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de
esta
Corte,
a
los
fines
legales
consiguientes.
En fecha 16 de enero de 2008, se pas el expediente al Juzgado de Sustanciacin
de esta Corte, el cual fue recibido en la misma fecha.
El 22 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciacin dict decisin a travs de la
cual orden notificar mediante oficios a los ciudadanos Fiscal General de la
Repblica, Contralor General del Estado Lara y Procurador General del Estado
Lara, notificacin esta ltima que se practicara de conformidad con el artculo
84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgnica de la Procuradura General de la
Repblica, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artculo 33 de la Ley
Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Trasferencia de Competencias del
Poder Pblico. Igualmente, se orden notificar mediante boleta, a los ciudadanos
Jorge Luis Fernndez, Luis J. Duno y Pablo Escalona, en la persona de sus
apoderados judiciales, abogados Amabiles Jos Silva Campos, Mara Laura
Rojas Mjica y Rafael Rodrguez Parra. Asimismo, se orden informar en los
oficios y boletas correspondientes que una vez conste en autos la ltima de las
notificaciones ordenadas, comenzar a transcurrir el lapso de diez (10) das de
despacho a que se refiere el artculo 14 del Cdigo de Procedimiento Civil,
aplicable por remisin expresa del aparte 1 del artculo 19 de la Ley Orgnica
del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
transcurrido el cual se reanudar la causa en el primer da del lapso de cinco (5)
das para promover pruebas. En ese orden y a los fines de la notificacin de los
ciudadanos Procurador General del Estado Lara y Contralor General del Estado
Lara, se comision ampla y suficientemente al Juzgado Cuarto del Municipio
Iribarren del Estado Lara, para lo cual se orden librar despacho con oficio. De
igual forma, a los fines de la notificacin de los ciudadanos Jorge Luis
Fernndez, Luis J. Duno y Pablo Escalona, se comision ampla y
suficientemente al Juzgado del Municipio Torres del Estado Lara, para lo cual se
orden
librar
despacho
con
oficio.
El 11 de febrero de 2008, compareci el ciudadano Ramn Jos Burgos, Alguacil
del Juzgado de Sustanciacin, y consign oficio de notificacin dirigido al
ciudadano Fiscal General de la Repblica, el cual fue recibido por la ciudadana
Carmen
Mercado,
el
da
7
del
mismo
mes
y
ao.
El 21 de febrero de 2008, compareci el ciudadano Williams Patio, Alguacil del
Juzgado de Sustanciacin, y consign oficios dirigidos a los ciudadanos Juez
Cuarto del Municipio Iribarren del Estado Lara, y Juez del Municipio Torres del
Estado Lara, los cuales fueron enviados a travs de la valija oficial de la
Direccin
Ejecutiva
de
la
Magistratura.
El 27 de marzo de 2008, se recibi del Juzgado del Municipio Torres de la
Circunscripcin Judicial del Estado Lara, oficio N 1920-227 de fecha 28 de
marzo de 2008, mediante el cual remiti las resultas de la comisin que le fuera
conferida por esta Corte en fecha 22 de enero de 2008, la cual fue agregada a los
autos
el
29
de
marzo
de
2008.
El 29 de abril de 2008, se recibi del Juzgado del Municipio Iribarren de la
Circunscripcin Judicial del Estado Lara, oficio N 2670-81/2008 de fecha 6 de
marzo de 2008, mediante el cual remiti las resultas de la comisin que le fuera
conferida por esta Corte en fecha 22 de enero de 2008.
servidor
pblico
se
sujete
a
los
intereses
colectivos.
La excelencia de los asuntos de la gestin pblica se podr alcanzar y conservar
en la medida en que los funcionarios cumplan eficazmente con sus deberes,
sujetando su actuar al respeto y seguimiento del ordenamiento jurdico y al
mayor beneficio que su conducta pueda traer a la especfica prestacin que le
toque
cumplir.
Y es que el servidor pblico se debe a la sociedad, su remuneracin es sufragada
por el pueblo y por lo tanto tiene una responsabilidad y un compromiso con ella,
bien en un plano directo, dentro del servicio especial que ejecuta, bien en el
plano, asistiendo en que el Estado acte eficientemente en la tutela del inters
general.
La responsabilidad administrativa de los funcionarios pblicos reside en la
esencia de la importante prestacin que desempean, al detentar aquellos sujetos
la tutela del inters general y el respeto al ordenamiento jurdico en los servicios
especficos que realizan, y viene determinada en todos los supuestos donde se
constate la inobservancia o violacin de las normas legales y reglamentarias que
regulan
actividades.
Las normas que preceptan la responsabilidad de los funcionarios pblicos tienen
su origen en el poder de control que deleg la colectividad a los rganos de
control Fiscal, que en el pas est presidido por la Contralora General de la
Repblica, en aras de custodiar el correcto uso de los recursos que pertenecen al
patrimonio pblico y procurar que los mismos sean administrados con eficiencia
y estricta sujecin a la legalidad. El control pblico es un atributo del poder
soberano de la sociedad, y es inherente a un sistema democrtico y de Derecho
como el nuestro. Ninguna actividad que tenga por objeto la administracin del
patrimonio pblico puede ser inescrutable, vedada a la vigilancia popular y en
representacin de ella, a los rganos que determine la Ley, porque la esencia de
la democracia y de un Estado sujeto en forma irrestricta al derecho es que el que
administra la cosa pblica, lo haga cindose a cnones de eficacia y honestidad,
en
apego
y
destinacin
de
las
normas
jurdicas.
La causa u origen de la responsabilidad administrativa es la violacin de una
norma legal o reglamentaria, lo cual configura un ilcito administrativo que
coloca al sujeto de derecho que incurre en el mismo, en la situacin de sufrir
determinadas consecuencias sancionatorias previstas en la Ley. Esta
responsabilidad surge, por tanto, por actuaciones contrarias a derecho, aunque las
mismas no hayan producido dao concreto o supuesto; pero, si se produce un
dao, surge tambin la obligacin adicional de repararlo, mediante la figura legal
del reparo, la cual se orienta a la proteccin del patrimonio del Estado y de all
que ste se halle legitimado para perseguir una indemnizacin por parte de
aquellos agentes estatales que se han distanciado de sus deberes funcionales y
que han generado un dao al erario pblico. El resguardo del Fisco Nacional es
necesario para cumplir integralmente con la realizacin efectiva de los fines y
propsitos del Estado Social de Derecho, previsto en el artculo 2 de la
Constitucin
de
la
Repblica
Bolivariana
de
Venezuela.
Por ello, los funcionarios, empleados pblicos o particulares que tengan a su
cargo o intervengan de cualquier forma en la administracin, manejo o custodia
conceptos, que en alguna manera discrepen de las normas que las consagran. En
estos casos la responsabilidad corresponder a los funcionarios que intervinieron
en el procedimiento de ordenacin del pago por cuyo hecho, acto u omisin se
haya
generado
la
irregularidad.
8. el endeudamiento o la realizacin de operaciones de crdito pblico con
inobservancia de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector
Pblico o de las dems Leyes, reglamentos y contratos que regulen dichas
operaciones o en contravencin al plan de organizacin, las polticas, normativa
interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control
interno.
9.
la
omisin
del
control
previo.
10. la falta de planificacin, as como el incumplimiento injustificado de las
metas sealadas en los correspondientes programas o proyectos.
11. la afectacin especfica de ingresos sin liquidarlos o enterarlos al Tesoro o
patrimonio del ente u organismo de que se trate, salvo las excepciones
contempladas en las Leyes especiales que regulen esta materia.
12. efectuar gastos o contraer compromisos de cualquier naturaleza que puedan
afectar la responsabilidad de los entes y organismos sealados en los numerales 1
al 11 del artculo 9 de esta Ley, sin autorizacin legal previa para ello, o sin
disponer presupuestariamente de los recursos necesarios para hacerlo; salvo que
tales operaciones sean efectuadas en situaciones de emergencia evidentes, como
en casos de catstrofes naturales, calamidades pblicas, conflicto interior o
exterior u otros anlogos, cuya magnitud exija su urgente realizacin, pero
informando de manera inmediata a los respectivos rganos de control fiscal, a fin
de que procedan a tomar las medidas que estimen convenientes, dentro de los
lmites
de
esta
Ley.
13. abrir con fondos de un ente u organismo de los sealados en los numerales 1
al 11 del artculo 9 de esta Ley, en entidades financieras, cuenta bancaria a
nombre propio o de un tercero, o depositar dichos fondos en cuenta personal ya
abierta, o sobregirarse en las cuentas que en una o varias de dichas entidades
tenga el organismo pblico confiado a su manejo, administracin o giro.
14. el pago, uso o disposicin ilegal de los fondos u otros bienes de que sean
responsables el particular o funcionario respectivo, salvo que stos comprueben
haber procedido en cumplimiento de orden de funcionario competente y haberle
advertido por escrito la ilegalidad de la orden recibida, sin perjuicio de la
responsabilidad
de
quien
imparti
la
orden.
15. la aprobacin o autorizacin con sus votos, de pagos ilegales o indebidos, por
parte de los miembros de las juntas directivas o de los cuerpos colegiados
encargados de la administracin del patrimonio de los entes y organismos
sealados en los numerales 1 al 11 del artculo 9 de esta Ley, incluyendo a los
miembros de los cuerpos colegiados que ejercen la funcin legislativa en los
Estados,
Distritos,
Distritos
Metropolitanos
y
Municipios.
16. ocultar, permitir el acaparamiento o negar injustificadamente a los usuarios,
las planillas, formularios, formatos o especies fiscales, tales como timbres
fiscales y papel sellado, cuyo suministro corresponde a alguno de los entes y
organismos sealados en los numerales 1 al 11 del artculo 9 de esta Ley.
contratos prescindiendo total y parcialmente con los procedimientos que les exige
la ley por lo que en todo caso se presenta una irregularidad en su actuacin.
Teniendo en cuenta que la contratacin pblica es uno de los mecanismos por
medio del cual, el Estado genera ingresos para sus administrados, se hace
necesaria la presencia de principios que guen dicha actividad. De hecho es
pertinente un control y vigilancia exhaustivo por parte de quienes tienen a cargo
esta tarea, pues el tesoro pblico est de por medio y al igual que el inters
general que es el primer afectado cuando un funcionario por medio de una
actuacin
falaz
infringe
la
ley.
Siendo as, la contratacin estatal debe realizarse mediante los procesos de
seleccin de los que habla la Ley de Licitaciones, y debe aplicarse rigurosamente
los principios de la contratacin administrativa desarrollados en la mencionada
Ley, y consagrados en el artculo 141 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela. Este artculo predica que la Administracin Pblica
debe desarrollarse de acuerdo a los principios de honestidad, participacin,
celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y
responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la
ley
y
al
derecho.
Siendo as, es oportuno indicar que los procesos de licitacin son procedimientos
creados para que cualquier persona natural o jurdica que cuente con las
capacidades necesarias requeridas para la ejecucin de determinado contrato,
pueda acceder a la contratacin estatal presentando su propuesta a la entidad y de
este modo tener la posibilidad de ser el contratante escogido por la misma. De
esta manera se pretende impedir que la contratacin estatal sea un negocio al que
solo pueden acceder pocas personas, gracias a ciertos intereses, preferencias o
vnculos de la entidad con el contratista elegido, sin poseer realmente la
capacidad requerida para la optima realizacin del contrato, haciendo ineficiente
la contratacin y negndole a quien si posea la capacidad para ejecutar
eficientemente
el
contrato
la
posibilidad
de
hacerlo.
Es por ello que el supuesto de responsabilidad administrativa contenido en el
numeral 1 del artculo 91 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se encuentra directamente
vinculado a la transgresin de los principios de responsabilidad y de
transparencia, los cuales fueron consagrados por el legislador con el fin de
garantizar la imparcialidad, y que la escogencia del contratista siempre se
efectuar a travs de la licitacin o concurso pblico, el cual tal como se seal,
no es otra cosa que el ejercicio de la funcin administrativa correspondiente a la
actividad que en materia contractual le compete al Estado, la cual se encuentra al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios
ya
mencionados.
Ahora bien, el aludido supuesto de responsabilidad administrativa contenido en
el numeral 1 del artculo 91 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se configura cuando un
servidor pblico con competencia para ello tramita el contrato bien de
adquisicin de bienes, de obras o de servicios, con inobservancia de los requisitos
legales esenciales o lo celebra sin verificar su cumplimiento.
que
atenta
directamente
contra
los
intereses
del
Estado.
Finalmente, es oportuno sealar que la garanta a la cual alude el supuesto
generador de responsabilidad administrativa contenido en numeral 3 del artculo
91 de la mencionada Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y
del Sistema Nacional de Control Fiscal, debe ser exigida con anterioridad a la
firma del contrato, razn por la cual puede llegar a configurarse el supuesto de
responsabilidad bajo examen, cuando la Administracin proceda a suscribir
cualquier contrato omitiendo la referida exigencia o lo cumple pero no de manera
satisfactoria, porque por un determinado periodo el Estado queda desprotegido
ante cualquier incumplimiento del contratista, siendo que en ambas
circunstancias contradicen lo dispuesto por la ley, por lo que se sanciona al
funcionario si se comprueba su responsabilidad dada su funcin de cumplir a
cabalidad sus obligaciones y ajustar sus actuaciones a la ley.
A.3) Del supuesto contenido en el numeral 7 del artculo 91 de la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control
Fiscal.Corresponde a esta Corte analizar el supuesto contenido en numeral 7 del artculo
91 de la mencionada Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y
del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual es del siguiente tenor:
Artculo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que
dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad
administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuacin:
[Omissis]
7. la ordenacin de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados,
realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, as como por
concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros
conceptos, que en alguna manera discrepen de las normas que las consagran. En
estos casos la responsabilidad corresponder a los funcionarios que intervinieron
en el procedimiento de ordenacin del pago por cuyo hecho, acto u omisin se
haya
generado
la
irregularidad.
El referido supuesto de responsabilidad administrativa se configura mediante dos
modalidades, a saber: (i) Ordenacin de pagos por bienes, obras o servicios no
suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, y,
(ii) Ordenacin de pagos por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones,
dividendos,
dietas
u
otros
conceptos,
en
forma
ilegal.
(i) De la ordenacin de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados,
realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados: Este supuesto
generador de responsabilidad administrativa alude cuando el funcionario, sin que
el bien haya sido suministrados, la obra realizada o el servicio prestado, o el
suministro, la ejecucin o prestacin fuere parcial, emite una orden en la cual
decide
concretar
el
pago.
Tambin se configura cuando se produce la ordenacin del pago, y la obra o el
servicio no ha sido contratado, aun cuando la obra haya sido realizada o el
servicio presado a satisfaccin de la Administracin Pblica, pues lo que la Ley
tipifica como irregularidad es el incumplimiento de los deberes implicados en las
tributarias (1.100 UT) y hasta once mil unidades tributarias (11.000 UT).
2. En el caso de construccin de obras, si el contrato a ser otorgado es por un
precio estimado superior once mil quinientas unidades tributarias (11.500 UT) y
hasta veinticinco mil unidades tributarias (25.000 UT). (Resaltado de esta Corte)
Del artculo transcrito, se aprecia que el mismo prev dos situaciones precisas,
estas son, la procedencia de la Licitacin Selectiva cuando se pretenda la
adquisicin de algn bien o a la contratacin de algn servicio, y la Licitacin
Selectiva en los casos de construccin de obras, siendo que en ambos casos rigen
circunstancias diferentes en razn del precio estimado de la contratacin, esto es,
la procedencia o no de la Licitacin Selectiva depender del monto del contrato
segn el precio estimado en unidades tributarias, el cual para la adquisicin de
bienes o contratacin de servicios oscila desde mil cien unidades tributarias
(1.100 UT) y hasta once mil unidades tributarias (11.000 UT), y en los casos de
construccin de obras entre once mil quinientas unidades tributarias (11.500 UT)
y
hasta
veinticinco
mil
unidades
tributarias
(25.000
UT).
Precisado lo anterior, se advierte que en el caso de marras el tema controvertido
se circunscribe en determinar si en el contrato de servicio efectuado por el
Hospital Dr. Pastor Oropeza Riera de Carora, resultaba aplicable el
procedimiento de Licitacin Selectiva previsto en el citado artculo 72, para lo
cual es menester reiterar que en los casos referidos a la contratacin de algn
servicio, proceder la Licitacin Selectiva cuando el contrato a estos fines sea por
un precio que oscile entre mil cien unidades tributarias (1.100 UT) hasta once mil
unidades
tributarias
(11.000
UT).
A tal efecto, se observa que la contratacin para la reparacin del Sistema de Aire
Acondicionado del Hospital Dr. Pastor Oropeza Riera, se realiz por la
cantidad de Cuarenta y Un Millones Setecientos Ochenta y Nueve Mil
Ochocientos Veintisiete Bolvares con Sesenta y Dos Cntimos (Bs.
41.789.827,62), equivalente a la cantidad Dos Mil Ochocientos Veintitrs
Unidades Tributarias (U.T. 2.823) aproximadamente, tomando en consideracin
que el valor de la Unidad Tributaria era de Catorce Mil Ochocientos Bolvares
(Bs. 14.800,00), segn lo establecido en la Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela N 37.397 de fecha 5 de marzo de 2002.
En tal sentido, se evidencia que para el momento de dicha reparacin, la
contratacin se encontraba dentro de los parmetros previstos en el artculo 72
del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, y
en consecuencia deba ser sometida al procedimiento de Licitacin Selectiva
indicado.
Ahora bien, esta Corte no puede pasar desapercibido que los recurrentes
manifestaron que no sometieron la contratacin del servicio para la reparacin
del sistema de aire acondicionado del aludido Hospital, al procedimiento de
Licitacin Selectiva, por cuanto dicha reparacin se realiz a travs del servicio
de tres (3) empresas y por cantidades inferiores al monto mnimo que prev el
artculo 72 aludido. Sealando al respecto que no era dable tal procedimiento,
toda vez que, las cantidades canceladas a cada una de las empresas no
sobrepasaban, ni alcanzaban el lmite mnimo de los parmetros de la norma, esto
es,
1100
UT,
equivalente
a
Bs.16.280.000,00.
Siendo as, considera esta Corte oportuno realizar las siguientes consideraciones:
Los procedimiento de licitacin previstos en la Ley tiene por objeto que cualquier
persona natural o jurdica que cuente con las capacidades necesarias requeridas
para la ejecucin de determinado contrato, pueda acceder a la contratacin estatal
presentando su propuesta a la entidad y de este modo tener la posibilidad de ser
el contratante escogido por la misma. De esta manera se pretende impedir que la
contratacin estatal sea un negocio al que solo pueden acceder pocas personas,
gracias a ciertos intereses, preferencias o vnculos de la entidad con el contratista
elegido, sin poseer realmente la capacidad requerida para la optima realizacin
del contrato, haciendo ineficiente la contratacin y negndole a quien si posea la
capacidad para ejecutar eficientemente el contrato la posibilidad de hacerlo.
Tales procedimientos se rigen por los principios de honestidad, participacin,
celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y
responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, los cuales fueron
consagrados por el legislador con el fin de garantizar la imparcialidad, y que la
escogencia del contratista siempre se efectuar en el marco de un procedimiento
justo,
trasparente
y
legal.
As, el Decreto N 1.555 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de
Licitaciones (aplicable al caso de marras), seala en su artculo 42 que Los
procedimientos de seleccin de contratistas sujetos al presente Decreto Ley, se
desarrollarn respetando los principios de economa, transparencia, honestidad,
eficiencia, igualdad, competencia y publicidad., con lo cual se confirma la
obligacin de los funcionarios al servicio de la Administracin Pblica en
garantizar el correcto ejercicio de la funcin administrativa correspondiente a la
actividad que en materia contractual le compete al Estado.
En tal sentido, siendo una manifestacin del principio de transparencia que la
seleccin del contratista se efectu mediante el proceso de licitacin o concurso,
la excepcin es la adjudicacin directa y como excepcin que es, solo tiene
cabida en los casos expresamente contemplados por la ley que son de aplicacin
restrictiva.
A pesar de esto, una forma muy frecuente de eludir los procesos de licitacin o
concurso es el fraccionamiento contractual, que es la divisin de un contrato
sujeto a proceso licitatorio por su cuanta en varios contratos de mnima cuanta,
dividiendo de esta manera su objeto contractual con el objetivo de quedar
incluido dentro de los casos que no requieren de un proceso licitatorio para su
adjudicacin segn la ley, y de esta manera poder contratar directamente, pues
para los contratos mnima cuanta no se hace necesario que se realice un proceso
licitatorio y puede entonces contratarse directamente segn lo que reza la norma.
Este fenmeno opera con muchsima frecuencia y es una de las ms claras
violaciones al principio de transparencia y las garantas que este brinda,
eludiendo el proceso de seleccin del contratista para contratar directamente sin
que se aplique el deber de seleccin objetiva, aparentando estar haciendo una
contratacin
legal.
A tal efecto, es menester indicar que el citado Decreto N 1.555 con Fuerza de
Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, (aplicable al caso de marras),
circunscritos al caso de marras sera la Ley Contralora General del Estado Lara
de
fecha
08
de
agosto
de
1997.
Tales normativas tienen como fin ltimo el respeto de los actos ya cumplidos
bajo la vigencia de la ley anterior as como los efectos de los mismos cuando
beneficien al investigado, de manera que se proyecten en el tiempo y se
prolonguen
tambin
bajo
el
imperio
de
la
ley
nueva.
Siendo as, esta Corte estima pertinente sealar que en el caso de autos no se
haba realizado ningn acto de procedimiento bajo la derogada Ley de
Contralora del Estado Lara de 1997, razn por la cual resultaba aplicable el
procedimiento de responsabilidad administrativa previsto en la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal
de fecha 17 de diciembre de 2001, vigente a la ocurrencia de los hechos
generados de responsabilidad, el cual adems resulta ser el mismo al contenido
en la Ley de la Contralora General del Estado Lara del 30 de junio de 2003.
Con fundamento a la expuesto, esta Corte observa que los hechos presuntamente
generadores de responsabilidad fueron ocasionados durante la vigencia de la Ley
Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal de fecha 17 de diciembre de 2001, razn por la cual el rgano de
control fiscal deba -tal como lo realiz- iniciar el procedimiento de
determinacin de responsabilidad conforme a la mencionada Ley, y la Ley de la
Contralora General del Estado Lara del 30 de junio de 2003.
No obstante lo expuesto, esta Corte estima oportuno destacar que la aplicacin
retroactiva denunciada por los recurrentes est referida a la disposicin contenida
en el artculo 106 de la Ley de la Contralora General del Estado Lara de fecha 30
de junio de 2003, la cual se encuentra en los mismos trminos del artculo 98 de
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal de fecha 17 de diciembre de 2001. Dicho artculo 106
prev
lo
siguiente:
Artculo 106. Contenido del Auto. En el Auto de apertura motivado, a que se
refiere el artculo 104 de la presente Ley, se indicaran los hechos imputados, se
identificaran los sujetos presuntamente responsables e igualmente se indicaran
los correspondientes elementos probatorios y las razones que comprometen
presumiblemente, su responsabilidad. Con la notificacin de dicho auto, el o los
investigados quedaran a derecho para todos los efectos del procedimiento.
En ese orden, es menester transcribir el artculo 105 de la derogada Ley de la
Contralora General del Estado Lara del 08 de agosto de 1997, -el cual denuncian
los recurrentes debi ser aplicado en el caso de marras- estipulaba lo que sigue:
Artculo 105. La Contralora del Estado deber realizar averiguaciones
administrativas cuando surgieren indicios de que funcionarios pblicos o
particulares que tengan a su cargo o intervengan en cualquier forma en la
administracin, manejo, o custodia de bienes o fondos pblicos de la entidad
sujetas a su control, hayan incurrido en actos, hechos u omisiones generadores de
responsabilidad administrativa a que se refiere esta Ley y la Ley Orgnica de
Salvaguarda del Patrimonio Pblico. Esta averiguacin proceder aun cuando
dichas
personas
hubieren
cesado
en
sus
funciones.
En ese sentido, se aprecia que ambas normativas contemplan la potestad
preceptos
de
tipo
penal.
n este orden, considera esta Corte oportuno indicarle a los recurrentes que cuando
se habla de retroactividad in bonus, se refiere a la aplicacin de una norma
anterior en preferencia a la norma posterior, en virtud a que esta ltima es menos
favorable para el imputado, supuesto este que no se verifica en el caso de autos,
por cuanto no se est en presencia de una normativa de tipo sancionatorio, sino
de un procedimiento administrativo referido a la seleccin de un contratista, el
cual por Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones
del 13 de noviembre de 2001, entr en vigencia para todos los procedimientos de
seleccin de contratistas, por parte de los sujetos a que se refiere el artculo 2 de
la misma, para la ejecucin de obras, la adquisicin de bienes muebles y la
prestacin de servicios distintos a los profesionales y laborales.
De tal manera, es oportuno recordar que el Decreto con Fuerza de Ley de
Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones del 13 de noviembre de 2001, fue
publicado con el objeto de desarrollar de manera uniforme el marco normativo
regulan las contrataciones en Venezuela, dado los mltiples procedimientos que
en materia de contrataciones regan dentro de la Administracin Pblica, razn
por la cual mal puede pretender los recurrentes que en su caso en particular se
aplique un procedimiento derogado para encubrir su responsabilidad de ejecutar
de manera cabal la Licitacin Selectiva en la contratacin del servicio de
reparacin del Sistema de Aire Acondicionado del Hospital Dr. Pastor Oropeza
Riera.
As pues, esta Sede Corte Jurisdiccional no puede pasar desapercibido que en el
presente asunto lo recurrentes, por una parte pretenden desvirtuar los hechos
indicados, denunciando la existencia de falso supuesto de hecho en razn que las
reparaciones en anlisis se hicieron de manera separada con tres empresa
diferentes y que los montos arrojados individualmente no encuadraban en los
supuestos de Licitacin Selectiva del artculo 72 del Decreto con Fuerza de Ley
de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones y cuando tratan de desvirtuar los
hechos en la presente denuncian alegan que debi aplicarse otra normativa que, a
su modo de ver, los favoreca ms que la antes indicada, aseverando para ello que
el monto global de las reparaciones no encuadraba dentro de los parmetros de la
norma derogada que solicitaron se les aplique, con el fin de eximirse de la
aplicacin
del
aludido
procedimiento
de
Licitacin
Selectiva.
De lo que se desprende, adems de una actitud totalmente carente de probidad e
integridad de los ciudadanos Jorge Luis Fernndez, Pablo Escalona, y Luis Duno,
en su condicin de Director, Administrador, y Jefe de mantenimiento del Hospital
Dr. Pastor Oropeza Riera, respectivamente, pues pretenden a conveniencia
justificar su actuacin, sin medir siquiera, lo confuso de sus alegaciones,
constituye una violacin flagrante al principio de legalidad que impera en nuestro
ordenamiento jurdico y una vulneracin al principio de transparencia que rige el
funcionamiento de la Administracin Pblica, al excusarse a travs de
alegaciones inconsistentes y temerarias del cumplimiento a las disposiciones
legales que rigen en materia de contrataciones pblicas, especficamente el
procedimiento de Licitacin Selectiva contenido en Decreto con Fuerza de Ley
diferentes, siendo que dichas reparaciones formaban parte de una sola obra
denominada REPARACIN, MANTENIMEINTO Y PUESTA EN MARCHA
DEL SISTEMA DE AIRE ACONDICIONADO CENTRAL, eludiendo con ello
la obligacin impuesta por el artculo 72 Decreto con Fuerza de Ley de Reforma
Parcial de la Ley de Licitaciones, y en consecuencia vulnerando de esta manera
el principio de legalidad y transparencia consagrado en el referido instrumento
legal, segn el cual la modalidad ordinaria de contratacin estatal es la licitacin,
y
por
excepcin
la
adjudicacin
directa.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte observa que en el caso de
marras se encuentra configurado el supuesto generador de responsabilidad
administrativa el artculo 91, numeral 1 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, vigente al
momento de la ocurrencia de los hechos y contenido en iguales trminos en el
artculo 94, numeral 1 de la Ley de la Contralora General del Estado Lara, por
cuanto los ciudadanos Jorge Luis Fernndez y Pablo Escalona, en su carcter de
Director y Administrador del Hospital Dr. Pastor Oropeza Riera,
respectivamente, ordenaron la Reparacin del Sistema de Aire Acondicionado del
aludido Hospital sin tomar en cuenta las circunstancias para la procedencia del
procedimiento de Licitacin Selectiva previsto en el artculo 72 del Decreto con
Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones. As se decide.
iv) De la denuncia recada en la Resolucin N 029, por cuanto se le aplic a sus
representados el artculo 94 numeral 4 de la Ley de la Contralora General del
Estado
Lara
de
2003.
Aleg el apoderado judicial de la parte recurrente la violacin de la garanta de
irretroactividad de la ley, por cuanto que se les imput a sus representados que la
falta de contratacin conllev a la no exigencia de garanta suficiente a las
empresas involucradas, contraviniendo lo previsto en el artculo 38 numeral 3 de
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal, por lo que, de igual manera, a juicio de la parte
actora, la Direccin de Determinacin de Responsabilidades [sic] de la
Contralora General del Estado Lara, aplic en [la] Providencia Administrativa
N 029, [] el artculo 94 numeral 4 de la Ley de la Contralora General del
Estado Lara, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N 1931, de fecha 30
de junio de 2003, y no sin tomar en cuenta [sic] que [esa] disposicin no estaba
prevista en la Ley de Licitaciones y Procedimientos Para la Seleccin de
Contratistas de Obras, Bienes y Servicios del Estado Lara, publicada en Gaceta
Oficial Extraordinaria N 521, de fecha 17 de noviembre de 1997 [].
A este respecto, esta Corte considera necesario reproducir las consideraciones
expresadas en la denuncia anterior, en el entendido que, la Ley Orgnica de la
Contralora General del Estado Lara, as como la Ley de Licitaciones y
Procedimientos para la Seleccin de Contratistas de Obras, Bienes y Servicios
del Estado Lara, regulan situaciones totalmente dismiles, por lo que, no entiende
esta Corte, en qu modo debi aplicarse la Ley de Licitaciones y Procedimientos
Para la Seleccin de Contratistas de Obras, Bienes y Servicios del Estado Lara de
1997 y no la Ley de la Contralora del Estado Lara de 2003, siendo que como ya
3. Que se hayan previsto las garantas necesarias y suficientes para responder por
las
obligaciones
que
ha
de
asumir
el
contratista.
La normativa indicada consagra el deber general sobre el otorgamiento de
garantas por los contratistas al preceptuar que stos debern constituir las
garantas que fueren necesarias para responder por el cumplimiento del
suministro de los bienes, prestacin de los servicios o ejecucin de obras,
sealando
las
mismas
en
las
condiciones
de
contratacin.
Tal regulacin, encuentra por fundamento avalar el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato, y cubrir los diferentes riesgos que se
presentan durante la ejecucin, toda vez que al constituir la garanta un contrato
accesorio por el cual una tercera persona distinta del contratante y del contratista,
se compromete por su cuenta y riesgo, previamente con el contratista a responder
econmicamente al Estado, por los perjuicios ocasionados por el contratista en la
ejecucin del contrato, se asegura el cumplimiento del contrato de acuerdo con
los
trminos
y
condiciones
acordadas.
Siendo as, se advierte que en el caso de marras los ciudadanos Jorge Luis
Fernndez y Pablo Escalona, en su condicin de Director y Administrador del
Hospital Dr. Pastor Oropeza Riera, respectivamente, cancelaron a la cantidad
de Cuarenta y Un Millones Setecientos Ochenta y Nueve Mil Ochocientos
Veintisiete Bolvares con Sesenta y Dos Cntimos (Bs. 41.789.827,62),
discriminada entre las empresas SIPIMECA, C.A., MULTISERVICIOS
FAHRENHEIT C.A., y MULTISERVICIOS MELENDEZ C.A., sin que mediara
contrato alguna en el cual se respaldara el cumplimiento de todas y cada una de
las obligaciones que surgiera a cargo de las mismas frente a la entidad.
Aunado a ello, esta Corte no puede pasar desapercibido que del Informe de
Auditora de la Contralora Interna de la Gobernacin del Estado Lara, as como
del Informe de resultados de la Direccin de Investigaciones del mencionado
rgano de control, se precis que La empresa Multiservicios FAHRENHEIT,
C.A., procedi a trasladar fuera de las instalaciones del Hospital Dr. Pastor
Oropeza de Carora, para posibles reparaciones cuatro (4) compresores, marca
carrier y cinco (5) ventiladores, marca Carrier. Dichos equipos incluyen los
Breekeers y contactadotes y tarjetas electrnicas, siendo que dichos bienes no
fueron
devueltos
al
centro
asistencial.
En este mismo contexto, riela a los folios 352 al 354 del expediente
administrativo, el Oficio N DDR-095/2004 de fecha 17 de septiembre de 2004,
mediante la Direccin de Determinacin de Responsabilidades de la Contralora
del Estado Lara solicit informacin al ciudadano Rafael Mndez, Director del
Hospital Dr. Pastor Oropeza de Carora, sobre los siguientes particulares:
En primer lugar, segn declaracin rendida por su persona por ante este rgano
de Control Externo, de fecha 15/06/2004, indic que el CICPC, recuper tres (3)
de los compresores, extraviados, pertenecientes al hospital que usted preside, y
los puso a la orden de la Fiscala Octava del Ministerio Pblico, con sede en
Carora. En este orden, se necesita conocer, si ya fueron devueltos a ese Centro
Hospitalario
[]
En segundo lugar, se necesita conocer el valor del cuarto (04) compresor
julio de 2001 emitida por la Contralora General del Estado Lara en su artculo
40, Numeral 2, dicha normativa establece: Corresponde a la mxima autoridad
jerrquica del organismo o entidad y dems niveles organizativos competentes
ejercer el control y vigilancia de las normas complementarias de control interno
relativo a los pagos, en cuanto a: [] 2) Todo pago debe anexar los soportes
justificativos
del
gasto
debidamente
aprobado.
En tal sentido cabe indicar que dicha norma establece la competencia de las
mximas autoridades jerrquicas de los organismos o entidades y dems niveles
organizativos competentes ejercer el control y vigilancia de las normas
complementarias de control interno relativo a los pagos, de lo que se colige, el
establecimiento de un deber, es decir, lo que prev el artculo invocado es un
deber a las autoridades jerrquicas de control y vigilancia de las normas de
control
interno
de
pagos,
y
no
una
sancin.
Por tanto, este rgano Jurisdiccional, no desprende de la misma que con su
previsin se violente el principio de la reserva legal, como lo denuncian los
recurrentes, por cuanto, se reitera, la norma en estudio no prev sancin alguna,
sino como se dijo, un deber a cumplir por las autoridades all mencionadas,
siendo que precisamente fue ese incumplimiento de deber que gener la
declaratoria de responsabilidad administrativa por parte de la Administracin, as
como la imposicin de la sancin de multa prevista en la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Por lo que se desestima la denuncia objeto de estudio. As se decide.
En virtud de lo anterior, se desestima la denuncia de violacin del principio de
irretroactividad de la ley invocada por la parte actora en el presente punto. As se
decide.
v) De la denuncia recada en la Resolucin N 029, por cuanto se imput a sus
representados la falta de exigencia de inscripcin de las empresas, y en
consecuencia se les aplic la Ley de la Contralora General del Estado Lara del
2003.
Denunciaron los recurrentes que la Resolucin N 029, imput a sus
representados la falta de exigencia de inscripcin de las empresas, siendo que no
se le poda aplicar la Ley de la Contralora General del Estado Lara, publicada en
Gaceta Oficial Nmero 1931 Extraordinario, de fecha 30 de junio de 2003, sino
la Ley de la Contralora General del Estado Lara, publicada en Gaceta Oficial N
445, de fecha 08 de agosto de 1997, por cuanto era la que se encontraba vigente.
Respecto a la denuncia planteada, esta Corte estima pertinente transcribir el
contenido de la Resolucin N 029 de fecha 18 de marzo de 2005, dictada por la
Contralora General del Estado Lara, en la cual se ratific la responsabilidad
administrativa, especficamente a los ciudadanos Jorge Luis Fernndez y Pablo
Escalona, en su condicin de Director y Administrador del Hospital Dr. Pastor
Oropeza
Riera,
respectivamente,
en
razn
de
lo
siguiente:
Por no haber exigido la inscripcin en el Registro Estadal de Contratista de las
empresas Multiservicios FAHRENHEIT C.A., SIPIMECA C.A Y Multiservicios
MELENDEZ 2001 C.A., dado que, por el monto de contratacin para la
reparacin de los aires acondicionados del Hospital, dichas empresas deban estar
inscritas en tal Registro, y es obligacin de la Administracin verificar tal
procedimientos dictados dentro del mbito del control interno con el propsito de
salvaguardar el patrimonio pblico y procurar la eficacia y legalidad de los
procesos
y
operaciones
institucionales.
As las cosas, estima la Sala que el numeral 29 del artculo 91 de la normativa
impugnada, se ajusta a las tendencias ms recientes que ha asumido la doctrina
respecto al principio de la legalidad de las penas y las infracciones, por cuanto el
ilcito administrativo que da lugar a la responsabilidad ha sido especificado por el
legislador de manera clara y cierta, con lo que se logra que el administrado
conozca anticipadamente el hecho prohibido y las consecuencias de sus actos, a
los fines de evitar aquellas conductas que pudieran ser objeto de sancin, y por la
otra que no quede a la discrecionalidad de la autoridad contralora de que se trate
la determinacin arbitraria de la correspondiente figura delictual y la potestad
irrestricta para imponer sanciones. En realidad lo que se sanciona es la violacin
de normas, as como de formas de proceder establecidos, como son las que
recogen
los
manuales
de
sistemas
y
procedimientos.
En ese sentido, la misma Sala en sentencia N 1.265 del 5 de agosto de 2008,
dispuso
lo
siguiente:
[] Ahora bien, asumiendo que la sancin (en este caso accesoria) que aplica la
Contralora General de la Repblica es de naturaleza administrativa (y no
judicial); debe insistirse en la conformidad a derecho de estas llamadas por la
doctrina potestades discrecionales, por oposicin a las potestades vinculadas o
regladas. En efecto, la potestad discrecional no es contraria a la Constitucin
ni a la ley. Por el contrario, es una expresin concreta del principio de legalidad.
omissis
En consecuencia de lo expuesto, al estar debidamente tipificados en la Ley
Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal, tanto los hechos lcitos (artculos 91 y 92), como las sanciones
administrativas (artculos 93, 94 y 105); la potestad discrecional del rgano
contralor no es una norma en blanco, pues debe ajustarse a los parmetros
expresamente establecidos en la Ley Orgnica; y as se declara. []. [Resaltado
de
esta
Corte]
De las transcripciones anteriores, observa esta Sede Jurisdiccional que la Sala
Constitucional al conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra
el artculo 91 numeral 29 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dej establecido que dicha
normativa no constituye una norma en blanco, toda vez que, la misma se ajusta a
las tendencias ms recientes asumidas por la doctrina respecto al principio de
legalidad de las penas y las infracciones, de modo pues, este rgano
Jurisdiccional acogiendo tal criterio, desestima la denuncia de los recurrentes,
referida al carcter de norma en blanco del artculo 91 numeral 29 de la Ley
Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control
Fiscal,
denunciado.
As
se
decide.
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de
nulidad interpuesto por el abogado Amabiles Jos Silva Campos, inscrito en el
Presidente,
EMILIO
Ponente
El
ALEXIS
El
RAMOS
GONZLEZ
Vicepresidente,
JOS
ALEJANDRO
CRESPO
SOTO
VILLASMIL
La
MARA
Exp.
ERG/f
DAZA
Juez,
Secretaria,
EUGENIA
MRQUEZ
TORRES
AP42-N-2007-000317