DE LA NORMA

JURDICO

La investigacin en
este campo surge de
la comprobacin de
que en la realidad las
normas jurdicas no
existen nunca solas
sino siempre en un
contexto de normas,
que tienen entre s
relacionen
particulares.

JURDICA

AL

ORDENAMIENTO

La teora de la norma jurdica

y la teora del ordenamiento
jurdico forman una completa
teora del derecho,
principalmente desde el
punto de vista formal. Bajo el
primer aspecto se estudia la
norma jurdica, considerada
de manera aislada; la
materia del segundo ttulo es
el conjunto complejo o
sistema de normas, que
constituyen un ordenamiento
jurdico.

Este contexto de normas se

suele denominar
"ordenamiento" Y es bueno
observar desde le principio
que la palabra "derecho"
tiene, entre sus muchos
significados, tambin el de
ordenamiento jurdico.

En otros trminos, se puede decir que los

problemas generales del derecho han sido
estudiados tradicionalmente desde el punto de
vista de la norma jurdica, considerada como
un todo autnomo, en lugar de analizarlos
desde el punto de vista que comprende.

La norma jurdica era la nica perspectiva a

travs de la cual se estudiaba el derecho, dado
que el ordenamiento jurdico era, cuando ms,
un conjunto de muchas normas, mas no un
objeto autnomo de estudio, con problemas
particulares y diversos. Para expresarlo con
una metfora, se consideraba el rbol, pero no
el bosque.

Pues la dificultad de
sistematizar una materia que
no est precedida de una
slida tradicin, y, por tanto,
sobre el carcter
experimental de este estudio.

Su obra ms completa y decisiva, la Teora genrale del

diritto e dello Stato y se ver que el estudio de la teora del
derecho est dividida en dos partes, denominadas
respectivamente Nomoesttica y Nomodinmica: la primera
considera los problemas relativos a la norma jurdica; la
segunda los relativos al ordenamiento jurdico.

Entre los mritos de

KELSEN, por los
cuales es justo
considerarlo como
uno de los juristas
ms brillantes, est
precisamente el de
haber tenido plena
conciencia de la
importancia de los
problemas conexos a
la existencia del
ordenamiento
jurdico y de
haberles dedicado
particular atencin.

Separar los
problemas del
ordenamiento
jurdico de los
relativos a la norma
jurdica, y estudiar
autnomamente los
primeros, como parte
de una teora general
del derecho, ha sido
obra principalmente
de HANS KELSEN.

La teora del ordenamiento jurdico

constituye una integracin de la teora de
la norma jurdica.

Esta compleja organizacin es el producto de un

ordenamiento jurdico, lo que significa entonces
que una definicin satisfactoria del derecho es
solo posible desde el punto de vista del
ordenamiento jurdico.

No ha sido posible definir el derecho

desde el punto de vista de la norma
jurdica, considerada aisladamente; se ha
tenido que ampliar nuestro horizonte
hasta abarcar la consideracin del modo
como una determinada norma es eficaz
por una compleja organizacin que
determina la naturaleza y entidad de las
sanciones, las personas que deben
aplicarlas y su ejecucin.

Los criterios que se han adoptado para encontrar una

definicin del derecho tomando como base la norma
jurdica, o han sido de tal clase que de ellos no se ha
podido extraer ningn elemento caracterstico de la
norma jurdica respecto de otras categoras de normas,
como las morales o las sociales, y que, por tanto,
conducan a un callejn sin salida.

Las tentativas propuestas para caracterizar el

derecho mediante alguno de los elementos de la
norma jurdica, se consideran principalmente
cuatro criterios: 1) criterio formal; 2) criterio
material; 3) criterio del sujeto que crea la norma,
y 4) criterio del sujeto al cual se destina la norma.

El criterio formal es aquel

en el cual se cree poder
definir lo que es derecho
mediante algn elemento
estructural de las normas
que se suelen denominar
jurdicas. Hemos visto que,
respecto de la estructura,
las normas pueden
catalogarse como:
Positivas o negativas;
Categricas o hipotticas,
y
Generales (abstractas) o
individuales (concretas).

La segunda categora,
admite que en un sistema
normativo hay normas
hipotticas, y que pueden
presentar estas dos formas:
Si deseas A, debes B, segn
la teora de la norma tcnica o
de las reglas finalistas .
Si es A, debe ser B, donde,
segn algunos, A es el hecho
jurdico y B la consecuencia
jurdica (teora juicio de
cualificacin y, Segn otros, A
es el ilcito y B la sancin (teora
de la norma como juicio
hipottico de kelsen).

En ninguna de estas dos

formulaciones, la norma
jurdica asume una forma
caracterizante: la primera
formulacin es propia de
cualquier norma tcnica
("si quieres comprar
sellos de correo, debes ir
al estanco"); la segunda
formulacin es
caracterstica de
cualquier norma
condicionada ("si llueve,
debes llevar el
paraguas").

Una norma que ordenase

una accin necesaria o
prohibiese una accin
imposible sera intil; por
otra parte, una norma que
prohibiese una accin
necesaria u ordenase una
accin imposible sera
inejecutable.

El criterio material es aquel en el que se

pretende deducir el contenido de las normas
jurdicas, de las acciones reguladas. Este
criterio es manifiestamente inconcluyente. El
objeto de reglamentacin por la norma
jurdica, son todas las acciones posibles del
hombre, entendiendo por "acciones posibles"
aquellas que no son ni necesarias ni
imposibles.

Se han hecho tentativas para

separar el vasto campo de las
acciones posibles, un rea de
acciones reservadas al
derecho. Las dos tentativas
principales son:
A) Acciones internas y
acciones externas.
B) Acciones subjetivas y
acciones intersubjetivas.

Dejando aparte el hecho de

que la categora de las
acciones externa y la categora
de las acciones intersubjetivas
son extremadamente
genricas, es bastante claro
que ambas distinciones
pueden servir para diferenciar
el derecho de la moral, mas no
de las normas
consuetudinarias que se
refieren siempre a las acciones
externas y, a menudo, a las
acciones intersubjetivas.

Excluidas las acciones necesarias,

como las que cumple el hombre por
necesidad natural, y que son
independientes de su voluntad, y las
acciones imposibles, aquellas
acciones que el hombre no est en
posibilidad de cumplir, no obstante
todo esfuerzo de su voluntad, el
campo de las acciones posibles es
vastsimo, y es comn tanto en las
reglas jurdicas como a todas las
otras reglas de conducta.

Cuando hablamos del criterio del sujeto el cual crea la

norma hacemos referencia a la teora que considera
jurdicas aquellas normas impuestas por el poder
soberano, entendindose por "poder soberano" el poder
sobre el cual no hay, en un determinado grupo social,
ningn poder superior, y que, como tal, conserva el
monopolio de la fuerza.

Con la expresin
demasiado genrica
"poder soberano" se
hace referencia al
conjunto de rganos
por medio de los
cuales se crea un
ordenamiento
normativo, se conserva
y se aplica, y el
ordenamiento mismo
establece cules son
estos rganos.

Quien puede ejercer la

fuerza para hacer eficaz
la norma, es
precisamente el poder
soberano que tiene el
monopolio del ejercicio
de la fuerza. Por
consiguiente, la teora
del derecho como regla
coactiva y la teora del
derecho como
emanacin del poder
soberano llegan a la
misma conclusin.

El poder soberano y
ordenamiento jurdico son
dos conceptos mutuamente
relacionados y, por tanto,
cuando el derecho se define
con el concepto de
soberana, lo que est en
primer lugar no es la norma
individual sino el
ordenamiento; decir que la
norma jurdica es la norma
dictada por el poder
soberano, equivale a decir
que norma jurdica es
aquella que forma parte de
un ordenamiento
determinado.

El criterio del sujeto al cual la norma

est destinada puede presentar dos
variantes, segn se considere como
destinatario al sbdito o al juez.
La afirmacin pura y simple de que
norma jurdica es la norma dirigida a
los sbditos, es inconcluyente por su
carcter genrico. De ordinario se
especifica con la determinacin del
comportamiento con el cual los
sbitos la reciben y se dice que es
jurdica la norma que se respeta por
conviccin o creencia de su
obligatoriedad
cumplir una norma con la
conviccin de su obligatoriedad
es como cumplirla con la
conviccin de que si se la violase,
se tropezara con la intervencin
del poder judicial y, muy
probablemente, con la aplicacin
de una sancin.

La segunda variante del criterio

del destinatario es aquella
segn la cual las normas
jurdicas son normas destinadas
al juez. Es claro qu una
definicin de este gnero
significa cualquier cosa si no se
define la nocin de juez.
Qu es el juez? Qu se entiende por juez?
una definicin de juez no se puede dar sin
ampliar la visin a todo el ordenamiento. Se
dir que el juez es aquel a quien una norma
del ordenamiento atribuye el poder y el
deber de determinar si hay razn o culpa, y
establecer, si es posible, la ejecucin de una
sancin.

Norma jurdica: es aquella

que pertenece a un
ordenamiento jurdico y de
esta forma el problema de
determinar qu significa
"jurdico" se desplaza de la
norma al ordenamiento.

La sancin es
caracterstica esencial de
la norma jurdica.

Las normas sin

sancin no son
normas jurdicas.

Cuando se habla de una

sancin organizada como
elemento constitutivo del
derecho, se hace referencia, no
a la norma individual, sino al
ordenamiento normativo
tomado en conjunto, razn por
la cual decir que la sancin
organizada distingue al
ordenamiento jurdico de todo
otro tipo de ordenamiento.

 Si consideramos la eficacia como una caracterstica de las normas jurdicas, nos

encontramos a la necesidad de negar el carcter de norma jurdica a normas
que pertenecen a un sistema normativo dado (en cuanto han sido producidas
en forma legtima) y que son vlidas, pero no eficaces, porque no se aplican.
Desplazando la mirada de la norma individual al ordenamiento, considerado en
su conjunto, y afirmando que la eficacia es una caracterstica constitutiva del
derecho, solo si con la expresin "derecho" queremos referirnos, no a la norma
individual, sino al ordenamiento.
El problema principal de una teora de la costumbre es determinar en qu se
diferencia una norma consuetudinaria jurdica de una norma consuetudinaria
no jurdica. Este problema es insoluble, lo que generalmente llamamos derecho
es un fenmeno muy complejo, que tiene como punto de referencia todo un
sistema normativo, es vano buscar el elemento distintivo de una costumbre
jurdica respecto a la regla de la costumbre, en la norma consuetudinaria
particular. Se debe responder ms bien que una norma consuetudinaria se
torna jurdica cuando forma parte de un ordenamiento jurdico.

El ordenamiento jurdico (como cualquier otro

sistema normativo) es un conjunto de normas, esto
presupone una sola condicin: que a la constitucin
de un ordenamiento concurren varias normas (al
menos dos), y que no existe ningn ordenamiento
compuesto por una sola norma.
El ordenamiento jurdico (como cualquier otro sistema
normativo) es un conjunto de normas, esto presupone
una sola condicin: que a la constitucin de un
ordenamiento concurren varias normas (al menos dos), y
que no existe ningn ordenamiento compuesto por una
sola norma.

Todo est permitido: pero una norma de este gnero es la

negacin de cualquier ordenamiento jurdico, o, si se quiere, es
la definicin del estado de naturaleza, que es la negacin de
todo ordenamiento civil.
Todo est prohibido; una norma de este gnero tornara
imposible cualquier clase de vida social humana, la cual
empieza desde el momento en que el hombre, ms all de las
acciones necesarias, est en grado y condicin de realizar
algunas acciones que le son posibles; una norma semejante, que
equipara las acciones posibles a los imposibles, solo dejara
subsistir las acciones necesarias, esto es, las acciones
meramente naturales.
Todo est ordenado: tambin una norma semejante hara
imposible la vida social, porque las acciones posibles estaran en
conflicto entre s, y ordenar dos acciones en conflicto significa
volver una u otra, o ambas, inexigibles.

En primer lugar, se trata de saber si estas normas

constituyen una unidad, y en qu forma la constituyen. El
problema fundamental que debe discutirse a este
propsito es el de la jerarqua de las normas.
En segundo lugar, se trata de saber si el ordenamiento
jurdico constituye un sistema ms que una unidad. El
problema fundamental que se discute a este propsito es
el de las antinomias jurdicas.
Todo ordenamiento jurdico, unitario y tendencialmente
(por no decir efectivamente) sistemtico, pretende
tambin ser completo. El problema fundamental que aqu
se discute es el de las denominadas lagunas del derecho.
En fin, no existe entre los hombres un solo ordenamiento,
sino mltiples y de diverso tipo.

UNIDAD DEL ORDENAMIENTO

JURIDICO

jurdico

Ordenamiento

Normas

ORDENAMIENTOS
Complejos

Simples

Legislador

Sbditos

DELEGACION

RECONOCIDA
Costumbre

Reglamento respecto de la ley

son

Normas generales
Produccin

Poder ejecutivo
delegado del
poder legislativo
funcin

Costumbre

Integrar leyes muy genricas,

que contienen solo mximas
de direccin
No pueden ser aplicadas sin
una especificacin posterior

Ordenamiento

Las normas afluyen

por diferentes canales
Por 2 razones

Punto de
referencia de la
norma
Poder
originario

Todo ordenamiento
no nace en un
desierto
Fuente de
fuentes
*Normas
precedentes
*Nuevo
ordenamiento

El nuevo ordenamiento que

surge no elimina por completo
las normas precedentes.

Una vez constituido el poder

originario
crea

Centros de produccin
jurdicos
rganos ejecutivos el poder de
producir normas integradoras
subordinadas a las legislativas; a
los entes autnomos
territoriales el poder de dictar
normas adaptadas a las
necesidades locales, y a los
particulares el poder regular los
asuntos propios por medio de
los negocios jurdicos.

Fuentes del derecho

-De primera instancia:
Son hechos o aquellos
actos los cuales el
ordenamiento jurdico hace
depender !a produccin de
normas jurdicas.

Ordenamiento jurdico
Regula la produccin de
normas
Esas normas crean otras
normas

IMPERATIVOS
-.De segunda instancia:
1-Normas que ordenan mandar
2-Normas que prohben mandar
3-Normas que permiten mandar
4-Normas que ordenan prohibir
5-Normas que prohben prohibir
6-Normas que permiten prohibir
7-Normas que ordenan permitir (este
caso coincide con el quinto).
8-Normas que prohben permitir
(este caso coincide con el cuarto).
9-Normas que permiten permitir

HANS KELSEN

ESTRUCTURA
JERARQUICA

Teora enunciada por Kelsen y

defendida por Ross
Norma fundamental
Poder originario
reduce el derecho a la fuerza
Sometimiento a la violencia
Sometimiento a quien tiene
el poder coercitivo
El derecho es, as, la
expresin de los ms fuertes
y no de los ms justos, y ser
tanto mejor en cuanto los
ms fuertes sean tambin los
ms justos

Poder
constituyente

la fuerza es el objeto de la
reglamentacin jurdica, o sea
que por derecho se debe
entender, no y a un conjunto
de normas que se hacen valer
por fuerza, sino un complejo
de normas que regulan el
ejercicio de la fuerza en una
determinada sociedad.

La norma fundamental autoriza a quienes

tienen el poder para ejercer la fuerza,
pero no dice que el uso de la fuerza sea
justo, por el solo hecho de provenir del
poder originario; constituye una
legitimacin jurdica y no moral del
poder.