Vous êtes sur la page 1sur 30

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

VICE-REITORIA DE GRADUAO
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS CEJURPS
CURSO DE DIREITO

SUMRIO
1 CATEGORIA, CONCEITO OPERACIONAL E REFERENTE ........................... 3
1.1 CATEGORIA: .................................................................................................................... 3
1.2 CONCEITO OPERACIONAL (COP) ................................................................................... 3
1.3 REFERENTE ..................................................................................................................... 3
1.4 QUESTES PARA ENTENDIMENTO: ............................................................................... 3
1.5 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................. 3

2 DIREITO E CONHECIMENTO ........................................................................... 3

APOSTILA DE INTRODUO AO DIREITO

2.1 ORIGEM DO CONHECIMENTO ......................................................................................... 4


2.2 GRAUS DO CONHECIMENTO........................................................................................... 4
2.3 QUESTES PARA ENTENDIMENTO ................................................................................ 4
2.4 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................. 4

3 CONSIDERAES SOBRE A SOCIEDADE, O ESTADO E O DIREITO ...... 4


3.1 A RELAO ENTRE A SOCIEDADE, O ESTADO E O DIREITO ....................................... 4
3.1.1 Sociedade: convivncia social ..................................................................................... 4
3.1.2 Estado como instituio criada pela Sociedade ........................................................... 6
3.1.3 Direito como forma de organizao do homem em Sociedade .................................... 7
3.2 SOCIEDADE ESTADO E DIREITO..................................................................................... 8
3.3 QUESTES PARA ENTENDIMENTO: ............................................................................... 9
3.4 LEITURA COMPLEMENTAR: ............................................................................................ 9

4 ASPECTOS SOBRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO ................. 10

CLOVIS DEMARCHI
demarchi@univali.br

4.1 INTRODUO ................................................................................................................. 10


4.2 O DIREITO NATURAL APS O SURGIMENTO DO DIREITO POSITIVO ......................... 10
4.3 SURGIMENTO CONFORME THOMAS HOBBES E DE JOHN LOCKE ........................... 11
4.4 DIREITO NATURAL E AS ORDENS JURDICAS PARTICULARES ................................. 11
4.5 O DIREITO CONTEMPORNEO E O DIREITO NATURAL .............................................. 12
4.6 RESUMINDO... ................................................................................................................ 12
4.7 QUESTES PARA ENTENDIMENTO: ............................................................................. 12
4.8 LEITURA COMPLEMENTAR: .......................................................................................... 12

5 DEFINIES DO DIREITO ................................................................................ 13

Itaja, julho de 2016

5.1 PROBLEMAS DE EPISTEMOLOGIA JURDICA .............................................................. 13


5.2 DEFINIO NOMINAL E REAL ....................................................................................... 13
5.2.1 Nominais ...................................................................................................................... 13
5.2.2 Reais ou lgicas .......................................................................................................... 13
5.3 OS VOCBULOS DIREITO E JURDICO .................................................................. 13
5.4 PLURALIDADE DE SIGNIFICAES: ............................................................................. 13
5.4.1 Direito norma ............................................................................................................ 13

2
5.4.2 Direito faculdade ....................................................................................................... 14
5.4.3 Direito justo ............................................................................................................... 14
5.4.4 Direito cincia ........................................................................................................... 14
5.5 QUESTES PARA ENTENDIMENTO:.............................................................................. 14
5.6 LEITURA COMPLEMENTAR: .......................................................................................... 14

6 FAMLIAS (SISTEMAS) DE DIREITO............................................................... 14


6.1 CONSIDERAES GERAIS ............................................................................................ 14
6.2 FAMLIA ROMANO-GERMNICA (CIVIL LAW) ............................................................... 15
6.3 FAMLIA DA COMMON LAW (ANGLO SAXO) (CONSUETUDINRIO).......................... 15
6.4 FAMLIA DOS DIREITOS SOCIALISTAS. ........................................................................ 15
6.5 QUESTES PARA ENTENDIMENTO............................................................................... 15
6.6 LEITURA COMPLEMENTAR............................................................................................ 16

7 O DIREITO NO BRASIL E EVOLUO CONSTITUCIONAL ........................ 16

7.1 CONSIDERAES GERAIS ............................................................................................ 16


7.2 EVOLUO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA ................................................................ 16
7.2.1 Constituio de 1824 Independncia do Brasil 1822................................................... 16
7.2.2 Constituio de 1891 Proclamao da Repblica em 1889. ........................................ 16
7.2.3 Constituio de 1934 Revoluo de 30 com Getlio Vargas. ...................................... 17
7.2.4 Constituio de 1937.................................................................................................... 17
7.2.5 Constituio de 1946.................................................................................................... 17
7.2.6 Constituio de 1967.................................................................................................... 18
7.2.7 Constituio de 1988.................................................................................................... 18
7.3 QUESTES PARA ENTENDIMENTO............................................................................... 18
7.4 LEITURA COMPLEMENTAR: .......................................................................................... 19

8 DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO ...................................................... 19

8.1 DIREITO PBLICO .......................................................................................................... 19


8.2 DIREITO PRIVADO .......................................................................................................... 19
8.3 QUESTES PARA ENTENDIMENTO:.............................................................................. 20
8.4 LEITURA COMPLEMENTAR: .......................................................................................... 20

9 NORMA JURDICA ............................................................................................ 20


9.1 CARACTERSTICAS DA NORMA JURDICA ................................................................... 21
9.1.1 Imperatividade.............................................................................................................. 21
9.1.2 Generalidade ................................................................................................................ 21
9.1.3 Bilateralidade ou alteridade ......................................................................................... 21
9.1.4 Heteronomia ................................................................................................................. 21
9.1.5 Coercibilidade .............................................................................................................. 21
9.2 TIPOS DE NORMA JURDICA.......................................................................................... 22
9.2.1 Norma jurdica atpica .................................................................................................. 22
9.2.2 Norma jurdica coercitiva ............................................................................................. 22
9.2.3 Norma jurdica dispositiva ........................................................................................... 22

9.2.4 Norma jurdica perfeita ................................................................................................ 22


9.2.5 Norma jurdica imperfeita ............................................................................................ 22
9.2.6 Norma jurdica mais do que perfeita ........................................................................... 22
9.3 A VALIDADE, A VIGNCIA E EFICCIA DA NORMA JURDICA ................................. 22
9.3.1. Validade da Norma jurdica ........................................................................................ 22
9.3.2 Vigncia da Norma Jurdica ....................................................................................... 24
9.3.3 Eficcia da Norma Jurdica.......................................................................................... 24
9.4 QUESTES PARA ENTENDIMENTO .............................................................................. 25
9.5 LEITURA COMPLEMENTAR: .......................................................................................... 26

10 FONTES JURDICAS ....................................................................................... 26

10.1 FONTES MATERIAIS.................................................................................................... 26


10.2 FONTES FORMAIS....................................................................................................... 26
10.2.1 Fontes formais estatais ............................................................................................. 26
10.2.2 Fontes formais no estatais ...................................................................................... 29
10.2.3 Fontes formais supra estatais ................................................................................... 30
10.3 QUESTES PARA ENTENDIMENTO ............................................................................ 30
10.4 LEITURA COMPLEMENTAR ......................................................................................... 30

1 CATEGORIA, CONCEITO OPERACIONAL E REFERENTE1

1.4 QUESTES PARA ENTENDIMENTO:


Sobre Categoria, Conceito operacional e referente assinale V (verdadeiro) ou F (falso)

1.1 CATEGORIA:
Categoria a palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso

de uma ideia2.
Ex. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada
prtica de todos os atos da vida civil3.
Seleo de categorias essenciais
A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada
prtica de todos os atos da vida civil

1.2 CONCEITO OPERACIONAL (COP)


Definio para uma palavra ou expresso, com o desejo de que tal definio seja aceita
para os efeitos das ideias que expomos 4.
COP por composio: Formulado pelo autor e cuja aceitao livre.
COP por adoo: Adotado pelo autor da pesquisa, cuja formulao foi realizada por
outro autor (doutrinador).
COP legal: Aquele estabelecido em comando jurdico normativo e, portanto, de adoo
obrigatria. Trata-se de COP impositivo.

1.3 REFERENTE

a) Categoria a palavra ou expresso fundamental para expor uma ideia.


b) Conceito operacional o conceito atribudo a uma categoria
c) O referente pode ser legal, por adoo ou por composio.
d) Referente a expresso de um conceito operacional.
e) Para estabelecer uma categoria fao trs perguntas: Por qu? Para que? e O que?
f) O conceito que est presente na legislao chamado de conceito operacional Legal.
g) Referente significa estabelecer o objetivo, o tempo e o espao de uma pesquisa.
h) Quando utilizo um conceito operacional por composio importante indicar o autor para
no caracterizar plgio.
i) Categoria o conceito que atribuo a um referente.
J) Toda vez que estou para realizar uma pesquisa importante criar os conceitos por adoo.
a

para que?

Produto = resultado

o que?

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. 13 ed. So Paulo:
Conceito Editorial, 2015. p. 25-66.
2 PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. p. 25.
1

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. 13 ed.


So Paulo: Conceito Editorial, 2015. p. 25-66.

2 DIREITO E CONHECIMENTO

por qu?

Objetivo = finalidade

1.5 LEITURA COMPLEMENTAR

Explicitao prvia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance


temtico e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa.5
Motivo = necessidade

o resultado da relao que se estabelece entre o esprito e o mundo, entre o sujeito


cognoscente e o objeto a ser conhecido.

BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, Art. 5.


PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. p. 37.
5 PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. p. 53.
3
4

4
2.1 ORIGEM DO CONHECIMENTO
Para os empiristas a origem do conhecimento est na experincia, pois no h qualquer
patrimnio a priori da razo. Isto , a experincia a fonte primeira do conhecimento. O
sujeito cognoscente extrai seus contedos da experincia.
Para os racionalistas o pensamento a fonte principal do conhecimento. Quando
formulamos um juzo, expressamos algo que est na nossa razo.
Entre os racionalistas e os empiristas, encontramos os intelectualistas que afirmam que
o conhecimento fruto tanto da razo como da experincia.

No direito: investiga os fundamentos dos institutos, procura o porqu, faz teoria.


Caracteriza-se como a possibilidade de interpretar.

2.3 QUESTES PARA ENTENDIMENTO


1 O que conhecimento?
2 Para o direito, qual a caracterstica fundamental do Conhecimento Cientfico?
3 Para o Direito, qual a caracterstica fundamental do Conhecimento Filosfico?
4 O que significa tipificar?

2.2 GRAUS DO CONHECIMENTO

5 Com base no que se discutiu em sala, possvel interpretar sem o conhecimento filosfico?

Vamos tratar somente de trs graus que so os que interessam diretamente para a nossa
disciplina. Na disciplina de Metodologia Cientfica sero tratados outros graus de
conhecimento.

6 O que caracteriza o conhecimento do Senso Comum?

Senso comum (Recebe tambm os nomes de vulgar, emprico e popular). o


conhecimento comum, aquele que nos oferece as noes do dia-a-dia. D sempre uma
viso parcial da realidade. um conhecimento casual, adq uirido pela experincia do
dia a dia.
No direito - contato fortuito com um ou outro problema do direito. Pensamento de que
todos os casos se resolvem da mesma forma. (leigo)
Cientfico o conhecimento sistemtico dos fatos e fenmenos, pondo-os em relao
uns com os outros. causal, isto , prende os fatos consequentes a fatos anteriores que
os determinaram. Suas caractersticas: radical, rigorosa e metodolgica.
No direito: est caracterizado como a capacidade de tipificar. Enquadrar o fato na
norma.
Filosfico representa o ltimo ponto do saber que pode ser atingido pelo esprito
humano. o grau mais avanado da generalizao. Suas caractersticas: radical,
rigorosa, metodolgica e global (de conjunto).

7 O que diferencia o conhecimento cientfico do conhecimento filosfico?


8 O que significa afirmar que o conhecimento popular casual?
9 O que diferencia a origem do conhecimento entre o racionalista e o empirista?

2.4 LEITURA COMPLEMENTAR


DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 20 ed.
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 13-26.

3 CONSIDERAES SOBRE A SOCIEDADE,


O ESTADO E O DIREITO
3.1 A RELAO ENTRE A SOCIEDADE, O ESTADO E O DIREITO6
3.1.1 Sociedade: convivncia social
Quando se pensa na ideia de sociedade, vrios pensamentos afloram, at porque se
conduzido a pensar nos diversos aspectos da vida social, ou seja, econmico, poltico,

Extrato de: DEMARCHI, Clovis. Direito e Educao: A Regulao da Educao Superior no


Contexto Transnacional. Jundia: Paco Editorial: 2014. p. 19-56.

5
cultural. Por isso a categoria sociedade possui vrios significados, vindo a depender de
qual dos aspectos que est a se definir.

inimigos, mas o prprio homem. A inteligncia usada para construir e para destruir.
Para unir e para separar.

Ao se partir da ideia de que Sociedade representa o conjunto de indivduos que


estabelecem relaes e atravs delas se organizam, para agir de forma coordenada em
determinado meio, possvel identificar pelo menos trs condies para a existncia da
sociedade. Primeiro o estabelecimento de relaes, segundo a organizao e terceiro o
agir coordenado. Claro que para que isso venha a acontecer deve haver motivos, ou
seja, por que se relacionar? Por que se organizar? Por que agir coordenadamente?

O homem, um ser social, mas o que isso significa? O homem, a partir do seu
nascimento comea a fazer parte de instituies. Ao se observar nos dias atuais, nasce
na famlia, continua na escola, agrega-se religiosamente, forma grupos por parentesco
ou amizade, liga-se s pessoas por interesses materiais ou emocionais. Quando mais
experiente filia-se a partido poltico, ou sindicato, cooperativa e assim vive. Num senso
comum pode-se afirmar que estes grupos sociais que formam a Sociedade.

As respostas para essas questes podem ser observadas de forma diferente conforme
o tempo e o espao, bem como em qual aspecto da vida social. Desta forma se for
observar o homem primitivo quanto questo do por que se relacionar? A resposta pode
ser simplesmente que ele se relacionava com a inteno de sobreviver e instintivamente
de procriar, afinal, deveria se espelhar nos animais, e estes sim j possuam todo o
caminho traado. Claro que o homem, racionalmente encontrava-se limitado e, portanto
agia mais por instinto do que racionalmente. Desta forma pode-se dizer que nada estava
definido no homem, ao contrrio dos animais.

Para alguns pensadores o homem um ser social por natureza. Aristteles 9 afirma que
[...] o homem naturalmente um animal poltico, destinado a viver em Sociedade [...].
Outros existem que se opem as ideias dos pensadores da Sociedade natural,
caracterizando a Sociedade como efeito de contrato. So os pensadores contratualistas,
tais como Hobbes, Locke, Montesquieu e Rousseau. Eles no admitem a caracterstica
natural do homem em se associar, a Sociedade o produto do acordo de vontades.

O homem tem uma arma bem mais potente que a dos seus terrveis inimigos: a
inteligncia 7. A ideia de falta de proteo do homem, ou de estar nu demonstra a
prpria inaptido do homem para com a sua existncia, ao contrrio dos animais que j
nascem adaptados ao seu meio. Esta falta de proteo exige que o homem passe a
dominar as tcnicas e substitua a falta de dons naturais (pertencentes aos animais
considerados irracionais) pela associao, assim, associa-se para dividir as funes,
alm de se proteger. A associao uma necessidade para garantir a prpria
sobrevivncia e tambm a continuao da espcie, a procriao.
O homem sozinho no sobrevive, est totalmente vulnervel. Apesar de que o aspecto
racional do homem o diferencia dos demais, o homem no atua como os demais seres
naturais, em funo de mero instinto que o leve a repetir aes reiteradas. O homem tem
por escopo a satisfao de algumas necessidades ou desejos. 8
Essa necessidade atual de sempre estar conectado no est mais relacionado ao que
para o homem primitivo representava uma necessidade, ou seja, a sobrevivncia. Hoje
a ideia de proteo (segurana) est atrelada a convivncia com o outro homem, ou seja,
o homem se protegendo da ao do prprio homem. No so mais os animais os
MALATESTA, Nicola Framarini dei. A Sociedade e o Estado. Campinas: LZN editora, 2003.
p.17.
8 BRANCO. Elcir Castello. Teoria geral do Estado. So Paulo : Saraiva, 1988. p. 33.
7

Independente da opo que se segue quanto ao porqu os homens convivem, seja por
natureza ou por contrato, importante que a socializao vem se contrapor a
individualidade. Esta convivncia em sociedade que vai exigir um regramento.
A funo deste regramento seria ento uma tentativa de equacionar as disparidades
existentes e como consequncia afloraria a justia. Sabe-se que esta prtica (justia)
raramente se estabeleceu visto que como diz o ditado popular, cada um cada um, ou
seja, todos so diferentes. Assim, em que momento que o homem no precisa de
regulao? Quando est s, seria esta a nica possibilidade. Sendo s possuidor de
tudo e atua como lhe apraz. Como no se vive s, h a necessidade de uma regulao,
logo, o Direito, entendido como regulao s necessrio no convvio, na sociedade.
Sua funo gerenciar as individualidades.
O fenmeno jurdico primeiramente um fenmeno humano e como consequncia, um
fenmeno social. humano enquanto criao do homem e social porque no trata do
homem isoladamente. Na vida em Sociedade h um conjunto de relaes que faz com
que as pessoas estejam unidas e para tanto compartilhem de entidades coletivas que
possuem uma delimitao de fronteira, de cultura, de aspectos geogrficos, sociais e
econmicos.

ARISTTELES. A Poltica. Traduo de Nestor Silveira Chaves. 5.ed. So Paulo : Atena


Editora, 1957. p. 14.

6
3.1.2 Estado como instituio criada pela Sociedade
O Estado uma criatura10 da Sociedade. Em sendo assim, ele no eterno, mas foi
criado em determinado momento histrico. O Estado uma ideia criada pelo homem,
existe para o homem. Logo produto da imaginao do homem. A seguir este raciocnio,
observa-se que o Estado pode ser imaginado e entendido a partir de vrios contextos.
Conforme a teoria que o definiu ou lhe deu atribuio. Mais ainda, o Estado seria o
resultado da forma de organizao da Sociedade. No produto da natureza, mas sim
fruto do trabalho do homem11. O Estado no surge como uma ddiva divina, ou como
algo espontneo. Foi uma criao da comunidade humana para servir a comunidade
humana e no para a comunidade humana ser a serventuria do Estado.12
Nesta lgica, a ideia de fim (trmino) do Estado se torna possvel. Assim como a
possibilidade de se realizar outra forma de organizao poltica. Outra forma de
convivncia que no a que se possui hoje. Podem-se admitir ento alteraes, novos
rumos e rotas por parte da Sociedade que vai implicar, obrigatoriamente, alteraes no
Estado. Como a sociedade caminha na rota da Globalizao, necessita o Estado
adequar-se a esta rota.
A anlise histrica do Estado permite que se verifique que para chegar ao estgio que
se encontra hoje, o Estado passou por um processo que cronologicamente possvel
caracteriz-lo. No Estado Antigo a marca a ideia de natureza unitria e de
religiosidade. O Estado apresenta, nesta fase as caractersticas da Sociedade da poca,
ou seja, familiar e religiosa. O Estado Grego, por sua vez, marcado pela cidade-estado,
ou seja, a polis. Somente os cidados que participavam das decises. Assim, o Estado
a comunidade dos cidados, embora no sejam estes os seus nicos habitantes. 13
No Estado Romano uma das mais importantes peculiaridades a base familiar da
PASOLD, Cesar Luiz. Funo Social do Estado Contemporneo. Florianpolis: Diploma
Legal e OAB-SC, 2003. p. 47.
11 BLUNTSHLI, J Johann Kaspar. The theory of the State. Oxford: Clarendon Press,1898. p.19.
12 MALTEZ, Jos Adelino. Ensaio sobre o problema do Estado. Lisboa: Academia Internacional
da Cultura Portuguesa, 1991. t. 1. p. 109.
13 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
p. 09.
14 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria geral do Estado. 19.ed. So Paulo : Saraiva,
1995. p. 55.
15 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria geral do Estado. p. 56
16 CRUZ, Paulo Mrcio Cruz. Poltica, poder, ideologia e Estado contemporneo. Florianpolis,
Diploma Legal. 2001. p. 61.
10

organizao. Muitos consideram que a civitas - primeira forma de Estado surgiu da unio
de grupos familiares (gens) 14. Observa-se que o Cristianismo surge durante o domnio
do imprio Romano. As ideias crists alteram a forma de pensar no Estado romano. O
Cristianismo vem pregar que o homem pessoa criada a imagem de Deus e todos so
iguais, no h diferenciao entre grego, judeu, escravo ou homem livre. Com a queda
de Roma e consequente mudana no poder, teve incio a idade mdia. O Estado
Medieval formado por uma conjugao de fatores entre eles o cristianismo, as
invases dos brbaros e o feudalismo15. Estes fatores so de caractersticas diferentes
e pela prpria lgica, contraditrios, vindo a causar instabilidade poltica, econmica e
social, o que gera a necessidade de uma organizao com maior ordem e autoridade. A
luta entre o poder temporal e o poder espiritual foi determinante para a nova viso sobre
o Estado. Surge da a formao de um Estado com carter absolutista, calcado nas
monarquias. O desmoronamento do feudalismo e a viso antropocntrica das ideias em
contradio a viso teocntrica possibilitaram o movimento e fortalecimento do Estado
Moderno. Fator relevante que desencadeia o surgimento do Estado Moderno poder ser
suscitado como o surgimento do Estado Absoluto. O Estado Absoluto para deixar que o
poder continuasse nas mos exclusivas dos monarcas, oprimia a classe burguesa,
gerando um obstculo ascenso dessa classe, considerada como a mais rica e
instruda da nao. Buscando modificar essa situao, e baseadas em princpios liberais,
democrticos e nacionalistas, a classe burguesa iniciou a primeira das revolues
modernas, os revolucionrios passaram a defender o princpio da soberania popular e
igualdade de direitos. Foram estas revolues o ponto de partida para o Estado Moderno,
surgido da evoluo do Estado absoluto16. Essa busca pela unidade do Estado, foi
corroborada com a assinatura do tratado de paz de Westflia17.

17A

Paz de Vestflia, ou acordo de Vestflia foi o acordo feito entre os pases europeus envolvidos
na Guerra dos Trinta Anos. O conflito envolveu desde Alemanha, pases escandinavos at a
Espanha, e o modelo de acordos e tratados entre essas naes considerado por muitos um
dos marcos da diplomacia e do direito internacional moderno. O tratado foi negociado durante
trs anos pelos representantes dos catlicos e protestantes, que eram basicamente as duas
partes envolvidas na Guerra dos Trinta Anos. Reunidos em Munster (onde tinha precedncia
a Frana catlica) e em Osnabruck (onde tinha precedncia a Sucia protestante). As
conversaes de paz, iniciadas em 1644 em Munster e Osnabruck, envolviam tambm o fim da
guerra de oitenta anos entre Espanha e Pases Baixos. O tratado de paz entre Espanha e
Pases Baixos foi assinado em 30 de janeiro de 1648; em 24 de outubro do mesmo ano foi
assinado o tratado de paz entre Sacro Imprio Romano-Germnico, os outros prncipes
alemes, a Frana e a Sucia. Os tratados concludos nessas duas cidades da Westeflia. O
processo de criao dos estados europeus culminou nos tratados de Westeflia (1648) que
selam a ruptura religiosa da Europa, o fim da supremacia poltica do Papa (mesmo nos pases

7
Os elementos constitutivos do Estado so determinados a partir do Estado Moderno. Ou
seja, a partir do que for delimitado como sendo Estado, possvel admitir-se ou no a
existncia do Estado nos padres determinados. Comumente se apresenta como
elementos do Estado o povo, o territrio e o poder poltico (soberania). Elementos estes
que caracterizam o Estado Nacional soberano que surgiu na Europa e espalhou-se
como modelo pelo mundo18 acompanhando os processos de colonizao.
O territrio a delimitao do espao fsico do Estado. Assim sendo, no existe um
Estado sem territrio. Povo o elemento pessoal para a constituio e a existncia do
Estado. Indivduo reconhecido como pessoa. Elemento vivo do Estado. Populao
quantitativo e povo qualitativo, isto , os direitos so para o povo que membro
partcipe da Sociedade e do Estado. A soberania o centro unificador da ordem, o ncleo
de vontade e controle do Estado, que dirige a Sociedade aos seus fins comuns dentro
da ordem.
Finalmente o atual estgio que conforme Pasold 19 o Estado Contemporneo.
Caracteriza-se pela garantia constitucional dos direitos sociais, que pode ser precisado
na segunda dcada do presente sculo: em 1917, com a Constituio Mexicana e, em
1919, com a Constituio de Weimar.
O Estado aprimorou-se no tempo chegando hoje a caracterizar a ordem jurdica que
possui a finalidade de atender ao Bem Comum dos seus partcipes dentro de uma
realidade geogrfica, respeitando e defendendo o interesse coletivo.
Desta forma, o Estado uma ordem jurdica criada pela Sociedade que possui a
finalidade de coordenar e organizar as diferentes relaes entre os indivduos em
determinado espao geogrfico, valorizando e defendendo o interesse coletivo.

diversos direitos so aplicados concomitantemente no interior de um mesmo Estado. O


fato relevante observar que o homem buscou, na evoluo da histria e de sua
construo, uma gradual mudana e modelao dos direitos s suas necessidades,
tornando-o assim um elemento instigador de paixes que se manifestam nas mais
variadas formas.
O Direito no tem acompanhado o desenvolvimento da sociedade. Ainda visto apenas
como fenmeno restrito lei. Por isso, deixou de reduzir desigualdades e solucionar
conflitos; deixou de aproximar os atores sociais e, com isso, falhou na busca de garantir
a paz, o equilbrio e a igualdade 21. Necessrio, portanto, renovar o Direito. As pregaes
de igualdade e fraternidade entre os Homens no tm sido suficientes para obrigar uma
guinada no Direito. E tanto este quanto aquelas acabaram por se tornar fiadores da
manuteno das diferenas e das desigualdades. Aquelas, por serem apenas
pregaes, posicionaram seu sonho num distante devir; e o Direito, reduzido lei, por
servir apenas para controlar a sociedade22.
Esse controle, longe de pacificar, tem alimentado desigualdades, excluso e
afastamento, causando sentimentos que servem como freio de conteno dos avanos
sociais, porque expressam uma ideologia de explorao.
O modelo vigente de sociedade, no favorece a solidariedade, muito ao contrrio,
favorece a concorrncia, a disputa, o acmulo do ter e do poder. Neste contexto em que
o homem permanece vivente em uma sociedade e que o Direito se apresenta como
elemento de defesa e segurana e frente a nova realidade de Estado, importante verificar
qual o Direito possvel. Ou quais os Direitos possveis.

3.1.3 Direito como forma de organizao do homem em Sociedade


O Direito um produto social e racional. racional porque criao do homem, ele o
autor e o intrprete da ao. Ao modificar o meio em que vive e necessitar ajustar este
meio a nova realidade criada produz o direito como instrumento para regular e viabilizar
a convivncia em sociedade.
Como afirma David20: Cada Estado possui um direito que lhe prprio e muitas vezes
catlicos) e a diviso da Europa em diversos estados independentes, cada qual compreendido
dentro de fronteiras precisas. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 2 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 25.
18 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. p. 32
19 PASOLD, Cesar Luiz. Funo Social do Estado Contemporneo.p. 57.

DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. 3 ed. So Paulo: Martins


Fontes, 1996. p. 14.
21TEODORO, Antnio. A educao Superior no espao iberoamericano: do elitismo
transnacionalizao. Lisboa: Lusfonas, 2010. p. 45-46.
22 NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 29.
20

3.2 SOCIEDADE ESTADO E DIREITO23


O que o direito? esta a primeira pergunta a que se procura dar resposta, socorrendose dos resultados das cincias jurdicas, a teoria geral do direito. Na verdade a palavra
direito uma palavra de mltiplos sentidos, podendo significar uma cincia (o direito
penal, o direito constitucional, etc.) ou um sistema de leis vigentes numa determinada
nao em dado momento histrico (o direito romano, o direito germnico, o direito
francs, o direito penal italiano, etc.) ou uma norma (art. 433 do cdigo civil estabelece
a obrigao de prestar alimentos... etc) ou, finalmente, uma faculdade (Tcio como
proprietrio tem o direito de usar e de dispor do seu relgio... etc.).
Embora tendo presentes todos estes significados da palavra direito, aqueles, no entanto,
que so mais vulgares so os dois ltimos, isto , o direito como complexo de normas,
como ordenamento, em sentido objetivo, e o direito como faculdade, em sentido
subjetivo, que representam, como veremos, dois aspectos essenciais e
interdependentes.
O direito, entendido como complexo de normas que, enquanto impem obrigaes a uns,
atribuem a outros faculdades, pressupe, por um lado, a existncia da sociedade
formada pelo conjunto das relaes de natureza material ou moral que os homens,
vivendo juntos, estabelecem entre si, e, por outro, a existncia do Estado, que constitui
a organizao unitria e coativa das atividades sociais, para satisfao de uma exigncia
superior de interesse comum.
Considere-se o homem em qualquer ponto do espao ou momento do tempo, e logo se
ver que ele vive, no isolado e solitrio, mas junto com os outros, num estado de
convivncia social, quer esta se chame cl, comunidade de gentes ou territorial. Antes
do aparecimento do Estado, as exigncias essenciais da vida comum estavam na defesa
contra os perigos exteriores, proteo, ordem e convivncia pacfica nas relaes
internas. Era garantida pelos laos de famlia e parentesco. Quando mais tarde surge o
Estado, sobretudo como consequncia da guerra, que obriga os grupos a se unirem sob
o comando de um s, o mais astuto ou corajoso para fazer frente ao inimigo, ele
constitudo pelo conjunto desses grupos, que continuam a exercer os seus poderes de
defesa nas relaes internas enquanto o estado se preocupa com a defesa contra os
inimigos externos.
23

Extrato de: GROPPALI, Alessandro. Introduo Ao Estudo Do Direito. 3 ed. Coimbra :


Coimbra Editora, 1978. p. 23-29.

Como evidente, a sociedade, o Estado e o direito representam uma cadeia de


fenmenos ligados uns aos outros por vnculos indissolveis, e o problema da
determinao das suas relaes recprocas um problema que interessou muito a
doutrina, na qual dominam, irredutveis nas suas posies, duas correntes de ideias
abertamente opostas, isto , de um lado a teoria estadual, que afirma pertencer
exclusivamente ao estado o monoplio da formao e da execuo do direito, e do outro
a teoria social, a qual, por sua vez, sustenta que o direito no apenas norma, mas
tambm instituio, e que no s o Estado, mas qualquer outra instituio, ainda que
contrria aos fins daquele, deve considerar-se como ordenamento jurdico.
Segundo a primeira teoria, considera-se o direito objetivo como um complexo de normas
necessariamente obrigatrias, porque susceptveis de serem executadas mesmo
coercitivamente, conclui-se que ele considerado um produto do Estado que
exclusivamente o faz valer. Segundo esta teoria o direito regra, tanto quanto regula as
relaes que surgem na vida social entre os vrios sujeitos (pessoas fsicas ou jurdicas),
como quando institui e organiza um determinado sistema social ou poltico,
estabelecendo os seus rgos, funes e fins, e sempre o Estado que, ambos os casos,
cria o direito e o faz observar, quando necessrio, por meio da coao.
Qualquer instituio, associao, pblica ou privada, o produto de um complexo de
normas que a criam, sempre o Estado, todavia, que estabelece diretamente as normas
jurdicas que regem a sua prpria organizao e as relaes entre os indivduos e os
grupos sociais e entre eles e o prprio Estado, o que permite, indiretamente, que outros
entes menores exeram o poder legislativo em sentido material, quer dizer, a faculdade
de regulamentar, mas dentro dos limites das suas prprias leis e regulamentos. Fora do
Estado, e muito menos contra o Estado, no se pode conceber o direito: a organizao
jurdica que qualifica o Estado, e a faculdade de legislar, em sentido formal, e de
jurisdio, so os atributos essenciais e inconfundveis da sua soberania.
Segundo a doutrina social, constitui, pelo contrrio, um erro, elevar o Estado categoria
de nico centro de formao do direito. O Estado representa uma das organizaes
sociais, mas no a nica. Qualquer outra, qualquer possvel organizao social, tem o
seu direito particular. O direito um gnero e o Estado, a par de qualquer outra
organizao, uma espcie. A norma deve ser considerada como um aspecto derivado
e secundrio da instituio.

9
O ordenamento jurdico, o direito, constitui o modo de ser, o prprio fato da sociedade,
com o qual se identifica e se confunde.
At mas sociedades de criminosos pode haver um ordenamento hierrquico e de rgos
que executam e com distribuio de poderes e de deveres entre chefes e associaes,
mas, se as normas que regulam todas estas relaes, podem apresentar analogias com
as normas que disciplinam relaes do mesmo gnero na vida da sociedade de tipo
normal, nem por isso pode-se dizer que elas sejam verdadeiras normas de natureza
jurdica, at pelo contrrio, uma vez que esto na base de organizaes cuja atividade
se desenvolve em ntido contraste com a ordem pblica e o bom costume, fora dos quais
o direito no pode viver, nem mesmo conceber-se.
Todas as organizaes existem na medida em que so reguladas por normas, mas como
nem todas as organizaes so iguais entre si, porque diferentes podem ser seus fins,
assim tambm no h um nico gnero de normas, podendo elas diferenciarem-se, quer
pela forma, quer pelo contedo, quer pelas sanes que cominam, e as sociedades de
criminosos, do mesmo modo que as normas pelas quais se regem, representam nem
mais nem menos do que formas patolgicas e anormais.
S com base no direito do Estado que se pode qualificar como ajurdicos, antijurdicos
ou jurdicos os ordenamentos dos agregados sociais que vivem, em relao a ele numa
posio subordinada. E o Estado adquiriu, atualmente, tal posio de proeminncia,
porque conseguiu se impor como a autoridade mais elevada e assegurar,
hegemonicamente, o monoplio da formao e da aplicao coercitiva do direito.

3.3 QUESTES PARA ENTENDIMENTO:


1 Qual a importncia da racionalidade para o homem em relao ao animal?
2 Qual a importncia da convivncia para o indivduo?
3 A partir de que momento o homem precisa de regras?
4 Quais as formas histricas de Estado?
5 Que elementos caracterizam o Estado na atualidade?
6 Por que a Palestina no reconhecida como um Estado?
6 Por que o Direito um produto racional?
7 O Direito tem acompanhado a evoluo da Sociedade? Justifique.
8 Que relao se pode estabelecer entre o que acontece na Sociedade e a ideia de
Justia?
9 Como pode ser entendido o Direito?

10 O que defende a teoria Estadual?


11 Qual a teoria que se ope a teoria Estadual? O que ela defende?
12 A obrigatoriedade do Sacramento do Crisma para o Casamento, conforme a Igreja
Catlica, se refere a qual teoria sobre a criao do Direito? Por qu?
13 Qual o significado da categoria Doutrina para o Direito?
14 O que significa a categoria Jurisdio para o Direito?
15 Qual o significado da categoria faculdade para o Direito?
16 Qual o significado da categoria ordenamento jurdico para o Direito?
17 Qual o significado da categoria analogia para o Direito?
18 Qual o significado da categoria jurdico para o Direito?
19 Qual o significado da categoria coero para o Direito?
20 Qual o significado da categoria coao para o Direito?

3.4 LEITURA COMPLEMENTAR:


DEMARCHI, Clovis. Direito e Educao: A Regulao da Educao Superior no
Contexto Transnacional. Jundia: Paco Editorial: 2014. p. 19-56.
GROPPALI, Alessandro. Introduo ao Estudo do Direito. 3 ed. Coimbra : Coimbra
Editora, 1978. p. 23-29.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do Direito. 39 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. Direito e sociedade. p. 31-46.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
Sociedade e Direito, p. 23-30.

10

4 ASPECTOS SOBRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO24

b. O direito surge naturalmente atravs do instinto. Thomas Hobbes.

4.1 INTRODUO

c. O direito ditado ao homem pela razo, que o encontra autonomamente dentro


de si. Ideia de Hugo Grocio, considerado o pai do Direito Natural.

O direito, dentre as suas vrias concepes conceituais, pode ser tido como uma forma
abstrata, um ideal de perfeio que perseguido h muito tempo pelo homem, desde os
primrdios da civilizao, variando esta busca incessante no espao-tempo da Histria
do direito. O homem vive cercado de conflitos, nas mais diversas reas, e h a
necessidade de evit-los, seja repressiva ou preventivamente. Para dirimir os conflitos,
criam-se leis que tm a tarefa, entre outras finalidades, de regulamentar o convvio em
sociedade. Mas nem sempre as leis escritas existiram para solucionar estas questes.
Na evoluo do direito, como o conhecemos regulado por um conjunto de normas
escritas, denominado direito positivo, um longo caminho foi percorrido. No caminhar desta
evoluo, marcante foi a dicotomia 25 direito natural x direito positivo.

Todas as concepes compartilham a ideia de que os direitos ditos naturais so anteriores


ao direito estatal e que qualquer norma imposta ao indivduo que no esteja conforme o
Direito Natural considerada injusta, podendo inclusive ser desobedecida pelos
cidados.

Para muitos, com o surgimento do Estado, monopolizando a atividade de legislar, o Direito


Natural deixou de existir, sendo apenas um ancestral histrico, justificador do Direito
Positivo, da forma como concebido na atualidade.

O prprio Estado, durante o perodo moderno do direito, considerado como surgido da


obra voluntria das pessoas, pela necessidade de proteger seus interesses. Segundo
alguns autores, principalmente Hobbes 27, o homem vivia em um estado natural, cada qual
com um interesse divergente dos demais, o que obrigou que os mesmos realizassem um
contrato para criao do Estado e que legitimasse o poder do soberano para que os
mesmos tivessem uma proteo de seus interesses. Neste estado anterior, natural, os
homens viviam em um permanente estado de guerra, e com o surgimento do Estado os
homens passam a ter uma melhor tutela e garantia de seus direitos naturais.

4.2 O DIREITO NATURAL APS O SURGIMENTO DO DIREITO POSITIVO


O direito natural tem como pontos principais em sua doutrina a ideia de que existe um
direito comum a todos os homens e que o mesmo universal. Este direito anterior ao
direito positivo, que aquele fixado pelo Estado, e todos os homens o recebem de forma
racional. Suas principais caractersticas, segundo Norberto Bobbio26, so a
universalidade, a imutabilidade e o seu conhecimento atravs da prpria razo do
homem. Segundo, Bobbio,, os comportamentos regulados pelo direito natural so bons
ou maus por si mesmos e estabelece aquilo que bom.
Na histria do direito natural trs verses se destacaram:
a. O direito natural provem da vontade de uma divindade e por esta revelada aos
homens. Defensores Santo Agostinho e So Tomas de Aquino.

Extrato Do Artigo Disponvel Em: Http://Www.Direitonet.Com.Br/Artigos/X/97/88/978/


25 Diviso lgica de um conceito em dois outros conceitos, em geral contrrios, que lhe esgotam
a extenso. Exemplos: Direito: Natural X Positivo; Direito Positivo: Objetivo X Subjetivo; Direito
Objetivo: Pblico X Privado.
24

O Direito natural pode ser diferenciado entre medieval (que explicava a desnecessidade
do direito escrito) e o moderno. O primeiro constitui uma teoria do direito natural como
norma objetiva, em face da inexistncia de direito positivado, enquanto o segundo
exclusivamente uma teoria de direitos subjetivos, de faculdades. O direito natural
moderno ressalta fortemente o aspecto subjetivo do direito natural, ou seja, os direitos
inatos, deixando coberto seu correspondente aspecto objetivo.

O ideal do direito natural passou a ter enormes resultados polticos. Foi na doutrina do
direito natural que se inspirou a Declarao da Independncia dos Estados Unidos da
Amrica, em 1776, onde se afirma que todos os homens so possuidores de direitos
naturais como o direito vida, liberdade e busca da felicidade. Tambm influiu em
muito os primeiros atos da Revoluo Francesa, onde tambm foram proclamados estes
direitos como inerentes ao homem.
Assim sendo, na Antiguidade, o direito natural era tido como um conjunto de normas,
imutveis e universais e que atingia a todos os homens erga omnes.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies De Filosofia Do Direito. So Paulo: cone.


1995. p. 22-23.
27 HOBBES, Thomas. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural. 1997.
26

11
O Estado cria o direito, tutela os interesses dos indivduos atravs de suas normas, mas
quando se sentem injustiados, os indivduos reivindicam seus interesses sobre a tica
de um outro direito, paralelo ao direito positivado, e que tambm dirigido a todas as
pessoas.

para dar vida ao direito positivo; na segunda, o direito positivo o instrumento para a
completa atuao do preexistente direito natural.

Segundo Trcio Sampaio Ferraz Juniorr28, a dicotomia Direito Natural x Direito Positivo
perdeu fora paulatinamente. Entende que sua importncia mantm-se mais nas
discusses sobre a poltica jurdica, na defesa dos direitos fundamentais do homem, como
meio de argumentao contra a ingerncia avassaladora do Estado na vida privada ou
como freio s diferentes formas de totalitarismo. Uma das razes do enfraquecimento
operacional da dicotomia pode ser localizada na promulgao constitucional dos direitos
fundamentais. Esta promulgao, o estabelecimento do direito natural na forma de
normas postas na Constituio, de algum modo positivou-o. Com a proliferao dos
direitos fundamentais, conjunto de supremos direitos individuais e, posteriormente,
sociais, polticos, econmicos aos quais se acrescem hoje aos ecolgicos, direitos
especiais das crianas, das mulheres etc. provocou, progressivamente, a sua
trivializao.

Atravs dos tempos, houve diversos tipos de sociedade. Cada qual apresentou as suas
caractersticas, e medida que as mesmas evoluam, os conflitos cresciam na mesma
proporo. Com o passar dos tempos, aqueles direitos ditos naturais a todos, passaram
a necessitar de uma melhor padronizao, pois o que era considerado justo para um,
poderia ser considerado injusto para outro. Houve necessidade ento da lei escrita.
medida que surgiam os conflitos, eram criadas leis para serem aplicadas em conflitos
posteriores. Porm no existia um rgo central para criao destas leis, sendo que as
mesmas provinham de diversas fontes. Isto passou a gerar um novo conflito, face
diversidade de legislaes esparsas, oriundas de atividades mercantis, do direito
cannico, do direito das grandes cidades e, tambm, devido dificuldade de comunicao
e a precariedade dos meios de transporte, fazendo com que novas leis demorassem muito
a chegar a todos.

4.3 SURGIMENTO CONFORME THOMAS HOBBES E DE JOHN LOCKE

Outro problema dizia respeito ao nvel cultural, pois eram poucos os que tinham acesso
s legislaes. Devido principalmente a estes fatores, entre muitos outros, foi necessrio
a criao de um rgo central que padronizasse as leis e que fizesse com que as mesmas
chegassem a todos os seus destinatrios. Este rgo seria o Estado, atravs do Poder
Legislativo. Mas de onde surgiriam estas leis? Em um primeiro momento elas surgiriam
da compilao de todas as leis existentes, e que estivessem aptas a comporem este novo
ordenamento. Aqueles casos que no estivessem regulamentados, ainda, o seriam pelos
especialistas do Estado nesta rea, os legisladores. A nova lei, nesta tica seria criada
pela vontade do legislador.

Contrrio ao direito natural, o direito positivo significa um conjunto de normas que


compem um determinado espao geogrfico delimitado e em um momento histrico
definido. Em outras palavras, o ordenamento jurdico de um Estado. O direito positivo,
ento, significa um conjunto de leis criadas para serem aplicadas perante os conflitos
sociais, e em caso de desobedincia das mesmas corresponde uma sano.
Na medida em que o Direito Natural foi se tornando mais difcil de ser identificado, houve
a necessidade de um rgo exclusivo para sua criao, ou seja, o Estado. Segundo o
pensamento naturalista, o Estado surge a partir de um estado da natureza atravs de
procedimentos caractersticos do contrato social. Entre vrias teorias, duas formas so
dominantes, na explicao da operao deste tratado social. Como primeira hiptese, a
qual podemos chamar de hobbesiana29, aqueles que estipulam o contrato renunciam
completamente a todos os direitos do estado natural, e o poder civil nasce sem limites.
Como segunda hiptese, que podemos chamar lockiana30, o Estado fundado com o
objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos naturais, e, portanto, nasce limitado por
um direito preexistente. Na primeira hiptese, o direito natural desaparece completamente
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo Ao Estudo Do Direito: Tcnica, Deciso,
Dominao. So Paulo. Editora Atlas. 1993. p. 161.
29 HOBBES, Thomas. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural. 1997.
28

4.4 DIREITO NATURAL E AS ORDENS JURDICAS PARTICULARES

Praticamente em todas as ordens jurdicas particulares, foi assim que houve uma
passagem do direito natural para o direito positivo: primeiro, o direito natural, universal,
racional e comum a todos; aps as legislaes esparsas; e por fim um rgo central que
deveria controlar todas as leis emanadas em seu ordenamento jurdico. o surgimento
do positivismo jurdico, que considera direito apenas aquilo que provm da criao estatal
e que considera inexistente qualquer ordenamento fora destes limites.

30

LOCKE, John. Ensaio acerca do Entendimento Humano. Coleo Os Pensadores. So


Paulo: Nova Cultural. 1997.

12
Com a positivao do direito, passou a existir um ordenamento jurdico particular a cada
Estado, onde se busca a completude, a cada dia. Quando os interesses sociais so
contrariados, busca-se a proteo em um sistema positivado.

4.5 O DIREITO CONTEMPORNEO E O DIREITO NATURAL


Se uma legislao, conforme o acima exposto conseguisse atingir aquilo proposto pelo
direito natural, esta tenderia perfeio. Esta a busca incessante do direito. O direito
natural do sculo XVIII parecia oferecer um meio de levar a cabo tambm estes anseios.
O direito da poca apresentava-se caracterizado por uma srie de incertezas e
confuses, pois o mesmo vinha h muito tempo compilado principalmente do direito
romano e de inmeras fontes, com modificaes que o adaptassem poca, o que o
tornava praticamente impossvel de ser conhecido com segurana. Portanto, uma reforma
era necessria, e parecia que a resposta estava no direito natural, bastando para tanto
transpor os direitos naturais para o direito positivo. Foi este o propsito das codificaes
que tiveram lugar entre o fim do sculo XVIII e incio do XIX, embora os legisladores
levassem em conta, alm do direito natural, o direito vigente, buscando dar a este uma
sistematizao racional que o aproximasse dos ideais naturalistas.

4.6 RESUMINDO...
O Direito pode ser concebido sob forma abstrata, um ideal de perfeio. Os homens esto
perenemente insatisfeitos com a situao em que se encontram e sua aspirao
melhor-la cada vez mais.
Surge assim a distino entre Direito Positivo e o Direito Natural. O Positivo resulta de
um ato de vontade, sendo, por isso, heternomo, enquanto o Direito Natural, sendo
evidente, espontneo, autnomo.
O que caracteriza o Direito Natural so os valores individuais, a imutabilidade, ou seja, o
Direito Natural existe na conscincia Humana.
O Direito Positivo caracteriza-se pela sua coercibilidade, exterioridade, generalidade, ou
seja, o sistema de normas obrigatrias, aplicveis coercivamente por rgos
especializados, sob a forma de leis, costumes ou de tratados.
Positivo - vem de posa- Latim- est posto na sociedade. o sistema de normas
obrigatrias, aplicveis coercivamente por rgos especializados, sob forma de leis,
costumes ou de tratados.
O direito positivo, gerado por um determinado Estado, necessariamente peculiar quele
Estado e que varia segundo as condies sociais de uma determinada poca. Ou seja,

Direito Positivo o ordenamento jurdico em vigor em determinado pas e em


determinada poca.

4.7 QUESTES PARA ENTENDIMENTO:


1 Existe algo hoje que poderia ser caracterizado como de direito natural?
2 possvel analisar uma lei a partir do direito natural?
3 O Direito Natural justificaria o ato de matar?
4 O Direito Positivo justificaria o ato de matar?
5 Existe legtima defesa no Direito Natural?
6 Duas teorias so dominantes na explicao da operao do tratado social (contrato social).
Quem so seus tericos e o que defendem?
7 Na histria do direito natural, dentre as inmeras explicaes dos autores clssicos, trs
verses se destacaram. Quais so os tericos e o que defendiam?
8 possvel afirmar que direito a vida, direito a liberdade e direito a igualdade so exemplos
de aplicao, na atualidade, do Direito natural? Justifique a sua resposta.
9 A legtima defesa est presente no direito natural assim como no direito positivo. Voc
concorda com a afirmao? Sim ou no. Justifique sua opo com base nas discusses em
sala.
10 Observe a afirmao e explique: O direito positivo, gerado por um determinado Estado,
necessariamente peculiar quele Estado e que varia segundo as condies sociais de uma
determinada poca.
11 Apresente 5 caractersticas do Direito Natural e sua correspondente no Direito Positivo.

4.8 LEITURA COMPLEMENTAR:


BETIOLI, Antnio Bento. Introduo ao Estudo do Direito. 12 ed. So Paulo: Saraiva,
2013. p. 557-580.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do Direito. 17 ed. So
Paulo: Saraiva, 2005. Itens: Jus naturalismo, p. 36-50 e positivismo sociolgico e
positivismo jurdico, 102-116.

13
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. Itens: A ideia de direito natural, p.
373-383 e O positivismo jurdico, p. 383-387.

5 DEFINIES DO DIREITO
5.1 PROBLEMAS DE EPISTEMOLOGIA JURDICA
Ao estudar o direito como cincia, devemos naturalmente examinar sua definio, assim
como o lugar que ele ocupa no conjunto das cincias e a natureza de seu objeto. Tais
problemas pertencem ao campo da Epistemologia Jurdica.
Epistemologia, do grego episteme (cincia) e logos (estudo), significa etimologicamente
teoria da cincia.

5.2 DEFINIO NOMINAL E REAL


5.2.1 Nominais
a) Etimolgica
Definio etimolgica expressa o significado da palavra em funo do nome do objeto,
explicando a origem do termo e sua genealogia. A palavra Direito oriunda do adjetivo
latino directus. Sendo assim o Direito sugere a ideia de conduta conforme os costumes
da sociedade.

5.2.2 Reais ou lgicas


As definies lgicas so aquelas que guardam algum nexo entre si, entretanto, possuem
diferenas perfeitamente identificveis, permitindo, portanto, a identificao das notas
gerais e diferenas especficas entre vocbulos. Assim elas consistem em dizer o que
uma coisa ou realidade .

5.3 OS VOCBULOS DIREITO E JURDICO


A palavra direito tem sua origem num vocbulo do baixo latim: directum ou rectum, que
significa direito ou reto. Mas, existem outras palavras que fazem a ligao com a
noo de direito. Por exemplo: jurdico, jurisconsulto, judicial, judicirio,
jurisprudncia.

5.4 PLURALIDADE DE SIGNIFICAES:


5.4.1 Direito norma
O direito no permite matar. Neste caso direito significa a norma, a lei, a regra social
obrigatria.
Esta uma das acepes mais comuns do vocbulo. Muitos autores o denominam
direito objetivo, em oposio ao direito subjetivo ou direto-faculdade.
Mas, direito, na acepo de norma ou lei, indica realidades diferentes, quando se refere:
a) ao Direito Positivo e ao Direito Natural; b) ao direito estatal e ao direito no-estatal (ou
social).

O vocbulo Direito somente passou a ter o sentido que tem atualmente por volta do
sculo IV, porm [...] no era empregado pelos romanos, que se utilizaram de jus, para
designar o que era lcito e de injria, para expressar o que era ilcito.31.

5.4.1.1 Direito Positivo e Direito Natural

b) Semnticas

Direito Natural constitudo pelos princpios que servem de fundamento ao Direito


Positivo.

As definies semnticas so aquelas que identificam diversos sentidos que a palavra


adquire em seu desenvolvimento; e o vocbulo Direito, assim como os demais vocbulos
da lngua portuguesa, sofreu vrias modificaes em seu significado: [...] aquilo que est
conforme a lei; a prpria lei; conjunto de leis; a cincia que estuda as leis.32

Direito Positivo constitudo pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade,
para reger sua vida interna, com a proteo da fora social.

5.4.1.2

Direito estatal e no-estatal

Direito estatal - Norma obrigatria que surge a partir do Estado pelo processo
legislativo.
Direito no estatal Norma elaborada por diferentes grupos sociais e destinadas a reger
a vida interna desses grupos. O Direito no - estatal ou Direito social pode existir dentro

31

NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. p. 75.

32

NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. p. 75.

14
do Estado, ao lado do Estado e acima do Estado. (Direito cannico, regras do
condomnio...)
5.4.2 Direito faculdade
O Estado tem o direito de legislar; Neste caso direito significa a faculdade, o poder, a
prerrogativa que o Estado tem de criar leis. Assim, Direito faculdade empregado
para designar o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relao a determinado
objeto.

4 Elabore uma frase com a Categoria Direito nos seguintes sentidos:


a) Norma: ____________________________________________________________
b) Justia: ___________________________________________________________
c) Cincia: ___________________________________________________________
d) Faculdade: ________________________________________________________

5.6 LEITURA COMPLEMENTAR:

A expresso direito subjetivo um poder do sujeito, uma faculdade reconhecida ao


sujeito ou titular do Direito.

GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do Direito. 39 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. . p. 49-58

5.4.3 Direito justo

NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 73-82.

A educao direito da criana. Neste caso, direito significa o que devido por justia.
Trata-se do Direito na acepo de justo e o relaciona com o conceito de justia.
Existe duas acepes relacionadas:
a) direito designa o bem devido por injustia.
Ex: o salrio direito do trabalhador; significa aquilo que devido por justia.
b) justo significa a conformidade com a justia.
Ex: quando se diz: no direito condenar um anormal; quer dizer que: no conforme
a justia.
5.4.4 Direito cincia
Cabe ao direito estudar a criminalidade. Neste caso, direito significa cincia, ou, mais
exatamente, a cincia do direito.
quando se emprega o sentido da palavra cincia, quando falamos em estudar
direito. Direito como a exposio sistematizada dos fenmenos da vida jurdica.

5.5 QUESTES PARA ENTENDIMENTO:


1 Como pode ser definido o Direito?
2 Quais os significados apresentados para a categoria Direito?
3 O que direito subjetivo?
33

DAVID, Rene. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes,


1998. p. 14/20

6 FAMLIAS (SISTEMAS) DE DIREITO


6.1 CONSIDERAES GERAIS
Cada Estado possui, um direito que lhe prprio e muitas vezes diversos direitos so
aplicados concorrentemente no interior de um mesmo Estado.
A diversidade dos direitos no corresponde unicamente a variedade de regras que eles
comportam. O fenmeno jurdico mais complexo. Cada direito constitui um sistema:
emprega um certo vocabulrio correspondente a certos conceitos; agrupa as regras em
certas categorias: comporta o uso de certas tcnicas para formular regras e certos
mtodos para as interpretar; est ligado a uma dada concepo da ordem social que
determina o modo de aplicao e a prpria funo do direito.
Frente a isto, trs grupos, famlias, que se considera mais importante: romanogermnica; common law e direitos socialistas 33.

15
6.2 FAMLIA ROMANO-GERMNICA (CIVIL LAW)
Agrupa os pases nos quais a cincia do direito se formou sobre a base do direito
romano.
As regras de direito so concebidas como sendo regras de conduta, estreitamente
ligadas a preocupaes de justia e de moral.
A partir do sculo XIX, um papel importante foi atribudo lei; os diversos pases
pertencentes a esta famlia dotaram-se de cdigos.
Os direitos foram elaborados principalmente por razes histricas, visando regular as
relaes entre os cidados (direito civil), mais tarde foram desenvolvidos os demais
ramos do direito.
A denominao romano-germnica foi escolhida para homenagear os esforos comuns
desenvolvidos pelas universidades dos pases latinos e germnicos. Com a colonizao
se espalhou alm da Europa.
Do ponto de vista cientfico, este sistema surgiu no sculo XIII, com o renascimento dos
estudos de direito romano nas universidades.
A sociedade com o renascer das cidades e do comrcio, toma conscincia de que s o
direito pode assegurar a ordem e a segurana necessrias ao progresso. O fundamento
de uma sociedade crist fundada na caridade abandonado. A prpria Igreja distingue
mais claramente uma sociedade religiosa de uma sociedade laica.
Deixa-se de confundir a religio e a moral com a ordem civil e o direito.
O sistema de direito romano-germnico foi fundado sobre uma comunidade de cultura,
surgiu e continuou a existir independentemente de qualquer inteno poltica, ao
contrrio da Common Law que desenvolveu-se ao progresso do poder.
O Direito, nas universidades, considerado como um modelo de organizao social.
Est ligado filosofia, teologia e religio, indica aos juizes como, segundo a justia,
devem atuar. Qual direito estudar?
Direito romano. Em latim; fcil de conhecer, fra de uma civilizao brilhante; que
evocava a unidade.

34

CRUZ, Paulo Mrcio. Parlamentarismo em estados contemporneos. Os modelos da


Inglaterra, de Portugal, da Frana e da Alemanha. Itaja/Blumenau: UNIVALI/FURB, 1998. p.
56/61.

Os direitos nacionais passaram a ser estudados nas universidades principalmente a


partir do sculo XVIII (1701 ...) Apesar do direito sueco ser estudado a partir de 1620 e
o francs a partir de 1679.
O direito romano tornou-se, muito naturalmente o direito comum de Portugal, Itlia e
Espanha.
As colnias espanholas, portuguesas, francesas e holandesas da Amrica, aceitaram de
modo natural as concepes jurdicas caractersticas da famlia romano-germnica.

6.3 FAMLIA DA COMMON LAW (ANGLO SAXO) (CONSUETUDINRIO)


Comporta o direito da Inglaterra e os direitos que se modelaram sobre o direito ingls.
Foi formada pelos juzes que tinham de resolver os litgios particulares. Os juizes
itinerantes enviados pelo Rei para resolver disputas entre seus sditos, usavam como
direito os costumes locais. Com o passar do tempo, selecionaram algumas das decises
e generalizaram sua aplicao a todo o Reino. Numa Segunda fase passou a ser um
direito de elaborao da jurisprudncia, aplicando as mesmas decises em casos
anlogos34. O sistema espalhou-se alm da Inglaterra e Irlanda.

6.4 FAMLIA DOS DIREITOS SOCIALISTAS.


Derivou da famlia Romano-Germnica, conservando algumas caractersticas. Tem
como caractersticas: direito privado perdeu sua proeminncia em relao ao direito
pblico; estabelece-se uma nova estrutura econmica onde os bens de produo so
coletivizados. Os domnios das relaes entre os cidados limitado.

6.5 QUESTES PARA ENTENDIMENTO


1 O que diferencia a Famlia Romano-germnica da Consuetudinria?
2 O que caracteriza a Famlia Romano-germnica?
3 O que caracteriza a Famlia Consuetudinria?
4 Por que se pode afirmar que a famlia socialista derivou da Romano-Germnica?

16
7.2.1 Constituio de 1824 Independncia do Brasil 1822.

6.6 LEITURA COMPLEMENTAR


DAVID, Rene. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 14-24.

7 O DIREITO NO BRASIL E EVOLUO CONSTITUCIONAL


7.1 CONSIDERAES GERAIS
O Brasil, colnia de Portugal, submeteu-se a suas leis.
O direito portugus estava constitudo nas Ordenaes Reais. Afonsinas (Afonso V),
Manuelinas (D. Manuel I) e Filipinas (Filipe I e II).
Vigncia: Afonsinas 1500 a 1514.
1916.

Manuelinas 1514 a 1603.

Filipinas 1603 a

As ordenaes reais no eram cdigos, mas compilaes de leis, de atos e de costumes.


No Brasil, muitas leis foram estabelecidas com a finalidade de atender as peculiaridades
locais.
As ordenaes Reais tiveram vigncia no Brasil:

At 1830 em matria penal.


At 1832 em matria processual penal
At 1850 em matria comercial.
At 1890 em matria processual civil.
At 1916 em matria civil.

7.2 EVOLUO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA35


Evoluo do Brasil e suas constituies sempre representaram a passagem para
um novo contexto histrico.

Extrato
de
Constituies
de
1824
a
1988.
Disponvel
em:
http://www.mundovestibular.com.br/articles/2771/1/CONSTITUICOES-BRASILEIRAS-DE-1824A- 1988/Paacutegina1.html
35

Aps a independncia do Brasil ocorreu uma intensa disputa entre as principais


foras polticas pelo poder: O partido brasileiro, representando principalmente a
elite latifundiria escravista, produziu um anteprojeto, apelidado "constituio da
mandioca", que limitava a poder imperial (antiabsolutista) e discriminava os
portugueses (antilusitano). Dom Pedro I, apoiado pelo partido portugus (ricos
comerciantes portugueses e altos funcionrios pblicos), em 1823 dissolveu a
Assembleia Constituinte brasileira e no ano seguinte imps seu prprio projeto,
que se tornou nossa primeira constituio.
Caractersticas:
Nome do pas Imprio do Brasil.
Carta outorgada (imposta, apesar de aprovada por algumas cmaras municipais
da confiana de D. Pedro I).
Estado centralizado / Monarquia hereditria e constitucional.
Quatro poderes (Executivo / Legislativo / Judicirio / Moderador (exercido pelo
imperador).
O mandato dos senadores era vitalcio
Voto censitrio (s para os ricos) e em dois graus (eleitores de parquia /
eleitores de provncia).
Estado confessional (ligado Igreja catolicismo como religio oficial).
Modelo externo monarquias europeias.
7.2.2 Constituio de 1891 Proclamao da Repblica em 1889.

Logo aps a proclamao da repblica, predominaram interesses ligados


oligarquia latifundiria, com destaque para os cafeicultores. Essas elites
influenciando o eleitorado ou fraudando as eleies ("voto de cabresto")
impuseram seu domnio sobre o pas ou coronelismo.
Caractersticas:
Nome do pas Estados Unidos do Brasil.
Carta promulgada
Estado Federativo / Repblica Presidencialista.

17
Trs poderes (extinto o poder moderador).
Voto Universal (para todos / muitas excees, ex. analfabetos, mulheres).
Estado Laico (separado da Igreja).
Modelo externo constituio norte-americana
7.2.3 Constituio de 1934 Revoluo de 30 com Getlio Vargas.

Os primeiros anos da Era de Vargas caracterizaram-se por um governo provisrio


(sem constituio). S em 1933, aps a derrota da Revoluo Constitucionalista
de 1932, em So Paulo, que foi eleita a Assembleia Constituinte que redigiu a
nova constituio. Fim da poltica Caf com Leite.
So fatos histricos que influenciam nesta constituio: a primeira guerra
mundial; a crise do caf; a revoluo de 30. Nacionalidade territorialidade e o
princpio do jus sanguinis.
Caractersticas:
Nome do pas Estados Unidos do Brasil
Carta promulgada
Reforma Eleitoral introduzidos o voto secreto e o voto feminino. Voto So
eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18 anos que se
alistarem na forma da lei. Art. 108.
Criao da Justia do Trabalho Leis Trabalhistas jornada de 8 horas dirias,
repouso semanal, frias remuneradas (13 salrio s mais tarde, com Joo
Goulart).
Foi a Constituio de menor durao / j em 1935, Vargas suspendia suas
garantias atravs do estado de stio.
Obs.: Vargas foi eleito indiretamente para a presidncia.
7.2.4 Constituio de 1937

Como seu mandato terminaria em 1938, para permanecer no poder Vargas deu
um golpe de estado, tornando-se ditador. Usou como justificativa a necessidade
de poderes extraordinrios para proteger a sociedade brasileira da ameaa
comunista ("perigo vermelho") exemplificada pelo plano Cohen (falso plano
comunista inventado por seguidores de Getlio).
O regime implantado, de clara inspirao fascista, ficou conhecido como Estado
Novo.
Caractersticas:

Nome do pas Estados Unidos do Brasil.


Carta outorgada.
Inspirao fascista regime ditatorial, perseguio e opositores, interveno do
estado na economia.
Abolidos os partidos polticos e a liberdade de imprensa.
Modelo externo Ditaduras fascistas (ex., Itlia, Polnia, Alemanha). Obs.:
Apelidada de "polaca".
A Carta outorgada de 1937, foi elaborada pelo jurista Francisco Campos, que se
baseou, principalmente, na Constituio fascista da Polnia. Devido a isso, a
Constituio ficou conhecida como polaca. Essa Constituio estabelecia a
absoluta centralizao do poder pelo governo federal e a supresso da autonomia
dos estados.
A Constituio dava ao presidente, ainda o poder de dissolver o Congresso,
reformar a Constituio e controlar as Foras Armadas. Institui a pena de morte,
suprime a liberdade partidria e anula a independncia dos poderes e a
autonomia federativa. Permite a suspenso de imunidade parlamentar, a priso
e o exlio de opositores. Estabelece eleio indireta para presidente da Repblica,
com mandato de seis anos. Extingue os partidos polticos;
7.2.5 Constituio de 1946

A Constituio de 18 de setembro de 1946 restaurou os direitos e garantias


individuais, que foram ampliados, em comparao com o texto constitucional de
1934.
No que se refere aos direitos sociais, tambm foram ampliados com a introduo
dos seguintes preceitos: Salrio mnimo capaz de atender s necessidades do
trabalhador e de suas famlias; Proibio de trabalho noturno a menores de 18
anos; Assistncia aos desempregados; Obrigatoriedade da instituio, pelo
empregador, do seguro contra acidentes do trabalho; Direito de greve;
Restabelece os direitos individuais, extinguindo a censura e a pena de morte.
Devolve a independncia dos trs poderes, a autonomia dos estados e
municpios e a eleio direta para presidente da Repblica, com mandato de
cinco anos.
Caractersticas:
Nome do pas Estados Unidos do Brasil.
Carta promulgada

18
Mandato presidencial de 5 anos (quinqunio).
Ampla autonomia poltico-administrativa para estados e municpios.
Defesa da propriedade privada (e do latifndio).
Assegurava direito de greve e de livre associao sindical.
Garantia liberdade de opinio e de expresso.
Obs.: Atravs da emenda de 1961, foi implantado o parlamentarismo, com
situao para a crise sucessria aps a renncia de Jnio Quadros. Em 1962,
atravs de plebiscito, os brasileiros optam pela volta do presidencialismo.
7.2.6 Constituio de 1967

Promulgada pelo Congresso Nacional durante o governo Castello Branco.


Institucionaliza a ditadura do Regime Militar de 1964. Principais medidas
Mantm o bipartidarismo criado pelo Ato Adicional n 2 e estabelece eleies
indiretas para presidente da Repblica, com mandato de quatro anos. Reformas
Emenda Constitucional n 1, de 1969, outorgada pela Junta Militar. Incorporam
nas suas Disposies Transitrias os dispositivos do Ato Institucional n 5 (AI-5),
de 1968, permitindo que o presidente, entre outras coisas, feche o Congresso,
casse mandatos e suspenda direitos polticos. D aos governos militares
completa liberdade de legislar em matria poltica, eleitoral, econmica e
tributria. Na prtica, o Executivo substitui o Legislativo e o Judicirio.

Igualdade de direitos fundamentais entre homens e mulheres. Chefe de famlia


o casal. Trabalhos iguais, salrios iguais, sem discriminao.
Racismo crime. Antes era apenas contraveno (crimezinho, tipo jogar no
bicho). Agora, d cadeia. Sem direito a pagar fiana.
Novos direitos trabalhistas.
Novos direitos sindicais.
Novos direitos polticos.
Eleies em dois turnos.
Caractersticas:
Nome do pas Repblica Federativa do Brasil.
Carta promulgada.
Reforma eleitoral (voto para analfabetos e para brasileiros de 16 e 17 anos).
Terra com funo social (base para uma futura reforma agrria?).
Novos direitos trabalhistas reduo da jornada semanal, seguro desemprego,
frias remuneradas acrescidas de 1/3 do salrio, os direitos trabalhistas aplicamse aos trabalhadores urbanos e rurais e se estendem aos trabalhadores
domsticos.
Obs.: Em 1993, 5 anos aps a promulgao da constituio, o povo foi chamado
a definir, atravs de plebiscito, alguns pontos sobre os quais os constituintes no
haviam chegado a acordo, forma e sistema de governo. O resultado foi a
manuteno da repblica presidencialista

7.2.7 Constituio de 1988

So muitas as novidades e pontos importantes.


Destaca-se:
A pena de morte e a tortura so proibidas pela Constituio.
Direitos do cidado. Nos anos 90, uma das palavras da moda era cidadania. Ela
expressa a ideia de que todos os cidados tm direitos que devem ser
respeitados pelo Estado: o direito de liberdade individual, o direito de poder
interferir no governo, direito segurana, educao, sade, habitao, ao
emprego.
Garantias constitucionais. A Constituio estabelece vrios dispositivos que
defendem o cidado quando seus direitos so negados. Os principais so: a)
Habeas-corpus. b) Habeas-data. c) Mandado de Segurana. d) Mandado de
injuno. e) Ao popular.

7.3 QUESTES PARA ENTENDIMENTO


1 O que determina a realizao de uma nova constituio em determinado Estado?
2 Quais as constituies brasileiras que foram outorgadas?
3 Quais as que foram promulgadas?
4 Qual a constituio de introduziu os direitos sociais? Cite um exemplo de direito social
introduzido.
5 Relacione a coluna 2 com a coluna 1. Observe a realidade apresentada na coluna 2 e relacione
com a Constituio Brasileira apresentada na coluna 1. .
COLUNA 1

COLUNA 2

1 Constituio de 1988 a. Possibilitou o voto da mulher.


2 Constituio de 1967 b. Fim do Regime Militar; Surgiu alguns anos depois do movimento
Diretas j.

19
3 Constituio de 1946 c. Tomada do poder por Getlio Vargas; Fim da poltica Caf com
Leite.
4 Constituio de 1937 d. Governo unitrio; poder moderador; sistema representativo;
bicameralismo.
5 Constituio de 1934 e. Independncia do Brasil; Instaurao do Imprio.
6 Constituio de 1891 f. Trouxe no seu interior a igualdade entre homem e mulher.
7 Constituio de 1824 g. Fim da segunda guerra mundial; Renncia de Getlio Vargas.
h. Regulou o Estado Novo; Considerada como Constituio polaca.
i. Foi a terceira constituio republicana.
j. Presidencialista; bicameralismo; separao do Estado e Igreja.
A sequncia da coluna 2 em relao a coluna 1 :
a

7.4 LEITURA COMPLEMENTAR:


GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do Direito. 39 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. p. 291-312.

- direito constitucional - regulamenta a estrutura bsica do estado, disciplinando sua


organizao e seus poderes, a funo de cada um deles, e a relao entre governantes
e governados;
- direito administrativo - conjunto de normas que regulam a atividade estatal, definindo
a forma como se dar a atuao governamental, a administrao dos bens pblicos, a
estrutura e atuao do funcionalismo pblico, entre outras;
- direito tributrio conjunto de normas que regula a relao entre fisco e contribuinte,
resultante da imposio, arrecadao e fiscalizao dos tributos.
- direito penal - conjunto de normas que definem os crimes e as contravenes, bem
como a sano a elas aplicadas;
- direito processual - subdivide-se em direito processual civil, direito processual penal
e direito processual do trabalho - conjunto de normas que organizam a forma de atuao
junto ao poder judicirio;
- direito internacional - pode ser pblico ou privado - o pblico cuida das relaes
entre os estados e os organismos internacionais; o privado cuida das relaes do estado
com os cidados pertencentes a outros estados;

8.2 DIREITO PRIVADO


Conjunto de normas que regulam as relaes horizontais dos particulares entre si,
situados todos no mesmo plano.

8 DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO


O direito objetivo, ou seja, o conjunto de normas jurdicas obrigatrias vigentes em uma
determinada sociedade pode ser dividido em direito pblico e direito privado.

8.1 DIREITO PBLICO


So as regras que organizam politicamente a sociedade e que conferem, tanto aos
rgos pblicos como aos particulares em geral, direitos e deveres de cumprimento
obrigatrio, visando a melhor organizao social.
Compete ao direito pblico organizar os interesses gerais da coletividade, garantir os
direitos individuais dos cidados, reprimir os delitos e estabelecer as normas de relaes
internacionais, ou seja, de um pas com os demais.
So ramos do direito pblico:

Compete ao direito privado estabelecer um conjunto de normas, de cumprimento


obrigatrio, que organiza as relaes dos indivduos, nacionais ou estrangeiros, em suas
atividades cotidianas e em suas relaes pessoais ou comerciais.
O direito privado estabelece normas para o casamento entre as pessoas, o direito de
propriedade, o direito de sucesso, o exerccio da atividade empresarial e comercial,
entre outros. So ramos do Direito Privado:
Direito civil rege as relaes familiares, patrimoniais e obrigacionais que se estabelecem
entre os indivduos de uma determinada sociedade. Direito comum a todas as pessoas,
por disciplinar o seu modo de ser e de agir, sem quaisquer referncias s condies
sociais ou culturais.
Direito comercial (empresarial) regula as relaes entre as diversas categorias de
comerciantes, em sua atividade profissional.

20
Direito do trabalho o conjunto de normas jurdicas que organiza as relaes de
trabalho em um determinado estado, em especial as relaes entre empregadores e
empregados;
Essa diviso tem funo puramente didtica, no significando sob nenhuma hiptese
que um ramo do direito tenha maior importncia que outro, posto que todos se destinam
a agir em unssono, visando a organizao e o bem estar da sociedade onde se aplicam.
Bem como h divergncias doutrinrias quanto a esta diviso.

8.3 QUESTES PARA ENTENDIMENTO:


1 O que se entende por Direito Constitucional?
2 De que tratam as normas jurdicas do Direito Administrativo?
3 O que se entende por Direito Penal?
4 O que Direito Civil?
5 De que tratam as normas jurdicas consideradas de Direito do Trabalho?
6 O que compete ao Direito Pblico?
7 O que compete ao Direito Privado?
8 Qual a finalidade do Direito Pblico?
9 Faa um mapa conceitual relacionando: Direito Natural; Direito Positivo; Direito
Objetivo, Direito Subjetivo; Direito Pblico; Direito Privado, Direito Civil; Direito
Constitucional; Direito Tributrio...

8.4 LEITURA COMPLEMENTAR:


DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do Direito. 17 ed. So
Paulo: Saraiva, 2005. p. 251-276.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 29 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 349-371.

36

Texto Extrado De www.Direitovirtual.Com/Dic/Norma_Juridica

9 NORMA JURDICA36
A palavra norma vem do latim (esquadro, rgua), e revela, no campo da conduta humana,
a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido. Por isso, o adjetivo normal
refere-se a tudo que seja permitido ou proibido no mundo humano, no mundo tico; e
refere-se, tambm, a tudo que, no mundo da natureza, no mundo fsico, ocorre,
necessariamente, como descrito num enunciado fsico. Anormal a qualidade daquilo
que se mostra contrrio s concepes admitidas num dado momento histrico.
Os valores sociais no so eternos, mudam no tempo e no espao; portanto, buscando
a perfeio, o homem altera suas convices, e aquilo que era normal num dado
momento, porque de acordo com as convices vigentes, se faz ultrapassado, anormal.
No mundo da natureza, no mundo fsico, enfim, tambm as verdades cientficas so
corroboradas ou inadmitidas com o passar do tempo. Uma convico tida como
verdadeira, num dado momento histrico, e, portanto normal, pode ruir com o passar do
tempo, sendo substituda por uma nova descoberta, a qual, por sua vez, passa a ter
aceitao normal.
Os homens jamais poderiam formular mandamentos para os fenmenos da natureza,
pois estes independem da vontade humana para a sua realizao. O mundo da natureza
o mundo daquilo que , ao passo que o mundo tico o mundo do dever ser. As
normas indicam o comportamento considerado normal dentro de um sistema de
referncia, dirigem, indicam um caminho a seguir. Por isso, muito significativa a
etimologia da palavra norma: rgua, esquadro. Pois bem, a prescrio anormal de uma
conduta no norma, mero mandamento. Toda norma de conduta um mandamento,
mas nem todo mandamento norma. As "normas" que regem uma quadrilha de
assaltantes ou uma organizao guerrilheira, subversiva, so normas to-somente no
mbito interno de tais organizaes, pois elas se mostram contrrias s normas de
Direito positivo. Por outro lado, h que fazer uma distino importante: nem todas as
normas de conduta tm a mesma natureza.
Percebe-se, que a natureza da norma jurdica a de uma norma de garantia e, portanto,
sancionada, consagrada, reconhecida pelo Estado. Eis por que assim deve ser definida
a norma jurdica: preceito obrigatrio imposto ou reconhecido como tal pelo Estado. A
norma jurdica um ato de poder do Estado, que age por intermdio de seus rgos
competentes, ou o fruto da vontade pactual dos particulares, devidamente reconhecido
pelo Estado.

21
A norma jurdica , portanto, um preceito obrigatrio, e isto, por si s, a torna diversa de
outras normas de conduta, cujo cumprimento no obrigatrio, sendo uma questo de
foro ntimo de cada pessoa. J se percebe que a norma jurdica dotada de uma
caracterstica que lhe essencial, vale dizer, somente ela possui.
Esta caracterstica vem a ser a possibilidade de a norma ter seu cumprimento exigido
obrigatoriamente, se preciso com o emprego da fora. Tal caracterstica, que implica a
possibilidade do emprego da coero, chama-se coercibilidade.

9.1 CARACTERSTICAS DA NORMA JURDICA


9.1.1 Imperatividade
Toda norma de conduta um mandamento e, portanto, imperativa. Certas normas,
contudo, imperam mais do que as outras. As normas jurdicas imperam mais do que as
normas puramente ticas ou morais. evidente o que foi dito se compararmos estas
duas normas: "Devemos praticar a caridade!" e Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar
o dano.
9.1.2 Generalidade
Implica dizer que a norma jurdica abstrata; ela prev e regula, hipoteticamente, uma
srie infinita de casos enquadrveis num tipo abstrato. Tomemos como exemplo Art. 5
do Cdigo Civil (CC). Com isto, o Legislativo fixou uma mdia entre aqueles que
alcanam plena capacidade natural antes mesmo dos 18 anos de idade, e aqueles cuja
capacidade natural possa ser deficiente mesmo depois de alcanados seus 18 anos. O
estabelecimento de tal mdia necessrio, a fim de se evitar que o juiz tenha que
analisar, a todo o momento, caso por caso e de acordo com seu arbtrio, a capacidade
das pessoas.
9.1.3 Bilateralidade ou alteridade

autnoma (do grego autos, por si s + nomos, regra), isto , seu cumprimento livre
pelo destinatrio, a norma jurdica heternoma, isto , o seu cumprimento obrigatrio.
Enquanto a norma moral dirige-se de dentro para fora, isto , o homem se auto-impe
um procedimento sem que sua vontade seja dirigida, a norma jurdica heternoma,
imposta por um ordenamento jurdico, cuja caracterstica a coercitividade, a
obrigatoriedade. A norma moral no se ope vontade individual; pelo contrrio, ela
exige liberdade de assentimento para a realizao de seu imperativo. O ato moral s
vlido quando praticado por livre e espontnea vontade; praticado fora, seria imoral.
A norma jurdica no leva em conta a convico ou assentimento de seus destinatrios;
trata-se de um comando irresistvel a ser cumprido fora, se necessrio.
9.1.5 Coercibilidade
A norma jurdica tem, necessariamente, a chancela do Estado. Ela impositiva,
imposta sociedade (da a expresso direito positivo!). Ela desfruta, ento, de
coercibilidade, o que implica dizer que seu cumprimento pode ser efetivado at mesmo
com o emprego da violncia! O descumprimento de uma norma jurdica de conduta pode
ensejar a coero contra o infrator, ou seja, o emprego da violncia autorizado pelo
prprio Estado. presso psicolgica, contida nos dizeres de uma norma, se segue
imposio da fora.
Na intimao reside a coao (presso psicolgica), na conduo forada reside a
coero. Um exemplo do Cdigo de Processo penal (CPP), o Art. 218 - Se,
regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz
poder requisitar autoridade policial a sua apresentao ou determinar seja conduzida
por oficial de justia, que poder solicitar o auxlio da fora pblica.
Toda pessoa tem a faculdade de exercer coao ou coero sobre outra pessoa. Tal
faculdade independe da norma jurdica, ela existe por si s, como algo inerente prpria
potencialidade do ser humano.

9.1.4 Heteronomia

Acontece que o exerccio dessa faculdade poder ser ou no ser lcito. Ser lcito se a
norma jurdica autorizar o exerccio dessa faculdade; ser ilcito, se no autorizar. Eu
posso exercer coero contra uma pessoa se, por esta, for agredido; temos, no caso, a
legtima defesa, perfeitamente autorizada pela lei. Eu posso, tambm, recuperar ou
manter minha posse, no caso desta ser esbulhada, empregando a fora, a coero. Art.
1210, 1 do CC - O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se, ou restituir-se
por sua prpria fora, contanto que o faa logo.

Do grego heteros (diverso) + nomos (regra), a heteronomia a caracterstica da norma


jurdica que esclarece ser esta imponvel vontade do destinatrio. A vontade do Estado
prevalece, no mbito da legalidade, sobre a vontade individual. Enquanto a norma moral

Quando a norma jurdica reconhece minha pretenso, quando esta se harmoniza com a
lei, posso dizer que tenho uma prerrogativa legal chamada direito subjetivo. O que um
direito subjetivo? uma prerrogativa de agir na defesa de um interesse, reconhecida

As normas jurdicas so bilaterais, pois regulam a conduta de um ou mais sujeitos em


relao conduta de outro ou de outros sujeitos. A norma jurdica coloca frente a frente
pelo menos dois sujeitos. O Direito convm ao homem enquanto ser social. Perdido
numa ilha, o nufrago no tem direitos nem deveres, porque isolado da sociedade. Da
a expresso alteridade, do latim alter, outro.

22
pelo Estado. a autorizao dada pela norma jurdica para a defesa de um interesse.
Na defesa de meu interesse, reconhecido pela norma jurdica, eu posso, portanto, chegar
a invocar o prprio Estado, e junto a este, o prprio emprego da coero.
Toda norma jurdica pressupe uma consequncia, um efeito, pelo seu cumprimento ou
descumprimento. Quando algum cumpre a norma, recebe um efeito favorvel, qual seja,
a desobrigao de um compromisso. Por vezes, a norma at estabelece um prmio, uma
compensao vantajosa, pelo seu cumprimento. o caso da sano premial, que pode
ser demonstrada no seguinte exemplo: "Aqueles que recolherem o imposto X, dentro do
prazo Y, tero direito a um abatimento Z". Sano no apenas castigo, pena, represlia
e, portanto, deve ser definida: "Sano a consequncia, favorvel ou desfavorvel,
proveniente do cumprimento ou da transgresso de uma norma.

9.2 TIPOS DE NORMA JURDICA


9.2.1 Norma jurdica atpica
Norma jurdica elaborada sem a participao dos rgos pblicos dotados de
competncia legislativa. Dividem-se em normas jurdicas atpicas primrias e normas
jurdicas atpicas secundrias. So exemplos das primeiras os contratos coletivos de
trabalho e as sentenas normativas dos tribunais trabalhistas; das segundas, so
exemplos os contratos individuais e as sentenas individuais. So as normas concretas,
a que se refere Hans Kelsen, estabelecidas "para regular a conduta recproca, estatuindo
certo comportamento mtuo".
9.2.2 Norma jurdica coercitiva
Tambm denominada norma imperativa. aquela que estabelece uma ao ou omisso
indisponvel, de cumprimento obrigatrio conforme o dispositivo legal de forma que as
partes envolvidas na relao jurdica no na podem alterar.
A norma jurdica coercitiva limita, portanto, a autonomia da vontade individual, sendo
taxativa: Exemplos: Art. 1566 do CC - So deveres de ambos os cnjuges. Art. 876 do
CC - Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir.
9.2.3 Norma jurdica dispositiva
A norma dispositiva, tambm chamada facultativa, aquela que se limita a declarar
direitos, autorizar condutas ou atuar em casos duvidosos ou omissos. a norma que
cuja invocao optativa.
Exemplos: Art. 70 do CC - O domiclio civil da pessoa natural o lugar onde ela
estabelece a sua residncia com nimo definitivo.

9.2.4 Norma jurdica perfeita


Norma cuja sano rigorosamente proporcional ao seu cumprimento (sano premial)
ou descumprimento. Se um ato jurdico transgride as formalidades e requisitos
intrnsecos exigidos pela lei, a norma denominada perfeita impede que ele produza
efeitos. Por exemplo, Art. 1.653 do CC. nulo o pacto antenupcial se no for feito por
escritura pblica, e ineficaz se no lhe seguir o casamento.
9.2.5 Norma jurdica imperfeita
Norma que no invalida o ato viciado nem comina sano desfavorvel ao seu
transgressor, por razes de natureza social. Exemplo: Art. 1551 - Por defeito de idade
no se anular o casamento de que resultou gravidez.
Isto , embora o contraente assuma o matrimnio em idade legalmente imprpria para o
casamento, este no ser invalidado, nem ser cominada sano, se resulta gravidez da
unio. A razo bvia: proteger o nascituro.
9.2.6 Norma jurdica mais do que perfeita
Norma cuja sano mais intensa do que a infrao de seu dispositivo. Ela no se limita
a alcanar o ato praticado pelo transgressor, porque comina a este uma pena
suplementar. Como exemplo, Art. 952 do CC - Havendo usurpao ou esbulho do alheio,
alm da restituio da coisa, a indenizao consistir em pagar o valor das suas
deterioraes e o devido a ttulo de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-
reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.

9.3 A VALIDADE, A VIGNCIA E EFICCIA DA NORMA JURDICA


9.3.1. Validade da Norma jurdica
9.3.1.1 Consideraes gerais
Na viso da dogmtica jurdica, uma norma, para ser vlida, deve estar integrada no
ordenamento jurdico, onde se cumpriro seus processos de formao e produo, em
conformidade com as diretrizes e requisitos do prprio ordenamento. Ou seja, uma norma
para ser considerada vlida necessrio que tenha integrado o ordenamento jurdico
vigente, atravs de processo legtimo de criao normativa.
9.3.1.2 Vigncia da norma no tempo
Quando passa a vigorar a lei?
Em primeiro lugar, na data que ela prpria estabelece. De fato, quando ela contm sua
prpria regra de vigncia temporal, nenhum problema se coloca. Ela entrar em vigor na
data da sua publicao.

23
Dubitaes podem surgir, quando a lei silencia a respeito. Nesse caso, necessrio
buscar noutros dispositivos legais, basicamente na LICC (Lei de Introduo ao Cdigo
Civil) (que irradia efeitos para todas as reas do direito)

Revogar uma lei torn-la sem efeito, cassar-lhe a fora obrigatria. Conforme dispe
o pargrafo 1 do mesmo dispositivo, uma lei s pode revogar outra lei nas seguintes
hipteses:

IMPORTANTE RESSALTAR - Normalmente a lei marca o dia em que vai entrar em vigor,
havendo silncio aplica a LICC, ou seja, entra em vigor 45 dias aps a data da
publicao, e no estrangeiro, havendo silncio, essa lei s produz efeito aps 3 (trs)
meses.

a. Quando expressamente o declare (revogao expressa);

Ocorrendo nova publicao, este prazo volta a fluir, a menos que esta se tenha limitado
a corrigir pequenos erros que absolutamente no impediam seu exato momento (ou seja,
algumas palavras da lei so publicadas de forma incorreta. Uma segunda publicao
corrige esses equvocos. evidente que a, nenhum prazo reabre)

Por ltimo, diz o pargrafo 3 do art 2 da Lei de Introduo que, "salvo disposio em
contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia". Isto
significa dizer que, em regra, a revogao da lei nova no tem efeito represtinatrio, isto
, sua revogao no restabelece a eficcia da lei anteriormente por ela revogada, a
menos que haja disposio expressa nesse sentido.

Art 1 LICC - Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o Pas quarenta
e cinco dias depois de oficialmente publicada.
Pargrafo 3 - Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto,
destinada a correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr
da nova publicao.
Pargrafo 4 - As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.
Ao lapso de tempo que medeia a publicao e a entrada em vigor da lei d-se o nome
de Vacatio Legis. A Vacatio Legis objetiva fazer com que os futuros destinatrios da lei,
conhecendo-a, preparem-se para bem cumpri-la. A vacatio legis varia de acordo com
cada lei.
VACATIO CONSTITUCIONES - o mesmo Princpio. s que voltado para a Constituio.
o espao pelo qual um dispositivo Constitucional entra em vigor estipulado na
Constituio. Exemplo: artigo 34, pargrafo. 3 do Ato das Disposies Transitrias (a
prpria CF determina. que alguns dispositivos Constitucionais no entrassem em vigor
imediatamente)
Art 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique
ou revogue.
Esto consignados neste dispositivo:
a) o princpio da continuidade das leis - em regra a lei feita para ter vigncia indefinida
no tempo; nem o prprio desuso tem o condo de tirar-lhe a eficcia
b) o princpio de que a lei s pode ser revogada por outra lei, dizer, um regulamento,
uma portaria jamais podero extinguir a eficcia de uma lei

b. Quando seja com a anterior incompatvel (revogao tcita);


c. Quando regular inteiramente matria de que tratava a lei anterior (revogao tcita).

Revogao Expressa - est presente no texto final da lei posterior. Diz textualmente
que revoga a lei anterior, mencionando inclusive o nmero da lei que sendo revogada.
Revogao Tcita - a lei posterior no diz textualmente que revoga a lei anterior. A lei
posterior passa a tratar do mesmo assunto que a lei anterior tratatva. Para caracterizar
a revogao tcita, preciso que a lei posterior trate do mesmo assunto de modo
diferente. preciso que um dispositivo entre em choque com o outro, seja um
incompatvel com o outro - exemplo: adoo pelo ECA e adoo pelo Cd. Civil - ambas
as leis encontram-se em vigor e o ECA no revogou tacitamente o dispositivo do Cd.
Civil que trata da adoo pois no se tornou incompatvel com o Cd. Civil, isto porque
o ECA s trata de adoo at 18 anos, ficando os dispositivos do Cd. Civil para ser
aplicado nas adoes acima dessa idade.
Revogao Integral - Ab-Rogao - e a supresso total de uma lei anterior por uma
posterior, podendo ser expressa ou tcita. Esta ltima ocorre quando h
incompatibilidade total entre a nova e a velha lei.
Revogao Parcial - Derrogao - a revogao parcial de uma lei.
9.3.1.3 Vigncia da norma no espao
A legislao criada pelo ente poltico vigora no seu territrio e, fora dele, to somente nos
estritos limites em que lhe reconheam a extraterritorialidade. Portanto, as normas
jurdicas editadas por um estado so vigentes para colher os fatos que aconteam dentro
de seus limites geogrficos, o mesmo ocorrendo com os municpios e com a prpria
Unio.
A extraterritorialidade se d: por fora de tratado ou conveno firmados pela Unio; por
fora de convnios firmados entre os Estados ou entre os Municpios.

24
9.3.1.4 Aplicao e retroatividade
O direito, em decorrncia da sua prpria finalidade, qual seja a de disciplinar a vida social,
volta-se para o futuro, o que significa dizer que as leis s colhem os fatos ocorridos depois
da sua entrada em vigor.
A Constituio, no entanto, no probe a lei retroativa em geral. Limita-se a especificar
certas situaes jurdicas que, se consolidadas, no podem ser objeto de modificao
pela lei nova. Seu art 5, XXXVI CF, diz que a lei no prejudicar o ato jurdico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada.
Art. 6 - A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitado o ato jurdico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada.
Ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou. aquilo que j gerou todos os seus efeitos: Ex: a compra e venda, sem
contestao; comprar cigarro, pagar passagem, etc. Mas, a compra e venda a prazo no
um ato jurdico perfeito, porque o ato ainda est produzindo efeitos.
Direito adquirido: Considera adquirido os direitos que o seu titular, ou algum por ele,
possa exercer, com queles cujo comeo do exercido tenha termo pr-fixo, ou condio
estabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. o direito que j foi incorporado ao
patrimnio do seu titular. Difere da expectativa de direito, que a possibilidade que se
tem de um direito passar a ser incorporado ao patrimnio da pessoa. Ex. Pela lei a
pessoa pode se aposentar aos 30 anos de servio. A pessoa tem 30 anos e um dia de
servio mas no quer se aposentar. Em seguida muda a lei e estabelece que para se
aposentar tem que possuir 35 anos de servio. A pessoa que tinha 30 anos e um dia
pode se aposentar por ter direito adquirido. A pessoa que tinha 29 anos e 11 meses ter
que trabalhar at os 35 visto que possui a expectativa de se aposentar aos 30, mas como
no tinha o tempo s possua a expectativa.
Coisa julgada quando a deciso chega ao final e no h mais possibilidade de recurso.
Irretroatividade das Leis: A lei expedida para disciplinar as situaes futuras. O
passado escapa ao seu imprio e sua eficcia restringe-se, em regra, exclusivamente
aos atos verificados durante o perodo da sua existncia. Mas h excees, porque a
retroatividade permitida em alguns casos particularssimos, como a da lei penal mais
benigna.
9.3.2 Vigncia da Norma Jurdica
O termo "vigncia" traduz a existncia especfica de uma norma e que no se confunde
com validade. Uma norma pode ser vlida, se regularmente completou o processo de

integrao ao ordenamento jurdico, cumprindo os requisitos de produo para que sua


gnese atendesse s exigncias do ordenamento, mas pode ainda no ser vigente, por
depender da verificao de condio suspensiva ou de vacncia, ou mesmo ter tido sua
vigncia exaurida ou encerrada.
Ao contrrio, toda norma vigente haver que ser necessariamente vlida, posto que a
validade sinnima de integrao ao ordenamento, que por sua vez pressuposto para
a vigncia.
Da mesma forma, uma norma pode ter vigncia mas no ser dotada de eficcia, posto
que vigncia e eficcia tambm constituem caractersticas diferentes da norma jurdica.
A vigncia de uma norma pode ser temporria ou indeterminada, conforme disponha o
seu instituidor no momento da elaborao. Se fixado um perodo delimitado de vigncia,
esta cessar ao trmino do mesmo, quando chegar ao seu termo final. Na ausncia de
fixao de prazo de vigncia, presume-se a indeterminao.
A vigncia tambm poder ser obstada pela ocorrncia de revogao, seja na hiptese
de ab-rogao (supresso total da norma anterior), ou derrogao (supresso parcial da
norma anterior). No primeiro caso a norma perde seus efeitos totalmente, enquanto que,
no segundo, apenas em relao parte regulada por nova lei ou cujos efeitos tenham
sido expressamente revogados.
Dependendo, ainda, no momento em que a norma ingressa no mundo jurdico ou faz
incidir seus efeitos, poderemos falar em vigncia imediata, vigncia futura, ou mesmo
em vigncia retroativa, que se d quando as disposies da norma jurdica alcanam um
fato ocorrido no passado.
O ordenamento ptrio aceita a retroatividade da norma, em certos casos. A regra,
entretanto, que a norma em vigor tem efeito imediato e geral, valendo para o futuro,
respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
9.3.3 Eficcia da Norma Jurdica
Necessrio pensar que h uma eficcia social e a eficcia jurdica.
A eficcia social, segundo Silva [1999, p. 65] "designa uma efetiva conduta acorde com
a prevista pela norma; refere-se ao fato de que a norma realmente obedecida e
aplicada; nesse sentido, a eficcia da norma diz respeito, como diz Kelsen, ao fato real
de que ela efetivamente aplicada e seguida, da circunstncia de uma conduta humana
conforme norma se verificar na ordem dos fatos. o que tecnicamente se chama
efetividade da norma. Eficcia a capacidade de atingir objetivos previamente fixados
como metas."

25
Tratando-se de normas jurdicas, complementa o autor [p. 68], a eficcia consiste na
capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise,
realizar os ditames jurdicos objetivados pelo legislador. Por isso que se diz que a
eficcia jurdica da norma designa a qualidade de produzir em maior ou menor grau,
efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos de
que cogita; nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou
executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica.

Obviamente, por estar umbilicalmente dependente da validade, qualquer fator externo


que alcance a norma para invalid-la ou obstar seus efeitos, total ou parcialmente, como
ocorre nos casos de revogao, declarao de inconstitucionalidade ou suspenso de
efeitos por liminar dotada de amplitude erga omnes, atingir na mesma intensidade a sua
eficcia.

Vigncia, validade e eficcia, portanto, podem at interagir no que diz respeito norma,
mas constituem qualidades distintas da mesma e no precisam necessariamente
coexistir em todas as hipteses.

1 O que significa norma?

Tanto assim que uma norma pode ser vlida, vigente e eficaz; pode ser vlida e vigente
e no ter eficcia; pode ser vlida e no possuir vigncia nem eficcia, como tambm
pode apresentar-se destituda de todas essas qualidades, no possuindo validade, nem
vigncia, nem eficcia.
Assim, por exemplo, se uma determinada norma, editada segundo o processo tcniconormativo, portanto vlida, devidamente sancionada e publicada, logo vigente, que
disponha que todos os carros devero possuir obrigatoriamente um determinado item de
segurana, que por fora da quebra ou desativao da nica indstria que o produzia,
deixou de existir no mercado, ser ineficaz quanto a esta imposio.
A eficcia, no sentido jurdico, diz respeito com a capacidade da norma de produzir
efeitos. Essa capacidade possui uma larga faixa de incidncia, podendo ser total ou
parcial e, ainda, cabendo falar-se em normas que so apropriadas a produzir efeitos mais
ou menos intensos e relevantes.
Em sede de Direito Constitucional, costuma-se dizer que a eficcia social precede a
eficcia jurdica, pois uma constituio que no atende aos anseios de seu povo e no
merece observncia jamais chega a ser respeitada como uma Lei Maior.

9.4 QUESTES PARA ENTENDIMENTO


2 O que diferencia uma norma moral de uma norma jurdica?
3 Quais as caractersticas da norma jurdica?
4 Quais os tipos de norma jurdica?
5 Quando uma lei se torna sem efeito? Quais as formas de se fazer isso?
6 O que vacatio legis?
7 A partir de quando uma Lei vlida?
8 Quando a lei passa a ter vigncia?
9 Em que situao a norma jurdica pode retroagir?
10 O que Ato jurdico perfeito; coisa julgada e direito adquirido?
11 Leia a formulao e aps, responda Sim (S) ou No (N).
Toda lei eficaz vlida? (

Toda lei vlida eficaz? (

Toda lei vigente vlida/ (

Toda lei eficaz vigente? (

No campo das legislaes ordinrias, entretanto, ocorre o inverso. S aps integrar o


ordenamento jurdico e tornar-se apta a produzir efeitos, logo, dotada de validade,
vigncia e eficcia, que uma lei poder passar pelo crivo da observncia social, para
ter eficcia social. Neste caso, a eficcia jurdica que precede social.

Toda lei vigente eficaz? (

Toda lei vlida vigente? (

Pode uma lei ser vlida, no ser vigente e ser eficaz? (

Finalmente, a eficcia de uma norma pode ainda sofrer limitaes ou mesmo depender
de outra norma para se realizar. o caso das normas de eficcia limitada ou de eficcia
contida, que a despeito de erigirem previso de conduta, asseveram que determinado
conceito ou fator ser ditado por norma complementar, ou nos termos da lei, quando a
lei ainda no foi editada.

Pode uma lei ser vlida, ser vigente e no ser eficaz? (

Pode uma lei ser vlida, no vigente e no eficaz? (

Pode uma lei ser eficaz, no ser vlida e no vigente? (

Pode uma lei ser eficaz, ser vlida e no ser vigente? (

26
Pode uma lei ser vigente, no ser vlida e ser eficaz? (

Pode uma lei ser vigente, ser vlida e no ser eficaz? (

9.5 LEITURA COMPLEMENTAR:


GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do Direito. 39 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. p. 49-78.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do Direito. 17 ed. So
Paulo: Saraiva, 2005. p. 334-413.

10.2 FONTES FORMAIS


O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatrios por diversas formas de
expresso, notadamente pela lei, pelo costume, pela sentena e pelo contrato. Do ponto
de vista formal, ento, as fontes jurdicas seriam os modos de manifestao do direito
mediante os quais o jurista conhece e descreve o fenmeno jurdico, ou seja, a forma
atravs da qual o jurista busca a informao desejada, seja nas leis, na jurisprudncia
ou na doutrina. Portanto, so os canais por onde se manifestam as normas materiais.

NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 29 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 83-96.

meio que traduzem as normas (lei, costume, smulas) em palavras para facilitar seu
conhecimento pelo jurista e sua aplicao pelo rgo competente. Assim, so os meios
de conhecimento e expresso do direito, pelos quais se pode identific-lo.

10 FONTES JURDICAS37

Pode-se dizer que o direito resulta de certos fatores sociais e de valores, mas se
manifesta como ordenao vigente e eficaz, mediante certas fontes formais, que so: o
processo legislativo (do qual resulta a lei como expresso do Poder Legislativo), a
atividade jurisdicional (da qual resulta a sentena como expresso do Poder Judicirio),
a prtica consuetudinria (da qual resulta o costume como expresso do poder social) e
o poder negocial (do qual resulta o contrato como expresso da autonomia da vontade).

O direito no produto arbitrrio da vontade do legislador, mas uma criao que se


baseia na vontade social. Do ponto de vista material ou real, ento, as fontes jurdicas
seriam os fatores reais que condicionaram o aparecimento de norma jurdica, ou seja,
so os fatores que levaram a produo da norma.

10.1 FONTES MATERIAIS


Abrangem fatores sociais (histricos, religiosos, naturais, demogrficos, higinicos,
polticos, econmicos, morais) e tambm valores de determinada poca (ordem,
segurana, paz social, justia). O conjunto destes fatores sociais e axiolgicos determina
a elaborao do direito atravs de atos dos legisladores, magistrados, indivduos, etc.
Tais fatores decorrem das convices, ideologias e necessidades de cada povo em certa
poca, atuando como fonte de produo do direito positivo, pois condicionam o
aparecimento e as transformaes das normas jurdicas.
Portanto, as fontes materiais no so o direito positivo, mas os valores e circunstncias
sociais que determinaram a formao e o contedo das normas jurdicas. Estas normas
so veiculadas/manifestadas atravs das fontes formais.
37

Extrato de Texto da Professora Fernanda Cristina da Silva.

As fontes formais so estatais (lei e jurisprudncia) e no-estatais (costume, doutrina,


poder negocial e o poder normativo dos grupos sociais) e supra-estatais (tratados e
convenes internacionais).
10.2.1 Fontes formais estatais
10.2.1.1 A lei

A legislao tem uma importncia fundamental nos pases de direito escrito, sendo uma
das mais importantes fontes formais estatais. Mesmo nos pases onde o direito no
obra exclusiva do legislador, como na Inglaterra, onde prevalece o costume, ou nos EUA,
onde prevalece a atividade jurisdicional, vem crescendo a influncia do processo
legislativo. Isto acontece porque no Estado moderno, Estado de Direito, existe uma
tendncia muito forte de codificar o direito para atender a uma exigncia de maior certeza
e segurana para as relaes jurdicas. A lei a forma moderna de produo do Direito
Positivo.
No Brasil a legislao, ou a atividade legiferante, fonte jurdica por excelncia,
entendida como um processo pelo qual um ou vrios rgos estatais formulam e

27
promulgam normas jurdicas de observncia legal. A lei, portanto, apenas produto da
legislao, ou seja, produto da atividade legiferante.

que cada uma destas entidades detm competncia legislativa prpria, ditada pelo texto
constitucional.

Assim, lei pode ser entendida em trs acepes, a saber:

Lei delegada (mesmo nvel da ordinria) elaborada e editada pelo Presidente da


Repblica, por Comisso do Congresso Nacional ou qualquer de suas Casas (Cmara
dos Deputados ou Senado), em razo da permisso dada pelo Poder Legislativo, e nos
limites postos por este. uma delegao de competncia, ou seja, uma permisso do
Poder Legislativo que passa a competncia de fazer uma lei ao Presidente. Isto ocorre
atravs de uma resoluo (no caso do Presidente ou Comisso do CN) ou de uma
deciso (no caso de umas das Casas do CN). Existem matrias que no podem ser
objeto de delegao. O texto da lei delegada fica ainda sujeito apreciao do CN, que
verifica se ela est dentro do havia sido permitido.

Amplssima: em que o termo lei empregado como sinnimo de quaisquer normas


costumeiras ou escritas, no necessariamente jurdicas. (lei de Mendel, lei de Newton...)
Ampla: em que o termo lei entendido como aquilo que se l, e neste sentido, designa
todas as normas jurdicas escritas, sejam elas decorrentes do Poder Legislativo, sejam
os decretos, os regulamentos, ou outras normas baixadas pelo Executivo. Neste sentido,
quer significar todos os atos de autoridade cuja misso consista em editar normas gerais,
sob a forma de injunes obrigatrias, como so as leis propriamente ditas, os decretos,
os regulamentos, etc.
Estrita ou tcnica: em que o termo lei significa apenas a norma jurdica elaborada pelo
Poder Legislativo, por meio de processo de formao adequado, promulgada e
publicada, segundo os ditames constitucionais.
a) Leis primrias
So primrias as seguintes espcies de leis:
Lei constitucional ou Constituio que tem predominncia sobre todas as demais
normas integrantes do ordenamento jurdico. a lei das leis, que organiza e estrutura o
Estado e governo, bem como prescreve direitos individuais, a serem respeitados pelo
Poder Pblico, limitando a ao legislativa estatal, prevendo instrumentos de garantia
destes direitos. Alm disso, prescreve como se deve produzir outras normas, tanto
acerca do contedo como da forma, j que a Constituio a definidora de direitos e
tambm a definidora do processo legislativo (normas que definem como as normas
infraconstitucionais devem ser editadas). Esto neste mesmo mbito as emendas
Constituio, que inovam o direito vigente, quer modificando, quer editando novos
preceitos obrigatrios. .
Lei complementar que so normas de organizao bsica do Estado ou de seus
servios, cuja matria est prevista na Constituio e cuja aprovao depende de
quorum qualificado (maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional). A lei
ordinria, o decreto-lei e a lei delegada sujeitam-se s disposies contidas em lei
complementar, sob pena de invalidao, se a contradisserem.
Lei ordinria editada pelo Poder Legislativo da Unio, dos Estados e Municpios, com a
sano do chefe do Executivo. Lembrar que em virtude de sermos uma Federao, no
h qualquer supremacia da lei ordinria federal em relao estadual e municipal, j

Medidas provisrias (mesmo nvel da ordinria) no lei, pois um ato normativo


expedido pelo Presidente da Repblica, no exerccio de sua competncia constitucional,
em caso de extraordinria urgncia e necessidade, cuja eficcia cessa, retroativamente,
se no for aprovado pelo CN. Veio substituir o antigo decreto-lei, do regime militar. Diz o
art. 62 da Constituio que o Presidente da Repblica poder adotar medidas
provisrias, com fora de lei, em caso de relevncia e urgncia.
Decreto legislativo (mesmo nvel da ordinria) so normas aprovadas pelo prprio CN
acerca de matrias que so de sua exclusiva competncia, como a ratificao de tratados
e convenes internacionais e o julgamento das contas do Presidente da Repblica. No
existe sano neste caso, e, portanto, sua promulgao ordenada pelo Presidente do
Senado.
Resolues do Senado com fora de lei ordinria so deliberaes de uma das
Cmaras do Poder Legislativo ou do prprio CN sobre assuntos de seu interesse
particular, como a licena ou perda de mandato por deputado ou senador. Aqui tambm
no existe sano presidencial, e sua promulgao determinada pela mesa do Senado.
b) Leis secundrias
So espcies de leis secundrias, ou seja, leis em sentido amplo que dependem de outra
lei hierarquicamente superior que lhes d suporte e fundamentao, as seguintes leis:
Decretos regulamentares normas jurdicas gerais, abstratas e impessoais estabeleci
das pelo Poder Executivo da Unio, Estados e Municpios, para desenvolver uma lei,
seja para facilitar sua execuo ou aplicao. Como esto sujeitas lei que Ihes
hierarquicamente superior, no podem ampliar nem reduzir o contedo da norma legal
que regulamentar.

28
Instrues ministeriais so instrues expedidas pelos Ministros de Estado para
promover a execuo de leis, decretos e regulamentos.
Circulares normas que visam ordenar de maneira uniforme o servio administrativo. portarias normas gerais que um rgo superior (desde o Ministrio at a mais simples
repartio pblica) edita para serem observadas pelos seus subalternos. Possuem vrias
finalidades, como a designao de servidores para determinadas funes, abertura de
sindicncia e de processos administrativos.

ser arquivado. No entanto, existe a possibilidade de emenda pela Casa revisora, quando
ento o projeto deve retornar para a Casa de origem e ser novamente colocado em pauta
para votao. Se a emenda for rejeitada, o projeto ser arquivado.

O processo legislativo, ou seja, a forma pela qual devem ser elaborados os atos
normativos referidos pela Constituio (art. 59), vem a ser um conjunto de fases
constitucionalmente estabelecidas, pelas quais h de passar o projeto de lei, at sua
transformao em lei de vigncia plena. O processo legislativo se desdobra nas
seguintes etapas:

Sano/Veto: aprovado pelo Legislativo, o projeto remetido sano ou veto do


Executivo, que ato exclusivo da alada do Poder Executivo (Presidente, Governador e
Prefeito). Sano a aquiescncia/concordncia do chefe do Executivo com o texto
aprovado pelo Legislativo. A sano presidencial pode ser expressa, quando
manifestada por despacho, ou tcita, quando o presidente no se pronuncia num prazo
de quinze dias. Com a sano o projeto se transforma em lei. J o veto presidencial a
oposio ou recusa ao projeto, por inconstitucionalidade ou inconvenincia, podendo ser
total ou parcial (no se admite veto de palavra isolada). Vetado o projeto, este volta ao
Legislativo, que poder aceitar ou rejeitar o veto. Se acatar o veto, termina o processo
legislativo, e o texto aprovado com o veto, devendo ser encaminhado para a sano
presidencial. Para rejeio do veto necessria sesso conjunta do CN, ou seja, as duas
Casas juntas devem deliberar sobre a rejeio do veto, atravs do voto da maioria
absoluta dos deputados e senadores, em escrutnio secreto. Neste caso de rejeio do
veto presidencial, o projeto deve retornar para o chefe do Executivo que determinar a
sua promulgao, sem sano.

Iniciativa o ato que desencadeia o processo legislativo, e ocorre com a apresentao


de um projeto de lei propondo a adoo de um novo direito. A iniciativa compete ao
prprio Legislativo (atravs de qualquer de seus membros ou de Comisso de qualquer
das Casas do CN), ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos
Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da Repblica e tambm aos cidados,
conforme a matria.

Promulgao: depois de transformado em lei o projeto, aps a sano ou recusa do


veto, o Executivo autentica a lei, atestando sua existncia, ordenando sua aplicao e
cumprimento atravs da promulgao. Isto deve ocorrer at 48 h aps a sano ou da
comunicao da rejeio do veto. Se no o fizer o Presidente da Repblica neste prazo,
cabe ao Presidente do Senado Federal, em igual prazo, e, sucessivamente, ao Vice
Presidente do Senado.

Discusso do projeto de lei a fase logo em seguida iniciativa, e acontece nos corpos
legislativos, nas prprias Comisses Tcnicas Parlamentares especializadas na matria
sobre a qual versa o projeto, podendo receber emendas. Passado pelo crivo das
comisses, o projeto dever ir ao plenrio para discusso e aprovao pelas duas Casas,
pois nosso sistema bicameral (indispensvel aprovao do projeto pelas duas
Casas).

Publicao: aps a promulgao, vem a publicao em Dirio Oficial, indispensvel para


que a lei seja considerada vlida, tornando-a pblica, possibilitando o seu conhecimento
pela autoridade. Diferente da data da publicao da lei, a data da sua entrada em
vigncia, que ocorre transcorrido o prazo da vaca tio legis (45 dias), ou na data que
estiver expressa no prprio texto legal. Consequncia natural da vigncia da lei a sua
obrigatoriedade, disposta no art. 3 da LICC, (lei de introduo ao cdigo civil) ao dizer
que "ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece". Ou seja, firmase a presuno de que todos conhecem alei.

Ordens de servio so comandos concretos, pois se destinam a um certo tipo de


servio a ser executado por um ou mais agentes credenciados para tanto.
c) Processo Legislativo

Deliberao ou votao ocorre conforme o processo de aprovao ou rejeio por parte


de cada Casa. O plenrio pode se manifestar contra ou a favor do projeto, sendo que a
aprovao ser por maioria simples, se tratar de projeto de lei ordinria, ou maioria
absoluta, se tratar de projeto de lei complementar. Pode o projeto iniciar tanto na Cmara
dos Deputados como no Senado, sendo que iniciado numa das Casas a outra funcionar
como Casa revisora. Se o projeto for aprovado tambm na Casa revisora, deve continuar
o seu trmite (sano, promulgao e publicao), mas se for rejeitado, dever o projeto

10.2.1.2 A jurisprudncia

a) Significado: Na prtica, quer dizer anlise que os tribunais desenvolvem acerca do


Direito. Ou seja, o conjunto uniforme e constante das decises judiciais sobre casos

29
semelhantes. No se confunde com a sentena que uma deciso individualizada,
aplicvel a um caso concreto.
Segundo Miguel Reale, jurisprudncia a forma pela qual o direito se revela, e que se
processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de
decises dos tribunais.
Diferente do legislador, que, ao criar uma norma jurdica, generaliza um tipo legal, o
magistrado, no generaliza, mas cria uma norma jurdica individual, incidente sobre um
dado caso concreto. Para tanto, o juiz repensa a norma geral, confronta-a com a
realidade social, procurando a soluo justa para o caso individualizado, de forma que a
produo de uma sentena implica um complexo de atos de verdadeira elaborao de
uma norma para a caso concreto. Desta maneira diz-se que a funo jurisdicional
nitidamente criadora, desenvolvida atravs da interpretao, integrao e correo da
norma.
b) Espcies: A jurisprudncia pode ser secundum legem, ou seja, aquela que se limita
a interpretar determinadas regras definidas na ordem jurdica; praeter legem isto ,
aquela surgida na falta/omisso de regras especficas; e, contra legem, ou seja, aquela
que se forma ao arrepio da lei, contra as disposies desta, surgida quase sempre em
face de leis anacrnicas ou injustas.
10.2.2 Fontes formais no estatais
10.2.3.1 O costume

Forma de expresso do direito, decorrente da prtica reiterada de certo ato com a


convico de sua necessidade jurdica, forma que predominou at a escrita. a mais
antiga das fontes do direito, j que nos povos primitivos inexistiam normas jurdicas
escritas. Neste sentido tem grande importncia dentre as fontes do Direito.
O Costume a criao da conscincia comum de um povo, que nasce espontnea e
naturalmente, como decorrncia do exerccio de direitos e obrigaes. Enquanto a lei
um processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a opinio do Estado, o
costume uma prtica.
Gerada espontaneamente pelas foras sociais e de forma inconsciente. Normalmente, o
costume oral, mas no se ope ao direito escrito.

38

Art. 569. O locatrio obrigado: [...] II a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados,
e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar;

Como a lei nunca contm toda a infinidade de relaes emergentes da vida social que
demandam uma garantia da ordem jurdica, mister manter ao seu lado, quando omissa
aquela, as fontes subsidirias do direito, como o costume. No entanto, vale ressaltar,
fonte subsidiria do direito, pois a prpria LlCC dispe que o costume s tem cabimento
quando se esgotarem todas as potencial idades legais.
Espcies: secundum legem, ou seja, segundo a lei (quando a lei a ele se reporta
expressamente e reconhece sua obrigatoriedade, como p. ex. Art. 569, II do CC 38),
praeter legem, ou seja, na falta da lei (quando intervm na falta ou na omisso da lei,
como pex. Art. 4 da LlCC39), e contra legem, isto , contra a lei (no desuso da lei, quando
o costume simplesmente suprime a lei, ou no costume ab-rogatrio, quando o costume
cria uma nova regra, apesar da ideia dominante de que uma lei s pode ser revogada
por outra). O costume contra legem s deve ser admitido em casos excepcionais, como
o de desajuste entre a realidade dos fatos e comando normativo, desde que fundada na
justia.
10.2.3.2 A doutrina

Chamada fonte mediata do Direito em nossa poca, teve grande importncia em Roma,
surgido com Augusto que concedeu a uma classe de jurisconsultos eminentes o poder
de responder a consultas versando sobre problemas jurdicos. Depois na Idade Mdia,
quando foi introduzido o Direito Romano na Europa por obra dos juristas medievais.
Assinala-se que o Direito comum dominante na Alemanha at 1900 era obra exclusiva
da doutrina. Mas a questo terica da doutrina como fonte jurdica s surgiu no sculo
XIX, com o advento da codificao.
Conjunto de ideias, regras e princpios enunciados nas obras dos jurisconsultos sobre
determinadas matrias jurdicas. So os estudos e teorias, de carter cientfico,
desenvolvidos por juristas acerca do direito, com o objetivo de sistematizar e interpretar
as normas vigentes e de conceber novos institutos jurdicos, reclamados pelo momento
histrico.
Por certo, a doutrina no cria direito, sem o beneplcito dos tribunais e sem a
sedimentao do costume, mas, quando for dominante, sem dvida, um recurso
importante na elaborao, reforma e aplicao do direito, devido sua grande influncia
na legislao e na jurisprudncia. Ex. o princpio do pacta sunt servanda40 foi atenuado
pela ideia doutrinria da clusula rebus sic standibus (que o pacto somente continua
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princpios gerais de direito.
40 Quer dizer: "os pactos devem ser respeitados" ou mesmo "os acordos devem ser cumpridos".
39

30
valendo se as coisas permanecerem no estado vigente ao tempo da estipulao-Teoria
I da Impreviso).Ex. utilizao do argumento da autoridade, ou seja, os juzes socorremse do prestgio do nome de certos juristas para fundamentar suas decises.
10.2.3.3 Poder Negocial (contrato)

No fim do sculo XIX alguns autores comearam a admitir o contrato como uma das
fontes jurdicas j que uma manifestao de vontade exteriorizada com o fim de
produzir efeito jurdico.
Miguel Reale assinalou a importncia do contrato como fonte do direito, j que o poder
negocial tem a fora de gerar normas jurdicas particulares e individualizadas que s
vinculam as partes da relao jurdica.
Neste sentido, o poder negocial conferido aos particulares concede que estes possam
estabelecer normas jurdicas individuais, e assim, as partes contratantes podem acordar
que devem se conduzir de determinada maneira, uma em face da outra.
10.2.3 Fontes formais supra estatais
As chamadas fontes supra-estatais, ou seja, aquelas fontes que esto acima do Estadonao, sendo que algumas independem do consentimento do Estado, como os costumes
internacionais, e outras dependentes do consentimento, como os tratados e convenes.
Estes ltimos so os acordos concludos por escrito entre Estados soberanos, contendo
regras gerais disciplinadoras de suas relaes. Estabelecem uma norma de validez
internacional circunscrita aos pases que o celebrarem, ratificarem ou a eles aderirem,
no obrigando a terceiros Estados que no os tiverem ratificado ou aderido.
A conveno como se fosse uma lei, prevendo inclusive a data de entrada em vigncia,
e os Estados aderentes devem cumprir suas disposies, j que os tratados possuem
obrigatoriedade fundamentada no princpio do pacta sunt servanda, segundo o qual os
Estados devem respeitar os pactos por eles estabelecidos. O Tratado para se
transformar em norma de direito interno, tendo fora de lei, portanto, obrigando o juiz a
respeit-lo e aplic-lo, deve ser, depois de ratificado internacionalmente, aprovado pelo
Congresso Nacional (decreto legislativo) e promulgado por decreto do Presidente da
Repblica. Os tratados, desde a Conveno de Viena de 1969, so regidos por normas
escritas que disciplinam a elaborao, aprovao, ratificao, adeso, interpretao,
aplicao, modificao e extino dos tratados.
Conceituando...:

Tratado: Denomina-se tratado o ato bilateral ou multilateral ao qual se deseja atribuir


especial relevncia poltica. Genericamente um acordo internacional.
Conveno: atos multilaterais, oriundos de conferncias internacionais e que versem
assunto de interesse geral. um tipo de instrumento internacional destinado em geral a
estabelecer normas para o comportamento dos Estados em uma gama cada vez mais
ampla de setores.
Acordo: Acordo expresso de uso livre e de alta incidncia na prtica internacional,
embora alguns juristas entendam por acordo os atos internacionais com reduzido nmero
de participantes e importncia relativa. Acordos podem ser firmados, ainda, entre um
pas e uma organizao internacional.

10.3 QUESTES PARA ENTENDIMENTO


1 O que uma fonte jurdica?
2 Como se dividem as fontes jurdicas?
3 O que fonte jurdica material?
4 Como se dividem as fontes jurdicas formais?
5 O que diferencia uma sentena de uma jurisprudncia?
6 Quais as fases do processo legislativo?
7 Quais os tipos de maioria utilizados em votaes?
8 O que diferencia a maioria simples da maioria absoluta?
9 Como pode ser entendida a categoria Lei?
10 Em que sentido possvel afirmar que o magistrado cria Lei?

10.4 LEITURA COMPLEMENTAR


GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do Direito. 39 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. p. 109-118
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do Direito. 17 ed. So
Paulo: Saraiva, 2005. p. 283-233.