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La concurrence normative europenne et globale1

2015/2
no.2016/3
Paperno.
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Working

Benot Frydman2

La concurrence normative europenne et globale1


par
Benoit Frydman2
Rsum. - Cet article a pour objet de proposer une dfinition de la concurrence
normative, de retracer lorigine et lvolution du concept et dindiquer la
mthode pragmatique que requiert son utilisation en droit positif. Il montre
comment le tournant global a retourn linfrastructure juridique de lordre
moderne en un march des droits nationaux orient vers la demande des
utilisateurs de droit et en mesure concrtement les effets dans les rformes des
droits positifs nationaux. Il examine galement comment la concurrence des
Etats est instrumentalise, au moyen des indicateurs, comme un dispositif cl
de la gouvernance europenne et globale contemporaine avant de conclure sur
le rle de lingnierie juridique et la perspective dune concurrence
internormative, qui risque dchapper davantage encore au contrle et
lintervention des Etats.
1.- Intrt du sujet. Objectif et plan de ltude.
La concurrence normative laquelle se livrent les Etats aux niveaux europen
et mondial, en matires sociale, fiscale, ainsi que dans bien dautres domaines, et les
consquences dltres quelle produit notamment sur les ordres juridiques nationaux,
est devenu un sujet dintrt et de proccupation majeur. Le problme intresse, au-del
du cercle des juristes, les milieux politiques et administratifs et, plus largement encore,
lensemble des citoyens, alerts par des affaires qui simposent rgulirement la une
de lactualit mondiale3 et inquiets, en particuliers pour les Europens, de la survie de
leur modle politique et social.
Sur le plan juridique, la mondialisation a intensifi le dveloppement et
lemprise, non pas tant dun droit global, au sens dun ordre juridique mondial de rgles
communes tablies par des institutions plantaires, que dun march global des droits
nationaux4. Parmi ceux-ci, les ci-devant sujets de droit ont de plus en plus largement
la possibilit de choisir les normes qui leur conviennent, notamment en ce quelles sont

Une version pralable de ce papier a t prsente en allocution douverture du colloque international


Concurrence rglementaire, sociale et fiscale dans lUnion europenne. Thorie et pratique(s) qui sest
tenu Lyon les 19 et 20 novembre 2015.
1

Benoit Frydman est professeur lUniversit Libre de Bruxelles (ULB) et prsident du Centre Perelman
de philosophie du droit.
2

On pense videmment aux pratiques fiscales rvles par la presse et les mdias loccasion de laffaire
Luxleaks et encore plus rcemment des Panama Papers en avril 2016.
3

B. Frydman et Guy Haarscher, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1998 (3me d. actualise en 2010).

moins exigeantes ou moins coteuses pour eux. La concurrence est dautant plus froce
que les carts sont trs importants entre les rgimes juridiques des prs de deux cents
Etats travers le monde, sans compter les milliers de zones franches et autres rgimes
dexception. Les carts rsultent non seulement de la diffrence de dveloppement des
Etats et de leurs ordres juridiques, mais aussi des pratiques des Etats eux-mmes, qui
rduisent parfois drastiquement leurs exigences en vue dattirer vers eux des capitaux,
des investissements mais aussi des entreprises et des activits conomiques. Si les
paradis fiscaux sont lexpression la plus radicale et la plus connue de ce phnomne,
un trs grand nombre dEtats, y compris les plus dvelopps notamment quant leur
modle social et fiscal, recourent activement ce type de pratiques.
La concurrence normative est galement utilise comme un mode de
gouvernance globale, en particulier par les organisations conomiques et financires,
internationales ou rgionales, notamment au sein de lUnion europenne. La mise en
concurrence des Etats et de leurs droits fonctionne comme une technique alternative
lharmonisation des droits et favorise la diffusion dun modle normatif unique.
En dpit de son importance pratique, ltude de la concurrence normative est
encore trop souvent dlaisse la philosophie et lanalyse conomique du droit,
considres tort comme extrieurs au droit positif5. Cest l une position qui nest
gure raliste ni tenable, ds lors que, dune part, la concurrence normative affecte
directement leffectivit et peut-tre le fondement des ordres juridiques nationaux et
que, dautre part, cette concurrence se manifeste elle-mme directement par des
modifications observables des rgles de droit positif nationales.
Cet article a pour objet, dans un premier temps, de proposer une dfinition de la
concurrence normative ( 2), de retracer lorigine et lvolution du concept ( 3) et
dindiquer la mthode que requiert son utilisation en droit positif ( 4). Nous pourrons
ensuite montrer comment le tournant global a retourn linfrastructure juridique de
lordre moderne ( 5) en un march des droits nationaux orient vers la demande des
utilisateurs de droit ( 6) et en mesurer concrtement les effets dans les rformes des
droits positifs nationaux ( 7). Nous verrons galement comment la concurrence des
Etats est instrumentalise, au moyen des indicateurs, comme un dispositif cl de la
gouvernance europenne et globale contemporaine ( 8) avant de conclure sur le rle
de lingnierie juridique et la perspective dune concurrence internormative, qui risque
dchapper davantage encore au contrle et lintervention des Etats ( 9).
Limportation du concept dans la littrature en langue franaise est lie ltude des consquences de
la mondialisation sur le droit : La mobilit des agents conomiques, qui pratiquent de manire
gnralise le forum shopping (choix du droit le plus favorable ou le moins exigeant), suscite une course
la drgulation comptitive entre les tats. Un march lgislatif international se met en place, qui met
les ordres juridiques nationaux en concurrence et provoque, sous la pression de la demande, une baisse
tendancielle de la pression juridique, dans un sens conforme la loi du march global . (Frydman et
Haarscher, Philosophie du droit, op. cit., ch. 2, section 2, 1er la loi du march global). La premire
tude doctrinale approfondie et de grande ampleur en langue franaise est due Horatia Muir Watt dans
son cours lAcadmie de droit international de La Haye : Aspects conomiques du droit international
priv : rflexions sur limpact de la globalisation conomique sur les fondements des conflits de lois et
de juridictions, Leiden-Boston, Collection des cours de lAcadmie de droit international de La Haye,
2004. La premire partie de ce cours a pour titre spcifique : la mise en concurrence des droits.
5

2.- Dfinitions. La notion de concurrence en conomie dfinit la fois la rivalit entre les
acteurs sur un march et ltat de ce march lui-mme. On peut, sur la mme base,
dfinir la concurrence normative de deux manires diffrentes.
Les termes concurrence normative ou concurrence rglementaire (en
anglais regulatory competition ) dsignent le plus souvent la comptition laquelle
se livrent les Etats, au niveau global ou rgional, ou mme lintrieur dun cadre
tatique fdral, pour rendre leur droit plus favorable que celui des autres tous ou
certains sujets de droit, biens ou oprations que les Etats souhaitent attirer sur leur
territoire ou sous leur juridiction.
Cette premire dfinition, qui a le mrite de mettre laccent sur la manifestation
la plus spectaculaire et lourde de consquences du phnomne, nen saisit pas
cependant le principe moteur ni lensemble des aspects. Les Etats ne sont pas les seuls
agents actifs sur le march de la concurrence des droits et ceux-ci recourent dautres
techniques que la rduction de leurs exigences normatives et la modification de leurs
lois et rglements pour faire face la situation de concurrence dans laquelle ils sont
placs. Je propose ds lors de dsigner ces pratiques par lexpression plus spcifique de
drgulation comptitive.
On dfinira ltat de concurrence normative, comme la situation dans laquelle
des sujets de droit se mettent ou sont mis en position de choisir, parmi plusieurs ordres
juridiques ou rgimes normatifs, les rgles qui sappliqueront eux, soit de manire
gnrale, soit pour une opration particulire. Cette dfinition large, privilgiant le
point de vue des sujets de droit, permet une analyse plus complte du phnomne, de
ses causes et de ses effets, en ce compris la pratique de la drgulation comptitive6.
La concurrence rglementaire est lune des formes de la concurrence normative
par le moyen de lactivit lgislative et rglementaire. Mais la concurrence normative
recouvre aussi la mise en uvre et lapplication pratique du droit, par les diverses
administrations et les professionnels du droit, ainsi que par les juges et donc la
jurisprudence. La concurrence normative ou internormative peut galement dsigner la
concurrence impose par dautres types de normes aux rgles de droit et aux institutions
qui les dictent et assurent leur application7.
3.- Origine du phnomne et volution du concept.
La concurrence des normes est un phnomne ancien, probablement aussi
ancien que la rivalit politique, conomique et culturelle qui oppose, depuis laube de
lhistoire, les cits, les tats et les empires. Comme lobserve Jacques Vanderlinden,

Elle rejoint la notion de pluralisme radical dveloppe par Jacques Vanderlinden dans son livre Les
pluralismes juridiques, Bruxelles, Bruylant, col. Penser le droit, 2013.
7

V. infra 9.

ds que plusieurs systmes juridiques ou normatifs entrent en contact, ils entrent


ncessairement aussi en comptition8. La concurrence est la rgle et non lexception.
Parmi les exemples dont lhistoire a conserv la mmoire, on pense
immdiatement la fodalit o se ctoient et donc se concurrencent en Europe lordre
ecclsiastique, les administrations royales et seigneuriales, les institutions statutaires
des villes et des communes, les coutumes locales. Le droit international moderne luimme, envisag comme droit intertatique, a t conu sur le modle de la concurrence
des puissances souveraines europennes9. Et lentreprise de colonisation qui en est le
produit a dbouch elle aussi sur un pluralisme normatif au sein des colonies o
coexistent selon des rgimes variables les droits imposs par les colonisateurs et les
multiples rgimes autochtones. LEtat fdral contemporain est galement le thtre de
comptitions permanentes comme en tmoignent lexemple des Etats-Unis
dAmrique, ainsi que dautres Etats o lunion est galement, voire surtout un combat.
Il en va de mme des alliances et constructions rgionales, comme lUnion europenne.
En politique et en droit, tout comme en conomie et dans le monde vivant, la
comptition est omniprsente et permanente.
Si le phnomne de la concurrence normative est ancien, le concept nen sera
dgag que progressivement lpoque moderne et surtout contemporaine. La
philosophie et lhistoire politiques modernes ont t penses toutes entires, depuis
Machiavel et Hobbes, sur le principe de la rivalit et de la lutte entre les Souverains.
Celle-ci se prolonge, sur le terrain conomique, par une politique mercantiliste abrite
derrire de fortes barrires protectionnistes. A lre des Lumires, les partisans du librechange en renversent le principe. Adam Smith10, suivi de David Ricardo11, proposent
la cration dun libre march international, rgul par la main invisible, par la
suppression volontariste des barrires juridiques tatiques, qui profitera tous par
leffet de la division internationale du travail, selon la thorie des avantages
comparatifs.
Il revient cependant Emmanuel Kant davoir vritablement saisi, sans pourtant
la nommer, la dynamique de la concurrence. Dans sa philosophie du droit et de
lhistoire, il en fait, quelques annes aprs la Rvolution franaise, le principe moteur
de la conqute des droits et liberts et de la construction du droit cosmopolitique12. Le
souci de dvelopper leur commerce (dj !) et leur rayonnement culturel met les Etats
europens en situation de concurrence pour attirer vers eux les esprits les plus cratifs
et les plus entreprenants qui circulent par del les frontires et les amener stablir
chez eux. Ils sont ainsi conduits desserrer progressivement ltau du pouvoir
monarchique en accordant leurs sujets des liberts et des droits civils, sur lesquels
ceux-ci se fondent ensuite pour rclamer des droits politiques. Les monarchies
8

J. Vanderlinden, Les pluralismes juridiques, op. cit..

Cest la thse de C. Schmitt dans Le nomos de la terre (infra 5).

10

A. Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des Nations (1776).

11

D. Ricardo, Des principes de lconomie politique et de limpt (1817-1821).

12

Vers la paix perptuelle (1795) et Histoire universelle dun point de vue cosmopolitique (1804)

dAncien rgime se transformeront ainsi en rpubliques qui, soucieuses avant tout de la


vie de leurs enfants, formeront entre elles une confdration dEtats libres, lis par un
trait de paix perptuelle.
Il faudra attendre plus dun sicle avant que le concept de concurrence passe de
la philosophie du droit et de la thorie conomique dans le droit positif, mais avec une
connotation nettement ngative cette fois, dans le contexte de la crise des annes 1930
aux Etats-Unis et du New Deal de ladministration Roosevelt. Dans son clbre ouvrage
The Modern Corporation and Private Property, publi en 1932 en collaboration avec
lconomiste Gardiner Means13, le grand juriste Adolf Berle montrait comment la
concurrence rglementaire et fiscale entre les tats fdrs des Etats-Unis provoquait
une course vers le bas qui rduisait globalement le niveau dexigence normative et
de prlvement fiscal dans le pays. Ces notions de regulatory competition and
race to the bottom furent entrines ds lanne suivante par la Cour suprme des
Etats-Unis qui les reprit telles quelles dans lopinion rdige pour la Cour par Louis
Brandeis dans laffaire Ligget &Co v. Lee14.
Bien que conue de manire gnrale, lanalyse de Berle sappuyait
principalement sur lobservation de la concurrence que staient livrs les tats
amricains ds la fin du 19me sicle pour libraliser les modalits de cration des
socits commerciales, tout en rduisant les frais denregistrement et les impts. On
parle aujourdhui d effet Delaware , du nom de ce minuscule Etat de la cte est qui
a remport durablement la comptition. Aujourdhui encore prs de la moiti des
socits amricaines y ont leur sige, dont plus de la moiti des 500 plus grandes
compagnies, mais aussi de nombreuses socits trangres. Le parlement du Delaware
veille dailleurs trs soigneusement, au jour le jour, en collaboration troite et officielle
avec le barreau de lEtat, conserver ou accrotre cet avantage comptitif. Le barreau
exerce ainsi une veille sur lensemble des modifications rglementaires envisages dans
les autres tats des Etats-Unis et ailleurs et soumet directement au parlement ses
propositions damendement de la loi des socits, qui sont presque toujours et
rapidement votes.
Les Etats-Unis ntaient pourtant pas lorigine du phnomne quils avaient
import tardivement dEurope. Ds la seconde moiti du 19me sicle, les Etats
europens taient en effet entrs en comptition, en libralisant qui mieux mieux les
modalits de constitution des socits par actions, bnficiant de la personnalit morale,
dont la cration requerrait jusqualors lautorisation spciale de la loi ou du
gouvernement. Les Etats europens voulaient ainsi susciter et attirer eux de nouveaux
courants daffaires et stimuler les projets dinvestissement en favorisant la leve des
importants capitaux ncessaires notamment la construction de voies de chemin de fer
et dautres grands travaux et entreprises lis la deuxime rvolution industrielle et
la colonisation. Cette libralisation, sous leffet de la concurrence intertatique, des
conditions de cration et dtablissement des socits commerciales, a contribu de
manire dterminante faonner lconomie et le capitalisme contemporain en donnant
13

The Modern Corporation and Private Property, New York, Macmillan, 1932.

14

288 U.S. 517, 558-559 (1933).

sa forme juridique et son statut aux acteurs qui dominent aujourdhui, dans tous les
secteurs et au niveau plantaire, les activits de production et de distribution des biens
et des services et qui concentrent dans leur patrimoine une trs grande partie des
richesses et des ressources15.
4.- Mthode.
Lintroduction relativement tardive de la concurrence normative dans la
littrature juridique partir des annes 1930 est le fruit dune nouvelle conception dite
sociologique , puis conomique du droit, qui merge au tournant des 19me et
20me sicles et plus spcifiquement de la mthode pragmatique, qui connat son apoge
lpoque de ladministration Roosevelt16.
Le droit est dsormais considr comme un phnomne social, provoqu par le
conflit des intrts. Il est donc le produit de causes sociales, mais aussi un instrument
daction sociale et de rformes et devient ce titre le moyen dintervention privilgi
de lEtat et de ses organes (y compris judiciaires), lorsque celui-ci se transforme
progressivement en Etat social17.
Selon la mthode pragmatique, les normes juridiques sont tudies et
interprtes, moins en considration de leur origine (les sources du droit) ou des
relations, logiques ou hirarchiques, quelles entretiennent entre elles (lordre ou le
systme juridique) que des effets quelles produisent ou sont susceptibles de produire
dans les contextes de leurs applications. Le souci de leffectivit est dterminant de
mme que ltude de limpact des rgles et des institutions et de leurs modifications sur
les individus et les groupes, la jouissance des droits et lallocation des ressources.
Tant que la mthode juridique a pour objet de dterminer lintrieur dun ordre
juridique, tel quil se prsente un moment donn, quil sagisse dun ordre national,
rgional ou de lordre international, la solution une question de droit par lapplication
et linterprtation des rgles de cet ordre, la notion de concurrence normative ne peut
lvidence apparatre, sinon comme un phnomne totalement extrieur au droit.

On peut ainsi constater quen renonant finalement, aprs plusieurs dizaines dannes defforts et de
nombreuses directives, au projet dharmoniser le droit europen des socits pour mettre en concurrence
sciemment et explicitement les droits des socits des Etats de lUnion, la Commission en est finalement
revenue aux vieilles pratiques de lEurope des Nations, mais dans un cadre concurrentiel organis.
15

16

Le pragmatisme est apparu aux Etats-Unis dans les dernires annes du 19me sicle. La lgende en
situe la naissance au sein du mythique et phmre Metaphysical Club de Harvard qui a runi quelques
fois des juristes, dont le fameux Oliver Wendell Holmes, et des philosophes comme Charles Sanders
Peirce et William James, qui en ont formul les maximes et la mthode, dveloppe ensuite par John
Dewey. Le pragmatisme inspire indniablement laction du New Deal, laquelle participera activement
Adolf Berle. Louis Brandeis est lun des pionniers du tournant sociologique du droit, avec son fameux
Brandeis Brief et un juriste engag dans le combat pour la justice sociale par le droit. Nomm juge la
Cour suprme, il salliera trs souvent Holmes pour contrer lopinion majoritaire conservatrice.
17

Sur le modle sociologique, le modle conomique et la mthode pragmatique, on peut consulter mon
ouvrage Le sens des lois. Histoire de linterprtation et de la raison juridique, Bruxelles, Bruylant, 3me
dition, 2011.

Lapprhension et lanalyse de la concurrence normative supposent, outre la


reconnaissance dune forme de pluralisme juridique, dintgrer les lments principaux
de la mthode juridique pragmatique :
1 il est indispensable denvisager les rgles et les ordres juridiques dun point
de vue dynamique et sur la dure, comme des lments en perptuelle volution
et en constante transformation ;
2 les rgles et les ordres juridiques doivent tre considrs dans leurs contextes
dlaboration et dapplication, en tenant compte de tous les facteurs pertinents
notamment politiques, conomiques et sociaux, en comparaison avec les autres
rgimes juridiques avec lesquels ils sont en relation directe ou indirecte ;
3 les rgles de droit doivent en outre tre envisages du point de vue stratgique
des acteurs afin de pouvoir prdire ou anticiper leurs comportements. Ces
acteurs sont en lespce tant les producteurs du droit, comme les Etats, que les
destinataires des rgles, comme les entreprises et les personnes prives, mais
aussi les intermdiaires qui interviennent dans le processus dlaboration, de
diffusion et de contrle des normes.
4 enfin, une attention toute particulire doit tre accorde aux effets qui
rsultent des interactions stratgiques des acteurs et notamment des
modifications des rgles de droit, de leur disponibilit et de leur mise en uvre.
Ces effets peuvent dailleurs eux-mmes se transformer en causes comme dans
le mouvement en spirale de la course vers le bas .
5.- Linfrastructure du droit international moderne et la subversion
du tournant global.
La concurrence normative globale contemporaine rsulte structurellement de la
diffrence dchelle entre, dune part, le niveau des relations et des changes et, dautre
part, celui de la rglementation par le droit de ces interactions.
Lorganisation politique et juridique du monde moderne se fonde sur le
dcoupage des continents18 en zones distinctes, dont les limites dterminent les
territoires placs sous la puissance et la juridiction dEtats souverains. Cet ordre
global moderne , comme le qualifie dj Carl Schmitt, constitue le nomos de la terre
tel quil a t fix, partir du 16me sicle, par les Etats souverains europens mergents
pour rguler la lutte pour la puissance qui les opposait entre eux, dune part, sur le
continent europen, et, dautre part, pour la prise des terres dcouvertes et occupes
dans le Nouveau Monde et sur toute ltendue de la plante19. Cet ordre europen
projet sur lensemble du globe la faveur du double mouvement de colonisation et de
dcolonisation est toujours formellement en vigueur aujourdhui. Les rgles de son
A lexception de lAntarctique. Ces zones continentales recoivent en outre des extensions maritimes
qui sagrandissent au fil du temps.
18

19

C. Schmitt, Le nomos de la terre dans le droit des gens du jus publicum europaeum (1950), Paris,
P.U.F., 2001.

fonctionnement sont dtermines, sur la base du principe fondamental de la


souverainet tatique, par le droit des gens, redfini en droit international au 19me
sicle. Le droit international public rgle les modalits de la collaboration et de la
confrontation des Etats, qui dterminent en outre, par le droit international priv, de
manire unilatrale ou concerte, ltendue de leur juridiction respective par rfrence
des facteurs de rattachement et aux rgles de conflit.
Ce rgime sest panoui au cours du 19me sicle dans un contexte
idologiquement favorable au libre-change et la comptition conomique entre Etats
et entre acteurs conomiques, qui a stimul un dveloppement trs considrable des
changes et des relations par del les frontires tatiques. Ce mouvement a t frein
au 20me sicle par les deux conflits mondiaux, suivis de la guerre froide, caractrise
par la fermeture des blocs et le renforcement de rgimes nationaux juridiquement trs
encadrs, y compris dans les pays occidentaux. Dans le mme temps, la dcolonisation
a contribu, avec dautres lments, largir le cercle de la socit internationale et
donc le nombre dordres juridiques potentiellement concurrents.
Le tournant global de la fin du 20me sicle marque la reprise et lintensification
de la libralisation et du dveloppement des relations et des changes transfrontaliers
par leffet cumul de trois facteurs complmentaires et convergents. Premirement, sur
le plan politique et juridique, la chute du bloc communiste et le dchanement du
nolibralisme conomique favorisent le dploiement mondial de lconomie de
march et le dmantlement des barrires juridiques aux changes, la circulation des
capitaux et des investissements. Deuximement, un nouveau modle macroconomique
merge de la dlocalisation de la production industrielle vers les pays en
dveloppement, accompagn dun nouveau rseau de distribution et de transport, sur
lequel circulent les nouvelles chanes globales de valeur. Troisimement, la rvolution
technologique de linformation et de la communication fait basculer la socit mondiale
dans un espace physique nouveau qui rend dans une large mesure obsolte les notions
de dure, de distance et de localisation en vigueur dans lespace gographique.
Ces facteurs contribuent dterminer ce quon appelle le tournant global sur
le plan pistmologique. Ce tournant signifie la remise en cause du nationalisme
mthodologique, cest--dire la contestation du point de vue tatique comme point de
vue privilgi et cadre dterminant pour la pense et laction. Sy substitue un horizon
global par rfrence auquel les acteurs interprtent les phnomnes et conduisent leurs
projets. Ainsi, la perspective (inter)nationale de la concurrence des souverainets se
substitue le point de vue global de la mosaque et du march des droits nationaux.
6.- Le march global des droits nationaux. Son orientation
tendancielle vers la demande et la rduction des exigences
normatives.
Si les principes du jeu dchec moderne, que codifient le droit international
public et priv, demeurent les mmes, les modalits en sont compltement modifies
par la dmultiplication des cases de lchiquier et la fluidit des dplacements des
pices dune case lautre, en sorte que le cours du jeu sen trouvent chang, de mme
que les rapports de force entre les catgories de joueurs.

A dfaut dun rgime juridique mondial unifi ou harmonis, qui na jamais t


dans les projets ni dans les moyens du droit international public, sinon dans ses
tendances utopistes et contestataires, le rgime de concurrence intertatique, dfini par
le droit international moderne, sest transform la faveur du tournant global en un
march global des droits nationaux. Alors que les Etats, ou du moins ceux quon
appelait les puissances , parvenaient dans une certaine mesure imposer leur
volont, de force si besoin, leurs sujets et aux personnes juridiques gravitant dans leur
orbite, ils sont dsormais conduits adapter et donc souvent rduire leurs exigences
afin dattirer vers eux ou de conserver sous leur juridiction des personnes, des biens et
des activits, dont ils ont absolument besoin pour assurer leur financement, le
fonctionnement des services publics, ainsi quun certain niveau dactivit et de
prosprit. En termes conomiques, la tendance sest retourne dun march du droit
principalement dict par loffre vers un march fortement orient par la demande, cest-dire les destinataires ou les utilisateurs des rgles20.
Les personnes prives ont absolument besoin de rgles pour garantir leur
personne et leur patrimoine, poursuivre leurs activits et leurs relations et requrir la
protection de lautorit ou larbitrage dun juge. Mais la soumission un rgime
juridique reprsente galement pour eux une charge : les cots directs et indirects de la
conformation aux rgles, de la responsabilit et de lassurance, ainsi que le poids des
diverses contributions fiscales, cotisations sociales et autres prlvements obligatoires.
Ils recherchent ds lors de faon opportuniste les rgimes et les rgles les plus
favorables leurs intrts et les moins onreux. Do lassimilation de la rgle de droit
un produit disponible pour un certain prix.
La tendance sest retourne en faveur des utilisateurs du droit par le double effet
dun choc de loffre et dun accroissement de la mobilit de la demande. Le nombre
dEtats et dordres juridiques a considrablement augment aprs la seconde guerre
mondiale la suite de la dcolonisation, de la scission et de la fdralisation dEtats
existants, ainsi que par la cration de multiples zones franches et autres rgimes
dexception. Parmi cette offre devenue plthorique, les diffrences sont fortes. Elles
rsultent non seulement des choix politiques et idologiques, voire de pure opportunit,
mais aussi plus prosaquement des carts normes de dveloppement conomique et
politique des Etats.
Ce choc de loffre cre dans le chef des destinataires des opportunits dautant
plus importantes dobtenir le rgime juridique le plus favorable et le moins coteux
(regulatory arbitrage) que le tournant global augmente considrablement leurs facults
de choix, de mme que la rapidit avec laquelle ces choix peuvent tre mis en uvre et
le cas chant modifis. Limportance des carts combine la mobilit de la demande
et la vlocit des oprations met les Etats en recherche dactivits ou en mal de
ressources sous la pression des destinataires de rgles et oriente durablement la
tendance la baisse du niveau global de la rgulation juridique.

Lexpression utilisateur de droit semble plus adquate dans ce contexte que le terme classique de
sujet de droit qui dsigne certes le titulaire de droits, mais comporte galement une connotation
dassujettissement que le march des droits a pour effet de supprimer ou de rduire dans une large mesure.
20

10

7.- Ractions des Etats et effets concrets en droit positif.


Observations et donnes chiffres. Si la thorie explique ainsi la dynamique de la concurrence normative, encore
faut-il en vrifier la ralit dans les faits, cest--dire en loccurrence dans le droit
positif. Il est possible dtudier, selon les mthodes prouves en droit interne et en
droit compar, les ractions des Etats la concurrence normative par lobservation et
linterprtation des modifications que ceux-ci apportent leur droit positif en vue de
sen protger ou dy faire face. Jai ainsi pu mener, dans le cadre des travaux de
lAssociation Henri Capitant en 2016, une recherche collective sur ce thme portant sur
une douzaine dordres juridiques, appartenant tous la famille du droit continental, dont
sept Etats membres de lUnion europenne, en ce compris la France. Jen livre ici
certains rsultats partiels, qui paraissent significatifs21.
On peut distinguer deux grands types de mesures prises par les Etats : dune
part, des mesures dfensives, par lesquelles lEtat tente de se prmunir contre les effets
nfastes du libre choix du droit par les destinataires ; dautre part, des mesures
offensives, par lesquelles lEtat adapte son droit pour le rendre plus attractif.
Parmi les mesures de dfense, on observe que des dispositions juridiques visant
interdire ou faire obstacle des pratiques de law shopping ou de forum
shopping en vue de protger les rgles juridiques ou les intrts nationaux ont t
adoptes dans deux tiers des Etats tudis. Plusieurs Etats ont ainsi modifi ou renforc
en ce sens leur rgime interne de droit international priv. Certains ont ainsi introduit
des dispositifs tout fait classiques de ce droit, tels la rserve dordre public ou
linterdiction de la fraude la loi, dont ils taient jusqu prsent dpourvus. Dautres
ont adopt rcemment des clauses spcifiques anti-abus tout spcialement en
matires fiscale et sociale. On observe galement le dveloppement et le renforcement
des lois de police, des lois impratives, voire super-impratives , ainsi que des lois
dapplication immdiate. Deux tiers des Etats tudis ont pris des mesures afin
dtendre davantage le champ dapplication de leur lgislation au sens large. Outre le
phnomne des lois de comptence universelle dans le domaine du droit humanitaire,
on observe que laction du Groupe daction financire (GAFI) a conduit ladoption
dans de nombreux Etats de dispositions tendant considrablement les comptences
nationales en matire de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du
21

Cette tude a t mene dans les juridictions suivantes sur la base des rapports nationaux rdigs par
les auteurs mentionns ci-aprs : Allemagne (Christophe Busch, U. dOsnabrck), Belgique (Isabelle
Hachez, U. Saint-Louis Bruxelles), Brsil (Vra Fradera, U. fd. du Rio Grande do Sul, et Jnia Saldanha,
U. fd. de Santa Maria), Colombie (quipe de chercheurs de la Facult de Droit de lUniversit Externado
de Bogota), France (Marie Gor, U. Paris II Panthon-Assas), Italie (Domenico di Micco, U. de Turin),
Pologne (Anna Klimaszewska, U. de Gdansk), Portugal (Mafalda Miranda Barbosa, U. de Coimbra),
Qubec (Michelle Cumyn, U. Laval), Roumanie (Raluca BERCEA, U. de Timisoara) Tunisie (Mohamed
Hamouda, U. de Tunis) et Turquie (Gke Kurtulan, U. Bilgi Istambul). Les rsultats en ont t prsents
par B. Frydman dans le rapport gnral Mondialisation et Sources du droit lors Journes
internationales 2016, Mnster (Allemagne), le 23 mai 2016. Ce rapport sera publi dans les Travaux
de lAssociation Henri Capitant 2016. On y renvoie le lecteur pour les rfrences prcises aux donnes
rsumes ci-aprs.

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terrorisme. On constate galement au-del de lUnion europenne, un dveloppement


important du droit et des autorits nationales de rgulation de la concurrence, qui
saccompagne dune extension considrable, spcialement sur le plan territorial, de leur
champ dapplication et domaine de comptence. Des tentatives semblables sont
observes dans le domaine, en continuelle expansion, de lInternet et des rseaux de
communication.
Mais, dans le mme temps o les Etats se mobilisent pour prserver ou mme
tendre lemprise de leur droit, menac par les moyens accrus dont disposent les
particuliers de leur chapper, ils entrent galement de plein pied dans la comptition
rgionale et globale du march des normes. Ils usent de carottes autant sinon plus encore
que de btons pour tenter de garder ou dattirer vers eux des personnes, des biens et des
activits. Certains Etats nhsitent dailleurs pas pratiquer un double jeu en
introduisant dans leur lgislation, notamment en matire fiscale, des dispositions
attractives, dont ils tentent simultanment de se prmunir de la part des autres Etats par
la mise en place de clauses anti-abus.
Les rsultats de notre enqute sont ici assez impressionnants puisquil rsulte
de la collection des rapports nationaux que 90% des Etats tudis ont modifi leurs
rglementations en vue de la rendre plus attractive pour les utilisateurs de droit.
Les initiatives les plus frquemment observes visent inciter les socits et les
entreprises tablir leur sige et leurs activits sur le territoire de lEtat. On constate
ainsi des modifications importantes dans le domaine du droit des socits, dans le sens
dun allgement des contraintes et des formalits denregistrement. Ce phnomne
touche tout particulirement les Etats de lUnion europenne, o lon assiste un nouvel
pisode de drgulation comptitive. Cest ainsi que lAllemagne, qui, suite larrt
Inspire Art de la Cour de Justice de lUnion europenne en 2003 autorisant le recours
des formes sociales trangres, a vu exploser lutilisation par des entreprises actives en
Allemagne de socits responsabilit limite rgies par la loi britannique, a introduit
en 2008 une nouvelle forme de socit de droit allemand se voulant plus attractive, la
Unternehmergesellschaft. En Belgique, la loi du 12 janvier 2010 a cr la socit prive
responsabilit limite Starter , qui permet la cration dune SPRL avec un capital
rduit, dans le but de lutter contre la concurrence normative, qui favorise la cration de
socit ltranger avec louverture dune simple succursale en Belgique. La Pologne
a mis en place une procdure simplifie de constitution de socit. Celle-ci ne ncessite
plus lintervention dun notaire mais simplement la signature dun contrat type,
tlchargeable sur le site du ministre de la Justice, complte par des procdures
lectroniques dimmatriculation administratives, fiscales et sociales. La Roumanie, de
mme que dautres Etats candidats ou nouveaux membres de lUnion europenne, a
galement rform en profondeur son droit des socits en vue et aprs son adhsion
lUnion. Ladoption de nouveaux rgimes en matire de faillite et de rglement collectif
concerne de nombreux Etats travers le monde et en Europe, comme lItalie par
exemple.
La volont dattirer les entreprises, les capitaux et les investissements se traduit
galement, comme on sait, par des mesures de drgulation comptitive en matire
fiscale. Celle-ci se manifeste de la manire la plus visible par la baisse des taux

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dimposition sur les bnfices des socits ou les revenus du capital, souvent corrle
un accroissement du taux dimposition sur la consommation ou les revenus du travail.
Dautres mesures visent parvenir des rsultats similaires, mais de manire plus
discrte. On pense aux niches fiscales et autres dispositifs plus ou moins sophistiqus
amnags dans les recoins de rglementations de plus en plus complexes, ou certaines
pratiques contestables des administrations fiscales, comme le ruling par exemple, dont
lampleur a t mis en vidence par les rvlations du Luxleaks. Nous observons
galement que certains Etats mettent en place des mesures cibles, spcialement
orientes vers des secteurs industriels stratgiques, en faveur de lindustrie minire au
Canada, du secteur pharmaceutique en Belgique ou du secteur bancaire et financier au
Luxembourg.
Certains Etats vont mme jusqu accorder une autorisation prolonge de sjour
ou le bnfice de leur citoyennet, dans des conditions totalement drogatoires au droit
commun, aux particuliers qui investissent un certaine somme dans lconomie
nationale. Cette innovation juridique touche tout particulirement les Etats membres de
lUnion europenne. Le programme Vistos Gold du Portugal, qui transpose le
principe de la golden card des cartes de crdit vers les cartes didentit, a
particulirement retenu lattention. Mais des rgimes similaires ont t mis en place en
Roumanie, en Grce, Malte et dans dautres Etats de lUnion. Lacquisition de la
nationalit dun Etat europen est particulirement recherche en tant quelle confre
en mme temps la citoyennet europenne et donc la libert de circulation et la
jouissance des droits dans lensemble de lUnion. Ainsi se met en place un march
europen de la citoyennet europenne par lintermdiaire des Etats de lUnion.
Ce nest pas la seule occasion o les Etats monnaient ainsi lexercice de
prrogatives souveraines. Notre enqute fait apparatre que 67% des Etats tudis ont
ainsi pris des dispositions qui impliquent la renonciation certaines de leurs
comptences, y compris la comptence lgislative par les clauses de stabilisation dans
les contrats ou les traits bilatraux dinvestissement, et certains de leurs privilges
souverains, comme limmunit de juridiction et dexcution, notamment dans les
contrats demprunts dEtats.
75% des Etats tudis ont en outre modifi les rgles de leur droit judiciaire, en
vue de rendre leurs juridictions plus attractives et donc den favoriser la saisine. Cest
ainsi que lAllemagne a lanc des projets pilotes, en 2010 et 2014, pour permettre que
certains litiges, qui relvent du droit des affaires international, puissent tre traits en
Anglais. Mais ces initiatives, qui suscitent la controverse quant leur validit
constitutionnelle, nont pas rencontr un grand succs en pratique. Certains Etats,
comme la Pologne, dveloppent des procdures juridiques lectroniques de rglement
de certains litiges. De trs nombreux Etats mettent en place des rformes managriales
de leur organisation judiciaire, non seulement pour en matriser les cots, mais pour en
accrotre le rendement et lefficacit, et par suite en augmenter lattractivit pour les
plaideurs, notamment par la rduction de la dure des procdures. Ces mesures
manifestent la prise de conscience par les Etats de limportance des juges et des
dcisions judiciaires pour le rayonnement et linfluence de lEtat et de son ordre
juridique au moment o celui-ci est menac par la concurrence, notamment par

13

lvasion de certains contentieux spcialiss vers les juridictions et les arbitres des
places financires de Londres et de New-York.
En matire darbitrage, nous observons que nombre dEtats ont adapt trs
rcemment leur rgime juridique sur le modle de la loi type, amende en 2006 par la
Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international (CNUDCI).
Cest le cas notamment, dans lchantillon tudi, de la Belgique, du Brsil, de la
Pologne et de la Turquie, qui a galement mis en place une procdure darbitrage
acclr dans un dlai de trois mois. Ces rformes poursuivent clairement un but
diffrent du rayonnement du droit national, puisque la localisation de larbitrage ne
prsume pas de la loi de celui-ci et que les arbitres sont totalement indpendants de
lappareil dEtat. Les ambitions affiches sont plus nettement dordre conomique. Il
sagit de constituer un hub rgional darbitrage ou en tout cas daugmenter le
volume et donc le chiffre daffaires des arbitres locaux. Ceci met en vidence une autre
dimension de la concurrence normative qui intresse de plus en plus les gouvernements
et les organisations conomiques internationales et rgionales. Les uns et les autres
considrent le domaine juridique et ses entreprises, notamment les cabinets davocats,
comme une industrie ou un secteur conomique de pointe, haute valeur ajoute et
fort potentiel de croissance dans une conomie rgionale et globale largement ouverte,
o les services juridiques sont dailleurs en cours de drglementation et de
libralisation acclres.
8.- La concurrence comme instrument de la gouvernance globale et
europenne. La fonction centrale des indicateurs.
Cette drgulation comptitive, dont nous avons pu commencer prendre la
mesure, nest pas le rsultat spontan de lvolution du monde ni la manifestation de la
prvalence inluctable dun droit naturel conomique libral. De mme que la mise en
place du march global des droits nationaux doit beaucoup lincitation et la
contrainte au dmantlement des barrires juridiques nationales, son fonctionnement
est encadr et sa dynamique intensifie par la mise en place de dispositifs ingnieux,
qui reposent en particulier sur le jeu des indicateurs internationaux 22. Plusieurs
indicateurs publics ou privs mesurent et comparent ainsi, gnralement sur une base
annuelle, les performances respectives des Etats en ce qui concerne leur
comptitivit ou encore leur attractivit pour les investisseurs. Le plus clbre
est lindice Doing Business, lanc par la Banque Mondiale en 2002, qui mesure et classe
189 Etats en fonction de lenvironnement plus ou moins favorable aux affaires. Il sagit
dun indicateur composite qui agrge de manire pondre un trs grand nombre de
variables, parmi lesquelles beaucoup portent sur le fonctionnement des droits
nationaux, par exemple, les formalits requises pour constituer une entreprise, la
protection de la proprit et notamment de la proprit intellectuelle, la protection des
22

Sur les indicateurs comme instruments de gouvernance en gnral, voyez B. Frydman et A. Van
Waeyenberge, Gouverner par les standards et les indicateurs : de Hume aux rankings, Bruxelles,
Bruylant, 2013. Sur la fonction des indicateurs en droit global, voyez D. Restrepo Amariles ed.,
Special Issue on Legal Indicators, Global Law and Legal Pluralism, The Journal of Legal Pluralism,
vol. 47, n1 (2015).

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actionnaires minoritaires, les procdures dexcution force des contrats et en matire


dinsolvabilit et de rglement collectif, etc. La Banque mondiale y a ajout un
indicateur qui prtend mesurer spcifiquement la qualit de lEtat de droit (Rule of Law
Index)23. Cet indicateur se base sur la perception des personnes interroges quant un
certain nombre de paramtres censs influer sur la vie conomique comme nouveau
la protection de la proprit et des contrats, mais aussi la fiabilit de la police et de la
justice ou encore le taux de criminalit.
Ces indicateurs ont pour fonction annonce dinformer les oprateurs
conomiques et financiers afin de leur permettre de faire jouer la concurrence et de les
aider dans leurs dcisions dinvestissements. Mais ils remplissent en ralit surtout une
fonction de gouvernance et de discipline des Etats et des gouvernements, dont les
performances sont juges, tant au plan international quinterne, notamment dans les
mdias et devant lopinion publique, laune de leurs rsultats et de lvolution de leurs
positions relatives dans ces classements. Ce management des Etats par les indicateurs
est dailleurs parfaitement assum par la Banque mondiale, qui a cr et mis la
disposition des Etats une base de donnes incluant une liste de rformes prconises,
accompagne dun simulateur de rformes , permettant aux Etats danticiper les
gains en points dans lindice Doing Business que certaines rformes devraient leur
permettre dobtenir. Loutil semble efficace puisque le rapport 2015 de la Banque
mondiale rvle que, depuis 2004, les Etats ont procd au total plus de 2.400
rformes en vue de rendre leur ordre juridique plus favorable la vie des affaires. Sur
la seule priode dun an, de juin 2013 juin 2014, 230 rformes lgislatives ou
rglementaires ont t enregistres dans 123 juridictions. Parmi celles-ci, les Etats
dEurope et dAsie centrale sont de loin en tte
avec 85% qui ont procd des
rformes dans lanne. Ils sont 65% parmi les Etats de lOCDE haut revenu24. Plus de
50 Etats ont mis en place des commissions spciales de rformes en vue damliorer
leur position dans le classement25 et certains dentre eux nhsitent pas vanter leurs
performances dans des campagnes de publicit. Cest notamment le cas de lAllemagne
qui dans une brochure publie par le ministre de la Justice, intitule Law Made in
Germany : Global, Effective, Cost-Efficient se prvaut de son classement en 2me
position de lindex Rule of Law pour ce qui concerne laccs la justice civile, quelle

D. Restrepo Amariles, The mathematical turn : lindicateur Rule of Law dans la politique de
dveloppement de la Banque Mondiale , in Gouverner par les standards les indicateurs, op. cit., pp.
193-234.
23

24

Doing Business Report 2015 : Going Beyond Efficiency, 2014, International Bank for
Reconstruction and Development / The World Bank, Washington, 2014, p. 6.
25

D. Restrepo Amariles, Transnational Legal Indicators : the Missing Link in a new Era of Law
and Development Policy , in P. Fortes , L. Boratti , A. Palacios and T. Daly (eds .), Law and Policy
in Latin America : Transforming Courts, Institutions and Rights, Palgrave, Mc Millan, 2016 (en cours
de publication).

15

compare aux performances plus mitiges de la justice britannique et amricaine,


classes respectivement aux 10me et 21me rangs26.
Les effets de gouvernance sont en outre renforcs par le fait que les
performances des Etats, notamment la note quils obtiennent dans lindex Rule of Law
conditionnent en partie loctroi de certaines aides et financements de la Banque. Cette
note influence galement les dcisions dautres organisations financires
internationales et doprateurs publics et privs comme les banques et les assurances.
Leurs donnes sont en outre intgres dans dautres indicateurs, notamment ceux par
lesquels les agences de notation mesurent la solvabilit des dbiteurs souverains,
influenant par l-mme la capacit et le cot du financement des Etats sur les marchs
financiers27.
Pourtant ces indicateurs ne sont videmment pas neutres, ni le reflet dun droit
naturel conomique ou du nomos cher Hayek28. Ils sont directement le produit du
rfrentiel normatif sous-jacent, construit par les auteurs de lindicateur et par rapport
auquel les performances des Etats sont mesures. Or la dtermination de ce modle
juridique idal est lui-mme fonction de choix politiques, idologiques et stratgiques,
qui sont contestables et effectivement contests. Cest ainsi que lOrganisation
Internationale du Travail et la Confdration Internationale des Syndicats ont protest
contre le fait que toutes les protections en faveur des travailleurs tablies par le droit
social sont systmatiquement pnalises dans lindex Doing Business et que leur
suppression ou leur rduction conduisent ds lors, pour cette mme raison, une
amlioration du classement dans lindex. La Confdration Internationale des Syndicats
a ragi en dveloppant et en publiant son Global Rights Index, un contre-indicateur qui
met en vidence, pour les stigmatiser, les pires pays en ce qui concerne la condition et
les droits des travailleurs29.
De mme il est reproch plusieurs indicateurs internationaux de prendre pour
idal la culture anglo-saxonne, son modle conomique et le systme juridique de la
Common Law, favorisant ainsi, dans les classements, les Etats appartenant cette
26

La brochure rpondait ainsi une initiative similaire du Royaume-Uni qui vantait son droit et le recours
ses juridictions dans une brochure intitule England and Wales : the juridiction of choice.
27

Sur la fonction normative et de gouvernance exerces par les agences de notation : B. Frydman, Le
pouvoir normatif des agences de notation , in B. Colmant et G. Lewkowicz eds., Les agences de notation
entre les Etats et les marchs, Bruxelles, Larcier, 2013, pp. 173-184. G. Lewkowicz, Gouverner les
Etats par les indicateurs : le cas des agences de notation de crdit , in Gouverner par les standards et
les indicateurs, op. cit., pp. 145-192.
28

F. Hayek, Droit, lgislation et libert, 3 vol. (1973, 1976 et 1979), Paris, PUF, col. Quadrige, 1995.

The 2015 ITUC Global Rights Index : The Worlds Worst Countries for Workers, consultable en ligne
: http://www.ituc-csi.org/IMG/pdf/survey_global_rights_index_2015_en.pdf . Les Etats sont nots sur
une chelle de violation croissante du droit social international, gradue de 1 5+, o 1 sanctionne une
violation occasionnelle des droits et 5 une absence totale de droits, cette note tant porte 5+ lorsque
labsence de droits sociaux sinscrit dans un effondrement complet de lEtat de droit. Les dix pires Etats
selon lindex sont, dans lordre alphabtique, lArabie Saoudite, le Belarus, la Chine, la Colombie,
lEgypte, les Emirats arabes unis, le Guatemala, le Pakistan, le Quatar et le Swasiland. Les zones qui
reoivent les notes les plus alarmantes sont le Moyen-Orient et lAfrique du Nord (4,25) et lAsiePacifique (4,14).
29

16

famille. LUnion europenne a ainsi pris plusieurs initiatives en vue de crer des
indicateurs concurrents, notamment en termes de notation de crdit30 ou de classement
des Universits31. Pour ce qui concerne le droit proprement dit, la Fondation pour le
droit continental est en train de dvelopper un indice de la scurit juridique, qui a pour
objectif de redresser la cote et la rputation des droits des pays de droit crit par rapport
aux juridictions de Common Law et dont le premier rapport, portant sur 13 juridictions,
a t publi en juillet 201532.
Cette bataille des indicateurs, qui constitue actuellement la ligne de front de la
lutte globale pour le droit, reflte limportance majeure de cet outil dans la technologie
de la gouvernance globale par le moyen de la concurrence normative.
La concurrence normative simpose galement comme un modle de
gouvernance rgionale, spcialement au niveau de lUnion europenne. Elle fait figure
dalternative lharmonisation des droits, notamment en matire fiscale et en matire
sociale o lUnion na gure dvelopp ses comptences et ses pouvoirs. Mais lUnion
nhsite pas non plus y recourir dans ses domaines de comptence, comme le droit
des socits par exemple, o la stimulation de la concurrence entre les Etats membres
sest substitue la politique dharmonisation par voie de directives, mene pendant
plusieurs dizaines dannes, mais sans rsultats jugs satisfaisants.
La mise en concurrence des Etats par le moyen des indicateurs constitue en outre
un mode assez efficace de gouvernance distance des services publics des Etats, qui ne
ncessitent pas de moyens juridiques contraignants. Prenons le cas de lducation avec
linfluence du classement de Shanga et des autres classements universitaires, ainsi que
le dispositif des enqutes Pisa mis en place par lOCDE, qui fournit un puissant incitant
aux rformes scolaires. La mthode ouverte de coordination repose galement sur la
cooptition des Etats membres, par le moyen des indicateurs et du benchmarking,
comme dautres politiques spcifiques de lUnion europenne, qui visent piloter la
gestion de services publics nationaux comme la politique de leau par exemple33.
Le service public de la justice est particulirement affect par ce mode de
gouvernance ainsi quen tmoignent les nombreuses rformes des procdures et de
lorganisation judiciaire travers le monde et au niveau europen. Les classements
Doing Business et Rule of Law intgrent de manire sensible des donnes relatives aux
performances des services judiciaires (dure, cot et simplicit des procdures,
LUnion a finalement renonc son projet de crer une agence de notation publique europenne. Par
contre, la Chine a suscit et favorise le dveloppement de lagence de notation Da Gong, que les
Amricains refusent de reconnatre, et qui propose, notamment en matire de dette souveraine, un
classement trs diffrent des trois grandes agences tablies.
30

LUnion europenne a cr le classement U-multirank notamment dans le but de contrer le classement


de Shanga, mis au point par une universit chinoise, mais en se fondant sur le modle amricain de
Harvard.
31

32

Ce rapport a t tabli sous la direction de Bruno Deffains et Catherine Kessedjian, professeurs Paris
II. Lindex classe en premiers la Norvge, lAllemagne et la France, suivies immdiatement du RoyaumeUni et de la Chine, les Etats-Unis nobtenant que le 12me et avant-dernier rang.
Voyez sur ce point louvrage dA. Van Waeyenberge, Les nouveaux instruments juridiques de lUnion
europenne, Bruxelles, Larcier, 2015.
33

17

effectivit des remdes judiciaires, impartialit des juges et indice de corruption, etc.).
Le Conseil de lEurope a quant lui mis en place une Commission pour lefficacit de
la Justice (CEPEJ), qui collecte et compare lensemble des donnes nationales relatives
aux systmes judiciaires nationaux afin dtablir des indicateurs et des normes de
rfrence (benchmarks). Son action est relaye au sein des diffrents Etats membres par
des instances spcialises dans le management judiciaire34 et au niveau supranational
directement par la Cour europenne des droits de lhomme, qui se rfre notamment
ces mesures pour contrler le respect du fameux dlai raisonnable dans le trs gros
contentieux qui lui est dfr sur ce point.
Au total, la technique managriale de mise en concurrence des Etats par les
indicateurs fournit un mode souple, mais effectif de gestion distance et de pilotage
des rformes des institutions et des services publics nationaux. Elle constitue en outre
une alternative lharmonisation du droit par les Etats dans la mesure o elle incite
ceux-ci se rapprocher toujours davantage du rgime juridique unique qui constitue le
rfrentiel de base de lindicateur, sans offrir cependant les mmes garanties dans le
processus de ngociation et de dcision.
9.- Conclusion. De la concurrence des droits la concurrence des
normativits.
Nous avons vu comment la concurrence normative globale fragilise les Etats et
leurs ordres juridiques en les mettant sous la pression des oprateurs conomiques, mais
aussi dindicateurs manant dorganisations publiques ou prives qui tendent
influencer ou mme piloter distance lvolution de leurs institutions, de leurs rgles
et la gestion de leurs services publics.
Cette analyse repose sur un modle de march qui met aux prises deux types
dacteurs sur un seul produit : les Etats qui produisent les rgles juridiques et les
personnes prives qui les choisissent. Mais ce modle basique, auquel recourent la
plupart des tudes en la matire, est trop rducteur pour saisir la ralit et les enjeux de
la situation prsente et son volution probable.
Dune part, les Etats ne produisent que la matire premire du droit, mais celleci est ensuite transforme par les professionnels qui utilisent et combinent les rgles
dans des actes juridiques ou des montages plus ou moins complexes. Ce sont ces
produits drivs qui sont effectivement mis sur le march et proposs de faon tarife
aux utilisateurs de droit35. Mis au point avec les ressources de lingnierie juridique, au
sein des global law firms ou par des experts spcialiss, ces instruments, destins
tirer un maximum de profit de ltat de concurrence globale, ne se limitent pas toujours
dsigner un droit national, mais combinent souvent diverses rgles juridiques dordres
34

Les conseils suprieurs de la justice, dans le modle de la CEPEJ, dont la gnralisation a t


prconise dans tous les Etats membres prcisment cette fin.
Voy. G. Lewkowicz et A. Van Waeyenberge, La monte en puissance des avocats et la formation
dun droit global, Revue de la Recherche Juridique, Cahiers de mthodologie juridique, 2010, pp. 22032211.
35

18

juridiques diffrents, comme une construction lego ou mecano dont les lments ont t
puises dans des botes multiples. Le modle fiscal de Google en Europe qui associait
une double irlandaise un sandwich hollandais en fournit une illustration
dsormais fameuse. Cette technique gnralise relativise encore davantage les
capacits dintervention et de contrle des Etats, ainsi que la cohsion de leurs ordres
juridiques, ds lors quils ne fournissent sur le march des droits que les pices
dtaches qui serviront llaboration de produits complexes dont les effets se
retourneront le plus souvent contre eux.
Dautre part, les rgles des Etats sont de plus en plus concurrences non pas
seulement par celles des autres Etats, mais par dautres types de normes, dont
llaboration, la mise en uvre et la sanction chappent en grande partie voire en totalit
leur contrle et leur intervention. Tel est le cas, par exemple, des protocoles qui
gouvernent lInternet et les rseaux globaux de communication, de nombreuses normes
techniques, comme les normes ISO par exemple, labores par des instances parallles
aux institutions politiques et mises en uvre par des procds trs diffrents des moyens
juridiques classiques, comme la certification et le label. LUnion europenne et lOMC
leur ont confr un rle important36 et leur champ dintervention stend dsormais au
point de concurrencer les normes de droit dans des domaines toujours plus nombreux
et plus vastes. Les normes comptables IFRS en fournissent un autre exemple
particulirement intressant puisque lUnion europenne a dcid de pallier lchec
dun long processus dharmonisation en dlguant une association dexperts
professionnels privs le pouvoir dlaborer les rgles, dans la perspective stratgique
que celles-ci simposent comme la norme de rfrence globale.
Cette concurrence dautres types de normativits, labores en dehors des
institutions politiques internationales et qui recourent leur propre arsenal pour assurer
leur effectivit, pourrait bien se rvler plus dltre encore pour les Etats que celle qui
les oppose entre eux. Car ces normes risquent, et cest dailleurs lobjectif des
institutions qui les produisent, de marginaliser compltement les Etats dans la lutte
globale pour le droit.

36

Dans lUnion europenne avec la nouvelle approche, dont il est prvu dtendre le mcanisme aux
prestations de services et au niveau de lOMC avec les accords sur les obstacles techniques au commerce
sur la libralisation des services. Voyez ltude dA. Van Waeyenberge, Les normes ISO , CEN et celles
issues des consortiums privs : bric--brac ou systme pour lUnion europenne, in Gouverner par les
standards et les indicateurs, op. cit., pp. 93-116, qui aborde spcialement la question de la concurrence
normative europenne.