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Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA DE CASACIN PENAL

EYDER PATIO CABRERA


Magistrado ponente

SP1245-2015
Radicacin n 42.724
(Aprobado Acta No. 44)

Bogot D.C., once (11) de febrero de dos mil quince


(2015).

MOTIVO DE LA DECISIN

La Corte decide el recurso de casacin interpuesto por


la defensora pblica de CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO
contra la sentencia dictada el 29 de agosto de 2013 por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que confirm la
proferida el 19 de julio del mismo ao por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de
esa ciudad, mediante la cual lo conden en calidad de
1

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

coautor del concurso de delitos de hurto por medios


informticos

semejantes

agravado,

concierto

para

delinquir y falsedad en documento privado.

HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE


1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal de
la siguiente manera:

() se estableci que existe una organizacin delictiva dedicada a


clonar tarjetas de crdito y utilizarlas fraudulentamente con la
participacin de establecimientos comerciales y afectar a las entidades
bancarias.
Se indic que fueron identificados Pedro Vargas Perdomo, Dianne
Carolina Barbosa Lpez, Andrs Vargas Perdomo y Paola Andrea
Rifaldo Ceballos, quienes se concertaron para obtener informacin de
las bandas magnticas de las tarjetas de crdito, las que registran en
un computador y luego utilizan un magnetizador para grabarla en
bandas y elaboran tarjetas falsas, contactan a los propietarios o
administradores de establecimientos de comercio y les ofrecen el 40% o
50% como utilidades para la transaccin ficticia, tal como ocurri el 7
de diciembre de 2012 en el establecimiento comercial Mucura (sic)
representado por Diego Mauricio Arias Ibez en el que se efectu una
compra ficticia por $7.000.000.00, y en el almacn Tennis & Tennis
representado por Ricardo Jaime Snchez Caldern se efectu otra
negociacin ficticia por $8.000.000.00, contacto que fue realizado por
Andrs Vargas Perdomo lder de la organizacin, quien inicialmente
contact a Carlos Arturo lvarez Trujillo conocido como Rata, el cual
ubic a Anibal (sic) Zamora Genneco para acercarse a los propietarios
de

los

citados

locales

donde

utilizaron

la

tarjeta

clonada

4539387010020066 a nombre de Diana Paola Narvez que pertenece


al banco Scotiabanc de Estados Unidos, en cuya banda magntica
aparece el numero (sic) 2666 8412 4521 7870 que corresponde al
Chase Bank de ese pas.

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

Se seal que las tarjetas clonadas fueron enviadas desde Cali por la
seora Dianne Carolina Barbosa Lpez, siendo recibidas por la seora
Esperanza Perdomo de Vargas quien se las entreg a su hijo Andrs
Vargas Perdomo para ser utilizadas en los citados establecimientos
comerciales, adems, el ltimo de los citados viaj en compaa de
Carlos Arturo lvarez Trujillo a Manizales a realizar ms acciones
delictivas sin que lo hubieran logrado porque las tarjetas no tenan
cupo.1

2. El 22 de diciembre de 2012, ante el Juzgado Tercero


Penal Municipal con funciones de control de garantas de
Neiva, se legalizaron las rdenes de interceptacin de
comunicaciones, el registro y allanamiento de algunos
inmuebles,

la

incautacin

de

elementos

materiales

probatorios respectiva y la captura de, entre otros, CARLOS


ARTURO LVAREZ TRUJILLO, oportunidad en la que el Fiscal
Dcimo Seccional de dicha ciudad le imput los punibles de
hurto por medios informticos y semejantes, concierto para
delinquir y falsedad en documento privado, previstos en los
artculos 269I, 340 y 289 del Cdigo Penal, en calidad de
coautor, cargos a los que no se allan. Igualmente, se le
impuso medida de aseguramiento de detencin preventiva
en establecimiento carcelario2.

3. Entre el imputado y la Fiscala, el 14 de febrero de


2013 se celebr un preacuerdo en el que CARLOS ARTURO
LVAREZ TRUJILLO, asesorado por su defensora, acept su
1 Cfr. folios 1-3 de la sentencia de segunda instancia a folios 12-14 del cuaderno del
Tribunal.
2 Cfr. folios 14-24 de la carpeta.

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

responsabilidad en los injustos endilgados, con la variacin


consistente

en

adicionar

la

circunstancia

de

menor

punibilidad del artculo 55.1 y la de agravacin especfica,


contemplada en el artculo 269H3, respecto del delito de
hurto por medios informticos, a cambio de la imposicin
del mnimo de la sancin de este injusto, un incremento de
12 y 48 meses por los reatos concursantes falsedad en
documento privado y concierto para delinquir, en su ordeny una rebaja de pena del 45%, conforme al artculo 351 de
la Ley 906 de 2004, para un monto definitivo de 92.4 meses
de prisin. En el mismo documento se dej constancia de
que las vctimas fueron indemnizadas integralmente 4.

4. La verificacin del preacuerdo se llev a cabo por el


Juez

Cuarto

Penal

del

Circuito

con

funciones

de

conocimiento de Neiva el 19 de julio siguiente, oportunidad


en la que la Fiscala precis que el agravante imputado es el
consagrado en el numeral primero del canon 269H y el
representante de la vctima reiter que fue indemnizado de
manera integral5.

5. Mediante sentencia de dicho da, el Juez de


conocimiento conden a CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO,
3 No se precis el numeral.
4 Cfr. folios 106-110 ibidem.
5 Cfr. folios 238-239 ibidem y minutos 1:02:12-1:02:54 del CD contentivo de la
audiencia de verificacin del preacuerdo.

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

en calidad de coautor del injusto de hurto por medios


informticos y semejantes agravado, en concurso con los de
concierto para delinquir y falsedad en documento privado, a
la pena principal de noventa y dos (92) meses y doce (12)
das de prisin y a la accesoria de inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas, por igual
trmino que la sancin privativa de la libertad.

Igualmente, se abstuvo de condenarlo en perjuicios y


le neg la suspensin condicional de la ejecucin de la pena
y la prisin domiciliaria6.
6. Recurrido el fallo por la defensa tcnica de LVAREZ
TRUJILLO, el 29 de agosto de 2013 fue confirmado por una
Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de Neiva 7.

7.

La

defensora

pblica

interpuso8

sustent9

oportunamente el recurso extraordinario de casacin, que


fue admitido por la Corte el 8 de mayo de 2014 10.

8. La audiencia de sustentacin oral correspondiente


se llev a cabo el 14 de noviembre siguiente 11.
6 Cfr. folios 273-287 ibidem.
7 Cfr. folios 12-29 del cuaderno del Tribunal.
8 Cfr. folio 33 ibidem.
9 Cfr. folios 94-102 ibidem.
10 Cfr. folio 4 del cuaderno de la Corte.
11 Cfr. folios 20-21 ibidem.

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

LA DEMANDA
Tras identificar a las partes e intervinientes y la
sentencia impugnada, transcribe la cuestin fctica y
procesal como fue sintetizada por el Tribunal, y al amparo
de la causal primera del artculo 181 del Cdigo de
Procedimiento Penal invoca la violacin directa de la ley
sustancial por interpretacin errnea del artculo 269I del
Cdigo Penal que conllev a la falta de aplicacin del canon
269 ejusdem.

Con el propsito de demostrarlo recuerda que para el


ad quem no fue viable el reconocimiento de la rebaja
punitiva, prevista en el aludido precepto 269, porque el
delito de hurto por medios informticos y semejantes no
atenta contra el patrimonio econmico.
Enseguida, transcribe, en extenso, algunos apartes del
fallo acusado, en los cuales se asegura que, i) en este caso,
el inters objeto de proteccin es la informacin y los datos
ii) pese a que el punible en estudio puede ser pluriofensivo
el mencionado descuento nicamente es posible respecto de
los punibles sealados en el Ttulo VII del Estatuto
Sustantivo Penal, tal como lo ha reseado la Sala de
Casacin Penal, iii) la Ley 1273 de 2009 cre un nuevo bien
jurdico y unos delitos para garantizar la determinacin

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

informtica, entre ellos, el de violacin de datos personales,


conducta que fue desplegada por el procesado.
A partir de dicha providencia, la defensora estima que
el juez colegiado desatendi la clasificacin e interpretacin
del tipo penal de hurto por medios informticos y tergivers
una decisin de la Corte Suprema sobre un asunto en el
que se pretenda obtener dicho beneficio respecto del delito
autnomo de violacin de datos personales.
As mismo, destaca que el reato imputado tiene una
estructura subordinada o complementaria, que requiere,
para su comprensin, acudir al tipo bsico o especial, esto
es, al de hurto.
Agrega que el propsito del legislador fue salvaguardar
el patrimonio y sancionar tambin el medio utilizado para la
ejecucin del ilcito.
En ese orden, es de la idea que el
se conforma con las dos disposiciones

12

SUPUESTO DE HECHO,

, o sea, con las de los

artculos 239 y 269I, razn por la cual considera vlido


afirmar que el legislador no nicamente sancion la
afectacin del derecho a la intimidad sino tambin del
patrimonio, mxime cuando la redaccin de la norma, da cuenta de
que el fin principal o la accin reprochada es el apoderamiento de cosa

12 Cfr. folio 101 ibidem.

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

mueble ajena, a ms de recriminar el medio utilizado, es decir, el acceso a


medios informticos.

13

Aade que si lo reprochado con el ilcito es el


apoderamiento de cosa mueble, a travs de medios
informticos, y la vctima es reparada, el procesado debe ser
beneficiario del descuento consagrado en el canon 269,
aspecto al que reduce la trascendencia del cargo postulado.
Cierra criticando al Tribunal por comparar el injusto
de hurto por medios informticos con el de apoderamiento
de hidrocarburos, habida cuenta que este ltimo est
circunscrito a los delitos contra el orden econmico y social,
bien jurdico que, en criterio de la letrada no
indemnizacin, como si lo es el patrimonio de las personas

14

es sujeto de

Solicita casar el fallo impugnado y proferir otro de


reemplazo en el que se le conceda a su representado la
rebaja de pena del canon 269 del Cdigo Penal.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIN ORAL
1. La defensa
Parte por reiterar que el nico cargo propuesto tiene
por propsito acreditar la infraccin directa de la ley
13 Ibidem.
14 Ibidem.

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

sustancial por interpretacin errnea del artculo 269I del


Cdigo Penal, que condujo a la falta de aplicacin del canon
269 ejusdem.

Tras destacar las razones que llevaron al Tribunal de


Neiva a negar la rebaja punitiva por reparacin integral a su
prohijado, resalta que aquellas no solo desatienden la
clasificacin del tipo penal y su interpretacin sino que
tergiversan a la Corte cuando ella seal que ese descuento
era improcedente entratndose del delito de violacin de
datos personales, habida cuenta su condicin de delito
autnomo que no afecta el patrimonio econmico.

Destaca, asimismo, que el injusto de hurto por medios


informticos y semejantes es de naturaleza subordinada y
requiere para su comprensin, acudir al tipo bsico especial
de hurto, consagrado en el artculo 239 del Cdigo Penal.
En criterio de la jurista, es innegable que el precepto
269I remite a los delitos contra el patrimonio econmico y
que la intencin del legislador fue resguardar este inters,
sin importar el medio utilizado para birlarlo.
Para la comprensin del artculo 269I, dice, no se
puede excluir el tipo bsico de hurto, porque el

supuesto de

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

hecho se conforma con las dos disposiciones que deben armonizarse

15

As, es de la idea que no solo se sanciona la lesin del


derecho a la intimidad sino tambin el apoderamiento del
patrimonio atacado por medios informticos.
Aade que el

apoderamiento del patrimonio contina con su

entidad especial jurdica toda vez que la principal accin reprochada es el


apoderamiento de una cosa o mueble ajena como lo dice el tipo base y es
recriminar el medio utilizado, es decir, a ttulo de agravante pero el tipo base
necesariamente () deber ser el del hurto inexorablemente ()

16

Tras asegurar que la sentencia es el producto de un


preacuerdo respecto de una imputacin formulada contra
12 personas, advera que solamente a su representado no le
fue concedido dicho beneficio y que el representante de la
vctima est de acuerdo con su reconocimiento, debido a
que fue indemnizada.

Para cerrar, solicita estimar lo dicho en la audiencia y


lo consignado en el recurso de apelacin, para que, con
fundamento en la causal invocada, se case totalmente la
sentencia impugnada y se emita fallo de reemplazo que
conceda a su prohijado la rebaja punitiva prevista en el
canon 269.

15 Cfr. minuto 14:28-14:34 del CD de la audiencia de sustentacin oral del recurso


de casacin.
16 Cfr. minuto 15:15-15:47 ibidem.

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

2. La Fiscala.
El Fiscal Noveno Delegado ante la Sala de Casacin
Penal es del criterio que la pretensin de la demandante
est llamada a prosperar.

Al respecto, inicia su disertacin sealando que el


problema jurdico se contrae a determinar si el hurto por
medios

informticos

semejantes

es

un

tipo

penal

autnomo o subordinado, a fin de establecer si es posible la


aplicacin de la diminuente consagrada en el artculo 269
de la Ley 599 de 2000.

Con tal propsito, alude a la clasificacin de los tipos


penales atendiendo

los vnculos que existan entre ellos, bien sea por los

bienes jurdicos que salvaguardan o los elementos estructurales que les


puedan ser comunes

, para, enseguida, diferenciar entre los de

17

naturaleza autnoma y subordinada, destacando de los


primeros que gozan

de estructura dogmtica completa, por plena

conjuncin de los elementos que deben integrar el tipo penal, al punto que
no es necesario que se asocien con otros para completar su ordenacin
tpica

, mientras que los segundos quedan

18

siempre remitidos a

un tipo principal, por razones de tcnica legislativa, pues requieren de ellos


para perfeccionarse por ausencia de alguno de los componentes necesarios
para que tenga independencia normativa.

19

17 Cfr. minutos 21:45-21:54 ibidem.


18 Cfr. minutos 22:16-22:29 ibidem.
19 Cfr. minutos 22:32-22:44 ibidem.

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

Frente

los

tipos

subordinados,

agrega,

deben

interpretarse y adecuarse partiendo necesariamente del tipo bsico del que


dependen o se sirven, porque es ste el que contiene la descripcin general
como sujetos, conducta y objeto material, para despus complementarla con
los ingredientes propios de aquellos, que pueden ser normativos, subjetivos
o referidos a la punicin.

20

En ese orden, contrario a lo estimado por el ad quem,


cree que el artculo 269I no es un tipo autnomo sino
incompleto y fragmentado, ya que incluso desde su nomen
juris, remite, en cuanto al comportamiento reprobado, al
tipo bsico de hurto simple y, al hurto calificado, en punto
de pena, de tal forma que nicamente enuncia dos
complementos descriptivos, referidos a la forma de ejecucin o modo de
comisin del delito, lo que descarta en l la condicin de conducta tpica
bsica o principal.

21

Resalta que como el reato examinado no tiene verbo


rector ni objeto material, estos elementos esenciales deben
ubicarse en la accin de apoderamiento del hurto que recae
sobre cosa mueble ajena.

A continuacin, con apoyo en doctrina nacional,


sostiene que el referido punible es de carcter pluriofensivo
pese a su ubicacin sistmica como delito informtico, ya
20 Cfr. minutos 22:46-23:09 ibidem.
21 Cfr. minutos 24:25-24:27 ibidem.

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

que no solo protege la informacin y los datos contenidos en


sistemas electrnicos o virtuales, sino, de manera esencial,
el patrimonio econmico, porque se

trata intrnsecamente de la

sustraccin de bienes muebles ajenos, solo que a travs de las tecnologas


que

all

se

patrimonial.

refieren

como

modalidades

de

ejecucin

del

despojo

22

A juicio del representante de la Fiscala se incurri en


un error de tcnica legislativa, pues las dos modalidades
delictivas descritas en el canon 269I ejusdem debieron hacerse
concurrir como agravantes o calificantes del hurto, atendiendo su
inconclusa descripcin, al punto que el artculo 240 del C.P. ya contempla
en su numeral 4 como circunstancia calificadora del hurto el que se cometa
"violando o superando seguridades electrnicas y otras similares".

23

Dicho lo anterior, concluye que la figura consagrada en


el artculo 269 ibidem, puede ser aplicada sistemtica
extensivamente y no de manera gramatical o restrictiva

24

medios

informticos,

atendiendo

los

al hurto por

fines

de

la

interpretacin, concretamente, la bsqueda del sentido


natural y obvio de la ley a travs del contexto (artculo 30
del Cdigo Civil) y su vocacin prctica y correctiva.

En efecto, considera que de acuerdo con los modelos


intermedios

de

positivismo

normativista

de

22 Cfr. minutos 25:50-26:02 ibidem.


23 Cfr. minutos 26:17-26:38 ibidem.
24 Cfr. minutos 26:57-27:01 ibidem.

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

argumentacin en los que se otorga primaca a los fines


consecuencialistas y pragmticos de la interpretacin de los
jueces, atemperados por los principios del derecho o
normas rectoras, (constitucionalizacin) y los artculos 13
del Cdigo Penal y 26 del Cdigo de Procedimiento Penal, es
viable sostener que la

decisin justa y prevalente frente al derecho

sustancial es en este caso reconocer la aplicacin de la diminuente por el


resarcimiento del que habla el artculo 269 del Cdigo Penal al punible de
hurto por medios informticos ()

25

Aade que el precedente citado por el juez plural (auto


del 13 de septiembre del 2013, radicado 37145) no es
aplicable a este caso, debido a que el delito del que se ocup
es el de violacin de datos personales, agravado, descrito en
el artculo 269F sustantivo, que corresponde a un tipo
penal principal, completo y autnomo, ajeno a toda
connotacin patrimonial y la Corte no asever que a los
delitos informticos no se les puede aplicar la figura de
reparacin examinada sino que slo cabe respecto de reatos
contra el patrimonio econmico.

Remata

destacando

que,

en

la

audiencia

de

legalizacin del preacuerdo, el representante de la vctima


expres que el procesado restituy el objeto material del
delito e indemniz los perjuicios ocasionados, por lo que se
satisfacen los presupuestos exigidos por el artculo 269
25 Cfr. minutos 28:33-28:48 ibidem.

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

sustantivo para que se disponga la disminucin de la pena


en los trminos all sealados.
En

consecuencia,

solicita

casar

la

sentencia

demandada y conceder la rebaja punitiva reclamada.


3. Representante de la Vctima
Se

limita

reiterar

que

el

acusado

indemniz

integralmente

las

entidades

financieras

participacin

en

las

conductas

punibles

particularmente,
establecimientos

en

la

clonacin

comerciales

de

por

imputadas,

tarjetas

en

la

su

en

los

respectiva

defraudacin.

CONSIDERACIONES
1. El asunto que nos ocupa plantea varias cuestiones a
dilucidar que, resueltas afirmativamente, lograran dar
respuesta al problema jurdico de mayor envergadura,
consistente en establecer si el delito de hurto por medios
informticos y semejantes admite la figura de la reparacin
integral, descrita en el artculo 269 del Cdigo Penal y, por
ende, si los jueces de instancia incurrieron en la infraccin
directa de la ley sustancial por falta de aplicacin de esa
norma como consecuencia de la interpretacin errnea del

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

canon 269I ejusdem, al negar dicho derecho punitivo al


procesado.

Para definir tal aspecto, la Corte adoptar como


metodologa de estudio la del conocimiento deductivo, para
lo cual, como primer eje temtico, examinar los elementos
estructurales del aludido tipo penal y sus antecedentes
legislativos para, con fundamento en ello, adentrarse en el
anlisis del bien jurdico protegido y la posibilidad de
aplicar el criterio sistemtico de interpretacin y la analoga
en bonam partem.

Finalmente, evaluar si el acusado puede o no ser


beneficiario del descuento de pena por reparacin integral
de que trata el referido precepto 269, previsto para los
injustos consagrados en el Ttulo VII.

2. Antecedentes legislativos del delito de hurto por


medios informticos.
Debido

la

creciente

criminalidad

en

materia

informtica y a la necesidad de que Colombia alcanzara un


nivel normativo similar al de otros pases que, de tiempo
atrs, venan sancionando infracciones relacionadas con el
abuso de los sistemas informticos y los datos personales
Convenio sobre la ciberdelincuencia de Budapest (2001),

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

adoptado por el Consejo de Europa-, en el Congreso de la


Repblica surgi una primera iniciativa Proyecto de Ley
No. 042 de 2007 Cmara 26- destinada a modificar y
adicionar algunos tipos penales regulados en el captulo VII
del Cdigo Penal relativos a la Violacin a la intimidad,
reserva e interceptacin de comunicaciones27 y a endurecer
las penas del hurto calificado, el dao en bien ajeno, la
violacin de reserva industrial o comercial y el espionaje,
cuando

quiera

que

se

ejecuten

utilizando

medios

informticos o se vulneren las seguridades informticas de


las vctimas.

La exposicin de motivos fue expresa en sealar que,


de los tres modelos legislativos posibles, a saber, i) ley
especial no integrada al Cdigo Penal-, ii) captulo especial
incorporado al Estatuto Sustantivo- y iii) modificacin de
los tipos penales existentes, se opt por el tercero a fin de
garantizar la proteccin de otros bienes jurdicos distintos al
de la informacin que tambin podan resultar lesionados
con actividades relacionadas con la cibercriminalidad.

As lo concibi el legislador:

26 Cuyo ponente fue el doctor GERMN VARN COTRINO.


27 Concretamente, la posesin de instrumentos aptos para interceptar
comunicaciones privadas, el acceso abusivo a un sistema informtico, la violacin a
la disponibilidad de datos informticos y sus circunstancias de agravacin.

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

Cuando se ha optado por una legislacin o un captulo especial que


compendie los llamados delitos informticos se ha partido de la base
de la elevacin a bien jurdico tutelado el derecho a la informacin,
referida al dato informtico (informacin almacenada, procesada y
transmitida a travs de sistemas informticos), o si se quiere, el bien
jurdico a salvaguardar es la seguridad informtica, teniendo en cuenta
que a travs de su ataque se pueden vulnerar otros bienes como la
intimidad, la propiedad, la libre competencia y hasta la misma
seguridad del Estado. Es por eso que algunos doctrinantes catalogan a
ese derecho a la informacin o a la seguridad informtica como bien
jurdico intermedio que se hace digno de tutela penal, por su propio
valor y por el peligro potencial que encierra su quebrantamiento para
los dems bienes jurdicos.
Desde ese punto de vista han denominado al delito informtico como
una accin delictiva en la cual la computadora o los sistemas de
procesamiento de datos han estado involucrados como material o como
objeto de la misma; y se ha desarrollado el tema alrededor de la triple
dimensin de los datos informticos: confidencialidad, integridad y
disponibilidad. Su respeto trae consigo un sentimiento de seguridad y
tranquilidad a todos los asociados. De ah que su transgresin deviene
de la afectacin de un derecho colectivo o supraindividual que por lo
mismo debe ser digno de proteccin. Por eso es un bien intermedio para
la afectacin de derechos individuales.
()
Nuestra reciente tradicin jurdica viene decantndose por la otra
modalidad de legislacin para este tipo de comportamientos consistente
en la modificacin de los tipos existentes para adecuarlos a la realidad,
manteniendo tales conductas dentro de los captulos correspondientes
sin alterar los bienes jurdicos protegidos, y en esa direccin apunta el
presente proyecto pues, como veremos, en gran parte de la iniciativa lo
que se busca es agravar conductas actualmente tipificadas, o
ampliarles el verbo rector, y solo en algunos casos se pretende tipificar
comportamientos no contemplados en la ley penal.
La principal razn para optar por este camino es que son varias las
conductas que si bien utilizan medios informticos para la comisin de
los delitos, bien puede asegurarse que no corresponderan a lo que se
ha denominado delitos informticos, sino que son delitos tradicionales
remozados con nuevas formas de comisin, pero que ameritan un
pronunciamiento expreso de la ley penal para aumentar su castigo

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

dado la alarma social que genera la ruptura de la confianza que se


deposita en una actividad cotidiana y necesaria de la vida moderna en
la que el derecho a la informacin ha cobrado vida propia.28 (Subrayas
no originales).

Posteriormente,

surgi

una

segunda

iniciativa

legislativa Proyecto de Ley No. 123 de 2007 Cmara 29-, con


fundamento en un proyecto elaborado por un juez de la
Repblica30 y la asesora de algunos acadmicos patrios, la
cual propuso la creacin de un nuevo bien jurdico para la
proteccin de la informacin.

Es as que, luego de la audiencia pblica31, en la que


se enfatiz sobre la necesidad de proteger el patrimonio y
los

sistemas

informticos,

se

acumularon

las

dos

propuestas legislativas en el Proyecto de Ley No. 042


Cmara, 123 Cmara y Senado32, dando lugar a la
proposicin de crear un Ttulo VII Bis al Cdigo Penal,
destinado,

esencialmente,

la

salvaguarda

de

la

informacin y los datos, tomando como base, para el efecto,


28 Gaceta del Congreso No. 355 del 30 de julio de 2007, Exposicin de Motivos, p.
39-40.
29 Cuyos ponentes fueron los doctores CARLOS ARTURO PIEDRAHITA y LUIS HUMBERTO
GMEZ GALLO.
30 ALEXANDER DAZ GARCA, Juez Segundo Promiscuo Municipal de Rovira.
31 En la que participaron el ponente de la primera de las iniciativas, algunos
congresistas y representantes de los Ministerios del Interior y de Justicia y
Relaciones Exteriores, de Incocrdito, la Universidad del Rosario y la Jefatura de
Delitos Informticos de la DIJIN. Gaceta del Congreso No. 455 del 17 de septiembre
de 2007.
32 Gaceta del Congreso No. 528 del 18 de octubre de 2007, Informe de ponencia
para primer debate en Cmara.

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

las

conductas

reguladas

en

el

Convenio

sobre

la

Ciberdelincuencia de Budapest y algunas que atentan


contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad
de los datos y sistemas informticos, las cuales fueron
ubicadas en el captulo I33 y un segundo grupo de punibles
definidos

bajo

concretamente,

el
el

rtulo
hurto

de

por

infracciones,

otras

medios

informticos

semejantes, la transferencia no consentida de activos, la


falsedad informtica, el espionaje informtico, la violacin
de reserva industrial o comercial valindose de medios
informticos (captulo II).

Separaron, pues, en dos conjuntos de normas, los


atentados contra la confianza en el trfico informtico y los
tambin lesivos de este bien y otros intereses jurdicos.

En

esta

oportunidad,

explican

los

Informes

de

Ponencia para primer y segundo debate en Cmara que, se


escogi el sistema legislativo consistente en confeccionar un
ttulo adicional para ser incluido en el texto del estatuto
punitivo porque si bien, era ms tcnica la expedicin de
una ley especial, ella podra perderse dentro

de todo el

entramado del ordenamiento jurdico, sin merecer la atencin requerida por


parte de estudiosos y administradores de Justicia, quienes, pretextando
33 Las conductas all consagradas fueron: acceso abusivo a un sistema informtico,
obstaculizacin ilegtima de sistema informtico o red de telecomunicacin,
interceptacin ilcita de datos informticos o de emisiones electromagnticas, dao
informtico, uso de software malicioso (malware), violacin de datos personales
(hacking), suplantacin de sitios web para capturar datos personales (phishing).

20

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

dificultades tcnicas, falta de preparacin, etc., prefieren dejar en el olvido


este tipo de normatividades que terminan por no ser aplicadas o, si lo son,
de una manera deficiente

34

y, asimismo, el modelo adoptado en

el proyecto original -042- debido a que contraa la dificultad de


permitir la dispersin de esta problemtica a lo largo del articulado lo que le
quita fuerza y coherencia a la materia, () amn de que (sic) dificulta en
extremo la precisin del bien jurdico que se debe proteger en estos casos,
esto es, la Proteccin de la Informacin y de los Datos

35

Una afirmacin como la recin transcrita podra


sugerir

un

nico

valor

jurdico

ser

protegido:

la

informacin y los datos, pero son las mismas ponencias las


que precisan frente a los punibles de hurto por medios
informticos y semejantes y transferencia no consentida de
activos, que el primero procura completar las descripciones tpicas
contenidas en los artculos 239 y siguientes del Cdigo Penal, a las cuales se
remite expresamente

36

y el segundo busca variar la estafa

clsica por la figura de la estafa electrnica.


Represe, en este punto, que, en relacin con los otros
delitos ubicados inicialmente en el captulo II, los ponentes
admitieron

que

adems

del

inters

por

proteger

la

informacin y los datos tambin, pretendan salvaguardar


bienes

como

la

informacin

privilegiada

industrial,

34 Gaceta del Congreso No. 528 del 18 de octubre de 2007, Informe de ponencia
para primer debate en Cmara, p. 4.
35 Ibidem.
36 Cfr. Gaceta del Congreso No. 528, Informe de Ponencia para primer debate en
Cmara, p. 3.

21

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

comercial, poltica o militar relacionada con la seguridad del


Estado, en el caso del espionaje informtico, y el orden
econmico y social, entratndose de la violacin de reserva
industrial o comercial.
El proyecto, as concebido fue aprobado en Cmara,
pero en Senado su trmite sufri algunas dificultades, al
punto que la ponencia para primer debate en esa sede 37 fue
negativa y reclam su archivo definitivo por considerarla
innecesaria, de cara a la regulacin penal existente para la
fecha.
El

ponente,

luego

de

referirse

la

tendencia

colombiana a la hiperproduccin de leyes y al casuismo; al


derecho penal como ultima ratio y a la consecuente
imposibilidad de dispensar una pronta y cumplida justicia;
y a la importancia de acudir a los conceptos de esencias
fenmenos

38

para distinguir entre el tipo penal con sus

denominadores comunes o genricos y sus modalidades,


concluy que no se deben crear
o descripciones

39

pues preexisten

esencia del comportamiento a reprimir

tipos con nuevas denominaciones

tipos que genricamente recogen la

40

37 A cargo del doctor PARMENIO CUELLAR BASTIDAS.


38 Cfr. Gaceta del Congreso No. 275 del 22 de mayo de 2008, Informe de ponencia
para primer debate en Senado, p. 2.
39 Ibidem.
40 Ibidem.

22

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

Particularmente, en cuanto se refiere al injusto de


hurto por medios informticos y semejantes, descrito en el
artculo 269I, la ponencia seal que se asimila al reato de
hurto agravado y agreg que [s]i

se observan los actuales artculos

239 y 240 de la (sic) C.P., dicha relacin se establece sin ninguna


modificacin, pues el numeral cuarto del artculo 240 agrava el hurto con
ganza, llave falsa superando seguridades electrnicas u otras semejantes.
En consecuencia, no es correcto recalcar la relacin ya existente.

41

Sometido este informe a la aprobacin de la Comisin


Primera del Senado, se lleg al acuerdo de no archivar el
proyecto, siempre que se hicieran algunos ajustes a los tipos
penales, teniendo en cuenta, la creciente necesidad de
regular las defraudaciones patrimoniales a los ahorradores
de los sistemas financieros, a

quienes les copian por medios

electrnicos por ejemplo, las bandas magnticas de las tarjetas de crdito a


quienes les ingresan a las cuentas corrientes- y con claves descifradas
transfieren fondos de una cuenta a otra y eso no es nuevo

42

El proyecto, con sus modificaciones las que, en


esencia, consistieron en eliminar del articulado los reatos
de falsedad informtica, espionaje informtico y violacin de
reserva industrial o comercial43- fue aprobado por la
plenaria del Senado, por lo que se design una Comisin de
41 Ibidem.
42 Cfr. Gaceta del Congreso No. 93 del 26 de febrero de 2009. Intervencin del
senador JOS DARO SALAZAR CRUZ, p. 7.
43 Gaceta del Congreso No. 953 del 19 de diciembre de 2008.

23

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

Conciliacin que, finalmente, conserv como nicos delitos


del captulo II, los de hurto por medios informticos y
semejantes y transferencia no consentida de activos.

En este punto, es bueno precisar que ante las


preocupaciones del senador GERMN NAVAS TALERO por la
confusin que podra suscitarse en la definicin del bien
jurdico protegido en aquellos casos en que adems de la
informacin y los datos se atentara contra el patrimonio
econmico y la solucin propuesta de agregar a los tipos
bsicos la modalidad informtica y la inquietud del tambin
senador OMAR

DE

JESS FLREZ VLEZ acerca de [s]i

en el

proyecto o la norma que se pretende aprobar, quedan debidamente


protegidos, tutelados, los derechos de los ciudadanos, usuarios del sistema
financiero, personas naturales y/o jurdicas, que sean objeto o vctimas de
transacciones financieras, a travs de la tecnologa, a travs de la utilizacin
indebida, por parte de organizaciones criminales en la Internet

44

, uno de

los ponentes CARLOS ARTURO PIEDRAHITA CRDENAS- aclar


que aunque el bien jurdico protegido es el de la proteccin
a la informacin y los datos, la nueva ley de la Repblica
procuraba amparar al sistema financiero y a sus usuarios
de las defraudaciones patrimoniales.

El

anterior

recuento,

permite

establecer,

objetivamente, que el nuevo ttulo VII bis-, se dirigi a


44 Cfr. Gaceta del Congreso No. 77 del 25 de febrero de 2009. Intervencin del
senador OMAR DE JESS FLREZ VLEZ, p. 57.

24

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

regular, en esencia, el tema de los delitos informticos y a


proteger la informacin y los datos de carcter electrnico.
No obstante, como quiera que uno de los actos ms
reprochados por la sociedad contempornea involucra la
utilizacin de los medios de procesamiento de datos para
esquilmar los capitales de las personas naturales y
jurdicas, adems de regular comportamientos propiamente
caractersticos

de

la

cibercriminalidad,

el

legislador

colombiano utiliz esta oportunidad para enfatizar en la


represin del apoderamiento ilcito, a travs de mecanismos
informticos,

de

los

dineros

confiados

al

mercado

financiero.

La Corte argumenta que el propsito del rgano


legislativo fue acentuar, que no regular, por primera vez, el
reproche jurdico-social respecto de dicha actividad ilegal
porque sta ya vena siendo sancionada conforme al punible
de hurto, previsto en el artculo 239 del Cdigo Penal,
calificado por la circunstancia descrita en el numeral 4 del
precepto 240 ibidem, tal como acertadamente destacaron
varios de los congresistas en el debate parlamentario, con
mayor nfasis, el senador PARMENIO CULLAR en su informe
de ponencia para primer debate en Senado.

En efecto, rezan dichas disposiciones:

25

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

ARTICULO 239. HURTO. <Penas aumentadas por el artculo 14 de la


Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las
penas aumentadas es el siguiente:> El que se apodere de una cosa
mueble ajena, con el propsito de obtener provecho para s o para otro,
incurrir en prisin de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.
La pena ser de prisin de diecisis (16) a treinta y seis (36) meses
cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
ARTICULO 240. HURTO CALIFICADO. <Artculo modificado por el
artculo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La
pena ser de prisin de seis (6) a catorce (14) aos, si el hurto se
cometiere:
()
4. Con escalonamiento, o con llave sustrada o falsa, ganza o
cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades
electrnicas u otras semejantes. (Subrayas fuera del texto original).

Antes de la expedicin de la Ley 1273 de 2009, el


estatuto

sustantivo

sancionaba,

de

esta

manera,

la

modalidad de sustraccin de una cosa mueble ajena el


dinero- para provecho propio o de un tercero a travs de la
ruptura de las barreras de proteccin informticas o
electrnicas dispuestas por el titular del bien jurdico del
patrimonio econmico.

Pero, aprovechando la coyuntura legislativa, que


abogaba por la regulacin de los delitos informticos, en el
artculo 269I, el legislador quiso redefinir o enriquecer con
mayor precisin idiomtica, si se quiere, el mecanismo de
desplazamiento ilcito de la cosa mueble desde el titular del

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

derecho hacia el sujeto activo, ms no cre una nueva


accin objeto de juicio de desvalor, porque, se insiste, ella ya
estaba tipificada en la conducta simple de hurto y en la
circunstancia calificante, al punto que no consagr un
nuevo verbo rector sino que, al respecto, se remiti al canon
239 ejusdem y, en funcin de la pena, al precepto 240
ibidem.

3. Elementos estructurales del tipo penal de hurto


por

medios

informticos

semejantes

desde

la

dogmtica penal.

El texto del artculo 269I que tipifica el delito de hurto


por medios informticos y semejantes es del siguiente tenor:

El que, superando medidas de seguridad informticas, realice la


conducta sealada en el artculo 239 manipulando un sistema
informtico, una red de sistema electrnico, telemtico u otro medio
semejante, o suplantando a un usuario ante los sistemas de
autenticacin y de autorizacin establecidos, incurrir en las penas
sealadas en el artculo 240 de este Cdigo.

Lo primero a sealar es que, como viene de verse, se


trata

de

un

subordinada

tipo

penal

de

naturaleza

claramente

compuesta.

En

efecto,

descripcin

la

normativa, en su tipo objetivo positivo y en la consecuencia


jurdica, no consagra la conducta reprochada, el objeto

27

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

material, ni la sancin correspondiente, sino que, en cuanto


se refiere al comportamiento antijurdico y al referido objeto
sobre el que recae la accin prohibida, efecta un reenvo
normativo al tipo base de hurto (artculo 239 de la Ley 599
de 2000) y a la disposicin que lo califica (canon 240
ejusdem) para determinar la sancin imponible.

En verdad, el precepto examinado -269I- solamente se


ocupa de establecer el sujeto activo indeterminado no
cualificado o comn y unisubjetivo45- del punible y de
consagrar unos especficos ingredientes normativos, que lo
identifican como un tipo de medio concreto o, si se quiere,
determinado, por cuanto estructura una modalidad o
mecanismo especfico de desapoderamiento de la cosa
mueble ajena, a saber, superar las seguridades informticas
mediante i) la manipulacin del sistema informtico, la red
de sistema electrnico, telemtico u otro semejante o ii) la
suplantacin

de

una

persona

ante

los

sistemas

de

autenticacin y de autorizacin establecidos.

Y es que la remisin en cuestin al hurto simple, se


traduce, en lo fundamental, en la introduccin de un
elemento descriptivo, esto es, del verbo rector trado desde
un tipo autnomo, consistente en el apoderamiento ilcito
de

un

bien

mueble

ajeno.

Es

decir,

que,

para

la

45 Porque, respectivamente, no requiere una calidad especial en el sujeto ni que sea


ejecutado, como condicin indispensable, por varios individuos.

28

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

configuracin del injusto, la disposicin en estudio, redirige


al operador judicial hacia el hurto simple, para integrar una
suerte de delito complejo que responde a una relacin de
estricta dependencia.

Si se redactara de forma inclusiva, el tipo penal de


hurto por medios informticos resultara de la siguiente
manera:

el

que,

superando

medidas

de

seguridad

informticas, se apodere de cosa mueble ajena con el fin de


obtener provecho para s o para otro, manipulando un
sistema informtico, una red de sistema electrnico,
telemtico u otro medio semejante, o suplantando a un
individuo

ante

los

sistemas

de

autenticacin

de

autorizacin establecidos, incurrir en pena de prisin de 6


a 14 aos.

Ahora, una lectura apresurada del precepto estudiado


podra sugerir, equivocadamente, por supuesto, que la
conducta reprochada penalmente es la de superar las
seguridades informticas, caso en el cual el bien jurdico de
la proteccin de la informacin y los datos estara en clara
correspondencia con la concepcin de un nico inters
superior a tutelar; no obstante, es el legislador el que se
ocup de identificar que el comportamiento objeto de
reproche es el sealado en el artculo 239, es decir, el de
hurto,

realizado,

eso

s,

ejecutando

la

accin

29

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

complementaria, consistente en superar (violentar) las


seguridades informticas a travs de cualquiera de las dos
formas modales de realizacin de la conducta reseadas,
como derivaciones del tipo bsico.

Agrguese, que dicha remisin al artculo 269I abarca


no solo el verbo rector de la conducta de hurto simple, el
objeto material la cosa mueble- y el elemento normativo
relativo

la

ajenidad

del

mismo,

sino,

tambin

el

ingrediente especial subjetivo necesario para su comisin,


como lo es, el animus lucrandi o la finalidad o propsito
doloso de obtener un provecho o utilidad propio o en favor
de un tercero- de carcter patrimonial.

Se constata as, pues, la categora no autnoma del


injusto de hurto por medios informticos y semejantes y,
por consiguiente, su dependencia directa, necesaria e
inescindible con la conducta bsica de hurto.

El tipo penal analizado, adems de estar supeditado al


contenido descriptivo y normativo del hurto simple, es de
lesin porque exige el efectivo menoscabo del inters
jurdicamente

tutelado, que

para

el caso lo

son

el

patrimonio econmico y la seguridad en el trfico a travs


de los sistemas informticos; pero tambin es de resultado,
como quiera que para la consumacin del desvalor total del

30

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

injusto requiere el desapoderamiento del dinero con el


subsecuente perjuicio, estimable en trminos econmicos,
para quien tenga la relacin posesoria con la cosa.

Igualmente, es de conducta instantnea toda vez que el


agotamiento del comportamiento tpico se perfecciona
cuando la vctima es desposeda de su dinero vulnerando
los sistemas de proteccin informticos dispuestos para su
resguardo.

El sujeto pasivo de la infraccin, por su parte, no est


expresamente determinado en la norma, aunque es posible
inferirlo de la conjuncin de los tipos base y subordinado,
de tal suerte, que lo ser el titular del derecho patrimonial
birlado o poseedor del dinero sustrado, que, segn el caso,
podr serlo el usuario financiero y/o la persona jurdica que
lo custodia, dependiendo de cul sea la barrera informtica,
telemtica o electrnica comprometida para acceder al
circulante.

En efecto, si la defensa informtica quebrantada


corresponde

algn

sistema

de

autorizacin

autenticacin -clave o password- puesta por el sujeto, ste


ser la vctima, mientras que si los alterados son los
mecanismos de proteccin implementados por la persona

31

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

jurdica encargada de resguardar el bien, ser sta la


llamada a perseguir su reparacin.

En cuanto al objeto, la distincin doctrinal entre objeto


jurdico y/o material de proteccin, obliga a determinar, en
el caso concreto, que si bien el delito se ubica dentro del
ttulo que protege la informacin y los datos, el bien
material del delito no puede ser otro que la cosa mueble
ajena que sufre un apoderamiento por parte de un extrao.
Los datos, la informacin y su contenido solo son
manipulados con el fin de obtener un provecho econmico
por medio de la sustraccin irregular de la cosa mueble
ajena que se condensa en el dinero.

4. Sobre el bien jurdico tutelado en el delito de


hurto por medios informticos y semejantes

El derecho penal tiene por objeto regular, desde el


punto de vista sancionatorio, el comportamiento humano
que no se adecua al imaginario colectivo de la sociedad. Es
as que, con el propsito de salvaguardar los ms caros
intereses del conglomerado, el poder punitivo del Estado
busca reprimir, desde la coercin normativa (prevencin
general negativa), todo aquel intento por perturbar la
tranquilidad y el bien comn y motivar a los ciudadanos

32

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

para que se abstengan de ignorar sus mandatos (prevencin


general positiva).

Con ese fin, cada nacin ha identificado unos


especiales valores, cualidades o bienes objeto de proteccin
jurdica, que responden a un querer mayoritario, visible en
las normas de carcter sustancial que describen ciertas
acciones u omisiones prohibidas y determinan unas
sanciones restrictivas de la libertad o de otros derechos o
pecuniarias- frente a su eventual desacato (prevencin
especial).

Esos objetos de tutela legal que en el derecho penal


liberal eran escasos y bsicos: la vida, el honor, la libertad,
la propiedad, entre otros- no son necesariamente estticos,
pues los grupos sociales debidamente establecidos o
constituidos en Estados, regidos por sus evoluciones o
involuciones de naturaleza poltica, religiosa, cientfica,
tecnolgica, etc., han marcado, desde la llamada sociedad
del riesgo (ULRICH BECK), las pautas para determinar qu
inters en particular debe ser amparado y la forma de
hacerlo.

Una de esas formas es el derecho penal, que al


reconocer los objetos jurdicos concretos de proteccin
individuales o colectivos-, a partir, por supuesto, de

33

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

referentes

con

asiento

en

la

realidad,

paralelamente

determina cules son las actividades de los ciudadanos que


merecen ser reprobadas y reprimidas con alguna sancin, a
efecto de garantizar la inmutabilidad de cada inters
superior.

Y es que los tipos penales solo pueden alcanzar su


mbito de prohibicin si verdaderamente afectan un bien
jurdico, el cual debe justificar, necesariamente, la lesividad
de la conducta, o al menos la direccin u orientacin
protectora que se le atribuye a la norma.

As es que, al legislador, en funcin del principio de


representacin popular, le corresponde escoger entre la
multiplicidad de acciones u omisiones humanas capaces de
generar un juicio de desvalor, y consignar, en un estatuto
punitivo, el correspondiente mandato de prohibicin, de tal
forma que se habilite una relacin de disponibilidad del sujeto con el
objeto

-en los trminos de ZAFFARONI46- como elemento de

contencin del poder punitivo.

Sobre la manera de definir los bienes jurdicos


tutelados, la doctrina ha reconocido que, generalmente, el
inters jurdico tutelado aparece instituido en los ttulos y

46 ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho


penal. Parte general, 2 ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 489).

34

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

captulos que agrupan los delitos, pero, en veces, es el


intrprete quien debe identificarlo

acudiendo a un procedimiento de conjugacin de las expresiones


literales de los rubros de los ttulos y los captulos, que forman la Parte
especial, con el sentido de la accin descripta en un determinado tipo
(). Y no pocas veces la forma de la accin indicar que, pese a la
localizacin del bien jurdico enunciado por ste solo indirectamente se
corresponde con el protegido segn el tipo: por ejemplo, [en Argentina]
el delito de violacin () est inserto entre los delitos contra la
honestidad, pero de su contenido se deduce, sin esfuerzos, que lo que
en realidad protege es la libertad sexual.
A veces ocurre que el tipo comprende ms de un bien jurdico (p. ej. En
el secuestro de una persona para pedir rescate () entran en juego
los bienes jurdicos de la propiedad y de la libertad); en esos casos la
tipicidad de la conducta que se examina () depender del bien
jurdico preponderantemente afectado por la conducta del agente, lo
cual ser materia de interpretacin en cada caso particular.47

Es as como, por ejemplo, el legislador colombiano


advirti que algunas formas delincuenciales en el mbito de
la informtica, que trascendan, en muchas ocasiones, las
fronteras nacionales, no estaban siendo objeto del reproche
punitivo

requerido,

pues

no

estaban

reguladas

permanecan subsumidas en el mbito de proteccin de


otras garantas, verbi gratia, la intimidad, razn por la que
se dio a la tarea de crear48 -lase reconocer-, la vigencia de
un nuevo bien jurdico que, de manera sistemtica y
47 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte general. 5 edicin. Editorial Astrea.
Universidad del Rosario. Buenos Aires, Bogot. 2012. P. 194-195.
48 As lo expres literalmente el legislador del 2009.

35

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

especfica,

recogiera

todos

aquellos

comportamientos

dispersos a lo largo y ancho del Estatuto Sustantivo.

De este modo, mediante la Ley 1273 de 2009 cre el


ttulo VII bis De la proteccin de la informacin y de los
datos y, en l, varios tipos autnomos que tendran por
objeto evitar la lesin de este inters jurdico, como el
acceso abusivo a un sistema informtico, la interceptacin
de datos informticos, el dao informtico, el uso de
software malicioso, la violacin de datos personales, por
mencionar algunos;

no obstante, al final del trmite

legislativo menospreci las consecuencias -no inadvertidas


inicialmente por cierto-, de regular dentro de este ttulo
conductas subordinadas a otros tipos bsicos, como lo es el
caso del reato de hurto por medios informticos y
semejantes.

Ciertamente, aunque el legislador fue consciente de la


dificultad que comportaba la ubicacin del bien jurdico
protegido

respecto

de

aquellas

acciones

antijurdicas

reguladas dentro del mentado ttulo, que de manera directa


afectaban el patrimonio econmico, prefiri atar, de manera
antitcnica, como lo asever el representante de la Fiscala,
la modalidad de la accin tpica prohibida que es el hurto
por medios informticos- al bien jurdico amparado en el
referido ttulo VII bis, que adicionar o modificar las

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

circunstancias modales calificantes del artculo 240 del


Cdigo Penal, como hubiera sido lo ideal.

De lo hasta aqu dicho, es posible decantar, con


meridiana claridad, que pese a la ubicacin sistemtica del
punible de hurto por medios informticos y semejantes en
el ttulo VII bis del Cdigo Penal, rubricado bajo la
denominacin de la informacin y los datos, este bien
jurdico resulta ser, para el caso concreto -como lo concibi
la exposicin de motivos del Proyecto de Ley 042 Cmara-,
de naturaleza meramente intermedia, pues el inters
superior protegido de manera directa es el patrimonio
econmico, entendido como ese conjunto de derechos y
obligaciones, susceptible de ser valorado en trminos
econmicos, ms concretamente, en dinero.

En verdad, nadie podra dudar que el mentado ilcito


tiene la virtualidad de lesionar tanto la seguridad y la
confianza de las personas naturales y jurdicas en los
sistemas

informticos,

telemticos,

electrnicos

semejantes, con sus componentes de software y hardware,


implementados por las entidades encargadas de custodiar el
capital de sus usuarios, como los intereses individuales de
contenido econmico del titular de la cosa ajena, cuestin
que ubica al tipo penal examinado en el contexto de los
delitos tpicamente pluriofensivos por afectar ms de un

37

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

inters jurdico, el descrito expresamente en la legislacin


penal codificada en este caso, el ttulo VII bis- y el que
surge de manera remota, pero directa, de la realizacin de
la accin injusta.

Sin embargo, es lo cierto que la afrenta contra el


primero de los bienes reseados de carcter colectivo-: la
informacin y los datos, es solamente mediata (intermedia),
porque solo se vincula con el mecanismo ilcito de
naturaleza informtica- de sustraccin del dinero que no
con el comportamiento prohibido, mientras que el ataque
contra el segundo (de orden individual): el patrimonio
econmico, es inmediato, pues se relaciona con la conducta
reprobada misma, o sea, con el desapoderamiento de la
cosa ajena en tanto mandato de prohibicin final que tutela
la relacin de dominio o tendencia de una persona con la
cosa.
A esta conclusin es fcil llegar si se examina la
naturaleza subordinada y compuesta que no autnomadel injusto de hurto por medios informticos respecto del
tipo bsico de hurto, que lo sita en similar lugar
descriptivo que el hurto calificado -pues a su pena se
remite-, y cuando se indaga el espritu del legislador que,
como se vio, a pesar del propsito general de regular
actividades

ilcitas

estrictamente

relacionadas

con

la

38

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

afectacin de los sistemas informticos y los datos, utiliz


esta oportunidad para precisar algunas de las modalidades
de hurto desarrolladas para transgredir las defensas de
proteccin informticas.
Sobre el carcter intermedio del bien jurdico protegido
en la conducta de hurto por medios informticos y
semejantes,

la

doctrina

ha

elaborado

las

siguientes

reflexiones:
Se trata, entonces, de los denominados bienes jurdicos intermedios,
como lo entenda Tiedemann, quien sealaba como ejemplo de tales
intereses el tutelado en el delito de estafa informtica, que estara
constituido por el correcto procesamiento de los datos electrnicos, que
es tenido como un instrumento imprescindible de la vida econmica
moderna, y el patrimonio econmico.49
La aceptacin de este bien jurdico intermedio 50 tiene una gran
incidencia en la delimitacin e interpretacin del injusto tpico del delito
de hurto por medios informticos y semejantes. Esto porque si los
delitos protectores de un bien jurdico intermedio se caracterizan frente
a los simples delitos pluriofensivos de peligro por el hecho de que para
su consumacin se exige la efectiva lesin de uno de los dos valores
que lo conformen, el colectivo o el individual, 51 para poder calificar a
aquel delito de hurto como protector de un bien jurdico intermedio hay
que aceptar que la conducta tpica se dirige a lesionar de manera
inmediata un bien jurdico individual, al mismo tiempo que provoca
dicha lesin la mediata puesta en peligro de otro valor de ndole
diversa a la del primero, de carcter colectivo.52
49 Lecciones de derecho, 1993, p. 34 ss.
50 Luzn Pea, Curso I, 1996, 314, afirma que junto a los tipos slo de peligro, a
veces se configuran delitos de lesin y peligro, que implican lesin de un bien
jurdico y peligro para otro, como el incendio, por ejemplo.
51 Mata y Martn. Bienes jurdicos intermedios, 1997, p. 58.
52 Galn Muoz, El fraude, 2005, p. 198.

39

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

En el delito de hurto por medios informticos y semejantes el bien


jurdico intermedio est configurado, de un lado, por el inters en la
proteccin del patrimonio econmico, que sera el referente individual,
cuya lesin permite, de otro lado, apreciar la puesta en peligro del
inters general en la seguridad del trfico de la informacin y los
datos. Esto debido a que la lesin del patrimonio econmico como bien
jurdico individual est regulada de manera expresa como una
exigencia tpica del delito de hurto en el Cdigo Penal colombiano; lo
cual conduce a la conclusin de que el patrimonio econmico sera el
referente individual del bien jurdico intermedio.
Al tenerse al delito de hurto por medios informticos y semejantes como
un delito protector de valores supraindividuales, su estructura ha de
consistir en que la conducta se encamina a causar la inmediata lesin
de un bien jurdico de naturaleza individual (el patrimonio), y ocasiona,
adems la mediata y abstracta puesta en peligro de otro bien jurdico
de naturaleza colectiva (el correcto funcionamiento de los sistemas de
informacin y datos).5354

Siendo ello as, natural es concluir, como lo hiciera la


demandante y el representante del ente acusador, que el
tipo penal de hurto por medios informticos y semejantes
no solo est circunscrito al mbito de punibles contra la
informacin y los datos, sino, esencialmente a la esfera de
los lesivos del patrimonio econmico, pues es el valor tico
jurdico que al final resultara atacado con la sustraccin de
53 Martnez-Bujn Prez, Penal General, 2007, p. 191 y ss., afirma que no obstante
que en los delitos socioeconmicos el bien jurdico mediato ser siempre
supraindividual, el objeto jurdico mediato puede ser individual o supraindividual,
del mismo modo que pueden darse delitos en los cuales si bien en primera lnea se
afectar a un bien jurdico de naturaleza patrimonial individual (ej. Propiedad
industrial, secretos industriales, delito societario de administracin fraudulenta),
pueden proyectarse inmediatamente sobre un inters de ndole supraindividual.
54 Suarez Snchez, Alberto. El hurto por medios informticos y semejantes a travs
de la utilizacin de tarjeta magntica falsa o ajena en cajero automtico. En:
Estudios de derecho penal I. Universidad de Bogot Jorge Tadeo Lozano. Bogot,
2010, p. 236-237.

40

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

dineros a travs de mecanismos ilcitos de manipulacin de


los

sistemas

informticos,

electrnicos,

telemticos

similares, o suplantacin de las personas ante los sistemas


de autenticacin y de autorizacin.

5. Alcance de la figura de reparacin integral frente


al

delito

de

hurto

por

medios

informticos

semejantes.

La reparacin integral, consagrada en el artculo 269


de la Ley 599 de 2000, que tiene su antecedente en el
artculo 374 del Decreto Ley 100 de 1980, es un derecho,
que no un beneficio55, consistente en una reduccin de la
mitad a las tres cuartas partes de la pena en favor de quien
hubiere sido condenado por delitos contra el patrimonio
econmico, siempre que haya restituido el objeto material
del

delito

su

valor,

indemnizare

los

perjuicios

ocasionados al ofendido o perjudicado, antes del fallo de


primera o nica instancia.

Para mayor claridad, es oportuno puntualizar que la


norma en cuestin, expresamente, delimita la posibilidad de
reconocer esta garanta respecto de las
captulos

anteriores,

refirindose

con

penas sealadas en los

ello

los

delitos

55 As lo ha reiterado la Corte, por ejemplo, en el auto CSJ AP, 27 Feb. 2013, rad.
40.642.

41

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

consagrados en los captulos I al VIII del Ttulo VII del


Cdigo Penal, lo cual podra sugerir, en sentido literal, que
nica y exclusivamente los injustos all reglados son los
llamados a ser objeto de tal descuento legal.
Con todo, es lo cierto que en vigencia del Estado
constitucional y democrtico de derecho, una interpretacin
sistemtica e integradora del estatuto punitivo, garante de
los valores de justicia e igualdad jurdica ante la ley,
permite concluir que si todos esos captulos regulan ilcitos
contra el patrimonio econmico, porque a ese bien jurdico
se contraen, de acuerdo con la denominacin del Ttulo VII
al que pertenecen, igualmente, el delito de hurto por medios
informticos y semejantes debera ser susceptible de
idntica consecuencia legal, es decir, del descuento por
reparacin

integral,

sobre

todo

porque,

como

fue

ampliamente discernido atrs, la conducta reprochada:


apoderamiento, el objeto material la cosa mueble-, el
elemento normativo concerniente a la ajenidad del mismo y
la pena, s estn descritos en el captulo I del aludido ttulo
(artculos 239 y 240 ejusdem).

En todo caso, si fuera necesario, tambin podra


involucrarse el concepto de analoga en bonam partem56, el
56 Recurdese que, existiendo una norma que le confiere a un supuesto de hecho
determinado una consecuencia de derecho, es viable otorgarle, a un evento similar,
igual tratamiento normativo, cuando quiera que el legislador haya omitido regular
el asunto y el beneficio jurdico obtenido, sea en todo caso, benvolo a los intereses
del procesado. Este criterio responde al principio general del derecho, segn el cual,
donde existe la misma razn, deben aplicarse las mismas disposiciones de derecho

42

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

cual nicamente es admisible, en el mbito penal en materias


permisivas,

a voces del inciso 3 del artculo 6 de la Ley 599

de 2000.

Esto, teniendo en consideracin que, como qued


visto, el inters jurdico inmediato de proteccin en ese reato
es, justamente, de orbe patrimonial, en la medida que
corresponde a un tipo penal subordinado respecto del tipo
bsico de hurto.

Ahora, lo recin argumentado, no pretende sostener la


idea categrica de que el tipo penal de hurto por medios
informticos

es

necesariamente

anlogo

al

de

hurto

calificado, pues, como resulta obvio, ste no est dentro de


la esfera de proteccin de la informacin y los datos o la
intimidad, como si lo est el punible que nos ocupa; pero lo
que s se encuentra sujeto al criterio analgico, en cuanto
resulta ser benigno al procesado, es la posibilidad de
otorgar a un supuesto de hecho similar (proteccin del bien
del patrimonio econmico), la misma consecuencia jurdica
que le imprime el artculo 269 ejusdem a los delitos
rubricados bajo los captulos comprendidos en el Ttulo VII.

Esta postura es compatible y fiel al inters del


legislador por entregar una ventaja punitiva a aquel que
(ubi eadem ratio; ibi eadem dispositio juris debet). (CSJ SP, 26 ago. 2009. rad.
26.136).

43

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

repare en trminos econmicos el dao causado por delitos


que agredan el patrimonio de las personas.

6. El caso concreto

Como desde el inicio se anticip, el problema jurdico


determinante, en el asunto de la especie, se contrae a
establecer si los jueces de instancia incurrieron en violacin
directa de la ley sustancial por interpretacin errnea del
artculo 269I de la Ley 599 de 2000 con la consecuente falta
de aplicacin del canon 269 ejusdem.
La respuesta es decididamente afirmativa, pues se
constata que, de espaldas a la estructura dogmtica del
delito de hurto por medios informticos y al inters tutelar
que tuvo el rgano legislativo al consagrar dicho tipo penal,
los falladores inaplicaron la rebaja punitiva por reparacin
integral, pese a que el sentenciado acredit el cumplimiento
de todos los requisitos de orden legal para ser beneficiario
de la misma, como adelante se demostrar.

Al efecto, varias fueron las razones de los jueces de


instancia, pero, como se examinar, ninguna de ellas tiene
verdadero fundamento jurdico.

De un lado, el juez de primer nivel adujo, con apoyo en


el auto CSJ AP 13 sep. 2011, rad. 37.145, segn el cual la

44

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

citada diminuente slo es aplicable a los delitos que atentan contra el


patrimonio econmico, y no aqul que propende por la proteccin de la
informacin y los datos,

que la

redaccin normativa y la ubicacin

sistemtica del tipo penal que define el delito de hurto por medios
informticos y semejantes indican que no protege el patrimonio econmico,
sino bienes de naturaleza diversa, vale decir, () la informacin y los datos

()57.

Resalt, asimismo, el a quo que la Corte en auto CSJ


AP, 14 ag. 2012, rad. 39.160, seal que [c]uando

el artculo

269 de la Ley 599 de 2000 incluye la expresin las penas sealadas en los
artculos anteriores, se est refiriendo a que su mbito de aplicacin es nica
y exclusivamente el Ttulo VII del estatuto sustantivo, esto es, los delitos
contra el patrimonio econmico..

Y remat sosteniendo que esta Corporacin defini que


en el delito de hurto de hidrocarburos no cabe la aplicacin
del artculo 269 ibidem porque el bien jurdico protegido no
es el del patrimonio econmico, dado su carcter de tipo
penal autnomo, criterio que en sentir del juzgador debe ser
empleado respecto del punible de hurto por

medios

informticos -postura que tambin comparte el ad quem-.


Al respecto, basta sealar que, tal como lo pusiera en
evidencia la casacionista y lo destacara el representante de
la Fiscala, los precedentes jurisprudenciales empleados por

57 Cfr. folio 277 del de la carpeta.

45

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

el juez de primer nivel resultan del todo impertinentes y


descontextualizados, de cara al caso de la especie.
Ciertamente, de una parte, cuando esta Sala de
Casacin Penal asegur, en el provedo CSJ AP 13 sep. 2011,
rad. 37.145, que la rebaja por reparacin integral era
imposible frente a los punibles previstos en el Ttulo VII bis,
en tanto estaban destinados a proteger la informacin y el
dato y el derecho a la intimidad, lo expres, concretamente,
en torno al injusto de violacin de datos personales,
agravado, conducta claramente autnoma no subordinaday efectivamente lesiva de los referidos intereses jurdicos y no
del patrimonio econmico.
De igual manera, la reflexin de esta Corporacin, en el
sentido que los nicos delitos que admiten la rebaja por
reparacin integral son los del Ttulo VII del Cdigo Penal,
esto es, los lesivos del patrimonio econmico, si bien es
consistente con el entendimiento bsico del mentado artculo
269, no fue bien entendida por el fallador de primer grado,
pues no se percat de que, en el caso examinado por la
Corte, la pretensin de descuento punitivo por reparacin
integral se neg porque los reatos por los que all se proceda
eran los de proxenetismo con menor de edad y utilizacin o
facilitacin

de

medios

de

comunicacin

para

ofrecer

actividades sexuales con personas menores de dieciocho

46

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

aos, infracciones que, en modo alguno, gozan de algn


contenido patrimonial que debiera ser salvaguardado.
Ntese, cmo la Sala de Casacin Penal precisa en la
providencia citada por el juzgador (CSJ AP, 14 ag. 2012, rad.
39.160) al respecto lo siguiente:
Como bien lo seal el representante del Ministerio Pblico en la
audiencia oral de sustentacin, ello es una manifestacin de la poltica
criminal del Estado, en la cual la afectacin del bien jurdico que con la
conminacin de pena el legislador pretende proteger merece de manera
significativa un menor grado de reproche, si antes de dictarse sentencia
de primera o nica instancia el responsable restituyere el objeto material
del delito, o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al
ofendido o perjudicado.
En los delitos sexuales, por el contrario, el objeto de proteccin no son los
bienes muebles o fungibles que tenga o posea una persona, sino la
persona misma, en particular, el derecho a tener una formacin
apropiada en materia sexual, a no ser explotado por otros en ese
sentido, a no ser sometido a abusos ni maltratos de tal ndole, etctera.
(Subrayas fuera del texto original).

Ahora, del hecho que el ilcito de apoderamiento de


hidrocarburos est referenciado al mbito de los injustos
contra el orden econmico y social cuestin admitida por la
Corte-, no se sigue que el delito que nos ocupa no se
adscriba a los punibles contra el patrimonio econmico.
En verdad, el objeto material del primero de ellos recae
en los hidrocarburos y sus derivados biocombustibles o
mezclas que los contengan debidamente reglamentados,
cuando sean transportados a travs de un oleoducto,

47

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

gasoducto, poliducto o a travs de cualquier otro medio, o


cuando se encuentren almacenados en fuentes inmediatas
de abastecimiento o plantas de bombeo y la conducta
reprochada est claramente individualizada en un tipo de
naturaleza autnoma, mientras que en el segundo, la accin
tpica se integra con los tipos base y subordinado y tanto ella
como su objeto material no corresponden a la defraudacin
de un sustrato econmico de la nacin sino al inters
econmico particular, mxime, si se recuerda que equivale,
ms a una modalidad de la accin prohibida que al
comportamiento antijurdico en s mismo considerado.

En todos los casos, resultaba, por decir lo menos,


desafortunado asimilar las razones esgrimidas por la Corte
para negar la reparacin integral frente a tan puntuales
infracciones penales con el supuesto jurdico examinado.

Las consideraciones del Tribunal, por su lado, adolecen


de similares defectos hermenuticos sustantivos.

Ntese

sobre

el

particular,

cmo,

aunque

para

desentraar el sentido de la norma estudiada (artculo 269I)


el ad quem se vali del informe de ponencia para primer
debate a los proyectos acumulados no precisa si en Senado
o en Cmara- que indica que la intencin del Congreso era
amparar el bien jurdico de la informacin y los datos, en su

48

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

anlisis sesgado pas por alto lo argumentado por los


parlamentarios en el resto del trmite legislativo, en el
sentido que su pretensin tambin era tutelar el patrimonio
econmico de los usuarios azotados por el flagelo del hurto a
travs de las nuevas tecnologas, al punto que advirtieron
sobre la naturaleza apenas intermedia del aludido bien
jurdico.

A dicha falencia interpretativa, debe sumrsele la


derivada de admitir, contrariando el principio de no
contradiccin, que algunas de las conductas consagradas en
el Ttulo VII bis, como el hurto por medios informticos, son
pluriofensivas, pero aun as no es posible aplicar la
mencionada rebaja del canon 269 porque ella solamente
cabe respecto de los delitos de aquella seccin del Cdigo,
segn lo expres la Corte frente al injusto de violacin de
datos personales.

Este razonamiento del juez plural, evidentemente


restrictivo, parte de asimilar, como si fuera posible, el injusto
recin mencionado con el de hurto por medios informticos,
de estructura dogmtica sustancialmente diferente, y de
tener como autnomo un tipo penal que, si bien es nuevo,
est en definitiva subordinado al tipo base de hurto -en
tanto, stricto sensu, constituye una modalidad ms de ese
clsico punible- y a la pena del hurto calificado.

49

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

Por manera que, resulta difano el quebranto inmediato


de la ley sustancial, por conducto de una deficiente
interpretacin del artculo 269I del Cdigo Penal, que deriv
en la exclusin evidente del canon 269 ejusdem, la cual tiene
incidencia determinante en el sentido del fallo impugnado,
en tanto, como enseguida se constatar, el procesado
satisface todos los requisitos establecidos en orden al
reconocimiento del derecho a un descuento de la mitad a las
tres cuartas partes de la pena.

7. Verificacin de los requisitos de la figura de la


reparacin integral.

El canon 269 de la Ley 599 de 2000, bajo la


interpretacin consignada en esta providencia, demanda,
para la concesin de la rebaja por reparacin integral, el
cumplimiento de los siguientes presupuestos:

i) El delito objeto de condena debe estar consagrado


entre los captulos I al VIII del Ttulo VII del Cdigo Penal o,
en todo caso, atentar contra el patrimonio econmico.

ii) El responsable de la infraccin penal est obligado a


restituir el objeto material del delito o su valor, e indemnizar
los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

50

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

Significa lo anterior que, debe existir una reparacin


de orden econmico, equivalente al valor del dao causado,
lo cual se puede alcanzar por dos vas devolviendo el objeto
material

del

ilcito

su

equivalente

junto

con

el

resarcimiento de los perjuicios causados con la infraccin, o


satisfaciendo estos ltimos, cuando quiera que no fuera
exigible o posible la restitucin del aludido objeto material
(CSJ AP, 22 may. 2013, rad. 38.628).

iii) La reparacin tiene que surtirse, necesariamente,


antes de que se dicte sentencia de primera o nica instancia.

En el asunto que nos convoca, se tiene que, si bien el


delito de hurto por medios informticos y semejantes no est
consagrado entre los delitos de que trata el Ttulo VII de la
Ley 599 de 2000, como qued ampliamente demostrado a lo
largo de la providencia, no solo atenta contra el bien jurdico
del patrimonio econmico, sino que la descripcin tpica
esencial est es decir, la conducta, el objeto material y la
pena- est regulado en los cnones 239 y 240 del Cdigo
Penal.

As tambin, obra constancia en el expediente de que el


representante de la vctima (Incocrdito) manifest durante
las diligencias de preacuerdo y verificacin del mismo ante el

51

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

juez de conocimiento e, incluso, en sede de casacin, que


dicho interviniente haba sido reparado integralmente por los
procesados.

En efecto, en el acta de preacuerdo se lee lo siguiente:


Se advierte por parte de Incocrdito que DIEGO MAURICIO ARIAS, ha
reintegrado a la cuenta de Davivienda a nombre de Incocrdito el valor
de cuatro millones ciento sesenta mil trescientos noventa pesos
($4.160.390.oo) y por parte de RICARDO JAIME SNCHEZ CASTRILLN,
HA REINTEGRADO a la cuenta del Banco Davivienda a nombre de
Incocrdito, cuenta que fue establecida por Davivienda para el reintegro
de dinero por operaciones fraudulentas la suma de tres millones noventa
y ocho mil cuatrocientos noventa pesos ($3.098.490.oo). De esta manera,
como incredito (sic) advertimos que ha existido por parte de los seores
RICARDO JAIME SANCHEZ (sic) CASTRILLON (sic) y DIEGO MAURICIO
ARIAS

IBAEZ

(sic),

indemnizacin

integral

por

los

perjuicios

ocasionados con los hechos delictivos sucedidos el pasado 7 de


Diciembre de 2012, en los establecimientos comerciales Mcura y Tennis
y Tennis.- Adjuntamos la documentacin de los extractos o soportes que
se advierten en este documento.58

Durante la audiencia de legalizacin del preacuerdo


reiter que no tena ninguna objecin frente al mismo,
considerando que los extractos de unas notas dbito
cargadas a los establecimientos Mcura y Tennis & Tennis y
la consignacin del saldo que haba quedado pendiente por
las transacciones fraudulentas59.

58 Cfr. folio 26 de la carpeta.


59 Cfr. minutos 1:02:12-1:02:54 del Cd contentivo de la audiencia de verificacin del
preacuerdo.

52

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

Y en la audiencia de sustentacin oral del recurso de


casacin, recalc que el acusado indemniz integralmente a
las entidades financieras por su participacin en las
conductas punibles a l endilgadas, particularmente, en la
clonacin de tarjetas en los establecimientos comerciales y
la respectiva defraudacin.
En este punto, es imperioso precisar que aunque el
procesado no fue el sujeto que indemniz integralmente a la
vctima, es viable reconocer en su favor el descuento
solicitado,

habida

cuenta

que,

de

tiempo

atrs,

la

jurisprudencia, de manera pacfica, ha reiterado que la


rebaja por reparacin integral se puede hacer extensiva a los
copartcipes y, en este caso, se observa que fueron los
administradores

de

los

establecimientos

comerciales

(coautores) comprometidos en la falsificacin de las tarjetas


de crdito y en las transacciones fraudulentas quienes
retornaron a la entidad perjudicada las sumas de las que se
haban apoderado.

Finalmente, es ntido que dicha reparacin integral se


produjo antes de que se emitiera el fallo de primer grado del
19 de diciembre de 2013, concretamente, el 14 de febrero de
igual ao60, esto es, el da en que las partes procesado y
Fiscala- suscribieron el preacuerdo.
60 Cfr. folio 39 de la carpeta.

53

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

Siendo

lo

anterior

as, y

estando acreditada

la

infraccin directa denunciada por la defensa, hay lugar a


casar parcialmente la sentencia para reconocer la rebaja de
pena por reparacin integral demandada respecto del delito
de hurto por medios informticos y semejantes, agravado.

7. La redosificacin punitiva

CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO fue condenado en


calidad

de

coautor

del

delito

de

hurto

por

medios

informticos y semejantes, agravado, en concurso con los de


concierto para delinquir y falsedad en documento privado
(artculos 269I, 269H.1, 340 y 268 del Cdigo Penal), a la
pena de 92 meses y 12 das de prisin.

Para llegar a este nmero, por el primero de los


punibles mencionados (base), el juzgador le impuso el
mnimo de 108 meses de prisin, por el segundo, 48 meses
y, por el tercero, 12 meses, para un total preliminar de 168
meses, cantidad a la que le dedujo un 45% por razn del
preacuerdo, quedando en definitiva en 92 meses y 12 das.

Ahora, para restablecer el derecho conculcado por las


instancias

al

procesado,

la

Corte

estima

procedente

reconocer un descuento por reparacin integral (artculo 269

54

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

ejusdem) de la mitad de la pena impuesta por el delito de


hurto por medios informticos y semejantes, considerando
que la reparacin integral no se produjo en la primera fase
procesal (imputacin), sino algn tiempo despus y que la
conducta de defraudacin de los usuarios del sistema
financiero a travs de canales informticos, desplegada por el
acusado, en concurso criminal con varios sujetos, reviste
especial connotacin, tornando necesario dar alcance a los
principios de prevencin general y especial.

Esa proporcin, aplicada a los 108 meses de prisin


por el mentado injusto, equivale a 54 meses61, que sumados
a los 48 y 12 meses por los dems delitos concursantes,
arroja un resultado de 114 meses62.

Ahora, como quiera que este valor excede el otro tanto


de la pena individualmente considerada para el injusto de
hurto por medios informticos, conforme al artculo 31 del
Cdigo Penal, la sancin por los reatos concursantes se
reducir estrictamente al doble de 54 meses, para un monto
de 108 meses, cantidad a la que corresponde rebajar un
45% (48.6 meses63) en los trminos del preacuerdo, para un

61 La operacin aritmtica es como sigue: 118 2 = 54.


62 La suma es la siguiente: 54 + 48 + 12 = 114.
63 La proporcin corresponde a esta regla de tres: 108 x 45% 100% = 48.6.

55

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

monto definitivo de 59,4 meses64 o, lo que es igual 59


meses y 12 das.

A dicha cantidad, tambin, deber reducirse la sancin


accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas.

8. Sobre los mecanismos sustitutivos de la prisin.

Como quiera que, como acaba de verse, el monto de


pena impuesto al sentenciado vari con ocasin de la
redosificacin punitiva, se impone revisar de nuevo si l
podra tener derecho a la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena o a la prisin domiciliaria.

8.1 Al respecto, en punto del subrogado, lo primero a


destacar es que, de acuerdo con la normas vigentes al
tiempo de los hechos -7 de diciembre de 2012- (artculo 63 y
38 del Cdigo Penal, sin las modificaciones introducidas por
la Ley 1709 de 2014) no es viable la concesin del subrogado
o del sustituto penal, pues el factor objetivo lo impide,
habida cuenta que para el primero, el precepto exige que la
pena de prisin impuesta no exceda de 3 aos y para el
segundo que la sentencia se imponga por conducta punible
cuya pena mnima prevista en la ley sea de 5 aos o menos
64 La resta es as: 108 48.6 = 59.4.

56

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

y, en el asunto de la especie, se tiene que CARLOS ARTURO


LVAREZ TRUJILLO fue condenado a la sancin de 59 meses y
12 das de sancin aflictiva de la libertad y el monto mnimo
sancionatorio previsto para el injusto de hurto por medios
informticos y semejantes, agravado, es de 108 meses,
ambas

cantidades

superiores

los

topes

legales

mencionados.

En similar sentido, el ejercicio de favorabilidad, que


resulta de la aplicacin de la Ley 1709 de 2014, muestra que
tampoco sta regulacin permite la concesin de alguno de
los mentados derechos.

8.2. En efecto, el artculo 63 del Cdigo Penal,


modificado por el artculo 29 de la Ley 1709 de 2014,
enumera los siguientes requisitos para ser beneficiario de la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena:

1. Que la pena impuesta sea de prisin que no exceda de cuatro (4)


aos.
2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata
de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artculo 68A de la Ley
599 de 2000, el juez de conocimiento conceder la medida con base
solamente en el requisito objetivo sealado en el numeral 1 de este
artculo.
3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso
dentro de los cinco (5) aos anteriores, el juez podr conceder la medida
cuando

los

antecedentes

personales,

sociales

familiares

del

57

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecucin de


la pena.

En el caso examinado, la sancin definitivamente


impuesta al procesado (59 meses y 12 das) es superior a
los cuatro (4) aos que el legislador determin como
presupuesto objetivo para acceder al referido subrogado;
por ende, no es necesario avanzar en la evaluacin de los
dems requisitos y, por supuesto, a su reconocimiento.

Ahora, a manera de obiter dicta, no sobra aclarar que


de haber satisfecho el procesado dicho requerimiento
objetivo, no habra sido posible negarle la condena de
ejecucin condicional con fundamento en el artculo 68A
-que prohbe la concesin de este beneficio a quienes sean
condenados por el reato de hurto calificado- y aduciendo,
para el efecto, la similitud dogmtica del delito de hurto por
medios informticos con el descrito en el artculo 240
ibidem, toda vez que, aunque atrs, en punto de la
reparacin integral, se utiliz el criterio analgico para
conferir igual consecuencia jurdica a un mismo supuesto
de hecho, no sera viable argumentar algo semejante en
sentido desfavorable a los intereses del procesado, pues la
analoga en malam partem est proscrita en materia penal
(artculo 6, inciso 3 del Cdigo Penal).

58

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

8.3. Por su parte, el canon 38B ejusdem establece que


son requisitos para conceder la prisin domiciliaria que i) la
sentencia se imponga por un delito cuya pena mnima
prevista en la ley sea de ocho (8) aos de prisin o menos,
ii) no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2
del canon 68A de la Ley 599 de 2000, iii) se demuestre el
arraigo familiar y social del condenado y iv) se garantice
mediante caucin el cumplimiento de las obligaciones
consagradas en el numeral 4 de la norma.
Trasladando estos enunciados al asunto examinado, se
observa que uno de los delitos por el que fue condenado
LVAREZ

TRUJILLO

hurto

por

medios

informticos

semejantes- no satisface el presupuesto objetivo, habida


cuenta que la pena mnima para dicho delito est prevista
en 108 meses y el precepto en cuestin exige que la sancin
a imponer sea igual o inferior a 8 aos. Por modo que, por
esta razn, tampoco es posible la sustitucin de la pena
aflictiva de la libertad en establecimiento carcelario al
domicilio.

En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la


Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

59

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

Primero. Casar parcialmente la sentencia proferida el


29 de agosto de 2013 por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Neiva, en el sentido de reconocer a favor de
CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO la rebaja por reparacin
integral, de que trata el artculo 269 del Cdigo Penal.

En consecuencia, fijar la pena de prisin en 59 meses


y 12 das, mismo trmino al que se reduce la sancin
accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas.

Segundo. Negar la suspensin condicional de la


ejecucin de la pena y la prisin domiciliaria, conforme a
las

razones

expuestas

en

la

parte

motiva

de

esta

providencia.

En lo dems, el fallo permanece inclume.

Tercero. Contra esta decisin no procede recurso


alguno.

Notifquese y cmplase

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

60

Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

Presidente

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNNDEZ CARLIER

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ

EYDER PATIO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CULLAR

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Casacin No. 42.724


CARLOS ARTURO LVAREZ TRUJILLO

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCA


Secretaria

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