Delitos contra la Administracin Pblica Mario

Amoretti Pachas.

DELITOS CONTRA ADMINISTRACIN PBLICA: Dr. Mario Amoretti

Pachas 2009
ADMINISTRACIN PBLICA Toda actividad cumplida por quienes estn
encargados de poner en funcionamiento al Estado para el cumplimiento de sus
fines y funciones sometidas a una jerarqua en todos sus rganos.
ADMINISTRACIN PBLICA Y DERECHO PENAL 1. Prevenir la comisin
de delitos. 2. Aplicar sanciones una vez cometido el acto o conducta prohibida
en la norma o haber omitido la obligacin de actuar contenida en la misma.
COMO OBJETO DE TUTELA PENAL 1. Ejercicio de funciones y servicios
pblicos; 2. Regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal de tal
ejercicio. 3. Prestigio y dignidad de la funcin 4. Probidad y honradez de sus
agentes 5. Observancia de los deberes del cargo o empleo 6. Proteccin del
patrimonio pblico, de los smbolos y distintivos estatales.
FUNCIN PBLICA La CICC, ha definido a la funcin pblica como toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por un
persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades,
en cualquiera de sus niveles jerrquicos. (Artculo I).
FUNCIN PBLICA Empleo pblico. Conjunto de relaciones laborales que
vinculan al Estado, en su posicin del empleador, con sus trabajadores o
servidores pblicos. Es la relacin de trabajo que tiene como elementos
principales: a) La prestacin de servicios. b) Remuneracin. c) Subordinacin.
Se ubican los funcionarios y servidores pblicos de cualquier entidad pblica.
MARCO DE FUNCIONES ESTATALES 1.-FUNCIN LEGISLATIVA De
naturaleza normativa, fiscalizadora y legisladora. 2.-FUNCIN
ADMINISTRATIVA De gobierno, de naturaleza ejecutora- dispositiva. 3.FUNCIN JURISDICCIONAL Eminentemente judicial.
FUNCIONARIO PBLICO Cualquier funcionario o empleado del Estado o de
sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos
para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado, en todos sus niveles jerrquicos. Para efectos penales, al distincin entre

ambos radica en el rgimen de responsabilidades penales distinto para uno y

otro, o existente para uno e irrelevante para otro.
CONSTITUCIN ARTCULO 40.- La Ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos y responsabilidades de los servidores pblicos. No
estn comprendidos en dicha carreta los funcionarios que desempean cargos
polticos o de confianza. No estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta.
ARTCULO 41.- La Ley establece la responsabilidad de los funcionarios y
servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin
pblica.

CARRERA ADMINISTRATIVA Tiene los siguientes elementos: 1.- Reglas de

acceso basadas en los principios de mrito y capacidad. 2.- Una estructura
estratificada que genera el derecho a ascenso. 3.- Estabilidad laboral absoluta,
derecho a ser repuesto en caso de despido arbitrario.
NO ESTN INCLUIDOS EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA Artculo 2
del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones, seala que funcionarios de direccin o de confianza, miembros
de la fuerza Armada y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las Empresas del
Estado o de sociedades mixtas, cualquiera sea su forma jurdica, no estn
incluidos en la carrera administrativa.
CLASIFICACIN DEL PERSONAL DEL EMPLEO PBLICO Artculo 4 del
Decreto Legislativo 276 1. FUNCIONARIO PBLICO.- El que desarrolla
funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que
representan al Estado o un sector del a poblacin, desarrollan polticas de Estado
y/o dirigen organismos o entidades pblicas. 2. EMPLEADO DE
CONFIANZA.- El que desempea cargo de confianza tcnico o poltico, distinto
al funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve
libremente.
FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO PARA LOS EFECTOS PENALES
Artculo 425 DEL C.P. modificado por la ley 26713 1.- Los que estn
comprendidos dentro de la carrera administrativa. 2.- Los que desempean
cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3.- Todo
aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre,
mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismo del Estado y que en virtud ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos 4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositarios por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6.- Los dems
indicados en la Constitucin y la Ley.
CARACTERISTICAS 1.-La persona deber estar incorporada a la actividad
pblica. 2.-Las actividades deben estar sealadas expresamente en el ley o
reglamento que organiza su empleo pblico, por eleccin o nombramiento. De
iure. 3.-Ttulo o investidura que el Estado otorga. 4.-Que ejerza el cargo, pues la
funcin desempeada es inherente a la rbita o grupo de tareas encontradas a su
actividad.

BIEN JURDICO 1) Correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. 2)

Regularidad y desenvolvimiento normal. 3) Prestigio y dignidad de la funcin.
4) Probidad y honradez. 5) Observancia de los deberes del cargo o empleo. 6)
Proteccin del patrimonio pblico.
CONCUSIN
CONCUSIN.- Es el abuso de poder del funcionario o servidor pblico con la
finalidad de obtener provecho o utilidad econmica ilegtima, ya sea mediante el
temor (amenaza de un mal), engao, presin, compulsin o el uso de la fuerza
fsica, valindose del cargo o empleo que desempea para conseguir su objetivo
ilcito. CONCUSIN GENRICA.- ART. 382 C. P. Bien jurdico.- El regular
funcionamiento, prestigio y buena reputacin de la administracin pblica; la
correccin y probidad de los funcionarios o servidores pblicos.
COMPORTAMIENTOS TPICOS 1) ABUSO DEL CARGO.- Hacer mal uso de
su calidad de funcionario o servidor pblico que ostenta, con la finalidad de
obtener ventajas ilcitas. 2) OBLIGAR A DAR O PROMETER. OBLIGAR.Ejercitar violencia, amenaza o presin sobre una persona, con la finalidad de que
otorgue o prometa una ventaja econmica indebida o ilcita. INDUCIR A DAR
O PROMETER.- El funcionario o servidor pblico persuade, convence,
valindose de estratagemas, falsedades o silencios que tengan la suficiencia para
conseguir que la vctima acceda a dar o prometer un bien o beneficio econmico
ilcito.
3) DAR O PROMETER.- Es el presupuesto necesario para la existencia previa
de un uso abusivo del cargo expresado en el obligar o inducir sobre la voluntad
de la vctima. DAR.- Entregar, transferir algn bien patrimonial o retener algo
que posea. PROMETER.- Compromiso a entregar en el futuro u bien a favor
del funcionario o servidor pblico. 4) INDEBIDAMENTE.- Exigencia
verificada sin la existencia de una causa legtima que lo justifique.
OBJETO.- Un bien o beneficio patrimonial. DESTINATARIO.- Para s o
tercero. ELEMENTO SUBJETIVO.- Dolo directo, al utilizar los medios de
abuso de cargo, obligando o induciendo para que de o prometa un bien
patrimonial indebidamente, para conseguir su propsito de un beneficio
patrimonial en forma ilcita.
COLUSIN DESLEAL
EL TIPO PENAL DE COLUSIN DESLEAL A modo de proveernos del
adecuado marco terico normativo para adentrarnos en el objeto de nuestro
comentario, las siguientes caractersticas condensan las notas ms destacadas de
este delito: a. Como resulta evidente el delito de colusin desleal tiene como
base fctica una abundante gama de relaciones contractuales en la que el Estado
(en sentido amplio) es parte en las negociaciones y procedimientos tcnicos de
seleccin de los contratantes que le proveern obras, bienes o servicios, y por
otro lado, juega el rol de agente econmico en la serie de actos mediante los
cuales ingresa (o ingres) al mercado de bienes y capitales en el marco de su
actividad empresarial. En ambos contextos la base contractual y administrativa
antecede y le es previa al mbito de la relevancia penal; ms an, la justicia
administrativa (entidades administrativas competentes, Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones) y la Jurisdiccin Arbitral desempean un papel
de gran importancia a efectos de filtrar las causas que finalmente llegarn al
fuero penal.

Para el caso bajo comentario, la normatividad administrativa estuvo dada por el

Reglamento nico de Adquisiciones (RUA 065- 85-PM) y el Reglamento nico
de Licitaciones y Concurso de Obras Pblicas (RULCOP-Decreto Supremo 03480 VC). A partir de 1997, entr en vigencia la Ley 26850 (Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado 3-8-97) y su Reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo 039-98-PCM, de fecha del 28-9-98. b. El tipo penal se halla construido
con una profusa, desordenada y, en cierto modo, innecesaria incorporacin de
elementos normativos del tipo (contratos, suministros, licitaciones, concursos de
precios, subastas, otras operaciones semejantes, convenios, ajustes,
liquidaciones, suministros).
c. El funcionario o servidor pblico competente por el cargo para contratar a
nombre del Estado o aquel que haya recibido comisin especial en tal sentido,
constituyen por exclusin los nicos sujetos activos del delito; vale decir, es
inherente a este delito un estrechamiento del crculo de autores en estricta
consideracin a las personas especialmente nominadas en el tipo penal, quienes
se vinculan con el objeto material del delito (operaciones y negociaciones
contractuales) por nicas razones derivadas del cargo o comisin.
d. El objeto especfico de la tutela penal, es decir el bien jurdico penal protegido
en concreto est representado por dos intereses gravitantes para la
administracin pblica: 1) la vigencia y preservacin de los deberes funcionales
de lealtad y profesionalismo en la representacin contractual estatal; 2) los
intereses patrimoniales del Estado (en sentido amplio, para comprender tambin
a los organismos pblicos autnomos, gobiernos locales y empresas pblicas).
e. Constituye un delito de resultado material, ya que deber necesariamente
producirse la defraudacin a los intereses patrimoniales del Estado, para que se
halle consumado. f. Forma parte del tipo penal la inclusin de una circunstancia
modal que confiere sentido singular al modelo peruano de colusin desleal: la
concertacin de los funcionarios o servidores pblicos (competentes por el cargo
o por comisin contractuales).
g. Este concierto ilegal, no justificado ni justificable entre parte puede
producirse en diferentes momentos de la relacin contractual, pero deber ser
previa a la defraudacin a los intereses patrimoniales del Estado. h. Se trata de
un delito donde el dolo del funcionario o servidor pblico necesariamente deber
ameritar una atencin defraudatoria a los intereses estatales, es decir, se
necesitar de dolo directo para poder perfeccionar la relevancia penal del
supuesto de hecho. Dolo que igualmente deber existir en quienes sean
catalogados a ttulo de cmplices.
COLUSIN. EXP. 861- 2001 R. N. CUSCO El delito de concusin en su
modalidad de cobro indebido, previsto en el artculo 382 del C. P., establece
entre otros, que el funcionario, mediante intimidacin tcita de la condicin que
le asiste, exige el pago o entrega de algunas contribucin u honorarios no
debidos; que, en el citado ilcito, la voluntad del agente debe estar dirigida a
compeler la voluntad de otra persona para obtener beneficio. EXP. N 1649-2003
R. N. CAJAMARCA El tipo penal descrito en el artculo 382 del C. P., en este
caso no se evidencia el abuso del c argo para obligar o inducir a una persona a
dar o prometer indebidamente para s o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial, es decir que en la conducta desarrollada por los acusados existe
ausencia de tipicidad, pues en todo caso dicha conducta es enmarcara dentro de
los presupuestos del delio de colusin previsto en el artculo 384 del C. P.

EXACCIN ILEGAL.- EXP. N 83-2004 R. N. ANCASH El delito de

exaccin ilegal, contemplado en el artculo 383 del C. P., se refiere no slo a los
funcionarios o servidores pblicos que perciben ingresos de fuentes particulares
sino en general a todo sujeto pblico que pueda abusar de su cargo para exigir o
hacerse pagar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que
excedan a la tarifa legal; refirindose sobre todo al pago de aranceles; siendo
ello as, en el presente proceso no se configuran los requisitos exigidos por el
mencionado tipo penal, ya que lo que haba solicitado el acusado no era un
arancel con tarifa establecida por ley sino una subvencin, por lo que debe
absolverse al procesado.
COLUSIN ILEGAL.- EXP. N 850- 2001 R. N. ARTCULO 384 C. P. La
conducta delictiva atribuida a la encausada de haber elaborado la Bases de la
Licitacin y suscrito el contrato respectivo con la empresa que obtuvo la buena
pro, resulta atpica, toda que el tipo penal de colusin ilegal exige como
elemento tpico que la defraudacin al Estado se produzca a raz de un concierto
o confabulacin con los interesados, no dndose este supuesto con el mero acto
de elaboracin de las Bases de Licitacin que se limita a definir las reglas
generales dirigidas a todos los postores; empero, en la hiptesis que se plantea
contra la encausada. Es decir, la existencia de un concierto entre los miembros
del Comit nico de Adquisiciones y los representantes de las empresas a
quienes se les otorg la buena pro, a efectos de admitir sus argumentos de no
entrega de los productos por fuerza mayor y hecho fortuito, sin cobrarle de esta
manera, la penalidad por mora, no ejecutar la carta fianza ni resolver el contrato,
este supuesto si estara previsto en el artculo 384 del C. P. en el rubro de
concierto defraudatorio en los ajustes del contrato de suministro de los productos
materia de la licitacin.
COLUSIN ILEGAL.- EXP. 740-2003 R. N. AREQUIPA Que el delito de
colusin ilegal previsto en el artculo 384 del C. P., exige como presupuesto para
su comisin la concertacin que consiste en ponerse de acuerdo
subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permita para
beneficiarse as mismo y a intereses privados, la que debe darse de manera
fraudulenta y causando perjuicio a la administracin pblica. COLUSIN
DESLEAL.- EXP. N 2664-2003 R. N. AREQUIPA El delito de concusincolusin fraudulenta exige necesariamente la produccin de un fraude en la
hacienda pblica, no siendo suficiente la realidad de una vinculacin indebida
con funcionarios del hospital y el hecho de haber vendido productos y efectuado
servicios, en tanto que no aparezca acreditada, entre otros, medios fraudulentos,
sobrevaluaciones o venta de servicios inexistentes o innecesarios, por lo que este
cargo carece de contenido penal.
COLUSIN ILEGAL.- EXP N 1480-2004 R. N. AREQUIPA Que el delito de
colusin fraudulenta, previsto en el artculo 384 del C. P., exige que el
funcionario pblico defraude al Estado concertndose fuera de la ley con los
interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales; que,
propiamente, la concertacin fraudulenta requiere la realizacin de maniobras de
engao, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial- potencial o real- para la
administracin. () No es posible dar por acreditado que el precio de
adquisicin del camin volquete fue excesivo en perjuicio de la hacienda
municipal: que frente a la prueba pericial no cabe estimar, sin apoyo pericial en

contrario y exclusivamente sobre la base de un contrato de compra venta

anterior, que el precio de venta a la Municipalidad import una sobrevaloracin
punible.
COLUSIN ATPICA.- EXP N 3042-2004 R. N. PUNO El sujeto activo del
delito objeto de condena -colusin fraudulenta- sera el Alcalde, pues es l quien
tiene la funcin especfica de intervenir en los contratos pblicos y la autoridad
para llevarlos a cabo y comprometer el patrimonio municipal, correspondiendo
de ser as al imputado la condicin de cmplice primario. Que, en el presente
caso est ausente la propia existencia de la defraudacin acusada, en tanto no
obran en pruebas que acrediten que se realizaron efectivas maniobras de engao
ni que se ocult maliciosamente a la Administracin Municipal la contratacin
del imputado; que, adems, es de entender que el fraude debe manifestarse el
perjuicio patrimonial para el Estado, en este caso para la Municipalidad y,
asimismo, que este ltimo debe formar parte de la contratacin de servicios
profesionales; que las labores tcnicas por parte del imputado efectivamente se
realizaron, sin que el procedimiento para su contratacin y trabajo tcnico del
imputado hayan sido cuestionados ni el monto que percibi impugnado por
excesivo o fuera de los marcos de la legislacin de la materia.
PECULADO
PECULADO a) SUJETO. Funcionario o servidor Pblico. Funcin especfica.
b) VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado instantneo Para s o
para otro. c) Caudales, efectos. d) Custodia, administracin. e) Administracin,
percepcin y custodia. f) Reciba por razn de su cargo. g) Conocimiento carcter
pblico y relacin funcionarial, intencin apropiarse o usar bienes.
ESTRUCTURA.- ORACIN TPICA
DEBER DE FIDELIDAD a) Relacin funcionarial especfica. b) Violacin de
los deberes del cargo.
RELACIN FUNCIONAL a) Poder de vigilancia y control sobre la cosa. b)
Posesin incluida en competencia del cargo. c) Usurpador comete delito de
hurto, apropiacin ilcita.
POSESIN a) Percepcin. b) Administracin. c) Custodia.
MODALIDADES a) Apropiacin. b) Utilizacin. c) Para s o para otro.
CONSUMACIN a) De resultado. b) Instantneo. c) No cabe compensacin. d)
Provecho. e) Perjuicio patrimonial.
AGRAVACIN a) Destino de bienes. b) Fines asistenciales. c) Programas de
apoyo social.
PECULADO CULPOSO a) Funcionario con tenencia de bienes. b) Infraccin
del deber del ciudadano. c) Resultado Tpico Sustraccin.
PECULADO DE USO a) Funcionario o servidor pblico. b) Para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use. c) Vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo. d) Pertenezca a la administracin pblica o se hallan
bajo su guarda. e) No exige nimo de lucro. f) Aplicable a contratista o a sus
empleados.
MALVERSACIN DE FONDOS
a) Funcionario o servidor pblico. b) Da al dinero o bienes que administra un
aplicacin diferente de aqulla a los que estn destinados. c) Afecta el servicio o
funcin encomendada

Bien Jurdico Delito Pluriofensivo PLENO JURISDICCIONAL a)

Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la
Administracin Pblica. b) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el
Funcionario que quebranta los niveles funcionales de lealtad y probidad.
ELEMENTOS MATERIALES DEL DELITO a) Existencia de una relacin
funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. b) La percepcin. La
administracin. La custodia. c) Apropiacin o utilizacin. d) Destinatario para s
o terceros. e) Caudales y Efectos.
DELITO DE PECULADO CULPOSO Una de las modalidades del delito de
peculado es el denominado peculado culposo, ilcito previsto en el tercer
prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal. Se trata de un delito contra la
Administracin Pblica de caprichosa construccin tpica, que genera un
especial esfuerzo interpretativo y algunas dudas que merecen ser dilucidadas.
Ello ha motivado que en esta ocasin la seccin Tendencias Jurisprudenciales
d algunos alcances y pormenores de los elementos que caracterizan esta figura
delictiva.
CONCLUSIONES 1) Si el Funcionario Pblico se apropia de caudales que
pertenecen al Estado y no lo recibe por razones de su cargo comete hurto o
apropiacin ilcita segn el caso. 2) La Academia de la Magistratura autores
nacionales y extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de hecho o
usurpador de funciones no es autor de peculado. 3) Como delito de infraccin
del deber, ofensa a la fidelidad o lealtad. 4) No son autores de peculado los que
reciben dinero ilcito. 5) La autoridad por peculado por delegacin de facultades
se configura cuando es valida y legalmente impartida.
CONCLUSIONES 6) Para que un particular sea considerado como cmplice
tiene que haber colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que
recibi el caudal por razn de su cargo. 7) La complicidad en el delito de
peculado se rige por los principios de no dominio del hecho y de accesoriedad
limitada. 8) Para ser autor de peculado deben ser antijurdico, tpico y culpable.
NO ES NECESARIO QUE BIENES ESTN CONFIADOS 1) No se requiere
tenencia material. 2) Suficiente disponibilidad jurdica. 3) Posibilidad libre
disposicin por ley. 4) Competencia funcional especfica. 5) Disponibilidad a las
atribuciones que ostenta como funcionario.
ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE COMPRENDER AL RETENEDOR
COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE PECULADO Pese a que el
Cdigo Penal no ha incluido al retenedor como sujeto activo del delito de
peculado, no es extrao encontrar opiniones que afirman esa posibilidad sobre la
base del artculo 675 del Cdigo Procesal Civil, que extiende las
responsabilidades del depositario al retenedor. Sin embargo, en opinin del
autor, tal razonamiento no es acertado porque las normas que regulan las
medidas cautelares y las normas penales poseen objetos distintos y en
consecuencia, las responsabilidades que el artculo 675 del Cdigo Procesal
Civil traslada al retenedor sirven solo para alcanzar los fines de la norma
procesal y no para delimitar el mbito de la responsabilidad penal.
PECULADO POR EXTENSIN Quines pueden cometer ese delito? El sujeto
activo en el peculado por extensin es el particular asimilado a la condicin de
funcionario o servidor pblico para los efectos penales, pues el inciso 4 del
artculo 425 del Cdigo Penal atribuye a determinadas personas la posibilidad de

cometer las conductas de los artculos 387 a 389 del cdigo acotado, por lo que
de acuerdo con el artculo 392, segunda parte, de dicha norma material, son
sujetos activos de peculado por extensin los depositarios o custodios de dinero
o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, encargados de guardar los bienes, esto es, que en el
ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un
funcionario pblico.

PROBLEMTICA ESPECIFICA DEL EXTRANEUS EN EL DELITO DE

PECULADO Las preguntas de rigor -que a su vez ilustran lecturas
interpretativas distintas- son aqu las siguientes: a) El para otro define un
sujeto activo del delito de peculado, por lo mismo un coautor? b) El para
otro constituye un cmplice del autor peculado? c) El para otro es un
instigador o inductor al delito de peculado?
d) El para otro puede ser considerado un receptador? e) El para otro es
slo un referente fctico que sirve para globalizar mejor el mbito posible de
tipicidad del delito de peculado atribuible al sujeto activo, pero carece de inters
para el derecho penal, en cuanto sujeto imputable? f) El para otro, puede
tambin configurar hiptesis de irrelevancia penal, en atencin a estrechas
vinculaciones familiares acogidas bajo el marco del principio de confianza?
DELITO DE PECULADO Cabe absolver al procesado s no se determina cul
es el monto de dinero efectuado? De la valoracin efectuada por el Colegiado no
se ha logrado establecer la cantidad de dinero objeto de apropiacin, pues la
pericia contable respectiva ha sido deficientemente estructurada con
conclusiones que tcnicamente no pueden ser consideradas como tales, y adems
est impregnada de subjetividad, ya que los peritos se atribuyen facultades que
no les corresponde, como es de pronunciarse sobre la responsabilidad econmica
de los acusados; asimismo, en la primera conclusin de dicha pericia aparece
agregada irregularmente la frase por la suma de catorce mil ochocientos setenta
y ocho nuevos soles con ochenta y tres cntimos, monto que no tiene ninguna
referencia explicativa en el texto del examen pericial, todo lo cual le resta
seriedad y credibilidad ilustrativa para el juzgador, ms an si los peritos dejan
anotado que no es de su competencia pronunciarse sobre la cantidad y calidad de
los materiales empleados en la obra y la conformidad de la misma. Si esta es la
prueba de cargo en la que descansa la imputacin fiscal, no se puede concluir
que se ha cometido delito de peculado puesto que dicho ilcito supone la
apropiacin dolosa de caudales del Estado, elemento objetivo fctico que no
aparece acreditado con prueba suficiente (RN N 1036-2002 ANCASH).
LA ADMINISTRACIN DE CAUDALES PBLICOS POR DELEGACIN
DE COMPETENCIAS FUNCIONARIALES Y SU ENTREGA INDEBIDA A
PARTICULARES As, el peculado es un delito especial porque formalmente el
artculo 387 del Cdigo Penal restringe la rbita de autora al funcionario o
servidor pblico que administra, percibe o custodia caudales o efectos por razn
de su cargo, pero se trata de un delito de infraccin de deber porque el
fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el
dominio sobre el riesgo tpico, sino que reside en el quebrantamiento de un
deber asegurado institucionalmente y que afecta slo al titular de determinado
status o rol especial.
Materialmente, la responsabilidad penal se atribuye en funcin a dos factores de
imputacin: 1) el dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros

mediante la administracin defectuosa del propio mbito de organizacin y de

mbitos ajenos cuya gestin ha sido asumida (delitos de organizacin o de
dominio); o, 2) el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las
instituciones nucleares de la sociedad (delitos de infraccin de deber).
Detengmonos brevemente en los fundamentos de la distincin material entre
delitos de dominio y delitos de infraccin de deber.
Efectivamente, si se tiene en cuenta que el proceso de normativizacin del tipo
penal emprendido por la dogmtica penal moderna ha demostrado que el status
de garante es condicin necesaria para la autora de todo delito, la introduccin
de consideraciones materiales en tal categora formal llevara a concluir que
todos los tipos penales describen delitos especiales, en tanto y en cuanto solo
puede ser autor quien es garante o incumbente.
Concretamente, slo pueden ser autores los funcionarios obligados por deberes
especiales de lealtad hacia el patrimonio estatal que gestionan. La exigencia
tpica de un acto de apropiacin no debe llevar a pensar que el dominio sobre
dicho riesgo constituye el criterio de imputacin. Ciertamente, las situaciones de
delegacin de deberes institucionales no liberan automticamente y en todo caso
a los obligados originarios, de modo que el suceso lesivo puede ser atribuido
bajo un esquema de autora confluyente o accesoria tanto al funcionario que
administra caudales por disposicin legal expresa como al funcionario que lo
hace por un acto de delegacin de competencias.
A continuacin abordar el ltimo de los temas planteados al principio del
presente tema: el particular que acepta los caudales estatales indebidamente
ofrecidos por un funcionario pblico, puede ser penalmente responsabilizado? y,
de ser el caso se trata de complicidad en el delito de peculado cometido por
dicho funcionario o de autora de un delito de receptacin o encubrimiento?
Lo determinante para la configuracin del injusto es la infraccin del deber
especial, y en tanto y en cuanto sta se produzca, todos los intervinientes
debern responder por la lesin de la institucin positiva con independencia de
la existencia de un denominado delito comn subyacente. La modalidad de
peculado a favor de tercero presenta una estructura de intervencin necesaria o
de un delito de relacin, pues su consumacin exige que el tercero acepte los
caudales que indebidamente le ofrece el funcionario pblico.
Distinto es el caso del funcionario pblico que entrega a un particular bienes de
procedencia estatal que previamente ha incorporado en su esfera privada. En
tales supuestos, y siempre que la aceptacin de los bienes se realice a sabiendas
de su procedencia delictiva, podra imputarse al particular la comisin de un
delito de receptacin, o de encubrimiento real cuando haya actuado con el
propsito de coadyuvar al ocultamiento de un delito precedente, e inclusive
podra sostenerse una imputacin por delito de lavado de activos.
DELITO DE PECULADO TIPO OBJETIVO Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003 R. N. N 113-2002 - Amazonas
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.; Art. 284 del C. P. P. El bien
jurdico protegido por el delito de peculado segn la doctrina se desdobla en dos
objetos especficos merecedores de proteccin jurdico penal: por un lado, el
garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administracin pblica y, por otro lado, evitar el abuso de poder del que se halla
facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad, consumndose el mismo con la apropiacin o
utilizacin de los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia

le estn confiados por razn de su cargo, ocasionando con ello perjuicio

econmico a la entidad agraviada.
PECULADO: DEFINICIN Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 16
de Abril de 2003 R. N. N 1118-2002 - Lima Disposiciones estudiadas: Art. 387
del C. P. Que en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como
culposa, se sanciona la lesin sufrida por la administracin pblica al ser
despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por
quienes ostentan el poder de administrar tales bienes, como son los funcionarios
o servidores pblicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el
destino que ha de darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su
disponibilidad sobre el bien y ste no cumpla su finalidad propia y legal; que, en
consecuencia, para que se configure el delito de peculado, el sujeto activo debe
apropiarse o utilizar para s o para otro los caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le haya sido confiada en razn a su cargo, de acuerdo
con el tipo penal establecido en el artculo 387 del Cdigo Penal.
PECULADO DOLOSO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 28 de
Mayo de 2003 R. N. N 1686-2002 - Ica Disposiciones estudiadas: Art. 387 del
C. P. El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemticamente gasolina
del programa a su cargo; pues en su condicin de Jefe de Programa de
Maquinarias Agrcolas del Ministerio de Agricultura de Ica se encargaba de la
supervisin de stas, contando para ello con un presupuesto pblico destinado al
uso de combustible; que respecto al delito de peculado culposo, es menester
acotar que dicho supuesto se da cuando se establece plenamente que una tercera
persona se beneficia con los bienes o caudales del Estado, aprovechndose del
actuar negligente y culposo del procesado, no siendo el presente caso,
tenindose en cuenta que el encausado fue quien se apropi y benefici del
combustible, determinndose que su conducta se halla comprendida dentro de
los alcances del primer prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal que seala el
delito de peculado doloso.
PECULADO: LAS FOTOCOPIAS SIMPLES NO TIENEN EL MRITO
SUFICIENTE PARA SUSTENTAR EL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE
Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 12 de Abril de 2004 R. N. N
2239-2002 - Junn Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P; Arts. 298 y
301 del C. P. P. Las instrumentales relacionadas con el Movimiento
Econmico de los Ingresos y Egresos Propios, Oficio Mltiple nmero cero
diecinueve noventiocho e Informe sobre la Revisin de Libro de Caja,
respectivamente, son fotocopias simples que no tienen el mrito suficiente para
sustentar el Dictamen Pericial Contable; en tal sentido, deber en el nuevo
contradictorio tenerse a la vista los originales de tales documentos para que por
parte de los especialistas en la materia, se evale un pronunciamiento arreglado
a ley.
PECULADO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 13 de Abril de
2004 R. N. N 568-2003 - Santa Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.
Que durante ese lapso de tiempo el imputado se apropi del monto ya sealado,
consolidado por la pericia, producto de cuatro cuentas corrientes, faltante que
luego de constatarse administrativamente fue reembolsado a los titulares de las
cuentas afectadas al detraerse de los bonos que tena depositados en el Banco.
Que, la negativa del imputado formulada en la audiencia se encuentra enervada
no slo con la declaracin de Gerardo Zavaleta Salvador, sino tambin con el
tenor de los memorndums e informes del Banco de la Nacin, los empoces de

Entel Per, y los correspondientes a los otros titulares de las cuentas; que en
consecuencia, la prueba documental, corroborada por la declaracin del Jefe de
la Agencia de Conchucos del Banco de la Nacin y denunciante Gerardo
Zavaleta Salvador, acredita la realidad de los depsitos; y a su vez la
documentacin generada por el Banco como consecuencia de los reclamos de
los clientes, confirma que el titular de la agencia en esos momentos se apropi
del monto cuestionado, tanto ms si para reembolsar el dinero apropiado a los
perjudicados se afect una cuenta por bonos que tena el propio acusado, sin que
ello hubiera merecido de su parte objecin alguna.
PECULADO DE USO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL
Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 30 de Mayo de 2003 R. N. N
1285-2002 - Lima Disposiciones estudiadas: Art. 388 del C. P. Que, el delito de
Peculado de Uso, previsto en el artculo trescientos ochenta y ocho del Cdigo
Penal vigente, se consuma cuando: El funcionario o servidor pblico, que para
fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica
o que se hallan bajo guarda, en ese sentido luego de la instruccin, los debates
orales y la deliberacin, se ha llegado a establecer que: A) La calidad del agente;
al momento de los hechos el procesado, tena la condicin de Director Ejecutivo
de la Comisin de Coordinacin Inter Universitaria de la Asamblea Nacional de
Rectores; B) El objeto materia del delito; que, para la obtencin del vehculo
(objeto material del delito) se realiz mediante el Memorandum nmero cero
cuarentaidos- noventaicuatro-P, en la que se dispone la adquisicin de una
unidad mvil para la Presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores; en ese
sentido queda acreditado que el vehculo afectado era de propiedad de la
Asamblea Nacional de Rectores; C) Responsabilidad Penal del Procesado; que
con fecha veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y seis, el procesado
fue vctima de asalto y robo de la camioneta de propiedad de la Asamblea
Nacional de Rectores, al momento de estos hechos la camioneta no haba sido
ingresado al almacn como bien adquirido de la entidad pblica y con las
declaraciones testimoniales, se acredita que el procesado, utiliz el vehculo
afectado en reiteradas oportunidades.
PECULADO POR USO Sala Penal Ejecutoria del 21 de Marzo de 2003 R. N.
N 1522-2002 - Ayacucho Disposiciones estudiadas: Art. 388 del C. P. Los
cargos formulados por el representante del Ministerio Pblico, no se han
acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuar las llamadas de
larga distancia de carcter personal, en su condicin de Director del Hospital de
Apoyo de San Miguel La Mar, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y
que le era permitido, al no tener ninguna comunicacin que estableciera lo
contrario, por lo que actu bajo error de prohibicin, ya que consider que
estaba procediendo por la condicin de jefe y desconoca que el efectuar
llamadas telefnicas a larga distancia nacional constitua delito de Peculado por
Uso, no existiendo pruebas que haya conocido y querido causar perjuicio a la
entidad agraviada; ms an, si asumi el pago por las llamadas efectuadas.
PECULADO Y MALVERSACIN DE FONDOS: IMPORTANCIA DE LA
PERICIA TCNICA DE VALORIZACIN Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 18 de Noviembre de 2003 R. N. N 409-2002 - Arequipa
Disposiciones estudiadas: Arts. 387 y 389 del C. P.; Art. 284 del C. P. P. En los
delitos de peculado y malversacin de fondos, es importante la Pericia Tcnica
de Valorizacin toda vez que a) permite determinar la existencia de bienes b)

posibilita acreditar el destino de los mismos y c) permite establecer diferencias

entre los ingresos y egresos; por lo que del anlisis que la sustenta depender el
aspecto material del delito.
MALVERSACIN DE FONDOS: EXTENSIN DEL TIPO Sala Suprema
Penal Permanente Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005 R. N. N 3102-2004 Santa Disposiciones estudiadas: Arts. 389 y 392 del C. P. El artculo
trescientos noventa y dos del Cdigo Penal, incorpor una figura extensiva en
relacin con dicho tipo penal, de malversacin por extensin, en cuya virtud
tambin comete este delito todas aquellas personas o representantes legales
de personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a
fines asistenciales o programas de apoyo social; que, siendo as, la conducta
ejecutada por el imputado en funcin a su situacin personal est incursa en
dicho artculo trescientos noventa y dos del Cdigo Penal en concordancia con el
artculo trescientos ochenta y nueve del mismo Cdigo.
MALVERSACIN DE FONDOS: EXTENSIN DEL TIPO Sala Suprema
Penal Permanente Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005 R. N. N 3102-2004 Santa Disposiciones estudiadas: Arts. 389 y 392 del C. P. Que si bien,
conforme al artculo trescientos ochenta y nueve del Cdigo Penal el delito de
malversacin requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidor pblico
que administra concretos caudales pblicos, calidad que desde luego no tiene el
imputado, pues es un padre de familia sin ningn vnculo con el Estado; empero,
el artculo trescientos noventa y dos del Cdigo Penal, incorpor una figura
extensiva en relacin con dicho tipo penal, de malversacin por extensin, en
cuya virtud el imputado cometi este delito. La conducta del imputado se
encuadra en el artculo trescientos noventa y dos en concordancia con el artculo
cuatrocientos veinticinco del Cdigo Penal, por haber tomado unilateral e
ilcitamente dineros del Convenio con el PRONAA aprovechndose de su cargo
como tesorero del Ncleo Ejecutor.
LA EXTENSIN DEL PECULADO: EL DEPOSITARIO DE UNA
MERCANCA EMBARGADA, INCURRE EN ESTE DELITO Sala Suprema
Penal Permanente Ejecutoria del 31 de Enero de 2005 R. N. N 3196-2004 Santa Disposiciones estudiadas: Arts. 31, 36 387, 392 y 426 del C. P.; Art.
300 del C. de P. P. Que, siendo as, se tiene que los acusados has dispuesto de la
mercanca embargada, haber sido nombrados depositarios, consecuentemente,
incurrieron en el delito de peculado por extensin segn la concordancia
establecida por los artculos trescientos ochenta y siete y trescientos noventa y
dos del Cdigo Penal.
CORRUPCIN
Corrupcin a) Sujetos activos. b) Corruptor. c) Funcionario Pblico. d) Objeto
material.- Dinero, dado o prometido.
Realizacin de actos Ddiva o promesa. Cohecho Propio Violacin
flagrante Omitir lo que est obligado hacer. contrario a funcin. de deber y
obligacin.
Cohecho Impropio a) Cumple sus funciones. b) Actos no est prohibidos. c)
Reprocha recibir o solicitar ventajas.
Corrupcin Pasiva a) Funcionario se limita a recibir o aceptar medio corruptor.
b) Hacer u omitir acto de funcin. c) Sin faltar obligaciones. d) Propio e
impropio.

Corrupcin Activa a) Sujeto que trata de corromper o comprometer. b)

Funcionario haga u omita algo. c) En contra de sus deberes o cumplimiento de
las mismas.
Medios Corruptores a) Donativo.- dado o prometido. b) Poseer naturaleza
material. c) Estimacin econmica. d) Capacidad ser transferible. e)
Ilegitimidad. f) Apuntar direccin determinada. g) Suficiencia motivadora.
Ventaja a) Cualquier otra ventaja. b) Ascensos, premios, promociones. c) Otorga
beneficio o privilegio.
Bien Jurdico a) Tutelar deberes del cargo. b) Proteger imparcialidad. c) Proteger
actos de oficio.
Verbos Rectores a) Solicitar.- pedir, requerir. b) Aceptar.- recibir o admitir.
Elemento Subjetivo a) Doloso. b) Acta u omite violando obligaciones. c) Bajo
efectos corruptores.- donativo, ventaja. d) Voluntad y conocimiento.
CONCLUSIN a) Unilateral. b) Arranca, sonsaca o se apropia lo indebido. c)
Abusa de su funcin. d) Constrie o induce a dar o prometer.
IMPORTANCIA DEL MONTO PERCIBIDO O SOLICITADO EN EL DELITO
DE COHECHO: COMENTARIO A LA EJECUTORIA SUPREMA La nimiedad
de los donativos o de las percepciones. Poquedad que resulta suficiente para
obrar en la voluntad y la consciencia de los agentes pblicos para obtener de los
mismos prestaciones totalmente alejadas del espritu del ejercicio de la funcin y
el servicio pblico. Pero a la vez nos coloca en la situacin obligada de tener que
examinar las bondades o precariedades de las figuras penales de cohecho, las
mismas que no han tomado en cuenta, para criminalizar, prevenir y reprimir, los
niveles de corrupcin tanto en atencin a los montos ilcitos comprometidos y
las violaciones infringidas cuanto a las personas comprometidas.
La corrupcin funcional de baja inmensidad (las denominadas corruptelas) pero
ampliamente extendida, y que es la que resulta directamente perceptible para la
poblacin y que tiene a los funcionarios intermedios y de base y a los servidores
pblicos como sujetos imputables, se presenta en la ejecutoria suprema a travs
de uno de sus extremos posibles: el quiebre de deberes funcionales frente a
propuestas o solicitudes econmicas nimias o insignificantes. Situacin que
desde un enfoque de sentido comn y de la lgica misma de los apetitos
crematsticos ilcitos en juego resulta difcil de entender tanto desde una nocin
de eficacia y justificacin econmica del acto corruptor (costo- beneficio), como
desde el principio del deber de garante debido por todo funcionario a la
administracin pblica y en suma a la Nacin.
CONCLUSIONES A) Si bien el Cdigo Penal de 1991 ha incluido en su
sistemtica normativa de cohecho pasivo y activo especficos la agravante en
razn a la calidad del sujeto activo (artculos 395 y 398), siguiendo una lnea
poltico criminal mayoritaria en el contexto penal normativo internacional, ha
omitido considerar como agravantes los indicadores objetivos del monto del
donativo o la valoracin econmica de las ventajas o promesas recibidas o
solicitadas, as como la magnitud de los deberes funcionales comprometidos con
la conducta asumida por el funcionario o servidor pblico.
B) La omisin aludida en la construccin de los tipos penales de cohecho ha
permitido que el Juez tenga que sancionar al sujeto activo con la misma o similar
pena (esto ltimo en base al escaso margen de flexibilidad que le permite la
norma penal especfica) en situaciones tan dismiles como la de la Polica
Nacional (caso ilustrado con la ejecutoria suprema, pero que puede ampliarse a
cualquier agente pblico) que solicita o recibe una coima de dos soles y la del

alto funcionario que solicita o acepta uno de varios millones de dlares (pasando
por las cifras inmediatamente inferiores en progresin retro). Cuestin que
coloca en tela de juicio la proporcionalidad de la respuesta legislativa y sobre
todo muestra el estado de insensatez al que se puede llegar con normas penales
no adecuadas a la poca de la gran delincuencia funcional asociada al crimen
organizado o mafioso.
C) El tomar en cuenta en la elaboracin de los tipos penales de cohecho los
montos puestos en juego en los medios corruptores, as como el valorar la
magnitud de la lesin del deber infringido, adems de considerar otros referentes
de agravancia en razn por ejemplo del deber de garante del alto funcionario
(funcionarios de confianza, altos dignatarios) que se postula como propuesta en
el comentario, permitir apreciar el injusto con mayores estndares de
racionalidad y proveer a la norma penal de criterios de mejor criminalizacinprevencin.
EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO: INICIAL
APROXIMACIN AL ROL Y UBICACIN DOGMTICO-PENAL DE LOS
TERCEROS EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS CONCLUSIONES
1. La situacin jurdica y dogmtica del tercero que interviene en los delitos
especiales propios de funcin, vale decir en aquellos cometidos por funcionarios
y por servidores pblicos siempre ocupa una posicin jurdico- dogmtica
subordinada o accesoria al papel que juega el sujeto especial calificado por la
presencia de calidades institucionales propias que imponen el cumplimiento de
deberes especiales para con la Administracin Pblica y en suma con la Nacin.
2. En el delito de cohecho pasivo el abordamiento normativo del extraneus o
tercero, es distinto al ofrecido en los tipos de cohecho activo, pues en esta
segunda figura penal el tercero, ajeno institucional o funcionalmente a la
Administracin Pblica, ocupa el centro de atencin de la norma penal y es el
que comete el delito, vale decir, es autor de cohecho activo, ya sea que se trate
de cohechos activos especficos (artculos 398 y 398A) o de cohecho activo
genrico (artculo 399).
3. En el caso comentado, la participacin de la esposa del magistrado admite dos
lecturas: a) Si se acepta la tesis de la terminacin del delito sus aportes
consistentes en recepcionar la ddiva para el magistrado constituirn actos de
consumacin del delito, tratndose de un cooperador no necesario, b) Si se
considera que el delito se consum instantneamente al solicitar la ddiva, dicha
persona no podr ya cometer actos de colaboracin subsumibles en el delito de
cohecho pasivo, pues no cabe jurdica y dogmticamente hablar de actos de
ejecucin tratndose de actos realizados en fase de agotamiento; configurndose
supuesto delictivo distinto al cohecho, remisible a la figura penal de la
receptacin, en cuyo contexto tpico la imputacin por los actos realizados ser,
obviamente, a ttulo de autora.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS COHECHO PASIVO PROPIO: ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DEL DELITO Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria
del 24 de Febrero de 2003 R. N. N 04-1995 - Lima Disposiciones estudiadas:
Arts. 393 del C. P.; Art. 284 del C. P. P. Que, el comportamiento tpico del
delito imputado est dado por los verbos rectores solicitar y/o aceptar y los
medios corruptores por los sustantivos donativos, promesa u otra ventaja;
en tal virtud, corresponde verificar si existen pruebas que acreditan que dichos
elementos estn presentes en la conducta desplegada por el procesado; en efecto,

si previamente acondicionado fue encontrado en la oficina del procesado, se

tiene que ste se hall lacrado conforme fue dejado por el citado abogado, no
existiendo elemento de prueba que genere certeza que el mismo fue aceptado por
el procesado, toda vez que no lo guard o abri para verificar su contenido,
como es lgico; por otro lado, que, el abogado denunciante, en los debates orales
ha reconocido que despus del informe oral se acerc al procesado y fue quin
posteriormente en tres oportunidades concurri a su oficina a preguntar a la
secretaria a que hora se le ubicaba, desvirtuando su dicho contenido en la
denuncia realizada ante la Oficina de Control de la Magistratura, en el sentido
que despus del informe oral el denunciado lo cit a su oficina para tratar
sobre el asunto judicial de su conocimiento; por consiguiente, no existe medio
de prueba que acredite que el procesado ha solicitado o aceptado donativo,
promesa u otra ventaja, existiendo la sola sindicacin del abogado denunciante
sin prueba adicional que la corrobore Declararon NO HABER NULIDAD en
la sentencia recurrida que absuelve al procesado.
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS COHECHO PASIVO PROPIO:
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 16 de Mayo de 2003 R. N. N 14-2001 - Lima Disposiciones
estudiadas: Arts. 393 del C. P. Que el delito de Corrupcin de Funcionarios
-cohecho pasivo propio- en agravio del Estado se describe entendindosela como
la aceptacin hecha por un funcionario pblico, o por la persona encargada de un
servicio pblico, para s o para un tercero, de una retribucin no debida, dada o
prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir
una relacin de finalidad entre la aceptacin del dinero y acto que se espera que
se ejecuta, omita o retarde el funcionario pblico, debiendo tenerse en cuenta
adems que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario pblico, debe omitir
o retardar un acto legtimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia
funcional; siendo una de las caractersticas de dicho tipo penal, slo el acuerdo
de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el
acto indebido.
COHECHO PASIVO ESPECFICO Sala Penal Ejecutoria del 21 de Noviembre
de 2002 R. N. N 2910-2002 - Junn Disposiciones estudiadas: Arts. 395 del C.
P. Que, las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la conviccin de la
responsabilidad penal del acusado; quien en su condicin de Fiscal Provincial
Provisional solicit a los denunciantes la suma de un mil nuevos soles para que
formule acusacin, evento delictivo que fue puesto en conocimiento de la
Oficina Descentralizada de Control Interno de Junn, preparndose el operativo,
para lo cual se fotocopi los billetes por la suma de quinientos nuevos soles, los
que posteriormente fueron entregados al procesado, encontrndosele en su poder
por el personal de Control Interno; lo que se corrobora con el acta de
intervencin fiscal, paneuax fotogrfico tomadas y testimoniales de ().
CORRUPCIN PASIVA DE AUXILIARES JUDICIALES Sala Penal
Ejecutoria del 19 de Octubre de 2001 R. N. N 3146-2001 Cono Norte
Disposiciones estudiadas: Arts. 396 del C. P. El encausado, en su condicin de
Secretario de Juzgado de Paz Letrado de Comas y Carabayllo, fue intervenido
por personal de la Oficina del Control de la Magistratura del Poder Judicial, en
circunstancias que reciba de la quejosa un billete de cien nuevos soles, suma
que solicit a fin de llevar a cabo una diligencia de embargo de la referida
quejosa, en un proceso sobre alimentos; que, an cuando el citado justiciable
primigeniamente neg los hechos tratando de justificar su conducta,

manifestando haber sido inducido por su co procesada, sin embargo ante la

flagrancia del delito y del mrito de las pruebas actuadas, su responsabilidad se
encuentra suficiente acreditada en autos.
COHECHO ACTIVO DE ABOGADO SOBRE FISCAL. COHECHO ACTIVO
GENRICO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 14 de Junio de 2004
R. N. N 3778-2003 - Lima Disposiciones estudiadas: Arts. 397 y 398-A del
C. P. Que el delito de cohecho activo de abogado sobre Fiscal, previsto y
sancionado por el artculo trescientos noventa y ocho guin A del Cdigo
Penal, exige -entre otros supuestos- que el abogado haga un donativo a un Fiscal
con la finalidad buscada de poder encausar la decisin o fallo de un proceso; que
este delito, a diferencia del cohecho activo del artculo trescientos noventa y
nueve del Cdigo Penal, por ser de concurrencia necesaria, presupone la
convergencia ineludible del Fiscal, esto es, importa que el abogado haya
acordado con el Fiscal la compra-venta de la funcin pblica y precisamente
por ello hace la entrega o la promesa; que, por consiguiente, la presencia del
acuerdo o pacto es propia de este tipo penal. Que, en el caso de autos, no medi
pacto o acuerdo previo con la Fiscal Adjunta, quien precisamente al notar un
sobre en su escritorio, abrirlo y advertir que contena cuatro billetes de cincuenta
soles, levant el acta correspondiente y puso el hecho en conocimiento de la
Fiscal Provincial; que el imputado no convers con ella para que decida en un
sentido determinado la denuncia que se encontraba pendiente de calificar ni en
momento alguno se pact tal entrega de dinero, consecuentemente, el hecho
objeto del proceso penal no constituye el delito en mencin.
DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA: BIEN JURDICO
PROTEGIDO Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 08 de Julio de 2003
R. N. N 10-2001 - Lima Disposiciones estudiadas: Arts. 399 y 400 del C. P.
Se justifica plenamente la sancin impuesta por la Sala Penal Especial de esta
Corte Suprema, teniendo en consideracin que lo que se ha lesionado es el Bien
Jurdico Administracin Pblica como objeto de tutela penal que significa:
ejercicio de funciones y servicios pblicos; observancia de los deberes que el
cargo o empleo impone; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio;
prestigio y dignidad de la funcin; integridad de sus agentes; todos estos
elementos materiales y morales cohesionan este bien jurdico de orden
funcional; ubicndose en este rubro a los delitos contra la administracin de
justicia, porque estn dirigidos a resguardar especficamente uno de los aspectos
del bien jurdico protegido como es la labor jurisdiccional como componente
fundamental de la confianza que se deposita en sus agentes en su condicin de
garantes de la administracin; as por la magnitud del dao causado a la
administracin de justicia en general, por el desmoronamiento de los valores
ticos y principios jurdicos originados por el comportamiento antijurdico del
procesado, que mell gravemente el cabal desenvolvimiento del Poder Judicial.
ASOCIACIN ILCITA
EN EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR Cundo se
inicia el cmputo del plazo prescriptorio? A.V. N 15-2003 Sala Penal Especial
de la Corte Suprema Quinto: Que, teniendo en cuenta que el acto punible
imputado a la encausada es un delito permanente para los efectos del inicio del
cmputo del plazo de prescripcin debe estarse a la fecha en que ces la
permanencia -artculo ochenta y dos del Cdigo Penal- siendo que, en el caso de
autos, ello ocurri el veinte de noviembre del ao dos mil en que se declar la
vacancia de la Presidencia de la Repblica, debiendo descontarse adems a

dicho cmputo, el plazo del antejuicio a que fue sometido el recurrente por el
Congreso de la Repblica, esto es, dieciocho meses y un da -quince de octubre
de dos mil uno, fecha de la denuncia constitucional al diecisis de abril de dos
mil tres, fecha de la Resolucin Legislativa nmero cero cero nueve dos mil dosCR que declara haber lugar a la formacin de causa, entre otros contra el citado
procesado.
Sexto: Que la encausada Blanca Nlida Coln Maguio ha acreditado en autos
que naci el veintisiete de febrero de mil novecientos treinta y cuatro, por lo que
a la fecha de los hechos delictivos contaba con ms de sesenta y cinco aos de
edad, en consecuencia era sujeto de responsabilidad restringida a tenor de lo
establecido en el primer prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal por lo que
resulta de aplicacin lo previsto en el artculo ochenta y uno del citado Cdigo
sustantivo, es decir que el plazo prescriptorio de la accin penal se reduce a su
mitad quedando el mismo en cuatro aos y seis meses, el cual a la fecha ha
transcurrido en exceso, por lo tanto deviene en atendible la pretensin de la
defensa de la encausada recurrente.
Ahora, como se ha advertido en una anterior oportunidad, la cesacin de la
permanencia no debe entenderse como la culminacin de la actividad de la
asociacin ilcita, sino como la desvinculacin del agente ya sea de propia
iniciativa o por razones ajenas a su voluntad. Esto resulta fundamental para
determinar el momento en que corren los plazos cuando la estructura delictiva
trasciende la participacin (en sentido amplio) del agente. As, por ejemplo, en el
supuesto en que el agente se hubiere desafiliado con anterioridad a la
desarticulacin de la asociacin ilcita, deber computarse el plazo de
prescripcin desde el da en que efectivamente se realiz la desvinculacin y no
en el que la asociacin ilcita se extingui (dej de permanecer).
La resolucin bajo comentario, no brinda mayores detalles respecto del
momento en que efectivamente la encausada cesa su intervencin en el hecho
delictivo (nico). Solo considera como momento de inicio de la prescripcin el
de la declaracin de vacancia de la Presidencia de la Repblica, sin elucidar si
ello comport efectivamente la desarticulacin de la estructura delictiva, ni
tampoco si coincidi con el cese de la permanencia de la encausada. No
obstante, a partir de lo hasta aqu mencionado, debe tenerse presente que fuera
de los supuestos en los que la permanencia delictiva cesa en el momento mismo
para todos los agentes (desarticulacin de la organizacin), el cmputo del plazo
prescriptorio se efectuar desde el da en que ces la permanencia para el agente
en particular segn las circunstancias.
En cuanto a la concurrencia de agentes, el trfico ilcito de drogas puede ser una
actividad individual o colectiva. En este segundo caso, surge el tema de la
organicidad de los intervinientes. En otras palabras, se evala la concurrencia de
un sentido de institucionalidad -con las evidentes consecuencias al interior de la
institucin y su vinculacin con el mbito exterior- que hace que la participacin
plurisubjetiva no sea casual ni ocasional, sino, por el contrario, a travs de una
organizacin delictiva con carcter de permanencia, lo cual permite que sus fines
delictivos puedan ser cumplidos de acuerdo con la elaboracin de objetivos
criminales generales y concretos. Es el caso de los rganos delictivos altamente
complejos, con distribucin de tareas y divisin del trabajo en el que el
desarrollo de aquellas se orienta al cumplimiento de los objetivos delictivos. SI
EL DELITO ES COMETIDO POR UNA GRAN ORGANIZACIN

CRIMINAL Cul es el grado de participacin delictiva que corresponde a cada

uno de los agentes intervinientes?
Se seala por un lado que la mera asociacin con fines delictivos expresa una
ausencia de identificacin con el sistema jurdico mientras que, por el otro, se
dice que estos casos supondran una intervencin del aparato jurdico-penal en
funcin de conceptos tan difusos como la peligrosidad, seguridad o tranquilidad.
En contra de quienes abonan una responsabilidad por pertenencia, y
concordantemente con lo sealado en el prrafo anterior, nos parece que debe
determinarse de modo preciso el grado de intervencin tanto de aquellos que
sean considerados miembros como no miembros de la organizacin, a efectos de
la respectiva calificacin jurdica (coautora, participacin) y su correspondiente
cuantificacin punitiva. De all que a cada uno de los inculpados deba
corresponderle una sancin acorde con el aporte (que bien puede ser ejecutivo o
no) realizado, siendo irrelevante, en todo caso, la sancin a causa de pertenencia
psicolgica a la organizacin o por el motivo sealado de exclusiva pertenencia.
Una organizacin delictiva dedicada al trfico ilcito de drogas conlleva
racionalizacin funcional la correspondiente distribucin de tareas (que pueden
corresponder a diversas fases especficas del delito, como a etapas no definidas o
difusas, habida cuenta de que el ciclo de drogas en su conjunto es objeto
criminalizacin) y el establecimiento de distinciones jerrquicas en su interior
(lo que tambin es denominado rdenes diferenciales), lo cual deber
determinar -en relacin con un concreto tipo delictivo- el grado de participacin
de los intervinientes (la funcin que cada uno cumple en el sentido institucional
de la organizacin delictiva) que resultar de suma importancia para establecer
quines pueden ser considerados como coautores o partcipes. Para ello, es
importante tener en cuenta que el aporte realizado por un miembro o colaborador
miembro -que no siempre es extrao o ajeno- debe resultar relevante a los
efectos e favorecer o propiciar el delito-fin, lo que hace que sea caracterstica de
la organizacin delictiva el aprovechamiento recproco de cada uno de los actos
contributivos de los intervinientes.
La distincin existente entre los distintos grados jerrquicos al interior de estas
organizaciones delictivas, que revelan su alto grado de complejidad, lleva a la
distincin entre los mismos cargos con alto grado de decisin como son: el
cabecilla, el dirigente y el jefe; que tal y como se seala no son sinnimos,
puesto que en tanto el jefe y el dirigente someten la voluntad de terceros a la
suya con un amplio control sobre el manejo y la direccin de la organizacin, el
cabecilla, ejerce una labor de supervisin de las acciones ejecutivas de la
asociacin, inclusive en cumplimiento de las disposiciones del dirigente y del
jefe. Es necesario, en consecuencia, establecer el grado de participacin en el
hecho delictivo concreto de cada agente en estas organizaciones delictivas
altamente complejas y estructuradas.
ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR 1.- Qu se entiende por
asociacin ilcita para delinquir? Conforme a la redaccin del artculo 317 del
Cdigo Penal, la conducta consiste en formar parte de una agrupacin de dos o
ms personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos,
destacndose que dicho acuerdo puede ser explcito o implcito; en el primer
caso est constituido por la clara expresin de voluntad en tal sentido, mientras
que el segundo, por medio de actividades unvocamente demostrativas de la
existencia de la asociacin, como por ejemplo el gran nmero de delitos
realizados por las mismas personas, con los mismos medios o divisin de tareas

delictivas a travs de diversas actuaciones (Ejecutoria Suprema de fecha 5 de

abril de 1999. Exp. N 492-99).
2. Es el delito de asociacin ilcita para delinquir uno de carcter permanente?
El delito es de carcter permanente cuando la accin antijurdica y su efecto
necesario para la consumacin del hecho delictivo pueden mantenerse sin
intervalo por la voluntad del agente, de tal manera que cada momento de su
duracin debe reputarse como una prrroga del estado de consumacin. Es as
que la prolongacin de la actividad jurdica y su efecto consiguiente, cuyas
posibilidades dilatorias dependen de la accin indicada por el verbo principal
empleado por el tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que dura la
consumacin. La finalizacin de este dinamismo prorrogado puede producirse
ya sea por la decisin del agente o por causas extraas a su voluntad como sera,
por ejemplo, la intervencin de la autoridad policial; dicho esto, la asociacin
ilcita para delinquir materia de autos es un delito permanente (...) (Ejecutoria
Suprema de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. N 3944-2004).
3. Cules son las caractersticas tpicas que definen el delito de asociacin
ilcita para delinquir? Conviene enfatizar que existi un acuerdo de voluntades
en funcin al objetivo de la sociedad criminal, el cual se puso de manifiesto a
travs del comportamiento desarrollado por cada uno de los procesados por ese
ilcito al buscar que Montesinos Torres eluda la accin de la justicia penal
-proteccin, ocultamiento y posterior fuga- en una coyuntura de claras muestras
ciudadanas y de una evidente actitud del poder pblico de enfrentar un
fenmeno de evidente delincuencia gubernativa; que, asimismo, existe una clara
distribucin de roles y una vocacin de permanencia por un lapso prolongado en
todos esos mbitos (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de agosto de 2004. R. N. N
730-2004).
Los requisitos para afirmar la existencia de una asociacin ilcita son los
siguientes: 1) el acuerdo entre varios para el logro de un fin; 2) la existencia de
una estructura para la toma de decisiones aceptada por los miembros; 3) la
actuacin coordinada entre ellos, con un aporte personal de cada miembro, y
finalmente 4) la permanencia de acuerdos (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de
marzo de 2006. Exp. N 1205-2005).
4. Se caracteriza el delito de asociacin ilcita para delinquir como un delito de
peligro abstracto? El delito de asociacin ilcita para delinquir, por su
naturaleza criminaliza no solo el hecho de pertenecer a una organizacin,
asociacin o agrupacin de personas que tienen fines delictivos, bajo el criterio
de peligro abstracto que implica una organizacin criminal, lo que determina que
es autnomo e independiente de los delitos que se hayan incurrido o no de
manera especfica, finalmente no se requiere la materialidad de delito alguno,
sino que se configura con la sola conformacin de la asociacin con fines
delictivos, razn por la que estamos ante un delito eminentemente de peligro
(Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp. N 1205-2005).
5. Cmo se computan los plazos de prescripcin? El artculo 82 del Cdigo
Penal establece textualmente: Que los plazos de prescripcin de la accin penal
comienzan, Inciso primero.- En el delito permanente, a partir del da en que ces
la permanencia. En consecuencia estando a que estos hechos corresponden en
el caso del delito de Asociacin Ilcita para Delinquir a uno permanente [],
dicha actividad permanente, se ha dado hasta despus de la detencin del
procesado (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. N 39442004).

6. Es necesario la cohesin o el compromiso recproco de los miembros de la

agrupacin para la configuracin del delito de asociacin ilcita para delinquir?
Para que la Asociacin sea tal se requiere un mnimo de cohesin dentro del
grupo, un cierto grado de organizacin estructurada, ello supone la existencia de
algunas reglas vinculantes para todos los miembros con respecto a la formacin
de la voluntad social; an cuando no haya relaciones de subordinacin entre los
miembros, para que la agrupacin funcione como tal es requisito la aceptacin
comn de esas reglas. Sus miembros se deben haber comprometido a cometer
los hechos en forma comunitaria, es decir, como propios de la asociacin, lo cual
supone no actuar por cuenta propia (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de
diciembre de 2005. R. N. N 1193-2005).
7. Por cuntos integrantes debe estar conformada como mnimo una agrupacin
destinada a la realizacin de delitos? Con relacin al delito de asociacin ilcita
para delinquir, este exige como elemento constitutivo la existencia de un grupo
con cierto nmero de integrantes (tres como mnimo) (Ejecutoria Suprema de
fecha 2 de marzo de 2006. Exp. N 1205-2005).
PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIN ILCITA PARA
DELINQUIR Basta que varios imputados hayan perpetrado delitos en
conjunto? Para deducir que determinados agentes que perpetraron un delito en
conjunto integraban una asociacin ilcita para delinquir, se requiere de cierta
organizacin, de algn nivel de jerarqua interna, de relativa permanencia en el
tiempo y, adems, de la presencia en su interior de, por lo menos, un grupo
bsico que le d coherencia y presencia autnoma. SALA PENAL
PERMANENTE R. N. N 1610-2004 LIMA Lima, once de agosto de dos mil
cuatro.
FALLO ANTERIOR Se debe sealar que la imputacin contra los acusados en
el sentido de que forman parte de una asociacin delictiva slo se sustenta en el
hecho de haber sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por s sola
no es suficiente para afirmar que los referidos acusados forman una asociacin
delictiva (R. N. N 1157-99-Cono Norte, del 14/05/1999.)
COMENTARIOS Y ANOTACIONES Una asociacin ilcita (en los trminos del
artculo 317 del CP) es una agrupacin de personas vinculadas a travs de una
organizacin (estable y ms o menos duradera: jerrquicamente estructurada)
cuyas voluntades convergen para realizar colectivamente un programa criminal.
No basta pues que la asociacin ilcita haya existido circunstancialmente; es
indispensable que la vida y actividad de esta se prolonguen en el tiempo, que
estas sean duraderas y estables. Es necesario tambin que subsista un nmero
mnimo de integrantes que la constituyen y que perduren las condiciones
esenciales para la existencia de la organizacin. El delito requiere, adems, de
que exista una verdadera organizacin tanto en lo que concierne a su estructura y
ordenacin jerrquica como a la distribucin de funciones entre sus miembros.
Finalmente, se exige que la asociacin deba tener como finalidad la comisin no
de un solo ilcito penal, sino de varios de ellos (un verdadero programa
criminal).
EL DELITO PLURISUBJETIVO Esto nos permite entender que el delito
plurisubjetivo, vale decir aquel llevado a cabo con la concurrencia de varias
personas, tiene dos valoraciones jurdico-legales. Por un lado, aquella que marca
su irrelevancia como circunstancia de hecho para agravar el delito (situacin que
es predicable a la inmensa mayora de las especies delictivas). Por otro lado y

para determinados ilcitos penales el papel que juega de constituirse en

circunstancia agravante del delito base.
MODELOS JURDICO-LINGSTICOS DE USO EN EL CODIGO Y
LEGISLACIONES PENALES ESPECIALES En el Cdigo Penal peruano
vigente se utilizan los siguientes modelos de uso lingstico: Organizacin
destinada a perpetrar estos delitos (Art. 186, ltimo prrafo. Hurto agravado).
Organizacin delictiva o banda (Art. 189. ltimo prrafo. Robo agravado).
Organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas a nivel nacional o
internacional (Art. 297.6). Agrupacin destinada al contrabando o a la
defraudacin de rentas de aduana (Art. 7 de la Ley 26461 o ley de los delitos
aduaneros). Organizacin terrorista (Art. 3-A del Decreto Ley 25475). Grupos
armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares de una
organizacin terrorista (Art. 3-A segundo prrafo del Decreto Ley 25475).
Banda, asociacin o agrupacin criminal (Art. 1 del Decreto Legislativo 895 o
de terrorismo agravado). Pandilla perniciosa (Art. 1 del Decreto Legislativo 899
o Ley contra el pandillaje pernicioso).
ASOCIACIONES ILCITAS Caractersticas Es inherente a la asociacin ilcita
la posesin de una estructura orgnica que racionalice su existencia, establezca
status y jerarquas (de dirigentes, jefes, fundadores o promotores, etc.) y asigne
roles a sus miembros. Tener finalidad de destino focalizada en la comisin
indeterminada o determinada futura comunes o especiales. Rango de
permanencia, no en el sentido de perpetuidad, sino en tanto continuidad o
persistencia en la proyeccin orgnica y finalidad delictiva. La comisin de ms
de un delito, en trminos plurisubjetivos orgnicos agravados, reafirma esta
caracterstica as como el paso simple del tiempo.
Nmero mnimo de miembros. La norma penal peruana ha fijado en dos tal
exigencia. Establecer en dos, tres, varias personas o dejar ello librado a la labor
de evaluacin del juzgador refleja diversas opciones poltico criminales que
amplan o restringen el mbito de la tipicidad, habiendo decidido el legislador
nacional por una visin ampliada y ms sobrecriminalizadora. Naturaleza
autnoma de la asociacin en relacin a sus miembros. Naturaleza jurdico
dogmtico. La asociacin ilcita es una suerte de tipo penal genrico o matriz
bsica en torno al cual se derivan y pueden clasificar otras formaciones ms
especficas y focalizadas de organicidad criminal. El delito de asociacin ilcita
posee naturaleza de peligro abstracto y tiene al bien jurdico tranquilidad pblica
como objeto de tutela penal.
LA BANDA Banda es una asociacin delictiva (o ilcita) de mnima entidad
funcional que comete delitos. Los integrantes de la banda, a diferencia de los de
la asociacin ilcita, actan, ejecutan actos delictivos a nombre o en calidad de
miembros de la misma.
LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: LAS ORGANIZACIONES
DEDICADAS AL TRFICO ILCITO DE DROGAS Es criminalidad de la gran
empresa involucrada en actividades delictivas de alta redituacin econmica
(prostitucin internacional, trfico de nios y de rganos, venta de armas, trfico
de drogas, trasmutacin o lavado de activos de procedencia ilcita, soborno
transnacional, trfico de migrantes y suministro ilegal de mano de obra barata y
explotable).
Es criminalidad globalizada transnacional sin fronteras, propiciada por la
liberacin de los intercambios econmico-financieros y los parasos-refugio
internacionales de los capitales o beneficios generados. No tiene delimitaciones

precisas con los mbitos de actuacin de la empresa y/o negocios formales.

Existiendo una notable contigidad e intercambiabilidad de ambos espacios de
desarrollo empresarial que se rige por el principio del contacto-penetracin y
permanencia en planos paralelos e intercambiables.
Posee una eficaz capacidad de infiltracin/copamiento de los centros de decisin
estatal y poltica. Posee estructuras orgnicas jerarquizadas con divisin
funcional del trabajo que combina planos pblicos y clandestinos de actuacin.
Sus mtodos de gerenciacin, planteamiento, racionalizacin (de tiempo,
recursos, medios, etc.) y ejecucin de proyectos son los del tipo empresarialmafioso con servicio legal de grandes estudios jurdicos. Afecta intereses que
comprometen seriamente el orden econmico, introduciendo distorsiones en el
mercado y la libre competencia, as como toca variables de seguridad nacional.
LAS EJECUTORIAS SUPREMAS: LECTURA Y PROBLEMTICA
IMPLCITA En la resolucin de fecha 25 de junio de 1997, la Sala Penal
Suprema postula una definicin de la locucin normativa actuar en calidad de
una banda indicando que se entiende como tal a la integracin de dos o ms
personas que concertan con la finalidad de cometer uno o ms delitos, para lo
cual se implementan y actan coordinadamente sealndose roles para asegurar
el xito de su incursin criminal. Se notar que la Sala Suprema ofrece una serie
de caracterizaciones (dos o ms personas integradas, concertacin con fines
delictivos, implementacin de medios, actuacin conjunta, asignacin de roles)
que definen descriptivamente a una banda delictiva, mas no conceptualiza
adecuadamente el significado de la frase actuar en calidad de integrante a una
organizacin delictiva. Agregado terminolgico este ltimo incorporado
mediante el Decreto Legislativo 896 y que estando a la fecha de comisin de los
hechos no formaba parte de la agravante del robo.
CONCLUSIONES 1. La concurrencia de mltiples personas que intervienen en
el delito constituye lo que en doctrina penal se denomina el delito plurisubjetivo,
el cual puede ser inorgnico (dos o ms personas) y orgnico (asociaciones
ilcitas: bandas. Organizaciones criminales y crimen organizado). 2. El delito
plurisubjetivo para adquirir relevancia penal en cuanto sobrecriminalizacin y
mayor marco punitivo, deber estar regulado especficamente en la norma penal.
La inexistencia de esta previsin convierte el delito en uno colectivo, mltiple o
de muchedumbres, etc., sin el correspondiente plus de agravacin normativa
expresa.
3. Entre asociaciones ilcitas, bandas y organizaciones delictivas existen
mltiples afinidades, las que permiten considerar que las dos ltimas son
especies de la primera. 4. Las bandas y las organizaciones delictivas asumen
igualmente un nivel de identidad, diferencindose de las asociaciones delictivas
nicamente por constituir un nivel de peligro concreto al ser consideradas
normativamente en funcin a la actuacin de sus miembros en el proceso
ejecutivo del delito. Caracterstica de la que adolecen las asociaciones ilcitas. 5.
El crimen organizado constituye un nivel transnacionalizado de la criminalidad
fundamentalmente econmica (prostitucin internacional, venta ilegal de armas,
trfico de menores de edad, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, etc.), que
involucra a la actividad empresarial clandestina y formal pblica, y que, entre
otras problematizaciones, trae aparejado el tema de la responsabilidad penal de
las personas jurdicas.
EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA EN EL CDIGO PENAL PERUANO
Y EN LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL Por otro lado, la locucin

agrupacin, entendida intrnseca y taxativamente, tiene la desventaja de

remitirnos a configuraciones espontneas o a reuniones que pueden agotarse en
s mismas, constituyendo en tal lnea de pensamiento un referente no adecuado
para categorizar el delito. Por lo dems la palabra agrupacin nos remite
semnticamente a difusas significaciones conectadas con nociones simples de
reunin o acumulacin de personas, no enfatizando el componente vinculante de
la trabazn orgnica que va interpretacin teleolgica habr de ser destacada
por sobre el tenor literal del trmino en mencin.
EL CONTENIDO MATERIAL DEL DELITO La reunin ocasional donde se
trate o considere la formacin de una asociacin ilcita es fase preparatoria al
delito, en la medida que no exista continuidad que de sentido orgnico o
dinmico a la entidad, o se agote sin trascender su propia naturaleza de
aprestamientos o intentos de conformacin. Dos o ms personas que concertan
planes delictivos inmediatos y coyunturales no resultarn subsumibles en la
tipicidad del delito de asociacin ilcita, en tanto ilcito penal que lesiona el bien
jurdico genrico tranquilidad pblica.
LA CONDUCTA TPICA El formar parte de una agrupacin ilcita destinada a
delinquir constituye el comportamiento tpico desvalorado penalmente. En el
formar parte se concentra el ncleo del disvalor de la accin. Los dems
componentes objetivos como la existencia de la agrupacin o el elemento
finalstico de destino, adquirirn importancia slo a partir de la mencionada
conducta comisiva. La hiptesis de complicidad slo son reconducibles a la
colaboracin secundaria o coadyuvante, no as a la necesaria o primaria, pues se
tratar en este caso de coautora en el delito, dada la naturaleza del ilcito que
criminaliza una accin en fase preparatoria, esto es, que anticipa la relevancia
penal del proceso ejecutivo del delito.
Naturalmente que quedar descartada de plano la tipicidad si dicha persona
acta sin dolo o careciendo de conocimiento de que existe la asociacin ilcita o
de que se halla contactado con un miembro o dirigente de la asociacin, por
cuanto dicha persona no est aqu manifestando conocimiento ni voluntad de
integracin. La Ejecutoria Suprema en alusin descart la concurrencia de la
conducta tpica al sealar que la imputacin contra los acusados, en el sentido de
formar parte de una asociacin delictiva, slo se sustentaba en el hecho de haber
sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por s sola, seala el
razonamiento del colegiado supremo, no es suficiente para afirmar que los
referidos acusados formen una asociacin delictiva, mxime si no existen
denuncias concretas que sindiquen a los acusados como presuntos autores del
delito de asociacin ilcita. En este punto de la argumentacin jurisprudencial no
se le otorga valor probatorio al hecho de que algunos de los implicados hayan
hecho referencias genricas respecto a la comisin de ciertos delitos
patrimoniales, al configurar una autoinculpacin no corroborada con medio
probatorio alguno.
LA NATURALEZA DEL PACTO O ACUERDO Son de particular importancia
igualmente los alcances sobre la forma y los medios como se constituye la
existencia de la agrupacin nos ofrece la Ejecutoria Suprema, ya que ellos nos
definen de modo particularmente expresivo la conducta dolosa de los agentes: el
pacto o acuerdo de dos o ms personas en orden al objetivo de cometer delitos.
CONCLUSIONES Se ha tenido consigo una Ejecutoria Suprema especialmente
valiosa que ha ofrecido dos importantes desarrollos jurisprudenciales
relacionados al delito de asociacin ilcita: el primero de ellos referido a la

existencia de la agrupacin, en tanto requisito material del delito, mientras que

el segundo en estricta alusin a la conducta tpica formar parte de la
agrupacin. Ambos componentes, estrechamente ligados al componente de
destino o elemento finalstico del delito: para cometer delitos. Tambin ha sido
de gran utilidad a efectos de mostrarnos como es que se configura la
agrupacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos a travs del
pacto o acuerdo explcito o implcito; permitindonos en este punto apreciar el
dolo de los agentes quienes ponen en evidencia su voluntad delictiva de
contrariedad a la norma penal y el pleno conocimiento de la tipicidad de su
hecho, de su accionar.
PRESUPUESTOS PARA ADMITIR QUE LA ORGANIZACIN CRIMINAL
SE TRATA DE UNA SOLA ORGANIZACIN Y NO DE VARIAS
ORGANIZACIONES La Corte Suprema, en el R. N. N 1157-99-Cono Norte
Lima, en cuanto a los requerimientos para la configuracin de la asociacin
ilcita estableci lo siguiente: Que para la configuracin de la asociacin ilcita
se requiere la existencia de la agrupacin, que debe formarse mediante el
acuerdo o pacto de dos o ms personas, en orden al objetivo determinado por la
ley: cometer delitos, destacndose que dicho acuerdo puede ser explcito o
implcito; en el primer caso est constituido por la clara expresin de voluntad
en tal sentido, mientras que en el segundo, por medio de actividades
unvocamente demostrativas de la existencia de la asociacin, como por ejemplo
el gran nmero de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos
medios o divisin de tareas delictivas a travs de distintas actuaciones.
1. La asociacin ilcita para delinquir se consuma con la sola permanencia en la
agrupacin y no con la comisin de los delitos finalsticos. La llamada
autonoma del delito de asociacin ilcita para delinquir. El delito de
asociacin ilcita para delinquir, tal como est redactada en el Cdigo Penal
peruano, se consuma o se perfecciona desde que el sujeto activo ingresa a la
organizacin criminal, y no cuando dicho sujeto comete los ilcitos penales para
los cuales la asociacin est destinada. A nuestro juicio ah radica el grave
problema de que coexistan actualmente en el fuero judicial -y hasta fiscal- tantos
y complejos procesos penales por delitos de asociacin ilcita. a) El delito de
asociacin ilcita para delinquir se consuma con el slo hecho de pertenecer a la
agrupacin. b) La consumacin del delito de asociacin ilcita no requiere
vinculacin alguna de los miembros de la asociacin con la realizacin y ni
siquiera con un principio de ejecucin de un delito que la empresa criminal se
hubiere propuesto cometer, es decir, no espera, a efectos de la consumacin; que
se ejecuten los delitos a los que est destinada la asociacin.
En tal sentido Cornejo seala que: (...) la frmula tpica segn la cual se aplica
una pena a aquel que integra una asociacin criminal, por el slo hecho de ser
miembro de la asociacin, dice la ley, brinda una idea cabal de que para la
configuracin del injusto no es menester que tenga principio de ejecucin
ninguno de los delitos que los miembros se proponen cometer ello cuanto una
cosa es pertenecer a la asociacin ilcita, y otra ejecutar los delitos que sus
miembros se propusieron cometer (). Acuerdo plenario N 4-2006/CJ-116:
Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones
como delitos se atribuya al imputado. La asociacin es autnoma e
independiente del delito o delitos que a travs de ella se cometan -no se requiere
llegar a la precisin total de cada accin individual en tiempo y lugar-, pudiendo
apreciarse un concurso entre ella y stos delitos, pues se trata de supuestos de

hecho y por cierto, de un bien jurdico distinto del que se protege en la posterior
accin delictiva que se comete al realizar la actividad ilcita para la que la
asociacin se constituy. En sntesis, es un contrasentido pretender abordar el
tipo legal de asociacin ilcita para delinquir en funcin de los actos delictivos
perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se est ante un
supuesto de codelincuencia en la comisin de los delitos posteriores, sino de una
organizacin instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcrecin
sobre los hechos punibles a ejecutar.
En tal virtud, el delito de asociacin ilcita para delinquir se consuma desde que
se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el
desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, ni siquiera
se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por su parte,
tenemos que destacar la Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
de fecha 3 de agosto del 2005, en el Expediente N 25-2003-AV, seguido contra
Csar Enrique Saucedo Snchez por la comisin de los delitos de colusin y
asociacin ilcita para delinquir en agravio del Estado., la cual en el numeral 42
tiene dicho lo siguiente: El otro delito acusado es el de asociacin ilcita para
delinquir, previsto y sancionado por el artculo 317 del Cdigo Penal. Se trata: a.
De un delito autnomo y de peligro abstracto. b. Que se consuma con la mera
pertenencia a una asociacin ilcita - ilicitud que se deriva de sus propios finesde dos o ms personas destinada a cometer delitos -siendo indiferente a este
respecto la forma en que esas personas lleguen a ponerse de acuerdo y que una
lleve la iniciativa y otras se adhieran simplemente a ella- (...).
En el Expediente N 08-2001-SPE/CSJL, en el caso Jos Guillermo Villanueva
Ruesta, en el punto IV.5.3 cuando expresa lo siguiente: Al elaborar el tipo penal
de asociacin ilcita, contenido en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo
Penal, el legislador sanciona la pertenencia a un grupo con el nimo o la
intencin de cometer delitos, como figura autnoma y preexistente a la comsin
de otros ilcitos si es que stos llegaran a materializarse. Una opinin en
contrario es la sostenida por Zuiga Rodrguez quien considera que: en los
delitos de asociacin para delinquir, participacin en asociacin criminal o
tambin llamados simplemente de asociaciones ilcitas, no estamos frente a
ilcitos contra el orden pblico, la tranquilidad pblica o cualquier bien jurdico
colectivo o difuso que se pretenda instituir, sino ante un delito destinado a
reprimir comportamientos crimingenos, de peligro para otros bienes jurdicos.
En resumen: la consumacin del delito de asociacin ilcita para delinquir es lo
que permita distinguir una unidad de organizacin criminal o, en su defecto
una sucesin de organizaciones criminales. Es decir, si asumimos una posicin
en el sentido que la consumacin del delito en comento se verifica, segn tiene
dicho unnimemente la doctrina penal, con la sola pertenencia o ingreso a la
organizacin criminal y no cuando se ejecuta o ejecutan los delitos a los que
estaba destinada, esto permitir focalizar la terminacin inexorable del iter
criminis externo del delito de asociacin ilcita para delinquir en un momento
anterior a la ejecucin de los delitos finalsticos (peculados, cohechos,
malversacin de fondos, etc.).
ORGANIZACIN A este respecto, precisamos que la asociacin ilcita en tanto
organizacin tiene una serie de elementos entre los que destacan: a) existencia
de un centro de poder; b) actuacin distribuida en distintos niveles jerrquicos;
c) aplicacin de logstica y tecnologa en la actuacin de la agrupacin criminal;
d) intercambiabilidad de los miembros que actan en los niveles inferiores, etc.

Esto significa, conforme seala Chocln Montalvo, que: (...) Las rdenes se dan
de arriba hacia abajo, y a menudo la orden del superior solo se va concretando a
medida que su transmisin avanza hacia los niveles inferiores de la
organizacin, por lo que la orden original no necesita de una precisin absoluta
en cuanto a los objetivos a alcanzar, con tal que quede clara la voluntad del jefe
(...).
OBJETO CRIMINAL A este respecto, Rubio ha precisado que: Es necesario
demostrar en cada caso que la asociacin de que se trata est destinada a cometer
delitos, es decir que posee el propsito de delinquir, que a su vez ser adoptado
por todos y cada uno de los integrantes.
LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA EN LA ORGANIZACIN
CRIMINAL El requisito de permanencia es tambin exigido por la
jurisprudencia. As, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el citado R.N. N 78298-Arequipa, estableci que: El delito de asociacin ilcita se acredita cuando
dos o ms personas de manera organizada y permanente se agrupan en base
(...). Mikkelsen-Loth, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Santiago
del Estero, refirindose al delito bajo comentario, afirma que: (...) el delito se
consuma con el solo hecho de formar parte de la asociacin, y esa consumacin
se prolonga hasta que la asociacin concluya, sea por disolucin, sea por arresto
de los asociados o de alguno de ellos que reduzca el nmero a menos de tres
(...).
La ejecutoria del 26 de mayo de 2005 (Recurso de Nulidad N 3944-2004, en el
caso Elesvn Bello Vsquez y otros) de la Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema, en el considerando cuarto: Por otro lado, podemos sealar
adems que la tipicidad objetiva del mencionado delito, exige las siguientes
caractersticas: La organizacin que requiere cohesin del grupo en orden a la
consecucin de los fines delictivos comunes; una estructura orgnica donde se
distribuyen los roles a cada uno de sus miembros, enfocados en un proyecto
criminal; la permanencia, esto es, que la calidad de integrantes de una asociacin
criminal requiere la existencia del vnculo estable y duradero de varios sujetos
orientados a la ejecucin de un programa criminal, que lo diferencia de la
convergencia transitoria propia de la participacin, y la concertacin que es el
elemento tendencial, finalista o teleolgico expresado en el propsito colectivo
de cometer delitos.
EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR Y EL
PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA Esta caracterstica del delito de
asociacin ilcita significa que la condena por esa imputacin produce cosa
juzgada con relacin a toda actividad desarrollada durante el ejercicio de la
actividad como miembro, y esto implica asumir la posibilidad de aparicin
posterior de delitos concurrentes cometidos por los integrantes de la agrupacin
que ya no puedan ser incorporados al juzgamiento: la actividad del miembro de
la asociacin ilcita constituye un nico acontecimiento histrico en sentido
procesal.
EL ACUERDO PLENARIO N 4-2006/CJ- 116 Y SU INFLUENCIA EN EL
DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR En primer lugar,
debe prescindirse de la existencia de varias asociaciones ilcitas en cabeza de
una sola persona involucrada en un proceso judicial, salvo como hemos dicho, se
disuelva ntegramente la asociacin. Se precisa expresamente que: Por ello
mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delito
se atribuya al imputado (...). En segundo lugar, se destaca el carcter autnomo

e independiente que posee el delito de asociacin ilcita para delinquir respecto

de los delitos que se cometan posteriormente. Se precisa expresamente que: La
asociacin es autnoma e independiente del delito o delitos que a travs de ella
se cometan.
En tercer lugar, se destaca expresamente que la consumacin formal se presenta
en el momento mismo de la pertenencia del sujeto a la organizacin criminal, y
no cuando se cometan efectivamente los delitos finalsticos, ni siquiera se
requiere -como expresa la ejecutoria vinculante- que se haya iniciado la fase
ejecutiva de los delitos a cometer. Se precisa expresamente que: (...) se
consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando
en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni
siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. En cuarto
lugar, se destaca que, por un lado, el delito de asociacin ilcita para delinquir y
por otro lado, los delitos que se cometan posteriormente, debe existir una
relacin concursal de carcter efectiva (concurso ideal o real de delitos segn sea
el caso). Se precisa expresamente que: pudiendo apreciarse un concurso entre
ella y estos delitos, se trata de sustratos de hecho diferentes. Esto confirma, una
vez ms, el carcter autnomo -y no subsidiario, como errneamente se cree en
el subsistema anticorrupcin- del delito de asociacin ilcita para delinquir. En
suma, el comportamiento tpico descrito por el tipo penal de asociacin ilcita
exige que los actos materiales dependan de determinadas condiciones, tales
como: la especial finalidad de asociacin de cometer delitos, necesidad de una
voluntad explcita o implcita de formar parte de la asociacin, exigencia de una
estructura jerrquica y divisin funcional de roles, y el carcter permanente de la
asociacin.
QU CONDICIONES DEBE CUMPLIR UNA PARTICIPACIN
DELICTIVA EN FORMA DE INSTIGACIN? El artculo 24 del Cdigo Penal
referido a la instigacin, reprime al que dolosamente determina a otro a cometer
el hecho punible con la pena que le corresponde al autor. Mediante la
instigacin, el instigador hace surgir en otra persona, -llamada instigado- la idea
de perpetrar un delito, siendo este ltima el que ejecuta materialmente el medio
tpico. Adems, el instigador debe actuar intencionalmente a fin de lograr el
hecho delictivo.
ACCESORIEDAD Debe recordarse, adems, que la responsabilidad penal del
instigador depende de ciertas exigencias propias del principio de accesoriedad
limitada: i) Una accesoriedad cualitativa: el hecho principal del autor, para
convertirse en objeto de referencia idneo para la conducta instigadora, debe ser
una conducta tpica y antijurdica. ii) Una accesoriedad cuantitativa: el hecho
principal del autor debe haber alcanzado dentro del iter criminis, al menos, el
grado de tentativa. iii) La conducta debe haber sido realizada con dolo: solo se
admite la participacin dolosa en un hecho principal doloso. iv) En los delitos
especiales el autor del delito debe ser un intraneus.
PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIN ILCITA PARA
DELINQUIR Basta que varios imputados hayan perpetrado delitos en
conjunto? Para deducir que determinados agentes que perpetraron un delito en
conjunto integraban una asociacin ilcita para delinquir, se requiere de cierta
organizacin, de algn nivel de jerarqua interna, de relativa permanencia en el
tiempo y; adems, de la presencia en su interior de, por lo menos, un grupo
bsico que le d coherencia y presencia autnoma.

EN LO REFERENTE A LAS LEYES PENITENCIARIAS En suma, el Tribunal

Constitucional indica que el problema de la ley aplicable en el tiempo en
normas, como la Ley N 27770, ha de resolverse bajo los alcances del principio
tempus regis actum, pero morigerado por la garanta normativa que proscribe el
sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la
ley, proclamado en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, que vela
porque la norma con la que se inici un determinado procedimiento no sea
alterada o modificada con posterioridad por otra, de manera que cualquier
modificacin realizada con posterioridad al inicio de un procedimiento, como la
referida a la solicitud de un beneficio penitenciario, no debe aplicarse.
Como apreciamos, ello corresponde a la aplicacin de la regla tempus regit
actum, en virtud de la cual la ley procesal aplicable ser la vigente en el
momento de cada uno de los actos procesales, no pudindose concluir que de
ello pueda derivarse una aplicacin retroactiva de la ley. Y es que habra que
aclarar de qu retroactividad estamos hablando, puesto que observada la
aplicacin temporal de la ley penal, consideramos claro que ella rige para el
futuro (salvo el caso excepcional de la retroactividad benigna), pero si
atendemos a que, desde la perspectiva del agente trasgresor, se podra presentar
la hiptesis de que este vera afectada su seguridad jurdica al variarse en el
tiempo las condiciones de su procesamiento, al aplicarse normas diferentes a las
vigentes al momento de la comisin del delito.
En principio, seala el profesor espaol, la ley procesal se aplica al
desenvolvimiento de los actos procesales en el momento en que estos estn
teniendo lugar, por lo tanto, no siempre es trasladable aqu el concepto de
retroactividad de la ley, tal y como lo hemos venido usando para las leyes
penales. Efectivamente, cuando estas se aplican, recaen siempre sobre un hecho
ocurrido con anterioridad y pueden plantear el problema de que la ley vigente en
el momento de la comisin fuera distinta. En cambio, si la ley procesal modifica,
por ejemplo, los plazos para dictar sentencia o para interponer un recurso, se
aplica a esos actos procesales concretos y no cabe hablar propiamente de
aplicacin retroactiva, si la ley procesal vigente en el momento en que se
cometi el delito estableca requisitos distintos.
EN LO REFERENTE A LAS LEYES PROCESALES PENALES Dada la
generalidad con que la norma constitucional se refiere a la ley en materia
penal (artculo 103), sin distinguir su naturaleza material, procesal o
penitenciaria, cabe, como bien sostiene Muoz Conde, hacer cierto tipo de
matizaciones en cuanto se trata del estudio de la problemtica de la
irretroactividad de la ley procesal.
Este Derecho Penal material debe delimitarse de otros campos jurdicos
emparentados que solo junto con el Derecho Penal regulan legalmente todo el
campo de la justicia penal y que hacen del hecho, el autor y la persecucin penal
el objeto de los esfuerzos legislativos y cientficos. Los ms importantes de estos
campos jurdicos vecinos son el Derecho Procesal, el Derecho de la medicin de
la pena, el Derecho Penitenciario, el Derecho Penal juvenil y la Criminologa.
Cuando se habla de ley penal, en general, ha de referirse necesariamente a la
vasta configuracin normativa que la ciencia penal propugna, por lo que tanto es
ley penal la material o sustantiva (general y especial), como la procesal o la de
ejecucin. As, Roxin, haciendo eco de la posicin doctrinaria mayoritaria,
refiere que el Derecho Penal trata las conductas conminadas con pena en cuanto
a sus presupuestos y consecuencias; se ocupa por tanto del objeto propiamente

dicho, de la materia de la justicia penal y se denomina por ello tambin

Derecho Penal material.
APLICACIN DE LA LEY PENITENCIARIA En materia de la validez de la
aplicacin temporal de la ley penal, surge el principio de irretroactividad que
fundamentalmente informa que la ley penal no puede ser aplicada a hechos
anteriores a su puesta en vigencia. Ello en atencin a que la ley adquiere fuerza
obligatoria en el momento de su promulgacin y publicacin, siendo natural que
no extienda su eficacia a hechos verificados antes de tal momento y mucho
menos a aquellos realizados antes de su existencia.