de alguma forma, limita direitos
fundamentais do cidado, materialmente assegurados, j no se pode defini-la como
norma puramente processual, mas como norma processual com contedo material
ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal
e no processual.

No sentido do texto, vejamos dois julgados do Tribunal Federal de Recursos da 1.


Regio21:
Em observncia ao princpio da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5, XL, da
CF/88), invivel a incidncia do regramento do art. 387, IV, do CPP (que possui ntido
carter material), ao caso concreto, pois que os fatos delitivos ocorreram no perodo
compreendido entre julho/2004 set/2004 e a Lei 11.719/2008, que deu nova redao
ao mencionado artigo, conferindo a possibilidade de o julgador, na esfera criminal,
fixar valor mnimo para reparao de danos, passou a vigorar no ano de 2008, de modo
que dito preceito no pode alcanar os processos em andamento, como na hiptese. 6.
Apelao parcialmente provida, apenas para reduzir a pena imposta acusada e afastar
a fixao do valor mnimo de indenizao em favor do INSS. (ACR 200638000115549,
Juiz Tourinho Neto - 14/05/2010).
19

Direito Intertemporal e a Nova Codificao Processual Penal. So Paulo: Jos Bushatsky, 1975, p. 124.

20

O Processo Penal em Face da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.

21

Este artigo foi escrito graas a Vitor Soliano, meu ex-aluno, que me enviou, via-e-mail, as duas decises do Tribunal Regional Federal da 1. Regio, a partir das quais passei a refletir sobre o assunto. A ele, o meu sincero agradecimento e a minha
admirao.

184

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Com efeito, entendemos que o artigo 420, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Penal, modificado pela Lei n 11.689/2008, s aplicvel em relao aos crimes praticados
(artigo 4, do Cdigo Penal data do fato) posteriormente vigncia da aludida lei.
Considerando que o ato processual de intimao da pronncia toca diretamente o
devido processo legal (seja em relao ampla defesa, seja em relao ao contraditrio,
ou seja, em relao garantia ao duplo grau de jurisdio), evidentemente, que toda
norma processual penal que trate de atos de cientificao processual do acusado inserese, induvidosamente, no conceito de norma processual penal material, mista ou hbrida,
nos termos acima expostos.
Destarte, a norma j revogada (artigo 415 do Cdigo de Processo Penal) ter,
neste caso, ultra-atividade (repita-se em relao aos crimes praticados ainda
quando de sua vigncia) e a nova norma (artigo 420, pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Penal) no pode retroagir para reger fatos praticados anteriormente
sua vigncia, tendo em vista a proibio contida no artigo 2. do Cdigo Penal e no
art. 5, XL, da Constituio Federal.
Enfrentando esta questo, o Supremo Tribunal Federal22 decidiu que, tratando-se
de normas de natureza processual, a exceo estabelecida por lei regra geral contida
no art. 2. do CPP no padece de vcio de inconstitucionalidade. Contudo, as normas
de direito penal que tenham contedo mais benfico aos rus devem retroagir para
benefici-los, luz do que determina o art. 5, XL da Constituio federal.

No apenas o fato de uma norma est contida em um Cdigo de Processo Penal


que a sua natureza ser estritamente processual (e dever ser aplicada a regra do tempus
regit actum). Como afirmava Vicenzo Manzini23,
22

STF ADI 1.719-9 rel. Joaquim Barbosa j. 18.06.2007 DJU 28.08.2007, p. 01.

23

Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1951, p. 108 (traduo do
italiano para o espanhol de Santiago Sents Melendo e Marino Ayerra Redn).

A intimao da deciso de pronncia: editalcia ou pessoal? | Rmulo de Andrade Moreira

185

estar uma norma comprendida en el Cdigo de procedimiento penal o en el Cdigo


penal no basta para calificarla, respectivamente, como norma de derecho procesal o de
derecho material.

Concluindo, considerando que a natureza processual de uma lei no depende do corpo


de disposies em que esteja inserida, mas sim de seu contedo prprio24, entendemos
que o art. 420, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal ter incidncia apenas em
relao queles agentes que praticaram a infrao penal posteriormente entrada em vigor
da nova lei, atentando-se para o disposto nos arts. 2. e 4., ambos do Cdigo Penal.25

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas:


Bookseller, 1998.
MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955.
TUCCI, Rogrio Lauria. Direito Intertemporal e a Nova Codificao Processual
Penal. So Paulo: Jos Bushatsky, 1975.
VITU, Andr. Procdure Pnale. Paris: Presses Universitaires de France, 1957.
WALTER, Tonio. Sistemas Penales Comparados. Salamanca, 1997.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Buenos
Aires: Ediar, 1987.

Referncias Bibliogrficas

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CARVALHO, Americo A. Taipa. Sucesso de Leis Penais. Coimbra: Coimbra, 1997.
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho. O Processo Penal em Face da
Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Ncleo do Problema no Sistema
Processual Penal Brasileiro. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais,
So Paulo, n. 175, jun. 2007.
COUTURE, Eduardo. Interpretao das Leis Processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. 3. ed. Madrid: Trotta, 1998.
GRINOVER, Ada Pallegrini. A reforma do Processo Penal. Disponvel em: www.
direitocriminal.com.br. Acesso em: 15 jan. 2001.
MAIER, Julio B. J.; EBERHARD, Struensee. Las Reformas Procesales Penales en
Amrica Latina. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000.
MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1951.
24

Eduardo J. Couture, Interpretao das Leis Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4, ed., 2001, p. 36 (traduo de Gilda
Maciel Corra Meyer Russomano).

25

Art. 2. - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.

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Cadernos do Jri | N 3 | 2015

A intimao da deciso de pronncia: editalcia ou pessoal? | Rmulo de Andrade Moreira

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Sandro Carvalho Lobato de Carvalho


Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Maranho - Especialista em Direitos
Difusos, Coletivos e Gesto Fiscal pela Escola Superior do Ministrio Pblico do Maranho

Condenao criminal com base


em indcios: possibilidade

Indcios so testemunhas mudas do fato. Borges da Rosa

A rainha das provas a lgica humana. Ferri

1. Introduo 2. Qual o significado da palavra indcio? 3. Indcio como meio de prova - 4. Indcio
como prova suficiente para a condenao 5. O Ministrio Pblico e os indcios 6. Concluso

1 Introduo

Apesar de todos os meios de provas no processo penal terem valor relativo, no


existindo hierarquia entre eles, a prova indiciria sempre vista por parte da doutrina
com muita ressalva quando aplicada para a condenao de um acusado.
O objetivo deste breve estudo , sem a pretenso de esgotar o vasto tema, demonstrar
que a prova indiciria perfeitamente vlida para sustentar a condenao daquele que
acusado de um crime, mostrando que a jurisprudncia ptria, afastando o preconceito,
admite plenamente uma condenao criminal com base nos indcios.

Condenao criminal com base em indcios | Sandro Carvalho Lobato de Carvalho

189

Na acepo de suspeita ou de elementos que propiciam uma suspeita, a palavra indcio (no
singular ou no plural) utilizada, com diferentes adjetivaes, por vrios artigos do CPP:
Art. 126. Para a decretao do seqestro, bastar a existncia de indcios veementes da
provenincia ilcita dos bens.
Art. 134. A hipoteca legal sobre os imveis do indiciado poder ser requerida pelo
ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infrao e indcios
suficientes da autoria.
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da
ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao
da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da
materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao.
1o A fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do
fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, devendo
o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as
circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
Art. 414. No se convencendo da materialidade do fato ou da existncia de indcios suficientes
de autoria ou de participao, o juiz, fundamentadamente, impronunciar o acusado.
Art. 417. Se houver indcios de autoria ou de participao de outras pessoas no
includas na acusao, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinar o
retorno dos autos ao Ministrio Pblico, por 15 (quinze) dias, aplicvel, no que couber,
o art. 80 deste Cdigo.
No sentido de indicaes, aparece no art. 290:
Art. 290. Se o ru, sendo perseguido, passar ao territrio de outro municpio ou comarca,
o executor poder efetuar-lhe a priso no lugar onde o alcanar, apresentando-o
imediatamente autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de
flagrante, providenciar para a remoo do preso.
1o - Entender-se- que o executor vai em perseguio do ru, quando:
b) sabendo, por indcios ou informaes fidedignas, que o ru tenha passado, h pouco
tempo, em tal ou qual direo, pelo lugar em que o procure, for no seu encalo.
De indcio (no singular) como meio de prova trata o CPP no art. 239:
Art. 239. Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo
relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras
circunstncias4.

2 Qual o significado da palavra indcio?

Segundo Adalberto Jos Q. T. de Carmago Aranha1:


A palavra indcio tem sua origem etimolgica no termo latino indicium, que significava
o que apontado, o que indicado, isto , aquele que, pelos elementos colhidos, pelas
circunstncias fticas assinaladas, o provvel autor do fato. sempre um fato ligado
ao crime que aponta e indica o possvel autor. O indcio o sinal demonstrativo do
crime: signum demonstrativum delicti. a conjetura provvel de uma coisa incerta.

Popularmente indcio tem significado de suspeita. Quando se fala que h indcios


contra algum, quer-se dizer que h suspeitas contra a referida pessoa. Isso ocorre
muito em reportagens jornalsticas onde, por vezes, advogados declaram que s h
indcios contra o meu cliente, no h provas, levando o termo indcio a indicar mera
suspeita, o que consentneo com a opinio pblica.
Por outro lado, indcio, em sentido comum, corresponde a sinal, argumento,
vestgio, indicao, aspecto, aparncia, mostra, rastro, marca, pegada, descoberta,
revelao.
Em sentido jurdico, Maria Thereza Rocha de Assis Moura2 conceitua indcio como:
todo rastro, vestgio, sinal e, em geral, todo fato conhecido, devidamente provado,
suscetvel de conduzir ao conhecimento de fato desconhecido, a ele relacionado, por
meio de operao de raciocnio indutivo-dedutivo.

O Cdigo de Processo Penal brasileiro usa a expresso indcio ora como sinnimo
de suspeita, ora como indicao e ora como meio de prova.
O juiz federal Andr Lenart elenca esses significados no CPP. Diz o magistrado3:

ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 208.

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indcios no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 36.

LENART, Andr. Indcios e sua suficincia para condenao. Disponvel em: http://reservadejustica.wordpress.com

190

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Nosso foco aqui consiste neste ltimo sentido, qual seja, o indcio tomado em sua
dimenso probatria - tambm chamado de prova indireta ou indiciria.
4

Os artigos referidos so anteriores s Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/09, que reformaram parte do CPP.

Condenao criminal com base em indcios | Sandro Carvalho Lobato de Carvalho

191

Nesse sentido, lecionam Nestor Tvora e Rosmar Alencar7:

3 Indcio como meio de prova

Estamos diante de prova indireta, que exige uma ilao para que se chegue
determinada concluso, mas nem por isso de menor importncia do que as demais
provas, indiretas ou no. Tem valor relativo como todas as demais, podendo lastrear
validamente sentena condenatria ou absolutria.

Como bem leciona Fernando da Costa Tourinho Filho5:


o indcio , tambm, um meio de prova, e tanto o , que o legislador o encartou no
captulo pertinente s provas, e, por isso mesmo, seu valor probatrio semelhante s
chamadas provas diretas.

Na mesma esteira, leciona Fernando Capez6:

Apesar da concluso acima, no h como se negar, como dito alhures, que a prova
indiciria vista por muitos com muita ressalva quando aplicada para a condenao
de um acusado.
Srgio Demoro Hamilton8 aponta com preciso o equvoco dessa viso
preconceituosa, cuja lio vale transcrever:

toda a circunstncia conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocnio lgico,


pelo mtodo indutivo, obtm-se a concluso sobre um outro fato. A induo parte do
particular e chega ao geral.

No h negar o preconceito que existe em relao ao valor da prova indiciria no campo


do processo penal. Mais que preconceito; verdadeira superstio.
Qualquer pessoa que exera militncia no foro criminal, certamente, j ouviu, mais de uma
vez, a afirmao de que determinado ru logrou absolvio, visto que, em relao a ele,
havia, apenas, indcios comprometedores, no se justificando, em razo disso, a expedio
de um decreto condenatrio. A alegao, dita, por vezes, com ares de verdade cientfica,
exsurge, sob o aspecto processual, como rematado disparate. Com efeito, constituindo
os indcios um dos meios de prova contemplados na nossa lei instrumental penal (art.
239), essa tomada de posio ressabe a heresia processual. O fato de, no processo, existir,
somente, prova indiciria, amparando a acusao, por si s, no impede o juiz de condenar
o imputado. Quando em jogo o indcio, como, de resto, quando em exame qualquer outra
prova, cabe ao julgador, aps acurada anlise da instruo probatria, indagar, apenas, se a
prova recolhida suficiente para a condenao, pois, muitas vezes, prova pode haver, mas
frgil, pouco convincente, contraditria e, pois, impeditiva de uma condenao. Outra no
pode ser a concluso a que nos leve a leitura do art. 386,VI, do Cdigo de Processo Penal.
Esta, segundo entendo, a exata colocao do tema em face do nosso direito positivo. A
exposio de Motivos, que acompanha o cdigo em vigor, deixa evidente o valor relativo
de todas as provas, pondo em relevo que, nenhuma delas, ex vi legis, se revestir de maior
prestgio que outra. Assim pensando, o indcio vem colocado em p de igualdade com
qualquer outro meio de prova, no se justificando, dessarte, qualquer preconceito, no que
respeita sua aplicao. Ao juiz cumpre, somente, indagar se os indcios apurados compem

Assim, nos indcios, a partir de um fato conhecido, deflui-se a existncia do que se


pretende provar.
Indcio o sinal demonstrativo do crime: signum demonstrativum delicti. [...]
A prova indiciria to vlida como qualquer outra tem tanto valor quanto
as provas diretas -, como se v na Exposio de Motivos, que afirma inexistir
hierarquia de provas, isto porque, como referido, o Cdigo de Processo Penal
adotou o sistema da livre convico do juiz, desde que tais indcios sejam srios
e fundados.
Assim, como todo e qualquer meio de prova lcito aceito pelo ordenamento
constitucional-criminal ptrio, os indcios podem resultar eficazes, ou no, para
outorgar ao juiz a certeza processual de que necessita sobre o fato que investiga.
No h, como dito, hierarquia entre as provas no processo penal brasileiro. Todas
tm valor. E todas so relativas.
E se assim , os indcios servem para embasar uma condenao criminal, tal como
o depoimento de uma testemunha ou a prova pericial do fato.
5

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 3, p. 348.

TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2009, p. 390.

CAPEZ, Fernando. Processo penal. 13. ed. So Paulo: EDJ, 2004, p. 168.

HAMILTON, Srgio Demoro. Temas de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 41-42.

192

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Condenao criminal com base em indcios | Sandro Carvalho Lobato de Carvalho

193

um quadro harmonioso que possa motivar a condenao do ru. Vencida aquela etapa (nem
sempre fcil, assinale-se), e convencido o julgador da existncia de uma instruo probatria
suficiente para a condenao, pode e deve o magistrado expedir sentena condenatria,
fundada, somente, nos dados colhidos atravs da prova indiciria.

descurar que h muito preconceito contra essa espcie de prova, embora seja absolutamente
imprescindvel ao juiz utiliz-la. Nem tudo se prova diretamente, pois h crimes camuflados
a grande maioria que exigem a captao de indcios para a busca da verdade real.

E tambm Guilherme Madeira Dezem10 (2008, p. 272) leciona de forma semelhante:

4 Indcio como prova suficiente para a condenao

Vigorando no Brasil o sistema do livre convencimento motivado onde o juiz


livre para decidir e apreciar as provas que lhe so apresentadas, desde que o faa
de forma motivada e fundamentada (art. 155 do CPP c/c art. 93, IX, da CF) e no
existindo hierarquia entre as provas, o magistrado que o destinatrio da prova
criminal tem liberdade para avaliar o conjunto probatrio e extrair da prova a sua
essncia, imprimindo em sua deciso o grau de importncia das provas produzidas.
Ora, tendo o legislador admitido os indcios como meios de prova, no se pode
negar possa o Juiz, mormente no sistema do livre convencimento, proferir um decreto
condenatrio, apoiando-se na prova indiciria.

Natureza jurdica do indcio O indcio reconhecido pela doutrina como meio de


prova (Denilson Feitoza Pacheco e Guilherme de Souza Nucci, entre outros).
Valor probatrio dos indcios. Tem-se admitido a utilizao dos indcios como
fundamento suficiente para a condenao. Tal ocorre de sua colocao como meio de
prova e, tambm, dado o livre convencimento motivado que vigora no sistema (entre
outros, defendem esta posio Mirabete e Nucci).

Seguindo a doutrina, a jurisprudncia atual tem, reiteradas vezes, admitido a


condenao criminal com base em indcios. Vejamos:
Supremo Tribunal Federal:
I. Sentena condenatria: justa causa conforme fundamentao idnea, baseada no
apenas na confisso depois retratada do paciente, mas tambm na prova indiciria
colhida em juzo, julgada bastante para elidir a verossimilhana de sua verso dos fatos:
juzo de mrito a cuja reviso no se presta o habeas corpus. () (HC 75.809/SP, Rel.
Min. Seplveda Pertence, T1, 17.03.1998, DJ 17.04.1998, p.4)

Como conclui Mari Thereza Rocha de Assis Moura9:


17) Os indcios tm a mesma eficcia probante que qualquer outra prova, face ao
princpio do livre convencimento.
O julgador deve sopesar todas as provas produzidas, sem prevalncia de uma sobre outra,
expondo, exaustivamente, na sentena, os motivos que o levaram ao convencimento.
18) Se, aps criteriosa anlise, os indcios no deixarem qualquer margem de
dvida, no esprito do julgador, quanto certeza da imputao, poder-se- dizer que
a concluso, do exame dos diversos indcios reunidos, suficiente para a prolao de
uma deciso condenatria.

Habeas-Corpus. Trafico de entorpecente. Indcios. Inexistncia de causa para


condenao. Arts. 157 e 239 do CPP. Os indcios, dado ao livre convencimento do
Juiz, so equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles.
Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja
lgico e prximo. () Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (HC 70344/RJ,
Rel. Min. Paulo Brossard, T2, DJ 22.10.1993)
() Se a sentena, bem articulando os fatos postos no processo e atendendo aos
requisitos do art. 381, do CPP, conclui pela condenao do ru, no h falar em
falta de fundamentao e, muito menos, violao ao art. 93, IX, da CF/88. 2. Vigora
no processo penal brasileiro o princpio do livre convencimento, segundo o qual o
magistrado, desde que, fundamentadamente, pode decidir pela condenao, ainda
que calcada em indcios veementes de prtica delituosa () (HC 15736/MG, T6,

Nucci (2007, p. 490) deixa consignado que:


Como j afirmamos em nota anterior, os indcios so perfeitos tanto para sustentar a
condenao, quanto para a absolvio. H autorizao legal para sua utilizao e no se pode
9

194

Idem, p. 111.

10

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal. Campinas: Millennium, 2008, p. 272.

Condenao criminal com base em indcios | Sandro Carvalho Lobato de Carvalho

195

03/04/2001, DJ 23.04.2001 p. 189)


Superior Tribunal de Justia:
Processual penal. Recurso especial. Lei de Txicos (art. 12, 2, II, c/c o art. 18, I). Art.
386, VI, do CPP. Dissdio pretoriano. () II. Uma sucesso de indcios e circunstncias,
coerentes e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que exigida para a
condenao (...) (REsp. 130570/SP, 5 T, Rel. Min. Flix Fisher, DJ 06.10.1997).
Penal. Corrupo passiva. Magistrado. Condenao. Co-autoria. Advogado. 1.
O crime de corrupo passiva, consoante antiga, mas ainda atual jurisprudncia,
somente se perfaz, quando fica demonstrado, mesmo atravs de indcios, que o
funcionrio procurou alienar ato de ofcio. 2. O exame dos indcios resultantes
do contexto probatrio levam concluso de que houve entre os co-partcipes
(magistrado e advogado) uma concorrncia efetiva para a prtica do delito de
corrupo passiva. 3. Denncia procedente, com imposio das penalidades
previstas lei. (Ap. n 224/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, Corte Especial,
julgado em 01/10/2008, DJ 23/10/2008)
Processual penal. Sentena. Falta de fundamentao. Inocorrncia. Prova
indiciria. Suficincia. Condenao. Habeas Corpus. Revolvimento de material
probatrio. Via imprpria. 1. Se a sentena, bem articulando os fatos postos no
processo e atendendo ao requisito do art. 381, do CPP, conclui pela condenao
do ru, no h que falar em falta de fundamentao e, muito menos, violao ao
art. 93, IX, da CF/88. 2 Vigora no processo penal brasileiro o princpio do livre
convencimento, segundo o qual o magistrado, desde que, fundamentadamente,
pode decidir pela condenao, ainda que calcada em indcios veementes de
prtica delituosa. 3. Nos moldes em que delineada a controvrsia, est-se, na
verdade, pretendendo revolver material ftico-probatrio, intento no condizente
com a via angustiado Habeas Corpus. 4. Ordem denegada. (HC 15736, 6 T, Rel.
Min. Fernando Gonalves, j. 03/04/2001).
Tribunais Regionais Federais
Penal. Processual penal. Roubo qualificado. Art. 157, 2, I e II, do CP. Conjunto
probatrio. Prova indiciria. Art. 239 do CPP. Condenao. Possibilidade. Pena-base.
Fixao acima do mnimo legal. Circunstncias judiciais desfavorveis. Art. 59 do CP.
Possibilidade. Precedentes citados. 1. Comprovados de forma efetiva e inconteste a
materialidade e a autoria, face ao robusto conjunto probatrio, coerente em sua unidade
pelo cotejo magistrado dos depoimentos e reconhecimentos firmes das testemunhas,

196

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

bem como dos fortes e claros indcios existentes, imponvel se mostra a manuteno
do decreto condenatrio. 2. O ordenamento jurdico ptrio acolhe a prova indiciria
como lastro para que se possa prolatar um decreto condenatrio art. 239 do CPP.
3. A prova fundada em indcios bastante para a expedio de decreto condenatrio,
desde que esteja a demonstrar, de forma clara e precisa, a participao do ru na trama
criminosa. 4 (...). 5. Recurso conhecido e no provido. (TRF 2 Regio, ACR 2603, rel.
Juiz Rogrio Carvalho, DJU 12.03.2001)
Penal. Trfico de entorpecentes. Art. 12 c/c art.18, III, da Lei 6.368. Receptao.
Art. 180 do CP. Prova indiciria. Condenao. Possibilidade. Crimes conexos.
Competncia da Justia Federal. Smula 122/STJ. Dosimetria da pena. Art. 59 do CP
c/c art.8 da Lei 8.072/90. Maus antecedentes. Concurso aparente de tipos. Crime de
receptao e crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP). Absolvio. Impossibilidade.
Precedentes. 1. Podem os indcios amparar uma condenao criminal; contudo, exigese que sejam os mesmos concludentes, veementes, convergentes, concatenados, no
excludos por quaisquer contra-indcios e exclusivos de qualquer hipteses favorvel
ao acusado. 2. A prova fundada em indcios bastante para a expedio de decreto
condenatrio, desde que esteja a demonstrar, de forma clara e precisa, a participao
do ru na trama criminosa (TRF 2 Regio, 3 T, ACR 97.0226661-0, Rel. Des. Fed.
Paulo Barata, un., DJ 17.02.1998). 3. Tem a jurisprudncia ptria adotado a linha da
segurana jurdica mitigada com a prevalncia da Justia Federal em casos conexos
com crimes de sua competncia. (TRF 2 Regio, 4 T, ACR 2160, rel.Juiz Rogrio
Carvalho, DJU 16.05.2000).
Penal. Facilitao de contrabando. Policial rodovirio federal. Indcios. Condenao.
Prescrio. Extino de punibilidade. 1. J decidiram o STJ que uma sucesso de indcios
e circunstncias, coerentes e concatenados, podem ensejar a certeza fundada que exigida
para a condenao (Resp 130570/SP, re.Min. Fliz Fisher, DJ 02.09.1997, p.50030); e o
STF que os indcios, dado ao livre convencimento do juiz, so equivalentes a qualquer
outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles (HC 70344/RJ, rel.Min. Paulo
Brossard, DJ 22.10.1993, p.22253). 2. Contendo os autos sucesso de indcios lgicos a
apontarem com clareza a autoria, permite-se a condenao. 3. Caracterizada a prescrio
retroativa, pela pena in concreto, extingue-se a punibilidade. (TRF 4 Regio, 7 T, ACR
199804010849145, Rel. Juiz Jos Luiz B. Germano Silva, DJU 16.01.2002).
Tribunais de Justia
Penal. Processual. Apelao. Roubo. Militar. Elementos probatrios suficientes a
arrimar o edito condenatrio. Princpios da livra apreciao da prova e da verdade real.
Condenao. Imposio. I Ainda que, em fase judicial, nenhuma das provas a indicar

Condenao criminal com base em indcios | Sandro Carvalho Lobato de Carvalho

197

de forma absoluta, a participao delitiva do ru, se suficientes e robustos os indcios


a conduzirem como certa, essa participao, sobretudo corroborados por outros meios
apurados no inquisitrio, irrecomendvel se lhe absolver. II A esse pertine, que, face
o Princpio da Livre Apreciao das Provas e da Verdade Real, bem ainda, segundo
critrio crtico e racional, no vedado ao Magistrado, valer-se dos elementos coligidos
no Inqurito, notadamente quando, a seu ver, seguros e concretos no firmar do edito
condenatrio. III Recurso provido. Unanimidade. (TJMA, 1 Cm.Crim., Ap. Crim.
n 25244/2003, rel. Des. Antonio Fernando Bayma Arajo, j.14.12.2004)
Apelao. Crime contra a Administrao Pblica. Fraude no processo licitatrio. Art.90 da
Lei n 8.666/93. Indcios. Prova suficiente. Condenao mantida. Suspenso dos direitos
polticos. Medidas restritivas de direito. Tendo-se em conta que nosso diploma processual
penal erigiu os indcios categoria de prova direta, possvel a ocorrncia de um decreto
condenatrio com suporte nessa modalidade probatria, sobretudo se corroborados por
outros elementos de convico. Ademais, impossvel a absolvio por inexistncia de
provas quando o conjunto probatrio aponta de forma inequvoca a materialidade do
delito e sua autoria. Compete Justia Eleitoral suspender direitos polticos, que uma
consequncia da condenao criminal. Tambm, por ter sido o condenado beneficiado
com medidas restritivas de direito, encontrando-se no gozo de seu status libertatis,
inexistindo limitaes que impliquem horrios de recolhimento ao crcere, primeira
vista, no poder ter seus direitos polticos suspensos. (TJMG, 3 Cm. Crim., Ap. Crim.
n 1.0054.01.001253-9/001, rel. Des. Paulo Cezar Dias, DJ 02.06.2007)

5 O Ministrio Pblico e os indcios

Cabendo ao Ministrio Pblico a funo constitucional de promover a ao penal


pblica (art. 129, I, da CF) e fiscalizar a execuo da Lei (art. 257 do CPP com redao
da Lei 11.719/08), deve o rgo Ministerial no descuidar de analisar e demonstrar
ao magistrado a existncia de indcios suficientes para a condenao do acusado, no
relegando a prova indiciria como prova secundria, mas tratando-a em igualdade de
importncia com as demais provas trazidas aos autos.
Os menores indcios que sejam, devem ser bem analisados e avaliados, pois a
existncia de mltiplos indcios, desde que concatenados e impregnados de elementos
positivos de credibilidade so meios fortes de se convencer o magistrado de carreira
e tambm os juzes leigos do Tribunal do Jri da existncia do crime e da autoria
delitiva, sendo suficientes para uma deciso condenatria.
Nesse ponto, interessante passagem conta Roberto Lyra11, o prncipe dos
Promotores:
Ao organizar a cadeia de indcios contra um ru, hesitei em incluir esta circunstncia
assinalada na pronncia: o crime ocorrera no stio em que morava a vtima e o cachorro
desta no latiu. Limitei-me a acentuar: Ora, o animal conhecia o acusado; logo, quem
entrou no stio para matar a vtima foi o acusado. E pensei, c comigo: os vizinhos no
ficaram todo o tempo registrando os latidos. E a falta poderia provir de outra causa. O
co poderia ter sado... Desdenhei daquele procurador Cassignol de Anatole France,
que, em idnticas circunstncias, explicara: o co no latiu contra o assassino porque o
conhecia!. O ru foi condenado, e o jurado mais influente explicou-me, ao despedir-se:
Ns todos podemos nos enganar. O cachorro no se engana. Foi o homem mesmo. E
aprendi. O indcio que eu considerava mais foi decisivo.

Apelao. Arts.180 e 311 do CP. Autoria comprovada. Forte conjunto de indcios.


Condenao mantida. Um conjunto de fortes indcios, todos apontando para a autoria
por parte do ru, tanto da receptao quanto da adulterao, suficiente para embasar
um decreto condenatrio. Quase impossvel que o rgo acusador rena prova direta,
em tais casos. Recurso da defesa improvido. (TJRS, 4 Cm. Crim., Ap. Crim. n
70031638315, rel. Des. Gaspar Marques Batista, j. 22.10.2009)

Pela anlise dos julgados acima mencionados resta clara a possibilidade dos indcios
serem usados como fundamento de uma sentena penal condenatria, sendo que a
cautela recomendada em analisar-se os indcios para a condenao, em nosso sentir,
a mesma cautela utilizada na hora de valora-se o depoimento de uma testemunha, as
palavras da vtima e mesmo a confisso do acusado, no se interpretando os indcios
com maior severidade que as outras provas, exatamente pelo fato de no haver
hierarquia entre as provas e devido ao livre convencimento motivado do magistrado.

O registro de Lyra serve para alertar que nenhum indcio deve ser de plano
descartado, pois o somatrio dos indcios pode levar a uma justa condenao criminal
e o Ministrio Pblico, na condio de defensor do ordenamento jurdico, deve ficar
atento e analisar todos os indcios dando-lhes a importncia devida.

11

198

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

LYRA, Roberto. Como julgar, como defender, como acusar. Belo Horizonte: Lder, 2010, p. 146.

Condenao criminal com base em indcios | Sandro Carvalho Lobato de Carvalho

199

processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

6 Concluso

HAMILTON, Srgio Demoro. Temas de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000.

Doutrina e Jurisprudncia atual, inclusive dos Tribunais Superiores, so amplamente


favorveis possibilidade de condenao com base em indcios.

LENART, Andr. Indcios e sua suficincia para condenao. Disponvel em: <http://
reservadejustica.wordpress.com>. Acesso em: 13/08/2014.

No se admitir os indcios como base para condenar um ru no processo penal


fruto de preconceito e de discursos defensivos falaciosos que ignoram o livre
convencimento motivado do juiz e que o sistema brasileiro de avaliao das provas
no hierarquizado, tendo toda prova valor relativo.

LYRA, Roberto. Como julgar, como defender, como acusar. Belo Horizonte: Lder, 2010.

O Ministrio Pblico como defensor do ordenamento jurdico, fiscal da execuo


da lei e promotor da ao penal pblica deve ficar atento a todo e qualquer indcio para
que a somatria dessas provas leve o ru penal a uma condenao.
Pouco importa quais so os tipos de provas juntadas aos autos contra um
acusado (testemunhal, indcios, confisso etc.). Sendo elas lcitas e suficientes para a
condenao, deve o Ministrio Pblico pugnar pela aplicao de pena ao acusado e o
magistrado, motivadamente, prolatar sentena condenatria.

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indcios no processo penal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 6. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.
TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual
penal. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
1997. v. 3.

Finalizamos com a lio de Amrico Bed Freire Jnior e Gustavo Senna Miranda12:
No existindo qualquer dvida razovel que impea a condenao, se o fato foi provado
por testemunhas, indcios, confisso, reconhecimento de pessoa, acareao ou prova
inominada, pouco importa, possvel a condenao do ru. No admitir isso relegar o
indcio noo de prova de segunda linha ou hierarquicamente inferior s demais provas.

Referncias Bibliogrficas

ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 6. ed. So


Paulo: Saraiva, 2004.
CAPEZ, Fernando. Processo penal. 13. ed. So Paulo: EDJ, 2004.
DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal. Campinas: Millennium,2008.
FREIRE JNIOR, Amrico Bed; SENNA MIRANDA, Gustavo. Princpios do
12

200

FREIRE JNIOR, Amrico Bed; SENNA MIRANDA, Gustavo. Princpios do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 115.

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Condenao criminal com base em indcios | Sandro Carvalho Lobato de Carvalho

201

Wesley Sanches Lacerda


Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso - Especialista
em Cincias Penais pela Universidade de Cuiab - Especialista em Direito Ambiental Desenvolvimento Sustentvel pela Faculdade de Direito da Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico - Especialista em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da
Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico

Argumentao jusfundamental
- jurisprudncia e configuraes
infundadas

E eu, que j era um espectro de promotor, que julgava o jri verdadeira pgina virada em
minha vida, tive as cinzas assopradas... e as brasas afloraram!
Atentai, para que no se cometa nenhum atentado fundamentalidade da estrutura normativa
bsica do Estado e da Sociedade...
...atentai, para que no sejamos tentados a usurpar da prpria Sociedade aquilo que dela mais
exigimos quando o homicdio bate porta dos nossos...
...atentai, sim... mas antes... vigiai.

Niklas Luhmann1 quando do desenvolvimento da teoria do Sistema Autopoitico


do Direito sofreu uma clebre crtica, veiculada atravs da seguinte afirmao: O que
o senhor est fazendo, est tudo errado, mas tem qualidade.
O autor da crtica?
Um jusfilsofo alemo, que temia uma insuficincia dos direitos fundamentais,
dado o seu carter principiolgico, ameaados de desaparecerem no turbilho de
sopesamentos irracionais: Jrgen Hbermas2.
Os parmetros jurisprudenciais na atualidade do Judicirio brasileiro vm sendo
fixados de modo a conferir s normas atinentes ao Tribunal do Jri o carter exclusivo
de regras jurdicas, limitando-as ao plano da validade formal, sendo as aparentes
antinomias solvidas segundo o mbito daquela validade e de acordo com os critrios
tradicionais (cronolgico, hierrquico e especial).
1

Niklas Luhmann, Schluss, em Rechtssoziologie, cit., pp. 355 s.

Jrgen Hbermas, Faktizitt und Geltung, pp. 315-316

Argumentao jusfundamental - jurisprudncia e configuraes infundadas | Wesley Sanches Lacerda

203

E as normas subsequentes, ao invs de lhes outorgarem a configurao exigida por


Hberle3, atuam, manietando e restringindo, no plano de suas maiores eficcias, um
dos pilares fundamentais de nossa sociedade: o Tribunal do Jri.

ser de Direito Fundamental quando houver a possibilidade de uma fundamentao


jusfundamental correta.

Inicialmente preciso evidenciar e chancelar, de uma vez por todas, a fundamentalidade


das normas relativas ao julgamento de um do povo, pelo prprio povo, em razo do
extermnio (ou tentativa) de outrem... ao que parece, tambm do povo.

Afinal de contas, o jurado ou no um juiz diferente?

Fundamentalidade coletiva (outorgada sociedade), fundamentalidade individual


(ao jurado).
Realmente, o temor de Hbermas no era infundado, como infundada no era a
anttese de Bckenfrde4 (um excesso dos Direitos Fundamentais) o que conduziria ao
fenmeno da constituio como genoma jurdico em Forsthoff5.
Lorenzetti6 preleciona:
...o critrio material se aplica para preenchimento dos espaos de indeterminao
e para a inconstitucionalidade das leis. Para o critrio material, o intrprete deve
encontrar as normas fundantes em todo o Sistema, interpretando o pluralismo das
fontes de modo integrado e coerente. Tal preciso importante, porque no se trata da
possibilidade de uma regra ser desautorizada ou deixada de lado com base em um tipo
qualquer de pensamento material, poltico ou valorativo, pois isto afetaria seriamente
a segurana jurdica.
As nicas normas que podem ser utilizadas para a determinao da aceitabilidade com
base nos princpios e valores (validade material) so aquelas que so fundantes e
que chamaremos de normas fundamentais.
Para solucionar o problema da excessiva caracterizao de todas as normas como
adstritas s fundamentais, prope-se que sejam suscetveis de uma argumentao
jusfundamental.
As normas fundamentais determinam o contedo mnimo ou necessrio e possvel para
a deciso de questes sobre a estrutura normativa bsica do Estado e da Sociedade.
Com este critrio, o espao de interpretao fica reduzido, uma vez que, se um
intrprete pode achar que qualquer norma do sistema jurdico se vincula formalmente
Constituio, as possibilidades se reduzem se a norma particular for submetida a
um critrio de fundamentao jusfundamental correta. Da porque uma norma
3

Peter Hberle, Die Wesensgehaltgarantie, pp. 180 e ss.; Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, 303 e ss.

Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwrtigen Lage der Grundrechtsdogmatik,
in Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991, p. 185.

Ernst Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, 2 ed., Mnchen: Beck, 1971, p. 144

Lorenzetti, Ricardo Lus, Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. 2 ed., So Paulo, 2010, p. 75

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Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Porque o que se tem visto que o jurado vem sendo posto ou no em equiparao
ao juiz togado conforme as convenincias.
No que o jurado no fundamente suas decises! O que acontece que o juiz
leigo to somente no verte a fundamentao sob sua singela pena do sim ou no.
A fundamentao existe, sim, e o jurado a extrai, ou dever extra-la daquilo
que lhe foi apresentado em plenrio e, tal vinculao, no tem nada de etreo, mas,
absoluta concretude.
Para se ter uma ideia basta analisarmos o to invocado art. 155 do CPP que vem
sendo aplicado por nossas Cortes (s vezes nada corteses), aos juzes leigos.
Neste caso, o jurado igual ao juiz de Direito e no deve condenar com base em
provas, digamos, policiais, sem a chancela da instruo sumria.
Possivelmente ento at mesmo as provas periciais, exame de necropsia, certides
de bito, levantamentos de local de delito etc., devero, em um futuro prximo,
passar pelo martelo judicial, sob pena de, j no primeiro quesito (o da materialidade),
obrigatoriamente ser a resposta negativa sempre.
No h, e nunca haver, crime, sem o, digamos, aval do juiz de Direito.
A, neste caso, o jurado como o juiz de Direito... tem que obedecer ao comando
do art. 155 do CPP - que ele talvez nunca leu, e nem ler!
Mas, j no caso das clemncias, piedades, hiperpoder absolutrio puro e simples, a
obrigatoriedade da quesitao quanto absolvio (inobstante reconhecimento da autoria e
inexistncia de qualquer tese absolutria) e tantas outras, no teses, mas, antteses, o jurado
diferente do juiz de Direito: o que o juiz no pode, Vossas Excelncias podem!
O mesmo se diga da vedao imposta pelo art. 478, do CPP, agora para que
no sejam induzidos a pensar como os juzes de Direito (afinal um juiz diferente)
que decidiram tecnicamente pela pronncia, ou a confirmao desta em instncias
superiores e tutti quantti.
Novamente, tratados como diferentes.
Sob a rbita de um Direito Penal do Fato sustentada como escorreita a excluso
da quesitao das circunstncias (agravantes e atenuantes) e ento pretendem o veto,
nos debates, quanto dialtica e retrica com o jurado acerca de certas obras

Argumentao jusfundamental - jurisprudncia e configuraes infundadas | Wesley Sanches Lacerda

205

crimingenas e criminosas dos artistas em julgamento, porque, lgico, isso coisa


para o juiz analisar: Vossas Excelncias julgam o fato... no so juzes de Direito.
Como se o jurado no tivesse o dever/direito de conhecer/saber/configurar/classificar qual
escola ou corrente representa aquele artista. Se cubista, arcadista, simbolista, romancista,
barroco ou parnasiano (aqui com uma dose de necrofilia a despeito de Olavo Bilac).
Isto sem querer adentrar quanto ao trmite do projeto que veda a leitura das peas
de inqurito para os jurados em plenrio, alm das fortes correntes que vedam
e anulam decises de pronncia que se aprofundam muito, pois no pode haver
influncia e formatao do juiz togado sobre o juiz democrtico.
Com a palavra Tcito7, orador romano do sculo I: Ut olim flagitiis, sic nunc
legibus laboramus. Sofremos hoje das leis como outrora dos crimes.
Ausncia ntida do segundo elemento de um ordenamento jurdico: a coerncia
sistmica!
Como a jurisprudncia ousa querer formatar uma juris dictio que exclusiva,
democrtica e constitucionalmente popular?
o Doutor do Direito quem sabe o qu torpe, ftil, cruel, sem chance de defesa,
violenta emoo, cimes, vingana, passionalidade, ou, o cidado, cujas concepes
so forjadas em verdadeiros batismos de fogo ao longo de suas existncias?
Expresso aqui usada (forjadas) na mais pura acepo greco-romana, moldadas
mesmo, como que por Hefastos ou Vulcano.

Apesar da aluso ao conceito de direito fundamental completo (conjunto ou feixe


de posies normativas prima facie e definitivas) Alexy prepondera a principiologia
dos direitos fundamentais.
Antecedendo a tal afirmao, o jusfilsofo alemo estrutura ou esquematiza o que
ele chama de posies jurdicas de direitos fundamentais: direitos a algo, sendo-os
direitos de defesa (no embarao de atividades, no alterao de caractersticas ou
situaes e no eliminao de posies jurdicas) ou direito prestaes fticas ou
normativas. Liberdades, estas vistas como a inexistncia de exigncias ou proibies
e, por ltimo, competncias (do Estado e do cidado).
Tais normas (princpios) possuem dupla eficcia ou perspectiva, no se resumindo
apenas em direitos subjetivos. So verdadeiras vlvulas ideolgicas, irradiando seus
efeitos legislao, administrao e, especialmente, jurisprudncia.
H ento diferena entre o jurado e o juiz de Direito?
Na seara constitucional no h como sustentar-se mais o mtodo dedutivo de
identificar uma situao de fato e subsumi-la em uma norma como nica soluo.
A sada foi o mtodo argumentativo.
Se de um lado tem-se as normas coletivas fundamentais do Jri e as normas
individuais fundamentais do jurado que ir julgar e de outro as normas fundamentais
individuais daqueles que ali sero julgados, a coerncia, em nosso ordenamento, ser
a posteriori.
Assim em todos os sistemas modernos, o que obsta uma ideia de hierarquizao prvia.

Sendo as normas referentes ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida


tidas como fundamentais em nosso ordenamento, o carter principiolgico destas
irrefutvel e nsito prpria natureza da norma.

Portanto, caso evidenciado um campo de tenso, a soluo dar-se- pelo mtodo


argumentativo, cujos pilares esto na Tpica de Viehweg9 e na Teoria da Argumentao
de Perelman10.

O pilar estrutural, segundo Robert Alexy8, do edifcio dos direitos fundamentais,


a distino entre princpios e regras. Alis tese central de sua obra a de que os direitos
fundamentais possuiriam natureza preponderantemente principiolgica.

Quanto a Viehweg, basicamente esteia-se na utilizao de tpicos, que seriam


argumentos extrados dos princpios gerais e decises jurisprudenciais que expressariam
certo consenso na soluo de problemas.

Os princpios seriam razes prima facie, ou mandamentos de otimizao, com alto


grau de generalidade, sendo eventuais conflitos solvidos no mbito da dimenso de peso.

Mas, cirurgicamente, Lorenzetti explicita acerca da Argumentao de Perelman:

J as regras seriam razes definitivas ou determinaes, com baixo grau de


generalidade, sendo eventuais antinomias resolvidas atravs ou da insero de uma
clusula de exceo ou da declarao de invalidade de uma ou de ambas as normas.

...baseada na retrica aristotlica, busca a adeso do auditrio em dois sentidos: a)


persuadir o auditrio particular uma tcnica instrumental que utilizada e que pode

Tcito, Annales 3.25

Alexi, Robert, Teoria do Direitos Fundamentais, 2 ed., traduo de Virglio Afonso da Silva da 5 ed. Alem, ed. Malheiros, pp. 575 e s.

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Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Viehweg, Theodor. Tpica y filosofia de derecho cit.; Amado, Juan Antonio Garca. Teorias de la tpica jurdicia. Madrid:
Civitas, 1998.

10

Perelman, Chaim. La lgica jurdica y la nueva retrica cit., p.10; Perelman, Chaim; Olbrechts-Tyteca, L. Tratado de la
argumnentacin. La nueva retrica. Trad. Julia Sevilla Muoz. Madrid: Gredos, 1989.

Argumentao jusfundamental - jurisprudncia e configuraes infundadas | Wesley Sanches Lacerda

207

atender a razes especficas vinculadas aos interesses do setor de que se trate; b) convencer
o auditrio universal, entendido como aquele argumento que convence todos os seres
capazes de raciocinar, portanto, utiliza argumentos generalizveis ou universais.

Esta ltima a argumentao baseada em argumentos generalizveis e no baseados


em um interesse especfico, eficaz e constitui o controle final de toda a deciso. O
jurista , ento, quem elabora argumentos levando em conta a sua capacidade para
convencer a sociedade acerca da sua razoabilidade.
Esta, portanto, a diferena bsica entre o juiz de Direito e o jurado.

O parquet no pode investigar... deve ser isento e imparcial como o juiz...dentro dos
autos parte, somos iguais (isonomia), porm com ampla defesa... h ampla acusao?
Agora, sob a nova realidade, com a incluso de um nico inciso em um artigo da
Lei de Ao Civil Pblica, pretende-se (e com total apoio jurisprudencial) transmutar
toda a natureza jurdica de um rgo com foro constitucional de representante de parte
(a Defensoria Pblica), passando-o, num toque da varinha de Media, a substituto
processual. Como que a querer fazer crer que existiria, hoje, um Ministrio Pblico de
Acusao e um outro, de Defesa!
Seria como a fbula do Lobo e do Cordeiro: contra a fora, no h argumentos.

O primeiro deve argumentar (para isso necessita explicitar fundamentao) com


fins de convencer o auditrio, destinatrio do decisum, que a Sociedade.

Seria o porqu do vaticnio do Chanceler de Ferro da Prssia ao ter erigido as leis


categoria de embutidos sunos.

O jurado, sbio leigo, a prpria Sociedade, que, ao decidir, restou convencida.

claro que no acreditamos, e nem pregamos, que da constituio derive tudo


(do Cdigo Penal at lei de fabricao de termmetros genoma de Forsthoff) mas
que algumas salsichas dos planos hierrquicos imediatamente inferiores meream
Descartes (pensamento quanto existncia) e descarte, ah isso sim!

A diferena quase que fsica, no plano das polaridades inversas e do referencial.


Um ator, o outro, o auditrio.
Qualquer tentativa de subtrao, de limitao ou formatao (como vem sendo
feito diuturnamente) da parcela soberana de conhecimento e julgamento dos crimes
dolosos contra a vida, em detrimento do jri, deve ser tida como inconstitucional, pela
hierarquia, j que s trafegam na via estreita do mbito da validade formal.
Caso migrem para a gide da validade material, a insconstitucionalidade
confirmada pelo no retrocesso, posto que as normas jurdicas posteriores tm
desconfigurado a matriz essencial de fundamentalidade.
Eventuais campos de tenso somente podero ser averiguados no caso concreto eis
que no h que se falar em antinomias entre princpios.
Os sopesamentos so a posteriori, e atravs dos encargos da argumentao.
necessrio dar um argumento razovel e racional para limitar-se um Direito Fundamental.
O que se espera do hermeneuta da concretizao que sopese e pondere, in
concretum, para ento argumentar e convencer de que, naquele casus, esta ou aquela
prova, no Jri, no possa ser levada em conta, por razes da maior especificidade possvel.
Da, porm, a criar-se uma verdadeira enxurrada de decises estereotipadas,
pr-concebidas e com hierarquizao prvia, de modo a moldar toda a concepo e
convencimento do julgador leigo quanto a conceitos clssicos da vida, vai uma distncia
abissal, pelgica, na exata proporo Fossa das Marianas, no Oceano Pacfico.
O jri norma fundamental, como o Ministrio Pblico, e, tal e qual, sofre a
mesma saraivada de ataques ideolgicos conforme as convenincias.

208

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

Dvidas acerca da fundamentalidade das normas nsitas ao Jri?


J se argumentou at que a fundamentalidade do Jri em nosso ordenamento seria
muito recente o que revelaria uma certa precariedade.
Ora, se foi recentemente includa no rol, frise-se que certos direitos fundamentais
sequer constam do catlogo. O princpio da dignidade, na constituio brasileira no
consta do rol das clusulas ptreas, inobstante constituir-se verdadeiro limite material
implcito e autnomo ao poder reformador constitucional.
Na Lei Fundamental da Alemanha referido princpio inserto como ptreo, porm,
referida Lei, no faz sequer aluso ao salrio mnimo, assistncia e nem previdncia social.
Como em nosso ordenamento, a fundamentalidade do duplo grau de jurisdio no tem
sede constitucional e sim o art. 8, item I, letra h da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de San Jos) tendo sido introduzido atravs do Decreto n 678 de 06/11/92.
Uma das origens do Jri, apontadas por grande parte da Doutrina, assenta-o no
Conclio de Latro (1215) e que coincide exatamente com a abolio das Ordlias ou
Juzos de Deus.
Marco inicial melhor para a construo da dignidade humana no h.
Basta s lembrar outra formatao essencial remodelao do conceito de
dignidade na 2 metade do sculo XX, contextualizando o ps guerra, onde o Jri,
atravs de grandes e histricos julgamentos, participou e contribuiu, de forma decisiva,
na reviso e amplitude do conceito de dignidade humana (o superprincpio).

Argumentao jusfundamental - jurisprudncia e configuraes infundadas | Wesley Sanches Lacerda

209

Superprincpio, posto que Gnter Drig11, ao elaborar um autntico sistema de


Direitos Fundamentais, acima dos direitos gerais e especficos de liberdade e igualdade,
clusulas ptreas e plena justiciabilidade, o colocou no vrtice, como reductio ad unum.
No preciso gastar mais tinta quanto conceituao da dignidade. J se consumiu
a volumetria do Amazonas e a extenso do Nilo.
Algum negaria a fundamentalidade do Jri na reconstruo da dignidade humana?
Especialmente quanto absolvio da alma daqueles que, do direito vida, foram
extirpados? Para se ter dignidade, como antecedente lgico-orgnico, preciso
existir... e continuar existindo.
Lembre-se que Drig estendeu a dignidade at aos cadveres - j que falamos em
Jri. Os acadmicos de Medicina bem o sabem, pela tbua de advertncia na ctedra de
anatomia... os da faculdade de Direito... pela tipificao no Cdigo Penal.
O Jri participa efetivamente da construo diuturna da dignidade humana, nunca o
retrocedendo, bem como constri (configura) a cada voto, os conceitos ali ventilados,
seja nas frmulas casusticas (torpe, ftil, cruel etc) seja nas interpretaes analgicas
(ou qualquer outro...).
Paolo Ridola12, acerca da mesologia do 2 ps guerra, assim escreve:
...a nfase dada ao tema da dignidade humana pelas constituies europeias, a partir
da segunda metade do sculo XX, foi a mais expressiva manifestao de repulsa s
experincias mortificantes dos totalitarismos do sculo XX, bem como de genocdios e
extermnios coletivos que as acompanharam. Contudo, os fundamentos do liberalismo
do sculo XIX revelavam aporias tambm em relao a esse tema. Isso o pensamento
filosfico do sculo XX se empenhou em demonstrar e esclarecer. Interrogando-se
sobre as origens e fundamentos do mal radical dos totalitarismos do sculo XX, Hanna
Arendt enfatizou o carter de uma absoluta e lgica coerncia que o distinguiria de
outras experincias histricas j conhecidas ou seja, de maldades j praticadas por
soberanos e que consistiria em tornar suprfluo o ser humano, isto , manter o gnero
humano mas, a qualquer momento, ter a possibilidade de eliminar as suas partes. Nisso
residiria a radicalidade dos totalitarismos.

Prossegue, mais adiante, o mestre da Universidade de Camerino:


A inviolabilidade da dignidade humana, enquanto princpio supremo que informa todo
o ordenamento jurdico no configuraria, em vista disso, nem um direito fundamental,
destinado a conviver e a coordenar-se com outros reconhecidos pela Constituio,
nem uma clusula de fechamento do catlogo dos direitos fundamentais (Grundrechte)
chamada a operar naqueles casos em que o mbito de proteo (Schutzbereich) dos
demais direitos correria o risco de no receber proteo adequada.
Dessa concepo objetiva e absoluta da inviolabilidade da dignidade humana extrai-se, em
primeiro lugar, que ela constitui o fundamento, no apenas do sistema de direitos constitucionais
fundamentais (Grundrechte), mas tambm de todo o ordenamento de valores que embasam a Lei
Fundamental; e, em segundo lugar, que a proteo absoluta que tal princpio reivindica tem como
objeto no o indivduo concreto e singular, mas o ser humano na sua dimenso antropolgica. O
princpio constitucional portanto, aludiria no a uma proteo individualizada e concreta,
mas a uma complexa imagem do ser humano que a norma constitucional pretenderia
preservar de modo absoluto: aquela em razo da qual observa Drig cada ser humano,
por causa dos atributos prprios de sua espiritualidade, destaca-se em relao s demais
criaturas, e que o fazem capaz de decidir autonomamente, de se autodeterminar, de ser
consciente de suas prprias aes e de conformar o ambiente que o circunda.

Hannah Arendt, proativa nesta reescritura do conceito de dignidade humana ps


guerra, em carta para Martin Heidegger datada de setembro de 1969:
Estamos to habituados antiga contraposio entre razo e paixo, esprito e vida, que
nos espantamos em certa medida com a representao de um pensamento apaixonado,
no qual pensar e viver se unificam. Este pensamento que se ala enquanto paixo a
partir do simples fato de ter-nascido-em-um-mundo e ento procura seguir com
o pensamento o sentido que vige em tudo o que comporta to pouco uma meta
derradeira - o conhecimento ou o saber quanto a prpria vida...
...O fim da vida a morte, mas o homem no vive por causa da morte. Ele vive porque
uma essncia vital; e ele no pensa por causa de um resultado qualquer, mas porque
uma essncia pensante, isto , meditativa.

No filme sobre a vida da filsofa alem, na parte final, encerra a protagonista:


11

Cf. G. Drig, in: AR n 81 (1956), pp. 119 e ss.

12

Ridola, Paolo. A dignidade humana e o princpio liberdade na cultura constitucional europeia/ Paolo Ridola; coordenao e reviso tcinica Ingo Wolfgang Sarlet; traduo Carlos Luiz Strapazzon, Tula Wesendonck. Porto Alegre; Livraria
do Advogado Editora, 2014, pp. 50 e ss.

210

Cadernos do Jri | N 3 | 2015

De todas as crticas que recebi, ningum foi capaz de me fazer aquela nica que eu
respeitaria. O mal no pode ser banal e radical ao mesmo tempo. Esta a qualidade

Argumentao jusfundamental - jurisprudncia e configuraes infundadas | Wesley Sanches Lacerda

211

custica do pensamento: ele deve se comportar em relao aos seus prprios


resultados de maneira caracteristicamente destrutiva ou crtica.

BARROS, Suzana de Toledo. O principio da proporcionalidade e o controle de


constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2 ed. Braslia:
Braslia Jurdica, 2000.

J que se falou em Luhmann, como cada subsistema possui seus cdigos binrios
(inputs e outputs) necessrio que se observe, no subsistema do Direito, o codex
prprio. O que lcito e o que ilcito.

BARROSO, Lus Roberto. A constituio e o conflito de normas no espao direito


constitucional internacional, in Revista Trimestral de Direito Pblico, n 11, 1995, pp. 21/43.

Se querem ser constitucionalistas, ao julgarem os casos em que existe uma certa


indeterminao, que sejam, pelo menos, hermeneutas da concretizao, pois a sentena,
como norma jurdica concreta que , deve alcanar em todos ns a argumentao
jurdica, o convencimento da razoabilidade.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. amp. atual. So
Paulo: Saraiva, 1997.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo:
Martin Claret, 2001.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

E que o faam assim tambm em face dos embutidos, com alta carga de sdio e
adredemente encomendados.

____. Teoria da Norma Jurdica. Bauru: Edipro, 2012.

Seja no controle difuso (e no confuso) seja no concentrado (longe dos campos de


concentrao).

BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrechte als Grundsatznormen. Zur


gegenwrtigen Lage der Grundrechtsdogmatik. Frankfurt M.: Suhrkamp, 1991.

____. Teoria do Ordenamento Jurdico. Bauru: Edipro, 2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros. 1993.


Embutidos causticantes mesmo!
O que os senhores esto fazendo, est tudo errado... e no tem qualidade.

______. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a


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