INTRODUCCIN

El proceso de amparo tiene por finalidad la proteccin efectiva de los derechos

fundamentales, como el conjunto de bienes humanos debidos a la persona y cuyo goce
o adquisicin le permite alcanzar grados de perfeccionamiento y realizacin personal, que
son reconocidos expresa o implcitamente en la Constitucin.
El Cdigo Procesal Constitucional del Per (Ley N 28237), vigente desde el 1 de
diciembre de 2004, ha buscado garantizar que el Amparo opere como un verdadero
proceso constitucional de tutela de urgencia para la proteccin de los derechos
fundamentales. Con este propsito, se han incorporado al Cdigo diversos principios
procesales y mecanismos que hagan ms efectiva la ejecucin de las sentencias. Pero
tambin se ha procurado corregir muchas de las distorsiones que han desnaturalizado al
Amparo, tanto por obra del desconocimiento o inescrupulosidad de muchos abogados y
litigantes, como por la permisividad, complacencia o, no pocas veces, corrupcin del
aparato judicial.
En este sentido, el Cdigo ha regulado con mayor rigurosidad las causales de
improcedencia del proceso de Amparo, incorporando algunos nuevos supuestos a partir
de la experiencia de veinte aos de aplicacin de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y
Amparo (sus normas complementarias y modificatorias) con la intencin de dar respuesta
a los principales problemas surgidos en este campo, recogiendo los aportes de la
jurisprudencia y de la doctrina especializada nacional y extranjera.

~1~

RESIDUALIDAD, ALTERNATIVIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DEL AMPARO

PERUANO
I.

INTRODUCCIN.
1. QU ES EL PROCESO DE AMPARO?
El Amparo est reconocido por la Constitucin como una Garanta Constitucional, en tanto
que el artculo 200 de la Carta Manga indica Son garantas constitucionales: () 2. La
Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos
por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede
contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento
regular. Esta garanta constitucional tiene por objeto la proteccin de los derechos
constitucionales, frente a la vulneracin o amenaza de stos por cualquier autoridad,
funcionario o particular, con excepcin de aquellos derechos que son protegidos por el
habeas corpus (libertad individual y derechos conexos) y el habeas data (derecho de
acceso a la informacin pblica y derecho a la autodeterminacin informativa).
Tanto es as que el amparo adems de ser una garanta constitucional se configura
tambin en un proceso constitucional autnomo de tutela de urgencia de derechos
fundamentales distintos a la libertad individual y cuyo fin es reponer a la persona en el
ejercicio del derecho fundamental vulnerado o amenazado por actos lesivos perpetrados
por alguna autoridad, funcionario o persona.
Teniendo como prembulo lo anteriormente manifestado se ha procedido a recolectar
algunos conceptos emitidos por el Tribunal Constitucional y algunos conceptos
doctrinarios.
-

Concebimos al amparo como un proceso de naturaleza constitucional cuya pretensin

es obtener la proteccin jurisdiccional frente a los actos lesivos (amenazas, omisiones
o actos stricto sensu) de los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y
a los tutelados por el habeas data, cometidos por cualquier, autoridad, funcionario o
persona1.

El amparo es un proceso constitucional que tiene por objeto la proteccin de los

derechos establecidos en el artculo 24 de la Ley N. 23506 (Ley de Hbeas Corpus y
Amparo, vigente al momento de plantearse la controversia)2.

[El proceso] de amparo es una garanta destinada a proteger los derechos

consagrados en la Constitucin Poltica del Estado; su objeto es reponer las cosas al
estado anterior a la amenaza o vulneracin del derecho constitucional, y su naturaleza
es restitutiva y no declarativa de derechos. El amparo no es un proceso constitucional
mediante el cual se pueda declarar un derecho ni hacer extensivos los alcances de una
norma legal a quienes no estn expresamente comprendidos en ella []3

S. ABAD YUPANQUI El Derecho Procesal Constitucional de Amparo.

EXP. 2016 -2004-AA/TC de fecha 05 de octubre del 2004.
3
STC. 1875-2004-PA/TC.
2

~2~

El proceso de amparo se configura como un proceso autnomo que tiene como

finalidad esencial la proteccin de los derechos fundamentales frente a violaciones
actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresin. De esta forma,
convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efectivo de hecho,
abriendo la puerta para una proteccin formal y material de los mismos, permitiendo al
Tribunal Constitucional cumplir con la funcin de supremo intrprete de los derechos
fundamentales4

2. ANTECEDENTES DEL PROCESO DE AMPARO

Se suele mencionar como antecedente del juicio de amparo al interdicto pretoriano del
homine libero exhibendo o a la intercessio tribunicia del Derecho Romano5, as como a los
procesos forales aragoneses de la edad media6
Esta aseveracin es parcialmente cierta para el juicio de amparo mexicano ya que uno de
sus sectores de proteccin se dirige a la tutela de la libertad e integridad persona, que la
doctrina ha bautizado como amparo libertad. Sin embargo, en los restantes pases de
Iberoamerica esa proteccin se realiza a travs de otra garanta constitucional diferenciada
denominada habeas corpus, a pesar de que algunos pases centroamericanos
(Guatemala, Honduras y Nicaragua) en los inicios de la incorporacin del amparo tambin
comprenda la proteccin de la libertad personal.
Con independencia de los antecedentes citados y especialmente del proceso de
manifestacin de personas y de la legendaria figura del Justicia Mayor del Reino de Aragn
en el medioevo7, la proteccin de la libertado personal qued regulada en Inglaterra en el
Habeas Corpus Act de 1679, por lo que puede considerarse a este documento como el
primer ordenamiento en regular de manera especfica y con cierto detalle un proceso
constitucional 8.
En los pases Iberoamericanos progresivamente se adopt la figura del habeas corpus
como mecanismo para proteger la libertad persona. Algunos pases le otrogaron la
denominacin de exhibicin personal, otros de recurso de amparo de la libertad (en los
cdigos penales de las provincias argentinas) o amparo de la libertad personal
(Venezuela, 1961), pero todos con la misma naturaleza de proteccin de la libertad
persona. Otros ejemplos de confusin terminolgica se encuentran en algunos pases que
regularon en sus cdigos de procedimientos civiles el interdicto de amparo, que en
realidad representa mecanismos de posesin de predios urbanos o rsticos (Honduras,
Nicaragua, El Salvador, Costa Rica, Guatemala, Bolivia y Venezuela) y que no comparten
la naturaleza jurdica del amparo contemporneo como garanta constitucional9.
Actualmente en Chile tambin se produce confusin de vocablos, en la medida en que el
recurso de amparo en realidad constituye un habeas corpus al dirigirse a la proteccin de
la libertad personal y el genuino amparo se le denomina recurso de proteccin a partir de
su incorporacin en la Constitucin de 1980.
4

STC. 0023-2005-PI/TC.
R. Batiza, Un preterido antecedente remoto del amparo, en Revista Mexicana de Derecho Pblico, Mxico, nm. 4, abril-junio de
a947, vol I, pp, 429-437.
6
E. Ferrer Mac-Gregor, La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa. Estudio de Derecho Comparado, 3 ed, Mxico,
Porra, 2002, pp. 5-18.
7
V. FAIRN GUILLN, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, Mxico, UNAM, 1971
8
N.P Sagz, Los desafos del derecho procesal constitucional en V. Bazn Desafos del control de la constitucionalidad, Buenos
Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, pp. 21-41
9
H. Fix- Zamudio El Juicio de Amparo en Latinoamerica, pp. 101-138.
5

~3~

Debido a que el habeas corpus constitua el nico mecanismo especfico de proteccin de

los derechos fundamentales durante el siglo XIX y la primera mital del siglo XX (antes de la
consagracin del amparo), la institucin fue extendiendo su mbito de proteccin a otros
derechos y libertades fundamentales. Esto ocurri en Brasil, con la interpretacin extensiva
al artculo 72, inciso 22 de la Constitucin de 1881, al ampliarse la tutela a otros derechos
siempre y cuando se vincularan a la libertad individual. Posteriormente y bajo y debate
importante, esta interpretacin extensiva fue abandonada al restringirse a su concepcin
original como mecanismo exclusivo de proteccin de la libertad personal, y se opt por la
creacin de otra figura paralela denominada mandato de segurana (mandato o
mandamiento de seguridad), reconocida en la Constitucin de 1934 (art. 111, prrafo 33),
que corresponde a la nocin del amparo, como garanta constitucional para proteger los
derechos y libertades fundamentales con excepcin de la libertad personal (y
posteriormente de la libertad informtica al ser tutelada por el habeas data en la actual
constitucin de de 1988).
La influencia brasilea en la interpretacin extensiva del habeas corpus fue seguida por
varios pases como Per, Bolivia y Argentina, hasta que tambin aceptaron la
incorporacin definitiva del amparo. Especial mencin merece el caso peruano, cuyo
habeas corpus fue amplindose a tal extremo de proteger la mayora de los derechos
fundamentales, hasta que tambin incluy la figura del amparo en la Constitucin de 1979,
dejando al habeas corpus en su concepcin tradicional de proteccin10.
3. EVOLUCIN DEL AMPARO EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL DERECHO
PERUANO.
3.1.

DERECHO COMPARADO

3.1.1. El "juicio de amparo" mexicano

Los autores mexicanos han estudiado esforzadamente el origen y antecedentes del
juicio de amparo. Algunos, como Rodolfo Batiza, han ubicado antecedentes
remotos en instituciones romanas como la "in tercessio tribunicia". Otros,
basndose en las investigaciones efectuadas por Andrs Lira Gonzlez, encuentran
antecedentes nacionales en una institucin protectora de las personas que existi
en la Nueva Espaa, en lo que actualmente es Mxico, y a la cual haban calificado
como "amparo colonial"(2). Sin embargo, ha sido decisiva la influencia de
elementos externos -anglosajones, espaoles y franceses-, para el surgimiento del
amparo mexicano.
El derecho norteamericano tuvo un influjo notable, alcanzando gran difusin
especialmente a travs del libro de Alexis de Tocqueville "La Democracia en
Amrica". De esta manera, los writs de hbeas corpus, prohibition, error, certiorari,
injuction y mandamus, as como la judicial review fueron antecedentes de particular
ascendencia. Fue tal la influencia del derecho norteamericano que Fix Zamudio ha
sostenido que: "Los creadores del juicio de amparo pretendieron implantar, a travs
de esta institucin con modalidades propias, la revisin judicial de la
constitucionalidad de los actos de autoridad, incluyendo de las disposiciones
legislativas, tal como funcionaba en los Estados Unidos, y de acuerdo con su
descripcin en la clsica obra de Alexis de Tocqueville".
10

E. FERRER MACGREGOR, El amparo iberoamericano en Panormica del Derecho Procesal, UNAM. 2005.

~4~

A la influencia espaola se debe el nombre mismo del amparo -"castizo, evocador y

legendario", el centralismo jurdico -que condujo a concentrar en el Poder Judicial
Federal todos los asuntos judiciales de la Repblica-, y los motivos para promover
el, amparo contra sentencias, propios de la casacin espaola. Sin olvidar el
importante antecedente que constituyen los procesos forales aragoneses, pues
segn el procesalista espaol Vctor Fiaren "no hay duda sobre las relaciones
paterno-filiales de las firmas y manifestacin aragonesa con sus recursos de
amparo". Finalmente, de Francia ejerci singular influencia la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, as como el recurso de casacin.
Por cierto, no puede olvidarse que la catica situacin vivida en Mxico las
primeras dcadas de su etapa independiente, caracterizada por la falta de respeto
a los derechos humanos, fue el caldo de cultivo que hizo factible el nacimiento del
amparo.
Con estos antecedentes, la Constitucin del Estado de Yucatn del 31 de marzo de
1841 (artculos 53, 63 Y 64), que entr en vigencia el 16 de mayo del mismo ao,
plasm por primera vez a nivel local un instrumento procesal que poda presentarse
ante el Poder Judicial para "controlar la constitucionalidad de los actos de la
Legislatura", "controlar la legalidad de los actos del Ejecutivo" y tutelar "los
derechos constitucionales del gobernado contra actos de cualquier autoridad,
incluyendo a los judiciales". El citado proyecto de Constitucin fue presentado el 23
de diciembre de 1940 por una comisin integrada por Manuel Crescencio Rejn,
Pedro C. Prez y Daro Escalante, cuya autora principal recay en Manuel
Crescencio Rejn quien fue un reconocido jurista y poltico de la poca.
Posteriormente, en el Acta Constitucional y de Reformas sancionada por el
Congreso de la Unin el18 de mayo de 1847, se cristalizaron las ideas del diputado
Mariano Otero, expuestas en su voto particular presentado el5 de abril del mismo
ao. En esa poca, debido a la intervencin armada de los Estados Unidos en
Mxico, la Comisin de Constitucin designada por el Congreso constituyente
haba propuesto que se volviera a la Carta de 1824 sin cambio alguno. Ello no
convenci a Mariano Otero, quien en su famoso voto en minora propuso
determinadas reformas -entre otras la introduccin del amparo-, las cuales fueron
aceptadas por el Congreso. De esta manera, el juicio de amparo haba logrado
convertirse en una institucin federal, que ms adelante se perfeccionara en la
Constitucin de 1857 (artculos 101 y 102).
La primera Ley de Amparo data de 1861; no obstante, la primera sentencia de
amparo fue dictada con anterioridad, el 13 de agosto de 1849 (caso "Manuel
Verstegui"), sin que existiera norma alguna que lo regule. En la actualidad el
amparo se encuentra regulado por los artculos 103 y 107 de la Constitucin de
1917, Y por la ley reglamentaria de enero de 1936, ambas en actual Vigencia pero
con varias reformas.
Muchas definiciones se han propuesto sobre este mecanismo protector. Nos parece
bastante descriptiva aquella esgrimida por Juventino Castro, para quien: "El
amparo es un proceso concentrado de anulacin -de naturaleza constitucional-,
promovido por va de accin, reclamndose actos de autoridad, y que tiene por
finalidad el proteger exclusivamente a los quejosos contra la expedicin o
~5~

aplicacin de leyes violatorias de las garantas expresamente reconocidas en la

Constitucin; contra los actos conculcatorios de dichas garantas; contra la inexacta
y definitiva aplicacin de la ley al caso concreto; o contra las invasiones recprocas
de las soberanas ya federal ya estaduales, que agravien directamente a los
quejosos, produciendo la sentencia que conceda la proteccin el efecto de restituir
las cosas al estado que tenan antes de efectuarse la violacin reclamada si el acto
es de carcter positivo, o el de obligar a la' autoridad a que respete la garanta
violada cumpliendo con lo que ella exige si es de carcter negativo.
Cabe indicar que la doctrina mexicana mantiene un importante cuestionamiento
respecto as el amparo constituye una institucin unitaria o una federacin de
instrumentos procesales.
En efecto, algunos como Juventino Castro, distinguen cuatro tipos distintos de
amparo, el amparo contra leyes (aquel interpuesto contra normas auto-aplicativas),
el amparo casacin (a travs del cual se impugnan resoluciones judiciales), el
amparo garantas (encargado de proteger los derechos fundamentales), y el
amparo soberana (para el caso de invasiones recprocas de las soberanas
federales y estaduales). En cambio, Hctor Fix Zamudio, diferencia el amparo como
instrumento protector de los derechos fundamentales (comprensivo del hbeas
corpus), el amparo contra leyes, el amparo judicial o amparo casacin, el amparo
contra actos administrativos y un sector al que denomina amparo social agrario. No
obstante las crticas formuladas por Ignacio Burgoa al considerar que tales
clasificaciones rompen la unidad propia de este proceso constitucional, creemos
que cuentan con un indudable valor didctico que permiten entender la amplitud
protectora del remedio mexicano.
Finalmente, conviene advertir que el empleo excesivo del amparo, viene generando
serios problemas. Esto ocurre, pese a la existencia de sanciones a los quejosos y
terceros perjudicados que cometen tales excesos (artculo 211 de la Ley de
Amparo). De esta manera, el problema del "rezago", es decir, el nmero de casos
no resueltos ao tras ao por los tribunales, es una verdadera constante. En la
actualidad se vienen planteando diversas propuestas de reforma tanto a nivel
constitucional como legal. As por ejemplo, existe un proyecto de ley de amparo
elaborado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de marzo de
2001 que plantea importantes cambios al diseo del amparo mexicano y en el que
han participado distinguidos juristas como Hctor Fix Zamudio y Jos Ramn
Cosso Daz.
3.1.2. El amparo en la experiencia argentina
El amparo en la Repblica Federal Argentina se desarroll en dos mbitos
diferentes; primero en la esfera provincial con la Constitucin de Santa Fe de 1921
(artculo 17), y posteriormente a nivel federal cuyo origen fue jurisprudencial.
Y es que la Constitucin Nacional argentina (1853) no contemplaba en forma
expresa al amparo como mecanismo protector de derechos fundamentales. Sin
embargo, la Corte Suprema de Justicia en los "leading cases" ngel Siri (1957) y
Samuel Kot (1958), precis en base a una interpretacin creativa que el proceso de
amparo se encontraba contenido implcitamente en la Constitucin, pese a la
ausencia de una ley que lo desarrolle.
~6~

Los hechos que motivaron esta histrica sentencia se suscitaron en enero de 1956
cuando el diario "Mercedes", cuyo director propietario era el seor ngel Siri, fue
clausurado. Ante esta situacin, el seor Siri decidi acudir a los tribunales para
tutelar sus derechos a la libertad de expresin y al trabajo. Los fallos de las
instancias inferiores no acogieron favorablemente su pretensin; en cambio, la
Corte Suprema acogi la demanda admitiendo la posibilidad de acudir a los
tribunales a travs de un instrumento procesal-el amparo- que no se encontraba
regulado expresamente por la Constitucin ni la ley en la medida que se estaban
vulnerando derechos fundamentales. La Corte, en su sentencia de 27 de diciembre
de 1957, consider que: "Basta esta comprobacin inmediata, para que la garanta
constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que
pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las
garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes
reglamentarias".
La doctrina jurisprudencial fijada por la Corte Suprema en el referido caso, se haba
presentado con motivo de la afectacin dispuesta por el poder pblico; no obstante,
an quedaba pendiente el debate sobre su viabilidad tratndose de atentados
cometidos por particulares. Esto se plante en el caso "Samuel Kot SRL", pues el
personal obrero haba ocupado ilegalmente una fbrica afectando los derechos del
demandante (libertad de trabajo, propiedad y libre empresa). En tal oportunidad, la
Corte Suprema admiti el empleo del amparo contra los actos lesivos cometidos
por particulares. En su sentencia, del 5 de octubre de 1958, sostuvo: "Siempre que
aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una
restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, as
como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la
cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por
la rpida va del recurso de amparo".
A partir de estas decisiones judiciales, puede constatarse que el amparo en el
mbito federal tuvo su origen en una interpretacin pretoriana que permiti la
proteccin de los derechos vulnerados a travs de un proceso urgente no
consignado expresamente por la Constitucin ni la ley. Fue recin en octubre de
1966 cuando se regul este proceso mediante la Ley 16986, luego de varios aos
de funcionamiento jurisprudencial. En realidad, dicha norma fue un decreto ley pues
fue dictada por el gobierno militar que haba asumido el poder en junio de 1966.
La denominada Ley 16,986, del 18 de octubre de 1966, dispuso en su primer
artculo que la accin de amparo procede "contra todo acto u omisin de autoridad
pblica que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas explcita o
implcitamente reconocidos por la Constitucin, con excepcin de la libertad
individual tutelada por el hbeas corpus".
La referida ley fue criticada pues evidenciaba la intencin del legislador de limitar el
empleo del amparo "a los actos de autoridad pblica" y no permitida frente a las
agresiones provenientes de particulares, desconociendo los antecedentes
jurisprudenciales existentes.
~7~

Pese a ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia insistieron en la vigencia del

amparo contra tales agresiones, hasta que al ao siguiente (1967) se promulg el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Ley 17454), que zanj
definitivamente tal discusin al regular en sus artculos 321 y 498 un proceso
sumarsimo en materia de amparo contra actos de particulares.
En lneas generales, podemos afirmar que el amparo argentino constituye un
proceso constitucional urgente que procede frente a lesiones, amenazas u
omisiones manifiestamente arbitrarias a los derechos fundamentales no tutelados
por el hbeas corpus, cometidas por los poderes pblicos -salvo cuando se trata de
resoluciones judiciales- as como por particulares. Opera de modo excepcional, es
decir solo puede acudirse a l cuando no existe remedio administrativo o judicial
idneo para salvaguardar la lesin alegada y cuenta con la posibilidad de obtener el
dictado de una medida cautelar.
Asimismo, debemos destacar que algunos autores como Nstor Sagus, distinguen
hasta siete tipos de amparo en la experiencia argentina: a) La accin de amparo
general regulada por la Ley 16986 de aplicacin a nivel federal y que cuenta con
normatividad especfica (Constituciones y leyes provinciales) en el mbito
provincial, b) la accin de amparo contra actos de particulares, prevista por el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Ley 17454) y por diversas normas
provinciales, c) el amparo por mora de la Administracin, contemplado en la Ley de
procedimientos administrativos (Ley 19549 modificada por la Ley 21686), d)el
amparo por demora de la Direccin General Impositiva o de la Administracin
Nacional de Aduanas, a que se refieren las Leyes 11683 y 22415 (Cdigo
Aduanero), e)el amparo electoral incluido en el Cdigo Electoral Nacional, f)el
amparo laboral destinado a la defensa de los derechos constitucionales de
naturaleza laboral, contemplado por algunas Constituciones provinciales como por
ejemplo la Constitucin del Chaco y la de Santa Cruz, y g)el amparo informativo,
destinado a obtener informacin o a ejercer el derecho de rplica.
Finalmente, la reforma de 1994, elev a rango constitucional al proceso de amparo
en su artculo 43 al sealar que: "Toda persona puede interponer accin expedita y
rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra
todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual
o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o
una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en 10
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su
organizacin"
De esta manera, desde 1994 el proceso de amparo cuenta con status
constitucional. La Ley 16,986, al no haber sido derogada en forma expresa, sigue
en vigencia en la medida que sus artculos no contradigan 10 dispuesto por la
Constitucin. As por ejemplo, la doctrina considera que ha quedado derogado "el
~8~

inciso d) del artculo 2 que veda la declaracin de inconstitucionalidad de leyes,

decretos u ordenanzas en el amparo"(18), pues contradice lo dispuesto por la
Constitucin. Otros autores, consideran que tambin ha quedado derogado el plazo
de 15 das hbiles para interponer la demanda de amparo a que se refiere el inciso
e) del artculo 2 de la Ley, aunque ello sea objeto de debate en la doctrina y la
jurisprudencia.

3.1.3. El recurso de amparo espaol

Antes de la vigencia de la Constitucin de 1931 los actos de poder violatorios de
derechos fundamentales permanecan impunes en Espaa, pues carecan de un
instrumento procesal que los proteja. En efecto, fue durante la II Repblica cuando
se introduce el llamado "recurso de amparo", cuyos antecedentes se remontan a
los procesos forales aragoneses, a la Constitucin mexicana de 1917 y a la
Constitucin austriaca de 1920.
Con el advenimiento de la guerra civil y durante el rgimen franquista, el amparo
qued reducido a un recurso administrativo de carcter interno dentro de la
organizacin sindical. El llamado "recurso de contrafuero", era en realidad un
simulacro de proteccin de los derechos fundamentales. Posteriormente, la
Constitucin de 1978 lo acoge recogiendo la experiencia precedente, aunque con
marcadas diferencias como la exclusin del hbeas corpus de su mbito de tutela,
y tomando como modelo inspirador a la "verfassungsbeschwerde" alemana. De
esta manera, solo se puede hablar del amparo en dos momentos histricos,
durante la Constitucin de 1931 y en la actualidad con la Constitucin de 1978.
3.1.3.1.

El rgimen de la Constitucin de 1931

Los artculos 105 y 121. b) de la Constitucin de 1931 introdujeron al "recurso

de amparo" en el rgimen espaol. Aquel fue desarrollado por la Ley Orgnica
del Tribunal de Garantas Constitucionales del 14 de junio de 1933, reformada
el 1O de julio y el 9 de setiembre del mismo ao, y por el reglamento del
Tribunal (artculos 76 a 82). Su introduccin fue una reaccin al rgimen
anterior -la dictadura de Primo de Rivera- que plante la necesidad de contar
con instrumentos de defensa de los derechos de las personas frente a la
arbitrariedad del poder estatal. Adems, el ingreso del amparo a Espaa se
inspir en las propuestas formuladas por el constitucionalista mexicano Rodolfo
Reyes quien escribi y disert sobre el tema en dicho pas.
El amparo, que se planteaba ante el Tribunal de Garantas Constitucionales,
tena por objeto la proteccin de los derechos fundamentales enumerados por
el artculo 44 de la ley que lo regulaba. Es decir, la defensa de la libertad de
conciencia y culto, las garantas penal y procesal, la libertad personal y
seguridad frente a detenciones ilegales, la prohibicin de extradicin por delitos
polticos, la libertad de desplazamiento, la residencia e inviolabilidad de
domicilio, la libertad de profesin, industria y comercio, la libertad de expresin,
la libertad de reunin y manifestacin, la libertad de asociacin y sindicacin, la
no confiscacin de bienes y la inviolabilidad de la correspondencia.

~9~

Proceda contra todo acto concreto de autoridad, y poda interponerlo no solo el

agraviado sino tambin cualquier persona en ejercicio de una verdadera accin
popular. En este ltimo caso deba otorgarse la caucin que la Sala acordara,
salvo que se tratara de detenciones ilegales. Para evitar posibles abusos en la
interposicin del amparo por parte de los litigantes, se regulaba la posibilidad
que el Tribunal impusiera al recurrente cuya demanda constitua un notorio
abuso de derecho, una multa hasta el mximo de 10,000 pesetas. Si reincida
en ello, caba imponer la pena de arresto. Adems, si tales extralimitaciones o
prcticas dolosas eran cometidas por letrados, poda ordenarse su suspensin
en el ejercicio profesional ante el Tribunal de Garantas por un periodo no
menor de dos aos. Asimismo, se estableca que el Tribunal en cualquier
momento del procedimiento poda ordenar la suspensin de la medida
impugnada.
Este proceso, surgido durante la II Repblica espaola, cont con una corta
vigencia, pues -como lo ha sealado Garca Ruiz-, tuvo una vida de poco ms
de dos ao.

3.1.3.2.

El rgimen de la Constitucin de 1978

Luego de la cada del rgimen franquista y en el marco de la transicin

democrtica, el proceso constituyente espaol trat de afirmar un sistema que
garantice un autntico respeto por los derechos fundamentales. Se incorpor
as al "recurso de amparo", pese a que algunos durante el debate constitucional
consideraron que la tutela de los derechos fundamentales deba encomendarse
al Poder Judicial. As, la Constitucin del 27 de diciembre de 1978 introdujo al
amparo, que ha sido regulado por la Ley Orgnica 2/1979, del 3 de octubre de
1979, del Tribunal Constitucional (LOTC).
El amparo protege los derechos fundamentales establecidos en el artculo 53.2
de la Constitucin que sean vulnerados por los poderes pblicos. Es decir, el
principio de igualdad (artculo 14), el derecho a la objecin de conciencia
(artculo 30), y todos los dems recogidos en la seccin primera del captulo
segundo del ttulo primero de la Constitucin, relativa a los derechos
fundamentales y libertades pblicas (artculos 15 al 29).
De acuerdo al artculo 53.2 de la Constitucin existe una "dualidad de vas" para
proteger los derechos fundamentales. Dicha norma seala que cualquier
persona podr recabar la tutela de sus derechos "ante los tribunales ordinarios
por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y,
en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional". De
esta manera, coexisten de un lado, el "amparo judicial" que se tramita ante el
Poder Judicial y, de otro, el "amparo constitucional" que se interpone ante el
Tribunal Constitucional. El "amparo judicial u ordinario" inicialmente fue
regulado por la Ley 62/1978, del 26 de diciembre, sobre proteccin
jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. Actualmente ha
sido desarrollado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Ley de la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa, (artculos 114 y siguientes).

~ 10 ~

Los actos susceptibles de ser recurridos a travs del amparo constitucional se

encuentran especificados en el artculo 41.2. de la LOTC. Se trata de: a)
aquellos emanados de los rganos legislativos siempre que sean decisiones o
actos sin valor de ley (actos del Parlamento a que se refiere el artculo 42 LOT
e); b) las disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho del Gobierno o de
sus autoridades o funcionarios, o de los rganos ejecutivos colegiados de las
Comunidades Autnomas, sus autoridades, funcionarios o agentes (actos del
Gobierno, la Administracin y otras entidades pblicas a que alude el artculo 43
de la LOT e); y c) los actos u omisiones de un rgano judicial (artculo 44 LOT
e). Por ello, algunos autores consideran que existen tres recursos de amparo
"pues la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional no ha consagrado un solo
recurso de amparo, sino una pluralidad de ellos, con requisitos y efectos
especficos".
No es posible acudir directamente contra los actos violatorios cometidos por
particulares. Sin embargo, el Tribunal Constitucional admite la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares -lo que el derecho
alemn conoce como la "drittwirkung"-, en forma indirecta a travs del empleo
del amparo contra actos judiciales.
El recurso de amparo se interpone cuando el acto se encuentra firme, es decir
luego de haberse agotada la va judicial, o -tratndose de los actos del
Parlamento sin valor de ley- cuando se hayan agotado los trmites internos que
pudieran existir. Cuenta adems con la posibilidad de obtener una medida
cautelar, denominada incidente de suspensin.
La sentencia podr denegar u otorgar el amparo solicitado. En este ltimo caso,
dispondr la declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin,
determinando la extensin de sus efectos; reconocer el derecho conforme a su
contenido constitucionalmente declarado; y restablecer al afectado en la
integridad de su derecho o libertad adoptando las medidas necesarias para su
conservacin.
Actualmente, uno de los problemas ms severos que presenta el amparo es el
retraso debido a la elevada cantidad de procesos llegados al Tribunal. Por ello,
se vienen formulando y debatiendo diversas propuestas de reforma que tratan
de evitar que esta situacin siga presentndose.
3.1.4. La accin de tutela colombiana
La vigencia de la Constitucin de 1991 -que ha sido calificada como "exuberante" y
las importantes instituciones que ella ha introducido en el ordenamiento jurdico
colombiano, han motivado el inters por conocer su funcionamiento y la forma en
que vienen contribuyendo a la consolidacin de la democracia en tan
convulsionado pas.
Precisamente, dos instituciones que han fortalecido el diseo adoptado por la Carta
de 1991 han sido la Corte Constitucional y la accin de tutela que, en esencia, es el
amparo. Este proceso constitucional careca de antecedentes nacionales y su
inclusin en el texto constitucional fue producto de la concepcin garantista que ha
inspirado a la Carta de 1991. Incluso se ha llegado a decir que "lleg con retardo".
~ 11 ~

La accin de tutela ha sido regulada por el artculo 86 de la Constitucin, y

desarrollada por el Decreto 2591 de noviembre de 1991, as como por una creativa
y abundante jurisprudencia emanada fundamentalmente de la Corte Constitucional.
De acuerdo a la citada norma: "Toda persona tendr accin de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por s misma o por quien acte en su nombre, la proteccin inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica.
La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita
tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato
cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo
remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin. Esta accin solo
proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud
de tutela y su resolucin.
La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra
particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta
afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante
se halle en estado de subordinacin o indefensin".
A partir de lo dispuesto por la Constitucin se aprecian las caractersticas centrales
de esta institucin procesal. En tal sentido, se seala que el objeto de proteccin
son los derechos fundamentales; sin embargo, la jurisprudencia de la Corte ha
extendido 'el mbito de la tutela a derechos que pese a no ser considerados
fundamentales "tienen este carcter por su propia naturaleza o porque, en la
situacin concreta, tienen una conexidad objetiva e ntima con un derecho
fundamental". Adems, la tutela procede contra las autoridades pblicas incluyendo
los actos del Congreso -carentes de valor normativo- y las decisiones judiciales que
constituyen vas de hecho, as como tambin contra los actos de particulares en los
supuestos previstos por el Decreto 2591.
Una de las caractersticas que identifica a la accin de tutela es el carcter
"preferente y sumario" de su procedimiento. Se utiliza as una expresin similar a la
empleada por la Constitucin espaola. Para que ello se cumpla se han
incorporado al procedimiento los principios de publicidad, prevalencia del derecho
sustancial, economa, celeridad y eficacia. As por ejemplo, el demandante puede
interponer la accin de tutela sin necesidad de abogado que lo patrocine. Adems,
la demanda no requiere de formalidad alguna pudiendo incluso ser verbal cuando el
afectado no sepa escribir, sea menor de edad o en caso de urgencia. Asimismo, se
contemplan medidas cautelares para tutelar rpidamente el derecho vulnerado.
Incluso, con la finalidad que las sentencias se cumplan sin demora, la ley permite
que puedan imponerse medidas disciplinarias y penales.
Las acciones de tutela pueden interponerse ante cualquier juez o tribunal,
resolviendo en apelacin el superior jerrquico de la autoridad que conoci el caso
en primera instancia. Estas ltimas decisiones se remiten a la Corte Constitucional
para su eventual revisin cuya seleccin es discrecional. Cabe indicar que la Corte
~ 12 ~

Constitucional -en funciones desde marzo de 1992- ha contribuido decididamente a

la defensa de los derechos de las personas a travs de su jurisprudencia.
A partir del breve examen efectuado sobre estas experiencias comparadas, puede
apreciarse el surgimiento del amparo en Mxico, a mediados del siglo XIX, y la manera
cmo ha influido a diversos ordenamientos iberoamericanos, que con variantes acogen
este instrumento de defensa de los derechos humanos. Sin embargo, resulta evidente que
no existe un nico tipo de amparo, pues cada pas al incorporarlo lo dota de algunas
caractersticas propias.
En efecto, se presentan variantes, incluso, en funcin del rgano encargado de resolverlo;
as hay ordenamientos que cuentan con Tribunales Constitucionales -tal como sucede en
Espaa y Colombia- y otros donde solo interviene el Poder Judicial-lo que acontece en
Argentina y Mxico-, Tambin se aprecian diferencias por su amplitud protectora, donde el
caso tipo es el modelo mexicano que comprende incluso al hbeas corpus o por su
informalidad y celeridad, tal como ocurre en Colombia. De ah que haya que ser
especialmente escrupuloso al momento de acoger instituciones del amparo procedentes de
otros pases, cuya gran similitud estriba en su finalidad de brindar una proteccin reforzada
a los derechos constitucionales.
Precisamente, en el amparo peruano se unen diversas influencias, siendo la ms
importante la argentina -aunque con diferencias, pues en dicho pas no procede el amparo
contra normas autoaplicativas ni contra resoluciones judiciales-, y en segundo lugar la
mexicana -de donde procede el mismo nombre de la institucin- e indirectamente la
espaola, que cuenta con un Tribunal Constitucional y una valiosa jurisprudencia. La
experiencia colombiana, si bien no ha sido un antecedente nos permite comparar la
eficacia de un proceso en un pas donde subsiste la violencia con una realidad como la
peruana. En definitiva, conocer el desarrollo del proceso de amparo en tales pases nos
puede servir no solo para comprender al nuestro, sino fundamentalmente para compararlo
y aprovechar las experiencias que puedan aportar para garantizar una tutela jurisdiccional
efectiva de los derechos humanos.
3.2. ANTECEDENTES NACIONALES
El Per cuenta con un antecedente remoto: el amparo colonial, que fue fruto de la antigua
legislacin novoandina que provino del derecho de indias y que en Mxico desde los
aos setenta tambin se han descubierto estos antiguos antecedentes novoandinos
provenientes del influjo ibrico11.
Sin embargo, una delimitacin ms precisa y moderna en torno al amparo, se puede
trazar en cuatro periodos:
a) el primer periodo donde el amparo funciona como hbeas corpus (1916-1979);
b) la segunda etapa la hemos identificado como la constitucionalizacin del amparo. Aqu,
la Constitucin de 1979, regula con perfiles propios el rgimen del amparo: ser el
instrumento procesal para la tutela de los diversos derechos constitucionales distintos a la

11

Lira Gonzlez, Andrs. El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano (Antecedentes novohispanos del Juicio de Amparo),
Prlogo de Alfonso Noriega. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1972

~ 13 ~

libertad individual. En este periodo se regula su primer desarrollo legislativo a travs de la

ley 23506;
c) la tercera etapa comprende un interinazgo producto del rgimen de facto (5 de abril de
1992 hasta el ao 2000) y se caracteriz porque se dict un amplio stock de normas que
mediatizaron el amparo tanto como el hbeas corpus;
d) el cuarto periodo comprende, en estricto, desde la presencia de la transicin poltica
del gobierno de Valentn Paniagua, el retorno a la democracia con Alejandro Toledo; y,
sobre todo, con la promulgacin y vigencia del Cdigo Procesal Constitucional que
impulsara un grupo de acadmicos liderados por Domingo Garca Belaunde y donde se
inicia a partir de este Cdigo, el desarrollo ms orgnico de una doctrina jurisprudencial
en torno al proceso de amparo y que se extiende hasta nuestros das.
4.

NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO

Cuando tratamos de introducirnos en el concepto procesal del amparo con frecuencia nos
encontramos con el empleo de una terminologa variable. En efecto, si acudimos a la
experiencia mexicana que lo informa, descubriremos que se le atribuye el carcter de "juicio"
-as lo dispone el artculo 107 de su constitucin-; en Argentina, en cambio, se prefiere la
expresin "accin" -artculo 1. de la ley 16986-; mientras que en Espaa se le califica como
"recurso" -artculo 53.2 de la constitucin de 1978-.
En el Per, tanto la constitucin de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz accin. Sin
embargo, cabe preguntarnos en realidad estamos ante una accin, un juicio o un recurso?,
se tratan acaso de conceptos similares? Como se sabe, los trminos mencionados han
merecido especial atencin del derecho procesal.
4.1. Accin, juicio o recurso?
La "accin", cuya definicin ha variado conforme se han ido consolidando los estudios de
derecho procesal y de acuerdo con las diversas teoras que sobre ella se han
elaborado,12 podemos entenderla como "el derecho de acudir a los rganos
jurisdiccionales para ejercitar pretensiones o para oponerse a ellas". 13 Hoy se reconoce
su carcter unitario que niega la posibilidad de clasificar las acciones en civiles, penales o
constitucionales, pues como lo explica Fix-Zamudio se trata de una nica figura desligada
del derecho material que con ella puede discutirse14.
Por otro lado, conforme lo ha sealado Alcal Zamora, la expresin "juicio" histricamente
ha sido concebida como sinnimo de sentencia, aunque posteriormente en
hispanoamrica se ha seguido un concepto ms amplio que lo identifica con el trmino
proceso.15 En verdad, creemos siguiendo a Vscovi, que aquella expresin "se refiere
ms bien al trabajo del juez que pone fin al proceso [...], enfatiza ms la actividad
intelectual (del magistrado) que el desarrollo de los actos".16
Finalmente, el trmino "recurso" constituye un medio de impugnacin de los actos
procesales destinado a promover su revisin y eventual modificacin.17

12

Vctor Fairn en lneas generales distingue las doctrinas monistas -"confunden la accin con el derecho material o bien eliminan a
ste"-, de las dualistas -"diferencian a la accin del derecho subjetivo material"-. Fairn Guilln, Vctor, Doctrina general del derecho
procesal. Hacia una teora y ley procesal generales, Barcelona, Librera Bosch, 1990, pp. 78-79.
13
Montero Aroca, Juan, Introduccin al derecho procesal. Jurisdiccin, accin y proceso, Madrid, Tecnos, 1979, p. 277.
14
Fix-Zamudio, Hctor, "El juicio de amparo y el derecho procesal", La Justicia, Mxico, nm. 585, 1979, pp. 24-27.
15
Alcal Zamora y Castillo, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, 1970, pp. 116-117.
16
Vscovi, Enrique, Teora General del Proceso, Bogot, Temis, 1984, p. 104.
17
Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Astrea, p. 340.

~ 14 ~

Ahora bien, si examinamos el amparo a la luz de tales categoras podemos afirmar que
de ser calificado como accin, juicio o recurso estaramos aplicando una terminologa
inadecuada. En efecto, mientras por un lado no existe "una multiplicidad de
acciones",18 por otro tampoco es coherente denominarlo juicio pues de hacerlo slo
estaramos incidiendo en aquella actividad del juez que pone fin al proceso, salvo que
empleemos dicha expresin como sinnimo de proceso,19 y finalmente no resulta
apropiado llamarlo recurso pues aqul se restringe a la fase impugnativa del proceso, 20 y
el amparo peruano cuenta con un alcance mucho mayor. Por ello, no estamos de acuerdo
cuando la constitucin de 1979 y la de 1993 optan por denominarlo "accin de amparo".
4.2. El amparo como proceso constitucional
Para nosotros, el amparo destinado a la defensa de derechos constitucionales es un
proceso cuya peculiaridad descansa en su naturaleza constitucional, por ello preferimos
calificarlo de sa manera. Este proceso es objeto de estudio de una disciplina que
paulatinamente viene consolidando su autonoma respecto del derecho sustantivo, nos
referimos al derecho procesal constitucional.
En consecuencia resultar lgico y necesario acudir a la teora general del proceso. Su
particularidad estar dada porque se encuentra inspirado por el valor y especialidad
propios de las normas constitucionales que debe instrumentar. De esta manera, slo en
un sentido "amplio" -no estrictamente procesal-, se sigue empleando una terminologa
distinta para identificarlo -accin, juicio y recurso-, aunque no sean las expresiones ms
adecuadas.
En este sentido, debemos acudir a esta teora para determinar la clase de pretensin
manifestada en el amparo. De acuerdo con ello, descubriremos algunas de las
caractersticas fundamentales de este proceso. Antes, debe recordarse que con
frecuencia se ha confundido la accin con la pretensin. La primera, explica Fairn, es un
derecho de naturaleza constitucional de acudir a los tribunales para "ponerlos en
movimiento, aunque no se determine claramente su direccin". La pretensin, en cambio,
"es una peticin fundada que se dirige a un rgano jurisdiccional, frente a otra persona,
sobre un bien de cualquier clase que fuere".
Al hilo de esta afirmacin, podemos afirmar que la pretensin manifestada a travs del
amparo es una "declarativa de condena", es decir, persigue una declaracin judicial que
debe ponerse en prctica obligando al emplazado a que haga, deshaga, no haga o
entregue algo al afectado.21 De acuerdo con ello, puede caracterizarse al amparo como
un proceso que combina una fase de conocimiento (declarativa) y otra de ejecucin, es
decir, aqul en que el juez declara el derecho y prosigue luego con la etapa de
cumplimiento de lo resuelto.
En resumen, concebimos al amparo como un proceso de naturaleza constitucional cuya
pretensin es obtener la proteccin jurisdiccional frente a los actos lesivos (amenazas,
omisiones o actos stricto sensu) de los derechos constitucionales distintos a la libertad
individual y a los tutelados por el habeas data, cometidos por cualquier, autoridad,
funcionario o persona.
II.

ALTERNATIVIDAD DEL PROCESO DE AMPARO.

18

Rivas, Adolfo Armando, El amparo, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1987, p. 40.
Vscovi, Enrique, op. cit., p. 104.
20
Alcal Zamora y Castillo, Niceto. Cuestiones de terminologa procesal, Mxico, UNAM, p. 132.
21
Fairn Guilln, Vctor, op. cit., p. 91.
19

~ 15 ~

El proceso de amparo tiene por finalidad la proteccin efectiva de los derechos

fundamentales, como el conjunto de bienes humanos debidos a la persona y cuyo goce o
adquisicin le permite alcanzar grados de perfeccionamiento y realizacin personal, que son
reconocidos expresa o implcitamente en la Constitucin.
Como bien seala el maestro Luis Castillo Cordova 22; es cierto que estos derechos bien
pudieron ser protegidos slo a travs de los procesos judiciales generales u ordinarios
previstos para proteger todo tipo de derecho subjetivo, sin embargo el ordenamiento jurdico
peruano ha optado por la creacin de un proceso diferente destinado a la proteccin del
contenido esencial o constitucional de un derecho fundamental, ya que su afectacin siempre
ser grave y exigir una salvacin urgente; es decir la negacin de la persona como absoluto
y la negacin de la Constitucin como norma jurdica fundamental supondr una situacin de
gravedad en s misma, que exigir urgencia en la activacin del mecanismo destinado a
superar amabas negaciones.
El Cdigo Procesal Constitucional del Per (Ley N 28237), vigente desde el 1 de diciembre
de 2004, ha buscado garantizar que el Amparo opere como un verdadero proceso
constitucional de tutela de urgencia para la proteccin de los derechos fundamentales. Con
este propsito, se han incorporado al Cdigo diversos principios procesales y mecanismos
que hagan ms efectiva la ejecucin de las sentencias. Pero tambin se ha procurado corregir
muchas de las distorsiones que han desnaturalizado al Amparo, tanto por obra del
desconocimiento o inescrupulosidad de muchos abogados y litigantes, como por la
permisividad, complacencia o, no pocas veces, corrupcin del aparato judicial.
En este sentido, el Cdigo ha regulado con mayor rigurosidad las causales de improcedencia
del proceso de Amparo, incorporando algunos nuevos supuestos a partir de la experiencia de
veinte aos de aplicacin de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo (sus normas
complementarias y modificatorias) con la intencin de dar respuesta a los principales
problemas surgidos en este campo, recogiendo los aportes de la jurisprudencia y de la
doctrina especializada nacional y extranjera.
1. Desnaturalizacin del Proceso de Amparo.23
La vigente Constitucin peruana de 1993 contempla en el inciso 2 de su artculos 200,
dentro de las Garantas Constitucionales, a la Accin de Amparo, que procede contra el
hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los
protegidos por las acciones de hbeas corpus (libertad y seguridad personales y derechos
conexos) y de hbeas data (acceso a informacin pblica y proteccin de la intimidad de
datos personales). Agrega la citada norma constitucional que el Amparo no procede
contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular.
a. Ley N 23506 LEY DE HABEAS CORPUS Y AMPARO.
El entonces Presidente de la Repblica, Arquitecto Fernando Belaunde Terry, mediante
Resolucin Suprema N 059-81-JUS, design una Comisin integrada por los doctores
22

CASTILLO CORDOVA LUIS. SOBRE LA ESENCIA DEL AMPARO. EN PARTICULAR SOBRE SU EXCEPCIONALIDAD. REVISTA
PENSAMIENTO CONSTITUCIONAL- AO XV N 15/ISSN 1027-6769, pp. 52-83.
23
EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO JOSE. LA OPCIN POR UN AMPARO ESTRICTO Y RESIDUAL EN EL PER. Revista de
Estudios Constitucionales. Ao 5. N 02, 2007, pp 83-98. CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES DE CHILE- UNIVERSIDAD
DE TALCA.

~ 16 ~

Domingo Garca Belaunde, Alberto Borea Odra, Pedro Arnillas Gamio, Jos Len
Barandiarn Hart y Jorge Velarde Santamara, encargada de elaborar un anteproyecto
de ley sobre los procesos de hbeas corpus y amparo.
La Comisin, presidida por el profesor Domingo Garca Belaunde, utiliz para la
elaboracin del anteproyecto doctrina y legislacin extranjeras, fundamentalmente
argentina y mexicana, y en menor medida espaola; adems, tom en cuenta los
proyectos presentados por Javier Valle-Riestra y Alberto Borea. Sobre esta base
elabor un anteproyecto de ley que fue remitido al Ministro de justicia. En trminos
generales, la propuesta presentada, salvo en lo relativo al recurso de casacin ante el
Tribunal de Garantas Constitucionales que pas a formar parte de su ley orgnica (Ley
23385), as como algunos aspectos puntuales, se mantuvo en el texto aprobado por el
Congreso. De esta manera, el 7 de diciembre de 1982, el Presidente de la Repblica
promulg la Ley 23506, sobre Hbeas Corpus y Amparo (LHCA). Esta ley ha sido
objeto de innumerables reformas parciales, as como cuenta con una ley
complementaria. Las reformas, como veremos, no siempre se han efectuado con
criterios racionales y objetivos sino que en diversas ocasiones se realizaron con la
finalidad de restringir o dificultar el funcionamiento del amparo y, en definitiva, limitar el
control de los poderes pblicos.
La Ley N 23506, vigente desde 1983, dispona en el inciso 3 de su artculo 6 que el
Amparo resultaba improcedente cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial
ordinaria. Se entenda que esta causal de improcedencia operaba cuando el
accionante del Amparo, por propia decisin, haba acudido previamente a interponer
una accin judicial por una va paralela, lo que tornaba inviable recurrir ulteriormente
el Amparo.
Como sealan los autores del Proyecto de Cdigo Procesal Constitucional, debe
tenerse en cuenta los motivos y las circunstancias que explican la decisin de los
autores del proyecto que luego se convirti en la Ley N 23.506 de dar carcter
alternativo al Amparo, respecto a los procesos judiciales ordinarios o especiales
existentes, sujeto a la mera determinacin del accionante.
Tras doce aos de gobierno militar y con un Poder Judicial intervenido y falto de
suficiente independencia poltica, la experiencia evidenciaba que la mayora de
procesos de hbeas corpus haban sido sistemticamente desestimados por el rgano
jurisdiccional, alegando razones formales para eludir la proteccin del derecho
vulnerado y evitar confrontacin con el poder de turno.
As se seala que: La intencin de los autores del proyecto que dio lugar a dicha ley
(Ley N 23506), era facilitar la procedencia del amparo y del hbeas corpus, evitando
que estas acciones fueran declaradas improcedentes por el rgano judicial, como
sucedi muchas veces en el pasado, arguyendo (sin verdadero fundamento jurdico o
por sometimiento al poder poltico de turno) que existan otras vas judiciales
disponibles y ms apropiadas. Si bien esta intencin era loable y se basaba en la
experiencia, su aplicacin trajo inconvenientes y nuevos problemas.
De un lado, porque cada proceso tiene una naturaleza y una racionalidad propia, que
los hace idneos o no para la tutela de un derecho, aspecto que no puede quedar
librado a la mera voluntad del demandante. De otro lado, porque la norma facilit la
indebida utilizacin del amparo por muchos litigantes, aprovechando su carcter de
~ 17 ~

proceso para la tutela de urgencia, para la discusin de asuntos que, en estricto, no

suponan la proteccin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho o,
incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional. Hubo, sin lugar a dudas,
un exceso de amparos que abarrotaron los estrados judiciales.
En opinin de Luis Cordova Castillo24, la Ley N 23506, estableci la accin de
amparo de carcter optativo, debido a que la proteccin de los derechos
constitucionales queda librada a la opcin que tome el justiciable, ya que el
ordenamiento jurdico permita que el justiciable recurra a la va de amparo si no
optaba por la va ordinaria.
Por lo antes referido es que el Cdigo Procesal Constitucional abandona la opcin por
un Amparo amplio para la proteccin de derechos constitucionales y de su carcter
de va alternativa frente a los procesos judiciales ordinarios o especiales existentes.
As, al regular las causales de improcedencia de esta accin se introducen nuevos
supuestos y se establece que el Amparo no ser viable, entre otros, en los casos
siguientes:
Artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional: Los hechos y el petitorio de la
demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado.
Artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional: No procede el amparo en defensa de
un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo
Artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional: Existan vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado.
2. Las modalidades del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional
Tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia constitucional, incluso los redactores del
anteproyecto de ley de lo que hoy es el Cdigo Procesal Constitucional, as como la
comisin parlamentaria que tuvo a su cargo el dictamen de la ley del referido cuerpo
legislativo, se ha afirmado que el amparo en el Per ha dejado de ser alternativo para
pasar a ser uno excepcional y residual.
Sin embargo; se tiene que el Cdigo Procesal Constitucional ha recogido las siguientes
modalidades de amparo: el amparo excepcional por definitividad, el amparo excepcional
por subsidiaridad (se desarrolla en el captulo III) y el amparo alternativo. A continuacin se
justificar esta afirmacin.
Los derechos fundamentales pueden ser defendidos en la va judicial ordinaria, en
palabras del Tribunal Constitucional bien sabido es que para la proteccin de derechos
constitucionales las vas ordinarias siempre han de proveer vas procesales tuitivas.
Lo antes sealado permite plantear una doble modalidad en los procesos de amparo, ya
que puede ocurrir que quin se dice agredido en su derecho fundamental tenga la
alternativa de hacer cesar la agresin a su derecho fundamental a travs del proceso
24

CASTILLO CORDOVA LUIS. COORDINADOR. ESTUDIOS Y JURISPRUDENCIA DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL:
ANLISIS DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y JURISPRUDENCIA ARTCULOPOR ARTCULOS. GACETA JURDICA.
PRIMERA EDICIN. ENERO 2009.

~ 18 ~

constitucional de amparo o a travs de la va procesal tuitiva ordinaria, esta ltima

modalidad es conocida como amparo alternativo.
De igual manera, puede ocurrir que quien se dice agraviado en su derecho fundamental no
tenga la mencionada alternativa de optar por una u otra va, sino que se le imponga la
obligacin de acudir al amparo como excepcin y no como regla general, a esta
modalidad se le llamar amparo excepcional.
a. Amparo excepcional por definitividad.
El amparo excepcional por definitividad se presenta cuando el que se dice agredido en su
derecho constitucional no puede acudir al proceso de amparo si antes no haber intentado
conseguir la salvacin de su derecho en la va judicial. Solo podr acudir al amparo de
modo excepcional cuando definitivamente en la va judicial no ha alcanzado hacer cesar la
agresin, este tipo de amparo se adopta del modelo espaol y en cierta medida, el modelo
mexicano.
La modalidad de amparo excepcional por definitividad viene recogida en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional al exigirse firmeza en las resoluciones judiciales para ser
objeto de cuestionamiento constitucional a travs del amparo constitucional. Como se
sabe, la firmeza exigida es aquella que se obtiene luego de haber agotado los recursos
impugnativos que el proceso del que procede la resolucin judicial ofrece al quejoso. Lo
cual significa que, como regla general, frente a una resolucin judicial que vulnera un
derecho fundamental, el titular agredido no podr interponer directamente la demanda de
amparo, sino que tendr que plantear contra ella todos los recursos impugnativos hasta
que adquiera firmeza, para recin luego y en caso no haya cesado la agresin acudir al
amparo constitucional. Esta obligacin de acudir primero a los recursos impugnativos que
el proceso judicial ofrece, equivale a la obligacin de intentar primero en la va judicial la
salvacin del derecho fundamental, y solo si agotados ellos no es posible la salvacin del
derecho, acudir recin al amparo. Este es el significado del amparo excepcional por
definitividad, por lo tanto, esta modalidad se debe considerar recogida en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional.
b. El Amparo alternativo.
Finalmente, el amparo en el Cdigo Procesal Constitucional no ha dejado de ser del todo
un amparo alternativo, segn refiere Luis Castillo Cordova 25; la alternatividad se
desprende de la interpretacin conjunta de los artculos 5.2 y 5.3 del Cdigo Procesal
Constitucional, y se formula de la siguiente manera: cuando quien se dice agraviado en
su derecho fundamental no encuentra en la va judicial una va especfica
igualmente satisfactoria (artculo 5.2 CPConst.), tiene la opcin (la alternativa) de
acudir a la va judicial desigualmente satisfactoria o a la va del amparo
constitucional.
Si decide acudir a la va judicial desigualmente satisfactoria, luego no podr acudir al
proceso de amparo (artculo 5.3 Cdigo Procesal Constitucional). Esta ltima causal es la
que se conoce con el nombre de va paralela. Al generalizado entendimiento de va
paralela como todo proceso judicial distinto al amparo () que puede proteger el derecho
constitucional afectado, se ha de agregar con la entrada en vigor del Cdigo Procesal
25

CASTILLO CORDOVA LUIS. COORDINADOR. ESTUDIOS Y JURISPRUDENCIA DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL:
ANLISIS DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y JURISPRUDENCIA ARTCULOPOR ARTCULOS. GACETA JURDICA.
PRIMERA EDICIN. ENERO 2009.

~ 19 ~

Constitucional la exigencia de que ese proceso judicial no debe ser igualmente

satisfactorio que el amparo, pues de ocurrir se configurara la comentada causal de
improcedencia recogida en el artculo 5.2 Cdigo Procesal Constitucional. Debido a que el
quejoso puede acudir alternativamente (optativamente) o a la va judicial ordinaria
desigualmente satisfactoria y al amparo, es que el legislador ha establecido que no
proceden los procesos constitucionales cuando el agraviado haya recurrido previamente a
otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artculo 5.3
Cdigo Procesal Constitucional).
En palabras del Tribunal Constitucional, la finalidad de la va paralela, al igual que en el
caso de la litispendencia, es evitar los pronunciamientos contradictorios sobre la misma
cuestin y se materializa cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al
proceso constitucional y exista un trmite simultneo de los procesos.
La subsistencia de la alternatividad tiene un lmite que brota de la naturaleza jurdica del
amparo y que consiste en lo siguiente: quien se dice agraviado en su derecho fundamental
tendr necesariamente que acudir a la va judicial desigualmente satisfactoria y no al
amparo, cuando la agresin del derecho fundamental no es una agresin manifiesta. En
efecto, y como ha manifestado el mismo Tribunal Constitucional, es de la esencia del
amparo que las cuestiones que se litiguen en su seno que estando referidas a derechos
ciertos y lquidos, no sean controvertidas o litigiosas de modo que no requieran de una
etapa de actuacin de pruebas. De lo contrario, el proceso de amparo se asemejara al
proceso judicial ordinario desnaturalizndose. Este lmite, por provenir de la naturaleza del
proceso de amparo, de su esencia, es decir, de aquello por lo cual es proceso de amparo y
no es un proceso ordinario, constituye un lmite inmanente del ya mencionado derecho
fundamental implcito a proteger derechos fundamentales a travs del amparo recogido en
el artculo 202.2 CP.
Nada dice este precepto constitucional de las caractersticas que debe tener la agresin
del derecho fundamental para ser tramitada a travs del amparo, sin embargo, no toda
agresin podr serlo, sino solo la que est acorde con la naturaleza jurdica del amparo. Lo
contrario significara pretender un ejercicio extralimitado del referido derecho implcito.
A modo de conclusin podemos afirmar que se dice que algo es alternativo cuando tiene la
opcin de definirse entre dos o ms posibilidades, por tanto el amparo es alternativo
cuando conforma una de las dos opciones que se le ofrece al que se dice agredido en su
derecho fundamental para la cesacin de la agresin. El presupuesto para hablar de
amparo alternativo es que una misma agresin de un derecho fundamental pueda ser
afrontada tanto a travs del amparo como a travs de un proceso ordinario. 26
As mismo podemos hablar de un proceso de amparo alternativo propio o impropio segn
el tipo de cesacin que ofrezca el proceso ordinario.
Sera propio cuando para salvar su derecho fundamental, el que se dice agredido tiene
que escoger entre el proceso de amparo y el proceso judicial ordinario, siendo este
desigualmente satisfactorio que el amparo en la cesacin de la agresin iusfundamental.
En el ordenamiento jurdico peruano se han presentado ambas modalidades, el amparo
alternativo propio fue el caso del sistema peruano antes de la entrada en vigor del Cdigo
26

CASTILLO CORDOVA LUIS. SOBRE LA ESENCIA DEL AMPARO. EN PARTICULAR SOBRE SU EXCEPCIONALIDAD. REVISTA
PENSAMIENTO CONSTITUCIONAL- AO XV N 15/ISSN 1027-6769, pp. 52-83.

~ 20 ~

Procesal Constitucional. En la entonces vigente ley N 23506 se dispuso que no

procedan las acciones de garanta cuando el agraviado opta por acudir a la va judicial
ordinaria. Con esta legislacin la accin de amparo era de carcter optativo, debido a que
la proteccin de los derechos constitucionales quedaba librada a la opcin que tome el
justiciable, ya que el ordenamiento jurdico permita que el justiciable recurra a la va de
amparo si no se opta por la va ordinaria.27
Mientras que el Amparo Alternativo impropio es el actual caso del artculo 5.2. del Cdigo
Procesal Constitucional, de cuyo texto es posible concluir la siguiente norma procede el
amparo cuando existan vas judiciales desigualmente satisfactorias en este supuesto el
agredido en su derecho fundamental tiene la alternativa de elegir entre el proceso de
amparo y el proceso judicial ordinario desigualmente satisfactorio.
En una y otra posibilidad de alternatividad, el lmite se presenta en las condiciones de
agresin, si esta es manifiesta y est referida al contenido esencial del derecho
fundamental , entonces el quejoso tiene la alternativa de o acudir a la va judicial ordinaria,
sino concurre alguna de las dos exigencias, desaparece la alternatividad y el quejoso est
obligado a acudir a la va judicial ordinaria por ser improcedente el amparo.28

III. NATURALEZA RESIDUAL EN EL PROCESO DE AMPARO.

El Amparo en el Per, antes de que entre en vigencia el Cdigo Procesal constitucional era
considerado como un mecanismo constitucional plenamente alternativo, pues durante la
vigencia del Artculo 6 de la Ley 23506 la jurisprudencia constitucional defini que el proceso
de amparo no era un proceso residual o excepcional, sino por el contrario era un proceso
alternativo.
As, el Tribunal constitucional defina al amparo como un proceso alternativo, en el que la
proteccin de los derechos constitucionales queda librada a la opcin que tome el justiciable29
, tenindose como nica limitacin que la agresin del derecho constitucional debera haber
ocurrido de modo manifiesto.
Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, se ha producido un gran
cambio en el proceso de amparo, introducindose un nuevo requisito para la procedencia de la
garanta constitucional. De este modo, el Artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal
Constitucional establece que no proceden los procesos constitucionales cuando existan vas
paralelas especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado.
La causal de improcedencia recogida por el Artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal
constitucional puede ser entendida nicamente si admitimos que el proceso de amparo tiene
una naturaleza residual, constituyndose as en una mecanismo residual de defensa de los
derechos constitucionales.
1. Definicin del Negativa.

27

Expediente N 0200-2001-AA/TC del 3 de mayo del 2000 y Expediente N 0446-2000-AA/TC del 2 de enero del 2000.
CASTILLO CORDOVA LUIS. SOBRE LA ESENCIA DEL AMPARO. EN PARTICULAR SOBRE SU EXCEPCIONALIDAD. REVISTA
PENSAMIENTO CONSTITUCIONAL- AO XV N 15/ISSN 1027-6769, pp. 64-65.
28

29

EXP. N 1418-2001-AA/TC, del 27 de setiembre del 2002, F.J. 2.

~ 21 ~

Desde una perspectiva negativa, la naturaleza residual del amparo significa que no se
puede acudir al amparo para realizar la defensa de cualquier derecho constitucional, si esa
defensa puede lograrse a travs de algn proceso en la va judicial ordinaria, siendo que
nicamente se podr acudir al amparo residualmente, cuando no se haya conseguido la
defensa del derecho constitucional por medio de los otros medios judiciales.
2. Definicin Positiva.
De igual modo, se puede formular una definicin positiva del carcter residual del amparo,
dicha definicin positiva tiene una doble significacin:
-

En primer lugar significa que slo el amparo procede despus que se haya
intentado infructuosamente salvar el derecho constitucional en la va judicial ordinaria,
esto es cuando en definitiva no sea posible alcanzar proteccin del derecho en dicha
va judicial.

En segundo lugar significa que el quejoso podr acudir al amparo slo cuando el
ordenamiento jurdico no le ha ofrecido una va judicial ordinaria que le permita la
misma proteccin que le ofrece el amparo para la defensa de su derecho
constitucional.

Siendo as, nicamente se puede acudir al amparo subsidiariamente cuando en la va

judicial ordinaria no existe otro mecanismo de proteccin idneo, por lo cual a ste ltimo
supuesto se le denomina excepcionalidad por subsidiariedad.
Dentro de estos dos supuestos que conforman esta definicin positiva de la residualidad o
excepcionalidad del amparo, se encuentran las modalidades de Excepcionalidad por
Definitividad y Excepcionalidad por Subsidiariedad.
2.1.

Excepcionalidad por Definitividad.

La Excepcionalidad por Definitividad, puede definirse como aquella que permite
acudir a iniciar un proceso constitucional de defensa de un derecho constitucional,
nicamente si es que previamente se ha acudido a la va judicial ordinaria
correspondiente y esta ha sido agotada con resultado negativo.
Es decir, el agraviado por la vulneracin de su derecho constitucional no podr dar
inicio al proceso constitucional de amparo si antes no ha acudido a las instancias
judiciales ordinarias correspondientes para hacer desaparecer la amenaza o violacin
efectiva de su derecho constitucional. Slo si definitivamente no ha logrado la
salvacin de su derecho constitucional, el agraviado podr iniciar un proceso de
amparo.

2.2.

Excepcionalidad por subsidiariedad.

La Excepcionalidad por Subsidiariedad significa que slo se puede acudir al
amparo en aquellos supuestos en los que no exista regulado un proceso judicial en
la va ordinaria que permita la salvacin del derecho constitucional afectado, con
una rapidez y eficacia si no mayor si al menos semejante a la que se conseguira
con la garanta constitucional30. En este caso el amparo proceder slo

30

CASTILLO CRDOVA, Luis. Normas autoaplicativas ,alternatividad y amparo contra amparo

en el Cdigo Procesal Constitucional - Revista Jurdica del Per, n 59, Diciembre de 2004, p.
38.
~ 22 ~

subsidiariamente en el supuesto que no exista un proceso judicial igualmente eficaz

que el constitucional.
A diferencia de la excepcionalidad por definitividad, no se exige que se agote la va
judicial para recin tener la posibilidad de acudir al amparo. Si en la va judicial
existe un procedimiento que brinda al quejoso la misma proteccin que le brinda el
amparo constitucional, sencillamente se le cierran las puertas del amparo. La
salvacin del derecho constitucional deber intentar lograrla en el proceso judicial
igualmente idneo que el amparo.
3. La residualidad del amparo en el Per.
3.1.

Excepcionalidad por definitividad del amparo en el Per.

En el ordenamiento jurdico peruano, encontramos la excepcionalidad por
definitividad del amparo en el Artculo 4 del Cdigo procesal Constitucional, en el
cual se dispone la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales firmes
emanadas de un procedimiento irregular. As, producida la violacin del derecho
constitucional a la tutela procesal efectiva a travs de una resolucin judicial, la
persona afectada no podr acudir directamente al amparo, sino que ha de recorrer
la va judicial hasta agotarla por completo, momento en el que la resolucin
cuestionada adquiere la firmeza exigida para ser atacada mediante un proceso de
amparo. Slo si definitivamente la persona afectada no ha conseguido la proteccin
de su derecho constitucional en la va judicial ordinaria, podr recin acudir al
proceso de amparo.

3.2.

Excepcionalidad por subsidiariedad del amparo en el Per.

Conforme a lo establecido por el Artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal
Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando existan vas
procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso
de hbeas corpus.
De este modo, el legislador peruano ha dispuesto que frente a una agresin a un
derecho constitucional, con carcter previo y necesario la persona afectada deber
de verificar si la misma proteccin que encontrara en el amparo la puede conseguir
en algn otro proceso especfico en la va judicial ordinaria, de ser posible esa otra
igual proteccin, se habrn cerrado definitivamente las puertas del amparo y
deber de buscar la salvacin de su derecho constitucional en ese otro proceso
especfico. Slo si no existiese una tal va procesal, subsidiariamente podr intentar
defender su derecho constitucional a travs del amparo.
Al disponer esto el Cdigo Procesal Constitucional, no cabe duda que
legislativamente se ha previsto para el amparo la modalidad de excepcionalidad por
subsidiariedad en los trminos que ya fue desarrollada anteriormente.

4. La residualidad del amparo en el derecho comparado.

4.1.

La excepcionalidad por definitividad en Espaa.

En Espaa, se ha optado por la llamada excepcionalidad por definitividad,
encontrndose que la Constitucin espaola en el Artculo 53 inciso 2) dispone que
Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos
reconocidos en al artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los
Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia
y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.
~ 23 ~

El recurso de amparo que se tramita ante el Tribunal Constitucional, slo podr ser
interpuesto despus de que la persona afectada haya agotado la va judicial en
todas sus etapas e instancias, por agresiones provenientes tanto del Poder
legislativo, del Poder ejecutivo, y del Poder judicial. Al interpretar este artculo de la
Constitucin espaola, se ha sealado que en su virtud se impone (...) tanto un
criterio de organizacin de la jurisdiccin de amparo como una carga (...) para
quien pretenda deducir su queja ante el Tribunal Constitucional. De conformidad
con aquel criterio, el legislador debe articular las vas judiciales ordinarias de modo
tal que la intervencin del Tribunal Constitucional, como juez de amparo, sea
siempre ulterior a la del juez ordinario y es que el amparo constitucional es un
recurso por el que se solicita del Tribunal Constitucional la preservacin o, en su
caso, restablecimiento de un derecho fundamental que se reputa conculcado. Se
configura, pues, como ltimo recurso para evitar la vulneracin de derechos
fundamentales o, si ya se ha producido, repararla31.
El Tribunal Constitucional Espaol tambin ha hecho mencin a esta modalidad de
excepcionalidad del amparo al manifestar que () cuando existe un recurso
susceptible de ser utilizado y adecuado por su carcter y naturaleza para tutelar la
libertad o derecho que se entiende vulnerado, tal recurso ha de interponerse antes
de acudir a este Tribunal. Es preciso, por tanto, que se apuren las posibilidades de
todos los remedios procesales que se ofrecen en la va judicial para la reparacin
del derecho fundamental que se estima lesionado, de suerte que, cuando aquellas
vas no han sido recorridas, el recurso de amparo resultar inadmisible ()32
4.2.

La Excepcionalidad por definitividad en Mxico.

La excepcionalidad por definitividad es una modalidad del amparo que tambin se
haya recogida en el ordenamiento constitucional mexicano, encontrndose dicho
principio en el Artculo 107 de la constitucin mexicana que seala () cuando se
reclamen actos de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el amparo
slo proceder en los casos siguientes: a) Contra sentencias definitivas o laudos y
resoluciones que pongan fin al juicio, respecto de las cuales no proceda ningn
recurso ordinario por el que puedan ser modificados o reformados; b) Contra actos
en juicio cuya ejecucin sea de imposible reparacin, fuera de juicio o despus de
concluido, una vez agotados los recursos que en su caso procedan () en materia
administrativa el amparo procede, adems, contra resoluciones que causen agravio
no reparable mediante algn recurso, juicio o medio de defensa legal () el
amparo contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al
juicio (...) en los casos siguientes: a) En materia penal, contra resoluciones
definitivas dictadas por tribunales judiciales, sean stos federales, del orden comn
o militares. b) En materia administrativa, cuando se reclamen por particulares
sentencias definitivas y resoluciones que ponen fin al juicio dictadas por tribunales
administrativos o judiciales, no reparables por algn recurso, juicio o medio
ordinario de defensa legal.
De manera general se pude afirmar que, en virtud del principio de definitividad, para
que la accin de amparo sea procedente es necesario que se agoten todas las

31

GARCA MORILLO, Joaqun. Las garantas de los derechos fundamentales (II). En: AA. VV. Derecho
Constitucional, volumen I, 5 edicin, 2002, p. 489
32
SSTC 211/1999 de 29 de noviembre, FJ 2; 4/2000 de 17 dnero, FJ 2; 52/2000, de 28 de febrero, FJ 3; 6/2000, de 27 de marzo, FJ 2;
284/2000, de 27 de noviembre, FJ 2; y 39/2003, de 27 de febrero, FJ 3)13.

~ 24 ~

instancias, recursos y medios de defensa ordinarios previstos por las leyes que rijan
el acto que se reclama y que puedan modificarlo o revocarlo.
4.3.

La Excepcionalidad por Subsidiariedad en Argentina.

La Constitucin argentina ha recogido la excepcionalidad por subsidiaridad,
estableciendo en su Artculo 43 que toda persona puede interponer accin
expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo,
contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
As tambin, se tiene a la Ley 16.986, Ley de accin de amparo, que en su Artculo
2 dispone que () La accin de amparo no ser admisible cuando: a) Existan
recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin
del derecho o garanta constitucional de que se trate.
De este modo, conforme la Ley 16.986, la accin de amparo resulta un instituto
excepcional, residual, nicamente es admisible el amparo ante la inoperancia de
todos los dems trmites procesales ya legislados, para atender idneamente al
problema planteado.

4.4.

Criterios para interpretar la va procedimental especfica igualmente

satisfactoria de acuerdo con la constitucin.
Para determinar la va procedimental alternativa sealada por el Artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, deben concurrir en ella una serie de
caractersticas, las cuales se detallan a continuacin:

4.4.1. Va procedimental de naturaleza judicial.

En primer lugar, debe tratarse de una va procedimental de naturaleza judicial.; con
ello no se hace referencia a vas procedimentales de naturaleza administrativa o
privada, ello por una sencilla razn fundamental: el rgano que resolver el
procedimiento administrativo o el proceso privado no ser en ningn caso lo
suficientemente imparcial como para considerar que a travs de esa va
(administrativa o privada) podr lograrse una proteccin igualmente satisfactoria, que
la que se conseguira a travs del amparo que, entre otros elementos diferenciadores,
viene resuelto por una autoridad imparcial. En efecto, a fin de cuentas ser la propia
Administracin pblica la que resuelva el procedimiento administrativo, o la misma
persona jurdica (empresa, club, etc.) la que resuelva el proceso privado. En todo
caso, las vas administrativas o las vas privadas de existir constituyen lo que en la
ciencia del derecho procesal constitucional se denomina vas previas, sealadas en
el Artculo 5 inciso 4 del Cdigo Procesal Constitucional. En este sentido, para la
defensa de sus derechos fundamentales el agraviado cuenta con procesos en la va
judicial ordinaria y con los procesos constitucionales. Los primeros son
~ 25 ~

procesos

distintos al proceso constitucional y que satisface la defensa de un derecho

constitucional y consigue la reposicin de las cosas al estado anterior de una violacin
constitucional. La va judicial ordinaria incluye tanto los procesos judiciales generales
como especiales que se contengan en el Cdigo procesal civil o en alguna norma
procesal especial, como la laboral o la contencioso administrativa. Estas vas
judiciales ordinarias, en principio, constituyen lo que se denomina en la teora procesal
constitucional como vas paralelas, las cuales estn establecidas en el Artculo 5
inciso 3 del Cdigo Procesal Penal.
4.4.2. Va procedimental especfica.
La segunda caracterstica que exige el Artculo 5 inciso 2 Cdigo Procesal
Constitucional y que debe concurrir en la va procedimental para que se configure
constitucionalmente como el camino necesario al que ha de acudir el quejoso en su
intento de encontrar la salvacin de su derecho constitucional, es el de ser una va
especfica. La especificidad, en este caso, debe ser entendida como singularidad o
individualidad, y esta debe ser definida en contraposicin a la generalidad.
Las vas judiciales ordinarias de naturaleza general no son aptas para ofrecer una
defensa y proteccin adecuadas frente a agresiones de derechos constitucionales.
Ellas han sido pensadas y estatuidas para defender y proteger derechos de rango
meramente legal o administrativo y, si bien son aptas para la defensa de un derecho
constitucional en la medida que son aptas para la defensa de cualquier derecho
subjetivo, en ningn caso podrn brindar una proteccin igualmente eficaz a la que
brinde, por ejemplo, el proceso constitucional de amparo. Ningn proceso general
servir para cumplir con la medida prevista en el artculo 5 inciso 2 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Debe tratarse de procedimientos especficos, lo que requiere que la ley procesal
contencioso administrativa, civil, laboral o tributaria, defina en algn proceso de
defensa de los derechos fundamentales de naturaleza administrativa (vulneracin
de la libertad de empresa por resolucin administrativa que clausura indebidamente
un local comercial), civil (honor, intimidad, etc.), laboral (libertad sindical, de huelga,
proteccin adecuada frente al despido arbitrario, etc.), o tributaria (lesin al derecho
a la propiedad por cobro de tributos confiscatorios, etc.).
Es por eso que no parece acertado cuando los redactores del anteproyecto del
Cdigo Procesal Constitucional refirindose al artculo 5 inciso .2 han manifestado
que si ante la violacin o amenaza de violacin de un derecho fundamental, puede
iniciarse un proceso contenciosoadministrativo o un amparo, el juez por regla
general deber preferir el proceso contenciosoadministrativo. Pues, aunque el
quejoso pueda acudir a un proceso contencioso administrativo, habr que
preguntarse si es un proceso contencioso administrativo general o especfico.
4.4.3. Va Procedimental igualmente satisfactoria.
~ 26 ~

Dicha caracterstica se define tanto desde un punto de vista material, es decir,

atendiendo al objeto de proteccin (la igual proteccin del derecho constitucional
que se obtendra a travs del amparo), como desde un punto de vista formal, es
decir, atendiendo al mecanismo procesal previsto para lograr el objeto de proteccin
(la previsin de un proceso que asegure la igual proteccin).
IV. TIPOLOGA DEL AMPARO
1. AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES
En el Cdigo procesal constitucional se introduce un cambio importante: los procesos
constitucionales pasan de ser procesos alternativos, a ser considerados como procesos
excepcionales. Y otra novedad estara recogida en el artculo 5.6 CPC en el que se habra
prohibido la figura conocida como amparo contra amparo.Sin embargo, con base en una
lectura ms atenta y reflexionada del texto normativo, cabe plantearse la siguiente
pregunta: . Primera cuestin: procede un proceso constitucional contra normas
autoaplicativas? Segunda cuestin: son los procesos constitucionales excepcionales?
Estas cuestiones, que se formulan en funcin del Cdigo Procesal Constitucional,
intentarn ser resueltas a lo largo de este trabajo.
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y LAS NORMAS AUTOAPLICATIVAS
a. Definicin de normas autoaplicativas y heteroaplicativas
El artculo 3 CPC ha establecido que cuando se invoque la amenaza o violacin de
actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma incompatible con la
Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la
inaplicabilidad de la citada norma. La referencia constitucional se encuentra en el
ltimo prrafo del artculo 200.2 CP en el que se indica que el amparo [n]o procede
contra normas legales.
Las normas legales, para estos efectos, pueden ser de dos tipos: las llamadas
normas heteroaplicativas y las normas autoaplicativas. Sobre las primeras de las
mencionadas normas, el Tribunal Constitucional llama a este tipo de normas
normas heteroaplicativas o de efectos mediatos ; y las define como aquellas
normas que requieren de algn acto de ejecucin posterior a la vigencia de la
norma para poder ser efectivas. Es decir, este tipo de normas tienen su eficacia
condicionada a la realizacin de actos posteriores de aplicacin

~ 27 ~

En el caso de las normas heteroaplicativas, la agresin del derecho

constitucional viene producida por actos que se llegan a realizar debido
a la cobertura legal que les da la norma cuya inconstitucionalidad se
invoca. En estos casos, el amparo ir dirigido contra el acto agresor,
que es distinto al acto legislativo mismo. Por eso con acierto ha
establecido el Tribunal Constitucional que [n]o procede el amparo
directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es
decir, que tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos
posteriores de aplicacin
En el caso de las normas autoaplicativas, por el contrario, la norma es
en s misma la vulneradora de un derecho constitucional. La agresin
del derecho constitucional no proviene de un acto que se haya realizado
en ejecucin de la norma, sino que la norma misma contiene la agresin
de un derecho constitucional. Este tipo de normas son denominadas por
el Tribunal Constitucional como normas autoaplicativas o de efectos
inmediatos, o normas operativas.
Estas normas se definen como aquellas que llevan incorporadas en s
mismas un principio de ejecucin, de modo tal que la afectacin al
derecho constitucional se produce con la sola entrada en vigencia de la
norma y, por tanto, sin necesidad de actos posteriores. En palabras del
Tribunal Constitucional, son normas que no requieren de reglas
jurdicas intermedias o de actos de ejecucin posteriores a su entrada
en vigencia para generar un efecto directo , pues se trata de normas
creadoras de situaciones jurdicas inmediatas, sin la necesidad de
actos concretos de aplicacin
De manera que son normas operativas o de aplicacin inmediata
aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realizacin de actos
posteriores de aplicacin, sino que la adquieren al tiempo de entrar en
vigencia 33
b.

Amparo contra normas autoaplicativas

No hay discusin en aceptar la procedencia del amparo cuando se trata
de normas heteroaplicativas, de hecho, el artculo 3 CPC se refiere
expresamente a ellas cuando se refiere a agresiones que tienen como
sustento la aplicacin de una norma inconstitucional.No es tan claro, sin
embargo, para cuando se trata de normas autoaplicativas.
En jurisprudencia reiterada, el Tribunal Constitucional ha establecido
que la demanda de amparo puede ser interpuesta tambin contra

33

Tribunal Constitucional Fecha de Publicacin: 19 de noviembre 2013. Fecha de Emisin: 17 de octubre de 2013.
Extracto: 4. Que el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional ha regulado el proceso de amparo contra normas legales,
sealando que slo procede contra normas autoaplicativas. El segundo prrafo del mismo artculo define que Son normas
autoaplicativas aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigor, resulta inmediata e incondicionada.
5. () la norma cuya inaplicacin se pretende (Ley n 29944, Ley de Reforma Magisterial) no es autoaplicativa, puesto que
requiere de una actividad administrativa posterior. En ausencia del acto de aplicacin por los emplazados no es posible examinar si
las consecuencias de la norma cuestionada, en efecto, para el caso concreto, redundan en una afectacin de los derechos
constitucionales invocados.
Fuente: Tribunal Constitucional

~ 28 ~

normas autoaplicativas siempre que como no poda ser de otro modo se

llegue a vulnerar algn derecho constitucional protegido por el amparo.
As, tiene mencionado en un caso en el que la norma impugnada era
una ordenanza municipal, que si bien para cuestionar la legitimidad de
las ordenanzas municipales slo procede la accin de
inconstitucionalidad, conforme al inciso 4 del artculo 200 de la Carta
Magna, las ordenanzas materia de la accin son normas de eficacia
inmediata o autoaplicativa que, en forma directa inciden en el mbito
subjetivo del demandante, por lo que, en concordancia con
jurisprudencia reiterada de este Tribunal, no le alcanza la prohibicin
constitucional del inciso 2) del artculo 200 de la acotada, y, por lo
tanto, este Colegiado puede pronunciarse sobre el fondo de la
pretensin
El Tribunal Constitucional, con un acierto que hay que reconocer, ha
establecido la procedencia del amparo del hbeas corpus y del hbeas
data segn corresponda siempre que est en juego el agravio de un
derecho constitucional ya sea por la sola vigencia de una norma, ya sea
por actos que se han realizado con base a la mencionada norma. En
uno y otro caso, se necesita la presencia de una norma inconstitucional,
la agresin de un derecho constitucional, y que la agresin venga
producida directa (norma autoaplicativa) o indirectamente (norma
heteroaplicativa) por la norma inconstitucional. Y es un acierto porque al
detectar que las agresiones a un derecho constitucional pueden venir
tanto de una norma heteroaplicativa como de una autoaplicativa, se ha
decidido por otorgar proteccin al derecho al margen de la causa o
forma que adopte la agresin. Esto se condice plenamente con una
misin de proteccin y promocin de una vigencia plena de los
derechos constitucionales.
Es un caso de aplicacin del control difuso de la constitucionalidad
Porqu es posible predicar el amparo en uno y en otro supuesto?
Porque de lo que se trata cuando se habla del amparo contra normas
inconstitucionales es de la puesta en marcha del llamado control difuso
de la constitucionalidad de las normas. En estos casos, cuando el
agredido en su derecho constitucional interpone un amparo, lo hace
pidiendo al juez que declare inaplicable la norma cuya
inconstitucionalidad invoca y, por ello, cese la agresin al derecho
constitucional (en el caso de las normas autoaplicativas), o que declare
inaplicable la norma inconstitucional y por tanto, haga desaparecer la
cobertura legal que se le daba al acto que ha agredido el derecho
constitucional (en el caso de las normas heteroaplicativas). Que se trata
de un caso de aplicacin del control difuso de la constitucionalidad de
las leyes, y en ningn caso del control concentrado, lo ha confirmado el
mismo Tribunal Constitucional cuando ha afirmado que si bien el
artculo 200, inciso 2) de la Constitucin dispone que la accin de
amparo no procede contra normas legales, debe entenderse que esta
prohibicin se refiere a acciones de amparo que pretendan la

~ 29 ~

declaracin, por parte del Tribunal Constitucional, de la

inconstitucionalidad de una norma jurdica, en uso del control
concentrado y con efectos erga omnes, para expulsarla34

2. AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Es factible promover demanda de amparo contra resoluciones expedidas en la
tramitacin de un proceso judicial irregular, o cuando, en trminos del Cdigo
Procesal Constitucional, se haya vulnerado la tutela procesal efectiva, la que
comprende el debido proceso y el acceso a la justicia; sin embargo, puesto
que el proceso constitucional de amparo tiene como finalidad la proteccin de
los derechos fundamentales y de la Constitucin Poltica del Estado, no puede
constituirse en una instancia revisora de lo resuelto por los Jueces ordinarios,
pues ello implicara desnaturalizarlo; por lo que, al advertirse que lo que
realmente pretende la impugnante en el presente caso es que se vuelva a
emitir un pronunciamiento sobre los hechos que fueron materia de la
instruccin penal resuelta, es evidente que dicha pretensin no se condice con
los fines del amparo
2.1.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La Ley 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo) cuya vigencia dur por 24
aos, era utilizada para la impugnacin de resoluciones judiciales. Este tipo de
proceso de amparo, fue calificado por el Tribunal Constitucional un al amparo
alternativo y no subsidiario ni residual.
Como la Constitucin de 1993, establece en su Artculo 200 inciso 2 que no
procede el amparo contra resoluciones judiciales emanadas en un proceso
regular, entonces cabe la posibilidad de que sean interpuestas demandas
contra resoluciones judiciales emitidas en un proceso irregular. El problema
era determinar qu cosa era un proceso irregular.
El Tribunal Constitucional, considera que proceso regular es aquel donde se
han respetado las reglas del debido proceso sealando literalmente que (...)
el proceso judicial regular se expresa cuando se manifiestan los elementos
esenciales del debido proceso entre otros; el debido emplazamiento, el
derecho a ser odo, el uso de recursos impugnatorios permitidos por ley, la
actuacin de pruebas pertinentes en su oportunidad, el acceso a la doble
instancia, la debida motivacin y fundamentacin de las resoluciones (35).
Define tambin el proceso de amparo de la siguiente manera: el amparo no
es un proceso judicial a travs del cual se pueda enervar la validez de
resoluciones judiciales dictadas al interior de un proceso judicial, como
tampoco constituye un proceso judicial, por de alguna manera llamarlo as,
casatorio, donde los jueces constitucionales puedan ingresar a evaluar las
razones de hecho y de derecho que los llevaron a expedir una resolucin
34

Exp. 1445-2002AA/TC, de 19 de noviembre de 2003, f. j. 2. Igual consideracin se encuentra en la sentencia del

Exp. 2670 -2002AA/TC, de 30 de enero de 2004, f. j. 2.
35

Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de Mayo del 2005 (Expediente 2371-2005-PA/TC)

~ 30 ~

judicial, dado que su objeto primario es la defensa de los derechos

constitucionales que, por accin u omisin, puedan resultar vulnerados o
amenazados de vulnerarse
La Ley 23506 estableca que procede el amparo contra resoluciones judiciales
con tres condiciones: a) Que exista vulneracin del debido proceso, es decir
un proceso irregular, b) Que, como consecuencia del proceso irregular se
vulnere derechos fundamentales, de manera grave e inminente, c) Que no
exista otra va de defensa judicial, o que, existiendo, se interponga la accin
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el
examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra va, en
cuanto a su eficacia, no es la ms adecuada para la proteccin inmediata del
derecho fundamental violado o amenazado.
Esta situacin cambia con la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Procesal
Constitucional en el cual se adquieres el sistema del amparo residual.
2.2.
EL REGIMEN CON LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL NUEVO
CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL - LEY 28237.
Con la regulacin del nuevo Cdigo Procesal Constitucional, establece reglas
claras de las causales de procedencia e improcedencia del amparo contra las
resoluciones judiciales. Disponiendo la residualidad en el Artculo 5 inciso 2
declarando la improcedencia de las demandas de los procesos
constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado. El problema ahora es definir con claridad qu cosa es va
igualmente satisfactoria.
Al respecto el Tribunal Constitucional (2) nos da las pautas de ello y seala
que conforme lo establece el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, el
amparo contra resoluciones judiciales slo procede cuando se acredite que las
mismas hayan sido dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, o al debido proceso. Si bien la norma en referencia no hace distincin
entre resoluciones emitidas en los procesos ordinarios de las que provengan
de procesos constitucionales, este Tribunal ha sostenido, de modo uniforme,
que el uso del amparo contra resoluciones judiciales debe limitarse en la
mayor medida posible, cuando se trata de decisiones emanadas de un anterior
proceso de amparo, mxime si en el proceso constitucional que se cuestiona
se ha declarado fundada la demanda, es decir, se ha dado efectiva proteccin
a un derecho constitucional violado o amenazado
La misma sentencia alude a las causales de improcedencias sealando que
(...) cuando el Cdigo Procesal Constitucional se refiere en su artculo 5,
inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una
resolucin judicial firme recada en otro proceso constitucional, esta
disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han
respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva
en sus distintas manifestaciones, conforme al artculo 4 del mismo Cdigo
Procesal Constitucional(...). Finalmente dispone que Este Colegiado tambin
~ 31 ~

ha definido ya su posicin al respecto, al establecer que (...) la posibilidad del

amparo contra amparo tiene fuente constitucional directa en el segundo
prrafo del inciso 2 del articulo 200 de la propia Constitucin, donde se
establece que el Amparo, (...) No procede contra normas legales ni contra
resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. De esta forma,
abre el espectro de posibilidades de impugnar en sede del proceso
constitucional de cuestionar las resoluciones emitidas en procesos de amparo,
(Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N. 3846-2004-PA/TC),
salvo que sean emitidas por el Tribunal Constitucional.36

3. AMPARO CONTRA ACTOS PARTICULARES

Bajo la dominacin de amparo contra particulares se ha abordado, a veces, la
problemtica de los efectos horizontales de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares. Debe aclararse no obstante que se trata de dos
problemas diferentes. El del efecto de los derechos entre particulares
concierne a un problema de orden sustantivo, consistente en el de la sujecin
de las relaciones entre particulares a los derechos fundamentales y la
reciproca delimitacin de stos; por el contrario, en el proceso de amparo
contra particulares la problemtica es eminentemente procesal y plantea
cuestiones distintas a las tesis que se han aportado para abordar la cuestin
del efecto interprivatos de los derechos fundamentales.
El proceso de amparo en nuestro ordenamiento procede tanto frente a actos
lesivos provenientes del Estado como tambin frente a los provenientes de
particulares (art. 200, inc. 2, Const.). El procedimiento es nico en ambos
casos, con excepcin del amparo contra resoluciones judiciales donde el nico
aspecto particular es la competencia del juez que ha de conocer el proceso.
En tal sentido, no existe una particularidad del proceso de amparo cuando el
demandado es un particular. La nica singularidad residir en el objeto del
proceso: un acto lesivo proveniente de un particular y no del poder pblico.
Desde una primera aproximacin el amparo frente a particulares parecera
estar circunscrito a una mera cuestin de legitimidad procesal pasiva. Sera,
sin embargo, errneo restringir la proteccin de los derechos en las relaciones
entre particulares a ese mbito, debido a que los procesos donde se plantea
controversias relativas a derechos fundamentales en relaciones entre
particulares tiene lugar adems en casos donde la legitimidad procesal pasiva
corresponde a un poder pblico y, no obstante ello, el objeto es una
controversia relativa a derechos fundamental es en las relaciones entre
particulares. Por ello, desde una perspectiva ms amplia, el amparo frente a
particulares puede conceptuarse en funcin de la naturaleza de la controversia
que se plantea en el proceso, antes que en funcin de la legitimidad procesal
pasiva. Tal perspectiva de tratamiento resulta necesaria a efectos de explicar
dogmticamente por qu aun en ordenamientos jurdicos donde el amparo no
procede frente a actos de particulares, el amparo tiene tambin como objeto
36

STC en el Exp. N. 200-2002-AA/TC

~ 32 ~

controversias relativas a los derechos fundamentales en las relaciones entre

particulares.
De lo contrario, no poda explicarse cmo en ordenamientos como el alemn, el
austriaco y el propio espaol, donde el amparo no procede frente a actos de
particulares, el conocimiento de controversias relativas a la afectacin de
derechos fundamentales en relaciones entre particulares ha sido objeto de un
vasto desarrollo jurisprudencial. Lo anterior conduce a sostener que desde la
perspectiva del objeto de la controversia la comprensin del amparo contra
particulares es mucho ms amplia que la perspectiva de la legitimacin
procesal pasiva .
En consecuencia, para una comprensin ms completa del problema
abordaremos el amparo frente a particulares desde la perspectiva del objeto de
la controversia y no restrictivamente desde la perspectiva de la legitimacin
pasiva. En tal sentido por amparo contra particulares debe entenderse aqul
donde el objeto de la controversia es si un particular ha afectado o no derechos
fundamentales de otro.
3.1.

MODALIDADES O TIPOS DE AMPARO CONTRA PARTICULARES:

a. DIRECTO E INDIRECTO
En base a lo anterior se tiene que el amparo contra particulares puede ser de
dos tipos:
- Amparo directo
- Amparo indirecto
El amparo directo tiene como objeto un acto lesivo proveniente de un particular
y la legitimacin procesal pasiva corresponde a la persona natural o jurdica, de
derecho privado. Se trata de un amparo directo porque el objeto de l lo
constituye el acto lesivo del particular.
El amparo indirecto, por el contrario, tiene como objeto un acto del poder
pblico que ha resuelto una controversia entre particulares y la legitimacin
procesal pasiva corresponde al poder pblico que ha resuelto la controversia
entre particulares. Se trata de un amparo indirecto porque el objeto de l no es
el acto lesivo del particular, sino una resolucin (judicial o administrativa) en la
que se ha resuelto una controversia entre particulares. En tal sentido, la
controversia entre particulares no constituye el objeto directo del proceso, sino
que es conocido de manera indirecta, con motivo de que en el amparo se
examine la resolucin (judicial o administrativa) donde se ha resuelto la
controversia entre particulares. Aqu, el objeto directo del amparo es el acto del
poder pblico e indirectamente la controversia entre particulares.
En el amparo directo la sentencia repara inmediatamente la lesin del derecho,
ordenando al particular. En el amparo indirecto, encambio, la sentencia puede,
como no tambin, reparar inmediatamente el derecho lesionado. Dos
soluciones se plantean al respecto. La anulacin de la resolucin judicial o
administrativa que ha lesionado el derecho, con la consiguiente reparacin
~ 33 ~

inmediata del derecho lesionado, o su declaracin de nulidad con la

consiguiente orden de un nuevo pronunciamiento con arreglo a los parmetros
establecidos en la sentencia del proceso de amparo.
En el amparo directo el particular detenta legitimacin procesal pasiva, en
cambio, en el amparo directo ha de participar slo a ttulo de tercero
3.2.

EL ACTO LESIVO: TIPOLOGA

El acto lesivo de particulares puede estar representado por actos o amenazas

de actos, o por actos y omisiones no hay amenaza de omisin-.Ello no
obstante, nos circunscribiremos aqu a los actos. El amparo frente a
particulares presenta una diversidad de actos cuya sistematizacin resulta
imprescindible. Ellos pueden ser reconducidos a los siguientes:
-

actos sustentados en ejercicio de la autonoma privada

actos de ejercicio de derechos constitucionales (o derechos de rango legal)
actos normativos (potestad normativa)
actos sancionatorios (potestad sancionatoria)
actos administrativos de autoridades particulares

a.

Actos derivados de negocios jurdicos.

Se trata de actos sustentados en la autonoma privada. Incluye todo tipo
de actos, unilaterales, bilaterales, plurilaterales, as, los contratos,
constitucin de personas jurdicas y dems actos que se efectan en base
al artculo 140 del Cdigo Civil. Se incluye tambin aqu las clusulas
generales de contratacin

b.

Actos de ejercicio de derechos constitucionales

Son actos que devienen en ilegales an cuando, en principio, son
manifestacin o ejercicio de derechos fundamentales o legales, as, las
consecuencias del ejercicio de la libertad de trabajo o de la libertad de
empresa con respecto al derecho a la tranquilidad o el medio ambiente, el
derecho a la seguridad frente al derecho a la igualdad, la libertad de
trnsito frente al derecho a la integridad, etc.

c.

Actos normativos o normas privadas

Se trata de normas expedidas en base a la potestad normativa privada.
As, los estatutos, reglamentos de estatutos, convenios colectivos,
reglamentos de empresa, etc , que eventualmente pueden ser contrarios a
derechos constitucionales.

d.

Actos sancionatorios
Se trata actos sustentados en la potestad sancionatoria privada, donde se
aplican diversos tipos de sancin (multa, suspensin o expulsin). Se tiene
aqu las aplicadas por entes corporativos de derecho privado
(asociaciones, clubes, cooperativas, etc.) por empleadores o por partidos
polticos.

e.

Actos administrativos de autoridades privadas o particulares

~ 34 ~

Se trata de actos sustentados en la potestad administrativa privada, esto

es, actos orientados al cumplimiento de las finalidades propias de
personas jurdicas de derecho privado y efectuados por los rganos de
stas. Se tiene aqu la diversidad de actos provenientes de las facultades
de direccin y organizacin de los empleadores que, eventualmente,
pueden afectar derechos constitucionales. En resumen, todos los actos
provenientes de los cinco tipos descritos y que lesionan derechos
fundamentales, configuran, supuestos de actos lesivos provenientes de
particulares. Son stos los hechos por parte de cualquier persona que
vulneran derechos constitucionales, que hallamos como presupuesto de
procedencia del proceso de amparo, en la Constitucin (art. 200, incs. 1,2
y 3) y en el artculo 2 del CPConst

4. AMPARO EN MATERIA ELECTORAL

Desde hace muchos aos atrs se ha venido advirtiendo como consecuencia
del desarrollo de la jurisdiccin constitucional, la superposicin de las
jurisdicciones entre la justicia electoral y la justicia constitucional, situacin que
se ha venido acentuando con los reiterados pronunciamientos del Tribunal
Constitucional, en su condicin de mximo intrprete de la Constitucin,
estableciendo la procedencia excepcional de los procesos constitucionales
contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, a pesar de que los
artculos 142 y 181 de la Constitucin establecen que las resoluciones del
referido organismo electoral son irrevisables. 37
En ese sentido el T.C. ha establecido reiteradamente que si bien los artculos
142 y 181 de la Constitucin prescriben que las resoluciones de dicho
organismo electoral no son revisables en sede judicial, las normas
constitucionales no pueden interpretarse aisladamente, consecuentemente
dicho Tribunal ha tomado en cuenta que la propia Constitucin establece, a
travs de su artculo 55, que los tratados celebrados por el Estado que se
encuentren en vigor forman parte del Derecho nacional; asimismo, que las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per, conforme a lo dispuesto por la cuarta
disposicin final y transitoria de nuestra Carta Poltica.
Siendo esto as, el organismo jurisdiccional constitucional ha concluido que en
nuestro ordenamiento resultan vinculantes las disposiciones contenidas en los
tratados internaciones de derechos humanos, as como los precedentes de la
jurisprudencia supranacional, en el sentido de que todo rgano supremo
electoral debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita
determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y
37

ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso de amparo en materia electoral: un instrumento para la tutela de los
derechos fundamentales. En: Elecciones. Ao 1, N 1. Oficina Nacional de Procesos Electorales. Lima, noviembre del
2002, pp. 189-223.

~ 35 ~

garantas mnimas previstos por tales tratados, as como los establecidos en

su propio Derecho interno.
De otro lado, con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional
(Ley N 28237) se intent establecer un rgimen legal coherente con las
mencionadas disposiciones de los tratados de derechos humanos y con los
precedentes de la jurisprudencia supranacional, al incorporarse una norma
legal segn la cual no proceden procesos constitucionales contra las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo
cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales
violen la tutela procesal efectiva, conforme se consagr en la versin
primigenia del numeral 8 del artculo 5 del referido Cdigo 38 . No obstante,
disconforme con dicha disposicin que consagraba legislativamente el amparo
en materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones realiz un eficaz trabajo
de incidencia en los fueros parlamentarios para lograr su derogacin; objetivo
que fue conseguido con la aprobacin de la Ley N 28642, a travs de la cual
el Congreso de la Repblica modific la norma legal, con el pretendido objetivo
de impedir la interposicin de procesos constitucionales contra las
resoluciones del mencionado organismo electoral39 . Sin embargo, a la luz de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que vincula a todos los poderes
pblicos del Estado peruano, era evidente que la aprobacin de dicha ley, a
la larga, no terminara afectando realmente la procedencia excepcional del
amparo electoral establecida por el referido Tribunal. De ah que aunque en
ese caso el supremo intrprete de la Constitucin no se haba pronunciado va
control difuso sobre la constitucionalidad de la Ley N 28642, era previsible
que la considerara inconstitucional en caso de presentarse la posibilidad de
un pronunciamiento expreso, a travs del control concentrado ejercido dentro
de un proceso de inconstitucionalidad contra dicha norma40 .
Mediante la sentencia recada en el Exp. N 0007-2007-PI/TC41 , expedida en
el proceso de inconstitucionalidad promovido por el Colegio de Abogados del
Callao contra la Ley N 28642, el Tribunal Constitucional la declar
inconstitucional, restableciendo as su competencia, y tambin la del Poder
Judicial, para conocer procesos de amparo contra las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones cuando vulneren el debido proceso o violen algn
derecho fundamental42 . En los aos recientes, la referida superposicin de
38

La versin primigenia del numeral 8 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, dispona que: No proceden
los procesos constitucionales cuando: () 8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en
materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela
procesal efectiva./ Tampoco proceden contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones
39
La versin modificada por la Ley N 28642, del numeral 8 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, dispona
lo siguiente: No proceden los procesos constitucionales cuando: () 8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, bajo
responsabilidad./ Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno./ La materia electoral
comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en
instancia definitiva.
40
Vase La inconstitucionalidad de las normas sobre vacancia de autoridades regionales y municipales. Apuntes a
propsito de la vacancia del alcalde Castillo Chirinos. En: Actualidad Jurdica, N 155. Gaceta Jurdica. Lima, octubre
del 2006, p. 280.
41
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00007-2007-AI.html>
42
La procedencia de los procesos constitucionales contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones: hacia
el fin del absolutismo electoral. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 2, N 6. Palestra Editores, Lima, junio del
2007, pp. 893-908.

~ 36 ~

jurisdicciones entre la justicia electoral y la justicia constitucional, ha llegado a

enfrentar, no siempre en los mejores trminos, al organismo titular de la
justicia electoral (el Jurado Nacional de Elecciones) y a la autoridad suprema
de la justicia constitucional (el Tribunal Constitucional), debido principalmente
a la reticencia del organismo electoral de acatar las resoluciones del mximo
intrprete de la Constitucin. Sin embargo, con la expedicin de la sentencia
recada en el Exp. N 0007-2007-PI/TC, el mximo intrprete de la
Constitucin zanj el tema definitivamente a favor de la tesis permisiva sobre
el amparo en materia electoral.
En tal sentido, tal como seala el Tribunal Constitucional en el fundamento 20
de la sentencia recada en el Exp. N 0007-2007-PI/TC, el artculo 200, inciso
2 de la Constitucin, en correspondencia con los referidos mandatos del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagra que el amparo
procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la
Constitucin. Dado que dicha norma constitucional no excluye a ninguna
autoridad, tambin las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones son
susceptibles de ser impugnadas a travs del amparo en caso de que lesionen
un derecho fundamental, ante cuya eventualidad le corresponde al Poder
Judicial, en primer lugar, restituir el derecho, luego al Tribunal Constitucional, si
el amparo ha sido desestimado y, finalmente, a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, si el agraviado no ha encontrado la reposicin de su
derecho incluso en sede del Colegiado Constitucional. Ahora bien, si los
tratados de derechos humanos y, en especial, la Convencin Americana de
Derechos Humanos constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de
derechos y libertades fundamentales, entonces, la jurisprudencia generada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es la jurisdiccin ad hoc
para resolver las controversias relacionadas con los mandatos de la referida
Convencin es vinculante para los estados que la han suscrito, entre ellos el
Estado peruano.
4.1.

PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El caso Espino Espino

Antes de la aprobacin y entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional, el Tribunal Constitucional ya haba relativizado la irrevisabilidad
de las resoluciones en materia electoral del Jurado Nacional de Elecciones, al
establecer que estas s se pueden revisar en va de control constitucional, en
caso de que al emitirse se hayan transgredido derechos fundamentales. Nos
referimos al caso Espino Espino43. Aunque en este caso ocurri sustraccin de
la materia, no porque la violacin a los derechos haya cesado, sino porque los
derechos invocados como vulnerados se han tornado irreparables, el Tribunal
Constitucional opt por examinar los hechos, a efectos de que situaciones
43

Artculo Qu es materia electoral? A propsito del control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones. En: Actualidad Jurdica. N 143, Gaceta Jurdica, Lima, octubre del 2005, pp. 148-149; La
inconstitucionalidad de las normas sobre vacancia de autoridades regionales y municipales. Apuntes a propsito de la
vacancia del alcalde Castillo Chirinos, ob. cit., p. 279; y La procedencia de los procesos constitucionales contra las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones: hacia el fin del absolutismo electoral, ob. cit., pp. 903-904.

~ 37 ~

como las descritas no vuelvan a producirse. En tal sentido, a travs de la

sentencia reca- da en este caso, el Tribunal sent los siguientes criterios:
Respecto a la posibilidad de control jurisdiccional sobre las resoluciones
emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, consider que no cabe invocar
la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional,
so pretexto de que la Constitucin confiere una suerte de proteccin especial a
determinadas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos
electorales.
Aun cuando de los artculos 142 y 181 de la Constitucin se desprende que
en materia electoral no cabe revisin judicial de las resoluciones emitidas por
el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la ltima
instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como vlido en
tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es
lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la
misma Constitucin.
En consecuencia, si la funcin jurisdiccional electoral se ejerce de una forma
que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o
quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento
constitucional, no solo resulta legtimo sino plenamente necesario el control
constitucional, especialmente cuando este resulta viable en mecanismo como
el amparo.
Cuando resoluciones como las emitidas en sede judicial pretenden apoyarse
en un criterio consistente en una ausencia de mecanismos de control o
fiscalizacin jurisdiccional, se incurre en una lectura no solo sesgada sino
unilateral de la Constitucin, porque se pretende adscribir los organismos
electorales a una concepcin de autarqua funcional opuesta a la finalidad de
respeto a la persona que, desde una perspectiva integral, postula la misma
Norma Fundamental.
No pueden admitirse como razonables o coherentes interpretaciones
tendientes a convalidar ejercicios irregulares o arbitrarios de las funciones
conferidas a los rganos pblicos, puesto que un Estado solo puede
predicarse como de Derecho cuando los poderes constituidos no solo se
desenvuelven con autonoma en el ejercicio de sus competencias, sino que,
sobre todo, respeten plenamente y en toda circunstancia los lmites y
restricciones funcionales que la misma Carta establece, sea reconociendo
derechos elementales, sea observando los principios esenciales que, desde el
Texto Fundamental, informan la totalidad del ordenamiento jurdico.
Por tanto, cuando se presenta un ejercicio irregular en una funcin conferida
a un organismo del Estado, procede (indiscutiblemente) el control
constitucional.
El caso Lizana Puelles

~ 38 ~

Posteriormente, ya encontrndose en vigencia el Cdigo Procesal

Constitucional, a travs de la sentencia expedida en el caso Lizana Puelles 44,
tanto en la parte considerativa (fundamento 35) como en la resolutiva (punto
segundo del fallo), el supremo intrprete de la Constitucin ratific su posicin
de que toda interpretacin de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que
realice un poder pblico, en el sentido de considerar que una resolucin del
Jurado Nacional de Elecciones que afecta derechos fundamentales se
encuentra exenta de control a travs del proceso constitucional de amparo, es
una interpretacin inconstitucional.
Consecuentemente, cada vez que dicho ente electoral emita una resolucin
que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en
su contra resultar plenamente procedente.
Asimismo, el Tribunal Constitucional enfatiza que, en aplicacin del artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el referido criterio
normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes pblicos;
por lo que todo juez y tribunal de la Repblica sea que realice funciones
estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales, se encuentra
vinculado por este criterio, bajo responsabilidad.
Por otro lado, con el evidente objeto de coadyuvar a que el amparo en materia
electoral logre su finalidad de reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin del derecho constitucional, a que se refiere el
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal propone al Congreso
de Repblica introducir en el referido Cdigo, en el ms breve plazo posible,
las modificaciones conducentes a:
Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una
demanda de amparo contra una resolucin del Jurado Nacional de Elecciones
en materia electoral.
Que las demandas de amparo contra una decisin del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en
un plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional,
mediante la interposicin de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto
tambin en tiempo perentorio.
Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el artculo
13 del Cdigo Procesal Constitucional, no concedan trmite preferente a las
demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones en materia electoral.
Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre en las
decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de control
jurisdiccional constitucional. A juicio del Tribunal, estas medidas no solo
garantizarn la seguridad jurdica del proceso electoral, sino que tambin
44

La procedencia de los procesos constitucionales contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones: hacia
el fin del absolutismo electoral, ob. cit., pp. 904-905.

~ 39 ~

permitirn la oportuna proteccin de los derechos fundamentales; de modo

que no vuelvan a ocurrir situaciones como las ocurridas en el caso Espino
Espino, en que a pesar de haberse acreditado la manifiesta afectacin por
parte del Jurado Nacional de Elecciones del derecho a la presuncin de
inocencia de dicho ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectacin de
su derecho poltico a ser candidato a un cargo pblico, la ausencia de plazos
perentorios en los procesos de amparo orientados a la proteccin de derechos
fundamentales polticos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva,
determin la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior, al haber
devenido dichas afectaciones en irreparables. En esta misma sentencia el
Tribunal considera que, si bien es cierto an no existe una sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el
eventual impedimento de la procedencia de una demanda de amparo contra
una resolucin del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral que
afecte derechos fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violacin del
artculo 25 de la Convencin (en particular la expedida en el caso Yatama
contra Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras
evidentes de que dichas condenas sern inminentes si el Estado peruano obra
en dicho sentido. En consecuencia, el Tribunal consider en esta sentencia
que es un deber del Estado peruano regular un proceso constitucional sumario
de amparo contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que
violen derechos fundamentales. No obstante, y paradjicamente, poco
despus de expedida esta sentencia (8 de noviembre del 2005), el Congreso
de la Repblica, en lugar de seguir las recomendaciones del Tribunal
Constitucional, aprob la cuestionada Ley N 28642 (publicada el 8 de
diciembre del 2005).
El caso Castillo Chirinos
Al resolver el caso Castillo Chirinos, el Tribunal reafirm una vez ms su
posicin de que ningn poder pblico que, mediante acto u omisin, se aparta
del contenido normativo de los derechos fundamentales, se encuentra exento
del control constitucional ejercido por el poder jurisdiccional del Estado, en
cuya cspide, en lo que a la materia constitucional respecta, se encuentra el
referido colegiado. En tal sentido, ratifica que el Jurado Nacional de Elecciones
no se halla al margen del mencionado imperativo constitucional, por lo que
resultan procedentes las demandas interpuestas contra las resoluciones del
referido organismo que vulneran los derechos fundamentales de la persona
humana45.
Debemos acotar que cuando el Tribunal Constitucional expidi la sentencia en
el caso Castillo Chirinos, ya se haba producido la modificacin del numeral 8
del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, por la cuestionada Ley N
28642. En tal sentido, en esta sentencia el Tribunal consider que:
La procedencia de las demandas de amparo contra las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones que violen derechos fundamentales no deriva
45

La inconstitucionalidad de las normas sobre vacancia de autoridades regionales y municipales. Apuntes a propsito
de la vacancia del alcalde Castillo Chirinos, ob. cit., p. 279.

~ 40 ~

de lo que una norma infraconstitucional (como lo es el Cdigo Procesal

Constitucional), pueda determinar, sino de una adecuada interpretacin de la
Constitucin.
Cuando el artculo 138 de la Constitucin dispone que de existir una
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera, no otorga una facultad a la judicatura, sino que le impone
un deber, de modo tal que su fidelidad a la ley se desvanece cuando esta
resulta contraria a los principios, valores o derechos constitucionales.
Entre el Poder Legislativo y el poder jurisdiccional no existe una relacin de
jerarqua a favor del primero. Se trata de dos poderes de idntico rango, con
competencias separadas pero complementarias, al servicio de la Constitucin.
Una interpretacin distinta hara sucumbir el principio de supremaca
constitucional, reinstitucionalizando el de soberana parlamentaria, y negando,
en consecuencia, los fundamentos mismos del Estado Constitucional.
Aunque en este caso el Tribunal Constitucional no se pronunci sobre la
constitucionalidad de la Ley N 28642, de su tenor resultaba evidente que, en
caso de presentarse la posibilidad de un pronunciamiento expreso dentro de
un proceso de inconstitucionalidad, este Tribunal declarara su
inconstitucionalidad, como efectivamente ocurri tiempo despus.
4.2.

INEFICACIA DEL AMPARO ELECTORAL

Aunque, a partir de la uniforme posicin del Tribunal Constitucional en la

cuestin materia de estos apuntes, el proceso de amparo se ha consolidado
como una va excepcional de proteccin de los derechos poltico-electorales
de los ciudadanos, consideramos necesario analizar si dicho recurso
constitucional est sirviendo, efectivamente, para lograr su finalidad, esto es,
reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional, cuando se la emplea en el mbito electoral.
Al respecto, es pertinente sealar que en el fundamento 27 de la sentencia
recada en el Exp. N 0007-2007-PI/TC, el Tribunal Constitucional realiza un
recuento de una cantidad considerable de demandas de amparo contra
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que llegaron a su
conocimiento y fueron objeto de su pronunciamiento; acotando que, en un
lapso de once aos, ninguna de dichas causas supuso la suspensin del
cronograma electoral ni produjo efectos perniciosos.
Atendiendo a esos antecedentes, el Tribunal rechaza el argumento de que el
objeto de la Ley N 28642 era impedir el retraso del proceso electoral; y ms
bien insiste en que con la interposicin de demandas de amparo contra las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, no se afecta la materia
electoral y no se genera un retraso del proceso electoral.
En tal sentido, contina el Tribunal, si debido al paso del tiempo, la alegada
afectacin se torna irreparable y atendiendo al agravio producido, la demanda
podr ser declarada fundada, no con el objeto de reponer las cosas al estado
~ 41 ~

anterior, sino a efectos de determinar las responsabilidades penales que

correspondan, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 1 del
Cdigo Procesal Constitucional46.
Cabe sealar, sin embargo, que durante el proceso de inconstitucionalidad, al
contestar la demanda, el apoderado del Congreso de la Repblica argument
que no puede afirmarse que el proceso de amparo sea breve o rpido, ni
que constituya un recurso efectivo para reponer las cosas al estado anterior
a la violacin del derecho constitucional, tal como lo demuestra el caso Espino
Espino. En tal sentido, se estara desnaturalizando la finalidad del proceso de
amparo, ya que este solo servira para determinar responsabilidades. Por
tanto, el amparo no puede ser considerado una va satisfactoria, pues no va a
poder proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin.
Al respecto, a travs de la sentencia el Tribunal Constitucional considera que
deben descartarse los argumentos del apoderado del Congreso de la
Repblica en el sentido de que el proceso de amparo no constituye un recurso
efectivo ni rpido pues no logra reponer las cosas al estado anterior.
No obstante, consideramos que no le falt razn al apoderado del Congreso
cuando seal que, en los hechos, cuando se ha aplicado el amparo en el
mbito electoral, ms que lograrse su finalidad primera (la reposicin de las
cosas al estado anterior), ha servido para la determinacin de
responsabilidades, por haberse tornado en irreparables las violaciones
cometidas a los derechos constitucionales realizadas por el ente electoral.
En efecto, la preocupacin por hacer compatible el amparo con la celeridad y
rapidez propia de un proceso electoral, no es nueva. Al respecto, ya Samuel
Abad haba sealado que la especialidad del amparo enfrentado a cuestiones
electorales es su mayor preocupacin por el principio de celeridad procesal
plazos breves y perentorios para su interposicin y resolucin debido a la
propia y necesaria rapidez del procedimiento electoral. Y ante ello, la
regulacin de nuestro amparo muestra severos inconvenientes que merecen
su revisin47.
Como una alternativa de solucin al problema sealado, Samuel Abad,
haciendo suya una propuesta de la Defensora del Pueblo16, propuso una
reforma constitucional que permita que el proceso de amparo, cuando se trate
sobre materia electoral, sea resuelto en instancia nica por el Tribunal
Constitucional.

46

Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237 Artculo 1.- Finalidad de los procesos Los procesos a los que se
refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por
decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar
fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le
aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad
penal que corresponda.
47
ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 211

~ 42 ~

Ahora bien, conforme hemos reseado respecto al caso Lizana Puelles, ya el

propio Tribunal Constitucional haba manifestado su preocupacin por el hecho
de que el amparo en materia electoral no estara logrando su finalidad de
reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del
derecho constitucional.
Sino, cmo se explica que en dicho caso el Tribunal haya propuesto al
Congreso que modifique el Cdigo Procesal Constitucional, con el objeto de,
adems de garantizar la seguridad jurdica del proceso electoral, permita la
oportuna proteccin de los derechos fundamentales, de modo que no vuelvan
a ocurrir situaciones como las del caso Espino Espino, en que a pesar de
haberse acreditado la manifiesta afectacin por parte del Jurado Nacional de
Elecciones de los derechos de este ciudadano, fue imposible reponer las
cosas al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones en
irreparables.
Sin embargo, el Congreso de la Repblica, lejos de seguir dicha
recomendacin, aprob la cuestionada Ley N 28642, a pesar que los
referidos criterios sealados en la sentencia expedida en el caso Lizana
Puelles constituan precedentes vinculantes para todos los poderes pblicos,
de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional. Siendo esto as, a travs de la sentencia que declara la
inconstitucionalidad de la Ley N 28642, el Tribunal Constitucional debi haber
exhortado al Congreso de la Repblica para que cumpla con establecer un
amparo electoral, cuyos plazos sean compatibles con la celeridad propia de
los procesos electorales, en el mismo sentido sealado en el caso Lizana
Puelles.
Es decir, la sentencia recada en el referido proceso de inconstitucionalidad
debi tambin haber sido una sentencia exhortativa con efectos vinculantes,
para lo cual debi haber establecido un plazo perentorio para que el Congreso
realice las modificaciones sealadas, de modo que, ante un eventual
incumplimiento por parte del legislador, ocurra la aplicacin plenaria de los
alcances de la sentencia48.
Al no proceder de esta manera, lo que tenemos actualmente es una situacin
en que es posible recurrir excepcionalmente al amparo electoral; sin embargo,
en la mayora de los casos en que sera procedente el amparo, debido al
tiempo que en verdad duran dichos procesos constitucionales frente a la
rapidez de los procesos electorales, no se lograr la finalidad de reponer las
cosas al estado anterior a la violacin del derecho constitucional, sirviendo
nicamente para determinar las responsabilidades.
En resumen, en este momento el amparo electoral es procedente
excepcionalmente, pero en la mayora de casos (sobre todo, cuando se lo
podra interponer contra actuaciones realizadas dentro de un proceso
electoral) dicho recurso ser ineficaz.
48

Sobre las sentencias exhortativas, y otros tipos de sentencias normativas, vase nuestro trabajo: El Tribunal
Constitucional legisla a travs de las sentencias normativas?. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Ao 6, N 72, Gaceta
Jurdica, Lima, junio del 2007, pp. 3-20.

~ 43 ~

5. AMPARO ARBITRAL
El Tribunal Constitucional en los Fundamentos 12 y 13 de la sentencia
recada en el Expediente n. 6167-2005-PHC/TC ha sealado que debe
protegerse la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el
principio de no interferencia. En efecto, ha subrayado que los tribunales
arbitrales, dentro del mbito de su competencia, se encuentran facultados para
desestimar cualquier intervencin y/o injerencia de terceros, incluidas las de
las autoridades administrativas y/o judiciales, destinadas a avocarse a
materias sometidas a arbitraje, en mrito a la existencia de un acuerdo arbitral
y la decisin voluntaria de las partes.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sealado en el Fundamento 8 de la
sentencia recada en el Expediente n. 1567-2006-PA/TC que el artculo 139
de la Constitucin consagra en su inciso tercero la observancia del debido
proceso y de la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza a las partes que, ante
su pedido de tutela, el rgano jurisdiccional observe el debido proceso e
imparta justicia dentro de los estndares mnimos establecidos por los
instrumentos internacionales.49
De esta manera, todo tribunal arbitral tiene que estar sometido al control
constitucional, por cuanto la naturaleza de jurisdiccin independiente del
arbitraje, como lo menciona el Tribunal Constitucional, no significa que
establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionalmente reconocidos.
En efecto, como ya lo ha sealado el propio Tribunal Constitucional, en el
Fundamento 18 de la sentencia recada en el Expediente N. 4972-2006PA/TC, la jurisdiccin arbitral podr ser enjuiciada constitucionalmente cuando
vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela jurisdiccional
efectiva (derecho de acceso a la jurisdiccin o eficacia de lo decidido) o
aquellos otros que integran el debido proceso; sea en su dimensin formal o
procedimental (jurisdiccin predeterminada, procedimiento preestablecido,
derecho de defensa, motivacin resolutoria, etc.); sea en su dimensin
sustantiva o material (estndares de razonabilidad y proporcionalidad),
elementos todos estos a los que, por lo dems y como bien se sabe, el Cdigo
Procesal Constitucional se refiere bajo la aproximacin conceptual de tutela
procesal efectiva.
Este fundamento es muy importante, pues subraya la plena vigencia del
principio kompetenz-kompetenz, el mismo que faculta a los rbitros a decidir
acerca de las materias de su competencia, a efectos de evitar que una de las
partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un
cuestionamiento de las decisiones arbitrales, pretenda convocar la
49

Estos principios de la funcin jurisdiccional son recogidos, enunciativamente, por el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional, al sealar que se entiende por tutela jurisdiccional efectiva aquella situacin jurdica de una persona
en la que se respetan, de modo enunciativo, su derecho de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa,
al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso ().

~ 44 ~

participacin de jueces mediante la interposicin de cualquier accin de

naturaleza civil, constitucional o penal.
Esto significa que el Tribunal Constitucional respalda la labor de los tribunales
arbitrales en el Per y, expresamente, les est diciendo que desestimen
cualquier intervencin de los tribunales ordinarios en materia civil y en materia
penal.
Sin embargo, el tema no es del todo claro en materia civil, en tanto, en virtud
del principio kompetenz-kompetenz, por el cual los tribunales arbitrales pueden
decidir positivamente a favor de su propia competencia, podra existir algn
proceso civil sobre materia conexa a aqulla que se venga discutiendo en el
plano arbitral.
Entendemos que lo que seala el Tribunal Constitucional es que los tribunales
ordinarios no pueden discutir la competencia del Tribunal Arbitral para conocer
la materia controvertida, lo que no implica que los tribunales ordinarios no
puedan considerarse competentes para conocer materias conexas a la materia
que est siendo controvertida en un tribunal arbitral.
Dentro de tal orden de ideas, los tribunales arbitrales no se encuentran
exceptuados de observar directamente todas aquellas garantas que
componen el derecho al debido proceso, ya que no se trata del ejercicio de un
poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial
del orden pblico constitucional.50
Ello es ratificado cuando en el Fundamento 17 de la citada sentencia, se
seala que el principio de la autonoma de la voluntad de las partes que
recurren a un arbitraje, no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro
de los valores y principios constitucionales antes sealados; esto, en la
medida de que, como dice el propio Fundamento 17, no puede discutirse la
facultad de controlar la autonoma de la voluntad, por razones de orden
pblico constitucional, mxime si la propia jurisdiccin arbitral integra ste.
5.1.
SUPUESTOS DE IMPUGNACIN DE LAUDOS ARBITRALES EN
SEDE CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional ha las siguientes reglas:
c. El amparo resulta improcedente cuando se cuestiona actuaciones
previas a la expedicin del laudo. En tales casos, se deber
esperar la culminacin del proceso
Aqu se reitera lo ya sealado con acertado criterio por el Tribunal
Constitucional, en el Fundamento 14 de la sentencia recada en el
Expediente n. 6167-2005-PHC/TC, y es que tratndose de materias de
competencia de los rbitros, el control judicial en materia arbitral debe
ser ejercido ex post. En efecto, a fin de preservar la capacidad de los
50

Ello fue ratificado por el Fundamento 11 de la sentencia recada en el Expediente n. 6167- 2005-PHC/TC.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha subrayado en el Fundamento n. 12 de la misma sentencia, que el
reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de las normas
constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la Constitucin, relacionadas a los principios y
derechos de la funcin jurisdiccional.

~ 45 ~

rbitros de pronunciarse acerca de su propia competencia, no podr

interponerse el amparo directamente contra un acto violatorio de
derechos fundamentales acaecidos en el trmite del proceso arbitral,
pues, ante tal eventualidad, ser necesario esperar el pronunciamiento
definitivo del Tribunal Arbitral. De esta manera, tratndose de materias
de carcter disponible, los rbitros se encuentran facultados para
conocer y resolver las controversias cuya solucin les ha sido
encomendada y para rechazar ilegtimas interferencias que pudiesen
darse. En otras palabras, el Tribunal Constitucional reitera el
reconocimiento de la jurisdiccin arbitral y su plena y absoluta
competencia para resolver las controversias sometidas al fuero arbitral,
sobre materias de carcter disponible, con independencia jurisdiccional.
Dentro de tal orden de ideas, el control constitucional no queda excluido
en el contexto arbitral, sino que se desenvuelve a posteriori cuando se
vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva51 o se advierte un
incumplimiento por parte de los propios rbitros de la aplicacin de
la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia
obligatoria, los mismos que vinculan a los rbitros, conforme a los
artculos VI in fine y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, lo que evidentemente podra ocurrir no slo con
respecto a un laudo, sino con cualquier otra resolucin.52
d. Aun habiendo culminado el proceso arbitral, el amparo ser
improcedente cuando no se agote la va previa, de ser pertinente la
interposicin de los recursos de apelacin o anulacin.
Aqu no se trata de que el Tribunal Constitucional cierre las puertas a la
impugnacin de los laudos arbitrales a travs de recursos de amparo,
sino que limita tal interposicin cuando se hayan agotado los recursos
que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo, vale
decir, los recursos de apelacin (si se hubiese pactado) o anulacin. En
tal sentido, si durante el proceso arbitral se present un acto acusado
de violatorio de un derecho fundamental, no se podr recurrir
directamente al proceso constitucional sino hasta que medie
pronunciamiento definitivo sobre la anulacin. En efecto, existe la
posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resulten
lesivos al derecho a la tutela procesal efectiva de alguna de las partes,
en cuyo caso, quien se considere afectado en su derecho podr
interponer una demanda de amparo, siempre que hubiese demandado
sin xito la anulacin de dicho laudo. Este requisito de procedibilidad
encuentra sustento en el inciso 4 del artculo 5 Cdigo Procesal
Constitucional, precepto que seala que No proceden los procesos
constitucionales cuando () no se hayan agotado las vas previas,
51

Por tutela procesal efectiva debemos entender, entre otros conceptos, los siguientes derechos: debido proceso,
acceso a la justicia, a probar, a la defensa, igualdad en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada,
a no ser sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en
derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, etc. (VILLAGARCA NORIEGA, Manuel. La jurisdiccin arbitral. Una nueva sentencia del Tribunal Constitucional En Jurdica. n.
193, Lima: Suplemento del Diario Oficial El Peruano, 8 de abril de 2008, pp. 4 y 5).
52
Fundamento 18 de la sentencia recada en el Expediente n. 6167-2005-PHC/TC

~ 46 ~

salvo en los casos previstos en este Cdigo y en el proceso de Habeas

Corpus. Asimismo, el artculo 45 del referido Cdigo dispone que El
Amparo slo procede cuando se hayan agotado las vas previas. En
caso de duda sobre el agotamiento de las vas previas se preferir dar
trmite a la demanda de amparo. Ambos preceptos se refieren a las
vas previas, las cuales deben entenderse como un requisito de
procedencia, consistente en agotar los recursos jerrquicos con que
cuenta el presunto agraviado antes de recurrir a la va del proceso
constitucional y que resulta exigible, a efectos de obtener un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional. En
efecto, para la procedencia de un amparo contra un laudo emanado de
un proceso irregular, es necesario que dicho laudo tenga la calida de
firme. A entender de Arrarte,13 el concepto de resolucin firme implica
una decisin respecto de la cual ya no cabe la utilizacin de los
mecanismos de impugnacin previstos para su revisin, sea porque el
interesado en su cuestionamiento dej vencer el plazo, sin plantearlos,
o porque ya utiliz todos los medios impugnatorios previstos para
revertir el agravio producido. Ahora bien, en este caso, como bien
seala la citada autora, para la procedencia de una demanda de
amparo contra un laudo arbitral, ser imprescindible que se haya
obtenido una decisin firme, al haberse desestimado el recurso de
anulacin (considerado va previa) en el que necesariamente se tendra
que haber invocado como causal, la afectacin al debido proceso
arbitral, en alguna de sus manifestaciones. Es decir, no cabra la
posibilidad de recurrir al proceso de amparo, si no se interpuso el
recurso de anulacin, o habindose planteado no se invoc la
afectacin del debido proceso como vicio del laudo. Ahora bien, cabe
recordar que precisamente en la sentencia bajo comentario, el
Tribunal Constitucional ha sealado que cabe la posibilidad de una
afectacin que no est contemplada como causal de anulacin de
laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algn derecho
constitucionalmente protegido a travs del proceso de amparo,
supuesto en el cual procede el amparo aunque no se haya ido en
anulacin. Cosa distinta sera si el afectado deja transcurrir el plazo de
veinte das que establece el artculo 64 de la Ley de Arbitraje para
interponer el recurso de anulacin (contado desde la notificacin del
laudo, su rectificacin, interpretacin, integracin o exclusin del
mismo), en donde resultara posible asumir que el afectado habra
dejado consentir el laudo que dice afectarlo y, por ello, sera
improcedente la demanda de amparo.
e. El amparo resulta improcedente cuando se cuestiona la
interpretacin realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas
legales, siempre 13 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara.
Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulacin de
laudo y el proceso de amparo. En: Ius et Veritas, n. 35, Lima:
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2007, p. 81. 0 que de tales
~ 47 ~

interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela

procesal o al debido proceso.
Recordemos que el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional establece que No proceden los procesos
constitucionales cuando () Los hechos y el petitorio de la demanda no
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado. De esta manera, se debe declarar la
improcedencia del amparo contra el laudo arbitral si es que no se alega
la vulneracin al debido proceso o a la tutela procesal efectiva, sino que
ms bien lo que se cuestiona es la interpretacin realizada por los
rbitros respecto de las normas aplicadas al caso que resolvi. En
efecto, debemos recordar que los rbitros se encuentran facultados
para conocer y resolver las controversias cuya solucin les ha sido
encomendada, precisamente, porque las propias partes confiaron en el
conocimiento que ellos tienen sobre la materia. Nadie puede negar que
existen normas que pueden albergar la posibilidad de varias
interpretaciones y, por ello, los operadores del Derecho entre los
cuales se encuentran los rbitros recurren a los distintos mtodos
interpretativos. En tal sentido, aquella parte que no result beneficiada
con la interpretacin efectuada por los rbitros, no puede emplear el
amparo como un mecanismo para que se interprete la norma como ms
le conviene, ya que ello significara emplear el proceso de amparo como
una segunda instancia, a efectos de cambiar el fondo de lo resuelto. Es
decir, no se empleara el amparo para proteger ni de forma directa ni
de forma indirecta ningn derecho constitucionalmente protegido.
Es por ello, que el propio Tribunal Constitucional ha dejado claramente
establecido que frente a la duda razonable de dos interpretaciones de
un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la
propuesta por los rbitros es la ms conveniente tanto para la solucin
del conflicto como para fortalecer la institucin del arbitraje.
Obviamente, si con la interpretacin efectuada por los rbitros se
desprende de manera directa una vulneracin a la tutela procesal o
al debido proceso, el amparo s sera el mecanismo idneo.
Es as que el Tribunal Constitucional consider que, en el caso bajo
comentario, se pona en evidencia que el recurrente no cuestionaba
tanto la falta de motivacin o la arbitrariedad manifiesta que se le pueda
imputar a los rbitros que conformaron el Tribunal Arbitral, pues como
se observa, existe en el caso de autos una motivacin explcita sobre el
particular; sino ms bien la propia interpretacin de las normas legales
efectuada por el Tribunal Arbitral y que defini la cuestin de fondo
discutida en el arbitraje.53

53

En el caso materia de la sentencia bajo comentario, el Tribunal Arbitral se pronunci sobre la aplicacin de las
causales de prrroga del contrato de obra, establecidas en el artculo 42 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, sealando que no eran aplicables por cuanto, conforme a lo indicado por la Supervisin, los adicionales de
obra solicitados estaban referidos a mayores metrados u obras ejecutadas que no significan ampliaciones de plazo
contractual.

~ 48 ~

En consecuencia, el Tribunal Constitucional concluye en que los

hechos propuestos por el recurrente no constituyeron causal que
amerite la revisin del laudo arbitral a travs del proceso de amparo,
por lo que la demanda se rechaz de conformidad con lo previsto en el
inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, en
concordancia con el artculo 38 del mismo cuerpo legal.54
f.

La valoracin y calificacin de los hechos y circunstancias

sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los
rbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje,
salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha
valoracin o calificacin que pueda constatarse de la simple
lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea
necesaria una actividad probatoria adicional.
Como se puede apreciar, este criterio tiene por objeto expresar con
mayor claridad criterios ya establecidos tanto en la jurisprudencia como
en el Cdigo Procesal Constitucional (inciso 1 articulo 5).
Debemos recordar que la valoracin y calificacin de los hechos y
circunstancias sometidos a arbitraje son de exclusiva competencia de
los rbitros, quienes deben resolver de acuerdo con las reglas de la
materia. En tal sentido, se est precisando que procede un amparo
contra un laudo arbitral slo si la valoracin y calificacin de los hechos
y circunstancias resultan manifiestamente arbitrarias, vulnerando con
ello la motivacin que tambin debe inspirar el proceso arbitral.
Asimismo, dicha vulneracin del derecho debe ser evidente, sin
necesidad de actividad probatoria.55
Cabe recordar que por la naturaleza manifiestamente ilegtima de los
actos lesivos que agravian los derechos constitucionales, los procesos
de amparo para su proteccin no tienen estacin probatoria. Ello no
quiere decir que no puedan presentarse pruebas, sino que ellas deben
adjuntarse en la etapa probatoria, cuando se demanda o cuando se
contesta, siendo improcedentes aqullas que signifiquen o requieran
actuacin (inspeccin judicial, peritajes, etc.).56
Sin embargo, para el caso de amparo contra laudos, la arbitrariedad en
la valoracin y calificacin de los hechos debe ser manifiesta y para ello
deber bastar con la simple lectura del laudo o de los documentos que
obran en el propio expediente arbitral, los cuales debern ser
presentados junto con la demanda. En tal sentido, el criterio establecido
por el Tribunal Constitucional concuerda con la esencia misma del
proceso de amparo, en donde no hay actividad probatoria, es decir,
medios probatorios que se deban actuar, simplemente documentales.

54

Artculo 38.- Derechos no protegidos No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
55
Debemos recordar que, segn el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales no
existe etapa probatoria. Slo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la
realizacin de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En
este ltimo caso no se requerir notificacin previa
56
MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Lima: Gaceta Jurdica, 2004, p. 144.

~ 49 ~

g. Quien alega una violacin de un derecho constitucional que

resulte de una arbitraria interpretacin de normas o hechos
producidos en el trmite del arbitraje, deber acreditarlos de
manera objetiva y especfica, precisando en qu ha consistido
dicha irregularidad, as como el documento o pieza documental en
el que se constata dicha vulneracin.
Como se puede apreciar, este criterio complementa los dos anteriores,
ya que establece que la afectacin del derecho constitucional alegado
tanto por la arbitraria interpretacin de una norma como por la
arbitraria valoracin y calificacin de los hechos producidos en el
trmite de un proceso de arbitraje deber acreditarse objetiva y
especficamente, lo cual implica determinar los alcances de la
irregularidad y la existencia del acto lesivo.

V.

SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS DENEGATORIAS

Para tocar el presente tema debemos partir tomando en cuenta que por Sentencia
Interlocuitoria o tambin conocidas como autos constituyen actos procesales del
juez, y que en la sentencia citada se busca optimizar el uso adecuado de la
misma.
Asimismo, el constituyente ha establecido en el artculo 202.2 que el Tribunal
Constitucional conoce en ltima y definitiva instancia de las resoluciones
denegatorias recadas en los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y
accin de cumplimiento.
El medio procesal que permite esa revisin es el Recurso de Agravio
Constitucional que, de acuerdo con el artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional, debe interponerse dentro de los 10 das de expedida la resolucin
o sentencia que declara improcedente o infundada la demanda y es concedido por
la Sala que conoci el caso.
Esos requisitos bsicos han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional en
cuanto dej establecido que dicho recurso, como la demanda, deben referirse al
contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental (STC
002877-2005-HC).
Sin embargo, la ausencia de reglas claras en esta materia ha conducido a que se
amparicen las discusiones ordinarias y a que resulte imprevisible cuando habr
de resolverse el fondo de un asunto, o en qu caso la demanda ser declarada
improcedente.
En ese contexto, la nueva conformacin del Tribunal Constitucional ha establecido
como precedente vinculante una serie de criterios mediante los cuales le ser
posible rechazar de plano gran parte de las demandas que comnmente llega a
su conocimiento. Con ello se busca que el Colegiado pueda enfocar sus recursos
en atender aquellos casos que merecen una tutela urgente o solucionar conflictos

~ 50 ~

de suma relevancia. De esta forma, el RAC podr ser rechazado sin ms trmite,
esto es, sin debate entre las partes ni valoracin de pruebas
As, en el caso Francisca Lilia Vsquez Romero (Exp. N 00987-2014-PA/TC),
nuestro Mximo Intrprete de la Constitucin determin que podr emitir sentencia
interlocutoria denegatoria del recurso de agravio constitucional (RAC) cuando:
a) Carezca de fundamentacin la supuesta vulneracin que se invoque.
b) La cuestin de derecho contenida en el recurso no sea de especial
trascendencia constitucional.
c) La cuestin de Derecho invocada contradiga un precedente vinculante del TC.
d) Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales.
Ahora bien, ya existan ciertas normas que buscaban enmarcar la limitacin de
los procesos de amparo. Por ejemplo, el artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional (CPCo) haba delimitado la procedencia del Recurso de Agravio
Constitucional (RAC), estableciendo que este deba ser interpuesto contra la
resolucin de segundo grado que declaraba infundada o improcedente la
demanda y que, adems, deba ser realizado en el plazo de diez das desde el da
siguiente de notificada la resolucin.
Si bien una interpretacin literal de dicho artculo poda hacer creer a los
justiciables que cualquier resolucin que declaraba infundada o improcedente la
demanda sera susceptible de un RAC siempre que este se interpusiera dentro del
plazo legal, esto no puede entenderse as, dado que justamente esto ocasionara
una mayor carga procesal. Es precisamente en busca de orientar la interpretacin
de este artculo del CPCo que se han realizado los esfuerzos por establecer
parmetros para la interposicin de este recurso.
Tambin con anterioridad, la jurisprudencia haba sealado que era necesario
tener en consideracin para la admisin del RAC el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos invocados (STC 02877-2005-HC/TC Fundamento
27).
A su vez, en este mismo fundamento se haba establecido parmetros para la
admisin de los RAC; como tambin en el artculo 38 del CPCo, que seala
que no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo oque no est referido a los aspectos constitucionalmente
protegidos del mismoy en el inciso 1 del artculo 5 del mismo cuerpo normativo,
que estipula que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y
el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
Por otro lado, y de manera ms acertada, el artculo 11 del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional, promulgado a travs de Resolucin
Administrativa No. 095-2004-P-TC en el ao 2004, ya haba establecido
parmetros de admisin del RAC sealando que: La Sala determinar si, tras la
presentacin de los recursos de agravio constitucional, se debe ingresar a
resolver sobre el fondo. Para realizar tal anlisis, aparte de los criterios
establecidos en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, la Sala
~ 51 ~

declarar su improcedencia, a travs de un Auto, en los siguientes supuestos: si

el recurso no se refiere a la proteccin del contenido esencial del mbito
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso,
o de la demanda, es manifiestamente infundado, por ser ftil o inconsistente; o, si
ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente idnticos,
pudiendo acumularse.
En suma, ya existan de manera previa al precedente vinculante del Tribunal
Constitucional comentado, artculos de cuerpos normativos dispersos
direccionados a limitar la procedencia de los RACs nicamente a aquellos casos
en los que se afecta el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales. Esto teniendo en cuenta la finalidad de dicho recurso
constitucional, que es servir para proteger derechos fundamentales afectados o
amenazados de manera inminente.
Lo cierto es que el precedente vinculante s limita de una manera ms especfica
aunque no suficiente- la admisin de los RAC con la finalidad de evitar la admisin
de demandas que resultan manifiestamente improcedentes o inapropiadas para
tramitarse en la va constitucional.
Supone dicha limitacin una afectacin al derecho de acceso a la justicia? Bien
sabemos que ningn derecho es absoluto y que estos pueden verse limitados por
otros derechos a fin de que todos puedan ser preservados en su contenido
esencial. El derecho que en este caso se est buscando proteger es el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva de aquellas personas que verdaderamente s
necesitan del auxilio constitucional. Incluso podra decirse, ms especficamente,
que se busca proteger el derecho a un mecanismo rpido y efectivo de estas
personas (artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta tambin la situacin del caso concreto
peruano en el que uno de los problemas que impiden una efectiva solucin de
controversias es la excesiva carga procesal, para lo cual habra que ponderar
ambos derechos y as responder a la pregunta planteada al inicio de este prrafo.
Es de considerarse que el precedente vinculante que ha establecido el nuevo
Tribunal Constitucional es un paso para ir mermando este mal que impide una
verdadera tutela jurisdiccional efectiva. No obstante, esto no debe quedar en una
simple declaracin, sino que requiere, adems, de un mayor desarrollo normativo
y jurisprudencial para as erradicar el uso indiscriminado de los RCA.
De esta forma, debe buscarse que la figura del amparo retome la finalidad para la
cual existe en nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho: ser un
instrumento idneo para la proteccin de los derechos fundamentales y no ms un
recurso de manotazos de ahogado; sin embargo no puede dejarse de lado la
preocupacin de todos los justiciables y operadores de derecho de que el Tribunal
Constitucional se sustraiga de sus deberes de conocedor en ltima instancia de
los Recursos de Agravio Constitucionales.

VI.

CONCLUSIONES
~ 52 ~

Concebimos al amparo como un proceso de naturaleza constitucional cuya

pretensin es obtener la proteccin jurisdiccional frente a los actos lesivos
(amenazas, omisiones o actos stricto sensu) de los derechos constitucionales
distintos a la libertad individual y a los tutelados por el habeas data, cometidos
por cualquier, autoridad, funcionario o persona

el amparo viene actualmente conviviendo con nuevos procesos

constitucionales: el Hbeas Data y la Accin de Cumplimiento. Mantiene el
mismo espritu de la Constitucin de 1979; esto es, tutela todos los derechos
fundamentales o constitucionales, a excepcin de la libertad individual, el
derecho al acceso a la informacin y la autotutela de la informacin
personalizada,
ni
mucho
ni
las omisionesinfraconstitucionales
y
administrativas en que incurren los funcionarios o las autoridades renuentes
en cumplir lo que dispone la norma o la resolucin administrativa.

Si bien es cierto, actualmente muchos estudiosos en materia de derecho

procesal constitucional consideran que el proceso de amparo con la entrada
en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional ha dejado de ser de
naturaleza alternativa para ser un proceso excepcional y de naturaleza
residual, compartimos la idea de que actualmente hablamos de un proceso de
amparo alternativo impropio al establecerse que procede el amparo cuando
existan vas judiciales desigualmente satisfactorias en este supuesto el
agredido en su derecho fundamental tiene la alternativa de elegir entre el
proceso de amparo
y el proceso judicial
ordinario desigualmente
satisfactorio, siendo su lmite las condiciones en que se presente la agresin
al derecho fundamental si es manifiesta y est referida al contenido esencial
del derecho fundamental.

~ 53 ~

ESQUEMA DEL TRABAJO

RESIDUALIDAD, ALTERNATIVIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DEL AMPARO PERUANO
I.
INTRODUCCIN.
1.
QU ES EL PROCESO DE AMPARO?
2.
ANTECEDENTES DEL PROCESO DE AMPARO
3.
EVOLUCIN DEL AMPARO EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL
DERECHO PERUANO.
3.1.
DERECHO COMPARADO
3.1.1. El "juicio de amparo" mexicano
3.1.2. El amparo en la experiencia argentina
3.1.3. El recurso de amparo espaol
3.1.3.1.
El rgimen de la Constitucin de 1931
3.1.3.2.
El rgimen de la Constitucin de 1978
3.1.4. La accin de tutela colombiana
3.2.
ANTECEDENTES NACIONALES
4.
NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO
4.1.
Accin, juicio o recurso?
4.2.
El amparo como proceso constitucional
II.
1.
a.
2.
a.
b.
c.

ALTERNATIVIDAD DEL PROCESO DE AMPARO.

Desnaturalizacin del Proceso de Amparo.
Ley N 23506 LEY DE HABEAS CORPUS Y AMPARO.
Las modalidades del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional
Amparo excepcional por definitividad.
Amparo excepcional por subsidiaridad.
El Amparo alternativo.

III.
NATURALEZA RESIDUAL EN EL PROCESO DE AMPARO.
1.
Definicin del Negativa.
2.
Definicin Positiva.
3.
La residualidad del amparo en el Per.
3.1.
Excepcionalidad por definitividad del amparo en el Per.
3.2.
Excepcionalidad por subsidiariedad del amparo en el Per.
4.
La residualidad del amparo en el derecho comparado.
4.1.
La excepcionalidad por definitividad en Espaa.
4.2.
La Excepcionalidad por definitividad en Mxico.
4.3.
La Excepcionalidad por Subsidiariedad en Argentina.
4.4.
Criterios para interpretar la va procedimental especfica
satisfactoria de acuerdo con la constitucin.
4.4.1. Va procedimental de naturaleza judicial.
4.4.2. Va procedimental especfica.
4.4.3. Va Procedimental igualmente satisfactoria.
IV.
1.
2.
3.
4.
4.1.
4.2.

TIPOLOGA DEL AMPARO

AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
AMPARO CONTRA ACTOS PARTICULARES
AMPARO EN MATERIA ELECTORAL
PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
INEFICACIA DEL AMPARO ELECTORAL
~ 54 ~

igualmente

5.
AMPARO ARBITRAL
5.1.
SUPUESTOS DE IMPUGNACIN DE LAUDOS ARBITRALES EN SEDE
CONSTITUCIONAL
V.

SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS DENEGATORIAS

VI. CONCLUSIONES

~ 55 ~