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  • O Estado Democrático de Direito - Uma Amarração Paradoxal de Princípios Contraditórios? (Cap.8)

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    O Estado Democrático de Direito - uma amarração paradoxal de princípios contraditórios? (Cap.8)

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    A tradigio liberal e a republicana tém idéias diferentes quanto ‘80 modo de se interpretar a relacdo entre a soberania do povo e 8 direitos humanos. A critica benévola do professor de direto pblico de Harvard, Frank Michelman, serviu de pretexto para ue eu retomasse a tentativa de apresentar, do modo mais trans- parente possivel, a iia diretriz do meu trabalho Direito e demo- ‘eracia, Entre facticidade e validade, ou sej a de que é possivel explicaraco-originariedade da democracia ¢ do Estado de dreito através de uma teoria do discurso, 32 8. O BSTADO DEMOCRATICO DE DIREITO— UMA AMARRACAO PARADOXAL DE PRINCIPIOS CONTRADITORIOS? (1.) A compreensio modema da democracia distingue-se da classica por se relacionar com um tipo de direito dotado de trés caracteristicas principais, a saber: 0 direito modeme & positivo, cogente e estruturado individualisticamente. Ble resulta de nor- ‘mas produzidas por um legislador e sancionadas pelo Estado, tendo como alvo a garantia de liberdades subjetivas. De acordo ‘com uma interpretagdo liberal, a autodetcrminacio democritica ‘dos cidadios somento se realiza através do medium desse dieito, ‘que assegura estruturalmente as liberdades, porém de tal sorte que 4 idéia de uma “dominagdo das leis” (rule of law), que se ‘concretiza historicamente na idéia dos direitos humanos e da soberania popular, passa a ser vista como uma segunda fonte de legitimagdo, Isso levanta 2 questo sobre arelaclo entre o princi pio democritico eo Estado de dreito. Na visio clissica, as leis da repiblica sio a expressio da vontade ilimitada dos cidadios reunidos. Nao importa 0 modo como 0 ethos da forma de vida politica comum se espetha nas. leis: esse ethos nao constitui uma limitagdo, na medida em que obtém validade através do processo de formacdo da vontade dos eidadios, ao passo que o principio do exercicio do poder ‘no Estado de direito parece colocar limites autodeterminago, soberana do povo, pois o “poder das leis” exige que a forma- G40 democritica da vontade ndo se coloque contra os direitos hhumanos positivados na forma de direitos fundamentais. Ora, na hist6ria da filosofia politica, as duas fontes de legitimagdo 133 {doBstado democratica de dircito surgem,concorrendoumacon- traacutra, O liberalismo co republicanismo diseutem, entre si, para saber qual das seguintes iberdades deve ter priotidade: & “iberdade dos modernos” ou a “liberdade dos antigos”? O que deve virantes: osdircitossubjetivosdeliberdadedoscidadaosda, sociedade econémica moderna ou 0s direitos de participagao politicadoscidadiosdemocriticos? ‘Uma das partes insiste no fato de que # autonomia privada dos cidadios, que é “inalterével” em sua natureza e garantida pelo poder anénimo das leis, assume forma nos direitos funda mentais. Na interpretagio da outra parte, porém, a autonomia politica dos cidadios incorpora-se na auto-organizagio de uma Comunidade que cria as suas proprias leis. Por isso, a muitos parece que a fundamentagio normativa do Estado democritico de dircito pressupdc 0 estabelecimento de uma hierarquia entre © principio dos dircitos humanos e o da soberania popular: ou as leis, inclusive a Lei Fundamental, sio legitimas, quando coincidem com os direitos humanos, independentemente da ‘origem e do fundamento de sua legitimidade, e, neste caso, 0 legislador democrético poderia decidir soberanamente, s 'e preocupar com os prejuizos que dat adviriam para o prine ppio da soberania do povo; ou as leis, inclusive a Lei Funda- ‘mental, sio legitimas, quando surgem da formagao democri ca da vontade. E, neste caso, 0 legislador democrético poderia, criar uma constituigio arbitriria, que iria ferir a propria Lei Fundamental, 0 que constituiria um prejuizo para a idéia do Estado de direito. 'No meu entender, porém, essa alternativa contradiz uma intuigdo fort,! pois a idéia dos direitos humanos, vertida em direitos fundamentais, no pode ser imposta a0 legislador soberano a partir de fora, como se fora uma limitacdo, nem ser T 4 Habermas. Uber den interen Zusammentang von Rechisssat und Demokzatie” (“Sobre onexo interno entre democraciae Estado de dirvto”) in ld, Die Einbeziohung des Anderen (A inclusto do (outro), FrancfurvaM., 1996, 293-305. simplesmente instrumentalizada como um requisito funcional nevessirio a seus fins, Porisso, consideramos os dois principios como sendo, de certa forma, co-originérios, ou seja, um no & possivelsemo outro. Alémdisso,aintuigioda*co-originarieda- de" também pode ser expressa de outra maneira, a saber, como uma relagdo complementar entre autonomia privada e publica, Ambososconceitos sio interdependentes, umavezqueseencon- {ram numa relacdo de implicagio material, Para fazerem um uso adequado de'sua autonomia pablica, garantida através de di- reitos politicos, os cidadios tem que Ser suficientemente inde- pendentes na configuracdo de sua vida privada, assegurada simetricamente. Porém, 0s “cidadios da sociedade” (Gesells- chafisbiirger) s6 podem gozar simetricamente sua autonomia privada, se, enquanto cidados do Estado (Staatsbirger),fize- rem uso adequado de sua autonomia politica ~ uma vez que as liberdades de agdo subjetivas, igualmente distribuidas, tém para eles o “mesmo valor”. Rousscau e Kant transformaram essa intuigdo no conceito de autonomia.? No entanto, a idéia segundo a qual os destnatérios, do dircito tem que se entender, ao mesmo tempo, como os seus, autores, nfo coloca nas mos dos cidadios unidos de uma comu- nidade democrética uma carta de alforia voluntarista, para que eles possam tomar qualquer deciséo arbitrria, pois @ garantia Juridica segundo a qual ¢ permitido, no quadro das leis, fazer ou omitir 0 que se queira € o nicleo da autonomia privada, ndo da pidblica, Na base dessa liberdade de arbitrio, stribui-se aos cida- dios a autonomia no sentido de uma formegio racional da von- tade ~ mesmo que ela ndo possa ser exigida legalmente. Eles

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