CIDADANIA E EFETIVIDADE DO PROCESSO

DOUTRINA

CIDADANIA E EFETIVIDADE DO PROCESSO

J. J. Calmon de Passos
Professor
"A efetividade do injusto , na verdade, a consagrao da inefetividade do
processo e da tutela jurdica"

1. O tema proposto para a nossa conferncia sugere haver nexo

relevante entre cidadania e efetividade do processo ou nos convida, no
mnimo, a refletir sobre isso. Cidadania e efetividade do processo so duas
palavras dotadas, em nosso pas e em nossos dias, de intensa energia
mobilizadora e forte carga simblica. Uso essas expresses para traduzir a
fora de que se revestem certos vocbulos para suscitar convices que
pretendem descartar qualquer reflexo e fundamentar comportamentos que
desejam se isentar de toda valorao crtica. Essa atitude, contudo,
inaceitvel e traduz, necessariamente, ou perversa manipulao ideolgica
ou ingnua postura em face da realidade. Contra ela precisamos lutar e
denunci-la sempre que se fizer presente.
2. Reflitamos, inicialmente, sobre o que seja efetividade. Segundo os dicionrios,
efetividade a qualidade do que efetivo, do que se manifesta por um efeito real, o que
realmente existe. Se os consultarmos sobre o termo eficcia, tambm v-lo-emos
associado quilo que produz o resultado desejado, que d bom resultado; e quando se vai
ao vocbulo eficincia, encontramo-lo vinculado virtude de produzir certo efeito. Em
verdade, eficincia, eficcia e efetividade se imbricam em torno da mesma realidade a
dos efeitos ou conseqncias de algo. No nosso linguajar tcnico, dogmtico-conceitual,
firmou-se a distino entre eficcia (aptido para produzir determinado efeito) e
efetividade (a concreta produo de efeitos). Vlido o ato ou negcio jurdico, ele
eficaz, salvo se sujeito condio suspensiva. Mas apenas quando logra realizar
materialmente as conseqncias que lhe foram formalmente imputadas que se deve
falar de sua efetividade. Nesses termos, correto referirmo-nos a processos vlidos, que
necessariamente so eficazes, mas cuja efetividade dependeria de virem a ocorrer
concretamente as conseqncias por meio deles prescritas. Um exemplo simples. Algum
postula ser reintegrado na posse de um imvel de que se diz esbulhado por outrem. A
tutela jurdica desejada e que cumpre ser efetivada a de, sendo vencedor o demandante,
recuperar a posse perdida. Caso improcedente o pleito, quem faz jus tutela o ru,
traduzindo-se sua efetividade na manuteno do status quo ante. A sentena, num ou
noutro sentido, se vlida, eficaz. Constitui ttulo autorizador da prtica de atos de
coero que assegurem um dos dois resultados antes referidos. Carecer de efetividade,

entretanto, se, concretamente, no for o demandante, caso vencedor, restabelecido

materialmente na posse da coisa de que foi esbulhado, bem como carecer de efetividade
a sentena de que no resulte para o ru, caso vencedor, a segurana de no ser molestado
em sua posse pelo autor. Decorreria, assim, a efetividade do mero confronto entre o
decidido e o concretamente obtido.

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3. Para avaliar o acerto ou desacerto dessa perspectiva, cumpre aprofundar nossa anlise.
Comecemos por confrontar o agir do jurista com o de outros operadores do saber. Os que
se ocupam com as cincias naturais lidam com fatos concretos, mensurveis,
quantificveis. Quando formulam suas hipteses de trabalho, submetem-nas ao controle
da contraprova emprica. Nessa ordem de coisas, os fatos condicionam as concluses e se
estas deles se divorciarem necessariamente se desqualificam como concluses aceitveis.
Nas cincias humanas, operamos com fatos, sem dvida, mas no so eles, em sua
materialidade, o objeto de nosso pensar, e sim o sentido e a significao que lhes
emprestamos, com o que estruturamos nossa compreenso a seu respeito. E com esse
sentido, significao e compreenso que trabalhamos, no com os fatos em sua estrita
materialidade. Fazmo-lo, inclusive, sem que os fatos tenham, de imediato, sobre nossas
concluses, qualquer poder de desconfirmao. Por isso mesmo propugna-se, hoje,
distinguir uma racionalidade cognitiva, prpria das cincias que manipulam fatos
mensurveis e concluses suscetveis de controle pela contraprova emprica, de uma
outra espcie de racionalidade, a comunicativa, adequada para as cincias que trabalham
com a compreenso. No particular do direito, as coisas ainda mais se agravam, porque,
manipulando sentidos, significaes e compreenses imputados aos fatos, ele se
vocaciona necessariamente para gerar realidade. O direito, j se acentuou, persegue uma
finalidade prtica, no simplesmente um dizer sobre algo sim um dispor prtico, no que
se distingue do objetivo das demais cincias humanas, que no concluem
impositivamente. No mbito das cincias naturais, os fatos condicionam o saber; aqui, no
espao das cincias humanas, o saber pretende condicionar os fatos e, no particular do
jurdico, vai alm do simples pretender, revestindo-se o operar do jurista do poder de
conform-los, ainda que em termos de devir. Assim, aquela submisso do cientista fora
determinante dos fatos, presente nas cincias exatas, relevante em quase todas as cincias
humanas, praticamente de todo se ausenta no atuar do jurista, que se coloca, inclusive, em
condies de gerar faticidade, quando o direito (produzido) se faz deciso impositiva. Por
isso j se demonstrou que, no mbito do jurdico, o fato passado cede, em termos de
relevncia, ao fato futuro que est in nuce na deciso. Destarte, sendo o direito impotente
para mudar o que foi (realidade) direcionando todo o seu poder para o que deve ser
(futuro) tem potencialmente a capacidade de determinar o que deve ser em total
descompasso com o que foi e que deveria, teoricamente, condicionar o que deve ser. O
direito, por isso, tem o poder de desconfirmar e desconhecer o passado, a par de sua
periculosidade no determinar o futuro em descompasso com o passado. Quando se fala
em efetividade no mbito de outros saberes, o passado condicionante; no h
discricionariedade nem arbitrariedade possveis. A concluso serva do passado real. No
jurdico, tudo diferente. O prprio fato passado, que se pretende colocar como suposto
da conseqncia jurdica, ele prprio, construdo pelo e no processo de produo da
deciso, sem que o efetivamente acontecido antes tenha qualquer fora determinante
decisiva. Se no manipulei um cido e um sal jamais obterei um produto quimicamente
reconhecvel como base. O jurista, ao contrrio, no opera necessariamente com um fato
concreto. Ele desenvolve sua atividade tendo como objeto um fato pretrito cuja
reconstituio apenas se d em termos de narrativa e cuja comprovao somente pode
ocorrer por meios indiretos. O fato narrado no processo no necessariamente um dado
da realidade objetiva, suscetvel de controle emprico, e sim uma declarao de cincia

(no sentido de haver testemunhado algo) ou uma declarao de vontade ditas consumadas
no passado, suscetveis apenas de juzos de probabilidade sobre elas. Na medida em que
se fragiliza ou minimiza essa prvia verificao dos fatos desvirtua-se, em sua essncia,
toda a dignidade do jurdico, retomando ele a sua vetusta cara de pura dominao. Ainda
que inconscientemente, quantos tecem loas efetividade como valor em si mesma
representam, na verdade, a sobrevivncia atvica da vocao desptica dos detentores de
poder. Se a veste nova, ela apenas fantasia o velho homem, que permanece com a mente
e o corao de ontem.

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4. A concluso que se tira do que foi exposto a de que, ao predicarmos a efetividade

como valiosa por si mesma, deixamos de nos preocupar com a qualidade ou valor do
decidido, dando prevalncia concreo do que foi decidido, pouco importando sua
bondade ou valia. Desse prisma, mencionar-se efetividade da tutela e efetividade do
processo um modo de falar apenas sobre a necessidade (poltica) de se tornar
incontrastvel o ato de poder do magistrado. O que foi decidido, sendo um dizer
autoritativo, deve gerar conseqncias materiais, precisamente aquelas postas como
objeto do ato de poder. O discurso, nesse prisma, torna-se oblquo e despistador, pois sob
a colorao de porfiarmos em prol de uma garantia individual constitucionalmente
assegurada e de um benefcio para o usurio, preocupamo-nos exclusivamente em
prestigiar, tout court, o ato de poder, a autoridade da deciso do magistrado. HANNAH
ARENDT, com lucidez e sensibilidade, j nos advertira sobre ser imprescindvel
distinguirmos utilidade de significncia. Mostrou que em termos de utilidade os fins
justificam os meios, porque em ateno ao produto final que as ferramentas so
projetadas e os utenslios so inventados (vale dizer, os instrumentos) e o produto final
que organiza o prprio processo de trabalho, tudo sendo julgado, durante ele, em termos
de adequao e serventia em relao ao fim desejado, e nada mais. Agindo assim, lembra
ela, descartamos o pensar sobre uma distino que fundamental, a que existe entre
utilidade e significncia, expressa na linguagem pela diferena entre para qu e em nome
de qu. Resultado disso perdermo-nos na cadeia interminvel de meios e fins, sem
jamais chegarmos a algum princpio que possa justificar a categoria de meios e fins, isto
, a categoria da prpria utilidade. O para qu torna-se o contedo do em nome de qu.
Em outras palavras, a utilidade, quando promovida a significncia, gera a ausncia de
significado.
5. Associando efetividade da tutela jurdica a efetividade do que for decidido na
sentena, estamos incidindo no grave erro de perspectiva denunciado por HANNAH
ARENDT, buscando emprestar significncia ao que apenas til e de utilidade, vale
enfatizar, s refervel ao poder, jamais reportvel ao usurio, mesmo quando este,
ocasional e indiretamente, venha a obter alguma vantagem material daquele ato de poder.
Se desejamos restabelecer a dimenso humanstica filosoficamente adequada para nosso
pensamento e a dimenso democrtica politicamente correta para nossa convivncia,
teremos que direcionar a reflexo para o em nome de qu se deve postular a efetividade
da tutela, antes de equipar-la efetividade da deciso do magistrado. Se assim o
fizermos, observaremos quanto equivocado e socialmente perigoso deslocar-se o
enfoque para o produto o para qu (a sentena) quando o social e politicamente
relevante, humanstica e democraticamente, o em nome de qu se postula essa
efetividade, vale dizer, a garantia de que j no mais nos submetemos a homens, sim a
normas. Se afirmarmos que todo ato de poder traz em si, necessariamente, a exigncia de
sua efetividade, nosso discurso versar sobre o despotismo, no sobre algo compatvel
com cidadania, essencial a toda organizao poltica democrtica.

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6. Precisamente nessa perspectiva que se evidencia o nexo entre efetividade do

processo, efetividade da tutela jurdica e cidadania. Efetividade do processo ou
efetividade da tutela jurdica no se equipara efetividade da sentena, enquanto ato de
poder, mas da sentena que atenda ao em nome de qu se institucionaliza numa ordem
poltica democrtica. Temos dito reiteradamente que se alguma caracterstica
ineliminvel, quando se pretende conceituar democracia, ela ser o postulado de que
todos os homens so substancial e originariamente iguais, por natureza, pelo que ningum
se pode atribuir a condio de senhor ou soberano do outro. Consectrio disso tambm
o princpio, igualmente essencial, de que em uma organizao democrtica o poder s
legtimo quando exercitado em termos de servio e nos precisos limites em que foi
outorgado, vale dizer, no estrito espao da competncia previamente definida e
formalizada no pacto poltico bsico que a Constituio. Uma relao jurdica de poder
estabelecida entre iguais s legtima teorizando-se o poder como funo, servio,
exercitvel exclusivamente na medida em que for deferido pela vontade dos que se
obrigaram a obedecer, que se permitiram ser governados em benefcio comum. nesse
exato momento que se configura a cidadania e surge o cidado, aquele que governado
sem poder ser oprimido. S nesse espao institucional possvel o desempenho do papel
poltico de cidado. Como acentua PRZEWORSKI, a democracia no nem mesmo, em
termos radicais, o poder do povo, a transferncia da soberania ao povo, abatido o
Prncipe, mas, sim, a destruio de qualquer Prncipe, qualquer Senhor ou Soberano,
encarado o poder poltico pragmaticamente, como um sistema de negociaes e de
equilbrios parciais e instveis entre interesses diferentes e opostos. Falar-se de cidadania
sem esses pressupostos violentar-se a realidade, alienar para dominar, manipular
ideologicamente com vistas a desmobilizar resistncias e assegurar privilgios. Em
termos de processo e de tutela jurisdicional, o que lhes empresta legitimidade no o
traduzirem-se em ato de poder (deciso do magistrado), sim em ato de um servidor que se
desincumbe, com fidelidade, do que lhe foi deferido para servir, fidelidade que se
objetiva e comprova com a obedincia a quanto foi colocado como expectativas
previamente formalizadas para soluo dos conflitos sociais, fidelidade a um justo que
no captado de algo metafsico, religioso ou enraizado na tradio, valioso em si
mesmo e por si mesmo, a ser revelado por este novo "homem sagrado" da sociedade
moderna, o magistrado, sim ao justo discursivamente definido pelos que participam da
tarefa democrtica de auto-regulao de sua convivncia poltica, o que reclama sempre,
e prioritariamente, o respeito s regras do jogo e a vinculao de todos ao devido
processo legal (constitucional). Destarte, postular a efetividade da tutela jurdica s se
legitima se o que se advoga a vinculao necessria do magistrado ao que lhe foi
prescrito impositivamente como diretriz para soluo dos conflitos. Precisamente porque
a isso ele se submete, deve tambm, atravs de sua deciso, submeter os cidados.
Obedecendo ao governo de normas e no ao governo de homens, permanecemos livres
quando somos submetidos, ao passo que nada mais somos do que servos ou sditos
quando obedecemos apenas a quem formalmente se diz investido de poder para
submeter-nos. A sentena que desfigura e desconsidera a promessa contida nas normas
previamente postas para nortear o comportamento dos cidados, antes de ser algo que
reclama efetividade, algo que pede a mais veemente repulsa, por tipificar um delito
poltico dos mais graves numa ordem democrtica o da usurpao de poder, ou dos

mais graves sob o enfoque tico o da prevaricao. Do que vem de ser afirmado
conclui-se, portanto, que advogar pura e simplesmente a efetividade do processo como
equivalendo a efetividade da sentena nele proferida mascara, prfida e perversamente,
mesmo quando esta no seja a consciente inteno dos que o fazem, o propsito de se
instituir o magistrado como um tirano, como o dspota que tantos sculos de luta e
resistncia procuraram, exatamente, de uma vez por todas, eliminar da vida poltica. Em
resumo, equiparar a efetividade do processo efetividade do decidido pelo magistrado
propugnar a inefetividade da cidadania.

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7. Se exato quanto vem de ser exposto, exato ser tambm afirmar-se a absoluta
inocuidade, para no dizer grave erro, de falar-se em efetividade do processo. A
efetividade por que se deve propugnar, enquanto cidado, a da ordem jurdica
positivada, nico modo pelo qual o direito nas sociedades modernas pactuado com
segurana e pode ser identificado para decidibilidade dos conflitos. Preestabelecendo
esquemas e modelos, definindo previamente diretivas e limites para erradicao do
arbtrio na deciso dos conflitos, institucionaliza expectativas socialmente
compartilhveis que emprestam previsibilidade e segurana convivncia social
civilizada. Processo que no atende a esses pressupostos e serve a esses objetivos
processo malso, por cuja efetividade ser crime propugnar-se. Destarte, no o processo
que reclama, enquanto tal, efetividade, mas sim a tutela prometida, o ordenamento como
um todo sistemtico, para cuja efetividade torna-se indispensvel o processo de produo
do direito, no qualquer processo, e sim o devido processo constitucional. A efetividade
a marca mesma do ordenamento jurdico. Sem ela, ele se disfuncionaliza e desqualifica.
O direito um dizer sobre a conduta, mas um dizer que no um puro juzo descritivo,
sim, e necessariamente, um juzo prescritivo, deciso, ato de vontade, exerccio de poder,
um dispor prtico, sempre a servio de um sistema de poder poltico institucionalizado.
Sem o pressuposto da ordem jurdica formalizada e sem o compromisso funcional como
emprestar-lhe previsibilidade e segurana, o processo e a deciso do magistrado se
deslegitimam intrinsecamente em termos democrticos. Em suma, efetividade, eficcia e
eficincia jamais podem ser pensadas desvinculadas do objetivo com que se relacionam.
Em si mesmas, carecem de qualquer valia, revestindo-se apenas de utilidade. Suficiente
pensar-se num grupo de traficantes, de justiceiros ou de terroristas e nos objetivos que se
propem. Quanto mais aptos a gerar eficcia e efetividade e mais eficientes forem, maior
nmero de males sociais ocasionaro. Eficcia, efetividade e eficincia implicam sempre
a pergunta de que e para qu? Isso precisamente o que cumpre enfatizar e por isso
que devemos propugnar enquanto cidados e enquanto juristas operando numa ordem
poltica democrtica. Falar-se pois, pura e simplesmente, em efetividade do processo
exigiria que previamente houvssemos demonstrado ser o processo valioso em si mesmo,
donde batalharmos por sua efetividade. O processo, entretanto, no jamais valioso em si
mesmo, mas se integra no prprio ser do direito, que por ele produzido, tendo sua
existncia condicionada, inclusive, a esta produo, donde a valiosidade referir-se ao
direito, enquanto produto, no ao processo de sua produo.

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8. Cumpre, portanto, no se pugnar pela efetividade do processo, como se fosse ela um

"fim" bem determinado e valioso a ser alcanado. Prvia a questo de definir-se,
inclusive, qual a funo sociopoltica do prprio processo, o seu valor. Se por efetividade
traduzirmos a pura e simples soluo do conflito, logrando-se a pacificao social
(pssimo modo de dizer, pois em verdade o que h a sujeio do vencido mediante a
chamada violncia simblica, no necessariamente seu convencimento, que pacificaria),
pouco importando a que preo e com quais conseqncias essa efetividade est maculada
em sua origem e em sua destinao. Jamais pode ser vista como valor. Essa crtica
perdura se associarmos a efetividade do processo efetividade do que foi decidido pelo
magistrado, enquanto agente do poder poltico. Teramos, aqui, retrocedido no tempo,
revalorizando um decisionismo da pior espcie, reentronizado o dspota que se pretendeu
banir. Se o parmetro for a efetividade da deciso justa, teremos que definir, antes, o que
seja deciso justa. Sem essa imprescindvel determinao prvia, falar-se em deciso
justa pura e simplesmente dizer-se nada sobre nada, com manifesta inteno
manipuladora. Se deciso justa aquela que mantm exata correspondncia entre o
pretendido e o decidido, o contraditrio, inerente ao direito, impossibilita qualquer
resposta, pois h pretenses contrapostas e sempre apenas uma delas tutelada, obtendo
o usurio efetivamente o que postulou. Sem esquecer que incidiramos, assim dizendo,
em tautologia ou no crculo vicioso de afirmar que toda deciso justa porque deciso.
Se deciso justa a que guarda perfeita correspondncia com a verdade dos fatos e traduz
exata aplicao a esses fatos do prescrito pelo ordenamento jurdico, a justia do decidido
totalmente dependente do procedimento que a precedeu e da qualificao dos
operadores que decidiram. Destarte, por mais que se pretenda mascarar, a efetividade
algo de todo dependente do que precede a deciso, vale dizer, da cognio e da
certificao que a antecederam. Nessas que cumpre colocar a nfase. A efetividade do
injusto , na verdade, a consagrao da inefetividade do processo e da tutela jurdica.
Caso nosso exacerbado pragmatismo pretenda transpor para o direito a lgica da
avaliao pelo resultado, no processo, este resultado tem que se submeter ao controle de
sua valiosidade, infervel necessariamente da avaliao de quanto o precedeu no processo
de sua produo. Esta perspectiva que foi perdida pela gerao do autoritarismo de
direita e de esquerda, que mudou o discurso mas conservou a filosofia. Enfim, e para
concluir, propugnar trombeteando a efetividade do processo como valiosa por si mesma
usar uma palavra equvoca, carregada de emocionalidade, que simplesmente mascara o
propsito, consciente ou inconsciente, de se recuperar o exerccio antidemocrtico do
poder poltico na sua dimenso jurisdicional.