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UNIVERSIT MONTESQUIEU - BORDEAUX IV

COLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)

DOCTORAT en DROIT

Eric LESTRADE

LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCS


DANS LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Thse dirige par Monsieur le Professeur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN


Soutenue le 21 novembre 2013

JURY :
Monsieur Julien BONNET
Professeur lUniversit dvry-Val-dEssonne, rapporteur
Monsieur Guillaume DRAGO
Professeur l'Universit Panthon-Assas, Paris II, rapporteur
Monsieur Jean GICQUEL
Professeur mrite l'Universit Panthon-Sorbonne, Paris I
Monsieur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN
Professeur l'Universit Montesquieu - Bordeaux IV, directeur de recherche
Monsieur Jean-Christophe SAINT-PAU
Professeur l'Universit Montesquieu - Bordeaux IV

UNIVERSIT MONTESQUIEU - BORDEAUX IV


COLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)

DOCTORAT en DROIT

Eric LESTRADE

LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCS


DANS LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Thse dirige par Monsieur le Professeur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN


Soutenue le 21 novembre 2013

JURY :
Monsieur Julien BONNET
Professeur lUniversit dvry-Val-dEssonne, rapporteur
Monsieur Guillaume DRAGO
Professeur l'Universit Panthon-Assas, Paris II, rapporteur
Monsieur Jean GICQUEL
Professeur mrite l'Universit Panthon-Sorbonne, Paris I
Monsieur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN
Professeur l'Universit Montesquieu - Bordeaux IV, directeur de recherche
Monsieur Jean-Christophe SAINT-PAU
Professeur l'Universit Montesquieu - Bordeaux IV

Muriel
ma mre
la mmoire de mon pre

REMERCIEMENTS

Je tiens exprimer ici ma profonde gratitude lgard de M. le Professeur Ferdinand


MLIN-SOUCRAMANIEN pour sa grande disponibilit, son coute attentive et ses
conseils toujours prcieux.
Je souhaiterais aussi lui manifester mes plus sincres remerciements pour la grande
latitude qu'il m'a accorde, sans toutefois me laisser m'garer dans les mandres du
contentieux constitutionnel.
Merci aussi Stphanie et Nicolas, pour mavoir spontanment prt leur prcieux
concours, ainsi qu Denis pour son inestimable soutien logistique.
Enfin, je remercie aussi Muriel, ainsi que ma mre, pour leur patience et leur soutien
moral...et linguistique. Un grand merci toutes les deux, pour avoir eu la gentillesse
de rpondre mes questions...prioritaires.

LISTE DES PRINCIPALES ABRVIATIONS

A.F.D.I.
A.F.H.J.
A.I.J.C.
A.J.D.A.
A.J. Pnal
B.I.C.C.
Bull. civ.
Bull. crim.

Annuaire Franais de Droit International


Association Franaise pour l'Histoire de la Justice
Annuaire International de Justice Constitutionnelle
Actualit Juridique de Droit Administratif
Actualit Juridique Pnal
Bulletin dInformation de la Cour de cassation
Bulletin des arrts des Chambres civiles de la Cour de cassation
Bulletin des arrts de la Chambre criminelle de la Cour de
cassation
Cah. dr. eur.
Cahiers de Droit Europen
Cass.
Cour de cassation
re
Cass. 1 civ.
Premire chambre civile de la Cour de cassation
me
Cass. 2 civ.
Deuxime chambre civile de la Cour de cassation
me
Cass. 3 civ.
Troisime chambre civile de la Cour de cassation
Cass. Ass. pln.
Assemble Plnire de la Cour de cassation
Cass. com.
Chambre commerciale de la Cour de cassation
Cass. crim.
Chambre criminelle de la Cour de cassation
Cass. soc.
Chambre sociale de la Cour de cassation
C.E.
Conseil d'tat
C.E., Ass.
Assemble du contentieux du Conseil d'tat
C.E.D.H.
Cour Europenne des Droits de l'Homme
Chron.
Chronique
Coll.
Collection
Commiss. E.D.H. Commission Europenne des Droits de l'Homme
Cons. const.
Conseil constitutionnel
Conv. E.D.H.
Convention Europenne de sauvegarde des Droits de l'Homme
et des liberts fondamentale
C.R.P.C.
Comparution sur Reconnaissance Pralable de Culpabilit
C.R.F.P.A.
Centre Rgional de Formation Professionnelle des Avocats
C.S.M.
Conseil Suprieur de la Magistrature
D
Dalloz (Recueil)
DC
Dcision de Conformit
D.D.H.C.
Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen
Dr. Adm.
Droit Administratif
Dr. soc.
Revue Droit Social
G.A.J.A.
Grands Arrts de la Jurisprudence Administrative
Gaz. Pal.
Gazette du Palais

Ibid.
Id.
J.-Cl. adm.
J.C.P.
J.D.I.
JO
L.G.D.J.
L.P.A.
N.C.P.C.
Obs.
Op. cit.
P.U.A.M.
P.U.F.
QPC
R.D.P.
R.D.S.S.
Rec.
R.F.D.A.
Rev. Dr. Pn.
Rev. Rech. Jur.
R.F.A.P.
R.F.D.C.
R.F.F.P.
R.G.D.I.P.
R.I.D.C.
R.P.D.P.
R.S.C.
R.T.D. civ.
R.T.D. com.
R.T.D.H.
R.U.D.H.
T.C.

Ibidem
Idem
Juris-Classeur Administratif
Semaine Juridique (Juris-Classeur Priodique)
Journal du Droit International
Journal Officiel
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence
Les Petites Affiches
Nouveau Code de Procdure Civile
Observation
Opus citatum
Presses Universitaires dAix-Marseille
Presses Universitaires de France
Question prioritaire de constitutionnalit
Revue du Droit Public
Revue de Droit Sanitaire et Social
Recueil Lebon
Revue Franaise de Droit Administratif
Revue Droit pnal
Revue de Recherche Juridique
Revue Franaise d'Administration Publique
Revue Franaise de Droit Constitutionnel
Revue Franaise de Finances Publiques
Revue Gnrale de Droit International Public
Revue International de Droit Compar
Revue de droit Pnitentiaire et de Droit Pnal
Revue de Sciences Criminelles
Revue Trimestrielle de Droit Civil
Revue Trimestrielle de Droit Commercial
Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme
Revue Universelle des Droits de l'Homme
Tribunal des conflits

SOMMAIRE
Liste des principales abrviations .............................................................................................................7
INTRODUCTION ................................................................................................................................13

PREMIERE PARTIE
LEXISTENCE DU PROCES
Titre Premier - Le droit au juge .......................................................................................................43
Chapitre I - Le droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif ..................................45
Chapitre II - Le droit constitutionnel aux recours juridictionnels successifs ......................111
Titre Second - Le droit un juge de qualit ..................................................................................163
Chapitre I - Le droit constitutionnel un juge indpendant .................................................165
Chapitre II - Le droit constitutionnel un juge impartial .....................................................267

SECONDE PARTIE
LA QUALITE DU PROCES
Titre Premier - Les droits des parties au procs ...........................................................................339
Chapitre I - Le droit constitutionnel la prsomption dinnocence.....................................341
Chapitre II - Les droits constitutionnels de la dfense ...........................................................419
Titre Second - Le droit une dcision de justice de qualit .......................................................475
Chapitre I - Le droit constitutionnel la collgialit des juridictions ............................477
Chapitre II - Le droit constitutionnel la motivation des dcisions de justice .............531

CONCLUSION GNRALE ...........................................................................................................575


Bibliographie ........................................................................................................................................585
Index chronologique des dcisions du Conseil constitutionnel ............................................................633
Index chronologique des arrts du Conseil dtat ................................................................................649
Index chronologique des arrts de la Cour de cassation .......................................................................655
Index chronologique des arrts de la Cour europenne des droits de lhomme ....................................661
Index alphabtique des matires ...........................................................................................................669
Index alphabtique des auteurs ............................................................................................................681
Statistiques ...........................................................................................................................................683
Table des matires.................................................................................................................................705

Appuyons-nous sur les principes, ils finiront bien par cder


(de) TALLEYRAND-PRIGORD (C.-M.)

Introduction

13

INTRODUCTION

1. La majorit des courants philosophiques considre quil ne peut y avoir de socit


vertueuse sans justice, puisque cette dernire est la condition de lharmonie entre les
hommes. Ainsi, ARISTOTE, qui distingue la justice corrective1, reposant sur lgalit
(chacun doit percevoir lquivalent de ce quil a donn), de la justice distributive 2,
fonde sur la proportionnalit (chacun doit recevoir selon son mrite), considrait-t-il
qu elle est une vertu complte au plus haut point, parce quelle est usage de la vertu
complte et elle est complte parce que lhomme en possession de cette vertu est capable den
user aussi lgard des autres et non seulement pour lui-mme3 . Pour ARISTOTE,
comme pour PLATON4, la justice est donc une vertu morale, qui participe de la
ncessaire recherche dun quilibre entre les membres dune communaut politique.

2. En consquence, il ntonnera gure que la justice ait vocation intervenir, de


manire dcisive, dans toutes les activits humaines, puisque cest elle qui confre
une porte effective5 aux dispositions lgislatives qui les gouvernent, dans un
processus de codtermination du sens ultime de la norme. En ce sens, il y a une
dizaine dannes, le professeur Thierry RENOUX avait mis lide que, si le XIXe
sicle avait t celui du pouvoir lgislatif et le XX e sicle celui de lexcutif, le XXIe
sicle serait celui de la justice6. La prvision du constitutionnaliste aixois se fondait,
1
2
3
4
5

ARISTOTE, thique Nicomaque, Livre V, Chapitre 7.


Idem, Livre V, Chapitre 6.
Id., Livre V, Chapitre 3.
PLATON, La Rpublique, Livre III.
Dcision n 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B. [Adoption au sein d'un
couple non mari], JO, 7 octobre 2010, p. 18154, Cons. 2 ; Dcision n 2010-52 QPC du 14 octobre
2010, Compagnie agricole de la Crau [Imposition due par une socit agricole], JO, 15 octobre 2010,
p. 18540, Cons. 4 ; Dcision n 2010-96 QPC du 4 fvrier 2011, M. Jean-Louis L. [Zone des 50 pas
gomtriques], JO, 5 fvrier 2011, p. 2354, Cons. 4.
RENOUX T., Le pari de la justice , Pouvoirs, n 99, 2001, p. 87.

14

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

la fois sur le constat de la monte en puissance de la justice dans la socit franaise7 , au


point de devenir un objet de consommation courante8 , mais aussi sur le rle jou par
le Conseil constitutionnel, dans lmergence dun vritable pouvoir juridictionnel 9,
alors mme que la judiciarisation constante de lactivit sociale contrastait
singulirement avec le statut constitutionnel crit de la justice, dans le texte
fondateur de la Ve Rpublique10.

3. En effet, il est difficile de nier lapport de la jurisprudence constitutionnelle, dans


laffirmation de la place centrale de la justice au sein de la Constitution, ralise grce
la redcouverte du principe de la sparation des pouvoirs 11. Il en rsulte un droit
constitutionnel processuel en plein essor12, se manifestant principalement dans
ltablissement dun corpus de principes directeurs du procs, expression d'une
conception de la justice dont ce dernier est le vecteur. Afin de mettre en lumire
lintrt de leur tude, il conviendra alors den prciser le champ ( 1.), lobjet ( 2.) et
enfin, la problmatique gnrale ( 3.).

7
8

10

11

12

Idem, p. 89.
GUINCHARD S., La justice, bien de consommation courante , tudes de droit de la consommation :
liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz, Paris, 2003, p. 461.
HOURQUEBIE F., Sur l'mergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Vme Rpublique, Bruylant,
Bruxelles, 2004.
RENOUX T., La Constitution et le pouvoir juridictionnel : De l'article 64 de la Constitution et
l'indpendance de l'autorit judiciaire l'article 16 de la Dclaration des Droits et l'indpendance
de la Justice , Cinquantime anniversaire de la Constitution franaise : 1958-2008, Dalloz, Paris, 2008,
p. 293.
RENOUX T., L'apport du Conseil constitutionnel l'application de la thorie de la sparation des
pouvoirs en France , D, 1991, p. 171.
TUSSEAU G., Plaidoyer pour le droit processuel constitutionnel , Constitutions, 2012, p. 585.

Introduction

15

1. Champ de ltude

4. Ltude sinscrit dans le cadre du procs qui, tymologiquement, vient du latin


procedere, ce qui signifie aller de lavant . Exceptionnellement, lorigine smantique
napporte ici que peu dlments susceptibles de cerner la notion, si ce nest lide
dun processus en progression continue, vers une rponse apporte un problme
donn. Toutefois, la combinaison dune dfinition formelle du procs (A) et dune
approche fonctionnelle (B) permet de mieux circonscrire la notion dans toutes ses
dimensions.

A) La dfinition formelle du procs

5. La dfinition formelle du procs met en vidence deux catgories distinctes de


composantes, qui entretiennent entre elles un rapport dinterdpendance. Il est ainsi
possible de distinguer, dun ct, les lments constitutifs principaux du procs (1) et
de lautre, les lments complmentaires (2).

1) Les lments constitutifs principaux du procs

6. Le Vocabulaire juridique du doyen Cornu dfinit le procs comme un litige soumis


un tribunal, une contestation pendante devant une juridiction13 . Il y aurait alors deux
composantes irrductibles pour dcrire le procs, lune matrielle, le litige et lautre
formelle, la procdure, insparable du fonctionnement de toute juridiction.

13

CORNU G., Vocabulaire juridique, 8e d., P.U.F., Coll. Quadrige, Paris, 2007, p. 725.

16

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

7. Le litige constitue la substance du procs, il est le diffrend port devant un tribunal


et devenu matire du procs, une fois saisie la justice14 . Il forme llment daltrit
identifi par le professeur Serge GUINCHARD, dans sa dfinition du procs 15. Audel, il est la condition fondamentale de son existence, sa quintessence en quelque
sorte, puisquen son absence, linstance est teinte et le procs nexiste plus. Larticle
384 du Code de procdure civile prvoit ainsi les diffrentes hypothses d'extinction
de l'instance pour cause de disparition du litige16.

8. La procdure est certainement la composante du procs qui illustre le mieux la


racine tymologique du mot, puisquelle est, selon le Dictionnaire Littr de la langue
franaise, la manire de procder en justice , cest dire lensemble des formalits qui
doivent tre accomplies pour progresser vers la solution d'une affaire judiciaire. Elle
est aussi un moyen de classification des procs, selon le poids respectif du juge et des
parties dans la conduite des actes judiciaires. Mme si la doctrine processualiste
admet, trs largement aujourdhui, que la plupart des procs revtent une nature
mixte, la traditionnelle dichotomie, procdure inquisitoriale, dun ct, procdure
accusatoire, de lautre, constitue toujours un moyen pdagogique de cerner la
pondration des rles du juge et des parties dans le droulement du procs 17.
Nanmoins, quelle que soit la famille laquelle elle emprunte ses traits dominants, la
procdure se subdivise en deux parties distinctes, laction en justice et linstance.

9. En vertu de larticle 30 du Code de procdure civile, laction est le droit, pour


l'auteur d'une prtention, d'tre entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou

14
15

16

17

Idem, p. 498.
GUINCHARD S., CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S., DELICOSTOPOULOS I.-S., Droit
processuel. Droit commun et droit compar du procs quitable, 5e d., Dalloz, Coll. Prcis droit priv,
Paris, 2009.
En dehors des cas o cet effet rsulte du jugement, l'instance s'teint accessoirement l'action par l'effet
de la transaction, de l'acquiescement, du dsistement d'action ou, dans les actions non transmissibles, par le
dcs d'une partie [...] .
Sur la distinction, Cf AMBROISE-CASTEROT C., Procdure accusatoire/ Procdure
inquisitoire , CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004, p. 1058.

Introduction

17

mal fonde . Cette dfinition consacre la conception de laction en justice de


MOTULSKY, qui la considrait comme un droit subjectif processuel, destin
protger le droit substantiel, objet du litige 18. MOTULSKY a contribu autonomiser
la notion daction en justice, qui nest dsormais plus assimile, comme dans la
conception romaine classique, au droit subjectif matriel dont le justiciable cherche
obtenir la reconnaissance.

10. Linstance est, quant elle, une notion ambivalente. Sur un plan fonctionnel, elle
est dabord un rapport particulier qui se cre entre les acteurs du procs (les parties
et le juge) : le lien juridique dinstance. Sur un plan matriel, elle correspond la
succession des actes procduraux qui jalonnent le procs, depuis la demande en
justice jusqu la solution du litige. Linstance est souvent confondue avec le procs
lui-mme, alors quelle nest, en toute rigueur, quune phase de celui-ci, comme en
atteste la dfinition du Vocabulaire juridique du doyen CORNU19. Pourtant,
lassimilation est largement admise entre les deux notions, notamment par la
doctrine. Ainsi, le Dictionnaire de la Justice du professeur Loc CADIET na pas cru
ncessaire dincorporer une entre spcifique pour dfinir linstance, estimant
suffisant de renvoyer dans lindex la notion de procs20 . Au regard de ces
considrations, les deux termes seront donc indiffremment employs dans la suite
de ltude.

18

19

20

MOTULSKY H., Le Droit subjectif et l'action en justice , Le Droit subjectif en question - publi avec
le concours du C.N.R.S, Ed. Topos Verlag, Vaduz, 1981, p. 215.
Procdure engage devant une juridiction, phase du procs , CORNU G., Vocabulaire juridique, 8e
d., P.U.F., Coll. Quadrige, Paris, 2007, p. 555.
CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004, p. 1348.

18

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

2) Les lments constitutifs complmentaires du procs

11. ce stade, le procs pourrait donc se dfinir comme une procdure, visant
rsoudre un diffrend qui oppose deux ou plusieurs parties. Cest videmment
insuffisant, tant chacune des deux composantes principales doit tre complte, afin
de correspondre aux exigences de vertu poses par ARISTOTE.

12. En premier lieu, la procdure est tenue de satisfaire certaines exigences,


notamment le respect des droits fondamentaux judiciaires. Le procs ne doit pas
seulement tre organis autour de lenchanement logique dtapes procdurales,
techniquement irrprochables, pour cristalliser les qualits attendues de la justice, en
tant que facteur dharmonie entre les hommes21. ce titre, le procs est un rouage
essentiel de ltat de droit. Il suffit seulement de songer quelques exemples
historiques de simulacres de justice22, pour cerner intuitivement ce qu'il ne doit pas
tre : le lieu et le moment d'un jugement acquis d'avance, peine dissimul derrire
les apparences de la contradiction. En ce sens, le standard du procs quitable, dfini
par les stipulations de larticle 6, paragraphe 1 de la Convention europenne des
droits de l'homme, a valeur de droit fondamental23, en offrant au justiciable une
protection juridictionnelle idoine24.

13. En second lieu, le litige doit tre soumis lapprciation dun tiers, bnficiant
dune certaine lgitimit aux yeux des parties. Celle-ci dcoule essentiellement de sa
qualit, laquelle est garantie par son mode de dsignation. En effet, que le juge soit
un magistrat appartenant un corps de ltat, recrut selon des critres de
21

22

23

24

AMRANI-MEKKI S., Procs , CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004,
p. 1083.
A titre dexemple, le procs de SOCRATE ou encore, les procs de Moscou organiss par STALINE
entre 1936 et 1938.
GUINCHARD S., Le procs quitable, droit fondamental ? , A.J.D.A., n spcial juillet-aot 1998,
p. 191.
Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30 septembre 2000,
Bruylant, Coll. Union des avocats europens, Bruxelles, 2001.

Introduction

19

comptences, ou quil soit directement choisi par les parties elles-mmes pour
arbitrer leur diffrend, il doit bnficier des garanties dindpendance 25 et
dimpartialit26 ncessaires lexercice de sa fonction. Dans les deux hypothses, le
tiers intervenant est considr comme lgitime : au regard de ses garanties
statutaires, dans le premier cas et en raison du consensualisme qui a prsid sa
dsignation, dans le second. Il constitue llment dautorit ncessaire la dfinition
du procs27.

B) La dfinition fonctionnelle du procs

14. La dfinition formelle du procs a permis de mettre en vidence quatre


composantes constitutives essentielles, combines deux deux : un litige, opposant
deux ou plusieurs parties, soumis lvaluation dun tiers lgitime, lequel devra se
conformer une procdure respectueuse des droits fondamentaux judiciaires.
Cependant, la dfinition de tout objet doit comporter, non seulement les lments
ncessaires lapprhension de sa nature, mais aussi les prcisions concernant sa
fonction. Cest ainsi que pour ARISTOTE, la dfinition constitue lnonc de
lessence28 de toute chose. De ce point de vue, le procs a une finalit bien
dtermine au sein dune communaut politique : il est un facteur dapaisement des
relations sociales, en mettant un terme aux diffrends entre les hommes, par
lapplication de la rgle de droit29, dmocratiquement pense et adopte. La solution
juridictionnelle est ainsi doublement admise par ses destinataires. Lautorit attache

25
26
27

28
29

Cf infra n 248 et s.
Cf infra n 436 et s.
GUINCHARD S., .CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S., DELICOSTOPOULOS I.-S., Droit
processuel. Droit commun et droit compar du procs quitable, op. cit.
ARISTOTE, Catgories, I, 1 a 1-4.
AMRANI-MEKKI S., Procs , CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004,
p. 1088.

20

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

la chose juge dcoule, la fois, de lacceptation du tribunal30 lorigine de la


dcision juridictionnelle, mais aussi, de la lgitimit dmocratique de la norme
applicable au litige. De surcrot, en France, les dcisions de justice sont rendues au
nom du peuple franais31 , ce qui constitue un lment de souverainet, qui renforce
la fois le jugement lui-mme et la lgitimit de lautorit juridictionnelle qui la
dict32.

15. Lassociation des lments formels et fonctionnels permet alors daboutir une
dfinition satisfaisante du procs, parce quelle permet den rendre compte dans sa
double dimension. Le procs, champ principal de ltude, sera donc envisag comme
un instrument dapaisement des rapports sociaux, grce au concours dun tiers lgitime, qui
apporte une solution un litige opposant deux ou plusieurs parties, au moyen dune
procdure respectueuse des droits fondamentaux processuels.

2. Objet de ltude

16. Ltude, consacre aux principes directeurs du procs dans la jurisprudence du


Conseil constitutionnel, conduit ncessairement prciser les notions de principe
(A), de principe directeur du procs (B) et enfin, de principe constitutionnel (ainsi
que de constitutionnalisation du droit) (C), qui contribuent en construire le champ
smantique.

30

31
32

Au sens de la jurisprudence Sramek de la Cour europenne des droits de lhomme, C.E.D.H., 22


octobre 1984, Sramek c/ Autriche, requte n 8790/79, srie A, n 84, 36 : un tribunal se caractrise
par sa fonction matriellement juridictionnelle, quand il lui appartient de trancher, sur la base de
normes de droit et lissue dune procdure organise, toute question relevant de sa comptence , propos
de l'Autorit rgionale des transactions immobilires du Tyrol.
Article 454 du Code de procdure civile.
ESPARBS V., AU NOM DU PEUPLE FRANAIS Rflexions sur lentte des dcisions de justice,
Mmoire de D.E.A. dactyl., Paris II, 2008.

Introduction

21

A) La notion de principe

17. Les principes occupent une place centrale dans le fonctionnement des socits
humaines et jouent un rle essentiel, dans le processus de fabrication du droit qui les
gouverne. Le plus souvent, les juristes considrent la notion comme un postulat de
dpart, assimil par le plus grand nombre, quil est donc inutile dexpliciter 33. Les
principes juridiques ont donn lieu de nombreux et stimulants changes
doctrinaux34, partir desquels il est difficilement contestable quils peuvent tre
source de perplexit thorique35. De tous les juristes stre penchs sur la question36,
Ronald DWORKIN est sans doute celui qui a construit la thorie la plus aboutie 37.
Celle-ci vise contester les thses fondamentales du positivisme juridique, qui
soutiennent lide de la sparation conceptuelle entre le droit et la morale 38, en
dmontrant lexistence autonome des principes en droit et leur distinction des rgles
juridiques.

18. Pour y parvenir, DWORKIN va adopter une dmarche intellectuelle oriente dans
deux directions. En premier lieu, dun point de vue statique, il va dmontrer que le
concept mme de principe possde, intrinsquement, des lments didentification
spcifiques, qui ne peuvent tre confondus avec ceux propres aux autres normes
juridiques (1). En second lieu, dans une approche dynamique, DWORKIN va mettre
en exergue le rle prcis jou par les principes dans le raisonnement juridique (2).

33
34
35

36

37

38

RIPERT G., Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., Paris, 1955, 132.
CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, Economica, Coll. tudes juridiques, Paris, 2008.
GUASTINI R., Les principes de droit en tant que source de perplexit thorique , CAUDAL S.
(dir.), Les principes en droit, Economica, Coll. tudes juridiques, Paris, 2008, p. 113.
Cf BOULANGER J., Principes gnraux du droit et droit positif , Le droit priv franais au milieu
du XXe sicle, Etudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., Paris, 1950, p. 51 et s.
En 1967, DWORKIN publie un essai The Model of Rules , qui deviendra deux chapitres ( Le
modle des rgles I et Le modle des rgles II ) de louvrage Prendre les droits au srieux, P.U.F,
Coll. Lviathan, Paris, 1995.
Lide de DWORKIN tend dmontrer que les principes non crits appliqus par les juges sont
des principes moraux et simultanment, des principes juridiques, prcisment parce quils font
lobjet dune pratique judiciaire.

22

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

1) Les critres intrinsques didentification des principes

19. DWORKIN a mis en vidence deux critres principaux didentification des


principes, qui permettent de les distinguer des autres catgories normatives. Le
premier a trait leur nature : les principes sont des normes fondamentales, en ce sens
quils fournissent un fondement axiologique dautres normes qui appartiennent au
mme systme juridique. Tel est le cas, quand une juridiction se rfre un principe
pour dicter une rgle nouvelle39. Inversement, les principes, parce quils sont euxmmes des axiomes indispensables lidentification du profil axiologique dun
systme, ne ncessitent aucun fondement en amont de leur discernement40.

20. Il rsulte de cette fondamentalit une consquence inluctable : leur nature est
inadapte au test du pedigree, utilis par les positivistes pour distinguer les rgles de
droit valides, de celles qui ne le sont pas, ou des rgles morales41, selon la manire
dont elles ont t dictes. DWORKIN propose alors une autre procdure
didentification des principes, ds lors quils sinscrivent dans la thorie du droit et
quils fournissent aux rgles substantielles ou formelles une assise incontestable 42. Il
sagit alors de trouver dans le principe, une justification issue de la tradition morale
ou politique et qui taye la ou les rgle(s) de droit correspondante (s)43.

21. Le second critre, qui permet de cerner le concept de principe et de le diffrencier


des rgles de droit, est relatif leur contenu. Structurellement indtermins, les
principes se distinguent des rgles par deux qualits principales : limprcision et la

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DWORKIN R., Prendre les droits au srieux, op. cit., p. 87.


GUASTINI R., Les principes de droit en tant que source de perplexit thorique , CAUDAL S.
(dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 114-115.
DWORKIN R., Prendre les droits au srieux, op. cit., p. 73.
Idem, p. 134-137.
TUSSEAU G., Mtathorie de la notion de principe dans la thorie du droit contemporaine - Sur
quelques coles de dfinition des principes , CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, Economica,
Coll. tudes juridiques, Paris, 2008, p. 80.

Introduction

23

dfectibilit44 . Si leur caractre gnral ne semble gure efficient pour distinguer


les principes des rgles, en revanche, il en va autrement de leur nature imprcise45.
En effet, celle-ci les rend inaptes pouvoir tre immdiatement et isolment
applicables, comme proposition majeure dun syllogisme juridique, sans le relais de
normes dexcution, qui prcisent concrtement leur mise en uvre dans la
rsolution du litige46.

2) Lutilisation des principes dans le raisonnement juridique

22. Le second particularisme des principes, parmi les normes juridiques, tient la
manire dont ils agissent au sein des rouages du droit. Leur dfectibilit , signale
prcdemment, induit une incapacit structurelle fournir une solution univoque
aux cas concrets, auxquels ils seraient susceptibles de sappliquer. En illustrant son
propos avec une affaire new-yorkaise, dans laquelle une juridiction devait dcider si
un hritier testamentaire, lorigine du dcs intentionnel du testateur, pouvait tout
de mme bnficier de lhritage47, DWORKIN met en exergue une diffrence
majeure entre les principes juridiques et les rgles de droit 48. Le principe selon lequel
nul ne doit pouvoir tirer avantage de sa propre turpitude , utilis par la Cour pour
dshriter le lgataire parricide, permet seulement dorienter la dcision, mais ne
dtermine pas les conditions directes dapplication de la consquence juridique
correspondante, ni les exceptions quelle est mme de recevoir49. Entre les rgles et
les principes, il y a une diffrence dautomaticit, dans les consquences qui
dcoulent de leur mise en uvre.

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49

GUASTINI R., Les principes de droit en tant que source de perplexit thorique , CAUDAL S.
(dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 115.
CAUDAL S., Rapport introductif , CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 7.
Idem, p. 116.
Riggs v. Palmer 115 New York 506, 22 New England 188 (1889).
DWORKIN R., Prendre les droits au srieux, op. cit., p. 80.
Idem, p. 83-84.

24

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

23. La seconde diffrence majeure de fonctionnement dans le raisonnement juridique,


entre les rgles de droit et les principes, rside dans le mode de rsolution des
conflits pouvant survenir entre normes juridiques. DWORKIN dmontre que les
principes sont dots dun caractre que les rgles ignorent : la valeur, synonyme de
poids ou dimportance50. Quand, dans le cadre du dnouement dune situation
litigieuse, deux principes antagonistes semblent indiquer des directions opposes,
lautorit tenue de trancher le diffrend doit procder leur pondration. Il sagit
dune technique consistant tablir, entre les deux principes en conflit, une
hirarchie axiologique mobile51, cest dire que le juge doit attribuer un poids
chacun des deux, ce qui lui permettra de dterminer in fine, le principe appliquer
dans la situation prsente52. Lopration de pondration des deux mmes principes
pourrait, par ailleurs, dboucher sur une solution inverse, dans un cas concret
diffrent, les principes nayant pas de valeur axiologique absolue.

24. la diffrence des principes, les rgles de droit ne peuvent tre pondres de la
sorte, puisquelles sont dpourvues de cette importance relative, qui sert dunit de
mesure lvaluation comparative. En consquence, quand elles entrent en conflit,
une seule des deux est ncessairement valide, alors que lautre ne lest pas. Le
systme juridique rsout alors de telles difficults, grce des rgles de dnouement
des conflits normatifs, telles que Lex specialia generalibus derogant53 , Lex posterior
derogat priori54 ou encore, au moyen de la hirarchie des normes.

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Id., p 84-85.
GUASTINI R., Les principes de droit en tant que source de perplexit thorique , CAUDAL S.
(dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 118.
DWORKIN R., Prendre les droits au srieux, op. cit., p. 80.
La loi spciale droge la loi gnrale .
La loi la plus rcente droge la loi postrieure .

Introduction

25

B) La notion de principe directeur du procs

25. Le systme juridictionnel franais se subdivise principalement en trois grands


types de procdures : la procdure civile, la procdure pnale et la procdure
administrative contentieuse. Chacune delles est gouverne par des principes
directeurs codifis, qui en dterminent les grandes orientations, les conceptions dont
elle sinspire, lthique quelle veut incarner55 . Chacune aussi possde des traits qui lui
sont propres et qui dpendent essentiellement de trois paramtres : la nature des
litiges dont elle a connatre, la personnalit des acteurs qui participent au procs et
la nature de la juridiction lorigine des dcisions56. Il en rsulte une grande
diversit, en fonction des objectifs spcifiques poursuivis par chaque procdure57,
mme si certaines similitudes peuvent apparatre entre procs civil et procs pnal58,
en raison dune certaine forme dattraction exerce par les principes directeurs du
procs civil sur la matire pnale59.

26. En premier lieu, la procdure civile comprend un droit commun processuel,


form par les vingt-quatre premiers articles du Code, regroups au sein du Chapitre
1er, du Titre 1er, du Livre 1er, intitul Les principes directeurs du procs . Ces derniers
constituent un cur de rgles primordiales, qui reclent la quintessence du procs civil60 .
Il est possible de les classer dans deux catgories distinctes. Dun ct, les treize
premiers articles visent essentiellement rpartir les rles entre le juge et les parties,
tandis que de lautre, les onze dispositions suivantes sattachent surtout fournir des
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NORMAND J., Principes directeurs du procs , CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice,


P.U.F., Paris, 2004, p. 1038.
Idem, p. 1039.
CADIET L., Et les principes directeurs des autres procs ? Jalons pour une thorie des principes
directeurs du procs , Justice et droits fondamentaux : tudes offertes Jacques Normand, Litec, Paris,
2003, p. 79.
VERGS E., Procs civil, procs pnal : diffrents et pourtant si semblables , D, 2007, p. 1441.
BUSSY F., L'attraction exerce par les principes directeurs du procs civil sur la matire pnale ,
R.S.C., 2007, p. 39.
CORNU G., Les principes directeurs du procs civil par eux-mmes (fragment dun tat des
questions) , Etudes offertes Pierre Bellet, Litec, Paris, 1991, p. 83.

26

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

garanties de bonne justice61. Mais lobjectif principal, poursuivi par les principes
directeurs du procs civil, reste la clarification et le renforcement de loffice du juge,
ce qui traduit une rupture avec la conception traditionnelle du procs civil, dans
laquelle le juge exerait, titre premier, la fonction darbitre 62. En instaurant un
principe de coopration entre les diffrents acteurs du procs, les rles sont
rquilibrs, ce qui rapproche, de ce point de vue, la procdure civile de la procdure
pnale. Elle demeure globalement accusatoire, mais intgre dans son fonctionnement
des lments correctifs issus de la procdure inquisitoire63.

27. En deuxime lieu, le Code de procdure pnale souvre sur un article


prliminaire64, introduit par la loi du 15 juin 200065. Celui-ci pose trois catgories de
principes directeurs du procs rpressif, reprenant pour partie les propositions
nonces par la Commission Justice pnale et droits de lhomme66 , qui navaient
pas t concrtises dans la loi rformant la procdure pnale de 199367. La premire
catgorie de principes est consacre la procdure proprement dite, la deuxime aux
droits des victimes dinfractions pnales et la troisime, aux droits des suspects et
personnes poursuivies. La fonction principale de ce corpus de principes directeurs
est dintroduire en droit interne, au sein dune lgislation codifie, lessentiel des
rgles fondamentales du procs quitable, telles quelles sont dfinies dans larticle 6

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NORMAND J., Principes directeurs du procs , op. cit., p. 1040.


Ibidem.
BUSSY F., L'attraction exerce par les principes directeurs du procs civil sur la matire pnale ,
op. cit., p. 40.
Si loption choisie a t celle de les noncer dans un article prliminaire, la raison est simplement
pratique, sans porte symbolique particulire. Il sagissait seulement dviter de renumroter les
articles du Code de procdure pnale, puisque ces principes ny ont pas t introduits dans le
cadre dune refonte globale.
Loi n 2000-516 du 15 juin 2000 renforant la protection de la prsomption dinnocence et les droits
des victimes, JO, 8 juillet 2000, p. 10323.
La Commission Justice pnale et droits de lhomme , institue par arrt de M. Pierre
ARPAILLANGE, ministre de la Justice, le 19 octobre 1988, a prsent plusieurs tudes, parmi
lesquelles une consacre aux principes directeurs de la lgislation pnale.
Loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant rforme de la procdure pnale, JO, 5 janvier 1993, p. 215.

Introduction

27

de la Convention europenne des droits de lhomme et interprtes par la Cour de


Strasbourg.

28. Enfin, en troisime lieu, le Code de justice administrative, promulgu le 4 mai


200068, souvre sur un Titre prliminaire qui, en onze articles, numre ce quil
convient de qualifier de principes directeurs du procs administratif, mme si le
Code ne le mentionne pas explicitement69. Ces derniers dfinissent les caractres
majeurs de la procdure administrative contentieuse, en procdant de manire
chronologique, chacune des tapes processuelles tant vise par un article
(instruction70, dbats71, dlibr72, jugement73). Formuls de manire apparemment
technique et objective, ces principes nen traduisent pas moins les orientations
principales de la procdure administrative et ses fondements axiologiques, domins
par la justice et lquit74.

29. Malgr toute la diversit qui vient dtre constate entre les principes directeurs
des trois procdures, il nest pas interdit de sinterroger sur ce qui pourrait,
lavenir, constituer une forme de noyau dur des principes mergents du procs.
Le professeur Serge GUINCHARD, qui sest pli lexercice, identifie trois grandes
normes processuelles qui forment, selon lui, les principes directeurs du procs : la
loyaut procdurale, le dialogue et la clrit75. Aussi intellectuellement sduisante
que soit la dmarche, elle nen comporte pas moins certaines faiblesses, tant la

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Ordonnance n 2000-387 du 4 mai 2000 relative la partie Lgislative du code de justice


administrative, JO, 7 mai 2000, p. 6904.
Par ailleurs, un manuel rcent de droit administratif, GONOD P., MELLERAY F. et YOLKA P.,
Trait de droit administratif, Dalloz, Coll. Traits Dalloz, Paris, 2011, intitule un chapitre entier de
louvrage Les principes directeurs du procs administratif .
Code de justice administrative, article 5.
Idem, article 6.
Id., article 8.
Id., article 9.
GONOD P., MELLERAY F. et YOLKA P., Trait de droit administratif, t. 2, op. cit., p. 551.
GUINCHARD S., Quels principes directeurs pour les procs de demain ? , Mlanges Jacques Van
Compernolle, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 201.

28

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

prsence de tel ou tel principe varie, tout de mme, considrablement dune


procdure lautre. La clrit, pour ne citer quelle, semble ainsi plutt mal adapte,
un procs aux enjeux aussi lourds de consquences humaines que le procs pnal.

30. Il parat donc plus raisonnable de conclure que la codification des principes
directeurs du procs, en dpit des rapprochements observs entre les diffrentes
procdures, ne permet pas de dgager un socle processuel commun. Cela ne saurait
surprendre, dans la mesure o chaque codification a t ralise de manire
autonome, en considration des seuls objectifs propres la procdure concerne. En
revanche, ce droit processuel commun dcoule de la jurisprudence constitutionnelle,
facteur dunification du droit du procs, qui en a pos les fondements en droit
interne.

C) La notion de principe constitutionnel et de constitutionnalisation


du droit

31. Les principes, que le juge constitutionnel dgage et quil rige au sommet de la
hirarchie des normes, composent un corps de normes processuelles ayant, pour la
plupart,

vocation

sappliquer

toutes

les

procdures 76.

Ainsi,

cette

constitutionnalisation du droit processuel77 aboutit un droit commun du procs,


dont il faut prciser la gense, mais aussi les incertitudes qui ont prsid son
laboration.

32. La constitutionnalisation du droit est un phnomne se manifestant par


linfluence de la Constitution et de la jurisprudence constitutionnelle, sur une ou
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77

GUINCHARD S., Retour sur la constitutionnalisation de la procdure civile , Le juge entre deux
millnaires : mlanges offerts Pierre Drai, Dalloz, Paris, 2000, p. 358.
Lexpression est utilise pour la premire fois par Serge GUINCHARD, dans ldition 1991 du
prcis Dalloz de procdure civile.

Introduction

29

plusieurs branches du droit, qui se colorent ainsi daspects constitutionnels78. Cette


imprgnation de l'ordre juridique par la jurisprudence constitutionnelle a d'abord t
observe par le professeur Michel FROMONT79 (au sujet de lAllemagne Fdrale)
travers le prisme de la thorie des droits fondamentaux, avant d'tre analyse et
systmatise par le Doyen FAVOREU concernant le cas franais, qui a d au dpart
dfendre jusqu' l'existence du phnomne, que nul, ou presque, ne songerait
raisonnablement contester aujourd'hui80.

33. Louis FAVOREU dcrivait le processus de constitutionnalisation du droit comme


se droulant en deux temps81. La premire tape consiste en une accumulation de
normes constitutionnelles, favorise par lextension des sources de la Constitution,
suite la dcision du 16 juillet 1971, Loi compltant les dispositions des articles 5 et 7 de la
loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association82 et par llargissement de la saisine
du Conseil constitutionnel en 197483. La seconde tape repose ensuite sur la diffusion
de ces normes dans lordre juridique, par le canal de larticle 62 de la Constitution 84.
Grce la technique des rserves dinterprtation, cest non seulement la chose juge,
mais aussi la chose interprte, qui simposent aux pouvoirs publics et toutes les

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MOLFESSIS N., L'irrigation du droit par les dcisions du Conseil constitutionnel , Pouvoirs,
n 105, 2003, p. 89.
FROMONT M., Les droits fondamentaux dans l'ordre juridique de la Rpublique Fdrale
d'Allemagne , Recueil d'tudes en hommage Charles Eisenmann, Editions Cujas, Paris, 1975, p. 49.
FAVOREU L., Lapport du Conseil constitutionnel au droit public , Pouvoirs, 1980, n 13, p. 17 ;
L'influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les diverses branches du droit ,
Itinraires : tudes en l'honneur de Lo Hamon, Economica, Paris, 1982, p. 235 ; La
constitutionnalisation du droit , L'unit du droit : mlanges en hommage Roland Drago, Economica,
Paris, 1996, p. 25.
FAVOREU L., La constitutionnalisation du droit , op. cit., p. 28 et s.
Dcision n 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi compltant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi
du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, JO, 18 juillet 1971, p. 7114.
Loi n 74-904 du 29 octobre 1974 portant rvision de l'article 61 de la Constitution, JO, 30 octobre
1974, p. 11035.
DRAGO G., L'excution des dcisions du Conseil constitutionnel : l'effectivit du contrle de
constitutionnalit des lois, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence,
1991, p. 26.

30

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

autorits administratives et juridictionnelles85, dautant que l'autorit des dcisions


vises par cette disposition s'attache non seulement leur dispositif mais aussi aux motifs qui
en sont le soutien ncessaire et en constituent le fondement mme86 . Si certains auteurs
ont pu mettre des doutes sur lautorit des dcisions du Conseil constitutionnel,
strictement limite au texte lgislatif examin87, il nen demeure pas moins que le
Conseil dtat88, comme la Cour de cassation89 ont expressment reconnu tre lis par
la jurisprudence constitutionnelle et ont considr devoir faire une application de la
loi, conforme linterprtation donne par le juge constitutionnel. Louis FAVOREU a
dailleurs fait la dmonstration, que labsence de mcanisme, permettant dassurer le
respect des dcisions du Conseil constitutionnel, ne fait pas obstacle la rception de
sa jurisprudence par les juridictions ordinaires90.

34. Cette irrigation par la Constitution a atteint progressivement toutes les branches
du droit. Le droit processuel ne pouvait donc chapper au phnomne et ce dautant,
que la procdure est bien souvent la condition de la mise en uvre d'autres droits, le
procs, le lieu et le moment le plus propice leur reconnaissance ou leur
rtablissement. Les rgles rgissant la procdure pnale, la procdure civile et la
procdure administrative contentieuse ont ainsi progressivement pris racine dans le
texte mme de la Constitution et ont acquis un statut constitutionnel, grce au
dveloppement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Ce dernier a alors fait

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89

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Sur lensemble de la question : DI MANNO T., Le juge constitutionnel et la technique des dcisions
interprtatives en France et en Italie, Economica, Coll. Droit public positif, Paris, 1997 ; DISANT M.,
L'autorit de la chose interprte par le Conseil constitutionnel, L.G.D.J., Coll. Bibliothque
constitutionnelle et de science politique, Paris, 2010 ; VIALA A., Les rserves d'interprtation dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, L.G.D.J., Coll. Bibliothque constitutionnelle et de science
politique, Paris, 1999.
Dcision n 62-18 L du 16 janvier 1962, Nature juridique des dispositions de l'article 31 (alina 2)
de la loi n 60-808 du 5 aot 1960 d'orientation agricole, JO, 25 fvrier 1962, p. 1915, Cons. 1.
MOLFESSIS N., L'irrigation du droit par les dcisions du Conseil constitutionnel , op. cit., p. 98.
C.E., Ass., 20 dcembre 1985, S.A. Etablissements Outters, n 31927, Rec. p. 382 ; D, 1986, p. 283, note
FAVOREU L. ; C.E., Ass., 11 mars 1994, S.A. La cinq, n 115052, Rec. p. 118.
Cass., Ass. pln., 10 octobre 2001, Breisacher, pourvoi n 01-84922, Bull. crim., 2001, n 206, p. 660 ;
D, 2001, p. 3365, note FAVOREU L.
FAVOREU L., La constitutionnalisation du droit , op. cit., p. 32.

31

Introduction

merger, non sans un certain mrite, tant le texte constitutionnel est pauvre en
matire de dispositions processuelles, des principes judiciaires fondamentaux,
formant un vritable droit constitutionnel processuel91, qui coexiste dans l'ordre
juridique interne avec le droit au procs quitable, dvelopp par la Cour
europenne des droits de lhomme92.

35. Le professeur Serge GUINCHARD est le premier avoir relay les thses de
Louis FAVOREU, dans le domaine du droit processuel, en mettant en vidence
lemprise des droits fondamentaux sur cette matire, ce que le Doyen aixois nommait
la constitutionnalisation-transformation93 , pour dcrire les effets de limprgnation
de lordre juridique, par les droits et liberts constitutionnels94. Serge GUINCHARD a
ainsi dmontr lmergence dun vritable droit processuel constitutionnel,
englobant tant la matire pnale que civile, mme si cest dans ce domaine que la
constitutionnalisation suscite les rticences les plus vives. Le professeur Bernard
BEIGNIER, par exemple, va mme jusqu qualifier de mythe , le phnomne
dimprgnation de la procdure civile par le droit constitutionnel 95.

36.

Largument

majeur,

utilis

par

les

dtracteurs

du

phnomne

de

constitutionnalisation de la procdure civile, rside dans la nature essentiellement


rglementaire des normes qui rgissent cette matire, laquelle fait obstacle au

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94

95

SCHMITTER G., La constitutionnalisation du droit processuel, Thse dactyl., Aix-Marseille III, 1994.
Aussi souvent que ncessaire, des valuations comparatives, entre les deux jurisprudences, seront
effectues au cours de ltude. Elles dmontreront, de manire assez manifeste, que les similitudes
lemportent sur les divergences, ce qui ne saurait surprendre, tant la conception des liberts, par
chacune des deux juridictions, nest gure loigne, Cf ANDRIANTSIMBAZOVINA J., La
conception des liberts par le Conseil constitutionnel et par la Cour europenne des droits de
lhomme , Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011, n 32, p. 19.
FAVOREU L., La constitutionnalisation du droit , L'unit du droit : mlanges en hommage Roland
Drago, op. cit., p. 37.
GUINCHARD. S., La constitutionnalisation du droit processuel , Cinquantime anniversaire de la
Constitution franaise : 1958-2008, Dalloz, Paris, 2008, p. 459.
BEIGNIER B., Procdure civile et droit constitutionnel , FRANCOIS B. et MOLFESSIS N. (dir.),
La lgitimit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, colloque de Rennes, 20 et 21 septembre 1996,
Economica, Coll. Etudes juridiques, Paris, 1999, p. 157.

32

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

contrle de constitutionnalit dvelopp par le Conseil constitutionnel 96. Nanmoins,


le professeur GUINCHARD dmontre quil est rducteur de construire la base de son
argumentation autour de la seule rpartition des comptences, entre les articles 34 et
37 de la Constitution97, dautant que lempitement du lgislateur sur le domaine
rglementaire est potentiellement illimit98. Il en conclut que labsence de contrle
nentrane pas mcaniquement linexistence de la constitutionnalisation, puisque le
Conseil constitutionnel dgage des principes qui ont vocation sappliquer
lensemble des contentieux99.

37. travers ces considrations juridiques, ce quune certaine doctrine privatiste


dnonce, cest en ralit ce quelle peroit comme une tentative dhgmonie du droit
constitutionnel sur lensemble des branches du droit. Les professeurs Dominique
ROUSSEAU et Jrme ROUX avancent quelques arguments, pour tenter dexpliquer
ces ractions, qui proviennent manifestement dun malentendu100. Il nest nullement
contestable que les diffrentes branches du droit ont dvelopp leurs propres
concepts, avant que le droit constitutionnel, dapparition plus rcente, ne prenne
lessor quon lui connat aujourdhui. Il nest pas davantage douteux quil existe des
principes fondamentaux de procdure civile101, qui peuvent mme inspirer le Conseil
constitutionnel, afin de les riger en principes communs pour lensemble des
contentieux102. Il nen demeure pas moins que la hirarchie des normes incline plutt

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BEIGNIER B., Procdure civile et droit constitutionnel , op. cit., p. 158 ; MOLFESSIS N., La
procdure civile et le droit constitutionnel , Le nouveau Code de procdure civile : vingt ans aprs,
Actes du colloque des 11 et 12 dc. 1997, La documentation franaise, Paris, 1998, p. 249.
GUINCHARD S., Retour sur la constitutionnalisation de la procdure civile , op. cit., p. 358.
Dcision n 82-143 DC du 30 juillet 1982, Loi sur les prix et les revenus, notamment ses articles 1, 3
et 4, JO, 31 juillet 1982, p. 2470.
GUINCHARD S., Retour sur la constitutionnalisation de la procdure civile , op. cit., p. 358.
ROUSSEAU D. et ROUX J., Droit constitutionnel processuel , J.-Cl. adm., fasc. 1455, 1999, p. 3.
BEIGNIER B., Hirarchie des normes et hirarchie des valeurs - Les principes gnraux du droit
et la procdure civile , Le droit priv franais la fin du XXe sicle, Etudes offertes Pierre Catala, Litec,
Paris, 2001, p. 156.
BEIGNIER B., Procdure civile et droit constitutionnel , op. cit., p. 164.

Introduction

33

penser quil existe bien des bases constitutionnelles du droit processuel, sans
quune telle proposition porte en elle sa propre contradiction103 .

3. Dlimitation et problmatique gnrale de ltude

38. La dfinition retenue du procs, en tant quinstrument dapaisement des rapports


sociaux, grce au concours dun tiers lgitime, qui apporte une solution un litige opposant
deux ou plusieurs parties, au moyen dune procdure respectueuse des droits fondamentaux
processuels104, permet dinclure dans le domaine de ltude, trois formes particulires
de procdures contentieuses. Larbitrage, dabord, qui rpond chacun de ces
critres, dans la mesure o larbitre tire sa lgitimit de sa dsignation, rsultant dun
choix commun des parties et quil est tenu, par ailleurs, de respecter les principes
directeurs du procs civil105. Pour le reste, ses prrogatives ne diffrent gure de
celles dun tribunal tatique106.

39. Deux autres procdures feront lobjet dune attention particulire, car susceptibles
de dboucher sur une dcision faisant grief son destinataire 107 et pouvant heurter
les principes dindpendance et dimpartialit de la justice 108. Il sagit des procdures
disciplinaires, ainsi que celles se droulant devant les autorits administratives
indpendantes. Elles peuvent recevoir toutes deux la qualification de procs,
puisquelles permettent dapporter une solution un litige, lissue dune procdure
respectueuse des garanties processuelles. Il ny a donc aucune raison de les exclure

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107

108

BEIGNIER B., Hirarchie des normes et hirarchie des valeurs - Les principes gnraux du droit
et la procdure civile , op. cit., p. 170.
Cf supra n 15.
Code de procdure civile, article 1464.
Code de procdure civile, articles 1442 1503.
GENEVOIS B., Le Conseil constitutionnel et la dfinition des pouvoirs du Conseil suprieur de
laudiovisuel , note, Dcis. Cons. const. n 88-248 DC du 17 janvier 1989, R.F.D.A., 1989, p. 215.
Cf infra n 462 et s. et n 504 et s. pour les procdures disciplinaires, n 471 et s. pour les procdures
applicables aux autorits administratives indpendantes.

34

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

du domaine de ltude, dautant quelles ont permis au droit constitutionnel


processuel de prciser et mme de renforcer, certaines exigences procdurales109.

40. En revanche, mme sil ne sera pas totalement cart du cadre de ltude,
puisquil est parfois susceptible de fournir des lments de rflexion utiles la
dmonstration110, le procs constitutionnel ny sera trait que de manire subsidiaire.
Si la pertinence juridique de la dnomination de procs , applique au contrle a
priori de constitutionnalit des lois, peut tre discute 111, nul doute que la procdure
de question prioritaire de constitutionnalit rpond la dfinition du procs que
nous avons retenue. Mme si la question prioritaire transmise au Conseil
constitutionnel revt un caractre objectif112, celui-ci a rcemment eu loccasion de
prciser quelle ntait pas un procs gnral fait une loi, lencontre de laquelle,
nimporte quel justiciable pourrait invoquer un ventail indtermin de griefs
dinconstitutionnalit113. Il sagit au contraire dune contestation, portant sur une ou
plusieurs dispositions lgislatives, ncessaires la rsolution dun litige opposant
une ou plusieurs parties114. Le professeur Dominique ROUSSEAU a ainsi dmontr
que tous les lments constitutifs du procs taient bien runis, lors du contrle a
posteriori de constitutionnalit des lois devant le Conseil constitutionnel115.

109

110

111

112
113

114
115

Cf notamment leffet suspensif de lappel, n 231 et s. et lexigence de motivation des dcisions


manant dautorits non juridictionnelles, n 960 et s.
Ce sera, par exemple, le cas quand il sera trait de la dlicate question de limpartialit
fonctionnelle des membres du Conseil constitutionnel.
Le professeur Guillaume DRAGO, par exemple, estime quil sagit dun procs qui nen est pas
vraiment un et quil ny a pas de vritable procs, sinon un procs fait un acte lgislatif , Quels
principes directeurs pour le procs constitutionnel ? , Justices et droit du procs : du lgalisme
procdural l'humanisme processuel : mlanges en l'honneur de Serge Guinchard, Dalloz, Paris, 2010,
p. 443.
Idem, p. 448.
Dcision n 2013-334/335 QPC du 26 juillet 2013, Socit SOMAF et autre [Loi relative l'octroi de
mer], JO, 28 juillet 2013, p. 12664.
Idem, Cons. 5.
ROUSSEAU D., Le procs constitutionnel , Pouvoirs, 2011, n 137, p. 47.

35

Introduction

41. De plus, lobjet mme de ltude porte sur le droit constitutionnel processuel et
non sur le droit processuel constitutionnel, cest dire sur lensemble des normes
constitutionnelles qui intressent le droulement du procs116 et non sur le droit qui rgit
les instances conduites devant et par la juridiction constitutionnelle117 . Ceci nous amnera
donc tudier, non pas les principes directeurs du procs constitutionnel 118, mais les
principes constitutionnels directeurs du procs. La nuance nest pas que smantique
et ne tient pas seulement au positionnement de ladjectif constitutionnel dans la
locution nominale. Le professeur Guillaume DRAGO a identifi les principes
directeurs

du

contrle

de

constitutionnalit 119,

autrement

dit

du

procs

constitutionnel et ceux-ci ne concident pas exactement avec les principes


constitutionnels directeurs du procs, tels que le Conseil constitutionnel les a
dgags120.

42. Une fois prcis le cadre de ltude, il nous faut tablir une classification logique
des principes constitutionnels directeurs du procs, qui soit le reflet fidle de la
jurisprudence constitutionnelle et qui facilite sa comprhension, afin den amliorer
la prvisibilit121. Le professeur Michel TROPER122, dans le prolongement de Charles
116
117
118

119
120

121

122

ROUSSEAU D. et ROUX J., Droit constitutionnel processuel , op. cit., p. 3.


Ibidem.
DRAGO G., Quels principes directeurs pour le procs constitutionnel ? , Justices et droit du procs
: du lgalisme procdural l'humanisme processuel : mlanges en l'honneur de Serge Guinchard, op. cit.,
p. 439.
Ibidem.
La clrit de la justice et la publicit des dbats, identifies par le professeur DRAGO comme des
principes directeurs du contrle de constitutionnalit, tant abstrait que concret, ne semblent pas
pouvoir tre rangs dans la catgorie des principes constitutionnels directeurs du procs. Ainsi,
dans la jurisprudence constitutionnelle, la clrit de la justice na jamais t expressment vise
(seul le dlai raisonnable est parfois voqu, Cf infra n 169 et 170) et la publicit des dbats na
fond quune seule dclaration dinconstitutionnalit ce jour, mme si celle-ci, concernant la
comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit, nest pas passe inaperue, Dcision n
2004-492 DC du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit, JO, 10
mars 2004, p. 4637, Cons. 117.
Pour Jean RIVERO, la systmatisation de la jurisprudence, cest dire coordonner les solutions
particulires en un tout organis afin de les transformer en une matire intelligible , rpond une
ncessit, Apologie pour les "faiseurs de systmes" , D, 1951, p. 99.
TROPER M., Les classifications en droit constitutionnel , R.D.P., 1989, p. 945 ; TROPER M. et
HAMON F., Droit constitutionnel, 33e d., L.G.D.J., Coll. Manuels, Paris, 2012, p. 121-125.

36

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

EISENMANN123, a mis en exergue les qualits attendues dune classification,


opration intellectuelle quil distingue, en propos liminaires, du classement 124. La
classification doit permettre de distribuer, dans les diffrentes catgories, tous les
objets du genre tudi, lesquels ne doivent pas, non plus, pouvoir tre rangs
simultanment dans deux classes distinctes125. Afin dviter ce double cueil, le
critre de classement ne doit pas tre trop vague126 et doit permettre une
reprsentation binaire du phnomne tudi127. Il en rsulte que pour Michel
TROPER, la valeur logique dune classification est suffisante, ds lors que le critre
de distribution repose sur une proprit, lune des classes tant dfinie par cette
proprit et lautre par la proprit contraire, cest dire par son absence128 . Les catgories
sopposeront ainsi trait pour trait, rpondant au principe de non-contradiction129.

43. Dans le cas prsent, il apparat dlicat de suivre les prconisations logiques du
professeur Michel TROPER. En effet, lapplication du principe de non-contradiction
conduit ncessairement une systmatisation dichotomique de la situation
examine. Or, il semble difficile de classer tous les principes constitutionnels
directeurs du procs, laide de deux critres exclusifs lun de lautre et, mme de les
distribuer dans plusieurs catgories parfaitement disjointes. En effet, il existe entre
les normes directrices du procs, une relation dinterdpendance qui rend cette
forme de catgorisation malaise.

123

124

125
126
127
128
129

EISENMANN C., Quelques problmes de mthodologie des dfinitions et des classifications en


science juridique , Archives de philosophie du droit, 1966, n 11, p. 25.
La classification consiste dterminer abstraitement des catgories ou classes en indiquant une
caractristique ou qualit que prsenteront tous les objets rangs dans cette classe alors que le
classement est seulement laffectation dun objet une classe , TROPER M. et HAMON F., Droit
constitutionnel, op. cit., p. 121. Pour EISENMANN, la classification est la subdivision dun genre en
espces , Quelques problmes de mthodologie des dfinitions et des classifications en science
juridique , op. cit., p. 31.
TROPER M. et HAMON F., Droit constitutionnel, op. cit., p. 122.
Idem, p. 123.
Id., p. 122.
TROPER M., Les classifications en droit constitutionnel , R.D.P., 1989, p. 947.
Ibidem.

Introduction

37

44. En outre, pour Michel TROPER, une classification russie doit aussi apporter
une indication scientifique intressante130 , cest dire, faire progresser la connaissance
en permettant de rvler quelque phnomne cach131 ou permettre de raliser une
conomie intellectuelle132 . Pour le dire simplement, la classification ne doit pas tre
gratuite133. ce propos, le professeur Fabrice MELLERAY signale deux qualits qui
lui semblent essentielles : une valeur descriptive satisfaisante et une valeur
explicative substantielle134. Au regard de ce double objectif, le critre de
catgorisation le plus pertinent des principes directeurs du procs, dgags par le
juge constitutionnel, est apparu comme tant celui de lacteur du procs
principalement concern. Il y aurait ainsi, dun ct, les principes constitutionnels
directeurs du procs dirigs essentiellement vers le juge et de lautre, ceux orients
principalement vers les parties. cette distinction principale, il convient alors de
rajouter une catgorie annexe, celle des garanties procdurales qui agissent lgard
des deux acteurs majeurs du procs, en favorisant les qualits du juge et en
protgeant les droits des parties.

45. Ainsi complte, la classification des principes constitutionnels directeurs du


procs prsente alors un intrt scientifique, en rvlant une forme de gradation des
exigences du Conseil constitutionnel, en fonction de la classe de principes envisage.
On peut alors se demander, si la distinction mise ainsi en vidence ne pourrait pas
concider avec la dichotomie dcouverte par DWORKIN, entre les principes et les

130
131
132

133

134

TROPER M. et HAMON F., Droit constitutionnel, op. cit., p. 123.


Ibidem.
TROPER M., Les classifications en droit constitutionnel , op. cit., p. 950. Michel TROPER cite
lexemple des pathologies, classes par ensemble de symptmes, afin de prescrire le traitement
mdical correspondant la cause associe aux symptmes.
Michel TROPER cite ici lexemple dune classification des constitutions crites, qui serait effectue
selon que le nombre darticles soit pair ou impair. Bien que logique, elle napporterait aucun
lment scientifique intressant, Ibidem.
MELLERAY F., Essai sur la structure du contentieux administratif franais : pour un renouvellement de la
classification des principales voies de droit ouvertes devant les juridictions comptence gnrale, L.G.D.J.,
Coll. Bibliothque de droit public, Paris, 2001, p. 18.

38

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

rgles135. De prime abord, le Conseil constitutionnel semble confondre les deux


catgories normatives. En effet, alors quil aurait pu retenir lide dune intervention
module du lgislateur, selon que la loi fixe les rgles ou dtermine les principes
fondamentaux136, le juge constitutionnel a considr quil ny avait pas lieu de
distinguer entre les deux137. Pourtant, le Conseil se rfre frquemment aux
principes et rgles de valeur constitutionnelle138 , ce qui induit une diffrenciation
axiologique entre les principes dun ct et les rgles de lautre. Au-del des
apparences smantiques, il convient alors dutiliser la grille de lecture de DWORKIN,
afin de vrifier si les normes processuelles, rvles par le Conseil constitutionnel,
sont bien toutes le sige de principes directeurs du procs, ou si certaines nabritent
pas plutt de simples rgles procdurales.

46. La confrontation des deux critres principaux didentification des principes mis
en exergue par DWORKIN, la fondamentalit et limprcision, avec les normes
processuelles issues de la jurisprudence constitutionnelle, fait alors apparatre deux
catgories de normes directrices du procs. La premire comprend des principes qui
expriment lquit du procs et qui forment en droit constitutionnel positif, ce que
Jean CARBONNIER dsignait comme tant un peu le droit naturel de la procdure139
ou Henri MOTULSKY, les principes gnraux philosophiques140 . Exprimant lessence

135
136
137

138

139
140

Cf supra n 19 et s.
Article 34 de la Constitution.
Dcision n 59-1 L du 27 novembre 1959, Nature juridique de l'article 2, alina 3 de l'ordonnance n 59151 du 7 janvier 1959 relative l'organisation des transports de voyageurs dans la rgion parisienne, JO, 14
janvier 1960, p. 442.
Parmi de nombreuses dcisions qui y font rfrence, Dcision n 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi
autorisant le Gouvernement prendre diverses mesures d'ordre conomique et social, JO, 27 juin 1986,
p. 7978, Cons. 23 ; Dcision n 2000-439 DC du 16 janvier 2001, Loi relative l'archologie prventive,
JO, 18 janvier 2001, p. 931, Cons. 10 ; Dcision n 2004-504 DC du 12 aot 2004, Loi relative
l'assurance maladie, JO, 17 aot 2004, p. 14657, Cons. 45.
CARBONNIER J., Droit Civil, Introduction, 25e d., P.U.F., Paris, 1997, n 188.
MOTULSKY H., Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la
dfense en procdure civile , Mlanges en l'honneur de Paul Roubier, t. 2 : Droit priv, proprit
industrielle, littraire et artistique, Dalloz, Paris, 1961, p. 178.

Introduction

39

mme du procs, ce sont des principes communs lensemble des procdures,


auxquels il nest possible de droger que sous de strictes conditions141.

47. La seconde catgorie regroupe des rgles essentiellement techniques142,


contingentes143 , qui peuvent donc tre plus facilement cartes et sont susceptibles
de variations selon les contentieux144. Le droit au recours juridictionnel,
lindpendance et limpartialit de la justice, les droits de la dfense et la
prsomption dinnocence (mme si cette dernire est rserve la matire
rpressive145) appartiennent la premire famille, tandis que la publicit des dbats,
la clrit de la justice146, la collgialit des juridictions et la motivation des dcisions
composent lessentiel de la seconde.

48. En rsum, le genre (les normes directrices du procs) se subdivise en deux-sous


genres : les vritables principes directeurs du procs (qui comprennent les
principes tourns vers le juge et ceux dirigs vers les parties) et les simples rgles
procdurales directrices du procs. Une telle classification permet de prsenter
fidlement le droit constitutionnel positif, de faciliter son apprhension et daccrotre
la prvisibilit de la jurisprudence constitutionnelle. Lide dune diffrence de
densit entre les normes directrices du procs, tablie selon ltendue des
exigences et la rigueur du contrle effectu par le juge constitutionnel, ne semble
donc pas dpourvue de toute pertinence. Malgr labsence de contrle de certaines
141

142

143
144

145
146

CADIET L., Et les principes directeurs des autres procs ? Jalons pour une thorie des principes
directeurs du procs , op. cit., p. 86.
MOTULSKY H., Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la
dfense en procdure civile , op. cit., p. 178.
CARBONNIER J., Droit Civil, Introduction, op. cit., n 189.
CADIET L., Et les principes directeurs des autres procs ? Jalons pour une thorie des principes
directeurs du procs , op. cit., p. 87.
Cf infra n 593 et s.
Mme si elles apparaissent diffrents endroits de ltude, le choix a t fait de ne pas consacrer de
longs dveloppements individualiss, ni la publicit des dbats, ni la clrit de la justice. La
raison en est simple : la jurisprudence constitutionnelle, sans tre totalement muette sur la
question, est encore insuffisamment tablie sur ces deux rgles procdurales, pour pouvoir en tirer
des enseignements dune fiabilit suffisante.

40

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

dispositions, en raison de leur valeur rglementaire et le dfaut de fondements


directs dans le bloc de constitutionnalit, le Conseil constitutionnel a russi faire
merger un droit constitutionnel processuel cohrent. De cette initiative prtorienne,
dcoule un corps de normes processuelles, de valeur juridique et axiologique
variables, garantissant la fois lexistence (1re Partie) et la qualit (2nde Partie) du
procs.

Lexistence du procs

41

PREMIRE PARTIE : LEXISTENCE DU PROCS

49. Dans un tat de droit, le principe cardinal consiste veiller au respect de la rgle
de droit, travers l'intervention du juge, le mieux mme de garantir leffectivit de
celle-ci. Cest la fonction sociale assigne au droit d'agir en justice. Le droit d'accs
un tribunal est la proccupation prioritaire du Conseil constitutionnel, en matire de
droit processuel, car il conditionne lexistence mme du procs. Il se subdivise en
deux exigences complmentaires.

50. En premier lieu, parce que le droit au juge constitue le pralable ncessaire la
mise en uvre des autres garanties inhrentes lorganisation dun procs quitable,
il bnficie, en droit constitutionnel franais, dune protection de mieux en mieux
assure. Le droit dagir en justice est ainsi le rouage essentiel du procs, tel que le
Conseil constitutionnel lenvisage et lorganise (Titre 1).

51. En second lieu, le Conseil constitutionnel a jou un rle primordial dans le


renforcement du droit un juge de qualit. cette fin, il a dvelopp, grce une
relecture de la thorie de la sparation des pouvoirs147, une jurisprudence exigeante,
oriente vers le renforcement des deux caractres essentiels du juge, consubstantiels
lide mme de bonne justice : son indpendance et son impartialit (Titre 2).

147

RENOUX T., L'apport du Conseil constitutionnel l'application de la thorie de la sparation des


pouvoirs en France , op. cit., p. 169.

Lexistence du procs

43

TITRE 1 : LE DROIT AU JUGE

52. Le droit au juge, indiffremment dsign comme le droit un recours


juridictionnel ou le droit d'agir en justice, est le droit pour toute personne, physique
ou morale, franaise ou trangre, d'accder la justice pour y faire valoir ses
droits148. Le Conseil constitutionnel veille ce que loffice du juge ne soit
exagrment entrav, ce qui conduirait inexorablement une forme de dni de
justice149. Il admet ainsi que le lgislateur y apporte des limites, afin datteindre un
objectif d'intrt gnral, mais la condition, apprcie strictement, qu'aucune
atteinte substantielle ne soit porte ce droit fondamental (Chapitre 1).

53. Si le droit au recours juridictionnel effectif bnficie dune attention particulire


de la part du Conseil constitutionnel, il en va sensiblement autrement de son
prolongement naturel : le droit des recours juridictionnels successifs, qui peuvent
prendre la forme de lappel ou de la cassation. Mme si le juge constitutionnel nest
pas indiffrent aux amnagements dont ces voies de recours font lobjet, la protection
quil leur apporte ne prsente pas toujours toutes les garanties de bonne justice
attendues (Chapitre 2).

148

149

FAVOREU L. et RENOUX T., Le contentieux constitutionnel des actes administratifs, Sirey, Paris, 1992,
p. 90 et s.
FAVOREU L., Du dni de justice en droit public franais, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de droit public,
Paris, 1964.

Lexistence du procs

45

CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU RECOURS JURIDICTIONNEL


EFFECTIF

Introduction La dcouverte progressive du fondement constitutionnel du droit


constitutionnel au recours juridictionnel effectif

54. Le droit au recours juridictionnel effectif, cest dire la facult relle dagir en
justice, afin de demander un juge de statuer sur le fond dun contentieux, est une
composante essentielle dun tat de droit. Que ce soit dans son acception formelle,
consistant garantir le respect de la hirarchie des normes, ou dans sa conception
substantielle, permettant la protection des droits et liberts, le rle du juge est central.
ce titre, comme la dmontr le doyen FAVOREU, dans sa dfinition du dni de
justice150, ltat est dbiteur dun devoir de protection juridictionnelle lgard des
citoyens, dont le fondement rside dans le droit au juge151.

55. Pourtant, le texte constitutionnel du 4 octobre 1958 est trangement silencieux sur
ce point. Sans doute faut-il y voir la mfiance culturelle et sociologique des autorits
publiques lgard des juges (mme si le pouvoir juridictionnel nest pas totalement
absent de la lettre de la Constitution), tout autant que les considrations
conjoncturelles ayant prsid llaboration de lacte fondateur de la Ve Rpublique.
En effet, ces dernires amenrent le constituant prioriser ses travaux en direction
des autorits excutives de ltat, comme en tmoigne lordre dapparition des
pouvoirs publics dans le texte final. Cette discrtion contraste dailleurs
ostensiblement avec les nombreuses conscrations expresses, qui jalonnent les lois

150
151

FAVOREU L., Du dni de justice en droit public franais, op. cit.


FAVOREU L., Rsurgence de la notion de dni de justice et droit au juge , Gouverner,
administrer, juger, Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 513.

46

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

fondamentales des dmocraties europennes152. La disposition la plus protectrice,


celle qui semble le mieux encadrer les restrictions lgislatives daccs au prtoire est,
sans doute, larticle 24-1 de la Constitution espagnole, qui affirme que toute personne
a le droit d'obtenir la protection effective des juges et des tribunaux pour exercer ses droits et
ses intrts lgitimes sans, quen aucun cas, cette protection puisse lui tre refuse .
linverse, celle dont le champ dapplication parat le moins tendu, est larticle 19-4
de la Loi fondamentale allemande, qui nonce que quiconque est ls dans ses droits
par la puissance publique dispose dun recours juridictionnel .

56. Nonobstant cette prcision, lie lorigine de la violation des droits, dont on
comprend aisment la raison historique, la plupart des dmocraties occidentales ont
jug ncessaire de graver, au sommet de la pyramide normative, le droit de saisir une
juridiction pour y faire valoir ses droits. Il en est de mme des principaux
instruments internationaux de protection des liberts fondamentales, quil sagisse de
l'article 8 de la Dclaration universelle des droits de l'homme du 10 dcembre 1948 153,
de l'article 14, paragraphe 1, du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques du 19 dcembre 1966154 et bien entendu, de la Convention europenne des
droits de l'homme, la plus riche en la matire puisquelle y proclame, trois reprises,
aux articles 5, paragraphe 4155, 6 paragraphe 1156 et 13157, le droit au recours

152

153

154
155

156

Larticle 24 de la Constitution italienne dispose qu il est reconnu chacun le droit d'ester en justice
pour la protection de ses droits et de ses intrts lgitimes , alors que larticle 20-1 de la Constitution
portugaise affirme, quant lui, que laccs au droit et le pourvoi devant les diffrentes juridictions sont
facults toute personne pour la dfense de ses droits et de ses intrts lgalement protgs, indpendamment
de ses ressources .
Toute personne a droit un recours effectif devant les juridictions nationales comptentes contre les actes
violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la Constitution ou par la loi .
Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue par un tribunal .
Toute personne prive de sa libert par arrestation ou dtention a le droit d'introduire un recours devant
un tribunal, afin qu'il statue bref dlai sur la lgalit de sa dtention et ordonne sa libration si la dtention
est illgale .
Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai
raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi, qui dcidera, soit des contestations
sur ses droits et obligations de caractre civil, soit du bien-fond de toute accusation en matire pnale
dirige contre elle .

Lexistence du procs

47

juridictionnel158. Nanmoins, dans aucune des trois hypothses vises par le texte
humanitaire europen, la conscration du droit de saisir la justice ne revt une porte
gnrale, puisque dans le premier cas, seules les privations arbitraires de libert sont
protges, alors que dans le troisime, le recours effectif vise uniquement les droits et
liberts reconnus dans la Convention. Mme le droit conventionnel au procs
quitable (et les garanties laccompagnant), qui induit ncessairement laccs au juge
afin de pouvoir en bnficier159, ne trouve matire sappliquer quen cas de
contestations sur ses droits et obligations de caractre civil ou daccusation en matire
pnale160 .

57. Lhistoire constitutionnelle franaise, de son ct, laisse apparatre une seule
vritable incursion, brve et provisoire (voire seulement virtuelle), du droit dagir en
justice. Il sagit de larticle 11 du projet de Constitution du 19 avril 1946 161, rejet par
rfrendum le 5 mai 1946, ce qui priva dune part, le droit au recours juridictionnel
dacqurir valeur de droit positif et, dautre part, la nouvelle Dclaration des droits de
l'homme de 1946, de constituer un lment potentiel du futur bloc de
constitutionnalit. Le droit franais na pourtant jamais vraiment occult cette notion,
puisquil consacre lexistence dun recours juridictionnel appropri, comme lun des
lments fondateurs de lordre juridique nouveau, tel quissu de la rvolution,

157

158

159

160

161

Toute personne dont les droits et liberts reconnus dans la prsente Convention ont t viols, a droit
l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors mme que la violation aurait t commise
par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles .
COSTA J.-P., Le droit un tribunal et ses limites, selon la jurisprudence de la Cour E.D.H. ,
Mlanges en l'honneur de Jean Buffet : la procdure en tous ses tats, Petites affiches d., 2004, p. 159 ;
LAMBERT P., Le droit daccs un tribunal dans la Convention europenne des droits de
lhomme , Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30
septembre 2000, op. cit., p. 57.
C.E.D.H., 21 fvrier 1975, Golder c/ Royaume-Uni, requte n 4451/70, srie A, n 18, A.F.D.I., 1975,
p. 330, note PELLOUX R., 35.
Conv. E.D.H., article 6, 1. Sur le champ dapplication du droit de la Convention europenne, Cf
SUDRE F., Les grands arrts de la Cour europenne des Droits de l'Homme, 5e d., P.U.F, Coll. Thmis,
Paris, 2009, p. 218.
La loi assure tous les hommes le droit de se faire rendre justice et l'insuffisance des ressources ne saurait
y faire obstacle .

48

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

comme en tmoigne le prambule de la Dclaration de 1789162. Faute denracinement


constitutionnel direct dans le texte de 1958, le Conseil constitutionnel dut chercher
un fondement autonome, soit parmi les principes fondamentaux reconnus par les lois
de la Rpublique163, soit parmi les dispositions crites de la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen164, comme ly incitait avec constance la doctrine, tant
processualiste que constitutionnaliste165.

58. Dans la premire catgorie, deux dispositions lgislatives majeures peuvent servir
dcrin la reconnaissance dun principe fondamental reconnu par les lois de la
Rpublique, mme si une certaine rticence historique simpose concernant la
seconde. Dabord, larticle 4 du Code civil, qui proscrit toute forme dabstention du
juge, dans son devoir de trancher les litiges ports devant son office et qui, par lmme, confre un solide fondement et une lgitimit incontestable son pouvoir
dinterprtation. Le Code civil ayant t promulgu le 21 mars 1804, par la loi du 30
ventse de lan XII, soit deux mois avant le Snatus-consulte du 28 floral an XII, qui
proclame la naissance de lEmpire, rien ne soppose, en droit, ce que cette
disposition, interdisant toute forme de dni de justice, soit la source dun principe
fondamental reconnu par les lois de la Rpublique.

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163

164

165

Les Reprsentants du Peuple Franais () considrant que l'ignorance, l'oubli ou le mpris des droits de
l'Homme sont les seules causes des malheurs publics () ont rsolu d'exposer, dans une Dclaration
solennelle, les droits naturels, inalinables et sacrs de l'Homme () afin que les rclamations des citoyens,
fondes dsormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la
Constitution et au bonheur de tous .
CHAMPEIL-DESPLATS V., Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique : principes
constitutionnels et justification dans les discours juridiques, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public
positif, Paris, Aix-en-Provence, 2002.
Conseil constitutionnel, Dclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence : colloque des
25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel, P.U.F., Coll. Recherches politiques, Paris, 1989 ; PHILIP
L., La valeur juridique de la dclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aot 1789,
selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel , Etudes offertes Pierre Kayser, t. 2, P.U.A.M.,
Aix-en-Provence, 1979, p. 317.
TERNEYRE P., Le droit constitutionnel au juge et ses limites , L.P.A., n 145, 1991, p. 4 ;
RENOUX T., Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel franais , dans Prsence
du droit public et des droits de l'homme : mlanges offerts Jacques Velu, Bruylant, Bruxelles, 1992,
p. 307 ; BANDRAC M., L'action en justice, droit fondamental , Nouveaux juges, nouveaux
pouvoirs ? : Mlanges en l'honneur de Roger Perrot, Dalloz, Paris, 1996, p. 1.

Lexistence du procs

49

59. Ensuite, la loi du 31 mai 1854, portant abolition de la mort civile, extinction
lgalement prononce de la personnalit juridique et qui, selon le dictionnaire de
l'Acadmie franaise, emportait la cessation de toute participation aux droits civils et
par consquent, privait la personne de son droit dester en justice. Il est nanmoins
possible dobjecter ici, quune loi dicte sous le Second Empire peut ne pas
exactement satisfaire aux critres relatifs la tradition rpublicaine, poss par le
Conseil constitutionnel, dans la reconnaissance dun principe fondamental reconnu
par les lois de la Rpublique166. Ce droit fondamental de pouvoir saisir une
juridiction, y compris pour une personne dchue de ses droits civils ou politiques,
suite une condamnation pnale, est pourtant reconnu en Belgique au sommet de la
hirarchie des normes167, indice sans doute probant quil transcende les rgimes
politiques.

60. Dans la seconde catgorie, deux principes essentiels, quil est permis de
considrer comme consubstantiels l'identit constitutionnelle de la France168 ,
peuvent aussi constituer de pertinents fondements la reconnaissance du droit
dagir en justice. Il sagit dabord du principe d'galit, principe matriciel et
prminent de lordre juridique franais, qui est, dans la jurisprudence du Conseil,
une condition indispensable lexercice dautres droits constitutionnels169. Mme sil
ne s'oppose ni ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes ni
ce qu'il droge l'galit pour des raisons d'intrt gnral pourvu que, dans l'un et l'autre
cas, la diffrence de traitement qui en rsulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui

166

167

168

169

Dcision n 88-244 DC du 20 juillet 1988, Loi portant amnistie, JO, 21 juillet 1988, p. 9448, Cons. 11 et
12.
Constitution de la Belgique du 17 fvrier 1994, Article 18 : La mort civile est abolie ; elle ne peut tre
rtablie .
Dcision n 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la
socit de l'information, JO, 3 aot 2006, p. 11541, Cons. 19.
Sur lensemble de la question, MLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'galit dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aixen-Provence, 1997.

50

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

l'tablit170 , il nen demeure pas moins que, sauf accorder une porte excessive aux
notions dintrt gnral ou de situations diffrentes, le lgislateur ne peut priver une
catgorie de justiciables du droit daccder un tribunal. Une telle restriction ne
pourrait sinterprter autrement que comme une rupture du principe d'galit,
entranant la censure de la disposition en cause. Cest ce qui fonda la dclaration
dinconstitutionnalit, dans la clbre dcision dite Taxation doffice de 1973171,
initiatrice du contrle de constitutionnalit des lois au regard du principe dgalit,
dans laquelle le lgislateur faisait peser sur les seuls contribuables des tranches
suprieures, une prsomption irrfragable de comportements frauduleux, en les
privant daccder au prtoire pour y apporter la preuve contraire. Le lgislateur peut
moduler le droit dagir en justice, mais la condition que les diffrenciations
soprent sur des critres pertinents au regard du fond du droit. Il est manifeste, par
exemple, que certains recours, en raison de leur nature mme, sont rservs aux non
nationaux172, voire (mme si, dans le cas prsent, lvidence ne se prsente pas avec la
mme acuit) aux seuls trangers en situation rgulire173.

61. Les premires censures, visant les atteintes au droit de saisir une juridiction, le
furent donc sur le motif tir d'une atteinte au principe d'galit et non sur le
fondement du droit au recours juridictionnel174. Une dcision de dcembre 1985 est,
ce titre, particulirement remarquable, le dispositif censur entravant laccs au

170

171

172

173

174

Dcision n 87-232 DC du 7 janvier 1988, Loi relative la mutualisation de la Caisse nationale de crdit
agricole, JO, 10 janvier 1988, p. 482, Cons. 10.
Dcision n 73-51 DC du 27 dcembre 1973, Loi de finances pour 1974, JO, 28 dcembre 1973,
p. 14004.
Dcision n 89-266 DC du 9 janvier 1990, Loi modifiant l'ordonnance n 45-2658 du 2 novembre 1945
relative aux conditions d'entre et de sjour des trangers en France, JO, 11 janvier 1990, p. 464,
concernant les recours contre les arrts de reconduite la frontire ; Dcision n 2010-614 DC du 4
novembre 2010, Loi autorisant l'approbation de l'accord entre la France et la Roumanie relatif une
coopration en vue de la protection des mineurs roumains isols sur le territoire franais, JO, 6 novembre
2010, p. 19825.
Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993, Loi relative la matrise de l'immigration et aux conditions
d'entre, d'accueil et de sjour des trangers en France, JO, 18 aot 1993, p. 11722.
Dcision n 82-144 DC du 22 octobre 1982, Loi relative au dveloppement des institutions reprsentatives
du personnel, JO, 23 octobre 1982, p. 3210.

Lexistence du procs

51

prtoire, la fois par le biais de restrictions abusives au droit dobtenir rparation


dun prjudice, mais aussi en raison des modalits de calcul du dlai de recours,
rendant la recevabilit de laction en justice singulirement dlicate 175. De telles
limitations, quelles proviennent des conditions particulires de mise en jeu de la
responsabilit176 ou de dlais de recours trop brefs, voire virtuels177, sont aujourdhui
directement censures par le Conseil constitutionnel, sur le fondement du droit
dagir en justice. Les raisons pour lesquelles, la Haute juridiction semblait prouver
certaines rticences annuler dinacceptables entraves dresses sur le chemin du
prtoire, directement au nom du droit daccs un tribunal, ne sont pas des plus
aises cerner. Peut-tre est-ce, comme lcrit Franois LUCHAIRE propos des lois
AUROUX178, pour ne pas entrer en opposition frontale avec la jurisprudence du
Conseil dtat, hostile alors toute forme de contrle juridictionnel des actes de
Gouvernement, insusceptibles par leur nature d'tre ports devant la juridiction
administrative179 .

62. Pourtant, le juge constitutionnel a pris conscience, assez tt, de lexistence


autonome dun droit au recours juridictionnel effectif et de sa valeur normative. Ds
1980, il affirmera ainsi que le libre exercice du droit d'agir en justice relve de la loi en
vertu de l'article 34 de la Constitution180 . Mme si la dcision noffre pas de prcisions
supplmentaires, il semble manifeste que le Conseil constitutionnel considre par l
que le droit au juge est au nombre des liberts publiques. Le lgislateur, comme le
175

176

177

178
179
180

Dcision n 85-198 DC du 13 dcembre 1985, Loi modifiant la loi n 82-652 du 29 juillet 1982 et portant
diverses dispositions relatives la communication audiovisuelle, JO, 14 dcembre 1985, p. 14574.
Dcision n 2005-522 DC du 22 juillet 2005, Loi de sauvegarde des entreprises, JO, 27 juillet 2005,
p. 12225 ; Dcision n 2010-2 QPC du 11 juin 2010, Mme Vivianne L. [Loi dite "anti-Perruche"], JO, 12
juin 2010, p. 10847 ; Dcision n 2010-8 QPC du 18 juin 2010, poux L. [Faute inexcusable de
l'employeur], JO, 19 juin 2010, p. 11149.
Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996, Loi organique portant statut d'autonomie de la Polynsie
franaise, JO, 13 avril 1996, p. 5724.
LUCHAIRE F., note, Dcis. Cons. const. n 82-144 DC du 22 octobre 1982, D, 1983, p. 189.
C.E., 29 novembre 1968, Tallagrand, n 68938, Rec. p. 607.
Dcision n 80-119 L du 2 dcembre 1980, Nature juridique de diverses dispositions figurant au Code
gnral des impts relatives la procdure contentieuse en matire fiscale, JO, 4 dcembre 1980, p. 2850,
Cons. 6.

52

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

fait justement remarquer Thierry RENOUX181, raisonnant par analogie avec la libert
dexpression et de communication182, est mme tenu den organiser lexercice, de
manire loptimiser en amliorant son effectivit, puisque la garantie dautres
droits et liberts en dpend.

63. Il faudra toutefois attendre le milieu des annes quatre-vingt-dix et cest lobjet du
second principe crit, suggr par la doctrine ds la dcennie prcdente 183, pour voir
le Conseil constitutionnel consacrer enfin le droit au juge, en le rattachant la
garantie des droits de larticle 16 de la Dclaration de 1789 184. Il sagit, sans doute, la
fois du fondement constitutionnel le plus solide et dans le mme temps, le plus
vident, ce qui sera dailleurs confirm par la jurisprudence du Conseil dtat 185. En
effet, la garantie des droits et liberts tant un principe de valeur constitutionnelle,
on voit difficilement comment, sans accder au juge, les citoyens pourraient en
bnficier de manire effective. Larticle 24 de la Constitution italienne prcit 186 ne
pouvait dailleurs sanalyser autrement. Ds lors, toute disposition qui fermerait
laccs au prtoire porterait directement atteinte au droit que le justiciable voulait y
faire reconnatre.

181
182

183

184

185
186

RENOUX T., Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel franais , op. cit., p. 316.
Dcision n 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant limiter la concentration et assurer la
transparence financire et le pluralisme des entreprises de presse, JO, 13 octobre 1984, p. 3200, Cons. 37.
Franois LUCHAIRE, ds 1987, La protection constitutionnelle des droits et liberts, Economica, Paris,
1999, rattachait le droit au juge larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen,
mme si le lien portait davantage sur la sparation des pouvoirs. Le prsident Bruno GENEVOIS,
Un statut constitutionnel pour les trangers , R.F.D.A., 1993, p. 882, affirme avoir le sentiment
que le moment est proche o l'existence du contrle juridictionnel sera rige au rang de principe de valeur
constitutionnelle par rfrence l'article 16 de la Dclaration de 1789 .
Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994, Loi portant diverses dispositions en matire d'urbanisme et de
construction, JO, 26 janvier 1994, p. 1382, Cons. 4 ; Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc.,
Cons. 83. Avant cette conscration explicite, deux dcisions de lanne 1993, dont la premire
permit la prvision du prsident GENEVOIS, annonaient dj la reconnaissance explicite du
fondement : Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993 prc. et Dcision n 93-327 DC du 19 novembre
1993, Loi organique sur la Cour de justice de la Rpublique, JO, 23 novembre 1993, p. 16141.
C.E., 21 dcembre 2001, Epoux Hofmann, n 222862, Rec. p. 652, R.F.D.A., 2002, p. 176.
Cf supra n 55.

Lexistence du procs

53

64. Ancre solidement dans lide que leffectivit des droits fondamentaux ncessite
une protection juridictionnelle187, laction du Conseil, en faveur de la reconnaissance
du droit dagir en justice, est dabord passe par la dcouverte dun fondement
constitutionnel solide et pertinent. Son attachement au droit au recours juridictionnel
effectif est manifeste, il se traduit, par exemple, par lexamen doffice des voies de
droit ouvertes un dbiteur solidaire, afin de pouvoir se dfendre face au
crancier188. Le Conseil constitutionnel sest aussi efforc dtendre son champ
dapplication, au-del des seules sanctions ayant le caractre dune punition 189.
Cependant, le droit au juge, comme presque tous les droits constitutionnels, nest pas
absolu ; il supporte des limitations, qui doivent, ceci tant, rester dans de
raisonnables limites, cest dire ne pas porter d'atteintes substantielles au droit des
personnes intresses d'exercer un recours effectif devant une juridiction190 . De
lvaluation effectue par le Conseil, sur le caractre substantiel ou non de latteinte
porte au droit dagir en justice, qui constitue la ligne de partage entre la limitation
prohibe et la restriction accepte, dpendent directement la ralit et leffectivit du
droit constitutionnel au juge.

65. Au total, lapprciation que lon peut porter sur la politique jurisprudentielle du
Conseil constitutionnel, en matire de protection du droit dagir en justice, est
nuance. Quand laccs au tribunal est totalement ferm, soit que le lgislateur nait
pas prvu les voies de droit idoines, soit que les conditions damnagement des
recours ne permettent au requrant de saisir la juridiction comptente, la sanction
conduit, le plus souvent, le juge constitutionnel prohiber les limitations absolues du
187

188
189

190

CHAMPEIL-DESPLATS V. (dir.), A la recherche de l'effectivit des droits de l'homme : journe d'tudes


du 24 novembre 2006 Nanterre, Presses universitaires de Paris X, Nanterre, 2008 ; PLATON S., La
coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et europens dans l'ordre juridique franais, L.G.D.J.,
Coll. des thses, Paris, 2008.
Dcision n 2010-90 QPC du 21 janvier 2011, M. Jean-Claude C., JO, 22 janvier 2011, p. 1387.
Le Conseil constitutionnel a, par exemple, impos le droit au recours juridictionnel pour contester
une mesure de police administrative dnue de tout caractre punitif, Dcision n 2005-532 DC du
19 janvier 2006, Loi relative la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives la
scurit et aux contrles frontaliers, JO, 24 janvier 2006, p. 1138, Cons. 11 et 12.
Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc., Cons. 83.

54

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif (Section 1). En revanche, quand


les limitations du droit au recours juridictionnel ne sont que relatives, cest dire
quand le lgislateur na pas formellement supprim les voies de recours, mais quil
les a soumises des restrictions telles, que leur exercice est rendu trs difficile, le
Conseil constitutionnel ne fait pas toujours preuve de la fermet souhaite. Son
acceptation

est

souvent

exagrment

conciliante,

en

ne

censurant

pas

systmatiquement, ce qui sapparente pourtant une atteinte au droit constitutionnel


au recours juridictionnel effectif (Section 2).

Section 1

La prohibition fluctuante des limitations absolues du droit


constitutionnel au recours juridictionnel effectif

66. Les limitations totales du droit dagir en justice, dont le Conseil constitutionnel a
eu connatre, ont deux sources principales. Dune part, elles peuvent provenir des
conditions de recevabilit des recours. Comme il ne saurait tre daction
juridictionnelle gratuite, nimporte quel requrant ne peut agir contre nimporte quel
acte. Le droit daccs un tribunal rencontre alors des tempraments, rsultant des
conditions dacceptation des requtes, fixes par le lgislateur, qui sont ingalement
approuves par le Conseil, en fonction de leur origine ( 1.).

67. Dautre part, lobstruction du chemin vers le prtoire peut aussi dcouler de
lintervention directe du lgislateur, sous des formes diverses. Dun ct, le Conseil
constitutionnel a valid les dispositifs lgislatifs dindemnisation des prjudices 191.
Pour le juge constitutionnel, les articulations prvues par le lgislateur, entre les
offres du fonds et les actions judiciaires ouvertes, ne mconnaissent pas le droit au

191

Dcision n 2000-437 DC du 19 dcembre 2000, Loi de financement de la scurit sociale pour 2001, JO,
24 dcembre, p. 20576.

Lexistence du procs

55

recours juridictionnel192. De lautre, de manire moins ponctuelle, limmixtion du


lgislateur dans le droulement dune instance juridictionnelle, peut galement
affecter lacte juridique en cause. Elle est alors diffremment apprcie par le Conseil,
selon quelle est prvue ou pas, par la Constitution ( 2.).

1. Les limitations lies aux conditions de recevabilit des recours

68. Parce que le droit d'accs un tribunal ne saurait tre absolu, sous peine de
dilution des recours et dencombrement problmatique des juridictions, il est soumis
des conditions de recevabilit. Celles-ci ne peuvent cependant pas restreindre
lexercice du droit dagir en justice, au point den affecter la substance mme. Telle
est la position commune de la Cour europenne des droits de lhomme193 et du
Conseil constitutionnel194, qui exigent, tous deux, un rapport de proportionnalit
entre la restriction et lobjectif quelle poursuit 195. Classiquement, les conditions de
recevabilit des actions en justice peuvent tre diriges, la fois vers le requrant,
mais aussi vers lobjet de son recours. Si ces dernires sont contestables, car elles
privent le justiciable du droit de saisir une juridiction, pour des raisons
exclusivement lies la nature de lacte dont il souhaite contester la lgalit (A), il
apparat au juge constitutionnel, que les conditions lgislatives, lies lintrt pour
agir du requrant, respectent une juste mesure et semblent donc justifies (B).

192
193
194
195

Idem, Cons. 44.


C.E.D.H., 28 mai 1985, Ashingdane c/ Royaume-Uni, requte n 8225/78, srie A, n 93.
Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994 prc. ; Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc.
C.E.D.H., 4 dcembre 1995, Bellet c/ France, requte n 23805/94, srie A, n 333-B, J.C.P., 1996, I,
3910, obs. FLAUSS J.-F.

56

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

A) Les limitations contestables relatives lobjet du recours

69. Linjusticiabilit, partielle ou totale, de lacte juridique applicable au litige


constitue, nen point douter, une des limitations du droit dagir en justice, les plus
frquentes mais aussi les plus contestes. Les tudes et controverses doctrinales
autour de la question sont nombreuses et les changes intellectuels contradictoires,
particulirement stimulants196. Malgr les divergences, tous les avis (ou presque)
concident au moins sur un point : le caractre insatisfaisant de la situation
juridictionnelle actuelle, mme si le recul de linjusticiabilit des actes de nature
politique, quil sagisse des actes parlementaires197 ou des actes dits de
Gouvernement198 , ainsi que des actes de nature administrative, telles que les
mesures dordre intrieur199, semble avr200.

70. Alors quun pays voisin comme lEspagne a entrepris une rforme de grande
envergure, pour mettre fin l'immunit juridictionnelle des actes de nature
politique201, en France, rien de tel nest intervenu pour le moment. Faute daction
196

197

198

199

200

201

Cf FAVOREU L., Pour en finir avec la thorie des actes de Gouvernement , L'esprit des
institutions, l'quilibre des pouvoirs, Mlanges en lhonneur de Pierre Pactet, Dalloz, Paris, 2003, p. 607 et
MELLERAY F., En a-t-on fini avec la thorie des actes de Gouvernement ? , Renouveau du droit
constitutionnel, Mlanges en lhonneur de Louis Favoreu, Dalloz, Paris, 2007, p. 1661.
C.E., Ass., 5 mars 1999, Prsident de lAssemble nationale, n 163328, Rec. p. 42, concl. C. BERGEAL,
G.A.J.A., 17 d., 2009, n 103.
DUEZ P., Les actes de gouvernement, Dalloz, Coll. Bibliothque Dalloz, Reproduction en fac-simil,
Paris, 2006 ; CAPITANT R., De la nature des actes de gouvernement, Dalloz, Paris, 1964.
C.E., Ass., 17 fvrier 1995, Hardouin et Marie, n 107766, Rec. p. 82, concl. P. FRYDMAN, G.A.J.A.,
17 d., 2009, n 97. RIVERO J., Les mesures d'ordre intrieur administratives : essai sur les caractres
juridiques de la vie intrieure des services publics, Sirey, Paris, 1934 ; PCHILLON E., Scurit et droit
du service public pnitentiaire, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de droit public, Paris, 1998.
Cf TERNEYRE P., Le droit constitutionnel au juge et ses limites , op. cit., p. 4 ; CLIQUENNOIS
M., Variations actuelles du droit au juge , Service public, services publics, Etudes en l'honneur de
Pierre Sandevoir, L'Harmattan, Paris, 2000, p. 14 ; FAVOREU L. , Rsurgence de la notion de dni
de justice et droit au juge , op. cit., p. 513. Pour un avis plus nuanc sur le recul de lacte de
Gouvernement, MELLERAY F., L'immunit juridictionnelle des actes de gouvernement en
question , R.F.D.A., 2001, p. 1086.
En Espagne, l'article 2 . a) de la loi du 13 juillet 1998 sur la juridiction administrative a mis un
terme l'immunit juridictionnelle des actes politiques, quivalents espagnols des actes de
gouvernement franais. Cette disposition lgislative pose le principe de la comptence du juge
administratif pour contrler certains lments de ces actes chappant auparavant loffice du juge,

57

Lexistence du procs

lgislative ou de rforme constitutionnelle, le seul espoir de voir diminuer les


contentieux chappant au contrle juridictionnel rside donc dans la dmarche,
volontaire et dtermine, du Conseil dtat et du Conseil constitutionnel.

71. Ct Conseil dtat, la politique jurisprudentielle, mene en matire de contrle


juridictionnel des actes de nature politique, manant des autorits excutives de
ltat, reste encore trs efface. En tmoignent deux dcisions, dans lesquelles la
Haute juridiction administrative a dclin sa comptence, lune pour apprcier la
rgularit de la nomination, par le Prsident de la Rpublique, dun membre du
Conseil constitutionnel202, lautre pour sanctionner la non-saisine de ce dernier par le
Chef de ltat203.

72. Quant au Conseil constitutionnel, mme si une lgre volution, dans le sens dun
resserrement du contrle est perceptible, la politique jurisprudentielle suivie en la
matire reste toujours timide, freine par largument gnralement invoqu de sa
comptence dattribution204. Nanmoins, quelques amliorations sont signaler en ce
qui concerne le contrle juridictionnel des actes de Gouvernement (1), qui laissaient
peut-tre entrevoir une issue favorable, ce que certains auteurs qualifiaient, juste
titre, de dni de justice205 . Les quelques minces espoirs, qui avaient pu natre
cette occasion, furent malheureusement dus par une dcision rcente, sur question
prioritaire

de

constitutionalit,

visant

les

actes

internes

des

Assembles

parlementaires (2).

202

203

204

205

notamment quand ils sont susceptibles dentraner des consquences dommageables ou lorsquils
portent atteinte aux droits fondamentaux.
C.E., Ass., 9 avril 1999, Mme Ba., n 195616, Rec. p. 124, concl. F. SALAT-BAROUX ; R.D.P., 1999, p.
1573, note CAMBY J.-P.
C.E., Ordonnance du juge des rfrs, 7 novembre 2001, Tabaka, n 239761, Rec. p. 789 ; R.D.P.,
2001, n 6, p. 1646, note JAN P.
Dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative l'interruption volontaire de la grossesse, JO, 16
janvier 1975, p. 671, Cons. 1 ; Dcision n 92-313 DC du 23 septembre 1992, Loi autorisant la
ratification du trait sur l'Union europenne, JO, 25 septembre 1992, p. 13337, Cons. 1.
FAVOREU L., Du dni de justice en droit public franais, op. cit.

58

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

1) Le

contrle

juridictionnel

exceptionnel

des

actes

de

Gouvernement

73. Les actes de Gouvernement forment une catgorie htroclite, sans relle
cohrence et, dont le seul dnominateur commun est de bnficier dune immunit
juridictionnelle, en raison du refus du juge administratif den connatre206. Le Conseil
dtat a pourtant dvelopp une thorie de la dtachabilit de lacte (de
lenvironnement politique dans lequel il a t dict), ce qui lui permet, par exemple,
de se dclarer comptent pour contrler une dcision administrative de rejet dune
demande d'extradition207.

74. Le Doyen FAVOREU, qui doutait de lutilit juridique de cette catgorie


disparate, pensait que lon pouvait lui substituer avantageusement, la famille des
actes injusticiables208, qui se diviserait alors en deux sous-catgories. Dun ct, les
actes relevant du droit constitutionnel des institutions209 , dont le contrle serait
confi la comptence du Conseil constitutionnel. De lautre, les actes mettant en
cause les droits et liberts des individus, ou dune manire plus gnrale leurs intrts 210 ,
qui seraient examins par le juge administratif. Pour donner pleinement tous ses
effets, un tel redcoupage des comptences supposerait lintervention du lgislateur.
Ce fut le cas de la rforme espagnole de 1998, qui bnficia surtout lordre
juridictionnel administratif, alors que la position de Louis FAVOREU penchait plutt
en faveur de la comptence du juge constitutionnel, pour contrler les actes
politiques.

206
207

208
209
210

FAVOREU L., Pour en finir avec la thorie des actes de Gouvernement op. cit., p. 610.
C.E., Ass., 15 octobre 1993, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord et gouverneur de la
Colonie royale de Hong-Kong, n 142578, Rec. p. 267, R.F.D.A., 1993, p. 1179, concl. C. VIGOUROUX,
G.A.J.A., 15 d., 2005, n 100.
FAVOREU L., Pour en finir avec la thorie des actes de Gouvernement , op. cit., p. 615.
Idem, p. 616.
Ibidem.

Lexistence du procs

59

75. En attendant quune telle rforme voie le jour, le Conseil constitutionnel a fait
preuve, trois reprises au moins, dune audace mesure, en ne dclinant pas sa
comptence, face des dcisions qualifies dactes de Gouvernement par le Conseil
dtat. Tel a dabord t le cas, propos de trois dcrets organisant la campagne
lectorale pralable un scrutin lgislatif211, alors que le Conseil dtat, une semaine
auparavant, stait dclar incomptent212. Le juge constitutionnel a ensuite examin,
dans le cadre du contrle de constitutionnalit au fond dune disposition lgislative
litigieuse213, la rgularit de deux dcrets en lien avec la procdure lgislative suivie.
Enfin, le Conseil constitutionnel s'est reconnu comptent pour apprcier la rgularit
dactes prparatoires un rfrendum214.

76. Il faut, malgr tout, relativiser quelque peu lavance reprsente par ces trois
dcisions constitutionnelles, dans la mesure o le contrle des actes rglementaires,
constitutifs dactes de Gouvernement, tait un pralable ncessaire lexercice dune
comptence impose par la Constitution. Dans le premier cas, l'article 59 lui confie le
contrle de la rgularit de l'lection des dputs et des snateurs, mise en doute ici
sur le fondement de larticle 12, alina 2215, dont le requrant contestait les conditions
dapplication. En consquence, puisque ctait la rgularit de l'ensemble des
oprations lectorales, telles qu'elles taient organises par les dcrets litigieux, qui
tait mise en cause, le Conseil constitutionnel ne pouvait faire lconomie de
lexamen desdits dcrets.

211

212

213

214

215

Dcision n 81-1 ELEC du 11 juin 1981, Dcision du 11 juin 1981 sur une requte de Monsieur Franois
DELMAS, JO, 12 juin 1981, p. 1725.
C.E., 3 juin 1981, Delmas et autres, n 34486 ; n 34487 ; n 34510 ; n 34511, Rec. p. 244. Le Conseil
dtat avait estim qu'il n'appartient qu'au Conseil constitutionnel qui est, en vertu de l'article 59 de la
Constitution du 4 octobre 1958, juge de l'lection des dputes l'Assemble nationale d'apprcier la lgalit
des actes qui sont le prliminaire des oprations lectorales .
Dcision n 85-197 DC du 23 aot 1985, Loi sur l'volution de la Nouvelle-Caldonie, JO, 24 aot 1985,
p. 9814.
Dcision n 2000-21 REF du 25 juillet 2000, Dcision du 25 juillet 2000 sur une requte prsente par
Monsieur Stphane HAUCHEMAILLE, JO, 29 juillet 2000, p. 11768.
Les lections gnrales ont lieu vingt jours au moins et quarante jours au plus aprs la dissolution .

60

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

77. Dans le deuxime cas, puisque ctait lensemble de la procdure lgislative qui
tait suspecte dirrgularit, la juridiction constitutionnelle ne pouvait lever tous les
doutes la concernant, sans procder lexamen du texte rglementaire, portant
convocation du Parlement en session extraordinaire, durant laquelle la loi avait t
vote, ni sans vrifier la licit du dcret soumettant la loi une nouvelle
dlibration.

78. Enfin, la troisime hypothse visait un premier dcret, dcidant de soumettre un


projet de rvision de la Constitution au rfrendum, autrement dit un acte
prparatoire, que le Conseil dtat range, de longue date, dans la catgorie des actes
de Gouvernement dont il ne peut connatre216. Le litige portait galement sur deux
autres dcrets, lun portant organisation du rfrendum et lautre relatif la
campagne lectorale. Si le Conseil constitutionnel admet ici, pour la premire fois, sa
comptence juridictionnelle pour apprcier un acte prparatoire au rfrendum, cest
encore une fois parce que cette action est indispensable l'efficacit du contrle des
oprations rfrendaires, que larticle 60 de la Constitution lui confie. On ne peut
alors quapprouver lanalyse du professeur Jean-Pierre CAMBY, quand il crit que
le fondement de la jurisprudence reste en effet li l'existence du contrle du juge de
l'lection : le raisonnement ne peut donc, en aucun cas, tre transpos tous les actes qui sont
situs en dehors du cadre de ce contrle contentieux217 . En dautres termes, dans chacune
de ces hypothses, le Conseil constitutionnel sest retrouv contraint dexaminer des
actes, qualifis habituellement dactes de Gouvernement , un peu malgr lui, ce
dont on ne peut que se fliciter par ailleurs. Malheureusement, cette incursion restera
exceptionnelle, sa position jurisprudentielle classique, lgard des actes de nature
politique, se trouvant dailleurs confirme par sa jurisprudence relative aux actes
parlementaires.

216
217

C.E., 29 avril 1970, Comit des chmeurs de la Marne et Sieur le Gac, n 77651 ; n 77682, Rec. p. 279.
CAMBY J.-P., Le rfrendum et le droit , R.D.P., 2001, p. 3.

Lexistence du procs

61

2) Lacceptation discutable de limmunit juridictionnelle des


actes parlementaires

79. Les actes internes des assembles parlementaires constituent le deuxime lot
dactes juridiques, bnficiant encore dune forme dimmunit juridictionnelle
partielle. Totalement insusceptibles dtre contests devant une juridiction par les
personnels des assembles avant 1958218, lordonnance du 17 novembre 1958219 et plus
particulirement son article 8 ouvrent, pour la premire fois, deux voies de droit 220,
au bnfice des agents des services des assembles parlementaires 221. Ces
dispositions constiturent, en leur temps, une relle avance, permettant dornavant
de porter devant loffice du juge, tant les actes juridiques que les faits juridiques,
mettant en cause les services administratifs des assembles parlementaires. Ce
progrs fut, par ailleurs, amplifi par la jurisprudence du Conseil dtat, interprtant
larticle 8 de lordonnance de 1958, dans un sens favorable lextension du contrle
juridictionnel.

80. En effet, en 1999, le Conseil dtat tendit la comptence de la juridiction


administrative, lgard des actes dicts par les services des assembles
parlementaires, une nouvelle hypothse, non prvue pas lordonnance : les litiges

218

219

220

221

Cette immunit ne sappliquait pas aux actes mettant en cause des tiers. Ds 1899, le Conseil
dtat, C.E., 3 fvrier 1899, Hritiers de Joly, Rec. p. 83, admit sa comptence pour statuer sur la
demande des hritiers de Jules de JOLY (architecte de la Chambre des dputs), tendant obtenir
le paiement dhonoraires.
Ordonnance n 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assembles
parlementaires, JO, 18 novembre 1958, p. 10335.
La premire leur permet de contester, devant la juridiction administrative, tout litige dordre
individuel les concernant, tandis que la seconde leur offre la possibilit dintroduire une action en
responsabilit contre ltat, en raison dun prjudice impliquant les services des assembles
parlementaires, devant le juge administratif ou le juge judiciaire, selon les circonstances du
dommage.
Cest laffaire GIRARD, du nom du secrtaire des services de lAssemble nationale destinataire
dun arrt de radiation, sign le 6 mai 1951 par le prsident de la Chambre, Edouard HERRIOT,
qui est lorigine de lapparition de ces deux recours juridictionnels, C.E., Ass., 31 mai 1957, Sieur
Girard, Rec. p. 335.

62

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

relatifs aux dcisions prises lors de la passation des marchs publics 222. Cette
progression apprciable de la juridictionnalisation des actes non lgislatifs des
assembles parlementaires, obtenue grce au recours la notion de contrat
administratif223, aurait mme pu connatre une toute autre porte, en lire les
conclusions du Commissaire du gouvernement, Mme Catherine BERGEAL224. Cette
dernire commence par signaler certaines contradictions videntes, lies lexistence
de contrles juridictionnels, dont font lobjet les actes lgislatifs des assembles
parlementaires (contrle de constitutionnalit devant le juge constitutionnel et de
conventionnalit devant le juge ordinaire), alors que, dans le mme temps, tous les
actes administratifs (dont la porte nest gure comparable) ny sont pas soumis.
Catherine BERGEAL plaide alors pour une extension de la comptence du juge
administratif, au-del des seuls cas circonstanciels des hypothses de marchs
publics.

81. Son raisonnement repose essentiellement sur labandon du critre organique, trop
restrictif et nayant plus aucun fondement thorique ou historique, le Parlement
n'tant plus, sous lempire de la Ve Rpublique, le seul pouvoir qui tire sa lgitimit
du suffrage universel et donc exprimant la volont gnrale. Elle propose de lui
substituer un critre matriel225, en vertu duquel tous les actes parlementaires, relatifs
lorganisation administrative de lassemble, seraient des actes administratifs
relevant de la comptence du juge administratif. Le Conseil dtat ne suivra,
malheureusement pas, les prconisations de son Commissaire du gouvernement et
222
223

224

225

C.E., Ass., 5 mars 1999, Prsident de lAssemble nationale prc.


BONNET J., Le contrle des marchs passs par les Assembles parlementaires. Les
rpercussions de la jurisprudence "Prsident de lAssemble nationale" (CE, Ass., 5 mars 1999) ,
Contrats publics : mlanges en l'honneur du professeur Michel Guibal, Presses de la Facult de droit de
Montpellier, Coll. Mlanges, 2006, t. 2, p. 310.
BERGEAL C., Le contrle de la passation des marchs des assembles parlementaires ,
Conclusions sur Conseil d'tat, Assemble, 5 mars 1999, Prsident de l'Assemble nationale prc.,
R.F.D.A., 1999, p. 333.
Mme BERGEAL fait dailleurs observer que le Conseil dtat a dj procd une dissociation entre
l'acte et l'autorit qui la prend, pour connatre des recours lencontre des actes administratifs des
personnes prives et des actes pris pour l'organisation du service public de la justice.

Lexistence du procs

63

sen tiendra la seule extension, non ngligeable cependant, de la comptence du


juge administratif, aux litiges ns loccasion de la passation des marchs publics,
par les services des assembles parlementaires.

82. Craignant probablement dautres accroissements jurisprudentiels de la


comptence du juge ordinaire, lgard des actes dicts par les assembles
parlementaires, le lgislateur entreprit une habile dmarche en 2003226, en entrinant,
dans le marbre de la loi (par lentremise discrte de ce qui sapparente un cavalier
lgislatif), la progression prtorienne de 1999, tout en sempressant daffirmer le
caractre exhaustif, des hypothses de comptences nouvellement enrichies 227. Ce
sont les thses audacieuses de Catherine BERGEAL, qui se trouvent ainsi
lgislativement dsapprouves, dans un texte la constitutionnalit incertaine, mais
malheureusement non dfr au Conseil constitutionnel, ce que certains auteurs ont
alors, juste titre, dplor228.

83. Lintroduction dun contrle des lois a posteriori a permis, son tour, la
juridiction constitutionnelle de se pencher sur la conformit de larticle 8 de
lordonnance du 17 novembre 1958. Le syndicat des fonctionnaires du Snat
reprochait principalement cette disposition, dempcher toute forme de
contestation, par voie daction, dun acte statutaire dict par les services des
assembles parlementaires. La question prioritaire de constitutionnalit, juge
suffisamment srieuse, avait atteint le prtoire du Conseil constitutionnel 229. Cela
navait pas t le cas pour une requte analogue, linitiative dun agent public la
226

227

228

229

Loi n 2003-710 du 1er aot 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rnovation
urbaine, JO, 2 aot 2003, p. 13281.
Larticle 60 de la loi du 1er aot 2003 prcise, effectivement, que la juridiction administrative est
galement comptente pour se prononcer sur les litiges individuels en matire de marchs publics , mais
dornavant, les instances vises par lordonnance sont les seules susceptibles d'tre engages contre
une assemble parlementaire .
BON P., Le contrle des actes non lgislatifs du Parlement : toujours un dni de justice ? ,
Renouveau du droit constitutionnel, Mlanges en lhonneur de Louis Favoreu, Dalloz, 2007, p. 1065.
Dcision n 2011-129 QPC du 13 mai 2011, Syndicat des fonctionnaires du Snat [Actes internes des
Assembles parlementaires, JO, 14 mai 2011, p. 8401.

64

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

retraite, qui navait russi passer le filtre rigoureux du Conseil dtat230, en raison
de la possibilit offerte aux fonctionnaires, de contester les dcisions administratives
les concernant, par voie dexception, loccasion de litiges relatifs leur situation
personnelle.

84. La situation tait bien diffrente ici, aucun litige individuel ne pouvant natre de
la dcision conteste, puisquil sagissait du refus oppos par le secrtaire gnral de
la questure du Snat, dorganiser des lections professionnelles. Pourtant, le Conseil
constitutionnel ne considra pas, quune telle fermeture du prtoire du juge
ordinaire, ft contraire la Constitution. Il est possible de le regretter, mais difficile
de sen tonner, tant la conception que le juge constitutionnel a dveloppe, avec
constance, du droit au recours juridictionnel, est celle dun droit personnel. Si une
organisation syndicale peut introduire, dans le cadre dune action de substitution, un
recours aux fins de dfense des intrts dun salari, cest la condition expresse que
ce dernier ait donn son accord et quil conserve la matrise du processus judiciaire231.

85. En dehors de la restriction de la comptence du juge administratif, aux litiges


dordre individuel concernant les agents des assembles parlementaires, qui, pour le
Conseil constitutionnel, ne contrevient pas la norme fondamentale, cest larticle 8,
dans son ensemble, qui est jug conforme aux droits et liberts que la Constitution
garantit232. En consquence, pour le juge constitutionnel, la limitation de la
comptence du juge ordinaire, aux trois hypothses litigieuses numres par
lordonnance de 1958, ne porte pas atteinte au droit des personnes intresses

230
231

232

C.E., 24 septembre 2010, Decurey, n 341685.


Dcision n 89-257 DC du 25 juillet 1989, Loi modifiant le code du travail et relative la prvention du
licenciement conomique et au droit la conversion, JO, 28 juillet 1989, p. 9503.
Larticle 1er du dispositif de la dcision prcise : L'article 8 de l'ordonnance n 58-1100 du 17
novembre 1958 relative au fonctionnement des assembles parlementaires est conforme la Constitution .
Sur ce point, il est donc difficile de partager lanalyse de Jean-Pierre CAMBY, qui considre quil
faut limiter la porte de la dcision du 13 mai 2011, aux seules questions des personnels des
assembles parlementaires, CAMBY J.-P., obs., Dcis. Cons. const. n 2011-129 QPC du 13 mai
2011, Syndicat des fonctionnaires du Snat, L.P.A., 13 juillet 2011, n 138, p. 12.

Lexistence du procs

65

dexercer un recours juridictionnel effectif, ce qui est beaucoup plus contestable.


Lexemple choisi par Pierre BON233 illustre parfaitement le caractre insatisfaisant de
la situation. La justiciabilit des litiges, trouvant leur source dans les contrats conclus
par les assembles parlementaires, dpend donc directement du mode de
rmunration du cocontractant. En effet, il sagit du critre de distinction entre une
dlgation de service public et un march public, cette seule catgorie de contrats
administratifs permettant louverture dun recours juridictionnel. Larticle 8 de
lordonnance du 17 novembre 1958 a ainsi obtenu un label de constitutionnalit quil
ne mritait certainement pas.

86. La sparation des pouvoirs, comme pouvait lcrire Catherine BERGEAL en


1999234 et contrairement aux affirmations de Jean-Pierre CAMBY235, nest pas
pertinente ici, pour justifier limmunit juridictionnelle dont bnficient encore
certains actes non lgislatifs contenu administratif, issus de lactivit des services
des assembles parlementaires. Bien qumanant du Parlement, ils restent des actes
administratifs, dont le contrle juridictionnel devrait relever de la comptence du
juge administratif. Ce rtrcissement des voies daccs au tribunal, en raison de la
nature de lacte, objet du recours, revt aujourdhui toutes les apparences dun
archasme, constitutif dune forme de dni de justice , que Louis FAVOREU
dnonait dj, il y a prs dun demi-sicle236, et que seul, maintenant, le lgislateur
pourrait rparer.

233

234

235
236

BON P., note, Dcis. Cons. const. n 2011-129 QPC du 13 mai 2011, Syndicat des fonctionnaires du
Snat, R.F.D.C., 2012, p. 127.
BERGEAL C., Le contrle de la passation des marchs des assembles parlementaires , op. cit.,
p. 333.
CAMBY J.-P., obs., Dcis. Cons. const. n 2011-129 QPC du 13 mai 2011, op. cit., p. 12.
FAVOREU L., Du dni de justice en droit public franais, op. cit.

66

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

B) Les limitations justifies relatives au requrant

87. En droit franais, lauteur dune prtention est en droit dagir en justice, la
condition que lissue de sa dmarche judiciaire prsente, son gard, un intrt
personnel. Cest ainsi que larticle 31 du Code de procdure civile subordonne le
droit daccs au tribunal, deux conditions principales, la qualit pour agir et
lintrt pour agir. Lintrt pour agir peut donc tre dfini comme lattribut du
plaideur, dont la situation juridique est susceptible d'tre influence par la rgle de
droit et, qui retirera un avantage quelconque, moral ou patrimonial, de laction en
justice. Cest un lment dterminant dans lapprciation que porte le Conseil
constitutionnel sur le dispositif lgislatif, susceptible de porter atteinte au droit au
recours juridictionnel. En dautre termes, dans la jurisprudence constitutionnelle,
celui qui na pas dintrt pour agir, ne possde pas non plus de droit subjectif
louverture dune voie de recours, alors quinversement, celui qui a intrt pour agir
doit disposer dun recours juridictionnel, pour faire reconnatre ses droits par le juge.
En somme et la rgle est dapplication stricte dans la jurisprudence constitutionnelle,
lintrt pour agir, interprt par ailleurs rigoureusement par la Haute juridiction, est
une condition certes ncessaire (1), mais aussi suffisante (2), du droit constitutionnel
au recours juridictionnel.

1) Lintrt pour agir, condition ncessaire du droit au recours


juridictionnel effectif

88. L'exigence, rsume par ladage "pas d'intrt, pas d'action", est illustre par la
dcision du 27 novembre 2001237, relative la loi sur la couverture sociale des

237

Dcision n 2001-451 DC du 27 novembre 2001, Loi portant amlioration de la couverture des non
salaris agricoles contre les accidents du travail et les maladies professionnelles, JO, 1er dcembre 2001,
p. 19112.

Lexistence du procs

67

exploitants agricoles, contre les accidents du travail et les maladies professionnelles.


En vertu dune disposition du Code rural et de la pche maritime 238, les organismes
de mutualit sociale agricole sont chargs de classer les exploitations agricoles, dans
les diffrentes catgories de risques, dont la liste est tablie par arrt du ministre
charg de l'agriculture. Ces dcisions ne sont pas soumises une obligation de
motivation et sont dictes sans procdure contradictoire. De surcrot, elles ne sont
susceptibles de recours, devant la Cour nationale de l'incapacit et de la tarification
de l'assurance des accidents du travail, juridiction rgie par larticle L143-3 du Code
de la scurit sociale, que par les chefs d'exploitations ou d'entreprises (et l'autorit
administrative), dans la mesure o elles leur font grief, en impactant directement le
montant des cotisations quils doivent acquitter239. Les auteurs de la saisine
reprochaient larticle L752-19 du Code rural, de fermer laccs du prtoire aux
ayants droit des chefs dentreprises agricoles, en rservant le monopole du droit
dagir en justice ces derniers.

89. La rponse du juge constitutionnel est laconique, dpourvue de la moindre


dmonstration explicative240, mais repose visiblement sur une conception exigeante
de lintrt pour agir et, plus particulirement, sur une interprtation stricte de ses
caractres direct et personnel, mais aussi, n et actuel. Effectivement, en vertu de
l'article L752-16 du Code rural, seuls les chefs d'exploitations agricoles sont tenus de
sacquitter des cotisations, destines financer le rgime d'indemnisation des
accidents du travail et des maladies professionnelles, des travailleurs non-salaris
des professions agricoles. Cependant, eu gard aux carts consquents de
contributions assurantielles en fonction du classement, il est indniable que
lincidence patrimoniale en rsultant, impactera ncessairement, dans le futur et par
ricochet, les lgataires.

238
239
240

Article L752-12 du Code rural et de la pche maritime.


Article L752-19 du Code rural et de la pche maritime.
Dcision n 2001-451 DC du 27 novembre 2001 prc., Cons 37.

68

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

90. Pourtant, le Conseil constitutionnel sen est tenu une lecture stricte du caractre
personnel de lintrt pour agir, en vertu de laquelle, cette exigence signifie que
l'action doit tre exerce par le titulaire du droit ou par son reprsentant, sauf quand
la loi permet d'agir la place d'autrui241. Sa jurisprudence manifeste galement
l'exigence d'un intrt n et actuel, au moment o l'action est exerce, cest dire
quun simple intrt, hypothtique ou ventuel, apparat insuffisant pour admettre la
recevabilit

du

recours.

Cest,

semble-t-il,

la

position

de

la

juridiction

constitutionnelle, qui considre quen rservant aux chefs d'entreprises agricoles, le


droit de contester en justice les dcisions de classement, l'article L752-19 du Code
rural ne porte pas atteinte au droit au recours juridictionnel effectif des ayants droit,
car ces derniers ne sauraient retirer un avantage tangible et immdiat de l'accueil de
leur prtention. De manire corrlative, afin de rpondre aux impratifs du droit
constitutionnel au recours juridictionnel effectif, la prsence dun intrt pour agir
implique obligatoirement lexistence dune voie de recours, la disposition du
justiciable.

2) Lintrt pour agir, condition suffisante du droit au recours


juridictionnel effectif

91. Ds quun justiciable, ayant intrt pour agir, est mis en cause dans une
procdure juridictionnelle, il doit tre inform de louverture de celle-ci (a). Cest une
condition qui contribue lexercice effectif du droit au recours juridictionnel. Il doit
disposer, ensuite, de voies de droit adaptes, afin de faire valoir ses prtentions et de
dfendre ses intrts, sous peine de violation du droit constitutionnel au recours
juridictionnel (b).

241

Cass. Com., 8 fvrier 2011, St Saint-Yves c/ St cooprative Capleso, pourvoi n 09-17034, Bull. civ.,
2011, IV, n 19.

Lexistence du procs

69

a) Linformation du justiciable intress, condition pralable


du droit au recours juridictionnel effectif

92. Un justiciable, ls dans ses droits, doit non seulement bnficier dune voie de
recours juridictionnelle pour demander au juge de trancher le litige, mais doit aussi
tre tenu inform de louverture dune instance le mettant en cause, qui est, dans
cette hypothse, la condition sine qua non de la mise en uvre dun recours
juridictionnel effectif. En effet, les voies de recours sa disposition ne seraient que
virtuelles, dune certaine manire, sil ntait pas potentiellement plac en mesure de
les actionner, pour cause de mconnaissance de son intrt agir. Tel est lapport
combin de deux dcisions constitutionnelles, complmentaires et rapproches,
rendues chacune sur question prioritaire de constitutionnalit, lune en mai 2011 242 et
lautre en janvier 2012243.

93. La premire visait une disposition du Code de commerce, permettant au


ministre public ou au ministre de lconomie, dintroduire une action en justice.
Celle-ci, qualifie par la Cour de cassation daction autonome de protection du
fonctionnement du march et de la concurrence244 , a pour objet de faire cesser des
pratiques anticoncurrentielles, en demandant l'annulation des clauses contractuelles
illicites, lorigine de linfraction. La seconde, intervenue en matire de droit
douanier (lequel contribue, par ailleurs, de manire significative, llaboration dun
droit constitutionnel jurisprudentiel), concernait la procdure de confiscation des
marchandises saisies, qui permet aux autorits de poursuivre les conducteurs ou les
dclarants, sans tre tenues de mettre en cause les propritaires des biens

242

243

244

Dcision n 2011-126 QPC du 13 mai 2011, Socit Systme U Centrale Nationale et autre [Action du
ministre contre des pratiques restrictives de concurrence], JO, 13 mai 2011, p. 8400.
Dcision n 2011-208 QPC du 13 janvier 2012, Consorts B. [Confiscation de marchandises saisies en
douane], JO, 14 janvier 2012, p. 752.
Cass. Com, 8 juillet 2008, Socit cooprative le Galec, pourvoi n 07-16761, Bull. civ., 2008, IV, n 143.

70

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

confisqus245. Ces derniers ne disposent pas non plus ici de laction en


revendication246, qui permettrait, en cas de succs, dobtenir en justice la restitution
des objets saisis.

94. Dans les deux situations, les cocontractants (lentreprise lorigine des clauses
irrgulires et le partenaire ls) et le propritaire des biens confisqus, ne sont pas
ncessairement informs de la naissance dune action en justice affectant leurs
intrts et se trouvent ainsi privs de la facult d'exercer un recours effectif, contre
une mesure portant atteinte leurs droits, alors que dans les deux cas, ils ont chacun
un intrt pour agir, personnel et actuel. Mais les similitudes sarrtent l, ce qui
conduira dailleurs le Conseil constitutionnel censurer les dispositions du Code
douanier247, alors quil validera, sous rserve, les mesures prvues par le Code de
commerce.

95. Une telle divergence jurisprudentielle, face des situations contentieuses


prsentant dvidentes ressemblances, sexplique aisment. Dans le premier cas, les
deux cocontractants disposent chacun de voies de droit, lun pour faire annuler les
clauses restreignant la concurrence, lautre pour faire valoir ses moyens de dfense,
comme le lui permet, par exemple, larticle 331 du Code de procdure civile. Rien de
tel dans la seconde hypothse, dans laquelle le propritaire dpossd ne dispose
daucun recours juridictionnel effectif. Par consquent, la rserve dinterprtation,
introduite par le juge constitutionnel dans le premier cas, qui impose aux autorits
publiques dinformer les parties au contrat de laction introduite par le ministre, ce
245

246
247

La Chambre criminelle de la Cour de cassation avait dj jug cette disposition contraire larticle
6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme, Cass. Crim., 29 novembre 2000, pourvoi
n 99-85366, Bull. crim., 2000 n 356, p. 1051.
Articles L624-9 L624-18 et R624-13 R624-16 du Code de Commerce.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation avait, de son ct, estim le 7 juillet 2005, que ce
rgime de confiscation ne portait pas atteinte au droit conventionnel un recours effectif, Cass.
Crim., 7 juillet 2005, pourvoi n 03-85359, Bull. crim., 2005, n 205, p. 713. Ce ne sera pas lavis de la
Cour europenne des droits de lhomme qui, quatre ans plus tard, rendra un verdict
diamtralement oppos, C.E.D.H., 23 juillet 2009, Bowler International Unit c/ France, requte n
1946/06.

Lexistence du procs

71

qui permet la partie lse de se joindre ventuellement l'autorit publique par


voie d'intervention volontaire248, naurait aucun effet juridique dans la premire
situation, puisque le propritaire ne dispose daucune voie daccs au tribunal.

96. En rsum, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, afin que tout


requrant puisse exercer effectivement son droit daction en justice et quainsi, la
rgle de droit ne devienne ce rouage inerte qui ne fait plus aucun travail dans le
mcanisme du droit249 , chacun doit tre inform de lintroduction dune instance
impliquant ses intrts, afin de pouvoir y greffer, le cas chant, une action incidente,
via le mcanisme de lintervention. Le droit au recours juridictionnel effectif impose
aussi louverture dun chemin daccs vers le prtoire, au bnficie de tout justiciable
ayant intrt agir.

b) Lamnagement lacunaire des voies de recours, cause


datteinte au droit au recours juridictionnel

97. partir du moment o une dcision, administrative ou juridictionnelle, lui fait


grief, le justiciable dispose dun intrt pour agir son encontre. Le lgislateur doit
alors prvoir et amnager expressment les voies de recours, de telle manire que le
requrant puisse accder au juge afin que celui-ci se prononce sur le litige, sous peine
de mconnatre le droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif. Tels sont les
enseignements majeurs qui ressortent de la jurisprudence constitutionnelle en la
matire, plus prcisment de deux dcisions rendues conscutivement250.

248
249

250

Articles 328 330 du Code de procdure civile.


IHERING, La lutte pour le droit, Trad. MEULANAERE, Paris, 1890, p. 54, cit par RENOUX T., Le
droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel franais , op. cit. , p. 312.
Dcision n 2010-38 QPC du 29 septembre 2010, M. Jean-Yves G. [Amende forfaitaire et droit au
recours], JO, 30 septembre 2010, p. 17781 ; Dcision n 2010-614 DC du 4 novembre 2010, prc.

72

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

98. Il semblerait que le Conseil constitutionnel ne sanctionne frontalement que les


altrations manifestes au droit au recours juridictionnel, cest dire celles qui
dcoulent directement de labsence de voies de recours explicites251 et fasse preuve
dune mansutude contestable, quand limpasse juridictionnelle, dans laquelle se
retrouve le justiciable, rsulte dun inextricable labyrinthe procdural252. En rsum,
le juge constitutionnel sanctionne, sans hsitation, les seules atteintes ostensibles au
droit dagir en justice et pargne les entorses larves, quand bien mme les effets sur
la situation du justiciable seraient identiques.

99. Dans le premier cas, tait en cause une mesure sui generis253 de raccompagnement,
dcide par le parquet des mineurs et issue dun accord judiciaire pass avec la
Roumanie, permettant de reconduire, dans leur pays dorigine et la demande des
autorits publiques, les mineurs roumains isols sur le territoire national.
Classiquement contrle par le truchement de la loi autorisant la ratification de
laccord international, qui entrane, fort logiquement, lexamen de la convention
qu'elle a pour objet dapprouver254, cette mesure devait tre annule par le Conseil
constitutionnel, en raison de labsence de toute possibilit de la contester devant un
juge. Aucune voie de recours ntait prvue, ni dans les stipulations de laccord, ni
dans les rgles de droit interne, lesquelles ne posent aucun principe gnral, en vertu
duquel les dcisions du parquet seraient susceptibles de recours devant une
juridiction. Le Conseil fait donc peser des obligations constitutionnelles positives sur
le lgislateur, qui doit amnager expressment des voies de recours lintention des
justiciables intresss. Son abstention sapparente une violation du droit au recours
251
252
253

254

Dcision n 2010-614 DC du 4 novembre 2010 prc., Cons. 5.


Dcision n 2010-38 QPC du 29 septembre 2010 prc., Cons. 7.
Il ne sagit ni vritablement dune mesure dassistance ducative, mme si elle peut tre ordonne
par le juge des enfants, ni dune mesure dloignement, au sens du Code de lentre et du sjour
des trangers et du droit dasile (CESEDA), puisque ce dernier prohibe toute mesure dexpulsion
lgard des mineurs trangers (article L521-4) ou toute mesure de reconduite la frontire (article
L511-4).
Dcision n 80-116 DC du 17 juillet 1980, Loi autorisant la ratification de la convention franco-allemande
additionnelle la Convention europenne d'entraide judiciaire en matire pnale du 20 avril 1959, JO, 19
juillet 1980, p. 1835, Cons. 1.

Lexistence du procs

73

juridictionnel effectif, pour cause de privation abusive. Ce constat conduit


logiquement la Haute juridiction, dclarer la loi autorisant l'approbation de l'accord
franco-roumain, contraire la Constitution.

100. Dans le second cas, tait concerne la procdure de lamende forfaitaire et plus
particulirement, les conditions de recevabilit des requtes en exonration prvues
par larticle 529-10 du Code de procdure pnale255. Le titulaire du certificat
d'immatriculation du vhicule automobile, souhaitant contester la ralit de
linfraction, doit introduire une requte en exonration, en sacquittant dune
consignation pralable d'un montant gal celui de l'amende forfaitaire,
conformment aux dispositions de larticle 529-10 du Code de procdure pnale. Si
sa requte est dclare irrecevable par le ministre public pour non respect des
formes prescrites256, il ne dispose daucune voie de recours contre la dcision
dirrecevabilit, laquelle emporte pour effet principal de transformer la nature
juridique de la somme consigne, en paiement de l'amende forfaitaire, en vertu de
l'article R49-18 du Code de procdure pnale257. Laction publique se retrouve alors
teinte, sans que lautomobiliste, sestimant injustement sanctionn, ait pu faire
tudier sa contestation par une juridiction.

101. La philosophie mme qui sous-tend la procdure de lamende forfaitaire est


dune constitutionnalit douteuse, puisque elle repose sur une logique inverse, en
vertu de laquelle, seules les infractions contestes sont susceptibles dtre examines

255
256

257

Dcision n 2010-38 QPC du 29 septembre 2010 prc.


La requte en exonration nest recevable que si elle est adresse par lettre recommande avec
demande d'avis de rception et si elle est assortie de pices justificatives de l'vnement
exonratoire invoqu : rcpiss du dpt de plainte pour vol, copie de la dclaration de cession
du vhicule ou dsignation du conducteur. Qu' dfaut de ces justifications, le requrant doit
pralablement consigner une somme quivalente au montant de l'amende forfaitaire.
Si la consignation n'est pas suivie d'une requte en exonration ou d'une rclamation formule
conformment aux dispositions des articles 529-2, 529-10 et 530, elle est considre comme valant paiement
de l'amende forfaitaire ou de l'amende forfaitaire majore .

74

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

par le juge pnal258. Lefficacit du systme est, certes, ncessaire au dsengorgement


des tribunaux rpressifs, qui ne pourraient faire face une telle masse contentieuse,
mais il est tout de mme critiquable, que les procdures prvues tendent
essentiellement dcourager les requrants de bonne foi, de contester la ralit des
infractions qui leur sont reproches. Ce dispositif avait dailleurs fait lobjet dune
condamnation, tant en droit interne259, quen droit europen des droits de lhomme260.

102. Pourtant, la dcision du juge constitutionnel se situe en-dessous des attentes.


Sans mme se pencher sur le principe de la consignation pralable la saisine d'une
juridiction, qui peut sinterprter comme une drogation au principe lgislatif de
gratuit du service public de la justice261, le Conseil dclare le dispositif de requte en
exonration contre lamende forfaitaire, tel quil est prvu par l'article 529-10 du
Code de procdure pnale, conforme la Constitution. Cependant, afin de respecter
le droit un recours juridictionnel, le juge constitutionnel lassortit dune rserve
constructive : la dcision du ministre public, dclarant irrecevable la requte en
exonration, doit pouvoir faire lobjet dune contestation devant le juge de proximit.

103. Il eut t plus audacieux et surtout, plus en adquation avec sa mission de


gardien attentif des normes constitutionnelles, dabroger cette disposition,
manifestement contraire au droit daccs un tribunal. Cette dcision en demi- teinte
permettra au lgislateur de complter un dispositif lacunaire, qui, ainsi rapic ,
satisfera aux timides exigences du Conseil constitutionnel. Une dclaration de nonconformit totale, linstar de celle adresse au dispositif de raccompagnement des
mineurs roumains, propos duquel on ne voit dailleurs pas en quoi il y avait lieu de

258

259
260
261

AYACHE G. et JOSSEAUME R., Le code de la route l'preuve du juge constitutionnel , Gaz.


Pal., 13-14 avril 2011, n 103-104, p. 8.
Cass. crim., 29 octobre 1997, Fevret, pourvoi n 97-81904, Bull. crim., 1997, n 357, p. 1208.
C.E.D.H., 21 mai 2002, Peltier c/ France, requte n 32872/96.
Principe valeur lgislative dcoulant de la loi n 77-1468 du 30 dcembre 1977 instituant la
gratuit des actes de justice devant les juridictions civiles et administratives, JO, 31 dcembre 1977,
p. 6359.

Lexistence du procs

75

distinguer lchelle de sanctions constitutionnelles, eut conduit les pouvoirs publics


repenser un systme, juridiquement et moralement, bien peu satisfaisant.

2. Les limitations lies lintervention directe du lgislateur : la


ratification lgislative des ordonnances de larticle 38

104. Les lois de validation262 et les lois de ratification des ordonnances de larticle 38263
de la Constitution sont deux mcanismes dintervention lgislative, susceptibles de
porter atteinte au droit au recours juridictionnel, en plaant hors de porte du juge
ordinaire, des actes juridiques qui, au regard de leur nature et de leur valeur
normative, relvent normalement de sa comptence. Nanmoins, si les deux familles
de lois emportent les mmes effets, elles diffrent par leur objet et leur fondement.

105. Les premires, qui dcoulent dune cration lgislative spontane, sans la
moindre base constitutionnelle, ont pour unique objectif d'interfrer dans le
droulement dune instance juridictionnelle, en hissant la valeur normative dun acte
administratif au rang lgislatif, dans le seul but de le mettre labri dune annulation.
Elles heurtent, certes, le droit au recours juridictionnel, mais surtout le principe de la
sparation des pouvoirs et de lindpendance de la juridiction administrative264. Les
secondes, en revanche, constituent une intervention rgulire du lgislateur, prvue
par la Constitution et dont lobjet est simplement de restituer, des mesures de
nature lgislative, intervenues temporairement sous forme rglementaire avec
lautorisation du Parlement, leur vritable valeur normative265. Mme si elles nen

262

263

264
265

MATHIEU B., Les "Validations" lgislatives : pratique lgislative et jurisprudence constitutionnelle,


Economica, Coll. Droit public positif, Paris, 1987.
BOYER-MERENTIER C., Les ordonnances de l'article 38 de la Constitution du 4 octobre 1958,
Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 1996.
Elles seront donc opportunment tudies dans ce cadre, Cf infra n 386 et s.
MAUG C., Le contrle des ordonnances de codification , Conclusions sur C.E., 17 mai 2002,
Hoffer et autres, R.F.D.A., 2001, p. 454.

76

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

constituent pas moins une limitation au droit dagir en justice, celle-ci est anticipable
ds le dbut du processus, ce qui explique la diffrence dapprciation, que le Conseil
constitutionnel peut porter lgard de chacune de ces deux catgories lgislatives.

106. Le recours au mcanisme de larticle 38 de la Constitution a connu, ces dix


dernires annes, une acclration particulire, qui a souvent t dnonce 266, facilite
par la jurisprudence constitutionnelle, dont le contrle sur le domaine de
lhabilitation267 , la finalit des mesures268, la notion de programme269 ou encore,
lapprciation de lurgence270, ne prsente pas toutes les exigences de svrit
espres. Au regard du dplacement des frontires, entre le domaine de la loi et celui
du rglement engendr par le procd, celui-ci devrait faire lobjet dune vrification
rigoureuse. Au-del de lusage excessif qui en est fait, les ordonnances de larticle 38,
en raison de leur ambivalence271, constituent aussi une atteinte potentielle au droit au
recours juridictionnel, en confrant une immunit contentieuse un acte

266
267

268

269

270

271

DELVOLV P., L't des ordonnances , R.F.D.A., 2005, p. 909.


Le domaine de lhabilitation peut tre trs tendu, puisquil peut comprendre toute matire qui
relve du domaine de la loi en application de son article 34 , hormis les domaines rservs par la
Constitution la loi organique, aux lois de finances et aux lois de financement de la scurit
sociale, Dcision n 99-421 DC du 16 dcembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement
procder, par ordonnances, l'adoption de la partie lgislative de certains codes, JO, 22 dcembre 1999,
p. 19041, Cons. 8 et 15.
Dcision n 76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement modifier par ordonnances les
circonscriptions pour l'lection des membres de la chambre des dputs du territoire Franais des Afars et
des Issas, JO, 13 janvier 1976, p. 343, Cons. 2.
DELVOLV P., L't des ordonnances , op. cit. Le programme vis par l'article 38 n'est ni le
programme, ni la dclaration de politique gnrale mentionn par l'article 49 au sujet de
l'engagement de la responsabilit du gouvernement, Dcision n 76-72 DC du 12 janvier 1977 prc.,
Cons. 3. Le Conseil constitutionnel admet mme des habilitations portant sur des programmes trs
gnraux, Dcision n 2004-506 DC du 2 dcembre 2004, Loi de simplification du droit, JO, 10
dcembre 2004, p. 20876, Cons. 4.
Lurgence est admise par le Conseil constitutionnel, notamment pour surmonter lencombrement
de lordre du jour parlementaire, Dcision n 99-421 DC du 16 dcembre 1999 prc., Cons. 13.
Les ordonnances ont initialement une nature rglementaire, tant quelles nont pas fait lobjet
dune ratification, Dcision n 85-196 DC du 8 aot 1985, Loi sur l'volution de la Nouvelle-Caldonie,
JO, 8 aot 1985, p. 9125. Elles peuvent donc tre contrles par le juge administratif, que ce soit par
la voie d'un recours pour excs de pouvoir ou par la voie de l'exception, l'occasion de la
contestation de dcisions administratives ultrieures, prises sur leur fondement, C.E., 24 novembre
1961, Fdration nationale des syndicats de police, n 48841, Rec. p. 658.

Lexistence du procs

77

administratif272, qui acquiert valeur lgislative aprs sa ratification273, ce qui le


soustrait la comptence des juridictions administratives, tout au moins dans le
cadre du contrle de lgalit274.

107. Le Conseil constitutionnel a t confront, pour la premire fois, cette question,


au dbut de lanne 2008275. Les auteurs de la saisine estimaient que la ratification de
lordonnance du 12 mars 2007, en lui confrant valeur lgislative, avait pour but de
placer hors datteinte du juge administratif, les recours dposs devant le Conseil
dtat son encontre. Si le problme juridique tait indit dans la jurisprudence
constitutionnelle, son voisin du Palais Royal avait dj t amen se prononcer sur
une telle question, au regard des rgles du procs quitable, fondes sur les
stipulations de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention europenne des droits de
lhomme276. Tout en aboutissant une conclusion similaire, la dmarche
jurisprudentielle des deux Hautes juridictions est sensiblement diffrente.

108. Le Conseil dtat dveloppe un raisonnement, dont la logique qui le sous-tend,


sinspire de la mme dmarche que celle quil met en uvre propos des lois de
validation. Ce que proscrit la jurisprudence du juge administratif, cest lintention
malveillante de la ratification lgislative, qui aurait essentiellement pour but de faire

272
273

274

275

276

MAUG C., Le contrle des ordonnances de codification , op. cit., p. 454.


La ratification des ordonnances ne peut plus intervenir de manire implicite, depuis la loi
constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V e
Rpublique, JO, 24 juillet 2008, p. 11890 (Cf article 38, alina 2 de la Constitution), ce qui a ainsi mis
un terme au rgime jurisprudentiel de la ratification implicite, Dcision n 86-224 DC du 23 janvier
1987, Loi transfrant la juridiction judiciaire le contentieux des dcisions du Conseil de la concurrence, JO,
25 janvier 1987, p. 924 ; C.E., 10 juillet 1972, Cie Air Inter, n 77961 ; T.C., 19 mars 2007, Prfet de
l'Essonne c/ Cour d'appel de Paris, n C3622.
Le juge administratif dclarera le recours pour excs de pouvoir irrecevable, quand il a t form
postrieurement la ratification lgislative ou prononcera un non-lieu statuer, dans lhypothse
o laction en justice a t introduite antrieurement celle-ci, C.E., 25 janvier 1957, St Ets
Charlionais et Cie, Rec. p. 54.
Dcision n 2007-561 DC du 17 janvier 2008, Loi ratifiant l'ordonnance n 2007-329 du 12 mars 2007
relative au code du travail (partie lgislative), JO, 22 janvier 2008, p. 1131.
C.E., 17 mai 2002, Hoffer et autres, n 232359 ; n 233434 ; n 233436, Rec. p. 819 ; R.F.D.A., 2002,
p. 917, concl. C. MAUGE.

78

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

obstacle au droit de toute personne un procs quitable277 et qui peut tre apprcie au
regard des circonstances particulires, entourant ladoption de la loi de ratification.
En somme, cest le dtournement de pouvoir du lgislateur, dictant un acte selon
des considrations trangres lintrt gnral, qui est condamn par la
jurisprudence administrative, aprs avoir recherch les motivations poursuivies.

109. Pourtant, de telles considrations ne semblent pas exactement adaptes lobjet


mme des lois de ratification. L o les validations lgislatives cherchent uniquement
placer, hors datteinte du juge de lexcs de pouvoir, des actes administratifs
susceptibles dtre annuls, elles sont une tape procdurale logique, prvue ds
lhabilitation et qui rtablit simplement la comptence normative du lgislateur,
conformment aux dispositions de larticle 34 de la Constitution. Cest ici la position
du Conseil constitutionnel, quand il affirme que le Gouvernement, en dposant le
projet de loi ratifiant cette ordonnance, et le Parlement, en l'adoptant, se sont borns mettre
en uvre les dispositions de l'article 38 de la Constitution278 . Comme le font justement
remarquer Mattias GUYOMAR et Pierre COLLIN279, la diffrence de nature entre les
lois de validation et les lois de ratification, qui amne le prsident Daniel
LABETOULLE crire que les unes sont souponnables et pas les autres280, rend
inefficace et donc inutile, la recherche dun quelconque motif d'intrt gnral, ft-il
imprieux, guidant la dmarche du lgislateur dans la phase de ratification.

110. Ce qui semble distinguer les jurisprudences, constitutionnelle et administrative,


dans lapprciation de la conformit du processus de lgislation dlgue de larticle
38, au droit au recours juridictionnel, est donc cette prsomption dintention

277
278
279

280

Ibidem.
Dcision n 2007-561 DC du 17 janvier 2008 prc., Cons. 4.
COLLIN P. et GUYOMAR M., Conditions auxquelles la lgalit d'une ordonnance ratifie peut tre
conteste au regard de l'article 6-1 de la Convention europenne des droits de l'homme , A.J.D.A., 2000,
p. 985.
LABETOULLE D., Le nouveau code du travail devant le Conseil constitutionnel , A.J.D.A., 2008,
p. 851.

Lexistence du procs

79

poursuivie par le lgislateur. Pour autant, mme sil concentre principalement son
contrle sur le respect des procdures prescrites par larticle 38 de la Constitution, le
juge constitutionnel nen serait, sans doute, pas moins attentif aux conditions,
notamment temporelles, prsidant ldiction de la ratification lgislative. Mme si
celle-ci (ainsi que le dlai maximum dans lequel elle doit intervenir281) est prvisible
ds le vote de la loi dhabilitation, il nen demeure pas moins quune inscription
prcipite l'ordre du jour de lassemble, concidant avec le risque d'une annulation
judiciaire imminente, ne pourrait tre interprte que de manire douteuse, quant au
but rellement recherch.

111. Nanmoins, depuis lintroduction dun mcanisme de contrle a posteriori de la


constitutionnalit des lois, lordonnance ratifie nest plus totalement immunise
contre le contrle juridictionnel. Ses dispositions, qui sont bien au nombre de celles
vises par l'article 61-1 de la Constitution, peuvent donc faire lobjet dune question
prioritaire de constitutionnalit282. Ce nest pas le cas avant leur ratification283,
linstar des normes de nature rglementaire284, la condition toutefois que ces
dernires soient sparables dautres dispositions lgislatives, soumises lexamen du
juge constitutionnel285. Auparavant, la seule voie juridictionnelle ouverte lencontre
des lois de ratification, tait celle du contrle abstrait de larticle 61, alina 2 286 de la
Constitution, qui ntait pas pleinement satisfaisant, en raison du caractre facultatif
de la saisine du Conseil constitutionnel.

281

282
283

284

285

286

Lhabilitation lgislative doit mentionner la date laquelle le projet de loi de ratification devra tre
dpos sur le bureau de l'une des assembles parlementaires, sous peine de caducit, C.E., 2 avril
2003, Conseil rgional de Guadeloupe, n 246748, Rec. p. 162 ; Dr. Adm., 2003, n 163.
C.E., 19 fvrier 2010, Molline et autres, n 322407, Rec. p. 20.
Dcision n 2011-219 QPC du 10 fvrier 2012, M. Patrick . [Non lieu : ordonnance non ratifie et
dispositions lgislatives non entres en vigueur], JO, 11 fvrier 2012, p. 2440 ; C.E., 11 mars 2011, M.
Alexandre A., n 341658.
Dcision n 2011-152 QPC du 22 juillet 2011, M. Claude C. [Disposition rglementaire - Incomptence],
JO, 23 juillet 2011, p. 12655.
Dcision n 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Socit Numricble SAS et autre [Pouvoir de sanction de
l'Autorit de rgulation des communications lectroniques et des postes], JO, 7 juillet 2013, p. 11356.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 24 et 25.

80

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

112. Cependant, la mise en uvre de la question prioritaire de constitutionnalit,


lgard des ordonnances ratifies, nest pas sans poser certaines difficults, tenant la
mutation normative que lordonnance a connue. En raison de leur pass
rglementaire, le juge administratif a dj pu apprcier leur constitutionnalit 287,
dautant que la thorie de lcran lgislatif est inoprante ici, puisque la loi
d'habilitation, ne prsageant en rien du contenu futur de l'ordonnance, ne peut faire
obstacle entre cette dernire et la Constitution. Pourtant, ce premier examen de
constitutionnalit risque fort dhypothquer les chances de la question prioritaire
datteindre le prtoire du juge constitutionnel, surtout si lissue du contrle a t
favorable288.

113. En effet, si la disposition litigieuse de l'ordonnance, encore rglementaire, a t


juge conforme la Constitution, il est incertain que le juge administratif la renvoie
au Conseil constitutionnel, en prenant le risque dune discordance de jurisprudences,
peu probable, ceci tant. Dans le cas contraire, le caractre utile du renvoi ne fait pas
de doute, puisque seul le juge constitutionnel peut annuler une disposition
lgislative dj en vigueur, en raison de son inconstitutionnalit. En revanche,
lapprciation du caractre srieux de la question risque fort dtre dduit
automatiquement

de

la

contrarit

la

Constitution

de

lordonnance

rglementaire289. En dautres termes, latteinte au droit au recours juridictionnel


effectif, inhrent voire consubstantiel, au procd des ordonnances de larticle 38,
trouve, dans le mcanisme de la question prioritaire de constitutionnalit, un
correctif, certes lacunaire mais utile. Il contribue, en tous cas, prserver le droit
daccs au juge, dans une hypothse trs particulire, dans laquelle la complexit du

287

288

289

C.E., 4 novembre 1996, Association de dfense des socits de course des hippodromes de province,
n 177162 ; n 177402 ; n 177807 ; n 178874 ; n 179030 ; Rec. p. 427 ; C.E., 28 mars 1997, Socit
Baxter, n 179049, n 179050, n 179054, Rec. p. 114 ; R.F.D.A., 1997, p. 450, concl. J.-C. BONICHOT,
note MLIN-SOUCRAMANIEN F.
JENNEQUIN A., La question prioritaire de constitutionnalit l'preuve des ordonnances ,
A.J.D.A., 2010, p. 2300.
Ibidem.

Lexistence du procs

81

rgime juridique de lacte litigieux rendait, avant son apparition, le contrle


juridictionnel souvent dlicat.

Section 2

Lacceptation conciliante des limitations relatives du droit


constitutionnel au recours juridictionnel effectif

114. Les limitations relatives du droit au recours juridictionnel effectif peuvent


revtir deux formes principales, dingale intensit. En droit, dabord, les difficults
rencontres par le justiciable, dsireux de soumettre un litige lapprciation du
juge, peuvent constituer des obstacles difficilement franchissables, sapparentant
parfois, sans que le Conseil constitutionnel ne lvalue ainsi, des restrictions
absolues ( 1.). En fait, ensuite, moins dissuasives sans doute, principalement en
raison de la mise en place dun systme d'aide juridictionnelle, les limitations
financires nen demeurent pas moins relles et surtout, juridiquement critiquables
( 2.).

1. Les limitations juridiques

115. Les obstacles juridiques, dont le Conseil constitutionnel dut apprcier sils
constituaient des atteintes substantielles au droit des personnes intresses d'exercer un
recours effectif devant une juridiction290 , se rpartissent en trois catgories distinctes.
En premier lieu, ce sont parfois les conditions de dlais de recours et, notamment, la
computation de ces derniers, qui portent atteinte au droit de saisir une juridiction
(A). En deuxime lieu, lobstacle peut prendre des formes plus insidieuses, car
indirectes, par le biais du droit substantiel, dont le justiciable veut obtenir le bnfice
devant un tribunal, ce qui est particulirement prgnant en droit de la responsabilit
290

Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc., Cons. 83.

82

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

dlictuelle (B). Enfin, en troisime lieu, cest larchitecture mme des voies
contentieuses, ddale parfois dlicat parcourir, en raison, entre autres, de
larticulation des recours juridictionnels avec les modes alternatifs de rglement des
litiges, qui peut reprsenter une srieuse difficult sur le chemin du juge (C). Dans
chacune des ces trois hypothses, on peut regretter que le Conseil constitutionnel
nait pas toujours identifi un obstacle dirimant dress devant le requrant, formant
souvent une entrave substantielle au droit d'exercer un recours juridictionnel effectif.

A) Les limitations lies aux dlais de recours

116. En vertu dune jurisprudence administrative ancienne, l'intrt gnral implique


que les situations juridiques ne puissent tre perptuellement remises en question 291.
Il en rsulte une des caractristiques essentielles du contentieux des actes
administratifs : la recevabilit des recours est, en principe, subordonne au respect
dun dlai de procdure. Cette exigence dune limitation temporelle, l'intrieur de
laquelle doit tre exerce la requte contentieuse, est destine assurer la stabilit des
situations de droit rsultant des dcisions administratives292 . Lun des objectifs viss est
aussi dviter quun doute ne pse indfiniment sur la lgalit des dcisions de
ladministration. C'est la raison pour laquelle, les dlais de recours juridictionnels ont
t progressivement raccourcis, au cours des deux sicles prcdents293. Cependant,
afin dadoucir la rigueur de ces rgles de forclusion, certaines mesures ont t
dictes par les pouvoirs publics, pour amliorer la scurit des justiciables, que la
brivet des dlais pour agir en justice pourrait pnaliser. Ainsi, en vertu de larticle
R421-5 du Code de justice administrative, le dlai ne commence courir, lencontre

291
292

293

C.E., 20 mars 1862, Ville de Chlons-sur-Marne c/ Navarre, Rec. p. 236.


DONNEDIEU DE VABRES J., Conclusions sur C.E., 28 mars 1952, Martin, Piteau et Lhuilier, R.D.P.,
1952, p. 498.
CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, 13e d., Montchrestien, Coll. Domat droit public,
Paris, 2008, p. 597 et s.

Lexistence du procs

83

du destinataire dune dcision individuelle, que si la notification qui lui est adresse
indique le laps de temps dont il dispose pour introduire laction en justice, ainsi que
les voies de recours qui lui sont offertes.

117. La porte de ces rgles est dterminante, puisqu l'expiration du dlai de


contestation, laction en justice est forclose, lacte administratif devient dfinitif,
mme si aucune garantie ne permet de sassurer de sa lgalit. Nanmoins, il est
toujours possible dinvoquer lillgalit dune dcision administrative rglementaire,
loccasion dun recours pour excs de pouvoir exerc contre un acte dapplication,
pris sur son fondement294. Dans ce cas prcis, le mcanisme de lexception d'illgalit
perptuelle, invoqu lencontre du rglement administratif, met en uvre le
principe de lgalit administrative, garanti par un principe fondamental reconnu par
les lois de la Rpublique295. Ce faisant, il entre en conflit avec le principe de scurit
juridique, qui dcoule ici de l'intangibilit des actes administratifs devenus
dfinitifs296. Autrement dit, la possibilit dinvoquer, tout moment, par voie
dexception, lillgalit du rglement administratif devenu dfinitif, lappui dune
rclamation contentieuse dirige contre une autre dcision, induit inluctablement
un risque d'instabilit juridique, particulirement prjudiciable dans certains
domaines.

118. Cest la raison pour laquelle, le lgislateur sest parfois efforc de limiter, sous le
regard du Conseil constitutionnel, les effets de cette technique, en enserrant dans des
dlais, la possibilit dinvoquer une exception dillgalit lencontre dun acte
rglementaire. La Haute juridiction dut alors apprcier si, au nom de la scurit
juridique, la limitation apporte par la loi au droit dagir en justice, lencontre dun
acte administratif, tait reste dans de raisonnables proportions. Il se trouva

294
295
296

C.E., 29 mai 1908, Poulin, Rec. p. 580 ; C.E., 2 avril 1909, Moreau et Prot, Rec. p. 376.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 15, Cf infra n 412 et s.
Cf MOLFESSIS N., obs., Dcis. Cons. const. n 96-373 DC du 9 avril 1996, Justices, 1997, p. 250.

84

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

confront cette situation, deux reprises 297, qui lui fournirent loccasion dancrer
solidement sa jurisprudence sur le droit au recours juridictionnel effectif.

119. En matire durbanisme dabord298, lannulation dune dcision individuelle,


prise sur le fondement dun rglement, parfois ancien, en raison de linobservation
dune exigence strictement formelle dun document d'urbanisme, peut entraner des
consquences trs dommageables299. Le rapport LABETOULLE, labor la demande
du gouvernement300, avait mis en vidence, dans ce domaine dactivits, les risques
dinstabilit juridique provoqus par les normes en vigueur, ainsi que la complexit
des procdures de recours, qui conduisit la Cour europenne des droits de lhomme
condamner la France301.

120. Le lgislateur est donc intervenu302 pour poser le principe selon lequel,
l'expiration d'un dlai de six mois compter de la prise d'effet d'un document
d'urbanisme, les illgalits externes les moins graves303 ne peuvent plus tre
invoques par voie d'exception. Lide directrice est que le permis de construire ou
lautorisation de btir ne constituent pas, proprement parler, des dcisions
dapplication des plans durbanisme, au vu desquels ils sont dlivrs. Cette
restriction de la jurisprudence Poulin ne porte, toutefois, pas atteinte la doctrine

297
298

299

300

301

302
303

Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994 prc. ; Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc.
NICOUD F., Du contentieux administratif de l'urbanisme : tude visant prciser la fonction du
contentieux de l'urbanisme dans l'volution du droit du contentieux administratif gnral, P.U.A.M., Coll.
Centre de recherches administratives, Aix-en-Provence, 2006.
MLIN-SOUCRAMANIEN F., note, Dcis. Cons. const. n 93-335 DC du 21 janvier 1994, R.F.D.C.,
1994, p. 368.
L'urbanisme : pour un droit plus efficace, Les tudes du Conseil d'tat, La Documentation franaise,
1992.
C.E.D.H., 16 dcembre 1992, Geouffre de la Pradelle c/ France, requte n 12964/87, srie A, n 253-B,
D, 1993, p. 561, note BENOIT-ROHMER F.-L.
Article L600-1 du Code de lurbanisme.
Ce principe ne vaut pas pour ce que le Conseil constitutionnel dsigne comme les vices de forme
ou de procdure substantiels , Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994 prc., Cons. 4.

Lexistence du procs

85

Alitalia304, selon laquelle ladministration est tenue d'abroger les actes rglementaires
devenus illgaux (ou sans objet305), la suite d'un changement de circonstances306, ou
ds leur signature. Ladministr pourra donc continuer de demander
ladministration dabroger le rglement illgal, quel que soit le moment de la
survenance de cette illgalit et dintroduire un recours pour excs de pouvoir, en cas
de dcision de refus307. Au regard de ces considrations et de la dlimitation du
champ dapplication matriel de la restriction de lexception dillgalit, aux seuls
actes durbanisme, justifie de surcrot par limportance quantitative des
contestations fondes sur ces moyens308, le Conseil constitutionnel estime que la
disposition litigieuse ne porte pas d'atteinte substantielle au droit dagir en justice. Il
en ira diffremment, deux ans plus tard, quand le lgislateur souhaitera apporter une
autre drogation la jurisprudence Poulin.

121. La mesure lgislative concerne limitait un dlai de quatre mois, suivant la


publication des dlibrations de l'assemble territoriale de la Polynsie franaise ou
de sa commission permanente, lintroduction des recours pour excs de pouvoir
contre les actes dapplication de ces dlibrations, quand il est reproch celles-ci de
ne pas avoir respect la rpartition des comptences normatives entre l'tat, le
territoire et les communes309. Contrairement la solution pose par la dcision de
1994, le Conseil constitutionnel voit, dans cette restriction de lexception dillgalit,
une violation substantielle du droit de saisir une juridiction, qui ne saurait tre
justifie par latteinte la scurit juridique, dcoulant de lexcs de recours.
Largument est cependant rversible, car si un excs de recours peut effectivement

304

305

306
307
308

309

C.E., Ass., 3 fvrier 1989, Compagnie Alitalia, n 74052, Rec. p. 44 ; R.F.D.A., 1989, p. 391, concl.
N. CHAD NOURA.
Prcision apporte par larticle 1er de la loi n 2007-1787 relative la simplification du droit du 20
dcembre 2007, qui codifie la jurisprudence Alitalia.
C.E., 10 janvier 1930, Despujol, n 97263, Rec. p. 30, G.A.J.A., 17 d., 2009, n 42.
Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994 prc., Cons. 4.
Me Patrick HOCREITERE estime que 60 % des requtes concernent les seuls vices de forme,
HOCREITERE P., Le juge constitutionnel et la loi du 9 fvrier 1994 , R.F.D.A., 1995, p. 7.
Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc.

86

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

entraner une instabilit juridique, linverse, la privation de tout accs au juge ne


permet pas de supprimer de lordonnancement juridique, un acte dont lillgalit est
avre310.

122. Outre la conscration constitutionnelle du droit dagir en justice, sur le


fondement de larticle 16 de la Dclaration de 1789311, la confrontation de ces deux
jurisprudences est riche denseignements, car elle permet de mieux cerner les
contours de latteinte substantielle au droit daccs un tribunal, tel que le juge
constitutionnel lenvisage. La diffrence majeure entre les deux situations rside dans
lorigine de la forclusion. Dans lhypothse concernant les dcisions de l'assemble
polynsienne, la privation de contestation juridictionnelle ne dcoule pas du
comportement du plaideur et de sa raction tardive, mais rsulte uniquement de
lattitude de lautorit normative lorigine de lacte312. Il suffirait, comme le fait
remarquer

Franois

LUCHAIRE313,

que

les

pouvoirs

publics

polynsiens

sabstiennent de faire application des dlibrations de leur assemble pendant quatre


mois, pour les rendre insusceptibles de toute rclamation contentieuse, quand est
oppose lincomptence de lauteur de lacte. Cette limitation tait dautant plus
inacceptable que lincomptence normative, quelle quen soit la raison, est le vice le
plus grave qui puisse affecter la lgalit dune dcision administrative, ce qui justifie
que le juge en fasse un moyen dordre public314.

123. Cette hypothse de censure, la premire, chronologiquement, sur le fondement


de larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, est nanmoins
trop manifeste, pour apprcier toute ltendue de la garantie constitutionnelle
accorde au droit daccs au juge. Il eut t inconcevable que le Conseil

310
311
312
313
314

RENOUX T., note, Dcis. Cons. const. n 96-373 DC du 9 avril 1996, R.F.D.C., 1996, p. 596.
Cf supra n 63.
Cf RENOUX T., note, Dcis. Cons. const. n 96-373 DC du 9 avril 1996, op. cit.
LUCHAIRE F., note, Dcis. Cons. const. n 96-373 DC du 9 avril 1996, R.D.P., 1996, p. 971.
Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc., Cons. 84.

Lexistence du procs

87

constitutionnel pargnt une disposition, laissant le requrant totalement dmuni,


dans une configuration dillgalit grave et manifeste. Le cadre juridique, trac par le
Conseil constitutionnel, ne permet dailleurs pas de garantir totalement leffectivit
du droit de saisir un tribunal, puisquil ne censure que les violations substantielles,
qui, de toute vidence, ncessitent une atteinte srieuse au droit dagir en justice,
pour tre caractrises. Ce constat est dailleurs confirm, quand la limitation
juridique du droit au juge rsulte directement du fond du droit substantiel, sur
lequel porte le recours juridictionnel.

B) Les limitations lies au fond du droit

124. La limitation des voies daccs au juge peut parfois emprunter des chemins
dtourns, ce qui rend lvaluation des atteintes au droit dagir en justice plus
dlicate apprcier. Cest notamment le cas des dispositions lgislatives, qui
subordonnent lexercice dune voie de recours juridictionnel des circonstances
particulires ou qui en limitent la porte. En la matire, le droit de la responsabilit
offre des exemples tout fait significatifs de restrictions indirectes de la saisine dune
juridiction, par lentremise de conditions exigeantes dobtention de la rparation des
prjudices subis, qui ne sont, par ailleurs, pas toujours intgralement indemniss. Les
rgles litigieuses portent dabord atteinte au principe de responsabilit, fond sur
l'article 4 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, transcription
constitutionnelle des rgles issues de larticle 1382 du Code civil 315, puis, par ricochet,
au droit de saisir une juridiction, ce second grief ntant que la consquence logique
du premier. La jurisprudence constitutionnelle noffre pas, sur ces questions, toutes
les garanties souhaites, en validant des dispositifs qui soumettent les actions

315

Dcision n 99-419 DC du 9 novembre 1999, Loi relative au pacte civil de solidarit, JO, 16 novembre
1999, p. 16962, Cons. 70.

88

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

juridictionnelles des restrictions excessives, ne permettant plus de ddommager


correctement les victimes.

125. Le Conseil constitutionnel admet que le lgislateur amnage, pour un motif


dintrt gnral, les conditions dans lesquelles la responsabilit peut tre engage 316 , mais
les restrictions qui en rsultent ne doivent pas constituer une atteinte disproportionne
aux droits des victimes dactes fautifs ainsi quau droit un recours juridictionnel effectif qui
dcoule de larticle 16 de la Dclaration de 1789317 . Quand le droit daccs un tribunal
est limit par le rgime juridique de la responsabilit dlictuelle, la juridiction
constitutionnelle soumet la validit de la mesure la runion de deux critres
cumulatifs.

126. En premier lieu, la responsabilit de lauteur du dommage doit seulement tre


attnue, mais pas totalement supprime. Tel tait le cas dans la dcision du 22
octobre 1982, dans laquelle, les victimes d'actes fautifs, mmes graves, subis
l'occasion d'un conflit du travail, ds lors que ces dommages se rattachaient, ft-ce de
faon trs indirecte, l'exercice du droit de grve ou du droit syndical et qu'ils ne
procdaient pas d'une infraction pnale, se retrouvaient sans aucun moyen
dintroduire une action en rparation318. De manire plus nuance, la responsabilit
des tablissements bancaires, ayant consenti un prt une entreprise en difficult, ne
peut tre engage quen cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes
ceux-ci319 , celle des professionnels de sant, nayant pas dcel le handicap dun
enfant lors des examens prnataux, quen cas de faute caractrise320 et celle des

316

317
318
319
320

Dcision n 2005-522 DC du 22 juillet 2005 prc., Cons. 10 ; Dcision n 2010-2 QPC du 11 juin 2010
prc., Cons. 11 ; Dcision n 2010-8 QPC du 18 juin 2010 prc., Cons. 10.
Ibidem.
Dcision n 82-144 DC du 22 octobre 1982 prc.
Article L650-1 du Code de commerce.
Article 1er, paragraphe I, de la loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la
qualit du systme de sant, JO, 5 mars 2002, p. 4118.

Lexistence du procs

89

employeurs, lorigine dun accident du travail, qu la condition davoir commis


une faute inexcusable321. En outre, dans ces deux dernires hypothses, lintgralit
du dommage nest pas indemnis, puisque sont exclus de la rparation, le prjudice
rsultant des charges du handicap322, dans le premier cas et tous les prjudices qui ne
sont pas mentionns par l'article L452-3 du Code de la scurit sociale, dans le
second323. En rsum, la limitation de responsabilit rsulte la fois du durcissement
des conditions de sa mise en jeu, mais aussi de la porte de laction en justice, cest
dire du bnfice que le requrant peut en retirer. Sur lun et lautre de ces deux
points, la position du juge constitutionnel nemporte pas ladhsion.

127. Dune part, concernant les caractres exigs de la faute commise par le
responsable du dommage, la ncessit dune faute qualifie ne rend pas la mise en
uvre de la responsabilit de lauteur du prjudice particulirement aise. Dans la
dcision de 2005, lexonration de responsabilit est presque absolue, tant les
hypothses expressment vises par l'article L650-1 du Code de commerce ont, dans
le cas de la fraude, un champ d'application fort rduit et pour ce qui est de
limmixtion dans la gestion du dbiteur, une probabilit assez faible dtre rencontre
en jurisprudence. Le cas de la faute caractrise, exige pour engager une action en
responsabilit du mdecin, est encore plus dlicate manier. Certes, ce ntait pas
une notion totalement nouvelle, puisqu'elle avait fait son apparition avec la loi du 10
juillet 2000324, mais il tait difficile de prciser son contenu et son positionnement
exact sur lchelle de gravit des manquements des devoirs prtablis. La dcision

321
322
323

324

Article L452-1 du Code de la scurit sociale.


Article 1er, paragraphe I, de la loi n 2002-303 prc.
Indpendamment de la majoration de rente qu'elle reoit en vertu de l'article prcdent, la victime a le
droit de demander l'employeur devant la juridiction de scurit sociale la rparation du prjudice caus par
les souffrances physiques et morales par elle endures, de ses prjudices esthtiques et d'agrment ainsi que
celle du prjudice rsultant de la perte ou de la diminution de ses possibilits de promotion
professionnelle [...] .
Loi n 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant prciser la dfinition des dlits non intentionnels, JO,
11 juillet 2000, p. 10484, Article 1er, alina 3.

90

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

constitutionnelle de 2010325 indique quelle se distingue de la faute lourde, qui nest


dailleurs plus exige par la jurisprudence administrative en matire de
responsabilit hospitalire326, mais aussi de la faute simple, sur le terrain de la
preuve. Quant la faute inexcusable de lemployeur, elle a t assouplie par la
jurisprudence judiciaire, depuis larrt Veuve Villa327. Il nest plus ncessaire
aujourdhui quelle soit la cause dterminante de laccident survenu au salari, mais
un lien de causalit reste nanmoins une condition essentielle de mise en jeu de la
responsabilit328.

128. Dautre part, pour ce qui est de la limitation des prjudices indemnisables, la loi
dite anti-Perruche est particulirement restrictive, puisquelle exclut les charges
spcifiques dcoulant du handicap de l'enfant tout au long de sa vie 329, qui
reprsentent, dans la plupart des cas, une partie trs importante de lindemnisation,
laquelle les parents auraient pu raisonnablement prtendre. Mme si certains juges
de la rparation pcuniaire accordent parfois, pour compenser, une indemnit
survalue au titre du prjudice moral et des troubles apports aux conditions
d'existence, il nen demeure pas moins que cette restriction de lindemnisation
naurait pas du tre valide par le Conseil constitutionnel, tant elle limite
considrablement la porte du recours juridictionnel. Cette dcision est dautant plus
surprenante, qu linverse, une semaine plus tard, grce une rserve

325
326
327

328
329

Dcision n 2010-2 QPC du 11 juin 2010 prc., Cons. 12.


C.E., Ass., 10 avril 1992, Epoux V, n 79027, Rec. p. 171.
Cass. Ch. runies, 15 juillet 1941, Dame veuve Villa c/ la Compagnie dAssurances Gnrales, pourvoi
n 00-26836. La faute inexcusable de lemployeur devait tre dune gravit exceptionnelle, drivant
dun acte ou dune omission volontaire, de la conscience du danger que devait en avoir son auteur, de
labsence de toute cause justificative et se distinguant par le dfaut dun lment intentionnel de la faute
intentionnelle .
Cass. soc., 31 octobre 2002, pourvoi n 00-18359, Bull. civ., 2002, V, n 336, p. 324.
Loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant
prc.

Lexistence du procs

91

dinterprtation330, la Haute juridiction supprimera le caractre exhaustif de la liste


numrative des prjudices indemnisables suite un accident du travail 331.

129. En second lieu, la gravit de latteinte au droit dobtenir en justice, rparation


dun prjudice subi, doit respecter un rapport de proportionnalit avec le motif
dintrt gnral, ncessaire pour justifier lattnuation de la responsabilit. Sur cette
question, le contrle exerc par le juge constitutionnel nest pas totalement
satisfaisant.

130. Dabord, il nest pas toujours vident que lobjectif, avanc par le lgislateur et
accept par le Conseil constitutionnel, concerne vritablement lintrt gnral. Ainsi,
exclure des prjudices indemnisables, les charges pcuniaires rsultant du handicap
de l'enfant n avec une malformation, permet sans doute aux professionnels de sant,
de souscrire plus facilement une assurance dans des conditions conomiquement
acceptables332. Mais sagit-il l dun motif dintrt gnral, ou plutt dun objectif
visant les seuls intrts particuliers dune profession ?

131. Surtout, le contrle de proportionnalit mis en uvre par le juge constitutionnel


semble bien lacunaire333, tant lampleur de latteinte un droit aussi essentiel que
celui dagir en justice, par le truchement du principe de responsabilit, ne parat pas
toujours justifi. Au stade mme de ladquation, il est fort douteux que les
330
331
332
333

Dcision n 2010-8 QPC du 18 juin 2010 prc., Cons. 18.


Article L452-3 du Code de la scurit sociale.
Dcision n 2010-2 QPC du 11 juin 2010 prc., Cons. 15.
Sur lensemble de la question, Cf PHILIPPE X., Le contrle de proportionnalit dans les jurisprudence
constitutionnelle et administrative franaise, Economica/P.U.A.M., Coll. Science et droit administratif,
Paris, Aix-en-Provence, 1990 ; XYNOPOULOS G., Le contrle de proportionnalit dans le contentieux de
la constitutionnalit et de la lgalit : France, Allemagne et Angleterre, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de
droit public, Paris, 1995 ; GOESEL-LE BIHAN V., Rflexion iconoclaste sur le contrle de
proportionnalit exerc par le Conseil Constitutionnel , R.F.D.C., 1997, p. 227 ; Le contrle
exerc par le Conseil Constitutionnel : dfense et illustration d'une thorie gnrale , R.F.D.C.,
2001, p. 67 ; Le contrle de proportionnalit dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel :
figures rcentes , R.F.D.C., 2007, p. 269 ; Le contrle de proportionnalit exerc par le Conseil
constitutionnel , Cahiers du Conseil constitutionnel, n 22, p. 141.

92

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

dispositifs contrls soient susceptibles datteindre lobjectif fix. Limiter trois


comportements, exhaustivement numrs, les situations dans lesquelles la
responsabilit des tablissements bancaires pourrait tre engage, en raison des prts
accords aux agents conomiques, permet-il vraiment de faciliter le financement des
entreprises en difficult ? Cela semble peu probable334. Si tant est que la
jurisprudence judiciaire ait entran un frein au crdit 335, une limitation lgale de la
responsabilit des tablissements bancaires ne suffira gure vaincre leur frilosit
consentir des prts des entreprises fragilises, tant il existe dautres paramtres
conomiques qui influent sur leurs choix. De la mme faon, eu gard au nombre,
heureusement rduit, des enfants concerns par la loi Kouchner de 2002,
lexclusion des charges supplmentaires inhrentes leur handicap, ne permet pas
de raliser des conomies telles, quelles tendraient ainsi garantir l'quilibre
financier et la bonne organisation du systme de sant336.

132. Quant au contrle de la ncessit d'une mesure, tel qu'il a t dfini par la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande 337 et qui consiste s'assurer
qu'elle ne soit pas plus restrictive que ne l'exige l'objectif poursuivi, il nest pas mis
en uvre par le Conseil. Ce dernier, estimant que la Constitution ne lui confre pas
un pouvoir gnral d'apprciation et de dcision de mme nature que celui du
Parlement338 , ne sassure pas qu'entre plusieurs moyens possibles, a bien t choisi
celui qui, tout en atteignant le but vis, porte l'atteinte la moins grave aux droits
fondamentaux.

334
335

336
337

338

Dcision n 2005-522 DC du 22 juillet 2005 prc., Cons. 12.


Cass. Com., 22 mars 2005, Crdit industriel de l'Ouest, pourvoi n 03-12922, Bull. civ., 2005, IV, n 67,
p. 70.
Dcision n 2010-2 QPC du 11 juin 2010 prc., Cons. 15.
La dcision de rfrence en la matire est celle dite des Pharmacies , rendue par la Cour
Constitutionnelle fdrale allemande, le 11 juin 1958.
Idem, Cons. 4.

Lexistence du procs

93

133. La jurisprudence constitutionnelle, sur lexamen des dispositifs lgislatifs


restreignant indirectement le droit daccs un tribunal, par le biais dune limitation
du principe de responsabilit, est topique du positionnement du Conseil
constitutionnel sur les limitations relatives du droit dagir en justice. Le lgislateur
peut ne pas formellement supprimer les voies de recours, il nen demeure pas moins
que certaines restrictions emportent des effets qui sy apparentent. On peut regretter
que le Conseil constitutionnel nassimile pas les deux formes de limitations et ne se
montre pas plus svre lgard de dispositions lgislatives, rendant difficile la
rparation quitable des prjudices subis. La restriction du droit de saisir une
juridiction peut prendre aussi des formes plus structurelles, quand cest larchitecture
contentieuse, en raison dune organisation parfois complexe, qui ne permet pas
toujours daccder aisment au juge comptent.

C) Les limitations lies larchitecture contentieuse

134. Larchitecture contentieuse franaise comporte deux subdivisions majeures.


Dune part, la priorit accorde au juge nexclut pas le recours dautres modes, non
juridictionnels, de rglement des litiges, qui occupent une place de plus en plus
importante en droit processuel. Ces contestations, en marge du juge, peuvent parfois
srieusement compliquer le parcours procdural du justiciable, quand ils deviennent
une condition de la recevabilit ultrieure du recours juridictionnel (1). Dautre part,
en vertu du principe de sparation des autorits, administrative et judiciaire, la
France connat deux ordres de juridictions, dont lidentification des comptences
nest pas toujours de nature faciliter lexercice du droit dagir en justice (2).

94

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

1) Les

limitations

relatives

larticulation

des

recours

administratifs et juridictionnels

135. Le Conseil constitutionnel sest retrouv confront, plusieurs reprises 339, une
contestation portant sur l'obligation faite au justiciable, dintroduire un recours
administratif pralable, avant toute action devant le juge, sous peine dirrecevabilit.
Sa position sur la question est claire : lexigence d'une procdure, subordonnant le
traitement juridictionnel des litiges, l'examen d'une rclamation, par l'autorit
administrative lorigine de la dcision conteste, ne contrevient pas au droit
constitutionnel au recours juridictionnel340. La rponse du juge constitutionnel nest
gure surprenante en soi, tant les recours administratifs pralables sinscrivent dans
une forme de tradition juridique nationale341, que le Conseil est souvent soucieux de
prserver. Elle nen demeure pas moins discutable, lefficacit suppose du
mcanisme restant encore dmontrer et surtout, ses inconvnients potentiels sur
laction juridictionnelle future, en cas dchec de la phase prcontentieuse, ne pas
ngliger.

136. La priorit accorde au juge, qui reste le lieu naturel de rglement des
contentieux, dans la jurisprudence constitutionnelle, nexclut pas la prise en
considration dautres voies, non juridictionnelles, de rsolution des litiges. Celles-ci
occupent dailleurs une place quantitative croissante en droit interne, essentiellement
339

340

341

Dcision n 88-154 L du 10 mars 1988, Nature juridique des deux premiers alinas de l'article 7 de la loi
n 78-753 du 17 juillet 1978 modifie portant diverses mesures d'amlioration des relations entre
l'administration et le public, JO, 13 mars 1988, p. 3392 ; Dcision n 94-352 DC du 18 janvier 1995, Loi
d'orientation et de programmation relative la scurit, JO, 21 janvier 1995, p. 1154 ; Dcision n 2000437 DC du 19 dcembre 2000 prc. ; Dcision n 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative la
matrise de l'immigration, au sjour des trangers en France et la nationalit, JO, 27 novembre 2003,
p. 20154.
Dcision n 88-154 L du 10 mars 1988 prc., Cons. 6 ; Dcision n 94-352 DC du 18 janvier 1995
prc., Cons. 9 ; Dcision n 2000-437 DC du 19 dcembre 2000 prc., Cons. 44 ; Dcision n 2003-484
DC du 20 novembre 2003 prc., Cons. 19.
Sur lensemble de la question, BRISSON J.-F., Les recours administratifs en droit public franais,
contribution ltude du contentieux administratif non juridictionnel, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de
droit public, Paris, 1996.

Lexistence du procs

95

en raison de lencombrement des juridictions, auquel elle sont supposes remdier.


Le recours administratif pralable transforme, en quelque sorte, ladministration en
une chambre des requtes , jouant un rle de filtre du contentieux, en rglant les
recours qui, eu gard la teneur du litige, ne ncessitent pas la saisine dune
juridiction. Nanmoins, il est vident quen cas dissue dfavorable, le recours
administratif pralable devient une cause arithmtique de retard dans laccs au
prtoire. Pour lapprciation du dlai raisonnable de jugement, la Cour europenne
des droits de lhomme prend dailleurs en compte la totalit de la procdure, cest
dire en intgrant les recours administratifs pralables, quelle ne considre pas
comme dtachables de lensemble du processus contentieux342.

137. En somme, ces voies prjuridictionnelles de rglements des litiges essaient


dimposer une tentative de conciliation pralable dans des contentieux de masse, afin
dviter, dans la mesure du possible, des procs inutiles343. Quand ces derniers
surviennent malgr tout, les contours du litige sont dj en partie tracs, puisque le
recours contentieux doit avoir le mme objet que le recours administratif pralable.
En revanche, si les conclusions doivent rester inchanges, depuis 2007, la requte
contentieuse peut tre fonde sur des moyens nouveaux344. Cela vite de figer le
cadre contentieux, ds la phase administrative et permet ainsi aux requrants de
complter, devant le juge, les lments de fait ou de droit, destins le convaincre du
bien-fond de leurs prtentions. Ces diffrents avantages ont probablement
convaincu le juge constitutionnel, considrer que les recours administratifs
pralables ne portaient pas atteinte au droit dagir en justice des administrs 345. Il

342
343

344
345

C.E.D.H., 6 mai 2004, OGIS Institut Stanislas et autres c/ France, requtes n 42219/98 et 54563/00.
Cest un systme qui donne des rsultats satisfaisants en matire fiscale, par exemple, o les
rclamations pralables, devant les directions des centres des impts, rglent prs de quatre-vingts
pour cent des litiges. Cependant, ce type de performance nest certainement pas gnralisable,
puisque cest la nature particulire du contentieux fiscal qui explique cette performance, en raison
de la possibilit offerte ladministration fiscale de transiger, ce qui nest pas possible dans le
contentieux de la lgalit.
C.E., 21 mars 2007, Garnier, n 284586, Rec. p. 128.
Dcision n 88-154 L du 10 mars 1988 prc., Cons. 6.

96

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

sagit manifestement dune affirmation un peu htive, qui passe sous silence les
contraintes

contentieuses,

lies

limposition

dun

recours

administratif,

pralablement laction en justice.

138. En premier lieu, le recours administratif pralable noffre pas toutes les garanties
de scurit juridique espres. En effet, lautorit administrative, saisie dun recours
pralable obligatoire, statue la date laquelle elle se prononce et non, comme il est
dusage devant le juge, au moment o la dcision conteste a t prise 346. Le
justiciable peut se voir ainsi opposer une rgle de droit, qui ntait pas encore entre
en application au moment de ldiction de la dcision litigieuse.

139. En deuxime lieu, le mcanisme du recours administratif peut induire un certain


nombre de difficults contentieuses, susceptibles de provoquer lirrecevabilit du
litige devant un tribunal. Le justiciable nest pas toujours suffisamment inform de
lobligation dintroduire une contestation devant ladministration, sous peine de rejet
du recours juridictionnel. Si le juge administratif a tent dimposer cette information
dans la notification de la dcision347, il nen a pas tir toutes les consquences,
puisque mme en cas dinobservation de cette mention, pourtant obligatoire 348, il
maintient lirrecevabilit de laction en justice349. Le requrant peut aussi se
mprendre sur lidentit de la dcision contester devant le juge. En effet, la dcision
prise suite un recours hirarchique se substitue lacte administratif initial 350 et sera
donc la seule susceptible dtre conteste, dans le cadre dun recours juridictionnel.
Ce mcanisme de substitution expose le justiciable une dcision dirrecevabilit de

346

347
348
349
350

C.E., 6 juillet 1990, Ministre du Travail, de lemploi et de la formation professionnelle c/ Mattei,


n 100489 ; n 101053 ; Rec. p. 205 ; A.J.D.A., 1991, p. 230, note N. BELLOUBET-FRIER.
C.E., 15 novembre 2006, Toquet, n 264636, Rec. p. 1002 ; A.J.D.A., 2006, p. 2207, obs. S. BRONDEL.
Article R421-5 du Code de justice administrative.
C.E., 19 mai 2004, Jouve, n 248175, Rec. p. 234.
C.E., 30 mars 1973, Sieur Gen, n 80680 ; n 80681, Rec. p. 269, A.J.D.A., 1973, p. 268, conclusions G.
GUILLAUME.

Lexistence du procs

97

son action en justice, dans lhypothse o il contesterait devant le juge, la seule


dcision initiale, qui a disparu de lordonnancement juridique351.

140. Le Conseil dtat a donc labor une politique jurisprudentielle favorable au


requrant, pour attnuer les effets prjudiciables de cette rgle. Il admet les moyens
fonds sur lillgalit externe, notamment les vices de procdure, entachant la
dcision initialement dicte par ladministration, mme si elle a t ultrieurement
remplace par une autre352. Il requalifie aussi, systmatiquement, les conclusions
malencontreusement diriges lencontre de la premire dcision, comme se
rapportant la dcision rendue suite au recours hirarchique 353. Il nen demeure pas
moins quil sagit ici de deux hypothses, dans lesquelles lobligation de recours
pralable peut fermer loffice du juge, au requrant insuffisamment aguerri aux
subtilits contentieuses.

141. En troisime lieu et, contrairement ce quavance le Conseil constitutionnel354,


larticulation entre les recours administratifs pralables et les procdures durgence
est une vritable source de difficults contentieuses. Pendant longtemps, le requrant
tait dans lincapacit dintroduire une demande de sursis excution, tant que
ladministration ne stait pas prononce sur sa contestation obligatoire, ce qui
rendait sa requte ultrieure souvent inutile, car trop tardive 355. Il fallut attendre
2001, pour que le Conseil d'tat acceptt enfin, que le juge des rfrs pt prononcer
la suspension de lacte, partir du moment o le justiciable a introduit un recours
351
352

353

354

355

C.E., 8 dcembre 2003, Riche, n 251197.


C.E., 18 novembre 2005, Houlbreque, n 270075, Rec. p. 513 ; A.J.D.A., 2005, p. 2453, obs. F. LENICA
et C. LANDAIS ; R.F.D.A., 2006, p. 534, T.-X. GIRARDOT, L.P.A., 24 avril 2006, note A. CLAEYS.
C.E., 19 dcembre 2008, Mme Mellinger pouse Praly, n 297187, Rec. p. 478; A.J.D.A., 2009, p. 838,
concl. J. BOUCHER ; J.C.P., 2009, II, n 10054, note P.-O. CAILLE ; R.F.D.A. 2009, p. 169. Cette
position du juge administratif est conforme celle quil adopte, quand, confront des conclusions
maladroitement rdiges, il nhsite pas les interprter, conformment ce quil estime tre
lintention du requrant, pour les rendre recevables.
Dcision n 94-352 DC du 18 janvier 1995 prc., Cons. 9 ; Dcision n 2003-484 DC du 20 novembre
2003 prc., Cons. 19.
C.E., 25 mai 1988, Association Le foyer isralite, n 72632, Rec. p. 956.

98

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

devant ladministration356, mais sans attendre la rponse de cette dernire. Toutes les
difficults contentieuses nont pas t effaces pour autant, puisque le Conseil dtat
ne reconnat pas, au juge des rfrs, la comptence pour prononcer une injonction
lencontre de lautorit administrative, qui a dict la dcision conteste, car le
recours pralable a pour effet lui ter sa comptence, au profit de lautorit
hirarchique357.

142. Larticulation des recours, administratif et juridictionnel, nest pas un obstacle


insurmontable, puisque le justiciable, nonobstant lexigence de respect des dlais
contentieux, sera toujours en mesure de contester, devant un tribunal, la dcision de
ladministration. Cependant, mme si la limitation de laccs au juge nest pas totale,
lobligation de recours administratif nen demeure pas moins fort contraignante et
source dentraves juridictionnelles, sans doute parce quils nont jamais t envisags
comme une tape prcontentieuse, mais plutt comme une dmarche administrative
ordinaire358. La position du Conseil constitutionnel sous-estime quelque peu
limportance de la difficult car, sils ne remettent pas en cause le droit d'agir en
justice contre des dcisions de ladministration faisant grief, les recours pralables
nen constituent pas moins une source de complexification du chemin procdural du
requrant. un degr moindre, il est possible deffectuer le mme constat lgard
de la rpartition des comptences, parfois enchevtre, entre les deux ordres de
juridictions.

356

357
358

C.E., 12 octobre 2001, Socit des produits Roche, n 237376, Rec. p. 463 ; R.F.D.A., 2002, p. 315, concl.
P. FOMBEUR.
C.E., 8 juillet 2005, Ministre de la Sant c/ ARH de Provence-Alpes-Cte dAzur, n 264366.
BONICHOT J.-C., Le recours administratif pralable obligatoire : dinosaure juridique ou panace
administrative ? , Juger l'administration, administrer la justice : mlanges en l'honneur de Daniel
Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 81.

Lexistence du procs

99

2) Les limitations relatives la dualit juridictionnelle

143. Le systme juridictionnel franais, produit historique dune conception


particulire de la sparation des pouvoirs359, dbouchant sur un dualisme
juridictionnel permable, est souvent source de difficults et de confusions. Il est bien
dlicat de tracer, avec certitude, les contours de la comptence de chaque ordre de
juridictions, ce qui valut, il y a peu, une condamnation de la France par la Cour
europenne des droits de lhomme360, mme si ce sont les circonstances particulires
de laffaire, qui ont principalement conduit le juge de Strasbourg statuer en ce sens.
La littrature juridique est pourtant divise sur la question, certains plaidant en
faveur dune runification des deux ordres de juridiction, allant jusqu qualifier de
dltre , la dualit juridictionnelle361, alors qu linverse, dautres y voient un
atout, presque une vidence362 . Outre les allongements des dures de procdure,
provoqus par les questions prjudicielles dun ordre lautre et les toujours
possibles contrarits de jurisprudences, la difficult majeure du dualisme
contentieux rside dans les indterminations du partage de comptences, entre juge
administratif et juge judiciaire.

144. Le Conseil constitutionnel a tent dapporter une clarification, en rservant la


juridiction administrative, en vertu d'un principe fondamental reconnu par les lois de
la Rpublique363, la comptence en matire d'annulation et de rformation des dcisions
prises dans l'exercice des prrogatives de puissance publique364 par les autorits
administratives, l'exception des matires rserves par nature l'autorit judiciaire365 .

359

360
361

362
363
364
365

RENOUX T., L'apport du Conseil constitutionnel l'application de la thorie de la sparation des


pouvoirs en France , op. cit., p. 172.
C.E.D.H., 18 avril 2010, Baudoin c/ France, requte n 35935/03.
DRAGO R. et FRISON-ROCHE M.-A, Mystres et mirages des dualits des ordres de juridiction
et de la justice administrative , Archives de philosophie du droit, Tome 41, Dalloz, Paris, 1997, p. 135.
STIRN B., Quelques rflexions sur le dualisme juridictionnel , Justices, 1996, n 3, p. 41.
Cf infra n 413 et s.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 15.
Ibidem.

100

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

La solution propose par le juge constitutionnel na toutefois pas supprim toutes les
ambiguts, qui se maintiennent notamment avec une particulire acuit, quand un
acte administratif, mettant en uvre une prrogative de puissance publique porte,
dans le mme temps, atteinte la libert individuelle366. Il en est ainsi, par exemple,
quand un arrt prfectoral vient ordonner lhospitalisation, sans son consentement,
dune personne prsentant un risque datteinte grave l'ordre public ou un danger
pour autrui, voire pour lui-mme. Se trouvent alors juxtaposs deux critres majeurs
de reconnaissance des comptences de chacun des ordres de juridiction, provoquant
un enchevtrement des interventions des juges, administratif et judiciaire. Cest en
raison des effets de la dualit juridictionnelle sur laccs au juge, quune requrante,
dans le cadre dune question prioritaire de constitutionnalit 367, invoquait la violation
du droit dagir en justice des personnes hospitalises doffice.

145. Le parcours contentieux dune personne hospitalise, sans avoir recueilli son
consentement, se divisait en trois interventions procdurales distinctes. Une
premire action devait tre introduite en justice, devant le juge judiciaire, pour
demander la sortie immdiate. Le magistrat devait alors apprcier la ncessit de
linternement, au regard de la motivation de l'arrt prfectoral. Un deuxime
recours devait tre port devant le juge administratif, afin que celui-ci se prononce
sur la lgalit formelle de lacte administratif lorigine de lhospitalisation. Enfin,
une troisime requte devait tre dpose de nouveau devant la juridiction judiciaire,
afin dobtenir rparation du prjudice rsultant dun ventuel internement abusif.

146. Comme le font remarquer bon nombre dauteurs368, un tel chemin procdural est
pour le moins sinueux et ne semble pas exactement favorable aux intrts des

366
367

368

Cf infra n 421 et s.
Dcision n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Mlle Danielle S. [Hospitalisation sans consentement],
27 novembre 2010, p. 21119.
FOSSIER T., Contrle de lgalit et responsabilit en matire dinternement des alins : le
dsordre des deux ordres ? , R.D.S.S., 2005, p. 450 ; LANDAIS C et LENICA. F., note, C.E.,1er avril

Lexistence du procs

101

justiciables, tenus de dposer leurs conclusions devant deux juridictions diffrentes,


pour contester la fois, la rgularit et la ncessit de leur hospitalisation. Le
professeur Fabrice MELLERAY fait, par ailleurs, justement observer, que le
dcoupage des comptences parat dlicat respecter, particulirement dans le cadre
du rfr-suspension, prvu par l'article L521-1 du Code de justice administrative369.
En effet, dans lattente du jugement, la suspension de lexcution de lacte litigieux
ncessite quil soit fait tat d'un moyen propre crer, en l'tat de l'instruction, un doute
srieux quant la lgalit de la dcision370 , mais exige aussi une condition durgence.
Or, il semble difficile de pouvoir, dun ct, vrifier lurgence dempcher lexcution
dune dcision de ladministration, ordonnant lhospitalisation psychiatrique dune
personne, sans, de lautre, apprcier la ncessit dune telle privation de libert.

147. Le Conseil constitutionnel, comme le Conseil dtat371 et la Cour europenne des


droits de lhomme avant lui372, na pas considr que cet tat du droit tait contraire
aux exigences constitutionnelles, inhrentes au droit un recours juridictionnel. Son
raisonnement prend appui sur sa jurisprudence de 1987373, dont il reproduit ici les
deux considrants de principe374, la juridiction administrative ayant mme trouv,
depuis la rvision constitutionnelle de 2008, une assise dans le texte de la Loi
fondamentale375. En somme, la juridiction constitutionnelle valide cet clatement des
comptences contentieuses, comme la Cour de Strasbourg avait pu le faire
auparavant, dans des domaines o les deux ordres de juridiction sont galement

369
370
371
372

373
374
375

2005, Mme L., n 264627, Rec. p. 134, A.J.D.A., 2005, p. 1231 ; MELLERAY F., Une occasion
manque de rformer la rpartition juridictionnelle des comptences en matires d'hospitalisation
d'office , note sous C.E., 1er avril 2005, Mme L. prc., L.P.A., 10 octobre 2005, p. 12.
Idem, p. 13.
Article L521-1 du Code de justice administrative.
C.E.,1er avril 2005, Mme L prc., R.T.D. civ., 2005, p. 573, obs. HAUSER J.
C.E.D.H., 18 avril 2010, Baudoin c/ France prc. La Cour y affirme mme que la complmentarit des
recours existants pouvant permettre de contrler l'ensemble des lments de la lgalit d'un acte, puis
aboutir la libration de la personne interne , 108.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc.
Dcision n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 prc., Cons. 35 et 36.
Article 61-1 de la Constitution.

102

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

appels connatre dun mme processus juridictionnel, des titres divers 376.
Lunification du contentieux, en matire dhospitalisation psychiatrique sans
consentement, satisferait indiscutablement aux conditions de bonne administration
de la justice377, mais nest pas, pour autant, exige par la Constitution, dans la mesure
o le dualisme juridictionnel ne restreint pas la comptence du juge judiciaire, pour
faire cesser la privation de libert. Telle est rsume la position du juge
constitutionnel, qui invite, voire incite, le lgislateur se saisir de la question. On eut
apprci quil se montrt ici plus directif, quitte laisser ce dernier, un dlai pour
modifier le droit en vigueur, comme la Constitution ly autorise 378.

148. Fort heureusement, le lgislateur, mme sil ny tait pas tenu, mais conscient
sans doute du labyrinthe procdural dans lequel le justiciable, hospitalis doffice,
tait plac, simplifiera les recours des personnes internes sans leur consentement.
Pour autant, la loi du 5 juillet 2011379 nest pas parvenue effacer toute complexit
dans la rpartition des comptences contentieuses380. Certes, l'article 7 de la loi du 5
juillet 2011, qui cre larticle L3216-1 dans le Code de la sant publique, confie le
contentieux de la rgularit des dcisions administratives, dictes en matire de
soins psychiatriques, au seul juge judiciaire, qui est effectivement le magistrat de
l'ordre juridictionnel principalement intress381 . Le justiciable ne devra plus

376

377
378
379

380

381

C.E.D.H., 11 mai 2010, Versini c/ France, requte n 11898/5, dans le cadre du contentieux fiscal ;
C.E.D.H., 21 fvrier 1997, Guillemin c/ France, requte n 19632/92, A.J.D.A., 1997, p. 985, obs.
FLAUSS J.-F., en matire dexpropriation pour cause dutilit publique. Dans ce domaine, le
Conseil constitutionnel non seulement valide la dualit juridictionnelle, mais semble, au contraire,
considrer que larticulation des comptences contentieuses entre les deux juges est un gage de
scurit procdurale pour le justiciable expropri, Dcision n 2012-247 QPC du 16 mai 2012,
Consorts L. [Ordonnance d'expropriation pour cause d'utilit publique], JO, 17 mai 2012, p. 9153, Cons. 6
et 7.
Cf infra n 426 et s.
Article 62, alina 2.
Loi n 2011-803 du 05 juillet 2011 relative aux droits et la protection des personnes faisant l'objet
de soins psychiatriques et aux modalits de leur prise en charge, JO, 6 juillet 2011, p. 11705.
FARINETTI A., L'unification du contentieux des soins psychiatriques sans consentement par la
loi du 5 juillet 2011 , R.D.S.S., 2012, p. 111.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 16 ; Dcision n 2010-71 QPC du 26
novembre 2010 prc., Cons. 36.

Lexistence du procs

103

disperser son action en justice, entre les deux ordres de juridiction, selon quil
conteste la ncessit de son hospitalisation force ou la rgularit de la dcision
administrative lui servant de fondement, le juge des liberts et de la dtention tant
dsormais pleinement comptent382. Il devra cependant introduire un autre recours
devant le tribunal de grande instance, pour obtenir rparation du prjudice
conscutif linternement excessif383. Mme si les seuils pcuniaires de comptences,
sur les actions personnelles ou mobilires, peuvent expliquer cette rpartition des
contentieux, le lgislateur aurait certainement pu dispenser le requrant dun nouvel
parpillement des actions en justice, fussent-elles au sein du mme ordre de
juridiction.

2. Les limitations financires

149. Le principe de gratuit de la justice, ide noble sil en est, selon laquelle les
facults contributives ne doivent pas peser sur laccs au juge, mme sil fut proclam
par lAssemble nationale ds la nuit du 4 aot 1789384, dcoule de la loi du 30
dcembre 1977385. La justice a cependant un cot, indniable et consquent, dont une
trs large proportion est finance sur les deniers publics. Le surplus pcuniaire,
restant la charge du justiciable, peut tre partiellement assum par le systme
daide juridictionnelle, qui se dfinit comme un concours apport aux personnes dont les
ressources sont insuffisantes pour faire valoir leurs droits en justice, en les dispensant
totalement ou partiellement des frais occasionns par l'instance386 . Nanmoins, le juge
constitutionnel ne considre pas que la gratuit soit une condition, ncessaire et
absolue, lexercice du droit au recours juridictionnel, puisquil admet,
382
383
384

385
386

Article 7 de la loi 2011-803 prc.


Ibidem.
KRYNEN J., Lemprise contemporaine des juges, Gallimard, Coll. bibliothque des histoires, Paris,
2012, p. 21.
Loi n 77-1468 du 30 dcembre 1977 prc.
BOUGRAB J., L'aide juridictionnelle, un droit fondamental ? , A.J.D.A., 2001, p. 1016.

104

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

invariablement et sans rserves, la conformit la Loi fondamentale, de dispositions


lgislatives y drogeant pourtant avec une intensit variable (A) et propos
desquelles, il tait loisible de formuler certaines objections constitutionnelles387 (B).

A) Des limitations dintensit variable

150. Le Conseil constitutionnel fut saisi trois reprises388, de questions relatives au


financement de la justice et la participation des justiciables celui-ci. Dabord, le 25
novembre 2011389, il dut se prononcer sur la conformit la Constitution du 1 du
paragraphe I de l'article 74 de la loi de finances pour 2011390, qui modifie la loi de
1991 relative l'aide juridique391. Cette disposition laisse la charge des bnficiaires
de l'aide juridictionnelle, les droits de plaidoirie, redevance financire perue par les
avocats, quils reversent ensuite la Caisse nationale des barreaux franais, afin de
financer le rgime vieillesse de la profession. Malgr le faible montant des droits en
question, rvalus treize euros par le dcret du 23 novembre 2011392, le Conseil
dtat jugea la question suffisamment srieuse pour la transmettre au Conseil
constitutionnel393. Ce renvoi tmoigne, probablement, quau-del des seuls enjeux
financiers, laffaire posait une question de principe, celle du financement du service
public de la justice, qui dpasse la seule problmatique de la restriction de laide
387

388

389

390
391
392

393

DRAGO G., La constitutionnalit de la contribution pour l'aide juridique mise en question ,


Gaz. Pal., 12 avril 2012, p. 8.
Il dcida cependant de joindre deux questions prioritaires de constitutionnalit, aux enjeux et
problmatiques approchs, pour statuer par une seule dcision, comme le lui permet le rglement
du 4 fvrier 2010 sur la procdure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions
prioritaires de constitutionnalit, Dcision n 2010-117 ORGA du 4 fvrier 2010, Dcision portant
rglement intrieur sur la procdure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires
de constitutionnalit, JO, 18 fvrier 2010, p. 2986.
Dcision n 2011-198 QPC du 25 novembre 2011, M. Albin R. [Droits de plaidoirie], JO, 26 novembre
2011, p. 20015.
Loi n 2010-1657 du 29 dcembre 2010 de finances pour 2011, JO, 30 dcembre 2010, p. 23033.
Loi n 91-647 du 10 juillet 1991 relative l'aide juridique, JO, 13 juillet 1991, p. 9170.
Dcret n 2011-1634 du 23 novembre 2011 relatif aux droits de plaidoirie des avocats, JO, 25
novembre 2011, p. 19806.
C.E., 21 septembre 2011, Albin A., n 350371.

Lexistence du procs

105

juridictionnelle de huit euros quatre-vingt quatre, montant des droits de plaidoirie


au moment de la transmission. Le juge constitutionnel dclara la disposition
litigieuse, conforme au droit des personnes intresses d'exercer un recours effectif
devant une juridiction.

151. Ensuite, le 13 avril 2012394, le Conseil se pronona sur la constitutionnalit de


l'article 54 de la du 29 juillet 2011395, instituant une contribution de trente-cinq euros,
due par la partie qui introduit linstance, afin de financer le surcot gnr par
lintervention de lavocat en garde vue396, au titre de l'aide juridictionnelle. Il fut
aussi tenu de se pencher sur la conformit la Constitution, de l'article 54 de la loi du
30 dcembre 2009397, qui instaure un droit de cent cinquante euros, acquitt par les
parties au deuxime degr de juridiction, lorsque la constitution d'avocat est
obligatoire devant la cour dappel. Cette contribution est destine au financement de
l'indemnisation des avous prs les cours dappel, dont les charges ont t
supprimes compter du 1er janvier 2012, par la loi du 25 janvier 2011398. Dans les
deux hypothses, le Conseil constitutionnel a considr que leffort financier,
demand aux justiciables, tait conforme la Constitution et notamment, au droit
d'exercer un recours effectif devant une juridiction399.

394

395
396
397

398

399

Dcision n 2012-231/234 QPC du 13 avril 2012, M. Stphane C. et autres [Contribution pour l'aide
juridique de 35 euros par instance et droit de 150 euros d par les parties l'instance d'appel], JO, 14 avril
2012, p. 6884.
Loi n 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011, JO, 30 juillet 2011, p. 12969.
Loi n 2011-392 du 14 avril 2011 relative la garde vue, JO, 15 avril 2011, p. 6610.
Loi n 2009-1674 du 30 dcembre 2009 de finances rectificative pour 2009, JO, 31 dcembre 2009,
p. 22940.
Loi n 2011-94 du 25 janvier 2011 portant rforme de la reprsentation devant les cours dappel, 26
janvier 2011, p. 1544.
Dcision n 2012-231/234 QPC prc., Cons. 9.

106

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

B) Une apprciation uniformment conciliante

152. Mme si les deux dcisions ont en commun daborder la question du


financement de la justice et de ses diffrents acteurs, ainsi que la participation du
justiciable un service public dont il profite, elles nappellent pas ncessairement les
mmes commentaires, ni les mmes critiques. Nonobstant la faiblesse de leur
montant, les droits de plaidoirie viennent en dduction de laide juridictionnelle,
dont ils constituent une restriction, laquelle, selon les requrants, contreviendrait au
droit au recours juridictionnel effectif. Implicitement, le Conseil constitutionnel
convient ici que laide juridictionnelle et le droit au recours sont troitement lis, la
premire permettant aux justiciables les moins fortuns dintroduire une instance,
dans des circonstances o les frais procduraux les en auraient probablement
dissuads. ce titre, laide juridictionnelle est certainement un droit driv du
droit dagir en justice400. Cest, en tous cas, la ligne jurisprudentielle du Conseil
dtat, qui estime que les dispositions particulires rgissant l'octroi de l'aide
juridictionnelle [...] ont pour objet de rendre effectif le principe valeur constitutionnelle du
droit d'exercer un recours401 et celle de la Cour europenne des droits de lhomme,
pour qui larticle 6 par. 1 (art. 6-1), sil garantit aux plaideurs un droit effectif daccs aux
tribunaux [...] laisse ltat le choix des moyens employer cette fin. Linstauration dun
systme daide judiciaire [...] en constitue un, mais il y en a dautres402 .

153. Le Conseil constitutionnel, de son ct, avait galement dj eu loccasion de


laffirmer, en examinant les incidences ventuelles dune limitation de laide
juridictionnelle sur le droit daccs un tribunal403. cette occasion, il avait autoris
une limitation dans le temps, du bnfice de laide juridictionnelle, une seule
400
401

402
403

BOUGRAB J., L'aide juridictionnelle, un droit fondamental ? , op. cit., p. 1019.


C.E., 10 janvier 2001, Mme Coren, n 211878 ; n 213462, Rec. p. 5 ; J.C.P., n 40, 3 octobre 2001,
p. 1827, chron. MATHIEU B. et VERPEAUX M.
C.E.D.H., 9 octobre 1979, Airey c/ Irlande, requte n 6289/73, srie A, n 32.
Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011, Loi relative l'immigration, l'intgration et la nationalit,
JO, 17 juin 2011, p. 10306.

107

Lexistence du procs

obtention404. Il est donc cohrent que le Conseil, qui admet des atteintes au droit
daccs un tribunal, la condition quelles ne soient pas substantielles405, considre
que cette franchise juridictionnelle, eu gard (son) faible montant406 , nest pas
contraire au droit de chacun dagir en justice. Il semble, en tous cas, que cette
participation financire du justiciable son procs, tant quelle reste dans de
raisonnables

proportions,

ne

soit

pas

dpourvue

dintrt.

Elle

nest

vraisemblablement pas de nature dcourager le requrant de bonne foi,


dintroduire une action en justice pour y faire valoir ses droits, mais peut comporter
un effet dissuasif lencontre de certains recours abusifs, favoriss par une gratuit
intgrale.

154. La position du juge constitutionnel, lgard du droit de timbre de trente-cinq


euros par instance et de la contribution de cent cinquante euros, au bnfice du fonds
d'indemnisation des avous, porte juridiquement davantage discussion. La
similitude du raisonnement suivi par le Conseil avec la dialectique de la Cour
europenne407 est ici frappante. Les limitations admises par les deux juridictions le
sont la double condition, dune part, de ne pas vider le droit au recours
juridictionnel effectif de sa substance et, de respecter l'existence d'une adquation
entre les moyens employs et le but recherch, lequel doit correspondre, dautre part,
lintrt gnral408. Cest prcisment sur ce point que lanalyse juridique du Conseil
constitutionnel est lacunaire. La contribution pour l'aide juridique et le droit de
timbre devant la cour dappel conditionnent, tous deux, la recevabilit de laction en

404
405

406
407

408

Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011 prc., Cons. 88.


Dcision n 93-335 DC du 21 janvier 1994 prc., Cons. 4 ; Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996
prc., Cons. 83.
Dcision n 2011-198 QPC du 25 novembre 2011 prc., Cons. 4.
DRAGO G., chron., Dcis. Cons. const. n 2012-231/234 QPC du 13 avril 2012, Gaz. Pal., 24 avril
2012, n 115, p. 25.
C.E.D.H., 22 octobre 1996, Stubbings c/ Royaume-Uni, requtes n 22083/93 et 22095/93, Rec.
C.E.D.H., 1996, IV, n 18, p. 1487, Justices, 1997, p. 199, obs. COHEN-JONATHAN G. et FLAUSS J.F. ; Dcision n 2012-231/234 QPC prc., Cons. 5 et 9.

108

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

justice409 et constituent de ce fait, un obstacle dirimant sur le chemin du prtoire. Ces


deux dispositifs ne poursuivent pas un objectif d'intrt gnral mais rpondent un
besoin dtermin, chacun dans une dmarche procdurale particulire, en faisant
peser, sur lensemble des justiciables, un poids pcuniaire destin financer un
contentieux spcifique 410.

155. Sur le terrain du contrle de proportionnalit411, le dispositif naurait pas d


recevoir son brevet de constitutionnalit. Il ne fait pas de doute quil passe
favorablement le test de ladquation, la mesure entretient un lien causal avec
l'intrt poursuivi, puisquelle est propre atteindre le but vis, ou tout au moins,
nest pas totalement insusceptible d'y parvenir. En revanche, elle apparat comme
plus restrictive, en raison de son champ dapplication personnel, que ne l'exige
l'objectif poursuivi. Lexamen de la ncessit dun dispositif ordonne, qu efficience
gale, ce soit les modalits les moins contraignantes pour les destinataires de la rgle,
qui soient retenues. Enfin, le contrle de proportionnalit stricto sensu, qui a pour but
de vrifier si les bnfices de la mesure dcide par le lgislateur l'emportent sur ses
effets prjudiciables, donne des rsultats mitigs, dans la mesure o elle risque de
dissuader un requrant d'exercer un recours, dans les hypothses o les enjeux
financiers sont faibles, en comparaison du droit de timbre quil doit acquitter.

156. Ces dcisions constitutionnelles, dont on peut douter, au regard des


considrations prcdentes, quelles aient dploy tous leurs effets, mettent en
lumire un problme crucial, celui du financement de linstitution judiciaire et de ses
protagonistes. Une fois encore, la ligne jurisprudentielle suivie par le juge
constitutionnel laisse un got dinachev. On eut apprci quil incitt plutt le
lgislateur repenser un systme de financement, destin assurer la prennit et la
409
410

411

Articles 62 et 964 du Code de procdure civile.


Cf DRAGO G. La constitutionnalit de la contribution pour l'aide juridique mise en question ,
op. cit., p. 8.
Cf supra n 131.

Lexistence du procs

109

qualit de la justice, au lieu de se contenter de mesures palliatives, ncessairement


provisoires et insatisfaisantes.

157. En droit constitutionnel franais, le droit d'agir en justice est assurment un


principe fondamental412, dont la mise en uvre bnficie d'une effectivit de mieux
en mieux garantie par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, malgr les silences
de la Loi fondamentale de 1958413. Cependant, mme si le bilan de la
constitutionnalisation du droit au recours juridictionnel effectif est globalement
positif414, il est regrettable que le regard port par le juge constitutionnel, sur les
dispositifs soumis son contrle, ne soit pas toujours aussi svre que ncessaire,
afin de dceler (et invalider) les obstacles dtourns, poss par le lgislateur sur le
chemin du prtoire. Mme sils peuvent parfois tre contourns, ils nen constituent
pas moins des entraves proscrire dans un tat de droit, dans lequel le principe
cardinal est d'assurer le respect de la rgle juridique, via l'intervention du juge.

412
413
414

RENOUX T., Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel franais , op. cit., p. 311.
TERNEYRE P., Le droit constitutionnel au juge et ses limites , op. cit., p. 4.
RENOUX T., La constitutionnalisation du droit au juge en France , RIDEAU J. (dir.), Le droit au
juge dans l'Union europenne, Actes du colloque de Nice, 25 et 26 avril 1997, L.G.D.J., Paris, 1998, p. 109.

Lexistence du procs

111

CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AUX RECOURS JURIDICTIONNELS


SUCCESSIFS

Introduction Le dclin progressif du double degr de juridiction

158. La facult offerte au justiciable, dont la prtention na pas t satisfaite par un


premier juge, de prsenter sa demande devant une juridiction suprieure qui
procdera un nouvel examen du litige, trouve sa traduction juridique dans le
principe du double degr de juridiction. En ce sens, ce dernier participe des
meilleures et des plus sres garanties dune bonne administration de la justice415 , en
offrant la possibilit un tribunal situ un niveau diffrent, compos de magistrats
professionnels plus expriments, de contrler la dcision rendue par la premire
juridiction et, le cas chant, de statuer nouveau sur le contentieux. Pourtant, le
double degr de juridiction est apparu rcemment dans lhistoire juridictionnelle
franaise et son volution, ces dernires annes, est celle d'une lente rosion416 .

159. En effet, si le droit dinterjeter appel, manifestation principale du double degr


de juridiction, est ancien, sa limitation un seul chelon remonte seulement la
Rvolution franaise417. Le double degr de juridiction a t institu par l'Assemble
constituante le 2 mai 1790418, en raction la complexit excessive de la justice
dAncien Rgime, qui connaissait parfois jusqu quatre ou cinq degrs de
juridiction. Lenchevtrement des voies de recours tait surtout li la superposition
des justices, royale et seigneuriale, qui augmentait mcaniquement le nombre de
415

416
417
418

PORTALIS J., Mmoires de lAcadmie Royale des Sciences morales et politiques de lInstitut de France,
1841, t. 3, p. 467. PORTALIS cite aussi, en ce sens, la publicit de linstruction et des jugements,
ainsi que la pluralit et linamovibilit des juges.
DEGUERGUE M., Le double degr de juridiction , A.J.D.A., 2006, p. 1308.
HILAIRE J., Un peu dhistoire , Justices, n 4, 1996, p. 9.
LEFORT C., Double degr de juridiction , CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, op. cit.,
p. 345.

112

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

recours ncessaires, avant que le justiciable puisse esprer obtenir un jugement


dfinitif.

160. Il fallut attendre le XVIe sicle pour voir les deux organisations judiciaires
sorienter sur la voie de la simplification. La justice seigneuriale ne comportait plus
que deux niveaux, lappel tant entendu directement par le seigneur, alors que la
justice royale ne comptait plus que trois degrs en matire civile 419, le droit dappel
pouvant mme parfois tre exerc immdiatement devant le parlement. Ctait
galement le cas en procdure pnale, pour certaines peines afflictives ou
infmantes420, expressment vises par lOrdonnance royale de COLBERT de 1670421.
cette poque, apparaissent aussi les premires limitations du droit dinterjeter
appel des litiges comportant peu denjeu social, cest dire ceux qui ne peuvent
dboucher sur des condamnations excdant un certain montant, cinq cents Livres, en
loccurrence.

161. Cette rationalisation de lorganisation hirarchise des voies de recours aurait d


trouver un point dachvement, avec la rforme du garde des Sceaux LAMOIGNON
en 1788422. Mais ctait sans compter sur la rsistance des parlements, qui
contraignirent le ministre de la Justice de LOUIS XVI renoncer son ambitieux
projet, pourtant en adquation avec les attentes des citoyens, si lon se fie aux
souhaits de voir la justice ramene deux degrs, quils formulrent, pour des
raisons essentiellement financires, dans les cahiers de dolances.

162. Aprs la rvolution de 1789, les dbats autour de la nouvelle organisation


judiciaire du royaume ne pouvaient videmment luder la question de lappel des
jugements. Lide de la suppression du double degr de juridiction y fut mme
419
420
421
422

Prvts, baillis ou snchaux, selon les rgions, et enfin, parlements.


Il sagit des peines intermdiaires, situes entre les peines lgres et la peine capitale.
HILAIRE J., Un peu dhistoire , op. cit., p. 10.
KRYNEN J., Lemprise contemporaine des juges, op. cit., p 20.

Lexistence du procs

113

avance. Prolongement contemporain de la pratique fodale du combat judiciaire, la


pertinence de son maintien fut dbattue, dautant quen matire criminelle,
linstitution du jury populaire, en tant que dpositaire de la vrit judiciaire,
sopposait lide mme de remise en cause de la sentence. La grande rforme
juridictionnelle de 1790 institua donc, dans le procs civil, lappel dit circulaire,
puisque la dcision dun tribunal de district pouvait tre conteste, non pas devant
une juridiction suprieure, mais devant un autre tribunal de mme niveau.

163. Les cours dappel firent leur apparition sous NAPOLON, en hritant des
comptences juridictionnelles autrefois dvolues aux parlements423. Si le principe du
double degr de juridiction semblait senraciner dans la culture judiciaire franaise, il
ne revtait pas pour autant un caractre absolu, deux arguments frquents venant
contester, dun ct, la lgitimit et de lautre, lutilit de lappel424. En matire
pnale, pour les dtracteurs du double degr de juridiction, certains citoyens taient
indignes de bnficier du droit dinterjeter appel, en raison de la gravit des actes
commis. De manire plus pragmatique, dautres arguaient quau regard des seuls
enjeux financiers, le cot inhrent la procdure dappel annihilait tous les
avantages pcuniaires putatifs de la seconde dcision. Ce dernier argument est
videmment rducteur, en rsumant le double degr de juridiction un moyen
efficace damliorer les ressources de lappelant et en faisant fi des questions de droit.

164. Lhistoire juridictionnelle de la France tmoigne donc de cette absence


dunanimit, autour du principe du double degr de juridiction et de son mode
dexpression le plus abouti : le droit dinterjeter appel. Celui-ci, grce ses deux
fonctions, rformatrice et annulatrice425, prsente pourtant le double avantage de

423
424
425

KRYNEN J., Lemprise contemporaine des juges, op. cit., p. 49.


Idem, p. 13.
PERROT R., Les effets de lappel en droit franais , VAN COMPERNOLLE J. (dir.), Le double
degr de juridiction, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 282.

114

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

permettre au juge d'appel dtre la fois juge du jugement et juge du litige426 . La


tendance marque est cependant au recul du principe, qui subit de nombreuses
limitations, particulirement en contentieux administratif 427, y compris par le pouvoir
rglementaire428 et sans essuyer la censure du juge429. Ce dernier avait, par ailleurs,
dj distill lide quil nest pas dappel sans texte pour lorganiser, ce qui le
conduisit en dduire, quen labsence de dispositions crites organisant le double
degr de juridiction, les dcisions de justice taient rendues en premier et dernier
ressort, contestables seulement par la voie du recours en cassation 430. Cette rgression
du double degr de juridiction, illustre par les frquentes entorses dont il fait lobjet,
lui te toute chance daccder au rang de principe fondamental reconnu par les lois
de la Rpublique431, comme le souhaitaient les parlementaires, auteurs de la saisine
sur la loi relative la prvention de la corruption en 1993432.

165. Ce constat, tir de lobservation du droit positif, du repli prononc du double


degr de juridiction, rejaillit inexorablement sur sa nature (controverse) et plus

426

427

428
429

430
431
432

DEGUERGUE M., Le double degr de juridiction , op. cit., p. 1308. Mme le Professeur
DEGUERGUE fait, par ailleurs, observer que les pouvoirs du juge d'appel contrler la rgularit
du premier jugement, ont pu faire lobjet de contestations en doctrine : MOTULSKY H.,
Nouvelles rflexions sur l'effet dvolutif de l'appel et l'vocation , J.C.P., 1958, I, 1423.
Le double degr de juridiction a connu, en procdure administrative contentieuse, une claircie
avec linstitution des cours administratives d'appel, par la loi n 87-1127 du 31 dcembre 1987
portant rforme du contentieux administratif, JO, 1 er janvier 1988, p. 7. Leur cration faisait esprer
que le double degr de juridiction tait devenu le principe en contentieux administratif, avec pour
seules limitations, les litiges traditionnellement tranchs en premier et dernier ressort par le
Conseil d'tat. Il nen fut rien, puisque le dcret n 2003-543 du 24 juin 2003 relatif aux cours
administratives d'appel et modifiant la partie Rglementaire du Code de justice administrative, JO,
n145 du 25 juin 2003, p. 10657, a supprim l'appel des jugements, rendus par un juge administratif
statuant seul, dans les litiges considrs comme de faible importance, afin de dsencombrer les
prtoires et doptimiser ainsi le dlai de traitement des dossiers. Sur la question, Cf BOISSARD S.,
Vers un dsencombrement des cours administratives d'appel ? , A.J.D.A., 2003, p. 1375.
Dcret n 2003-543 du 24 juin 2003 prc.
C.E., 20 novembre 1970, Bouez et UNEF, Rec. p. 690 ; A.J.D.A., 1971, p. 483, note CHEVALLIER J.,
p. 519, concl. J. THERY.
C.E., 15 juin 1949, Faveret, Rec. p. 288.
LUCHAIRE F., Un Janus constitutionnel : l'galit , R.D.P., 1986, p. 1255.
Dcision n 92-316 DC du 20 janvier 1993, Loi relative la prvention de la corruption et la
transparence de la vie conomique et des procdures publiques, JO, 22 janvier 1993, p. 1118.

Lexistence du procs

115

encore, sur sa valeur juridique (quivoque)433, alors mme que lappel permet la
protection de droits constitutionnels, qui seraient invitablement altrs par sa
restriction. Ainsi, le Conseil d'tat estime que le double degr de juridiction est une
rgle applicable tous les tribunaux administratifs , que seule la loi pourrait remettre en
cause434, mais sans pour autant se prononcer sur sa nature435. De son ct, la Cour
europenne des droits de lhomme considre que l'article 6 de la Convention ne
lexige pas en matire civile, puisque cette disposition concerne dabord les juridictions
de premire instance et ne requiert pas l'existence de juridictions suprieures436 .

166. Les raisons pouvant expliquer ce phnomne drosion sont de deux ordres.
Premirement, elles tiennent la position du droit dinterjeter appel dans
larchitecture des voies daccs au juge. Situ un chelon intermdiaire, entre le
droit au recours juridictionnel effectif, auquel le juge constitutionnel accorde une
protection particulire437 et le pourvoi en cassation, qui bnficie galement dun
rgime juridique favorable438, en raison du double rle essentiel jou par la Cour de
cassation, gardienne de lunit du droit et de lgalit devant la loi439, le droit dappel
peut donc subir des restrictions, sans que les garanties juridictionnelles offertes au
justiciable ne soient atteintes dans leur substance 440. Cette conception compensatrice
de la fonction exerce par le pourvoi en cassation est loin dtre vidente, dans la
mesure o seul lappel offre aux parties au procs, la garantie dun rexamen
complet de laffaire, en droit comme en fait 441. Ce qui sapparente, de prime abord,
une simple technique procdurale est en ralit, le meilleur gage possible dun
second jugement impartial.
433
434
435
436
437
438
439
440
441

DEGUERGUE M., Le double degr de juridiction , op. cit., p. 1308.


C.E., 4 fvrier 1944, Sieur Vernon, Rec. p. 46.
C.E., Ass., 4 janvier 1957, Lamborot, Rec. p. 12, A.J.D.A., 1957, p. 108, concl J. CHARDEAU.
C.E.D.H., 26 octobre 1984, De Cubber c/ Belgique, requte n 9186/80, 32.
VANDERMEEREN R., Permanence et actualit du droit au juge , A.J.D.A., 2005, p. 1102.
Cf infra n 196 et s.
RENOUX T., Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel franais , op. cit., p. 319.
DEGUERGUE M., Le double degr de juridiction , op. cit., p. 1308.
DREYER E., Rsurrection de la rserve de contentieux en matire de dtention provisoire , D,
2001, p. 3571.

116

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

167. Deuximement, le recul du principe peut aussi trouver une explication dans les
consquences fcheuses quil entrane inluctablement. La facult offerte au
justiciable, de voir le litige auquel il est partie, rexamin une seconde fois par une
juridiction suprieure, indpendante et impartiale, nest pas sans induire quelques
effets indsirables, en matire de bonne administration de la justice 442, alors mme
que lexercice dune voie de recours est suppos participer de cet objectif de valeur
constitutionnelle443. En effet, la bonne administration de la justice est une notion
ambivalente444, en ce sens quelle emporte deux objectifs antagonistes.

168. Dun ct, elle implique quun justiciable puisse bnficier dun second
jugement, en fait comme en droit, qui corrigera les ventuelles erreurs commises par
la premire dcision juridictionnelle. Mais de lautre, elle impose aussi quil ne soit
pas laiss trop longtemps dans lattente dun verdict, qui peut emporter des
consquences srieuses sur sa situation juridique. ce titre, lorganisation dun
deuxime degr de juridiction induit mathmatiquement un allongement de la dure
des procdures. Cest dailleurs largument le plus souvent employ par les pouvoirs
publics, pour justifier la suppression de lappel, dans des procdures considres
comme dimportance secondaire445. Si le constat nest pas discutable, il est nanmoins
possible dobjecter que la dure dune instance nest pas ncessairement le meilleur
paramtre dapprciation de sa qualit. une procdure rapide, mais dbouchant
sur un jugement erron, il nest pas interdit de prfrer un procs plus long,
conduisant une sentence quilibre, dpourvue derreurs de droit.

442
443

444
445

FAVRET J.-M., La bonne administration de la justice administrative , R.F.D.A., 2003, p. 943.


Dcision n 2009-595 DC du 3 dcembre 2009, Loi organique relative l'application de l'article 61-1 de
la Constitution, JO, 11 dcembre 2009, p. 21381, Cons. 4.
DEGUERGUE M., Le double degr de juridiction , op. cit., p. 1308.
PACTEAU B., Le dcret du 24 juin 2003, au secours des cours administratives d'appel , R.F.D.A.,
2003, p. 910.

Lexistence du procs

117

169. Bien quil nait jamais expressment rig le dlai raisonnable de jugement au
sommet de la hirarchie des normes, contrairement la Cour europenne des droits
de lhomme, qui estime quil est un moyen de garantir lefficacit et la crdibilit de
la justice446, le Conseil constitutionnel manifeste pourtant son gard un intrt
particulier, ft-ce de manire mdiate. Ainsi, chaque fois quil doit apprcier la
conciliation opre par le lgislateur, entre latteinte porte un principe
constitutionnel, afin damliorer la dure dune procdure juridictionnelle et les
gains obtenus en termes de garanties de bonne de justice, le juge constitutionnel
valide gnralement le dispositif, quelle que soit la mthode choisie pour raccourcir
les dlais de jugement.

170. plusieurs reprises, le Conseil a t amen se prononcer sur la


constitutionnalit de dispositions lgislatives, ayant toutes pour effet de raccourcir le
dlai de procdure, mais empruntant trois voies distinctes pour y parvenir. En
premier lieu, le lgislateur peut faire le choix de dsencombrer les prtoires,
notamment en filtrant les recours considrs comme dilatoires ou infonds447, ou en
instituant des procdures d'indemnisation parallles448. Les pouvoirs publics se
doivent dtre vigilants sur ce point, dans la mesure o la Cour europenne des
droits de lhomme na jamais considr que lencombrement des juridictions tait un
argument recevable, pour justifier les retards rendre la justice 449. En deuxime lieu,
il peut galement sefforcer doptimiser les ressources humaines de la magistrature,

446

447

448
449

C.E.D.H., 24 octobre 1989, H c/ France, srie A, n 162, requte n 10073/82. La Cour europenne des
droits de lhomme, depuis larrt Kudla, C.E.D.H., 26 octobre 2000, Kudla c/Pologne, requte n
30210/96, A.J.D.A., 2000, p. 1012, note FLAUSS J.-F., a amorc une nouvelle jurisprudence en
matire de dlai raisonnable de jugement, en renvoyant dabord aux tats parties, le soin de mettre
en place, en droit interne, une voie de recours utile pour sanctionner sa violation.
Dcision n 2003-485 DC du 4 dcembre 2003, Loi modifiant la loi n 52-893 du 25 juillet 1952 relative
au droit d'asile, JO, 11 dcembre 2003, p. 21085 ; Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011 prc. ;
Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011, M. Samir A. [Appel des ordonnances du juge d'instruction
et du juge des liberts et de la dtention], JO, 14 juillet 2011, p. 12251.
Dcision n 2000-437 DC du 19 dcembre 2000 prc.
C.E.D.H., 23 mars 1994, Muti c/ Italie, requte n 14146/88, J.C.P., 1995, I, 3823, obs. SUDRE F.

118

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

au risque de heurter le principe dinamovibilit des magistrats du sige450, en


affectant temporairement du personnel judiciaire, dans des juridictions qui
prouvent des difficults traiter les litiges dont elles sont saisies dans des dlais
acceptables. En troisime lieu, il peut aussi simplifier les procdures contentieuses,
essentiellement en allgeant les garanties procdurales, telles que les droits de la
dfense451 ou le principe du contradictoire452. Dans chacune de ces situations,
larbitrage du Conseil constitutionnel sest toujours effectu en faveur de
loptimisation du dlai de procdure. En ce sens et bien que le Conseil ne lait pas
encore explicitement consacr, il semble bien que le dlai raisonnable de jugement
possde tous les caractres dun objectif de valeur constitutionnelle, puisquil permet
de justifier des drogations limites, portes des principes constitutionnels 453.

171. Si la position pragmatique du Conseil constitutionnel incline plutt en faveur de


lefficacit du processus judiciaire et donc, dans le sens de la clrit des dcisions de
justice, il nest pas pour autant, indiffrent lgard du double degr de juridiction. Il
a, nanmoins, longtemps entretenu une certaine incertitude autour de sa valeur
juridique, pnalis par un obstacle dress sur laccession du principe au statut
constitutionnel : labsence de fondement direct dans le bloc de constitutionnalit.
Lvocation des cours dappel, dans larticle 65 de la Constitution, loccasion de la
dfinition dune comptence du Conseil suprieur de la magistrature, ne saurait,
elle seule, constituer une base juridique pertinente au principe du double degr de

450

451

452

453

Dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995, Loi organique modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22


dcembre 1958 relative au statut de la magistrature, 14 janvier 1995, p. 727 ; Dcision n 2001-445 DC
du 19 juin 2001, Loi organique relative au statut des magistrats et au Conseil suprieur de la magistrature,
JO, 26 juin 2001, p. 10125.
Dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002, Loi d'orientation et de programmation pour la justice, JO, 10
septembre 2002, p. 14953.
Dcision n 2010-62 QPC du 17 dcembre 2010, M. David M. [Dtention provisoire : procdure devant
le juge des liberts et de la dtention], JO, 19 dcembre 2010, p. 22372.
(de) MONTALIVET P., Les objectifs de valeur constitutionnelle, Dalloz, Coll. Thmes & commentaires,
Paris, 2006 ; LUCHAIRE F., L'objectif de valeur constitutionnelle , R.F.D.C., 2005, p 675.

Lexistence du procs

119

juridiction454. Il sagit cependant de relativiser cette difficult, puisquelle nempcha


pas, dans les mmes circonstances, le droit au recours juridictionnel effectif,
dacqurir valeur constitutionnelle455.

172. Il fallut attendre une dcision de 2004456, pour que le Conseil exprimt enfin
clairement sa position : le principe [...] n'a pas, en lui-mme, valeur constitutionnelle457 ,
ce qui ne signifie pas, pour autant, que la juridiction constitutionnelle ne lui accorde
aucune protection. Sil na pas rig le double degr de juridiction au rang des
principes de valeur constitutionnelle, le Conseil veille rigoureusement ce que sa
suppression, partielle ou totale, nentrane de consquences dommageables sur des
principes, tels que les droits de la dfense ou surtout, l'galit devant la justice, qui
bnficient dun soin attentif de sa part458. Cest la raison pour laquelle, les effets que
produit le double degr de juridiction sont assez proches de ceux dun principe de
valeur constitutionnelle, ce qui conduit Franois LUCHAIRE le qualifier de
principe para-constitutionnel459 .

173. En somme, le double degr de juridiction peut faire lobjet damnagements,


dans lintrt dune bonne administration de la justice, ds lors quun certain nombre
de garanties juridictionnelles sont prsentes. Il sagit notamment de lassurance que
le justiciable disposera ultrieurement, dans la procdure, de voies de recours pour
contester utilement la dcision et surtout, que le principe dgalit devant la justice
sera respect. Si le double degr de juridiction n'a pas, en soi, valeur
constitutionnelle, il exprime donc indirectement des exigences constitutionnelles 460,

454

455
456

457
458
459
460

MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , Justices, n 4,


1996, p. 22.
Cf supra n 63.
Dcision n 2004-491 DC du 12 fvrier 2004, Loi compltant le statut d'autonomie de la Polynsie
franaise, 2 mars 2004, p. 4227, Cons. 4.
Ibidem.
MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 27.
LUCHAIRE F., Un Janus constitutionnel : l'galit , op. cit., p. 1253.
DEGUERGUE M., Le double degr de juridiction , op. cit., p. 1308.

120

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

ce qui justifie quil fasse lobjet dune lgitime protection461, couvrant la fois son
existence (Section 1) et ses effets (Section 2).

Section 1

La protection constitutionnelle de lexistence du double degr de


juridiction

174. Quand le lgislateur dcide de restreindre le double degr de juridiction, il ne


peut le faire que dans le respect du principe dgalit devant la justice. Cest par le
prisme de ce dernier, que le Conseil constitutionnel protge indirectement le moyen
dexpression privilgi du double degr de juridiction, le droit dinterjeter appel
( 1.). Nanmoins, si cette condition est ncessaire, elle nest pas suffisante. Encore
faut-il quil institue aussi des voies de recours qui permettent, dans la suite de la
procdure, de contester utilement les dcisions de premire instance. Cest la raison
pour laquelle, le juge constitutionnel accorde une attention particulire au droit de se
pourvoir en cassation, mme si la protection dont il lui fait bnficier nest pas
exempte de tout reproche ( 2.).

1. La protection constitutionnelle indirecte du recours en appel

175. Le Conseil constitutionnel impose imprativement au lgislateur qui souhaite


limiter le droit dappel, le respect du principe dgalit devant la justice, dans deux
sphres de situations, lintrieur desquelles doivent sappliquer les mmes rgles
juridiques. En effet, dans la jurisprudence constitutionnelle, le principe dgalit
devant la justice produit ses effets, aussi bien lgard des parties la mme instance
(A), qu lgard des justiciables impliqus dans des procdures juridictionnelles
identiques (B).
461

MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 17.

Lexistence du procs

121

A) Le respect du principe dgalit devant la justice entre parties la


mme instance

176. Le principe dgalit devant la justice, appliqu au droit dappel des parties la
mme instance juridictionnelle, ne revt pas la mme intensit dans le procs civil (1)
que dans le procs pnal (2). Dans ce dernier, le respect du principe dgalit devant
la justice doit aussi saccompagner du maintien dun ncessaire quilibre entre les
droits des parties au procs.

1) Dans le procs civil

177. Le procs civil distingue traditionnellement deux catgories de parties : les


parties principales et les parties jointes. Le ministre public peut se trouver, selon les
procdures, dans lune ou lautre de ces deux situations. Il a la qualit de partie
principale, lorsqu il agit d'office dans les cas spcifis par la loi462 ou pour la dfense
de l'ordre public l'occasion des faits qui portent atteinte celui-ci463 . Il nest que partie
jointe, quand il intervient pour faire connatre son avis sur l'application de la loi dans une
affaire dont il a communication464 . En rsum, quand le ministre public prend
l'initiative d'introduire une instance civile, il est partie principale la procdure,
alors qu'il nest que partie jointe quand il est mis en cause ou lorsqu'il intervient dans
un procs, sachant que certaines affaires doivent obligatoirement lui tre
transmises465. Il en est ainsi notamment des dossiers intressant le redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises.
462
463
464
465

Article 422 du Code de procdure civile.


Article 423 du Code de procdure civile.
Article 424 du Code de procdure civile.
Ibidem.

122

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

178. Cest ce propos, que le Conseil constitutionnel se pencha sur la conformit la


norme fondamentale, de larticle 171 de la loi relative au redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises de janvier 1985466. La disposition litigieuse
permettait au ministre public dinterjeter appel, alors mme quil n'avait pas agi
comme partie principale au procs. Le principe dgalit ne fait pas obstacle ce que
la loi gouverne diffremment des situations dissemblables, la condition que la
diffrence de rgime prsente un rapport troit avec lobjet du texte lgislatif qui
lorganise.467 Il nest donc gure surprenant, que le juge constitutionnel accepte que le
ministre public, simple partie jointe la procdure de premire instance, exerce des
voies de recours rserves normalement aux parties principales468. Son rle de
dfenseur de lordre de public justifie quil puisse se voir confrer par la loi, afin
dexercer efficacement sa fonction469, des droits auxquels les autres parties jointes ne
sauraient prtendre.

179.

Toutefois,

une

telle

drogation,

comme

le

pressentaient

certains

commentateurs470, est circonscrite au procs civil, le dsquilibre quelle provoque


entre les parties, ne pouvant raisonnablement satisfaire le principe des droits de la
dfense471 en matire pnale.

466

467
468
469
470
471

Dcision n 84-183 DC du 18 janvier 1985, Loi relative au redressement et la liquidation judiciaire des
entreprises, JO, 20 janvier 1985, p. 820.
Dcision n 87-232 DC du 7 janvier 1988 prc., Cons. 10.
Dcision n 84-183 DC du 18 janvier 1985 prc., Cons. 8.
Ibidem.
RENOUX T., note, Dcis. Cons. const. n 84-183 DC du 18 janvier 1985, D, 1986, p. 434.
Cf infra n 734 et s.

Lexistence du procs

123

2) Dans le procs pnal

180. Le Conseil constitutionnel fut confront au problme, loccasion dune


question prioritaire de constitutionnalit, portant sur larticle 186 du Code de
procdure pnale472. Ce dernier fixe limitativement la liste des ordonnances du juge
dinstruction ou du juge des liberts et de la dtention, que le mis en examen peut
contester par la voie de lappel, alors que le ministre public dispose, de son ct, du
droit d'interjeter appel devant la chambre de l'instruction, de toutes les ordonnances
mises par les deux magistrats comptents. Mme si les ordonnances, contre
lesquelles la personne poursuivie ne peut former appel, sont peu nombreuses, il nen
demeure pas moins que son droit dappel est limit (linterdiction reste le principe),
alors que celui du procureur de la Rpublique est gnral.

181. Toute lhistoire judiciaire franaise, depuis le Code dinstruction criminelle de


1808473 jusquau Code de procdure pnale de 1958, qui a tendu les cas douverture
de lappel de linculp, est marque par lide que le droit dappel du mis en examen
doit conserver un caractre exceptionnel. Il est donc certaines ordonnances du juge
dinstruction ou du juge des liberts et de la dtention, comme celle de renvoi devant
le tribunal correctionnel, contre lesquelles le mis en examen ne peut interjeter
appel474. Le juge constitutionnel dveloppe alors un raisonnement en deux temps,
dont le premier pouse les mmes contours que celui dvelopp dans la dcision de
1985 prcdemment voque475, mais aboutit un rsultat diffrent, en raison de la
nature de la procdure et de ses incidences en matire de droits fondamentaux.

472
473

474

475

Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 prc.


Le Code dinstruction criminelle reconnaissait seulement le droit dinterjeter appel des
ordonnances du juge dinstruction portant sur la comptence.
La chambre criminelle de la Cour de cassation a refus, plusieurs reprises, de transmettre au
Conseil constitutionnel, une question prioritaire de constitutionnalit portant sur ce point, en
raison de labsence suppose de caractre srieux de ladite question : Cass. crim., 23 novembre
2010, pourvoi n10-81309, Bull. crim., 2010, n 184 ; 1er dcembre 2010, n 10-83359 ; 7 dcembre
2010, n 10-90110 ; 15 dcembre 2010, n 10-84112, Bull. crim., 2010, n 209.
Dcision n 84-183 DC du 18 janvier 1985 prc.

124

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

182. En premier lieu, sappuyant sur la dialectique initie en 1988 en matire


dgalit476, le Conseil prcise que, le mis en examen et le ministre public ne se
trouvant pas dans des situations identiques, les diffrences lgislatives de traitement
entre les parties la procdure ne sont pas, en elles-mmes, contraires au principe
dgalit477. En outre, la limitation du droit dinterjeter appel nest pas, en soi,
prohibe, quand elle vise des objectifs defficacit judiciaire, concourant la bonne
administration de la justice, en dsencombrant les prtoires obstrus par les recours
dilatoires, lorsquil existe, par ailleurs, dautres moyens procduraux de contester les
dcisions478.

183. En second lieu, aprs avoir vrifi la conformit du dispositif au principe


dgalit devant la justice, le juge constitutionnel examine doffice, les restrictions du
droit dappel du seul mis en examen et leurs consquences sur lquilibre des droits
des parties au procs479. Il en conclut que ce qui tait acceptable en matire civile ou
commerciale480, ne saurait ltre en procdure pnale, sans porter une atteinte
excessive au principe constitutionnel des droits de la dfense. Pour y remdier, sans
censurer larticle 186 du Code de procdure pnale, le Conseil constitutionnel
formule alors une rserve dinterprtation directive, qui supprime le caractre

476

477

478
479
480

Dcision n 87-232 DC du 7 janvier 1988 prc., Cons. 10 : Considrant que le principe d'galit ne
s'oppose ni ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes ni ce qu'il droge
l'galit pour des raisons d'intrt gnral pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la diffrence de traitement
qui en rsulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'tablit .
Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 prc., Cons. 5. Le commentaire aux Cahiers du Conseil
constitutionnel signale opportunment, que si le dispositif nest pas contraire au principe dgalit
entre les parties au procs, il en va diffremment entre les droits des personnes mises en examen.
Selon quun mineur, suspect davoir commis un crime, a plus ou moins de seize ans, il pourra,
dans le premier cas, interjeter appel de lordonnance de mise en accusation du juge dinstruction,
alors quil se trouvera dans lincapacit juridique, dans le second cas, de contester par la mme
voie, lordonnance de renvoi devant le tribunal pour enfants.
Dcision n 87-232 DC du 7 janvier 1988 prc., Cons. 5.
Idem, Cons. 2.
Dcision n 84-183 DC du 18 janvier 1985 prc.

Lexistence du procs

125

exhaustif de la liste des ordonnances, contre lesquelles le mis en examen pourra


exercer son droit dappel481.

184. Dornavant, la personne mise en cause dans un procs pnal pourra interjeter
appel de toutes les ordonnances lui faisant grief et contre lesquelles, elle ne
disposerait pas, dans la suite de la procdure, de moyens utiles et efficaces de
contestation482. Ce sera donc, de manire casuistique, au juge du fond, dapprcier la
recevabilit de lappel, en fonction de la nature de la dcision conteste et des voies
de recours ouvertes dans la suite du chemin procdural. Daprs lavis des
spcialistes aguerris du droit criminel483, cette rserve dinterprtation ne devrait pas
avoir une incidence importante sur la procdure pnale, dans la mesure o la Cour
de cassation accorde, dores et dj, le droit dappel au mis en examen, dans des
hypothses non expressment envisages par larticle 186 du Code de procdure
pnale484. Elle traduit toutefois la volont manifeste du Conseil constitutionnel de
faire respecter, au-del du principe dgalit devant la justice, un certain quilibre
des droits des diffrentes catgories de parties linstance pnale485.

185. Cependant, le principe dgalit devant la justice ne produit pas seulement ses
effets lintrieur dune mme instance juridictionnelle, mais aussi lgard de tous
les justiciables impliqus dans des procdures similaires.

481

482
483

484

485

Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 prc., Cons. 7. Cette dmarche nest pas indite dans la
jurisprudence constitutionnelle, Cf Dcision n 2010-8 QPC du 18 juin 2010 prc., Cons. 18.
Ibidem.
DAOUD E. et TALBOT A., obs., Dcis. Cons. const. n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011,
Procdure pnale : le droit au recours des parties au procs pnal , Constitutions, 2012, p. 520.
ASCENSI L., obs., Dcis. Cons. const. n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011, Constitutionnalit des
restrictions au droit d'appel du mis en examen , A.J. Pnal, 2012, p. 44.
Cf infra n 761 et s.

126

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

B) Le respect du principe dgalit devant la justice entre justiciables


dans des instances identiques

186. Le Conseil constitutionnel fut amen, par deux fois, protger indirectement le
double degr de juridiction, par le truchement du principe dgalit devant la justice
des justiciables, impliqus dans des procdures semblables. Dans chacune de ces
deux jurisprudences, le juge constitutionnel censura une disposition lgislative, en
raison des discriminations ostensibles quelle induisait. Une volution est malgr
tout perceptible dans la seconde dcision, dans la mesure o le grief
dinconstitutionnalit, retenu par le Conseil, vise aussi directement latteinte au droit
au recours juridictionnel, en raison dune restriction abusive du droit dinterjeter
appel.

187. Dabord, en 1985, la Haute juridiction souleva doffice linconstitutionnalit dun


article de la loi relative au redressement et la liquidation judiciaire des
entreprises486. Ce dernier prvoyait le dessaisissement de la cour dappel, quand
celle-ci navait pas statu au fond dans les deux mois suivant le prononc du
jugement de premier instance, lui faisant acqurir force de chose juge487. Ce dernier
ne devenait alors contestable que par la seule voie de la cassation.

188. Le droit des entreprises en difficult est, certes, marqu par le souci de clrit
des procdures488, dans lintrt de tous les protagonistes, ce qui conduit souvent
lexclusion des voies de recours contre certaines dcisions judiciaires. Nanmoins,
faire dpendre lexistence du double degr de juridiction, dun paramtre extrieur
au justiciable et sur lequel il ne peut influer, de telle manire quun autre, plac dans
les mmes circonstances, pourrait se voir appliquer un rgime juridique diffrent,

486
487
488

Dcision n 84-183 DC du 18 janvier 1985 prc.


Le Conseil constitutionnel emploie, tort, la formulation autorit de chose juge , Idem, Cons. 14.
GENEVOIS B., chron., Dcis. Cons. const. n 84-183 DC du 18 janvier 1985, A.I.J.C., 1985, p. 419.

Lexistence du procs

127

constitue indiscutablement une rupture dgalit des citoyens devant la justice 489. Le
Conseil d'tat a, par ailleurs, prcis le primtre dintervention du principe d'galit
devant la justice, qui doit s'entendre du bnfice de la mme procdure, pour une
mme catgorie de litiges, au profit de justiciables se trouvant dans une mme
situation490.

189. Que le juge constitutionnel ait soulev doffice ce moyen tmoigne visiblement
de son attachement, la fois au principe d'galit devant la justice, mais aussi au
droit dinterjeter appel, qui ne doit pas dpendre dune circonstance trangre au
justiciable. Le raisonnement dvelopp ici repose dailleurs sur les mmes
soubassements, que celui mis en uvre dans la dcision dite juge unique de
1975491. Le pouvoir discrtionnaire du prsident du tribunal de grande instance, de
confier le jugement de certains litiges une formation collgiale ou un juge statuant
seul, y fut justement censur, puisquil conduisait ce que des justiciables,
poursuivis pour les mmes infractions, pussent tre jugs par des juridictions
diffremment composes492. Latteinte aux droits fondamentaux judiciaires est
cependant plus grave dans le cas de la dcision de 1985, puisque cest du droit un
second jugement impartial, en fait comme en droit, dont est priv le justiciable qui
aurait interjet appel devant une juridiction du second degr, peu encline statuer
promptement.

190. Le professeur Thierry RENOUX fait observer493 que le Conseil constitutionnel fut
dj confront une situation comparable, dans laquelle une juridiction tait
dessaisie dun litige, en raison du dpassement du dlai lgal dont elle disposait

489
490
491

492
493

MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 26.
C.E., 17 dcembre 2003, Meyet et autres, n 258253, A.J.D.A., 2004, p. 712, note MARKUS J.-P.
Dcision n 75-56 DC du 23 juillet 1975, Loi modifiant et compltant certaines dispositions de procdure
pnale spcialement le texte modifiant les articles 398 et 398-1 du Code de procdure pnale, JO, 24 juillet
1975, p. 7533.
Idem, Cons. 5.
RENOUX T., note, Dcis. Cons. const. n 84-183 DC du 18 janvier 1985, op. cit., p. 434.

128

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

pour statuer. Organisant le rgime du contentieux de la lgalit de lautorisation


administrative de licenciement conomique, la loi du 18 janvier 1979 494, dfre au
juge constitutionnel495, prvoyait le dessaisissement au bout dun mois, du tribunal
administratif, au profit du Conseil dtat statuant selon la procdure durgence.
Linconstitutionnalit dun tel dispositif semble toutefois beaucoup moins vidente,
dans la mesure o il sinscrit dans le cadre dun renvoi prjudiciel et que la dcision
du conseil de prudhommes est suspendue, dans lattente de la rponse de la
juridiction administrative. Dans ces conditions, sil y a effectivement rupture
dgalit devant la justice, entre les victimes de licenciement conomique soumis
autorisation administrative, elle repose sur un motif dintrt gnral, celui de faire
trancher le litige, dans les meilleurs dlais, par la juridiction prudhomale, afin de ne
pas maintenir le salari licenci dans linscurit juridique et sociale.

191. Ensuite, un requrant contesta en 2010496 la constitutionnalit de l'article 207 du


Code de procdure pnale, qui permettait la chambre de l'instruction, juridiction
du second degr, de se rserver le contentieux de la dtention provisoire, en cas de
dsaccord avec les dcisions du juge d'instruction ou du juge des liberts et de la
dtention. Cette disposition avait pour objectifs dviter une succession de dcisions
contradictoires entre les deux niveaux de juridictions497 et dcarter le risque que la
dcision de la chambre de l'instruction, saisie en appel par le ministre public, ne se
trouvt prive deffets, quand elle infirmait celle du juge d'instruction refusant de
494

495

496

497

Loi n 79-44 du 18 janvier 1979 portant modification des dispositions du Titre 1 er du Livre V du
Code du travail relatives aux conseils de prud'hommes, JO, 19 janvier 1979, p. 163.
Dcision n 78-101 DC du 17 janvier 1979, Loi portant modification des dispositions du titre 1er du livre
V du Code du travail relatives aux conseils de prud'hommes, JO, 18 janvier 1978, p. 256.
Dcision n 2010-81 QPC du 17 dcembre 2010, M. Boubakar B. [Dtention provisoire : rserve de
comptence de la chambre de l'instruction], JO, 19 dcembre 2010, p. 22375.
Etant donn que la loi n 84-576 du 9 juillet 1984 tendant a renforcer les droits des personnes en
matire de placement en dtention provisoire et d'excution d'un mandat de justice, JO, 10 juillet
1984, p. 2177, avait supprim, en cas dappel du ministre public, le maintien en dtention
provisoire de linculp, toute dcision de remise en libert du juge dinstruction, contredite ensuite
par la chambre daccusation, plaait la personne mise en cause dans une position inconfortable,
alternant libert et placement en maison darrt, Cf PRADEL J., Obs. sur Cass. crim., 2 juillet 1985,
D, 1986, p. 118.

Lexistence du procs

129

placer le mis en examen en dtention provisoire. Issu de la loi dite Perben II 498, ce
dispositif ntait rien dautre que la conscration lgislative dune jurisprudence
judiciaire ancienne, tablie en trois tapes.

192. Dans un premier temps, en 1959499, la chambre criminelle de la Cour de cassation


admettait le principe d'une rserve de comptence, gnrale et automatique, en
matire de dtention provisoire, au profit de la chambre daccusation, en cas de
discordance avec les positions du juge dinstruction 500. Le caractre obligatoire de ce
monopole de comptence sera attnu, dans un second temps, en 1977501. La Haute
juridiction judiciaire confirme que la chambre daccusation ayant ordonn le mandat
de dpt, en infirmant la dcision du juge dinstruction, peut conserver la
comptence du contentieux de la dtention provisoire pour le reste de la procdure,
mais la condition de sen rserver expressment la facult502. Non seulement la
comptence de la chambre daccusation nest plus incontournable, mais encore faut-il
quelle le prcise pour pouvoir lexercer. Dans un troisime temps, ce principe sera
renvers en 2002 par la chambre criminelle503. Dornavant, quand la chambre de
linstruction504 prononcera un mandat de dpt, elle conservera la comptence de la
dtention provisoire pour la suite de linstance, moins quelle en dcide autrement.
Il sagissait donc dune position plus proche de celle de larrt Pesquet, une
498

499
500

501
502

503
504

Loi n 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit, JO,
10 mars 2004, p. 4567.
Cass. crim., 22 dcembre 1959, Pesquet., Bull. 1959, n 569.
Ibidem : Que la seule consquence lgale de l'infirmation de la dcision du juge tait la dlivrance, par la
chambre d'accusation elle-mme, d'un mandat de dpt ou d'un mandat d'arrt, la question de la libert ou
de la dtention de l'inculp dpendant dsormais, et de ce fait, pour la suite de la procdure d'instruction de
sa seule et propre apprciation .
Cass. crim., 24 novembre 1977, Lger, pourvoi n 77-92803, Bull. crim., n 370, p. 946.
Ibidem, la seule possibilit de drogation la comptence du juge d'instruction pour statuer, en
premier ressort, sur les demandes de mise en libert formes au cours de l'instruction prparatoire
dont il est charg, survient lorsque la chambre d'accusation, statuant dans les conditions prvues par
l'article 207, alina 1er, dudit code, a pris elle-mme une mesure de mise en dtention en se rservant
expressment la facult d'en ordonner le cas chant la prolongation ou d'y mettre fin soit d'office, soit sur
les rquisitions du ministre public ou sur la demande de l'inculp .
Cass. crim., 19 fvrier 2002, pourvoi n 01-88028, Bull. crim., n 30, p. 89.
La chambre de laccusation est devenue la chambre de linstruction avec la loi n 2000-516 du 15
juin 2000 prc.

130

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

prsomption de comptence de la chambre de linstruction, le caractre irrfragable


en moins. Pourtant, cest la ligne jurisprudentielle adopte dans larrt Lger, qui
sera inscrite dans la loi de mars 2004 : par principe, le contentieux de la dtention
provisoire relve de la comptence du juge dinstruction et du juge des liberts et de
la dtention, sauf si la chambre de linstruction souhaite se la rserver explicitement.

193. Ce dispositif procdural conduit une rupture dgalit des citoyens devant la
justice, au regard du droit dinterjeter appel dune dcision juridictionnelle et
dbouche mme sur une situation inattendue . En effet, deux justiciables placs dans
des situations identiques peuvent ne pas bnficier du mme droit au double degr
de juridiction, selon que les juges, de premire instance et dappel, comptents pour
statuer sur la dtention provisoire, sont en accord ou pas. Le mis en examen plac
sous mandat de dpt par le juge des liberts et de la dtention pourra interjeter
appel de la dcision devant la chambre de l'instruction et en cas de rejet, continuera
de bnficier du double degr de juridiction, qui saccompagne mme ici du double
regard505 des deux magistrats statuant sur la dtention en premier ressort506. Alors
que si le placement sous mandat de dpt a t ordonn par la chambre de
linstruction, conscutivement lappel du ministre public et que celle-ci a fait le
choix de se rserver le contentieux ultrieur sur la dtention, la personne mise en
examen ne bnficiera plus du double degr de juridiction, puisque ses demandes de
remise en libert ne seront, lavenir, examines que par la seule chambre de
linstruction, lexception du pourvoi en cassation devant la chambre criminelle. En
rsum, une personne mise en examen, qui aura vu sa mise en libert refuse par
trois juges distincts, bnficiera dun niveau de protection plus satisfaisant, que celui
505

506

DREYER E., Rsurrection de la rserve de contentieux en matire de dtention provisoire , op.


cit., p. 3571.
Selon larticle 148, alinas 2 et 3 du Code de procdure pnale, La demande de mise en libert est
adresse au juge d'instruction, qui communique immdiatement le dossier au procureur de la Rpublique
aux fins de rquisitions.
Sauf s'il donne une suite favorable la demande, le juge d'instruction doit, dans les cinq jours suivant la
communication au procureur de la Rpublique, la transmettre avec son avis motiv au juge des liberts et de
la dtention. [...] .

131

Lexistence du procs

pour lequel le juge dinstruction ou le juge des liberts et de la dtention avaient


estim que la privation de libert ne simposait pas507.

194. Au regard de ces considrations, le Conseil constitutionnel ne pouvait que


dclarer ces dispositions de larticle 207 du Code de procdure pnale, contraires
larticle 6 de la Dclaration de 1789508, qui fonde le principe dgalit devant la loi,
dont lgalit devant la justice fait partie 509. Dornavant, la chambre de linstruction
ne peut plus se rserver le contentieux de la dtention provisoire. La solution tait
sans doute prvisible, au regard, la fois, de la restriction manifeste du droit
dinterjeter appel de celui qui avait obtenu une dcision de remise en libert en
premire instance, mais aussi en considration du prcdent de 1985, voqu ciavant510. Une telle discrimination, provoque par la suppression du double degr de
juridiction, qui ntait par ailleurs justifie par aucun objectif dintrt gnral
suffisant511, ne pouvait tre accepte.

195. Nanmoins, la dcision est intressante en ce quelle condamne aussi le


dispositif, en raison dune atteinte en soi au droit au recours juridictionnel512,
indpendamment de la rupture dgalit quil provoque entre justiciables concerns
par des procdures identiques. En 2010, comme en 1985, le justiciable ntait pas
dpourvu du droit de remettre en cause la dcision par la voie de la cassation. Dans
les

deux

cas,

la

rupture

dgalit

devant

la

justice

tait

un

moyen

dinconstitutionnalit suffisant. Mais dans la jurisprudence de 2010, le Conseil a tenu


prciser que le dispositif lgislatif tait galement contraire larticle 16 de la

507

508
509

510
511
512

DREYER E., Rsurrection de la rserve de contentieux en matire de dtention provisoire , op.


cit., p. 3571.
Dcision n 2010-81 QPC du 17 dcembre 2010 prc., Cons. 7.
Sur la question, Cf MLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'galit dans la jurisprudence du
Conseil constitutionnel, op. cit., p. 94.
Cf supra n 187.
Dcision n 2010-81 QPC du 17 dcembre 2010 prc., Cons. 7.
Ibidem.

132

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Dclaration des droits de lhomme et du citoyen513, qui fonde le droit constitutionnel


dagir en justice, alors mme que les dcisions de la chambre de linstruction
pouvaient tre contestes devant la chambre criminelle, par lintermdiaire du
recours en cassation. Il sagit l, sans doute, de la dmonstration que le pourvoi en
cassation ne saurait suppler, favorablement et en toutes circonstances, un appel
dficient. Il arrive quand mme que le Conseil constitutionnel se satisfasse de
linstitution de voies de recours, qui, linstar de la cassation, ne permettent pourtant
pas de pallier valablement le dfaut du droit dinterjeter appel514.

2. La protection constitutionnelle imparfaite du recours en cassation

196. Le Conseil constitutionnel accepte que le lgislateur organise des contentieux, en


prvoyant que les dcisions juridictionnelles seront rendues en premier et dernier
ressort515. En effet, si sa jurisprudence consacre le droit dagir en justice, elle na
jamais rig le droit dappel contre une sentence dun juge, en exigence
constitutionnelle516, rejoignant en cela les positions convergentes de la Cour
europenne des droits de l'homme517 et du Conseil dtat518. Cependant, il semblerait
que la constitutionnalit de tels dispositifs repose, outre le ncessaire respect du
principe dgal accs des citoyens la justice, sur linstitution de voies de droit, au
premier rang desquelles le pourvoi en cassation, permettant de contester

513
514

515

516

517

518

Ibid.
C.E.D.H., 21 fvrier 2008, Ravon c/ France, requte n 18497/03 ; R.S.C., 2008, p. 598, note
MATSOPOULOU H.
Dcision n 2004-491 DC du 12 fvrier 2004 prc., Cons. 5 ; Dcision n 86-224 DC du 23 janvier
1987 prc.
MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 19 ;
RENOUX T., Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel franais , op. cit., p. 319.
C.E.D.H., 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique, requte n 2689/65, srie A, n 11, 25. Cf
CANIVET G., Economie de la justice et procs quitable , J.C.P., 2001, I, 361, p. 2086.
C.E., 6 juin 1949, Faveret prc.

Lexistence du procs

133

efficacement, dans le reste de la procdure, les jugements de premire instance 519. Il


en est ainsi, par exemple, de la loi organique sur la Cour de justice de la
Rpublique520. Mme si la juridiction constitutionnelle ne fait pas explicitement, de
lexistence du pourvoi en cassation, une condition sine qua non de la
constitutionnalit des dispositions organisant les arrts de la commission
d'instruction521 et ceux de la Cour de justice de la Rpublique proprement dite 522, elle
est malgr tout un indice majeur de sa conformit la Loi fondamentale.

197. Il ntonnera gure, de ce fait, que cette voie de recours, qualifie de garantie
fondamentale dont, en vertu de l'article 34 de la Constitution, il appartient seulement la loi
de fixer les rgles523 par le juge constitutionnel, soit envisage comme le moyen
juridictionnel de contestation ultime524, celui dont il est difficile de priver un
justiciable, sous peine de dsquilibrer les droits des parties au procs 525. Le recours
en cassation est donc bien celui qui recueille les faveurs du Conseil constitutionnel 526,
lequel a labor une jurisprudence protectrice, tant lencontre des limitations
juridiques (A) que des restrictions financires (B), que pourrait lui imposer le
lgislateur, mais qui nest pas labri de tout effet indsirable.

519

520
521
522
523

524

525

526

Dcision n 2013-338/339 QPC du 13 septembre 2013, Socit Invest Htels Saint-Dizier Rennes et
autre [Prise de possession d'un bien expropri selon la procdure d'urgence], JO, 15 septembre 2013,
p. 15528.
Dcision n 93-327 DC du 19 novembre 1993 prc.
Idem, Cons. 16.
Idem, Cons. 17.
Dcision n 80-113 L du 14 mai 1980, Nature juridique des diverses dispositions du Code gnral des
impts relatives la procdure contentieuse en matire fiscale, JO, 17 mai 1980, p. 1231, Cons. 7 ;
Dcision n 88-157 L du 10 mai 1988, Nature juridique de dispositions du code de l'expropriation pour
cause d'utilit publique, JO, 15 mai 1988, p. 7134, Cons. 10.
Linstitution dun pourvoi en cassation ne suffit pourtant pas toujours, en labsence de voie
dappel, garantir la conformit dune lgislation au droit au recours, Cf Dcision n 2010-81 QPC
du 17 dcembre 2010 prc.
Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010, ROUSSILLON et autres [Article 575 du Code de
procdure pnale], JO, 24 juillet 2010, p. 13727 ; Dcision n 2011-112 QPC du 1er avril 2011, Mme
Marielle D. [Frais irrptibles devant la Cour de cassation], JO, 2 avril 2011, p. 5892.
MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 19.

134

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

A) La protection contre les limitations juridiques

198. Selon Thierry RENOUX, le recours en cassation ne semble pouvoir tre exclu
lgard daucune dcision juridictionnelle527 . Laffirmation, en forme de souhait, du
constitutionnaliste aixois ne reflte pourtant pas fidlement la ralit du droit positif.
Ainsi, larticle 575 du Code de procdure pnale528 empchait les parties civiles, en
l'absence de pourvoi du ministre public, de faire censurer, par la Cour de cassation,
la violation de la loi commise par les arrts de la chambre de l'instruction statuant sur
la constitution d'une infraction, la qualification des faits poursuivis ou la rgularit
de la procdure. Cette limitation absolue de laccs au recours en cassation sera
justement censure par le Conseil constitutionnel, au terme dune dmonstration qui
emprunte, peu ou prou, le mme raisonnement que celle dcrite prcdemment,
propos des restrictions du droit dinterjeter appel des ordonnances du juge
dinstruction ou du juge des liberts et de la dtention, imposes au mis en
examen529. Outre la volont de prserver le fragile quilibre des parties au procs
pnal, cette jurisprudence constitutionnelle sinscrit dans une dmarche gnrale
visant accentuer la place de la victime dans linstance criminelle, mais aussi dans
un souci manifeste de protger le recours en cassation, garant de lunit de la
jurisprudence et de lgalit devant la loi530.

199. Inspir originellement dun arrt de la Cour de cassation du 28 juin 1822531, en


vertu duquel, laction civile tant lie laction du ministre public, elle ne peut tre
exerce indpendamment de cette dernire532 et inscrit pour la premire fois dans la

527
528

529
530
531
532

RENOUX T., Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel franais , op. cit., p. 319.
Larticle 575 du Code de procdure pnale disposait que la partie civile ne peut se pourvoir en
cassation contre les arrts de la chambre de l'instruction que s'il y a pourvoi du ministre public .
Dcision n 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 prc.
RENOUX T., Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel franais , op. cit., p. 319.
Cour de cassation, 28 juin 1822, Sieur Niogret, Bull. 1822, n 7.
Ibidem, [...] que le ministre public ayant acquiesc larrt de cette chambre, contre lequel il na pas form
de pourvoi, la partie civile est sans droit et sans qualit pour en provoquer lannulation .

Lexistence du procs

135

loi en 1935533, le principe de linterdiction du pourvoi en cassation de la partie civile


contre un arrt de la chambre de linstruction, en labsence de pourvoi du ministre
public, sest retrouv, ds 1958, larticle 575 du Code de procdure pnale 534. Mme
si le second alina pose un certain nombre de drogations, rgulirement enrichies
par le lgislateur535, il nen demeure pas moins que le principe reste celui de la
prohibition du pourvoi exerc seule par la partie civile, ce qui la prive
essentiellement de la facult de faire annuler, par la Cour de cassation, les arrts de
non-lieu de la chambre de linstruction, entachs dune erreur de droit.

200. A contre-courant de toute lvolution du droit des victimes dinfractions


pnales536, cette disposition, non dfre au juge constitutionnel dans le cadre du
contrle a priori des lois, apparaissait comme un des derniers vestiges de la place
originelle sous-valorise, de la partie civile dans le procs criminel. Depuis que le
juge judiciaire les a autorises mettre en uvre laction publique 537 malgr linertie
du parquet, rien ne justifiait plus que les victimes ne puissent se pourvoir en
cassation, nonobstant labstention du ministre public. Saisi par le biais de la
question prioritaire de constitutionnalit 538, le Conseil dclarera contraire la Loi
fondamentale, cette restriction anachronique du droit de se pourvoir en cassation, l
o ni la juridiction judiciaire539, ni surtout la Cour europenne des droits de

533

534

535

536
537
538

539

Dcret-loi du 8 aot 1935 modifiant et compltant les dispositions des art. 405 et 408 du Code
pnal, JO, 9 aot 1935, p. 8688.
Loi n 57-1426 du 31 dcembre 1957 instituant le Code de procdure pnale, JO, 8 janvier 1958,
p. 258.
Ordonnance n 60-529 du 4 juin 1960 modifiant certaines dispositions du Code pnal, du Code de
procdure pnale et des Codes de justice militaire pour l'arme de terre et pour l'arme de mer en
vue de faciliter le maintien de l'ordre, de la sauvegarde de l'tat et la pacification de l'Algrie, JO, 8
juin 1960, p. 5107 ; Loi n 70-643 du 17 juillet 1970 tendant a renforcer la garantie des droits
individuels des citoyens, JO, 19 juillet 1970, p. 6751.
STRICKLER Y. (dir.), La place de la victime dans le procs pnal, Bruylant, Bruxelles, 2009.
Cass. Crim., 8 decembre 1906, Placet, Bull. 1906, n 443.
Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 prc. Trois questions de la Cour de cassation (Cass.
Crim., 31 mai 2010, pourvoi n 09-85389 ; pourvoi n 09-87295 ; Cass. Crim., 4 juin 2010, pourvoi n
09-83936) ont t jointes par le Conseil, afin dy rpondre par une seule dcision.
Cass. Crim., 23 novembre 1999, pourvoi n 99-80794, Bull. crim., n 268, p. 836.

136

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

lhomme540, ny avaient dcel datteinte au droit au procs quitable. Cette dernire


avait jug que la partie civile ne saurait disposer d'un droit illimit dexercer un
pourvoi en cassation contre les arrts de non-lieu de la chambre dinstruction, ds
lors quelle dispose dune action en rparation du prjudice subi, devant les
juridictions civiles541. De surcrot, la Cour europenne estime aussi que, si le
ministre public, gardien de l'intrt gnral, a dcid que le pourvoi en cassation ne
se justifiait pas, la dmarche de la partie civile risquait fort de prsenter un caractre
dilatoire ou abusif542. Telle ne sera pas la position du Conseil constitutionnel, qui, une
fois encore et contrairement lopinion partage le plus souvent, se montre ici plus
protecteur des droits fondamentaux judiciaires que son homologue europen, grce
une dmarche intellectuelle sensiblement diffrente.

201. Pour aboutir la conclusion que la restriction de laccs de la partie civile au


juge de cassation tait contraire la Constitution, la Haute juridiction va dvelopper
un raisonnement en deux temps. En premier lieu, elle va contrler si la limitation
impose par le lgislateur nentrane pas de discriminations prohibes, la fois entre
parties la mme instance juridictionnelle, mais aussi entre justiciables impliqus
dans des procdures similaires. Sur le premier point, il apparat que la partie civile et
le ministre public ne sont pas placs dans une situation identique, en raison du
caractre accessoire, car essentiellement rparateur, de l'action civile. Rien nempche
alors le lgislateur de gouverner autrement des situations diffrentes543. Ctait aussi
la position du juge strasbourgeois, qui estimait que la partie civile ne pouvait tre
considre comme ladversaire du ministre public, ni dailleurs ncessairement comme son
allie, leur rle et leurs objectifs tant clairement distincts544 .

540

541
542
543
544

C.E.D.H., 3 dcembre 2002, Berger c/ France, requte n 48221/99, 38. Cf CANIVET G., Economie
de la justice et procs quitable , op. cit., p. 2087.
C.E.D.H., 3 dcembre 2002, Berger c/ France prc., 26.
Ibidem.
Dcision n 87-232 DC du 7 janvier 1988 prc., Cons. 10.
C.E.D.H., 3 dcembre 2002, Berger c/ France prc., 38.

Lexistence du procs

137

202. Sur le second point, la possibilit pour la partie civile de se pourvoir en cassation
de manire autonome, en fonction de linfraction pnale dont elle a t victime, nest
pas non plus constitutive dune discrimination illgale. En rsum, quel que soit le
primtre des situations envisages, larticle 575 du Code de procdure pnale nest
pas lorigine dune rupture dgalit devant la justice. Le Conseil constitutionnel
stait dj prononc sur lattitude adopter face des mesures procdant, en
matire pnale, des traitements procduraux diffrencis. Que le principe dgalit
soit respect ne garantit pas, pour autant, la conformit de la disposition la norme
fondamentale. La juridiction constitutionnelle avait eu loccasion daffirmer, quoutre
la prohibition des distinctions injustifies, ces dispositifs se devaient doffrir aux
justiciables une quivalence de garanties, notamment en matires de droits de la
dfense545. Cest sur ce terrain que la mesure litigieuse fut lgitimement dclare
contraire la Constitution, en y adjoignant une condition supplmentaire, qui fait
dfaut en lespce : lquilibre des droits des parties au procs546.

203. En second lieu, le Conseil constitutionnel, bien quadmettant au sein du procs


pnal, la diffrence de position des diffrentes catgories de parties, estime que la
restriction impose aux parties civiles, lgard du droit de se pourvoir en cassation
contre les arrts de la chambre de l'instruction, constitutifs dune violation de la loi,
nest pas conforme une procdure juste et quitable garantissant l'quilibre des
droits des parties547. En effet, dans la mesure o le mis en examen peut se pourvoir
contre un arrt de mise en accusation de la chambre de linstruction548, rien ne justifie,
pas mme le dsir de rduire les recours supposs dilatoires, dempcher la partie
civile den faire de mme, lencontre des arrts de non-lieu. Loin de dgager une
tendance de la procdure pnale dont il demande l'accentuation par cette dcision de

545

546
547
548

Dcision n 2009-590 DC du 22 octobre 2009, Loi relative la protection pnale de la proprit littraire
et artistique sur internet, JO, 29 octobre 2009, p. 18292, Cons. 10. Cf infra n 771 et s.
Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 prc., Cons. 4.
Ibidem.
Article 217 du Code de procdure pnale.

138

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

censure549 , le juge constitutionnel sefforce, surtout ici, de mettre un peu dquit et


de cohrence, dans un dispositif global qui en manquait singulirement, puisque la
partie civile pouvait, en revanche, interjeter appel contre une ordonnance de non lieu
du juge dinstruction550. Dans un mouvement gnral dapprofondissement des
droits des victimes dans linstance pnale551, lexception notable de la loi du 5 mars
2007552, qui a encadr plus strictement la constitution de partie civile, il paraissait
difficilement tenable, partir du moment o la procdure pnale reconnaissait la
partie civile un vritable statut de partie au procs, de lui amputer un droit
procdural aussi essentiel que celui du pourvoi en cassation553.

204. La dcision du Conseil constitutionnel reprsente, indiscutablement, une


avance significative pour la dfense des droits des victimes dinfractions pnales,
mais aussi pour la protection du recours en cassation, auquel il attache, de toute
vidence, une importance notable. Ce sera dailleurs confirm, quand le pourvoi en
cassation fera lobjet dune restriction financire, certes moins directe et radicale,
mais bien relle et suffisamment dissuasive, pour ne pas tre nglige.

B) La protection contre les limitations financires

205. Parce que les frais de justice peuvent aussi constituer un frein au droit daccs
un tribunal554, le lgislateur a imagin des dispositifs, qui reposent sur lide que la
549

550
551

552

553

554

(de) LAMY B., Inconstitutionnalit de l'article 575 du Code de procdure pnale : la partie civile
promue par le Conseil constitutionnel , R.S.C., 2011, p. 188.
Article 186 du Code de procdure pnale.
Droits de la partie civile qui sont rappels par le Conseil constitutionnel, Dcision n 2010-15/23
QPC du 23 juillet 2010 prc., Cons. 5 7.
Loi n 2007-291 du 5 mars 2007 tendant renforcer l'quilibre de la procdure pnale, JO, 6 mars
2007, p. 4206.
LACROIX C., Les parties civiles l'assaut de la chambre criminelle de la Cour de cassation , D,
2010, p. 2686 ; DAOUD E. et TALBOT A., Procdure pnale : le droit au recours des parties au
procs pnal , op. cit., p. 520.
BOUGRAB J., L'aide juridictionnelle, un droit fondamental ? , op. cit., p. 1016.

Lexistence du procs

139

partie qui a obtenu gain de cause dans une procdure quelle na pas souhaite, ou
dont elle nest pas lorigine, doit pouvoir tre rembourse de certaines dpenses
engages pour dfendre ses intrts, commencer par les honoraires davocat. Cest
ainsi que l'article 800-2 du Code de procdure pnale555 permet une juridiction
prononant un non-lieu, une relaxe ou un acquittement, dordonner ltat (ou la
partie civile quand celle-ci a mis l'action publique en mouvement) de verser, la
personne poursuivie, une indemnit couvrant les frais irrptibles de linstance.

206. Dans le mme ordre dides, l'article 618-1 du Code de procdure pnale
autorise la Cour de cassation, qui a rejet le pourvoi dun prvenu condamn
prcdemment dans la procdure, contraindre ce dernier au remboursement des
frais de la partie civile. Cette possibilit, ouverte par la loi du 15 juin 2000 556, tait
ltape ultime dun processus qui avait dj vu la victime bnficier dune telle
opportunit devant les juridictions dinstruction557, le tribunal correctionnel558, la cour
dassises559 et enfin, le tribunal de police560. Dans la mesure o l'article 618-1 du Code
de procdure pnale nenvisageait pas la situation symtrique celle dcrite
prcdemment, demeurait donc, en droit interne, une hypothse o une partie ayant
vu sa cause entendue en cassation, ne pouvait obtenir le remboursement des frais
non compris dans les dpens. Il sagissait du cas de figure dans lequel le pourvoi
form par la partie civile avait t rejet par la chambre criminelle. Cest cette absence
de rciprocit de larticle 618-1 du Code de procdure pnale, qui faisait rcemment
lobjet dune question prioritaire de constitutionnalit 561.

555
556
557
558
559
560
561

Ce dispositif est issu de la loi n 2000-516 du 15 juin 2000 prc.


Ibidem.
Article 216, alina 2, du Code de procdure pnale.
Articles 475-1 et 512 du Code de procdure pnale.
Article 375 du Code de procdure pnale.
Article 543 du Code de procdure pnale.
Dcision n 2011-112 QPC du 1er avril 2011 prc.

140

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

207. Il tait raisonnable de penser que cette carence de larticle 618-1 pouvait tre
comble par le dispositif prvu l'article 800-2 du Code de procdure pnale. Telle
nest pas linterprtation de la Cour de cassation, qui considre que ces dispositions
ne sont pas applicables devant son prtoire, dans la mesure o elle ne se prononce
que sur la validit des dcisions rendues par les juridictions infrieures, en renvoyant
ventuellement au juge du fond le soin de trancher le litige562. Mme dans les cas
exceptionnels o, suite un arrt de cassation, la Haute juridiction judiciaire estime
quil ny a pas lieu de renvoyer laffaire, parce que les faits souverainement apprcis
par les juges prcdents lui permettent d'appliquer la rgle approprie, il y a tout lieu
de penser, que les dcisions rendues dans ces conditions, ne respectent pas les
critres poss par l'article 800-2563. En adquation avec la doctrine du droit vivant564,
le Conseil constitutionnel, adoptant linterprtation de la disposition lgislative
effectue par les juridictions ordinaires, en conclut alors que la seule disposition
applicable dans le cadre dun pourvoi en cassation, reste l'article 618-1 du Code de
procdure pnale.

208. Cette disposition du Code de procdure pnale tait conteste par la requrante,
en ce quelle ne permettait qu la seule partie civile d'obtenir, devant la Cour de
cassation, le remboursement des frais engags lors du pourvoi. Selon elle, cette
diffrence de rgime juridique, en fonction de la qualit de la partie concerne,

562

563
564

Cass. crim, 16 octobre 2002, pourvoi n 02-80945 ; Cass. crim., 8 janvier 2003, pourvoi n 02-81.476 ;
Cass. crim., 8 avril 2008, pourvois n 07-86.250 et n 07-86.251.
MARON A., Charybde et Scylla vits , Droit Pnal, mai 2011, n 5, p. 36.
La doctrine du droit vivant a t labore, dans les annes 1950, par la Cour constitutionnelle
italienne, pour rpondre la ncessit de trouver un mode de collaboration avec la Cour de
cassation, dans le cadre de la mise en uvre de la procdure de contrle incident de
constitutionnalit. Cette doctrine implique que le juge constitutionnel accepte de contrler la loi
telle quelle est interprte par le juge judiciaire et ne censure que les seules dispositions, dont
linterprtation nest pas conforme au texte constitutionnel. Sur lensemble de la question, Cf
SEVERINO C., La doctrine du droit vivant, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris,
Aix-en-Provence, 2003. Pour une application rcente, Dcision n 2013-336 QPC du 1er aot 2013,
Socit Natixis Asset Management [Participation des salaris aux rsultats de l'entreprise dans les
entreprises publiques], JO,

Lexistence du procs

141

contreviendrait au principe d'galit devant la justice 565. Le Conseil constitutionnel,


au terme du mme raisonnement que celui dvelopp lanne prcdente, propos
de larticle 575 du Code de procdure pnale566, voit dans cette disparit de
traitement, une atteinte l'quilibre entre les parties au procs pnal, dans l'accs au
recours en cassation567. La partie civile se pourvoira plus volontiers en cassation,
puisquelle pourra y obtenir le remboursement des frais irrptibles, ce qui nest, en
toutes hypothses, pas le cas du prvenu, qui devra supporter seul ses frais de
justice. La disparit des rgimes juridiques entrane donc une restriction du droit de
se pourvoir en cassation. Il est mme certaines hypothses, dans lesquelles le
prvenu na aucun intrt financier former un recours devant la chambre
criminelle, y compris en cas de succs de son action et, a fortiori, en cas de rejet du
pourvoi. Ce sont celles o le montant des honoraires davocats, inhrents au pourvoi
en cassation, excde lamende pnale, laquelle la personne poursuivie a t
condamne devant le juge du fond.

209. Ici, cest donc bien la restriction de laccs la cassation, qui est condamne par
le Conseil constitutionnel, par lintermdiaire du dsquilibre entre les parties au
procs pnal568. Cette dcision qui vise a rtablir une certaine quit, entre les droits
de la partie civile et ceux de la personne poursuivie, ne sinscrit pas dans lorientation
dlibre de triangularisation de la procdure pnale569, dnonce par une
certaine partie de la doctrine570. Au contraire, la dcision dbouchant sur une
dclaration d'inconstitutionnalit, ce sont les droits de la victime qui se trouvent
sacrifis, au nom du renforcement de lquilibre entre les parties au procs rpressif.
En effet, une abrogation immdiate de larticle 618-1 du Code de procdure pnale
565
566
567
568
569

570

Dcision n 2011-112 QPC du 1er avril 2011 prc., Cons. 2.


Dcision n 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 prc., Cons. 4.
Dcision n 2011-112 QPC du 1er avril 2011 prc., Cons. 7.
Cf infra n 774 et s.
LAZERGES C., La question prioritaire de constitutionnalit devant le Conseil constitutionnel en
droit pnal entre audace et prudence , R.S.C., 2011, p. 193.
(de) LAMY B., Inconstitutionnalit de l'article 575 du Code de procdure pnale : la partie civile
promue par le Conseil constitutionnel , op. cit., p. 188.

142

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

conduirait la suppression des droits confrs la partie civile par cette disposition.
Cest la raison pour laquelle, le juge constitutionnel dcida judicieusement de
reporter les effets de sa dcision au 1er janvier 2012, afin de laisser le temps au
lgislateur dintervenir, pour aligner les droits de la personne poursuivie sur ceux de
la partie civile. Cest dailleurs ce quil fit la fin de lanne 2011. Larticle 618-1 du
Code de procdure pnale571, modifi par la loi du 13 dcembre 2011572, permet
dornavant la personne souponne dtre lauteur de linfraction, de solliciter la
condamnation de la partie civile lindemniser des frais non compris dans les
dpens.

210. Pour autant, la position de la juridiction constitutionnelle ntait pas dpourvue


dune certaine faiblesse. En voulant effacer le dsquilibre inconstitutionnel constat,
sa dcision dboucha sur une bien curieuse protection des droits des parties, nivele
vers le bas. Certes, le report dans le temps des effets de linconstitutionnalit incitait
le lgislateur tendre au prvenu, le bnfice des droits reconnus par larticle 618-1
la victime de linfraction. Mais rien ne permettait cependant de garantir la russite
de la dmarche entreprise, quelque peu hasardeuse. Le lgislateur eut gard le
silence, quil nen ft pas fautif pour autant. La tentative de protection du recours en
cassation de la personne poursuivie se serait alors ralise au dtriment de laccs au
pourvoi de la partie civile573.

211. Peut-tre y avait-il une autre solution, qui aurait consist tendre la
jurisprudence issue de la dcision Loi relative l'tat d'urgence en Nouvelle-

571

572

573

Larticle 618-1 du Code de procdure pnale dispose prsent que lorsquune demande en cassation
forme par la personne poursuivie ou par la partie civile a t rejete, la cour peut condamner le demandeur
payer lautre partie la somme quelle dtermine, au titre des frais non pays par ltat et exposs par celleci. La cour tient compte de lquit ou de la situation conomique du demandeur pour dcider du prononc de
cette condamnation et en fixer le montant .
Loi n 2011-1862 du 13 dcembre 2011 relative la rpartition des contentieux et l'allgement de
certaines procdures juridictionnelles, JO, 14 dcembre 2011, p. 21105.
MARON A., Charybde et Scylla vits , op. cit., p. 36.

Lexistence du procs

143

Caldonie et dpendances574 , au contrle effectu dans le cadre de larticle 61-1 de


la Constitution. Le Conseil aurait alors pu estimer que la constitutionnalit de
larticle 618-1 du Code de procdure pnale dpendait de lapprciation quil y avait
lieu de porter sur larticle 800-2 du mme Code. En tendant au recours en cassation,
via une rserve dinterprtation, le domaine dapplication de cette mesure, lquilibre
des droits des parties au procs pnal eut t rtabli, chacune disposant ainsi dun
moyen lgal dobtenir le remboursement des frais irrptibles, mme si pour cela, la
juridiction constitutionnelle dut imposer au juge ordinaire sa lecture de la disposition
litigieuse.

212. Le bilan de la protection constitutionnelle de lexistence du double degr de


juridiction est contrast. Le principe dgalit devant la justice constitue un moyen
efficace de protger le droit dinterjeter appel, surtout quand il se double, dans le
cadre du procs pnal, de lexigence dquilibre des droits des parties. Si le
lgislateur peut restreindre le droit dappel, quand la bonne administration de la
justice limpose, il ne peut toutefois pas laisser le justiciable dpourvu de tout moyen
de contestation juridictionnelle. En ce sens, la jurisprudence constitutionnelle accorde
une attention privilgie au recours en cassation, quelle apprhende comme une
compensation satisfaisante au dficit dappel575, alors que les effets respectifs des
deux voies de droit ne sont gure comparables. Mme si les stipulations
europennes, y compris en matire pnale576, nimposent pas lobligation dappel577, il
574

575
576

577

Dcision n 85-187 DC du 25 janvier 1985, Loi relative l'tat d'urgence en Nouvelle-Caldonie et


dpendances, JO, 26 janvier 1985, p. 1137, Cons. 10. Le juge constitutionnel y affirme que la
rgularit au regard de la Constitution des termes d'une loi promulgue peut tre utilement conteste
l'occasion de l'examen de dispositions lgislatives qui la modifient, la compltent ou affectent son domaine .
Dcision n 93-327 DC du 19 novembre 1993 prc., Cons. 17.
Le premier alina de larticle 2 du Protocole additionnel n 7 de la Convention europenne des
droits de lHomme, intitul Droit un double degr de juridiction en matire pnale , stipule
seulement que Toute personne dclare coupable dune infraction pnale par un tribunal a le droit de
faire examiner par une juridiction suprieure la dclaration de culpabilit ou la condamnation. Lexercice de
ce droit, y compris les motifs pour lesquels il peut tre exerc, sont rgis par la loi .
Ce dautant que la rserve mise par la France, au moment de la ratification de ce protocole
additionnel, lui permet de satisfaire aux prescriptions de Strasbourg par linstitution du seul
pourvoi en cassation.

144

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

eut t apprci que le Conseil constitutionnel se montrt plus exigeant en matire


dexistence du double degr de juridiction, au lieu de parfois mme se satisfaire de
recours aux rsultats sui generis578, dautant que sa position lgard des effets du
double degr de juridiction, qui ont considrablement volu ces dernires annes,
nest pas non plus dune grande lisibilit.

Section 2

La protection constitutionnelle des effets du double degr de


juridiction

213. Deux effets majeurs sont associs au double degr de juridiction. Lun, leffet
dvolutif ( 1.), apparat comme sa traduction juridique, tandis que lautre, leffet
suspensif ( 2.), a plutt un rle protecteur en prservant leffet utile du double degr
de juridiction. Les deux, des degrs variables, ont en commun de ne pas bnficier
dune protection constitutionnelle pleinement satisfaisante.

1. La protection constitutionnelle de leffet dvolutif de lappel

214. Leffet dvolutif est la proprit attache lappel, qui permet au justiciable de
bnficier dun second jugement, en droit et en fait 579. En ce sens, il peut tre envisag
comme l'expression mme du double degr de juridiction580 , puisque la cour dappel
va accueillir le litige, ou une partie de celui-ci, pour le trancher nouveau dans tous

578

579

580

Dcision n 2012-243/244/245/246 QPC du 14 mai 2012, Socit YONNE REPUBLICAINE et autre


[Saisine obligatoire de la commission arbitrale des journalistes et rgime d'indemnisation de la rupture du
contrat de travail], JO, 15 mai 2012, p. 9097, Cons. 13.
Larticle 561 du Code de procdure civile dispose : L'appel remet la chose juge en question devant la
juridiction d'appel pour qu'il soit nouveau statu en fait et en droit .
DEGUERGUE M., Le double degr de juridiction , op. cit., p. 1308.

Lexistence du procs

145

ses aspects, en disposant des mmes prrogatives que le tribunal de premire


instance581.
215. Leffet dvolutif entrane deux limites, bordant ltendue du contentieux dont la
juridiction dappel va devoir connatre. Dun ct, il induit une limite plancher ,
en ce sens que leffet dvolutif se prsente sous la forme dun devoir pour le juge
dappel, tenu de statuer sur tout ce qui a t interjet582. Non seulement la juridiction
dappel ne peut refuser de se pencher nouveau sur le litige, en se dessaisissant de
laffaire au profit des premiers juges583, mais elle ne peut, non plus, rduire de sa
propre initiative le primtre du diffrend rgler. Symtriquement, leffet dvolutif
implique aussi une limite plafond , doublement circonscrite. En effet, la juridiction
dappel ne peut apprcier que les aspects du litige qui ont dj t tranchs une
premire fois et parmi ceux-ci, elle doit se prononcer uniquement sur les points
mentionns dans lacte de saisine, cest dire ceux sur lesquels il a t interjet
appel584.

216. La dlimitation du contentieux, que les juges du second degr vont connatre,
dpend non seulement, de la volont de lappelant de voir certaines questions, sur
lesquelles il estime ne pas avoir obtenu satisfaction, tranches nouveau, mais il est
aussi fonction de sa qualit. Dans un procs pnal, selon que lappel a t interjet
par le ministre public ou par la partie civile, la cour nest saisie que de laction
publique ou de laction civile585. Ce sont les articles 497586, 509587 et 515588 du Code de
581
582
583
584
585
586

587

588

PERROT R., Les effets de lappel en droit franais , op. cit., p. 281.
Ibidem.
LEFORT C., Double degr de juridiction , op. cit., p. 348.
Idem, p. 349.
Ibidem.
La facult d'appeler appartient : [...]
3 A la partie civile, quant ses intrts civils seulement ; [...] .
L'affaire est dvolue la cour d'appel dans la limite fixe par l'acte d'appel et par la qualit de l'appelant
ainsi qu'il est dit l'article 515. [...] .
La cour peut, sur l'appel du ministre public, soit confirmer le jugement, soit l'infirmer en tout ou en
partie dans un sens favorable ou dfavorable au prvenu.
La cour ne peut, sur le seul appel du prvenu, du civilement responsable, de la partie civile ou de l'assureur
de l'une de ces personnes, aggraver le sort de l'appelant. [...] .

146

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

procdure pnale qui prcisent le domaine dapplication de lacte dappel, en


fonction de la qualit de lappelant. Ces dispositions ont fait lobjet, le mme jour, de
deux questions prioritaires de constitutionnalit devant la chambre criminelle 589,
mais non transmises au Conseil constitutionnel, en raison de leur absence de
caractres nouveau et srieux, ce qui conduit admettre implicitement la
constitutionnalit de ces dispositifs590. On peut regretter que la chambre criminelle ait
refus de renvoyer ces questions prioritaires de constitutionnalit. Elles auraient
permis au Conseil constitutionnel de prciser sa position sur les restrictions pesant
sur la dvolution dun litige devant la juridiction dappel, en fonction de la qualit
du demandeur.

217. En rsum, la dvolution du contentieux, pour respecter le principe du double


degr de juridiction, doit porter sur des points du litige que lappelant veut ou peut
voir tranchs nouveau, cest dire quils doivent ncessairement avoir dj fait
lobjet

dune

dcision

de

premire

instance.

Cette

rgle

implique

alors

thoriquement, mais en toute rigueur, deux consquences principales. Dune part,


elle fait obstacle ce que les parties prsentent de nouvelles prtentions en cause
dappel (A) et, dautre part, a fortiori, elle interdit lapparition de nouveaux acteurs
du procs, au stade du second degr de juridiction (B). Tel est lenseignement de la
jurisprudence constitutionnelle, dont on peut regretter toutefois quelle nait pu se
prononcer, dans une priode rcente, sur cette question de leffet dvolutif de lappel,
au regard de lvolution substantielle de la notion591.

589

590

591

Cass. crim., 16 juillet 2010, St Norprotex, pourvoi n 10-81659 pour larticle 497 et Cass. crim., 16
juillet 2010, Dominique Y., pourvoi n 09-88580, pour les articles 509 et 515. Ces deux articles tant
troitement lis lun lautre, ils ont fait lobjet dune seule et mme question.
DISANT M., Les juges de la QPC et les principes constitutionnels en matire de Justice , Cahiers
du Conseil constitutionnel, 2011, n 31, p. 236.
PERROT R., Les effets de lappel en droit franais , op. cit., p. 277.

Lexistence du procs

147

A) La prohibition constitutionnelle des prtentions nouvelles en cause


dappel

218. Dans la mesure o lessence mme du double degr de juridiction induit que le
juge dappel porte un nouveau regard sur le litige, leffet dvolutif soppose ce que
les parties prsentent pour la premire fois, au stade de lappel, des demandes qui
auraient ainsi chapp lexamen des premiers juges592. Nanmoins, les moyens
nouveaux, venant tayer une prtention dj formule en premire instance, sont
accepts593. Ainsi pourrait tre rsume lune des incidences majeures du principe du
double degr de juridiction.

219. En toute logique, le juge constitutionnel censurera la volont du lgislateur, de


permettre la partie civile de prsenter des demandes nouvelles en cause d'appel 594,
mme si celle-ci avait un motif srieux pour ne pas les avoir formules en premire
instance595. Pour autant, linstar de ce quil dcidera en 1985, concernant le
dessaisissement de la cour dappel en raison dun retard statuer596, ou de ce quil fit
en 1975, dans la dcision juge unique597 , cest en raison dune rupture dgalit
devant la justice, que le Conseil dclarera larticle 92 de la loi Peyrefitte contraire
la Constitution598. En dautres termes, la loi peut priver un contentieux dune des
consquences essentielles du double degr de juridiction, mais il nest pas admis que
leffet dvolutif de lappel varie dun litige lautre, en fonction de lattitude adopte
592
593
594

595

596
597
598

Article 563 du Code de procdure civile.


Ibidem.
Dcision n 80-127 DC du 20 janvier 1981, Loi renforant la scurit et protgeant la libert des
personnes, JO, 22 janvier 1981, p. 308, Cons. 71.
Article 92 de la loi n 81-82 du 2 fvrier 1981 renforant la scurit et protgeant la libert des
personnes, JO, 3 fvrier 1981, p. 415.
Cf supra n 187.
Dcision n 75-56 DC du 23 juillet 1975 prc.
Il est intressant de noter que le Conseil ne retient la rupture dgalit qu lgard du seul
prvenu, alors quelle est constitue de la mme manire vis vis de la partie civile (cest dailleurs
ce que faisaient observer les snateurs dans leur saisine : cette disposition prive non seulement le
prvenu mais la partie civile elle-mme du double degr de juridiction ), quand bien mme ce serait elle
qui en serait lorigine.

148

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

par la victime599. Aujourdhui, sans prsager de faon certaine du fondement que


retiendrait le juge constitutionnel, il est tout de mme vraisemblable, en raisonnant
par analogie avec la dcision sur la rserve de contentieux de la dtention
provisoire600, quil dclarerait le dispositif contraire au droit au recours juridictionnel,
indpendamment des ingalits quil engendre.

220. La jurisprudence constitutionnelle, prohibant les prtentions indites devant la


cour dappel, nest pas sans prsenter quelques inconvnients. Elle provoque une
cristallisation du litige dans ltat o il se trouvait devant les juges de premire
instance, alors que les donnes du problme ont pu voluer, dautant quen raison de
lallongement des dures de procdure, il est frquent que plusieurs annes se soient
coules dans lintervalle601. Cest la raison pour laquelle les pouvoirs publics sont
venus assouplir la prohibition des demandes nouvelles au stade de lappel, vidant
quelque peu de sa substance le principe de leffet dvolutif602.

221. Ainsi, le juge accepte, en cause dappel, une demande nouvelle en ce quelle
repose sur un fondement diffrent, mais la condition quelle vise la mme finalit
quune prtention dj exprime auparavant dans la procdure603. Ou encore, quand
elle est l'accessoire, la consquence ou le complment dune demande formule en
premire instance604, le pouvoir rglementaire605 estimant, dans une formulation
quelque peu sibylline, que les parties ne font l quexpliciter une prtention
virtuellement comprise dans les demandes initiales. Ces deux drogations leffet
dvolutif ne constituent pas, proprement parler, de vritables entorses au principe.

599
600
601
602
603

604
605

PHILIP L., note, Dcis. Cons. const. n 80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981, R.D.P., 1981, p. 660.
Dcision n 2010-81 QPC du 17 dcembre 2010 prc.
PERROT R., Les effets de lappel en droit franais , op. cit., p. 283.
Idem, p. 288.
Article 565 du Code de procdure civile. Application jurisprudentielle : Cass., 2me civ., 8 mars
2007, pourvoi n 05-21627, Bull. civ., 2007, II, n 58.
Article 566 du Code de procdure civile.
Dcret n 75-1123 du 5 dcembre 1975 instituant un nouveau Code de procdure civile, JO, 9
dcembre 1975, p. 12521.

Lexistence du procs

149

Dans le premier cas, la demande nest indite quau regard de sa base juridique, mais
pas au vu de lobjectif quelle recherche et, dans le second cas, la prtention nest pas
entirement nouvelle non plus, puisquelle est une forme de prolongement naturel
de la demande de dpart.

222. Dans le mme ordre dides, dans le cadre dune action en rparation dun
dommage, le juge ne considre pas comme irrecevable, une requte en augmentation
des dommages-intrts en raison du prjudice subi606. Ici encore, il ne sagit que
dune modification quantitative dune prtention dj formule, qui doit tre, de
plus, justifie par la survenance de troubles nouveaux, conscutifs au dommage.
Dune certaine faon, ce nest donc quune demande complmentaire la premire,
qui ne varie pas par sa nature. De ce fait, il ntonnera gure que les deux juridictions
du Palais Royal aient valid une telle facult de revalorisation de la rparation
pcuniaire ouverte lappelant, quand lampleur exacte du prjudice nest connue
quultrieurement au premier jugement607.

223. Lacceptation de ce temprament, au principe de l'immutabilit du litige entre le


premier et le second degr, traduit une position quilibre du Conseil
constitutionnel, prohibant, dun ct, les demandes en appel totalement indites et
admettant, de lautre, celles qui dcoulent de prtentions prexistantes. Au regard de
cette distinction, le juge constitutionnel ne pouvait que censurer une disposition,
autorisant la victime d'une infraction se constituer partie civile pour la premire
fois en appel.

606
607

Article 515 du Code de procdure pnale.


C.E., 8 juillet 1998, Dpartement de l'Isre, n 132302, Rec. p. 308 ; A.J.D.A., 1998, p. 797, chron.
FOMBEUR P. et RAYNAUD F. ; Dcision n 80-127 DC du 20 janvier 1981 prc., Cons. 72.

150

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

B) La prohibition constitutionnelle de nouvelles parties en cause


dappel

224. Larrive dun nouvel acteur du procs, au stade du second degr de juridiction,
semble encore plus attentatoire leffet dvolutif de lappel, dans la mesure o les
prtentions quil formera ne peuvent tre que nouvelles, intuitu person. Dans la
mesure o le Conseil constitutionnel, dans la mme dcision 608, dclarait contraire
la norme fondamentale, la disposition lgislative permettant la victime de prsenter
des demandes nouvelles en cause d'appel, a fortiori, il ne pouvait quen dcider de
mme lencontre de larticle 94 de la loi, lautorisant se constituer partie civile
pour la premire fois devant le juge d'appel609. La victime dune infraction, qui se
constitue partie civile devant la Cour dappel, ne permet pas deux juges successifs
dapprcier le bien-fond de sa demande, pas plus quelle noffre la chance au
second, de contrler la rgularit de la dcision rendue par le premier. Il sagit donc
l de lentorse, sans doute la plus profonde, au principe de leffet dvolutif de
lappel610, ce qui justifie sa prohibition sans rserve.

225. Mais une telle interdiction, qui semble pourtant la mieux mme de prserver
rigoureusement leffet dvolutif de lappel, se trouve confronte un certain ralisme
judiciaire. Que faire, quand on dcouvre seulement au stade du second degr,
comme cest souvent le cas des contentieux en cascade 611, un sujet de droit quil
semble indispensable dintgrer aux dbats juridictionnels ? Dun ct, lapplication
stricte du principe de leffet dvolutif empche son arrive ce stade de linstance,
mais de lautre, introduire une nouvelle action en justice prsente des dsagrments

608
609
610

611

Dcision n 80-127 DC du 20 janvier 1981 prc.


Idem, Cons. 71.
Cest dailleurs ce que soutenaient les snateurs dans la saisine du Conseil, Saisine par 60
snateurs - 80-127 DC, Site internet du conseil constitutionnel : http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis1959/1981/80-127-dc/saisine-par-60-senateurs.102678.html, consult le 27 fvrier 2013.
PERROT R., Les effets de lappel en droit franais , op. cit., p. 284.

151

Lexistence du procs

pratiques, au regard de la bonne administration de la justice, sans doute suprieurs


aux avantages. Cest pourquoi le Code de procdure civile prvoit les hypothses
dintervention dun tiers, dans lesquelles des acteurs du procs peuvent apparatre
en

cause

d'appel612,

compris

pour

faire

ventuellement

lobjet

dune

condamnation613, quand lavancement du contentieux limpose, cest dire


lorsquapparat l'existence d'un lment nouveau et imprvu, modifiant les donnes
juridiques du litige et rvl par le jugement ou survenu postrieurement614 .

226. Mme si leffet dvolutif continue de gouverner lappel, puisquil est


consubstantiel au principe mme du double degr de juridiction, ses contours et son
contenu ont profondment volu. La lgislation a d sadapter, pour faire face une
complexification des contentieux, sans allonger exagrment les dlais de procdure
et encombrer inutilement les prtoires. Le Conseil constitutionnel na gure pu
accompagner ce mouvement, dans la mesure o il na t rellement sollicit sur ce
point, qu une seule occasion lors du contrle a priori et encore jamais, depuis la
mise en place de la question prioritaire de constitutionnalit. On peut le regretter,
dautant que les opportunits nont pas manqu615, mais les questions pertinentes des
requrants nont, ce jour, jamais russi franchir le filtrage des deux juridictions
suprmes, comme celle visant lvocation, gouverne par larticle 520 du Code de
procdure pnale.

227. Le procd de lvocation, ngation du double degr de juridiction616 , est trs


contestable puisque quil permet la juridiction d'appel, ayant dclar un jugement
irrgulier, provoquant son annulation, de trancher elle-mme lintgralit du litige au
fond. Une dcision de justice annule tant suppose ne jamais avoir exist, les
612
613
614
615

616

Article 554 du Code de procdure civile.


Article 555 du Code de procdure civile.
Cass. Ass. pln., 11 mars 2005, Socit Seritel, pourvoi n 03-20484, Bull. civ., 2005, A.P., n 4, p. 9.
Cf supra les deux questions prioritaires de constitutionnalit sur les restrictions du droit dappel de
la partie civile, n 216.
DEGUERGUE M., Le double degr de juridiction , op. cit., p. 1308.

152

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

parties se trouvent donc prives du double degr de juridiction. Et quand bien mme
le jugement irrgulier constituerait un premier degr de juridiction, lorsque le juge
d'appel voque le litige, il lexamine dans son intgralit et peut donc tre conduit
se prononcer sur des aspects non tranchs par les premiers juges. Voil pourquoi un
requrant contestait le dispositif prvu larticle 520 du Code de procdure pnale,
au regard du principe du double degr de juridiction et, plus globalement, en raison
dune atteinte au droit un procs quitable617.

228. En labsence de caractres nouveau et srieux, la question ne fut


malheureusement pas transmise au Conseil constitutionnel. Cest fort regrettable,
car, outre le ncessaire respect de la hirarchie des normes, lexamen du procd de
lvocation aurait fourni au juge constitutionnel une occasion idale de prciser sa
conception de leffet dvolutif de lappel et au-del, du double degr de juridiction.
Sans extrapoler de manire hasardeuse, on peut raisonnablement penser, au regard
de lorientation gnrale de sa jurisprudence, toujours soucieuse de prserver les
quilibres existants, quil aurait vraisemblablement fait preuve dun certain
pragmatisme. Sans doute, et-il fait prvaloir lefficacit de la solution de lvocation
sur le respect scrupuleux de leffet dvolutif, consistant renvoyer le litige devant les
juges de premire instance, afin de lui faire bnficier dun vritable double regard. Il
est possible aussi de le dduire de la protection quil offre la seconde incidence
majeure de lappel, leffet suspensif, mme si elle nest pas dune grande
intelligibilit618, en raison de son caractre qui fluctue selon les circonstances et la
nature des contentieux.

617
618

Cass. Crim., 15 fvrier 2011, pourvoi n 10-90123, Bull. crim., 2011, n 26.
MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 28.

Lexistence du procs

153

2. La protection constitutionnelle de leffet suspensif de lappel

229. Leffet suspensif de lappel est un attribut de la protection du double degr de


juridiction, en ce sens quen interrompant la force excutoire du jugement619, il
permet dviter la naissance dune situation juridique, qui pourrait tre remise en
question dans lhypothse dun appel interjet avec succs620. Cependant, le principe
de leffet suspensif de lappel ne revt pas la mme force en contentieux
administratif621, quen matire civile. Et mme dans le cadre du contentieux de droit
priv, son volution rcente est celle dun dclin progressif, sous leffet des rformes
des pouvoirs publics622, qui y voient le vecteur de manuvres dilatoires, tout autant
quun message inappropri adress aux justiciables : celui dune procdure judiciaire
seulement prpare au stade de la premire instance, avant dtre finalise
devant la cour dappel623.

230. La jurisprudence constitutionnelle sur cette question est limage du droit


positif. Leffet suspensif de lappel y est dpourvu de porte gnrale, pouvant mme
tre cart quand lefficacit de la procdure en dpend. Son domaine dapplication
est restreint par des conditions rigoureuses624 et sa valeur juridique semble bien
incertaine, oscillant de rglementaire625 lgislative626, au gr des circonstances, sans

619
620

621

622

623
624
625

PERROT R., Les effets de lappel en droit franais , op. cit., p. 278.
STRICKLER Y., Lexcution des jugements et le double degr en matire civile , Justices, n 4,
1996, p. 127.
PAILLET M., Lexcution des jugements et le double degr en matire administrative , Justices,
n 4, 1996, p. 139 ; PACTEAU B., Paradoxes et prils du principe de l'effet non suspensif de
l'appel en contentieux administratif , Mlanges Ren Chapus : droit administratif, Montchrestien,
Paris, 1992, p. 493.
Sur le dcret n 2005-1678 du 28 dcembre 2005 relatif la procdure civile, certaines procdures
d'excution et la procdure de changement de nom, JO, n 302, 29 dcembre 2005, p. 20350 :
LISSARRAGUE B., Dcret de procdure du 28 dcembre 2005 : quel cadeau ? , Gaz. Pal., 31
janvier 2006, p. 2 ; GERBAY P., L'article 526 du nouveau Code de procdure civile : premires
approches , Gaz. Pal., 14 fvrier 2006, p. 3 ; VERDUN G., Dcret n 2005-1678 du 28 dcembre
2005 relatif la procdure civile : rflexions et commentaires , Gaz. Pal., 23 fvrier 2006, p. 9.
PERROT R., Les effets de lappel en droit franais , op. cit., p. 279.
MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 28.
Dcision n 88-157 L du 10 mai 1988 prc., Cons. 12.

154

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

que le Conseil nen fasse jamais une exigence constitutionnelle. Nonobstant toutes les
incertitudes qui entourent la jurisprudence constitutionnelle en matire deffet
suspensif de lappel, il semblerait toutefois que lintensit du principe varie, selon
que la dcision dont il est interjet appel, mane dune autorit juridictionnelle (B),
ou dun organe administratif ou disciplinaire (A).

A) Leffet suspensif de lappel des dcisions rendues par des autorits


non juridictionnelles

231. linstar de la motivation des dcisions, qui est impose avec davantage
dacuit quand ces dernires sont prises par des autorits administratives 627 ou
disciplinaires, leffet suspensif de lappel revt une intensit suprieure, lgard des
dcisions provenant dautorits non juridictionnelles628. Sans doute faut-il interprter
cette variation de la force du principe, par le souci de prservation de la garantie
apporte par le second regard, juridictionnel celui-ci, sur un contentieux. Cela semble
dautant plus vrai depuis que les autorits administratives indpendantes se sont vu
reconnatre, par le Conseil constitutionnel, un pouvoir de sanction629.

232. Trois dcisions constitutionnelles viennent illustrer ce constat, bien que deux
dentres elles puissent faire lobjet dinterprtations diffrentes. En 1985, dabord, le
juge constitutionnel devait apprcier la conformit au principe des droits de la
dfense, dune disposition permettant une commission nationale relative aux
administrateurs judiciaires, de prendre des sanctions disciplinaires lencontre de

626

627
628
629

Dcision n 2011-203 QPC du 2 dcembre 2011, M. Wathik M. [Vente des biens saisis par
l'administration douanire], JO, 3 dcembre 2011, p. 20015.
Cf infra n 961 et s.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 22.
GENEVOIS B., Le Conseil constitutionnel et la dfinition des pouvoirs du Conseil suprieur de
laudiovisuel , op. cit., p. 215.

Lexistence du procs

155

ces derniers630. En 1989, ensuite, le Conseil devait se prononcer sur la


constitutionnalit du principe mme de l'institution de sanctions administratives, au
profit du Conseil suprieur de laudiovisuel631. Mme si les dcisions coercitives, que
ces deux autorits sont susceptibles de prononcer, sont de natures distinctes, elles ont
en commun de faire grief, en raison des effets quelles emportent sur la situation du
destinataire. Cest la raison pour laquelle, le Conseil constitutionnel impose au
lgislateur de les assortir dun certain nombre de garanties, parmi lesquelles se
trouve leffet suspensif de lappel632. Cest cette condition, que dans chacune de ces
deux hypothses, le pouvoir ddicter des dcisions faisant grief, attribu une
autorit non juridictionnelle, est dclar conforme la Constitution.

233. Les enseignements tirer de ces deux jurisprudences ne sont pas des plus aiss.
Pour le juge constitutionnel franais, leffet suspensif de lappel contribue
indniablement au respect des droits de la dfense633. Mais dans la mesure o il fait
partie, ct de la motivation des dcisions et du principe du contradictoire 634, de
lventail des garanties permettant aux deux dispositifs de ne pas contrevenir la
norme fondamentale, il est dlicat dvaluer sa pondration, dans lapprciation
globale du dispositif effectue par le Conseil constitutionnel. Tout au plus, est-il
possible de constater que leffet suspensif de lappel ne fait lobjet daucune mise en
exergue particulire.

234. Mieux encore, dans la jurisprudence de 1989, leffet suspensif nest de plein droit
quen cas de retrait de l'autorisation mentionn l'article 42-3 de la loi litigieuse,
alors que dans toutes les autres hypothses, le report de la force excutoire du
630

631

632

633
634

Dcision n 84-182 DC du 18 janvier 1985, Loi relative aux administrateurs judiciaires, mandatairesliquidateurs et experts en diagnostic d'entreprise, JO, 20 janvier 1985, p. 819.
Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 relative
la libert de communication, JO, 18 janvier 1989, p. 754.
Dcision n 84-182 DC du 18 janvier 1985 prc., Cons. 8 ; Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989
prc., Cons. 28 31.
Ibidem.
Cf infra n 783 et s.

156

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

jugement nest obtenu que par lentremise du sursis excution, ce qui nest gure
comparable. En effet, dune part, le sursis excution devant le Conseil dtat doit
rpondre des conditions strictes, fixes par le dcret de 1963635 et, dautre part, le
juge dappel nest jamais tenu de laccorder. Le Conseil dlivre donc un brevet de
constitutionnalit une mesure qui ne garantit pas, dans toutes les hypothses, le
report de lexcution dune dcision faisant grief, prononce par une autorit non
juridictionnelle.

235. La troisime jurisprudence constitutionnelle peut sembler, en apparence, plus


protectrice de leffet suspensif de lappel. En effet, dans la mesure o le contentieux
des dcisions rendues par le Conseil de la concurrence a t transfr la Cour
dappel de Paris, alors que celle-ci, contrairement au Conseil dtat, ne peut
prononcer de sursis excution, la loi dfre au Conseil constitutionnel a pour effet de
priver les justiciables d'une des garanties essentielles leur dfense636 . Mais la censure
nintervient queu gard la gravit des sanctions pcuniaires possibles, ltendue
des injonctions et la nature non juridictionnelle de lautorit susceptible de les
prononcer637, autant de conditions qui limitent le domaine dapplication de leffet
suspensif de lappel638. Mme si le sursis excution est qualifi, cette occasion, de
garantie essentielle des droits de la dfense639 , le droit dobtenir le report dune
sanction, pouvant nuire gravement aux intrts de ses destinataires, parat bien
fragile au regard des conditions runir afin den bnficier. La position du Conseil
constitutionnel est encore moins satisfaisante, quand la dcision dont il est interjet
appel mane dune autorit juridictionnelle.

635

636
637
638
639

Dcret n 63-766 du 30 juillet 1963 portant r.a.p. pour l'application de l'ordonnance 451708 du 31
juillet-1945 et relatif l'organisation et au fonctionnement du Conseil d'tat, JO, 1 er aot 1963,
p. 7107. Les deux conditions poses par le dcret sont que lexcution de la dcision doit entraner
des consquences difficilement rparables et que les moyens avancs doivent tre srieux et de
nature justifier lannulation de la dcision attaque.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 19.
Idem, Cons. 22.
MOLFESSIS N., La protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 28.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 22.

Lexistence du procs

157

B) Leffet suspensif de lappel des dcisions rendues par des autorits


juridictionnelles

236. Dans le cadre de dcisions rendues par des autorits juridictionnelles, non
seulement leffet suspensif de lappel nest exig que dans des situations
particulires, dans lesquelles lexcution de la dcision de premire instance pourrait
engendrer des consquences graves, voire irrversibles, mais de surcrot, il peut
mme parfois tre cart dans certaines hypothses, fort contestables. Ainsi, en 2010,
l'absence deffet suspensif du recours en appel, contre l'ordonnance du juge des
liberts et de la dtention autorisant la visite des agents de l'administration fiscale,
est admise par le Conseil constitutionnel, car elle participe de l'objectif de valeur
constitutionnelle de lutte contre la fraude fiscale640.

237. Lancien tat du droit de visite et de saisie avait justement fait lobjet dune
condamnation par la Cour europenne641. Bien quil sagisse probablement de la
prrogative la plus exorbitante que puisse exercer l'administration fiscale et par
consquent, la plus attentatoire aux liberts fondamentales, ses modalits de mise en
uvre taient trs peu encadres. L'ordonnance du juge des liberts et de la
dtention n'tait ainsi susceptible que d'un recours en cassation. La condamnation
strasbourgeoise provoqua la raction du lgislateur, qui institua une voie de recours
devant le premier prsident de la cour d'appel, mais sans laccompagner de leffet
suspensif, pour des raisons lies lefficacit de la procdure642. Linstitution de la
question prioritaire de constitutionnalit permit de contester la perquisition fiscale
dans son ensemble et plus particulirement, labsence de caractre suspensif du
recours contre lautorisation de la visite domiciliaire.

640

641
642

Dcision n 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010, poux P. et autres [Perquisitions fiscales], JO, 31 juillet
2010, p. 14202.
C.E.D.H., 21 fvrier 2008, Ravon c/ France prc.
Loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de l'conomie, JO, 5 aot 2008, p. 12471, article
164.

158

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

238. En raison de lobjectif de lutte contre la fraude fiscale quelle poursuit 643, la
mesure est dclare conforme la Constitution. En soi, la ncessit de pouvoir
effectuer des visites et des saisies de documents, afin dtablir la preuve de la fraude
fiscale, ne fait pas de doute. Mais au regard du dtournement de la procdure, dans
son objet644 comme dans ses modalits dapplication, les ordonnances prises pour
autoriser la visite, rdiges par l'administration fiscale elle-mme et seulement
paraphes par le juge judiciaire ntant pas rares645, le Conseil constitutionnel naurait
pas d valider le dfaut deffet suspensif dun tel dispositif. Au moins aurait-il pu
assortir sa dcision dune rserve dinterprtation constructive, en offrant la
possibilit au juge dappel dautoriser le sursis excution, dans des hypothses
dabus de procdure, telles que celles dcrites prcdemment646.

239. deux autres reprises, le Conseil constitutionnel sest prononc sur la ncessit
dassortir une dcision aux consquences graves, voire dfinitives, dun report de son
excution, dans lattente de larrt de la cour dappel. En 1997, il admet ainsi que le
premier prsident de la cour d'appel puisse, la demande du procureur de la
Rpublique, dclarer suspensif le recours form par le prfet ou le ministre public,
contre lordonnance du prsident du tribunal de grande instance, refusant la
prolongation du maintien en rtention, quand le destinataire de la mesure ne dispose

643

644

645
646

Dcision n 99-424 DC du 29 dcembre 1999, Loi de finances pour 2000, JO, 31 dcembre 1999,
p. 19991, Cons. 52 ; Dcision n 2001-457 DC du 27 dcembre 2001, Loi de finances rectificative pour
2001, JO, 29 dcembre 2001, p. 21172, Cons. 6 ; Dcision n 2003-489 DC du 29 dcembre 2003, Loi
de finances pour 2004, JO, 31 dcembre 2003, p. 22636, Cons. 10 ; Dcision n 2009-597 DC du 21
janvier 2010, Loi organique tendant permettre Saint-Barthlemy d'imposer les revenus de source locale
des personnes tablies depuis moins de cinq ans, JO, 26 janvier 2010, p. 1620, Cons. 2 ; Dcision n 2009598 DC du 21 janvier 2010, Loi organique modifiant le livre III de la sixime partie du code gnral des
collectivits territoriales relatif Saint-Martin, JO, 26 janvier 2010, p. 1619, Cons. 2 ; Dcision n 201016 QPC du 23 juillet 2010, M. Philippe E. [Organismes de gestion agrs], JO, 24 juillet 2010, p. 13728,
Cons. 6.
Le professeur Christophe de LA MARDIRE fait observer, qualors que le droit de visite a t
conu pour lutter contre le banditisme fiscal, les carences du contrle exerc par le juge judiciaire
ont entran une banalisation de la procdure, Perquisitions fiscales : l'impuissance du droit ,
Constitutions, 2011, n4, p. 595.
Idem, p. 597.
Cass. Crim., 22 mars 2001, St Trigone Conseil Littoral, pourvoi n 99-30197, R.J.F., 2001, p. 1252.

Lexistence du procs

159

pas de garanties de reprsentation effectives647. Cette jurisprudence sera affine et


confirme par deux fois, quand il sagira de maintenir le justiciable la disposition
de la justice, pendant quatre648 puis six heures649, dans lattente de la demande du
procureur de la Rpublique, quand sa remise en libert pourrait entraner une
menace grave pour l'ordre public. Ce nest quau regard des consquences srieuses,
que la libration de ltranger en situation irrgulire serait susceptible
doccasionner, que le juge constitutionnel fait prvaloir la prservation de lordre
public sur latteinte la libert individuelle. Il ny a, ds lors, pas lieu de trouver
incohrente650, une dmonstration juridique qui pose un principe 651, avant de dcrire
dans le dtail les circonstances de fait et de droit, runies en lespce, qui peuvent
amener y droger652. Au contraire, la jurisprudence constitutionnelle sur le maintien
dun tranger la disposition de la justice, dans lattente de la dcision du ministre
public, est sans doute celle qui est la plus protectrice de leffet suspensif de lappel.

240. En 2011, le Conseil constitutionnel censura l'article 389 du code des douanes,
permettant l'ordonnance du juge autorisant l'alination de biens saisis en douane,
dtre excute nonobstant le recours en appel653. De prime abord, le dispositif de la
dcision semble conforme aux effets attendus de leffet suspensif de lappel, mais les
conditions poses dans les motifs temprent lapprciation que lon peut porter sur
cette jurisprudence. En effet, aprs avoir affirm que le caractre non suspensif d'un
dun recours ne heurte pas, en lui-mme, le droit un recours juridictionnel
effectif654, le juge constitutionnel prcise que ce sont les consquences dfinitives de la

647

648
649
650
651
652
653
654

Dcision n 97-389 DC du 22 avril 1997, Loi portant diverses dispositions relatives l'immigration, JO,
25 avril 1997, p. 6271.
Dcision n 2003-484 DC du 20 novembre 2003 prc.
Dcision n 2011-631 DC du 9 juin 2011 prc.
ROUSSEAU D. et ROUX J., Droit constitutionnel processuel , op. cit., p. 11 et 12.
Dcision n 97-389 DC du 22 avril 1997 prc., Cons. 60.
Idem, Cons. 63.
Dcision n 2011-203 QPC du 2 dcembre 2011 prc.
Idem, Cons. 10.

160

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

mesure dalination, ajoutes la violation du principe du contradictoire 655, qui


entranent

la

censure

de

la

disposition

litigieuse656.

Voil

qui

attnue

considrablement la porte de leffet suspensif de lappel, qui nest impos quen cas
deffets irrversibles dune mesure et, mme dans cette hypothse, qui ne semble pas
mme de fonder de manire autonome une dclaration dinconstitutionnalit.

241. Si le droit au recours juridictionnel effectif a valeur constitutionnelle, il en va


diffremment de son prolongement, le droit une voie de recours, lequel se
subdivise en deux branches : le droit dinterjeter appel et le droit de se pourvoir en
cassation. Le juge constitutionnel, sans riger le double degr de juridiction au
sommet de la hirarchie des normes, nest pas indiffrent aux amnagements dont il
fait lobjet. Nanmoins, la protection quil lui apporte ne prsente pas toutes les
garanties espres. Le recours en cassation, qui semble avoir sa prfrence, ne permet
pas un rexamen exhaustif du litige et seule linstitution des cours dappel a pu tre
considre comme une ncessit absolue , garante de la prvention comme de la
rparation de dcisions injustes657. En ce sens, le droit de critiquer une dcision de
justice peut lgitimement tre rang parmi les droits de la dfense 658, en tant que gage
de bien-jug et de moyen de contrle de lquit du procs659. Il serait sans doute
opportun que le Conseil constitutionnel sen convainque et revienne ainsi sur sa
position de 2004660, en levant son niveau dexigences en matire de double degr de
juridiction, lment fondamental dune bonne justice.

655
656
657

658

659
660

Id., Cons. 11.


Id., Cons. 12.
BENTHAM J., Organisation judiciaire, 1928, chapitre 26, p. 135, cit par MOLFESSIS N., La
protection constitutionnelle du double degr de juridiction , op. cit., p. 17.
MOTULSKY H., Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la
dfense en procdure civile , op. cit., p. 197.
WIEDERKEHR G., Droits de la dfense et procdure civile , D, 1978, chron., p. 36.
Dcision n 2004-491 DC du 12 fvrier 2004 prc.

Lexistence du procs

161

CONCLUSION DU TITRE 1

242. ce stade de ltude, le droit au juge apparat, dans la jurisprudence


constitutionnelle, comme un principe fondamental directeur du procs, en ce sens
quil conditionne lexistence de toutes les autres garanties processuelles. Cest la
raison pour laquelle, le droit au recours juridictionnel a valeur constitutionnelle,
mme sil peut faire l'objet d'atteintes, pourvu qu'elles ne soient pas substantielles 661.
Cest ainsi que le Conseil constitutionnel veille attentivement ce que le chemin
menant au prtoire du juge de premire instance ne soit totalement obstru,
empchant ainsi le justiciable dy faire valoir ses droits. Laction jurisprudentielle du
Conseil est dautant plus saluer, qu la diffrence d'autres pays europens ayant
inscrit le droit au juge directement dans leur norme fondamentale662, il n'existe pas en
France de principe comparable directement affirm par la Constitution.

243. Si le droit au recours juridictionnel a la valeur processuelle dun droit


fondamental, on ne saurait tre aussi affirmatif lgard de son prolongement
procdural, le droit dexercer successivement des recours juridictionnels, afin
dobtenir la rformation ou lannulation de la premire dcision de justice. Le Conseil
constitutionnel na jamais reconnu la valeur constitutionnelle du double degr de
juridiction663, mme sil lui accorde une protection indirecte, par lintermdiaire du
principe dgalit devant la justice. Le statut juridique du droit des recours
juridictionnels successifs semble donc bien fragile. Ni lexistence du double degr de
juridiction, ni les deux principaux effets qui y sont attachs ne sont efficacement

661
662

663

Dcision n 96-373 DC du 9 avril 1996 prc., Cons. 83.


Article 24-1 de la Constitution du Royaume dEspagne du 27 dcembre 1978 et article 19-4 de la
Loi fondamentale de la Rpublique fdrale dAllemagne du 23 mai 1949.
Dcision n 2004-491 DC du 12 fvrier 2004 prc., Cons. 4.

162

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

protgs par la jurisprudence constitutionnelle, qui accompagne plus quelle ne


freine, le dclin rgulier du principe en droit positif.

244. En revanche, le Conseil constitutionnel est particulirement soucieux


daccompagner la garantie juridictionnelle du droit dagir en justice de protections
institutionnelles, au premier rang desquelles se trouvent l'indpendance et
l'impartialit du tribunal, qui sont autant de gages de bonne justice pour les
justiciables.

163

Lexistence du procs

TITRE 2 : LE DROIT UN JUGE DE QUALIT

245. Le juge, parce quil est en charge de la conduite du procs, dans des conditions
offrant chacune des parties la possibilit de dfendre ses intrts quitablement,
doit tre revtu de certaines qualits, indispensables lintgrit de sa mission. Au
premier rang de ces vertus indissociables de la fonction juridictionnelle, se trouvent
deux garanties essentielles du procs quitable, aux exigences trs proches, mais qui
ne se confondent pas pour autant : l'indpendance et l'impartialit.

246. L'indpendance est une qualit structurelle du juge, qui se manifeste dans ses
relations avec les deux autres pouvoirs publics constitutionnels et dont lobjectif
premier est de garantir aux justiciables, un jugement dpourvu de toute forme de
soupons

de

pressions

extrieures.

La

jurisprudence

constitutionnelle

progressivement dessin, de manire diffrencie mais toujours exigeante, les


contours du juge indpendant, dans le respect des contraintes propres chaque
ordre de juridiction (Chapitre 1).

247. L'impartialit, quant elle, relve davantage de l'organisation et du


fonctionnement internes des juridictions. Elle nest cependant pas dnue de tout lien
avec lindpendance, puisque cette dernire est une forme de pralable
l'impartialit. En effet, si un juge, indpendant de tout pouvoir extrieur dans
lexercice de sa fonction juridictionnelle, peut tre partial lors dun contentieux
particulier, il ne saurait tre impartial, sans bnficier auparavant de toutes les
garanties dindpendance. Limpartialit, forme dindpendance en mouvement
en somme, sort, des degrs divers, indiscutablement renforce de la jurisprudence
constitutionnelle, qui uvre dans le sens dun approfondissement de la neutralit du
juge, dans lintrt dune justice vertueuse (Chapitre 2)

Lexistence du procs

165

CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU JUGE INDPENDANT

248. La justice ordinaire en France, par opposition la justice constitutionnelle, est


le produit dune construction historique vieille de plusieurs sicles, qui conduit une
division de lorganisation juridictionnelle en deux ordres. La conception franaise
de la sparation des pouvoirs664 , qui se traduit par la conscration constitutionnelle
du dualisme juridictionnel665, rsulte de deux textes fondamentaux, la loi des 16-24
aot 1790 et le dcret du 16 fructidor an III. Le modle organisationnel franais
explique pourquoi la question de lindpendance de la justice, cest dire la libert
du juge d'exercer la fonction juridictionnelle [...], de trancher toute question relevant de sa
comptence [...] sans entraves, ni du pouvoir lgislatif, ni du pouvoir excutif666 , ne pose
pas les mmes difficults et nest pas rgle de manire uniforme, selon lordre de
juridictions concern.

249. Le constat est celui dun paradoxe, dans la mesure o lordre juridictionnel le
plus ancien, lordre judiciaire, par ailleurs le seul dont le statut est explicitement
protg par le texte mme de la Constitution, est pourtant celui dont lindpendance
statutaire des membres semble la moins convenablement assure667. Le caractre
sensible, sur le plan politique, de certaines fonctions qui y sont exerces, au premier

664

665
666

667

RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et l'autorit judiciaire - L'laboration d'un droit constitutionnel
juridictionnel, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 1984 ;
L'apport du Conseil constitutionnel l'application de la thorie de la sparation des pouvoirs en
France , op. cit., p. 172.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc.
GUINCHARD S., Procs quitable , Rpertoire de procdure civile, Dalloz, 2011, Titre 2, Chapitre 1,
Section 3, Art. 1, 192.
CANIVET G., La conception franaise de l'indpendance de la justice , Intervention le 25 mars
2011 la facult de droit de lUniversit dOslo sur lindpendance du pouvoir judiciaire, adresse internet :
http://www.jus.uio.no/ifp/om/aktuelt/arrangementer/2011/Texte%20conf%C3%A9rence%20Oslo-1.pdf,
consult le 23 fvrier 2013.

166

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

rang desquelles, celles prises en charge par le ministre public668, nest probablement
pas tranger aux pressions qui psent sur la magistrature judiciaire 669. La juridiction
administrative ne souffre pas exactement des mmes difficults, alors que les actes
juridiques des autorits gouvernementales peuvent tre contests devant ses
prtoires. Lindpendance de ses membres et la spcificit de ses attributions ny sont
que peu souvent contestes, lexception de certaines affaires restes clbres, tel que
larrt Canal670, qui fera dire au gnral de GAULLE : Nest-il pas scandaleux de voir
ce corps, fait pour aider ltat, se signaler sous une forme pareille au sujet de la cause dun
criminel ce point notoire ?

250. Laction du Conseil constitutionnel sest donc oriente dans deux directions, de
manire ingalement satisfaisante. Dune part, la juridiction constitutionnelle a jou
un rle dterminant dans lapprofondissement de lindpendance statutaire des
membres du corps judiciaire, du sige comme du parquet, lors de lexamen des
diffrents textes, souvent organiques, soumis son contrle (Section 1). Dautre part,
lindpendance personnelle des magistrats administratifs ne prsentant pas de
difficults

comparables,

la

jurisprudence

du

Conseil

constitutionnel

sest

essentiellement cristallise autour de la protection de lindpendance organique de la


juridiction administrative, avec un rsultat plus nuanc (Section 2).

668

669
670

RASSAT M.-L., Le ministre public entre son pass et son avenir, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de
sciences criminelles, Paris, 1967.
Cf en ce sens, BREDIN J.-D., Qu'est-ce que l'indpendance du juge ? , Justices, 1996, p. 161.
C.E., Ass., 19 octobre 1962, Sieurs Canal, Robin et Godot, n 58502, Rec. p. 552, G.A.J.A., 17 d., 2009,
n 81, p. 538.

167

Lexistence du procs

Section 1

Lindpendance statutaire des membres de la juridiction judiciaire

251. Pour le Conseil constitutionnel, l'autorit judiciaire qui, en vertu de l'article 66 de


la Constitution, assure le respect de la libert individuelle, comprend la fois les magistrats
du sige et ceux du parquet671 . Sa position est conforme larticle 1er, paragraphe II, de
lOrdonnance statutaire du 22 dcembre 1958672, selon laquelle Tout magistrat a
vocation tre nomm, au cours de sa carrire, des fonctions du sige et du parquet . Face
aux modifications frquentes, apportes par le lgislateur organique au statut de la
magistrature, la juridiction constitutionnelle a contribu au renforcement de son
indpendance, de deux manires complmentaires.

252. Il y a, tout dabord, chez le juge constitutionnel une volont manifeste de


consolider lhomognit du corps judiciaire, afin de faire bnficier tous ses
membres, dun corpus minimal de garanties statutaires ( 1.). Mais unit ne signifiant
pas uniformit, les garanties constitutionnelles dindpendance du parquet ne sont
pas exactement alignes sur celles du sige ( 2.), mme si les diffrences statutaires
ne doivent pas tre survalues.

1. Les

garanties

constitutionnelles

dindpendance

communes

lensemble du corps judiciaire

253. Comme leurs homologues du sige, les procureurs font partie intgrante du
corps judiciaire. Par consquent, comme laffirme le rapporteur public M. Mattias
GUYOMAR, dans ses conclusions sous larrt Mme Nadge A.673, il en rsulte que des

671

672

673

Dcision n 93-326 DC du 11 aot 1993, Loi modifiant la loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant rforme du
Code de procdure pnale, JO, 15 aot 1993, p. 11599, Cons. 5.
Ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la
magistrature, JO, 23 dcembre 1958, p. 11551.
C.E., 1er octobre 2010, Mme Nadge A, n 311938.

168

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

garanties particulires sattachent la qualit de magistrat, sans incidence sur ce point quil
soit du sige ou du parquet674 . Le Conseil constitutionnel a tir les mmes
consquences de ce principe dunit de la magistrature, en identifiant une panoplie
de garanties constitutionnelles dindpendance, communes lensemble de lautorit
judiciaire, agissant soit directement sur le statut des magistrats (B), soit par
lintermdiaire

doutils

normatifs

ou

dinstitutions

protectrices,

profitant

indiffremment aux deux catgories de membres du corps judiciaire (A).

A) Les garanties indirectes dindpendance des magistrats judiciaires

254. Larticle 64 de la Constitution prvoit deux instruments protecteurs, destins


accrotre les garanties d'ordre statutaire accordes aux magistrats de l'ordre judiciaire675 :
la loi organique relative au statut des magistrats judiciaires et le Conseil suprieur de
la magistrature. En largissant le domaine dapplication de la premire, ce qui lui
permet dtendre son contrle (1) et en renforant, mme de manire imparfaite,
lindpendance du second (2), la jurisprudence du Conseil constitutionnel a jou un
rle majeur dans lapprofondissement de lindpendance de lautorit judiciaire.

1) Llargissement constitutionnel du domaine dapplication de la


loi organique relative au statut des magistrats judiciaires

255. Le statut des magistrats de lordre judiciaire est le seul de la fonction publique
franaise tre dtermin par la voie organique, mme si une certaine ambigut
rdactionnelle subsiste au sein mme du texte constitutionnel. En effet, le troisime
674

675

GUYOMAR M., concl. sous C.E., 1er octobre 2010, Mme Nadge A., Gaz. Pal., 21 octobre 2010, n 294,
p. 16.
Dcision n 93-336 DC du 27 janvier 1994, Loi organique modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22
dcembre 1958 relative au statut de la magistrature, JO, 1er fvrier 1994, p. 1773, Cons. 3.

Lexistence du procs

169

alina de larticle 64 dispose qu une loi organique porte statut des magistrats , alors
que de manire concomitante, larticle 34 prcise, quant lui, que la loi fixe les rgles
concernant [...] le statut des magistrats . Le Conseil constitutionnel ny voit aucune
redondance, mais plutt la volont du constituant daccentuer les garanties
statutaires des magistrats judiciaires676.

256. Daprs le professeur Thierry RENOUX, se prvalant des travaux prparatoires


de la Constitution, il semblerait que les magistrats viss par larticle 34 soient ceux de
la Cour des comptes, ce qui attnue quelque peu la confusion des deux domaines
normatifs677. Toujours est-il que cette interprtation conciliante des ambivalences de
la norme fondamentale ne peut qutre favorable au domaine dapplication de la loi
organique relative au statut des magistrats judiciaires. Elle permet de mieux
comprendre, sur ce point, la jurisprudence constitutionnelle, qui traduit une volont
manifeste de renforcer la comptence normative du lgislateur organique, en
acceptant, dun ct, avec bienveillance, les dispositions relevant normalement de la
loi ordinaire ou de la loi constitutionnelle (a), tout en tant, symtriquement,
beaucoup plus exigeante lgard des dlgations de comptences, confies au
pouvoir rglementaire (b).

676

677

Dcision n 93-336 DC du 27 janvier 1994 prc., Cons 3 et Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001
prc., Cons. 3 : Considrant qu'en spcifiant que ressortit au domaine d'intervention d'une loi ayant le
caractre de loi organique une matire que l'article 34 range par ailleurs au nombre de celles relevant de la
comptence du lgislateur, le constituant a entendu accrotre les garanties d'ordre statutaire accordes aux
magistrats de l'ordre judiciaire ; ... .
RENOUX T., obs., Dcis. Cons. const. n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, R.F.D.C., 1992, p. 320-321.

170

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

a) Lacceptation comprhensive de dispositions relevant de la


loi ordinaire ou de la loi constitutionnelle

257.

Les

lois

organiques678,

prolongement

naturel

et

dtaill

du

texte

constitutionnel679, se distinguent des lois ordinaires par leur procdure dlaboration


particulire680 et parce quelles font ncessairement lobjet dun contrle exerc par le
Conseil constitutionnel681. La Haute juridiction examine alors doffice, article par
article, toutes les dispositions de la loi organique qui lui est transmise, sans le
moindre grief dinconstitutionnalit, contrairement la saisine traditionnelle des lois
ordinaires. Le contrle de conformit des lois organiques est ainsi dune amplitude
totale, toutes les mesures envisages par le lgislateur tant confrontes lensemble
des normes constitutionnelles de rfrence.

258. Nanmoins, le Conseil constitutionnel fait preuve dune certaine mansutude,


la fois dans son apprciation du domaine dapplication de la loi organique, mais
aussi, dans la sanction rsultant de lincorporation de dispositions lgislatives
ordinaires, dans un texte organique, lesquelles se trouvent simplement dclasses.
Ainsi, alors que le rapprochement des dispositions de larticle 64, avec celles des
articles 65 et 66, qui forment ensemble le titre VIII de la Constitution relatif

678

679

680
681

CAR J.-C., Les lois organiques de l'article 46 de la Constitution du 4 octobre 1958, Economica/P.U.A.M.,
Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 1999.
ROBLOT-TROIZIER A., Contrle de constitutionnalit et normes vises par la Constitution franaise :
recherches sur la constitutionnalit par renvoi, Dalloz, Coll. Nouvelle bibliothque de thses, Paris,
2007.
Article 46, alinas 2 et 3.
La Constitution lexige doublement : en premier lieu, au titre de larticle 46, alina 5, qui empche
toute promulgation de la loi organique sans brevet de constitutionnalit et en second lieu, en vertu
de larticle 61, alina 1er, qui dlimite la comptence du Conseil constitutionnel. Elles sont, en vertu
de larticle 17 de lOrdonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil
constitutionnel, JO, 9 novembre 1958, p. 10129, obligatoirement transmises au juge constitutionnel
par le premier Ministre, cette transmission tant exclusive de toute autre procdure , faisant ainsi
obstacle ce que le Conseil constitutionnel puisse tre saisi d'une loi organique sur le fondement du
deuxime alina de l'article 61 de la Constitution , Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, Loi
organique modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut
de la magistrature, JO, 29 fvrier 1992, p. 3122, Cons. 2.

171

Lexistence du procs

"l'autorit judiciaire", conduit le Conseil constitutionnel, comme avant lui son voisin
du Palais Royal682, conclure que l'alina 3 de l'article 64, aux termes duquel "une loi
organique porte statut des magistrats", vise seulement les magistrats de carrire de l'ordre
judiciaire683 , il nen tire pas pour autant tous les enseignements. En effet, fort de ce
constat, le juge constitutionnel aurait d, en toute logique, dclasser les dispositions
concernant les magistrats judiciaires temporaires, incluses dans la loi organique
relative au statut de la magistrature. Il nen fit rien, ce qui traduit, de toute vidence,
son dsir dassurer aux magistrats suppltifs, une indpendance identique celle de
leurs homologues, qui ont fait le choix dembrasser la carrire684.

259. En quelques rares occasions, il est tout de mme arriv au Conseil


constitutionnel didentifier, dans une loi organique, des dispositions valeur
lgislative

ordinaire,

mais

sans

que

cela

entrane

une

dclaration

dinconstitutionnalit. Tout au plus, se contente-t-il de les dclasser, ce qui


permettrait ventuellement lavenir, leur modification ou leur abrogation par une
loi ordinaire.

260. Il en est ainsi, par exemple, quand le lgislateur organique fixe les rgles d'accs
la fonction publique, des candidats ayant chou au troisime concours d'entre
l'Ecole Nationale de la Magistrature685, pour lesquelles on peine, effectivement,
apercevoir le lien quelles entretiennent avec le statut de la magistrature et son
indpendance. Ou encore, quand la loi organique relative au statut des juges de
proximit qui doit certes, fixer elle-mme les rgles statutaires applicables, contient
une simple mesure dadministration judiciaire, confrant seulement au juge

682

683
684

685

C.E., Ass., 2 fvrier 1962, Sieur Beausse, Rec. p. 82-83 ; A.J.D.A., 1962, p. 147, chron. GALABERT J.M. et GENTOT M.
Dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995 prc., Cons. 7.
GRAFFIN T., Le statut des magistrats devant le Conseil constitutionnel : une dfense discutable
de l'unit du corps judiciaire au profit d'une exigence forte d'indpendance des magistrats ,
R.D.P., 2001, p. 831.
Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 38.

172

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

d'instance charg de la gestion du tribunal, lorganisation de l'activit et des services


de la juridiction de proximit, sans lui octroyer une quelconque comptence, sur le
droulement de la carrire des magistrats de la juridiction nouvellement institue 686.

261. Si les dbordements de la loi organique, sur le domaine rserv par larticle 34
de la Constitution la loi ordinaire, ne constituent pas, aux yeux du Conseil, un
motif dinconstitutionnalit, la rciproque nest pas vraie. Une loi ordinaire, qui
empite sur le domaine constitutionnellement rserv la loi organique, est contraire
la Constitution. La Haute juridiction la affirm clairement, en 1986687, propos de
la loi relative la libert de communication, qui prvoyait de nommer en Conseil des
ministres, le prsident de la socit de tlvision, alors que le quatrime alina de
larticle 13 de la Constitution prcise que les emplois, pourvus en Conseil des
ministres et qui ne figurent pas dans la liste nonce lalina prcdent, doivent tre
ncessairement

dtermins

par

voie

organique.

Toutefois,

ce

motif

dinconstitutionnalit nest actif que dans le cadre de la procdure de l'article 61 de la


Constitution. En effet, les empitements du lgislateur sur le domaine rserv la loi
organique, ne peuvent tre invoqus l'appui d'une question prioritaire de
constitutionnalit688, conformment la jurisprudence constante, en vertu de laquelle,
les griefs, tenant une inobservation des normes constitutionnelles relatives la
procdure lgislative, sont inoprants sur le fondement de l'article 61-1 de la
Constitution689.

262. En revanche, si la loi organique peut empiter sur le domaine de la lgislation


ordinaire, sans encourir le risque de censure, il en va sensiblement autrement quand
686

687

688

689

Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003, Loi organique relative aux juges de proximit, JO, 27
fvrier 2003, p. 3480, Cons. 8.
Dcision n 86-217 DC du 18 septembre 1986, Loi relative la libert de communication, JO, 19
septembre 1986, p. 11294, Cons. 87.
Dcision n 2012-241 QPC du 4 mai 2012, EURL David Ramirez [Mandat et discipline des juges
consulaires], JO, 5 mai 2012, p. 8016, Cons. 20.
Dcision n 2010-4/17 QPC du 22 juillet 2010, M. Alain C. et autre [Indemnit temporaire de retraite
outre-mer], Cons. 7.

Lexistence du procs

173

elle ajoute, de manire ostensible, au texte constitutionnel. Mais mme dans cette
hypothse dinterfrence par le haut dans un autre domaine normatif, la dclaration
dinconstitutionnalit nest pas systmatique, encore faut-il que linnovation
introduite par la rgle organique entre en conflit, de manire flagrante, avec la
Constitution.

263. Tel est le cas, par exemple, quand la loi organique impose que lavis prononc
par le Conseil suprieur de la magistrature, sur les promotions ou les nominations
des magistrats du sige, effectues par le Prsident de la Rpublique, soit
ncessairement un avis conforme. Cette disposition faisait donc dpendre la dcision
de l'autorit de nomination, de la position de cet organisme, alors que larticle 65 de
la Constitution ne prvoyait alors quun simple pouvoir de proposition ou davis
simple, selon la catgorie de juges concerne690. Mme si, comme le fait justement
observer Franois LUCHAIRE691, il existait un prcdent dans la loi organique du 9
juillet 1976692, qui avait chapp la sagacit du Conseil693, cette prcision, introduite
par le lgislateur organique, outrepassait manifestement les pouvoirs du Conseil
suprieur de la magistrature, en empitant sur les prrogatives constitutionnelles du
Chef de ltat. Elle ne pouvait donc qutre dclare contraire la norme
fondamentale.

264. contrario, le juge constitutionnel ne considre pas quune disposition


organique qui transfre, du garde des Sceaux vers le Conseil suprieur de la
690
691

692

693

Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 22 26.


LUCHAIRE F., note, Dcis. Cons. const. n 92-305 DC du 21 fvrier 1992, Les lois organiques
devant le Conseil constitutionnel , R.D.P., 1992, p. 396.
Larticle 16 de la Loi n 76-614 du 9 juillet 1976, modification des dispositions de l'art. 67 de
l'Ordonnance 581270 du 22-12-1958 et adjonction d'un art. 17-1 ladite ordonnance (cong
postnatal et recul de la limite d'ge pour l'accs au corps par la voie de concours), relative au statut
de la magistrature, autorisait que certaines nominations temporaires de juges ne soient possibles
quaprs avis conforme du Conseil suprieur de la magistrature.
Dcision n 76-66 DC du 6 juillet 1976, Loi organique modifiant l'article 67 de l'ordonnance n 58-1270
du 22 dcembre 1958 relative au statut de la magistrature et introduisant dans ladite ordonnance un article
17-1, JO, 10 juillet 1976, p. 4161.

174

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

magistrature, le pouvoir d'interdiction temporaire des fonctions, lencontre des


magistrats du sige, contrevient larticle 65 de la Constitution 694. Linterprtation
bienveillante, quil fait ici des pouvoirs disciplinaires du Conseil suprieur de la
magistrature, permettant une modulation dans le temps de ces derniers, traduit, une
fois encore, sa volont de renforcer les garanties dindpendance des magistrats.

b) Lacceptation

parcimonieuse

des

dlgations

de

comptences au pouvoir rglementaire

265. Le Conseil constitutionnel la prcis plusieurs reprises, la loi organique vise


par le troisime alina de larticle 64 doit dterminer elle-mme les rgles statutaires
applicables aux magistrats, sous la seule rserve de la facult de renvoyer au pouvoir
rglementaire la fixation de certaines mesures d'application des rgles qu'elle a poses 695 .
Deux consquences essentielles peuvent tre tires de cette affirmation. En premier
lieu, le concours du pouvoir excutif ne peut tre spontan, il ne peut intervenir qu
la demande expresse du lgislateur organique, le sollicitant pour fixer les dtails
indispensables la mise en uvre des rgles quil a pralablement fixes.

266. En second lieu et cest sans doute ici le point essentiel, de la nature et de
ltendue de lintervention du pouvoir rglementaire, dpendra la conformit la
Constitution de la loi organique, autorisant sa collaboration. Il revient donc au juge
constitutionnel de tracer la ligne de partage entre, dun ct, la rgle de principe, qui
relve des prrogatives exclusives du lgislateur organique, sous peine de commettre
une incomptence ngative696 et de lautre, ses modalits dapplication, qui peuvent
tre favorablement confies aux soins du pouvoir rglementaire. De lendroit o la
694
695

696

Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 92 94.


Dcision n 93-336 DC du 27 janvier 1994 prc., Cons 3 ; Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001
prc., Cons. 3.
MILANO L., Contrle de constitutionnalit et qualit de la loi , R.D.P., 1er mai 2006, n 3, p. 637.

Lexistence du procs

175

Haute juridiction placera le curseur dacceptation de la dlgation de comptences,


dcoulera son pouvoir de contrle substantiel sur la norme organique. Il nest donc
gure surprenant, que la jurisprudence constitutionnelle nautorise quavec
parcimonie, les renvois de comptences vers le pouvoir excutif, limitant son
intervention aux seules mesures techniques dapplication des rgles statutaires, ne
prsentant aucun risque de rorientation des principes quelles mettent en uvre.

267. Il en est ainsi, par exemple, de la dtermination des conditions dans lesquelles
l'cole Nationale de la Magistrature organise la formation continue des auditeurs de
justice697, des modalits d'application des rgles relatives la dsignation des
magistrats, pour siger au Conseil suprieur de la magistrature698, ou encore, de la
liste des emplois de prsident et de premier vice-prsident de tribunal de grande
instance, de procureur de la Rpublique et de procureur de la Rpublique adjoint,
placs hors hirarchie699, dans la mesure o le lgislateur organique a pralablement
fix, lui-mme, les critres ncessaires lidentification des tribunaux concerns.
Dans chacune de ces hypothses, non seulement la comptence du rglement ne
sexerce que sur des points dexcution, mais, de plus, elle est directement corrle
aux directives gnrales poses par la loi organique, ne lui laissant quune faible
marge daction.

268. Nanmoins, la juridiction constitutionnelle estime que le seuil dacceptation est


franchi, quand le lgislateur organique laisse au dcret le soin de dfinir les activits
prives, qui, en raison de leur nature, ne peuvent tre exerces par un magistrat [...] en
disponibilit700 ou en retraite. Cette disposition, censure, de larticle 15 de la loi
organique relative au statut de la magistrature du 25 fvrier 1992, ntait quune

697
698

699
700

Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 35.


Dcision n 93-337 DC du 27 janvier 1994, Loi organique sur le Conseil suprieur de la magistrature, JO,
1er fvrier 1994, p. 1776, Cons. 4 6.
Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001 prc., Cons. 10 et 11.
Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 30.

176

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

transposition de larticle 72 de la loi de 1984 relative la fonction publique de


l'tat701, qui confiait un dcret en Conseil d'tat, la libert de dterminer les activits
prives que ne peut exercer un fonctionnaire en cessation dfinitive ou en exclusion
temporaire de fonctions, en dtachement, mis disposition ou encore en
disponibilit. Mme si cette loi navait pas t dfre au Conseil constitutionnel, on
peut raisonnablement supposer que, dans la mesure o les magistrats ne se trouvent
pas exactement dans une situation statutaire comparable celle des autres
fonctionnaires de ltat, ce qui peut se concevoir pour ces derniers, est plus
difficilement acceptable pour les membres de la magistrature. Au regard des risques
de conflits dintrts potentiels, le juge constitutionnel ne pouvait accepter que le
lgislateur organique dlgue au pouvoir rglementaire, sa comptence sur un point
aussi

essentiel

pour

la

dtermination

du

rgime

des

incompatibilits

professionnelles, applicables aux magistrats judiciaires702.

269. Cependant, le lgislateur peut renvoyer au dcret, le soin de fixer les mesures
d'application des rgles qui gouvernent la situation du magistrat, en disponibilit ou
la retraite, qui souhaitant exercer une activit prive, doit en informer, au pralable,
le ministre de la Justice, lequel peut ventuellement s'y opposer703. La juxtaposition
de ces deux illustrations, portant sur des questions voisines, permet de situer assez
prcisment lendroit o le Conseil constitutionnel place le curseur, dans
lapprciation de lventuelle incomptence ngative du lgislateur organique, quand
celui-ci fixe les rgles statutaires applicables aux magistrats judiciaires. Pour ne pas
ignorer la pleine tendue de sa comptence et encourir la censure de la Haute
juridiction, il ne doit dlguer que des points techniques dapplication des principes,
dont il a lui-mme trac les grandes lignes, desquelles le rglement ne peut scarter.

701

702
703

Loi n 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives la fonction publique de
l'tat, JO, 12 janvier 1984, p. 271.
Cf infra n 322 et s.
Dcision n 93-336 DC du 27 janvier 1994 prc., Cons. 9 et 10.

Lexistence du procs

177

2) Le renforcement constitutionnel imparfait de lindpendance


du Conseil suprieur de la magistrature

270. Le Conseil suprieur de la magistrature (ci-aprs, C.S.M.), exemple topique


dune cration continue de la Rpublique704 , est un organe constitutionnel
dinterposition entre le pouvoir excutif et lautorit judiciaire, dont il est, sans doute,
le principal garant de lindpendance705. Le renforcement constitutionnel de son
indpendance rejaillit alors, inluctablement, sur la magistrature. Cest la raison pour
laquelle, il faut se fliciter, tant de son mancipation organique (a) que de
laccroissement de ses comptences (b), tout en regrettant que les deux principales
rformes constitutionnelles de 1993706 et 2008707 naient pas tir toutes les leons des
expriences passes.

a) Lmancipation organique inacheve du Conseil suprieur


de la magistrature

271. Larticle 64 de la Constitution fait du Prsident de la Rpublique, le garant de


lindpendance de lautorit judiciaire, assist par le Conseil suprieur de la
magistrature. Au sein dun bloc de constitutionnalit, qui affirme quune socit
politique, dans laquelle la sparation des pouvoirs ne serait pas dtermine, naurait point de
Constitution708 , une telle dclaration de principe peut susciter ltonnement voire
lincrdulit, tant elle semble traduire, lapprobation constitutionnelle de limmixtion
dun pouvoir public dans lexercice dun autre. Mais cette interprtation fait fi de la

704

705
706

707
708

GICQUEL J., Le Conseil suprieur de la magistrature : une cration continue de la Rpublique ,


Droit et politique la croise des cultures : mlanges Philippe Ardant, L.G.D.J., Paris, 1999, p. 289.
KRYNEN J., Lemprise contemporaine des juges, op. cit., p. 354 et s.
Loi constitutionnelle n 93-952 du 27 juillet 1993 portant rvision de la Constitution du 4 octobre
1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X et XVIII, JO, 28 juillet 1993, p. 10600.
Loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 prc.
Article 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen.

178

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

conception dualiste de la sparation des pouvoirs, qui est celle des rvolutionnaires
de 1789, comme celle des constituants de 1958709. Et elle sexplique aisment, quand
on la replace dans le contexte politique dans lequel elle a t pense, puis rdige et
quand on la confronte la dfinition constitutionnelle originelle du rle du Chef de
ltat.

272. Cette rdaction de larticle 64 ne sest, cependant, impose que trs tardivement
dans le processus dlaboration du texte constitutionnel 710, puisquil faudra attendre
le Conseil interministriel du 1er septembre 1958, pour quelle soit prfre aux
formulations prcdentes711. De manire conjoncturelle, cette attribution rgalienne
permettait au Prsident de la Rpublique, de restaurer une image un peu ternie par
les rcents vnements algriens, tant la garantie de lindpendance de la
magistrature semblait une noble tche, aurole dun parfum libral, qui faisait alors
dfaut au Chef de ltat.

273. Elle sinscrivait aussi dans le prolongement direct de larticle 5 de la


Constitution712, ce Prsident-arbitre plac au-dessus des contingences partisanes, tel
que le souhaitait le Gnral de Gaulle, ds le discours fondateur de Bayeux, le 16 juin
1946713. Cette conception du rle du Chef de ltat, dfenseur de lintrt gnral

709

710

711

712

713

RENOUX T., La Constitution et le pouvoir juridictionnel : De l'article 64 de la Constitution et


l'indpendance de l'autorit judiciaire l'article 16 de la Dclaration des Droits et l'indpendance
de la Justice , op. cit., p. 297.
Cf RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et l'autorit judiciaire - L'laboration d'un droit constitutionnel
juridictionnel, op. cit., p. 675.
Lindpendance de la magistrature devait tre, au dpart, garantie par la Constitution dans
lavant-projet du 10 juillet 1958, puis par une loi ordinaire dans le projet du 15 juillet, puis grce
un statut, dont le support devait tre une loi organique, dans les travaux du Comit consultatif
constitutionnel du 1er aot 1958.
Article 5 de la Constitution : Le Prsident de la Rpublique veille au respect de la Constitution. Il assure,
par son arbitrage, le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics ainsi que la continuit de l'tat.
Il est le garant de l'indpendance nationale, de l'intgrit du territoire et du respect des traits . On notera
la similitude rdactionnelle entre le second alina de cet article et le premier de larticle 64.
Certes, il est de l'essence mme de la dmocratie que les opinions s'expriment et qu'elles s'efforcent, par le
suffrage, d'orienter suivant leurs conceptions l'action publique et la lgislation. Mais aussi tous les principes
et toutes les expriences exigent que les pouvoirs publics : lgislatif, excutif, judiciaire, soient nettement

Lexistence du procs

179

grce sa position de surplomb , en faisait lacteur constitutionnel idoine, pour


tre ce protecteur de lautorit judiciaire, tout au moins jusquen 1962 714. Il tait alors
souhaitable, que ses prrogatives lgard de la justice en gnral et du Conseil
suprieur de la magistrature, en particulier, samenuisent.

274. Lassouplissement du lien organique entre le C.S.M. et le pouvoir excutif,


reprsent, titre principal, par le Chef de ltat et dans une moindre mesure, par le
garde des Sceaux, est une des deux manifestations principales du renforcement
constitutionnel de lindpendance du Conseil du Palais de lAlma. Elle se traduit par
la suppression de la prsidence par le Chef de ltat (et la vice-prsidence par le
ministre de la Justice) et la dsignation de ses membres, progressivement moins
tributaire de lexcutif. Cest donc bien, principalement, par la rupture partielle des
relations entre le Prsident de la Rpublique et le Conseil suprieur de la
magistrature, que lindpendance de linstitution, issue de la loi du 30 aot 1883 715,
sest affirme. Il est donc, sur ce point, difficile de partager le point de vue du
professeur Thierry RENOUX, qui fait dcouler le renforcement du Conseil suprieur
de la magistrature, du rle du Chef de ltat lgard de lautorit judiciaire716.

714

715
716

spars et fortement quilibrs et, qu'au-dessus des contingences politiques, soit tabli un arbitrage national
qui fasse valoir la continuit au milieu des combinaisons .
Le mode de dsignation du Prsident de la Rpublique au suffrage universel direct, ajout la
rforme du quinquennat et linversion du calendrier lectoral (Loi constitutionnelle n 2000-964
du 2 octobre 2000 relative la dure du mandat du Prsident de la Rpublique, JO, 3 octobre 2000,
p. 15582) rendant peu probable une discordance des majorits, parlementaire et prsidentielle, lui
ont t sa hauteur et sa neutralit institutionnelles, le transformant darbitre, en chef de la majorit.
Loi du 30 aot 1883 sur la rforme de l'organisation judiciaire, JO, 31 aot 1883, p. 4569.
RENOUX T., Le prsident de la Rpublique, garant de l'indpendance de l'autorit judiciaire ,
Justices, n 3, 1996, p. 111. Il faut tout de mme signaler que le professeur Thierry RENOUX limite
ce renforcement aux seuls magistrats du sige.

180

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

La suppression de la prsidence du Chef de ltat et de la


vice-prsidence du ministre de la Justice

275. linstar de la rdaction dfinitive du premier alina de larticle 64, la relation


fonctionnelle entre les deux dispositions constitutionnelles paraissant dailleurs
vidente, la prsidence du Conseil suprieur de la magistrature, par le Chef de ltat,
nest intervenue que dans la phase finale du processus dlaboration de la norme
fondamentale du 4 octobre 1958717. Pourtant, en dpit de ces hsitations originelles, le
Prsident de la Rpublique continuera siger la tte du Conseil suprieur de la
magistrature, jusqu la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008718.

276. Cette rforme rpondait aux critiques qui dj, en 1998, staient exprimes
contre le projet qui maintenait ce lien avec lexcutif, plaant la France dans un
particularisme europen, exception faite de lItalie719, mme si les prrogatives
constitutionnelles respectives des deux Chefs de ltat ne sont gure comparables. La
rvision, qui entrinait la proposition 69 du Comit BALLADUR 720, navait fait alors
lobjet daucun dbat parlementaire anim, elle tait mme dj partiellement
prsente dans les conclusions du Comit VEDEL de 1993721, qui avait propos de
supprimer la vice-prsidence de droit du ministre de la Justice et de confier cette
nomination, discrtionnairement, au Prsident de la Rpublique.
717

718

719

720

721

Elle dcoule dun amendement de Paul COSTE-FLORET, qui confie la vice-prsidence au ministre
de la Justice, alors que Michel DEBR souhaitait plutt voir le garde des Sceaux prsider
linstitution. Pour lui, il y aurait t sa place, alors qu linverse, ctait une forme dabaissement
de la fonction prsidentielle, que de faire participer ainsi le Chef de ltat aux affaires de la justice,
Source : Documents pour servir lhistoire de llaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, La
Documentation franaise, vol. 1, 1987, p. 158.
Celle-ci confiera la prsidence de la formation comptente l'gard des magistrats du sige, au
premier prsident de la Cour de cassation et celle comptente l'gard des magistrats du parquet,
au procureur gnral prs la Cour de cassation.
Article 104 de la Constitution de la Rpublique italienne du 27 dcembre 1947 : La magistrature
constitue un ordre autonome et indpendant de tout autre pouvoir. Le Conseil suprieur de la magistrature
est prsid par le prsident de la Rpublique [...] .
Rapport du Comit pour la rforme des collectivits locales au Prsident de la Rpublique en date du 5 mars
2009, JO, 6 mars 2009, p. 4161.
Rapport remis au Prsident de la Rpublique le 15 fvrier 1993, JO, 16 fvrier 1993, p. 2537.

Lexistence du procs

181

277. Cette rforme, la tte du C.S.M., nest pas uniquement dcorative . En effet,
mme si la plupart du temps, cette institution ne se runissait pas sous la prsidence
du Chef de ltat, celle-ci tait loin dtre purement formelle722 , ainsi quen
tmoignent ses substantielles attributions723. En effet, il pouvait non seulement peser
sur lordre du jour de lassemble plnire724, mais aussi exercer une influence relle
sur les nominations qui lui taient proposes. Il est donc assez manifeste que cette
exclusion du premier personnage de ltat, de la prsidence du Conseil suprieur de
la magistrature, est loin dtre seulement symbolique, contrairement aux affirmations
de M. Arnaud MARTIN, qui minimisent quelque peu linfluence que cette position
pouvait avoir sur le fonctionnement de lorgane725.

278. Cette rvision reste malgr tout trs largement inaboutie, confinant mme au
paradoxe, puisque paralllement, elle confirme le rle du Prsident de la Rpublique
comme garant de lindpendance de lautorit judiciaire, alors quil ne prside plus
(et nest mme plus membre de droit) linstitution, qui, sans tre encore lorgane
tutlaire de la justice, que le professeur Thierry RENOUX appelle de ses vux726,
contribue fortement accrotre lindpendance de celle-ci. Les amendements, tendant
tirer les enseignements, au premier alina de l'article 64, de leffacement
prsidentiel ralis l'article 65, ont tous t repousss pendant les dbats
parlementaires. L'ambigut, souligne par la mtaphore animalire de Guy
CARCASSONNE, selon laquelle confier lindpendance de lautorit judiciaire au

722

723

724

725

726

RENOUX T., Le prsident de la Rpublique, garant de l'indpendance de l'autorit judiciaire ,


op. cit., p. 103.
MERLEY N., Le chef de l'tat et l'autorit judiciaire sous la Vme Rpublique , R.D.P., 1997,
p. 728.
Dcret n 94-199 du 9 mars 1994 relatif au Conseil suprieur de la magistrature, JO, 10 mars 1994,
p. 3779, article 35 : L'ordre du jour des sances est arrt par le Prsident de la Rpublique, sur avis du
ministre de la Justice.
Une copie de l'ordre du jour est annexe la convocation adresse aux membres du conseil suprieur .
MARTIN A., Le conseil suprieur de la magistrature et l'indpendance des juges , R.D.P., 1997,
p. 741.
RENOUX T., Le prsident de la Rpublique, garant de l'indpendance de l'autorit judiciaire ,
op. cit., p. 108.

182

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Prsident de la Rpublique revient proclamer que le loup est garant de la scurit de la


bergerie727 , nest donc pas encore tout fait leve. Sans compter que le lien avec
lexcutif, distendu en apparence, na pas totalement disparu, puisquil demeure par
le truchement du ministre de la Justice, qui nest, certes, plus vice-prsident, mais qui
peut tout de mme assister aux sances des formations du Conseil suprieur de la
magistrature, sauf en matire disciplinaire728.

La mise en retrait partielle du pouvoir excutif dans la


dsignation des membres

279. La rvision, prcdemment dcrite, peut sentendre comme le prolongement


direct des volutions qui touchent le C.S.M. depuis 1993, moment o le Prsident de
la Rpublique a cess den nommer la totalit des membres. En effet, le mode de
dsignation, majoritairement lectif prvu par la Constitution de 1946 729, navait pas
produit les rsultats escompts, cest dire la recherche du juste quilibre entre les
craintes de corporatisme dun cot et, les risques de dpendance lgard du
pouvoir, de lautre. Ce constat, ajout lopportunit de recruter dminentes
personnalits, avait conduit le constituant de 1958, placer la composition du
C.S.M. sous lautorit pleine et entire du Chef de ltat. Il en nommait la totalit des
neuf membres730, avec lexigence de contreseing ministriel, lacte de nomination

727

728
729

730

CARSASSONNE G., La Constitution introduite et commente, Seuil, Coll. Points, 9e d., Paris, 2009,
p. 312.
Article 65 de la Constitution, alina 9.
Article 83 de la Constitution du 27 octobre 1946. En faisant abstraction des deux membres de droit
que sont le Prsident de la Rpublique et le ministre de la Justice, sur les douze autres membres
restant, dix sont dsigns par llection : six personnalits lues par lAssemble nationale et quatre
magistrats lus par leurs pairs.
Le Prsident de la Rpublique les choisissait dans une liste comprenant le triple de candidats que
le nombre de postes pourvoir. Ainsi, pour six magistrats, le bureau de la Cour de cassation
proposait au Chef de ltat dix-huit noms possibles et pour un conseiller dtat, lassemble
gnrale du Conseil dtat fournissait une liste de trois noms. Les deux dernires personnalits
taient laisses au libre choix du Prsident de la Rpublique.

Lexistence du procs

183

prsidentiel de larticle 65, contrairement ce quil en est pour la dsignation des


membres du Conseil constitutionnel, ntant pas au nombre des pouvoirs propres,
numrs par larticle 19 de la Constitution.

280. Lomnipotence du Chef de ltat sur linstitution, dans la version originelle de


1958, mme si elle trouve certainement son fondement dans le premier alina de
larticle 64 de la Constitution, essuya de vives critiques. Cest la raison pour laquelle,
la rvision constitutionnelle de 1993 lui ta la prrogative de choisir la totalit des
membres du Conseil suprieur de la magistrature. Il devra alors partager son
pouvoir de nomination avec les deux prsidents des assembles parlementaires,
chacun des trois dsignant une personnalit en dehors du monde juridictionnel et
politique. Le projet de loi constitutionnelle, tudi en premire lecture devant les
chambres, prvoyait mme sa totale viction du processus de nomination, au profit
du Conseil constitutionnel. la lecture du rapport rdig par le snateur Hubert
HAENEL731, il semblerait que la crainte principale eut t que le Chef de ltat choist
le doyen de linstitution, lequel jouit dune autorit morale et dun pouvoir
dinfluence certains, au sein du C.S.M.

281. La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 sinscrit dans ce prolongement, portant


deux, le nombre des personnalits dsignes dornavant par le Prsident de la
Rpublique. Son pouvoir de nomination est toutefois encadr par la procdure
nouvelle de larticle 13, qui permet de faire obstacle aux choix prsidentiels, quand
laddition des votes ngatifs, enregistrs dans chaque commission permanente
comptente de chacune des assembles, reprsente au moins trois cinquimes des
suffrages exprims au sein des deux commissions. Ce droit de vto parlementaire est
une initiative qui mrite lapprobation, comme le signale fort justement le professeur
Jean GICQUEL732, tant elle ne peut apporter quune plus grande transparence, dans
731
732

Rapport HAENEL, Snat, n 316, p. 92.


GICQUEL J., Le nouveau Conseil suprieur de la magistrature , J.C.P., 2008, I, 176.

184

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

le processus de dsignation des membres du Conseil suprieur de la magistrature.


De plus, lexigence de majorit renforce, induisant ncessairement un consensus
dpassant les clivages politiques, prsente l'avantage dattnuer les accusations de
politisation, dans le processus de dsignation.

282. Il est tout de mme regrettable que les deux grandes rformes constitutionnelles
de 1993 et de 2008, naient pas totalement coup le cordon ombilical reliant le
Chef de ltat linstitution judiciaire. Non seulement, largument de droit compar
enseigne que parmi les organes europens analogues, seul le Portugal permet au chef
du pouvoir excutif de dsigner deux membres du Conseil suprieur de la
magistrature733. Mais aussi, depuis quil ne le prside plus, cette prrogative permet
au Prsident de la Rpublique dy rester reprsent, ce qui aurait pu ventuellement
offrir un intrt, en termes de pluralisme, en priode de discordance des majorits,
mais ce nest plus le cas, puisque cette hypothse est devenue tout fait incertaine
depuis la rforme du quinquennat.

b) Le renforcement insuffisant des comptences du Conseil


suprieur de la magistrature

283. Des trois comptences assures par le Conseil suprieur de la magistrature, la


fonction de nomination est celle qui a connu la valorisation la plus satisfaisante, alors
que, dans le mme temps, la fonction disciplinaire na t que faiblement tendue et
la fonction consultative, restreinte.

733

Article 218 de la Constitution de la Rpublique portugaise du 25 avril 1976.

Lexistence du procs

185

La fonction de nomination progressivement valorise

284. Les pouvoirs de nomination du C.S.M. ont connu une valorisation


constitutionnelle continue depuis sa cration, avec des degrs variables, pour les
magistrats du sige et leurs homologues du parquet.

La nomination des magistrats du sige

285. En ce qui concerne les juges du sige, les nominations soprent selon deux
procdures distinctes, en fonction du grade dans la hirarchie judiciaire 734, sur
proposition du Conseil suprieur de la magistrature, dont la formation comptente
est tenue doprer un choix entre les candidatures (afin de respecter le principe de
linamovibilit ), avant darrter sa dcision. Sagissant de la nomination des autres
magistrats du sige, le C.S.M. dispose, depuis 1993, dun pouvoir davis conforme,
sur les propositions effectues par le garde des Sceaux. Dans un cas comme dans
lautre, le processus est caractris par la ncessaire collaboration des autorits de
nomination, dans une dmarche de codcision.

286. deux reprises, le Conseil constitutionnel est intervenu de manire active, sur
les dispositions introduites par le lgislateur organique, en matire de nomination
des magistrats. En 1992, la loi organique735 avait dj tent dimposer lavis conforme
du Conseil suprieur de la magistrature, sur les nominations des juges du sige, pour
lesquelles il ne disposait pas dun pouvoir de proposition736. Larticle 65 de la

734

735

736

Pour les emplois les plus levs, les conseillers la Cour de cassation, dont le premier prsident et
les prsidents de chambre, premier prsident de cour dappel et depuis la rforme de 1993, les
prsidents de tribunal de grande instance, les nominations sont effectues par le Prsident de la
Rpublique, en vertu de larticle 13, alina 2 de la Constitution.
Loi organique n 92-189 du 25 fvrier 1992 modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958
portant loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 29 fvrier 1992, p. 3086.
Cf supra n 263.

186

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Constitution ne prvoyant alors quun avis purement consultatif, cette disposition,


incluse dans larticle 10 de la loi contrle, fut censure par le juge constitutionnel 737.

287. Sur la forme, indpendamment des incidences engendres sur les prrogatives
de nomination du Conseil suprieur de la magistrature, la dcision parat tout fait
justifie, tant la contrarit entre la loi organique et la disposition constitutionnelle,
dont elle est suppose, fidlement, faire application, est flagrante. Sur le fond, il est
un peu audacieux, comme le fait Thierry RENOUX, dy voir le dsir de restaurer la
primaut et le pouvoir dapprciation du Prsident de la Rpublique738 . Le Conseil
constitutionnel, conformment son rle daiguilleur , tel que Louis FAVOREU se
plaisait le qualifier739, indiquait simplement ici aux pouvoirs publics, le chemin
normatif emprunter, pour raliser la rforme dsire. Dailleurs, ce fut chose faite
lanne suivante, par le biais dune rvision constitutionnelle 740, conformment aux
orientations poses par le juge constitutionnel, quelques mois auparavant. Et
finalement, cest donc bien la fonction de nomination du Conseil suprieur de la
magistrature,

qui

se

trouva

renforce,

sous

leffet

de

la

jurisprudence

constitutionnelle.

288. Une autre illustration, un degr moindre, de lintervention du juge


constitutionnel, en faveur des prrogatives de nomination du Conseil suprieur de la
magistrature, peut tre identifie dans sa dcision concernant la premire affectation
des auxiliaires de justice741. Le lgislateur organique prvoyait dassortir la
dclaration d'aptitude des auditeurs de justice, mise par le jury la sortie de lEcole
Nationale de la Magistrature, dune recommandation, portant sur les fonctions que le

737
738

739

740
741

Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc.


RENOUX T., Le prsident de la Rpublique, garant de l'indpendance de l'autorit judiciaire ,
op. cit., p. 109.
FAVOREU L., Les dcisions du Conseil constitutionnel dans laffaire des nationalisations ,
R.D.P., 1982, p. 419 ; Souverainet et supra-constitutionnalit , Pouvoirs, 1993, n 67, p. 71.
Loi constitutionnelle n 93-952 du 27 juillet 1993 prc.
Dcision n 93-336 DC du 27 janvier 1994 prc.

Lexistence du procs

187

futur magistrat serait le mieux mme dexercer. Ny voyant aucune difficult sur le
principe, le Conseil constitutionnel met tout de mme une double rserve
dinterprtation, afin de satisfaire aux exigences d'indpendance de l'autorit
judiciaire.

289. En premier lieu, le jury doit prendre en compte des critres objectifs, dcoulant
de la scolarit de lauditeur, pour formuler sa recommandation, laquelle, en second
lieu, ne doit pas lier le Conseil suprieur de la magistrature, quand ce dernier
mettra son avis sur la nomination de lauditeur de justice 742. Comme le souligne le
professeur Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN743, la rserve directive du Conseil
constitutionnel semble bien artificielle et illusoire. Il sera, en effet, dlicat la
formation charge des nominations, dignorer la recommandation du jury, qui ne
peut, de surcrot, difficilement rsulter de critres diffrents, de ceux utiliss pour
ltablissement du classement de sortie des lves de la prestigieuse cole. Dans ces
conditions et principalement en raison des perturbations provoques sur le pouvoir
de nomination du Conseil suprieur de la magistrature, il eut t, effectivement,
prfrable de dclarer la mesure litigieuse, contraire au principe d'indpendance de
l'autorit judiciaire.

La nomination des magistrats du parquet

290. Pour ce qui est des magistrats du parquet, les pouvoirs de nomination connurent
une amlioration notable, partir de la rforme constitutionnelle de 1993, date
laquelle fut institue une formation comptente leur gard. On peut toutefois

742
743

Idem, Cons. 15.


MLIN-SOUCRAMANIEN F., note, Dcis. Cons. const. n 93-336 DC du 27 janvier 1994, R.F.D.C.,
1995, p. 158.

188

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

dplorer que le constituant soit rest au milieu du gu et nait pas align les
prrogatives de la formation du parquet, sur celles du sige.

291. En effet, depuis la rvision de 1993, la formation idoine du Conseil met un avis
sur les propositions du garde des Sceaux, pour les nominations des magistrats du
parquet744, lexception toutefois des emplois, auxquels il est pourvu en Conseil des
ministres745. La rforme de 2008 modifia substantiellement cette comptence, en
tendant la procdure de lavis simple, lensemble des emplois, cest dire ceux
des procureurs gnraux prs la Cour de cassation et la cour dappel746.

292. Tout en se rjouissant de cette avance747, on peut cependant regretter la valeur


simplement consultative de cet avis, qui, juridiquement, nempche pas le garde des
Sceaux, de passer outre la position exprime par ladite formation. Il convient
nanmoins dobserver quen pratique, le ministre de la Justice convient gnralement
dun accord avec le Conseil suprieur de la magistrature, en vertu duquel il sengage,
par avance, respecter lavis formul par la formation comptente. Par suite, lavis
consultatif officiel se transforme donc en avis conforme officieux. En consquence, il
eut t souhaitable, que cette pratique du respect systmatique des avis rendus par le
formation du parquet, ft institutionnalise par la rvision constitutionnelle de 2008,
afin de mettre le droit en conformit avec le fait. Cest dailleurs ce que proposait la
Commission de rflexion sur la justice, prside par Pierre TRUCHE748, qui souhaitait
faire bnficier les magistrats du parquet, de garanties constitutionnelles
dindpendance, comparables celles de leurs homologues du sige. Il est dommage
744

745

746

747

748

Auparavant, depuis la loi organique du 25 fvrier 1992, cette comptence tait exerce par la
commission consultative du parquet.
Emplois de procureur gnral prs la Cour de cassation et de procureur gnral prs la cour
dappel.
Article 65, alina 5 : La formation comptente lgard des Magistrats du Parquet donne son avis sur les
nominations qui concernent les Magistrats du Parquet .
Antrieurement, le Conseil suprieur de la magistrature tait mis devant le fait accompli par la
dcision du Conseil des ministres.
TRUCHE P., Rapport au Prsident de la Rpublique de la commission de rflexion sur la justice, La
Documentation franaise, Coll. des rapports officiels, Paris, 1997.

Lexistence du procs

189

que le constituant nait pas suivi ces prconisations, car lharmonisation complte des
pouvoirs respectifs des deux formations irait dans le sens dune plus grande unit et
dune meilleure autonomie du corps judiciaire.

La fonction disciplinaire faiblement tendue

293. Les pouvoirs disciplinaires du C.S.M. nont t que peu renforcs et ce, malgr la
rforme constitutionnelle de 2008, qui a ouvert pour la premire fois la saisine aux
justiciables.

La saisine par les autorits institutionnelles

294. Larticle 65 de la Constitution fait distinctement apparatre une modulation des


comptences disciplinaires, entre les deux formations du Conseil suprieur de la
magistrature. Le sixime alina de cet article attribue la formation du sige, la
fonction de conseil de discipline et lui confre donc la qualit dautorit
juridictionnelle, relevant du pourvoi en cassation devant le Conseil dtat. Elle
dispose alors, sous la prsidence du premier prsident de la Cour de cassation, dune
plnitude de comptences, pour prononcer des sanctions lgard des magistrats du
sige.

295. En revanche, larticle 65, alina 7, donne seulement comptence la formation


du parquet, sous la prsidence du procureur gnral prs la Cour de cassation, pour
formuler des avis disciplinaires purement consultatifs749, quelle transmet ensuite au
garde des Sceaux, qui dispose seul du pouvoir de sanctions, lesquelles sont
749

Cest la rforme de juillet 1993, qui a transfr la formation comptente nouvellement institue,
cette prrogative dtenue auparavant par la commission de discipline du parquet.

190

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

susceptibles de recours pour excs de pouvoir, devant le Conseil dtat. Cette


prrogative du ministre de la Justice peut sexpliquer par le lien dautorit
hirarchique, quil entretient lgard de la magistrature debout750. Nanmoins,
linstar de la remarque faite pour la fonction de nomination751, dans la mesure o il
entrine les avis de la formation du parquet, il serait souhaitable de mettre le droit en
harmonie avec la pratique, en constitutionnalisant ici, la procdure de lavis
conforme.

296. Au-del, il eut mme t opportun daligner, en matire disciplinaire, la


situation des magistrats du parquet sur celle de leurs homologues du sige, tel que le
souhaitaient la commission TRUCHE et la commission des lois du Snat, pendant le
processus dlaboration de la rvision de 2008752. Outre les gains vidents en termes
dindpendance de la magistrature, une telle initiative aurait prsent lavantage
dharmoniser, devant le Conseil dtat, les modalits de recours introduits contre les
dcisions disciplinaires.

297. En outre, faire de cette formation lorgane disciplinaire des magistrats du


parquet, naurait pas port prjudice la relation hirarchique existant entre le garde
des Sceaux et ces derniers. Le droit compar nous apprend ici encore, quen Italie, le
C.S.M. dispose dune section disciplinaire statuant lgard de lensemble des
magistrats, dont les sanctions sont prises lissue dune procdure caractre
juridictionnel, susceptible dun recours devant la Cour de cassation753. Alors que le
Conseil dtat a rendu rcemment, l'article 6, paragraphe 1 de la Convention
europenne des droits de l'homme, applicable aux procdures disciplinaires devant

750
751
752
753

Cf infra n 352 et s.
Cf supra n 292.
Rapport n 387 (2007-2008) de M. Jean-Jacques HYEST, fait au nom de la commission des lois, p. 194.
Article 105 de la Constitution de la Rpublique italienne du 27 dcembre 1947 : [...] les mesures
disciplinaires concernant les magistrats relvent de la comptence, selon les rgles de lorganisation
judiciaire, du Conseil suprieur de la magistrature .

Lexistence du procs

191

le Conseil suprieur de la magistrature754, une telle restriction des prrogatives de la


formation comptente lgard des parquetiers, apparat aujourdhui comme la
faiblesse principale de linstitution, en matire de garanties dindpendance de
lautorit judiciaire.

La saisine par les justiciables

298. La rforme constitutionnelle de juillet 2008 a tendu aux justiciables, louverture


de la saisine disciplinaire du Conseil suprieur de la magistrature, rserve jusque l
au ministre de la Justice et, depuis 2001, aux premiers prsidents de cours d'appel et
aux procureurs gnraux. Cest une initiative saluer, la fois dans son principe,
mais aussi, au regard de ses modalits dapplication, prvues par la loi organique,
telles que rectifies par le Conseil constitutionnel755.

299. Sur le premier point, permettre un justiciable de saisir le Conseil suprieur de


la magistrature, quand il estime le comportement dun magistrat, dans lexercice de
ses fonctions [...], susceptible de recevoir une qualification disciplinaire756 , est de nature
renforcer lindpendance de la magistrature. En effet, les autorits institutionnelles
de saisine ont bien souvent des rticences introduire une procdure disciplinaire
officielle, lencontre dun magistrat au comportement professionnel lacunaire,
privilgiant plutt ce que Dominique ROUSSEAU qualifie de traitement
piscopal757 . Il en rsulte une fragilisation insidieuse du magistrat, certes pargn par
la sanction disciplinaire, mais plac en position de dpendance l'gard de sa

754
755

756

757

C.E., 30 juin 2010, n 325319, Mme Elisabeth A.


Dcision n 2010-611 DC du 19 juillet 2010, Loi organique relative l'application de l'article 65 de la
Constitution, JO, 23 juillet 2010, p. 13583.
Articles 25 (pour le sige) et 32 (pour le parquet) de la loi organique n 2010-830 du 22 juillet 2010
relative l'application de l'article 65 de la Constitution, JO, 23 juillet 2010, p. 13562.
ROUSSEAU D., L'article 28, un C.S.M. sans tte et sans pouvoirs nouveaux , L.P.A., n 97, 2008,
p. 80.

192

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

hirarchie. De ce point de vue, ainsi quen termes dimage, point non ngligeable au
regard de limportance accorde aux apparences en droit processuel758, cette rforme
prsente dvidentes vertus, comme celle de dissiper les reproches d'impunit,
souvent adresss aux magistrats.

300. Sur le second point, les modalits dapplication de la mesure semblent


conformes au principe constitutionnel d'indpendance de l'autorit judiciaire. La loi
organique institue plusieurs commissions dadmission des requtes, composes de
membres du Conseil suprieur de la magistrature, qui examineront la recevabilit
des plaintes des justiciables, mais qui ne pourront siger ultrieurement dans la
formation

de

jugement759.

Toutefois,

le

lgislateur

organique

aurait

pu

prfrentiellement opter pour un organisme indpendant, extrieur au Conseil


suprieur de la magistrature, comme le prconisait un des rapports annuels de ce
dernier760.

301. Toutes ces dispositions ont reu laval du Conseil constitutionnel, qui na
censur quun seul point de la loi organique, posant vritablement problme. Il
sagissait dune possibilit offerte un justiciable, dintroduire une plainte devant le
Conseil suprieur de la magistrature, lencontre dun magistrat toujours saisi du
rglement dun litige le concernant761. La dcision du juge constitutionnel,
satisfaisante dans son dispositif, car le seul fait quun magistrat soit mis en cause, par
une partie, dans un contentieux sur lequel il lui reste se prononcer, semble
contraire, en soi, aux principe dimpartialit et dindpendance de la justice, laisse
toutefois un sentiment mitig la lecture des motifs.

758

759
760
761

JACQUINOT N. (dir.), Juge et apparence (s), actes du colloque, 4 et 5 mai 2009, Presses de
l'Universit Toulouse 1 capitole, Coll. Mutation des normes juridiques, Toulouse, 2010.
Article 14 de la loi organique n 2010-830 prc.
Conseil suprieur de la magistrature, Rapport annuel 2004-2005, p. 197.
Cette hypothse visait les procdures qui, stendant dans le temps, repoussent assez loin le
moment o le justiciable ls par le comportement dfaillant dun magistrat, pourra saisir le
Conseil suprieur de la magistrature.

Lexistence du procs

193

302. En effet, la Haute juridiction ne juge pas la procdure intrinsquement


inconstitutionnelle, mais seulement imparfaitement assortie de garanties, afin de
prserver lindpendance de lautorit judiciaire762. Est-ce dire que si le lgislateur
organique avait suffisamment prcis, lui-mme, le domaine dapplication de la
mesure763, tout en lenserrant dans un dlai764 et en permettant au magistrat mis en
cause daccder son dossier765, celle-ci serait passe entre les fourches caudines
du Conseil constitutionnel ? On peine le croire, mais un tel mode de raisonnement
nest pourtant pas rare de la part du juge constitutionnel, qui apprcie souvent
favorablement la compensation effectue par le lgislateur, au lieu de mesurer la
pondration directe des intrts en conflit, que celui-ci a opre. En somme, quand
un dispositif lgislatif est suffisamment encadr par des garanties procdurales, ce
qui n'attnue pas ncessairement la porte de ses effets ngatifs, il chappe la
censure766.

La fonction consultative restreinte

303. Pour remplir sa mission de conseiller et dassistant du Prsident de la


Rpublique, garant de lindpendance de lautorit judiciaire, ainsi que pour
harmoniser le fonctionnement de ses deux formations spcialises, le C.S.M. avait
pris, ds 1994767, dans le silence de la Constitution, lhabitude de se runir
mensuellement, en runion plnire. De sa propre initiative ou la demande du
garde des Sceaux, il se pronona ainsi sur des problmatiques dordre gnral, telles
762
763

764
765
766

767

Dcision n 2010-611 DC du 19 juillet 2010 prc., Cons. 21.


La nature des procdures et le seuil de gravit du manquement du magistrat permettant la
recevabilit de la plainte du justiciable.
Dcision n 2010-611 DC du 19 juillet 2010 prc., Cons. 22.
Ibidem.
Cf, par exemple, Dcision n 2008-562 DC du 21 fvrier 2008, Loi relative la rtention de sret et la
dclaration d'irresponsabilit pnale pour cause de trouble mental, JO, 26 fvrier 2008, p. 3272, Cons. 22.
La premire runion se tint le 10 juin 1994. Rapidement, la runion plnire fut officialise puisque
en dcembre de la mme anne, le Prsident de la Rpublique sollicita le Conseil suprieur de la
magistrature, au sujet de laffaire HALFEN.

194

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

que lindpendance de la magistrature et la libert dexpression des magistrats, ou


plus segmentes, comme sur la notion dintrt du service. Dans son premier rapport
annuel, en 1995, il considre que sa fonction consultative confre la possibilit, voire le
devoir de donner son avis sur toute question touchant lindpendance et aux conditions de
son exercice768 .

304. Comme cest souvent le cas en droit constitutionnel, ces pratiques praeter legem
furent institutionnalises ultrieurement, lors de la rvision de 2008. Le nouvel article
65, tel quissu de la rforme du 23 juillet, officialise ainsi ces runions plnires 769. En
dfinissant dans le texte mme de la norme fondamentale, le primtre de ses
attributions, le constituant a considrablement restreint le domaine dintervention de
la formation plnire, en empchant les avis spontans, que celle-ci donnait
rgulirement.

Aprs

la

suppression

de

la

consultation

sur

les

grces

prsidentielles770, il sagit l dune nouvelle amputation de la fonction consultative du


Conseil suprieur de la magistrature.

305. Le lgislateur organique a bien tent une extension du domaine dapplication de


la consultation ralise par linstitution judiciaire. Une ambigut rdactionnelle du
huitime alina de larticle 65771, pouvait, en effet, laisser penser que la saisine
obligatoire du garde des Sceaux ne portait que sur les questions intressant le
768
769

770

771

Conseil suprieur de la magistrature, Rapport annuel 1995, p. 36.


En vertu de larticle 65, alina 8 de la Constitution, elles sont destines rpondre aux demandes
d'avis formules par le Prsident de la Rpublique au titre de l'article 64 ou pour se prononcer sur les
questions relatives la dontologie des magistrats ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de
la justice dont le saisit le ministre de la Justice .
Cest la loi constitutionnelle n 93-952 du 27 juillet 1993 prc., qui a t cette fonction au Conseil
suprieur de la magistrature, qui apparaissait au troisime alina de larticle 65 de la Constitution :
Il est consult sur les grces dans les conditions fixes par une loi organique . Il faut tout de mme
signaler que lOrdonnance n 58-1271 du 22 dcembre 1958 prc. ne limposait quen cas de peine
de mort. Avec labolition de la peine capitale, par la loi n 81-908 du 9 octobre 1981, JO, 10 octobre
1981, p. 2759, la consultation du Conseil suprieur de la magistrature tait donc laisse la
discrtion du Chef de ltat.
Article 65, alina 8 : [...] Il se prononce dans la mme formation, sur les questions relatives la
dontologie des magistrats ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de la justice dont le saisit
le ministre de la Justice [...] .

Lexistence du procs

195

fonctionnement de la justice, laissant la formation plnire, toute latitude pour se


prononcer proprio motu sur les questions relatives la dontologie des magistrats. Le
Conseil constitutionnel772, sur la base des travaux prparatoires de la rvision de
2008773, a rtabli lintention originelle du constituant, en dclarant contraire la
Constitution, cette prrogative ajoute larticle 17 de la loi organique qui lui a t
transmise774.

306. La dcision du juge constitutionnel nest pas blmer. La loi organique doit faire
application des dispositions constitutionnelles, cest dire les prciser, mais sans les
trahir. Si les pouvoirs publics souhaitent, lavenir, voir le Conseil suprieur de la
magistrature, se saisir, de sa propre initiative, des questions dthique touchant les
magistrats, le juge constitutionnel lui a indiqu la voie normative suivre. Il ne reste
plus qu esprer une rforme constitutionnelle ambitieuse sur le sujet, telle que la
prconisait le Comit consultatif, prsid par le doyen VEDEL775, cest dire confier
au Conseil suprieur de la magistrature, une fonction consultative plnire, sur
toutes les questions se rapportant lindpendance de lautorit judiciaire et au
statut de la magistrature776. Ce serait la meilleure rponse possible, pour que le
C.S.M. joue pleinement son rle dassistant du Prsident de la Rpublique, en

772
773

774

775
776

Dcision n 93-336 DC du 27 janvier 1994 prc.


Daprs le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel, en commission des lois, le dput
M. Arnaud MONTEBOURG avait dpos un amendement, permettant la formation plnire de
se saisir elle-mme, en cas de dysfonctionnement manifeste de la justice. M. Jean-luc
WARSMANN, rapporteur de la commission des lois, avait alors mis un avis dfavorable. Dans la
suite du processus de rvision constitutionnelle, lalina 8 de larticle 65, na plus subi de
modifications.
Article 17 de la loi organique du 5 fvrier 1994, telle que transmise au Conseil constitutionnel : La
formation plnire du Conseil suprieur a comptence pour connatre des demandes formules soit par le
Prsident de la Rpublique, au titre de l'article 64 de la Constitution, soit par le garde des Sceaux, ministre
de la Justice, sur les questions numres par l'article 65 de la Constitution, ainsi que pour se prononcer sur
les questions relatives la dontologie des magistrats .
Rapport remis au Prsident de la Rpublique le 15 fvrier 1993 prc.
Le projet de loi constitutionnelle, vot le 4 juin 2013 par lAssemble nationale, comprenait cette
prrogative lintention de la formation plnire du Conseil suprieur de la magistrature ( Il (le
Conseil suprieur de la magistrature) peut se saisir doffice des questions relatives lindpendance de
lautorit judiciaire et la dontologie des magistrats ), mais elle ne ft pas reprise dans le texte adopt
au Snat le 4 juillet 2013, Cf supra n 1018.

196

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

attirant, de manire prventive, son attention sur les risques potentiels datteinte
lindpendance de lautorit judiciaire, dont il est le garant en vertu de la
Constitution.

307. ct de ces garanties, profitant par ricochet lindpendance de la


magistrature, via la loi organique portant statut des magistrats et via le Conseil
suprieur de la magistrature, le juge constitutionnel a aussi renforc directement
lindpendance statutaire des membres de lautorit judiciaire.

B) Les garanties directes dindpendance des magistrats judiciaires

308. lexamen des garanties constitutionnelles statutaires, dgages par le Conseil,


se dessine le profil du magistrat indpendant. Les qualits, dont il doit tre revtu, se
dploient dans deux directions. Dune part, il doit tre juridiquement comptent, ce
qui implique un recrutement exigeant (1). Cest une condition essentielle de sa
lgitimit, laquelle est indispensable au respect de son action, au service de la justice.
Dautre part, il ne doit pas subir dinterfrences personnelles, en raison de lexercice
dune activit concomitante, de nature altrer sa fonction juridictionnelle et qui
nuiraient sa disponibilit, tant matrielle quintellectuelle (2).

1) Les

exigences

constitutionnelles

rigoureuses

dans

le

recrutement des magistrats judiciaires

309. Face au dficit chronique de magistrats de lordre judiciaire, le lgislateur a, de


longue

date,

organis

des

recrutements

exceptionnels,

afin

de

pallier

197

Lexistence du procs

conjoncturellement, cette carence structurelle777. Ainsi, la loi organique du n 71-603


du 20 juillet 1971778, compltant l'article 21 de la loi organique du 17 juillet 1970
relative au statut des magistrats779, permettait la nomination directe aux fonctions des
premier et second grades de la hirarchie judiciaire, de candidats ayant exerc
pendant huit ans au moins des fonctions juridiques, auprs des administrations
centrales et des services extrieurs de l'tat. Le Conseil constitutionnel, tout en
considrant, ds le dpart780, cette dmarche avec une certaine bienveillance781, a
toutefois

progressivement

renforc

son

contrle

et

tendu

les

normes

constitutionnelles, applicables aux dispositifs lgislatifs de recrutement dans la


magistrature.

Il

en

rsulte

un

accroissement

constant

des

exigences

constitutionnelles, tant sur le plan quantitatif (a), quen termes qualitatifs (b), qui
traduit une volont manifeste de garantir l'indpendance de la justice.

a) Les exigences constitutionnelles quantitatives dans le


recrutement des magistrats judiciaires

310. Sur le plan quantitatif, le Conseil constitutionnel fait, certes, preuve de


comprhension face aux ncessits de personnels judiciaires, auxquelles les pouvoirs
publics essaient de trouver des solutions satisfaisantes, mais nen est pas moins

777

778

779

780

781

BONINCHI M., FILLON C. et LECOMPTE A., Devenir juge : modes de recrutement et crise des
vocations de 1830 nos jours, P.U.F., Coll. Droit et justice, Paris, 2008.
Loi organique du n 71-603 du 20 juillet 1971 compltant l'article 21 de la loi organique n 70-642
du 17 juillet 1970 relative au statut des magistrats, JO, 21 juillet 1971, p. 7187.
Loi organique n 70-642 du 17 juillet 1970 relative au statut des magistrats, JO, 19 juillet 1970,
p. 6747. Le statut des magistrats non professionnels tait initialement institu par les articles 14
18 de cette loi.
Dcision n 71-45 DC du 16 juillet 1971, Loi organique compltant l'article 21 de la loi organique du 17
juillet 1970 relative au statut des magistrats, JO, 18 juillet 1971, p. 7114.
Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, Loi organique portant recrutement exceptionnel de magistrats
de l'ordre judiciaire et modifiant les conditions de recrutement des conseillers de cour dappel en service
extraordinaire, JO, 26 fvrier 1998, p. 2976, Cons. 8 : Considrant qu'aucune rgle ni aucun principe de
valeur constitutionnelle ne s'oppose un mode de recrutement exceptionnel et transitoire de magistrats,
motiv par la pnurie de personnel observe dans certaines juridictions ; [...] .

198

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

rigoureux, dans son apprciation des dispositifs de recrutements exceptionnels. Il


nest, de toute vidence, pas question quune ventuelle indpendance altre des
magistrats suppltifs, puisse stendre lensemble de la magistrature. La Haute
juridiction nest donc pas hostile, en soi, l'exercice temporaire des charges
juridictionnelles, mais rappelle systmatiquement, le principe qui gouverne
laccomplissement dune telle fonction rgalienne de ltat et les limites qui
lencadrent. De telles fonctions doivent, en principe, tre assumes par des
professionnels et, quand elles le sont par des magistrats suppltifs, des garanties
d'indpendance suffisantes doivent leur tre accordes782.

311. Deux lments essentiels dapprciation peuvent tre mis en vidence, dans cette
seconde partie du considrant de principe783. En premier lieu, seule une proportion
mesure des fonctions judiciaires peut tre prise en charge par des magistrats non
professionnels. lexamen attentif des dcisions constitutionnelles, il apparat que
cette part limite sapprcie, grce au produit obtenu en multipliant le nombre de
postes ouverts au recrutement, par la dure dexercice de la magistrature. Cest la
combinaison de ces deux variables, qui permet au juge constitutionnel dvaluer si la
part des fonctions judiciaires, rserve aux magistrats suppltifs, est reste dans des
limites raisonnables. Le Conseil vrifiera prcautionneusement cette condition,
lexamen de chacune des lois organiques qui lui seront transmises.

312. Il en sera ainsi pour les conseillers et avocats gnraux la Cour de cassation en
service extraordinaire, institus pour cinq ans, par la loi organique du 25 fvrier

782

783

Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 64 ; Dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995
prc., Cons. 8 et 29 ; Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998, prc., Cons. 17.
[...] la Constitution ne fait pas obstacle ce que, pour une part limite, des fonctions normalement
rserves des magistrats de carrire puissent tre exerces par des personnes qui n'entendent pas pour
autant embrasser la carrire judiciaire, condition que dans cette hypothse, des garanties appropries
permettent de satisfaire au principe d'indpendance qui est indissociable de l'exercice de fonctions
judiciaires .

Lexistence du procs

199

1992784 et pour les conseillers de cour dappel en service extraordinaire, mis en place
par la loi organique du 19 janvier 1995785, limits trente et pour une dure de cinq
ans, porte dix ans par la loi organique du 24 fvrier 1998786, qui augmente aussi
leur nombre cinquante. Le Conseil constitutionnel a considr que les
accroissements respectifs des places et de la dure dexercice ne remettaient pas en
cause le caractre exceptionnel de l'exercice des fonctions judiciaires par des personnes
n'ayant pas consacr leur vie professionnelle la carrire judiciaire787 , le paramtre du
nombre de postes ouverts ayant prvalu, en lespce788. Une lgre volution est
perceptible en 2003, propos des juges de proximit, o lapprciation de la part
limite seffectue, non plus en fonction de la proportion entre juges suppltifs et
magistrats permanents, au sein d'une mme juridiction, mais selon la part des
comptences transfres des tribunaux d'instance et de police, vers les juges de
proximit789.

313. En second lieu, si, par exception, des magistrats suppltifs peuvent tre conduits
apporter leur collaboration la fonction judiciaire, la loi organique doit leur
accorder les mmes droits et obligations que les magistrats professionnels, sous la
seule rserve des dispositions spcifiques qu'impose l'exercice titre temporaire de leurs
fonctions790 . Lincorporation dans la magistrature ncessite une indpendance
statutaire, y compris lgard de ceux qui ne souhaitent pas y faire carrire. Le plus
simple eut t alors dinclure ces magistrats temporaires au sein de lautorit
judiciaire, au sens de larticle 64 de la Constitution, afin de leur faire bnficier du
statut organique, vis par le troisime alina de cet article.
784
785

786

787
788
789
790

Loi organique n 92-189 du 25 fvrier 1992 prc.


Loi organique n 95-64 du 19 janvier 1995 modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958
relative au statut de la magistrature, JO, 20 janvier 1995, p. 1042.
Loi organique n 98-105 du 24 fvrier 1998 portant recrutement exceptionnel de magistrats de
l'ordre judiciaire et modifiant les conditions de recrutement des conseillers de cour d'appel en
service extraordinaire, JO, 26 fvrier 1998, p. 2975.
Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998 prc., Cons. 20.
Ibidem : le nombre de ces personnes restera limit .
Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003 prc., Cons. 5.
Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 64.

200

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

314. Le Conseil constitutionnel a adopt, sur cette dlicate question, une position
jurisprudentielle plutt ambigu. Il semble considrer que le Titre VIII de la
Constitution dans son ensemble et, plus prcisment, le troisime alina de l'article
64, vise seulement les magistrats de carrire de l'ordre judiciaire791 , ce qui, en toute
logique, sil avait pouss le raisonnement son terme, aurait d lamener exclure
les magistrats suppltifs du statut organique de 1958. Or, tel nest pas le cas, ce qui
conduit une situation pour le moins ubuesque. Les magistrats temporaires voient
ainsi leurs rgles statutaires, incluses dans l'ordonnance organique du 22 dcembre
1958 relative au statut de la magistrature, vise par larticle 64, alina 3. Mais, pour
autant, cette inscription nentrane pas leur intgration dans le corps judiciaire, lequel
est pourtant rgi par le statut des magistrats, pris en application de l'article 64 de la
Constitution. Cest ainsi que le Conseil constitutionnel la dcid, propos des juges
de proximit792. Le moins que lon puisse dire est que la logique juridique a des
limites, ici largement dpasses.

b) Les

exigences

constitutionnelles

qualitatives

dans

le

recrutement des magistrats judiciaires

315. Sur le plan qualitatif, le Conseil constitutionnel fait application de sa


jurisprudence gnrale, relative lentre dans la fonction publique de l'tat793, telle
quissue de la dcision du 14 janvier 1983794. Nonobstant le caractre tardif de cette

791
792
793

794

Idem, Cons. 63 ; Dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995 prc., Cons. 7.


Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003 prc., Cons. 7.
Le principe de l'gal accs aux emplois publics, proclam par l'article 6 de la Dclaration de 1789, impose
que, dans les nominations de fonctionnaires, il ne soit tenu compte que de la capacit, des vertus et des
talents, il ne s'oppose pas ce que les rgles de recrutement destines permettre l'apprciation des qualits
des candidats l'entre dans une cole de formation ou dans un corps de fonctionnaires soient diffrencies
pour tenir compte tant de la varit des mrites prendre en considration que de celle des besoins du service
public .
Dcision n 83-153 DC du 14 janvier 1983, Loi relative au statut gnral des fonctionnaires, JO, 15
janvier 1983, p. 354, Cons. 5.

Lexistence du procs

201

transposition, puisque se seront couls presque dix ans795 (et mme quinze796, en ce
qui concerne lgalit daccs la magistrature), avant que le Conseil ntende
l'article 6 de la Dclaration de 1789, les normes constitutionnelles applicables aux
magistrats, sa jurisprudence traduit sa dtermination voir les fonctions judiciaires
occupes par des juristes comptents et aptes rendre la justice.

316. Ds 1998, le juge constitutionnel tablira, explicitement, cette relation directe


entre la qualit du juge et son indpendance 797. La premire est une condition
essentielle de la ralisation de la seconde, lindpendance rsultant principalement
de la lgitimit, laquelle nest obtenue que par la comptence. Le rapport dactivit
1999 du Conseil suprieur de la magistrature798 naffirme dailleurs rien dautre,
quand il avance que la capacit ainsi acquise par le magistrat grce sa russite un
concours et une formation de haut niveau concourt sa lgitimit . Un juge, par de
toutes les qualits indispensables sa mission, verra lautorit persuasive de ses
dcisions saccrotre corrlativement au bien-fond de son action.

317. En consquence, tous les recrutements instaurs par le lgislateur organique


seront examins au prisme de cette grille de lecture. Pour se conformer aux exigences
constitutionnelles dgale qualit dans laccs la magistrature, dcoulant de l'article
6 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, le lgislateur devra, dans le
processus de recrutement, ne prendre en considration que les capacits, les vertus et

795
796
797

798

Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc.


Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998 prc.
Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998 prc., Cons. 8 ; Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001
prc., Cons. 41. : [...] les rgles de recrutement des magistrats de l'ordre judiciaire fixes par le lgislateur
organique doivent concourir, notamment en posant des exigences prcises quant la capacit des intresss
conformes aux conditions dcoulant de l'article 6 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen,
assurer le respect [...] du principe [...] de l'indpendance, dans l'exercice de leurs fonctions, des magistrats
ainsi recruts .
Rapport dactivit 1999, Rflexions pour lavenir : lindpendance et le statut des magistrats, p. 105.

202

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

les talents des candidats et parmi ces derniers, uniquement ceux en lien avec les
fonctions de magistrats799.

318. Lapplication de ces principes exigeants conduira le Conseil constitutionnel


mettre plusieurs rserves dinterprtation (certaines communes tous les
recrutements exceptionnels de magistrats, une autre plus spcifique une catgorie),
voire prononcer une dcision dannulation. Ainsi, quand les qualits juridiques,
ncessaires l'exercice des fonctions judiciaires, ne dcoulent pas automatiquement
des

activits

professionnelles

antrieures

des

candidats,

les

dispositions

rglementaires dapplication de la loi organique devront prvoir des preuves de


concours de nature permettre de vrifier, cet effet, les connaissances juridiques des
intresss800 . Et quand parmi les catgories de candidats, pouvant prtendre aux
fonctions de juge de proximit, peuvent figurer des personnes ayant, certes, exerc
antrieurement des fonctions d'encadrement dans le domaine administratif,
conomique ou social, mais sans aucune assurance de leurs comptences juridiques,
le Conseil constitutionnel dclare la disposition concerne, contraire aux exigences de
larticle 6 de la Dclaration801. De plus, pour tous les concours dentre la
magistrature, la Haute juridiction introduit la possibilit expresse pour le jury, de ne
pas pourvoir l'ensemble des postes offerts802.

319. Cette jurisprudence constitutionnelle est saluer, la combinaison de ces deux


rserves directives devant permettre de hausser le niveau dexigences juridiques,
attendu de la part des magistrats judiciaires. Il est difficile den dire autant du champ
dapplication de la rserve mise, pour la premire fois, dans la dcision de 1998,

799

800

801
802

Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998 prc., Cons. 3 ; Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001
prc., Cons. 4.
Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998 prc., Cons. 9 ; Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001
prc., Cons. 42.
Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003 prc., Cons. 14.
Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998 prc., Cons. 11 ; Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001
prc., Cons. 44.

Lexistence du procs

203

concernant la loi organique, modifiant les conditions de recrutement des conseillers


de cour dappel en service extraordinaire. En effet, pourquoi rserver aux seuls
concours de conseillers de cour dappel, linjonction faite aux autorits dapplication
de la loi, de vrifier, outre les qualits juridiques des candidats, leur aptitude
rendre la justice803 ?

320. Les arguments avancs par le Conseil constitutionnel peinent convaincre804. Il


devrait sagir l dune exigence minimale, applicable tous mais qui le serait de
manire renforce pour cette catgorie de magistrats, eu gard leur positionnement
dans larchitecture juridictionnelle et tant donn que les candidats nont jamais
exerc auparavant de fonctions judiciaires, au premier degr de juridiction.
Dailleurs, le Conseil na pas hsit en faire application pour les juges de
proximit805, il ny a donc aucune raison quil en soit autrement pour les autres
magistrats temporaires, quelle que soit leur place dans la hirarchie judiciaire. En
outre, comme le signale, fort propos, le professeur Thierry RENOUX806, il est mme
peut-tre un peu paradoxal de nimposer cette exigence constitutionnelle quau
second degr de juridiction, alors mme que certains jugements sont rendus en
premier et dernier ressort.

321. Quoi quil en soit, la jurisprudence constitutionnelle a contribu renforcer les


exigences de qualit des magistrats judiciaires, indispensables la garantie de
lindpendance de lautorit judiciaire. On peut seulement dplorer, qu partir de
803

804
805

806

Dcision n 98-396 DC du 19 fvrier 1998 prc., Cons. 10 ; Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001
prc., Cons. 43.
Ibidem.
Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003 prc., Cons. 12 : Considrant, toutefois, que, si les
connaissances juridiques constituent une condition ncessaire l'exercice de fonctions judiciaires, ni les
diplmes juridiques obtenus par les candidats dsigns ci-dessus, ni leur exercice professionnel antrieur ne
suffisent prsumer, dans tous les cas, qu'ils dtiennent ou sont aptes acqurir les qualits indispensables
au rglement des contentieux relevant des juridictions de proximit ; qu'il appartiendra en consquence la
formation comptente du Conseil suprieur de la magistrature, avant de rendre son avis, de s'assurer que les
candidats dont la nomination est envisage sont aptes exercer les fonctions de juge de proximit .
RENOUX T., obs., Dcis. Cons. const. n 2001-445 DC du 19 juin 2001, R.F.D.C., 2001, p. 731.

204

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

2001807, le contrle systmatique du Conseil constitutionnel nait pu continuer


soprer sur les recrutements exceptionnels de magistrats808, afin de lui permettre
daffiner sa jurisprudence sur cette question, dans lintrt de la qualit de la justice.

2) Lextension constitutionnelle du rgime des incompatibilits


professionnelles des magistrats judiciaires

322. Afin de faciliter le recrutement de magistrats temporaires et de ne pas saliner


un certain nombre de profils intressants, le lgislateur organique ne pouvait
interdire tout cumul de fonctions judiciaires, avec lexercice parallle dune activit
professionnelle. Cest pourquoi l'article 8 de l'ordonnance organique du 22 dcembre
1958809 pose, dans son premier alina, le principe de lincompatibilit de l'exercice des
fonctions de magistrat, avec celui de toutes fonctions publiques ou de toute autre
activit professionnelle ou salarie, mais prvoit, dans le second alina, des
drogations individuelles possibles, qui peuvent tre accordes par les chefs de Cour.
Il sagit toutefois que lexercice de ces deux activits simultanes ne porte pas
atteinte la dignit du magistrat et son indpendance810 . Cest la raison pour laquelle,
les diffrentes lois organiques, qui prvoient le recrutement de magistrats exerant
titre temporaire, prennent le soin de dterminer les conditions et les limites dans

807

808

809
810

Larticle 23 de la loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au
Conseil suprieur de la magistrature, JO, 26 juin 2001, p. 10119, offre aux pouvoirs publics une
dlgation permanente pour pallier ponctuellement les pnuries de personnels au sein de
lautorit judiciaire, alors quauparavant, une loi organique spciale tait ncessaire la cration
dun concours particulier.
A lexception de la cration des ordres de juridiction, qui, en vertu de larticle 34 de la
Constitution, ncessite une loi, ce qui est aussi le cas, en vertu de la jurisprudence
constitutionnelle, pour les modalits de recrutement des magistrats qui en dcoulent. Cf Dcision
n 2002-461 DC du 29 aot 2002 prc., Cons. 15 : les juridictions de proximit ne pourront tre mises
en place qu'une fois promulgue une loi fixant les conditions de dsignation et le statut de leurs membres .
A noter toutefois que le juge constitutionnel nexige pas que la loi ait la qualit de loi organique.
Ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 prc.
Idem, alina 2.

Lexistence du procs

205

lesquelles une activit rmunre peut tre exerce, paralllement la charge


judiciaire.

323. Le Conseil constitutionnel, de son ct, est particulirement attentif ce que le


rgime dincompatibilits, fix par le lgislateur organique, soit bien conforme au
principe d'indpendance des magistrats. Sa jurisprudence montre, ce titre, une
volution, dans le sens dun resserrement des exigences. Cest, en tous cas, ce qui
ressort de lanalyse comparative des dcisions du 10 janvier 1995 811 et du 20 fvrier
2003812, qui fixent le rgime juridique des incompatibilits professionnelles des
magistrats. La doctrine jurisprudentielle du juge constitutionnel sinscrit ici, dans le
mme mouvement daccroissement des garanties dindpendance de lautorit
judiciaire, que celle relative au recrutement des magistrats.

324. Ainsi, en 1995813, larticle 41-14 de la loi examine814 mnage la possibilit, pour
les magistrats temporaires recruts comme juge d'instance ou d'assesseur, dexercer
en mme temps, une activit professionnelle. Nanmoins, outre le rappel de
lexigence gnrale, selon laquelle la profession exerce simultanment ne peut
porter atteinte la dignit du magistrat et son indpendance, le lgislateur fixe
quatre conditions lacceptation de l'exercice concomitant de ces deux activits.

325. La premire est circonscrite aux membres des professions librales juridiques et
pose le principe dune incompatibilit gographique : les titulaires de ces charges ne
peuvent les exercer, dans le ressort du tribunal de grande instance, dans lequel ils ont
t affects. En 2003, propos des juges de proximit, le lgislateur organique
ritrera cette interdiction, mais en ajoutera une seconde, symtrique la premire,

811
812
813
814

Dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995 prc.


Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003 prc.
Dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995 prc.
Loi organique n 95-64 du 19 janvier 1995 prc.

206

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

dont elle est le corollaire indispensable815 : le magistrat temporaire de proximit, qui


continue dexercer une activit librale, ne peut galement effectuer un acte inhrent
sa profession, dans le ressort de la juridiction de proximit laquelle il
appartient816.

326. Il est plutt surprenant que cette seconde condition, complment ncessaire de
la premire, ait chapp, la fois, la vigilance du lgislateur de 1995, mais aussi
celle du juge constitutionnel, qui aurait d complter la loi par le biais dune rserve
adjonctive. Cest dailleurs ce quil fera en 2003, ce qui dmontre que, dans
lintervalle, le juge constitutionnel a hauss son niveau dexigences, en tendant le
rgime des incompatibilits professionnelles applicables aux magistrats. Le Conseil
constitutionnel, dans une rserve interprtative, prcise que ces dispositions doivent
tre comprises, comme visant, non seulement l'exercice titre individuel d'une
profession librale, mais aussi une activit professionnelle, accomplie au sein d'une
association ou d'une socit civile professionnelle817.

327. La deuxime condition fait obstacle au recrutement des agents publics,


lexception des professeurs duniversit et des matres de confrence, aux postes de
magistrats temporaires. Si cette interdiction de cumul rserve une drogation aux
enseignants universitaires, cest en raison de lindpendance dont ils bnficient, en
vertu dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, pour les
professeurs818 et, sur le fondement de larticle 11 de la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen, pour les autres enseignants-chercheurs819. Est ainsi confirme

815

816
817
818

819

Cette prcision est le fait dun amendement snatorial. Il est facilement constatable que, des deux
assembles parlementaires, la chambre haute est celle qui contribue le plus lindpendance de la
magistrature.
Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003 prc., Cons 20.
Ibidem.
Dcision n 83-165 DC du 20 janvier 1984, Loi relative l'enseignement suprieur, JO, 21 janvier 1984,
p. 365.
Dcision n 93-322 DC du 28 juillet 1993, Loi relative aux tablissements publics caractre scientifique,
culturel et professionnel, JO, 30 juillet 1993, p. 10750.

Lexistence du procs

207

la place particulire des enseignants universitaires, au sein de la fonction publique,


sans pour autant que le Conseil maintienne ici, la distinction des fondements de leur
indpendance, selon leur statut820.

328. Entre les deux dcisions de 1995 et 2003, une autre incompatibilit a t ajoute
par l'article 14 de la loi organique du 25 juin 2001821, qui modifie le deuxime alina
de l'article 8 de l'ordonnance du 22 dcembre 1958, laquelle le Conseil fait
rfrence, dans sa dcision de 2003822. Dornavant, les magistrats ne pourront plus se
voir accorder de drogations par les chefs de Cour, afin dexercer ponctuellement des
activits d'arbitrage. Cette exception l'exception, qui renforce le principe de
linterdiction du cumul dactivits des magistrats, en limitant les situations
drogatoires, amliore incontestablement la disponibilit des magistrats, comme le
fait justement observer M. Jean-ric SCHOETTL823. Le juge constitutionnel na pas
formul dobjection824, le lgislateur organique nayant contrevenu aucun principe
constitutionnel, ni commis la moindre erreur manifeste dapprciation, en limitant
les cas de drogations possibles, au principe de lexclusivit des fonctions judiciaires.

329. La troisime condition occupe une place singulire, puisquil sagit plutt dun
pralable indispensable la vrification des autres exigences. En effet, afin de
pouvoir sassurer que la situation professionnelle des magistrats temporaires ne pose
aucune difficult de compatibilit avec leur charge, il est indispensable que les
autorits judiciaires soient informes de toute modification ventuelle de leurs
activits. Ainsi, en cas de changement dans ce domaine, le magistrat temporaire doit
avertir le premier prsident de la cour dappel, ce qui est conforme l'article 50-2 de

820
821
822
823
824

Dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995 prc., Cons. 23.


Loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001 prc.
Dcision n 2003-466 DC du 20 fvrier 2003 prc., Cons. 19.
SCHOETTL J.-., note, Dcis. Cons. const. n 2001-445 DC du 19 juin 2001, L.P.A., 29 juin 2001, p. 5.
Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001 prc., Cons. 18.

208

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

l'ordonnance organique du 22 dcembre 1958825, puisque en vertu de cette


disposition, il est une des principales autorits de saisine du Conseil suprieur de la
magistrature, en matire disciplinaire.

330. Enfin, la quatrime et dernire condition nest quune application, aux


magistrats temporaires, des hypothses classiques de dport826. Elle interdit au
magistrat suppltif, de connatre d'un contentieux qui comprend un lien avec sa
profession, ou quand une des parties au litige est une relation professionnelle, passe
ou prsente. Le Conseil constitutionnel y adjoint la mme rserve interprtative, que
celle incluse dans la premire condition, savoir que linterdiction sapplique aussi
bien une activit professionnelle exerce seul, que dans le cadre d'une association
ou d'une socit, dont le magistrat serait membre.

331. L'exercice simultan des fonctions judiciaires et d'une activit professionnelle


ncessite un encadrement rigoureux et exigeant, afin que l'indpendance des
magistrats ne puisse tre prise en dfaut. Le juge constitutionnel a minutieusement
vrifi que le lgislateur organique avait entour ce cumul dactivits, des
prcautions ncessaires, pour viter tout risque de conflits d'intrts ou de
fragilisation de la position du magistrat. Dans chacune des deux dcisions, le Conseil
a admis cet exercice concomitant, non sans avoir pos, dans la seconde, de strictes
rserves dinterprtation, ce

qui tmoigne dune

lvation des exigences

constitutionnelles, au profit des garanties dindpendance de lautorit judiciaire. Ces


dernires varient tout de mme sensiblement, selon le rattachement du magistrat, au
sige ou au parquet.

825

826

Le Conseil suprieur de la magistrature est galement saisi par la dnonciation des faits motivant les
poursuites disciplinaires que lui adressent les premiers prsidents de cour dappel ou les prsidents de
tribunal suprieur d'appel.
Copie des pices est adresse au garde des Sceaux, ministre de la Justice, qui peut demander une enqute
l'inspection gnrale des services judiciaires .
Cf infra n 525.

Lexistence du procs

209

2. Les garanties constitutionnelles dindpendance variables selon les


membres du corps judiciaire

332. De prime abord, deux diffrences statutaires fondamentales semblent distinguer


les magistrats du sige de ceux du parquet. Dun ct, linamovibilit (A), qui ne
bnficie quaux juges et, de lautre, le lien de subordination hirarchique (B), qui ne
concerne que les membres du ministre public. Nanmoins, il convient de ne pas
survaluer les vertus de la premire et les dsagrments du second et, en
consquence, de ne pas surestimer les consquences qui en dcoulent, sur
lindpendance des uns et des autres. Tout au plus, le Conseil constitutionnel en
dduit-il une gradation de lindpendance au sein du corps judiciaire, ce qui nest
pas la position de la Cour europenne des droits de lhomme, qui refuse
catgoriquement la qualit dautorit judiciaire, au ministre public (C).

A) Linamovibilit des magistrats du sige

333. Linamovibilit des magistrats du sige est un principe garanti par le quatrime
alina de larticle 64 de la Constitution et par larticle 4 de lOrdonnance statuaire de
1958827. Trs tt, le Conseil a consacr sa valeur constitutionnelle 828 et a tabli un lien
direct, avec le principe dindpendance de la magistrature assise. En effet, si les
auditeurs de justice ne peuvent participer, avec voix dlibrative, l'activit
juridictionnelle d'un tribunal, cest en raison de leur particularit statutaire 829,
laquelle rsulte de leur absence dinamovibilit, qui ne permet pas de garantir leur

827
828

829

Ordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 prc.


Dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et compltant l'ordonnance n 581270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 19 fvrier 1967,
p. 1793.
Dcision n 70-40 DC du 9 juillet 1970, Loi organique relative au statut des magistrats, 19 juillet 1970, p.
6773, Cons. 4.

210

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

indpendance830. Le principe dinamovibilit est donc un lment important de la


garantie dindpendance des magistrats du sige, en les protgeant dune ventuelle
sanction, conscutive aux jugements quils auraient rendus, mcontentant les
autorits publiques831.

334. Cependant, cest un principe qui ne bnficie quaux seuls magistrats du sige,
ce qui nest pas le cas dans toutes les constitutions europennes, puisquen Italie, par
exemple, linamovibilit est garantie lgard de tous les magistrats832. Il sagit dune
diffrence statutaire, certes, non ngligeable, mais qui ne doit, pour autant, pas tre
surestime. Dun ct, les magistrats du parquet sont dans une situation, bien que
non institutionnalise, de quasi-inamovibilit, tant les dplacements d'office dans
l'intrt du service sont rares, lexception, peut-tre, de certains membres de la
hirarchie suprieure du ministre public. Dun autre ct, linamovibilit nest pas
synonyme dimmobilit et ne confre donc pas aux juges du sige, un droit acquis
occuper, toute leur carrire durant, la mme fonction, au sein de la mme juridiction.

335. Ceci tant, mise part la prcision apporte par le second alina de larticle 4 de
lOrdonnance statuaire de 1958, qui dispose que le magistrat du sige ne peut recevoir,
sans son consentement, une affectation nouvelle, mme en avancement , les dispositions
normatives crites ne sont gure prolixes sur les consquences que linamovibilit
emporte. Cest donc le Conseil constitutionnel, essentiellement, qui a d prciser les
contours du principe, lequel, comme Thierry RENOUX la fait observer le premier,
semble comprendre deux facettes833. Une premire, gographique, qui protge le juge

830

831
832

833

RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et l'autorit judiciaire - L'laboration d'un droit constitutionnel
juridictionnel, op. cit., p. 154.
KRYNEN J., Lemprise contemporaine des juges, op. cit., p. 351 et s.
Article 107 de la Constitution de la Rpublique italienne du 27 dcembre 1947 : Les magistrats sont
inamovibles. Ils ne peuvent tre dchargs, suspendus, dplacs ou affects dautres fonctions que par une
dcision du Conseil suprieur de la magistrature, adopte soit pour des motifs et avec les garanties de dfense
tablies par lordre judiciaire, soit avec leur consentement () .
RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et l'autorit judiciaire - L'laboration d'un droit constitutionnel
juridictionnel, op. cit., p. 137.

Lexistence du procs

211

contre tout dplacement, non consenti, en dehors du ressort de la juridiction et une


seconde, fonctionnelle, qui met le magistrat du sige, labri dune affectation
doffice, dans de nouvelles attributions, y compris si ce changement correspond un
avancement834.

336. Toute la difficult du statut du juge rside dans le juste dosage trouver entre,
dun ct, favoriser son avancement et encourager sa mobilit gographique, autant
que fonctionnelle et, de lautre, le mettre labri des sanctions ventuelles, en raison
de dcisions juridictionnelles quil aurait prises. Comme le Snat a pu le souligner, la
mobilit des magistrats apparat [...] comme une source denrichissement dans lexercice
des fonctions juridictionnelles et comme la meilleure garantie contre les risques de
pratiques routinires ou de trop grande implication dans la vie locale, nuisibles
lindpendance et lautorit du magistrat835 . En effet, une immobilit gographique
prolonge peut nuire leur indpendance et encore davantage, sans doute, leur
impartialit, en favorisant les risques de situations de conflits dintrts. En outre,
une immobilit fonctionnelle peut altrer la vigilance et la fracheur desprit,
ncessaires un jugement quitable et cohrent. Le lgislateur organique a toujours
oscill entre ces deux exigences, de prime abord, dlicates concilier. Lanalyse de sa
lgislation laisse entrevoir deux catgories de dispositions, de nature heurter
linamovibilit des magistrats du sige, tant sur le plan gographique que
fonctionnel.

337. La premire correspond aux mesures qui subordonnent lavancement des juges,
une mobilit antrieure. Il en est ainsi, par exemple, du troisime alina de l'article

834

835

Le professeur Thierry RENOUX dnomme la premire, linamovibilit de rsidence et la seconde,


linamovibilit des fonctions , Le statut constitutionnel des juges du sige et du parquet ,
A.I.J.C., XI, Economica, Paris, 1995, p. 233.
Rapport n 281 (2000-2001) de M. Pierre FAUCHON, fait au nom de la commission des lois, dpos
le 25 avril 2001, p. 24.

212

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

34 de la loi organique du 25 fvrier 1992836, modifiant l'article 36 de l'ordonnance


statutaire de 1958, qui pose une obligation de mobilit, conditionnant l'inscription au
tableau d'avancement837. Ou encore, l'article 7 de la loi organique du 19 juin 2001838,
qui fixe la rgle, en vertu de laquelle, aucun magistrat ne peut tre nomm un
emploi hors hirarchie, s'il n'a exerc auparavant deux fonctions au premier grade et,
quand il sagit de fonctions juridictionnelles, condition de les avoir exerces dans
deux juridictions diffrentes.

338. Dans chacune de ces deux situations, le Conseil constitutionnel a considr que
les dispositions litigieuses ne portaient pas atteinte la rgle d'inamovibilit des
magistrats du sige. Dans le premier cas839, cest en raison de son domaine
dapplication, qui la circonscrit aux seuls magistrats ne pouvant justifier de cinq
annes de services840, que la Haute juridiction lui accorde son brevet de
constitutionnalit. De manire gnrale, quand la mobilit est conscutive un
avancement, cela ne pose aucune difficult particulire dapprciation, puisque le
principe dinamovibilit impose quaucun juge ne puisse recevoir daffectation
nouvelle, sans son consentement, mme en avancement841.

339. La seconde catgorie de dispositions comprend lensemble des mesures qui


limitent la dure des fonctions judiciaires, afin de faire bnficier aux juges, des
vertus mentionnes dans le rapport du Snat, pralablement cit. Cest loccasion
de lexamen des mesures lgislatives intervenant dans ce cadre, que le Conseil
constitutionnel a prcis sa conception du principe dinamovibilit. Sa jurisprudence

836
837

838
839
840
841

Loi organique n 92-189 du 25 fvrier 1992 prc.


Nul ne peut tre inscrit au tableau d'avancement s'il n'a t nomm dans deux juridictions ou, aprs avoir
exerc des fonctions juridictionnelles, s'il n'a t nomm l'administration centrale du ministre de la
justice ou en service dtach .
Loi organique n 2001-539 du 25 juin 2001 prc.
Dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 prc., Cons. 53.
Article 49 de la loi organique n 92-189 du 25 fvrier 1992 prc.
Article 4 de lOrdonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 prc., tel quinterprt par le Conseil
constitutionnel dans la dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967 prc., Cons. 3.

Lexistence du procs

213

peut tre rsume ainsi : linamovibilit ne soppose pas ce que le lgislateur


restreigne la dure de certaines fonctions judiciaires, mais elle le contraint alors,
fixer des garanties de nature attnuer les consquences dommageables, rsultant
du caractre temporaire des fonctions exerces. Ces garanties sont de deux ordres,
mais contribuent au mme double objectif, de prvisibilit de carrire et
dindpendance des magistrats. La premire vise la fiabilit, grce la stabilit des
conditions de dure de la fonction temporaire (1), alors que la seconde concerne les
modalits de poursuite de carrire, lexpiration de lemploi occup pour un temps
limit (2).

1) Lexigence de fiabilit des conditions de dure de la fonction


judiciaire temporaire

340. La jurisprudence constitutionnelle ninterdit pas au lgislateur de limiter dans le


temps certaines fonctions judiciaires. Elle ne dtermine pas non plus de plancher, en
dessous duquel la loi organique ne pourrait descendre, dans la fixation de la dure
dexercice des fonctions, selon la place occupe dans la hirarchie judiciaire. En
revanche, la premire exigence, que le Conseil constitutionnel induit du principe
dinamovibilit, est quune nomination dun magistrat, pour un temps limit, doit
prciser, ds le dpart et de manire immuable, la dure des fonctions. Toute
modification ultrieure, non prvue lorigine, quil sagisse de repousser ou
davancer le terme de la mission, entranera une censure du juge constitutionnel.

341. Ainsi, deux jurisprudences, relatives aux remplacements des magistrats,


permettent de cerner les contours des exigences constitutionnelles en la matire. En
1980842, la disposition qui permet de changer daffectation, sans son consentement,
842

Dcision n 80-123 DC du 24 octobre 1980, Loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 25
octobre, p. 2491.

214

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

aprs six mois, le magistrat venu remplacer dans ses fonctions, le titulaire du poste,
absent pour cause de longue maladie, est juge contraire la Constitution843. Alors
que dans la mme dcision, la disposition organique qui conditionne le
remplacement dun magistrat, l'intrieur du ressort d'une cour dappel, une
ordonnance du premier prsident, fixant le motif, la dure et le terme du
remplacement, est considre comme instituant suffisamment de garanties, pour
satisfaire au principe de linamovibilit844.

342. La juxtaposition des deux apprciations constitutionnelles, dans deux


considrants conscutifs, au sein de la mme dcision, est clairante. Outre
lvolution gographique notable du primtre de linamovibilit de rsidence, qui
stend dornavant au ressort de la cour dappel, alors quil tait jusqualors limit
la juridiction845, ce qui est surtout noter, cest la diffrence de scurit juridique
entre les deux dispositions lgislatives. la prvisibilit de la seconde, en raison du
formalisme et du contenu de lacte juridique, qui met le magistrat remplaant labri
de tout ala, rpond lincertitude et larbitraire de la premire, qui ne pouvait
quessuyer la censure constitutionnelle.

343. En 1995846, cest galement la prcision de l'article 7 de la loi examine, qui fixe
les conditions dans lesquelles des magistrats peuvent remplacer temporairement
leurs collgues empchs, afin que lactivit de la juridiction ne prenne trop de
retard, qui permet la disposition contrle, de satisfaire aux exigences de
linamovibilit847. La mesure prvoit, en effet, la dure maximum du remplacement
(quatre mois non renouvelables), ainsi que limpossibilit de changement
d'affectation, sans consentement, avant le terme fix par l'ordonnance du premier

843
844
845
846
847

Idem, Cons. 5.
Idem, Cons. 4.
Dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967 prc.
Dcision n 94-355 DC du 10 janvier 1995 prc.
Idem, Cons. 37.

Lexistence du procs

215

prsident de la cour dappel. De la mme faon, le lgislateur organique peut limiter


sept ans, la dure d'exercice par un magistrat, des fonctions de chef d'une mme
juridiction et dix ans, celle des fonctions de juge spcialis au sein d'un mme
tribunal848, sans encourir la censure, dans la mesure o les magistrats qui acceptent
ces responsabilits professionnelles, le font en pleine connaissance de la limitation
dans le temps de ces fonctions et sans sexposer une affectation non dsire, avant
le terme849.

2) Lexigence de prvisibilit des modalits de poursuite de


carrire lissue dune fonction judiciaire temporaire

344. La seconde garantie, que le Conseil constitutionnel exige des modalits


dapplication, encadrant les dispositifs de fonctions judiciaires limites dans le
temps, concerne la suite de la carrire du magistrat, au terme de sa mission
temporaire. La Haute juridiction semble toutefois avoir lgrement modifi sa
position sur ce point, mais en conservant le mme objectif : prserver les magistrats,
l'expiration de leurs fonctions, de larbitraire des autorits de nomination.

345. Deux jurisprudences illustrent, de manire significative, cette volution.


La premire, qui sest construite en trois tapes, concerne les conseillers rfrendaires
la Cour de cassation. En 1967, le juge constitutionnel annule, au regard du principe
pos par le second alina de l'article 4, de l'ordonnance organique 22 dcembre 1958,
848

849

Dans un avis du 13 mars 2013, le C.S.M. a considr quil fallait distinguer, pour l'application de
l'article 28-3 de l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au
statut de la magistrature, deux catgories de magistrats : ceux ayant fait l'objet aprs le 1 er janvier
2002 d'une nomination dans des fonctions de vice-prsident avec dsignation concomitante dans des
fonctions spcialises et ceux nayant pas reu aprs cette date une telle nomination et qui ont
conserv ce jour leur titre et leur rang dans la juridiction sans tre assujettis la nouvelle rgle de
limitation dix ans des fonctions spcialises . Texte de lavis disponible sur le site du Conseil
suprieur
de
la
magistrature :
http://www.conseil-superieurmagistrature.fr/userfiles/Avis_formation_pleniere_13032013.pdf, consult le 10 juillet 2013.
Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001 prc., Cons. 32.

216

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

une disposition qui autorisait le gouvernement, au terme des dix annes de fonctions
des conseillers rfrendaires, pourvoir d'office leur affectation 850. La violation du
principe dinamovibilit est ici flagrante, quand bien mme le magistrat acceptant de
telles fonctions sait, ds sa nomination, quil est susceptible dtre affect lissue,
sans son consentement, dans de nouvelles attributions et au sein dune juridiction
quil na pas choisie.

346. Ayant tir les enseignements de la dcision constitutionnelle, le lgislateur


organique introduit, quelques mois plus tard, les garanties qui faisaient dfaut au
premier dispositif851. Les conseillers rfrendaires la Cour de cassation ne peuvent
dsormais tre affects dans une juridiction, quen fonction des demandes quils ont
formules, la dernire anne avant le terme de leur mission, ou dfaut davoir
exprim des souhaits, en choisissant un des trois postes qui leur sont proposs.
Mme si dans aucune de ces deux hypothses, le magistrat ne choisit totalement sa
destination, il ne sagit plus daffectation doffice et les garanties apportes par le
lgislateur sont de nature satisfaire aux exigences poses prcdemment par le
Conseil852. Les restrictions ajoutes par la loi organique du 18 janvier 1991853, qui
imposent aux conseillers rfrendaires de ne pas cantonner leurs demandes
d'affectation, aux seuls emplois de prsident d'une juridiction ou de procureur de la
Rpublique, ne changeront pas la position du juge constitutionnel, qui ne les
considre pas contraires la Constitution854.

850
851

852

853

854

Dcision n 67-31 DC du 26 janvier 1967 prc., Cons. 3.


Loi n 67-618 du 29 juillet 1967 modifiant et compltant l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre
1958, JO, 30 juillet 1967, p. 7619.
Dcision n 67-33 DC du 12 juillet 1967, Loi organique modifiant et compltant l'ordonnance n 58-1270
du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 29 juillet 1967,
p. 7593.
Loi n 91-71 du 18 janvier 1991 organique modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958
portant loi organique relative au statut de la magistrature et relative l'amlioration de la gestion
du corps judiciaire, JO, 20 janvier 1991, p. 1046.
Dcision n 90-288 DC du 16 janvier 1991, Loi organique modifiant l'ordonnance n 58-1270 du 22
dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature et relative l'amlioration de la
gestion du corps judiciaire, JO, 18 janvier 1990, p. 927.

217

Lexistence du procs

347. Il est possible de tirer deux formes denseignement de la jurisprudence du


Conseil constitutionnel, sur lapplication du principe dinamovibilit aux fonctions
judiciaires limites dans le temps. Premirement, le consentement du magistrat du
sige

doit

tre

imprativement

obtenu

avant

toute

nouvelle

affectation.

Deuximement, ce consentement, pour ne pas tre vid de sa substance, suppose


dabord dtre prononc dans une priode proche du terme des fonctions et ensuite,
de sexprimer parmi un choix daffectations suffisamment large, que le magistrat ait
dtermin lui-mme lventail des solutions ou que ces dernires lui aient t
proposes par la Chancellerie. La position du juge constitutionnel a sensiblement
vari par la suite, mais sans que lon puisse pour autant voquer un dclin du
principe dinamovibilit, comme peut lcrire Thierry RENOUX855, repris et approuv
par M. Thibault GRAFFIN856 ou le prsident Guy CANIVET857, propos des chefs de
juridiction et des juges spcialiss.

348. En 2001, dans le cadre de cette seconde jurisprudence 858, le lgislateur organique
limite sept ans la dure d'exercice par un magistrat des fonctions, au sige comme
au parquet, de chef d'une mme juridiction et dix ans, celle des fonctions de juge
spcialis859, au sein d'un mme tribunal. Dans le premier cas de figure, les
magistrats, parvenus au terme des sept annes de prsidence d'une mme juridiction,
sont raffects dans la juridiction de niveau suprieur. Dans le second cas, les juges
spcialiss sont rintgrs, au terme de dix ans, grade quivalent, dans l'exercice
des fonctions de magistrat du sige, dans le tribunal o ils taient dj affects860.

855
856

857

858
859
860

RENOUX T., obs., Dcis. Cons. const. n 2001-445 DC du 19 juin 2001, op. cit., p. 724.
GRAFFIN T., Le statut des magistrats devant le Conseil constitutionnel : une dfense discutable
de l'unit du corps judiciaire au profit d'une exigence forte d'indpendance des magistrats , op.
cit., p. 857.
CANIVET G., Le juge judiciaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel , Cahiers du
Conseil constitutionnel, 2004, n 16, p. 129.
Dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001 prc.
Juge d'instruction, juge des affaires familiales, juge des enfants et juge de l'application des peines.
Pour l'application de cette rgle, Cf avis du C.S.M. en date du 13 mars 2013, note n 848.

218

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

349. Deux points importants diffrencient effectivement ce rgime juridique, de celui


des conseillers rfrendaires la Cour de cassation, mais sans quil faille pour autant
surestimer ces disparits. En premier lieu, le consentement des magistrats, leur
raffectation future, est obtenu en amont de lexercice des fonctions temporaires. En
somme, en acceptant le poste, les magistrats donnent leur accord, par anticipation,
leur raffectation lissue, laquelle ne pourra pas, en toutes hypothses, nuire la
suite de leur carrire. Le professeur Thierry RENOUX explique que la thse du
consentement anticip avait t avance, pour justifier laffectation doffice des
conseillers rfrendaires la Cour de cassation861. Il y a tout de mme une diffrence
essentielle entre les deux situations. En janvier 1967, dans le dispositif prvu, les
conseillers rfrendaires pouvaient tre, l'expiration de leurs fonctions, affects
d'office un emploi de magistrat du sige. Leur consentement initial portait donc,
non pas sur leur destination, quils ignoraient, mais sur le principe de laffectation
doffice. En 2001, ds sa nomination, le magistrat connat les attributions quil
exercera, l'issue de sa mission. L'ensemble de ce dispositif vite aux destinataires
toute mauvaise surprise l'expiration de leurs fonctions.

350. En second lieu, le consentement donn par le magistrat sopre sur une
affectation unique, propose par lautorit de nomination et pas dans le cadre dun
choix. Pour autant, les anciens conseillers rfrendaires, mme sils ont eux-mmes
dtermin la liste de leurs destination possibles, se voient imposer leur affectation.
Au regard du principe dinamovibilit, il est tout de mme prfrable de connatre
lavance sa future destination, mme si celle-ci nest pas soumise un choix, avant
daccepter les responsabilits proposes. Cest un dispositif, comme le souligne M.
Jean-ric SCHOETTL862, qui met les intresss l'abri de tout arbitraire l'expiration
de leurs fonctions et qui ne semble nullement en contradiction avec larticle 4 de
lOrdonnance statuaire de 1958, comme le laisse supposer Thierry RENOUX, qui y
861
862

RENOUX T., obs., Dcis. Cons. const. n 2001-445 DC du 19 juin 2001, op. cit., p. 739.
SCHOETTL J.-., note, Dcis. Cons. const. n 2001-445 DC du 19 juin 2001, op. cit., p. 5.

Lexistence du procs

219

voit une affectation doffice863. Au contraire, lensemble de ces mesures est plutt de
nature renforcer le principe dinamovibilit, en le conciliant favorablement, avec la
ncessaire mobilit, gographique et fonctionnelle, des magistrats.

B) La subordination hirarchique relative des magistrats du parquet


lgard du pouvoir excutif

351. Si lindpendance des membres du parquet semble bien assure l'gard des
juridictions, qui ne disposent, en vertu du principe de la sparation des autorits de
poursuite et de jugement864, daucun pouvoir sur l'exercice de l'action publique, mais
aussi envers les justiciables, dont les plaintes et leur devenir ne conditionnent en rien
le dclenchement des poursuites, la situation est plus dlicate dans les relations avec
le pouvoir excutif865. De prime abord, lindpendance du ministre public lgard
du gouvernement parat moins garantie, ne serait-ce quen raison du lien
hirarchique existant entre le garde des Sceaux et le parquet, lequel na t que trs
partiellement rompu par la rforme lgislative de lt 2013866 (1). Pour autant, cette
relation de subordination ne compromet pas lindpendance des procureurs, tant elle
connat des tempraments, qui en attnuent la porte (2).

863
864
865
866

RENOUX T., obs., Dcis. Cons. const. n 2001-445 DC du 19 juin 2001, op. cit., p. 739.
Article prliminaire du Code de procdure pnale, paragraphe premier, alina 2.
BREDIN J.-D., Qu'est-ce que l'indpendance du juge ? , op. cit., p. 161.
Loi n 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministre public en matire de politique pnale et de mise en uvre de l'action publique, JO, 26
juillet 2013, p. 12441.

220

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

1) Le principe de subordination hirarchique des magistrats du


parquet lgard du pouvoir excutif

352. Le lien de subordination des magistrats du parquet est pos, la fois, par
larticle 5 de lordonnance statutaire de 1958867, qui dispose quils sont placs sous la
direction et le contrle de leurs chefs hirarchiques et sous l'autorit du garde des Sceaux,
ministre de la Justice et par plusieurs articles du Code de procdure pnale, qui
dfinissent les conditions dans lesquelles sexercent lautorit du ministre de la
Justice envers les procureurs gnraux868, ainsi que le pouvoir hirarchique de ces
derniers, lgard des procureurs de la Rpublique du ressort de la cour d'appel869.
Ces diffrentes dispositions dcrivent la structure hirarchique bidimensionnelle du
ministre public870, avec dun ct, un difice deux tages871 et de lautre, une
organisation trois niveaux872. Exprim de manire synthtique, le pouvoir
hirarchique, au sein du ministre public, se traduit par le droit de dclencher et de
faire exercer l'action publique, d'tre tenu inform de l'activit judiciaire et en ce qui
concerne le garde des Sceaux, par la possibilit d'exprimer des directives gnrales
de politique rpressive.

867

868

869

870

871

872

Par ailleurs, larticle 43 de la mme ordonnance prcise que Tout manquement par un magistrat aux
devoirs de son tat, l'honneur, la dlicatesse ou la dignit, constitue une faute disciplinaire. [...]. La
faute s'apprcie pour un membre du parquet ou un magistrat du cadre de l'administration centrale du
ministre de la justice compte tenu des obligations qui dcoulent de sa subordination hirarchique .
Code de procdure pnale, article 30, tel que modifi par la loi n 2013-669 du 25 juillet 2013
prc. : Le ministre de la Justice [...] adresse aux magistrats du ministre public des instructions
gnrales .
Code de procdure pnale, article 36 : Le procureur gnral peut enjoindre aux procureurs de la
Rpublique, par instructions crites et verses au dossier de la procdure, d'engager ou de faire engager des
poursuites ou de saisir la juridiction comptente de telles rquisitions crites que le procureur gnral juge
opportunes .
DRNO J.-P., Les relations entre le parquet gnral et le parquet , Gaz. Pal., 20 dcembre 2008,
n 355, p. 19.
Garde des Sceaux et procureur gnral prs la Cour de cassation, qui na aucune relation
hirarchique avec les autres membres du parquet.
Garde des Sceaux, procureurs gnraux prs les cours dappel et procureurs de la Rpublique prs
les tribunaux de grande instance.

Lexistence du procs

221

353. Le Conseil constitutionnel a t amen se prononcer, en 2004873, sur la


conformit de ce principe de subordination, la norme fondamentale. Etait en cause,
larticle 63 de la loi dfre874, qui dcrivait, en les compltant, les contours de
lautorit hirarchique du ministre de la Justice, sur les membres du parquet. Ce
pouvoir hirarchique du garde des Sceaux, modifi auparavant deux reprises 875,
senrichissait de la possibilit dadresser au parquet, des instructions gnrales
d'action publique876. Le juge constitutionnel valida le principe de la structure
hirarchique du parquet, avec le garde des Sceaux son sommet877. Le raisonnement
transitif, mis en uvre par le Conseil, part du postulat que le ministre de la Justice
est le reprsentant, dans le domaine de l'action publique, du Gouvernement, lequel,
en vertu de l'article 20 de la Constitution, dtermine et conduit la politique de la
Nation . Par consquent, lapplication de la politique rpressive gouvernementale
ncessite le relais du ministre public, par lintermdiaire des instructions que le
garde des Sceaux adresse au parquet, lesquelles ne portent atteinte aucune exigence
constitutionnelle878. En rsum, pour le Conseil constitutionnel, le principe de la
subordination hirarchique, auquel les magistrats du ministre public sont soumis,
nhypothque pas leur indpendance, lgard des autorits excutives de ltat.

873
874
875

876

877

878

Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc.


Loi n 2004-204 du 9 mars 2004 prc.
La loi n 93-2 du 4 janvier 1993 prc. prvoyait que les instructions devaient tre crites et la loi
n 93-1013 du 24 aot 1993 modifiant la loi n 93-2 du 4 janvier 1993 portant rforme de la
procdure pnale, JO, 25 aot 1993, p. 11991, prcisait quelles devaient, de surcrot, tre verses au
dossier.
La loi n 2013-669 du 25 juillet 2013 prc. a supprim cette rfrence laction publique, pour
retenir dans larticle 30 du Code de procdure pnale, la rdaction suivante : A cette fin, il adresse
aux magistrats du ministre public des instructions gnrales . De mme, le ministre de la Justice ne
conduit plus la politique d'action publique , mais la politique pnale dtermine par le
Gouvernement.
MBONGO P., Loriginalit statutaire des magistrats du Parquet et la Constitution , Pouvoirs,
2005, n 115, p. 167.
Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc., Cons. 98.

222

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

354. Cette position audacieuse du juge constitutionnel ne peut, de toute vidence,


qutre renforce par la rcente rforme lgislative de lt 2013879. En effet, la loi du
25 juillet 2013 a modifi larticle 30 du Code de procdure pnale, en supprimant
expressment la possibilit pour le garde des Sceaux, de donner des instructions aux
procureurs

gnraux

dans

des

affaires

individuelles880.

Prsente

par

le

Gouvernement comme le maillon fort de la loi, cette question divisa pourtant les
deux hmicycles parlementaires, puisque le Snat, en premire lecture, avait rtabli
les instructions individuelles, avant que l'Assemble nationale, en deuxime lecture,
ne persiste dans sa volont de les supprimer. Il nen demeure pas moins que le
ministre de la Justice pourra continuer adresser des instructions gnrales aux
magistrats du ministre public, afin de conduire la politique pnale dtermine par le
Gouvernement et ce, dautant que la publicit obligatoire de ces instructions n'a
finalement pas t retenue. Seule une rforme constitutionnelle modifiant les
modalits de nomination des magistrats du parquet, en les alignant sur ceux du
sige, pourrait vritablement attnuer linfluence des cabinets ministriels de la place
Vendme, sur la magistrature debout881. La ligne jurisprudentielle du Conseil
constitutionnel lgard de lindpendance du ministre public est, en outre,
corrobore par les tempraments substantiels, que connat le principe de
subordination des magistrats du parquet lgard de leur hirarchie.

879

880
881

La loi n 2013-669 du 25 juillet 2013 prc. na pas t dfre au Conseil constitutionnel, ce qui
empche de savoir si sa ligne jurisprudentielle sur cette question a sensiblement volu depuis
mars 2004.
Il (le ministre de la justice) ne peut leur adresser aucune instruction dans des affaires individuelles .
Cet alignement du mode de nomination des magistrats du parquet sur ceux du sige, soumis un
avis conforme et non plus un avis simple de la formation comptente du C.S.M., faisait partie du
projet de loi constitutionnelle portant rforme du Conseil suprieur de la magistrature, vot le 4
juillet 2013 par le Snat, mais suspendu le mme jour par le Gouvernement, Cf infra n 1016 et s.

Lexistence du procs

223

2) Les tempraments au principe de subordination hirarchique


des magistrats du parquet

355. Le ministre public exerce deux fonctions essentielles : la mise en mouvement de


laction publique et lapplication de la loi882. Le principe de la subordination
hirarchique restreignant son indpendance, sa libert de parole compense son
obissance obligatoire aux rquisitions crites dans l'application de la loi (b), alors
que lexercice des pouvoirs propres du parquet agit de mme, dans le domaine de la
poursuite des infractions (a).

a) Les pouvoirs propres du parquet

356. La combinaison des article 1er 883 et 31884 du Code de procdure pnale confre au
procureur de la Rpublique, sous rserve de la drogation introduite par le second
alina, de larticle 1er du Code de procdure pnale, les pouvoirs exclusifs pour
mettre en mouvement laction publique. Il dispose, non seulement, de lopportunit
dengager des poursuites885, sous certaines limites toutefois886, mais aussi du choix de

882
883

884

885

886

Article 31 du Code de procdure pnale.


L'action publique pour l'application des peines est mise en mouvement et exerce par les magistrats ou par
les fonctionnaires auxquels elle est confie par la loi .
Le ministre public exerce l'action publique et requiert l'application de la loi, dans le respect du principe
d'impartialit auquel il est tenu . A noter que la prcision apporte par la fin de larticle a t
introduite par la loi n 2013-669 du 25 juillet 2013 prc.
L'article 40 du Code de procdure pnale dispose que le procureur de la Rpublique reoit les plaintes
et dnonciations et apprcie la suite leur donner conformment aux dispositions de l'article 40-1 .
La loi subordonne parfois la recevabilit des poursuites, soit une plainte pralable de la victime,
soit encore une plainte de l'administration (les infractions fiscales sont subordonnes une
plainte pralable du fisc). La poursuite suppose aussi, parfois, une autorisation pralable (l'article
26 de la Constitution permet au parquet de poursuivre librement un parlementaire pendant et en
dehors des sessions, mais l'assemble laquelle il appartient peut demander la suspension des
poursuites pendant la dure de la session) ou implique la constitution dune mise en demeure (par
exemple, l'article L231-4 du Code du travail dispose quen cas d'infractions concernant l'hygine et
la scurit, les poursuites pnales doivent tre prcdes d'une mise en demeure, par laquelle
l'inspecteur du travail invite l'entrepreneur rgulariser sa situation).

224

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

la forme procdurale quil estime la mieux adapte, y compris les voies alternatives.
Il en rsulte trois consquences majeures.

357. Dabord, l'autorit hirarchique ne dtient aucun pouvoir daction de


substitution, ni dans un sens offensif, cest dire aucun moyen de mettre en
mouvement laction publique, pour pallier la carence suppose du procureur de la
Rpublique, ni dans un sens dfensif, afin d'viter que les juridictions pnales ne
soient saisies, quand le procureur de la Rpublique en a dcid ainsi, en dsaccord
avec les instructions donnes par ses suprieurs hirarchiques.

358. Ensuite et tout au plus (cest le seul moyen rellement coercitif, dont dispose le
pouvoir hirarchique), les procureurs gnraux, en vertu de larticles 36 du Code de
procdure pnale, peuvent-ils seulement, quand ils les jugent opportunes, exiger par
crit des procureurs de la Rpublique, quils engagent des poursuites ou quils
saisissent la juridiction comptente. Ce pouvoir dinstruction, disposition des chefs
de parquet, qui ne peut, par ailleurs, sexercer que dans un sens, celui de la mise en
mouvement de laction publique, est rarement mis en uvre, tant les hypothses de
dissonance sont rares887.

359. Enfin, des pouvoirs propres des procureurs de la Rpublique, tout autant que de
l'organisation hirarchique du ministre public, dcoule le fait que les procureurs
gnraux ne disposent pas dun pouvoir dingrence dans la gestion du parquet, qui
leur permettrait de passer outre le procureur de la Rpublique, pour adresser
directement des instructions ses substituts.

887

Les procureurs gnraux ont mis en place des procdures de prvention, individuelles ou
collectives (runions de concertation), des divergences ventuelles, pouvant survenir sur les suites
judiciaires donner certains faits dlictueux.

Lexistence du procs

225

b) La libert de parole laudience du magistrat du parquet

360. Larticle 5 de lordonnance statutaire888, confirm par larticle 33 du Code de


procdure pnale889, tempre le principe de lautorit hirarchique des chefs de
parquet et du ministre de la Justice, par la libert de parole des magistrats du parquet
laudience. Se trouve ainsi pos par ces deux textes, le principe selon lequel le
parquet est, certes, li dans ses crits par les instructions qu'il reoit de sa hirarchie,
mais garde toute libert de s'en loigner dans ses rquisitions orales 890. Pour le dire
plus joliment, la manire de Faustin HLIE, le pouvoir excutif peut imposer au
parquet des actes mais il ne peut lui imposer une opinion . Cest donc un principe
essentiel, comme lcrit M. Jean-Louis NADAL891, inscrit depuis longtemps dans le
droit processuel judiciaire, puisque ladage bien connu la plume est serve, mais la
parole est libre est antrieur au Code d'instruction criminelle, mais qui connat tout
de mme certaines limites, ne serait-ce que sa ncessaire conciliation avec le devoir
de rserve892.

361. La Cour de cassation, contestant la dfinition donne par l'article 1 er, du titre
VIII, de la loi du 16-24 aot 1790893, prcisait, ds 1803, dans un arrt du 14 pluvise,
la double figure du magistrat du ministre public. Tantt agent de la socit pour la
poursuite des dlits , tantt organe de la loi pour requrir l'application des peines , la

888

889

890

891
892

893

Les magistrats du parquet sont placs sous la direction et le contrle de leurs chefs hirarchiques et sous
l'autorit du garde des Sceaux, ministre de la Justice. A l'audience, leur parole est libre .
Le ministre public est tenu de prendre des rquisitions crites conformes aux instructions qui lui sont
donnes dans les conditions prvues aux articles 36, 37 et 44. Il dveloppe librement les observations orales
qu'il croit convenables au bien de la justice .
JEAN J.-P., Le ministre public entre modle jacobin et modle europen , R.S.C., 2005, p. 670 ;
CHARPENEL Y., SOULEZ-LARIVIERE D., ROUSSEAU D., Le statut du Parquet , Constitutions,
2011, p. 295.
NADAL J.-L., La libert de parole du ministre public , Gaz. Pal., 20 dcembre 2008, n 355, p. 5.
Ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 prc., article 10 : Toute manifestation d'hostilit au
principe ou la forme du gouvernement de la Rpublique est interdite aux magistrats, de mme que toute
dmonstration de nature politique incompatible avec la rserve que leur imposent leurs fonctions .
Les officiers du ministre public sont agens du pouvoir excutif auprs des tribunaux. Leurs fonctions
consistent faire observer, dans les jugemens rendre, les lois qui intressent lordre gnral .

226

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Haute juridiction judiciaire rappelait la libert de parole dont celui-ci bnficie lors
des

audiences.

Si

le

principe

de

la

subordination

hirarchique

limite,

indiscutablement, l'indpendance du parquet, sa libert de parole constitue, nen


point douter, llment le plus dterminant de son indpendance dans l'application
de la loi, linstar de ce quest lexercice de ses pouvoirs propres, dans la poursuite
des infractions.

362. La libert de parole laudience est, en quelque sorte, une drogation au principe
de la subordination hirarchique du magistrat du parquet894 , qui a pour effet de
soustraire ce dernier la direction et au contrle de ses chefs hirarchiques comme lautorit
du garde des Sceaux, pour ne le soumettre quaux commandements de sa seule conscience895 .
Elle offre la possibilit aux magistrats du ministre public, de s'exprimer en leur me
et conscience, en fonction de leur propre analyse juridique des faits et dans le seul
intrt de la justice. Cette libert dexpression du magistrat, telle que M. Jean-Louis
NADAL la dcrit896, est ainsi le vecteur irrductible de lindpendance du procureur,
qui peut ainsi prciser les lments sur lesquels il sinscrit en dsaccord, avec les
instructions reues de sa hirarchie. Elle nest, par ailleurs, pas uniquement
circonscrite aux seules audiences de jugement, puisquelle peut aussi spanouir
durant les audiences solennelles de rentre d'une juridiction897.

363. Mme si les magistrats du sige, en raison de la spcificit de la fonction de


jugement, bnficient indiscutablement dun niveau de garanties plus lev, au sein

894

895
896
897

Conseil suprieur de la magistrature statuant comme conseil de discipline des magistrats du


parquet, 9 octobre 1987. Disponible sur le site internet du Conseil suprieur de la magistrature,
dans la partie Recueil des dcisions et avis disciplinaires : http://www.conseil-superieurmagistrature.fr/discipline-des-magistrats?m=decision&vid=550, consult le 26 octobre 2012.
Ibidem.
NADAL J.-L., La libert de parole du ministre public , op. cit., p. 12.
Conseil suprieur de la magistrature statuant comme conseil de discipline des magistrats du
parquet, 9 octobre 1987, prc. : la libert de parole appartient aux magistrats du ministre public
toutes les audiences o leur prsence est requise ; quil en est ainsi de laudience solennelle de rentre prvue
par larticle R711-2 du code de lorganisation judiciaire .

Lexistence du procs

227

de lautorit judiciaire898, pour autant, lindpendance du ministre public semble


aujourdhui constitutionnellement garantie, sous leffet de la jurisprudence
protectrice du Conseil. Les deux composantes du corps judiciaire peuvent donc
intervenir, alternativement ou successivement, dans le contrle des mesures
privatives de libert, selon le degr datteinte porte la libert individuelle. Cette
sduisante thorie constitutionnelle, sur larticulation des comptences entre sige et
parquet899, nest, pourtant, pas partage par la Cour europenne des droits de
lhomme, qui considre le procureur insuffisamment indpendant pour exercer de
telles prrogatives. Selon toute vraisemblance, la rforme lgislative de juillet 2013,
qui a t au garde des Sceaux son pouvoir de donner au procureur gnral des
instructions dans des affaires individuelles, ne devrait pas modifier la position de la
juridiction strasbourgeoise900.

C) La divergence jurisprudentielle autour de lapprciation de


lindpendance du parquet

364. Si, finalement, peu de points de dsaccords flagrants peuvent tre mis en
vidence entre les jurisprudences, constitutionnelle et conventionnelle, lapprciation
de lindpendance du ministre public en est un, particulirement prononc. la
position nuance du Conseil constitutionnel (2), rpond le refus catgorique de la
Cour europenne des droits de lhomme (1). Mme si une harmonisation des
positions serait videmment souhaitable, il convient nanmoins de ne pas amplifier
les consquences, attaches la position tranche du juge de Strasbourg.

898

899

900

Cf CANIVET G., Le juge judiciaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel , op. cit.,
p. 129.
Sur lensemble de cette thorie, RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et linstruction pnale :
juges ou magistrats ? , Justices, 1998, n 10, p. 75.
LYON-CAEN P., Vers un parquet indpendant ? , D, 2013, p. 1359.

228

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

1) La remise en cause europenne de lindpendance du parquet

365. Selon la Cour europenne des droits de lhomme, le procureur de la Rpublique


n'est pas une autorit judiciaire au sens de larticle 5, paragraphe 1 de la
Convention, pas plus quil ne rpond aux exigences attendues du juge ou dun autre
magistrat habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires de larticle 5, paragraphe 3,
car une qualit essentielle lui fait dfaut, pour mriter lune ou lautre de ces
qualifications : l'indpendance l'gard du pouvoir excutif. La Cour la dit901 et
rpt902, la lgre attnuation de la seconde jurisprudence Medvedyev903, nonobstant
lautorit qui sattache aux arrts de Grande chambre, ne modifie en rien la position
nette du juge strasbourgeois sur la question. Il eut t, par ailleurs, fort surprenant
que le procureur adjoint de Toulouse rpondt la qualification de magistrat habilit
par la loi exercer des fonctions judiciaires , puisque le procureur de la Rpublique de
laffaire Medvedyev n'tait dj pas une autorit judiciaire , au sens de la
jurisprudence europenne et que la Cour avait affirm que le paragraphe 1 c) [...]
formant un tout avec le paragraphe 3 , l"autorit judiciaire comptente" constituait un
synonyme abrg de "juge ou (...) autre magistrat habilit par la loi exercer des fonctions
judiciaires904" .

366. Ces trois notions, initialement issues des travaux de la Commission des droits de
l'homme des Nations-Unies, dans la phase prparatoire du Pacte international
relatif aux droits civils et politiques du 16 dcembre 1966, avaient dailleurs t
choisies pour recouvrir la diversit des systmes juridiques 905, sans quil faille y

901
902

903

904

905

C.E.D.H., 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c/ France, requte n 3394/03, 61.


C.E.D.H., 20 novembre 2010, Moulin c/ France, requte n 37104/06, Gaz. Pal., 9 dcembre 2010,
n 343, p. 6, chron. BACHELET O., 59.
C.E.D.H., 29 mars 2010, Medvedyev et autres c/ France, requte n 3394/03, Gaz. Pal., 21-22 mai 2010,
n 143, p. 2, chron. LOUVEL B. ; Gaz. Pal., 27 avril 2010, n 117, p. 15, chron. MATSOPOULOU H.
C.E.D.H., 4 dcembre 1979, Schiesser c/ Suisse, requte n 7710/76, srie A, n 34, A.F.D.I., 1980,
p. 325, obs. PELLOUX R., 29.
Cf ROBERT M., L'Autorit judiciaire, la Constitution franaise et la Convention europenne des
droits de l'homme , Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011, n 32, p. 29.

Lexistence du procs

229

attacher une importance conceptuelle particulire. Cest donc la Cour europenne,


quest revenue la tche de prciser le contenu smantique de ces notions, afin de
vrifier si les institutions judiciaires des pays membres prsentaient les garanties
suffisantes, notamment dindpendance lgard des autorits gouvernementales,
pour mriter ces dnominations conventionnelles et en consquence, pouvoir
accomplir les missions confies par larticle 5, paragraphe 1, c)906 et larticle 5,
paragraphe 3907. Les magistrats franais du ministre public ne rpondent pas aux
exigences europennes, ce qui ne surprendra gure, au regard de lvolution de sa
jurisprudence en la matire. Elle nen demeure pas moins trs contestable (a), mme
sil convient den attnuer la porte juridique (b), lgrement surestime par les
diffrents commentateurs aviss.

a) Une remise en cause prvisible mais contestable

367. Ds 1979908, la Cour europenne des droits de lhomme exige, du juge ou du


magistrat de larticle 5, paragraphe 3, devant lequel doit tre aussitt traduite la
personne qui vient dtre arrte ou dtenue, des qualits dindpendance lgard
du pouvoir excutif, cest dire une libert daction qui ne doit pas tre entrave par
des ingrences extrieures. Afin de le vrifier, la Cour se livre un examen in
concreto, objectif et dtaill, de la ralit du cas despce qui lui est prsent, afin
daffirmer que le procureur de district de Winterthur navait reu de la direction de la
906

907

908

Article 5 1 : Toute personne a droit la libert et la sret. Nul ne peut tre priv de sa libert, sauf
dans les cas suivants et selon les voies lgales : [...] c) sil a t arrt et dtenu en vue dtre conduit devant
lautorit judiciaire comptente, lorsquil y a des raisons plausibles de souponner quil a commis une
infraction ou quil y a des motifs raisonnables de croire la ncessit de lempcher de commettre une
infraction ou de senfuir aprs laccomplissement de celle-ci ; [...] .
Article 5 3 : Toute personne arrte ou dtenue, dans les conditions prvues au paragraphe 1 c) du
prsent article, doit tre aussitt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilit par la loi exercer
des fonctions judiciaires et a le droit dtre juge dans un dlai raisonnable, ou libre pendant la procdure.
La mise en libert peut tre subordonne une garantie assurant la comparution de lintress
l'audience .
C.E.D.H., 4 dcembre 1979, Schiesser c/ Suisse, prc.

230

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

justice ou du gouvernement cantonal, comme dailleurs du procureur gnral, ni conseils ni


instructions avant de placer lintress en dtention provisoire909 , ce qui lui permet de
conclure quil prsente les garanties dindpendance suffisantes, requises par larticle
5, paragraphe 3. Etait en cause ici, la subordination du magistrat du ministre public
suisse, sa hirarchie (le parquet gnral) ainsi quaux autorits excutives (la
direction de la justice et le gouvernement cantonal). Le juge europen ne sest pas
content de lexistence thorique du lien de subordination, mais a contrl si, dans le
cas prsent, la relation hirarchique avait influ sur la dcision du magistrat.

368.

Lvolution

de

la

jurisprudence

europenne,

sur

lapprciation

de

lindpendance des autorits judiciaires comptentes, dans le cadre du cinquime


paragraphe de la Convention, est caractrise par limportance croissante de la
thorie dite des apparences . Dans une dmarche opportuniste, consistant, selon
les circonstances, les mettre en avant ou, au contraire, les ignorer, elle permet au
juge doptimiser leffectivit du droit concern910. Apparue au dtour dun
paragraphe dans laffaire Delcourt911, la manire dont elle donne se montrer est
dsormais un critre essentiel de lindpendance des juges912. Cest ainsi que dans
une affaire roumaine comparable, la Cour europenne, aprs avoir not quun
procureur de dpartement agit en qualit de magistrat du ministre public, subordonn
dabord au procureur gnral, puis au ministre de la Justice913 , parvient la conclusion,
que le procureur du dpartement dArge ne pouvait donc tre indpendant du
pouvoir excutif914. La comparaison mthodologique avec laffaire Schiesser est
saisissante : au souci dexactitude et de dtails de la ralit de la situation de la

909
910

911
912

913

914

Idem, 35.
Sur lensemble de cette question, SUDRE F., Le mystre des apparences dans la jurisprudence
de la Cour europenne des droits de l'homme , R.T.D.H., 2009, p. 623.
C.E.D.H., 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique prc., 31.
C.E.D.H., 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni, requtes n 7819/77 et 7878/77, srie A,
n 80, J.D.I., 1986, p. 1058, obs. ROLLAND P. et TAVERNIER P., 78.
C.E.D.H., 22 mai 1998, Vasilescu c/ Roumanie, requte n 27053/95, Rec. C.E.D.H., 1998, III, vol. 73,
p. 1076, 40.
Idem, 41.

Lexistence du procs

231

premire, rpondent la brivet et la superficialit de lexamen des circonstances de


laffaire, dans la seconde. Que le requrant bnficie, au bout du compte, de cette
conomie de moyens, ne saurait, en toutes hypothses, satisfaire le juriste.

369. Les autorits judiciaires, vises par larticle 5 de la Convention, ne pouvaient


alors plus recouvrir que les seuls magistrats dpourvus de liens institutionnels
hirarchiss avec la Chancellerie, savoir les juges. Telle est la conclusion tirer, de
linterprtation restrictive des dispositions conventionnelles, effectue par la Cour
europenne. Le ministre public franais ne revtait pas, de toute vidence,
linverse de son homologue du sige915, les qualits exiges, pour effectuer le contrle
judiciaire sur les mesures privatives de libert de larticle 5, mme sil fallut attendre
quun cargo battant pavillon cambodgien soit arraisonn au large du Cap Vert, pour
en avoir confirmation916.

370. Mais la jurisprudence europenne la plus clairante, sur cette question de


lindpendance du parquet, reste celle relative laffaire Moulin, du nom de cette
avocate toulousaine, dfre devant un juge dinstruction avant dtre mise en
examen, cinq jours aprs son arrestation917. Aprs avoir rappel les dispositions
juridiques applicables, ainsi que droit et la pratique internes pertinents, concernant
notamment le lien hirarchique ou les procdures de dsignation, le juge europen
en conclut que le ministre public franais ne rpond pas aux exigences
dindpendance, ncessaires la qualification autonome de magistrat au sens de
l'article 5, paragraphe 3918.

915
916
917
918

C.E.D.H., 29 mars 2010, Medvedyev et autres c/ France prc., 128.


C.E.D.H., 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c/ France prc.
C.E.D.H., 20 novembre 2010, Moulin c/ France prc.
Idem, 57.

232

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

371. Cette position prte discussion, au regard du droit positif et ce, au moins pour
deux raisons, mme si le statut des magistrats du parquet reste perfectible 919. Tout
dabord, la nomination des magistrats par un membre de lexcutif, nest pas, en soi,
un signe de dpendance lgard des autorits gouvernementales, la Cour a dj eu
loccasion de laffirmer920. Mais surtout, lexamen du statut des membres du
ministre public, auquel la juridiction europenne se livre, est trs lacunaire, car il ne
prend pas en considration la situation relle du parquet. Il fait fi de tous les
tempraments au principe de subordination hirarchique, prcdemment exposs921.
Larrt est muet, ou presque922, sur les pouvoirs propres des procureurs, autant que
sur leur libert de parole laudience. Difficile, dans ces conditions, de considrer
que lvaluation de la situation statutaire des membres du ministre public, a t
effectue en pleine possession de tous les lments dapprciation.

b) Une remise en cause la porte limite

372. Les jurisprudences Medvedyev et Moulin ne constituent, ni un sisme


judiciaire923 , pas plus quune tempte sur le parquet924 , tout au plus, pour filer la
mtaphore mtorologique, ont-elle fait souffler un lger vent dinquitude sur le
statut du ministre public, assez vite dissip. En effet, la contestation europenne ne
vise quune seule de ses prrogatives, le contrle judiciaire des mesures privatives de
libert. Le membre du parquet ne peut simplement pas tre cet autre magistrat
habilit par la loi exercer des fonctions judiciaires , devant lequel une personne arrte
919
920
921
922

923

924

Cf infra n 382 et n 1015.


C.E.D.H., 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Un prc., 79.
Cf supra n 355 et s.
Tout au plus, larrt fait-il rfrence au fait que les dispositions de l'article 36 du Code de
procdure pnale, n'autorisent pas le garde des Sceaux, ordonner le classement sans suite d'une
procdure.
RENUCCI J.-F., Un sisme judiciaire : pour la Cour europenne des droits de lHomme, les
magistrats du parquet ne sont pas une autorit judiciaire , D, 2009, p. 600.
MARGUENAUD J.-P., Tempte sur le Parquet , comm. sous C.E.D.H., 10 juillet 2008, Medvedyev
c/ France, R.S.C., 2009, p. 176.

Lexistence du procs

233

ou dtenue doit tre traduite dans les meilleurs dlais. La Cour europenne ne dit
rien de plus et ne se prononce surtout pas sur la situation gnrale du ministre
public, elle la clairement affirm dans larrt Moulin : La Cour n'ignore pas que le lien
de dpendance effective entre le ministre de la Justice et le ministre public fait l'objet d'un
dbat au plan interne [...]. Toutefois, il ne lui appartient pas de prendre position dans ce dbat
qui relve des autorits nationales : la Cour n'est en effet appele se prononcer que sous le
seul angle des dispositions de l'article 5 3 de la Convention, et des notions autonomes
dveloppes par sa jurisprudence au regard desdites dispositions925 .

373. Les consquences ne sont donc pas aussi importantes que prvues initialement,
dautant que le droit franais est en conformit avec les prescriptions de la juridiction
europenne. Mme la chambre criminelle de la Cour de cassation, tout en alignant
son apprciation conventionnelle sur celle du juge de Strasbourg, considre que le
procureur de la Rpublique est nanmoins comptent pour assurer la protection de
la libert individuelle, pendant la priode de temps compatible avec lexigence de
promptitude, impose par la Cour europenne des droits de lHomme926.

2) Le maintien du statut constitutionnel du parquet

374. Tenue de se prononcer sur la conventionnalit du statut du parquet, la Cour de


cassation inscrit son apprciation dans le sillage de celle de Strasbourg. Elle revient
ainsi sur sa position de 1992927, qui dfinissait le procureur de la Rpublique, magistrat
de lordre judiciaire qui a pour mission de veiller lapplication de la loi , comme cet
autre magistrat habilit exercer des fonctions judiciaires , au sens de larticle 5,
paragraphe 3 de la Convention europenne. La chambre criminelle, tirant les
925
926

927

C.E.D.H., 20 novembre 2010, Moulin c/ France prc., 57.


Cass. Crim., 15 dcembre 2010, pourvoi n 10-83674, Bull. crim., 2010, n 207, Cahiers du Conseil
constitutionnel, 2011, n 31, p. 231., obs. MASTOR W.
Cass. Crim., 10 mars 1992, pourvois n 91-86944 ; n 92-80389, Bull. crim., 1992, n 105, p. 272.

234

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

enseignements des jurisprudences Medvedyev et Moulin, affirme dsormais que


c'est tort que la chambre de l'instruction a retenu que le ministre public est une autorit
judiciaire au sens de l'article 5 3 de la Convention europenne des droits de l'homme, alors
qu'il ne prsente pas les garanties d'indpendance et d'impartialit requises par ce texte928 ,
mais estime que le parquet dispose de la comptence suffisante, pour garantir la
sauvegarde de la libert individuelle, pendant la priode de temps compatible avec
lexigence de brivet impose par le texte conventionnel 929 .

375. Le Conseil constitutionnel a une autre lecture du statut du ministre public 930.
Ds 1993, la Haute juridiction adoptait une position unificatrice de l'autorit
judiciaire qui [...] comprend la fois les magistrats du sige et ceux du parquet931 .
Puisquen vertu de l'article 66 de la Constitution, celle-ci assure le respect de la libert
individuelle, il en rsulte que les magistrats du parquet sont galement comptents
pour contrler les privations de libert. Sa politique jurisprudentielle ne va alors
cesser duvrer dans le sens dun renforcement des garanties dindpendance,
communes lensemble du corps judiciaire932. Via le contrle effectu sur le statut
organique des magistrats, le juge constitutionnel va accrotre lunit du corps
judiciaire, ce qui lui permet de renforcer lindpendance de lensemble de la
magistrature933. Cependant, cette action saccompagne paralllement de la
reconnaissance constitutionnelle de garanties diffrencies, en

fonction de

lappartenance au sige ou au parquet, ce qui implique une gradation dans


lindpendance statutaire des magistrats.

928
929
930
931
932
933

Cass. crim., 15 dcembre 2010, pourvoi n 10-83674 prc.


Ibidem.
RENOUX T., Le statut constitutionnel des juges du sige et du parquet , op. cit., p. 221.
Dcision n 93-326 DC du 11 aot 1993 prc., Cons. 5.
Cf supra n 253 et s.
Sur cette ide, Cf GRAFFIN T., Le statut des magistrats devant le Conseil constitutionnel : une
dfense discutable de l'unit du corps judiciaire au profit d'une exigence forte d'indpendance des
magistrats , op. cit., p. 831.

Lexistence du procs

235

376. Le Conseil en dduit une rpartition constitutionnelle des comptences, en


fonction du degr de latteinte porte la libert individuelle934. En dautres termes,
tant que la privation de libert reste circonscrite dans de raisonnables limites,
notamment temporelles, le ministre public est comptent pour en contrler le bien
fond. Ds que la restriction dpasse un certain seuil, la comptence du parquet
sefface au profit de celle du sige.

377. Ainsi, en matire de garde vue, le Conseil a dabord conclu que l'intervention
dun juge pouvait tre exige pour en prolonger la dure935, avant de se montrer plus
prcis, en nonant explicitement que l'intervention d'un magistrat du sige est requise
pour la prolongation de la garde vue au-del de 48 h936 , mais quavant la fin de cette
priode, le droulement de la garde vue est plac sous le contrle du procureur de la
Rpublique, qui peut dcider, le cas chant, de sa prolongation de 24 h937 .

378. Il en est de mme pour linjonction pnale, procdure pouvant comporter des
mesures restreignant la libert individuelle qui, en raison de leur gravit, laquelle
dcoule de leur qualification de sanctions pnales938, ne peuvent intervenir la seule
initiative du ministre public, mais ncessite la dcision dun magistrat du sige 939.
Contrairement la position exprime par M. Francis CASORLA 940, la dcision
constitutionnelle relative linjonction pnale ne traduit pas un retour une
conception dualiste du corps judiciaire. Elle est simplement une illustration, tout

934

935
936

937
938
939

940

Cf RENOUX T. S., Le Conseil constitutionnel et linstruction pnale : juges ou magistrats ? ,


op. cit.
Dcision n 93-326 DC du 11 aot 1993 prc., Cons. 5.
Dcision n 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres [Garde vue], JO, 31 juillet
2010, p. 14198, Cons. 26.
Ibidem.
Sur la contestation de cette qualification juridique, Cf infra n 452.
Dcision n 95-360 DC du 2 fvrier 1995, Loi relative l'organisation des juridictions et la procdure
civile, pnale et administrative, JO, 7 fvrier 1995, p. 2097, Cons. 6.
CASORLA F., Les magistrats du parquet et le Conseil constitutionnel , PRADEL J. (dir.), Droit
constitutionnel et droit pnal, Cujas, Coll. Travaux de l'Institut de sciences criminelles de Poitiers,
Paris, 2000, p. 37.

236

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

fait significative, de la rpartition constitutionnelle des tches, au sein de la


magistrature, entre le sige et le parquet et une manire clairante de matrialiser les
limites constitutionnelles de lintervention du ministre public.

379. Le Conseil constitutionnel aura dailleurs lopportunit de prciser son point de


vue, lors de la dcision rendue suite la question prioritaire de constitutionnalit,
portant sur la procdure dite de petit dpt941 , deux jours seulement aprs larrt
de la chambre criminelle de la Cour de cassation942. Aprs avoir ritr sa conception
classique de lautorit judiciaire, qui comprend la fois les magistrats du sige et du
parquet943 , la Haute juridiction a dclar conforme la Constitution, la privation de
libert ncessaire la prsentation, devant un magistrat, du gard vue,
immdiatement lissue de celle-ci ou, au plus tard, le lendemain. Le juge
constitutionnel a toutefois exprim une rserve dinterprtation, exigeant que la
prsentation au magistrat du sige se fasse dans un dlai maximum de vingt heures
lissue de la garde vue944.

380. En rsum, afin de respecter la protection constitutionnelle de la libert


individuelle, la privation de libert ne peut dpasser soixante-huit heures, avant le
dfrement au juge. Voici une question sur laquelle le droit de la Constitution est
plus protecteur que celui de la convention, qui nexige lintervention de lautorit
judiciaire, donc du magistrat du sige, quau bout de quatre jours945, l o les rgles
constitutionnelles limposent partir de quarante-huit heures, exceptionnellement
941

942

943
944
945

Article 803-3 du Code de procdure pnale : En cas de ncessit et par drogation aux dispositions de
l'article 803-2, la personne peut comparatre le jour suivant et peut tre retenue cette fin dans des locaux
de la juridiction spcialement amnags, la condition que cette comparution intervienne au plus tard dans
un dlai de vingt heures compter de l'heure laquelle la garde vue a t leve, dfaut de quoi l'intress
est immdiatement remis en libert .
Dcision n 2010-80 QPC du 17 dcembre 2010, M. Michel F. [Mise la disposition de la justice], JO, 19
dcembre 2010, p. 22374.
Idem, Cons. 11.
Ibidem.
C.E.D.H., 29 novembre 1988, Brogan et autres c/ Royaume-Uni, requtes n 11209/84 ; 11234/84 ;
11266/84 et 11386/85, srie A, n 145-B.

Lexistence du procs

237

allonges de vingt heures supplmentaires. Cest la raison pour laquelle, la Cour de


cassation peut affirmer que le procureur de la Rpublique est mme de garantir la
protection de la libert individuelle, en contrlant judiciairement sa privation,
pendant toute la priode compatible avec la promptitude impose par la Cour
europenne, puisque celle-ci nexige lintervention dun juge, quau-del dun dlai
suprieur celui prvu par le droit interne. En somme, les injonctions du juge
strasbourgeois peuvent tre rsumes ainsi : toute personne arrte doit tre
prsente, dans un dlai maximum de quatre jours, un magistrat du sige, dot de
lindpendance suffisante et qui pourra ainsi, sans pressions extrieures, contrler la
pertinence judiciaire de sa privation de libert.

381. Le droit interne, lui, impose lintervention dun magistrat du sige, pour dcider
de la prolongation ventuelle de la garde vue, au terme de quarante-huit heures,
donc bien avant lpuisement du dlai europen. En dautres termes, peu importe
que le ministre public contrle en amont, partir du moment o un magistrat du
sige, seule autorit judiciaire au sens de larticle 5 de la Convention, intervient dans
les quatre jours. Les dispositions constitutionnelles forment ainsi une garantie
additionnelle celles issues de la jurisprudence europenne, bien plus dailleurs
quelles nentrent en contradiction avec ces dernires.

382. Il ny a donc peu de raisons de penser que le statut constitutionnel du parquet


soit menac de disparition, sous leffet des dcisions strasbourgeoises946. Il reste,
nanmoins, encore quelques chantiers entreprendre, mme si la jurisprudence
constitutionnelle a dj beaucoup particip lapprofondissement de son
indpendance statutaire. Un alignement du mode de dsignation, ainsi que du
rgime disciplinaire, des magistrats du parquet sur celui de leurs homologues du

946

MATHIEU B. et VERPEAUX M. (dir.), Le statut constitutionnel du parquet, Dalloz, Coll. Thmes &
commentaires, Les Cahiers constitutionnels de Paris I, Paris, 2012.

238

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

sige, serait certainement de nature renforcer leur situation, pour que, demain plus
encore quaujourdhui, ils naient rien craindre ni dsirer de personne 947.

383. Mme si lindpendance du parquet reste encore un point de divergence entre la


Cour europenne des droits de lhomme et le Conseil constitutionnel, la
jurisprudence de ce dernier a largement contribu renforcer lindpendance
personnelle des membres de lautorit judiciaire, de deux manires. Directement, en
influant sur les exigences qualitatives attendues dun magistrat, telles que la
comptence, le respect de la dignit de la fonction, la disponibilit, ou encore,
lintgrit intellectuelle et morale948. Mais aussi indirectement, en participant la
revalorisation des deux principaux instruments protecteurs prvus par larticle 64 de
la Constitution, la loi organique portant statut des magistrats et le Conseil suprieur
de la magistrature. La problmatique de lindpendance de lordre juridictionnel
administratif se prsente diffremment, les risques datteinte sexerant plutt sur la
limitation des comptences de la juridiction ou par lintermdiaire des ingrences du
pouvoir lgislatif, dans lactivit juridictionnelle.

Section 2

Lindpendance organique de la juridiction administrative

384. Le Conseil dtat, dans sa fonction juridictionnelle, a effectu, rcemment, son


entre au sein du texte constitutionnel, la faveur de lapparition du mcanisme de
question prioritaire de constitutionnalit, larticle 61-1949. Alors que le statut de ses

947

948

949

RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et l'autorit judiciaire - L'laboration d'un droit constitutionnel
juridictionnel, op. cit., p. 99.
Dcision n 2012-278 QPC du 5 octobre 2012, Mme Elisabeth B. [Condition de bonne moralit pour
devenir magistrat], JO, 6 octobre 2012, p. 15655.
Lorsque, l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition
lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut

239

Lexistence du procs

membres nest fix que par un dcret en Conseil dtat, ce qui semble satisfaire la
Haute juridiction administrative, puisque cela induit la consultation de son
assemble gnrale avant ladoption du texte et le contrle de la lgalit devant son
prtoire, lindpendance des juges administratifs na jamais t vritablement mise
en cause.

385.

Pourtant,

pendant

longtemps,

lexistence

constitutionnelle

de

lordre

juridictionnel administratif a t indcise. Sa conscration sest opre en deux


temps, sous leffet de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui, sappuyant sur
les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, a dabord admis,
en 1980, son indpendance, qui ne pouvait avoir de sens qu la condition de
saccompagner de la reconnaissance de comptences propres, ce qui fut chose faite en
1987. La construction constitutionnelle de lindpendance organique de la juridiction
administrative sest donc ralise selon deux voies diffrentes. En premier lieu, sur le
fondement de la sparation des pouvoirs, la jurisprudence constitutionnelle a pris
garde de protger la juridiction administrative des immixtions du pouvoir lgislatif,
par le biais des validations dactes administratifs ( 1.). En second lieu, sur la base de
la sparation des autorits, administrative et judiciaire, elle sest efforce de garantir
lactivit de la juridiction administrative, par la dlimitation dun primtre de
comptences, exclusif de toute intervention de lautorit judiciaire ( 2.).

tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'tat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un
dlai dtermin.
Une loi organique dtermine les conditions d'application du prsent article .

240

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

1. La protection constitutionnelle contre les validations lgislatives


dactes administratifs

386. Les validations lgislatives950, procd par lequel le lgislateur rpute rguliers
des actes juridiques, administratifs le plus souvent, dont la lgalit risquerait d'tre
conteste devant le juge, sont des dispositifs minemment contestables, tant ils
viennent heurter plusieurs principes de valeur constitutionnelle. Pourtant, les lois de
validation ont bnfici, au dpart, dun contrle lacunaire et bienveillant du Conseil
constitutionnel ; il suffit, pour sen convaincre, de recenser les deux seules
dclarations dinconstitutionnalit951, prcdant la condamnation de la France dans
laffaire Zielinski952.

387. Cette manifestation flagrante de la diffrence de svrit, lgard des


validations lgislatives, entre les jurisprudences, constitutionnelle et europenne, a
conduit le Conseil renforcer ses exigences, en dveloppant, notamment, un contrle
de proportionnalit, entre l'intrt gnral poursuivi par le lgislateur et les principes
heurts par son intervention, l o il neffectuait jusqualors, quun examen rduit
l'erreur manifeste d'apprciation (B). Paralllement, la substitution, depuis 1999, du
fondement initial du contrle, au profit de l'article 16 de la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen, sinscrit dans cette dmarche, en permettant au Conseil
constitutionnel dexiger, dornavant, du lgislateur, quil limite strictement la porte
de la validation (A). Il ne semble donc plus justifi, de qualifier lexamen du juge

950

951

952

MATHIEU B., Les Validations lgislatives : pratique lgislative et jurisprudence constitutionnelle,


op. cit.
Dcision n 95-369 DC du 28 dcembre 1995, Loi de finances pour 1996, JO, 31 dcembre 1995,
p. 19099, Cons. 33 35 ; Dcision n 98-404 DC du 18 dcembre 1998, Loi de financement de la scurit
sociale pour 1999, JO, 27 dcembre 1998, p. 19663, Cons. 7.
C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzalez et autres c/ France, requtes n 24846/94 et
34165/96 34173/96, A.J.D.A., 2000, p. 533, obs. FLAUSS J.-F., Procdures, avril 2000, n 94, obs.
FRICERO N., R.F.D.A., 2000, p. 289, chron. MATHIEU B., J.C.P., 2000, I, 2203, obs. SUDRE F.

241

Lexistence du procs

constitutionnel, de laxiste953 ou de purement formel954 , ne pouvant tre tenu pour


conforme aux exigences dun tat de droit955 .

A) Lvolution du fondement juridique du contrle des validations


lgislatives dactes administratifs

388. Depuis la dcision du 22 juillet 1980956, le Conseil constitutionnel contrle la


rgularit des validations lgislatives, au regard du principe constitutionnel
d'indpendance des juridictions (1). Le remplacement, en 1999957, de cette base
juridique originelle, par l'article 16 de la Dclaration des droits de l'homme et du
citoyen (2), qui ralise, en son sein, la combinaison de la sparation des pouvoirs et
de la garantie des droits, traduit une volution significative de la jurisprudence
constitutionnelle, dans le sens dun renforcement des exigences lgard des
validations lgislatives dactes administratifs.

1) Lexigence

initiale

du

respect

de

lindpendance

des

juridictions

389. Une loi de validation, en plaant des actes juridiques, principalement


administratifs, hors de porte du contrle du juge ordinaire, constitue une atteinte
953

954

955
956

957

MATHIEU B., Les validations lgislatives devant le juge de Strasbourg : une raction rapide du
Conseil constitutionnel mais une dcision lourde de menaces pour l'avenir de la juridiction
constitutionnelle , R.F.D.A., 2000, p. 289.
PRTOT X., Le Conseil constitutionnel, la Cour Europenne de Strasbourg et les validations
lgislatives : constitutionnalisme, conventionnalisme et demi , Le nouveau constitutionnalisme :
mlanges en l'honneur de Grard Conac, Economica, Paris, 2001, p. 232.
Ibidem.
Dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980, Loi portant validation d'actes administratifs, JO, 24 juillet
1980, p. 1868.
Dcision n 99-422 DC du 21 dcembre 1999, Loi de financement de la scurit sociale pour 2000, JO, 30
dcembre 1999, p. 19730.

242

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

manifeste plusieurs principes constitutionnels, au premier rang desquels


lindpendance des juridictions. Cest laune de ce fondement juridique, que le
Conseil constitutionnel, le 22 juillet 1980958, va contrler la conformit la norme
fondamentale, dune disposition lgislative validant des actes administratifs et
individuels, relatifs au statut des personnels enseignants universitaires. Sur la base
dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, dgag partir de
la loi du 24 mai 1872959, le juge constitutionnel consacre lindpendance de la
juridiction administrative, tant sur le plan organique que fonctionnel, tout en
prcisant les implications qui en dcoulent960.

390. Les pouvoirs, lgislatif et excutif, sont tenus, non seulement de sabstenir de
censurer les jugements prononcs par les juridictions, ce qui protge l'autorit de la
chose juge, mais aussi de leur adresser des injonctions. La Cour europenne des
droits de lhomme partage les mmes proccupations, puisquelle considre que le
pouvoir de rendre une dcision obligatoire ne (peut) tre modifie par une autorit non
judiciaire au dtriment d'une partie961 . De plus, l'existence de garanties, contre
dventuelles pressions extrieures, appartient la liste des critres quelle utilise
pour valuer le degr dindpendance dune juridiction. Ainsi, quand le statut des
juges les protge des ingrences manant des autorits excutives, cest un signe
probant de leur indpendance962, alors qu linverse, une juridiction ne saurait tre
totalement libre de ses dcisions, quand elle sollicite lavis conforme dune autorit
gouvernementale963.
958
959
960
961

962

963

Ibidem.
Loi du 24 mai 1872 portant rorganisation du Conseil d'tat, JO, 31 mai 1872, p. 3625.
Dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980 prc., Cons. 6.
C.E.D.H., 19 avril 1994, Van de Hurk c/Pays-Bas, requte n 16034/90, srie A, n 228, R.U.D.H.,
1994, p. 261, note SUDRE F., 45.
C.E.D.H., 23 avril 1987, Ettl c/Autriche, requte n 9273/81, srie A, n 117, 21 : Les membres
desdites commissions exercent leurs fonctions titre indpendant et ne sont soumis aucune instruction
(articles 8 de la loi fdrale sur les autorits agricoles et 20 2 de la Constitution fdrale). L'administration
ne peut ni annuler ni amender leurs dcisions (...) .
C.E.D.H., 24 novembre 1994, Beaumartin c/France, requte n 15287/89, srie A, n 296-B, A.J.D.A.,
1995, p. 137, obs. FLAUSS J.-F ; J.C.P., 1995, I, 3823, obs. SUDRE F., 38.

243

Lexistence du procs

391. Les pouvoirs publics ne peuvent pas davantage se substituer aux juridictions,
dans le jugement des litiges dont ils ont la charge, ce qui protge les tribunaux dun
dessaisissement ponctuel dune affaire, relevant de leur office. Une fois encore, les
jurisprudences, constitutionnelle et europenne, convergent sur ce point, puisque le
juge de Strasbourg condamne galement toute usurpation de la fonction
juridictionnelle par un pouvoir extrieur964.

392. En rsum, lindpendance des tribunaux et, particulirement, ceux de lordre


administratif, les plus mme de voir leur pouvoir juridictionnel atteint par des
interventions exognes, est protge aux trois stades dvolution dune procdure
contentieuse. En amont du jugement, ni le lgislateur, ni le gouvernement ne sont en
mesure de soustraire un litige la comptence de la juridiction, pas plus quils ne
peuvent, par la suite, influer sur lissue de celui-ci, soit en adressant, en cours
dinstance, des directives au juge tenu de prononcer la sentence, ou en censurant la
dcision

quil

aura

prise.

Par

ce

considrant

de

principe965,

sont

donc

constitutionnellement affirms, tant le principe de la prohibition de limmixtion dans


la fonction juridictionnelle, que celui de lobligation de respecter les dcisions
prononces par le juge.

393. Cette jurisprudence traduit la volont du Conseil, de reconnatre lexistence dun


vritable pouvoir juridictionnel, en posant les conditions de son indpendance,
lgard des deux autres pouvoirs publics constitutionnels. En ce sens, son apport la
thorie de la sparation des pouvoirs est consquent966, puisquil navait, jusqualors,
apprhend le principe que dans sa dimension duale, en envisageant uniquement les

964
965
966

C.E.D.H., 23 octobre 1985, Benthem c/ Pays-Bas, requte n 8848/80, srie A, n 97, 40.
Dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980 prc., Cons. 6.
RENOUX T., L'apport du Conseil constitutionnel l'application de la thorie de la sparation des
pouvoirs en France , op. cit., p. 169.

244

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

interactions rciproques entre le pouvoir excutif et le pouvoir lgislatif 967. Il faudra,


toutefois, attendre presque vingt ans, pour que le Conseil constitutionnel en tire tous
les enseignements, en modifiant le fondement juridique de son contrle des
validations lgislatives.

2) La substitution de la base juridique au profit de larticle 16 de


la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen

394. Suite la condamnation de la France par la Cour europenne, dans larrt


Zielinski968, le Conseil constitutionnel va rorienter sa jurisprudence en matire de
validations lgislatives. Le resserrement de ses exigences saccompagne alors dune
modification de la base juridique du contrle, l'indpendance des juridictions tant
opportunment remplace par larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et
du citoyen, qui pose le principe de la sparation des pouvoirs, pralable ncessaire
la garantie des droits.

395. Dans une premire dcision du 21 dcembre 1999, relative la loi de


financement de la Scurit sociale969, le juge constitutionnel va censurer une
validation lgislative, en raison de sa contrarit l'article 16 de la Dclaration
rvolutionnaire de 1789. cette occasion, apparat une nouvelle condition de la
constitutionnalit des lois de validation, qui fait dfaut en lespce : la stricte
dlimitation de leur porte. Ce nest certes, pas la premire fois que le Conseil vise

967

968
969

Dcision n 79-104 DC du 23 mai 1979, Loi modifiant les modes d'lection de l'Assemble territoriale et
du Conseil de gouvernement du territoire de la Nouvelle-Caldonie, JO, 25 mai 1979, Rec. p. 27.
C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzalez et autres c/ France prc.
Dcision n 99-422 DC du 21 dcembre 1999 prc., Cons. 64.

Lexistence du procs

245

une telle exigence dans un considrant970, mais cest, de manire indite, quil censure
une disposition en son nom.

396. Le lgislateur avait entendu valider des dcisions individuelles, prises en


application d'un arrt et dont la rgularit aurait pu tre conteste, devant le juge
administratif, en raison de lillgalit de lacte rglementaire leur servant de
fondement. Ce faisant, la loi de validation ne prcisait pas le motif d'illgalit dont
elle voulait purger l'acte administratif. La Haute juridiction estime que cette absence
d'indication du motif prcis, dont le lgislateur entend dbarrasser l'acte, est
contraire aux exigences de l'article 16 de la Dclaration de 1789 971. En somme, le
Conseil constitutionnel refuse daccorder un blanc-seing aux validations ralises
pour dfaut de base lgale, quel que soit le grief reproch lacte rglementaire, sur
la base duquel les dcisions administratives ont t dictes. Le droit au recours
juridictionnel effectif, qui dcoule de larticle 16 de la Dclaration de 1789972, fait
obstacle ce quun acte administratif puisse chapper, quelle que soit son illgalit,
lexamen du juge.

397. Le Conseil ritrera le mme raisonnement, huit jours plus tard, en contrlant la
constitutionnalit de la loi de finances rectificative pour 1999973, mais considrera,
cette fois, que les deux mesures de validation lgislative, de l'article 25 examin974,

970

971
972
973

974

Dcision n 95-363 DC du 11 janvier 1995, Loi relative au financement de la vie politique, JO, 14 janvier
1995, p. 733, Cons. 9 : Considrant que le lgislateur [...] avait la facult d'user de son pouvoir de prendre
des dispositions rtroactives afin, soit de rgler comme lui seul, en l'espce, pouvait le faire, les situations
nes de l'annulation de dlibrations prises par des collectivits territoriales, soit de prvenir celles qui
pourraient natre d'annulations que le juge administratif serait conduit prononcer ; que toutefois il ne
pouvait prendre de telles mesures qu' condition de dfinir strictement leur porte qui dtermine l'exercice
du contrle de la juridiction administrative ; .
Idem, Cons. 65.
Cf supra n 63.
Dcision n 99-425 DC du 29 dcembre 1999, Loi de finances rectificative pour 1999, JO, 31 dcembre
1999, p. 20012.
Il sagit de deux validations d'avis de mise en recouvrement, la premire correspondant des avis
susceptibles dtre contests pour incomptence territoriale de l'agent qui les a mis et la seconde,

246

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

prcisent suffisamment les irrgularits dont l'acte est purg. Depuis, sa


jurisprudence, rendue possible sur la base de larticle 16 de la Dclaration des droits
de lhomme et du citoyen, traduit cette volont de circonscrire la porte de la
validation des actes administratifs, aux seuls motifs ayant conduit le lgislateur agir
et censure systmatiquement toute validation, dont la porte nest pas strictement
dfinie975. Elle sinscrit ainsi dans une dmarche globale daffermissement des
conditions dacceptation des validations lgislatives dactes administratifs.

B) Le durcissement des conditions dacceptation des validations


lgislatives dactes administratifs

398. Alors quelles bnficiaient jusque-l dune immunit totale, les validations
lgislatives vont devoir, compter de la dcision constitutionnelle du 22 juillet 1980,
respecter trois conditions cumulatives : le respect des dcisions de justice passes en
force de chose juge, le principe de non-rtroactivit de la loi en matire pnale et
lexistence dun motif dintrt gnral. Si les deux premires exigences sont restes
constantes dans la jurisprudence constitutionnelle (1), la troisime a t accentue
partir de 1999, suite la condamnation de la France par la Cour europenne (2).

975

en raison de linsuffisance des informations, au regard des exigences rglementaires poses par le
livre des procdures fiscales, portes sur la notification des avis.
Dcision n 2006-545 DC du 28 dcembre 2006, Loi pour le dveloppement de la participation et de
l'actionnariat salari et portant diverses dispositions d'ordre conomique et social, JO, 31 dcembre 2006,
p. 20320, Cons. 36. Il sagissait, en lespce, dune disposition validant les dcomptes des heures
supplmentaires et les dures des repos compensateurs des transporteurs routiers.

Lexistence du procs

247

1) La prohibition constante de latteinte la force de la chose


juge et au principe de non rtroactivit de la loi pnale plus
svre

399. Une loi de validation est, par nature, rtroactive, ce qui constitue une
prsomption d'atteinte la scurit juridique. Par ailleurs, elle heurte manifestement
le principe de la sparation des pouvoirs et celui de la garantie des droits 976, dont
parmi ceux-ci, le droit au recours juridictionnel effectif. Le Conseil constitutionnel a
donc t amen, partir de la dcision Loi portant validation d'actes
administratifs de 1980, dfinir des critres, l'aune desquels la mesure de
validation est apprcie.

400. Premirement, la validation ne saurait remettre en cause une dcision de justice


devenue dfinitive. Cette exigence dcoule directement du considrant de principe
de la dcision fondatrice de 1980, quand le juge constitutionnel y affirme qu'ainsi, il
n'appartient ni au lgislateur ni au Gouvernement de censurer les dcisions des
juridictions977 . Sur ce fondement, a ainsi t censur larticle 111 de la loi de finances
rectificative pour 2005978, qui avait pour principal objet de priver d'effet, pour la
priode antrieure au 1er janvier 2001, deux arrts passs en force de chose juge, lun
de la Cour de justice des Communauts europennes979, lautre du Conseil d'tat980.

401. En somme, si les validations prventives peuvent tre admises, sous certaines
conditions, en revanche, les validations curatives, celles qui interviennent a posteriori
de la dcision du juge administratif, en ractivant lacte que ce dernier a

976

977

978
979
980

Dcision n 2005-531 DC du 29 dcembre 2005, Loi de finances rectificative pour 2005, JO, 31
dcembre 2005, p. 20730, Cons. 6.
Dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980 prc., Cons. 6. En lespce, la disposition litigieuse ne
procdait pas la validation du dcret annul par le Conseil d'tat, Cf Cons. 1.
Dcision n 2005-531 DC du 29 dcembre 2005 prc.
C.J.C.E., Ass. pln., 12 septembre 2000, Commission c/ France, affaire 276/97.
C.E., 29 juin 2005, SA Ets Louis Mazet et autres, n 268681, Rec p. 264.

248

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

pralablement annul, sont prohibes en toutes circonstances. Les deux Cours


suprmes, des deux ordres de juridiction, ont eu loccasion de prciser ce quil fallait
entendre par dcision de justice passe en force de chose juge . La Cour de cassation981
renvoie larticle 500 du Code de procdure civile 982, tandis que le Conseil dtat
considre que la dcision d'une juridiction qui a statu en dernier ressort prsente, mme
si elle peut faire l'objet ou est effectivement l'objet d'un pourvoi en cassation, le caractre
d'une dcision passe en force de chose juge983 . Les deux Hautes juridictions ont donc
une position convergente sur le sens accorder la force de chose juge, qui fait
obstacle ce que le lgislateur puisse modifier lissue dun contentieux, en validant
une dcision de justice juge en appel, ou lexpiration du dlai pour interjeter
appel, mme si elle fait ultrieurement lobjet dun pourvoi en cassation.

402. Deuximement, la validation ne saurait rtroactivement fonder toute sanction,


pnale ou ayant un objet punitif, puisque le Conseil constitutionnel a labor une
notion autonome de la sanction punitive984, qui a pour effet dlargir le domaine
dapplication de la prohibition des validations lgislatives, toute mesure ayant ce
caractre. Le Conseil constitutionnel la rapidement prcis aprs la dcision de
1980985, en prenant soin dexpliciter le domaine dapplication matriel de la
prohibition des validations lgislatives986, mme sil exclut du champ des sanctions

981

982

983

984
985

986

Cass. Ass. Pln., 21 dcembre 1990, S.A. Roval, pourvoi n 88-15744, Bull. civ., 1990, A.P., n 12,
p. 23.
A force de chose juge le jugement qui n'est susceptible d'aucun recours suspensif d'excution. Le
jugement susceptible d'un tel recours acquiert la mme force l'expiration du dlai du recours si ce dernier
n'a pas t exerc dans le dlai .
C.E., Ass., 27 octobre 1995, Ministre du logement c/Mattio, n 150703, Rec. p. 359 ; R.J.F., 1995, n 12,
concl. J. ARRIGHI DE CASANOVA.
Cf infra n 594 et s.
[...] la loi soumise l'examen du Conseil constitutionnel ne saurait avoir pour effet de soustraire au
principe de non-rtroactivit les dispositions de ladite dlibration dictant des sanctions, sans distinction
entre celles dont l'application revient une juridiction et celles dont l'application revient
l'administration [...] , Dcision n 82-155 DC du 30 dcembre 1982, Loi de finances rectificative pour
1982, JO, 31 dcembre 1982, p. 4034, Cons. 34.
[...] le principe de non-rtroactivit ainsi formul ne concerne pas seulement les peines appliques par les
juridictions rpressives, mais s'tend ncessairement toute sanction ayant le caractre d'une punition

Lexistence du procs

249

punitives et admet, en consquence, leur validation, les majorations de droits et les


intrts de retard, qui ne constituent qu'une rparation pcuniaire 987. Par la suite, le
juge constitutionnel tendra linterdiction aux prescriptions lgalement acquises, que
le lgislateur doit sabstenir de ractiver, puisquelles constituent le corollaire du
principe de non rtroactivit en matire pnale988.

403. Ces deux conditions, du respect des dcisions de justice passes en force de
chose juge et du principe de non rtroactivit de la loi pnale plus svre, doivent
tre imprativement observes par le lgislateur, quand il procde la validation
dun acte administratif. Toute contravention ces exigences constitutionnelles
entrane automatiquement la censure de la disposition de validation, sans que le
Conseil juge ncessaire de se pencher sur lintrt gnral poursuivi par le
lgislateur. Il en est ainsi, dans la dcision du 29 dcembre 2005 prcite 989, puisque
larticle 111 de la loi examine porte une atteinte, directe et radicale, l'excution
d'une dcision de justice devenue dfinitive. Il en va seulement diffremment quand
la validation ne porte atteinte aucune de ces deux exigences constitutionnelles, le
Conseil oprant alors, depuis la fin de lanne 1999, une mise en balance entre, dun
ct, les principes heurts par le dispositif et, de lautre, l'intrt gnral invoqu par
le lgislateur, qui doit tre suffisant pour justifier les validations990.

987
988

989
990

mme si le lgislateur a cru devoir laisser le soin de la prononcer une autorit de nature non judiciaire ; ,
Idem, Cons. 33.
Idem, Cons. 34.
Dcision n 88-250 DC du 29 dcembre 1988, Loi de finances rectificative pour 1988, JO, 30 dcembre
1988, p. 16700, Cons. 6.
Dcision n 2005-531 DC du 29 dcembre 2005 prc., Cons. 6.
MERLAND G., L'intrt gnral dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, L.G.D.J., Coll.
Bibliothque constitutionnelle et de science politique, Paris, 2004.

250

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

2) Lexigence renforce dun intrt gnral suffisant

404. Auparavant, la seule invocation, par le lgislateur, de la prsence dun intrt


gnral, suffisait gnralement autoriser la validation, nonobstant le respect des
critres prcdemment prsents. Mais depuis que la Cour europenne a estim que,
seuls dimprieux motifs dintrt gnral991 , pouvaient justifier lingrence du
pouvoir lgislatif dans ladministration de la justice, dans le but dinfluer sur le
dnouement dun litige, le Conseil constitutionnel a renforc ses exigences, en mme
temps quil intensifiait son contrle. Dornavant, la validation nest accepte qu la
condition de poursuivre un objectif d'intrt gnral suffisant992 . Le juge
constitutionnel, qui, dans un premier temps, n'exerait qu'un contrle de l'erreur
manifeste993, sur le point de savoir si la menace pour l'intrt gnral justifiait la
mesure de validation, procde dsormais un vritable contrle de proportionnalit,
afin dvaluer la pertinence et la suffisance de lintrt gnral allgu par le
lgislateur. Ce perfectionnemment du contrle traduit une volution, dans le sens
d'une plus grande fermet l'gard des validations lgislatives.

405. Si certains objectifs d'intrt gnral sont le plus souvent admis par le Conseil
constitutionnel, la prservation du fonctionnement du service public tant la raison
la plus souvent invoque994, il arrive que l'intrt gnral mis en avant par le
lgislateur soit jug insuffisant. ce titre, un motif purement financier ne constitue
pas, en soi, une exigence d'intrt gnral, susceptible de justifier une validation
lgislative. Il n'est donc recevable, qu' la condition imprative que les montants
991
992
993

994

C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzalez et autres c/ France prc., 57.
Dcision n 99-422 DC du 21 dcembre 1999 prc., Cons. 64.
Ainsi, dans la dcision n 96-375 DC du 9 avril 1996, Loi portant diverses dispositions d'ordre
conomique et financier, JO, 13 avril 1996, p. 5730, le Conseil prcise qu il ne lui appartient pas de se
prononcer en labsence derreur manifeste sur limportance des risques encourus (Cons. .
Cf, par exemple, la continuit et la bonne marche du service public de lenseignement suprieur
(Dcision n 85-192 DC du 24 juillet 1985, Loi portant diverses dispositions dordre social, JO, 26 juillet,
p. 8510), la continuit du service public des transports urbains (Dcision n 88-250 DC du 29
dcembre 1988 prc.), la continuit des services publics fiscaux et juridictionnels (Dcision n 99425 DC du 29 dcembre 1999 prc.).

Lexistence du procs

251

concerns soient tels, qu'ils reprsentent une menace conomique, sociale ou


budgtaire. Le Conseil constitutionnel a ainsi t conduit, pour la premire fois en
1995, censurer une mesure de validation, en considrant qu'elle n'tait pas justifie
par une remise en cause de l'quilibre financier du budget annexe de l'aviation
civile995.

406. Mais quelle emporte des consquences financires ou pas, la Haute juridiction
dresse aujourdhui, de manire quasi systmatique, un vritable bilan cotsavantages de la validation examine. Cest pourquoi, quand lacte administratif
valid contrevient un principe de valeur constitutionnelle, la validation nest
admise, qu la condition expresse que le but dintrt gnral quelle poursuit, soit
lui-mme de valeur constitutionnelle996. Cest ce qui justifie la censure dune mesure
de validation de lensemble des actes, devant permettre la ralisation des travaux
dextension des lignes de tramway de la communaut urbaine de Strasbourg997, le
Conseil constitutionnel ayant considr que l'intrt gnral poursuivi ntait pas
suffisant998.

407. Le juge constitutionnel aboutit cette conclusion l'issue d'un contrle entier, le
champ de la validation, matriel et temporel, ne devant pas excder ce qui est
ncessaire l'objectif poursuivi. En l'espce, tel ntait pas le cas, puisque l'objet de la
validation tait de permettre l'extension rapide des lignes de tramway de la
communaut urbaine de Strasbourg, malgr l'annulation, par le juge administratif,
de la dclaration d'utilit publique. En outre, le juge constitutionnel a pris en
considration, dans sa dcision, le fait que la validation permettrait, titre accessoire, de

995
996

997

998

Dcision n 95-369 DC du 28 dcembre 1995 prc.


Dcision n 97-390 DC du 19 novembre 1997, Loi organique relative la fiscalit applicable en Polynsie
franaise, JO, 25 novembre 1997, p. 17020, Cons. 3 ; Dcision n 2010-78 QPC du 10 dcembre 2010,
Socit IMNOMA [Intangibilit du bilan d'ouverture], JO, 11 dcembre 2010, p. 21712, Cons. 4.
Dcision n 2004-509 DC du 13 janvier 2005, Loi de programmation pour la cohsion sociale, JO, 19
janvier 2005, p. 896.
Idem, Cons. 33.

252

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

conforter la ralisation des lignes de tramway de Marseille, Montpellier, Le Mans et


Valenciennes999 , ce qui a incontestablement pes dans la pondration des intrts en
prsence.

408. Lanalyse des principes et des solutions, mis en uvre aujourdhui par le juge
constitutionnel, dans le contrle des validations lgislatives, fait apparatre une
jurisprudence quilibre, qui nest pas hostile, par principe, au procd, mais qui ne
ladmet toutefois quavec parcimonie. La loi de validation ne doit pas se traduire par
une immixtion abusive du pouvoir lgislatif, en vue d'influer sur lissue dun litige.
Lexigence dun motif d'intrt gnral suffisant permet au Conseil constitutionnel de
vrifier la finalit de l'intervention du lgislateur. En effet, le contrle de l'aptitude
dun dispositif de validation, atteindre le but quil sest fix, constitue une manire
implicite de contrler le pouvoir discrtionnaire du lgislateur. Une mesure
lgislative, restrictive de droits, doit tre motive par la poursuite d'un objectif
d'intrt gnral suffisant, qu'elle doit, par ailleurs, tre mme d'atteindre. Le
contrle de l'adquation permet alors d'oprer un examen du dtournement de
pouvoir, que le Conseil constitutionnel se refuse exercer en tant que tel, car il ne
serait adapt ni la nature particulire de la norme contrle (la loi), ni celle de
l'organe qui l'a dicte (le Parlement).

409. Mme si elle ne mrite plus aujourdhui les reproches de comprhension


excessive lgard du lgislateur, que la doctrine lui a longtemps adresss, la
jurisprudence constitutionnelle, en matire de validations dactes administratifs,
reste encore perfectible. Nanmoins, cette protection de lindpendance organique de
la juridiction administrative ne pouvait tre rellement efficace, qu la condition de
saccompagner de la reconnaissance dune comptence exclusive son profit.

999

Id., Cons. 32.

Lexistence du procs

253

2. La reconnaissance constitutionnelle dune comptence minimale


rserve la juridiction administrative

410. Lorganisation juridictionnelle interne dcoule directement de la conception


franaise de la sparation des pouvoirs, qui sappuie sur une interprtation de la loi
des 16-24 aot 1790, posant le principe de sparation des autorits, administrative et
judiciaire1000. Pour lessentiel, elle induit une rserve de comptence au profit du juge
administratif et linterdiction corrlative, adresse au juge judiciaire, de censurer les
actes juridiques de ladministration. Le Conseil constitutionnel sest, en effet, efforc
de consacrer un domaine dintervention, propre la juridiction administrative, afin
de limiter le mouvement gnral de dplacement des comptences vers lautorit
judiciaire. Le constat de laction jurisprudentielle de la juridiction constitutionnelle
ne donne pourtant pas totalement satisfaction : outre le peu de lisibilit de sa
jurisprudence, le domaine de la comptence rserve la juridiction administrative
semble bien troit (A) et la protection dont il devrait bnficier, affaiblie par les
ncessits dunification des contentieux (B).

411. Il ny a donc, en rsum, toujours pas de clause constitutionnelle gnrale de


comptences en faveur du juge administratif, pas plus quil nexiste de critres clairs
de rpartition des comptences, entre les deux ordres de juridictions. De manire
assez surprenante, la reconnaissance constitutionnelle dune comptence rserve
la juridiction administrative sest mme plutt traduite, par un renforcement des
attributions en faveur de la juridiction judiciaire.

1000

RENOUX T., L'apport du Conseil constitutionnel l'application de la thorie de la sparation des


pouvoirs en France , op. cit., p. 172.

254

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

A) Le domaine rduit de la comptence rserve la juridiction


administrative

412. Le domaine de comptences de la juridiction administrative, dlimit par le


Conseil constitutionnel, dans la dcision relative au contentieux du Conseil de la
concurrence1001, semblait dj circonscrit aux seules annulations ou rformations des
actes administratifs de la puissance publique (1). Il nest pas exclu, que les deux
dcisions rcentes, portant sur lhospitalisation psychiatrique contrainte1002, aient
encore rtrci ce champ de comptences, qui, de surcrot, se heurte aux matires
rserves par nature l'autorit judiciaire1003 , bien quici encore, les frontires soient
plutt floues (2).

1) La limitation du domaine de comptences de la juridiction


administrative au contentieux de lexcs de pouvoir des actes
administratifs de la puissance publique

413. Aprs avoir, en 1980, dgag le principe de lindpendance de la juridiction


administrative, en laborant, son profit, un systme de protection contre les
ingrences du lgislateur, le Conseil constitutionnel va reconnatre, sept ans plus
tard, son existence, en la dotant de comptences propres. Sur le fondement dun
principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, tir de la loi des 16-24
aot 1790 et du dcret du 16 fructidor An III1004, qui posent, tous deux, le principe de
sparation entre les fonctions administratives et judiciaires, le juge constitutionnel va
dfinir une rserve de comptence, propre la juridiction administrative, sur la base

1001
1002

1003
1004

Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc.


Dcision n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 prc. ; Dcision n 2011-135/140 QPC du 9 juin
2011, M. Abdellatif B. et autre [Hospitalisation d'office], JO, 10 juin 2011, p. 9892.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 15.
Ibidem.

Lexistence du procs

255

de trois critres principaux, dont deux dentre eux ne peuvent tre apprcis quen
les associant.

414. Dabord, les dcisions, dont le juge administratif doit avoir connatre, manent
des autorits excutives de ltat, ou dcentralises, voire des entits publiques
places sous leur contrle. Ensuite, ces organes dcisionnels ne doivent avoir agi que
dans l'exercice de leurs prrogatives de puissance publique. La lecture combine, du
premier critre organique avec le second critre fonctionnel, permet de mieux situer
la typologie des actes juridiques, relevant du contrle du juge administratif, dont, par
ailleurs, le Conseil constitutionnel fournira une liste non exhaustive en 19891005.

415. Toutes les dcisions concernes1006 forment le noyau dur de la comptence de


lordre juridictionnel administratif, parce quelle sont la traduction juridique dun
attribut de la souverainet nationale. Il en est ainsi, par exemple, de toutes les
dcisions, prises dans le cadre des fonctions de police administrative des trangers,
qui constituent, nen point douter, lune des expressions les plus irrductibles du
pouvoir rgalien de ltat. contrario, il est sans doute possible dexclure, de cette
comptence incontournable de la juridiction administrative, le contentieux des actes
administratifs manant des organismes privs, qui ne peuvent se voir confier des
prrogatives dune telle nature. En rsum, plus la dcision de ladministration est
lmanation de lexercice de la souverainet nationale, plus elle fait partie intgrante
du domaine constitutionnellement protg.

416. Enfin, la rserve de comptence, telle quelle est dfinie dans la dcision n 86224 DC, ne concerne que le contentieux de lannulation ou de la rformation, ce qui
1005

1006

Dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989, Loi relative aux conditions de sjour et d'entre des trangers
en France, JO, 1er aot 1989, p. 9679, Cons. 21. Ladverbe notamment , situ en dbut
dnumration, permet den conclure que la liste nest pas limitative.
Les mesures de refus d'entre sur le territoire national, les dcisions relatives l'octroi d'une carte
de sjour, les dcisions concernant la dlivrance de la carte de rsident, la dcision d'expulsion
d'un tranger ou de son assignation rsidence, Ibidem.

256

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

semble recouvrir les seul litiges de lexcs de pouvoir et laisser de ct, le contentieux
de pleine juridiction (responsabilit, contrats) et celui de la dclaration (apprciation
de lgalit, interprtation, dclaration dinexistence). Dans un souci doptimisation
de la justice, il ne serait par ailleurs, gure judicieux dtendre le monopole de
comptences du juge administratif, au contentieux de la dclaration. Il est, en effet,
plus efficient, dans les litiges o les comptences des deux ordres de juridictions se
ctoient, de permettre au juge judiciaire, dans le cadre de son contrle de la
prolongation dune privation administrative de libert, dapprcier lui-mme la
lgalit de la dcision administrative lorigine de la privation. Cette articulation des
interventions juridictionnelles correspond ce que le professeur Annabelle PENA 1007
dsigne sous le nom de dualisme de substitution. Cest donc bien la nature du
contentieux qui permet de tracer la ligne de partage entre les comptences
juridictionnelles.

417. Nanmoins, les deux dcisions relatives linternement psychiatrique forc,


rendues successivement, sur question de constitutionnalit en 2010 et 2011 1008, jettent
un trouble sur ce qui apparaissait jusqualors, comme un critre de distinction stable
et relativement solide, car objectivement identifiable. Le Conseil constitutionnel y
affirme en substance, que si le juge judiciaire ne peut contrler la lgalit de la
dcision administrative, servant de base juridique une mesure d'hospitalisation
contrainte, il est comptent pour apprcier la ncessit de la privation de libert qui
en rsulte1009.

418. Est-ce dire que cest le moyen juridique, qui dtermine dornavant la
comptence juridictionnelle et non plus la nature du contentieux, en laissant au juge
administratif, le seul contrle de la lgalit externe de lacte, lorigine de la
1007

1008
1009

PENA A., Internement psychiatrique, libert individuelle et dualisme juridictionnel : la nouvelle


donne , R.F.D.A., 2011, p. 951.
Dcisions n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 prc. et n 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011 prc.
Dcision n 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 prc., Cons. 37.

Lexistence du procs

257

privation administrative de libert ? On ne voit pas, en effet, comment le juge


judiciaire pourrait apprcier la ncessit de la privation de libert, sans effectuer un
contrle de ladquation de la dcision administrative, servant de fondement la
restriction de libert, par rapport aux circonstances de faits. Si une telle hypothse
constitutionnelle venait tre confirme, ce serait donc un rtrcissement majeur de
la rserve de comptence de la juridiction administrative qui se profilerait, sans
compter que celle-ci ne sexerce que dans le cadre imprcis des matires rserves par
nature l'autorit judiciaire1010 .

2) Lambigut de la notion de matires rserves par nature


l'autorit judiciaire

419. La rserve de comptence de la juridiction administrative prcdemment


dcrite, ne sexerce qu l'exception des matires rserves par nature l'autorit
judiciaire1011 . Il y a une double imprcision dans cette formulation, tenant la fois,
au champ dapplication de cette limite la comptence administrative, mais aussi au
mode opratoire selon lequel elle sexerce, en dautres termes, la manire dont les
comptences juridictionnelles sarticulent lintrieur de son primtre. Il en a
rsult certaines divergences doctrinales, le doyen FAVOREU1012 et le professeur
Jacques MOREAU1013, par exemple, ne portant pas le mme regard sur la manire
dinterprter la rserve matrielle dattributions du juge judiciaire.

1010
1011
1012

1013

Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 15.


Ibidem.
FAVOREU L., Le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires n'a pas
valeur constitutionnelle , R.F.D.A., 1987, p. 301 ; chron., Dcis. Cons. const. n 86-224 DC du 23
janvier 1987, R.D.P., 1989, p. 482.
MOREAU J., La libert individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel ,
Renouveau du droit constitutionnel, Mlanges en lhonneur de Louis Favoreu, Dalloz, Paris, 2007, p. 1661.

258

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

420. Il nest pas particulirement ais didentifier, au regard des textes et surtout de la
jurisprudence, les matires qui prsenteraient une inclination naturelle relever du
domaine de comptences de la juridiction de droit priv. La doctrine est pourtant
tonnamment convergente sur ce point et recense quatre domaines principaux,
venant borner la rserve de comptence du juge administratif. Le contentieux du
fonctionnement des services judiciaires, en premier lieu, relve de loffice du juge
judiciaire, pour dvidentes raisons lies la sparation des autorits, mme si
lexclusion du juge administratif ne vaut pas pour lorganisation du service public de
la justice1014. La proprit prive est aussi une autre de ces matires. Il tait dj
possible, comme le fait justement observer le prsident Bruno GENEVOIS1015, de le
pressentir implicitement dans la dcision n 85-198 DC1016 et ce fut confirm, quatre
annes plus tard1017, de la plus claire des manires. Enfin, la dcision du 28 juillet
1989 cite prcdemment1018, numre en son vingt-troisime considrant, deux
matires supplmentaires, pour lesquelles la comptence de l'autorit judiciaire est
reconnue : les questions relatives l'tat des personnes et surtout, la libert
individuelle.

421. Cest propos de cette dernire, que les difficults les plus importantes
apparaissent, le Conseil constitutionnel ayant oscill entre deux approches, une
premire assez extensive, en estimant que la libert individuelle devait tre protge
sous tous ses aspects1019 et une seconde plus restrictive, au cours de laquelle la
1014
1015
1016
1017

1018
1019

T.C., 27 novembre 1952, Prfet de la Guyane, n 01420, Rec. p. 642.


GENEVOIS B., note, Dcis. Cons. const. n 86-224 DC du 23 janvier 1987, R.F.D.A., 1987, p. 293.
Dcision n 85-198 DC du 13 dcembre 1985 prc.
Dcision n 89-256 DC du 25 juillet 1989, Loi portant dispositions diverses en matire d'urbanisme et
d'agglomrations nouvelles , JO, 28 juillet 1989, p. 9501.
Dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989 prc.
Dcision n 83-164 DC du 29 dcembre 1983, Loi de finances pour 1984, JO, 30 dcembre 1983,
p. 3871, Cons. 28. Cf aussi, pour linclusion de la libert daller et venir, Dcision n 79-109 DC du 9
janvier 1980, Loi relative la prvention de l'immigration clandestine et portant modification de
l'ordonnance n 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entre et de sjour en France des
trangers et portant cration de l'office national d'immigration, JO, 11 janvier 1980 ; pour linclusion de
la libert du mariage, Dcision n 93-325 DC du 13 aot 1993 prc., Dcision n 94-352 DC du 18
janvier 1995 prc.

Lexistence du procs

259

Haute juridiction sest efforce de trouver des fondements constitutionnels


autonomes, aux diffrents principes quil avait, jusque-l, rattachs la libert
individuelle1020. Ce changement dapproche sexplique par la clause de comptence
incluse dans larticle 66 de la Constitution1021 et par la volont du Conseil, de ne pas
accorder cet article une porte excessive, trop loigne de lintention initiale du
constituant, pour qui la libert individuelle est relier la protection contre les
dtentions arbitraires, vises par le premier alina1022.

422. Au-del du contenu, le plus dlicat, mais aussi le point essentiel, est didentifier
les mesures affectant la libert individuelle et dessayer den dduire le critre de
latteinte, dclenchant lintervention de son gardien constitutionnel, dont il restera
prciser les modalits. Il semblerait, mais la plus grande prudence simpose, tant la
jurisprudence constitutionnelle ne brille pas, sur ce point, par sa clart, que le degr
datteinte la libert individuelle se mesure en combinant lintensit, avec la dure
de la contrainte subie.

423. La pondration associe de ces deux paramtres dapprciation permet au juge


constitutionnel, de distinguer les privations totales de libert, des seules limitations.
Ainsi, un arrt de reconduite la frontire, mme sil empche indiscutablement son
destinataire de se dplacer librement sur le territoire national, ne constitue quune

1020

1021

1022

La dfinition stricte de la libert individuelle est celle retenue dans les deux dcisions relatives
lhospitalisation contrainte, Dcisions n 2010-71 QPC prc., Cons. 16 et n 2011-135/140 QPC prc.,
Cons. 7 : qu'il incombe au lgislateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la protection de la sant
des personnes souffrant de troubles mentaux ainsi que la prvention des atteintes l'ordre public ncessaire
la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle et, d'autre part, l'exercice des liberts
constitutionnellement garanties ; qu'au nombre de celles-ci figurent la libert d'aller et venir et le respect de
la vie prive, protgs par les articles 2 et 4 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789,
ainsi que la libert individuelle dont l'article 66 de la Constitution confie la protection
l'autorit judiciaire ; .
Lautorit judiciaire est traditionnellement conue comme la gardienne de la libert individuelle, le
principe ayant t initialement pos par la jurisprudence du Tribunal des conflits, dans la dcision
Hilaire du 18 dcembre 1947, repris par larticle 66 de la Constitution.
Sur ce point, Cf GENEVOIS B., note, Dcis. Cons. const. n 89-260 DC du 28 juillet 1989, R.F.D.A.,
1989, p. 696.

260

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

mesure restrictive de libert, naffectant que la seule libert daller et venir, par
opposition aux mesures privatives, les seules mme de dclencher lintervention de
lautorit judiciaire1023. Il nen reste pas moins que cette ligne de partage, entre les
mesures privatives et les mesures limitatives de libert, semble difficile tracer et que
son principal avantage rside, probablement, dans la marge dapprciation quelle
laisse au Conseil constitutionnel, dans la dtermination de lordre juridictionnel
comptent.

424. Une fois que lon a identifi, plus ou moins distinctement, les matires rserves
par nature l'autorit judiciaire , reste encore prciser la manire dont les
comptences juridictionnelles sexercent lintrieur de leur dlimitation. Deux
interprtations de lapplication des comptences respectives, du juge judiciaire et du
juge administratif, en leur sein, sont alors envisageables. Selon une premire
acception, il est possible de considrer que la juridiction administrative est
totalement exclue de ce champ de comptences, lintrieur duquel le juge judiciaire
exerce un monopole dattributions, quelle que soit la nature du contentieux ou la
cause juridique invoque par le requrant.

425. Selon une seconde conception, sans en tre entirement carte, la comptence
du juge administratif, en matire dannulation ou de rformation des actes dcisoires
de la puissance publique, ny bnficierait plus dun monopole, ni mme dune
priorit. Pour autant, ltendue corrlative de la comptence judiciaire, dans ses
matires naturelles , ny serait pas exclusive. Il y aurait, en quelque sorte, quand
une de ces matires est concerne, une prsomption de judiciarit, ce qui signifie par
ailleurs, quil y aurait ncessairement une rpartition des comptences entre les deux
ordres de juridiction. Cette interprtation est celle qui se rapproche le plus de la
ralit du droit positif, tant le juge administratif continue dexercer sa comptence,
1023

Dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989 prc., Cons. 23 : [...] la comptence reconnue l'autorit
judiciaire en matire de libert individuelle et notamment de peines privatives de libert [...] .

261

Lexistence du procs

pour apprcier la lgalit des dcisions manant des autorits publiques,


particulirement quand il sagit de contrler un acte administratif lorigine dune
privation de libert1024.

B) La protection attnue du domaine de comptences rserv la


juridiction administrative

426. La rserve de comptence du juge administratif, dj restreinte en fonction de la


matire dans laquelle elle sinscrit, peut tre galement contourne par le lgislateur,
dans l'intrt d'une bonne administration de la justice. La bonne administration de la
justice a t reconnue, par le Conseil constitutionnel, dans sa dcision du 3 dcembre
20091025, comme tant un objectif de valeur constitutionnelle. Il sagit dune notion
difficile cerner, dautant que le juge constitutionnel, qui y fait souvent rfrence
dans le cadre des transferts de comptences, dont elle est la principale justification,
n'en donne pas une dfinition claire et univoque1026. La bonne administration de la
justice est surtout une notion fonctionnelle1027, pour reprendre lune des branches de
la dichotomie, dgage par le doyen VEDEL, propos de la voie de fait 1028. En effet,
elle

constitue,

essentiellement,

le

fondement

d'une

technique

juridique :

l'amnagement lgislatif des rgles de comptence juridictionnelle.

427. La loi peut, en effet, droger au principe fondamental dgag en 1987, en


unifiant les rgles de comptence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel

1024

1025
1026
1027
1028

Sur ce point, Cf MOREAU J., La libert individuelle dans la jurisprudence du Conseil


constitutionnel , Renouveau du droit constitutionnel, Mlanges en lhonneur de Louis Favoreu, op. cit.,
p. 1670 ; PENA A., Internement psychiatrique, libert individuelle et dualisme juridictionnel : la
nouvelle donne , op. cit., p. 951.
Dcision n 2009-595 DC du 3 dcembre 2009 prc., Cons. 4.
APCHAIN H., Retour sur la notion de bonne administration de la justice , A.J.D.A., 2012, p. 587.
LAVAL N., La bonne administration de la justice , L.P.A., 12 aot 1999, n 160, p. 12.
VEDEL G., De l'arrt Septfonds l'arrt Barinstein , J.C.P., 1948, I, 682.

262

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

principalement intress1029 , sous le contrle du Conseil constitutionnel, qui a fix


trois conditions dacceptation cet amnagement lgislatif. Le constat de
lapplication de cette jurisprudence est double. Dune part, si les transferts de
comptences peuvent seffectuer de manire bilatrale, puisque la bonne
administration de la justice [...] peut tre satisfaite aussi bien par la juridiction judiciaire que
par la juridiction administrative1030 , ils profitent surtout lordre judiciaire, souvent
apprci comme tant l'ordre juridictionnel appropri. Dautre part, le juge
constitutionnel applique, avec une certaine souplesse, les critres quil a fixs, qui
sont, en outre, suffisamment imprcis, pour ne pas vraiment rduire la libert
daction du lgislateur et permettre ainsi la Haute juridiction, de grer la politique
lgislative damnagement des comptences, la manire dun Tribunal des
conflits1031.

428. Afin dvaluer la ncessit de procder la concentration des comptences au


sein dun des deux ordres juridictionnels, le Conseil constitutionnel a dgag trois
conditions. Cest laune de ces critres, quil value si lunification dun contentieux,
au sein dun bloc de comptences, se justifie rellement au regard de l'intrt de la
bonne administration de la justice et si lamnagement, ralis par le lgislateur, lui
parat conforme aux attentes inhrentes lobjectif vis. En somme, il sagit de
sassurer que le systme procdural nouveau, conscutif lintervention de la loi,
prsente de meilleures garanties, en termes de scurit juridique, en facilitant
notamment le droit au recours juridictionnel.

429. En premier lieu, le contentieux, que le lgislateur sest propos de rorganiser,


devait prsenter des dysfonctionnements tels, que les incohrences en rsultant,
1029
1030
1031

Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons 16.


Dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989 prc., Cons. 29.
RENOUX T., Le conseil constitutionnel peut-il tre reconnu comme un Tribunal des conflits ? ,
DRAGO G., FRANCOIS B., et MOLFESSIS N. (dir.), La lgitimit de la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, colloque de Rennes, 20 et 21 septembre 1996, Economica, Coll. Etudes juridiques, Paris,
1999, p. 273.

Lexistence du procs

263

rendaient indispensable son ramnagement. Il en serait ainsi, par exemple, en cas


dabsence d'une voie de recours approprie1032 , permettant dassurer la garantie
effective des droits des intresss1033 . En deuxime lieu, lamnagement ralis par le
lgislateur, doit tre prcis et limit1034 .

430. Enfin, en troisime lieu, lordre de juridiction, qui rceptionnera le contentieux


runifi, doit tre celui qui est principalement intress1035 par les litiges concerns.
Afin didentifier le juge, le mieux mme de trancher les contestations vises par la
ncessaire rorganisation, le Conseil constitutionnel prend deux variables en
considration, les critres, organique et matriel1036, mais qui ne semblent pas
pondrs de la mme manire, dans son apprciation de lordre juridictionnel
optimal. Il apparat, en effet, que le critre matriel joue un rle dterminant, tant
dans les hypothses o il sagit dapprouver les choix du lgislateur, que lorsquil
semble judicieux de les censurer.

431. Ainsi, dans la dcision fondatrice de 1987, il ne fait gure de doute que le Conseil
de la concurrence est une autorit administrative, qui rend des dcisions prises dans
l'exercice de prrogatives exorbitantes du droit commun 1037. Mais, dans la mesure o
le Conseil de la concurrence dispose dun pouvoir dinjonction, lencontre des
entreprises qui se rendraient coupables de pratiques anticoncurrentielles1038,
lesquelles peuvent, par ailleurs, tre sanctionnes pnalement par le juge rpressif, le
juge constitutionnel valide le dispositif transfrant la Cour d'appel de Paris, le

1032
1033
1034

1035
1036

1037
1038

Dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989 prc., Cons. 29.


Ibidem.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 18 ; Dcision n 96-378 DC du 23 juillet 1996,
Loi de rglementation des tlcommunications, JO, 27 juillet 1996, p. 11400, Cons. 24.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 16.
Dcision n 96-378 DC du 23 juillet 1996 prc., Cons. 22 : [...] quune telle unification peut tre opre
tant en fonction de l'autorit dont les dcisions sont contestes, qu'au regard de la matire concerne ; .
GENEVOIS B., note, Dcis. Cons. const. n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., p. 294.
Dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987 prc., Cons. 5.

264

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

contrle des dcisions du Conseil de la concurrence. De la mme faon, en 19961039,


l'Autorit

de

rgulation

des

tlcommunications

est

qualifie

dautorit

administrative, rendant des dcisions excutoires prises dans l'exercice de prrogatives de


puissance publique1040 , ce qui fait entrer, de plein droit, le contentieux de lannulation
ou de la rformation, dans le champ dapplication de la rserve de comptence du
juge administratif. Pourtant, le Conseil constitutionnel accepte sans sourciller, que les
recours soient justiciables de la mme Cour d'appel de Paris, ce qui fait crire au
professeur Pierre DELVOLV, avec un brin de provocation mais surtout, avec une
certaine lucidit, que la juridiction dappel du quai des Orfvres est en train de
devenir une juridiction administrative1041 .

432. Une fois encore, cest la nature prive des matires confies lautorit
administrative de rgulation, consistant en des diffrends, rgis par le droit de la
concurrence et opposant des oprateurs privs, ou des litiges survenus entre
partenaires commerciaux, lors de la ngociation ou de l'excution de conventions de
droit priv1042, qui a t dterminante dans le choix du lgislateur et dans
lacceptation du juge constitutionnel. Il faut vraiment que la dcision relve dune
autorit dconcentre de ltat, prise dans le cadre de lexercice mme dune
prrogative de puissance publique1043, dans une matire reprsentant lune des
expressions les plus abouties de la souverainet nationale et qui plus est, ne faisant
pas partie du secteur rserv par nature lautorit judiciaire, pour que le
ramnagement lgislatif soit refus1044.

1039
1040
1041

1042
1043

1044

Dcision n 96-378 DC du 23 juillet 1996 prc.


Idem, Cons. 21.
DELVOLV P., La Cour d'appel de Paris, juridiction administrative , Etudes offertes Jean-Marie
Auby, Dalloz, Paris, 1992, p. 47 70, plus particulirement p. 57.
Dcision n 96-378 DC du 23 juillet 1996 prc., Cons. 23.
Dcision n 2001-451 DC du 27 novembre 2001 prc., Cons. 45 et 46, concernant les arrts
ministriels dlivrant, refusant de dlivrer ou retirant une entreprise d'assurances, l'autorisation
de participer la gestion de ce rgime.
Dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989 prc., Cons. 30, propos du contentieux des arrts de
reconduite la frontire, prvus devant le prsident du tribunal de grande instance.

Lexistence du procs

265

433. Il est assez manifeste que lapplication de ces trois critres nest pas dune
grande rigueur. Ils ne sont pas strictement cumulatifs, ni la situation de dispersion
du contentieux, ni la prcision du ramnagement ntant systmatiquement
vrifies. Lapprciation porte par le Conseil constitutionnel est donc, dans
lensemble, plutt bienveillante lgard du lgislateur et gnralement favorable
lordre judiciaire. La bonne administration de la justice est un objectif de valeur
constitutionnelle qui permet, assez facilement, de transfrer tout un pan du
contentieux administratif, vers le juge judiciaire. Elle ne cde devant la rserve de
comptence dvolue la juridiction administrative, que dans des hypothses de
contentieux de lexcs de pouvoir, portant sur les fonctions rgaliennes de ltat,
comme, par exemple, l'annulation des dcisions administratives relatives l'entre et
au sjour des trangers.

434. Pour conclure, il convient dinsister sur la relation troite, existant en France,
entre lindpendance de la justice et la spcificit de son organisation judiciaire. Le
modle franais dadministration de la justice est double, en raison de la division du
systme entre deux ordres juridictionnels1045. Dun ct, lordre judiciaire repose en
grande partie sur lautorit de la Chancellerie, relais institutionnel de la politique
gouvernementale en matire judiciaire, ce qui explique la protection mise en uvre
par le Conseil constitutionnel, principalement oriente en direction du pouvoir
excutif. Celle-ci vise prserver les membres du corps judiciaire, dans lexercice de
leur fonction juridictionnelle, de toute forme de soumission lgard des autorits
excutives de ltat, en veillant, directement ou par lentremise du Conseil suprieur
de la magistrature, sur leur statut et en insistant sur les critres dexcellence, qui
doivent prsider leur recrutement.

1045

PAULIAT H., Le modle franais dadministration de la justice : distinctions et convergences


entre justice judiciaire et justice administrative , R.F.A.P., 2008, p. 93.

266

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

435. Dun autre ct, lordre administratif dpend principalement du Conseil dtat,
dont lautorit des dcisions na t, qu de trs rares occasions, remise en cause par
le pouvoir gouvernemental. Cest donc davantage du ct du Parlement, que les
intrusions dans la fonction juridictionnelle sont craindre, par le biais de la pratique
contestable des validations lgislatives. Dans le sillage de la Cour europenne des
droits de lhomme, le Conseil constitutionnel a durci les conditions dans lesquelles, le
lgislateur peut valider des actes administratifs, susceptibles dtre annuls par le
juge. Au travers de cette double action jurisprudentielle, le juge constitutionnel
franais a ralis, en matire dindpendance de la justice, une notable actualisation
de la Loi fondamentale de 19581046, mais qui ncessiterait aujourdhui lintervention
du constituant, afin daccder une reconnaissance plus explicite1047.

1046

1047

RENOUX T., La Constitution et le pouvoir juridictionnel : De l'article 64 de la Constitution et


l'indpendance de l'autorit judiciaire l'article 16 de la Dclaration des Droits et l'indpendance
de la Justice , op. cit., p. 293.
PAULIAT H., Le modle franais dadministration de la justice : distinctions et convergences
entre justice judiciaire et justice administrative , op. cit., p. 95.

Lexistence du procs

267

CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU JUGE IMPARTIAL

436. Limpartialit est, avec lindpendance, lune des deux vertus essentielles dont le
juge doit tre par, afin de garantir le caractre quitable du procs quil est amen
diriger. Selon le dictionnaire LITTR de la langue franaise, l'impartialit est la
qualit de celui qui ne prend pas parti pour l'un plutt que pour l'autre . En ce sens,
limpartialit serait donc la traduction juridique de lexigence de neutralit. Le juge
impartial serait celui dpourvu de parti pris, ce qui, dans une affaire donne, le
placerait en situation de totale objectivit, le mieux mme de rendre une justice
claire. Cest la raison pour laquelle, pour le Conseil constitutionnel, le principe
d'impartialit est indissociable de l'exercice des fonctions juridictionnelles 1048.

437. Pose par des textes normatifs internationaux 1049, mais aussi nationaux1050,
limpartialit du juge est une qualit polysmique, aussi facile percevoir
intuitivement, que difficile cerner dans ses implications, avec le minimum de
rigueur et de prcision qu'exige l'analyse juridique. La Cour europenne, qui lui
accorde une place privilgie1051, commena par distinguer une approche subjective,
celle visant le comportement ponctuel du juge dans une affaire donne, dune
dmarche objective, recentre autour des garanties entourant son office 1052.

1048

1049

1050

1051

1052

Cf, par exemple, Dcision n 2010-110 QPC du 25 mars 2011, M. Jean-Pierre B. [Composition de la
commission dpartementale d'aide sociale], JO, 26 mars 2011, p. 5406, Cons. 3.
Article 14, 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, article 6, 1 de la
Convention europenne des droits de l'homme.
Article L111-5 du Code de l'organisation judiciaire : L'impartialit des juridictions judiciaires est
garantie par les dispositions du prsent code et celles prvues par les dispositions particulires certaines
juridictions ainsi que par les rgles d'incompatibilit fixes par le statut de la magistrature .
Cf, par exemple, C.E.D.H., 17 fvrier 2004, Maestri c/ Italie, requte n 39748/98, J.D.I., 2005, p. 541,
obs. BENZIMRA-HAZAN J., 15 : [...] De plus, le lien de solidarit confirm par serment qui unit
les maons italiens est incompatible avec l'indpendance et l'impartialit indispensables au pouvoir
judiciaire [...] .
C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique, requte n 8692/79, srie A, n 53, 30 :
[...] limpartialit [...] peut [...] sapprcier de diverses manires. On peut distinguer sous ce rapport entre

268

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

438. En raison de la nature mme du contrle quil effectue, consistant apprcier la


conformit dune norme, abstraitement dfinie, une autre, de rang plus lev dans
la hirarchie, le Conseil constitutionnel ne peut que marginalement, faire intervenir
des considrations subjectives, dans lexamen des dispositions dont il est saisi. De
plus, avant lintroduction du mcanisme de question prioritaire de constitutionnalit,
il navait eu que trs peu dopportunits de se pencher sur le respect de ce principe.
Rattach larticle 16 de la Dclaration rvolutionnaire de 17891053, le Conseil
considre dsormais, que limpartialit figure bien au nombre des droits et liberts
que la Constitution garantit, au sens de larticle 61-1. Elle peut donc tre invoque
l'appui

d'une

question

de

constitutionnalit1054.

Celles-ci

seront

dailleurs

relativement nombreuses depuis 2011, beaucoup dentre elles russissant franchir


le filtre des juridictions suprmes, pour atteindre le prtoire de la rue de
Montpensier. Il nest donc pas excessif de considrer, que la question prioritaire a
beaucoup contribu la promotion du principe dimpartialit, comme lensemble
des principes directeurs du procs, dans la jurisprudence constitutionnelle1055.

439. Cette dernire distingue deux hypothses possibles de remise en cause de


limpartialit du juge. Dune part, celle qui rsulte dun cumul de fonctions,
conduisant faire intervenir un mme acteur de la procdure judiciaire, diffrents
stades de celle-ci. La garantie de neutralit, assure par celui qui porte sur laffaire un
regard neuf chaque tape dcisive, est ainsi mise en chec. Le Conseil
constitutionnel est particulirement vigilant lgard de cette exigence (Section 1).
Dautre part, celle qui dcoule dun lien existant entre juge et partie,
indpendamment du comportement personnel du magistrat en charge du dossier,

1053
1054
1055

une dmarche subjective, essayant de dterminer ce que tel juge pensait dans son for intrieur en telle
circonstance, et une dmarche objective amenant rechercher sil offrait des garanties suffisantes pour
exclure cet gard tout doute lgitime .
Dcision n 2006-545 DC du 28 dcembre 2006 prc., Cons. 24.
Dcision n 2010-110 QPC du 25 mars 2011 prc.
Cf infra n 1008.

Lexistence du procs

269

que la juridiction constitutionnelle ne peut valuer, comme il a t fait remarquer


prcdemment. La svrit de lexamen quelle met en uvre dans cette hypothse,
varie alors en fonction du caractre et de lintensit du lien, qui relie le juge une des
parties au procs (Section 2).

Section 1

La svre exigence dimpartialit fonctionnelle

440. Limpartialit fonctionnelle est celle qui rsulte du seul exercice des
comptences, attribues aux acteurs intervenant dans le cours dun procs. Le
comportement personnel de ces derniers est indiffrent, les prrogatives plurielles
qui leur sont accordes suffisent, en elles-mmes, soulever des suspicions lgitimes
autour de leur neutralit. Ltude de la jurisprudence constitutionnelle permet de
mettre en vidence deux situations distinctes, assez clairement identifies.

441. Dune part, celle o limpartialit est affaiblie par l'exercice cumulatif, sur le
mme dossier, de fonctions judiciaires distinctes, au sein de l'organe exerant la
fonction juridictionnelle. Le contrle du juge constitutionnel est intransigeant sur
cette question, tant il lui semble quun regard neuf, port chaque tape dun
parcours judiciaire, est une garantie indispensable de justice impartiale ( 1.).

442. Dautre part, celle o limpartialit peut tre altre par l'exercice successif de
fonctions administratives (ou politiques) et de fonctions juridictionnelles. Il nest pas
rare, en effet, que certains acteurs processuels aient eu connatre, un stade
consultatif, par exemple, dlments juridiques dterminants, pour lissue dun litige
dont ils ont la charge judiciaire. Dans cette hypothse, la position du Conseil
constitutionnel est plus souple, le cumul de fonctions ne conduisant pas une
censure systmatique ( 2.).

270

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

1. Lexamen approfondi du cumul de fonctions juridictionnelles

443. En matire rpressive, le procs qui est, comme le dcrit le professeur Jean
PRADEL1056, une longue suite d'actes divers - de poursuite, d'instruction, de mise en
dtention, de jugement et d'excution de celui-ci , peut tre divis en trois temps
essentiels : lenclenchement des poursuites, linstruction et le jugement. Afin de
garantir limpartialit de la justice, chacune des tapes de ce triptyque procdural, il
parat donc indispensable de les confier un acteur judiciaire diffrent. Cest la
raison pour laquelle, pour viter quun magistrat, ayant particip la phase
prparatoire dune affaire et qui sest probablement forg un avis cette occasion,
nintervienne lors de la sanction, le Code de procdure pnale prvoit un principe de
sparation stricte des fonctions rpressives1057. Si le Conseil constitutionnel na, ce
jour, jamais vraiment eu lopportunit de se prononcer sur la sparation des
poursuites et de linstruction1058, il a, en revanche, clairement affirm sa volont de
voir la fonction de juger, rigoureusement dissocie de celle de poursuivre (A) et de
celle dinstruire (B).

1056

1057

1058

PRADEL J., La notion europenne de tribunal impartial et indpendant selon le droit franais ,
R.S.C., 1990, p. 692.
MATHIAS E., Les procureurs du droit : de l'impartialit du ministre public en France et en Allemagne,
Ed. CNRS, Coll. CNRS droit, Paris, 1999.
La sparation des fonctions de poursuite et dinstruction, nest pas pose par un article prcis du
Code de procdure pnale, mais dcoule de la combinaison de deux dispositions de ce dernier.
Larticle 31, dabord, qui affirme que Le ministre public exerce l'action publique et requiert
l'application de la loi et larticle 49, qui dispose que Le juge d'instruction est charg de procder aux
informations, ainsi qu'il est dit au chapitre Ier du titre III .

Lexistence du procs

271

A) La sparation stricte des fonctions de poursuite et de jugement

444. Concernant les principes matriciels du droit rpressif, la dmarche de la


juridiction constitutionnelle dcrit, le plus souvent, la mme trajectoire. partir de
bases prcisment dfinies dans le domaine pnal, le Conseil constitutionnel largit,
dans un second temps, le champ dapplication matriel du principe, dautres
formes de sanctions coercitives. Cest le cheminement mis en uvre ici, qui conduit
le juge constitutionnel dfinir dabord, les exigences inhrentes la sparation des
fonctions rpressives, de poursuite et de jugement (1), avant de les prciser ensuite,
dans le cadre des procdures disciplinaires (2) et des actions ouvertes, devant les
autorits administratives indpendantes, dotes dun pouvoir de sanction (3).

1) Lapparition du principe dans le domaine de la justice pnale

a) La non conformit de linjonction pnale

445. Le principe de sparation des fonctions rpressives de poursuite et de jugement


est pos par le paragraphe premier, alina 2, de larticle prliminaire du Code de
procdure pnale1059, introduit par la loi du 15 juin 2000, renforant la protection de la
prsomption d'innocence et les droits des victimes1060. De longue date pourtant, ds le
milieu du XIXe sicle, la chambre criminelle de la Cour de cassation y voit un
principe de justice qui ne permet pas quun magistrat puisse tre, dans la mme affaire, partie
poursuivante et juge1061 . Il sagit l dune jurisprudence constante, quelle ritrera

1059

1060
1061

Elle (la procdure pnale) doit garantir la sparation des autorits charges de l'action publique et des
autorits de jugement .
Loi n 2000-516 du 15 juin 2000 prc.
Cass. crim., 23 mars 1860.

272

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

de nombreuses reprises depuis1062. Les raisons, autant philosophiques que


strictement juridiques, qui prsident lexistence de ce principe sont simples : la
pluralit des regards ports sur un dossier pnal permet, la fois, de rduire les
risques de condamnation dun innocent, mais aussi doptimiser lindispensable
impartialit de la justice, en mettant le justiciable labri de lavis univoque de celui
qui aura initi laction publique1063. La Cour europenne des droits de lhomme
adopte, ds 19821064, la mme position, en posant le principe de lincompatibilit entre
les fonctions du sige et celles du parquet, au nom de limpartialit organique du
juge.

446. Cest, nen point douter, ce mme principe de justice, cest dire cette exigence
de regard neuf, car diffrent, chaque tape de la procdure judiciaire pnale, qui
fonde la trs importante (mais cependant juridiquement fragile), dcision de non
conformit du Conseil constitutionnel sur linjonction pnale en 1995 1065. Importante,
elle lest certainement et ce, pour deux raisons. Dabord, elle initie la jurisprudence
constitutionnelle, en matire de contrle du respect de la sparation des autorits de
poursuite et de jugement. Elle donne dailleurs la tonalit dominante, qui sera
celle dune certaine fermet du juge constitutionnel dans ce domaine. Ensuite, il nest
pas exclu de voir dans la formulation restrictive de larticle prliminaire du Code de
procdure pnale, qui ne vise que la sparation des autorits charges de l'action
publique et des autorits de jugement, en oubliant la sparation de linstruction et du
jugement, une consquence de la dcision du 2 fvrier 1995, qui obligea le lgislateur

1062

1063

1064
1065

Cf Cass. Crim., 26 avril 1990, pourvoi n 88-84586, Bull. crim., 1990, n 162, p. 418 ; Cass. Crim., 5
dcembre 2001, pourvoi n 01-81407, Bull. crim., 2001, n 253, p. 838.
JOSSERAND S., L'impartialit du magistrat en procdure pnale, L.G.D.J., Coll. Bibliothque des
sciences criminelles, Paris, 1998 ; KUTY F., L' impartialit du juge en procdure pnale : de la confiance
dcrte la confiance justifie, Larcier, Coll. de thses, Bruxelles, 2005.
C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique prc.
Dcision n 95-360 DC du 2 fvrier 1995 prc.

Lexistence du procs

273

pnal modifier sa copie, pour aboutir la composition pnale, quatre ans plus
tard1066.

447. Linjonction pnale (initialement nomme transaction pnale), fut la premire


tentative dintroduction en droit franais, dune voie de droit bien connue des
systmes juridiques anglo-saxons, base sur la reconnaissance des faits reprochs la
personne mise en cause1067. Deux ans aprs la mdiation pnale1068, il sagissait
surtout de proposer une solution intermdiaire entre, dun ct, le classement sans
suite, insatisfaisant au regard de lobjectif de recherche et de sanction des auteurs
dinfractions et, de lautre, les poursuites, manifestement inadaptes certaines
infractions modestes, pour lesquelles linjonction pnale devait constituer une
rponse plus approprie.

448. Prvue pour les dlits correctionnels, dont le quantum de la peine encourue ne
peut dpasser trois annes demprisonnement, linjonction pnale, qui consiste
principalement verser au Trsor public une somme, dont le montant varie en
fonction des circonstances de l'infraction et des ressources du dlinquant, est notifie
par le ministre public la personne intresse. Celle-ci dispose alors dun dlai dun
mois pour laccepter.

449. Saisi par les parlementaires, sans que ceux-ci invoquent un grief particulier
lencontre du dispositif1069, le Conseil constitutionnel censure la mesure, au terme
dun raisonnement qui, sans tre dpourvu dune certaine cohrence, nen demeure
pas moins juridiquement fragile, au moins sur deux points prcis.

1066

1067

1068
1069

Loi n 99-515 du 23 juin 1999 renforant l'efficacit de la procdure pnale, JO, 20 octobre 1999,
p. 9247.
PAPADOPOULOS I., Plaider coupable : la pratique amricaine, le texte franais, P.U.F, Coll. Droit et
justice, Paris, 2004.
Loi n 93-2 du 4 janvier 1993 prc.
Cons. 2 : Considrant qu'il appartient au Conseil constitutionnel de relever toute disposition de la loi
dfre qui mconnatrait des rgles ou principes de valeur constitutionnelle .

274

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

450. Le syllogisme du juge constitutionnel repose sur une double proposition


majeure base, dune part, sur l'article 66 de la Constitution, en vertu duquel,
l'autorit judiciaire est gardienne de la libert individuelle et dautre part, sur le
principe selon lequel, la sparation des autorits charges de l'action publique et des
autorits de jugement concourt la sauvegarde de la libert individuelle. Aprs avoir
considr que certaines mesures pouvant faire l'objet d'une injonction pnale, parce
quelles sont prononces par un tribunal, constituent des peines susceptibles de
porter

atteinte

la

libert

individuelle,

la

Haute

juridiction

conclut

linconstitutionnalit du dispositif, puisque la condamnation est dcide par un


organe de poursuite. En rsum, une sanction pnale qui heurte la libert
individuelle, protge par larticle 66 de la Constitution, ncessite lintervention
d'une autorit de jugement, tout au moins en ce qui concerne les dlits de droit
commun.

451. Le Conseil affirme donc ici, au niveau constitutionnel, un principe essentiel du


droit rpressif, nullement contestable en soi, tant il concourt la fiabilit de la
procdure pnale, en exigeant un regard nouveau chaque tape de celle-ci, afin
d'viter, ou tout au moins de limiter, les erreurs judiciaires. Mais le juge
constitutionnel, qui sest sans doute saisi de la premire opportunit, pour affirmer
cette rgle protectrice de la libert individuelle, commet une approximation dans la
qualification juridique et introduit une limitation du champ dapplication, qui ne
semble gure reposer que sur des considrations dopportunit.

452. En effet, il qualifie de sanctions pnales1070, les mesures prvues par le dispositif
lencontre du dlinquant. Or, les caractres les plus vidents de linjonction pnale
diffrent considrablement de ceux de la peine et ce, sur trois points importants 1071.

1070

1071

Cons. 6 : [...] que dans le cas o elles sont prononces par un tribunal, elles constituent des sanctions
pnales ; [...] .
PRADEL J., D'une loi avorte un projet nouveau sur l'injonction pnale , D, 1995, p. 171.

275

Lexistence du procs

En premier lieu, linjonction pnale repose sur lacceptation du dlinquant, alors que
la peine est impose son destinataire. En deuxime lieu, ce dernier peut finalement
refuser de se plier la mesure prvue son encontre, ce qui nest pas le cas de la
peine, qui doit imprativement tre excute. Enfin, en troisime lieu, les injonctions
pnales ne devaient pas tre inscrites au casier judiciaire, ce qui nest pas le cas des
condamnations pnales.

453. La Haute juridiction eut t plus prcise, en qualifiant de sanctions punitives, les
mesures prvues par linjonction pnale, dautant que le juge constitutionnel
dessinait, la mme poque1072, les contours de cette catgorie normative naissante.
Rien ne laurait empch pour autant, de faire usage du principe de cloisonnement
des autorits charges de l'action publique et des autorits de jugement, dans cette
nouvelle hypothse dalternative aux poursuites, linstar de ce quil fera avec la
prsomption dinnocence, concernant les sanctions administratives caractre
punitif1073, quand bien mme, pour cela, eut-il fallu tirer un peu les qualifications
juridiques. Mais il est vrai quen 1995, le Conseil constitutionnel ne faisait pas encore
preuve dune telle audace et cantonnait encore les principes du droit rpressif la
matire pnale stricto sensu.

454. Le plus tonnant, peut-tre, est la limitation du domaine dapplication du


principe de sparation des fonctions de poursuite et de jugement, aux seuls dlits de
droit

commun1074.

En

somme,

lintroduction

de

cette

prcision

rendrait

inconstitutionnelles toutes les transactions conscutives la commission dun dlit


de droit commun, alors que pour tous les autres dlits, ceux soumis un rgime

1072
1073

1074

Cf infra n 594 et s.
Cf, par exemple, Dcision n 2003-467 DC du 13 mars 2003, Loi pour la scurit intrieure, JO, 19 mars
2003, p. 4789.
Cons. 6 : [...] que le prononc et l'excution de telles mesures, mme avec l'accord de la personne
susceptible d'tre pnalement poursuivie, ne peuvent, s'agissant de la rpression de dlits de droit commun,
intervenir la seule diligence d'une autorit charge de l'action publique mais requirent la dcision d'une
autorit de jugement conformment aux exigences constitutionnelles ci-dessus rappeles ; .

276

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

dexception, les transactions seraient admises. Il y aurait donc atteinte au principe de


sparation des fonctions rpressives et, en consquence, limpartialit du juge, dans
le premier cas, mais pas dans la seconde hypothse. Aucune considration juridique
ne justifie que le droit soit plus protecteur des liberts, en matire de dlits de droit
commun, que pour les infractions soumises un rgime exceptionnel. Les
motivations du Conseil constitutionnel sont sans doute ailleurs, dans le souci de
prserver la constitutionnalit de procdures, telles que la transaction douanire 1075,
par exemple, qui permettait alors aux directeurs et receveurs dutiliser la contrainte,
pour recouvrer les droits et taxes dus l'administration des douanes.

455. Le Conseil constitutionnel ne condamne pas, en soi, le principe de linjonction


pnale, en tant que moyen de traitement judiciaire des infractions les moins graves,
mais seulement labsence dintervention dun juge du sige, confirmant, ici encore, la
rpartition constitutionnelle des rles, au sein de lautorit judiciaire, entre
magistrature assise et magistrature debout1076. Le lgislateur en tirera les
enseignements en 1999, en prvoyant la saisine dune juridiction de jugement1077, par
le procureur de la Rpublique, afin dobtenir la validation de la composition pnale.

1075

1076

1077

Article 345 du Code des douanes, version 1995 : Les directeurs et les receveurs des douanes peuvent
dcerner contrainte pour le recouvrement des droits et taxes de toute nature que l'administration des
douanes est charge de percevoir, pour le paiement des droits, amendes et autres sommes dues en cas
d'inexcution des engagements contenus dans les acquits--caution et soumissions et, d'une manire
gnrale, dans tous les cas o ils sont en mesure d'tablir qu'une somme quelconque est due
l'administration des douanes .
RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et linstruction pnale : juges ou magistrats ? , op. cit.,
p. 75.
Le prsident du tribunal correctionnel pour les dlits, le tribunal de police ou le juge de proximit
pour les contraventions, ou encore le juge des enfants pour les mineurs.

Lexistence du procs

277

b) La conformit sous rserve de la procdure de comparution


sur reconnaissance pralable de culpabilit

456. La comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit (ci-aprs C.R.P.C.)


est, aprs la composition pnale1078, la seconde introduction en droit franais, dune
forme de procdure inspire du plea bargaining amricain1079. Introduite en 2004 par la
loi dite Perben II 1080, la procdure de comparution sur reconnaissance pralable de
culpabilit1081, qui comporte certaines analogies avec linjonction pnale, essuiera le
mme reproche de violation du principe de sparation des autorits charges de
l'action publique et des autorits de jugement. Celui-ci sera pourtant rejet par le
Conseil constitutionnel1082, contrairement ce quil en avait dcid en 1995 pour
linjonction pnale, au motif principal que, si la peine est effectivement propose par
le ministre public, seul un magistrat du sige peut lhomologuer, aprs stre assur
que l'intress a reconnu, en toute libert et en toute sincrit, tre l'auteur des faits. Il
peut cependant la refuser, nonobstant lacceptation par la personne mise en cause,
mais il ne peut modifier la proposition du procureur. La juridiction constitutionnelle
prendra nanmoins la peine de rajouter, via une rserve dinterprtation, de
nouvelles hypothses de refus dhomologation1083, non prvues par le texte lgislatif
et qui conditionnent la conformit du dispositif, au principe de sparation des
fonctions rpressives1084.

1078

1079

1080
1081
1082
1083

1084

Introduite en droit interne, dans le Code de procdure pnale, par la loi n 99-515 du 23 juin 1999
prc.
En faisant abstraction de la tentative avorte dinjonction pnale, pour cause de censure
constitutionnelle, Cf supra n 445 et s.
Loi n 2004-204 du 9 mars 2004 prc.
Cf infra n 678 et s.
Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc.
La nature des faits, la personnalit de l'intress, la situation de la victime , les intrts de la socit
les dclarations de la victime apportant un clairage nouveau sur les conditions dans lesquelles
l'infraction a t commise ou sur la personnalit de son auteur.
Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc., Cons. 107 : [...] qu'il ressort de l'conomie gnrale
des dispositions contestes que le prsident du tribunal de grande instance pourra galement refuser
d'homologuer la peine propose si les dclarations de la victime apportent un clairage nouveau sur les
conditions dans lesquelles l'infraction a t commise ou sur la personnalit de son auteur ; que, sous cette

278

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

457. En rsum, pour le Conseil constitutionnel, le cumul des fonctions de poursuite


et de jugement en matire pnale, nest rellement contraire limpartialit, que dans
le cas de figure o cest la mme personne qui les exerce successivement, le plus
souvent lautorit charge de l'action publique. Cest ce qui explique la censure de
linjonction pnale, l o la comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit
est valide, sous la rserve dterminante, que le juge en charge de lhomologation ait
toute latitude pour la refuser, quand les conditions de son acceptation ne lui
semblent pas runies. ce titre, la Haute juridiction amliore incontestablement le
seuil dacceptabilit de laccord conclu entre le parquet et le mis en cause, en
largissant la palette des situations possibles de refus, auxquelles le juge peut se
rfrer. Quand un magistrat du sige intervient, aprs son homologue du parquet,
dans le processus de jugement, il est vraisemblable que pour le Conseil
constitutionnel, seule la marge de manuvre du premier, restreinte par
lintervention du second, dans une forme de comptence lie, porterait atteinte
limpartialit. Dans une telle situation, il ne serait alors plus possible de parler de
double regard sur laffaire, tant le second serait voil par lintensit du premier.

458. Cette position du juge constitutionnel franais nest pas sans susciter le dbat. La
procdure de C.R.P.C. constitue une volution dcisive du droit rpressif, dune
justice impose den haut vers une justice ngocie, voire contractualise 1085. En
effet, il nest pas interdit de voir dans lacte homologu, une forme de convention, ne
serait-ce que parce que les mineurs ont t exclus du dispositif, en raison de leur
incapacit de contracter1086. Que le juge constitutionnel ne se soit pas dress en
censeur idologique des orientations politiques du lgislateur pnal, nest ni

1085
1086

rserve, les dispositions contestes ne portent pas atteinte au principe de sparation des autorits charges de
l'action publique et des autorits de jugement ; .
ALT-MAES F., La contractualisation du droit pnal mythe ou ralit ? , R.S.C., 2002, p. 501.
SAAS C., De la composition pnale au plaider-coupable : le pouvoir de sanction du procureur ,
R.S.C., 2004, p. 827.

Lexistence du procs

279

surprenant, ni mme contestable. Sa position sur la question est constante 1087,


conforme ses attributions, elle ne se prte gure la critique. En revanche, son
apprciation juridique sur labsence datteinte au principe dimpartialit de ce
dispositif, via la sparation fonctionnelle des autorits charges de l'action publique
et des autorits de jugement, mme sous de prudentes rserves, est, elle, plus sujette
discussion.

459. Le premier acteur important de cette procdure est le procureur de la


Rpublique, qui voit ses prrogatives renforces, alors mme que son statut, lui, na
pas suivi une semblable volution1088. Symtriquement, cet accroissement des
comptences se ralise ici au dtriment du juge du sige, qui nest l que pour
homologuer la proposition du ministre public, cest dire apporter une
approbation judiciaire laquelle la loi subordonne certains actes et qui, supposant du juge
un contrle de lgalit et souvent un contrle d'opportunit, confre l'acte homologu la
force excutoire d'une dcision de justice1089 . Son rle sapparente, dune certaine
manire, celui dun juge de lexcs de pouvoir des dcisions du parquet, rduit
une seule alternative : accepter ou refuser laccord conclu entre le procureur et le
dlinquant1090.

460. Cest sur ce point prcis, que la dcision constitutionnelle ne donne pas, sur le
plan juridique, totalement satisfaction. Pour le Conseil, si la reconnaissance pralable
de culpabilit n'est pas, dans son principe, contraire la sparation des autorits de
poursuite et de jugement, c'est la condition sine qua non que le magistrat du sige ne
soit li, ni par la proposition du procureur, ni par lacceptation du dlinquant et que
1087

1088
1089
1090

Cf Cons. 1 de la dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975 prc. : larticle 61 de la Constitution ne (lui)


confre pas [...] un pouvoir gnral dapprciation et de dcision identique celui du Parlement, mais lui
donne seulement comptence pour se prononcer sur la conformit la Constitution des lois dfres son
examen .
Cf supra. n 351 et s.
CORNU G., Vocabulaire juridique, op. cit. : Cf Homologation .
SAINT-PAU J.-C., Le ministre public concurrence-t-il le juge du sige ? , Rev. Dr. Pn.,
Septembre 2007, tude 14, p. 13.

280

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

sa libert d'apprciation ne soit entrave daucune manire. Celle-ci est mme


renforce par llargissement des hypothses possibles de refus, opr par la rserve
de conformit du juge constitutionnel.

461. Cette exigence, outre une certaine ambigut releve par certains auteurs 1091, peut
sembler pourtant encore insuffisante pour garantir totalement limpartialit du
jugement. L'homologation, telle quelle est dfinie et surtout pratique, rduite
souvent un simple acquiescement judiciaire d'un acte, dont les termes essentiels
seraient hors de porte de celui qui les approuve, confre au juge du sige des
pouvoirs, sans doute encore trop limits. Dans ces conditions, voir dans
lintervention du sige (mme renforce par les rserves constitutionnelles
dinterprtation) lors de la phase d'homologation, une caution suffisante
dimpartialit, peut sembler tout de mme trs optimiste, tant le risque dun contrle
simplement formel est important. Il est tout de mme difficile de nier, que les
nouveaux pouvoirs accords par le Conseil constitutionnel au juge du sige,
permettent de favoriser la juridictionnalisation de la phase d'homologation. En toutes
hypothses, la qualit de la motivation de lordonnance d'homologation sera
certainement un signe de lintensit du contrle du fond de l'affaire et par
consquent, du respect du principe de sparation des fonctions rpressives de
poursuite et de jugement, gage dimpartialit du juge.

2) Le prolongement dans le domaine disciplinaire

462. Aprs avoir pos le principe constitutionnel d'impartialit dans le domaine de la


procdure pnale, il tait assez naturel que le Conseil ltende dautres formes de
mesures, revtant un caractre punitif, au premier rang desquelles se trouvent les

1091

BUSSY F., Nul ne peut tre juge et partie , D, 2004, p. 1745.

Lexistence du procs

281

dcisions manant des juridictions disciplinaires1092. Loccasion lui en fut donne


durant le dernier trimestre de lanne 2011, grce au mcanisme de la question
prioritaire de constitutionnalit, concernant les activits librales davocat 1093, dune
part et de vtrinaire1094, dautre part.

463. L, o la plupart des barreaux des pays occidentaux sparent strictement les
organes dadministration de la profession d'avocats, des autorits disciplinaires, en
France rgnait un certain dsordre, sanctionn par la Cour de cassation. En 2000 1095,
la Cour suprme de lordre judiciaire interdisait au btonnier de prsider la
formation disciplinaire et de participer au dlibr, dans la mesure o il tient de
l'article 189 du dcret du 27 novembre 19911096 le pouvoir d'apprcier les suites donner
l'enqute laquelle il procde lui-mme, ou dont il charge un rapporteur, en dcidant soit du
renvoi devant le Conseil de l'ordre, soit du classement de l'affaire . En vertu de ce texte
rglementaire, le btonnier cumulait, en effet, les fonctions de poursuite et de
jugement, puisquil pouvait, de sa propre initiative 1097, procder une enqute sur le
comportement de l'avocat mis en cause et prononcer ensuite, le renvoi devant le
1092

1093

1094

1095
1096

1097

Ctait dautant plus souhaitable, que les deux juridictions suprmes nationales et la Cour
europenne des droits de lhomme retiennent, depuis longtemps, une conception matrielle du
tribunal et appliquent ainsi le principe dimpartialit des juridictions, toutes les institutions
indpendantes dotes de pouvoirs de sanction. Cf C.E., Ass., 3 dcembre 1999, Didier, n 207434,
Rec. p. 399, R.F.D.A., 2000, p. 210, concl. A. SEBAN, que, cependant - et alors mme que le Conseil des
marchs financiers sigeant en formation disciplinaire n'est pas une juridiction au regard du droit interne le
moyen tir de ce qu'il aurait statu dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d'impartialit
rappel l'article 6-1 prcit peut, eu gard la nature, la composition et aux attributions de cet
organisme, tre utilement invoqu l'appui d'un recours form devant le Conseil d'tat l'encontre de sa
dcision .
Dcision n 2011-179 QPC du 29 septembre 2011, Mme Marie-Claude A. [Conseil de discipline des
avocats], JO, 30 septembre 2011, p. 16472.
Dcision n 2011-199 QPC du 25 novembre 2011, M. Michel G. [Discipline des vtrinaires], JO, 26
novembre 2011, p. 20016. La question de limpartialit fonctionnelle des membres de la formation
disciplinaire des vtrinaires, sera traite dans la partie suivante (B) 2)), dans la mesure o
largumentation du juge constitutionnel ne distingue pas la problmatique de la sparation des
autorits de poursuite et de jugement, de celle du cloisonnement entre les fonctions dinstruction
et de jugement.
Cass. 1re civ., 23 mai 2000, pourvoi n 97-19169, Bull. civ., 2000, I, n 151, p. 99.
Dcret n 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, JO, 28 novembre 1991,
p. 15502.
Ou la demande du procureur gnral ou sur la plainte de toute personne intresse .

282

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

conseil de l'ordre sigeant en formation plnire (ou devant une formation


disciplinaire restreinte), quil prsidait, selon les termes larticle 6 du mme dcret.

464. Comme le fait observer Me Bernard BLANCHARD1098, cette situation, en totale


contrarit avec les rgles du procs quitable, ne pouvait raisonnablement perdurer.
Le lgislateur est donc intervenu en 20041099, pour modifier la loi du 31 dcembre
19711100 et rformer en profondeur, la procdure disciplinaire applicable aux avocats,
afin de la rendre conforme au principe dimpartialit de la justice 1101. A ainsi t
institue une instance disciplinaire rgionale, un conseil de discipline unique dans le
ressort de chaque cour dappel, lexception de la capitale, o le conseil de l'ordre du
barreau de Paris est maintenu dans ses attributions disciplinaires. Cette exception se
justifie par la situation particulire de ce barreau, qui enregistre la moiti des avocats
inscrits en France et qui se trouve, ds lors, moins expos aux risques de proximit
que ses homologues provinciaux. Ces conseils de discipline sont composs davocats,
dlgus par chaque conseil de lordre dans le ressort de la cour dappel,
proportionnellement au nombre des plaideurs inscrits. Les btonniers, qui prsident
les conseil de lordre, ne font pas partie de ces instances disciplinaires. Paris, la
procdure demeure interne au conseil de lordre : le conseil de discipline est compos
exclusivement de membres du conseil (autres que le btonnier), lequel dsigne le
prsident de linstance disciplinaire.

1098
1099

1100

1101

BLANCHARD B., Obs., Cass. 1re civ., 23 mai 2000, D, 2002, p. 859.
Loi n 2004-130 du 11 fvrier 2004 rformant le statut de certaines professions judiciaires ou
juridiques, des experts judiciaires, des conseils en proprit industrielle et des experts en ventes
aux enchres publiques, JO, 11 fvrier 2004, p. 2847.
Loi n 71-1130 du 31 dcembre 1971 portant rforme de certaines professions judiciaires et
juridiques, JO, 5 janvier 1972, p. 131.
Cette rforme lgislative na toutefois pas concern la procdure disciplinaire applicable aux
avocats en Polynsie franaise, ce qui suscita une question prioritaire de constitutionnalit
spcifique la situation des avocats polynsiens, Dcision n 2013-310 QPC du 16 mai 2013, M.
Jrme P. [Conseil de discipline des avocats en Polynsie franaise]. Le Conseil constitutionnel a donc
dcid, via une rserve dinterprtation, que le principe dimpartialit empchait le btonnier en
exercice de lordre du barreau de Papeete, ainsi quaux anciens btonniers ayant engag la
poursuite disciplinaire, de siger dans la formation disciplinaire du conseil de lordre du barreau
(Cons. 9).

Lexistence du procs

283

465. Dans les deux formes dorganisation prvues par larticle 22-2 de la loi du 31
dcembre 1971, dans sa rdaction issue de la loi du 11 fvrier 2004, le btonnier, qui
conserve sa qualit dautorit de poursuite, est donc expressment exclu de la
composition de la formation disciplinaire. Pour autant, les fonctions quil exerce,
particulirement Paris, semblaient encore insuffisamment disjointes, au point que
les juridictions de lordre judiciaire considrrent la question prioritaire de leur
conformit au principe constitutionnel dimpartialit, suffisamment srieuse, pour
tre transmise rue de Montpensier.

466. En effet, mme sil nest plus membre lui-mme du conseil de discipline, le
btonnier, autorit de poursuite, sige au conseil de l'ordre parmi les membres des
formations disciplinaires. Mieux encore, il prside ce conseil qui les dsigne.
Pourtant, le Conseil constitutionnel estime que lviction du btonnier du barreau de
Paris1102, de la formation disciplinaire du conseil de l'ordre, est une garantie suffisante
de prservation de limpartialit du conseil de discipline. Mme si les membres de
cette formation sont dsigns par le conseil de l'ordre, lequel est prsid par le
btonnier en exercice, autorit de poursuite, le lien ainsi tabli nest pas, en soi, de
nature porter atteinte au principe d'impartialit de l'organe disciplinaire 1103.

467. La dcision de la Haute juridiction tait relativement prvisible, puisquelle se


place en droite ligne de ce quil avait dcid, en 20041104, propos de la procdure de
comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit. Pour que lorganisation
structurelle dun organe juridictionnel, ou para-juridictionnel, contrevienne au
principe de cloisonnement des fonctions de poursuite et de jugement, le Conseil
exige que ce soit la mme personne qui les exerce, elle-mme, successivement, ce qui
nest pas le cas en lespce.

1102
1103
1104

La question ne portait pas sur les instances disciplinaires rgionales.


Dcision n 2011-179 QPC du 29 septembre 2011 prc., Cons. 5.
Dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004 prc., p. 4637.

284

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

468. La Cour europenne des droits de lhomme1105 et le Conseil dtat adoptent


galement la mme position, sur cette question du cumul des fonctions de poursuite
et de jugement. En 2006, dans une affaire Gubler 1106, concernant la procdure
disciplinaire franaise des mdecins, tait contest le rle dautorit de poursuite
exerc par le Conseil national, lequel entendait en appel les dcisions rendues par le
Conseil rgional de lordre. La juridiction strasbourgeoise conclut quil ny a pas
atteinte limpartialit, puisque les membres du Conseil national de lordre des
mdecins, qui sigent dans la formation dappel, ne peuvent participer
lintroduction de laction disciplinaire. Le Conseil dtat pose les mme exigences de
respect du principe de cloisonnement des fonctions, en 2007, dans une affaire
concernant lAutorit des marchs financiers1107.

469. Autant la position du juge constitutionnel, en 2004, pouvait susciter quelques


interrogations1108, autant ici, la situation est bien diffrente et mme en ce qui
concerne la formation disciplinaire parisienne1109, son expertise juridique est assez
convaincante, au regard du respect du principe de cloisonnement des autorits.
Certes, dans les barreaux les plus importants, le conseil de l'ordre se runit
priodiquement et, cette occasion, le btonnier, autorit de poursuite, sige ct
des membres des formations disciplinaires. Mais lobjet de ces sances de travail ne
porte que sur des questions purement administratives. Il ny a donc aucune raison
objective, au sens de la jurisprudence Piersack1110, de penser que les avocats qui
1105

1106
1107
1108
1109

1110

GERARDIN-SELLIER N., La composition des juridictions l'preuve de l'article 6, 1, de la


Convention E.D.H. , R.T.D.H., 2001, p. 961.
C.E.D.H., 27 juillet 2006, Gubler c/ France, requte n 69742/01.
C.E., 26 juillet 2007, Socit Global Equities, n 293624.
Cf supra n 460 et 461.
Le risque de partialit semble moins grand dans les instances disciplinaires provinciales, avec un
conseil de discipline unique dans le ressort de chaque cour dappel. Malheureusement, il sera
difficile davoir la rponse cette question, dans la mesure o la dclaration de conformit du 29
septembre 2011 vaut pour lensemble de l'article 22 de la loi du 31 dcembre 1971. Cest en tous cas
la raison pour laquelle, la premire chambre civile de Cour de cassation a refus, le 6 octobre 2011,
de transmettre une QPC sur ce point prcis, aucun changement de circonstances ntant intervenu
entre temps.
C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique prc.

Lexistence du procs

285

sigent au conseil de discipline seraient dun quelconque parti pris dans une affaire
donne, la seule raison quils ctoieraient rgulirement lautorit de poursuite,
dans une autre instance, dont lobjet et le rle nont rien de comparable.

470. Bien diffrente en tous cas est la situation du magistrat du sige dans la
procdure de C.R.P.C., dont le rle consiste seulement homologuer ou refuser un
acte judiciaire, comportant des dispositions, pralablement fixes en amont par un
membre du parquet. Concernant la profession davocat, les imbrications croises
entre les organes administratifs et les instances disciplinaires, bien plus quune
entorse au principe de sparation des fonctions juridictionnelles, posent plutt de
relles difficults au regard de limpartialit personnelle1111.

3) Lextension aux autorits administratives indpendantes

471. Depuis que le Conseil constitutionnel leur a reconnu un pouvoir de sanction


encadr1112, il ne faisait gure de doute que le principe de sparation des fonctions
rpressives devait sappliquer aussi aux autorits administratives indpendantes 1113.
La dcision concernant lancienne Commission bancaire1114, remplace en 2010 par
lAutorit de contrle prudentiel1115, ne fit donc que confirmer la jurisprudence

1111
1112
1113

1114

1115

Cf infra n 552 et s.
Dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989 prc.
Sur la question de lapprciation de limpartialit des autorits administratives indpendantes par
le Conseil dtat, DELZANGLES H., L'indpendance des autorits de rgulation sectorielles :
communications lectroniques, nergie et postes, Thse dactyl., Bordeaux IV, 2008 ; DUBRULLE J.-B.,
La difficile conciliation de l'article 6 de la C.E.D.H. avec le pouvoir de sanction des autorits
administratives indpendantes , L.P.A., 2007, n 133, p. 14.
Dcision n 2011-200 QPC du 2 dcembre 2011, Banque populaire Cte d'Azur [Pouvoir disciplinaire de
la Commission bancaire], JO, 3 dcembre 2011, p. 20496.
Ordonnance n 2010-76 du 21 janvier 2010 portant fusion des autorits d'agrment et de contrle
de la banque et de l'assurance, JO, 22 janvier 2010, p. 1392, qui est venue instaurer lAutorit de
contrle prudentiel (ACP) la place de la Commission bancaire, du Comit des entreprises
dassurance (CEA), du Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement
(CECEI) et de lAutorit de contrle des assurances et des mutuelles (ACAM).

286

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

constitutionnelle antrieure, en faisant prvaloir une interprtation exigeante du


principe d'impartialit, qui va mme au-del des prescriptions de la Cour
europenne des droits de l'homme1116.

472. Victime dun blme et dune sanction disciplinaire, prononcs par la


Commission bancaire, conformment aux pouvoirs que lui confre l'article L613-21
du Code montaire et financier, la Banque populaire de la Cte d'Azur avait
introduit, devant le Conseil dtat, une question prioritaire de constitutionalit,
contestant la conformit, au principe d'impartialit, de la procdure suivie par cette
autorit de rgulation. Bien que la Commission bancaire ait t absorbe par
l'Autorit de contrle prudentiel et que les dispositions litigieuses ne soient plus en
vigueur la date de la saisine du Conseil constitutionnel, ce dernier avait considr,
lanne prcdente, que de telles circonstances ntaient pas, en soi, susceptibles de
porter atteinte au caractre srieux de la question pose1117.

473. Etait en cause, labsence de sparation entre les fonctions de poursuite et de


sanction, en raison de la facult pour la Commission bancaire de sautosaisir dune
affaire, quelle serait comptente pour juger ultrieurement. Dune manire gnrale,
la capacit dautosaisine dune autorit, charge de rendre ultrieurement un verdict,
fait planer un doute sur son impartialit, lorsquil sagira de statuer sur le fond du
litige1118, mme si le droit positif reconnat certaines situations, dans lesquelles elle est
admise1119. La position du Conseil constitutionnel sur cette question est claire, il a eu

1116
1117

1118

1119

C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France, requte n 5242/04.


Dcision n 2010-16 QPC du 23 juillet 2010 prc., Cons. 2. : [...] la modification ou labrogation
ultrieure de la disposition conteste ne fait pas disparatre latteinte ventuelle [aux droits et liberts que la
Constitution garantit] ; quelle nte pas son effet utile la procdure voulue par le constituant ; que, par
suite, elle ne saurait faire obstacle, par elle-mme, la transmission de la question au Conseil constitutionnel
au motif de labsence de caractre srieux de cette dernire .
BOLARD G., Larbitraire du juge , Le juge entre deux millnaires : mlanges offerts Pierre Drai,
Dalloz, Paris, 2000, p. 225.
Article 1er du Code de procdure civile : Seules les parties introduisent linstance, hors les cas o la loi
en dispose autrement .

Lexistence du procs

287

dailleurs la double opportunit de la prciser rcemment1120. Le principe est celui de


la prohibition de lautosaisine du juge, qui supporte nanmoins des limitations, la
double condition que celles-ci soient, dune part, justifies par la poursuite dun
objectif dintrt gnral et, dautre part, encadres par des garanties mme
dassurer le respect du principe dimpartialit des juridictions.

474. Cette remise en cause de la capacit dautosaisine de la Commission bancaire,


dans son versant juridictionnel1121, nest pas nouvelle puisquelle constituait dj le
fondement de la contestation dans une mme affaire, que plusieurs juridictions,
nationales et europennes, eurent connatre successivement.

475. Le Conseil dtat, dabord, dans le premier volet de laffaire Dubus 1122, considra
que le pouvoir donn la Commission bancaire de se saisir elle-mme n'tait pas, en
soi, contraire aux stipulations de l'article 6-1 de la Convention europenne des droits
de l'homme1123. Il est vraisemblable que ce soit la pratique procdurale suivie,
permettant, grce lexistence de supplants, une composition de la Commission
diffrente de celle lorigine des poursuites, qui ait pu amener la juridiction
administrative statuer ainsi. Ce nest l, en tous cas, quun palliatif bien fragile et
surtout bien insuffisant1124, pour assurer une garantie satisfaisante dimpartialit. Et

1120

1121

1122
1123

1124

Dcision n 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Socit Groupe Canal Plus et autre [Autorit de la
concurrence : organisation et pouvoir de sanction], JO, 13 octobre 2012, p. 16031 ; Dcision n 2012-286
QPC du 7 dcembre 2012, Socit Pyrnes services et autres [Saisine d'office du tribunal pour
l'ouverture de la procdure de redressement judiciaire], JO, 8 dcembre 2012, p. 19279, Cons. 4.
En vertu des textes lgislatifs, la Commission bancaire revt une double nature juridique, autorit
administrative quand elle exerce sa mission de surveillance, juridiction administrative quand elle
exerce son pouvoir de sanction.
C.E., 30 juillet 2003, Socit Dubus SA, n 240884.
Idem (cinquime considrant) : [...] qu'une telle possibilit confre une juridiction de se saisir de son
propre mouvement d'affaires qui entrent dans le domaine de comptence qui lui est attribu n'est pas, en soi,
contraire l'exigence d'quit dans le procs rappel par l'article 6-1 de la convention europenne des droits
de l'homme et des liberts fondamentales ; .
Dans les deux dcisions (constitutionnelle et conventionnelle), commentes ci-aprs, prcisment,
dans les deux cas, un titulaire avait particip la dcision d'ouverture des poursuites, puis avait
sig dans la formation de jugement, faute de supplants suffisamment nombreux pour atteindre
le quorum.

288

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

mme, si ce ntait pas la premire fois quelle adoptait cette contestable position1125,
il tait assez prvisible quelle exposerait la France une condamnation de la Cour
europenne des droits de lhomme. Ce fut chose faite en 2009, dans le mme dossier,
parvenu jusquau prtoire strasbourgeois1126.

476. La Cour europenne, cependant, ne condamne pas, en soi, le principe mme de


la facult dautosaisine dune juridiction, charge ensuite de prononcer les sanctions,
principe pourtant l'origine de la confusion des pouvoirs1127. Cest plutt
linsuffisance des garanties qui devraient lencadrer, en raison notamment de la trop
grande imprcision des textes applicables, qui est mise en cause par le juge europen.
Cela le conduit, inluctablement, prononcer une dcision de contrarit de
lorganisation de la Commission bancaire, au regard du principe dimpartialit. Cest
la thorie des apparences1128 qui a t dterminante ici, tant la Cour estime que
la socit requrante pouvait raisonnablement avoir limpression que ce sont les mmes
personnes qui lont poursuivie et juge1129 et en conclut donc, quelle croit ncessaire
d'encadrer plus prcisment le pouvoir de se saisir d'office de manire ce que soit efface
l'impression que la culpabilit de la requrante a t tablie ds le stade de l'ouverture de la
procdure1130 .

477. Autrement dit, pour le Conseil dtat1131, comme pour la Cour europenne, la
saisine

doffice

n'est

pas,

intrinsquement,

contraire

aux

stipulations

conventionnelles europennes. Pour la juridiction administrative, ce qui est prohib,


cest que lacte de saisine laisse trop ostensiblement percer lopinion du juge, en
1125

1126
1127

1128
1129
1130
1131

Cf notamment C.E., 20 octobre 2000, Socit Habib Bank Limited, n 180122, Rec. p. 433 ; A.J.D.A.,
2000, p. 1071, note SUBRA DE BIEUSSES P., L.P.A., 8 fvrier 2001, n 6, p. 272, note SALOMON R.,
mme si le Conseil dtat parvient une solution diffrente ici.
C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France prc.
Elle affirme mme quelle saccorde avec lanalyse du Conseil dtat, qui na pas remis en cause la
facult dautosaisine de la Commission bancaire , Idem, 60.
JACQUINOT N. (dir.), Juge et apparence (s), actes du colloque, 4 et 5 mai 2009, op. cit.
C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France prc., 60.
Ibidem.
C.E., 6 janvier 2006, St Lebanese Communication Group, n 279596, Rec. p. 1.

Lexistence du procs

289

impliquant une apprciation pralable. Les faits litigieux ne doivent pas paratre
tablis, sans possibilit de remise en cause. Quand tel est le cas, il y atteinte au
principe de sparation des fonctions de poursuite et de sanction1132, alors que la
procdure est valide dans lhypothse inverse1133. Pour la Cour de Strasbourg, toutes
ces conditions prcdentes sont ncessaires, mais nullement suffisantes en ellesmmes. La procdure de saisine doffice peut passer entre les fourches caudines
du juge europen, mais la condition expresse, de bnficier dun encadrement
prcis et efficace. Le Conseil d'tat alignera finalement sa position sur celle de la
Cour en jugeant que, eu gard l'insuffisance des garanties dont la procdure tait
entoure, la circonstance que les mmes personnes se prononcent sur la dcision de
poursuivre, d'une part, et sur la sanction, d'autre part, tait de nature faire natre un doute
objectivement justifi sur l'impartialit de cette juridiction1134 .

478. Cest dans ce cadre jurisprudentiel fourni, quintervient la dcision du Conseil


constitutionnel, qui retient ici une acception exigeante du principe constitutionnel
dimpartialit, en imposant une stricte sparation des fonctions de poursuite et de
sanction. Il est, sur cette question, en parfaite symbiose avec linterprtation de la
Cour de cassation1135 et va au-del des exigences de la juridiction europenne, car il
semblerait que ce soit le principe mme de la confusion des fonctions de poursuite et
de jugement1136, qui entrane la dclaration de contrarit.

479. Les pratiques ponctuelles des supplants, exposes prcdemment1137 et dont le


ministre de l'conomie, des Finances et de l'Industrie faisait tat dans ses

1132
1133
1134

1135

1136
1137

C.E., 20 octobre 2000, Socit Habib Bank Limited prc.


C.E., 30 juillet 2003, Dubus SA prc.
C.E., 8 novembre 2010, Caisse nationale des caisses d'pargne et de prvoyance, n 329384 ; n 330042 ;
Bull. Joly Bourse, fvrier 2011, 52, p. 76, COLLIN P., CRDOT F. et SAMIN T., Gaz. Pal., 15-17 mai
2011, p. 1627, note du MARAIS B.
Cass. Ass. Pln., 5 fvrier 1999, Commission des oprations de bourse c/ Oury, pourvoi n 97-16440,
Bull. civ., 1999, A.P., n 1, p. 1.
Dcision n 2011-200 QPC du 2 dcembre 2011 prc., Cons. 8.
Cf supra n 475.

290

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

observations en dfense, nont pas emport ladhsion du juge constitutionnel. Une


lgre inflexion est, tout de mme, signaler rcemment, concernant la procdure
permettant lAutorit de la concurrence de se saisir doffice, sur proposition du
rapporteur gnral1138, en cas de manquement aux engagements, dcoulant des
dcisions autorisant une opration de concentration. La position du Conseil
constitutionnel rejoint ici celle du juge administratif. Le brevet de constitutionnalit a
t accord aux dispositions litigieuses, en raison des garanties lgales entourant la
saisine1139, considres comme suffisantes pour loigner le risque de prjugement1140.

480. Depuis, le lgislateur franais a tir tous les enseignements normatifs qui
simposaient de ces diffrentes condamnations, en instituant l'Autorit de contrle
prudentiel, qui spare de manire trs tanche les fonctions de poursuite, exerces
par un collge et celles de jugement, confies la commission des sanctions. Pour
autant, ce modle procdural rigoureux, en parfaite conformit avec les exigences les
plus svres, est encore loin dtre gnralis toutes les autorits administratives
indpendantes, dotes dun pouvoir de sanction. Or, cette exigence constitutionnelle,
1138
1139

1140

Dcision n 2012-280 QPC du 12 octobre 2012 prc.


La saisine ne peut intervenir que sur proposition du rapporteur gnral auprs de lAutorit de la
concurrence et lautosaisine ne fait quinitier de ncessaires investigations, sans prsager de leur
issue, Cf LE BOT O., obs., Dcis. Cons. const. n 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Le pouvoir de
sanction des autorits administratives soumis aux principes d'indpendance et d'impartialit ,
Constitutions, 2013, p. 98.
Dcision n 2012-280 QPC du 12 octobre 2012 prc., Cons. 20 : ces dispositions, relatives l'ouverture
de la procdure de vrification de l'excution des injonctions, prescriptions ou engagements figurant dans
une dcision autorisant une opration de concentration, ne conduisent pas l'autorit prjuger la ralit des
manquements examiner .
A noter que le professeur Olivier LE BOT, obs., Dcis. Cons. const. n 2012-280 QPC du 12 octobre
2012, op. cit., p. 95, considre quil sagit l de la premire application du principe dimpartialit, au
pouvoir de sanction des autorits administratives indpendantes, car il place la Commission
bancaire dans la catgorie des juridictions administratives spciales, tout en considrant quelle
exerce concomitamment des fonctions administratives. De ce fait, il semble plus simple de la
classer parmi les autorits administratives indpendantes, avec lesquelles elle partage plus dun
trait commun. Cest dailleurs le choix opr par le commentaire aux Cahiers du Conseil
constitutionnel, sur la dcision n 2013-331 QPC du 5 juillet 2013 prcite concernant lA.R.C.E.P.,
qui prcise : Dans sa dcision du 2 dcembre 2011 relative au pouvoir disciplinaire de la Commission
bancaire, le Conseil constitutionnel a expressment jug que la sparation des fonctions de poursuite et de
jugement simposait aux autorits administratives indpendantes (AAI) exerant des fonctions que la loi
qualifie de juridictionnelles .

Lexistence du procs

291

de sparation stricte entre les fonctions de poursuite et de sanction, ne simpose


dsormais pas seulement aux juridictions au sens organique du terme, mais devra
tre respecte par toutes les entits indpendantes, dotes de pouvoirs coercitifs. Un
nombre important dautorits (et pas des moindres) devront sans doute tre
rformes, afin de mettre leur structure en adquation avec les exigences du juge
constitutionnel. Il en est, dores et dj ainsi, de lAutorit de Rgulation des
Communications lectroniques et des Postes (A.R.C.E.P.), qui ne connaissait pas de
sparation disjointe des organes de poursuite et de jugement et qui vient dtre
condamne, la faveur dun changement de circonstances, lors dune question
prioritaire de constitutionnalit contestant son impartialit structurelle1141.

B) La sparation rigoureuse des fonctions dinstruction et de


jugement

481. La distinction tanche, entre celui qui instruit une affaire et celui qui la juge, est
un gage de justice impartiale, impos par le Code de procdure pnale. linstar de
la dmarche entreprise pour la sparation des fonctions de poursuite et de jugement,
le Conseil constitutionnel commena par assurer le respect du principe dans son
cadre naturel, celui du droit pnal (1), en dtaillant clairement les contraintes qui en
dcoulent, avant de ltendre une autre forme de sanction punitive, celle prononce
par une instance disciplinaire (2).

1141

Dcision n 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, prc.

292

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

1) Linitiation du principe dans le cadre pnal

a) La justice pnale maritime

482. La sparation des organes dinstruction et de jugement en matire rpressive est


pose, sans la moindre ambigut, par deux dispositions du Code de procdure
pnale. Dabord, larticle 491142, alina 2, affirme que le juge dinstruction ne peut,
peine de nullit, participer au jugement des affaires pnales quil a instruites.
Ensuite, larticle 253 du mme Code, pose les conditions dexclusion de la cour
dassises. Ainsi, ne peuvent en faire partie, en qualit de prsident ou d'assesseur les
magistrats qui, dans l'affaire soumise la Cour d'assises, ont, soit fait un acte de poursuite ou
d'instruction, soit particip l'arrt de mise en accusation ou une dcision sur le fond
relative la culpabilit de l'accus .

483. Le Conseil constitutionnel fait une application, la fois extensive et rigoureuse,


de ce principe de cloisonnement des fonctions dinstruction et de sanction. De plus,
limage de sa jurisprudence sur la sparation des autorits charges de laction
publique et des autorits de jugement, ses exigences dpassent, ici encore, celles de la
Cour europenne des droits de lhomme. Les positions de la juridiction
constitutionnelle confirment, le cas chant, que sa priorit en matire de procs
quitable repose sur la ncessit dun juge de qualit, indpendant des pouvoirs
publics et en situation de parfaite neutralit, vis vis de laffaire dont il a connatre.

484. Il eut dabord une premire occasion, dont il ne sest malheureusement pas saisi,
de clarifier sa position, sur cette question essentielle pour limpartialit de la justice.
Mme si lon peut regretter ce rendez-vous en partie manqu, notamment pour deux

1142

Le juge d'instruction est charg de procder aux informations, ainsi qu'il est dit au chapitre Ier du titre III.
Il ne peut, peine de nullit, participer au jugement des affaires pnales dont il a connu en sa qualit de juge
d'instruction [..] .

293

Lexistence du procs

raisons qui seront exposes, il sera toutefois possible den tirer de riches
enseignements. Dans le cadre dune question prioritaire de constitutionnalit 1143, le
Conseil dut se prononcer, sur la conformit aux droits et liberts que la norme
fondamentale garantit, de la composition, des maladroitement nomms Tribunaux
maritimes commerciaux1144. En effet, il sagit en ralit de juridictions pnales
chevinales, institues en 19391145 et charges de juger des infractions maritimes
spcifiques, dfinies par le Code disciplinaire et pnal de la marine marchande 1146.
Ces tribunaux sont prsids par un magistrat du sige et sont composs de quatre
assesseurs non magistrats, parmi lesquels un administrateur des affaires maritimes et
un agent des affaires maritimes, voire deux, quand le prvenu nest pas un marin. Le
requrant invoquait deux griefs dinconstitutionnalit. En premier lieu, une atteinte
lindpendance de la justice, dans la mesure o les fonctionnaires de ladministration
des affaires maritimes restent sous lautorit hirarchique du gouvernement1147. En
second lieu, une violation du principe dimpartialit du juge, puisque les fonctions
dinstruction et de jugement, sont successivement exerces par des fonctionnaires,
certes distincts1148, mais rattachs la mme administration.

485. Le Conseil ne va rpondre qu la premire partie de la question prioritaire de


constitutionnalit,

estimant

que

latteinte

lindpendance

de

la

justice,

conformment sa technique jurisprudentielle de lconomie de moyens, suffit en

1143

1144

1145

1146

1147
1148

Dcision n 2010-10 QPC du 2 juillet 2010, Consorts C. et autres [Tribunaux maritimes commerciaux],
JO, 3 juillet 2010, p. 12120.
Ladjectif commercial a t choisi pour dsigner le caractre professionnel et non militaire, de la
comptence de ces tribunaux.
Dcret-loi du 29 juillet 1939 modifiant les art. 25, 30, 31, 33, 35, 36, 37, 86, 88, 90, 91, 92, 93 et 94 de
la loi du 17-12-1926 portant Code disciplinaire et pnal de la marine marchande, JO, 3 aot 1939,
p. 9820.
Les tribunaux maritimes commerciaux sont comptents pour connatre des contraventions ou
dlits prvus par les articles 39 43, 45, 54 57, 59, 62 67, 80 85, 87 et 87 bis du Code
disciplinaire et pnal de la marine marchande.
Dcision n 2010-10 QPC du 2 juillet 2010 prc., Cons. 2.
Le quatrime alina de larticle 90 du Code disciplinaire et pnal de la marine marchande, dispose
que ladministrateur, membre du tribunal maritime commercial, na pas particip pralablement
linstruction de laffaire juge.

294

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

soi, fonder le motif dinconstitutionnalit de larticle 90 du Code disciplinaire et


pnal de la marine marchande et ceci, malgr les garanties dindpendance et
dimpartialit, figurant dans le dcret n 56-1219 du 26 novembre 1956. Le lien de
subordination clairement tabli, entre les administrateurs des affaires maritimes et le
gouvernement, est suffisant pour caractriser latteinte lindpendance de la justice,
rattache larticle 16 de la Dclaration de 1789.

486. Il est permis de tirer un enseignement majeur de cette jurisprudence et


dexprimer deux regrets. Lenseignement, tout dabord : le grief dindpendance a,
de toute vidence, clips le reproche dimpartialit, adress aux tribunaux
maritimes commerciaux. Si limpartialit a t, dune certaine faon, absorbe par
lindpendance, cest que la seconde est une condition structurelle, indispensable la
ralisation de la premire, qui peut nanmoins, tre conjoncturellement altre. Un
juge indpendant peut, ponctuellement, ne pas tre impartial, en raison des fonctions
quil exerce dans une juridiction donne (impartialit fonctionnelle) ou, eu gard aux
liens quil entretient avec une des parties au procs, dans lequel il assure une des
fonctions judiciaires1149 (impartialit personnelle). En revanche, un juge priv de son
indispensable indpendance structurelle ne peut tre totalement impartial, puisque
cette qualit nest autre que lindpendance en action 1150. Tel est, sans doute, le
thorme juridique retenir de cette dcision constitutionnelle.

487. Le premier regret, ensuite : si le Conseil constitutionnel stait pench sur la


question de limpartialit des tribunaux maritimes commerciaux, il eut t possible
de savoir si, la limitation du champ dapplication, en matire pnale, du principe de
sparation des fonctions judiciaires aux seules infractions de droit commun, tait

1149
1150

Poursuite, instruction ou jugement.


RENOUX T., La Constitution et le pouvoir juridictionnel : De l'article 64 de la Constitution et
l'indpendance de l'autorit judiciaire l'article 16 de la Dclaration des Droits et l'indpendance
de la Justice , op. cit., p. 305.

Lexistence du procs

295

maintenue1151. Cette prcision, introduite lors de lexamen de la constitutionnalit de


linjonction pnale, ne semblant gure reposer que sur des considrations
dopportunit1152, le juge constitutionnel serait, sans doute, bien avis dy renoncer.

488. Le second regret, enfin : labstention de la Haute juridiction sur cette question,
ne permet pas de connatre sa position sur lincidence relle de lidentit du titulaire
des deux fonctions. Le Conseil constitutionnel nest rellement hostile au cumul des
fonctions de poursuite et de jugement en matire pnale, que dans le cas de figure o
cest la mme personne qui les exerce successivement. La dcision du 3 juillet 2010 ne
permet pas de savoir avec certitude, mme si la rdaction du quatrime considrant
laisse plutt entrevoir une rponse positive1153, si ce principe est transposable au
cloisonnement des autorits charges dinstruire et de sanctionner. Il faudra attendre
une anne supplmentaire, pour obtenir un lment de rponse plus prcis cette
question.

b) La justice pnale des mineurs

489. Deux dcisions controverses de lt 20111154, qui suscitrent dailleurs des


ractions parfois hostiles1155, offrirent la possibilit au Conseil constitutionnel
dclaircir (et de confirmer) sa position, particulirement exigeante, sur la question
du cloisonnement des fonctions dinstruction et de jugement.

1151
1152
1153

1154

1155

Dcision n 95-360 DC du 2 fvrier 1995 prc.


Cf supra n 450 et 451.
[...] ds lors, mme si la disposition conteste fait obstacle ce que l'administrateur des affaires maritimes
dsign pour faire partie du tribunal ait particip aux poursuites ou l'instruction de l'affaire en
cause [...] .
Dcision n 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, M. Tarek J. [Composition du tribunal pour enfants], JO, 9
juillet 2011, p. 11979 ; Dcision n 2011-635 DC du 4 aot 2011, Loi sur la participation des citoyens au
fonctionnement de la justice pnale et le jugement des mineurs, JO, 11 aot 2011, p. 13763.
LAZERGES C., La dmolition mthodique de la justice des mineurs devant le Conseil
constitutionnel , R.S.C., 2011, p. 728.

296

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

490. La premire dcision, conscutive une question prioritaire, portait sur la


conformit aux droits et liberts constitutionnelles, de l'article L251-3 du code de
l'organisation judiciaire, qui permet au juge des enfants ayant instruit un dossier, de
prsider ensuite le tribunal pour enfants, en charge de juger laffaire. De manire
similaire, la seconde, intervenue quant elle, dans le cadre du contrle prventif,
concernait la nouvelle juridiction du tribunal correctionnel pour mineurs. Le mme
reproche lui tait adress : aucune disposition du nouvel article 24-1 de lordonnance
de 19451156, ninterdisait au juge des enfants, charg de diligenter des oprations
dinstruction, de siger ultrieurement, en tant que prsident, dans la juridiction de
jugement nouvellement institue. Dans les deux cas, la rponse du Conseil
constitutionnel fut la mme : lidentit des autorits dinstruction et de jugement
contrevient au principe dimpartialit, y compris, dans la si particulire justice pnale
des mineurs, qui voit ainsi ses fondements srieusement branls, par la
jurisprudence constitutionnelle.

491. La justice pnale des mineurs1157 bnficie, depuis le dbut du XXe sicle1158, dun
traitement procdural diffrenci, accentu par lordonnance du 2 fvrier 1945
prcite et consacr, par le principe fondamental reconnu par les lois de la
Rpublique de 20021159. Cest la volont et, au-del, la ncessit, dapporter la rponse
judiciaire la plus adapte lge et la personnalit du mineur dlinquant, qui
justifie la cration dune juridiction spcialise et la mise en place de procdures
spcifiques. En consquence, lorganisation de la justice pnale des mineurs est dune
grande complexit. Elle se caractrise par une ramification procdurale et une
distribution des comptences entre les diffrents acteurs, dans le but rcurrent

1156
1157

1158

1159

Ordonnance n 45-174 du 2 fvrier 1945 relative l'enfance dlinquante, JO, 4 fvrier 1945, p. 530.
BAILLEAU F . (dir.), La justice pnale des mineurs en Europe : entre modle Welfare et inflexions nolibrales, L'Harmattan, Coll. Logiques sociales, Paris, 2007 ; YOUF D. (dir.), La justice pnale des
mineurs, La documentation franaise, Paris, 2007.
Le tribunal pour enfants a t cr par larticle 18 de la loi sur les tribunaux pour enfants et
adolescents et sur la libert surveille du 22 juillet 1912, JO, 25 juillet 1912, p. 6690.
Dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002 prc., Cons. 26.

Lexistence du procs

297

dadapter le traitement judiciaire, au profil du mineur et selon la gravit des


infractions quil a commises.

492. Ainsi, si le procureur de la Rpublique dispose du monopole des poursuites, il


lui appartient ensuite de rpartir les affaires instruire, entre le juge dinstruction et
le juge des enfants, en fonction de la nature du dlit 1160 et de leur degr de
complexit. La fonction de jugement est ensuite partage, entre, le tribunal pour
enfants1161, saisi par ordonnance du juge dinstruction ou du juge des enfants et ce
dernier, qui cumule alors les fonctions dinstruction et de sanction. Cest aussi le cas,
quand il prside le tribunal correctionnel pour mineurs, juridiction comptente pour
juger les mineurs rcidivistes de plus de seize ans, poursuivis pour des dlits punis
dune peine demprisonnement suprieure ou gale trois ans.

493. Cest cette question de la conformit du cumul de fonctions, rsultant de cette


possibilit offerte au juge des enfants, qui a instruit le dossier, de prsider ensuite,
lui-mme, la juridiction collgiale de jugement, qui a t souleve doffice par le
Conseil constitutionnel, dans la dcision de juillet. Ce grief, qui navait pas t
invoqu par le requrant, mais sur lequel le juge constitutionnel a souhait se
pencher1162, sexplique gnralement par le souci dassurer une certaine stabilit au
mineur justiciable. Le fait que ce soit le mme magistrat, qui suive le dossier de
linstruction jusquau jugement, permettrait ainsi une meilleure prise en compte des
intrts du dlinquant, dans la mesure o le parcours judiciaire (souvent parsem
dantcdents) de celui-ci serait mieux apprhend par lautorit de jugement. Toutes

1160

1161

1162

Le juge dinstruction a une comptence exclusive en matire criminelle alors que la comptence est
partage en matire dlictuelle et en matire de contraventions de cinquime classe.
Dlits et contraventions de cinquime classe commis par les mineurs de dix-huit ans, ainsi que des
crimes commis par les mineurs de seize ans.
Il est assez intressant de constater, que la capacit du Conseil constitutionnel de soulever doffice
une question de conformit la Constitution, mme prcisment, dans le souci de protger ce
principe, peut poser un problme dimpartialit. Il est, en effet, possible de se demander si, dans
un cas comme celui-ci, la saisine doffice ne prjuge pas un tant soit peu de la dcision finale.

298

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

ces justifications sont passes sous silence par les deux dcisions du Conseil, qui na,
de toute vidence, pas souhait les prendre en considration.

494. Les deux censures constitutionnelles peuvent, de prime abord, sembler


excessives au regard des principes qui ont toujours sous-tendu la justice des mineurs.
Elles taient pourtant anticipables, au regard de la jurisprudence antrieure sur cette
question et surtout, elles reposent sur une logique rigoureuse en apparence, mais qui
dissimule malgr tout, une lgre incohrence.

495. Pour le Conseil constitutionnel, que le juge des enfants qui a instruit la
procdure puisse, l'issue de cette instruction, prononcer des mesures d'assistance,
de surveillance ou d'ducation, ne pose pas de difficults particulires, au regard du
principe d'impartialit. Ce qui est condamn, cest la seule prsidence dune
juridiction de jugement, tribunal pour enfants ou tribunal correctionnel pour
mineurs, habilite prononcer des peines. Il est possible den tirer deux
enseignements.

496. Premirement, la confusion des autorits dinstruction et de jugement nest


strictement prohibe, que dans le champ dapplication matriel des peines. Cest
donc l une acception stricte du principe de sparation des fonctions rpressives, qui
nest l pour garantir limpartialit de la justice, que dans le cas o celle-ci serait
potentiellement susceptible de prononcer des mesures caractre punitif. Cest
lessence mme du principe de sparation des fonctions dinstruction et de jugement,
qui na rellement de sens quen matire pnale, afin dassurer un double regard
objectif sur une mme affaire. Dans lhypothse o la procdure ne peut conduire
quau prononc de mesures ducatives caractre prventif, la connaissance
approfondie du dossier, par un mme magistrat, retrouve tout son sens. Il sera
seulement fait observer, quon comprend difficilement pourquoi, le juge des enfants

Lexistence du procs

299

renverrait au tribunal pour enfants, le soin de prononcer des mesures, quil a la


comptence dordonner lui-mme.

497. Deuximement, cest la seule prsidence de la juridiction collgiale, par le


magistrat ayant instruit le dossier, qui est censure par le Conseil constitutionnel, pas
sa simple participation la formation de jugement. Cette restriction est critiquable,
plusieurs gards. Les deux principales dispositions du Code de procdure pnale,
larticle 49, alina 2 et larticle 253, prcdemment cits1163, qui posent le principe de
cloisonnement des autorits dinstruction et de sanction, ne contiennent pas cette
distinction, dont il est difficile de cerner les raisons ou de situer le fondement. Le juge
des enfants serait-il moins partial, en sigeant comme simple assesseur, plutt quen
prsidant la formation collgiale, laquelle il a renvoy laffaire quil avait
pralablement instruite ? Tout au plus, son influence sur la dcision finale, sera, sans
doute, attnue, mais le risque de partialit individuelle reste le mme dans les deux
situations.

498. Ces deux jurisprudences constitutionnelles traduisent une exigence plus svre,
que celles de la Cour de cassation et de la Cour europenne des droits de lhomme.
La Haute juridiction judiciaire1164 accepte cette drogation au principe dimpartialit,
au nom de la spcificit de la justice pnale des mineurs, explicitement admise aussi
par le Conseil dans la dcision de 20021165, en faisant prvaloir les proccupations
ducatives1166 sur les objectifs de scurit publique, l o le juge constitutionnel les
met en balance1167.

1163
1164
1165
1166

Cf supra n 482.
Cass. Crim., 7 avril 1993, pourvoi n 92-84725, Bull. crim., 1993, n 152, p. 381.
Cf dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002 prc., Cons. 26, prc.
Mais attendu que lordonnance du 2 fvrier 1945, en permettant pour les mineurs dlinquants, dans un
souci ducatif, une drogation la rgle de procdure interne selon laquelle un mme magistrat ne peut
exercer successivement, dans une mme affaire, les fonctions dinstruction et de jugement, ne mconnat
aucune disposition de la Convention europenne des droits de lhomme ; quune telle drogation entre dans
les prvisions de larticle 14 du Pacte international de New York, relatif aux droits civils et politiques,

300

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

499. La mme anne, la Cour europenne de Strasbourg adopte une position assez
proche1168, en introduisant cependant une nuance, que le contrle in concreto lui
permet. Elle ne condamne pas le cumul de fonctions en soi, mais estime quil pourrait
tre contraire limpartialit du juge, en fonction de ltendue des mesures
dinstruction quil a pu diligenter. Pour affiner son analyse, le juge europen reprend
la distinction, introduite par la jurisprudence Hauschildt1169, entre impartialit
objective1170 et impartialit subjective1171. Selon la Cour, limpartialit revt un double
visage, elle doit sapprcier selon une dmarche subjective, essayant de dterminer la
conviction personnelle de tel juge en telle occasion, et aussi selon une dmarche objective
amenant sassurer quil offrait des garanties suffisantes pour exclure cet gard tout doute
lgitime1172. .

500.

Dans

laffaire

Nortier,

il

ny

avait

pas

violation

des

stipulations

conventionnelles, dans la mesure o le juge en question navait presque pas entrepris


dactivit dinstruction, le requrant ayant reconnu sa faute ds le dbut de linstance , ce
qui ne fut pas le cas, en 2010, dans une affaire polonaise, Adamkievicz 1173, dans
laquelle la juridiction strasbourgeoise conclut une atteinte au principe

1167

1168

1169

1170

1171

1172
1173

comme aussi dans celles des rgles de Beijing, approuves par les Nations unies le 6 septembre 1985, qui
reconnaissent la spcificit du droit pnal des mineurs ; , Cass. crim, 7 avril 1993, n 92-84725, prc.
Dcision n 2002-461 DC du 29 aot 2002 prc., Cons. 28 : Considrant, enfin, que, lorsqu'il fixe les
rgles relatives au droit pnal des mineurs, le lgislateur doit veiller concilier les exigences
constitutionnelles nonces ci-dessus avec la ncessit de rechercher les auteurs d'infractions et de prvenir
les atteintes l'ordre public, et notamment la scurit des personnes et des biens, qui sont ncessaires la
sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle ; .
C.E.D.H., 24 aot 1993, Nortier c/ Pays-Bas, requte n 13924/88, srie A, n 267, R.T.D.H., 1994,
p. 437, note VAN COMPERNOLLE J.
C.E.D.H., 24 mai 1989, Hauschildt c/ Danemark, requte n 10486/83, srie A, n 154, J.D.I., 1990,
p. 727, obs. ROLLAND P. et TAVERNIER P.
Idem, 48 : Elle consiste se demander si indpendamment de la conduite personnelle du juge, certains
faits vrifiables autorisent suspecter limpartialit de ce dernier .
Idem, 47 : Au demeurant, limpartialit personnelle (subjective) dun magistrat se prsume jusqu la
preuve du contraire, non fournie en lespce .
Idem, 46.
C.E.D.H., 2 mars 2010, Adamkiewicz c/ Pologne, requte n 54729/00.

301

Lexistence du procs

dimpartialit. Certains commentateurs1174 ont cru y dceler une volution de la


jurisprudence

europenne,

vers une application plus

svre

du principe

dimpartialit. Il est difficile de souscrire totalement cette analyse.

501. Dabord, la Cour prend soin de rappeler les principes poss dans la dcision
Nortier, qui ne sont pas remis en cause, ds lors que le cumul de fonctions est
conforme l'intrt de l'enfant. Cest la mme proccupation qui a dict la solution
du juge constitutionnel en juillet 2011, acceptant la confusion des fonctions quand le
juge prononce des mesures ducatives (conformit vidente l'intrt de l'enfant), la
refusant quand il prside la juridiction de jugement, habilite prononcer des peines
(pas de conformit l'intrt de l'enfant).

502. Surtout, ces deux dcisions, Nortier et Adamkiewicz, ne sont que les deux
facettes dune mme jurisprudence, la premire aboutissant une application
positive et la seconde, une conclusion ngative. Dans les deux cas, la Cour
europenne cherche mesurer la densit de lintervention du magistrat en charge du
jugement, au cours de la phase dinstruction. Toute investigation trop fournie,
laissant percevoir des signes dapprciation pralable sur le fond, conduira
inluctablement la censure.

503. Cette valuation de lintensit de lintervention pralable dun magistrat, dans


une affaire sur laquelle il sera ultrieurement amen statuer, est une proccupation
constante de la jurisprudence europenne des droits de lhomme. Dans les affaires
Padovani1175 ou Bulut1176, il est manifeste que le cumul des fonctions judiciaires nest

1174

1175
1176

Cf le commentaire de M. Jean-ric SCHOETTL de la dcision n 2011-147 QPC du 8 juillet 2011


prc., aux Cahiers du Conseil constitutionnel.
C.E.D.H., 26 fvrier 1993, Padovani c/ Italie, requte n 13396/87, srie A, n 257.
C.E.D.H., 22 fvrier 1996, Bulut c/ Autriche, requte n 17358/90, Rec. CEDH, 1996, II, n 5, p. 346,
A.J.D.A., 1996, p. 1013, obs. FLAUSS J.-F., J.C.P., 1997, I, 4000, obs. SUDRE F.

302

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

plus, en soi, une cause automatique de partialit1177. Il y a l, lgard dune mesure


dinstruction ralise par lautorit de jugement, en matire de justice pnale, le
mme critre de validit que celui oprant pour la saisine doffice. Ni lune, ni lautre
ne sont intrinsquement contraires aux stipulations conventionnelles europennes,
mais ce qui est prohib, cest quelles laissent, de manire trop ostentatoire,
transparatre une valuation pralable sur le fond de laffaire.

2) Le prolongement dans le domaine disciplinaire

504. Le Conseil constitutionnel ritrera la mme fermet, lgard dune


permabilit potentielle entre les fonctions dinstruction et de jugement, dans le
cadre de la procdure applicable aux juridictions disciplinaires des vtrinaires 1178.
Rien dtonnant cela, dans la mesure o le Conseil constitutionnel avait dj
clairement manifest sa dsapprobation de voir le juge des enfants, instructeur dune
affaire, prsider ensuite la juridiction en charge de prononcer les sanctions1179. Puis,
lors de lexamen de limpartialit du conseil de discipline des avocats, le juge
constitutionnel stait minutieusement assur que les dispositions litigieuses faisaient
obstacle au btonnier, autorit de poursuite, de siger par la suite, dans la formation
disciplinaire1180. La combinaison de ces deux dcisions laissait donc entrevoir lissue
du contrle effectu, sur la composition de la juridiction disciplinaire dappel de la
profession de vtrinaire et confirmait, ici encore, les solides exigences
1177

1178
1179
1180

Idem, 33 : En l'espce, la crainte que la juridiction de jugement ait pu ne pas tre impartiale se fonde sur
le fait que l'un des juges avait interrog des tmoins lors de l'instruction prparatoire. Incontestablement,
pareille situation peut susciter chez le prvenu des doutes sur l'impartialit du juge, mais on ne saurait
pourtant les considrer comme objectivement justifis qu'en fonction des circonstances de la cause; qu'un
juge de premire instance ait dj eu connatre de l'affaire avant le procs ne saurait en soi justifier des
apprhensions quant son impartialit .
Dcision n 2011-199 QPC du 25 novembre 2011 prc.
Dcision n 2011-147 QPC du 8 juillet 2011 prc. ; Dcision n 2011-635 DC du 4 aot 2011 prc.
Dcision n 2011-179 QPC du 29 septembre 2011 prc., Cons. 5 : Considrant, en deuxime lieu, qu'il
rsulte des termes de l'article 22-2 de la loi du 31 dcembre 1971 susvise que le btonnier de l'ordre du
barreau de Paris n'est pas membre de la formation disciplinaire du conseil de l'ordre du barreau de Paris ; .

Lexistence du procs

303

constitutionnelles, en matire dimpartialit du juge. De manire constante, ces


dernires dpassent les prescriptions du Conseil dtat et de la Cour europenne des
droits de lhomme, qui adoptent, toutes deux, sur la question, des positions
jurisprudentielles plus nuances.

505. En lespce, tait en cause, la possibilit offerte un membre du Conseil


suprieur de lordre des vtrinaires, lorigine des poursuites et acteur principal
des oprations dinstruction1181, de siger ensuite, dans la juridiction disciplinaire de
deuxime degr, qui entend en appel, les jugements rendus par la Chambre rgionale
de discipline1182. La dcision constitutionnelle ne condamne pas, en soi, la prsence
de membres en exercice du conseil de lordre, dans les formations disciplinaires. En
cela, elle sinscrit parfaitement en droite ligne, de ce qui avait t jug pour les
avocats, deux mois auparavant1183.

506. Nanmoins, cette porosit entre les deux instances, administrative et


disciplinaire, ne doit pas conduire celui qui a accompli des actes dinstruction,
siger, ultrieurement, au sein de la chambre suprieure de discipline. Cest sous
cette indispensable rserve, que le brevet de constitutionnalit est accord. Une fois
encore, comme il lavait fait prcdemment pour le juge des enfants, le Conseil
constitutionnel, en application de larticle 7 du rglement du 4 fvrier 20101184, a
soulev doffice ce grief datteinte potentielle au principe dimpartialit, en raison du
cumul possible des fonctions dinstruction et de sanction, ce qui tmoigne de son
attachement au strict respect de cette qualit essentielle du juge. Le reproche adress
une disposition lgislative dy porter atteinte est ainsi devenu, aujourdhui, un
moyen dordre public, dans la jurisprudence constitutionnelle.

1181
1182
1183
1184

Les dispositions litigieuses nempchent pas, non plus, ce cumul de fonctions.


Article L242-8 du Code rural et de la pche maritime.
Dcision n 2011-179 QPC du 29 septembre 2011 prc.
Dcision n 2010-117 ORGA du 4 fvrier 2010 prc.

304

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

507. Le Conseil d'tat stait montr beaucoup plus permissif, au sujet de la


Commission bancaire, en estimant quaucun principe gnral du droit, non plus que les
stipulations du premier paragraphe de l'article 6 de la Convention europenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des liberts fondamentales, n'impose la sparation des phases
d'instruction et de jugement au sein d'un mme procs1185 . Sa position ne faisait
dailleurs encourir aucune condamnation particulire la France, puisque la Cour
europenne partageait cet avis conciliant. Dans la mme affaire, elle a jug, que le
cumul des fonctions d'instruction et de sanction, pouvait tre compatible avec le
respect de l'impartialit, garanti par l'article 6, paragraphe 1 de la Convention
europenne, mais la condition que ce cumul soit subordonn la nature et l'tendue
des tches du rapporteur durant la phase d'instruction, et notamment l'absence
d'accomplissement d'acte d'accusation de sa part1186 .

508. Ce sont ici les mmes considrations que dans laffaire Adamkiewicz

, qui

1187

prsident la dcision de la Cour europenne, favorise en ce sens, par le contrle in


concreto quelle met en uvre. La permabilit des deux fonctions nest condamnable,
que si ltendue et lorientation de la premire laissent prsager de lissue de la
seconde. Telle est la position constante du juge strasbourgeois. Cest ainsi, en tous
cas, quil faut interprter la mise en garde de la Cour europenne des droits de
lhomme, contre toute ralisation d'acte d'accusation trop prononc, durant la phase
dinstruction.

509. Le Conseil constitutionnel a une opinion plus tranche, qui trouve sans doute
une partie de sa justification dans la nature, abstraite, de lexamen de
constitutionnalit quil effectue. Mais la forme du contrle nexplique probablement
pas, elle seule, la grande svrit de la Haute juridiction, sur le cumul de fonctions

1185
1186
1187

C.E., 30 juillet 2003, Socit Dubus SA prc.


C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France prc., 57.
C.E.D.H., 2 mars 2010, Adamkiewicz c/ Pologne prc.

Lexistence du procs

305

judiciaires. En effet, rien ne lempchait de valider les dispositions contestes, sous la


rserve directive, que le juge dapplication de la loi mesure la porte de lintervention
de lautorit de jugement, lors de la phase denqute et censure toute forme de
prjugement, intervenu au stade de linstruction. La rigueur de sa jurisprudence
reflte surtout limportance prioritaire quil accorde aux qualits de probit du juge,
garantes dune procdure juste et quitable1188. Il peut donc surprendre quil ne
manifeste pas toujours les mmes exigences, en matire de cumul de fonctions
politico- administratives et juridictionnelles, considrant que la nature de la premire
intervention ne corrompt pas ncessairement la neutralit indispensable la seconde.

2. Linterdiction fluctuante du cumul de fonctions juridictionnelles et de


fonctions administratives ou politiques

510. Le problme soulev par la participation, dune mme personne, sur le mme
dossier mais deux titres diffrents, le premier, dans le cadre du traitement
administratif ou de llaboration politique, le second, dans le cadre dune procdure
juridictionnelle, est dune nature assez loigne, de celui rencontr prcdemment,
avec la confusion des fonctions judiciaires. Cest sans doute ce qui explique la
rponse de la juridiction constitutionnelle sur ce point, qui ne fait pas preuve de la
mme fermet, hostile toute forme de cumul. Tout au moins, le Conseil napplique
pas, lanalyse de son organisation et de son fonctionnement internes (B), la
jurisprudence dgage dans le cadre du contentieux de laide sociale (A).

1188

Cf Dcision n 95-360 DC du 2 fvrier 1995 prc., Cons. 5.

306

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

A) Lapplication rigoureuse dans le cadre du contentieux de laide


sociale

511. Le Conseil constitutionnel neut vritablement quune seule occasion de se


prononcer sur la conformit, au principe dimpartialit de la justice, de labsence de
cloisonnement entre les fonctions administratives et les fonctions juridictionnelles.
Peut-on considrer quun procs est encore quitable quand, un ou plusieurs
membres de la juridiction de jugement appartiennent au service administratif, en
charge de traiter un dossier, qui se retrouve ensuite au cur dun contentieux
juridictionnel ? Telle est rsume, la question laquelle le juge constitutionnel a d
rpondre le 25 mars 20111189.

512. Les Commissions dpartementales daide sociale (C.D.A.S.), puisque cest delles
dont il sagit, sont des juridictions administratives spcialises de premier ressort,
comptentes pour juger des recours, forms contre les dcisions du prsident du
Conseil gnral ou du prfet, en matire daide sociale. Les litiges quelles entendent,
portent principalement, pour la partie relevant de la comptence du Conseil gnral,
sur l'aide sociale aux personnes ges et aux personnes handicapes et, en ce qui
concerne les dcisions prfectorales, sur les contestations en matire de couverture
maladie universelle.

513. La composition, atypique, de ces Commissions a souvent t conteste, que ce


soit dans des rapports officiels1190, ou lors de contentieux administratifs de lexcs de
pouvoir, o elle constitue un moyen de lgalit externe, frquemment utilis par les
1189
1190

Dcision n 2010-110 QPC du 25 mars 2011 prc.


En 2001, le rapport annuel de l'Inspection gnrale des affaires sociales, Les institutions sociales face
aux usagers, Doc. fr., p. 213, avait soulev de nombreuses critiques sur la composition des C.D.A.S.,
litigieuse au regard du principe d'impartialit. Le Conseil d'tat, ensuite, deux reprises en fera de
mme. Dabord, dans un rapport de 2004, relatif lavenir des juridictions spcialises dans le
domaine social, Conseil dtat, Lavenir des juridictions spcialises. Ensuite, il ritrera ses critiques
dans son rapport 2010, en affirmant notamment qu une justiciabilit digne de ce nom n'tait pas
assure en matire d'aide sociale (Conseil d'tat, Rapport 2010, p. 326).

307

Lexistence du procs

requrants. Larticle L134-6 du Code de laction sociale et des familles1191, qui


organise leur composition, prvoit, en effet, que ces dernires comprennent, outre un
magistrat

professionnel

(qui

prside)

et

trois

conseillers

gnraux,

trois

fonctionnaires dpartementaux, dsigns par le prfet. En dehors dun problme


dindpendance, caus par le lien de subordination existant entre les fonctionnaires
et les autorits prfectorales1192 et dune carence lie une impartialit personnelle
dfaillante, relative la prsence dlus dans la formation de jugement1193, les
C.D.A.S.

souffraient

aussi

dun

cloisonnement

lacunaire,

entre

fonctions

administratives et fonctions juridictionnelles. En effet, les fonctionnaires sigeant


dans ces commissions pouvaient tre amens se prononcer sur des questions
relevant de lactivit des services auxquels ils appartiennent. Aucune disposition
nempchait quun fonctionnaire territorial puisse statuer au contentieux, sur un
dossier quun de ses collgues, du mme service dpartemental (ou lui-mme), avait
auparavant trait administrativement.

514. Le Conseil d'tat avait jug1194 que la seule prsence de fonctionnaires, parmi les
membres d'une juridiction, ne pouvait, en soi, tre de nature constituer un doute
lgitime sur l'impartialit de celle-ci, y compris quand ltat tait partie au litige.
Rendue dans le cadre du contrle de conventionnalit, la dcision du juge
administratif sinscrivait ainsi en droite ligne de la jurisprudence strasbourgeoise, qui

1191

1192
1193
1194

La commission dpartementale est prside par le prsident du tribunal de grande instance du chef-lieu ou
le magistrat dsign par lui pour le remplacer. Elle comprend, en outre :
- trois conseillers gnraux lus par le conseil gnral ;
- trois fonctionnaires de l'tat en activit ou la retraite, dsigns par le reprsentant de l'tat dans le
dpartement [...] .
Cf supra n 484 486, concernant les Tribunaux maritimes commerciaux.
Cf infra n 535 et s.
C.E., 6 dcembre 2002, Trognon, n 240028 ; R.F.D.A., juillet-aot 2003, p. 694, concl. FOMBEUR P. ;
A.J.D.A., 2002, p. 1418, obs. BIGET C.

308

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

estime, de longue date, que lintgration dagents publics dans une formation de
jugement, n'est pas suffisante, en elle-mme, pour faire douter de son impartialit1195.

515. Cependant, dans le cas prcis o les agents publics, sigeant dans la formation
de jugement, taient amens connatre des dossiers traits par leur service, dans le
cadre de leurs fonctions administratives, le Conseil d'tat avait considr quil y avait
l, une atteinte caractrise au principe dimpartialit1196. En consquence, la Haute
juridiction administrative avait jug que des garanties taient alors ncessaires, pour
empcher ce cas de figure. En dautres termes, la jurisprudence de principe du
Conseil dtat1197 na pas conduit une interdiction de siger lencontre des
C.D.A.S., mais a seulement fix des rgles dinterprtation strictes, afin que les
dispositions du Code de laction sociale et des familles respectent le principe
dimpartialit des juridictions.

516. Le Conseil constitutionnel se montre plus radical que son voisin du Palais
Royal : sans toutefois censurer lintgralit de larticle L134-6, il dclare contraires la
Constitution, ses deuxime et troisime alinas, ce qui exclut la prsence des trois
fonctionnaires dpartementaux. Une fois encore, le contrle abstrait, y compris dans
le cadre dune question prioritaire de constitutionnalit 1198, ne permet pas toutes les
nuances autorises par un examen concret, tel quil est pratiqu par les juridictions
1195

1196

1197
1198

C.E.D.H., 16 juillet 1971, Ringeisen c/ Autriche, requte n 2614/65, srie A, n 13. La Cour estime, en
revanche, quun lien de subordination avec l'administration, partie au procs, mettrait en cause
cette impartialit.
C.E., 6 dcembre 2002, Trognon prc., Cons. 4 : [...] qu'il peut tre port atteinte ce principe lorsque,
sans que des garanties appropries assurent son indpendance, les fonctions exerces par un fonctionnaire
appel siger dans une des formations de jugement de la commission centrale d'aide sociale le font
participer l'activit des services en charge des questions d'aide sociale soumises la juridiction ; qu'il suit
de l que lorsqu'elles statuent, comme en l'espce, sur un litige portant sur des prestations d'aide sociale
relevant de l'tat, ces formations ne peuvent comprendre, ni comme rapporteur ni parmi leurs autres
membres, des fonctionnaires exerant leur activit au sein du service ou de la direction en charge de l'aide
sociale au ministre des affaires sociales ; .
C.E., 6 dcembre 2002, Trognon prc.
Cest ce que fait remarquer le professeur Guillaume DRAGO, Quels principes directeurs pour le
procs constitutionnel ? , op. cit., p. 448, propos du contrle effectu par le Conseil, sur une
question de constitutionnalit quil doit trancher, in abstracto .

Lexistence du procs

309

administratives et judiciaires. Il rvle ici ses limites, quand il sagit dapprcier


limpartialit de la juridiction sociale, en fonction de la composition exacte de sa
formation de jugement et au regard du rle prcis, jou en amont, par les
fonctionnaires ayant pris part la dlibration. Nonobstant ce paramtre, li la
nature du contrle, le Conseil constitutionnel adopte ici une position nette, qui, de
mme que celle manifeste lors du contrle du cumul des fonctions judiciaires,
traduit sa dtermination, voir limpartialit fonctionnelle du juge entame de
quelque manire que ce soit.

517. La Haute juridiction confirmera dailleurs sa jurisprudence, quand elle sera


saisie du contrle de la constitutionnalit de la composition des Commissions
centrales daide sociale (C.C.A.S.), qui entendent en appel, les dcisions prises par les
Commissions dpartementales1199. linstar de ce quil avait jug le 25 mars 2011, le
Conseil constitutionnel considre que les garanties dimpartialit des fonctionnaires,
membres des sections ou sous-sections, rapporteurs ou commissaires du
gouvernement de la C.C.A.S., ne sont pas suffisantes. En effet, ici encore, aucune
disposition ne faisait obstacle ce que cette juridiction comprenne en son sein, pour
juger dun litige relevant de ltat, des agents publics, exerant leur activit au sein
du service ou de la direction du ministre, en charge de laide sociale. Les mmes
causes ont donc produit les mmes effets : le Conseil a adopt une position identique
celle retenue propos des C.D.A.S., dans la dcision prcite du 25 mars 2011 1200. Il
applique dailleurs lui-mme cette jurisprudence, mais de manire plus prudente.

1199

1200

Dcision n 2012-250 QPC du 8 juin 2012, M. Christian G. [Composition de la commission centrale


d'aide sociale], JO, 9 juin 2012, p. 9794.
Dcision n 2010-110 QPC prc.

310

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

B) Lapplication mesure dans le cadre du procs constitutionnel

518. Eu gard la qualit des membres qui composent le Conseil constitutionnel, les
hypothses de partialit fonctionnelle sont tangibles et sans doute, loin dtre
marginales (1). Les rgles procdurales du procs constitutionnel, pour essayer dy
remdier, existent bel et bien et donnent des rsultats plutt satisfaisants, mme sil
est possible de dplorer une certaine rticence du juge constitutionnel face au
mcanisme de la rcusation1201 (2).

1) Les hypothses dimpartialit fonctionnelle

519. Les fonctions de membre du Conseil constitutionnel sont gnralement de celles


que lon exerce au soir dune brillante carrire politique, administrative ou juridique.
Il nest donc pas rare, surtout depuis larrive du contrle a posteriori, quun juge
constitutionnel puisse se retrouver face un texte lgislatif, llaboration duquel il a
particip, un titre ou un autre, ce qui peut videmment poser problme au regard
de limpartialit fonctionnelle. Dautant, que depuis l'arrt Ruiz-Mateos de la Cour
europenne1202, lexigence dimpartialit simpose aussi aux membres des juridictions
constitutionnelles, quand celles-ci statuent sur des contestations relatives aux droits
et obligations de caractre civil d'une personne, ou sur le bien-fond de toute
accusation en matire pnale.

520. Le risque datteinte limpartialit, en raison des activits antrieures du


membre de la Haute juridiction franaise, peut prendre deux formes distinctes, selon
le profil du juge constitutionnel. Contrairement la majorit des autres cours
1201

1202

Pour une approche historique de la notion, BERNAB B., La rcusation des juges : tude mdivale,
moderne et contemporaine, L.G.D.J., Coll. Bibliothque de droit priv, Paris, 2009.
C.E.D.H., 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c/ Espagne, requte n 12952/87, srie A, n 262, R.F.D.C., 1994,
p. 175, obs. COHEN-JONATHAN G et FLAUSS J.-F.

Lexistence du procs

311

constitutionnelles, dans lesquelles se ctoient principalement des anciens professeurs


de droit et des juges ordinaires1203, le Conseil comprend une forte proportion de
personnalits issues du monde politique1204 et, dans une moindre mesure, danciens
membres des juridictions ordinaires.

521. En ce qui concerne la premire catgorie, le risque de cumul propos dun


mme texte normatif, de fonctions, politique et juridictionnelle, est rel. Directeur de
cabinet du Premier ministre, membre d'un cabinet ministriel, dput, snateur,
ministre ou encore, Prsident de la Rpublique, ils ont pu tre associs l'laboration
de textes lgislatifs (ou alors, les avoir combattus dans les assembles
parlementaires), quils peuvent maintenant tre amens contrler, en qualit de
juge constitutionnel.

522. Pour la seconde catgorie, le risque datteinte limpartialit fonctionnelle, sans


tre ngligeable, est moindre. Nanmoins, un problme pourrait se poser, lgard
dun ancien membre du Conseil d'tat, qui, dans le cadre de ses fonctions
consultatives antrieures, aurait dj pu mettre un avis sur la constitutionnalit dun
projet (ou dune proposition1205) de loi, quil serait amen examiner ensuite, dans le
cadre dune question prioritaire de constitutionnalit. Dans cette hypothse, la
problmatique nest gure diffrente de celle lie au dualisme fonctionnel du Conseil
dtat, qui voit ainsi une autorit qui a contribu la confection dun acte normatif,
se pencher ensuite sur sa lgalit. Malheureusement, mais sans surprise, la question
de la constitutionnalit de la double comptence de la Haute juridiction
administrative, na pas atteint le prtoire de la rue de Montpensier, le Conseil dtat

1203
1204
1205

BON P., Rcuser un membre du Conseil constitutionnel , D, 2010, p. 2007.


SCHNAPPER D., Une sociologue au Conseil constitutionnel, Gallimard, Paris, 2010, p. 146.
Article 39 de la Constitution. La possibilit de soumettre les propositions de lois, pour avis, au
Conseil dtat, rsulte de la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008 prc.

312

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

jugeant la question ni nouvelle, ni srieuse1206, au regard des fondements


constitutionnels de l'institution et des garanties offertes aux justiciables. En effet, les
membres sigeant au contentieux n'ont pas connaissance de l'avis mis au stade
prventif, car, non seulement, ce ne sont pas les mmes qui conseillent et qui jugent
mais, de surcrot, l'avis litigieux ne leur est pas communiqu. Toutefois, sans trop
savancer, il est vraisemblable que les sages auraient valid la dualit fonctionnelle
de leur voisin du Palais Royal, dans la mesure o, en 20001207, dans le contrle dune
loi relative la chasse, il nont vu aucune objection particulire, ce que le Conseil
dtat exerce successivement, sur un mme acte rglementaire, sa comptence
consultative et sa comptence contentieuse1208.

523. La Cour europenne des droits de lhomme ne partage pas exactement cette
position. En 1995, elle a jug, au sujet du Conseil d'tat luxembourgeois, que le seul
fait que certaines personnes exercent successivement, propos des mmes dcisions, les deux
types de fonctions est de nature mettre en cause l'impartialit structurelle de ladite
institution1209 . Mme si une lecture moins radicale de larrt est possible1210, il
semblerait que ce soit le principe mme de la double comptence, consultative et
juridictionnelle, de la Haute juridiction, qui ait t condamn par le juge de
Strasbourg, ce qui amena lanne suivante, le Grand-duch modifier sa
lgislation1211, afin de sparer organiquement les deux fonctions1212. Nanmoins, le

1206

1207
1208

1209

1210
1211

C.E., 16 avril 2010, Association Alcaly et autres, n 320667, Gaz. Pal., 14 mai 2010, p. 13, obs.
ROUSSEAU D.
Dcision n 2000-434 DC du 20 juillet 2000, Loi relative la chasse, JO, 27 juillet 2000, p. 11550.
Idem, Cons. 42 : Considrant que la disposition critique [...] confie un dcret en Conseil d'tat la
fixation de la liste des cantons concerns ; qu'il appartiendra au pouvoir rglementaire d'arrter cette liste,
sous le contrle du juge administratif, dans le respect du critre nonc par la loi ; que le grief est, ds lors,
inoprant ; .
C.E.D.H., 28 septembre 1995, Procola c/Luxembourg, requte n 14570/89, srie A, n 326, 45, D,
1996, p. 301, note BENOIT-ROHMER F., A.J.D.A., 1996, p. 383, chron. FLAUSS J.-F., J.C.P., 1996, I,
3910, obs. SUDRE F. ; AUTIN J.-L. et SUDRE F., La dualit fonctionnelle du Conseil d'tat en
question devant la Cour europenne des droits de l'homme , R.F.D.A., 1996, p. 777.
Ibidem.
Loi du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l'ordre administratif, JO du
Grand-Duch de Luxembourg, Recueil de Legislation A, n 79, p. 2261, 19 novembre 1996.

Lexistence du procs

313

juge europen a quelque peu tempr sa position, dix ans plus tard, propos du
Conseil dtat franais1213. Refusant dadopter une position trop rigide sur la
question1214, la Cour dclare que le cumul des fonctions consultatives et
juridictionnelles n'est pas en soi contraire l'article 6 de la Convention europenne
des droits de l'homme1215.

2) Les solutions procdurales possibles

524. Le remde contre cette violation potentielle de limpartialit du juge peut


emprunter deux chemins juridiques, le dport (ou abstention) ou la rcusation.

525. Le dport est le devoir du juge, de s'abstenir chaque fois que son impartialit
pourrait tre remise en cause. Avant lentre en vigueur du contrle a posteriori, les
hypothses dabstention taient plutt rares. La plus ostensible tait celle du
prsident Pierre MAZEAUD, en 19981216. Au bas du texte de la dcision
constitutionnelle, la liste des membres, sigeant lors de la sance, est suivie de la
mention : sa demande, M. Mazeaud n'a particip ni la dlibration ni au vote sur la
partie de la dcision relative l'article 29 de la loi dfre . Lancien Prsident du Conseil
s'tait abstenu spontanment, dans la mesure o il avait pris position sur la
constitutionnalit d'un article de la loi dfre, alors quil prsidait la Commission
des lois lAssemble nationale. Dautres clbres illustrations de dport pourraient
tre cites, mais sans mention particulire dans la dcision concerne, telle que celle
1212

1213

1214

1215
1216

Les fonctions juridictionnelles furent transfres une Cour administrative, alors que le Conseil
d'tat continuait d'assurer les fonctions consultatives.
C.E.D.H., 9 novembre 2006, Socit Sacilor-Lormines c/ France, requte n 65411/01, AUTIN J.-L. et
SUDRE F., L'impartialit structurelle du Conseil d'tat hors de cause ? , R.F.D.A., 2007, p. 342.
[...] il n'y pas lieu d'appliquer une doctrine particulire de droit constitutionnel la situation du Conseil
d'tat franais et de statuer dans l'abstrait sur la compatibilit organique et fonctionnelle de la consultation
du Conseil d'tat [...] , C.E.D.H., 9 novembre 2006, Socit Sacilor-Lormines c/ France prc., 71.
Idem, 74.
Dcision n 98-399 DC du 5 mai 1998, Loi relative l'entre et au sjour des trangers en France et au
droit d'asile, JO, 12 mai 1998, p. 7092.

314

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

de M. Valry GISCARD d'ESTAING, le 19 novembre 20041217, lorsque le Conseil sest


pench sur le Trait laborant une Constitution pour l'Europe, l'laboration duquel
il avait pris une part prpondrante. Mme sil souffrait dun certain nombre de
dfauts1218, le mcanisme du dport produisait des effets satisfaisants. Nanmoins, il
est apparu vident, aprs lentre en vigueur de la question prioritaire de
constitutionnalit, que cette pratique devait tre institutionnalise, au sein dun texte
normatif. Ce fut chose faite avec larticle 4, du rglement intrieur du 4 fvrier
20101219.

526. La rcusation est, quant elle, le droit la disposition dune partie, de pouvoir
obtenir quun membre dune juridiction ne prenne part la dcision, quand son
impartialit semble incertaine. Son fonctionnement est galement prvu par le mme
article, relatif la procdure suivie par le Conseil, lors de lexamen des questions
prioritaires de constitutionnalit. La demande de rcusation comprend un crit
motiv, enregistr au Secrtariat gnral du Conseil, puis communiqu au juge
constitutionnel vis. Celui-ci peut lacquiescer ou la refuser, ce qui donne alors lieu
un examen, par les juges constitutionnels, lexception, bien entendu, de celui
concern par la demande.

527. Les premires applications de cette disposition donnrent une impression


mitige sur la raction du Conseil constitutionnel et sa volont affiche, de rduire
les risques de partialit en son sein. loccasion de deux affaires distinctes, traites le

1217

1218

1219

Dcision n 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Trait laborant une Constitution pour l'Europe, JO, 24
novembre 2004, p. 19885.
En premier lieu, il n'tait pas toujours simple de distinguer les dports volontaires, pour viter les
risques de partialit, des absences classiques. En second lieu, les abstentions taient
discrtionnairement dcides par le seul membre concern, sans contrle particulier du Conseil
constitutionnel sur le choix effectu.
Dcision n 2010-117 ORGA du 4 fvrier 2010 prc.

Lexistence du procs

315

mme jour1220, le Conseil fut saisi en juin 2011, de six demandes de rcusation : il en
carta trois et, deux dentre elles provoqurent le dport des membres concerns1221.

528. Manifestement, les trois rejets lont t sur le fondement de lalina 4 de larticle
4 du rglement intrieur prcit, qui dispose que le seul fait qu'un membre du Conseil
constitutionnel a particip l'laboration de la disposition lgislative faisant l'objet de la
question de constitutionnalit ne constitue pas en lui-mme une cause de rcusation . Cette
prcision tait sans doute, ncessaire, pour viter des motifs de rcusation en trop
grand nombre, risquant, de plus, de mettre en chec les dlibrations, pour cause de
quorum insuffisant1222. Si, la seule participation l'laboration de la disposition
lgislative examine nest pas suffisante, en elle-mme, pour caractriser une cause
de rcusation, en revanche, cest bien le cas quand les actes accomplis impliquent que
leur auteur a port une apprciation sur la constitutionnalit de cette norme1223 . Cest la
raison qui justifie ici, labstention de MM. Jacques BARROT et Michel CHARASSE.

529. La dmarche de la juridiction constitutionnelle traduit le souci dappliquer


elle-mme, les principes quelle prend soin de prserver, dans le fonctionnement et
lorganisation des formations de jugement, soumises son examen. Cependant, le
juge constitutionnel montre, de toute vidence, quelque rticence faire produire la
demande de rcusation tous ses effets, lui prfrant le mcanisme plus matris (et
surtout, moins formalis) de labstention. Il est possible de le regretter, tant il eut t
instructif de lire une vritable dcision de rcusation, comme le prvoit le rglement.
1220

1221
1222

1223

Dcision n 2011-142/145 QPC du 30 juin 2011, Dpartements de la Seine-Saint-Denis et autres


[Concours de l'tat au financement par les dpartements du RMI, du RMA et du RSA], JO, 1er juillet 2011,
p. 11294 ; Dcision n 2011-143 QPC du 30 juin 2011, Dpartements de la Seine-Saint-Denis et de
l'Hrault [Concours de l'tat au financement par les dpartements de l'allocation personnalise
d'autonomie], JO, 1er juillet 2011, p. 11299.
La sixime demande visait Jacques CHIRAC, dclar en cong depuis mars 2011.
En vertu de l'article 14 de l'Ordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 prc., Les dcisions et les
avis du Conseil constitutionnel sont rendus par sept conseillers au moins, sauf cas de force majeure dment
constate au procs-verbal .
GUILLAUME M., Le rglement intrieur sur la procdure suivie devant le Conseil
constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalit , Gaz. Pal., 23 fvrier 2010, p. 3.

316

Les principes directeurs du procs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Celle-ci, nen point douter, aurait t riche denseignements complmentaires, sur


ltendue et la porte que le Conseil entend donner limpartialit fonctionnelle.

530. En ordonnant que le magistrat qui statue sur une affaire ne soit, ni celui qui la
instruite, ni celui qui a initi laction publique, le Conseil a contribu, de manire
significative, la dfinition constitutionnelle de limpartialit fonctionnelle du juge. Il
en a dessin les contours, prcis les exigences et censur systmatiquement, toute
procdure juridictionnelle qui contreviendrait ses prescriptions. Il a ainsi dress le
portrait-robot du juge fonctionnellement impartial, partir du modle du juge
pnal, quil a transpos, avec un certain succs, lensemble des contentieux
susceptibles de dboucher sur des sanctions punitives. Nanmoins, la jurisprudence
constitutionnelle, sans doute desservie par les faiblesses du contrle abstrait, rvle
une gradation dans lvaluation des situations de partialit, en ne faisant preuve de
la mme svrit, lgard de limpartialit personnelle du juge.

Section 2 Lexigence variable dimpartialit personnelle

531. Limpartialit personnelle, dont le Conseil constitutionnel assure le respect,


recouvre lhypothse, dans laquelle un magistrat qui participe au procs entretient
un lien objectif avec une partie, indpendamment dun quelconque comportement
personnel, traduisant ainsi un dfaut de neutralit, qui est pourtant, selon
MOTULSKY, une ide inhrente la qualit mme de juge1224 . En somme, elle est la
traduction contentieuse de ladage, selon lequel nul ne peut tre juge et partie1225 ,
cest dire que le juge doit tre neutre par rapport la situation quon lui soumet et par
rapport la personne des parties qui argumentent devant lui1226 . La Haute juridiction
1224

1225
1226

MOTULSKY H., Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la
dfense en procdure civile , op. cit., p. 190.
BUSSY F., Nul ne peut tre juge et partie , op. cit., p. 1745.
FRISON-ROCHE M.-A., L'impartialit du juge , D, 1999, p. 53.

Lexistence du procs

317

constitutionnelle discerne deux situations, dans lesquelles limpartialit personnelle


du juge pourrait tre mise en cause.

532. En premier lieu, se trouvent les hypothses dans lesquelles le magistrat aurait un
intrt favoriser une partie au procs, dans la mesure o le verdict lui permettrait
de tirer un avantage de la dcision, en raison de la satisfaction procure au
justiciable. Lanalyse mticuleuse de la juridiction constitutionnelle traduit ici une
conception exigeante de limpartialit personnelle du juge, raison dun conflit
dintrts, direct ou indirect, dans lequel il pourrait tre plac ( 1.).

533. En second lieu, il y a