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INTRODUCCIN
La garanta de la libertad econmica privada contina teniendo una importancia significativa en los textos constitucionales, y
las caractersticas y esencia de su contenido siguen representando un inters considerable para los estudiosos del derecho
constitucional. Esta realidad es ajena a
consideraciones ideolgicas y concepciones econmicas precisas; aun en un contexto bastante diferente al de las revoluciones
liberales, la proteccin de los intereses de
los particulares en un entorno econmico
sigue mereciendo una especial atencin
por parte del Estado, que se concretiza en
manifestaciones de ndole distinta por parte de las instancias pblicas.
En la Constitucin Poltica de 1991 se
confirma su consideracin1, insertndose
algunas novedades de carcter formal, pero
tambin material, donde no solo se consideran distintas actividades que deben ser
garantizadas para su proteccin genrica
(libertad de empresa, libre competencia),
sino que tambin se establecen unos efectivos deberes en cabeza de las instancias
pblicas (principalmente del legislador),
para que stas coadyuven a la realizacin
de esta garanta privada2.
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situacin que con mayor determinacin coloca a los servicios pblicos en un lugar diferenciado considerando otras actividades
econmicas susceptibles de ser desarrolladas por los particulares y que consecuentemente implican medidas tendientes a su
garanta por parte del Estado.
Percibimos as una tensin permanente
entre dos manifestaciones tpicas del Estado a propsito de los servicios pblicos; por
una parte, la exigencia de que ste garantice la inversin privada y en general la libertad de iniciativa econmica de distintos
sujetos (incluyendo privados) en igualdad
de condiciones, y por la otra, que ste logre
satisfacer necesidades relacionadas con el
inters general y consecuentemente dar cabal cumplimiento a deberes y responsabilidades especficos que le son propios.
La situacin no es exclusiva del caso
colombiano, es una realidad en distintos
Estados en los que los servicios pblicos
han estado tradicionalmente relacionadas
con funciones y fines pblicos y recientemente se ha tomado conciencia de su importancia econmica y la consecuente
posibilidad de que sujetos distintos a las
instancias pblicas puedan desarrollarlos
y de este modo cumplir a travs de modelos de gestin no tradicionales con la
teleologa estatal5.
Es justamente este el argumento que
pretendemos desarrollar a travs de las siguientes pginas, resaltando algunas incidencias tericas de la libertad econmica
privada, la direccin del Estado en la economa y su responsabilidad en materia de
servicios pblicos; pretendemos igualmente
atender algunos pronunciamientos de la
Corte Constitucional y hacer algunas referencias aisladas a desarrollos del derecho
comparado, principalmente de la experiencia europea, por considerarla muy diciente
de la realidad mundial actual: bsqueda
creciente de apertura de mercados y bsqueda creciente de satisfaccin de necesidades bsicas y del inters general.
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servicios pblicos; en estos, donde su organizacin a la luz de la Constitucin Poltica y de normas que han desarrollado
categoras especficas de stos, como los
servicios pblicos domiciliarios, resulta
trascendental la posibilidad de que entes
administrativos involucrados, inspirados en
consideraciones tcnicas, puedan establecer eventualmente algunos lmites al ejercicio del derecho en estudio15.
LA LIBERTAD ECONMICA
PRIVADA Y LA DIRECCIN
DEL ESTADO EN LA ECONOMA
tambin lo es que la regulacin de los mismos corresponde al Estado (art. 365 C. P.)20
y el desarrollo de las polticas generales
de administracin y control de eficiencia
al Presidente de la Repblica (art. 370 C.
P.)21.
Nos resulta coherente con una actividad
que adquiere cada vez mayor connotacin
tcnica, que la actividad de regulacin y
consiguientemente la posibilidad de delimitar
los alcances de la libertad econmica privada predicable de sta, sea desarrollada no
solo por el legislador sino por entidades
pblicas que con un mayor conocimiento
tcnico sobre la materia y una situacin ms
cercana a los prestadores, a los usuarios y
en general a las condiciones del mercado,
puedan establecer criterios y efectivos lmites a travs del uso de mecanismos normativos ms modernos y coherentes con el
impacto del mercado22.
Es fundamental tambin el papel del juez
constitucional, en el intento de establecer
unos criterios que sirvan para orientar, tanto
las decisiones del legislador o de otras instancias pblicas en el momento de limitar
el ejercicio de la libertad econmica privada, como para cuestionar la constitucionalidad de medidas pblicas que atenten contra
la esencia de este derecho. En este sentido, ha sido trascendental la doctrina de la
inconstitucionalidad manifiesta desarrollada por nuestra Corte Constitucional,
cuando quiera que se cuestione la inexequibilidad de una norma por ser contraria
al derecho a la libertad econmica privada23.
La misma jurisprudencia constitucional
se ha encargado de indicar algunas manifestaciones objetivas del bien comn
entendido como criterio vlido para justificar un lmite al ejercicio del derecho de
la libertad econmica privada en el caso
de servicios pblicos. El mejoramiento de
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la calidad de vida24, la satisfaccin del inters general25, la garanta de derechos fundamentales, principalmente aquellos con
connotacin social o econmica (segunda
generacin)26, principios constitucionales
como el Estado social de derecho27 y los
derechos de los consumidores y de los usuarios28 son algunas de ellas.
En sntesis podramos decir que el derecho en estudio, por estar relacionado con
las actividades econmicas, debe considerar la posibilidad de intervencin del Estado (a travs de distintas maneras) que se
deriva de la direccin que ste ejerce sobre la economa. La intervencin del Estado por su parte no puede quebrantar la
esencia del derecho de la libertad econmica y antes que ser discrecional debe fundamentarse en la realizacin de fines que
se derivan de distintas normas de la Carta
Poltica. Finalmente debe existir certeza en
los instrumentos que se van a utilizar en el
establecimiento de estos lmites, que por
mandato del mismo texto constitucional es
la ley el instrumento idneo para hacerlo.
Estas reglas generales sobre el ejercicio
y lmites del derecho de libertad econmica privada en consideracin de la direccin
de la economa por parte del Estado, son
extensas a los servicios pblicos en cuanto stos a partir del texto poltico de 1991
son tambin actividades econmicas. Sin
embargo, se presentan algunas diferencias,
pues hay y debe haber una mayor participacin del Estado en cuanto estas actividades son tambin deber del Estado e
implican unas responsabilidades de ste.
Los servicios pblicos estn tambin relacionados con las finalidades del Estado en
buena medida contenidos en la parte dogmtica del texto poltico.
Finalmente, pareciera presentar la Constitucin Poltica la posibilidad de que tratndose de los servicios pblicos, puedan
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Fortalecimiento de la concepcin
tradicional de los servicios pblicos
Como lo sealbamos al inicio de estas
pginas, la connotacin econmica que
han adquirido los servicios pblicos a
partir de la Constitucin Poltica de 1991
es sin lugar a dudas el cambio ms significativo introducido en tiempos recientes
en la materia; los regmenes de monopolio justificados tericamente por un concepto que en buena medida se identificaba
con la funcin administrativa e inclusive
con el mismo Estado 29, son cada vez ms
escasos en la experiencia comparada, y si
algo resulta claro en la realidad actual es
la importancia de la intervencin de los
particulares en actividades calificadas como
servicio pblico.
Esta situacin, sin embargo, no nos puede hacer pensar en una desvinculacin radical (o siquiera somera) de los servicios
pblicos respecto de los deberes y funciones propias de las instancias pblicas, que
imponga el rigor de concebir a los servicios
pblicos como una actividad econmica igual
que cualquier otra y que consecuentemente
deba ser garantizada, aunque objeto de una
regulacin dirigida a un desarrollo armnico de las fuerzas econmicas, en un marco
de libre y leal competencia y de asistencia
y proteccin a los consumidores.
Lo anterior es verdad, conforme a lo
sealbamos en las pginas anteriores, pero
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cicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone
responsabilidades. La empresa como base del
desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones
solidarias y estimular el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedir que se
obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posicin dominante en el
mercado nacional. La ley delimitar el alcance
de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de
la Nacin.
3. Pese a la consideracin genrica de servicios
pblicos contenida en el artculo 365 de la Constitucin Poltica, no puede en modo alguno entenderse sta como extensiva a todas aquellas actividades
que han sido comprendidas bajo esta categora tradicionalmente en la experiencia colombiana.
FORSTHOF insiste en la existencia de unos servicios
pblicos como la justicia o la seguridad nacional
que en modo alguno pueden ser prestados a travs
de la gestin privada que en buena medida es una
caracterstica cada vez mas comn en el actual estado de cosas ERNEST FORSTHOFF. Concetto e natura
dello Stato sociale di diritto. En:Stato di diritto in
trasformazione. Milan: Giufr, 1973. Por su parte
nuestra Corte Constitucional ha considerado la situacin de manera similar, pues ha llamado la atencin al monopolio del Estado tratndose de la
prestacin de algunos servicios pblicos, confirmada
con la posibilidad que conservarl el Estado de convertirlos en monopolio; el mismo artculo 365 establece: Si por razones de soberana o inters social,
el Estado mediante ley aprobada por la mayora de
los miembros de una y otra cmara, por iniciativa
del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber
indemnizar previa y plenamente a las personas que,
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita.
4. A LBERTO M ONTAA. El concepto de servicio
pblico en el derecho administrativo. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001.
5. La experiencia francesa es bien diciente de esta
realidad, donde pese a contar con el concepto de servicio pblico ms rgido y con mayor impacto en la
conformacin y consideracin de la administracin
pblica, ha abierto su derecho a esta realidad econmica y mundial dando lugar a interesantsimos de-
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En este sentido apreciamos con cierto entusiasmo
la interpretacin de la Corte Constitucional de entender competencias compartidas entre la ley y el
reglamento en materia de libertad econmica, as como
la procedencia de la denominada delegalizacin
en algunas oportunidades insinuada en nuestro medio y en tantas oportunidades utilizada en otros
ordenamientos.
Sobre las competencias compartidas ha sostenido
la Corte: El reparto de las competencias entre la
ley y el reglamento en materia de intervencin del
Estado no es el mismo en todas las actividades econmicas. As, en general, para proteger la libertad
econmica, la direccin estatal se efecta por el
Gobierno con base en leyes de intervencin que deben
precisar sus fines, sus alcances y los lmites de la
libertad econmica pero, en otros casos, la intervencin se efecta con base en leyes marco, que
son normas ms generales, pues en ellas el Congreso fija nicamente los objetivos y criterios de la
accin gubernamental. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-176 de 1996. Magistrado Ponente: ALEJANDRO M ARTNEZ .
16. Establece el artculo 334 de la C. P.: La direccin general de la economa estar a cargo del
Estado. Este intervendr, por mandato de la ley, en
la explotacin de los recursos naturales, en el uso
del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios
pblicos y privados, para racionalizar la economa
con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservacin de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendr para
dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes
y servicios bsicos. Tambin para promover la
productividad y competitividad y el desarrollo armnico de las regiones.
Nos resulta importante insistir tambin en esta oportunidad sobre la confusin no poco frecuente entre
fines del Estado y medios que ste puede utilizar para
realizarlos. Entendemos la intervencin del Estado
en la economa como un medio que puede utilizar el
Estado, pero no un fin en s mismo. Sobre esta reflexin desde una perspectiva terica de desarrollo
del Principio del Estado social y de derecho: MONTAA. El concepto de servicio pblico..., cit.
17. Establece de manera expresa el artculo 365
constitucional: Es deber del Estado asegurar su pres-
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damentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deber el juez declarar
la inconstitucionalidad de la norma. Es decir, si la
ley que regula la actividad de sociedades de con-tenido patrimonial no vulnera claramente la carta fundamental o establece regulaciones manifiestamente
irrazonables debe ser considerada constitucional, por
cuanto hay clusulas generales que autorizan la intervencin estatal en la economa. CORTE CONSTITUCIONAL . Sentencia C-265 de 1994. Magistrado
Ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
24. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-028 de 1994.
Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MEZA.
25. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-265 de
1994. Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO .
26. Ibidem.
27. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-524 de
1995 Magistrado Ponente: CARLOS GAVIRIA DAZ y
C-332 de 2000. Magistrado Ponente: FABIO MORN
DAZ.
28. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-524 de
1995. Magistrado Ponente: CARLOS GAVIRIA DAZ y
C-332 de 2000. Magistrado Ponente: FABIO MORN
DAZ.
29. Una cosa es la gestin absoluta y excluyente
de los servicios pblicos por parte de las instancias
pblicas y otra las concepciones tericas que ha caracterizado esta nocin; sin embargo, es innegable
el vnculo o el sustento terico que concepciones
como las de la denominada Escuela de los servicios pblicos o Escuela realista han ejercitado sobre posturas de gestin de los servicios pblicos a
travs de monopolios estatales. Para LEON DUGUIT
exista una identificacin entre la nocin misma de
Estado y los servicios pblicos, para GASTON JZE,
entre la funcin administrativa y los mismos. Sobre las principales manifestaciones de la Escuela
de los servicios pblicos: MONTAA. El concepto
de servicio pblico..., cit.
30. Como antes lo referamos a propsito de un
ensayo de NATALINO IRTI, cuando mencionamos las
reglas del mercado no estamos refiriendo un ordenamiento natural o metajurdico, estamos pensando en unas normas jurdicas que persiguen el mejor
impacto de las relaciones econmicas.
31. Esta consideracin no resulta en absoluto extraa a la experiencia comparada; conceptos tan afianzados en la actualidad como el de servicio pblico
universal o servicio pblico de inters econmico general de origen comunitario europeo, en buena me-
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dida han asumido una posicin de la intervencin
pblica como ltimo recurso, es decir, en el caso en
que la inversin privada no pueda satisfacer los cometidos de servicios pblicos que persiguen los
Estrados miembros. SANDRO GOZI. Tendenze generali
della poltica dei servizi pubblici e poltica del mercato
nellUnione Europea. En: La liberalizzazione dei
servizi pubblici. Bolonia: SPISA, Universit degli studi
di Bologna. Serie: Quaderni della SPISA, n. XV (2000)
pp. 15 a 21, y tambin Prospettive dei servizi pubblici
nellUnione Europea. Quaderni della SPISA, n. IV
(1998) pp. 37 a 41.
32. Con esta inspiracin, asumimos una actitud
crtica frente a las reformas en materia de competencia introducidas recientemente al rgimen de los
servicios pblicos domiciliarios a travs de la Ley
682 de 2001. Al conocimiento de aspectos relacionados con la libre y leal competencia de los operadores de los servicios pblicos domiciliarios, por
parte de la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios, no le encontramos mucho sentido,
pues la justificacin de la intervencin del Estado
en esta materia la consideramos muy similar en todas las actividades econmicas y consiguientemente
percibimos oportuno su conocimiento por parte de
la Superintendencia de Industria y Comercio. Esta
asignacin especfica de competencias en materia
de competencia a la SSPD, creemos en buena medida desvirta el carcter si bien no subsidiario s
complementario de la intervencin especfica del