"Toque de Recolher" para Crianças e Adolescentes - ECA - Âmbito Jurídico

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ECA
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ECA
Toque de recolher para crianas e adolescentes

Evandro Pelarin
Resumo: O texto aborda deciso judicial que determina o recolhimento de crianas e adolescentes em situao de risco e recomenda horrios de permanncia de menores de
18 anos nas ruas.
Sumrio: Apresentao; 1. Intenes do texto; 2. O que o toque de recolher ou toque de acolher para crianas e adolescentes?; 3. Como surgiu esta deciso da justia
em Fernandpolis?; 4. Qual o balano do trabalho de toda equipe durante todo esse tempo?; 5. O toque uma medida abusiva ou impeditiva da diverso de menores de 18
anos?; 6. Como a lei brasileira trata a situao de uma pessoa, em risco, com idade inferior a 18 anos?; 7. Quem tem a incumbncia de tomar providncias contra esse estado de
negligncia? Apenas os pais? Ou o Estado tem o dever de agir tambm?; 8. O que significa proteger integralmente a criana e o adolescente, relativamente medida do
toque?; 9. O Poder Judicirio exagera quando recomenda ou fixa um horrio de permanncia de menores de 18 anos nas ruas?; 10. Quais so as medidas de proteo aos
jovens que ficam desregradamente nas ruas, segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente?; 11. Por que retirar os menores dos locais de risco e no prender os traficantes e
fornecedores irregulares de bebidas alcolicas?;12. O toque uma medida contrria ao direito de ir e vir da criana e do adolescente?; 13. O que acontece com os pais e
com seus filhos, caso o filho seja recolhido numa operao da fora-tarefa?; 14. Quais os deveres dos pais, em relao aos filhos menores, no que se refere ao toque?; 15. E
as polticas pblicas na rea da infncia e da juventude? Se aplicadas corretamente no afastam a necessidade do toque?; 16. Concluso; 17. ltima portaria da Vara da
Infncia e da Juventude de Fernandpolis; 18. Livros consultados; 19. Adendo (currculo do autor); 20. Um texto magnfico, inspirador da medida do toque.
Dedico este texto aos pais, que tanto nos apoiaram, desde o incio.
Apresentao
Este texto contm o resultado de um trabalho desenvolvido ao longo de alguns anos. tambm o reflexo de um pedido da populao de uma cidade, que queria uma
providncia do Poder Pblico para o combate ao lcool e s drogas disseminados na juventude. Pessoas que desejavam uma resposta do Estado, uma atitude concreta, e no
apenas discursos. Cidados que esperavam (e esperam) que o Estado sirva a todos.
No h pretenso alguma em inovao, pois novidade no h. A lei taxativa e clara, pelo menos para a interpretao do autor. O que se possa talvez encontrar de novo venha
do enfrentamento de situaes que, comumente, so tratadas no plano poltico, de diretrizes e metas. Na rea da infncia e da juventude, a deciso judicial de preveno e
de proteo, discorrida neste texto, imprime um carter sensvel e real, tanto para as crianas e adolescentes, quanto para os pais.
Para o autor deste artigo, a vontade sempre foi aplicar, completamente, o Estatuto da Criana e do Adolescente. Com isso, evitar o que T.S. Eliot, citado por Nelson Ascher,
disse sobre a descrena do povo com suas leis: entre a criao de uma lei e sua implementao, cai a sombra. Nossa inteno, com o toque, mostrar que o Estatuto est
em vigor e, por meio dele, buscamos a proteo integral para crianas e adolescentes.
1. Intenes do texto.
Este texto pretende explicar o significado de uma deciso judicial, apresentar os motivos pelos quais ela foi proferida, informar os resultados e como essa deliberao vem
sendo cumprida, responder s principais questes formuladas e dirigidas Vara da Infncia e da Juventude de Fernandpolis e, sobretudo, demonstrar que, essencialmente, o
toque nada mais do que o cumprimento do Estatuto da Criana e do Adolescente; uma lei que manda prevenir e proteger crianas e adolescentes dos perigos notadamente
existentes e crescentes, hoje em dia, em nosso meio.
2. O que o toque de recolher ou o toque de acolher para crianas e adolescentes?
O toque de recolher o nome que acabou sendo atribudo a uma deciso da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Fernandpolis[1], Estado de So Paulo, proferida,
primeiramente, em agosto de 2005. No uma lei municipal, como alguns mencionam.
A deciso judicial contm, em resumo, a seguinte determinao: As Polcias (Civil e Militar) e o Conselho Tutelar devem recolher crianas e adolescentes desacompanhados
dos pais ou de adulto responsvel em situaes de risco (por exemplo, menores de 18 anos, pelas ruas, em contato com bebidas alcolicas, drogas ou prostituio),
encaminhando-os aos pais, imediatamente, como medida de proteo, mediante advertncia; isso, sem prejuzo de outras providncias, como a responsabilizao dos pais,
por multas, em caso de reiterada negligncia, e o tratamento de menores viciados em drogas. Alm disso, desde o incio, emitiu-se uma recomendao pblica para que os pais
no deixem seus filhos menores, sozinhos, nas ruas ou outros lugares perigosos, depois das 23 horas.
O termo toque de recolher no consta dos processos judiciais de Fernandpolis.[2] Acredita-se que tal denominao surgiu devido recomendao judicial, desde 2005 e at
o presente, para que os menores de 18 anos no permaneam sozinhos, principalmente nas ruas, depois das 23 horas, quando as rondas de fiscalizao so mais frequentes
(isso porque, altas horas da noite, so mais comuns as ocorrncias de situaes de risco). E as operaes noturnas da fora-tarefa, como se constata ao longo do tempo,
acabaram inibindo a presena, nas ruas, de menores desacompanhados, o que pode ter contribudo para a nomenclatura da medida como toque de recolher.
A Associao dos Amigos da Cidade de Fernandpolis, em abril de 2009, decidiu dar outro ttulo medida judicial, chamando-a de toque de acolher. O que, de fato, parece
mesmo mais apropriado, em razo da essncia da medida judicial que a proteo e a preveno aos menores de 18 anos, tirando-os das ruas, quando em risco, inserindo-os
junto famlia, ou evitando que eles ingressem nas situaes de perigo.
3. Como surgiu esta deciso da justia em Fernandpolis?
Em Fernandpolis, vrias eram as reclamaes, direcionadas Vara da Infncia e da Juventude, vindas de moradores da cidade, de integrantes de clubes de servio e de
Vereadores, a respeito da presena de menores de 18 anos, nas ruas, de maneira especial, fazendo uso de bebidas alcolicas. Nesses protestos, os cidados fernandopolenses
diziam-se indignados com casos explcitos de adolescentes ingerindo bebidas alcolicas pelas ruas, noite, na principal avenida da cidade e adjacncias.
Alm disso, havia na cidade um clamor assim se pode dizer, sem exagero para que a justia tomasse providncias, em razo do que a sociedade fernandopolense considerava
alto ndice de delinquncia juvenil: furtos de casas, de aparelhos de automveis e at roubos mo armada em residncias. Tudo isso pode ser checado em jornais da cidade
daquela poca.
Desse modo, em julho de 2005, aps alguns encontros e reunies por provocao da justia, a partir de uma petio do Ministrio Pblico local, o Poder Judicirio determinou
a formao de uma fora-tarefa com juno das foras de segurana (Polcias Civil e Militar) e do Conselho Tutelar, convidando, ainda, a Ordem dos Advogados do Brasil
para o cumprimento e a fiscalizao das decises proferidas pela Vara da Infncia e da Juventude da Comarca, consistentes na retirada das ruas dos menores em situao de
risco.[3]
4. Qual o balano do trabalho de toda equipe durante todo esse tempo?
De agosto de 2005 at agora, os resultados numricos, em Fernandpolis, so os seguintes: diminuio no nmero geral de atos infracionais (crimes cometidos por
adolescentes) e, em casos especficos, como furtos, porte de armas e agresses, de maneira significativa.[4] Contudo e bom que se diga a motivao legal e jurdica da
deciso judicial no (e nunca foi) combater a criminalidade juvenil; mas, sim, enfrentar as situaes de risco, reais ou potenciais, em que se encontravam (e se encontram)
crianas e adolescentes. E, nesse aspecto, os nmeros so ainda mais animadores.
Nas primeiras operaes conjuntas, de agosto a dezembro de 2005, realizadas noite (sextas e sbados), por volta da meia noite, chegava-se a recolher algo em torno de 40
menores de 18 anos, a incluindo algumas crianas, embriagados ou junto com pessoas embriagadas; alguns adolescentes, em menor nmero, com sinais aparentes de uso de
drogas pesadas e at casos de prostituio juvenil pelas ruas.[5] Atualmente, reduziram-se, significativamente, as ocorrncias de risco. Numa das ltimas operaes, em abril
de 2009, acompanhada pelos reprteres da Folha de S. Paulo e do jornal o Estado de S. Paulo, foram encontrados trs adolescentes em situao de risco. Uma menina de 15
anos dizendo-se namorada de um adulto que foi flagrado com um revlver municiado e uma poro de maconha. Ainda, no mesmo grupo, um rapaz de 17 anos, visivelmente
alterado (talvez pelo uso de drogas), e outra adolescente de 16 anos. O adulto foi preso em flagrante, enquanto os trs adolescentes seguiram para a sede do Conselho Tutelar,
onde os pais foram chamados para advertncias e, depois, levaram os filhos para casa.[6]
5. O toque uma medida abusiva ou impeditiva da diverso de menores de 18 anos?
No, definitivamente. muito importante dizer que a equipe operacional (Polcias e Conselho Tutelar) est treinada para abordar jovens em situao de risco.[7] Estudantes
uniformizados ou meninos e meninas que voltam para casa, depois do cinema ou da casa de um amigo (como hipteses), no so conduzidos ao Conselho Tutelar para
advertncias ou multa aos pais; a polcia, nesses casos, diz que est ali para a proteo deles, orienta-os quanto aos perigos das ruas e a importncia da presena dos pais junto
com os filhos e at oferece uma carona para casa.
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Vale destacar que, durante esses quase quatro anos de trabalho, nunca (frise-se) recebemos (ns, do Poder Judicirio) qualquer reclamao contra policiais ou conselheiros
tutelares por algum abuso cometido por eles em relao s crianas e aos adolescentes em situao de risco.
Alm do encaminhamento dos filhos aos pais, como regra geral das medidas de proteo, se o caso e onde houver necessidade, a famlia recebe auxlio de psiclogos e de
assistentes sociais, dependendo de cada tipo de ocorrncia. Aos adolescentes viciados em drogas, por exemplo, oferecido tratamento contra dependncia em clnicas
particulares, de alto custo (mensalidades de R$500,00, em mdia, fora enxoval que custa R$1.000,00, aproximadamente), por meio de acordo firmado entre a Vara da Infncia
e Juventude e a Unimed/Responsabilidade Social. Durante esses anos, alguns meninos e meninas passaram por esse programa, com bom ndice de recuperao da dependncia
qumica.[8]
Tambm importante mencionar que, no incio, em 2005, surgiram algumas reclamaes de meninos e meninas contra a medida, principalmente, quanto recomendao para
que no ficassem ss, na rua, altas horas da noite. Ns (Juiz, Policiais, Conselheiros Tutelares, MP e OAB) estivemos em escolas, associaes de bairro, clubes de servio,
Cmaras Municipais, para tentar explicar as razes da deciso. Com o tempo, os protestos diminuram e os menores de 18 anos comearam a ir para casa mais cedo. Muitos
jovens, hoje, nos enviam moes de apoio, por mais paradoxal que isso possa parecer.
Alm disso, algumas alternativas interessantes surgiram, como uma boate que foi criada para meninos e meninas de 14 a 18 anos, chamada Proibida Entrada para Maiores de 18
anos, onde no h bebidas alcolicas e o funcionamento vai das 19 s 23 horas. E pelo que soubemos por meio da reportagem da Folha de S. Paulo (caderno Folhateen)[9], as
festas de jovens nas prprias casas, junto com um adulto, tornaram-se mais constantes em nossa cidade.[10]
6. Como a lei brasileira trata a situao de uma pessoa, em risco, com idade inferior a 18 anos?
A Constituio Federal, no artigo 227, prescreve que dever da famlia, da sociedade e do Estado, relativamente aos menores de 18 anos, coloc-los a salvo de toda forma
de negligncia. A maior lei do pas manda resguardar os menores no de uma ou outra forma de negligncia, mas de toda a forma de negligncia.[11] Isto , menores de
18 anos, pela lei, no podem ficar desassistidos, descuidados, soltos e sem qualquer vigilncia; sobretudo, em locais onde se usam bebidas alcolicas, indiscriminadamente, ou
at drogas ilcitas.
Uma pessoa com menos de 18 anos, portanto, que se embriague na rua ou at mesmo use drogas (como j aconteceu em flagrantes de operaes da fora-tarefa), est em real
estado de negligncia e risco. Se estiver junto de algum adulto ou mesmo de outro adolescente que use uma substncia proibida, a negligncia e o risco potencial
permanecem.[12] Tambm, configura negligncia e estado de risco iminente quando o menor, desacompanhado de adulto responsvel, v e permanea em um lugar onde h
consumo de lcool, sem qualquer controle, e at de drogas, como ocorre nas ruas, altas horas da noite.[13] Tais situaes denotam toda forma de negligncia, que a famlia,
a sociedade e o Estado devem combater, conforme as regras da Constituio Federal e do Estatuto da Criana e do Adolescente.[14]
Essas formas de negligncia levam (ou podem levar) quem tem menos de 18 anos a um comprometimento fsico e mental em total afronta premissa fundamental do Estatuto
da Criana e do Adolescente, constante do artigo 3., que a proteo integral.[15]
Consigne-se, ento, que as reclamaes da populao fernandopolense tinham fundamento; pois, de fato, a partir do incio de operaes sistemticas da fora-tarefa da
justia, foram encontrados menores negligenciados, em estado de abandono pontual, que os empurrava para situaes que a lei no permite, alis, que busca combater e
punir.[16]
7. Quem tem a incumbncia de tomar providncias contra esse estado de negligncia? Apenas os pais? Ou o Estado tem o dever de agir tambm?
Como j citado, a Constituio Federal bastante clara quando menciona, no artigo 227, que dever da famlia, da sociedade e do Estado, relativamente aos menores de
18 anos, coloc-los a salvo de toda forma de negligncia.[17] Ademais, se a famlia e a sociedade falham, por negligncia, ao no impedir o contato de menores com
substncias a eles proibidas, o Estado no pode falhar; alis, tem o dever de agir.[18]
Tambm o artigo 70 do Estatuto da Criana e do Adolescente prescreve que dever de todos prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao dos direitos da criana e do
adolescente. A lei utiliza a palavra todos. Se quisesse dizer que s aos pais cabe o dever de cuidar dos filhos menores, vigi-los e impor condutas que os livrem dos perigos,
como horrios, por exemplo, parece bem razovel supor que a lei no se valeria da expresso todos.
Como ensina Washington de Barros Monteiro[19], ... cumpre ressaltar ainda a fiscalizao complementar exercida pelo poder pblico. Sem perder de vista que a misso
confiada ao pai ou me se reveste de importncia social, o poder pblico vigia, corrige, completa e algumas vezes supre a atuao daquele que exercita o ptrio poder.
E se os pais no cumprem a obrigao deles em relao aos filhos menores, o Estatuto da Criana e do Adolescente no s determina que o Estado atue, em substituio ou de
maneira conjunta a eles, para livrar os menores dos perigos, como o Estatuto prescreve tambm, textualmente, que os pais devem obedecer s ordens judiciais no sentido da
preveno e da proteo.[20] Ou seja, se os pais no fixam um horrio para o filho retornar para casa, caso o Juiz o faa, os pais devem observar e cumprir essa ordem
judicial, conforme o art. 22 do Estatuto, sob pena de responsabilizao pecuniria expressa, ou seja, os pais ficam sujeitos ao pagamento de multa.[21]
8. O que significa proteger integralmente a criana e o adolescente, relativamente medida do toque?
A Constituio Federal, no artigo 227, pargrafo 3., estabelece o direito de proteo integral.[22] No que se refere medida do toque, como medida de proteo, vale
ressaltar que a Constituio no veda a possibilidade de privao da liberdade de crianas e adolescentes, se necessria proteo integral. No caso do toque, essa
privao se que assim se pode dizer consiste em recolher a criana ou o adolescente em situao de risco, transport-lo em veculo compatvel sua condio (viatura do
Conselho Tutelar) at o encaminhamento aos pais ou responsveis. Tudo, sem algemas, celas ou sem contedo de castigo, vingana, retribuio. Logo, a privao que se
possa divisar na execuo da medida do toque obedece aos princpios constitucionais da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento, como est no inciso V do artigo 227 da Constituio Federal.
No que se refere ao elemento preventivo do toque, decorrente da recomendao do horrio, no parece adequado dizer em privao de liberdade. Nenhum ato material e
concreto do Estado atua sobre o menor de 18 anos, que dispe da ampla liberdade de ir e vir, desde que longe de qualquer situao de risco, que comumente ocorre altas
horas da noite. A nica decorrncia estatal no descumprimento da medida de preveno vir aos pais, com multa, caso eles, pais, descumpram a ordem recomendatria e
tenham os filhos recolhidos em situao de risco.
Diante disso, retirar das ruas meninos e meninas em situao de risco, entregando-os aos pais, ou recomendar a eles e a seus pais que os menores de 18 anos no permaneam
em lugares perigosos, principalmente noite, cumprir o mandamento da proteo integral, resguardando e protegendo as crianas e adolescentes para que tenham
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade, como prescreve o art. 3. do Estatuto da Criana e do Adolescente.
9. O Poder Judicirio exagera quando recomenda ou fixa um horrio de permanncia de menores de 18 anos nas ruas?
No. O Poder Judicirio cumpre a lei, neste caso, fixando uma regra de preveno.
O artigo 70 do Estatuto da Criana e do Adolescente determina a atuao de todos, famlia sociedade e Estado, no apenas depois do comprometimento da sade dos jovens,
como punir pais negligentes ou internar menores viciados. A lei bem explcita em prescrever que dever de todos prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao dos direitos
da criana e do adolescente. Isto , devemos nos antecipar aos casos que possam ameaar os direitos da criana e do adolescente que, no caso aqui em tela, o direito das
crianas e dos adolescentes em conviver na famlia e na comunidade em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.[23] Logo,
recomendar ou fixar um horrio a um jovem, um limite de tempo para que permanea na rua, sozinho, uma medida que vai, antecipadamente, tir-lo dos lugares a ele
prejudiciais.[24] A recomendao ou fixao de horrio uma medida preventiva, acautelatria e salutar.
E quando estabelece medidas de preveno,[25] o Estatuto da Criana e do Adolescente, no artigo 72, diz que as obrigaes previstas nesta Lei no excluem da preveno
especial outras decorrentes dos princpios por ela adotados. Segundo Roberto Joo Elias, O dispositivo em questo abre ensejo a que outras obrigaes, no tocante
preveno especial, possam ser adotadas. Depreende-se que, ao que consta, [o dispositivo] no exaure as medidas que podem ser tomadas, que, contudo, dependero de
algum ato emanado de que tem competncia.[26] Para o Estatuto, portanto, possvel a edio de outras medidas de preveno que no apenas as expressamente institudas
no Estatuto (artigos 74 a 85), desde que as medidas preventivas sejam condizentes com os princpios do prprio Estatuto, para que a criana e o adolescente tenham, entre
outros, lazer, diverso, espetculos, produtos e servios que respeitem sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento (artigo 71).[27]
E um dos princpios mais destacados do Estatuto da Criana e do Adolescente que a medida do toque busca alcanar , justamente, o da proteo integral (artigo 3.).
A finalidade do toque no proteger parcialmente o menor, apenas com a medida de proteo, mas proteg-lo integralmente, como manda a lei, valendo-se da medida de
preveno, no caso, a recomendao de horrio.
10. Quais so as medidas de proteo aos jovens que ficam desregradamente nas ruas, segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente?
Alm da possibilidade, pela leitura dos artigos 70 e 72 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a conferir, ao Poder Judicirio, recomendao ou at mesmo fixao de horrio
de permanncia nas ruas aos menores de 18 anos, o que se constitui em uma medida de preveno, o artigo 98 do Estatuto prescreve que compete autoridade
competente aplicar as medidas de proteo criana e ao adolescente[28] sempre que os direitos deles como o direito de convivncia familiar e comunitria em
ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes (artigo 19 do Estatuto) forem ameaados ou violados por omisso dos pais ou em razo da
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prpria conduta dos jovens.

Nesses termos, se os pais no impem um limite para o filho ficar na rua, ou se o prprio menino ou menina, desrespeitando as ordens dos pais, permanece num lugar onde sua
sade corre risco (ou, nos termos da lei, onde o seu direito em no ficar num meio onde h presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes est a perigo por
negligncia dos pais ou por conduta prpria do menor), cabe ao Estado tomar providncias, aplicando as medidas de proteo, entre elas, encaminhamento aos pais ou
responsvel, mediante termo de responsabilidade (artigo 101, inciso I, do Estatuto), que nada mais do que tirar o jovem do local perigoso e entreg-lo sua famlia.
muito importante dizer que, em Fernandpolis, os responsveis pela segurana (polcias civil e militar) emitiram pareceres onde, expressamente, declaram que a principal
avenida da cidade e adjacncias, altas horas da noite, so lugares tpicos de uso e at de trfico de drogas, diante de vrias ocorrncias desse tipo e at prises ali realizadas,
bem como de consumo desregrado de bebidas alcolicas[29]. Assim, se a quem compete avaliar a segurana diz que determinado local a droga e o lcool campeiam noite
adentro, esse lugar no deve ser freqentado por menores de dezoito anos, altas horas da noite. E se os pais no cuidam de evitar que seus filhos fiquem em locais como esse,
o Estado deve impor as medidas, tanto repressivas, como as medidas de proteo, quanto medidas preventivas, como recomendao de horrio.
O disposto no artigo 101, inciso I, do Estatuto fala que o jovem cujos direitos estiverem violados ou ameaados de violao (entre eles, especificamente, o direito
convivncia em ambiente livre de entorpecentes), deve ser protegido mediante o seu encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade. E a
forma como se dar esse encaminhamento, aqui em Fernandpolis, a retirada do menor da situao de risco real ou iminente, por transporte em viatura do Conselho Tutelar,
para a sede do Conselho ou Delegacia de Polcia, intimando-se os pais, em seguida, para buscar os filhos.
Havendo contestao quanto forma prtica como se cumpre essa medida de proteo, nesta Comarca, vale enfatizar que o artigo 101 do Estatuto no excluiu outras
medidas de proteo. Proteger, em situaes prticas, portanto, implica tambm em retirar o jovem do risco, lev-lo a um local seguro e chamar seus pais para busc-lo.
11. Por que retirar os menores dos locais de risco e no prender os traficantes e fornecedores irregulares de bebidas alcolicas?
O toque, evidentemente, no afasta o dever da polcia em prender o criminoso. E a polcia, em Fernandpolis, vem cumprindo a sua obrigao, prendendo traficantes e
fornecedores irregulares de bebidas alcolicas ao longo desses anos. Contudo, isso no significa que o trfico de drogas e que o fornecimento irregular de bebidas alcolicas
aos menores de 18 anos tenham acabado na cidade. Por uma razo simples: segurana pblica no somente polcia.
No podemos fugir da realidade. A droga e a bebida alcolica so fatos no s permanentes entre ns (o que esperado e at normal). Vivemos, infelizmente, a era da droga e
do lcool incisivamente explcitos e propagandeados na sociedade. Como prova disso, assistimos a movimentos pblicos pela legalizao da maconha[30], at com
envolvimento de autoridades governamentais, o que mostra o nvel de alastramento da droga ilcita em nossa sociedade. Com o lcool a disseminao desmedida muito mais
sria. Propagandas na tev mostram jovens se embriagando como se isso fosse bom. H um verdadeiro e macio estmulo ao consumo de cerveja e vodcas leves,
principalmente, direcionado aos jovens (mas no s a eles), por propagandas variadas, caras e muito bem elaboradas (lcool associado ao sucesso, ao dinheiro, conquista de
mulheres, alm de desfiles de mulheres seminuas). E a superexposio dessas substncias, alm da mdia em geral, que pode ocorrer em maior ou menor grau, a depender do
lugar, da cidade, atrai ateno e desperta, naturalmente, a curiosidade da juventude, em razo da idade, mais sensvel aos estmulos fsicos, propensa aos contatos com algo
que lhe parea interessante.
Ento, se a presena de substncias prejudiciais sade da juventude uma realidade (de menor ou de maior intensidade, a depender do lugar, da cidade, mas um fato
inescapvel, especialmente, altas horas da noite e nas ruas), a pergunta que tenta excluir o trabalho preventivo da Vara da Infncia e da Juventude, pelo s fato da
necessidade de atuao policial contra os criminosos, parece, assim, inadequada ou desgarrada dos acontecimentos cotidianos.
Desse modo, se o pressuposto o da existncia constante de substncias ilcitas, vedadas e prejudiciais sade dos jovens, a tentativa de estabelecer um afastamento deles
desse estado de risco, nos locais onde bebidas e entorpecentes mais so expostos ou oferecidos, no s condiz com um prognstico factual, verdadeiro, como tambm vai ao
encontro da lei, em vrios dispositivos.
12. O toque uma medida contrria ao direito de ir e vir da criana e do adolescente?
No. O direito de ir e vir, previsto na Constituio e no Estatuto da Criana e do Adolescente[31], no absoluto, no sentido de vedar, impedir, toda e qualquer restrio de ir
e vir para de crianas e adolescentes, mesmo em locais pblicos.
Primeiramente, a Constituio Federal, no artigo 227, inciso V, estabelece que o direito proteo integral para crianas e adolescentes abrange, entre outros, o de
obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa
da liberdade. Isto , a prpria Constituio prev a hiptese de privao de liberdade para crianas e adolescentes, quando menciona os princpios a serem observados, em
casos em que ela, a privao, ocorra.
Por outras palavras, haver obedincia Constituio, no tocante ao direito proteo integral, se a privao de liberdade do menor de 18 anos (a incluindo, crianas)[32]
observar os princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Em segundo lugar, alm da Constituio no excluir possibilidades de privao do direito de ir e vir para menores de 18 anos, o Estatuto da Criana e do Adolescente
categrico ao dispor, no artigo 16, inciso I, que o direito liberdade compreende, entre outros, os seguintes aspectos: ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos
comunitrios, ressalvadas as restries legais.
Essas ressalvas (no plural) ao direito de ir e vir, contidas no inciso I do artigo 16, no se referem apenas s medidas socioeducativas de conteno da liberdade, como
semiliberdade ou internao, ou at mesmo a previso de cadeia pblica para o adolescente, na internao provisria.[33] Essas ressalvas ao direito de ir e vir tambm
abrangem restries de liberdade de menores de 18 anos desvinculadas da prtica de atos infracionais.
E so vrios os casos onde se podem encontrar, no Estatuto da Criana e do Adolescente, restries ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, sem consequncia de ato
infracional, (estipuladas, essas restries) com a finalidade de preveno e de proteo aos menores. Ou seja, restries previstas na lei para benefcios das crianas e dos
adolescentes.
Algumas restries ao direito de ir e vir refletem a finalidade legal da preveno. Por exemplo, impedimentos que podem ser impostos para presena e para a frequncia de
menores de 18 anos onde as diverses e espetculos pblicos no so a eles recomendados ou so a eles inadequados (artigo 74), pois incompatveis com sua faixa etria.
Alis, o Estatuto prescreve expressamente que as crianas menores de dez anos somente podero ingressar e permanecer nos locais de apresentao ou exibio quando
acompanhadas dos pais ou responsvel (artigo 74, pargrafo nico). Ainda, o Estatuto tambm prev a possibilidade de limitao do ir e vir de menores de 18 anos em
estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congnere ou casas de jogos, assim entendidas as que realize apostas, ainda que eventualmente (artigo
80). Tambm, outra ressalva ao direito de ir e vir est na regra de que nenhuma criana poder viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou
responsvel, sem expressa autorizao judicial (artigo 83). E mais um exemplo: Nem mesmo um adolescente de 17 anos tem o direito de ir e se hospedar, sozinho e sem
autorizao de seus pais, em hotel, motel, penso ou estabelecimento congnere (artigo 82).
Alm dessas ressalvas especficas ao direito de ir e vir, e que so expressamente impostas para prevenir os menores de 18 anos de uma srie de riscos, o Estatuto da Criana e
do Adolescente prev, no artigo 149[34], que compete autoridade judiciria disciplinar, atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar, uma srie de regramentos que
se constituem verdadeiras restries ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, tambm com ntido contedo de preveno.
E, para crianas e adolescentes em risco efetivo ou potencial (por exemplo, uma criana de 11 anos que foi abandonada pelos pais e no tem para onde ir e, depois, vir), o
Estatuto prev a possibilidade de restrio da liberdade com a colocao em abrigo, com ntida caracterstica de proteo. No caso do toque, o recolhimento de menores em
risco e encaminhamento aos pais restringe, breve e excepcionalmente, o ir e vir do menor, at que ele seja entregue aos seus pais ou responsveis.
Em suma, as ressalvas ao direito de ir e vir de crianas e adolescentes so estabelecidas pela lei, e em sua maior parte, com a finalidade de preveno e proteo; e, em uma
menor parte, a lei ressalva o direito de ir e vir, pelas medidas socioeducativas, como decorrncia de ato infracional praticado por adolescente. Desse modo, pelas regras da
preveno e proteo, anteriormente apresentadas, o toque, como medida mista (preveno e proteo), enquadra-se entre as ressalvas do artigo 16, inciso I, do
Estatuto da Criana e do Adolescente.
13. O que acontece com os pais e com seus filhos, caso o filho seja recolhido numa operao da fora-tarefa?
Se a primeira vez que o menino ou a menina foi recolhido em situao risco, os pais so intimados (a qualquer hora do dia ou da noite) para que se desloquem at a sede do
Conselho Tutelar, do Frum ou de uma das Delegacias de Polcia[35], de modo a levar os filhos embora para casa. Alm disso, os pais recebem uma advertncia por escrito,
constando qual foi a situao de risco em que seu filho foi encontrado, bem como a recomendao (de Conselheiros Tutelares, Juiz ou Promotor) para exercer o seu dever
(ptrio poder), mantendo consigo o filho, vigiando-o, cuidando melhor dele.[36]
Porm, a partir da reincidncia, ou seja, da segunda ou terceira vez que o menor surpreendido em situao de risco, alm do procedimento mencionado anteriormente, o
Conselho Tutelar ou o Ministrio Pblico oferecem uma representao, isto , abrem um processo contra os pais para verificar se eles esto sendo negligentes, isto , se os
pais deixaram de cumprir os seus deveres: descumpriram ou no o ptrio poder ou a deciso judicial, relativa recomendao para que os menores no permaneam nos locais
de risco da cidade.[37] Confirmada negligncia ou descumprimento da ordem judicial recomendatria do horrio, os pais so condenados em multa.[38] Isso, sem prejuzo,
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evidentemente, de se investigar a ocorrncia de algum crime cometido pelos pais contra os filhos, previstos no Cdigo Penal, como o crime em que o pai ou a me entrega o
filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo (art. 245), cuja pena mxima de dois
anos de recluso, ou o crime em que o pai ou a me permite que seu filho freqente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de m vida, ou,
freqente espetculo capaz de pervert-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representao de igual natureza (art. 247), cuja pena mxima de at trs meses de
deteno. Alm dessas consequncias, h outras punies previstas aos pais no Cdigo Civil, como a perda ou a suspenso ou do ptrio poder (artigos 1.635 e 1.637), o que
pode levar retirada do filho da casa dos pais e encaminhamento dele a um orfanato.
Em relao ao filho menor de 18 anos, se flagrado em situao de risco, o mandado judicial determina que as Polcias (Civil e Militar) e o Conselho Tutelar recolha e leve a
criana ou o adolescente para a o Conselho Tutelar, Frum ou Delegacia de Polcia, de onde os pais so intimados para busc-lo. No custa repetir, como citado anteriormente
neste texto, que, previamente sada dos policiais e conselheiros tutelares, sempre h uma preleo onde se refora que no se deve atuar, diante de crianas e adolescentes
em risco, como se estivssemos diante de delinquentes. Alm disso, conta-se com a presena de um representante da OAB, at mesmo, muitas vezes, nas ruas, observando o
trabalho de campo. Tambm, policiais no devem ter contato fsico com os menores em risco; apenas, nesse ponto, se necessrio, os conselheiros tutelares. Ainda, menores
apanhados em risco no devem ser colocados em viaturas policiais de patrulhamento; eles devem ser transportados para a sede do Conselho Tutelar ou para a residncia dos
pais, eventualmente, em veculo do Conselho Tutelar.
14. Quais os deveres dos pais, em relao aos filhos menores, no que se refere ao toque?
O Estatuto da Criana e do Adolescente, no artigo 21, diz que o ptrio poder ser exercido pelo pai e pela me na forma do que dispuser a legislao civil. Isso indica que
devemos buscar no Cdigo Civil as principais regras que obrigam os pais a cuidarem de seus filhos. Mas, antes de mencionar, especificamente, os deveres dos pais em relao
aos filhos, no que diz respeito ao assunto aqui tratado no descuidarem dos filhos na rua, sem limites o que significa, exatamente, o ptrio poder?
A Constituio Federal, no art. 229, dispe que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.[39] Segundo Maria Berenice Dias[40], o ptrio poder, agora
denominado poder familiar, deixou de ter um sentido de dominao para se tornar sinnimo de proteo, com mais caractersticas de deveres e obrigaes dos pais para com
os filhos do que de direitos (dos pais) em relao a eles (filhos).
Exercer o ptrio poder, portanto, desempenhar deveres. O pai ou a me, para estar de bem com a lei brasileira, deve observar quais so suas obrigaes, em relao aos
filhos, e execut-las[41]. O sentido dessa obrigao, como ensina Pontes de Miranda, que, em funo do exerccio do ptrio poder, os pais possam melhor desempenhar a
sua misso de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade e para a vida.[42] O que o nosso maior jurista ensina que a finalidade
do exerccio do ptrio poder formar os filhos para a sociedade e para a vida, para que tragam alegria aos pais e benefcios sociedade.
E agora, no que se refere regra especfica de no deixar os filhos nas ruas, sem qualquer fixao de limites, o Cdigo Civil, no artigo 1.634, prescreve que compete aos pais,
quanto pessoa dos filhos menores, entre outros deveres, t-los em sua guarda e companhia, bem como exigir dos filhos que lhes prestem obedincia, respeito.[43]
Ter a guarda dos filhos, para os pais, uma decorrncia comum e estudada no direito de famlia. Mas a lei civil vai alm. O Cdigo fala que os pais tm o dever de ter os filhos
sob sua companhia, o que muito mais que guarda. Ter a companhia do filho t-lo junto de si, o tempo inteiro, a todo instante, acompanh-lo, na interpretao literal do
termo utilizado pela lei. Contudo, como isso impossvel, mormente medida que os filhos crescem e vo para a escola, por exemplo, nossa interpretao a de que a
exceo ao dever de companhia, que a sada do filho de perto dos pais, s pode ocorrer quando tenha o sentido de benefcio ao menor de 18 anos. Por exemplo, o filho
que sai de casa para a escola, para o esporte, para trabalhar, para o lazer sadio. No entanto, quando o filho sai da companhia do pai para algo que lhe ou possa ser
potencialmente deletrio, a exceo no privilegia a regra, em verdade, contraria a regra do dever de companhia.[44]
Em resumo, se o filho menor de 18 anos sai da companhia dos pais para ficar em situao de risco, houve, por parte dos pais, violao regra do dever de exerccio do ptrio
poder, previsto no Cdigo Civil. Tal violao pode at configurar, dependendo do caso, suspenso ou perda do poder familiar (por exemplo, um garoto que, reiteradamente,
permanece embriagado ou drogado pelas ruas, ou uma menina que se expe prostituio)
Assim, se a violao regra especial de companhia pode levar at a perda do poder familiar, no parece despropositada a medida, como o toque, que busque a um s
tempo prevenir a ocorrncia de infrao, pelos pais, do dever de guarda (o que se d com a medida preventiva de recomendao do horrio) e tambm proteger o menor,
devolvendo-o ao seio familiar (quando recolhido em situao de risco) com vista ao resgate da convivncia familiar.
De todo o modo, os pais devem observar atentamente as regras do poder familiar e, especialmente, o dever de companhia, isto , os pais devem ter sempre consigo os filhos
menores de 18 anos. Se necessrio que os filhos saiam de perto, que saiam ento para o benefcio deles, como estudar, brincar, lazer sadio, trabalhar etc.
15. E as polticas pblicas na rea da infncia e da juventude? Se aplicadas corretamente no afastam a necessidade do toque?
Essa uma pergunta muito importante. Embora, quando formulada e dirigida para a Vara da Infncia e da Juventude de Fernandpolis, ela parte de uma premissa
exclusivista; isto , a execuo de polticas pblicas excluiria a necessidade do toque.
Primeiramente, em sentido inverso, o toque no retira o imperativo de aplicao de polticas pblicas. Alis, em nossa cidade, o convnio existente entre a Vara da Infncia
e da Juventude e a Unimed/Responsabilidade Social, para o tratamento dos menores dependentes, a prova no s de convivncia de uma poltica pblica com a medida do
toque, como tambm de necessidade dessa poltica pblica em funo do toque ( medida que garotos e garotas, viciados, retirados das ruas, so encaminhados para
tratamento). Vale destacar que, diferentemente do que muitas vezes se ouve e se prega por a afora, no sentido de carregar o Estado de custos, a partir de exigncias de
recursos para execuo de polticas pblicas, no nosso caso, essa poltica pblica de custo zero para o Estado.
Em segundo lugar, no cabe unicamente ao Judicirio, e de ofcio, executar polticas pblicas, que dependem muito mais dos outros poderes e de iniciativas
no-governamentais. E caso ocorram omisses, em qualquer plano, no tocante implementao das polticas pblicas consagradas em lei, o Judicirio pode expedir
mandamentos executrios; mas, a depender, como regra geral, de provocao, mediante aes judiciais. Porm, por outro lado, o que de competncia restrita do Poder
Judicirio, que pode at agir de ofcio[45], a tomada de decises como a do toque.
Num terceiro ponto, perceptvel que as polticas pblicas, mesmo aquelas direcionadas, quando existentes, educao e ao aprimoramento da conscincia dos pais,
relativamente aos seus deveres quanto aos filhos menores, bem como as que levam aos menores valores construtivos e dignificantes, no parecem exercer uma plenitude de
eficcia, de modo a evitar sempre situaes de risco para menores de 18 anos.[46] Isso no quer dizer, em sentido contrrio, que o toque totalmente eficaz.
O que se sustenta aqui que as polticas pblicas no afastam a necessidade de se adotar medidas de preveno e de proteo, previstas no Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Alm disso, para nossa apreciao nesse tema de polticas pblicas, h uma diferena fundamental de abordagem filosfica entre muitos dos partidrios exclusivistas de
polticas pblicas[47] e a nossa base de entendimento sobre a natureza humana, que acaba sendo o esprito da deciso judicial do toque.
Partidrios exclusivistas de polticas pblicas na rea da infncia e da juventude parecem acreditar que a propenso ao risco (ingesto de dragas, lcool e prostituio) e at
mesmo violncia (delinquncia juvenil), mormente de menores de 18 anos, algo alheio natureza humana. Isto , o menino ou a menina em risco e a conduta violenta de
um adolescente decorrem, antes de tudo, de uma ou algumas imposies externas (famlia desestruturada, pobreza, falta de oportunidades, ausncia de valores etc). Pouco
ou nada pode ser descortinado do arbtrio do prprio ser humano, de suas vontades e ambies, quanto mais de um menor de 18 anos, segundo essa corrente de pensamento, a
quem podemos dizer que, ento, parte do pressuposto de que o ser humano um bom selvagem.[48]
Mas ns no compartilhamos dessa base filosfica. No concordamos que a conscincia humana uma folha de papel em branco, onde bastam aulas de boa educao, em casa,
na escola ou por organizaes para isso aparelhadas, que o uso de eventual fora estar descartado por completo. No nosso pensar filosfico, como muito bem nos mostrou
Hobbes, os desejos do homem no se limitam s carncias elementares, como comer e vestir-se. Envolvem apetites, ambies, que variam ainda em intensidade. Alguns so
mais, outros menos, mas todos os homens so movidos por paixes.
De modo geral, o homem (esse termo empregado em sentido amplo, genrico) usa a razo para satisfao de suas necessidades e de suas paixes. Assim, todos dispem de
poder para satisfazer seus desejos. Ocorre que, quando frustrados, os homens podem usar at da violncia. Ou, no nosso caso, meninos e meninas se valem da afronta aos pais
para ir e permanecer num local de risco, madrugada adentro; principalmente porque, na rua, alta hora da noite, dissemina-se o desconhecido, o que gera curiosidade
juventude. E a, muitas vezes, como nossa experincia com pais nos ensinou, no h fora familiar para det-los. Nem os programas de conscientizao nem a rigidez dos pais,
em muitos casos. Somente a fora superior concreta e imponente pode coagir os homens (nossos meninos e meninas), de modo a no utilizar a violncia, ou, especificamente,
impedir que menores de 18 anos usem substncias a eles proibidas ou que, por sua prpria conduta, faam mal a si mesmos.[49]
O Estado-fora imprescindvel para a realizao da convivncia pacfica e, no nosso tema, para assegurar uma infncia e adolescncia seguras e sadias. Nem todos os jovens
esto dispostos aos valores construtivos que lhes ensinam a famlia, as escolas e os projetos sociais. E soa um tanto inocente acreditar e esperar que todos os jovens vo se
comportar, a partir de polticas pblicas materiais ou instrutivas, com recusas aos malefcios da vida, principalmente, quando dispersos, desacompanhados, em lugares de risco
pela cidade.
Alis, muitos alunos e que fazem parte de projetos desviam-se pelos riscos (bebidas e drogas) e pelo ato infracional, o que prova a necessidade de uma fora a eles incisiva,
quer na restrio presena deles nos locais de situao de risco, quer at na aplicao de medidas de restrio de liberdade em ambiente fechado, no caso de atos
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infracionais graves.
E no custa lembrar que o prprio Estatuto prev a interveno do Estado-Juiz, em mais de uma passagem[50], justamente quando os jovens esto em risco, de modo a
evidenciar que aqueles que propagam as polticas pblicas como totalmente suficientes para o problema aqui posto esto dissonantes com o prprio sistema legal, previsto do
Estatuto da Criana e do Adolescente.
16. Concluso.
O Estatuto da Criana e do Adolescente foi muito mal apresentado nossa sociedade, que o entendeu como uma lei de benefcios desmedidos aos jovens infratores, uma lei de
proteo dos delinquentes juvenis. Enquanto isso, nas academias de direito e no ambiente tcnico, inclusive, de decises, o Estatuto entendido como carta suprema de
valores humanos. Ou seja, enquanto o povo sempre viu o Estatuto como uma lei ruim, os doutores enxergam somente maravilhas.
O problema no est na diferena de viso entre o povo e os doutores. E sim numa certa altivez, vinda da academia, que no se esforou at aqui para retirar o mito da lei
molenga que se abateu sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente. A dificuldade do Estatuto vem da postura distante de quem deve conhecer a lei e pronunci-la ao
povo. Um estilo que recorre s abstraes, sem a preocupao prtica de implementao de uma lei que, verdadeiramente, maravilhosa. A lei feita para as pessoas, no
para discusses tericas sem fim.
Portanto, no concordamos com a apresentao do Estatuto da Criana e do Adolescente como uma tima lei, quando o discurso vem embalado em abstraes, sem sentido
prtico, e, sobretudo, quando impregnado da ideologia poltica dominante no mundo acadmico do direito neste pas. Pois isso faz do Estatuto uma bela lei, longe do povo.
Ainda de T. S. Eliot: no faltam, em parte alguma, leis maravilhosas que, por mais esperanosamente tenham vindo luz, nunca passaram de letra morta.
O Estatuto da Criana e do Adolescente letra vida e clara. O toque uma de suas expresses. Um reflexo de exerccio efetivo da proteo integral.
Por fim, interessante, para ns, que estamos aplicando o Estatuto da Criana e do Adolescente nesses quatro anos (crentes que estamos cumprindo risca a lei brasileira), mas
sob o estigma de um nome, toque de recolher, foi verificar o seguinte: enquanto as pessoas de um modo geral, na sociedade, pouco se preocupam com o nome da deciso
judicial, mas sim querem saber o que dispe a sentena (a que horas se poder ficar na rua um garoto ou garota, se os pais so ou no penalizados etc), muitos doutores das
cincias humanas e sociais, principalmente eles, julgam o livro pela capa.
17. ltima portaria da Vara da Infncia e da Juventude de Fernandpolis.
Nas primeiras decises judiciais, em 2005, a preocupao central estava tanto na preveno (recomendao do horrio) quanto na proteo (recolhimento dos menores em
risco). Os mandados judiciais previam o horrio das 23 horas, num claro sinal da preveno, e tinham validade de trs meses; ao final do perodo, revia-se o trabalho e
adequavam-se novas medidas.
Assim, vrias foram as decises e processos judiciais ao logo dos anos, sobre o toque. Com o tempo, e l se vo quatro anos, diante da diminuio das situaes de risco,
mormente pela diminuio da frequencia de menores nos locais perigosos, a preocupao central passou a ser a proteo, pois o esprito da medida preventiva (o horrio)
foi bem assimilado na Comarca. Alm disso, comeamos a reforar que o erro a situao de risco em si, e isso pode ocorrer em qualquer hora do dia ou da noite. Por isso,
fomos retirando aos poucos de cena a questo do horrio, centrando as energias na proteo. Sem reconhecer que o horrio foi muito importante para ns, como grande
fator estratgico, para chamar ateno de todos famlia, sociedade e de outras autoridades do Estado quanto ao srio problema do risco, aos jovens em geral, quando soltos
pelas ruas, sem qualquer vigilncia. Desse modo, conseguimos cobrar uma postura firme, principalmente, dos pais e filhos, em relao necessidade de preveno e proteo
que deve vir da famlia.[51]
Segue, ento, o resultado desses anos de trabalho, numa portaria que, na nossa atual fase de trabalho, est compatvel, segundo as diretrizes do art. 149 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, com as peculiaridades locais, o tipo de freqncia habitual ao local, no caso, nas nossas ruas, como temos observado nossa cidade.
PORTARIA 3/2009
O Juiz da 1. Vara Criminal e do Anexo da Infncia e da Juventude de Fernandpolis, no uso de suas atribuies constitucionais e legais:
1. Considerando a constncia ainda presente de denncias formais e informais sobre situaes de risco de crianas e adolescentes pelas cidades da comarca, especificamente,
daqueles que permanecem nas ruas durante a noite e madrugada, desacompanhados dos pais ou responsvel, expostos, entre outros, ao oferecimento de drogas ilcitas,
prostituio e vandalismos;
2. Considerando as vrias operaes conjuntas, anteriores, realizadas nesta cidade, desde agosto de 2005, com o Ministrio Pblico, as Polcias Civil e Militar, o Conselho
Tutelar e a OAB, para recolhimento das ruas de menores em situaes de risco, cujos procedimentos formais esto disposio de qualquer um, para acesso, no cartrio da
Infncia e da Juventude[52];
3. Considerando os precedentes do nmero anterior desta portaria, que a sociedade, de modo geral, envia congratulaes, alm das moes de apoio dos Poderes Pblicos
Municipais e de entidades organizadas, a todas as autoridades incumbidas do trabalho, e at pedidos, diretamente a este juzo, para continuidade das operaes, o que mostra
a legitimidade do trabalho desenvolvido por todos;
4. Considerando o disposto nos arts. 98, 99 a 101, 148 e 149 do Estatuto da Criana e do Adolescente, alm dos princpios gerais e fundamentais do Estatuto, como o da
proteo integral[53], que determina, para a garantia de direitos fundamentais inerentes pessoa humana, quanto aos menores de 18 anos, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade, a adoo de medidas previstas por lei ou por outros meios;
5. Considerando, nos termos anteriores, o princpio estatutrio da prioridade absoluta[54], que determina famlia, comunidade, sociedade em geral e, tambm, ao poder
pblico, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria;
6. Considerando, nos termos dos dois nmeros anteriores, que o Estatuto da Criana e do Adolescente adverte a todos, famlia, comunidade, sociedade em geral e, tambm,
poder pblico, que, haver punio, na forma da lei, em casos, igualmente, de negligncia daqueles que no cumprem as regras e os princpios estatutrios, como os acima
expostos, incluindo, repita-se, o poder pblico, pois nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais (art. 5.);
7. Considerando que, na questo legal afeta a esta portaria, pelo precedente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (RMS 8563/MA), onde, num mandado de segurana impetrado
pelo Ministrio Pblico do Estado do Maranho contra a Portaria 1/96, baixada pela MM Juza de Direito da Infncia e Juventude da Comarca de Imperatriz-MA, o Superior
Tribunal de Justia, pela relatoria do eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (hoje, integrante do STF), decidiu que a Portaria 1/96 daquele juzo (que probe a
permanncia de crianas e adolescentes entre 0 e 14 anos nas ruas, praas, casas de video-game, fliperama, bares, boates ou congneres, logradouros pblicos, parques
de diverses, clubes e danceterias, aps as 20:30 horas, salvo se acompanhados, estritamente, pelos pais ou responsvel, determinando-se a conduo dos menores,
flagrados nessas hipteses, ao juizado e entrega aos pais), no encerra qualquer contedo teratolgico, de modo a subsidiar o entendimento a esta portaria, no sendo ela
ilegal, muito menos ilegtima, vista das manifestaes da sociedade, acima-mencionadas;
8. Considerando por fim que, para a autoridade judicial que baixa esta portaria, embora ciente e convicta dos resultados concretos e efetivos, no sentido da melhora da
situao das crianas e adolescentes e de suas famlias em nossa cidade e comarca, e embora ciente e convicta da conscincia do dever, da presteza e da retido das Polcias e
do Conselho Tutelar, a ponto de consignar, neste procedimento formal, que o trabalho de campo desempenhado pela Polcia Militar, Polcia Civil e Conselho Tutelar
exuberante, no h, ainda, um sistema de verificao mais eficiente das operaes, no sentido de se apreciar a constncia e a freqncia das operaes policiais e do
Conselho Tutelar, referente ao tema desta portaria, de modo a aferir e confirmar, vista de todos e formalmente, o cumprimento das regras e princpios do Estatuto da Criana
e do Adolescente pelas autoridades locais que tem este dever, diante da advertncia em caso de negligncia, prevista no Estatuto e acima referida;
R E S O L V E:
1. Baixar esta portaria, autuando-a no registro prprio, e instaurar procedimento de inqurito judicial, nos termos do art. 153 do Estatuto da Criana e do Adolescente[55],
com autuao e registros prprios;
2. Encaminhar cpias desta Portaria para a Polcia Militar, para a Polcia Civil e para o Conselho Tutelar, determinando, conforme as consideraes que fundamentam este ato
judicial, a continuidade, a permanncia e a regularidade das operaes para recolhimento das crianas e adolescentes, desacompanhados dos pais ou responsvel, em situao
de risco[56], principalmente durante a noite e a madrugada, respeitando-se, obviamente, no quesito organizao, o comando de cada corporao e a disponibilidade do
Conselho Tutelar, sem deixar de ressaltar, nesse ponto, as consideraes desta portaria, especificamente, as de nmeros 5, 6 e 8;
3. Determinar s mesmas autoridades anteriores a remessa de relatrios resumidos, com documentos, se necessrios, com as qualificaes dos menores e pais, a natureza da
situao de risco encontrada e as providncias tomadas, para a Vara da Infncia e da Juventude, que juntar os respectivos relatrios ao procedimento de inqurito judicial;
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4. Salvo hipteses de ato infracional ou flagrante de qualquer crime cometido contra crianas e adolescentes, cuja atribuio investigativa e a tomada de providncias iniciais
so exclusivas, primeiramente, da Polcia Judiciria, ou do Ministrio Pblico, determina-se a adoo, pelas autoridades mencionadas, caso a caso de situaes de risco, das
providncias previstas em lei, como as do art. 101 do Estatuto da Criana e do Adolescente[57], sugerindo, como regra geral e subsidiria a todos os casos encontrados, mas
no substitutivas das medidas adequadas, aquelas previstas nos incisos I e II do referido artigo, devendo-se encaminhar, para o inqurito judicial, cpia do termo de
responsabilidade assinado pelos pais;
5. Para segurana e transparncia das operaes, sugere-se, mas no obrigatoriamente, que elas sejam realizadas, quando organizadas pelas polcias, com a presena de pelo
menos um conselheiro tutelar; ficando autorizada a utilizao das dependncias das Delegacias de Polcia da cidade e da comarca e das sedes dos Conselhos Tutelares como
locais para que os pais sejam intimados, por qualquer meio, durante qualquer hora do dia e da noite, a buscar seus filhos e sejam advertidos, formalmente, nos termos do art.
101, II, da situao de risco encontrada, quando da aplicao da medida de proteo prevista no art. 101, I, do ECA, aqui consignada como regra geral;
6. Alm das autoridades j mencionadas, nas providencias acima determinadas, encaminhem-se cpias desta Portaria para conhecimento, recebimento de sugestes, qualquer
objeo ou para o recebimento dos recursos previstos em lei, ao Ministrio Pblico, Presidente da Subseco local da Ordem dos Advogados do Brasil, s Cmaras de
Vereadores da Comarca, aos Prefeitos Municipais, ao Juiz de Direito Diretor do Frum, ao Delegado Seccional de Polcia, ao Tenente Coronel Comandante da Polcia Militar, aos
Conselhos Tutelares da comarca, em que todas as autoridades podem, obviamente, a critrio de cada uma, convocar seus pares ou a comunidade para o debate democrtico
das questes aqui tratadas;
7. Nos termos do art. 153 do ECA, de todos os atos deste procedimento, pblico e transparente, cincia ao Ministrio Pblico.
Fernandpolis, 23 de maro de 2009.
Evandro Pelarin - Juiz de Direito.
Livros consultados:
ARENDT, Hannah. O sistema totalitrio, Lisboa: Dom Quixote Universitria, 1978.
ELIAS, Roberto Joo, Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, 2. Ed., So Paulo, Saraiva, 2004.
ESPNOLA, Eduardo. A famlia no Direito Civil Brasileiro, Rio de Janeiro, Gazeta Judiciria Editora S.A., 1954.
DIAS, Marica Berenice, Manual de Direito das Famlias, 4. Ed., RT, So Paulo, 2007.
GOMES, Orlando. Direito de Famlia, 7 edio, 2 tiragem, Rio de Janeiro, Forense, 1990.
GONALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, Vol. 6, 5 edio, So Paulo, Saraiva, 2008,
MIRANDA, Pontes, Tratado de Direito Privado, Vol. 9, 3. Ed., RJ, Borsoi, 1972.
MONTEIRO, Washington de Barros Curso de Direito Civil, Vol. 2, 29 edio, atualizada, So Paulo, Saraiva, 1992,
NERY JR., Nelson, e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Cometado e legislao extravagante, 3. Ed., So Paulo, RT, 2005.
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Vol. 6, 18 edio, atualizada, So Paulo, Saraiva, 1993.
Notas:
[1] A comarca de Fernandpolis abrange, atualmente, os municpios de Fernandpolis (63.414 habitantes), Pedranpolis (2.544), Macednia (3.661) e Meridiano (4.149).
[2] Na Comarca de Ilha Solteira, cujo Juiz proferiu deciso semelhante no incio de 2009, a expresso toque de recolher mencionada na sentena, alm de um regramento
de horrios para faixas etrias de menores de 18 anos a serem recolhidos, quando em situao de risco tambm. Mesmo assim, pela leitura daquela deciso judicial, o termo
toque de recolher no empregado no sentido de ordem de recolhimento desregrada e desmedida, pois, com fundamentos slidos, a deciso do Juiz ilhense no descuida
das situaes de risco, a partir das constataes prvias, feitas pela equipe designada pelo magistrado, sobre os locais de risco daquela cidade e as ocorrncias respectivas,
comprometedoras da segurana dos menores de 18 anos.
[3] Exemplos de situao de risco: ingesto de bebidas alcolicas, drogas, exposio prostituio, desamparo em geral, importunao ofensiva ao pudor, exposio a som de
alto volume, propagado por veculos particulares ou estabelecimentos comerciais, menores de dezoito anos em conduo de veculo automotor ou motocicletas, menores nas
ruas, desacompanhados de pais ou responsvel, desde que a eles existente ou potencial a situao de risco, como nos exemplos acima, mormente se presentes nas ruas,
caladas, estabelecimentos comerciais como bares, restaurantes, lanchonetes, danceterias, discotecas, shopping da cidade de Fernandpolis e das cidades da Comarca.
[4] Furtos praticados por adolescentes: 2004, 131 ocorrncias; 2005, 123; 2006, 82; 2007, 59; e, 2008, 55. Porte de armas (armas de fogo e brancas, como facas): 2004, 2
ocorrncias; 2005, 15; 2006, 5; 2007, 2; e, 2008, 2. Leses corporais praticadas por adolescentes: 2004, 61 ocorrncias; 2005, 68; 2006, 49; 2007, 53; e, 2008, 48. Total geral dos
atos infracionais: 2004, 346 ocorrncias; 2005, 378; 2006, 329; 2007, 290; e, 2008, 268. Fonte: Livro de Registro Geral de Feitos da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de
Fernandpolis, em certido de 27 de abril de 2009.
[5] Esses dados podem ser recolhidos a partir dos autos do processo 320/2005 e dos registros da imprensa escrita e televisionada, cujos vdeos, mostrando algumas dessas
operaes, ano a ano, esto em DVD, juntado como documento nos autos do processo 75/2009.
[6] Toda a operao e as diligncias posteriores (audincias, representaes etc), relativamente a esses trs adolescentes, esto nos autos do processo 75/2009.
[7] Esse treinamento, na verdade, veio de um aprendizado conjunto (Juiz, Promotor, OAB, Polcias e Conselho Tutelar), no desenvolvimento do trabalho. Previamente
sada dos policiais e conselheiros tutelares, sempre h uma preleo onde se refora que no se deve atuar, diante de crianas e adolescentes em risco, como se estivssemos
diante de delinquentes. Alm disso, conta-se com a presena de um representante da OAB, at mesmo, muitas vezes, nas ruas, observando o trabalho de campo. Tambm,
policiais no devem ter contato fsico com os menores em risco; apenas, nesse ponto, se necessrio, os conselheiros tutelares. Ainda, menores apanhados em risco no devem
ser colocados em viaturas policiais de patrulhamento; eles devem ser transportados para a sede do Conselho Tutelar ou para a residncia dos pais em veculo do Conselho
Tutelar.
[8] Lembrando que isso no bondade de quem quer que seja, mas sim o cumprimento da Constituio Federal que, no artigo 227, estabelece o direito proteo especial
que abrange, entre outros aspectos, programas de preveno e atendimento especializado criana e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.
[9] Folha de S. Paulo, de 4 de maio de 2009.
[10] Um modo de diverso, diga-se de passagem, que vai ao encontro do art. 71 do Estatuto, pois a criana e o adolescente tm direito a (...) lazer (...) diverses,
espetculos e produtos e servios que respeitem sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. A diverso na rua, para um garoto ou garota, altas horas da noite, sem
um adulto responsvel, no atende ao preceito do artigo 71 do Estatuto.
[11] Vale destacar neste texto que, conforme matria publicada no jornal o Estado de S. Paulo, de 23 de abril de 2006, no caderno Cidades, p. C4, sob o ttulo negligncia,
forma mais comum da violncia contra filhos, uma pesquisa, entre 1996 e 2004, registrou 110.250 casos de violncia domstica no pas, sendo que, desse nmero, a maior
parte, 44.890 casos, foi catalogada como violncia pela negligncia, seguida de violncia fsica (38.478), violncia psicolgica (17.171) e abusos sexuais (11.238).
[12] No custa dizer que o Cdigo Penal, no art. 247, inciso I, chega a incriminar pais, com pena de deteno de at trs meses, em casos como o do filho que conviva com
pessoa viciosa ou de m vida.
[13] Segundo pareceres escritos, emitidos pelos comandos da polcia civil e da polcia militar de Fernandpolis, a principal avenida da cidade e adjacncias, mesmo aps as 20
horas e especialmente aps as 23 horas, no um local seguro para menores de 18 anos, em razo de apreenses de drogas, nesses locais, e de flagrantes de consumo de
lcool, de maneira reiterada, por adolescentes.
[14] O artigo 5. do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) repete que nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia.
[15] Mormente, aquele que usa um componente qumico no s proibido como deletrio sua sade e que contraria regras expressas do Estatuto da Criana e do Adolescente:
Art. 19: Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e
comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. Art. 81: proibida a venda criana ou ao adolescente de: (...); II bebidas alcolicas; III - produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica ainda que por utilizao indevida; (...). A criana e o adolescente gozam
de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas
as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
[16] E no s a droga. Numa das primeiras operaes noturnas, ainda em 2005 (autos 320/2005), foi apanhada uma menina, de 13 anos, com vrias evidncias de exposio
prostituio, o que constitui uma forma de negligncia, a princpio familiar, e de explorao, terminantemente, vedadas pela lei. A Constituio Federal, no art. 227,
determina: A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
[17] Segundo Roberto Joo Elias (Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, 2. Ed., So Paulo, Saraiva, 2004, p. 65), por imposio do preceito constitucional
do art. 227, agora, todos so responsveis em relao aos menores: famlia, Estado e sociedade. o chamado princpio da cooperao.
[18] Alm do mais, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 5., prev punio por qualquer atentado, mesmo que por omisso, aos direitos fundamentais dos menores
de 18 anos, dentre eles, o direito de convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes, como est no
artigo 19 do Estatuto. Ou seja, no s os pais podem ficar sujeito s punies pela negligncia, mas tambm os agentes do Estado, caso no tomem providncias, inclusive
preventivas, diante da negligncia da famlia e da sociedade. O artigo 73 do Estatuto da Criana e do Adolescente: A inobservncia das normas de preveno importar em
responsabilidade da pessoa fsica ou jurdica, nos termos desta Lei.
[19] Curso de Direito Civil, 29 edio, atualizada, So Paulo, Saraiva, 1992, V. 2, p. 276.
[20] O Estatuto da Criana e do Adolescente, no artigo 22, diz que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais.
[21] Se os pais no cumprem os deveres inerentes ao ptrio poder ou a deciso judicial, neste caso, a recomendao ou a fixao de horrio aos filhos menores de 18 anos,
sozinhos, nas ruas, o artigo 249 do Estatuto estabelece que descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao ptrio poder ou decorrente de tutela ou guarda,
bem assim determinao da autoridade judiciria ou Conselho Tutelar: Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro em caso de reincidncia.
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[22] Constituio, artigo 227, 3.: O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos: I - idade mnima de quatorze anos para admisso ao trabalho, observado o
disposto no art. 7, XXXIII; II - garantia de direitos previdencirios e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente escola; IV - garantia de pleno e formal
conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica; V
- obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa
da liberdade; VI - estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de
criana ou adolescente rfo ou abandonado; VII - programas de preveno e atendimento especializado criana e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas
afins.
[23] Repita-se exausto: o artigo 19 do Estatuto bem claro ao dispor que toda criana ou adolescente tem assegurado o direito convivncia familiar e comunitria em
ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.
[24] Aqui, nesta cidade, repita-se, segundo pareceres das polcias, a principal avenida da cidade um lugar perigoso para jovens, altas horas da noite, devido presena de
traficantes no local.
[25] Medidas que modulam a informao, a cultura, o lazer, os esportes, as diverses, os espetculos, pblicos ou privadas, os produtos e servios e as viagens, em respeito
condio peculiar de desenvolvimento de pessoa menor de 18 anos, conforme artigos 74 a 85 do Estatuto.
[26] Comentrios .... p. 67.
[27] Considerando a questo legal afeta a este tema, pelo precedente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (RMS 8563/MA), onde, num mandado de segurana impetrado pelo
Ministrio Pblico do Estado do Maranho contra a Portaria 1/96, baixada pela MM Juza de Direito da Infncia e Juventude da Comarca de Imperatriz-MA, o Superior Tribunal
de Justia, pela relatoria do eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (hoje, integrante do STF), decidiu que a Portaria 1/96 daquele juzo (que probe a permanncia
de crianas e adolescentes entre 0 e 14 anos nas ruas, praas, casas de video-game, fliperama, bares, boates ou congneres, logradouros pblicos, parques de diverses,
clubes e danceterias, aps as 20:30 horas, salvo se acompanhados, estritamente, pelos pais ou responsvel, determinando-se a conduo dos menores, flagrados nessas
hipteses, ao juizado e entrega aos pais), no encerra qualquer contedo teratolgico. Assim, h um slido subsdio jurisprudencial de que recomendao ou fixao de
horrio a menores de 18 anos, como se deu aqui em Fernandpolis e em Ilha Solteira, encontra respaldo legal.
[28] Essas so as medidas de proteo (e no s elas podem ser aplicadas, com se l pelo caput do artigo 101), previstas no artigo 101do Estatuto da Criana e do
Adolescente: Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento
aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e freqncia obrigatrias em
estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento
mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e
toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta.
[29] Esses pareceres tambm esto nos autos do processo 75/2009.
[30] Recentemente, enquanto oConselho Internacional de Controle de Narcticosda Organizao das Naes Unidas (ONU) preparava a divulgao de seu relatrio anual sobre
o problema das drogas no mundo, a respeitada revista inglesa The Economist publicava extensa reportagem opinativa sob o ttulo: How to stop the drug wars.Prohibition
has failed; legalisation is the least bad solution (Como parar as guerras da droga.A proibio falhou; a legalizao a soluo menos danosa). Em sntese, a revista critica o
secular e influente modelo mundial de criminalizao dos narcticos, cuja matriz atual a poltica repressiva dos Estados Unidos da Amrica.
[31] Artigo 5., XV, da Constituio Federal: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens. Artigo 16, inciso I, do Estatuto da Criana e do Adolescente: O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: ir, vir e estar
nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais.
[32] Embora possa parecer duro falar em privao de liberdade de crianas, ela existe no Estatuto da Criana e do Adolescente (artigo 101, VII), nos casos de criana, em
situao de risco, colocada em abrigo. Obviamente, no restrio vigiada de liberdade, como cadeia ou internao, mas um abrigo no deixa de ser restrio da vontade de ir e
vir de um menor, que pode at se converter em restrio do direito de ir e vir (por exemplo, a instituio de abrigo no permite sadas de crianas, nem com os pais
eventualmente suspensos do poder familiar, a qualquer hora ou dia, devendo, at os pais, submeter-se ao regramento da instituio).
[33] Cadeia para adolescente encontra previso nos artigos 174, 2., e 185, 2..
[34] Artigo 149. Compete autoridade judiciria disciplinar, atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar: I - a entrada e permanncia de criana ou adolescente,
desacompanhado dos pais ou responsvel, em: a) estdio, ginsio e campo desportivo; b) bailes ou promoes danantes; c) boate ou congneres; d) casa que explore
comercialmente diverses eletrnicas; e) estdios cinematogrficos, de teatro, rdio e televiso. II - a participao de criana e adolescente em: a) espetculos pblicos e
seus ensaios; b) certames de beleza. 1 Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciria levar em conta, dentre outros fatores: a) os princpios desta Lei; b) as
peculiaridades locais; c) a existncia de instalaes adequadas; d) o tipo de freqncia habitual ao local; e) a adequao do ambiente a eventual participao ou freqncia de
crianas e adolescentes; f) a natureza do espetculo. 2 As medidas adotadas na conformidade deste artigo devero ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as
determinaes de carter geral.
[35] Pode parecer exagero falar em Delegacia de Polcia, no caso. Porm, primeiramente, Delegacia um local do Estado destinado a qualquer pessoa do povo. Quem se ope a
esse lugar deve dizer as razes, caso contrrio fica a impresso de que tem preconceito contra repartio policial. E se disser que essa repartio inadequada a um menor de
18 anos, deve explicar os motivos tambm. Em segundo lugar, as Delegacias de Polcia so reparties que funcionam, em seus plantes, 24 horas. Ou seja, um servio pblico
ininterrupto, o nico, principalmente em cidades pequenas da comarca, capaz de recepcionar, de madrugada, um menor de 18 anos em situao de risco. Portanto, a
Delegacia de Polcia um local no s adequado, como fundamental para a operacionalizao da medida do toque.
[36] Todo esse procedimento pode ser observado da leitura dos seguintes dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente: 98, 101, I e 136, I, II.
[37] O procedimento, aqui, parte do artigo 194 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
[38] Prevista no art. 249 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
[39] No Cdigo Civil, essa mesma regra vem expressa no artigo 1.630: Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. No Estatuto da Criana e do Adolescente,
o artigo 22: Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as
determinaes judiciais.
[40] Manual de Direito das Famlias, 4. Ed., RT, So Paulo, p. 377.
[41] Sobre o poder-dever dos pais algumas referncias doutrinrias: O ptrio poder pode ser conceituado como o conjunto de obrigaes, a cargo dos pais, no tocante
pessoa e bens dos filhos menores. Por natureza, indelegvel. (MONTEIRO, Washington de Barros, p. 277). Ptrio poder o complexo de direitos que competem aos pais em
relao pessoa e aos bens do filho. Em seu contedo e em suas atividades, o ptrio poder constitui um poder e um dever. (ESPNOLA, Eduardo. A famlia no Direito Civil
Brasileiro, Rio de Janeiro, Gazeta Judiciria Editora S.A., 1954, p. 451). S recentemente se veio a compreender que o poder atribudo ao pai deve ser exercido no interesse
do filho, abrandando-se, nos costumes e na lei, o jugo paterno. Entende-se, na atualidade, que os poderes outorgados aos pais tm como medida o cumprimento dos deveres
de proteo do filho menor. O instituto perdeu sua organizao desptica inspirada no direito romano, deixando de ser um conjunto de direitos do pai sobre a pessoa dos
filhos, amplos e ilimitados, para se tornar um complexo de deveres. (GOMES, Orlando. Direito de Famlia, 7 edio, 2 tiragem, Rio de Janeiro, Forense, p. 367).
Modernamente, graas influncia do Cristianismo, o poder familiar constitui um conjunto de deveres, transformando-se em instituto de carter eminentemente protetivo,
que transcende a rbita do direito privado para ingressar no do direito pblico. Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteo das geraes novas, que representam o
futuro da sociedade e da nao. Desse modo, o poder familiar nada mais do que um munus pblico, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo interesse dos
filhos e da famlia, no em proveito dos genitores, em ateno ao princpio da paternidade responsvel insculpido no art. 226, 7, da CF. (GONALVES, Carlos Roberto,
Direito Civil Brasileiro, 5 edio, So Paulo, Saraiva, 2008, ci. V.6, p. 368). O ptrio poder conjunto de direito e deveres atribudos aos pais, em relao pessoa e aos
bens dos filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes. O fato de a lei impor deveres aos pais, com o fim de proteger os filhos, reala o carter de munus pblico
do ptrio poder. E o torna irrenuncivel. (RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, 18 edio, atualizada, So Paulo, Saraiva, 1993, V.6, p. 360). Os pais tm de zelar pela
formao moral, material e intelectual dos filhos, criando-os em ambiente sadio. (...). O descumprimento desse poder-dever pode caracterizar os crimes de abandono
material, moral e intelectual (CP 244 e CP 246), alm de ensejar a suspenso e extino do poder familiar (CC 1635, 1637 e 1638). (...). Faz parte do poder familiar a
exigncia, pelos pais, de que os filhos lhe devam obedincia. Enquanto estiverem sob o poder familiar, os filhos devem obedincia aos pais, bem como lhes devem respeito. Os
pais podem, ainda, atribuir aos filhos trabalhos e servios que sejam apropriados para a sua idade e condio fsica e intelectual. Os castigos podem ser impostos, mas
moderadamente, ... (NERY JR., Nelson, e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Cometado e legislao extravagante, 3. Ed., So Paulo, RT, 2005, p. 773).
[42] Tratado de Direito Privado, Vol. 9, p. 105 e 106.
[43] Sobre obedincia e respeito, pela lei (Cdigo Civil, artigo 1.630), os filhos menores esto sujeitos ao poder familiar, que consiste, entre outros, no dever dos pais em
exigir, dos filhos menores, obedincia, respeito e at os servios prprios de sua idade e condio (Cdigo Civil, artigo 1.634, VII). Conforme a lio de Washington de Barros
Monteiro (p. 280), os menores tm direitos, mas tambm tm deveres, entre os quais, se salientam o de respeitar e obedecer os genitores ... habituando-se e preparando-se
assim para os rduos embates da vida. Ento, se os filhos devem obedincia aos pais, podem os pais usar de energia com os filhos, no exerccio do poder familiar, para que
eles, pais, possam cumprir sua responsabilidade de educao, decorrente do ptrio poder, de modo a fazer vale a regra, dentro de casa, ao impor horrios aos filhos de
permanncia nas ruas? E essa energia significa reprimenda fsica tambm? Washington de Barros Monteiro (p. 278) bem explica que o Cdigo Civil no mencionou o direito
de castigar moderadamente os filhos. Prossegue: Assim aconteceu porque ao legislador no pareceu apropriado ferir tal assunto num artigo de lei. inegvel, porm, que
aos pais assiste direito de lanar mo de meios coercitivos adequados, desde que moderados, para a realizao de seu apostolado. Tanto assim que s perde o ptrio poder o
pai ou me que castigue imoderadamente o filho ... Como a lei no esclareceu o que se deva entender por castigos imoderados, aplicados pelo genitor em relao ao filho,
segue-se que se trata de matria sujeita ao critrio do juiz, a quem cabe dizer, em cada hiptese, quando o castigo infligido no se reveste de moderao. Pontes de Miranda
apresenta um bom equilbrio para a regra da obedincia e respeito (Tratado ..., p. 122): Obedincia sem vassalagem, sem temor; respeito sem inibio de falar de proceder,
que atinja a personalidade. Melhor, sempre, evitar castigos fsicos. No entanto, isso no quer dizer que o pai ou me estar condenado, caso moderadamente acabe tendo
contato fsico rspido com os filhos. Se no se deseja e se pede para no atacar fisicamente menores, dentro de casa, tambm no se deve rastejar falta de razoabilidade que
tudo condena, relativamente ao tema. At porque essa irrazoabilidade condenatria no est condizente com a lei.
[44] Sobre este ponto, Orlando Gomes ... p, 374 foi preciso ao mencionar que a guarda compreende o poder de reter o filho no lar, t-lo junto de si, de reger sua conduta nas
relaes com terceiros. Os pais podem e devem impedir (que os filhos) frequentem determinados lugares ...(...) o direito de guarda compreende necessariamente o de
vigilncia ....
[45] Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada no corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar os fatos e ordenar
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de ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico.

[46] Ademais, mesmo em pases onde h elevado nvel de polticas pblicas e conscincia dos deveres da paternidade e maternidade responsveis, encontram-se medidas muito
semelhantes ao toque, como Reino Unido, Dinamarca e EUA. Isto , o papel regulatrio do Estado, mesmo em assuntos de inegvel vis de privacidade, como regras
familiares, institudo, mesmo em pases com altos ndices de desenvolvimento humano, de forma supletiva aos pais.
[47] Aqueles que acreditam somente nas polticas pblicas, rechaando qualquer outra medida que classificam como de fora, como a do toque, sem, no nosso
entendimento, observar as prescries legais.
[48] Em sentido geral, para os adeptos da teoria do bom selvagem, o ser humano (quanto mais um jovem) um imaturo que no descobriu ainda seu prprio pacifismo, que
inato. Tambm, e o dado interessante que envolve a tese do bom selvagem (tomando de emprstimo os dizeres de Nelson Ascher), o de que o nico e legtimo caminho para
os jovens educ-los; ou seja, ensinar o bem para a massa ignara que, descobrindo que a sua vocao mesmo benfica, at poder agradecer o nobre empenho educativo da
vanguarda intelectual que os esclareceu para a vida, que os iluminou.
[49] Ainda para o pensador de Westport, faz parte da natureza humana agir deliberadamente, visar sempre satisfao de seus desejos, de sua ganncia. Diante da
possibilidade de variao na intensidade de seus desejos, alguns almejam pores maiores que a dos outros, o que no interfere no propsito comum a todos que a busca
pelo poder. Sem qualquer poder superior, os homens disputam as coisas, para satisfao de seus desejos, arrogando-se de um direito natural e absoluto. Nesse estado
(situao), que Hobbes chama de Estado de Natureza, os homens tem o direito e a liberdade de usar todo o poder disponvel, inclusive a violncia, para preservar suas
condies e satisfazer seus desejos. Daqui a clebre frase de que o homem o lobo do homem. O Estado de Natureza, segundo Hobbes, o retrato da guerra de todos
contra todos. Estado de Natureza o mesmo que estado de guerra. Em suma, esse Estado de Natureza a situao em que todos se encontram fora de uma sociedade, fora
de um organismo poltico. o local onde as pessoas disputam tudo por um direito que pode ser muito prprio, subjetivo. Isto , cada pessoa realiza seu prprio julgamento
para o domnio das coisas. O problema que alguns, talvez muitos, entendem que nesse julgamento legtimo o uso da violncia. Nesse estado de guerra, fora e fraude so
at consideradas virtudes. Vale dizer que nesse Estado de Natureza no h definio de propriedade. Assim, cada um, com seus prprios meios, fora e fraude, adquire e
mantm suas posses. a situao da plena liberdade e do terror total. A violncia iminente e pode ocorrer a qualquer momento. Diante do temor, os homens no tm como
gerar riqueza. Ocupam-se durante todo o tempo de atacar uns aos outros. Segundo Hobbes, para evitar o estado de guerra, o homem deve se esforar para manter a paz. Essa
a primeira lei natural de uma sociedade organizada, de uma sociedade poltica. A violao a essa lei faz com que os homens retornem ao Estado de Natureza. Para
existncia da paz, os homens devem renunciar, num amplo acordo, ao uso da fora, ao uso individual e privado da fora, o que se constitui na segunda lei natural da
sociedade poltica. Todos o fazem de maneira absoluta e ao mesmo tempo. Nessa renncia, os homens transferem a outra pessoa o poder de usar a fora, uma pessoa
no-humana (uma pessoa jurdica), um ente artificial detentor do poder de todos os indivduos: o Estado. Assim, esse pacto de renncia e transferncia de poder tambm um
pacto constitutivo e subordinativo, na medida que cria o Estado, depositrio de toda a fora, e submetem os criadores, os indivduos, ao poder soberano do Estado. A
obedincia poltica derivada da terceira lei natural, a de que os homens devem cumprir os pactos que assumem. A razo humana permite que os homens tenham conscincia
de seus acordos, de modo que no se pode descumprir o pacto sob pena de desconsiderar ento a prpria racionalidade do homem. Hobbes denomina de leis da natureza
essas medidas pois elas esto no mbito da razo do homem, de sua natureza como ser racional. No so leis escritas, pr-constitudas. So normas que se devem exigir do
homem enquanto ser racional. O Estado, criado a partir do pacto entre os homens por meio das leis da natureza, o soberano na sociedade. Como no participou do pacto,
mas sim foi criado por ele, no tem qualquer obrigao ou compromisso para com o pacto, a no ser as leis da natureza. A soberania lhe confere a fora total. Nesses termos,
seu poder ilimitado. Entretanto, ele no manifestar os mesmos defeitos dos homens, pois ele, Estado, um ente artificial. O soberano, aquele que exerce a soberania,
dever obedecer s leis da natureza. Esse o seu limite. Alis, o soberano tem como funo aplicar as leis da natureza para garantir a paz e segurana de seus sditos. E a
liberdade dos sditos garantida na medida que no se referira ao pacto, como alterar as leis da natureza, e na medida que se manifeste onde a lei no a proba. Para Hobbes,
das trs formas de governo at ento conhecidas, monarquia, aristocracia e democracia, a primeira a preferencial. O soberano monrquico aquele que pode absorver com
maior amplitude o poder do pacto e imprimir a fora necessria para aplicar as leis da natureza, afastando o estado de guerra. Alis, como pergunta, sendo os homens o que
so, como seria a vida coletiva se no houvesse Estado?. At aqui, a par do que foi acima apresentado, Hobbes institui uma anlise cientfica, quase positivista do Estado.
Positivista, muito antes de Comte (Augusto Comte, grande artfice do positivismo do sc XIX. Sua doutrina teve grande repercusso no Brasil, tendo entre seus seguidores
Benjamin Constant), porque prega um teor evolucionista, progressista, a partir da guerra at a civilizao. Vale ressaltar que Hobbes no duvidava do poder religioso. Assim
como Maquiavel, via-o fora do mundo poltico. Mas afirmava que o medo dos poderes invisveis, inventados ou imaginados a partir de relatos chama-se religio. Isso uma
evidncia de seu racionalismo, de seu desapego religio como siamesa do Estado. Segundo Arendt (ARENDT, Hannah. O sistema totalitrio, Lisboa: Dom Quixote
Universitria, 1978, p. 199-209), os modernos adeptos da fora esto de pleno acordo com a filosofia do nico grande pensador que concebeu e esboou o Estado como um
ente cujo objetivo final sempre a acumulao de poder. Hobbes, conforme a autora, o nico filsofo que a burguesia pode se orgulhar, embora seus princpios tenham
sido deixados de lado, pela classe burguesa, por muito tempo. Ele importante para a burguesia porque exps a nica teoria poltica segundo a qual o Estado no se baseia
em nenhuma lei constitutiva que determine o que certo ou errado no interesse individual relativamente s coisas pblicas. Para essa autora, Hobbes mostra que, na luta
pelo poder, todos os homens so iguais. A igualdade coloca os homens na mesma insegurana, de onde vem ento a razo de ser do Estado. O poder vem da fora, da
delegao da fora. O Estado adquire o monoplio de matar e d em troca a garantia condicional do risco de ser morto. Para Arendt, Hobbes descreve no a concepo do
homem, genericamente observado, mas sim realiza um tratado, talvez o mais completo, do homem burgus, no momento em que o capitalismo se aquecia e se preparava para
o domnio do mundo. Basta ver algumas de suas referncias, como a de que o homem julgado de acordo com seu valor ou merecimento ..., o seu preo; ou seja, aquilo que
se lhe daria pelo uso da sua fora.
[50] Artigos 4., 5., 70 a 7, 98 a 101 e 153.
[51] Importante mencionar que, na poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente, o artigo 88 do Estatuto prescreve que se devem adotar, entre outras, as
seguintes diretrizes: mobilizao da opinio pblica no sentido da indispensvel participao dos diversos segmentos da sociedade.
[52] Exceo aos casos de ato infracional, nos termos do art. 247 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
[53] Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em
condies de liberdade e de dignidade.
[54] Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida,
sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo
nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou
de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a
proteo infncia e juventude.
[55] Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada no corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar os fatos e ordenar
de ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico.
[56] Por exemplo, ingesto de bebidas alcolicas, drogas, exposio prostituio, desamparo em geral, importunao ofensiva ao pudor, exposio a som de alto volume,
propagado por veculos particulares ou estabelecimentos comerciais, menores de dezoito anos em conduo de veculo automotor ou motocicletas, menores nas ruas,
desacompanhados de pais ou responsvel, desde que a eles existente ou potencial a situao de risco, como nos exemplos acima, mormente se presentes nas ruas, caladas,
estabelecimentos comerciais como bares, restaurantes, lanchonetes, danceterias, discotecas, shopping da cidade de Fernandpolis e das cidades da Comarca.
[57] Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos
pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento
oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico,
psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e
toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta. Pargrafo nico. O abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio
para a colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.
Evandro Pelarin
Juiz de Direito da 1. Vara Criminal e da Infncia e da Juventude de Fernandpolis/SP
Informaes Bibliogrficas
PELARIN, Evandro. Toque de recolher para crianas e adolescentes. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponvel em: <
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6430
>. Acesso em set 2016.
O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).
03/09/2016 13:26

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