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2015/2
no.2016/3
Paperno.
WorkingPaper
Working
Benot Frydman2
Benoit Frydman est professeur lUniversit Libre de Bruxelles (ULB) et prsident du Centre Perelman
de philosophie du droit.
2
On pense videmment aux pratiques fiscales rvles par la presse et les mdias loccasion de laffaire
Luxleaks et encore plus rcemment des Panama Papers en avril 2016.
3
B. Frydman et Guy Haarscher, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1998 (3me d. actualise en 2010).
moins exigeantes ou moins coteuses pour eux. La concurrence est dautant plus froce
que les carts sont trs importants entre les rgimes juridiques des prs de deux cents
Etats travers le monde, sans compter les milliers de zones franches et autres rgimes
dexception. Les carts rsultent non seulement de la diffrence de dveloppement des
Etats et de leurs ordres juridiques, mais aussi des pratiques des Etats eux-mmes, qui
rduisent parfois drastiquement leurs exigences en vue dattirer vers eux des capitaux,
des investissements mais aussi des entreprises et des activits conomiques. Si les
paradis fiscaux sont lexpression la plus radicale et la plus connue de ce phnomne,
un trs grand nombre dEtats, y compris les plus dvelopps notamment quant leur
modle social et fiscal, recourent activement ce type de pratiques.
La concurrence normative est galement utilise comme un mode de
gouvernance globale, en particulier par les organisations conomiques et financires,
internationales ou rgionales, notamment au sein de lUnion europenne. La mise en
concurrence des Etats et de leurs droits fonctionne comme une technique alternative
lharmonisation des droits et favorise la diffusion dun modle normatif unique.
En dpit de son importance pratique, ltude de la concurrence normative est
encore trop souvent dlaisse la philosophie et lanalyse conomique du droit,
considres tort comme extrieurs au droit positif5. Cest l une position qui nest
gure raliste ni tenable, ds lors que, dune part, la concurrence normative affecte
directement leffectivit et peut-tre le fondement des ordres juridiques nationaux et
que, dautre part, cette concurrence se manifeste elle-mme directement par des
modifications observables des rgles de droit positif nationales.
Cet article a pour objet, dans un premier temps, de proposer une dfinition de la
concurrence normative ( 2), de retracer lorigine et lvolution du concept ( 3) et
dindiquer la mthode que requiert son utilisation en droit positif ( 4). Nous pourrons
ensuite montrer comment le tournant global a retourn linfrastructure juridique de
lordre moderne ( 5) en un march des droits nationaux orient vers la demande des
utilisateurs de droit ( 6) et en mesurer concrtement les effets dans les rformes des
droits positifs nationaux ( 7). Nous verrons galement comment la concurrence des
Etats est instrumentalise, au moyen des indicateurs, comme un dispositif cl de la
gouvernance europenne et globale contemporaine ( 8) avant de conclure sur le rle
de lingnierie juridique et la perspective dune concurrence internormative, qui risque
dchapper davantage encore au contrle et lintervention des Etats ( 9).
Limportation du concept dans la littrature en langue franaise est lie ltude des consquences de
la mondialisation sur le droit : La mobilit des agents conomiques, qui pratiquent de manire
gnralise le forum shopping (choix du droit le plus favorable ou le moins exigeant), suscite une course
la drgulation comptitive entre les tats. Un march lgislatif international se met en place, qui met
les ordres juridiques nationaux en concurrence et provoque, sous la pression de la demande, une baisse
tendancielle de la pression juridique, dans un sens conforme la loi du march global . (Frydman et
Haarscher, Philosophie du droit, op. cit., ch. 2, section 2, 1er la loi du march global). La premire
tude doctrinale approfondie et de grande ampleur en langue franaise est due Horatia Muir Watt dans
son cours lAcadmie de droit international de La Haye : Aspects conomiques du droit international
priv : rflexions sur limpact de la globalisation conomique sur les fondements des conflits de lois et
de juridictions, Leiden-Boston, Collection des cours de lAcadmie de droit international de La Haye,
2004. La premire partie de ce cours a pour titre spcifique : la mise en concurrence des droits.
5
2.- Dfinitions. La notion de concurrence en conomie dfinit la fois la rivalit entre les
acteurs sur un march et ltat de ce march lui-mme. On peut, sur la mme base,
dfinir la concurrence normative de deux manires diffrentes.
Les termes concurrence normative ou concurrence rglementaire (en
anglais regulatory competition ) dsignent le plus souvent la comptition laquelle
se livrent les Etats, au niveau global ou rgional, ou mme lintrieur dun cadre
tatique fdral, pour rendre leur droit plus favorable que celui des autres tous ou
certains sujets de droit, biens ou oprations que les Etats souhaitent attirer sur leur
territoire ou sous leur juridiction.
Cette premire dfinition, qui a le mrite de mettre laccent sur la manifestation
la plus spectaculaire et lourde de consquences du phnomne, nen saisit pas
cependant le principe moteur ni lensemble des aspects. Les Etats ne sont pas les seuls
agents actifs sur le march de la concurrence des droits et ceux-ci recourent dautres
techniques que la rduction de leurs exigences normatives et la modification de leurs
lois et rglements pour faire face la situation de concurrence dans laquelle ils sont
placs. Je propose ds lors de dsigner ces pratiques par lexpression plus spcifique de
drgulation comptitive.
On dfinira ltat de concurrence normative, comme la situation dans laquelle
des sujets de droit se mettent ou sont mis en position de choisir, parmi plusieurs ordres
juridiques ou rgimes normatifs, les rgles qui sappliqueront eux, soit de manire
gnrale, soit pour une opration particulire. Cette dfinition large, privilgiant le
point de vue des sujets de droit, permet une analyse plus complte du phnomne, de
ses causes et de ses effets, en ce compris la pratique de la drgulation comptitive6.
La concurrence rglementaire est lune des formes de la concurrence normative
par le moyen de lactivit lgislative et rglementaire. Mais la concurrence normative
recouvre aussi la mise en uvre et lapplication pratique du droit, par les diverses
administrations et les professionnels du droit, ainsi que par les juges et donc la
jurisprudence. La concurrence normative ou internormative peut galement dsigner la
concurrence impose par dautres types de normes aux rgles de droit et aux institutions
qui les dictent et assurent leur application7.
3.- Origine du phnomne et volution du concept.
La concurrence des normes est un phnomne ancien, probablement aussi
ancien que la rivalit politique, conomique et culturelle qui oppose, depuis laube de
lhistoire, les cits, les tats et les empires. Comme lobserve Jacques Vanderlinden,
Elle rejoint la notion de pluralisme radical dveloppe par Jacques Vanderlinden dans son livre Les
pluralismes juridiques, Bruxelles, Bruylant, col. Penser le droit, 2013.
7
V. infra 9.
10
A. Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des Nations (1776).
11
12
Vers la paix perptuelle (1795) et Histoire universelle dun point de vue cosmopolitique (1804)
The Modern Corporation and Private Property, New York, Macmillan, 1932.
14
sa forme juridique et son statut aux acteurs qui dominent aujourdhui, dans tous les
secteurs et au niveau plantaire, les activits de production et de distribution des biens
et des services et qui concentrent dans leur patrimoine une trs grande partie des
richesses et des ressources15.
4.- Mthode.
Lintroduction relativement tardive de la concurrence normative dans la
littrature juridique partir des annes 1930 est le fruit dune nouvelle conception dite
sociologique , puis conomique du droit, qui merge au tournant des 19me et
20me sicles et plus spcifiquement de la mthode pragmatique, qui connat son apoge
lpoque de ladministration Roosevelt16.
Le droit est dsormais considr comme un phnomne social, provoqu par le
conflit des intrts. Il est donc le produit de causes sociales, mais aussi un instrument
daction sociale et de rformes et devient ce titre le moyen dintervention privilgi
de lEtat et de ses organes (y compris judiciaires), lorsque celui-ci se transforme
progressivement en Etat social17.
Selon la mthode pragmatique, les normes juridiques sont tudies et
interprtes, moins en considration de leur origine (les sources du droit) ou des
relations, logiques ou hirarchiques, quelles entretiennent entre elles (lordre ou le
systme juridique) que des effets quelles produisent ou sont susceptibles de produire
dans les contextes de leurs applications. Le souci de leffectivit est dterminant de
mme que ltude de limpact des rgles et des institutions et de leurs modifications sur
les individus et les groupes, la jouissance des droits et lallocation des ressources.
Tant que la mthode juridique a pour objet de dterminer lintrieur dun ordre
juridique, tel quil se prsente un moment donn, quil sagisse dun ordre national,
rgional ou de lordre international, la solution une question de droit par lapplication
et linterprtation des rgles de cet ordre, la notion de concurrence normative ne peut
lvidence apparatre, sinon comme un phnomne totalement extrieur au droit.
On peut ainsi constater quen renonant finalement, aprs plusieurs dizaines dannes defforts et de
nombreuses directives, au projet dharmoniser le droit europen des socits pour mettre en concurrence
sciemment et explicitement les droits des socits des Etats de lUnion, la Commission en est finalement
revenue aux vieilles pratiques de lEurope des Nations, mais dans un cadre concurrentiel organis.
15
16
Le pragmatisme est apparu aux Etats-Unis dans les dernires annes du 19me sicle. La lgende en
situe la naissance au sein du mythique et phmre Metaphysical Club de Harvard qui a runi quelques
fois des juristes, dont le fameux Oliver Wendell Holmes, et des philosophes comme Charles Sanders
Peirce et William James, qui en ont formul les maximes et la mthode, dveloppe ensuite par John
Dewey. Le pragmatisme inspire indniablement laction du New Deal, laquelle participera activement
Adolf Berle. Louis Brandeis est lun des pionniers du tournant sociologique du droit, avec son fameux
Brandeis Brief et un juriste engag dans le combat pour la justice sociale par le droit. Nomm juge la
Cour suprme, il salliera trs souvent Holmes pour contrer lopinion majoritaire conservatrice.
17
Sur le modle sociologique, le modle conomique et la mthode pragmatique, on peut consulter mon
ouvrage Le sens des lois. Histoire de linterprtation et de la raison juridique, Bruxelles, Bruylant, 3me
dition, 2011.
19
C. Schmitt, Le nomos de la terre dans le droit des gens du jus publicum europaeum (1950), Paris,
P.U.F., 2001.
Lexpression utilisateur de droit semble plus adquate dans ce contexte que le terme classique de
sujet de droit qui dsigne certes le titulaire de droits, mais comporte galement une connotation
dassujettissement que le march des droits a pour effet de supprimer ou de rduire dans une large mesure.
20
10
Cette tude a t mene dans les juridictions suivantes sur la base des rapports nationaux rdigs par
les auteurs mentionns ci-aprs : Allemagne (Christophe Busch, U. dOsnabrck), Belgique (Isabelle
Hachez, U. Saint-Louis Bruxelles), Brsil (Vra Fradera, U. fd. du Rio Grande do Sul, et Jnia Saldanha,
U. fd. de Santa Maria), Colombie (quipe de chercheurs de la Facult de Droit de lUniversit Externado
de Bogota), France (Marie Gor, U. Paris II Panthon-Assas), Italie (Domenico di Micco, U. de Turin),
Pologne (Anna Klimaszewska, U. de Gdansk), Portugal (Mafalda Miranda Barbosa, U. de Coimbra),
Qubec (Michelle Cumyn, U. Laval), Roumanie (Raluca BERCEA, U. de Timisoara) Tunisie (Mohamed
Hamouda, U. de Tunis) et Turquie (Gke Kurtulan, U. Bilgi Istambul). Les rsultats en ont t prsents
par B. Frydman dans le rapport gnral Mondialisation et Sources du droit lors Journes
internationales 2016, Mnster (Allemagne), le 23 mai 2016. Ce rapport sera publi dans les Travaux
de lAssociation Henri Capitant 2016. On y renvoie le lecteur pour les rfrences prcises aux donnes
rsumes ci-aprs.
11
12
dimposition sur les bnfices des socits ou les revenus du capital, souvent corrle
un accroissement du taux dimposition sur la consommation ou les revenus du travail.
Dautres mesures visent parvenir des rsultats similaires, mais de manire plus
discrte. On pense aux niches fiscales et autres dispositifs plus ou moins sophistiqus
amnags dans les recoins de rglementations de plus en plus complexes, ou certaines
pratiques contestables des administrations fiscales, comme le ruling par exemple, dont
lampleur a t mis en vidence par les rvlations du Luxleaks. Nous observons
galement que certains Etats mettent en place des mesures cibles, spcialement
orientes vers des secteurs industriels stratgiques, en faveur de lindustrie minire au
Canada, du secteur pharmaceutique en Belgique ou du secteur bancaire et financier au
Luxembourg.
Certains Etats vont mme jusqu accorder une autorisation prolonge de sjour
ou le bnfice de leur citoyennet, dans des conditions totalement drogatoires au droit
commun, aux particuliers qui investissent un certaine somme dans lconomie
nationale. Cette innovation juridique touche tout particulirement les Etats membres de
lUnion europenne. Le programme Vistos Gold du Portugal, qui transpose le
principe de la golden card des cartes de crdit vers les cartes didentit, a
particulirement retenu lattention. Mais des rgimes similaires ont t mis en place en
Roumanie, en Grce, Malte et dans dautres Etats de lUnion. Lacquisition de la
nationalit dun Etat europen est particulirement recherche en tant quelle confre
en mme temps la citoyennet europenne et donc la libert de circulation et la
jouissance des droits dans lensemble de lUnion. Ainsi se met en place un march
europen de la citoyennet europenne par lintermdiaire des Etats de lUnion.
Ce nest pas la seule occasion o les Etats monnaient ainsi lexercice de
prrogatives souveraines. Notre enqute fait apparatre que 67% des Etats tudis ont
ainsi pris des dispositions qui impliquent la renonciation certaines de leurs
comptences, y compris la comptence lgislative par les clauses de stabilisation dans
les contrats ou les traits bilatraux dinvestissement, et certains de leurs privilges
souverains, comme limmunit de juridiction et dexcution, notamment dans les
contrats demprunts dEtats.
75% des Etats tudis ont en outre modifi les rgles de leur droit judiciaire, en
vue de rendre leurs juridictions plus attractives et donc den favoriser la saisine. Cest
ainsi que lAllemagne a lanc des projets pilotes, en 2010 et 2014, pour permettre que
certains litiges, qui relvent du droit des affaires international, puissent tre traits en
Anglais. Mais ces initiatives, qui suscitent la controverse quant leur validit
constitutionnelle, nont pas rencontr un grand succs en pratique. Certains Etats,
comme la Pologne, dveloppent des procdures juridiques lectroniques de rglement
de certains litiges. De trs nombreux Etats mettent en place des rformes managriales
de leur organisation judiciaire, non seulement pour en matriser les cots, mais pour en
accrotre le rendement et lefficacit, et par suite en augmenter lattractivit pour les
plaideurs, notamment par la rduction de la dure des procdures. Ces mesures
manifestent la prise de conscience par les Etats de limportance des juges et des
dcisions judiciaires pour le rayonnement et linfluence de lEtat et de son ordre
juridique au moment o celui-ci est menac par la concurrence, notamment par
13
lvasion de certains contentieux spcialiss vers les juridictions et les arbitres des
places financires de Londres et de New-York.
En matire darbitrage, nous observons que nombre dEtats ont adapt trs
rcemment leur rgime juridique sur le modle de la loi type, amende en 2006 par la
Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international (CNUDCI).
Cest le cas notamment, dans lchantillon tudi, de la Belgique, du Brsil, de la
Pologne et de la Turquie, qui a galement mis en place une procdure darbitrage
acclr dans un dlai de trois mois. Ces rformes poursuivent clairement un but
diffrent du rayonnement du droit national, puisque la localisation de larbitrage ne
prsume pas de la loi de celui-ci et que les arbitres sont totalement indpendants de
lappareil dEtat. Les ambitions affiches sont plus nettement dordre conomique. Il
sagit de constituer un hub rgional darbitrage ou en tout cas daugmenter le
volume et donc le chiffre daffaires des arbitres locaux. Ceci met en vidence une autre
dimension de la concurrence normative qui intresse de plus en plus les gouvernements
et les organisations conomiques internationales et rgionales. Les uns et les autres
considrent le domaine juridique et ses entreprises, notamment les cabinets davocats,
comme une industrie ou un secteur conomique de pointe, haute valeur ajoute et
fort potentiel de croissance dans une conomie rgionale et globale largement ouverte,
o les services juridiques sont dailleurs en cours de drglementation et de
libralisation acclres.
8.- La concurrence comme instrument de la gouvernance globale et
europenne. La fonction centrale des indicateurs.
Cette drgulation comptitive, dont nous avons pu commencer prendre la
mesure, nest pas le rsultat spontan de lvolution du monde ni la manifestation de la
prvalence inluctable dun droit naturel conomique libral. De mme que la mise en
place du march global des droits nationaux doit beaucoup lincitation et la
contrainte au dmantlement des barrires juridiques nationales, son fonctionnement
est encadr et sa dynamique intensifie par la mise en place de dispositifs ingnieux,
qui reposent en particulier sur le jeu des indicateurs internationaux 22. Plusieurs
indicateurs publics ou privs mesurent et comparent ainsi, gnralement sur une base
annuelle, les performances respectives des Etats en ce qui concerne leur
comptitivit ou encore leur attractivit pour les investisseurs. Le plus clbre
est lindice Doing Business, lanc par la Banque Mondiale en 2002, qui mesure et classe
189 Etats en fonction de lenvironnement plus ou moins favorable aux affaires. Il sagit
dun indicateur composite qui agrge de manire pondre un trs grand nombre de
variables, parmi lesquelles beaucoup portent sur le fonctionnement des droits
nationaux, par exemple, les formalits requises pour constituer une entreprise, la
protection de la proprit et notamment de la proprit intellectuelle, la protection des
22
Sur les indicateurs comme instruments de gouvernance en gnral, voyez B. Frydman et A. Van
Waeyenberge, Gouverner par les standards et les indicateurs : de Hume aux rankings, Bruxelles,
Bruylant, 2013. Sur la fonction des indicateurs en droit global, voyez D. Restrepo Amariles ed.,
Special Issue on Legal Indicators, Global Law and Legal Pluralism, The Journal of Legal Pluralism,
vol. 47, n1 (2015).
14
D. Restrepo Amariles, The mathematical turn : lindicateur Rule of Law dans la politique de
dveloppement de la Banque Mondiale , in Gouverner par les standards les indicateurs, op. cit., pp.
193-234.
23
24
Doing Business Report 2015 : Going Beyond Efficiency, 2014, International Bank for
Reconstruction and Development / The World Bank, Washington, 2014, p. 6.
25
D. Restrepo Amariles, Transnational Legal Indicators : the Missing Link in a new Era of Law
and Development Policy , in P. Fortes , L. Boratti , A. Palacios and T. Daly (eds .), Law and Policy
in Latin America : Transforming Courts, Institutions and Rights, Palgrave, Mc Millan, 2016 (en cours
de publication).
15
La brochure rpondait ainsi une initiative similaire du Royaume-Uni qui vantait son droit et le recours
ses juridictions dans une brochure intitule England and Wales : the juridiction of choice.
27
Sur la fonction normative et de gouvernance exerces par les agences de notation : B. Frydman, Le
pouvoir normatif des agences de notation , in B. Colmant et G. Lewkowicz eds., Les agences de notation
entre les Etats et les marchs, Bruxelles, Larcier, 2013, pp. 173-184. G. Lewkowicz, Gouverner les
Etats par les indicateurs : le cas des agences de notation de crdit , in Gouverner par les standards et
les indicateurs, op. cit., pp. 145-192.
28
F. Hayek, Droit, lgislation et libert, 3 vol. (1973, 1976 et 1979), Paris, PUF, col. Quadrige, 1995.
The 2015 ITUC Global Rights Index : The Worlds Worst Countries for Workers, consultable en ligne
: http://www.ituc-csi.org/IMG/pdf/survey_global_rights_index_2015_en.pdf . Les Etats sont nots sur
une chelle de violation croissante du droit social international, gradue de 1 5+, o 1 sanctionne une
violation occasionnelle des droits et 5 une absence totale de droits, cette note tant porte 5+ lorsque
labsence de droits sociaux sinscrit dans un effondrement complet de lEtat de droit. Les dix pires Etats
selon lindex sont, dans lordre alphabtique, lArabie Saoudite, le Belarus, la Chine, la Colombie,
lEgypte, les Emirats arabes unis, le Guatemala, le Pakistan, le Quatar et le Swasiland. Les zones qui
reoivent les notes les plus alarmantes sont le Moyen-Orient et lAfrique du Nord (4,25) et lAsiePacifique (4,14).
29
16
famille. LUnion europenne a ainsi pris plusieurs initiatives en vue de crer des
indicateurs concurrents, notamment en termes de notation de crdit30 ou de classement
des Universits31. Pour ce qui concerne le droit proprement dit, la Fondation pour le
droit continental est en train de dvelopper un indice de la scurit juridique, qui a pour
objectif de redresser la cote et la rputation des droits des pays de droit crit par rapport
aux juridictions de Common Law et dont le premier rapport, portant sur 13 juridictions,
a t publi en juillet 201532.
Cette bataille des indicateurs, qui constitue actuellement la ligne de front de la
lutte globale pour le droit, reflte limportance majeure de cet outil dans la technologie
de la gouvernance globale par le moyen de la concurrence normative.
La concurrence normative simpose galement comme un modle de
gouvernance rgionale, spcialement au niveau de lUnion europenne. Elle fait figure
dalternative lharmonisation des droits, notamment en matire fiscale et en matire
sociale o lUnion na gure dvelopp ses comptences et ses pouvoirs. Mais lUnion
nhsite pas non plus y recourir dans ses domaines de comptence, comme le droit
des socits par exemple, o la stimulation de la concurrence entre les Etats membres
sest substitue la politique dharmonisation par voie de directives, mene pendant
plusieurs dizaines dannes, mais sans rsultats jugs satisfaisants.
La mise en concurrence des Etats par le moyen des indicateurs constitue en outre
un mode assez efficace de gouvernance distance des services publics des Etats, qui ne
ncessitent pas de moyens juridiques contraignants. Prenons le cas de lducation avec
linfluence du classement de Shanga et des autres classements universitaires, ainsi que
le dispositif des enqutes Pisa mis en place par lOCDE, qui fournit un puissant incitant
aux rformes scolaires. La mthode ouverte de coordination repose galement sur la
cooptition des Etats membres, par le moyen des indicateurs et du benchmarking,
comme dautres politiques spcifiques de lUnion europenne, qui visent piloter la
gestion de services publics nationaux comme la politique de leau par exemple33.
Le service public de la justice est particulirement affect par ce mode de
gouvernance ainsi quen tmoignent les nombreuses rformes des procdures et de
lorganisation judiciaire travers le monde et au niveau europen. Les classements
Doing Business et Rule of Law intgrent de manire sensible des donnes relatives aux
performances des services judiciaires (dure, cot et simplicit des procdures,
LUnion a finalement renonc son projet de crer une agence de notation publique europenne. Par
contre, la Chine a suscit et favorise le dveloppement de lagence de notation Da Gong, que les
Amricains refusent de reconnatre, et qui propose, notamment en matire de dette souveraine, un
classement trs diffrent des trois grandes agences tablies.
30
32
Ce rapport a t tabli sous la direction de Bruno Deffains et Catherine Kessedjian, professeurs Paris
II. Lindex classe en premiers la Norvge, lAllemagne et la France, suivies immdiatement du RoyaumeUni et de la Chine, les Etats-Unis nobtenant que le 12me et avant-dernier rang.
Voyez sur ce point louvrage dA. Van Waeyenberge, Les nouveaux instruments juridiques de lUnion
europenne, Bruxelles, Larcier, 2015.
33
17
effectivit des remdes judiciaires, impartialit des juges et indice de corruption, etc.).
Le Conseil de lEurope a quant lui mis en place une Commission pour lefficacit de
la Justice (CEPEJ), qui collecte et compare lensemble des donnes nationales relatives
aux systmes judiciaires nationaux afin dtablir des indicateurs et des normes de
rfrence (benchmarks). Son action est relaye au sein des diffrents Etats membres par
des instances spcialises dans le management judiciaire34 et au niveau supranational
directement par la Cour europenne des droits de lhomme, qui se rfre notamment
ces mesures pour contrler le respect du fameux dlai raisonnable dans le trs gros
contentieux qui lui est dfr sur ce point.
Au total, la technique managriale de mise en concurrence des Etats par les
indicateurs fournit un mode souple, mais effectif de gestion distance et de pilotage
des rformes des institutions et des services publics nationaux. Elle constitue en outre
une alternative lharmonisation du droit par les Etats dans la mesure o elle incite
ceux-ci se rapprocher toujours davantage du rgime juridique unique qui constitue le
rfrentiel de base de lindicateur, sans offrir cependant les mmes garanties dans le
processus de ngociation et de dcision.
9.- Conclusion. De la concurrence des droits la concurrence des
normativits.
Nous avons vu comment la concurrence normative globale fragilise les Etats et
leurs ordres juridiques en les mettant sous la pression des oprateurs conomiques, mais
aussi dindicateurs manant dorganisations publiques ou prives qui tendent
influencer ou mme piloter distance lvolution de leurs institutions, de leurs rgles
et la gestion de leurs services publics.
Cette analyse repose sur un modle de march qui met aux prises deux types
dacteurs sur un seul produit : les Etats qui produisent les rgles juridiques et les
personnes prives qui les choisissent. Mais ce modle basique, auquel recourent la
plupart des tudes en la matire, est trop rducteur pour saisir la ralit et les enjeux de
la situation prsente et son volution probable.
Dune part, les Etats ne produisent que la matire premire du droit, mais celleci est ensuite transforme par les professionnels qui utilisent et combinent les rgles
dans des actes juridiques ou des montages plus ou moins complexes. Ce sont ces
produits drivs qui sont effectivement mis sur le march et proposs de faon tarife
aux utilisateurs de droit35. Mis au point avec les ressources de lingnierie juridique, au
sein des global law firms ou par des experts spcialiss, ces instruments, destins
tirer un maximum de profit de ltat de concurrence globale, ne se limitent pas toujours
dsigner un droit national, mais combinent souvent diverses rgles juridiques dordres
34
18
juridiques diffrents, comme une construction lego ou mecano dont les lments ont t
puises dans des botes multiples. Le modle fiscal de Google en Europe qui associait
une double irlandaise un sandwich hollandais en fournit une illustration
dsormais fameuse. Cette technique gnralise relativise encore davantage les
capacits dintervention et de contrle des Etats, ainsi que la cohsion de leurs ordres
juridiques, ds lors quils ne fournissent sur le march des droits que les pices
dtaches qui serviront llaboration de produits complexes dont les effets se
retourneront le plus souvent contre eux.
Dautre part, les rgles des Etats sont de plus en plus concurrences non pas
seulement par celles des autres Etats, mais par dautres types de normes, dont
llaboration, la mise en uvre et la sanction chappent en grande partie voire en totalit
leur contrle et leur intervention. Tel est le cas, par exemple, des protocoles qui
gouvernent lInternet et les rseaux globaux de communication, de nombreuses normes
techniques, comme les normes ISO par exemple, labores par des instances parallles
aux institutions politiques et mises en uvre par des procds trs diffrents des moyens
juridiques classiques, comme la certification et le label. LUnion europenne et lOMC
leur ont confr un rle important36 et leur champ dintervention stend dsormais au
point de concurrencer les normes de droit dans des domaines toujours plus nombreux
et plus vastes. Les normes comptables IFRS en fournissent un autre exemple
particulirement intressant puisque lUnion europenne a dcid de pallier lchec
dun long processus dharmonisation en dlguant une association dexperts
professionnels privs le pouvoir dlaborer les rgles, dans la perspective stratgique
que celles-ci simposent comme la norme de rfrence globale.
Cette concurrence dautres types de normativits, labores en dehors des
institutions politiques internationales et qui recourent leur propre arsenal pour assurer
leur effectivit, pourrait bien se rvler plus dltre encore pour les Etats que celle qui
les oppose entre eux. Car ces normes risquent, et cest dailleurs lobjectif des
institutions qui les produisent, de marginaliser compltement les Etats dans la lutte
globale pour le droit.
36
Dans lUnion europenne avec la nouvelle approche, dont il est prvu dtendre le mcanisme aux
prestations de services et au niveau de lOMC avec les accords sur les obstacles techniques au commerce
sur la libralisation des services. Voyez ltude dA. Van Waeyenberge, Les normes ISO , CEN et celles
issues des consortiums privs : bric--brac ou systme pour lUnion europenne, in Gouverner par les
standards et les indicateurs, op. cit., pp. 93-116, qui aborde spcialement la question de la concurrence
normative europenne.