Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

PRIMER CORTE
25 enero de 2016
6 Interrogatorios del Derecho Probatorio
1. Qu se pude probar?
Objeto de la prueba.
2. Qu se debe probar?
Tema de prueba
3. Quin prueba?
Carga de la prueba
4. Para qu se prueba?
5. con que se prueba?

6.
a.

b.

c.

d.

Mdios probatorios: Instrumentos que usan las partes para

demostrarle al juez los hechos que le toque probar. Existen
varios medios de prueba:
a. Declaracin de parte
b. Testimonio
c. Dictamen pericial
d. Documentos
e. Juramento estimatorio
f. Pruebas por informes
g. Indicio
h. Confesin
i. Inspeccin judicial
Cmo se prueba?
Procedimiento probatorio: circunstancia de medio, tiempo y lugar.
Principios probatorios: Directrices que gobiernan la actividad
probatoria, varios de estos principios no son probatorios sino del
derecho procesal pero los veremos en las pruebas, as como hay
otros que si son propios de las pruebas
Vigencia de las normas probatorias: cambios que se
evidencian con el transito de las normas ( Ultractividad de la
norma )
Etapas de la actividad probatoria
Peticin
Decreto
Valoracin
Sistemas de la actividad probatoria: Iniciativa de las pruebas:
1

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Dispositivo
Inquisitivo
e. Sistemas de valoracin: esquemas que adopta el legislador para
que el juez realice un proceso mental con respecto de las pruebas
f. Clasificacin de las pruebas
Prueba anticipada
Prueba trasladada
Prueba de preferencia

Qu se puede probar?
Objeto de la prueba.
Se prueba todo aquello que es posible llevar a la mente del juez, en
otras palabras el objeto de la prueba sern hechos, no se prueba al juez
la pretensin.
1. Hechos:
Pasados: Reconstruyen
Presentes: Constatan
Futuros: Deducen

Hechos provocados por el hombre o provocados por la naturaleza1

Provocados por el hombre:
Voluntarios: Contrato (Hechos constitutivos). Si yo
tengo que probar un contrato de arrendamiento,
entonces muestro el contrato que es un acuerdo de
voluntades
Involuntarios: Accidente
Ejecucin inmediata: El pago (Hecho extintivo)
Ejecucin
sucesiva:
La
relaciones
sexuales
extramatrimoniales permanentes
Provocados por la naturaleza:

1 Tambin pueden ser probados para eximir de responsabilidad, ejemplo: Caso

fortuito fuerza mayor

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Por regla general no es objeto de prueba la norma jurdica: ( las

que son expedidas por el congreso de la republica No puede un
juez dictar una sentencia con una norma que le probaron pero que esta
derogada o que es inconstitucional.
Excepcin:
1. Ley escrita: Hay 2 eventos en los que debe probarse
1.1. Alcance regional: (No tiene cobertura en todo el pas) En
todo el territorio no son objeto de prueba.
a. Medio de prueba: un documento: copia de la norma que no
necesita ser autentica.
1.2. Extranjera: el juez conoce las leyes nuestras pero no tiene
por qu conocer las leyes del extranjero.
a. Medio de prueba: documento copia de la norma (Traducido
si es necesario) o un dictamen pericial, en caso de vacos o
ambigedad.
2. Ley no escrita: Costumbre: criterio auxiliar para administrar
justicia.
2.1. Nacional: Costumbre del pas o regional
Medio de prueba:
a. Documento: certificado por la cmara de comercio o 2
providencias judiciales donde se tuvo en cuenta esta
costumbre no ms antiguas de 5 aos.
b. Testimonios: 2 Testigos, comerciantes inscritos en el registro
mercantil.

Ejemplos:
A tiene un apartamento y lo quiere vender, pero no tiene
tiempo suficiente para hacer la publicidad y dems, entonces
entrega a Y las llaves del apto y le dice que lo ayude a vender,
finalmente Y vende el apto, pidiendo a X la comisin que es
negada por este mismo. Entonces Y decide demandarlo y
tendr la razn porque esta es una costumbre.

A quiere arrendar un inmueble, el 1 de enero de 2016 donde el

canon es de 2 millones mensuales, pero nunca hablo en que
momento deba pagarse la renta, entonces A llama a X diciendo
que lo va a demandar ya que estamos a 30 de enero y todava
3

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nada, A podr iniciar un proceso a pesar de nunca haber

hablado de la fecha en la que se paga el canon, pero es
costumbre. Diferente hubiera sido que en el contrato hubieran
estipulado una fecha cierta.
2.2.

Extranjera: Costumbre de un pas diferente

Medio de prueba:
a. Documento: Expedido por la cmara y comercio del pas
correspondiente
b. Dictamen pericial

2.3.

Internacional: Costumbre de varios pases

Medio de prueba:
a. Documento: Certificacin de la cmara de comercio
internacional o sentencia internacional o laudo internacional
b. Dictamen pericial: Para efectos de explicaciones

Qu se debe probar?
Los hechos que se deben probar de manera concreta, especfica y
puntual
se investigan en un determinado proceso son nica y
exclusivamente los aportados por las partes, lo cual es muy propio de un
sistema de juzgamiento dispositivo. El demandante muestra los hechos
al momento de presentar la demanda, el demandado tambin puede
traer hechos para probar con excepciones de mrito ya que estn
fundadas en hechos.
Este tema de la prueba permite desarrollar 3 principios.
Congruencia: Juez dicta sentencia debe estar en
pretensiones, las excepciones de mrito y los hechos.

armona con las

X arrienda a Y un inmueble destinado a vivienda, Y paga la renta

debidamente, entonces X inicia un proceso de restitucin, entonces X
advierte que el problema est en que Y subarrend el inmueble, cuando
Y se notifica debe mirar porque le estn pidiendo la restitucin pero el
asegura que no lo subarrend, entonces coloca una excepcin de mrito,
como l tiene la carga de la prueba le dice al juez que realice una
inspeccin judicial, de esta manera el juez acude al predio a ver si en
realidad hay un subarrendamiento. Cuando el juez llega all y advierte
que en el garaje tienen una papelera, el juez deber dejar una
constancia que no hay subarrendamiento pero que hay una papelera,
4

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pero en la sentencia el juez la dicta en contra de Y, por el hecho de

haber montado una papelera pero en este caso sera incongruente y
viola su defensa porque no le permitieron defenderse de esto, ya que
este hecho nunca se nombr.
Pertinencia: Directamente relacionada con los hechos de prueba.
(Conexin del medio de prueba con el hecho investigado)
Proceso de fijacin de cuota alimentaria, hay necesidad de probar el
vnculo de la obligacin, necesidad de quien reclama los alimentos,
capacidad econmica de quien los pide.
El padre es demandado en fijacin de cuotas de alimentos, el padre dice
yo soy prudente cuando manejo, no tengo partes pide pruebas para
esto, pues igualmente esto no est relacionado para nada con esto
Conducente: Medio de prueba sea aquel que la ley autoriza cuando
tiene que ser as, porque hay casos en los que las leyes exigen un
determinado medio probatorio.
X pide que declaren resuelta la promesa de venta del apartamento,
entonces pide pruebas donde tiene que demostrar que se celebr el
contrato y que hubo incumplimiento de una parte. Pero como se tiene
que probar que la promesa se celebr, entonces yo le digo al juez que
solicito que decrete para demostrar que la promesa se celebr
decrteme los 2 testigos a quienes les consta, puede que la prueba
resulte pertinente, pero ser inconducente porque la promesa es
solemne.
Y va a demostrar una costumbre y para demostrarla le pido una
inspeccin judicial, este medio no est autorizado entonces tampoco
sera conducente.
Sin embargo, existen casos en los que la ley guarda silencio respecto del
medio e prueba.
Ejemplo: Accin reivindicatoria, el demandante alega que es el
propietario del predio y el demandado es el poseedor, primero debe
probar que es el propietario cuyo medio de prueba ya est dicho. Pero
quiere demostrar que Felipe es el poseedor, debe demostrar actos de
posesin que provengan de l, pero en este caso no existe una norma
que me indique cuales son los medios de prueba entonces podra usar
cualquiera.
26 enero 2016
5

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Existen hechos que no necesitan ser probados a pesar de ser

tema de prueba:
1. Sentencia de plano: Cuando se dicta sentencia de una vez al no
contestar la demanda * Recordar a Hernndez*
X demanda para que condenen a perjuicios en R.C.E y el
demandado se queda callado tengo que probar? S, porque
se presumen ciertos los hechos solamente no se prueba
cuando en razn al silencio se dicta sentencia de plano. .
2. Hechos notorios: Aquellos de tal trascendencia que debido a ello
son conocidos (Por las noticias) pero por la generalidad de los
ciudadanos de mediana cultura por la poca y lugar en que
ocurrieron los hecho con respecto al momento en el que se inicia
el proceso.
a. poca: Si al momento que el hecho que se manifiesta en el
proceso es conocido por la generalidad, no hay que probarlo,
pero si el hecho que se conoci en una poca, pero que con el
tiempo se ha olvidado y lo manifiesto en el proceso cuando ya
se ha olvidado, perdi su notoriedad y habra que probarse, por
eso los hechos se clasifican de la siguiente manera:
Hechos permanentes: Son aquellos que por siempre
permanecern en la mente del ciudadano, entonces no
importa cuando ocurri el hecho porque siempre se
acuerdan de l, ejemplo las torres gemelas no hay
necesidad de probarlos.
Ejemplo: X promete la venta de su casa en el ao 2001 el
mes de agosto para ser firmar la escritura el da 11 de
septiembre de 2001 en la notaria, resulta que solo una de
las partes comparece a firmar y el otro no llego, entonces
demanda al que no fue, si la persona dice que fue a causa
del atentado de las torres gemelas, no dura probar que
hubo un atentado, sino que l estaba all en ese
momento
Hechos transitorios: Cuando al momento que ocurri el
hecho y si ese hecho es nombrado en el proceso, es
probable que con el tiempo ese hecho ya no se acuerde,
es importante verificar si se recuerda
Ejemplo: Paro de taxistas, fue bloqueada Bogot en todas
sus entradas, es muy corto el nmero de personas que

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recuerda ese paro, por lo tanto es un hecho que toca

probar
b. Lugar:
Mundial: conocidos por el mundo
Nacional: Hecho conocido por la generalidad de
Colombianos
Regional: Lugar especfico, ejemplo un hecho conocido en
barranquilla pero no en Bogot, si la demanda es en
Bogot, entonces deber probarse.
Existen 2 tesis sobre el hecho notorio:
1. El hecho notorio es conocido, no importa que se alegue porque ya
se sabe que ese hecho ocurri y la sentencia lo adoptara por ser
conocido aun cuando no se haya alegado
2. La ley exime de probarlo pero debe ser alegado (Esta es la tesis
que impera en virtud al principio de la congruencia.
No obstante Es irrelevante si es solo el juez el que conoce el hecho
que esta alegado sino lo conoce la generalidad de los ciudadanos,
porque de ser as esto no lo hace notorio y debe ser probado. Ya que
es prohibido que el juez haga prevalecer su conocimiento privado de
hechos porque esto generara arbitrariedad del juez, viola el principio
de la necesidad.
Adems se le prohbe al juez prevalecer el conocimiento privado de
los hechos.
Supongamos que necesitamos aclarar si una contabilidad si est bien
hecha y el juez que va a decidir tambin es contador no puede
hacerlo.
Artculo 180. Notoriedad de los indicadores econmicos.
Todos los indicadores econmicos nacionales se consideran hechos
notorios.
Si yo demando el pago de un capital con intereses de mora d e2
aos, entonces toca probarle al juez la tasa de mora, entonces se
deban llevar todas las certificaciones de la variacin ya que esta es
por mes y muchas veces a falta de alguna de este inadmitian la
demanda, entonces hoy en da con el C.G.P estos se entendern
como hechos notorios

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3. Afirmaciones o negaciones indefinidas:

Manifestaciones de tal ndole que le queda imposible a la parte
que lo manifieste acreditar el hecho positivo contrario (quien la
alega se exime de prueba pero a la parte contraria le corresponde
la carga probatoria y puede desvirtuarlo).
Ejemplos:
1. Yo demando la entidad de un contrato y digo que el demandante
contratado no es capaz, en este caso no me eximo de prueba
porque puedo llevar un dictamen pericial (el hecho positivo
contrario se puede probar
2. Si yo digo, que Pedro mi demandado no ha pagado la suma que
obra en un ttulo, me eximo de prueba porque el no pago es
imposible de probar, a la parte contraria le corresponde la carga
de la prueba para probar que ya haba pagado.
3. X demanda a una joyera que vendio un anillo y alega que el anillo
no es de oro no se exime de pruebas porque esto se puede probar.
4. Si yo digo que el carro no es mecnicamente apto para ser nuevo,
este acto se puede probar.
5. Si yo demando a juan y digo que no conozco el paradero de juan,
esto no se podra probar.
6. Si yo digo que no tengo propiedad raz ( no lo puedo probar)
7. Si yo digo x inmueble y nombro la direccin y digo no es mo, esto
lo puedo probar
8. Si yo digo investiguen a una persona de haber cometido un delito
en Cartagena y esta persona dice que no conoce el mar (esto es
imposible de probar)
9. Novedad del C.G.P en sucesin toca decir si se conocen ms
herederos del causante, entonces los hijos dicen que no conocen
ms herederos, esto no se puede probar.
10.
Si yo digo tengo buena salud, es imposible de probar

Quin prueba?
CARGA DE LA PRUEBA
Siempre corresponde a las partes.2 En los procesos no punitivos la carga
se distribuye.
Reglas que aplican respecto de la carga de la prueba:
2 En penal corresponde a la fiscala por la presuncin de inocencia.

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1. Regla de Conducta: La hacen valer las partes, dichas parte tienen

que ser diligentes en toda la actuacin para convencer al juez, y
esta diligencia se ve desde la peticin de la prueba. Si yo tengo la
carga probatoria, la primera diligencia que debo asumir es la de
pedir las pruebas de manera adecuada.
En la segunda etapa (El decreto) si yo tengo la carga d la prueba a
pesar de que el decreto le corresponde al juez, yo debo estar
atento a que la decrete, porque si el juez la niega puedo impugnar
esta actuacin, porque si yo no digo nada frente al auto que me
neg la prueba pierdo la diligencia que se pide.
Si el juez la decreta debo ser diligente en la prctica (Saber
interrogar, objetar o contrainterrogar).
Despus de la prctica vendra la valoracin de las pruebas que
corresponde al juez (en la parte motiva de la sentencia). Sin
embargo, el apoderado puede valorar pruebas en los alegatos de
conclusin.
2. Regla de Juicio: La aplica al juez, surge como consecuencia de un
interrogante. Si el juez ya sabe que el demandante o el
demandado es quien tena que probar y ese hecho no lo probo la
parte que deba demostrar el hecho, entonces el juez si tiene
alguna duda decretara una prueba de oficio pero si con esto el
hecho tampoco queda probado el juez deber dictar sentencia de
mrito pero en contra de quien deba probar, es decir quien tiene
la carga de la prueba y no lo hizo, asume la consecuencia de una
sentencia adversa.
Si a m me dicen que yo no pague y yo alego que pague y no
pruebo el pago, la consecuencia ser que me condenan.

En materia penal solo se aplica la regla de juicio, la fiscala es quien

debe probar y sino prueba absuelve, la regla de juicio se da por una de
estas vas penales, porque aplica la presuncin de inocencia o porque
aplica el in dubio pro reo. La diferencia entre absolver por una va o por
otra, bsicamente est en que si la fiscala no encuentra o demuestra
pruebas que acrediten que el sindicado cometi el acto punible en este
caso la presuncin de inocencia no se desvirtu y lo absuelven pero si
por el contrario la fiscala si logra demostrar los medios probatorios, pero
hay pruebas serias que hacen pensar al juez que no entonces en caso se
dada la duda.

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Bsicamente existen hechos que

constitutivos, impeditivos y extintivos.

la

doctrina

ha

denominado

a. Constitutivos: Son aquellos que dan nacimiento al acto jurdico.

Si yo digo, condenen al demandado a que responda por las
obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, en este
caso el hecho que se prueba es constitutivo, el contrato. 3
b. impeditivos: Impiden que el acto jurdico sea eficaz, bsicamente
alega la nulidad de un contrato
c. Extintivos: Pago, compensacin, novacin
Teoras respecto la Carga de la Prueba
1. Incumbe probar al demandante ms no al demandado pero si el
demandado excepcionare deber probarlo, pues se convirti en
actor.
Criticas: No es verdad que cuando el demandado excepciona, se
convierte en actor. Ya que el demandado se convierte en actor
cuando formula la demanda de reconvencin.
(Teora fracaso)
2. Incumbe probar a quien afirme hechos, pues los hechos negativos
no se prueban. La diferencia entre esta teora y la anterior es que
en la numero 1 la carga de la prueba estaba en el demandante,
no importaba si el hecho era positivo o negativo.
En esta teora no importaba si el hecho lo deca el demandante o
demandado.
Criticas: Ya que los actores ahora se fijaran en la redaccin y
haran la redaccin negando un hecho para no tener que probar.
Otra de las crticas dice que la misma ley consagra hechos
negativos que deben ser probados.
Ejemplo: El proceso ejecutivo va encaminado a cumplir una
obligacin cualquiera (Dar, hacer o no hacer). En este caso la
obligacin de no hacer es un hecho negativo, y cuando esta se
ejecuta yo tengo como ejecutante que probar a pesar de que sea
negativo.
Una persona se obliga en un acta de conciliacin 4, se oblig a no
construir por el costado del predio colindante (Obligacin de no
3 Siempre que se demande en materia contractual, el demandante debe probar el
hecho demostrando el contrato
4 El acta de conciliacin presta merito ejecutivo

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hacer). Pero supongamos que esta persona construyo, pues el

demandante va a tener que probar que la obligacin de no hacer
no se cumpli.
3. Incumbe probar a quien alegue los hechos anormales, pues los
hechos normales no se prueban. (Teora muy subjetiva)
4. Incumbe probar los hechos constitutivos al demandante, pues los
hechos impeditivos y extintivos, los debe probar el demandado
puesto que es el demandado quien los lleva al proceso.
Critica: El demandante tambin puede llevar al proceso un hecho
extintivo o impeditivo.
Pedro contrata con Carlos, el contrato tiene nulidad y pedro quiere
demandar la nulidad del contrato. Para esta teora no se podra.

Despus de estas teoras miraremos como se distribuye la carga de la

prueba en trminos actuales.
Cdigo Civil.
ARTICULO 1757. PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA.
Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o
sta.
C.P.C
ARTCULO 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que
ellas persiguen.
Esta es la teora clsica de la carga de la prueba, se conoce como una
teora con visin individualista donde cada parte tiene que probar.
Bsicamente lo que la norma dice es que quien reclame un derecho
observe que norma sustancial tutela su derecho y cuando advierta cual
es la norma que se ocupa de su caso, prueba lo que la norma le indique.
Ejemplos:
X tiene un predio y lo descuido y Y entro a ejercer actos de seor y
dueo, entonces X va a alegar diciendo que el predio es de l. Entonces
X debe iniciar una demanda reivindicatoria. El demandante e este caso
tendr la carga de probar que es el propietario y que Y es el poseedor.
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DERECHO PROBATORIO

Pero la norma dice incumbe a las partes, probar el supuesto de hecho de

la normas que consagran el efecto jurdico, habra que especular que el
demandado es el poseedor que est all, encuentre una norma
sustancial, para que le tutele la situacin de hecho que est all.
Bsicamente si el propietario lo demanda cuando lleva 12 aos podr
escudarse con la usucapin, y deber probar el tiempo que el lleva.
Pero supongamos que el demandado poseedor llevaba apenas tres aos,
no podr pedir usucapin pero si pedir que se le compensen las mejoras,
siempre y cuando lo pruebe.
Ac se puede observar como cada parte tiene la carga de la prueba
segn la norma que tutele aquello que le interesa.
Otro ejemplo:
Jos falleci dejando 3 hijos del matrimonio y 1 extramatrimonial, y esos
3 hijos de matrimonio se adjudican los bienes de la sucesin, entonces
el hijo extramatrimonial podr inician la accin de peticin de herencia,
en el C.C hay un artculo que consagra la accin de peticin de herencia
y bsicamente lo que dice es quien siendo heredero de igual o mejor
derecho con respecto a aquellos que se adjudicaron los bienes de la
sucesin, podr pedir que se le adjudique la parte de la herencia.
Basicamente tendr que probar:
a. Que los demandados son herederos de igual derecho.
b. Que ya hubo una sucesin en la que no fe incluido.
Eso es lo que prueba el demandante, pero no olvidemos que las norma
dice incumbe a las partes, entonces en este caso los demandados
debern probar que el repudio la herencia o que est en causal de
desheredamiento, por ejemplo casarse antes de los 14 aos o que el
mismo fue el que mato al papa.
As acaba la teora esttica.

1 de febrero 2016

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La jurisprudencia empez a evolucionar con la llamada Teora dinmica

de la carga de la prueba, que surge de una condicin solidaria, ya que la
teora anterior es muy individualista porque cada parte solo debe probar
lo que la norma le indique. Por el contrario la teora dinmica, ya es una
visin solidaria.
Teora dinmica de la prueba:
Cuando un juez advierte que una determinada parte est en mejores
condiciones para probar el hecho que trajo la otra parte, en bsqueda de
la equidad debe atribuir la carga al que est en mejores condiciones.
Esta teora es restrictiva, porque la regla general es la anteriormente
explicada teora clsica. Esto lo empez a desarrollar la jurisprudencia, y
se evidencio mucho en los casos de responsabilidad mdica. Ocurre que
antes del avance jurisprudencial, cuando el paciente reclamaba
perjuicios por una falencia mdica, deba probar la culpa del mdico. No
solo probaba el dao y nexo causal, sino tambin la culpa. A partir de los
aos 90 empez a evolucionar esto, cuando alguien est en mejores
condiciones de probar.
Ejemplo:
1. En un proceso de simulacin cuando yo digo que la venta que le
hizo pedro a juan es simulada, y los demandados dicen que fue
real, estar en mejores condiciones de probar quien dice que la
venta fue real.
2. Si yo estimo por juramento el monto de unos perjuicios por la
suma de 200 millones, y la parte contraria dice: seor juez objeto
esa cuanta. En este caso est en mejores condiciones de probar
quien estimo.
Pero se dieron casos donde el juez en el desarrollo del proceso adverta
que alguna de las partes estaba en mejores condiciones pero no lo
deca. Y la parte que para el juez estaba en mejores condiciones de
probar adverta que el juez le consideraba esto pero en la sentencia,
entonces, en la parte motiva deca Como el demandado poda probar
eso a pesar de que el hecho lo trajo el demandante y no lo hizo profiere
sentencia en contra. Prcticamente toma al demandante de sorpresa
porque le avisa ya cuando est dictando sentencia.
Es por esto que el cdigo general, incorpora no solamente la teora
clsica sino en el inciso segundo y tercero la teora dinmica. Ahora el
juez no podr sorprenderlo en la sentencia porque el nuevo artculo 167
13

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DERECHO PROBATORIO

de C.G.P. si bien en su primer inciso sigue consagrando la teora clsica,

en el inciso 2 y 3 incluye la teora dinmica ya explicada, pero para
evitar las sorpresas al momento de la sentencia ahora deber dictar un
auto.
Artculo 167. Carga de la prueba.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.5
No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr, de oficio
o a peticin de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante
su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar,
exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una
situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para
probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en
su poder el objeto de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por
haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio,
o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la
contraparte, entre otras circunstancias similares.
6

Cuando el juez adopte esta decisin, que ser susceptible de recurso,

otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o
solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de
contradiccin previstas en este cdigo.
Caractersticas de la teora clsica:
1. Restrictiva: Impera la teora clsica, ya que solo cuando el juez lo
advierte
que
alguien
est
en
mejores
condiciones
excepcionalmente debe hacer la distribucin.
2. La distribucin se hace por medio de auto 7, es por esto que la
norma dice que desde que se decrete las pruebas posteriormente
antes de fallar, es decir, cuando se estn practicando tambin se
puede emitir el auto, lo importante es que sea antes de emitir
sentencia.

5 Teora Clsica con visin individualista, es esta la que impera.

6 Teora dinmica con visin solidaria.
7 Puede hacerlo el juez de oficio o a solicitud de parte

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3. Juez debe sealar un trmino para aportar y pedir pruebas ya que

muy probablemente la etapa para las pruebas ya ha pasado.
4. Las pruebas que la parte pide se someten a contradiccin, es
decir, si el demandante llegara a pedir un testimonio, la parte
contraria podr contrainterrogarlo
5. La providencia que haga la distribucin es susceptible de recurso
(Reposicin)8.

En el C.G.P. Las pruebas se decretan de manera oral en audiencia, sin

embargo en los procesos verbales sumarios decreta las pruebas
mediante auto cuando se va a fijar audiencia y para este proceso
ser en ese auto en el que el juez deber hacer la distribucin y si
veo que el juez se equivoca, tendr 3das porque fue por escrito.
Pero si estamos en un proceso verbal, el juez simplemente seala
fecha para la audiencia inicial y en la audiencia inicial decretara las
pruebas y en esta audiencia el juez puede hacer la distribucin de
una vez, si alguna de las partes se siente inconforme podr recurrir
pero ah mismo porque estamos en estrados.
A pesar de que en los procesos verbales hay 2 audiencias, A.I y de I y
J. Si el juez cree que el asunto no es tan complejo y solo va a evacuar
en una audiencia las dos, deber hacer algo parecido al verbal
sumario la diferencia es que en el verbal sumario es inapelable la
sentencia mientras que en los verbales es apelable.
Es importante aclarar, que el recurso que procede cuando el juez se
equivoca distribuyendo la carga de la prueba es el de reposicin,
porque cuando la ley no dice ante un evento del auto que recurso
procede es reposicin, ya que si llegara a proceder la apelacin la ley
no debi guardar silencio.
El artculo 167 adopta la siguiente redaccin:
Cuando el juez adopte esta decisin, que ser susceptible de
recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario
para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las
reglas de contradiccin previstas en este cdigo.

8 Cuando la ley no dice ante el evento de un auto que recurso procede, ser
reposicin.

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DERECHO PROBATORIO

Pero si la norma omitiera la frase susceptible de recurso, de igual

manera seguira procediendo el recurso de reposicin, y si la ley no
guardara silencio respecto de la apelacin, este recurso tambin
procedera.
Esto tiene una explicacin, aun cuando no hemos visto pruebas de
oficio, haremos una alusin en como hay caractersticas parecidas en
la prueba de oficio a la finalidad de la distribucin de la carga.
Pruebas de oficio:
1. Restrictiva
2. Se decreta desde el auto que pide pruebas y antes de fallar
3. Que cuando el juez decreta pruebas de oficio y la etapa de
pruebas ya all pasado el juez tendr que sealar una
oportunidad para que se puedan llevar a cabo
4. Sometidas a contradiccin
5. El auto que decreta pruebas de oficio no admite recursos:
Entonces ac vemos que hay una iniciativa de oficio del juez al
igual que la distribucin de la carga pero lo que pasa es que en la
distribucin de la carga el juez no est decretando pruebas de su
iniciativa. Y esta prueba tiene como objetivo esclarecer la duda
que el juez tiene.
Por otro lado, se ha dicho que debera proceder el recurso de apelacin,
porque es tan delicado que el juez distribuya mal la carga haciendo que
la parte pueda ser vencida. Y como solo hay recurso de reposicin el
juez podra confirmarme y vuelve a quedar en manos del mismo, pero no
hay problema porque si el juez dicta la sentencia y me aplica la regla de
juicio de que eso que usted deba probar y que yo (Juez) le haba dicho,
no lo demostr. Entonces la parte si podr apelar esta sentencia. Es
importante recordar que con el nuevo esquema hay que anunciar los
reparos, entonces se debe anunciar en primera instancia ese yerro y
argumentar el por qu no poda probar ese hecho.

Para concluir la carga de la prueba existen unas reglas sobre inversin

de carga probatoria:
1. A favor de quien alega el hecho notorio: Ya discutimos que los
hechos notorios no se prueban, as que yo solo lo alego pero no
debo probarlo

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DERECHO PROBATORIO

2. A favor de
quien alegue afirmaciones o negaciones
indefinidas: Ya expusimos previamente este tema.
3. A favor de quien demanda perjuicios en responsabilidad
mdica:9 cuando la persona va a una clnica a una intervencin
quirrgica y queda con perjuicios, por falencia del mdico que le
causa daos, incluso la muerte. Los herederos van a demanda y va
a reclamar que hay un dao, ese dao el demandante tiene que
cuantificar cuales son los daos. El perjuicio puede ser material o
moral, y si es material ira el dao emergente y lucro cesante. Y
tiene que probar cuanto es la cuanta de sus perjuicios, por otro
lado alega la culpa del mdico que hizo la intervencin y por
ltimo el nexo causal.
Entonces cuando hacemos alusin a esta regla es exclusivamente
sobre la culpa, ya que lo dems lo tiene que probar.
Entonces deber probar que el problema fsico surgi en virtud de
la intervencin (nexo causal), tiene que probar que no pudo seguir
desarrollando una actividad profesional que vena ejerciendo
porque ese problema fsico lo impide, sealando cuales fueron los
ingresos que se pararon de obtener (Lucro cesante) probar que
esos perjuicios son de 500 millones. Pero no deber probar que fue
la culpa del mdico, porque esto es teora dinmica es ms fcil
que el medico pruebe su diligencia en la intervencin al
demandante probar su negligencia.
4. A favor de quien demanda perjuicios como consecuencia de
actividades peligrosas: todo igual a la anterior, se va a
presumir la culpa de quien ejerce la actividad peligrosa.
Entonces a quien le reclaman los perjuicios por la actividad
peligrosa puede eximirse probando caso fortuito o fuerza mayor,
corresponde
al
demandado
aludir
un
eximente
de
responsabilidad. Bsicamente se presume la culpa de quien esta
ejerciendo la actividad peligrosa porque el en ese momento, ejerce
en su beneficio una fuerza extraa que le obliga a actuar con
prudencia y cuidado por cuanto puede causar dao a terceros.
a. Quien va manejando: Si x va manejando y se atraviesa un
borracho, X es quien ejerce la actividad peligrosa entonces
parte con una presuncin de culpa, pero sera el quien tiene
que probar que la persona iba en estado de embriaguez para
que lo eximan
9 Exclusivamente respecto de la culpa

17

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

b.
c.
d.
e.
f.

Quien ande armado

Quien tiene perros bravos
Quien maneja cicla: ejerce actividad peligrosa contra el peatn.
Moto vs Carro: Carro
Moto vs Ciclista: Moto

5. A favor de quien objeta el juramento estimatorio: Ya

sabemos que el juramento estimatorio es un medio de prueba,
cuyo objetivo es probar la cuanta. En los 2 casos anteriores el
demandante prueba el dao especificado y cuantificado y la
prueba de la cuanta es el juramento estimatorio. Pero si la parte
demandada, encuentra que esa suma es exagerada, entonces
todo medio de prueba tiene derecho a ser controvertido y este
juramento se controvierte con la objecin.
Entonces el demandado dice objeto que la cuanta esta exagerada,
al ser el demandado quien objeto la carga de probar que la cuanta
es correcta la tendr el que la estimo ms no quien la objeto.

6. A favor de quien demanda la simulacin del contrato: A

propietario de un inmueble lo vende a B.
Y C, advierte que esa esa venta es simulada y demanda a los 2 y
pide la simulacin, si los demandados dicen que la venta fue real,
sern ellos quienes deben probar porque se encuentran en
mejores condiciones.
Lo que sucede es que C tiene que probar indicios de simulacin,
pero si ellos dicen que la venta fue real, pueden desvirtuar los
indicios.
Ejemplo:
C para simulacin, dice que B se gana el salario mnimo y el
inmueble costo 200 millones de pesos, y pago de contado y en
efectivo. El comprador deber probar que la venta fue real y el
seor si pago el inmueble, con diferentes medios: Lotera,
herencia.

Con respecto a la prueba documental

18

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

7. A favor de quien aporta un documento que se tach de

falso10: Yo demando a Enrique y aporto un documento como
medio de prueba con la firma de enrique y l va a decir que tacha
de falso porque no firmo eso. Pero en este caso enrique deber
probar que l fue quien no lo firmo.
8. A favor de quien desconoce un documento que se aport
en su contra: Se da especialmente con los herederos.
X hace un negocio con Y pero Y fallece y cuando X va a demandar,
este demanda a los herederos de Y, aportando el documento que
firmo Y, un heredero puede desconocer el documento. Entonces
quien lo aporto o sea X deber probarlo.
Importante tener en cuenta la diferencia entre desconocer y
tachar ya que la carga de la prueba vara en cada uno de los
casos.
9. A favor de quien se opone a exhibir un documento porque
no lo tiene
En este caso el documento no est en el expediente.
X va a demandar a Y, pero enrique tiene el documento. En ese
caso X no lo puede aportar y le dir al juez cite al demandado
para que exhiba el documento porque l lo tiene. Entonces, Y se
opone y dice que no tiene el documento, el que pide la exhibicin
tendr que probarlo.
Para qu se prueba?
Se conecta con los otros 3 interrogantes. Si yo ya s que puedo probarle
a un juez (objeto de prueba), ya sabemos que se debe probar (Hechos
tema de prueba), ya sabemos quines los debe probar (Carga
probatoria), entonces ahora surge el ultimo interrogante y es para que
se prueba.
Este interrogante bsicamente se traduce en el fin de la prueba. Existe
una tesis que dice que es encontrar la verdad (Verdad absoluta material)
los nicos que conocen la verdad son las partes, el juez lo ignora,
entonces hay una tesis que sostiene que el fin de la prueba es encontrar
la verdad, pero surge la siguiente pregunta si el fin de la prueba es
encontrar la verdad material Qu pasara si el juez dicta sentencia y
esa sentencia no corresponde con esa verdad? Entonces se dice que el
fin de la prueba no se obtuvo. Entonces esta tesis seria muchas veces
10 Se presume autentico el documento y quien lo tacha lo debe desvirtuar.

19

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

poco cumplida. Y la critica a esta teora es que resulta una utopa

encontrar la verdad absoluta.
Entonces hay otra teora que dice que el fin de la prueba es llevar
certeza al juez,11 habla de una verdad formal que obra del proceso,
bsicamente se busca convencer al juez. Y para llegar a la certeza hay 4
estndares:
1.
2.
3.
4.

El juez ignora los hechos

De la ignorancia el juez duda
De la duda el juez arriba una probabilidad
De la probabilidad se llega a la certeza

ETAPAS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

4 etapas cronolgicas que son las siguientes:
1. Peticin de pruebas: Corresponde a las partes
2. Decreto de pruebas: Corresponde al juez porque es una
providencia
3. Practica de pruebas:12 Corresponde a las partes y al juez (como
director) y eventualmente a terceros: perito y testigos
4. Valoracin de las pruebas: al juez y a las partes en los alegatos.
Proceso verbal sumario
1.
2.
3.
4.

Demanda ( para el demandante la Fase 1 )

Auto emisario
Notificacin
Traslado por 10 das (para el
demandado fase 1 y Si hay
excepciones de mrito volver a haber fase 1 para el demandante)
5. 3 das para replicar
Fase oral
6. Auto que decreta pruebas seala hora y fecha para la audiencia
nica (Fase 2 que por escrito se decreta)
Audiencia13
11 Es la tesis que ha imperado
12 Los documentos no se practican
13 Durante toda la audiencia va a haber saneamiento

20

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Conciliacin
Interrogatorio de parte
Creo
Fijacin de los hechos del litigio
Practica de pruebas (Fase 3)
Alegatos
Sentencia inapelable (Fase 4)

Proceso verbal
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Demanda
Auto admisorio
Notificacin
Traslado de 20 das
Replica de 3 das
Auto escrito que seala fecha y hora para la audiencia inicial

Fase oral
Audiencia inicial.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Conciliacin
Decisin de excepciones previas
Interrogatorio de partes
Creos
Fijacin litigio
Decreto de pruebas (Fase 2)
Fecha y hora para otra audiencia

Instruccin y juzgamiento
1. Practica de pruebas (Fase 3 y 4 )
2. Alegatos
3. Sentencia y apelacin

Si estas son las etapas de la actividad probatoria, en las 3 primeras el

sistema de actividad procesal que puede adoptar el legislador son 2:
1. Iniciativa en la actividad probatoria sea exclusivamente de las
partes (Dispositivo)14
2. Iniciativa al juez (Inquisitivo)
Desde el ao 70 y el C.G.P. va en la misma va y lo que nosotros
tenemos es una mixtura.
14 Cuando tenamos el cdigo judicial adoptamos el sistema numero 1 donde no se
permita al juez pedir pruebas de oficio

21

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

La iniciativa de la prueba la tienen las partes, pero el juez puede

entrometerse si advierte dudas, decretando pruebas de oficio.
En cuanto a la valoracin hay 2 sistemas
1. Tarifa legal
2. libre apreciacin de sana critica
Nosotros tenamos en pocas del cdigo judicial, no solamente que el
juez no poda decretar pruebas de oficio sino que el juez era sometido a
un sistema de tarifa legal. Donde el legislado impone al juez la forma
como debe valorar la prueba. El C.P.C. da al juez la potestad de decretar
pruebas de oficio y adopta el sistema de la libre apreciacin con reglas
de sana crtica.
Actualmente en Colombia el juez puede pedir pruebas de oficio, salvo en
un proceso: sistema penal acusatorio15. Pero se podr con el propsito
de impedir que se vulneren derechos fundamentales. En el resto de
procesos el juez si podr pedir que se decreten pruebas de oficio para
esclarecer sus dudas.

2 de febrero de 2016
En el cdigo judicial, hasta el ao 70, el juez no poda decretar pruebas
de oficio, las razones por las que no se poda, consista que el legislador
de entonces, porque el temia que si al juez se le permita decretar
pruebas de su iniciativa, le daba posibilidad
a su arbitrariedad.
Igualmente el legislador pensaba, que las pruebas de oficio
parcializaban al juez.
El problema estaba en que el juez terminaba resolviendo un conflicto sin
conviccin, con pruebas aparentes, porque se someta a las pruebas de
las partes. Entonces ah radica el problema, en una decisin sin
convencimiento.
Entonces el legislador del ao 70, le permite al juz pedir pruebas de
oficio Pero con el propsito de que no se parcialice sino al fin y al cabo
de que el juez resuelva sus inquietudes, sus dudas, con la prueba de
oficio porque de todas maneras el objeto de las normas procesales es
que se pueda materializar el derecho material.

15 En la ley 600, que es la anteriormente vigente, si estaba permitido.

22

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Hay un libro que recomiendo que se llama La racionalidad de las

pruebas de oficio que recoge mucha jurisprudencia en lo civil,
contencioso administrativo y laboral que ha protegido la importancia de
la prueba de oficio. Hay una de estas en donde para esclarecer la ciencia
del dicho de un testigo, cuya prueba fue comisionada, el juez
oficiosamente vuelve y cita al testigo. La ciencia del dicho es aclarar si
es de odas o presencial, si el juez decreta un testigo tiene la obligacin
de determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cmo
percibi el hecho. Para qu? para su valoracin. ya que tiene mayor
credibilidad si estuvo en el lugar o le dijeron. En la jurisprudencia que
menciono se dice que en caso en que el juez tenga duda de la ciencia
del dicho de un testigo lo cite oficiosamente.

Por ejemplo si el juez de Bogot decreta un testimonio que est

domiciliado en otra parte del pas, podr comisionar al juez del lugar
donde se domicilia el testigo. Pero el de Bogot es quien lo valora. El
comisionado pudo practicar la prueba sin dejar la claridad de la ciencia
del dicho cuando le llega al de Bogot se da cuenta de que no se aclar
la ciencia del dicho, de oficio cita el testigo y esclarece. Pero es
restrictiva, slo si llega a tener una inquietud puede decretar pruebas de
oficio, como pasa con la distribucin de la carga.

Si por algn motivo la parte pide de manera extempornea un

testimonio, el juez la rechaza ya que uno de los principios que vamos a
ver es la oportunidad probatoria. Pero si llega a tener dudas de la
ocurrencia de un determinado hecho, puede el juez citar a ese testigo
que an siendo mencionado extemporneamente puede ayudarle a
esclarecer el hecho. nicamente si le puede ayudar a esclarecer.

23

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Hay otra jurisprudencia que dice que el juez puede basar su sentencia
en la prueba de oficio, no obstante que esa prueba beneficie a la parte
que fue displicente. Esto no lo comparte mucha gente, dicen que se ve
clarsimo que est colaborando. No es por eso. Mire, si el juez no puede
valorar la prueba de oficio en sentencia, entonces para qu la decreta?
Practiqumosla pero no la valoremos.

Hay otra jurisprudencia del libro que dice las partes no podrn obligar al
juez a decretar pruebas de oficio, lo que pueden es sugerirla, similar a lo
que vimos en la distribucin de la carga. Porque es nica y
exclusivamente de la potestad del juez. Dice que no se puede confundir
con la prueba por ministerio de ley, la prueba de oficio queda en la
potestad del juez, pero no est obligado a decretarla. La prueba por
ministerio de ley tiene el juez la obligacin de decretarla as el tenga
claros los hechos, porque quin se la impone es la ley. A veces la ley
dice el juez decretar de oficio determinada prueba miremos la
audiencia del 101 que ahora se encuentra en el 372:

ARTCULO 372. AUDIENCIA INICIAL. El juez, salvo norma en

contrario, convocar a las partes para que concurran
personalmente a una audiencia con la prevencin de las
consecuencias por su inasistencia, y de que en ella se
practicarn interrogatorios a las partes. La audiencia se
sujetar a las siguientes reglas:

7. Interrogatorio de las partes, prctica de otras pruebas y

fijacin del litigio. Los interrogatorios de las partes se
practicarn en la audiencia inicial.

24

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogar de

modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso.
Tambin podr ordenar el careo.

El juez podr decretar y practicar en esta audiencia las

dems pruebas que le resulte posible, siempre y cuando
estn presentes las partes.

miremos en el proceso de pertenencia cmo est redactada la

inspeccin judicial:

ARTCULO 375. DECLARACIN DE PERTENENCIA. En las

demandas sobre declaracin de pertenencia de bienes
privados, salvo norma especial, se aplicarn las siguientes
reglas:
[...]
9. El juez deber practicar personalmente inspeccin judicial
sobre el inmueble para verificar los hechos relacionados en
la demanda y constitutivos de la posesin alegada y la
instalacin adecuada de la valla o del aviso. En la diligencia
el juez podr practicar las pruebas que considere
pertinentes. Al acta de la inspeccin judicial se anexarn
fotografas actuales del inmueble en las que se observe el
contenido de la valla instalada o del aviso fijado.

Cuando veamos la tacha de falsedad, si el documento es tachado de

falso el juez de oficio o a peticin de parte decretar el examen
grafolgico. Eso es de ley, a pesar de la redaccin. DECRETAR es
imperioso. Son redacciones que confunden. cuando es de ley debe
decretarse.
25

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Ustedes saben qu es lo que trae de novedoso el cdigo general

cuando la prueba es de ley y el juez se abstiene de practicarla? Que
genera nulidad procesal. En cdigo de procedimiento civil no era causal
de nulidad. Recuerden que las causales de nulidad son taxativas. La
regla de nulidad en torno a las pruebas era cuando el juez omite la
posibilidad de pedir o de practicar una prueba que decret. Se agreg o
cuando omite practicar una prueba que de acuerdo con la ley sea
obligatoria

ARTCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo,

en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
[...]
5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar,
decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la prctica
de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

En los procesos de partenidad ustedes conocen la prueba que debe

hacerse, en los procesos de servidumbres las inspecciones judiciales, en
fin ah hay unas normas especiales que imponen la prueba por
disposicin legal.

Ahora, viene el cdigo de procedimiento civil en sus artculos 179 y 180

recoge en el ao 70 las pruebas de oficio. EL cdigo general recoge
estas normas en los artculos 169 y 170. Y son normas casi idnticas, el
cdigo general trae dos innovaciones. Mientras en el CPC se deca que el
juez podr decretar, el cdigo general cambia el podr por deber, para
hacerlo ms imperioso. Pero claro debe hacerlo cuando tenga duda. Y la
otra que voy a explicar ms adelante es que con el cdigo general
qued clarsimo que esa prueba de oficio se puede controvertir.

26

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

En el cdigo general tenemos entre los deberes del juez, el artculo 42:

ARTCULO 42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez:

[...]
3. Emplear los poderes que este cdigo le concede en materia de
pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes.

Por eso se dice que las pruebas de oficio son un poder-deber. Porque
como la prueba de oficio va dirigida a que el juez busque la verdad, pero
sin tener que llegar a la verdad material pero s aproximar lo que piense
a esa verdad. Sin pruebas de oficio la parte ms hbil logra vencer y el
derecho queda inerte. Hubo una sentencia, miren este caso que sucedi,
que la corte constitucional le hall razn al accionante de tutela.

Hubo un accidente de trnsito en carreteras de cundinamarca donde un

vehculo usurp la lnea del carril donde vena y estrell y mat al
conductor que vena por esta. Padre de familia, entonces en el proceso
penal de homicidio condenaron a quien caus el accidente, all obraban
los registros civiles de los menores y decidieron demandar los perjuicios
ante la jurisdiccin civil. (acuerdense que los perjuicios pueden ser
reclamados por la jurisdiccin penal con un incidente de reparacin o
por la civil).

El juez de circuito condena, el tribunal revoc y absuelve porque en el

expediente no constaba el registro civil de los menores. Me parece que
fue un error del abogado. Esto era clarsimo que se encontraban en el
juzgado penal. No fue a la Corte Suprema porque seguramente no
27

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

alcanzaba la cuanta. Entonces demandaron en tutela y la Corte

Constitucional y accedi hacindole un llamado de atencin enrgico al
tribunal. cmo es posible que por no hacer una simple prueba de oficio
hayan negado el derecho sustancial?

caractersticas de las pruebas de oficio:

1.

Finalidad:es esclarecer las dudas que tenga el juez o aclarar

hechos.
2. restrictiva, no debe decretar pruebas de oficio sino que debe
mantenerse a las pruebas de partes, pero si llega a tener alguna
duda entromtase y decrete la prueba de oficio.
3. Puede decretar cualquier prueba de oficio que le sirva para aclarar.
Excepto el testigo no mencionado. Entonces, puede practicar una
inspeccin judicial: a mi me estn diciendo que en una finca Arco
han hecho una serie de daos y aqu me traen unas fotografas y
me traen unos testigos vamos a ir a mirar eso. Decrete de oficio la
inspeccin judicial y trasldese. Qu para la comprehesin de unos
hechos

que

requieren

conocimientos

tcnicos,

cientficos

artsticos cul es la prueba que se requiere ah? El examen

pericial. Y na la pidi, el juez dice que no puede fallar, entonces
decrete la prueba pericial. Que el juez quiere decretar de oficio un
testimonio, lo puede hacer, si aparece mencionado. Si no aparece
mencionado no podr decretar, es la nica que no puede decretar.

Vamos a explicar porqu. Si nos ponemos en la posicin de abogados de

alguna de las partes escrito o en audiencia. Que dice: EL despacho de
oficio decreta el testimonio del seor Santiago Prez uno cmo
abogado qu va a hacer? quin es Santiago Prez?. Entonces empieza a
buscar el expediente para ver quin es Santiago Prez. Si yo no lo logro
encontrar se me hace raro de dnde sacaron a este seor? El juez con
esa prueba lo que hace es prevalecer su conocimiento privado sobre

28

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

hechos. No puede hacerlo prevalecer. No puede llamar a un testigo para

que diga lo que conoce privadamente.

Si yo veo en el expediente, por ejemplo en un tema de contratos,

ustedes saben que hay contratos que tiene firma de testigos. Al final
aparece: Testigo: Santiago Prez. Entonces se dice bueno. En un tema
de predios colindantes aparece en la escritura los linderos que por el
costado norte queda el inmueble en donde vive el seor Santigo Prez.
Siempre debe estar mencionado en algn lugar, cualquier documento
que obre en el expediente.

Acurdense de la ciencia del dicho: si hay un testigo que se llama

Enrique Hernndez que lo solicit alguna de las partes, entonces lo
decreta a peticin de parte. Y cuando esclarece la ciencia del dicho le
pregunta al testigo eso que usted acaba de decir, cunteme usted por
qu sabe eso doctor lo que pasa es que a mi me contaron. Entonces
se trata de un testigo de odas el juez le pregunta quin le cont?A
mi me cont el sr Santiago Prez.

[Nia se sale y se arma chancuco]

Entonces decamos que el juez tiene que ser muy recursivo para que le
mencionen testigos. Pensemos este caso: cuando se va a practicar una
inspeccin judicial el juez va al sitio y est determinando si el que vive
all es poseedor o quin ser l y ve unos trabajadores all en la finca,
laborando. Le pregunta a las partes, dejando constancia. El despacho
deja constancia que el predio est explotadoy se ven unas personas
trabajando quienes son ellos?son unos trabajadores de ac de la
fincacmo se llamanSantiago Prezlisto de oficio vamos a decretar

29

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

su testimonio. Tiene iniciativas pero no puede llamarlos sin que estn

mencionados.

O de pronto el juez ve una casa colindante el da de la inspeccin

entonces deja las constancias el despacho advierte que por el costado
norte colinda una casa de tales condicionesy pregunta quin vive en
esa casa? Santiago Prez. No s si est claro, tiene herramientas,
pero no los puede decretar sin que estn mencionados.Esta es una
caracterstica

Tercera, puede decretar la prueba de oficio, en cualquier momento

desde que se decretan la pruebas y antes de fallar, pues claro porque si
ya fall ya decidi. Lo mismo que hablamos de la distribucin de la carga
dinmica.

Cuarto, el superior tiene las mismas posibilidad, no solamente en la

primera instancia lo que significa que un superior tambin puede
decretar pruebas de oficio. No hay ningn problema y eso lo vamos a ver
cuando miremos pruebas de segunda instancia.

Quinta caractersticas, el auto que decrete la prueba de oficio, lo vimos

ayer, no admite recursos. Que por eso toc plasmar que la distribucin si
puede ser recurrida. Bueno salvo el caso del testigo no mencionado que
de por s es extrao qu argumento habra para impugnar esa decisin?
ninguno porque es para aclarar dudas y yo tendra que argumentarle al
juez que usted no puede tener dudas est super claro. Pero incluye el
caso del testigo no mencionado.

Es que si dijera que no admite ningn recurso excepto en el caso del

testigo no mencionado, no hace la salvedad. qu se podra hacer si el
30

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

juez de oficio decreta un testimonio y no est mencionado? No es

nulidad porque son taxativas y esa no est contemplada. En los alegatos
advertirlo, se dira que esa prueba no la valore. No se podra recusar
porque no es motivo de recusacin. Si la sentencia se basa en esa
prueba no slo viola el principio de necesidad que lo vamos a ver sino
que yo la advierto en el recurso.

Qu hara yo para que ese testigo ni siquiera declare, tutelar. Ya que es

viable atacar una providencia judicial cuando cumpla dos requisitos va
de hecho y cuando agoto los recursos que la ley me di para
impugnarla. No hay recursos y la va de hecho es cuando el juez se
aparta flagrantemente de la norma. La norma le dice al juez -no puede
decretar testigos que no estn mencionados- y el juez se va contra la
norma. Es fcil de demostrar si el nombre no sale en el expediente.

qu pasara si mientras decide el juez de tutela el testigo declara? hay

una medida cautelar, suspenda la providencia mientras se decide. Yo
presente la tutela y solicito la suspensin de la decisin atacada
mientras se decide.

[Pregunta]en el caso en que el testimonio se practica se pode tomar en

cuenta si ninguna de las partes lo advierte?
Si rindi la declaracin se ataca la sentencia por la necesidad de la
prueba que consiste en que el juez basa su sentencia slo en las
pruebas que ha obtenido de forma correcta. Siempre y cuando la
decisin sea en base a lo que dijo ese testigo.
[Pregunta]Si eso sucede en un proceso de mnima cuanta?
Entonces sigue valiendo la tutela contra la sentencia.
En la prctica casi no sucede, no le demos mayor importancia a este
aspecto. Los jueces estn controlados y saben que no deben hacerlo.
31

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Cuando el juez decrete la prueba de oficio y la etapa de pruebas ya haya

sido superada, porque apenas estamos decretando. Si en el decreto de
pruebas est la de oficio no hay problema, est la audiencia de
instruccin y juzgamiento y se puede controvertir. Si se llega a decretar
la prueba de oficio y la etapa probatoria ya haba sido superada, tendr
que abrir nuevamente debate probatorio. Como una especie de
retroceso a esa etapa de prueba.

Esta que voy a decir es novedad del cdigo general. Las pruebas de
oficio se someten a contradiccin. Quiero resaltar mucho esto porque en
los artculos 169 y 170. Hay uninciso que no est en el CPC,

dice el

inciso final del 170:

ARTCULO 170. DECRETO Y PRCTICA DE PRUEBA DE OFICIO.

El

juez

deber

decretar

pruebas

de

oficio,

en

las

oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y

antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los
hechos objeto de la controversia.

Las pruebas decretadas de oficio estarn sujetas a la

contradiccin de las partes

En CPC se omite esta frase, no se deca nada.Entonces uno dice se

entiende que puedo discutir la prueba de oficio, pero la tendencia de los
jueces es que la prueba de oficio nadie puede intervenir. Yo viv ese caso
cuando un juez decret un testimonio de oficio, obviamente en nombre
constaba en el expediente, yo fui a la audiencia, los interrog y unas vez
termin de interrogar yo ped el uso de la palabra. Me di cuenta que
dijeron algo que no cuadraba y me hubiera gustado que dijeran algo

32

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

adicional. El juez me dijo que pena esto es de oficioslo interrogo yo.

Fue una tendencia altsima. Tan extrao que tal un testigo sea de oficio y
diga cosas que no son reales o confunda cosas.

Cuando veamos el juramento estimatorio el 206 que se ocupa del

juramento estimatorio en su inciso tercero

ARTCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el

reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el
pago de frutos o mejoras, deber estimarlo razonadamente
bajo juramento en la demanda o peticin correspondiente,
discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento
har prueba de su monto mientras su cuanta no sea
objetada

por

la

parte

contraria

dentro

del

traslado

respectivo. Solo se considerar la objecin que especifique

razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la
estimacin.
[...]
Aun cuando no se presente objecin de parte, si el juez
advierte que la estimacin es notoriamente injusta, ilegal o
sospeche que haya fraude, colusin o cualquier otra
situacin similar, deber decretar de oficio las pruebas que
considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Si el juez intuye que alguien est jurando demasiado va a esperar a que

el demandado objeto. Si no tuviera pruebas de oficio le tocara
someterse a eso. Si cree que hay una suma exagerada puede
controvertirla. Eso lo vamos a ver despus.

33

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

No quiere decir que siempre deba decretar pruebas de oficio si le bastan

las pruebas de parte para determinar si el hecho ocurri o no, no tiene
que decretarlas.

ARTCULO 169. PRUEBA DE OFICIO YA PETICIN DE PARTE.

Las pruebas pueden ser decretadas a peticin de parte o de
oficio cuando sean tiles para la verificacin de los hechos
relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo,
para decretar de oficio la declaracin de testigos ser
necesario que estos aparezcan mencionados en otras
pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.

Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten

recurso. Los gastos que implique su prctica sern de cargo
de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva
sobre costas.

Se me olvidaba decirlo, los gastos que impliquen las pruebas de oficio

corrern a cargo de las partes en proporciones iguales. Hago este
comentario, si yo pido una prueba yo asumo los costos de la prueba que
seguramente si triunfo en el proceso me la retribuirn en costas. Pero
cuando es el juez quien decreta la prueba de oficio, si llega a generar
gastas la asumen las partes. Como la inspeccin judicial y el dictamen
pericial.

Al juez se le dio esas facultades de entrometerse una manera ms

restrictiva
[Pregunta]Uno cmo verifica que el juez tiene una duda?
Es muy subjetivo como se ve en caso de los herederos, porque el juez no
poda tener dudas. Pero no es tan sencillo
34

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

[Pregunta] Qu prima en el caso de que el juez se le va a vencer el

plazo para fallar y pide una prueba de oficio?
Como tiene un ao, el cdigo trae una solucin de que se pueda
prorrogar por seis meses. Pero debe dictar el auto antes de que venza el
trmino y comunicar a quien reemplace al Consejo Superior de la
Judicartura, es una causal vlida de prorrogar. Consejo de Gobierno
Judicial, casi no me lo aprendo. Queda en el artculo 121 el tema del ao
y su posibilidad de prrroga.

El de segunda instancia tiene seis meses se acuerdan? y La ley previ

que tambin puede prorrogar por seis meses. Hay muchas formas de
que un juez de prorroga. Que tal hayan cambiado al juez? eso puede
suceder. Lstima que yo no les explique la parte general porque hay
unas partes muy interesantes. Voy a decir una sola.

El cdigo general trae un nueva causal de nulidad que no estaba: Hay

nulidad cuando el juez dicte la sentencia sin escuchar los alegatos. Se
supone que estamos en la audiencia de instruccin y juzgamiento. En
esa etapa se evacan cuatro etapas. Prctica de pruebas, Alegatos,
sentencia y apelacin. La causal de nulidad que est en el 133 nueva es
que el juez que dicte la sentencia sea un juez distinto al que escuch los
alegatos. Incluso recuerdo que en la comisin surgi la idea de que el
juez de la sentencia sea el juez de las pruebas. Pero finalmente se
concluy que qu culpa tiene la parte si hay cambio de juez si las
pruebas que se practicaron ya las coste, que tenga que volver a traer
al testigo etc. AL final se decidi por los alegatos. Pero si estamos en la
misma audiencia cmo vamos a cambiar el juez en la misma audiencia.
Pero no va a haber problema.

Pero ustedes saben que el juez puede anunciar el sentido del fallo,
despus de escuchar alegatos y presenta sentencia por escrito en
35

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

trmino de diez das. Ah puede haber un cambio de juez. Adems dice

la ley que an cuando anuncie el sentido del fallo y dicte su sentencia
por escrito no puede desfasar su ao. La sentencia debe estar en el ao.
Pero si hubo un cambio de juez, el nuevo juez tendr que convocar una
audiencia para alegatos y as evitar la nulidad. Qu va a pasar en ese
plazo? si se completa el ao. Es una causal vlida para que se prorrogue
el trmino para fallar. Miren lo que dice el artculo 133 dentro de las
causales de nulidad:

ARTCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo,

en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
[...]
7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del
que escuch los alegatos de conclusin o la sustentacin del
recurso de apelacin.

Vamos ahora a explicar los sistemas de valoracin probatoria.

Qu sistemas puede adoptar el legislador para valorar las pruebas?

Puede adoptar dos: uno que se conoce como el de la tarifa legal y el otro
que es el de la libre apreciacin con las reglas de sana crtica.

En el cdigo judicial, adems que el juez no poda decretar pruebas de

oficio el sistema era de tarifa legal. Yo tengo ac un pequeo resumen
de artculos tarifarios. En el cdigo judicial exista este artculo:

ARTCULO 601.- Las pruebas se aprecian de acuerdo con su

estimacin legal, y a falta de sta, en consonancia con los
principios generales de equidad, conforme a los cuales
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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

cualquier duda en esta materia se resuelve a favor del

demandado.

Ah est la norma que adopta el esquema tarifario. Un esquema de tarifa

legal significa lo siguiente. EL juez se somete a unas reglas abstractas
que estn preestablecidas en la ley para ante la presencia o ausencia de
determinadas pruebas darle el mrito. Quin era el que impona la
valoracin? La ley y no el juez y por qu no permita que el juez lo
hiciera? porque puede haber arbitrariedad. Iba en armona a que
hubieran soluciones uniformes y no contradictorias ah es que un juez
valor distinto a cmo valor otro. Supla la negligencia del juez, el juez
negligente que no saba hacer una valoracin, pues se someta a como
la ley indicaba.

El esquema tarifario cercenaba en criterio personal del juez. Haba

normas en el cdigo judicial que decan lo siguiente:

ARTCULO 606.- La confesin judicial tiene fuerza de plena

prueba, y si se ha hecho directamente por la parte misma,
no es admisible prueba en contrario, a menos de
demostrarse que el confesante ha incurrido en error
inculpable o explicable.

Contra la confesin presunta por declaracin de Juez, o por

otra causa, se puede aducir plena prueba que la desvirte,
practicada dentro de los respectivos trminos probatorios
del juicio.

37

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

La confesin judicial es la que se hace en la presencia de un juez, es la

aceptacin de hechos perjudiciales delante de un juez. Hoy en da
tenemos el artculo 197 en cdigo de procedimiento era el 201:

ARTCULO 197. INFIRMACIN DE LA CONFESIN. Toda

confesin admite prueba en contrario.

En pocas del cdigo judicial no admita prueba en contrario, la parte

que lograra que en presencia del juez su adversario aceptara un hecho
perjudicial, prcticamente tena ganado el caso, esa era la prueba
mxima, la reina de la pruebas. Confesin ante juez, ya tienen que
creerle, tarifa as el juez no le crea le toc. Otra norma en el cdigo
judicial deca ms o menos lo siguiente:

La confesin extrajudicial es prueba incompleta requiere de ms

pruebas:

ARTCULO 608.- La confesin extrajudicial es prueba

deficiente o incompleta y su fuerza es mayor o menor segn
la naturaleza y las circunstancias que la rodeen, y puede
hasta tener mrito deplena prueba, si a juicio del Juez, no
queda duda alguna acerca de la confesin misma.

La norma le deca juez no crea tanto en eso salvo que hayan otras
pruebas que lo corroboren. VOy a dar un ejemplo:

Ando por la calle y hay un seor que me debe un dinero pero no hay
documento donde conste que le prest el dinero. Porque si tuviera el
documento firmado con l ah tendra la prueba. Y voy con un amigo. Me
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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

lo encontro por la calle hola Fulanito qu pasa que no me ha pagado lo

que le prest hace tres meses? lo he llamado y usted no consta necesito
el dinero que le prest y me dice s Jorge, yo s que usted me prest
ese dinero deme un tiempito ms que le voy a pagarConfes? S pero
delante de un testigo, no delante de un juez. Cmo hago para probar
esa confesin ante un juez? pues llamando al testigo. En el cdigo
judicial se deca que esa era una prueba incompleta.

Hoy en da esa regla no existe, si existiera sera un rezago de tarifa. Pero

la jurisprudencia s ha recomendado (no la ley) que el juez sea mucho
ms drstico cuando sea judicial. Y tiene sentido. Haba otra norma que
deca en el cdigo judicial que deca:

Cuando dos testigos son coherentes en sus versiones frente a unos

hechos. As un tercero diga lo contrario a los otros dos, tiene que creerle
a los dos.

ARTCULO 697.- Dos testigos hbiles que concuerdan en el

hecho y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, forman
plena prueba en los casos en que este medio es admisible
conforme a la ley.

Si el demandante aporta dos testimonios y estos dos son coherentes en

sus versiones. Estas pruebas tienen credibilidad. Hoy en da un juez
puede determinar que no es as y creerle al uno en lugar de a los dos.

Tenemos una norma de tarifa, en un rezago tarifario que tiende a

erradicarse y es la prueba de referencia en materia penal. Un testigo de
odas, es una modalidad de prueba de referencia, luego la vamos a
explicar mejor. Dice el 381 del cdigo de procedimiento penal:
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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

ARTCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para

condenar se requiere el conocimiento ms all de toda duda,
acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,
fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podr fundamentarse
exclusivamente en pruebas de referencia.

Voy a plantear este ejemplo, Juan, pasa por un lugar y observ que Mart
cometi un homicidio. Pues Juan es un testigo presencial, pero le cuenta
a tres amigos. Les dice Se acuerdan del seor que pareci muerte en
el barrio?-S-pues fue Martn.Pero resulta que se dieron cuenta,
Martn y su gallada, de que Juan vi. Lo mataron. Cmo Juan no puede ir
por obvias razones, los otros van en representacin de Juan a la
audiencia. Cuando veamos la prueba de referencia lo entenderemos
mejor. La ley dice que la prueba de referencia es excepcional. Slo si el
testigo presencial no puede comparecer, pueden excepcionalmente usar
la prueba referencial. Entonces estos llegan y convencen al Juez. En ese
caso no puede condenar. Es una regla de tarifa.

Voy a variar el ejemplo, resulta que por el lugar pasaba Juan y Felipe y
ambos vieron. Juan le cont a los mismo y Felipe a otras dos personas
distintas. Resulta que mataron slo a Juan. quienes van al juicio? A
quienes les cont Juan, que son la prueba de referencia, y Felipe, no a
los que Felipe les cont. Entonces cuando el juez valore, lo pueden
convencer los testigos de odas que son coherentes con las de Felipe. S
puede condenar. Se puede condenar con prueba de referencia pero si no
es la nica. La tarifa es que con slo prueba de referencia no condene.

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Supongamos que estn investigando si Martn fue el autor material del

homicidio. Que ocurri en el occidente de Bogot a las doce del da y
estn investigado a Martn. Pero resulta que Martn, a la hora del
homicidio estaba en el norte de la ciudad almorzando con Juan. En ese
caso Juan es un testigo presencial de que Martn no fue. Juan le cuenta a
tres amigos cmo le parece lo injusto de que estn procesando a Martn
del homicidio, cuando l estaba almorzando conmigo. Esto amigos, son
testigos de odas, no presenciales. Y Juan muri en un accidente. Juan no
puede ir al juicio pero excepcionalmente pueden comparecer a quienes
les cont el juez puede absolver slo con la prueba de referencia? S,
porque en caso de duda es probable que sea inocente, tiene que ser
ms all de toda duda para condenar.

Viene la libre apreciacin que se recoge en el 187 del cdigo de

procedimiento civil y en el cdigo general queda en 176:

ARTCULO 176. APRECIACIN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas

debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las
reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de
ciertos actos.
El juez expondr siempre razonadamente el mrito que le
asigne a cada prueba

En el 70 se acab con la tarifa legal debe apreciar con sentido comn y

las mximas de la experiencia. Que se han definido como el conjunto de
juicios de lo que comnmente ocurre, que son asimilados por personas
de nivel mental medio.

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Con ejemplos, supongamos que hay dos testigos presenciales, sobre los
mismos hechos. Sus versiones son coherentes pero hay unos detalles
que no coinciden. Miren cmo el juez puede aplicar las mximas de la
experiencia. Verifica las circunstancias y uno se encontraba a unos
metros y el otro a una cuadra. qu indican las reglas de la experiencia?
Que el que estaba aunos metros pudo verlo mejor.

Otro ejemplo, un testigo dijo que estuvo en el lugar de los hechos,

fijense que la regla del dicho es fundamental para su valoracin. Estuvo
en el lugar de los hechos, a las seis y quince de la tarde, se hallaba
como a una cuadra y haba una llovizna en una zona donde no hay
alumbrado. qu dictan las reglas? que su versin puede no concordar.

Hoy en da mire que esa confesin hecha ante el juez puede que no
valga, que la versin coherente de dos testigos puede que el juez,
razonadamente se vaya por otra. Hay quienes han sostenido que hay
otros rezagos tarifarios y voy a plantear unos tres ejemplos para
terminar la clase.

Primero, para probar excepciones previas. Dicen que para demostrar

hechos que lleven a una excepcin previa hay un rezago de tarifa.
Sabemos que las excepciones previas atacan los aspectos formales.
Cuando el demandado propone excepcin previa cul es la prueba o
pruebas que la ley exige? Solamente la documental. Hay unas tres
excepciones pero la regla es por documento. Si yo alego la falta de
jurisdiccin porque no era el civil sino el laboral. No la puedo probar con
testigos que le digan seor juez esto es laboral. Cmo demuestro que
la demanda no est en forma? comparando con la demanda etc, etc.

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Hay tres que permiten adems de documentos testimonios pero slo dos
testimonios que son los siguientes: Falta de competencia por el domicilio
de persona natural. En persona jurdica se usa el documento que expide
la cmara de comercio. Se puede valer de dos testimonios.

Por ejemplo yo tengo mi domicilio en Cali pero con frecuencia vengo a

Bogot a visitar a mi familia, pero eso no implica que mi domicilio sea
ac. Y la parte que me va a demandar sabe esto y me pone la demanda
ac, llego y me dicen que le lleg una citacin de un juzgado, me
notifico y me dice que mi domicilio es aqu. Yo le digo al juez que mi
domicilio es Cali. Entonces proponga la falta de competencia para que la
demanda sea en Cali. Cmo pruebo que mi domicilio es Cali. adems de
documento la ley me permite usar dos testigos. Ahorita vamos a leer la
norma.

Otra, Falta de competencia de lugar donde ocurrieron los hechos. Yo voy

manejado por la autopista norte y hay un sitio en donde la jurisdiccin
Bogot desaparec y entra la jurisdiccin Cha, ms all de los
cementerios y Bima, por esos lados. Resulta que una persona me
estrell pero ya en jurisdiccin Cha, si hubiera sido doscientos metros
antes la demanda estara en Bogot, pero como me estrell doscientos
metros adelante ya no me puede demandar en Bogot. Y resulta que
quien me estrell tiene su domicilio en Tunja. Yo tendra que demandar o
en Tunja o en Cha, on su defecto Zipaquir porque Cha pertenece al
circuito de Zipaquir. Digo nah, pa qu irme pa Chavoy a decir que el
accidente ocurri doscientos metros antes. Tambin puede probar con
dos testigos.

Falta de litisconsorcio necesario, acurdense que es una excepcin

previa. Si yo promet vender mi casa a tres personas y me incumplen, yo
tengo que demandar a las tres. Y si demand a dos y el juez no se di

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

cuenta, me admiti la demanda contra dos, pueden proponer la falta de

litisconsoricio necesario. Cmo prueban? No con testigos porque es
solemne. Ojo no caigan tan fcil. Es un acto de solemnidad, cmo voy a
probar que el otro tambin me prometi la venta del inmueble con
testigos. Pero si vend todo mi inmobiliario, porque voy a viajar. Lo vend
a tres hermanos. Es un acto consensual. No me cumplen y demando a
dos. El juez no sabe que haba otro. Puede probarse con documentos o
con dos testigos.

Miren lo que dice el artculo 101 en el cdigo general:

ARTCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRMITE DE LAS

EXCEPCIONES PREVIAS. Las excepciones previas se
formularn en el trmino del traslado de la demanda en
escrito separado que deber expresar las razones y hechos
en que se fundamentan. Al escrito debern acompaarse
todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se
encuentren en poder del demandado.

El juez se abstendr de decretar pruebas de otra clase, salvo

cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de
persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la
falta de integracin del litisconsorcio necesario, casos en los
cuales se podrn practicar hasta dos testimonios.
[...]

Esto no es tarifa, es regla de conducencia, no puede confundir

conducencia de la prueba con la tarifa. Porque el juez valora libremente.
Tarifa sera, me voy a inventar la redaccin porque no existe:

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

El juez se abstendr de decretar pruebas de otra clase, salvo

cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de
persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la
falta de integracin del litisconsorcio necesario, casos en los
cuales se podrn practicar hasta dos testimonios. Pero de
haber documento prevalece el documento frente a lo que
dicen los testigos.
Eso s es tarifa, crale al documento sobre los testigos. El juez ac no
valora libremente. Voy a plantear dos ejemplo ms. Yo voy a iniciar un
proceso de restitucin de bien inmueble arrendado. Tonces yo tengo que
probar en mi demanda, desde la presentacin de la demanda que el
contrato de arrendamiento existe. La causal de incumplimiento, para eso
est la etapa de pruebas. Yo la etapa de pruebas no la utilizo para
demostrar que el contrato de arrendamiento se celebr, no. En la
demanda ya tiene que estar demostrado. Entonces dice el 384:

ARTCULO 384. RESTITUCIN DE INMUEBLE ARRENDADO.

Cuando el arrendador demande para que el arrendatario le
restituya el inmueble arrendado se aplicarn las siguientes
reglas:
1. Demanda. A la demanda deber acompaarse prueba
documental del contrato de arrendamiento suscrito por el
arrendatario, o la confesin de este hecha en interrogatorio
de parte extraprocesal, o prueba testimonial siquiera
sumaria.
[...]

Si yo lo celebr por escrito, pues ya. Si se me perdi el contrato o lo

celebr verbalmente, yo necesito pruebas anticipadas. Interrogatorio
anticipado o testimonio anticipado. Cuando tenga esas pruebas la aporto
en la demanda. LA ley dice que acompae a la demanda o con el
45

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

contrato firmado por el arrendatario o la confesin o testimonio

anticipado. Esto es conducencia. Tarifa sera, vuelvo y me invento la
redaccin, que no existe:

1. Demanda. A la demanda deber acompaarse prueba

documental del contrato de arrendamiento suscrito por el
arrendatario, o la confesin de este hecha en interrogatorio
de parte extraprocesal, o prueba testimonial siquiera
sumaria. Pero la confesin prevalece frente a las otras.

Que el juez libremente valore voy a plantear el ltimo ejemploya para

concluir la clase y es el siguiente. Yo voy a iniciar un ejecutivo, por
obligacin de no hacer o por obligacin sometida a condicin. Ejemplo
una persona tiene me debe dinero pero no consta en documento. Lo
llevo a una audiencia de conciliacin y me dice yo le pago los cincuenta
millones de pesos, pero si bancolombia me presta. El acreedor ver si le
acepta. Al aceptar queda una obligacin sujeta a condicin. A ese
acreedor le llega un chisme: Ole Fulanito, Pedro no le ha pagado a
ustedNo, es que Pedro est pendiente de un prstamoqu va! si a
Pedro hace rato le prestaron. Un sapo ah que se meti. Va a iniciar un
proceso Quin tiene la carga de la prueba aqu?Ser el demandado
que proponga la excepcin de que la condicin no se ha cumplido?o
ser el demandante que tendr que probar que ya se cumpli la
condicin?

El demandante porque yo tengo que probar que est exigible. O si no el

juez dice le niego el mandamiento porque no veo el ttulo aqu. Debe
ser clara, expresa y exigible. Entonces vamos a leer el 427 y ya
terminamos:

46

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

ARTCULO 427. EJECUCIN POR OBLIGACIN DE NO HACER Y

POR OBLIGACIN CONDICIONAL. Cuando se pida ejecucin
por perjuicios derivados del incumplimiento de una
obligacin de no hacer, o la destruccin de lo hecho, a la
demanda deber acompaarse el documento privado que
provenga del deudor, el documento pblico, la inspeccin o
la confesin judicial extraprocesal, o la sentencia que pruebe
la contravencin.
De la misma manera deber acreditarse el cumplimiento de
la condicin suspensiva cuando la obligacin estuviere
sometida a ella.

Yo puedo obtener pruebas anticipadas. Si yo tengo el documento donde

conste la contravencin, llvelo, con el acta de conciliacin. O donde
conste que el banco le prest. Pero resulta que por ser reserva ese
documento no es tan fcil de obtener. Si yo voy al banco y le digo yo
necesito que ustedes me digan si al seor Pedro Ramrez le prestaron un
dinero porque me debe plata Responden eso es reserva bancaria no le
puedo dar esa informacin. Salvo que tenga la orden de un juez. Yo
tendra que llamar al que le prest un interrogatorio anticipado a ver si
me confiesa o la otra es una inspeccin judicial anticipada. Esto es
conducencia no tarifa. Vuelvo y me invento la redaccin. Estos no son
rezagos de tarifa:

Cuando se pida ejecucin por perjuicios derivados del

incumplimiento de una obligacin de no hacer, o la
destruccin de lo hecho, a la demanda deber acompaarse
el documento privado que provenga del deudor, el
documento pblico, la inspeccin o la confesin judicial
extraprocesal, o la sentencia que pruebe la contravencin.
Pero lo que diga el documento prevalece.

47

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Quiero que quede claro, no se puede confundir la conducencia de la

prueba con la tarifa legal. Pide pruebas pero el juez valora libremente
con todos los criterios que hemos dicho.
El artculo 176 que se ocupa de la apreciacin de pruebas, al momento
de di
9 de febrero de 2016
PRINCIPIOS PROCESALES
El artculo 176 que se ocupa de la apreciacin de pruebas, al momento
de dictar sentencia, lo que hace el juez es integrar todo el material
probatorio. A esto lo llamamos principio de unidad de la prueba prevista
en el primer inciso de este artculo,

UNIDAD DE LA PRUEBA
El artculo 176 que se ocupa de la apreciacin de pruebas, al momento
de dictar sentencia, lo que hace el juez es integrar todo el material
probatorio. A esto lo llamamos principio de unidad de la prueba prevista
en el primer inciso de este artculo. El juez debe valorar cada prueba por
individual aplicando los criterios de sana crtica, para verificar las
coherencias entre ellas, para luego hacer la integracin del material
probatorio.
Supongamos que se practicaron 3 testimonios, hay unos documentos, se
practic una inspeccin judicial
y se absolvieron interrogatorios.
Entonces el juez debe examinar cada una por individual. Y detecta la
coherencia entre ellas o la divergencia entre algunas
Supongamos que un testimonio impacta al juez y le causa sensacin de
que est diciendo las cosas como fueron. Por qu, porque el testigo es
presencial, porque no conoce a nadie, se trata de un testigo libre de
sospechas, porque su comportamiento en la audiencia fue serio,
coherente y muy seguro. Por esto puede convencerlo. Pero cuando
empieza a analizar las otras pruebas. Y hace su valoracin, advierte que
esas otras pruebas son diversas a lo que dijo el testigo. Entonces ese

48

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

testimonio empieza a perder credibilidad gracias a la integracin. El juez

valorar las pruebas en su conjunto. Y concluye de lo que el material
indique.

Si alguien me colabora con el inciso primero del artculo 176:

ARTCULO 176. APRECIACIN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas

debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las
reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de
ciertos actos.

Ese es el principio de la unidad de la prueba, de lo que indique todo el

material, concluya. Porque es que no hay prueba que valga ms que
otra, al desaparecer la tarifa legal, pues ya el juez puede darle ms
credibilidad a un testigo que dos, pero que lo diga. (Eso es lo que vamos
a ver como principio de la publicidad).

Cuando la norma dice:

sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley
sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
A qu se refiere? A que cuando hay solemnidades la nica prueba
vlida es esa. Si no las hay aprecie las pruebas en conjunto. Pero cuando
se trata de un acto solemne, pues solamente valore libremente el
documento. Lo explico:

Si Pedro pide que haga valer la promesa de la venta del inmueble,

tienen que demostrar que lo prometi. Ah est la promesa, es un acto
de solemnidad, valore la promesa libremente. Pero no puede el juez
49

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

decir Estoy convencido de que la promesa se celebr no solamente por

el documento sino porque testigos corroboran eso. Adems eso es
inconducente, no se prueba con testigos, es slo con el documento. Ah
no se hace una integracin por la solemnidad, pero eso s, libremente
valore el documento.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Bien, pero resulta lo siguiente: Qu el juez tiene que exponer el mrito
que le da a las pruebas. Ese es el principio de la publicidad, porque las
partes deben conocer qu valor le da el juez a las pruebas. Eso genera
incluso la inconformidad en la decisin para apelar. Porque si yo veo que
el juez valor inadecuadamente, le di una mala valoracin al testigo
que yo le postul, tengo que saberlo. No le crey. Y de pronto el juez
dice es que el testigo postulado por el demandado es un testigo de
odas y el testigo era presencial de dnde sale el cuento de que era de
odas? y eso fue lo que le rest credibilidad pero se equivoc.

Yo tengo derecho de saber cmo valora el juez las pruebas. Leemos el

inciso segundo de ese mismo artculo con el artculo 280.

ARTCULO 176. APRECIACIN DE LAS PRUEBAS. [...]

El juez expondr siempre razonadamente el mrito que le
asigne a cada prueba.

ARTCULO

280.

CONTENIDO

DE

LA

SENTENCIA.

La

motivacin de la sentencia deber limitarse al examen

crtico de las pruebas con explicacin razonada de las
conclusiones sobre ellas[...]

50

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Yo en la parte motiva de la sentencia debo examinar cmo valora el juez

las pruebas. Porque la norma del 176 obliga a que el juez exponga el
mrito que le dio a las pruebas y la norma 280 le obliga a que en la
parte motiva exponga esa valoracin. Entonces yo observo la sentencia
y advierto si se equivoc o no. El juez tiene que darle el mrito.

Hay un esquema que se llama el esquema de la ntima conviccin:

Es un esquema de valoracin. en qu consiste un esquema de esa
naturaleza? En que el juez valora libremente las pruebas, con todo lo
que dijimos. Hace su valoracin de esa manera, pero no publicita el
mrito que le dio a las pruebas. No dice cmo las est valorando,
haciendo la valoracin tal cmo lo hemos dicho, sin exponer el mrito.
Ese esquema, es un esquema peligroso, porque no conozco yo la forma
en que las valor, pues no tiene la obligacin de decirme. Puede generar
alguna arbitrariedad.

Nosotros ese esquema no lo tenemos, pero es propio de los juzgados de

conciencia, si ustedes ven un pelcula americana donde el juez est
escuchando al fiscal, a las partes, a los testigos y hay unas personas que
estn todo el tiempo presenciando el juicio. Cuanto terminan los
alegatos, lo que hace el juez simplemente dice suspendemos la
audiencia y seala fecha para conocer el veredicto. El da de la
sentencia uno del jurado toma la vocera del grupo y dice culpable.
Pero no sabe porqu.

NECESIDAD DE LA PRUEBA
Hay un principio que se conoce, como la necesidad de la prueba. Toda
decisin judicial debe estar fundamentada en pruebas. Es el primer
artculo del captulo de pruebas que tenemos:

51

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

ARTCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisin

judicial

debe

fundarse

en

las

pruebas

regular

oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas

con violacin del debido proceso son nulas de pleno derecho.

Quiere decir que el juez basa su sentencia en pruebas. Toda decisin

judicial debe estar soportada en pruebas. Cules pruebas? Las que
fueron oportunamente allegadas al proceso, no extemporneas y hayan
sido debidamente practicadas, siguiendo las ritualidades de su prctica.
Es decir, si el juez dictara una sentencia bansndola en un documento
que se llev en los alegatos de conclusin, resulta que es extempornea.
Esa

prueba

no

puede ser

tenida

en cuenta. Porque

yo estoy

sorprendiendo en el camino y estoy llevando pruebas, cuando deban ser

suministradas desde antes. Si el juez llega a dictar una sentencia basada
en una prueba extempornea est violando el principio, porque la parte
contraria no la puede discutir.

Puede suceder que la prueba s llegue oportuna pero es irregular. Qu

es prueba sumaria? Es aquella prueba que se ha practicado sin citacin
a audiencia de la parte en contra de quien va dirigida. Me voy a
anticipar, porque voy a explicar ms adelante la clasificacin de pruebas
que la doctrina ha dado. Segn si la prueba se ha sometido o no a
contradiccin, se clasifica en prueba plena y prueba sumaria.

Plena prueba es aquella que se ha practicado con citacin a audiencia

de la parte contra quien se dirige. Es decir la parte contra quien se
postula la prueba goz de su derecho de controvertir. Esa es una prueba
regular, porque se garantiz la contradiccin y esa prueba puede ser
tenida en cuenta para la sentencia sin violar el principio.
Prueba sumaria es aquella que se ha practicado sin citacin a audiencia
de la parte contra quin va dirigida, as convenza. Pero as lo convenza
52

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

es sumaria, porque la parte contra quien se dirige no ha gozado de su

oportunidad para controvertir.

A un proceso pueden llegar pruebas sumarias, por la va de la prueba

anticipada. Mirmos este artculo:

ARTCULO 187. TESTIMONIO PARA FINES JUDICIALES. Quien

pretenda aducir en un proceso el testimonio de una persona
podr pedir que se le reciba declaracin anticipada con o sin
citacin de la contraparte.

Eso lo vamos a explicar luego con prueba anticipada. Pero mire lo que
dice la norma. Yo quiero interrogar a un testigo sin haber demandado a
Mauricio, pido prueba anticipada. Tengo la obligacin de citar a mi
futura contraparte cuando anticipe la prueba? Es potestativo, si quiero
que lo citen sin haberlo demandado, lo notificamos personalmente. Si lo
llevo, la prueba es plena. Pero si pido el testimonio anticipado sin
citacin, yo ser el nico que interrogue a Mauricio y la prueba entra
sumaria. El juez debe garantizarle que la discuta en el proceso y as no
viole el principio de la necesidad. Debe basarse en pruebas oportunas y
adems regularmente practicadas, significa que una prueba sumaria se
considera una prueba irregular.

Estos tres principios se complementan entre s. Unidad, publicidad y

necesidad. La necesidad impide la arbitrariedad del juez, porque el juez
est soportando su decisin en las pruebas que obran en el expediente,
se hace ms transparente la decisin y evita que prevalezca su
conocimiento privado de hechos.

53

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Supongamos

que

aqu

hay

documentos,

pensemos

que

el

documento A lleg extemporneo al proceso. fue incorporado muy tarde.

Y supongamos que el testimonio B fue un testimonio sumario. Tienen
ms pruebas C, D, E. Qu quiere decir? qu A es una prueba
extempornea y B es una prueba irregular. El juez debe hacer lo
siguiente. Aplica la necesidad de la prueba, excluya las pruebas
extemporneas y las irregulares, es decir desecha A y B. Qu hago con
las otras pruebas? al desechar A y B, aplico la unidad, integro C, D y E.
Despus de que ya hago la valoracin, publicito en la sentencia el mrito
que les estoy dando y garantizo la publicidad. Miren cmo cada principio
se identifica, tiene vida propia, pero no subsiste slo.

PRINCIPIO DE PERTINENCIA
Vamos a continuar. El principio de la pertinencia. Ya lo habamos
orientado en clases pasadas pero lo vamos a desarrollar con ms calma.
Implica que el juez examina si la prueba es coherente a los hechos, si
est relacionada a los hechos, al tema de la prueba. Hace un anlisis de
hecho, objetivo. Ya sabe cuales son los hechos a investigar, verifica las
pruebas aportadas y examina si van dirigida a demostrar esos hechos.
Hay una fidelidad entre los medios de prueba con los hechos a probar.

Se pueden dar tres variables:

1. La pertinencia es clarsima, no existe duda de que el medio de prueba va
dirigido al hecho. En este caso el juez debe decretarla.
2. La impertinencia es evidente, el juez sabe cuales son los hechos a
investigar y la prueba no va encaminada a ello. El juez la niega (esto
tendr recursos).
3. Que la jurisprudencia la ha tratado, son los casos en donde la
pertinencia de la prueba no es muy clara, no se advierte muy bien si es
pertinente o no, dudan sobre la pertinencia. Aclara la duda cuando se
practica, ah advierte si era o no pertinente.

54

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

a. La jurisprudencia recomiendo que si por algn motivo hay dudas sobre

la pertinencia, es preferible decretar la prueba y esclarecer su inquietud
al practicarla. Porque es mejor practicar una prueba impertinente que
negar una prueba que podra modificar el sentido del fallo. Recuerden
que es un anlisis de hecho

PRINCIPIO DE CONDUCENCIA
Pero

la

conducencia,

es

otro

principio.

Cuando

se

examina

la

conducencia, el anlisis es en derecho. El juez debe observar si hay una

norma que se entrometa para permitir determinados medios de prueba.
Y si advierte de que existe una norma, sustancial o procesal que
manifieste que determinado hecho exige tal medio probatorio o tales, es
porque hay principio de conducencia.
La prueba puede ser pertinente pero inconducente. Si yo pretendo
demostrar la promesa con testigos, estos estn encaminados a
demostrar que se celebr la promesa que se discute en el expediente,
pero no es el medio autorizado. Cuando el juez determina que es
inconducente, niega su decreto. Noten que la conducencia exige un
anlisis en derecho, si no existe norma sobre el particular entonces ya
no hay conducencia, basta la sola pertinencia.

Si yo alego que pagu y tengo que demostrar el pago. cmo

demuestro que hay conducencia? No existe tal norma, el pago no es
solemne. No hay norma que diga que el pago slo se podr demostrar
por medio de documento. Al no existir norma, no hay conducencia.
Puedo demostrar el pago por el medio que quiera, tengo libertad
probatoria.

Yo

puedo

probar

que

pagu

de

muchas

maneras:

documentos, testigos, confesiones, incluso con una inspeccin.

En la accin reivindicatoria qu debe probar el demandante? Propiedad

de l y la posesin que tiene el demandado. Para demostrar propiedad
55

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

hay libertad probatoria? no. Ah hay conducencia. Y para demostrar la

posesin no hay normas, no hay conducencia y puede usar cualquier
medio probatorio.

PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA

Hay un principio que es el de la libertad que adquiere importancia
cuando desaparece la tarifa legal. Al desaparecer esta, adquiere
verdadera dimensin porque yo escojo los medios de prueba que
convenzan. Cuando exista el esquema de tarifa legal la parte quedaba
coaccionada a usar las pruebas que segn la ley tenan ms valor.
Implica que las partes son libres de escoger los medios de prueba para
demostrar los hechos que les correspondan con tal de que convenzan al
juez. Este principio tiene limitaciones, como la conducencia, ya que me
toca someterme a los medios que la ley me autorice.

Limitaciones
La conducencia puede ser por asuntos de solemnidades o no. Por
ejemplo, demostrar la falta de competencia por domicilio de persona
natural

como

excepcin

previa.

Se

prueba

con

dos

testigos

documentos. En este caso mi libertad probatoria queda reducida a esos.

Existe la libertad, pero reducida a esos. Si quiero usar una inspeccin
judicial (que podra servir), no lo puedo hacer porque no est autorizada
por la ley.

Para iniciar el proceso de restitucin de bien inmueble arrendado, tengo

que probar la existencia de un contrato. Y puedo usar tres medios
probatorios el contrato firmado, la confesin anticipada y los testimonios
siquiera sumarios. S hay libertad, pero reducida a esos tres medios no
ms. Cundo hablamos de solemnidades no hay libertad porque
nicamente se debe usar esa forma, no hay libertad.

56

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

PRINCIPIO DE UTILIDAD
Principio de la utilidad de la prueba hacer referencia a que el medio de
prueba, que la parte utiliza para demostrar hechos que le corresponde
probar, en verdad contribuye a esclarecer los hechos, es que el medio
de prueba seleccionado verdaderamente sirva para esclarecer los
hechos. Porque es que hay pruebas que no obstante su pertinencia
resultan intiles. El juez no tiene porque desgastarse adelantando
pruebas intiles.

Ejemplo:
Qu hago yo demostrando un hecho notorio? Ese hecho no
necesita ser probado. qu hace una persona pidiendo una prueba para
demostrar una negacin indefinida? le voy a demostrar que no me ha
pagado. Eso es un prueba intil, ser el deudor quien puede demostrar
que s pag. Se considera prueba intil la que se llama superflua. Voy a
decir qu es prueba superflua. El hecho s hay que probarlo pero es que
usted va a probar un hecho que ya est probado. En un proceso de
alimentos, donde hay que mirar la cuota que debe atender el
demandado, yo tengo que probar su capacidad econmica, para adecuar
el monto que el juez seala. Y resulta que yo aport a la demanda o
llega del empleador un documento donde consta en dnde trabaja el
demandado, qu funciones tiene y cunto gana. Y le pido al juez testigos
para probar eso, resulta superfluo (a menos que est tachado de falso).

Ejemplos:
Supongamos que quiero demostrar la contabilidad que lleva la
empresa a la que demando, porque considere que est mal llevada. Le
solicito al juez inspeccin judicial. Se puede usar una prueba pericial. El
juez no sabe de contadura. si ve los libros nada va a entender. Cuando
veamos inspeccin judicial veremos hay una norma que dice que el juez
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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

se abstendr de decretar inspeccin judicial y a cambio ordenar una

prueba pericial y esto no tiene recursos. Porque el juez no conoce de
contabilidad.

Otro ejemplo:
Hay un accidente de trnsito y entonces, diez personas estaban en
la calle vieron el accidente y cojo los datos de todos. Como el seor no
quiso arreglar yo le solicito al juez los diez testigos. no cree que son
muchos testigos para demostrar los mismos hechos?

ARTCULO 212. PETICIN DE LA PRUEBA Y LIMITACIN DE

TESTIMONIOS.

Cuando

se

pidan

testimonios

deber

expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde

pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente
los hechos objeto de la prueba.
El juez podr limitar la recepcin de los testimonios cuando
considere suficientemente esclarecidos los hechos materia
de esa prueba, mediante auto que no admite recurso.

Diez testigos resultan exagerados para unos hechos y el cuando el juez

ya tenga claro qu fue lo que pas no escucha ms porque quedaron
intiles. Si son hechos distintos es otra cosa, se refiere a los mismos
hechos.

PRINCIPIO DE FORMALIDAD
Se desarrolla cuando ya veamos los distintos medios de prueba. Las
partes deben cumplir ciertas formalidades a la hora de pedir una prueba.
Si yo pido una inspeccin judicial tengo que decir qu quiero probar, a
dnde hay qu ir y qu hay que examinar. Si no digo esto el juez no me

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

lo da. Si pido un testimonio qu creen que debe aparecer en la

solicitud? El nombre, no el apodo. cite al zurdo. Es que lo digo porque
cuando vayan a consultorio les dicen as. Adems con su identificacin el
da de la audiencia. Qu ms? Domicilio y concretamente qu quiere
demostrar.

Si yo quiero que haya un dictamen pericial y por algn motivo me baso

en amparo de pobreza, porque despus veremos que el dictamen
pericial yo debo aportarlo. Yo puedo eximirme de aportarlo con el
amparo de pobreza, eso ya lo veremos, si el juez me concede el amparo
entonces me lo decreta.Yo tengo que decir qu es lo que quiero que el
perito examine. En resumen, el principio de la formalidad significa que,
al solicitar las pruebas, se deben cumplir unas ritualidades formales para
que el juez las decrete.

Noten lo siguiente: cuando yo soy parte en el proceso y voy a pedir

pruebas para demostrar hechos que me toca probar porque tengo la
carga probatoria. DEbo yo como parte, hacer un anlisis a unos
principios. Yo como parte examino principios como pertinencia, utilidad,
formalidad y oportunidad (que lo vamos a ver adelante En qu
momento puedo pedirlas?). Las partes hacen ese anlisis esperando que
el juez se la decrete, ese mismo anlisis lo va a hacer el juez va a
decretar la prueba, reexamina lo que la parte ya debi hacer. Estos
principios van en la parte inicial: Yo parte hago el anlisis para acertar y
que el juez me decrete las pruebas y el juez corrobora cuando me va a
decretar que los principios se renen en esa prueba.

IGUALDAD DE OPORTUNIDAD
Voy a explicar el principio de la igualdad de la oportunidad. Viene del
artculo 13 de la constitucin que habla del derecho a la igualdad y del
29 que es el debido proceso. Este ltimo dice que las partes tienen
59

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

derecho a la prueba. Como una de las garantas del debido proceso es

que las partes tienen el derecho a pedir pruebas y de controvertirla
pruebas en su contra. Es decir, garantizando la igualdad constitucional,
ambas partes tendrn el mismo derecho. Pedir pruebas y controvertir las
pruebas de su contraparte.

Por eso las pruebas se denominan pruebas de cargo y pruebas de

descargo. Las de descargo son llamadas de rplica o de refutacin.
Cargo es porque quiero probar hechos, si yo tengo la carga de la prueba,
estas son pruebas para los hechos que yo debo demostrarle al juez. Son
las pruebas de las que se tiene la carga de la prueba.
Las pruebas de descargo, cuando voy dirigido a replicar los hechos que
la otra parte debe probar. Si a la otra le toca probar hechos, yo tengo el
derecho de pedir pruebas, para hacerle ms difcil su situacin.

Por ejemplo:
Si en una accin reivindicatoria el demandado acredita que es un
arrendatario, esa sera una prueba de descargo. Porque no es que el
demandado tenga que probar que no es poseedor, es el demandante el
que tiene que probar que el demandado s es poseedor. El demandado
ac deja al otro en una situacin bastante compleja.

Como las pruebas de cargo y descargo estn relacionadas el principio de

igualdad de oportunidad, eso significa que las partes tienen las mismas
oportunidades de pedir pruebas de cargo o de descargo vamos a ver
cmo esas pruebas se visualizan en el proceso.
El demandante pide su pruebas de cargo en la demanda. Hay una
demanda donde hay unas pretensiones, hay unos hechos y hay una
solicitud de pruebas que el demandante solicita en su demanda son

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

pruebas de cargo, porque van dirigidas a demostrar hechos que le toca

probar. Cuando el demandado se notifica y contesta su demanda
oportunamente, el demandado pide pruebas en su contestacin. El pide
ambos tipos de pruebas en la contestacin, seguramente niega hechos,
propone excepciones de mrito y pide pruebas. Habrn pruebas de
cargo, pues le corresponder probar hechos de sus excepciones y
habrn pruebas que le replican lo que el demandante tiene que probar.

Si la ley dijera que una vez corrido el trmino de traslado se procede con
la audiencia inicial. Se estara violando el principio de igualdad. Porque
el demandante no ha tenido oportunidad de pedir las pruebas de
descargo. Vemos el artculo 370

ARTCULO 370. PRUEBAS ADICIONALES DEL DEMANDANTE.

Si el demandado propone excepciones de mrito, de ellas se
correr traslado al demandante por cinco (5) das en la
forma prevista en el artculo 110, para que este pida pruebas
sobre los hechos en que ellas se fundan.

En ese momento se le dice Seor demandante pida las pruebas que

puedan discutir los hechos en que se fundan las excepciones. De igual
manera que el demandado tuvo su oportunidad para discutir los hechos
que se aducen en la demanda, el demandante puede discutir y
garantizamos la igualdad. Lo que encontramos es que ac se piden las
pruebas de descargo.

Si no se da este traslado hay una nulidad procesal, porque es una causal

el no dar la oportunidad de pedir pruebas. Despus de esto es cuando
convoca la audiencia. Aqu el juez verifica pertinencia. Es decir que las
pruebas estn conectadas a las excepciones de mrito y no a la

61

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

demanda. Porque es que el demandante no pueda usar esta oportunidad

para pedir testigos que se le hayan olvidado. El traslado no es para
fortalecer las pruebas que dej de pedir en la demanda.

Supongamos que el demandante dice no s cmo no se me ocurri

pedir tal testigo, se me pas y me estn dando una oportunidad
pruebas. Cmo la puede pedir? Con la reforma de la demanda. El
artculo 93:

ARTCULO 93. CORRECCIN, ACLARACIN Y REFORMA DE LA

DEMANDA. El demandante podr corregir, aclarar o reformar
la demanda en cualquier momento, desde su presentacin y
hasta antes del sealamiento de la audiencia inicial.

La reforma de la demanda procede por una sola vez,

conforme a las siguientes reglas:
1. Solamente se considerar que existe reforma de la
demanda cuando haya alteracin de las partes en el
proceso, o de las pretensiones o de los hechos en que ellas
se fundamenten, o se pidan o alleguen nuevas pruebas.
[...]

Yo puedo reformar la demanda por cuatro razones: alterar partes, alterar

pretensiones, alterar hechos o pedir pruebas. Esto en tiempo ya que es
hasta antes de que se fije la audiencia inicial. Tendra que presentar dos
escritos, uno pidiendo las pruebas de rplica y el otro con la reforma de
la demanda.

62

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

PRINCIPIO DE PRECLUSIN Y OPORTUNIDAD

El principio de preclusin y oportunidad. En primera instancia es muy
sencillo pero esto se justifica en la segunda instancia. Vamos a explicar.
Las pruebas se piden en la primera instancia en la demanda, la
contestacin y en translado. Pero yo puedo pedir pruebas en segunda
instancia. Porque si el demandado tienen 20 das para pedir pruebas y
las pidi en el da 21 su peticin ser extempornea y por eso
rechazada.

En la segunda instancia tenemos que tener cuatro reglas. Primera, lo

apelado es sentencia, no auto. Dos, las pruebas no son para corregir las
negligencias de la primera instancia. Tres, son taxativos y cuatro la
oportunidad, que es de lo que estamos hablando. Inciso primero del 327.

ARTCULO 327. TRMITE DE LA APELACIN DE SENTENCIAS.

Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas,
cuando se trate de apelacin de sentencia, dentro del
trmino de ejecutoria del auto que admite la apelacin, las
partes podrn pedir la prctica de pruebas y el juez las
decretar nicamente en los siguientes casos:

El inferior concede la apelacin. No quiere decir que ah pida las

pruebas, la norma dice el auto que admite no que conceda. Va al
superior el expediente y si lo encuentra todo en orden, admite la
apelacin, ese siempre va a ser un auto escrito. Se notifica por es estado
y es en la ejecutoria de ese auto (que son tres das). Esa es la
oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia, si pide pruebas el
da cuarto es extempornea.

63

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Entonces vamos a analizar los casos que la ley prev para pedir pruebas
en segunda instancia, recuerden que no es para corregir negligencias:

1. Cuando las partes las pidan de comn acuerdo.

Ese numeral requiere consenso de las partes, casi no se da. Porque ya

uno tiene la sentencia a favor. para qu va a pedirle pruebas?. No va a
ser tan bobo el abogado que diga, Mire doctor, le voy a dar otra
oportunidad para que me gane. Pero se puede dar cuando la sentencia
los afecta a los dos y de pronto hay una prueba que a ambos les
convenga.

2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de

practicar sin culpa de la parte que las pidi

Resulta que el juez de primera instancia decret una prueba de

oficio, pero esa prueba no se practic y ninguna de las partes tuvo culpa
de eso. Se dict sentencia y se apela. Quien apela le pide al superior esa
prueba. Encaja? NO. Porque est bajo el entendido que se trata de
pruebas solicitadas por una parte. Tiene que haberla pedido. Si esa
prueba que se pide en primera instancia y el juez va a decretar las
pruebas y no se dio cuenta que constaba esa prueba en el expediente y
no dijo nada al respecto. Se fue el proceso as, dict sentencia y fue
apelada. La parte que pidi esa prueba la vuelve a pedir arriba Encaja?
NO. Porque debi ser decretada. Si el juez no dice nada sobre una
prueba que solicito, pido la adicin de esa providencia.

Se pidi la prueba, se manifiesta el juez pero la niega. Se fue as el

proceso, sentencia en contra, apelo. Pido la prueba negada. Tampoco

64

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

procede, he debido interponer el recurso. Ya que el auto que niega las

pruebas adems de reposicin tiene apelacin. Voy a explicar cmo se
maneja esta hiptesis el correctivo no es quedarme callado y pedirla
all, la norma da a entender que fue decretada. El correctivo es el
siguiente: en la audiencia inicial es cuando el juez decret pruebas
(acurdense que fij fecha para instruccin y juzgamiento). Cuando yo
veo que aqu se me niega la prueba, yo debo inmediatamente interponer
el recurso porque se notifica por estrado. Debo sustentarlo la
contraparte replica.

Si yo apelo y no sustento, me la declaran desierta, abajo. Eso es un

cambio. Yo apelo, la sustento, el otro puede replicar para que mantegan
el auto. Qu hace el juez, concede la apelacin? Ese auto va en el
efecto devolutivo. Yo tengo varios alumnos mos de teora general del
proceso ac espero que me estn entendiendo bien, los que no fueron
alumnos mos tambin pero es que todo esto yo lo exalto mucho en
teora general del proceso. Como se va en el efecto devolutivo, eso
significa que en todo caso la providencia se cumple. Dice la ley que la
circunstancia de que est pendiente por el superior decidir la apelacin
de un auto, en el efecto devolutivo o diferido, no impide que salga
sentencia.

Retomemos nuestro ejemplo:

Se fue en el devolutivo y se fue al superior, a segunda instancia.
Sigue la actuacin abajo. Cuando el juez va a dictar sentencia el juez
dice es que no se ha decidido la apelacin del auto que neg la
pruebaespera a que la decidan? NO. Dicta la sentencia sin esperar al
superior. Si esta sentencia no se apela qued ejecutoriada. Si es as qu
hace el superior desgastndose en el auto que neg la prueba de un
sentencia que est en firme? Le comunican al superior que no se apel y

65

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

queda desierto el recurso. No tiene sentido que resuelva ese auto. Vean
que tiene sentido.

El problema es que esa sentencia haya sido apelada. Va al superior, y

por conexidad la conoce el mismo que vena con el auto. En un
expediente de primera instancia, la primera apelacin que surja, las
dems apelaciones se van al mismo juez, es una norma de conexidad.
ustedes se imaginan que en un proceso se apelen cinco autos y
conozcan cinco jueces?. Cuando le llegue la apelacin de la sentencia,
ese juez tiene la obligacin de resolver la apelacin de ese auto que
niega la prueba.

Qu pasa si el superior llegara a revocar el auto que neg la prueba.

Quin la practica? El superior vamos a leer el artculo 330 ah est todo
el carretazo que he hablado:

ARTCULO 330. EFECTOS DE LA DECISIN DEL SUPERIOR

SOBRE EL DECRETO Y PRCTICA DE PRUEBAS EN PRIMERA
INSTANCIA. Si el superior revoca o reforma el auto que haba
negado el decreto o prctica de una prueba y el juez no ha
proferido sentencia, este dispondr su prctica en la
audiencia de instruccin y juzgamiento, si an no se hubiere
realizado, o fijar audiencia con ese propsito. Si la
sentencia fue emitida antes de resolverse la apelacin y
aquella tambin fue objeto de este recurso, el superior
practicar las pruebas en la audiencia de sustentacin y
fallo.

Si la sentencia no se ha proferido el de abajo es quien practica la

prueba, la primera es una hiptesis distinta a la que venamos

66

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

analizando. Se va a practicar en la audiencia de sustentacin, no porque

la ped en segunda instancia, sino porque se revoca el auto que neg la
prueba. Para resumir, cuando se neg la prueba yo no he debido
quedarme callado y pedirla all, sino que he debido apelar el auto y si el
superior revoca, se va a practicar. Pero si revoca antes de la sentencia,
la practica el inferior. Si revoca y se apel sentencia, practica el superior.
La tiene que pedir el que la pidi abajo.

Se pueden dar casos como el siguiente:

Hay una prueba fundamental que me niega y creo que la
sentencia me va a ser adversa pero sale a mi favor. El otro la apela Si yo
intua que no iba a ser a mi favor, es muy probable que el superior me la
vaya a revocar. Yo puedo solicitar esa prueba. Usualmente la pide la
parte vencida, pero cualquiera de las dos partes puede solicitarla.

Cuarta hiptesis:
Se pidi la prueba, fue decretada, se practic, yo no fui el da de la
audiencia a intervenir. Sentencia adversa. Apelo la sentencia y pido esa
prueba. No aplica porque la prueba ya fue practicada. La norma dice que
no fue practicada. Tampoco encaja en la hiptesis. No es volverla a
practicar.

Quinta hiptesis:
Fue decretada y no practicada, que es el otro requisito que la norma
exige, pero fue por culpa mia. Yo no colabor para llevarla a cabo, no fui
a a audiencia, se me pas la fecha.

Resumo los supuestos: debe pedirse abajo. El juez de abajo la decret.

No la practic pero no fue por culpa de la parte. Esos son los supuestos
67

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

que exige la norma para que se pueda pedir la prueba. Saben cundo
se da esto? muchas veces se da en los testigos, cuando veamos la
prueba pericial tambin. Pero miren, hay testigos que estn dispuestos a
rendir la declaracin fundamentales, presenciales de los hechos. Y me
dicen: Doctor, cundo es la audiencia?. Le digo tranquilo que yo le
aviso, lo que pasa es que estn en paro entonces, no s. Yo le aviso.
Despus de un tiempo por fin me la decret pero el testigo no aparece.
Estaba dispuesto y se perdi. Esas cosas se dan. Yo qu culpa tengo de
que el juez se haya demorado tanto tiempo para recepcionar el testigo y
ya no aparezca. Puede que haya sido estrellado el da de la audiencia. Y
el juez dict sentencia y uno no tiene la culpa.

Numeral tercero:

3. Cuando versen sobre hechos ocurridos despus de

transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera
instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos.

Es la que se llama hechos sobrevinientes. Hay hechos importantes que

surgen en el transcurso del proceso pero que surgen despus de la
oportunidad de pedir pruebas. El ejemplo sera el siguiente: accin
reivindicatoria con el pago de frutos. Yo no solamente quiero que el
poseedor me devuelva el predio, sino que quiero que me devuelva lo
que obtuvo y es un poseedor de mala fe. Pido los frutos que yo
cuantifique. Si la sentencia fue favorable hasta qu momento el
demandado est obligado a pagarle frutos? Hasta la entrega material.
Los frutos van creciendo. El tiempo que se niegue a entregar sigue
acumulando el pago de frutos.

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Supongamos que cuando se notific el demandado al principio, la finca

la estaba explotando. Ms adelante una ola invernal en el lugar
desbord una quebrada que inunda casi toda la finca. qu frutos le
debo pedir? No s si queda claro. Eso es un hecho sobreviviente. Sera
absurdo condenarlo a que me pague los frutos cuando la fina est
inundada. Si la finca hubiera estado inundada antes no son hechos
sobrevienientes, demuestra que en la finca no hubo explotacin. Pero
como son hechos posteriores, est permitido que pida esas pruebas.
Puede insinuarle al juez de primera instancia para que de oficio la
decrete.

Tengo una sentencia que dice que tratndose de hechos sobrevinientes

a la oportunidad de pedir pruebas es cierto que la parte no las puede
pedir porque la oportunidad ya pas. Pero si el juez advierte que hay
hechos nuevos decrete pruebas de oficio. Porque es que la parte no
pueda pedir las pruebas. Es como cualquier prueba de oficio, toca
insinuarlo.
numeral cuarto:

4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse

en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o
por obra de la parte contraria

La de este numeral se predica exclusivamente de la prueba documental.

Los numerales uno al tres ons cualquier prueba. Lo importante es la
pertinencia a lo que se busca. Esta es slo de documentos. Hay un
documento fundamental que yo no lo aport en primera instancia
porque lo engavet en mi escritorio. Puedo aportarlo? NO. no es para
corregir su negligencia. Es porque razones vlidas le impiden. caso
fortuito, fuerza mayor o artimaas de la parte contraria. Si lo logro
recuperar lo aporto ac pero debo acreditar las razones.
69

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

5. Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que

trata el ordinal anterior.

Es para replicar el numeral anterior, es decir que la parte contraria

puede decir un momentico es que ese documento siempre lo tuvo, la
oportunidad era abajo y no tienen porqu traerlo ahora. Qu pasara si
ese documento no lo encuentro y el superior decidi. Podra hacerse
algo? Revisin. 355 numeral primero:

ARTCULO 355. CAUSALES. Son causales de revisin:

1. Haberse encontrado despus de pronunciada la sentencia
documentos que habran variado la decisin contenida en
ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por
fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

Exactamente la misma causal cuarta de pruebas en segunda instancia.

Tengo dos aos para encontrarlo. Si pasan esos dos aos ya nada que
hacer.
15 de febrero de 2016
15-Febrero-2016
PRINCIPIO DE LA ADQUSICIN DE LAS PRUEBAS.
Llamado tambin principio de la comunidad de la prueba
Significa que las partes que llevan las pruebas al proceso, no son los
dueos de las mismas, ya que las pruebas cumplen una funcin social
que es la de esclarecer hechos, en este sentido las pruebas se adquieren
son para el proceso. En qu momento las pruebas se adhieren al

70

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

proceso? El principio se consagra en el artculo 175, 16una vez la

prueba haya sido practicada ella se adquiri, y en ese momento no
puede desistir de la misma, pero si la prueba no est practicada si podr
desistir de ella. Porque recordemos que las pruebas se materializan es
con su prctica.
Ejemplo del testimonio:
X pide al juez en la demanda un testimonio, y el juez lo decreta la
prueba, pero la va a practicar posteriormente, una vez fue practicada se
adquiri para el proceso. Y lo que diga el testigo al declarar puede ser
utilizado en contra de x y podra este ser vencido en sentencia, incluso
con las pruebas que el mismo llevo.
Es decir, cuando yo solicito pruebas, tengo que saber si la prueba me va
a servir, ya que si yo s que lo que el testigo va a decir me va a
perjudicar, yo no hubiera sido tan bobo de solicitar el testimonio.
Sin embargo, en el caso de la prueba del testimonio, luego de que el
testigo a respondido a las preguntas, resulte beneficioso o no,
igualmente el juez lo tendr en cuenta. Pero cuando se realiza la
pregunta, antes de que el testigo conteste se podr desistir de ella. (De
la pregunta)
Lo importante es desistir antes de la prctica de la prueba para estar en
tiempo, pero si el juez considera que esta prueba lo ayudaba a
solucionar alguna duda podr de oficio decretarla.

16 Artculo 175. Desistimiento de pruebas.Las partes podrn desistir de las

pruebas no practicadas que hubieren solicitado.
No se podr desistir de las pruebas practicadas, excepto en el caso contemplado en el
inciso final del artculo 270.

71

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Pero dice la norma en el inciso final, que hay una excepcin en el inciso
final del artculo 27017: La excepcin radica en la prueba documental y lo
vamos a ver con un ejemplo.
Yo aporto un documento, y la parte contra la que yo dirig el documento,
puede tacharlo de falso si considera que ha sido alterado. En qu
momento se debe tachar el documento? En el trmino de traslado,
entonces si el demandado no lo tacho en este trmino, ya no podra
discutir su falsedad (principio de preclusin). Entonces qu pasa si yo
demando a la persona, esta se notifica, pudo contestar demanda, venci
el trmino de traslado y no tacho el documento? Podra yo desistir de
el? No, porque la salvedad es si fue tachado. (Lean el inciso final que
cite)
Entonces, la excepcin al principio de la adquisicin es la siguiente: Si yo
aporto un documento en mi demanda y la parte contraria no lo tacha, ya
no podre desistir de este documento.
Si la parte lo tacha, entonces viene un trmite especial y cuando se abra
este trmite, quien lo aporto, todava podra desistir. Entonces si yo
desisto del documento que aporte y el otro tacho, ese documento no
puede ser tenido en cuenta en la sentencia.
Pero de igual manera no sabremos si es falso o no, pero la circunstancia
de aportar un documento, cuestionado de falso que fue tachado, no me
exime de investigaciones penales.
Hiptesis:
1. X est actuando de mala fe y aporta un documento falsificado, y Z
lo tacha, entonces X desiste de el. Esto no tiene problema, pero
esto no implica que se exima de investigaciones penales.
2. X aporta un documento y esta consiente de que el documento no
es falso, y Z lo tacha de falso, a pesar de que X saber que no es
falso, puede desistir de este, bien sea porque esta no es la prueba
por excelencia.
17 Artculo 270. Trmite de la tacha.El trmite, de la tacha terminar cuando quien
aport el documento desista de invocarlo como prueba

72

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

PRINCIPIO DE LEALTAD DE LAS PRUEBAS

Llamado tambin, inmaculacin de la prueba
Las partes deben actuar de buena fe con lealtad. Cuando se utilicen
pruebas, se debe respetar este principio. Las pruebas que las partes
soliciten van a reconstruir los hechos como sucedieron, y no para
engaar al juez.
Este principio se presume que se est cumpliendo y que las partes no
estn llevando pruebas para engaar al juez. Pero supongamos, que la
parte logro engaar al juez con pruebas y dicta sentencia. En este caso
se puede pedir la revisin. Articulo 355 numeral 2,3 y4 18 la causal 2,
significa que el engao se llev a cabo a travs de la prueba
documental, la causal tres es que se engaa mediante testimonios y la
causal 4 hace alusin a los peritos. Y con esta revisin lo que se buscara
es que se vuelva a dictar una sentencia.
El recurso de revisin, bajo estas tres causales, va dirigido a que se dicte
nuevamente la sentencia, porque ese documento era falso y el juez se
bas en l, porque los testigos mentan y el juez se bas en ellos, y se
pedir que se vuelva a dictar sentencia pero sin estas pruebas.
Para el xito de la revisin, se necesita que concurran 3 elementos:
1. Impedir su caducidad
2. Providencia penal en firme que declare ese delito
3. Trascendencia: Significa que si el juez hubiera sabido que el
documento era falso o que los testigos mentan su decisin habra

18 Artculo 355. Causales.Son causales de revisin

2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueron
decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida.
3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron
condenadas por falso testimonio en razn de ellas.
4. Haberse fundado la sentencia en dictamen de perito condenado penalmente
por ilcitos cometidos en la produccin de dicha prueba .

73

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

cambiado, porque puede suceder, que la sentencia no vari

porque hay ms pruebas que conllevan la decisin tomada
El termino para interponer revisin es de 2 aos, contados desde la
ejecutoria de la sentencia que tuvo en cuenta la prueba engaosa.
Supongamos que en la audiencia los testigos declararon, engaando al
juez, y yo lo contrainterrogo todo, pero los testigos son tan hbiles que
resultaron muy convincentes, el proceso sigue hasta que se dicta la
sentencia. Cuando yo me voy en revisin y quiero impedir la caducidad,
los 2 aos cuentan desde la ejecutoria. Supongamos que fue apelada,
quiere decir que una vez ejecutoriada arrancan los 2 aos para impedir
la caducidad. Y lo que debo hacer es formular una denuncia penal si yo
no la he formulado el proceso va corriendo y corriendo y cuando decido
denunciar, que cantidad de tiempo que se ha perdido. Entonces lo que
se debe hacer es formular de una vez la denuncia penal.
El juez
donde declararon los testigos, ignora que se abri una
investigacin en el mbito penal, en este caso, cuando la justicia penal
est actuando, se debe ir y mostrar al juez que el proceso penal ya
inicio, con el objetivo que este suspenda la sentencia ms no el
proceso. Y cuando el juez va a dictar esta sentencia, dice un momento,
que tal que la justicia penal haya dicho que esas pruebas son falsa?
Entonces, suspenda la sentencia en espera del fallo. El trmino de
suspensin de esta sentencia es de 2 aos.
Pero supongamos que pasaron los 2 aos y la justicia penal no ha
decidido, el juez igual debe fallar y es probable que esa sentencia se
base en los testimonios, entonces, lo que debe hacer el abogado es a
partir de ah arranca ahora los 2 aos para el recurso de revisin.
Entonces supongamos que inicia el proceso de revisin, y para dictar
esta sentencia habr prejudicialidad19 . De 2 aos, es decir, cuando el
19 Articulo 356En

los casos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del

mismo artculo deber interponerse el recurso dentro del trmino
consagrado en el inciso 1, pero si el proceso penal no hubiere
terminado se suspender la sentencia de revisin hasta cuando se
produzca la ejecutoria del fallo penal y se presente la copia respectiva.
Esta suspensin no podr exceder de dos (2) aos.

74

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

juez, tribunal o la corte, van a dictar la sentencia deben suspender hasta

2 aos a la espera que se solucione el asunto penal.
En conclusin, el recurso de revisin, en sus causales 2,3 y 4.
conectadas al principio de la lealtad.

Estn

PRINCIPIO DE LA INMEDIACIN.
El juez de manera personal deber practicar las pruebas, entandase el
juez de conocimiento. Cundo un juez valora pruebas? Las empieza a
valorar en la prctica, lo que sucede en la sentencia es que publicita su
valoracin.
Uno de los criterios para valorar un testigo, es el comportamiento del
testigo en la audiencia, entonces el juez est analizando cmo se
comporta el testigo. Y la presencia del juez permite que el comprenda
mejor los hechos investigados.
Ejemplo: Alumno que no va a clase tiene que estudiar con lo apuntes de
un compaero y no entiende igual.
El esquema escritural que tena el C.P.C. No garantizaba la inmediacin,
porque el juez firma pero no se sabe si, si estuvo en la prctica de las
pruebas. Y poda el abogado, pedir que peda que se suspendiera la
audiencia porque el juez se fue.
Por otro lado en la oralidad que se consagra en el C.G.P. Si el juez no
llega a estar en la audiencia hay nulidad. 20Sin embargo, es una nulidad
sanable, y lo que deber hacer el abogado es invocarla de una vez. Por
esta razn es preferible que el juez la suspenda y no que le diga al
abogado que siga l solito.

20 Artculo 107. Audiencias y diligencias.Las audiencias y diligencias se

sujetarn a las siguientes reglas:
1. Iniciacin y concurrencia. Toda audiencia ser presidida por el juez y, en su
caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del juez o de
los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuacin.

75

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Hay otra norma que contribuye a garantizar este principio. Cuando

estaba en vigencia el C.P.C. El juez de Bogot, decreta un testimonio
domiciliado en Cal, entonces qu hace el juez? Oficiar a un juez de Cali,
entonces la prueba la va a practicar un juez distinto al que dicta
sentencia. Este es un caso en el que se sacrifica la inmediacin, por un
tema territorial. Ese mismo ejemplo con C.G.P. Si el juez de Bogot
decreta un testimonio en Cali, no va a comisionar sino lo va a practicar
en video grabacin. Con sistemas tcnicos. 21
a. Excepciones del principio de inmediacin22: Este principio,
ser sacrificado con autorizacin legal:
1. Comisin de la prueba23: Por asuntos territoriales existen tres
reglas:
a. Si la prueba ha de practicarse (Distinta a la inspeccin
judicial), en la misma sede donde est el juzgado, nunca la
va a comisionar.
b. Si la prueba que ha de practicarse (Distinta a la inspeccin
judicial), ha de practicarse en un lugar diferente de la sede
del juzgado, la puede comisionar, aun cuando ese lugar
corresponda a su jurisdiccin territorial.
c. Si la prueba que ha de practicarse es inspeccin judicial,
para que la comisione, tiene que practicarse fuera de su
jurisdiccin territorial.
Ejemplos:
21 Artculo 171. Juez que debe practicar las pruebas.El juez practicar
personalmente todas las pruebas. Si no lo pudiere hacer por razn del territorio
o por otras causas podr hacerlo a travs de videoconferencia, teleconferencia
o de cualquier otro medio de comunicacin que garantice la inmediacin,
concentracin y contradiccin

22 En materia penal solo se sacrifica la inmediacin en materia de prueba

anticipada y con unos requisitos impresionantes, ya que la inmediacin en penal es
un principio rector.
23 S es viable hacerlo por medios electrnicos no comisiona

76

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Un juez civil municipal de Zipaquir, tiene su sede en

Zipaquir, y tiene jurisdiccin territorial, en Zipaquir
nicamente porque es un juez municipal.
Pero si fuera el juez civil circuito de Zipaquir, tendr su
sede en Zipaquir, y ejerce jurisdiccin en los municipios
que forman parte de ese circuito, ejemplo: Cha.
El magistrado superior de Cundinamarca, tiene su sede en
Bogot y jurisdiccin territorial en Cundinamarca.
Si yo inicio un proceso declarativo con un

agente

diplomtico, conocer del proceso la corte suprema de

justicia sala civil. Y el magistrado tiene su sede en Bogot,
pero ejerce jurisdiccin en Colombia.
Caso numero 1: El juez civil municipal de Zipaquir, decreta:
a. Interrogatorio de parte del demandado, que tiene su
domicilio en Zipaquir
b. Interrogatorio de parte del demandante que tiene su
domicilio en Fusagasug (otro circuito)
c. Testimonio domiciliado en Zipaquir
d. Testimonio domiciliado en Cha
e. Una inspeccin judicial Zipaquir
f. Inspeccin judicial en Cha
g. Inspeccin judicial en Fusagasug.
Qu comisiona?
1. Interrogatorio de parte del demandante que est en
Fusagasug (Esta en otro circuito)
2. Testimonio que vive en Cha (Es otra sede)
3. La inspeccin tiene un tratamiento especial porque es
aquella que irradia ms importancia. Una cosa es que una
persona vaya y le cuente al juez como destruyeron un
vehculo a que el mismo juez vaya y lo inspeccione.
Caso numero 2: Si el magistrado del tribunal superior de
Cundinamarca, decretara las mismas pruebas del caso nmero
1, y adems una inspeccin judicial para Antioquia.
Qu comisiona?

77

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

1. Interrogatorio de parte del demandado, que tiene su

domicilio en Zipaquir (Zipaquir no es de Bogot, entonces
est afuera de su sede)
2. Interrogatorio de parte del demandante que tiene su
domicilio en Fusagasug (La misma razn).
3. Testimonio domiciliado en Zipaquir
4. Testimonio domiciliado en Cha
5. Conforme a las inspecciones judiciales la nica que
comisionara, ser la de Antioquia, porque las otras est
dentro de su territorio.
Caso numero 3: La Corte Suprema de Justicia, en un caso del
agente diplomtico, y hay una inspeccin judicial que se va a
celebrar en San Andrs y otra que se va a practicar en Quibd
Qu se hace con esa prueba? La corte podr comisionar as
sea dentro de su jurisdiccin (Revisen el artculo 171 C.G.P)
2. Cuando la prueba se practic de manera anticipada: El juez de
la prueba anticipada, no es el mismo juez del proceso.
Por ejemplo: Yo quiero anticipar la prueba para un proceso de
restitucin de inmueble arrendado. Y resulta que el inmueble
que arrende est en Bogot, pero yo quiero antes de demandar
interrogar un testigo que tiene su domicilio en Cali, la demanda
de restitucin debe estar dirigida en Bogot, pero
el
24
interrogatorio es en Cali.
3. Cuando la prueba llega por la va trasladada: Aquella que se
practica en un proceso y se traslada a uno posterior.
Ejemplo: A demanda a una constructora porque dao el edificio
que tena varios apartamentos, aos despus otro dueo de
apartamento del mismo edificio dice que va a demandar a la
constructora.
Pero como saben que uno de los propietarios ya lo haban
demandado, y ah hay unas pruebas de hechos comunes, que
sirven el podr trasladarlas por econmica procesal.
Este principio de la inmediacin va de la mano con el de la
concentracin
24 No se afanen sino entienden bien este aparte, ya que esto lo veremos al final
del semestre lo importante es tener clara la nocin de prueba anticipada.

78

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

PRINCIPIO DE LA CONCENTRACIN.
El juez personalmente practicara las pruebas (Inmediacin) Pero
practquelas de manera concentrada. Quiere decir que debe dedicar el
tiempo necesario a practicar las pruebas del mismo proceso. Porque
cuando el juez personalmente practica las pruebas y lo hace
concentradamente, significa que el juez est observando la coherencia
que advierten esas pruebas.
Supongamos que hay 6 testigos diferentes y el juez dice: el da 29 de
febrero interrogaremos a uno, el 15 de marzo a otro, el 29de marzo a
otro y as sucesivamente. Cuando llegue al ltimo, el juez ya habr
perdido memoria de lo que dijeron los primeros.
En el C.P.C. el 110 lo consagraba, pero cuando estaba en vigencia este
artculo, el juez sealaba al da lunes 2 testigos en la maana, otro en la
tarde, el mircoles otro, y lo poda hacer porque el artculo se lo
autorizaba.
Pero el C.G.P. dice que el juez practicara las pruebas en una sola
audiencia. La de instruccin y juzgamiento. Y si hay audiencia nica
pues en la nica. Sin embargo, hay una prueba que pueda generar
demoras, la inspeccin judicial. Entonces el articulo 372 en el numeral
10 su inciso final, dice que en los procesos que haya inspeccin judicial,
el juez deber fijar fecha y hora para practicarla antes de la audiencia
de instruccin y juzgamiento.
En materia penal este principio, tiene una regla que dice que si por
algn motivo hubo cambio de juez y no se pudieron evacuar todas y
vamos a continuar en otra fecha, dice el sistema penal que tiene que
volverse a practicar porque el juez no es el mismo (Inmediacin). En
materia civil esta regla no aplica, entonces si llegaran a ocurrir estas
circunstancias, si el juez quiere volverlas a practicar ser de oficio
porque esta regla no aplica. Pero igual el escuchara los alegatos de
conclusin, y si no lo hace se genera una nulidad nueva.
Para concluir, en el sistema penal, hay una norma que dice: Si el juez
suspende la audiencia de juicio, donde va a practicar pruebas y cuando
la va a reanudar, han pasado ms de 30 das, as sea el mismo juez.
Tiene que volver a practicarlas. (Concentracin). As mismo, existe otra
79

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

norma que dice que el juez no debe practicar audiencias concurrentes.

En el sistema civil esta norma no aplica pero se entiende que as no
debe ser (Concentracin)

PRINCIPIO DE CONTRADICCIN DE PRUEBAS

Artculo 29 de la Constitucin poltica, las partes tienen derecho a
aportar pruebas y contradecir las de su adversario, todo medio de
prueba cualquiera que fuere tiene derecho a que las partes lo puedan
discutir.
Ejemplo:
Cmo se garantiza el principio de la contradiccin en los siguientes
medios probatorios?
a. La confesin: Que la persona declare de manera expresa, libre y
consciente el hecho.
b. Testimonio: Contrainterrogando
c. Juramento estimatorio: Objetndolo
d. Documental: Tachndola de falso documento
e. Dictamen pericial: contrainterrogndolo
f. Inspeccin judicial: Permitiendo que asista
g. Indicio: Discutindolo

16 de Febrero de 2016
Febrero 16

Aseguramiento de la prueba: lo desarrolla la prueba anticipada, si

existe el temor que el medio probatorio se pierda o los hechos se altere,
las partes pueden asegurar la prueba anticipndola, prueba anticipada,
es decir, si hay un testigo esencial al que se le detecta una enfermedad
terminal, es necesario asegurar la prueba.
La regla del temor de la perdida solo subsiste en el sistema penal, en los
dems procesos si bien era una exigencia hoy en da ya no lo es, hoy se
pueden pedir pruebas anticipadas con o sin temores.

80

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Vigencia de las normas probatorias en el tiempo.

Qu pasa cuando se han modificado las reglas probatorias por el
legislador? El rgimen del CPC tiene cambios con el CGP. Hay que tener
de presente.
1. Si la norma probatoria modificada es de naturaleza
a. Sustancial:
i. Ejemplo hipottico, en el ao 2009 se celebra un
contrato, en el ao 2012 surge un conflicto entorno al
contrato, en el ao 2015 el da 18 de julio se presenta
una demanda para que se resuelva el conflicto y ah se
piden pruebas. Y el da 27de noviembre de 2015 se
decret la prueba para ser practicada el da 9 de
febrero de 2016.
Se debern aplicar las normas sustanciales que
estaban vigentes en la poca de la celebracin del
contrato.
el
contrato
de
arrendamiento
es
consensual en el caso en el que se modificare eso y
ahora sean solemnes. Cuando yo celebre el contrato
era consensual no se puede alterar eso.
b. Procesal:
i. Ejemplo real, si va en marcha un proceso en el CPC y
sin haber terminado el proceso, sobrevienen cambios a
las normas probatorias procesales. Es decir entra el
cdigo general ha hacer cambios. Se le aplicaran las
normas probatorias vigentes AL MOMENTO DEL
DECRETO.
ii. Solicitud de interrogatorio de parte
1. CPC: si la parte que va a ser interrogada tiene
un documento que le sirve de prueba, ese
documento deber ser aportado como prueba,
deber ser aportado en el traslado de la
demanda, deber aportarse el documento. Art
208 inc. 5to tambin se podr aportar en el
momento en el que se practica el interrogatorio.
(i) traslado o (ii) practica del interrogatorio.
2. CGP: el documento deber aportarse en el
traslado para no sorprender a la contraparte, es
un tema de lealtad, de transparencia.

81

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

iii. Solicitud de testimonio:

1. CPC: Interroga el juez como director del proceso,
una vez interrogado se le da la palabra al
peticionario. (demandado o demandante, el que
solicito primero) una vez terminado el
interrogatorio del solicitante en ese momento la
contraparte contrainterroga y le hace nuevas
preguntas, es decir preguntas que no estn
relacionadas con el interrogatorio anterior. Lo
que se busca es que el testigo se contradiga o
que cambie su versin. Si una de las partes en el
trmite del contrainterrogatorio quiere volver a
preguntar, en el CPC no podr volver a
preguntar.
2. CGP: En el trmite del contrainterrogatorio el
peticionario podr volver a preguntar solo para
esclarecer lo que la contraparte quiere llegar. El
cambio se da en la segunda ronda de preguntas.
Art 221 del CGP. Aclaracin o refutacin.
ARTCULO
221.
PRCTICA
DEL
INTERROGATORIO. La recepcin del testimonio
se sujetar a las siguientes reglas:
4. A continuacin del juez podr interrogar quien
solicit la prueba y contrainterrogar la parte
contraria. En el mismo orden, las partes tendrn
derecho por una sola vez, si lo consideran
necesario, a interrogar nuevamente al

ANALSISI DEL
CONSTITUCIN

INCISO

FINAL

DEL

ARTCULO

29

DE

LA

Es nula de pleno derecho las pruebas obtenidas en contra al debido

proceso.
Las nulidades son taxativas, el C.P.C. deca que deba se nula
nicamente

82

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

En el CPC se estableca que las nulidades eran nicamente las

enunciadas en el Cd. Esa palabra fue discutida por la C. constitucional,
declaro exequible el vocablo nicamente, la corte estableci que era una
nulidad supra legal y el articulo 140 fue redactado antes de la
constitucin de 1991. La ltima reforma a ese artculo fue en el ao 89 y
no se estaba adaptado a los requerimientos de la constitucin de 1991.
En el CGP se adapt este artculo constitucional a las actuaciones
probatorias, las pruebas obtenidas por fuera del debido proceso sern
nulas de pleno derecho, quedo consagrado en 2 artculos.
En el artculo 14 del C.G.P. dice que es nula de pleno derecho
Quedar nula la sentencia que tenga en cuenta una prueba que
sea
1. Ilegal: no es sinnimo de prueba ilcita, es cuando el juez infringe
una norma sustancial en materia de pruebas.
2. Irregular: cuando se infringe normas de carcter procedimental,
el evento en el que ms se incurre esto es cuando el juez se basa
en una prueba sumaria, no se le dio la oportunidad a la
contraparte de discutirla
3. Ilcita: es aquella que se obtiene violando derechos
fundamentales.es decir, cuando el juez basa la sentencia una
prueba que viola derechos fundamentales Ej. Grabaciones sin
orden judicial. Y tampoco ser vlida la prueba derivada de la
ilcita, por ejemplo, si la prueba ilcita que se obtuvo de la ilicitud
previa. Teora del rbol envenenado, rbol ponzooso, las pruebas
obtenidas despus del ilcito son igualmente nulas.
Hay una serie de teoras que guan al juez para saber cmo actuar
frente a una ilcita.
1. Anglosajona,
Exclusin:
significa
que
el
juez
categricamente excluye esa prueba, por ningn motivo deber
tenerse en cuenta, de manera radical.
2. Francesa, Nulidad: es el legislador quien taxativiza cuando se
excluye, la diferencia con anterior es que no se taxativiza toda
prueba se excluye en esta teora sern excluidas solo las que la
ley indique.
3. Alemana, Ponderacin: a saber que la prueba es ilcita, que
viola derechos fundamentales, protege derechos fundamentales
de mayor rango, de ser as se admite de lo contrario se niega.

83

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

En Colombia
ponderacin.

hay

mucha

jurisprudencia

que

protege

la

Art 445 del Cd. de procedimiento penal, consagra

ciertas excepciones a la exclusin de la prueba, cuando a
pesar que es ilcita es admitida.
Artculo 435. Procedencia. El juez, excepcionalmente,
podr ordenar la realizacin de una inspeccin judicial fuera
del recinto de audiencia cuando, previa solicitud de la
Fiscala o la defensa, estime necesaria su prctica dada la
imposibilidad de exhibir y autenticar en la audiencia, los
elementos materiales probatorios y evidencia fsica, o
cualquier otra evidencia demostrativa de la manera cmo
ocurrieron los hechos objeto de juzgamiento.
En ningn caso el juez podr utilizar su conocimiento privado
para la adopcin de la sentencia a que hubiere lugar.
1. Vinculo atenuado: se obtiene una prueba ilcita, se deriva
y se deriva y se derivan pruebas hasta que se atena la
ilicitud y se termina admitiendo.
2. Fuente independiente: es cuando al tiempo de obtener
una prueba ilcita, desconectada no derivada que arroje la
misma informacin. En este supuesto igual se admite.
3. Descubrimiento inevitable: en el vnculo atenuado se va
extendiendo, en la fuente independiente es desconectada, el
descubrimiento inevitable implica, que hay una prueba ilcita
de la cual se deriva, entonces est contaminada, pero por
fuente independiente igual se iba a conocer la informacin,
la diferencia con la FI es que no hay una derivada.
Ejemplo: en USA, donde haba una persona sindicada de
haber cometido un homicidio, la persona no haba admitido
ni reconocido nada, se llama al sindicado y l dice dnde
estaba el cadver (se ignoraba el lugar) se practica una
inspeccin en la que se haya el cadver, (prueba
contaminada, contaminada porque el sindicado no tena un
abogado defensor25), no obstante, ya haban pruebas
decretadas que arrojaran el mismo lugar, inevitablemente
esa informacin se iba a conocer.
25 Sin juramento, nadie puede declarar en su contra 5ta enmienda, ello se puede
renunciar con presencia de un defensor, en el caso puntual no haba un defensor.

84

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Clasificacin de pruebas
1. Segn su objeto
a. Directa: es aquella que mediante la cual el juez percibe el
hecho directamente el hecho investigado.
(Inspeccin
Judicial)
b. Indirecta: cuando el juez desconoce los hechos, l no lo
percibe directamente.
2. Segn su funcin
a. Histrica: es aquella cuyo medio va dirigido a reconstruirle
al juez los hechos investigados, el juez va generando una
imagen mental de los hechos
b. Critica: es aquella en la que el juez, tiene que hacer una
deduccin a travs de un proceso mental que el realice, para
verificar si el hecho ocurri o no ocurri. ( Indicio)
3. Segn su grado o categora
a. Primer grado: cuando el medio de prueba va dirigido
directamente a clarificar el hecho investigado, la pertenencia
est ah con el hecho investigado
b. Segundo grado: cuando se usan pruebas para investigar
hechos que no son el investigado, sino otros, con el deseo
que el juez arribe al hecho investigado. ( El Indicio)
4. Segn su finalidad.
a. La prueba es de cargo: la carga probatoria est en la
cabeza de una de las partes, a la que corresponde la carga
probatoria
b. Descargo: cuando la parte replica lo actuado
c. Sustancial: cuando el medio utilizado va dirigido a acreditar
la solemnidad que la ley sustancial exige para el acto. ( El
Documento).
d. Formal: de manera libre se usan para probar hechos que no
estn supeditados a solemnidades. El documento tambin
puede servir. Arriba es exclusivamente el documento pero
ac tambin se puede usar
5. Segn su resultado o eficacia.
a. Perfecta: Cuando un solo medio de prueba produce
conviccin en el juez, no se necesitan ms pruebas.
b. Imperfecta: pero si un solo medio de prueba no genera
conviccin esa prueba es imperfecta porque necesita otras
para convencer. Unidad de la prueba.
6. Segn quien la postule o propone.
a. Parte: Poseedores, tenedores, propietarios.
b. Oficio.
c. Legales

85

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

d. Terceros: interviniente de oficio y el coadyuvante.

7. Segn la oportunidad en la que se practique
a. Anticipada: Aseguramiento de la prueba.
b. Dentro del proceso
c. Extra proceso.
8. Segn, Si a o no sido controvertida.
a. Plena
b. Sumaria: sin citacin a audiencia.

22 de febrero de 2016

LA PARTE ESPECIAL
LOS MEDIOS DE PRUEBA
Dejamos pendientes dos interrogantes de los seis planteados con qu
se prueba? y cmo se prueba? Eso es lo que vamos a evacuar en el
resto del semestre.
Se prueba con LOS MEDIOS DE PRUEBA:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

Confesin
Declaracin de Parte
Testimonio
Juramento estimatorio
Indicios
Dictamen pericial
Prueba por informes
Inspeccin judicial
Documentos

Son nueve. En ese orden incluso pienso evacuarlos. Resulta que si

comparan el 175 del cdigo de procedimiento civil:

ARTCULO 175. MEDIOS DE PRUEBA. Sirven como pruebas, la

declaracin de parte, el juramento, el testimonio de terceros,
el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos,
86

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

los indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para

la formacin del convencimiento del juez.
El juez practicar las pruebas no previstas en este cdigo de
acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o segn su prudente juicio

Con el 165 del cdigo general:

ARTCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba

la declaracin de parte, la confesin, el juramento, el
testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin
judicial,

los

documentos,

los

indicios,

los

informes

cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin

del convencimiento del juez.
El juez practicar las pruebas no previstas en este cdigo de
acuerdo

con

las

disposiciones

que

regulen

medios

semejantes o segn su prudente juicio, preservando los

principios y garantas constitucionales.

Pueden advertir que en el 175 no estaban ni la confesin ni la prueba

por informes. Alguien podra pensar que hay unas pruebas nuevas con el
cdigo general, pero eso no es cierto, siempre han existido. Lo extrao
es que el cdigo consagre la declaracin de parte, pero eso tiene un
motivo que explicar luego. Es que hay jurisprudencia escasa que dice
que la declaracin de parte no es una prueba.

La prueba por informes se encontraba incluida en unos incisos del

captulo de la prueba pericial. Pero sin mostrarla. Algo parecido a que el
litisconsorcio cuasinecesario no apareca en el cdigo de procedimiento
civil, que el cdigo general le dedica un artculo. Toda la vida ha existido,
87

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

se encontraba incorporado en un artculo en que no deba estar. Cuando

lleguemos a la prueba por informes ustedes pueden encontrar tres
artculos que se ocupan de la prueba por informes. Se sacaron esas
normas a sus propios artculos.

Los medios de prueba se pueden definir como aquellos instrumentos de

que se valen las partes para demostrar los hechos que les corresponden
probar o para replicar los hechos que a la otra parte le corresponde
probar, si son de cargo o de descargo. Yo me valgo de testimonio, de
indicios, en fin.

CONFESIN
Yo voy a empezar para hablar de la confesin y la declaracin de parte.
Confesin es la aceptacin de hechos perjudiciales que provienen de la
parte.Tiene que causarle perjuicio a s mismo.--- es la narracin de unos
hechos perjudiciales realizados por la parte y que cumple con los
requisitos de la consfesin. ART 191 CGP. Lo que visibiliza es que me
cause un perjuicio a mi o que beneficie a la parte contraria pero no se
debe dejar de lado todos requisitos de la confesin.
Declaracin de parte son aquellas que provienen de una parte del
proceso que si bien es cierto no le causan perjuicio, s contribuyen a
esclarecer hechos (es la narracin de unos hechos que hacen las part).
La parte puede por medio de una declaracin esclarecer hechos, sin
tener que perjudicarse. La confesin es una manifestacin de hechos
perjudiciales. Las partes son muy amplias: son las que intervienen en un
derecho o pretende hacer valer un derecho.

88

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Hay distintas modalidades de confesin: Art 194 CPC:

1. Ante quin se realice:
a. Judicial
b. Extrajudicial

1. La manera cmo ella se realice

a. Provocada: es la que sed a como resultado de el interrogatorio de
parte.52
b. Espontnea: surge en el curso de la demanda o de la contestacin de la
demanda.

a. Expresa
b. Presunta (Ficta)

1. Contenido
a. Simple
b. Calificada

Segn ante quien se realice:

Es judicial cuando se hace ante funcionario judicial en ejercicio de su
cargo.

Incorpora

jueces,

magistrados,

rbitros

autoridades

administrativos (con funcin jurisdiccional). Un juez en ejercicio de sus

funciones.

Es extrajudicial si se realiza ante una persona diferente. Ejemplo: si se

hace frente a un juez en una cafeteria.

Ejemplo: si yo tengo un deudor que me debe treinta millones pero

no tengo un documento en donde conste eso. Voy por la calle con un
amigo y le digo Pedro que pas con los treinta millones que no me ha
devuelto responde S Jorge que pena con usted. Confes delante de
un testigo. Es una confesin extrajudicial.

89

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Dice la ley ah en el artculo 191:

ARTCULO 191. REQUISITOS DE LA CONFESIN. La confesin

requiere:
1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder
dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.
2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias
jurdicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte
contraria.
3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no
exija otro medio de prueba.
4. Que sea expresa, consciente y libre.
5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de
los que tenga o deba tener conocimiento.
6.

Que

se

encuentre

debidamente

probada,

si

fuere

extrajudicial o judicial trasladada.

La simple declaracin de parte se valorar por el juez de
acuerdo con las reglas generales de apreciacin de las
pruebas.
Este tipo tiene que probarse debidamente. cmo la pruebo? Pues con el
testigo. Pido el testimonio que es ante quien admiti el hecho
perjudicial. Y practico la prueba testimonial con todas sus formalidad. El
juez tiene que hacer una doble valoracin probatoria: valore el
testimonio para valorar la confesin. Es de los casos donde toca utilizar
una prueba para demostrar otra.

90

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Recuerdan cuando hablamos de tarifa legal, en el cdigo judicial se

deca que la confesin extrajudicial es prueba incompleta y que requiere
en todo caso corroborarse con otras pruebas. Ah no tena valor. Ya no
tenemos esa norma, porque sera un rezago tarifario, que el juez valore
libremente. Pero la jurisprudencia s ha sido reiterada en recomendar
que valore con ms rigidez la confesin extrajudicial. Porque pudo
ocurrir que est tergiversada, incompleta o que no haya habido animus
confidendi (pudo estar embriagado).

Tergiversada significa que el testigo transmite algo que no es lo que

verdaderamente dijo. Entendi algo que no era. Es distinto en la judicial
porque el juez puede pedirle que le aclare lo que quera decir, pero si el
testigo no lo tiene claro no puede hacer nada.

Incompleta ejemplo de los treinta millones:

yo s que usted me prest pero ya le abon veinte, slo le debo diez.
El testigo dice admiti que le prest treinta.
l ha debido decir todo, completo, incluyendo la parte del abono. Por eso
la jurisprudencia pide cautela.

Que tena nimus confidendi significa que la persona no estaba

consciente en el momento de dar su declaracin, estaba ebria cuando
dio su declaracin. Pero de todas maneras el juez valora.

Segn la manera en la que se realice.

Provocada es cuando proviene como consecuencia de interrogatorio de
parte, si fue hecha a travs de un interrogatorio de parte. Espontnea en
la que no media un interrogatorio de parte.--- El interrogatorio de parte
es para provocar. --- Art 372 n 7 CGP. -- Qu es un interrogatorio
exashustivo?: Que agota o apura por completo.
91

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Ese deudor de los treinta millones, lo demando. Lo llamo a

interrogatorio a ver si confiesa que le prest el dinero. En el
interrogatorio admite, entonces es provocada.

Dice la ley, la que no se haga en interrogatorio, las dems son

espontneas.

Si en la demanda dice el treinta de enero Jorge le prest a Pedro

la suma de treinta millones de pesos. Y en la contestacin de la
demanda dice que es cierto. Es espontnea.

De pronto en los alegatos de conclusin admite un hecho perjudicial , a

lo largo del proceso. Pasa un escrito admitindolo.

La confesin judicial, puede ser provocada o puede ser espontnea. En

cambio la confesin extrajudicial no puede ser provocada, cmo voy a
hacer el interrogatorio de parte en la calle?

De acuerdo a cmo se realice

Puede ser expresa o presunta, tambin llamada ficta.

Expresa cuando el confesante manifiesta en palabras el hecho

perjudicial. Palabras que pueden ser de viva voz o por escrito.

92

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Si dentro del interrogatorio dice s seor usted me prest treinta

millones

Es judicial porque fue ante el juez, provocada porque fue durante el

interrogatorio y expresa porque ah lo est diciendo.

Si contesta la demanda y responde que es cierto el hecho del

prstamo

Es judicial, espontnea y expresa. Porque manifiesta que el hecho s

ocurri.

Es presunta o ficta cuando la parte asume una conducta contumaz,

rebelde o no colabora con la administracin de justicia. Voy a plantear
ejemplos. La colaboracin con la administracin de justicia es un
mandato constitucional.

Contumaz, es una palabra jurdica. Es contumaz cuando no atiende la

citacin de un juez. Cuando se le manda una citacin a un testigo para
que vaya a una audiencia y no va, es contumaz. Cuando el juez cita a las
partes a la audiencia inicial y no van las partes, son contumaces. Es no
atender la citacin de un juez. En este caso es por no atender al
interrogatorio de parte y no va a la audiencia ni se excusa, ah hay una
confesin presunta. Esto lo voy a explicar ms adelante.

Rebelde significa que s voy pero no respondo lo que me preguntan o

respondo evasivamente.

93

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Pedro le prest la suma de treinta millones de pesos?

No entiendo esa pregunta

Algunos empiezan as y se hacen los rebeldes. Hay preguntas que s son

enredadas pero en esos casos el juez las aclara.

Pedro le prest la suma de treinta millones de pesos?

Pedro va mucho a mi casa, hacemos asados y la pasamos bueno

Si est evadiendo, no me quiere contestar lo que le pregunto. Vea la

diferencia entre la contumacia y la rebelda. En la primera no va y en la
segunda va pero contesta evasivamente. Estas son propias de un
interrogatorio de parte, porque quiero provocar la confesin.

La tercera variable ya no es en el interrogatorio. El cdigo general trae

otras confesiones fictas que no estaban en el cdigo de procedimiento
civil. Y las voy a mencionar:

Confesiones Fictas del Cdigo General

No contestar una demanda. Eso lo deca el artculo 95 del cdigo de
procedimiento civil:

ARTCULO 95. FALTA DE CONTESTACIN DE LA DEMANDA. La

falta de contestacin de la demanda o de pronunciamiento
expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las
afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, sern
apreciadas por el juez como indicio grave en contra del
demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto.
94

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Esa regla ya cambi en el 97 del cdigo general

ARTCULO 97. FALTA DE CONTESTACIN O CONTESTACIN

DEFICIENTE DE LA DEMANDA. La falta de contestacin de la
demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y
pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones
contrarias a la realidad, harn presumir ciertos los hechos
susceptibles de confesin contenidos en la demanda, salvo
que la ley le atribuya otro efecto.
[...]

Es un cambio radical. Porque mire lo que pasaba en el cdigo de

procedimiento civil. Salvo los casos de sentencia de plano que eran
pocos, los abogados recomendaban no contestar la demanda, cmo el
otro tiene la carga probatoria le discutimos las pruebas y ganamos, El
cdigo general ya obliga a contestar la demanda, es que el indicio no
tiene mayor peso, de todas maneras el demandante va a tener que
probar las cosas.

Si ahora no contesta el hecho se presume cierto, ac est confesando.

Tiende a desaparecer la cultura de no contestar demandas. Hay un
artculo:

ARTCULO 197. INFIRMACIN DE LA CONFESIN. Toda

confesin admite prueba en contrario.

Incluso la que viene de la no contestacin, pues no implica que se dicte

sentencia en contra. Dentro del proceso puedo desvirtuar esa confesin.
95

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Se puede desvirtuar con pruebas. Pero hay un problema cules

pruebas? La peticin de pruebas es en la contestacin. Esto me deja en
una desventaja grande. Esto viene del artculo 97 de la constitucin.

La segunda es cuando se contesta la demanda

En el cdigo de procedimiento civil yo poda contestar la demanda
diciendo que los hechos no me constan que los prueben y no pasaba
nada. El demandante que se esfuerza en realizar la demanda para que
el demandado conteste en media hoja diciendo eso, no traa ninguna
consecuencia.
Eso cambia con el cdigo general:

ARTCULO

96.

CONTESTACIN

DE

LA

DEMANDA.

La

contestacin de la demanda contendr:

[...]
2.

Pronunciamiento

expreso

concreto

sobre

las

pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con

indicacin de los que se admiten, los que se niegan y los que
no le constan. En los dos ltimos casos manifestar en forma
precisa y unvoca las razones de su respuesta. Si no lo
hiciere as, se presumir cierto el respectivo hecho.
[...]

Esas reglas son consecuencia de la norma constitucional y entonces se

va cambiando la cultura de un demandado. No contestar demanda,
ahora confiesa. Contestar negando y diciendo que no consta, tambin
confiesa. Precise cual le consta o no.

96

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Hay un trmino para contestar la demanda de veinte das y sabe

cmo la va a contestar y le dice el da veinte a las tres de la tarde a su
secretaria: pseme a computador esto que ya me van a cerrar los
juzgados y dice sobre los hechos: Pedro contrajo matrimonio con
Cecilia: El matrimonio se celebr en la parroquia: es cierto,Tales hijos son
fruto de ese matrimonio es cierto,Tuvo relaciones sexuales con Fulana:
no es cierto. Pero la secretaria como vena escribiendo que todo era
cierto se come el no. No revisa y lo mandan al juzgado y se trata de una
confesin expresa, no ficta.

Si al hecho de las relaciones sexuales le dice que no le consta. Si

se trata de que el hecho dice tuvo relaciones con Fulana en la fiesta de
tal noche puede que no le conste por haberse enlagunado. S se le
puede dar una explicacin al no me consta. Pero si el hecho dijera el
cnyuge sostiene relaciones sexuales reiteradas con Fulana ah no cabe
explicacin para el no me consta. Puede decir que no es cierto porque
no la conozco o Fulana se rene conmigo por relaciones estrictamente
profesionales.

Hay que explicar muy bien el hecho que se niega o que no consta y que
esta explicacin sea convincente para el juez porque si se limita a
negarlo o a decir que no le consta, o incluso explicando de maneras no
lgicas, lo est es confesando.

No ir a la audiencia inicial
La parte que no asiste sin presentar excusa, se presumen ciertos los
hechos. Antes no asistir a la audiencia del 101 no traa esa
consecuencia, so tomaba slo como indicio. Ah hay una contumacia
pero para la audiencia, no para el interrogatorio de parte.

97

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Otra, no colaborarle al perito. En el cdigo de procedimiento civil deca

que si no se lo colaboraba al perito se tomaba como indicio en contra y
se impona una multa. El cdigo general trae otra regla, se presumen
ciertos los hechos que se queran probar con ese medio.

No colaborar con la inspeccin judicial, en cdigo de procedimiento civil

era un indicio. En el cdigo general se presumen ciertos los hechos que
se queran probar.

Hay una que voy slo a mencionar. Si yo quiero demostrar hechos que
constan en un documento pero el documento lo tiene la parte contraria.
Pido que lo exhiba, porque si lo tengo yo, lo aporto. EL juez ordenar esa
exhibicin y si no lo exhibe ni presenta excusa, se presume cierto el
hecho. La veremos mejor cuando lleguemos a la prueba documental.

Segn su contenido
Simple o Calificado:
Simple es cuando el declarante se limita a admitir el hecho perjudicial.
Simple y llanamente admite el hecho perjudicial.

Indquele al despacho si Enrique le prest setenta millones de

pesos, Es cierto

No ms, slo admite el hecho.

Es calificada cuando admitiendo el hecho perjudicial, le agrega otro
hecho que la doctrina denomina que lo dispensa, pero tiene que estar
plenamente conectado con el hecho perjudicial. Es una aclaracin, una
explicacin al hecho que est aceptando.

98

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

S recib ese prstamo, pero yo ya se lo pagu

Ese hecho que lo dispensa, lo beneficia. El que confiesa lo perjudica pero

el que lo dispensa lo beneficia y est conectado con el anterior. Esa
confesin calificada puede ser confesin indivisible o divisible.

ARTCULO

196.

INDIVISIBILIDAD

DE

LA

CONFESIN

DIVISIBILIDAD DE LA DECLARACIN DE PARTE. La confesin

deber aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y
explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto
cuando exista prueba que las desvirte.
[...]

Debe el juez valorar todo lo que est conectado en la confesin. No se

har la valoracin completa cuando el resto se desvirte.

Si A demanda a B, lo interroga y B admite un hecho perjudicial pero le

agrega la explicacin y est relacionado con el hecho perjudicial? Es
indivisible o divisible? El hecho perjudicial est comprobado. a quin le
toca comprobar la explicacin? A la parte que lo dice o a quin provoc
la confesin.

Pedro le prest treinta millones de pesos? S pero ya le pagu

En este caso si le tocara demostrarlo a quien provoc la confesin

tendra que probar una negacin indefinida (que no ha pagado). La
redaccin de la norma es distractora, en este caso el que confiesa va a
tener que probar eso. Si ese hecho queda comprobado, la confesin fue

99

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

indivisible y el juez valorar no slo la confesin sino la explicacin

tambin.

Es divisible cuando no demuestra el hecho que lo dispensa. En estos

casos el juez slo valorar la confesin. Se aplican las normas generales
de la carga de la prueba.

En materia penal
Esas clasificaciones que acabamos de ver, en frente a quien se realice
puede ser judicial o extrajudicial. aplican ambas?
No, slo existe la confesin judicial. La extrajudicial se maneja como
testimonio.

Si es provocada o espontnea:
No, slo aplican las confesiones espontneas. No existe el interrogatorio
de parte. S hay declaraciones libres, pero las confesiones son
espontneas porque hay una norma que lo protege. El principio de la no
autoincriminacin. El sindicado puede admitir el hecho perjudicial,
muchas veces lo admite para obtener rebaja de penas.

Si es expresa o presunta:
No, la presunta no, slo la expresa. Si el sindicado se queda callado no
se presume nada.

Se ven por televisin a jueces preguntndole al sindicado acepta

los cargos? y se quedan callados. Eso no quiere decir que los acept.
Tienen que ser expresa, no ficta.

100

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Si es simple o calificada:
Las dos aplican, como al decir que cometi el homicidio pero en legtima
defensa. Esa es la calificada.

Se presume la inocencia del sindicado. La Fiscala lo acusa y el acepta

que cometi el homicidio pero en legtima defensa. tiene la fiscala que
desvirtuar la legtima defensa? No. Esa es la teora del caso del
sindicado, le corresponde probar a l que actu en legtima defensa.

En materia penal para resumir digo lo siguiente: qu requisitos deben

concurrir para que la confesin sea vlida?
1.
2.
3.
4.

Que sea hecha en presencia del juez.

Expresa, consciente y libre.
Que se le advierta que no est obligado a declarar en su contra.
Que est siempre acompaado por su defensor. De hecho mientras no
haya defensor no hay audiencia.
Se le advierte que no est obligado a declarar en su contra pero ese
derecho es renunciable.

En materia civil:
1. Puede ser judicial o extrajudicial.
2. Tambin tiene que se expresa, consciente y libre, pero por norma
especial puede ser ficta.
3. Que se le advierta que no est obligado: no se aplica esa norma
constitucional, eso es slo en lo penal. Por eso se llama principio de no
autoincriminacin.
4. Tampoco importa que est acompaado o no de su abogado.

CLASIFICACIN DE LA CONFESIN

101

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Saliendo de lo penal pasemos a los requisitos que la doctrina clasifica de

la confesin. Puede que existe sin que sea vlida para el proceso e
inclusive que no sea eficaz.
1. Existencia.
a. Que emane de parte:
i. No puede confesar una persona ajena al proceso. Se habla de un
demandante o demandado. Si varias personas demanda, el litisconsorcio
puede confesar, pero la ley tiene normas especiales.

Ejemplos:
Si yo vendo mi casa a Juan. Tengo la obligacin
de firmar la escritura y entregar. Las cumplo. Subsiste el
saneamiento por eviccin. Si ese lote resulta posedo por
Mauricio. Juan puede denunciar el pleito y ese denunciado
podra confesar.
Yo estrello un vehculo y no quise reconocer
daos y me demanda. Yo tengo un seguro y llamo en
garanta. La aseguradora podra confesar.
Juan

inicia

un

reivindicatorio

contra

Pedro

creyendo que l es el poseedor. Mauricio dice que l es

quien tiene esos derechos. Interviene excluyendo. l puede
confesar.
En el mismo caso y Pedro dice que l es un
tenedor.

Llama

al

verdadero

poseedor

Mauricio

se

defiende. l es parte y puede confesar.

Juan demand a Enrique y yo soy un acreedor de
Juan. Entro al proceso como coadyuvante. No puedo
confesar porque soy un tercero.
oficio.

102

y lo mismo el ex

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

a. Que se trate de admitir hecho perjudicial.

b. Puede ser personal o lo conoce.
i. Artculo 191

ARTCULO 191. REQUISITOS DE LA CONFESIN. La

confesin requiere:
[...]
5. Que verse sobre hechos personales del confesante o
de los que tenga o deba tener conocimiento.
[...]
i. Se supone que el hecho es personal, pero puede suceder que la parte no
haya participado en el hecho pero al admitirlo se perjudica.
A es el dueo de un inmueble y simula pasarlo a
B para evitar el embargo y B traspasa el inmueble a C, con
pleno conocimiento que el primer acto era simulado. El
acreedor demanda a los tres. C declara que tena pleno
conocimiento de que el primer acto era simulado: eso
constituye una confesin.
1.
a.
i.
b.
i.
c.
i.

Validez:
Que sea pertinente
Sobre los hechos que se estn investigando.
Que sea expresa, consciente y libre:
Hecha la salvedad de la ficta.
Que se trate de derechos disponibles.
La confesin es un acto de disposicin de un derecho. Patrimoniales de

carcter dispositivo.
ii. Las entidades pblicas no pueden disponer de derechos.
iii. Curadores ad litem tampoco. No es un apoderado, no media un
mandato.
iv. Que el confesante sea una persona capaz.
v. Que si es extrajudicial o judicial trasladada se encuentre debidamente
probada.
Estrello dos carros y uno de ellos demanda. En esa
demanda confiesa que l caus el accidente. El otro

103

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

demanda cuatro aos despus, puede traer la confesin del

otro proceso pero cumpliendo ciertas ritualidades.
i. Que se trate de hechos que no requieren otro medio de prueba.
Congruencia.
2. Eficacia.
a. Significa que no est infirmada. Es decir que no est desvirtuada, que no
hayan pruebas que demuestren que los hechos son distintos al
confesado. Esto es gracias al principio de la unidad.
Cuantas veces se ven casos de personas que tratan de inculparse
por accidentes que sus amigos cometen ebrios?

23 de febrero de 2016
CONFESIN
A. LITISCONSORCIOS
1. Litisconsorcio Necesario: 26Los actos que imponen disposicin
(Conciliar, transigir, allanar, confesar) del derecho solo tendrn
eficacia si emanan de todos. Es decir, que para que se admita el
hecho perjudicial y se tome como confesin, los 3 promitentes
vendedores que fueron los demandados, tendran que aceptar el
hecho perjudicial
La confesin proviene de todos Qu sucede si no todos
admitieron el hecho perjudicial? Supongamos que 2 de 3 admiten
un hecho que causa perjuicios, el otro lo niega. Entonces no hay
confesin.27Es decir, que si la mayora pero no todos admiten el
26 Artculo 61. Litisconsorcio necesario e integracin del contradictorio. Los
recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecern a los dems.
Sin embargo, los actos que impliquen disposicin del derecho en litigio solo tendrn
eficacia si emanan de todos.

27Artculo 192. Confesin de litisconsorte. La confesin que no provenga de todos

los litisconsortes necesarios tendr el valor de testimonio de tercero.Igual valor tendr
la que haga un litisconsorte facultativo, respecto de los dems.

104

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

hecho perjudicial, el juez tendr que valorar esa declaracin como

un testimonio, para todo el grupo. Pero no una confesin.
En conclusin, cuando se trate de un litisconsorcio necesario,
pueden darse 3 variables:
a. Puede haber confesin: Cuando todos los integrantes admiten
el hecho perjudicial, para todo el grupo.
b. Puede haber testimonio: Cuando uno o varios pero no todos
admiten el hecho perjudicial.
c. Puede haber declaracin de parte: Si ninguno de los tres admite
hechos perjudiciales.
2. Litisconsorcio facultativo: se da en casos de responsabilidad
civil extracontractual y a diferencia del necesario, hay pluralidad
fsica y jurdica de partes, en este sentido, cada uno tiene una
pretensin propia y lleva su propia suerte.
Ejemplo: Tres personas que deciden demandar a x porque causo
perjuicio en el accidente de trnsito. Si uno confiesa y los otros
niegan, se constituir una confesin solo para quien confeso.
Porque l tiene su propia suerte y para los otros litisconsortes esto
ser valorado como un testimonio.
Esto tiene sentido si miramos el ejemplo por otro lado: Los tres
decidieron demandar a la persona que les ocasiono perjuicios,
ustedes creen que cuando el juez convoque a la audiencia y se
intente la conciliacin, si uno quiere conciliar y los otros no el juez
acepta la conciliacin? Claro, solo para el porqu cada quien
dispone libremente de su derecho. Entonces, si el admite un hecho
perjudicial, es una acto de disposicin y ser para l la confesin y
para los otros ser un testimonio.
3. Litisconsorcio cuasi necesario: La ley no dice nada sobre este
pero hay que darle solucin, porque indudablemente puede haber
confesin de un cuasi necesario, entonces cmo entendemos que
efecto produce la confesin, la admisin de un hecho perjudicial
de una persona que integra un litisconsorcio cuasi necesario?
Ante el silencio de la norma, la conclusin seria la siguiente;
entendiendo que el efecto que se produce de los litisconsorcios
cuasi necesarios, est en que se puede demandar a una pluralidad
de personas o a una sola por la solidaridad que hay entre ellos,
pero aun cuando demande una o dos, la sentencia condenatoria,
produce efectos para todos.

105

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

La persona que pudiendo ser demandada y no lo fue, puede

intervenir en el proceso, pero aun cuando no intervenga, la
sentencia que se dicte, se extiende por igual. Porque hay
comunidad de suerte
Ejemplo: Si hay 3 personas que potencialmente pueden ser
demandadas por la solidaridad, y yo demando a 1 o 2, y llama
interrogatorio de parte a uno y esa persona admite un hecho
perjudicial, que genera eficacia y conviccin para el juez. Cuando
el juez dicte sentencia se puede basar en esa confesin, y esta
confesin es para todos. Porque yo no tena que demandar a los
otros dos y con el hecho que el que yo haya demandado admita un
hecho perjudicial, con que la sentencia se extienda para todos,
entonces obviamente la confesin tambin.
Ejemplo 2: Coarrendatarios (Litisconsorcio Cuasi necesario)
A le arrendo el inmueble a 3 personas como coarrendatarios, y
decide iniciar un proceso porque cambiaron la destinacin,
supongamos que lo arrendo para vivienda y all pusieron una
papelera.
Pero resulta que hay tres coarrendatarios, y cualquiera puede ser
demandado, si el juez dicta una sentencia demandando a uno solo
y condena la restitucin, estos efectos se extienden para todos.
A llama al que de demando a un interrogatorio y le pregunta Cul
es la destinacin que tiene el inmueble que se arrendo? Y dice que
montaron una papelera, en ese evento, estara admitiendo el
hecho perjudicial. Y si para el juez esa confesin no est
desvirtuada, podra declarar la restitucin y los efectos se surten
para todos.
Ejemplo 3: X demando a 2 de ellos y a los 2 los llama a
interrogatorio, uno confiesa y el otro niega. En este caso el juez
aplicando el principio de unidad de la prueba, si las pruebas
adicionales, resultan coherentes con la confesin. El juez podra
tener presente la confesin, para todo el grupo, incluso para quien
la neg.
Pero pudo suceder, que las pruebas vayan en armona a la
declaracin del que neg o dio una confesin calificada, entonces
no aplica la confesin y seria declaracin de parte.
Conclusin:si hay tres personas que conforman litisconsorcio
necesario, todos tuvieron que admitir el hecho perjudicial, para
106

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

que se constituya confesin. Si estamos frente al facultativo, y

solo uno admite el hecho perjudicial, aplicara la confesin p. Y si
en el cuasi necesario uno de ellos lo admite, esa confesin se
extendi al grupo.
En qu momento piden pruebas los litisconsortes?
Los que sean demandantes en la demanda y los demandados en
la contestacin, pero esa regla est muy clara tratndose de
litisconsorcio necesario y facultativo.
El C.G.P. Trae una novedad cuando el litisconsorcio es cuasi
necesario, dice que el litisconsorte cuasi necesario, que no ha
concurrido al proceso y llega voluntariamente, puede pedir
pruebas mientras no se hayan decretado las pruebas de las
partes. 28
Ejemplo: X demanda la restitucin del bien inmueble arrendado,
donde hay 3 coarrendatarios (A,B,C).Pero demando solo A, cuando
el juez admite la demanda, se notifica A y le corre el termino de
traslado si al correrle los 20 das A al contestar demanda puede
colocar excepciones de mrito y pedir pruebas. La pregunta es B,
quien no fue demandado, puede proponer excepciones de mrito?
S, siempre y cuando llegue en el traslado y ah pide pruebas. Pero
si el trmino del traslado se ha vencido ya cuando l dice que
quiere llegar al proceso, no podr proponer excepciones de mrito
pero si podr pedir pruebas hasta antes de que se decreten
las que pidieron las partes. Con el C.P.C. Cuando se venca el
trmino del traslado, ya no se poda pedir pruebas.
B. DEL REPRESENTANTE LEGAL
En el ao 2009, Z celebra un contrato con una sociedad y
firma el contrato el representante legal de esa poca X
En el ao 2011, surge un conflicto, no cumplen las
obligaciones del contrato.
Z demanda a la sociedad en el ao 2014, y se presenta la
demanda la cual es admitida y en marzo de 2016 se realiza
el interrogatorio de parte.

28 Artculo 62. Litisconsortes cuasinecesarios.Podrn solicitar pruebas si

intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si concurren despus,
tomarn el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su
intervencin.

107

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Dice la ley que para que haya confesin de representante legal, tiene
que al momento de confesar estar cumpliendo las veces de
representante legal, esto significa que si el representante sigue siendo
X, pues Z deber ser quien lo interrogue. Pero si el representante resulto
ser para este entonces B y no X, pues sera B, quien debe realizar la
confesin, Z no puede ese da realizar el interrogatorio a X cuando ya no
es el representante legal. Y la confesin ser vlida cuando profiere del
representante actual.
El C.P.C. Consagraba una figura la cual desaparece con el C.G.P. Que
deca que la confesin de quien cumple las veces de representante, es
viable hasta sus facultades. Es decir, se deban mirar los estatutos de la
sociedad, y supongamos que deca que el representante podr obligar a
la sociedad hasta la suma de 50 millones de pesos. Esto desaparece con
el C.G.P. Ahora si podr comprometerla y exceder la facultad.
La confesin podr extenderse a hechos anteriores al momento en el
que se asumi la representacin legal?
Si, la ley as lo consagra en el artculo 194 29 si yo quiero alegar hechos
que ocurrieron en el 20111 y el representante era M pero hoy en da el
representante es W, cuando se est haciendo el interrogatorio de parte
a W no puede decir, que l es nuevo y no puede responder. Esto no
puede pasar porque l debe ir preparado, cuando se llame al
representante de una sociedad a un interrogatorio, tiene que ir
preparado, saber qu fue lo que paso para poder responder. Si l va
alegando que cambiaron al representante y no conoce hechos pasados,
esto podra generar confesin ficta.

C. EL APODERADO JUDICIAL
Representante judicial, ms no representante legal.
29 Artculo 194. Confesin por representante.El representante legal, el gerente,
administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, podr confesar mientras
est en el ejercicio de sus funciones.La confesin por representante podr extenderse a
hechos o actos anteriores a su representacin.

108

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Innovacin del C.G.P: Como la confesin es un acto de disposicin,

para que el apoderado pueda disponer del derecho en litigio debe
tener facultad expresa, si recordamos las reglas de las facultades
del abogado, existen las explicitas y las expresas:
A. Implcita: se puede ejercer por el simple hecho de tener el
poder
B. Expresa: Aquella que la ley taxativisa * de que puede hacer si
se lo autorizan y disponer del derecho en litigio es de la que
claramente debe autorizarse. En ese sentido, un apoderado no
puede confesar, sino tiene autorizacin.
La regla es la siguiente30: S est autorizado, para la confesin,
dice la ley que puede confesar en cualquier momento en nombre
del poderdante. Aun cuando no tenga esa autorizacin expresa,
puede confesar por disposicin de ley. Esto quiere decir que la ley
le da las facultades en estos motivos:
1. En la demanda
2. En la contestacin de la demanda: Esta es la ms riesgosa,
recordemos los ejemplos de la clase pasada, donde de pronto
dijo es cierto pero no era cierto. O de pronto dijo no me consta
sin dar razones.
Qu pasa si el conyugue que sostuvo
relaciones sexuales con X se perdi? Entonces cuando se
demanda, se emplaza y queda representado por un curador y
el curador contesta la demanda diciendo: No es cierto, que
pruebe confeso? No porque el curador no puede disponer del
derecho en litigio y l no es un apoderado
Ejemplo de confesin en demanda: Se demanda separacin de
bienes, X demanda a su esposo en separacin de bienes, llevan
9 aos separados de hecho, entonces el demandado, se
notifica, excepciona, y demando en otro juzgado el divorcio y
dentro de los hechos de la demanda dice que llevan separados
ms de 9 aos.
30 Artculo 193. Confesin por apoderado judicial.La confesin por

apoderado judicial valdr cuando para hacerla haya recibido autorizacin de su

poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones,
las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del
proceso verbal sumario. Cualquier estipulacin en contrario se tendr por no
escrita.

109

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Entonces la seora contesta demanda y se opone diciendo que

ese tiempo no se ha cumplido, entonces confeso la demanda,
en ese caso podr trasladar la prueba.
3. Excepciones de merito
4. En la rplica de las contestaciones de mrito.
5. En la audiencia inicial o audiencia nica
Por otro lado, en el Cdigo de procedimiento civil, la norma deca:
que la confesin por apoderado judicial, valdr cuando este
autorizada, la cual se presume. Lo que sucedi, era que si yo
prohiba en el poder confesar desvirtuaba la presuncin que en los
casos anteriormente enunciados, poda confesar a nombre del
poderdante, ya que era una confesin que admita prueba en
contrario. En virtud a esto la corte se manifest mediante un auto
por el cual, deca que estas son normas de orden pblico y todo
fue un problema de redaccin. Entonces se acostumbr que en el
poder se deba prohibir la confesin.
El C.G.P. Va a decir que como estas son normas de orden pblico,
ahora se entiende otorgada en los casos anteriormente
nombrados.
En virtud a esto, hay 2 variables:
1. Si tiene autorizacin expresa: Puede confesar el apoderado en
cualquier momento
2. Si no se dijo nada y no se tiene autorizacin entonces
solamente en los momentos enunciados, y si se llega a prohibir
se tiene por no escrito.
Artculo 77. Facultades del apoderado El poder para actuar
en un proceso habilita al apoderado para recibir la notificacin
del auto admisorio de la demanda o del mandamiento
ejecutivo, prestar juramento estimatorio y confesar
espontneamente
Ejemplo: A demanda a B, y va a interrogar al demandado, el
abogado de B recibe un poder que dice: Autorizo a mi
apoderado que confiese, cuando van al interrogatorio de parte
llega el abogado y le dice al juez que el demandado no ira y
dice tambin que l va a resolver el interrogatorio porque tiene
facultades para confesar, y el articulo 143 me autoriza a que yo
110

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

pueda confesaren cualquier momento. Sin embargo, ESTA SERA

LA UNICA QUE NO PUEDE CONFESAR, porque el articulo dice
que cuando se trate de una confesin ESPONTANEA. Es decir,
puede confesar desde que sea espontaneo, pero el
interrogatorio de parte es intuito persona.
Entonces, si el abogado llego con la idea que l iba a responder
las preguntas el juez le puede decir: Que pena pero usted
solamente viene a confesar si es espontanea pero la provocada
no, y entonces como la parte no fue SE GENERA LA
CONFESIN FICTA

CONFESIN FICTA O PRESUNTA CUANDO QUIERO PROVOCAR LA

CONFESIN
Ya hemos visto algunas reglas de esto.
Hay un pronunciamiento de la corte constitucional, respecto de esta
confesin. El artculo que vamos a explicar es el 205 31, pero era el
anterior 210 del C.P.C. Este artculo fue redactado en 1970 y se redact,
teniendo en cuenta no violar las normas constitucionales, pero la
constitucin de este tiempo era la del 1986. La constitucin, consagraba
un artculo del principio de la no autoincriminacin, el cual deca que en
los procesos penales, correccionales y policivos, nadie est obligado a
declarar en su contra. Lo cual significaba que este artculo de la

31 Artculo 205. Confesin presunta.La inasistencia del citado a la

audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, harn presumir
ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesin sobre los cuales versen
las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito.

La misma presuncin se deducir, respecto de los hechos susceptibles de

prueba de confesin contenidos en la demanda y en las excepciones de mrito
o en sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no
comparezca, o cuando el interrogado se niegue a responder sobre hechos que
deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes.
Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de
confesin, la inasistencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder se
apreciarn como indicio grave en contra de la parte citad

111

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

confesin ficta no violaba la constitucin, vino la constitucin poltica de

1991 y en el artculo 33 cambio la redaccin, diciendo que nadie puede
ser obligado a declarar en su contra Si nadie est obligado a declarar
en su contra es inconstitucional el artculo de la confesin ficta? Y la
corte le da al 210 una interpretacin: Histrica, lgica y sistemtica,
quien demando, le dio una interpretacin literal. Entonces la corte hace
alusin al bloque de constitucionalidad y tambin tuvo en cuenta los
deberes del ciudadano, previstos en el artculo 97 de la C.P.
Entonces la corte hace un anlisis de la norma, segn la interpretacin
histrica del artculo 93 se dice que la tradicin de la no
autoincriminacin, siempre ha sido en lo penal, correccional y policivo.
Sin embargo, las cosas pueden cambiar pero as fue la interpretacin
histrica. La interpretacin lgica: se conserva solo para los asuntos ya
dichos. Por otro lado, la interpretacin sistemtica fue que no era
necesario decirlo porque en el artculo 33 se encuentran unas normas
que protegen a los sindicados.
Pero hay que tener en cuenta lo que dijo la Corte: Los tratados
internacionales, tienen prelacin con respecto a esto y el pacto san Jos
de Costa Rica, trae una norma que dice que los sindicados, tienen como
derecho no declarar en su contra. Tambin dice la corte, que hay una
norma constitucional que se debe tener presente, son los deberes del
ciudadano donde la constitucin dice que uno de los deberes es
colaborar a la administracin de justicia. Adems la regla de que el
sindicado no est obligado a confesar en su contra esta porque l quiere
proteger su libertad.
En este orden de ideas la norma queda exequible.
A. CONFESIN
FICTA
COMO
INTERROGATORIO DE PARTE

CONSECUENCIA

DEL

Explicacin cronolgica que se debe

confesin presunta:

hacer para generar una

1. Proceso no punitivo. (razones ya explicadas)

2. El interrogatorio que se hace, sea por iniciativa de parte (No aplica
cuando el interrogatorio es de oficio. Sin embargo, puede operar la
confesin en las preguntas que realice el juez pero esta ser una
presuncin Expresa no ficta).
112

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

3. El auto que decreta el interrogatorio, se haya notificado de manera

correcta al citado. La notificacin si es extraprocesal, ser personal
porque es anticipada y si es dentro del proceso, por estrado si es
en audiencia, pero si es en auto escrito por estado.
4. El da del interrogatorio pueden ocurrir 2 variables:

Asiste la persona citada al interrogatorio:

1. Puede admitir el hecho: Confesin expresa
2. Negar el hecho: No hay confesin
3. Es rebelde:
a. Cuando no contesta
b. Cuando contesta evasivamente
SIEMPRE DEBEN SER PREGUNTAS ASERTIVAS: DIGA COMO ES
CIERTO SI O NO QUE X HECHO.
No asiste a solucionar el interrogatorio:
1. No se excus (plazo de 3 das para presentar la excusa: si el
juez la admite vuelve y lo cita): Si cumple con los supuestos
anteriormente enunciados, se presumieran ciertos los hechos
que son susceptibles de confesin que se deben encontrar en
un pliego de preguntas. Si no llego y no se excus, se presumen
ciertas las preguntas asertivas que se encuentren dentro del
pliego y que sean susceptibles de confesin.
A falta de pliego se presumen ciertos los
hechos de la
demanda o lo de las excepciones de mrito que admitan
prueba de confesin segn quien no asiste
A demanda a B, la demanda tiene unas pretensiones y unos
hechos y B, propuso excepciones de mrito basadas en unos
hechos. Entonces, si el interrogatorio es de A a B, A puede
aportar pliego. Pero sino aporto pliego se presumirn ciertos los
hechos de la demanda.
Si el interrogatorio lo pidi B a A, tambin podr aportar pliego,
y se presumieran ciertas las preguntas asertivas que el aporto,
en caso de que el citado no vaya. Pero sino aporto pliego,
entonces sern los hechos en que baso sus pretensiones, pero
tienen que ser hechos susceptibles de confesin, esto quiere
decir que no proceder frente a hechos que exigen otro tipo de
prueba por la conducencia.
Pliego de preguntas:
1. Es potestativo, ya que no estoy obligado a hacerlo, pero es
una potestad a la cual puedo acudir
2. Cumple con las siguientes funciones:
113

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

a. Que si el citado no va y no presenta la excusa se genera

confesin de las preguntas que yo mande
b. Si la parte que va a realizar las preguntas no puede ir,
entonces el juez podr hacer las preguntas en virtud que
ya tiene ese pliego de preguntas.
c. Oportunidad: se aporta desde el mismo momento en que
pido la prueba y a ms tardar el da anterior a la
diligencia.
d. El pliego puede ser sustituido: Se manda un pliego con las
preguntas y se puede sustituir, para que tengan en
cuenta el ultimo, siempre y cuando se mande a ms
tardar el da anterior.
e. La ley prev que las preguntas pueden ser en pliego
abiertas o en sobre cerrado, usualmente son en sobre
cerrado para que no conozcan las preguntas que se van
a hacer.
f. El pliego no me ata, si yo llego a la audiencia y yo llego a
hacer el interrogatorio y el citado tambin, entonces el
pliego sobra y yo tengo derecho de decirle al juez que no
tenga en cuenta el pliego que yo voy a preguntar.
g. Las preguntas pueden ser asertivas combinadas con
abiertas
Ejemplo: X demanda a pedro y pide el interrogatorio de
parte, pedro le da poder a su abogado, sabe que lo van a
citar y se debe preparar.
X el dos de marzo, aporta un pliego abierto. Usualmente
cuando se acerca la fecha de audiencia, los abogados van
al juzgado a mirar el expediente, el apoderado de pedro
va a mirar el expediente y encuentra el pliego y oh
sorpresa encuentra el pliego y ya sabe que van a
preguntar y jura que ya gano.
Pero el abogado de X no es bobo y el da de la audiencia
le dice al juez que no tenga en cuenta el pliego que le
mismo va a hacer las preguntas. Pues caramba, no era
bobo.
Esto tiene otro problema qu pasa si el citado no llega y
le van a tener en cuenta unas preguntas que no eran
importantes?
Plan B, sustityale el pliego el da anterior en sobre
cerrado. (Mucho capo forero con sus tips).

114

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Qu hace un juez para calificar el pliego?

Supongamos que el citado no fue y
no se excus,
entonces el juez saca el pliego para calificar las preguntas
y mirar cuales son admisibles, lo primero que debe hacer
un juez, es verificar el nmero de preguntas que hay en el
pliego, ya que para esto existe un lmite:
a. Proceso verbal sumario: Hasta 10 preguntas
b. Proceso diferente: Hasta 20 preguntas
Situmonos en un proceso verbal sumario, y supongamos
que encontramos 12 preguntas, el dir que solo pueden
ser 10, supongamos que es un proceso de fijacin de
cuota alimentaria. El juez analizara las preguntas para
ver cules son admisibles y cuales no se admiten:
Son preguntas inadmisibles:
1. La impertinente: Dirigida a hechos que no estamos
investigando
2. La inconducente: Cuando el hecho que se quiere
demostrar exige otro medio de prueba por el principio
de la conducencia
3. La intil: cuando busca mostrar hechos notorios,
afirmaciones definidas o indefinidas o cuando la
pregunta es superflua, es decir va encaminado a
probar algo que ya est probado.
4. La repetida
5. La imprecisa: Aquella que no se entiende.
6. La capciosa: Insina la respuesta, cuando es abierta.
Existe tambin la divisin de preguntas, porque cada pregunta se debe
referir a un hecho.
Si la pregunta 5 se declara inadmisible por ser impertinente y la
pregunta 8 es intil, esto quiere decir que estas 2 preguntas no cuentan
dentro del lmite, entonces las 2 que estn despus de las 10 iniciales
ahora si podrn pasar a ser parte, porque las otras 2 se eliminaron.
Pudo suceder que las 10 primeras preguntas eran admisibles, pero la 8
inclua 2 hechos, entonces el juez la divide y la ltima se eliminara. *

115

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Si yo no formule pliego o habiendo formulado pliego voy a la audiencia y

el citado llega y digo no me tengan en cuenta el pliego y formulo las
preguntas verbalmente, y el juez encuentra preguntas de las que no son
admisibles, las rechaza, entonces podr hacer otra, y si el juez no la
rechaza entonces el apoderado podr objetarla.
Sigue el ejemplo que puso con malory y eso pero no es relevante. La
conclusin de ese ejercicio es solo objete lo que le conviene si le hacen
una pregunta repetida pues mejor para usted porque al otro se le
acaban las preguntas ms rpido, o si en alimentos, le preguntan si
usted ha tenido partes en accidentes de trnsito ser impertinente pero
si el juez no dice nada qudese callada hasta que le pregunten algo que
en verdad importe, a usted le conviene que se le acabe el lmite de
preguntas y no le pregunten nada interesante.

SEGUNDO CORTE
Reglas practicas del interrogatorio de parte:
1) Va el apoderado del que exige
2) El juez no tiene lmite de preguntas, no se permiten preguntas
asertivas, el juez simplemente hace preguntas abiertas. Porque
la pregunta asertiva es la que va dirigida a generar confesiones
y el juez no busca esto. El juez no tiene lmite de preguntas.
3) Una vez terminado el interrogatorio del juez, se le permitir a
las partes hacer sus preguntas. Si el proceso es verbal sumario
hasta 10 si es un proceso distinto hasta 20 preguntas. El
apoderado podr hacer preguntas abiertas y asertivas.
4) Qu papel cumple el abogado del citado entonces? No
es para interrogarlo, se busca garantizar que no hayan
preguntas capciosas, o para dividir preguntas si hay lugar a
ellas.
5) Cules son las reglas prcticas del interrogatorio?
a. Para la parte que hace el interrogatorio hay un lmite de
preguntas, para el juez no
b. La parte que contesta el interrogatorio ya no va a poder
aportar documentos, el que contesta no podr aportar
documentos nuevos. Pero si podr consultar documentos
siempre que el juez lo autorice, para poder contestar una
pregunta. (no sorprender a la parte contraria).
c. Si podr consultar documentos siempre que el juez lo
autorice, es importante que haya autorizacin del juez.
116

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Ejemplo: cuando se le solicita a una parte una fecha

exacta, ejemplo del desembolso en un banco. La parte
pedir permiso al juez para mirar los documentos para
poder responderle. Una cifra precisa, una suma exacta,
etc., entindase que esto procede para preguntas que
requieran un nivel de detalle mayor, al punto que la parte
no puede responder por simple cuestiones de memoria.
Ejemplo: el representante que va a ser interrogado
respecto a asuntos previos a su posesin en el cargo,
lleve entonces los documentos que le sirvan para
responder preguntas detalladas.
Ancdota histrica de forero, en otra poca se aplazaba la
audiencia debido al nivel de complejidad y exactitud de la
pregunta. Iba consultaba los documentos y volva a
responder la pregunta.

Novedades del Cdigo general del proceso.

1. Ambos van: Como es una prueba obligatoria y el juez la omite no la
va a realizar, esto genera una nulidad, el juez debe estar obligado a
realizar el interrogatorio. Ley 1395/201032 (prembulo de la oralidad).
Tiene como propsito generar que el juez haga el interrogatorio. La
ya mencionada ley modifico la palabra podr por deber en la
practica un gran nmero de jueces no hacia no los interrogatorios,
pero con la ley 1395 no se haba establecido como causal de nulidad,
con el CGP si queda como una causal.
2. Uno fue y el otro no fue: El interrogatorio obligatorio se hace en la
audiencia inicial pudiendo hacerse una sola. Si la parte no asiste se
presume cierto el hecho de la contraparte a menos que se presentare
una excusa, se usaba mucho que se presentaba excusa y entonces la
parte que deba liberada del interrogatorio. En el CGP la ausencia no
lo exime, ira en la audiencia de instruccin y juzgamiento y se har el
interrogatorio. Y eso en esa audiencia no va tampoco, confeso. No
obstante, el problema radico en que si el testigo presentaba una
excusa se liberaba de rendir el testimonio. El cdigo general,
estableci que deber hacerse el interrogatorio en la audiencia de
instruccin y juzgamiento.
Antes del CGP no haba una norma que obligara al juez volver a citar
al testigo ausente excusado.
32 Modifico el podr a deber pero no le dio la sancin de nulidad.

117

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

3. Qu pasa si la audiencia inicial no concurren los 2 ni

presentan excusa?
Si las 2 partes no asisten, no se realizara la audiencia, dando lugar a
que se presenten excusas, si no hay excusas se da la terminacin del
proceso, antes del CGP, se tramitaban multas y se segua el proceso,
se levantan medidas cautelares, ahora se da la terminacin del
proceso. Los trminos de prescripcin se reanudan. Artculo 95 33.
Esto no es un desistimiento tcito, el DT implica que la parte actora
no ejerce o mueve el proceso, en este ejemplo se est terminando
por culpa de los 2. En este supuesto se reanudan trminos de
prescripcin y caducidad, esto es terrible debido a que cuando la
parte vuelva a demandar quiz ya la prescribi, o quiz el
demandado ya se insolvento etc.
Otras novedades del CGP.
a. Interrogatorio al litisconsorcio facultativo: se puede
interrogar al litisconsorte siempre que sea facultativo. No se
podr interrogar si es litisconsorcio necesario o cuasi necesario.
i. ABC estn conformando un Litisconsorcio, estn
demandando a Pedro. Yo como apoderado de uno de ellos
interrogo a pedro, la novedad del CGP es que yo puedo
interrogar a otro miembro del litisconsorcio. Si son
necesarios o cuasinecesarios estn llevando la misma
suerte, en este caso no, pero si es facultativo si, debido a
que cada litisconsorte corre con su suerte.
Artculo 203. Prctica del interrogatorio: Antes de iniciarse
el interrogatorio se recibir al interrogado juramento de no
faltar a la verdad.
()En la audiencia tambin podrn interrogar los litisconsortes
facultativos del interrogado. ()
ii. Yo tengo demandado a Pedro en un ejecutivo y le tengo
embargado un inmueble, yo no puedo impedir que B
acumule su demanda en mi proceso (Esto puede ser poco
beneficioso para m, porque podra desmejorar mi
derecho sobre el embargo34), si yo noto algo raro en esa
33 7. Cuando el proceso termine por inasistencia injustificada de las partes a la
audiencia inicial.
34 Ello debido a que cuando se realice el remate de los bienes, el que acumulo su
demanda puede o no tener un mejor derecho que el mo y como se va a recibir a
prorrata podra terminar afectndome.

118

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

acumulacin, yo podra interrogar a B debido a que noto

algo raro en su acumulacin.
Fin del interrogatorio de parte.

1. Declaratoria de parte: Son aquellas que provienen de una parte

del proceso que si bien es cierto no le causan perjuicio si
contribuyen para esclarecer hechos.
2. Testimonios: Qu es testimonio? Se considera como prueba
testimonial las declaraciones que son rendidas por una persona
completamente ajena al proceso dirigido a reconstruirle al juez los
hechos mas no confesar hechos porque eso es para las partes, se
limita exclusivamente a la reconstruccin de los hechos en el
proceso.
La sentencia no vincula al que da el testimonio. La prueba
testimonial va dirigida a esclarecer hechos nunca para confesar.
Esto implica, que la parte que interroga a un testigo no le puede
hacer preguntas asertivas, debido a que l no va a confesar jams.
Interrogan los 2 el que pidi la prueba y la contraparte le hace un
contrainterrogatorio.
Al testigo las preguntas que se le formulen van limitadas a que
reconstruya los hechos de la manera como los percibi, con
objetividad, nrrelos como ud. lo supo al testigo no se le puede
pedir que emita conceptos, salvo que se trate de un testigo
tcnico. (Tambin conocido como Testigo Calificado).
Qu es un testigo tcnico? Se entiende por testigo tcnico
como aquella persona a que le constan los hechos que se
investigan lo cual lo hace ser testigo pero como tiene unos
conocimientos tcnicos cientficos o artsticos que le ha dado la
profesin que l tiene, puede valerse de esos conocimientos para
dar conceptos u opiniones sobre los hechos que percibi.
Ejemplo:
1) Mdicos: en una reunin se desmaya un invitado, en plena
reunin, los otros miembros que estn en la reunin son
testigos, pero el nico que podra decir con propiedad que le
paso al que se desmayo es el mdico. Los sntomas del
fallecimiento son propios del infarto. Es un concepto emitido por
alguien que tiene los conocimientos sobre la materia.

119

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

2) Ingenieros: El peralte35 mal construido del puente que

conllevo a un accidente de trnsito.
Una vez dado el testimonio tcnico que da conceptos u
opiniones, podra darse que.
1. Podr decretar una prueba pericial: querr corroborar la opinin
u el concepto.
2. Debe decretar la prueba pericial: debe hacerlo en un proceso
concreto, interdiccin por el incapacito mental absoluto. Art 586.
Numeral tercero. Se ordenara el dictamen mdico, usualmente el
testigo tcnico es el medico del paciente. Estos procesos se inician
con una historia clnica. En caso que el juez solo se base en esa se
dara la nulidad probatoria.
3. As quiera la prueba pericial, no puede, pero por las
circunstancias del caso. No s nada, por ejemplo: Un occiso que
firma un testamento estando enfermo mentalmente, como probar la
enfermedad del occiso, un heredero X demanda la nulidad del
testamento. El testigo que acompao al occiso mientras hacia el
testamento podra ser un testigo tcnico. No obstante no podra
corroborar la informacin debido a que no se puede.
El testigo tcnico tambin es llamado como testigo perito, ese testigo
sigue las reglas del testimonio y no las del perito, no obstante hay una
regla comn, ambos dan conceptos u opiniones. Pero al testigo no se le
aplican las normativas del peritaje.
El testigo tcnico es presencial. Es decir no puede hacer testigo tcnico
de odas. En cambio al perito no le constan los hechos. Mientras que el
testigo tcnico da la opinin pero porque le consta.
Pregunta Qu pasa si ese testigo tcnico o perito resulto ser
pariente de una de las partes? El que se declara recusado es el
perito no el testigo tcnico. Qu pasa si ese testigo tcnico resulto ser
pariente, no ser recusado pero se le da un tratamiento de testigo
sospechoso. Es decir dar sus declaraciones pero el juez lo valorara con
rigidez porque podra estar parcializando su opinin. Es decir no hay
testigo tcnico impedido o recusado sino que se le da tratamiento de
sospechoso.
Cmo se va a controvertir el testimonio o el peritaje?, pues
contrainterrogndolo, pero las preguntas pueden ser distintas, pero esto
se ve ms adelante
1 de Marzo
35 Inclinacin que tienen los puentes en las curvas, el cual, ayuda al carro a dar el
giro.

120

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

TESTIMONIAL
Primer artculo que se ocupa en el cdigo sobre, en el captulo de la
prueba testimonial es el testigo tiene el deber de rendir su declaracin.
Ese es un deber puesto por la constitucin, lo vimos. Las partes, los
ciudadanos tienen el deber de colaborar con la administracin de
justicia, acurdese que lo hablamos con la confesin ficta. Con los
testigos y con fundamento en lo mismo tienen el deber de rendir sus
declaraciones, cuando son llamados como testigos. Ya despus vamos a
ver, o digmoslo de una vez.

ARTCULO 208. DEBER DE TESTIMONIAR. Toda persona tiene el deber de

rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados
por la ley.
Si el testigo no asiste a la audiencia y fue citado por el despacho, quiere
decir que se est reusando al deber de rendir declaraciones, es decir no
va a la audiencia habiendo sido citado por el juez, se le impondrn
multas y si la prueba es fundamental, si es vital, podr hacerse concurrir
incluso con la polica. Yo podra decirle al testigo sabe qu? no vaya

Supongamos que yo soy el gerente de un banco y el demandado es el

banco. Y estn citando al empleado del banco que cometi el error como
testigo. Le digo sabe qu? no vaya, la multa la pagamos nosotros y
tranquilo la va a pagar. Lo conduce la polica entonces. Yo le pago la
multa y no vaya. No seor.

Pero hay otra regla, que haya sido citado por el despacho. Entonces
cmo hago yo que pido un testimonio para obligar que ese sujeto vaya
a la audiencia? prudentemente pdale que el juez lo cite. Porque es ah
dnde estn las sanciones. Si yo no le pido al juez que lo cite, el
despacho no o va a citar; se supone que la parte interesada le va
informar y lo llevara a la audiencia. El auto que convoca audiencia
entonces yo le aviso al testigo que tal da lo voy a llevar o all nos
vemos. Pero qu tal que el testigo a ltima hora diga sabe qu?
pensndolo mejor yo no voy. Por eso yo no me puedo confiar, pido que
lo cite el despacho y lo obligamos a su comparecencia.
121

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

ARTCULO 217. CITACIN DE LOS TESTIGOS. La parte que haya solicitado

el testimonio deber procurar la comparecencia del testigo. Cuando la
declaracin de los testigos se decrete de oficio o la parte que solicit la
prueba lo requiera, el secretario los citar por cualquier medio de
comunicacin expedito e idneo, dejando constancia de ello en el
expediente.
[...]
Bien, claro que el testigo tiene la excusa de los tres das en caso en que
no pueda concurrir, eso s es otra cosa. PEro ese deber de rendir
declaracin on es absoluto. Hay casos en los que el testigo est relevado
de rendir declaraciones y en penal, el testigo no est obligado a
incriminar a su pariente. Acurdense que dijimos que nadie est
obligado a declarar en su contra, pero en la misma norma dice, declara
en contra de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad.

ARTICULO 33. Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o

contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
Es decir, cuando un hermano del sindicado es citado como testigo, l
tiene que ir a la audiencia Lo que pasa es que aquellas preguntas
dirigidas a incriminarlo es donde responde perdneme pero yo no le
voy a responder. Porque hay una norma constitucional que lo protege.
Pero en un proceso distinto el testigo tiene que rendir declaracin, no se
puede rehusar a responder a una pregunta. Pero la constitucin tambin
protege, la reserva de los hechos conocidos en ejercicio de la profesin.

Si los hechos son conocidos en el ejercicio de la profesin, tiene que

guardar reserva. Que tal uno como abogado diciendo: Uy mire a
Fulanito todo lo que hace! a mi me cont un problema quin se lo
imaginaba? Ah debe guardar reserva. Ah viene un poco la pregunta
que alguien hizo ayer y es qu pasa si ese abogado declara no obstante
que sea apoderado de la parte que conoci los hechos en ejercicio de su
profesin? o declara porque tiene conocimientos de otra profesin que
desempea.

En ese caso vamos a ver aqu se le da tratamiento de un testigo

sospechoso. Lo que sucede es que el abogado que ha conocido los
122

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

hechos en ejercicio de su profesin, no est obligado a rendir

declaraciones porque l est protegido, el sacerdote con su feligrs, el
periodista con su fuente, el abogado con su cliente, el mdico con su
paciente en ejercicio de su profesin. Porque est relevado.

ARTCULO 209. EXCEPCIONES AL DEBER DE TESTIMONIAR. No estn

obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a
su conocimiento por razn de su ministerio, oficio o profesin:
1. Los ministros de cualquier culto admitido en la Repblica.
2. Los abogados, mdicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en
relacin con hechos amparados legalmente por el secreto profesional y
cualquiera otra persona que por disposicin de la ley pueda o deba
guardar secreto.
Si los hechos no los conoce en ejercicio de su profesin es distinto, no
siempre existe el deber de rendir las declaraciones: cuando se conocen
los hechos en ejercicio de la profesin o cuando el pariente no est
obligado a declarar en contra.

Tengo entendido que en materia penal esa obligacin de no testificar en

contra por el ejercicio profesional, no aplica para hechos futuros
tambin aplica para este caso?

En eso habrn incluso jurisprudencia en cuanto al mdico que conoce un

hecho que puede generar un acto punitivo. Y el prefiere guardar silencio,
ah s est obligado a declarar para evitar ese acto. Hubo un caso muy
famoso que hubo hace dos aos que se me escapa, pero fue muy
publicitado hace dos o tres aos. en dnde no recuerdo cul era. Un
mdico dijo algo y se dijo que deba ser investigado porque iba a evitar
un acto punible o algo as.

Una cosa es la inhabilidad y otra cosa es la sospecha del testigo, son dos
circunstancias diferentes vamos a hablar del testigo inhbil y luego
vamos a hablar del testigo sospechoso; palabra que el cdigo general
suprimi. No se acab con el testigo sospechoso, se acab fue ese
nombre.

123

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Testigo inhbil
Es aquel que al tiempo de rendir la declaracin, se encuentre en un
incapacidad mental. Se considera que si ha sido declarado interdicto por
ser incapacitado mental absoluto, en este caso es inhbil. O el sordo
mudo que no se pueda dar a entender. En una poca se deca el
sordomudo que no se puede dar a entender por escrito, pero es que si
se pueden dar a entender ellos tienen un idioma (no me acuerdo cmo
se llama ese idioma). Por eso se quit el por escrito. Ellos son inhbiles

Cmo s yo que el testigo es interdicto? porque hay una declaracin

judicial. Porque tiene que habrsele declarado interdicto por un juez de
familia en un proceso de jurisdiccin voluntaria. Mientras no sea
declarado interdicto no se le puede llamar inhbil.

Se considera que tambin es inhbil, aquel que al momento de rendir la

declaracin se encuentra bajo los efectos del alcohol, llega embriagado
a la audiencia. O bajo efectos de drogas. Y yo siempre me he llamado la
atencin, e incluso el cdigo general lo reitera, o est hipnotizado. Yo
nunca he visto una persona hipnotizada, el cdigo general lo reitera.

ARTCULO 210. INHABILIDADES PARA TESTIMONIAR. Son inhbiles para

testimoniar en todo proceso los que se hallen bajo interdiccin por causa
de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse
a entender.
Son inhbiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al
momento de declarar sufran alteracin mental o perturbaciones
sicolgicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestin
hipntica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o
alucingenas y las dems personas que el juez considere inhbiles para
testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de
la sana crtica.
[...]
El inciso segundo es el que se refiere a la inhabilidad relativa, que al
momento de declarar sufre una alteracin mental. Perturbacin
psicolgica grave, es decir se bloquean de los nervios. Hay personas que
se bloquean. yo conoc un caso en que una parte perdi el proceso
porque en el interrogatorio se bloque y lo que hizo fue perjudicarse en
todo lo que dijo. Hay persona que les da temor ir a un juzgado.

124

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

O se encuentre en estado de embriaguez , sugestin hipntica o bajo

efectos del alcohol o sustancias estupefacientes o alucingenas. Yo
siempre me he preguntado cmo saber que el seor est hipnotizado?
pero bueno, que est embriagado y eso se detecta. Si estn bajo efectos
del alcohol no declara en ese momento, no quiere decir que se exime de
declarar, el juez lo cita en otro momento. Los primeros son los que no
van a declarar por eso dice inhabilidad permanente. Los dems no
implica que se eximen. Porque entonces yo podra coger al cajero del
banco y ponerlo a mandarse un poco de tragos y cuando llegue al
juzgado se acab.

Supongamos que cuando el juez interroga al testigo, le pregunta:

usted estuvo en el lugar de los hechos?-s seor yo estuve ah.
qu haca?-yo estaba en la tienda de la esquina tomando cerveza.
Cuntas llevaba? un petaco. El juez dice usted es inhbil para
rendir declaracin? No, pero valorar su testimonio por cmo percibi los
hechos. Eso es un tema de valoracin probatoria.

Testigo sospechoso
En el cdigo general qued el artculo como imparcialidad del testigo.

ARTCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes

podr tachar el testimonio de las personas que se encuentren en
circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razn de
parentesco, dependencias, sentimientos o inters en relacin con las
partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deber formularse con expresin de las razones en que se
funda. El juez analizar el testimonio en el momento de fallar de acuerdo
con las circunstancias de cada caso.
Se hablaba de sospechoso porque es una persona el testigo que al
momento de rendir sus declaraciones, ya no es de incapacidad mental
porque sera de inhabilidad; es porque tiene vnculos con las partes o
apoderados por razones de parentesco, dependencia, intereses
sentimientos y antecedentes. Entonces en el cdigo de procedimiento
civil se le daba el nombre de testigo sospechoso, por cuanto al tener
esos vnculos se supone que antepone un inters personal, lejos de dar
la versin con la imparcialidad con la que la debe decir. Y tiende a
parcializarse a favor de la parte con la que tiene el vnculo.

125

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Eso es un tema de restarle credibilidad, porque parcializa su versin. No

quiere decir que el testigo sospechoso categricamente minti, es
probable que est diciendo la verdad. Es un tema de valoracin
probatoria. Si dos testigos declaran sobre unos mismos hechos y sus
versiones no son coherentes; uno es el hermano del demandado y el
otro no conoce a nadie. Quiere decir que uno es sospechoso y el otro
est libre de sospecha el juez le dar mayor credibilidad a este porque
se entiende que su versin es imparcial. Por eso en el cdigo general se
habla de imparcialidad del testigo.

Ms adelante voy a hablar de la tacha. Por antecedentes podra ser:

Mire est citado Pedro Ramrez, pero resulta que Pedro Ramrez lo
condenaron penalmente en otro proceso porque minti bajo juramento y
se prob. Si ya minti en un proceso anterior, debidamente acreditado. y
le impusieron su condena penal. Entonce se dice que el juez debe
verificar eso.

Hay jurisprudencia, en asuntos de familia en especial, que ha dicho, por

ejemplo en los procesos de divorcio. Que el juez debe quitarse ese mito
del testigo sospechosos cuando son los hermanos del cnyuge los que
que estn declarando, sobre hechos que provocan motivos de divorcio.
Porque ellos son los que lo conocen, porque es una cosa muy personal.
Una persona que tiene problemas con su pareja, no se va a poner a
contarle a desconocidos vea lo que pasa en mi casa. Eso se lo cuenta
a la gente de su familia, a su gente cercana. En esos casos el juez debe
evitar mirarlo de esa forma. Pero recuerden que el juez valorar
libremente.

Partes y apoderados, porque es probable que un testigo sea la secretaria

del abogado que representa al demandado. Ella no conoce ni al
demandante ni al demandado. Entonces ah hay dependencia pero con
el apoderado. Hago este comentario porque, cuando vayan a audiencias
judiciales, van a advertir ustedes que el juez cuando va a interrogar al
testigo, pregunta si conoce a las partes. Eso siempre lo hace un juez les
dice bueno, usted conoce a Pedro o Carlos?. Pero no pregunta si
conoce a los apoderados. Este tema cuando lo hablo con juzgados lo
digo siempre porque pilas, la sospecha puede estar por el lado del
abogado.

126

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Se ha dado: el testigo A, La secretaria del apoderado del

demandado que no conoce a nadie, responde No, yo no conozco a
nadie. Y no est diciendo mentiras. Bueno seguimos y el juez no sabe
que s es la dependiente del apoderado.

La norma dice vnculos con partes o con apoderados. se entiende que

ese testigo va a querer delcara en beneficio a ver cmo le ayuda en sus
versiones y se parcializa. O puede ser para perjudicar, cuando hay
sentimientos de enemistad.

Yo vivo al lado de Pedro y no hace sino meter el carro en el garaje.

Ustedes vieran la piedra que da eso. Que uno llega por la noche y ve su
garaje medio pisado por otro Quin va a levantar al otro? eso se volvi
constante y ya no nos podemos ni ver, resulta que es un testigo en un
proceso en que yo estoy. ahora s me lo voy a tirar, voy a ver cmo lo
perjudico a ese seor que no me deja meterme en su garaje. Es
sospechoso porque su versin ac es para perjudicar.

Entonces, cuando hablamos de testigo inhbil y testigo sospechoso es

cuando aplica la tacha de testigo
Tacha de testigo
Ya voy llegando a su pregunta.
Razones
por qu motivos se tacha a un testigo?
Un testigo se tacha o porque es inhbil o porque es sospechoso. Por que
es interdicto, porque es pariente, porque es el acreedor de mi
contraparte. Pues claro que si es el acreedor de mi contraparte quiere
que gane para que pueda pagar. Esas son las razones, porque es inhbil
o porque es sospechoso.

Legitimacin
quin est legitimado para tachar al testigo?
Pues la parte en contra de quien va dirigido. La parte contra quien se
dirige la prueba. Si yo soy el apoderado del demandado y veo que
demandante est postulando un testigo que incurre en eso yo soy el que
lo voy a tachar. Porque no tiene sentido que yo pida un testigo y lo est
tachando. Pero, esto vale la pena explicarlo, si la prueba es de oficio
tambin puede ser tachado. En ese caso es quin cree que se ver
afectado con ese testigo
127

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Oportunidad
La ley dice desde el momento en que la prueba fue decretada e incluso
en la audiencia cuando el testigo va a rendir su declaracin pero al inicio
de la audiencia. Acurdense que el testigo se decreta en la audiencia
inicial. Y se va a practicar en la otra. Una vez decretado ya se puede
tachar e incluso en la misma audiencia cuando va a rendir su
declaracin. Si yo de antemano s que es un interdicto pues yo lo voy a
tachar rpido, si se prueba que es inhbil, no declara.

ARTCULO 210. INHABILIDADES PARA TESTIMONIAR. [...]

[...]
La tacha por inhabilidad deber formularse por escrito antes de la
audiencia sealada para la recepcin del testimonio u oralmente dentro
de ella. El juez resolver en la audiencia, y si encuentra probada la
causal se abstendr de recibir la declaracin.
Si se prueba que es sospechoso s declara pero el juez tomar eso en su
valoracin.

ARTCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. [...]

La tacha deber formularse con expresin de las razones en que se
funda. El juez analizar el testimonio en el momento de fallar de acuerdo
con las circunstancias de cada caso.
Si el testigo trata de un interdicto pues se aporta la providencia judicial o
el registro en donde consta. Pero si yo tacho el testigo y traigo el registro
de nacimiento de los dos y digo que son hermanos, o el certificado de
cmara de comercio y digo es que son socios de una empresa
constructora. En ese caso, declara pero se apreciar en sentencia esa
declaracin. Si es por sospecha, en todo caso rinde declaracin que el
juez valorar en sentencia.
Resulta que yo veo que el testigo result ser el socio del
demandado. Porque tienen un limitada de cuatro socios para construir
un edificio y est el demandado y el testigo. Se supone que el testigo va
a declarar en favor de l porque no quiere que la sociedad sufra
perjuicios. Yo tengo la prudencia de tener el certificado de cmara de
comercio. Por estrategia no me precipito para tachar, por qu razn;
128

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

porque cuando el juez practica la prueba, lo primero que hace, son las
preguntas de ley. Estoy con el certificado de la cmara de comercio y
cuando le pregunta si conoce a las partes yo qu quisiera que
contestara? que no las conoce. Porque en ese momento lo voy a tachar,
l est mintiendo y lo tacho. Es genera que le resta credibilidad de
entrada. Si responde que s, no necesito tacharlo.

Pero como la ley prev que la tacha debe formularse hasta la audiencia,
de tal manera que si se saba que era interdicto no da declaracin, y si
se demuestra que era el socio, declara y se valora luego. Si yo lo
ignoraba en la audiencia, la ley no prev una solucin sobre el particular.
No me puedo quedar de brazos cruzados. Yo hara lo siguiente: Si el
testigo era interdicto y no lo tach yo le pongo en conocimiento al juez
con la providencia y le advierto que lo ignoraba. Lo pondr en
conocimiento de la contraparte para ver si el documento era falso. El
juez hara de cuenta que la declaracin no existe. Si era sospechoso y no
lo tach, hara algo parecido.

La tacha entra dentro de la valoracin cierto?

Es que no siempre, si es inhbil no declara. No es para la valoracin no
ms, porque si es inhbil no declara. Pero si es sospechoso s lo valora
en la sentencia. Depende de quin estoy tachando.

Ojo, no la vayan a confundir con la tacha del documento, yo hago

preguntas sobre la tacha del testigo y me empiezan a hablar de la tacha
del documento o al revs. Tacha del documento No, es cuando el
testigo es inhbil. Despus vamos a ver la tacha de documentos.

Ratificacin del testimonio.

La ratificacin del testimonio, la voy a explicar de la siguiente manera.
Hay un principio probatorio que no se ha garantizado y la ratificacin es
para garantizarlo. En qu casos se hace la ratificacin y cmo se hace?

Es para preservar un principio, de esos tantos que vimos es para

preservar uno que no se ha podido garantizar. Cul ser? La
contradiccin. Porque la prueba lleg fue sumaria. No para garantizar la
inmediacin. Es sabido que cuando vamos a ratificar no se ha
garantizado la inmediacin, pero si esta se no se garantiza y se
garantiza la contradiccin no hay que ratificar. Es para la contradiccin,

129

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

la prueba llega sumaria. PErmitiremos a la parte que no ha podido

contradecir que lo haga y de paso garantizamos la inmediacin.

En qu casos
1. Cuando llega anticipada
2. Cuando llega trasladada
Vamos a ver este artculo: inciso primero del artculo 187:

ARTCULO 187. TESTIMONIO PARA FINES JUDICIALES. Quien pretenda

aducir en un proceso el testimonio de una persona podr pedir que se le
reciba declaracin anticipada con o sin citacin de la contraparte.
[...]
Yo voy a demandar a Juan. Hay un testigo que es Pedro que me
interesa que declare. Yo puedo pedir al testigo en mi demanda.
Entonces, la prueba no va a ser anticipada. Pero yo digo no, antes de
demandar yo quiero interrogar al testigo. Estamos hablando de la
prueba anticipada. No estoy obligado a citar a mi contraparte, la ley me
permite no hacerlo: dice con o sin citacin. Eso es potestativo del
peticionario.

Si yo quiero que la futura contraparte intervenga en la prueba anticipada

entonces le pido al juez que lo cite a l. Se le notifica personalmente al
demandado y l est enterado de que se va a practicar una prueba para
que intervenga. Y cundo ese testigo declare y demando luego a ese
seor, aporto la prueba en mi demanda; la prueba entra plena, porque
ya tuvo su oportunidad en ese caso no hay que hacer ratificacin
alguna. Pero no garantizamos la inmediacin.

Pero yo lo hago sin citacin porque yo prefiero que l no intervenga en la

prueba anticipada, pues es potestativo. Acabamos de ver la norma que
lo previ. Yo ver si quiero o no citar a mi contraparte. Si no lo citamos,
slo el peticionario puede intervenir, hay no va a haber
contrainterrogatorio. Y la trae al proceso y entra sumaria. Habra que
garantizar la contradiccin en el proceso.La prueba puede entrar
sumaria al proceso, y se transforme en plena prueba Lo que hace que se
vuelva plena prueba es la ratificacin.

130

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

A demanda a B porque B caus un accidente y estrell dos carros.

Uno de los afectados demand a B. Tres aos despus C decide que
tambin va a demandar. L juez haba llamado dos testigos (estamos
hablando ahora de prueba trasladada). C dice seor juez, traigamos los
testimonios. Ya veremos cmo se maneja eso de la prueba trasladada.
Llegan las versiones de ese otro juzgado a este. Plena prueba o
sumaria? Entra plena, porque es que la dirijo contra quin ya tuvo
oportunidad de controvertirla. Ojo eso es tema de analizarlo.

Si es B quien la trae, a mi me interesa lo que dijo all. Si toma la

iniciativa. Hay entra sumaria porque va dirigida en contra de quien no
pudo controvertirla. Cuando veamos prueba trasladada se pueden dar
tres variables. Me anticipo pero lo vamos a recordar despus. Es
probable que la prueba siempre entre plena, es probable que entre
plena o sumaria segn quien la traiga y hay casos en dnde siempre va
entrar sumaria.

Siempre entra plena: A demanda a B, se piden testigos y en un

segundo proceso A vuelve y demanda a B. Las partes son las mismas, no
importa quin la trae porque ambos tuvieron la oportunidad de
discutirla. Siempre ntra plena.

La segunda ya la dijimos, entra plena segn quien la traiga. Si una

parte coincide y la otra no. En el primer caso miren que coincide B. Si la
trae C entra plena porque la dirige contra B. Pero si la trae B entrar
sumaria porque C no la ha podido contradecir.

Siempre entrar sumaria es porque las partes son distintas: A

demanda a B y C demanda a D.Se puede dar, porque la prueba le es
pertinente a ambos procesos. Es que se supone que el que trae la
prueba es porque le sirve. Si yo veo que los testigos declararon la
imprudencia de B, yo los debo traer. Ser que a B le conviene traerlos?
l se hace el bobo con esa prueba. Pero si B no saba que esos testigos
haban declarado en perjuicio de B y pide el traslado qu puedo hacer?
Nada, porque fue l quien trajo la prueba, debi analizar eso y la prueba
se adquiri.

Queda claro las razones. Voy a traer la novedad antes de hablar de esto.
Hay un cambio entre el cdigo de procedimiento civil y el cdigo general

131

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

sobre la ratificacin del testimonio. El cdigo de procedimiento civil, creo

que estaba en el 229

ARTCULO 229. RATIFICACION DE TESTIMONIOS RECIBIDOS FUERA DEL

PROCESO. Slo podrn ratificarse en un proceso las declaraciones de
testigos:
[...]
Se prescindir de la ratificacin cuando las partes lo soliciten de
comn acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone
para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la
considera necesaria.
Para la ratificacin se repetir el interrogatorio en la forma establecida
para la recepcin de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el
testigo lea su declaracin anterior.
y el cdigo general queda en el 222:

ARTCULO 222. RATIFICACIN DE TESTIMONIOS RECIBIDOS FUERA DEL

PROCESO. Solo podrn ratificarse en un proceso las declaraciones de
testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin
citacin o intervencin de la persona contra quien se aduzcan, siempre
que esta lo solicite.
Para la ratificacin se repetir el interrogatorio en la forma establecida
para la recepcin del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el
testigo lea su declaracin anterior.
En el inciso tercero del artculo 229 la regla era la siguiente. Si entra la
prueba testimonial sumaria por los caminos indicados y la parte contra
quien va dirigida guarda silencio, no hace nada, el juez obliga a
comparecer al testigo. Porque el inciso tercero deca que el juez no lo va
a traer si prescinde de interrogarlo. Bastaba con que fuera la parte
contra quien va dirigida, porque si yo lo traigo es por que quiero que sea
tenido en cuenta. El otro tendra que decir juez, no lo convoque,
prescindo de interrogarlo. Si la parte no deca nada el juez lo obliga a
comparecer.

Vamos a ver cmo qued esa regla en el 222 inciso primero. La regla es
contraria, el cdigo opt por el criterio de que se har la ratificacin si la
parte que no ha intervenido le pide al juez que lo cite. El cambio es este:
132

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

En el cdigo de procedimiento civil cuando se aporta un testigo

anticipado, o se trae, la parte contra quien se dirige que no ha podido
intervenir guarda silencio, no dice nada, el juez tiene que traerlo para
que lo interroge. Con el cdigo general la regla es otra, en el mismo caso
que guarda silencio el juez ya no lo va a traer, se entiende que al no
pedir se est renunciando a interrogarlo.

Por qu ese cambio? Porque en la prctica se dieron casos, varios

seguidos, en donde llegaba el testimonio sumario y el otro como no
prescinda tenan que citarlo y al llegar a la audiencia no lo interrogaba.
Era una diligencia desperdiciada, por eso qued supeditada a la peticin.

En qu momento pide que lo citen? Pues en la oportunidad que es para

pedir pruebas, es decir, si yo aporto en mi demanda un testimonio
contra B que no fue citado, B va a tener que en el trmino de traslado al
contestar demanda pedir sus pruebas y excepciones y ah pedir citar al
testigo que no ha interrogado. En ese caso el juez lo va a tener que
traer. Si es el demandado el que aporta el testigo en qu momento se
tendra que hacer? En la rplica durante esos cinco das que me dan
para replicar. Si el juez ve que no es citado, puede valorarlo a pesar de
que no fue ratificado, porque al no pedirlo es porque renuncia a ello.

Ahora, si el testigo no fue solicitado por la parte contra quien se dirige,

el juez puede traerlo de oficio porque es probable que el juez tenga
alguna duda y el testigo se la aclare y al fin y al cabo est mencionado.
Si el testigo ha sido solicitado para su ratificacin, lo convocan y no llega
a rendir declaracin, el juez no puede valorar ese testimonio, porque la
parte queda privada de su capacidad de interrogar.

Que utiliza el testigo de prueba anticipada o trasladada sumario es

porque le sirve y si ve que la parte le est pidiendo la notificacin, l va
a tener que asegurarse que el testigo vaya a juicio. Porque es su prueba
y si no va a la audiencia, el juez no lo puede valorar, porque la parte
contraria no puede interrogar. La ratificacin se hace simplemente
interrogndolo sin que se le permita leer lo que ya haba dicho.

Ac no se trata de que lea lo que dijo en la prueba anticipada o en el

otro proceso y me cuenta. Le voy a dar dos minutos y me dice si se
ratifica. S seor juez me ratifico. Listo hecha la ratificacin. No el
testigo declara como si fuera la primera vez. Las versiones pueden
133

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

cambiar. Yo conoc un caso, que me contaron, si yo voy a iniciar proceso

de restitucin de bien inmueble arrendado y el contrato fue verbal, no
hay documento: preconstituya la confesin o el testimonio siquiera
sumario.

Iniciaron un proceso de restitucin de bien inmueble arrendado

con la versin de dos testigos sumarios. Prueba anticipada. Quienes
daban fe bajo juramento de que conoca ese contrato de arrendamiento.
Entonces el demandado que tal hubiera sido un poseedor y metieron
una mora ah para sacarlo. EL demandado pidi la citacin de los
testigos ustedes cmo saben que yo soy un arrendatario. Le
preguntaron a los testigos, primero declara uno y luego el otro sin que
sepa lo que dice el anterior, en qu barrio queda el inmueble y sus
versiones no coincidieron. Haban mentido, cmo es posible que no
sepa en qu barrio queda el inmueble? Qu creen que pudo suceder?
(lase con exaltacin)Penal! Les iniciaron una denuncia penal porque
estaban bajo juramento y a quin ms involucraron? Al abogado porque
el fue el que orquest eso. Y eso fue lo que me contaron. Es que
imaginen dos testigos que declaren juramentadamente cosas que no
saben y seguramente fue por hacerle el favor al otro y vean el problema.
Porque estamos hablando de la ratificacin, no me voy a limitar a lo que
que preguntaron, yo voy a controvertir lo que usted ha dicho.

Limitaciones de los testimonios

Las limitaciones de los testimonios las tenemos bajo dos pticas
diferentes. Una para su recepcin y otra para su eficacia.Totalmente
distintas pero ambas son limitaciones.

Limitaciones para su recepcin

Para su recepcin la regla es esta: si la parte pide varios testigos
dirigidos a demostrar mismos hechos, mismos, no hechos distintos.
Mismos hechos y el juez ve demasiados testigos para mismos hechos
puede limitar la recepcin. El juez no est obligado a escucharlos a
todos. Es decir, si a mi me estrellaron mi carro y en la demanda relato
los hechos y pido pruebas y dentro de ellas estn los testimonios y
resultan que en el lugar donde me estrellaron haban diez personas en
una esquina que vieron el accidente. Yo cojo y recojo la informacin de
los que observaron y despus los pido como testigos. Hay muchos
testigos para mismo hechos, el juez podr limitar el nmero. Vamos a
ver el artculo 212 creo que est ah inciso segundo:

134

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

ARTCULO 212. PETICIN DE LA PRUEBA Y LIMITACIN DE TESTIMONIOS.

[...]
El juez podr limitar la recepcin de los testimonios cuando considere
suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba,
mediante auto que no admite recurso.
La pregunta es y en qu momento el juez har la limitacin? Tiene
esclarecidos los hechos cuando ya haya escuchado a los testigos. Es que
la norma dice podr limitar la recepcin cuando encuentre esclarecidos
los hechos. Lo digo porque lo he conversado con jueces y he visto
providencias. Miren lo que equivocadamente hace un juez: si yo le pido
diez testigos para demostrar el accidente se han dado casos en que
dicen muchos testigos, voy a decretar tres o cuatro y limito la
recepcin y el auto no tiene recurso. Y es que acaso cuando est
decretando ya tiene claros los hechos?

Que tal que cite cuatro y haya pedido diez y resulta que esos testigos,
esos cuatro no son coherentes, hay detalles que no son coherentes. No
le queda claro cmo fue el hecho. Qu tendra que hacer? DEcretar de
oficio otros testi<
<gos.
Qu
principio
se
afect?
La
concentracin. Adems estamos dndole dilacin al proceso. Es
preferible que lleguen los diez y cuando vaya por el cuarto el juez diga
ac ya no necesito ms testigos.

A cuntos limita? A los que el juez considere porque la ley no le dice

limite a uno, a dos, a tres. Porque el juez prudentemente ver cuando
dice no escuchar ms. Pero hay casos donde la limitacin la impone la
ley. La regla general es que la limite el juez, pero ya vimos uno. En la
excepciones previas, Acurdense: Falta de competencia por domicilio de
persona natural, Falta de competencia por el lugar donde ocurri el
hecho. Dos testigos. La ley limit. Es decir, que ah s el juez lo dice en el
auto en que haga la citacin. Si yo uso la excepcin previa de falta de
competencia de persona natural y pido cuatro testigos o tres, ah s el
juez en el auto dice dos no ms.
Normalmente tiene en cuenta el orden en que se pidieron. Por eso
prudentemente un abogado, cuando hay varios testigos para mismos
hechos, mencinelos en importancia. Si dejo primero al nervioso, puse
de segundo al de odas. Ponga al presencial, al testigo seguro de
primero, porque cuando el juez limite esos son los que van a entrar a
rendir declaraciones. No ponga a los dbiles de entrada, eso es
estratgico. Si el juez me va a limitar, es como los interrogatorios en los
135

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

pliegos. Yo cmo voy a dejar las preguntas ms importantes al final

cuando excedieron el lmite? Es un tema de saberlo manejar.

Vamos a leer qu dice el 392 del cdigo general inciso segundo. Ese es
el trmite de la audiencia del verbal sumario.

ARTCULO 392. TRMITE.[...]

No podrn decretarse ms de dos testimonios por cada hecho, ni
las partes podrn formular ms de diez (10) preguntas a su contraparte
en los interrogatorios.
[...]
Es decir tenemos una segunda hiptesis de limitacin de los testigos que
impone la ley: cuando el proceso es verbal sumario. Ese artculo es el
trmite de la audiencia del verbal sumario, como alimentos y eso. En los
del verbal sumario no puedo pedir ms de dos testigos por mismo
hechos. La norma est super clara.

Resumo: la limitacin para la recepcin trae una regla general, que es la

primera que hablamos. El juez libremente har delimitacin de testigos
para mismos hechos cuando l considere que quedaron claros los
hechos. Regla general. Pero hay normas especiales en que la limitacin
la impone es la ley y no le queda al juez: las de las excepciones previas
y las del verbal sumario. No son ms de dos. Cuando es ejecutivo, verbal
o lo que sea, el juez maneja la regla general. Pero en el verbal sumario
solamente dos testigos.

Vamos a plantear este caso:

Supongamos que yo reclamos los perjuicios de un accidente. Los

tres primeros hechos van dirigidos a demostrar cmo ocurri el
accidente. Dos hechos van dirigidos a los perjuicios materiales por dao
emergente se generaron perjuicios inmediatos. Hay tres hechos de
perjuicios materiales de lucro cesante, debido al accidente adems de
los ya relatados, se perdi un negocio etc. Hay unos hechos al final que
se ocupan de los perjuicios morales, debido al accidente el demandante
qued con una secuela fsica permanente en la cara, una cicatriz que le
ha afectado su vida social.

136

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

ARTCULO 212. PETICIN DE LA PRUEBA Y LIMITACIN DE TESTIMONIOS.

Cuando se pidan testimonios deber expresarse el nombre, domicilio,
residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse
concretamente los hechos objeto de la prueba.
[...]
Entonces, en el cdigo de procedimiento civil era enunciarse
sucintamente, uno poda poner le constan los hechos. Pero no
sabemos cuales. Qu fue lo que dijo el cdigo general?ya no me dice
sucintamente sino concretamente cuales son los hechos que le constan
al testigo. Si yo tengo un poconon de hechos en la demanda y pido
testigos. Si digo Le constan los hechos me los pueden negar en el
cdigo general, es un tema de formalidad. Porque usted ha tenido que
cumplir una ritualidad formal.

Aqu lo que toca es ser ms explcito, eso es uno de los cambios que trae
el cdigo. Diga concretamente. Entonces cuando yo digo, entonces
podra yo solicitarle al juez, en la peticin de pruebas, fuera de
interrogatorios y otras. Testimonios: entonces yo podra decir en la
demanda:

Solicito el juez se sirva citar para que declare en calidad de testigo

las siguientes personas (y yo tengo que precisar concretamente).
Menciono tres testigos a quienes les constan los hechos relacionados a
la ocurrencia del accidente. otros tres testigos que contribuirn a
precisar los perjuicios por el dao emergente que consta en la demanda,
concretamente. Tres testigos quienes contribuirn a darle claridad a los
perjuicios por el lucro cesante. Y menciono al final otros tres testigos
quienes van a contribuir a darle claridad a la circunstancia que vive el
demandante consecuencia de las secuelas fsicas, es decir a los
perjuicios morales.

El juez dice: 12 testigos! Son muchos testigos. S, pero son hechos

distintos. El juez no puede hacerme las limitaciones. Porque son hechos
distintos. Entonces el juez cuando escucha a los primeros tres, tiene
que controlar en las preguntas qu principio? Pertinencia. Sus preguntas
deben estar dirigidas a los hechos que usted dice que le constan. por
qu le va a hacer preguntas sobre el lucro cesante? Se rechaza la
pregunta porque va para otros hechos.

137

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Pudo suceder que un testigo, Pedro, no slo le const el accidente sino

tambin el lucro cesante. Pues mencinelo all tambin. Entonces a ese
testigo se le pueden hacer preguntas sobre el accidente y sobre el lucro
cesante. l saba que yo iba a hacer un negocio, de tales dimensiones en
fin, a l le consta. Esas circunstancias se pueden dar. Si yo pido ocho
para el accidente, el juez s los puede limitar pero no a los que estn
para otros hechos, hasta que los haya escuchado.

No s si queda claro. Miren la importancia de saber solicitar la prueba

para que el juez no me los limite. La novedad del cdigo general es que
dice concretamente, antes era sucintamente. Bien, entonces esas son
las limitaciones para su recepcin.

Limitaciones para su eficacia:

Hay unas limitaciones para suu eficacia. Tienen una misin distinta a la
que acabamos de exponer. Es hasta donde la prueba testimonial, resulta
eficaz para demostrar esos hechos que se quieren probar. Para su
eficacia encontramos la siguiente premisa comn: Yo quiero demostrar
hechos que no constan por escrito. Pero para demostrar hechos que no
constan por escrito solicito testimonios. Aqu encontramos dos variables:
si el hecho a demostrar con testigos est sometido a solemnidades, la
prueba testimonial es ineficaz, porque no se cumple cul principio?
Conducencia, porque el testimonio
no es el medio idneo para
demostrar la compraventa de la casa. Si est supeditado a solemnidades
es ineficaz.

Pero si yo quiero demostrar obligaciones o pagos, pero estas

obligaciones no estn sometidas a solemnidades, son eminentemente
consensuales, o pagos alegados que no estn por escrito Usted cree
que por testimonio se pueda probar eso? S, principio de consensualidad;
yo puedo demostrar con testigos que Pedro le arrend la casa a Fabio. Lo
que pasa es que no est por escrito, pero eso no significa que no puedo
utilizar otra prueba.

Entonces dice la ley que en este caso hay un indicio grave de

inexistencia del acto alegado. Es decir, si yo quiero demostrar que el
arrendatario debe realizar ciertas obligaciones por el contrato de
arrendamiento que celebramos, pero no consta por escrito, como no es
138

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

de solemnidades, entonces dice la ley: hay un indicio grave de la

inexistencia de la obligacin. No hay una tarifa, eso no es tarifario,
simplemente hay un indicio de que el contrato no existe. Por qu porque
usted tiene la carga de probarlo, hechos constitutivos, en su momento lo
vimos.

Yo podra probar con testigos y otras pruebas adems. Y es probable que

con testimonios desvirte este indicio grave. La prueba testimonial
puede ser eficaz, de acuerdo a la conviccin que el juez tenga.Yo s
puedo demostrar una obligacin consensual con testigos, para solemnes
los testigos resultan ineficaces. Depende de la valoracin que el juez
tenga. O el pago hecho, si yo alego que pag y el pago no est por
escrito, entonces hay un indicio grave de la inexistencia del pago; pero
yo podra mediante testigos desvirtuar el indicio.

Lo que quiero decir es lo siguiente: La prueba testimonial es eficaz para

probar hechos que no constan por escrito. Si esos hechos que quiere
probar estn sometidos a solemnidades, es ineficaz por ser
inconducente. Pero si esos hechos no estn supeditadas a solemnidades,
por se consensuales, o el pago no est por escrito, entonces la norma
dice que hay un indicio grave de que no existe la obligacin declarada o
que el pago no se hecho. Pero la prueba testimonial es eficaz, todo
depende de la conviccin judicial y de que pueda desvirtuar ese indicio.

Eso est en el 225

ARTCULO 225. LIMITACIN DE LA EFICACIA DEL TESTIMONIO.La prueba
de testigos no podr suplir el escrito que la ley exija como solemnidad
para la existencia o validez de un acto o contrato.
Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o
convencin, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un
principio de prueba por escrito, se apreciar por el juez como un indicio
grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las
circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su
valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisin.
Dice la norma: salvo que por su valor y la calidad de las partes no se
haya tenido la precaucin de hacerlo por escrito. Es que si mi hermano
me dice Jorge, me presta un milln de pesos?; no le voy a exigir a mi
hermano que firme un pagar. Pero si me dice: prsteme cien
millones; ser que le digo que fresco que ah se los dejo?

139

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Decreto
Debe solicitarse en la oportunidad de pedir pruebas: demanda,
contestacin o rplica. Puede ser una prueba que yo pida si me
objetaron el juramento estimatorio. Puede ser una prueba que yo pida
cuando el juez distribuy la carga y me toc un hecho. Pdalas. AL
solicitar la prueba debe precisar: El nombre del testigo, su domicilio y
qu hechos le constan.

Su domicilio por qu? Por si hay que comisionar o toca manejarlo con
video grabacin. Se dijo que el testigo estaba domiciliado en Cali. El juez
dir: Vamos a hacerlo por video grabacin. O si no hay posibilidad de
hacerlo por videograbacin lo comisionar. Lo que vimos all en la
comisin.

Esa es la razn especial del domicilio, si est domiciliado en la misma

sede del juzga tendr que traerlo la parte y l ver si quiere que lo cite
el despacho, acurdense que para que el despacho lo cite yo le pido al
juez. Si yo no le pido al juez que lo cite se entiende que el juez no lo va a
citar y yo lo voy a avisar. De ah la importancia de tener la precaucin de
hacerlo para obligar al testigo a que vaya. Cuando el testigo es
decretado de oficio, en vez de que la una parte se encarge de llevarlo
entonces siempre ser conducido.

Cundo el juez decreta la prueba? Depende. Si el proceso es verbal

sumario, en el auto que seale fecha para la audiencia nica; si el
proceso es verbal, en la audiencia inicial (pero si lo hace en una sola, en
el auto que convoque a audiencia). Si el proceso es ejecutivo,
acurdense que en el ejecutivo si el demandado no propone excepciones
de mrito el juez dicta el auto que dice siga adelante ejecucin y no va
a haber pruebas. Pero si el demandado propone excepciones de mrito,
el demandante tendr diez das para pedir pruebas y despus nos
vamos a las audiencias de los declarativos.

Si el proceso es de mnima cuanta, nos vamos a la audiencia nica del

verbal sumario. Y si es de menor o mayor cuanta nos vamos a las
audiencias del verbal, es decir la inicial y la instruccin. Pero a pesar de
que el proceso ejecutivo sea de mayor cuanta, puede hacer una sola,
porque la norma dice que se aplicar lo previsto en el 372 y 373.
Advertiremos la providencia que fue decretada y la prctica la veremos
la prxima clase.
140

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Marzo 8.
Como se practican las pruebas testimoniales si estas fueron
decretadas el ao pasado (vigencia del CPC) Se aplican las
normas del momento en el cual fueron decretadas.
1. El juez toma el juramento inicialmente, el juez hace preguntas de ley
(nombre completo, donde vive, domicilio, etc.) Se pregunta el nivel
de educacin mximo de estudio del testigo. Se trata de manera
diferente a quien interroga a un bachiller a como se le pregunta a un
doctor. Adems podemos estar ante un testigo tcnico; se pregunta
adems si conoce alguna de las partes para saber si es o no un
testigo sospechoso.
2. El juez a continuacin hace una pregunta genrica la cual es haga un
relato de todo lo que Ud. sabe. La prueba testimonial va dirigida a
esclarecerle al juez los hechos.
3. Seguidamente el juez hace unas preguntas concretas y especficas,
porque el juez quiere que se precisen ciertos temas puntuales. Dice la
ley que cuando se hacen estas preguntas se debe verificar la ciencia
del dicho ello implica que el juez tiene que verificar si el testigo es de
odas o presencial para efectos de su valoracin, tiempo modo y
lugar.
4. Una vez el juez termina sus preguntas (sin ningn lmite) se le dar la
palabra a la parte que solicito el testigo. Si ambos piden al testigo, se
le dar la palabra al demandante y luego al demandado. La parte
entonces le hace su interrogatorio, ese interrogatorio es el
interrogatorio que formula el peticionario. Supongamos que el
peticionario le solicito (no hay lmite de preguntas) un x nmero de
preguntas. En ese momento dice ya no pregunto ms. Una vez acaba
se proceder a :

5. La contraparte proceder a hacer su contrainterrogatorio. con que

propsitos?
a) Refutar lo que el otro contesto
b) Hacer nuevas preguntas. Preguntas pertinentes para el caso.
Se supone que quien tiene la ventaja en el interrogatorio es quien
solicito la prueba no obstante esto es solo una posibilidad. Puede
darse el supuesto que el contrainterrogatorio haga que se contradiga
el testigo y eso le va a quitar valor al testimonio, le va a restar
credibilidad.
En el CPC ese testigo solo ser interrogado por una vez el juez una
vez la parte y otra vez la contraparte y YA. No hay segunda ronda, el
juez podr interrogar cuando quiera.
141

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

En el CGP se le da la posibilidad al peticionario que repita con

propsitos de refutacin o aclaracin sea lo que refuto la
contraparte y las nuevas preguntas del contraparte y nuevamente la
contraparte podr intervenir sea se le da la oportunidad 2 veces a
las partes.
Articulo 221 numeral 4to.36
Consejo de Forero: Independiente que la contraparte solicite a un
testigo que yo necesite tambin, es mejor o ms recomendable que
igual yo lo solicite, ello debido a que la contraparte podr desistir del
testimonio y dejarme sin el testigo.
36 Artculo 221. Prctica del interrogatorio.
La recepcin del testimonio se sujetar a las siguientes reglas:
1. El juez interrogar al testigo acerca de su nombre, apellido, edad, domicilio,
profesin, ocupacin, estudios que haya realizado, dems circunstancias que sirvan
para establecer su personalidad y si existe en relacin con l algn motivo que afecte
su imparcialidad.
2. A continuacin el juez informar sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto
de su declaracin y le ordenar que haga un relato de cuanto conozca o le conste
sobre los mismos. Cumplido lo anterior continuar interrogndolo para precisar el
conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe
espontneo sobre ellos.
3. El juez pondr especial empeo en que el testimonio sea exacto y completo, para lo
cual exigir al testigo que exponga la razn de la ciencia de su dicho, con explicacin
de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la
forma como lleg a su conocimiento. Si la declaracin versa sobre expresiones que el
testigo hubiere odo, o contiene conceptos propios, el juez ordenar que explique las
circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.
4. A continuacin del juez podr interrogar quien solicit la prueba y
contrainterrogar la parte contraria. En el mismo orden, las partes tendrn
derecho por una sola vez, si lo consideran necesario, a interrogar
nuevamente al testigo, con fines de aclaracin y refutacin. El juez podr
interrogar en cualquier momento.
5. No se admitir como respuesta la simple expresin de que es cierto el contenido de
la pregunta, ni a reproduccin del texto de ella.
6. El testigo al rendir su declaracin, podr hacer dibujos, grficas o representaciones
con el fin de ilustrar su testimonio; estos sern agregados al expediente y sern
apreciados como parte integrante del testimonio. As mismo el testigo podr aportar y
reconocer documentos relacionados con su declaracin.
7. El testigo no podr leer notas o apuntes, a menos que el juez lo autorice cuando se
trate de cifras o fechas, y en los dems casos que considere justificados siempre que
no afecte la espontaneidad del testimonio.
8. Al testigo que sin causa legal se rehusare a declarar a pesar de ser requerido por el
juez para que conteste, se le impondr multa de dos (2) a cinco (5) salarios mnimos
legales mensuales vigentes (smlmv) o le impondr arresto inconmutable de uno (1) a
diez (10) das. El que diere respuestas evasivas a pesar de ser requerido, se le
impondr nicamente la sancin pecuniaria.
9. Cuando el declarante manifieste que el conocimiento de los hechos lo tiene otra
persona, deber indicar el nombre de esta y explicar la razn de su conocimiento. En
este caso el juez, si lo considera conveniente, citar de oficio a esa persona aun
cuando se haya vencido el trmino probatorio.

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

6. El CPC permite que al que le objetan la pregunta replique pues, y el

juez valorara o no la objecin Yo formulo la pregunta y el otro objeta
la pregunta, se deber argumentar porque la objeta, si yo considero
que no es as replico para que se niegue la objecin.
El CGP, Objete y enuncie el motivo diga porque y el juez decide de
plano. Esto supuestamente le da celeridad. Esto no tiene recursos.
Como se maneja la prueba testimonial en el sistema penal
acusatorio.
El manejo de la prueba testimonial es distinto.
Es el llamado cruzado al testigo. Quines son las partes en el
sistema penal? La defensa y la fiscala. Ellos solicitan sus testimonios.
Primero entran los testigos de la fiscala y en el orden como fue
solicitado. Eso es fundamental porque da orden al proceso y a los
alegatos de la fiscala. En la audiencia (juicio oral) entran primero los
testigos de la fiscala y en el orden en el cual fueron mencionados, esto
es impo
rtante por estrategia.
Juez toma juramento, hace preguntas de ley, se suprimen los siguientes
2 pasos de civil. Despus le harn el interrogatorio de la parte que lo
solicito sea el interrogatorio directo cuya finalidad ser analizar la
teora del caso.
La fiscala hace un x nmero de preguntas (interrogatorio directo) una
vez termina la fiscala la defensa en este caso le hace el
contrainterrogatorio, contrainterrogatorio directo, pero solamente
para refutar, sobre lo que contesto en el interrogatorio que precedi.
La fiscala puede intervenir nuevamente para aclarar lo que se refuto y
se le denomina interrogatorio redirecto. (Busca poner nuevamente la
teora del caso a su favor) No est preguntando algo nuevo, solo va a
reencausar la versin.
Cono invertido de contrainterrogatorios, cada vez se irn haciendo
menos preguntas.
El juez se limita ms a recibir las pruebas, este es un sistema
adversarial, es un sistema de iniciativa de parte, en materia penal no
hay pruebas de oficio. El juez se limita a recibir lo que las partes digan.

143

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Otras diferencias con el sistema penal acusatorio.

Varan los poderes del juez en penal y en civil. En civil el juez de

entrada tiene ms participacin activa en el proceso.
Otra diferencia se da en el primer contrainterrogatorio, en ese
contrainterrogatorio se pueden introducir nuevas preguntas (civil,
laboral y otros) en penal es solo para refutar lo que se dijo.

Algunas reglas prcticas antes de hablar del testimonio.

1. En el interrogatorio de parte hay lmite de preguntas, se puede
aportar pliego escrito, en el interrogatorio de testigo no hay lmite de
preguntas.
2. Qu pasa si la parte no asiste y no tiene excusa? Se declara
confeso, de las preguntas del pliego Qu pasa si el testigo no
asiste? Sea multado si fue citado por el juez y si la prueba es
fundamental se convocara nuevamente y se obligara por medio de la
polica, pero debi haber sido citado por el juez.
3. Qu pasa si el empleador no deja ir a testificar al testigo
empleado? El juez le comunica al empleador para que lo deje ir si no
lo deja el empleador asumir las multas pertinentes.
4. En el Interrogatorio de Parte el declarante no puede aportar
documentos, con el CPC, en el CGP el testigo podr aportar
documentos, no obstante la norma quedo abierta porque el testigo
podra terminar aportando documentos que no debera aportar por
temas de preclusin.
Valoracin del testimonio.
1. Criterios de valoracin.
a) Qu se recomienda para que el juez valore un testimonio?
El juez valorara el testimonio de una manera libre. No obstante
hay algunos criterios para tener en cuenta.
i) Probidad del testigo: persona conducta honrada, de
principios, una persona que goza de esa connotacin que est
mintiendo. Persona de conducta intachable.
ii) Firmeza: el comportamiento del testigo en la audiencia en el
momento de dar su declaracin. (principio de la inmediacin) si
el testigo es muy penosos eso deber advertirse en las
preguntas de ley.
iii)Que no hayan libretos preestablecidos: Varios testigos
mismos hechos. Cada uno debe hablar en sus palabras y relatar
los hechos de una manera espontnea y natural.
iv)Si el testigo es de oigas o presencial: la ciencia del dicho,
criterio de los ms importantes.
v) Si es sospechoso o no; o libre de sospecha: Se tacha al
testigo en la audiencia si el testigo tiene vnculos con la parte.

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

vi)Debe haber unidad de la prueba es decir su coherencia son

las otras pruebas.

JURAMENTO
ESTIMATORIO
Qu prueba? El JE prueba las cuantas, las cifras que se alegan
debern probarse a travs de un JE que puede ser cuestionado.
El artculo 211 del CPC en su versin original de 1970, era una
prueba demasiado restrictiva, ser prueba para los procesos que
expresamente se autorice. Solo en los casos que la ley autorice
esa prueba, haba que buscar una norma especial en el que se
autorizada y solo haban 2 casos.
a. Rendicin de cuentas. En la demanda deber precisarse la
suma que se est debiendo con JE. Proceso de rendicin
provocada de pruebas, deber probarse con juramento
estimatorio.
b. Ejecucin por los perjuicios compensatorios: Cundo
procede? Cuando la obligacin in natura originaria es la de
entregar bienes distintos a dinero, dar o hacer. Cuando en el
titulo ejecutivo hay una obligacin de dar bienes que no sean
dinero y el deudor no cumple y en el titulo no se haba
especificado el perjuicio compensatorio, podr el acreedor
desde el principio de su demanda solicitarlos por medio de JE.
Ejemplo: Juan se oblig a entregar 5 vehculos plenamente
identificados el da 15 de diciembre del 2015 en una direccin
X. lleg la fecha y no los entrego. En el titulo ejecutivo es
probable que haya una clusula que diga perjuicios
compensatorios. En caso que no se entregue el vehculo n la
fecha indicada se deber pagar X cifra pero resulta que no se
previ esa clusula, entonces Qu puede hacer el acreedor?
Puede demandar la entrega de los vehculos, va por la
obligacin originaria o podr demandar los perjuicios
compensatorios por medio de un JE y la tercera podr reclamar
los vehculos y en subsidio los perjuicios.
145

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

La ley 1395 de 2010 modifico este artculo. Quien pretenda el

reclamo de perjuicios, frutos, mejoras, compensaciones, deber
probar la cuanta con JE y si la suma desbordo el 30% de lo que se
prob pagara el 10% de la diferencia a ttulo de multa. (Hoy en da
es el 50%)
Ejemplo: A causa unos perjuicios a B, A sabe que los daos
generados rondan en los 200 millones. B efectivamente lo
demanda pero pide solamente 80 millones. El juez declara probado
que los perjuicios fueron de 190 millones. No obstante solo podr
condenar hasta 80 millones.
Los demandantes prefieren bajar un poco el juramento estimatorio
para evitarse posibles multas
El juez podr condenar a mayor si se prueba una mayor cuanta,
cuando haya sido objetada. Lealtad en quien reclame y lealtad en
quien objete. Busca darle equilibrio porque la ley La ley 1395 de
2010 modifico este artculo era muy drstica con quien tasaba
pero no contra quien objetaba.
El juez intuye que hay algo raro con el juramento estimatorio, la
suma establecida en el juramento no lo limita.
Art 206. Inciso 3ro. Del cdigo general: Aun cuando no se
presente objecin de parte, si el juez advierte que la estimacin es
notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusin
o cualquier otra situacin similar, deber decretar de oficio las
pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Otras novedades.
i) Cuando haya varios conceptos por perjuicios debern
discriminar cada reclamacin tanto por dao emergente y tanto
por lucro cesante. La parte ignora que se est pidiendo por
cada cosa. Debe precisarse la suma discriminadamente. Sino, la
contraparte simplemente deber objetar todo el juramento y
retardar an ms el proceso.
Para perjuicios morales no se usa el JE. Con la ley 1395. Se
estableci que todo es enfocado a lo material.
ii) El JE es una prueba de carcter provisional que va dirigida a
probar las cuantas, que se puede tornar en prueba definitiva o
desaparecer para acceder a otras pruebas.

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

(1)Es definitiva si no la objetan y el juez no estima que es

exagerada y la contraparte es vencida.
(2)Si es temporal cuando la contraparte lo objeta y la parte
tenga que traer nuevas pruebas al proceso.
El juramento estimatorio incide en normas procesales.
1. Es requisito formal de la demanda. Cuando se reclamen en la
demanda art 82 del CGP numeral 7mo.
2. Si se presenta el JE sin estar discriminado se deber inadmitir
hasta que se discrimin.
(1)En caso de ser admitida sin haber sido discriminada o
justificada mediante un juramento estimatorio deber
formularse una excepcin previa en caso que el proceso no
tenga la posibilidad de formularse dicha excepcin se tiene
el recurso de reposicin. En los ejecutivos no se permiten
excepciones previas
(2)Qu pasa si se globalizan los perjuicios y no se discriminan.
Deber inadmitirse y discriminarse.
3. Art 96 numeral 3ro. la contraparte que pretenda
indemnizaciones tambin podr usar el JE.
(1)Qu pasa si un demandado reclama unas mejoras y no lo
hace por medio de un JE? La respuesta est en el inciso
segundo del artculo 97. El juez dictara un auto en el que se
dice que en 5 das deber hacerlo por medio de un
juramento estimatorio. El JE es esencial porque l lo hace
para las multas.

14 de marzo de 2016

DICTAMEN PERICIAL
Cundo se acude a este medio de prueba?
Cuando se requieren conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos, que
permiten la comprensin del hecho que se investiga, y con esto se
busca que el perito, quien si tiene esos conocimientos gracias a su
profesin, pueda suministrar esos conocimientos al juez, dando
conceptos, opiniones o juicios de valor.

147

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Aun cuando el juez tenga esos conocimientos se acude a la prueba

pericial, porque puede darse el caso de que el juez adems de abogado
es contador, si necesitamos esos conocimientos tcnicos, se acude a la
prueba pericial. La razn de esto est en que el juez no puede
prevalecer su conocimiento privado, y no habra oportunidad para
controvertir las opiniones.
Lo que ocurre, es que si el juez fuere autorizado, las partes conoceran
estos juicios de valor hasta la sentencia, en cambio un perito, al dar sus
conceptos y opiniones, las partes si podrn contradecirlo interrogndolo.
Sin embargo, el juez al tener estos conocimientos, ser mejor para el
mismo valorar la prueba.
Este medio de prueba es tan importante, que mucha gente dice que el
juez se debe apoyar en lo que diga el perito. Es tan importante, que por
esto existe el laudo arbitral en 3 modalidades:
1. Equidad
2. Derecho
3. Tcnico: Los rbitros en este caso no son abogados sino personas
que tienen conocimientos. Si las partes no estipulan el laudo
tcnico, entonces este ser en derecho, y al ser en derecho, va a
haber una prueba pericial all.
Vamos a plantear 5 problemas de la prueba pericial en un esquema
escritural que fue el que rigi:
1. No existe inmediacin entre partes y perito: la parte no conoce al
perito, simplemente pide al juez un perito y este lo nombra por un
auto escrito.
2. No garantiza la idoneidad del perito: es que se supone que el
perito es un auxiliar de la justicia, se espera que sea idneo para
conceptuarle al juez, y esto no lo garantiza porque si uno adverta
en la lista de auxiliares que el perito que nombraron es el seor
Carlos, pero veo que el adems de ser el perito del caso, es
experto en abogado de inmuebles, es secuestre, curador ad liten y
partidor. En ese sentido tiene muchos casos, y esto no me va a
garantizar la idoneidad
3. No garantiza que el perito personalmente haya hecho el
dictamen: y sino es idneo, no me puede garantizar que hizo el
dictamen personalmente, puede que lo haya firmado y se presume
que le lo hizo, pero esto no me da garantas de que no se lo
mando a hacer a otro y el simplemente lo firmo.
4. El sistema de controversia es muy dispendioso: como yo no
conozco la parte le peda al juez que designara un perito y tena
que precisar 3 puntos concretos sobre los cuales quera que este
emitiera
concepto, entonces lo que haca el juez era que
nombraba al perito. Y este le indicaba al juez al juez cuanto
148

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

tiempo necesita para entregar el dictamen, supongamos que eran

30 das, entonces el perito lo entregaba en este tiempo. Y el juez
dictaba un auto escrito dndoles 3 das a las partes para pedir
aclaraciones, en ese sentido, la parte poda aparecer y decirle al
juez que no entenda cierto fragmento del concepto, y el juez
deba notificar al perito de nuevo para que este aclarara el
concepto, y se le daba un trmino de 10 das, cuando llegaba
donde el juez la aclaracin del concepto, el juez estaba en la labor
de llamar a las partes, y cuando las partes llegaban, decan que no
entendan entonces lo objetaban. Y como consecuencia de esto, el
proceso se iba a hacer ms largo
5. La funcin del juez es intermediada entre partes y perito: (Se
explica con lo dicho en la anterior)
La prueba pericial, siempre era porque la parte le peda al juez que
decretara un perito, pero con La ley 1395 de 2010, se dice que las
partes podrn aportar el dictamen en las oportunidades para pedir
pruebas, entonces bsicamente con esta ley, las partes tenan 2
caminos, pedirlas al juez o aportarlas por s mismos. Cuando llega el
C.G.P37, ya no dar esta facultad porque ahora la norma dice las partes
debern, aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas.
Entonces, como ya no existen peritos en listas de auxiliares de la
justicia38,Dnde pongo el pleito si ya no lo encuentro en lista? Pues se
deber acudir a una entidad, publica, privada o particulares de recorrida
trayectoria. Cuando ya tenga el dictamen lo aporto en el momento de
pedir pruebas39y con el dictamen, aporto los documentos que habla el
artculo anterior (Diplomas, estudios, conceptos, si es catedrtico).
37 Artculo 227. Dictamen aportado por una de las partes.La parte que pretenda
valerse de un dictamen pericial deber aportarlo en la respectiva oportunidad para
pedir pruebas. Cuando el trmino previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la
parte interesada podr anunciarlo en el escrito respectivo y deber aportarlo dentro del
trmino que el juez conceda, que en ningn caso podr ser inferior a diez (10) das. En
este evento el juez har los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que
deban colaborar con la prctica de la prueba. El dictamen deber ser emitido por
institucin o profesional especializado

38 Subsiste la lista de auxiliares, lo que sucede es que desaparecen 2 cargos:

peritos y curadores ad litem
39 Demandante en su demanda, demandado en la contestacin y si se tiene
derecho a pedir pruebas adicionales, se podr hacer en la rplica.

149

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Puede ocurrir, que el trmino para aportar pruebas, resulte muy corto,
entonces en ese momento lo aporte, pero se deber anunciar que se
va a aportar. Forero nos cuenta que ha escuchado unas charlas de un
conferencista donde dice que esa oportunidad la de anunciar por falta
de tiempo la tiene solo el demandado, no el demandante, salvo el caso
del traslado de los 5 das, es decir si el demandado tiene 20 o 10 das
para contestar la demanda, una vez lo notifiquen, empiece a buscar un
perito, y si no alcanza pues pida el plazo y anuncie. Pero si el
demandado propuso excepciones, al demandante le corre el traslado de
5das y ah podra este aportar un dictamen para replicar esos hechos
(pruebas de descargo). En este caso 5 das, se entienden demasiado
cortos, entonces ac tambin podr anunciar en este trmino que va a
aportar el dictamen. En conclusin esta facultad no la tiene el
demandante cuando presenta la demanda, porque el s ha tenido mucho
tiempo. Entonces, el problema suscita cuando ya se est muy cerca a la
prescripcin, El conferencista que estamos analizando, (con el cual
forero discrepa) dice que es problema del demandado a ver dejado
pasar tanto tiempo, y que esta no es una excusa idnea.
Forero no lo comparte: porque la ley dice termino insuficiente y se sobre
entiende que es insuficiente, contratar dictamen, cuando estoy a un
trmino breve para que prescriba, que me obliguen a demandar un ao
antes o no eso es problema mo.
CASOS:
Supongamos que x tiene todava un ao para que opere la prescripcin,
pero presenta una demanda sindical y anuncia al juez, en la demanda
que piensa aportar un dictamen ms adelante y que l le indicara. Pero
el juez podra decir que la prescripcin no est cerca y lo niega, ya que
considera que tiene tiempo suficiente para aportar el dictamen. pero X
le podra decir en la demanda, que le interesa iniciar la demanda hoy sin
dictamen porque necesita
cautelar bienes y la persona se est
insolventando. Y que es por esta razn que aportara el dictamen
despus, ya que su inters jurdico, reposa en la necesidad de que se
inicie la demanda para poder cautelar los bienes entonces el juez dir,
pues que se insolvente porque usted me tiene que aportar dictamen?
NO.
Pero si el juez fuera as de mala gente pues a X no le queda otra opcin
que reformar la demanda en ese sentido y as podr pedir pruebas.
Vamos a ver ahora lo siguiente:
1. Se aporta el dictamen, en el momento de pedir pruebas
En qu momento se aporta el dictamen?

150

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Demanda -> Auto admisorio -> traslado -> replica -> Auto mediante el
cual elJuez convoca a audiencia -> decreta pruebas -> tendr otra
audiencia para practicar las pruebas.
Entonces el dictamen se debe aportar porque la parte contraria lo va a
conocer.
a. Demandante aporta
b. Demandado si alcanzo, sino alcanzo entonces en lugar de
aportarlo anuncie.
c. Demandado si alcanzo y sino alcanzo pues anuncie.
Qu ocurre si anuncia?
Antes del auto que convoca a la audiencia, tendr que haber un auto en
el que se anuncia un trmino para que el dictamen sea aportado.
Qu pasa si el juez decreta de oficio el dictamen pericial?40
Si el juez decreta de oficio, lo har desde el auto que decrete pruebas,
entonces miremos lo que sucede cuando el juez decreta oficiosamente:
dice la ley que el juez le va a oficiar a una entidad pblica o particular, el
mismo papel, para que un funcionario de esa entidad haga el dictamen y
sea aportado con 10 das de antelacin a la Audiencia de instruccin y
juzgamiento. Es decir, cuando el dictamen es decretado de oficio, tiene
que estar incorporado ANTES de la Audiencia de Instruccin y
juzgamiento, esto con el objetivo de que las partes puedan conocer el
dictamen.
Notemos que los dictamenes Deben ser conocidos
Cmo se controvierte la prueba pericial?
La parte contra quien se dirige el dictamen, tiene 2 comportamientos
procesales para controvertirlos, y puede utilizar los 2 o uno de ellos.
1. Aportando otro dictamen pericial o sino alcanza lo anuncia.
2. Pidindole al juez que convoque al perito a audiencia para
interrogarlo.
Hay unos procesos en familia que son 3 procesos, que la controversia se
maneja escrita: filiacin, interdiccin por discapacidad mental absoluta e
inhabilitacin por discapacidad mental relativa.
En estos casos, se
correr traslado del dictamen por tres (3) das, trmino dentro del cual
40 Artculo 231. Prctica y contradiccin del dictamen decretado de
oficio.Rendido el dictamen permanecer en secretara a disposicin de las partes
hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podr realizarse cuando hayan
pasado por lo menos diez (10) das desde la presentacin del dictamen. Para los
efectos de la contradiccin del dictamen, el perito siempre deber asistir a la
audiencia, salvo lo previsto en el pargrafo del artculo 228.

151

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

se podr solicitar la aclaracin, complementacin o la prctica de uno

nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente
motivada. Si se pide un nuevo dictamen debern precisarse los errores
que se estiman presentes en el primer dictamen.
Qu pasa si la parte contraria no usa ninguno de los 2 caminos ya
indicados y el juez cuando decrete pruebas no considera interrogarlo?
En ese caso el dictamen es el escrito, y se valorara ese escrito en
sentencia. En ese caso el juez valorara en sentencia el dictamen escrito.
Qu pasa si el perito que debiendo ir a audiencia no llegara a ir?
No existe dictamen, el escrito que se haba aportado no ser una
prueba, ya que esta era una base en la que bamos a interrogar. El
dictamen existir CUANDO ESTE NO ESTE OBLIGADO A IR.
El juez decretara la prueba, y al sealar fecha para la A.I.J, es all donde
se va a practicar. Entonces Qu pasa si en esta audiencia el perito no
llegara a ir?
1.Habr que mirar las excusa, para saber si se trata de una excusa por
un hecho anterior, o si es una excusa por un hecho concomitante (es
decir fuerza mayor) ejemplo: iba para la audiencia y me estrellaron y no
pude llegar.
Si se trata de hechos anteriores, la excusa deber ser aportada antes de
la audiencia, si se trata de hechos de fuerza mayor ser dentro de los 3
das siguientes la excusa aportada.
Supongamos que se present una excusa porque el perito ya sabe que
no puede ir porque debe ir a otro juzgado, esta es una excusa valida, y
dice la ley que en este caso, se practicaran las dems pruebas y se
suspende la audiencia, seala nueva fecha para que se practique el
peritaje que quedo pendiente y se contine con los alegatos y la
sentencia.
Pero si la excusa fue por un hecho concomitante, se practicaran las
otras pruebas, se da paso a las partes para sus alegatos y el juez dictar
sentencia. Si la sentencia no fue apelada, esto ya concluyo. Si fue
apelada, entonces, en esos 3 das siguientes a la audiencia deber
aportarle la excusa al juez de primera instancia, y el perito en este caso
ser interrogado por el superior. En segunda instancia hay una sola
audiencia, llamada de sustentacin y fallo, y ah deber sustentar y as
mismo ser interrogado.
No obstante, nos situamos en el problema que el proceso sea de nica
instancia, (verbal sumario) puede suceder que el juez le dicte una
sentencia, pero en ese caso se suspende la audiencia por los 3 das.

152

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

OJO-> NORMA ESPECIAL: recuerden cuando un puede ir en segunda

instancia cuando habindose pedido, decretado y no practicado pdala
en la ejecutoria del auto que admita la apelacin. Yo no tengo que pedir
el perito lo interroguen en el auto que admite la apelacin porque hay
una norma especial que dice que como aporto la excusa abajo, el juez
superior le interrogara al perito.
Asumamos que esto ya est claro ahora viene lo siguiente:
Interrogatorio del perito:
Recordemos que desde el punto de vista probatorio,
se pueden
interrogar ,partes, testigos y peritos entonces haremos un paralelo.
Partes
Empieza
el
juez
interrogando
Juez hace preguntas
abiertas, sin lmites.
Contraparte
con
limite puede hacer
10
preguntas
abiertas y asertivas

Testigos
Empieza
el
juez
interrogando
Juez hace preguntas
abiertas, sin lmites.
Interrogan
las
2
partes, sin lmites de
preguntas, pero solo
abiertas.

153

Peritos
Empieza
el
juez
interrogando
Juez hace preguntas
abiertas, sin lmites.
Interrogan
las
2
partes, y se aplican
las mismas reglas del
testimonio ya vistas,
sin
lmite
de
preguntas, pero la
parte que aporto el
dictamen, solamente
hace
preguntas
abiertas.
Y aquel que no lo
aporto, podr hacer
preguntas de 3 tipos:

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

abiertas, asertivas e
insinuadas. 41
Como al perito le empezamos a preguntar sobre su idoneidad y luego
sobre el dictamen que est en el expediente, entonces supongamos que
yo soy la parte demandada frente a la cual el demandante aporto el
dictamen y descubr que ese perito dejo de ejercer la profesin hace
muchos aos, entonces yo le puedo preguntar en la audiencia: diga
cmo es cierto s o no, que usted lleva un ao sin ejercer la profesin por
10 aos sin actualizar los conocimientos de las mismas. Y con esto le
rest credibilidad y eso quiere decir que la persona no es idnea.
Pensemos en un perito graflogo, diga cmo es cierto s o no que para
que usted concluyera que la firma venia de x persona usted utilizo una
lupa, si el perito dice que si utilizo la lupa, pues papi esto ya
evolucionado, vas a perder credibilidad.
Valoracin de la prueba pericial42: aplicara las reglas de sana crtica
y la unidad de la prueba (Revisar artculo citado).
TODO SE MANEJA EN AUDIENCIA!!
El perito da conceptos, opiniones y juicios de valor, es por esto que
procederemos a hablar de la prueba por informes43porque en la prueba
por informes no hay conceptos, y es bueno que la veamos de una vez
para hallar la distincin con la prueba pericial.
Existe la llamada prueba por informes, esta no estaba en el CPC en un
capitulo autnomo, pero esto no significa que no haya existido, porque
el CGP si trae un artculo de prueba por informes.
Puede decretarse de oficio o a peticin de parte, que se comunique a
una entidad, pblica o privada, para que nos suministre por escrito, unos
informes que ellos deben tener en sus archivos, con el fin de aclarar
hechos que estamos investigando, en este informe que nos suministran
por escrito, NO HAY JUICIOS DE VALOR NI CONCEPTOS.
41 Artculo 228. Contradiccin del dictamenLa contraparte de quien haya
aportado el dictamen podr formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes
tendrn derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el
orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el
dictamen no tendr valor.

42 Artculo 232. Apreciacin del dictamen.El juez apreciar el dictamen de

acuerdo con las reglas de la sana crtica, teniendo en cuenta la solidez, claridad,
exhaustividad, precisin y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su
comportamiento en la audiencia, y las dems pruebas que obren en el proceso.

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Supongamos que se demanda un accidente de trnsito ocurrido en

Boyac, en abril del 2011, y resulta que el demandado del accidente,
alega una fuerza mayor, por las lluvias que hubo en ese lugar para ese
tiempo. Le pedir entonces al juez que oficie a la entidad para que nos
d un informe de cul fue el indicie de lluviosidad durante el mes de
abril del ao 2011 en tal regin.

X quiere saber si un predio pertenece a estrato 2 o 3, debo acudir a

catastro a que me otorgue un informe, pero en este caso no hay juicios
de valor por esto no es un dictamen pericial.
Cmo se controvierte esta prueba?
El ltimo artculo dice que el informe llega escrito y se pone en traslado
por 3 das, y las partes podrn pedir aclaraciones o adiciones. ESTE NO
DEBERA IR A AUDIENCIA A DIFERENCIA DEL PERITO QUE SI DEBE IR A
SOLUCIONAR EL INTERROGATORIO.

28 de Marzo

Nos quedan ocho semanas (Alfonso se sorprende)

Me quedan tres medios de prueba de los cuales hoy evaco dos y luego
hablaremos de la prueba anticipada o transladada. La inspeccin
judicial, es la que vamos a empezar primero; los indicios que los
veremos hoy; la prueba documental s se van varias clases. Luego
veremos pruebas anticipadas, pruebas trasladadas y pruebas de
referencia.
43 rtculo 275. Procedencia.A peticin de parte o de oficio el juez podr solicitar
informes a entidades pblicas o privadas, o a sus representantes, o a cualquier persona
sobre hechos, actuaciones, cifras o dems datos que resulten de los archivos o
registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva legal. Tales informes se
entendern rendidos bajo la gravedad del juramento por el representante, funcionario
o persona responsable del mismo.Las partes o sus apoderados, unilateralmente o de
comn acuerdo, pueden solicitar ante cualquier entidad pblica o privada copias de
documentos, informes o actuaciones administrativas o jurisdiccionales, no sujetas a
reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en un proceso
judicial en curso, o por iniciarse.

155

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

INSPECCIN JUDICIAL
La inspeccin judicial es una prueba por la cual un juez percibe a travs
de sus sentidos hechos que investiga. No es lo mismo que le cuenten al
juez a que l vaya al lugar. No es lo mismo que un testigo le cuente al
juez cmo se encuentra destruida la casa, que el juez vaya y mire las
condiciones en las que se encuentra.

El cdigo general, como novedad frente a la inspeccin judicial, manej

una especie de prueba residual, no lo dice en esos trminos, es ms de
uno analizando. Si los hechos que yo quisiera demostrar no los puedo
aportar en documentos el juez deber trasladarse a practicar la
inspeccin. Pero si a la parte le queda perfectamente posible aportar
documentos o videograbaciones o grabaciones, entonces no tendr que
realizar inspeccin. Es ms o menos el mensaje que trae el cdigo con el
objetivo de evitar que el juez se ausente de su despacho para
desatender actuaciones propias de los juzgados para ir a un sitio en que
pueda demorarse todo el da.

Pero hay procesos en dnde la inspeccin judicial es obligatoria. Cundo

es obligatoria, tiene que hacerla. En el de pertenencia, en el proceso de
declaracin de pertenencia, la inspeccin es obligatoria. En el proceso
de deslinde y amojonamiento, tambin es obligatoria. Hay mucho
proceso posesorio donde la inspeccin se torna obligatoria para que el
juez vaya al lugar. Acuerdense que si es obligatoria y el juez, dice
triganme grabaciones genera nulidad.

Hay procesos como los que acabo de mencionar en los que la inspeccin
hay que hacerla, pero hay procesos en los que a pesar de que no es
obligatoria, seguramente se har. Por ejemplo, cmo puedo yo aportar
en documentos, hechos que quiero demostrar si debo ingresar al predio
de mi contraparte? La contraparte no me va a permitir ingresar. Ah la
inspeccin toca hacerla. Pero cuando la inspeccin toca hacerla en mi
inmueble, y el proceso no tiene la inspeccin como obligatoria, entonces
yo s puedo aportar documentos, no hay problema.

156

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Pero la inspeccin judicial va dirigida a percibir a travs de los sentidos.

Lo que significa que cuntos sentidos tenemos? Cinco, cierto?. Lo que
significa que la inspeccin no es slo para ir a ver. Vista, olfato, audicin,
tacto, gusto. Hay que especular situaciones para todo. Normalmente uno
piensa en que la inspeccin judicial es para mirar, por eso la ley habla
mucho de inspeccin ocular. Por eso habrn ledo en algunas partes
inspeccin ocular. Ustedes dirn: esa prueba nunca me la explicaron,
lo estamos haciendo, es la inspeccin judicial para mirar. Se le dice
inspeccin ocular.

La mayora es para que el juez vaya y mire. Cmo le aporto en

documento o fotografa un olor nauseabundo? Eso no se puede. Huela
la fotografa. Ruidos, bueno tal vez a travs de grabacin o
videograbacin, pero tal vez el juez tenga que ir a escuchar ruidos a
horas en que no deban trabajar. Taladros a las doce de la noche, estn
taladrando en el predio colindante, tocara practicarla a esa hora, porque
hay hechos que requieren que se realice en momentos precisos la
inspeccin.

Este ejemplo lo le en un libro, del tacto, un contrato de obra se obliga a

que las paredes sean absolutamente lisas. Resulta que hay rugosidades,
hay unas que se pueden ver, pero hay otras que a las vista no aparecen
toca percibirlas por el tacto. Vamos a ver si hay una rugosidad.
Degustar, yo no he ledo un ejemplo, es que en la tienda de don Paquito
venden un kumis con un sabor muy extrao, que me traigan el kumis,
yo pa qu voy hasta all. Se lo pueden traer de otro lugar. Es como
para especular un ejemplo. Vamos a la tienda de don Paquito y
probamos el kumis, pero ojo no vaya a salir intoxicado ir con un perito
qumico, puede haber inspeccin con un perito.

Miren este caso que conoc que me cont un amigo hace ya varios aos
en el litigio, es un ejemplo que me gusta bastante. En un edificio con
destinacin mixta, con vivienda y comercio, ustedes saben que los
primeros pisos son comercio y del tercer piso hacia arriba son viviendas
u oficinas. En el primer piso haba un asadero de pollos. Resulta que en
una parte de la vivienda todos los das al medio da ola a pollo, como
por el cuarto, quinto piso. Ustedes saben lo desagradable que es eso.
Por las noches igual, no tena extractor de olores y tuvieron que
demandar. El juez tuvo que ir, pero la inspeccin tuvieron que realizarla
al medio da, porque si llegaran a las ocho de la maana no olera a
nada.

157

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Pero bueno, la inspeccin judicial va a eso, a que el juez perciba. Pero

dice la ley lo siguiente: cuando se pide la inspeccin judicial debe
precisarse qu hechos quiere probar, a dnde hay que ir y qu hay que
examinar en ese lugar. Este ltimo porque en la inspeccin se pueden
analizar: muebles, inmuebles, documentos e incluso personas. La
inspeccin judicial para analizar a una persona se llama inspeccin
corporal y se ve mucho en penal.
Hay una persona vctima de acceso carnal violento y se acuerda que su
agresor tiene unos tatuajes en el pecho, en tal parte del pecho y ms o
menos cmo son esos tatuajes. Al sospechoso se le hace la inspeccin
para ver si tiene los tatuajes. Corporal, que no que yo me acuerdo que la
cicatriz, que el lunar que los tatuajes, por eso se llama corporal.

Cuando se pide inspeccin judicial, cuando se solicita, frente a esa

decisin el juez puede adoptar una de cuatro variables. Las tres
primeras que voy a mencionar son para todas las pruebas, la ltimas es
slo para la inspeccin judicial.

Guarda silencio dos posturas que luego dir.

Se pidieron pruebas y se decreta y frente a esa peticin se qued
callado. qu puedo hacer ah? Adicineme la providencia. Porque la
providencia est incompleta y se debe proponer en el trmino de la
ejecutoria. Recordemos que hay varios momentos en que se piden
pruebas, demanda, contestacin y de pronto me dieron el traslado que
dice ah para que pida las pruebas y el juez nos e da cuenta de que
haba un escrito oportuno solicitando la inspeccin; no dijo nada.
Adicin. Porque tiene que resolverme eso, no es ningn recurso,
adicione. Es en la ejecutoria.

Decreta
El juez la decret, bueno yo no la recurrir, ser la parte contraria que
recurra. Tendr slo recurso de reposicin.

Niega
Yo voy a verme afectado, yo tengo adems de reposicin apelacin.

Esto es igual en todas las pruebas, esto que voy a decir aqu, s es slo
para la inspeccin el juez puede ordenar a cambio un dictamen pericial o
aplazarla mientras primero practicamos otras pruebas, siempre que esas

158

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

otras pruebas se refieran a los mismos hechos. Estas decisiones no

admiten ningn recurso. Voy a plantear ejemplos.

Yo pido una inspeccin judicial para que el juez vaya a las oficinas
de la empresa a la que demand, para analizar documentos contables
porque yo digo que la empresa alter la contabilidad y eso est mal
hecho. Juez quiero que vaya y examine eso, Quin debera ir? Perito.
Lo que hace el juez y la ley se lo instruye es: decrete juez que esa no es
la prueba que permite esclarecer los hechos, perito.

No la est negando, est es adecuando la prueba. A cambio de

inspeccin, le decreto el peritaje. La otra que tampoco admite recursos
es que el juez aplace. Voy a plantear este ejemplo:

Aqu estn los hechos de la demanda y aqu pido pruebas.

Supongamos dentro de las pruebas aporto documentos que se refieren a
estos hechos, solicito testimonios, recuerden que toca nombrar qu
hechos se quieren probar, pido inspeccin judical, la inspeccin tambin
requiere mostrar qu hechos se quieren demostrar. Y va a los mismos
hechos que los testigos. El juez puede decir aplazo la inspeccin a ver
qu testifica y ya despus mirar si la decreto o no. No admite recurso.

Si fuera para hechos distintos de las otras pruebas ya no la puede

aplazar. Esos e puede cuando las pruebas son para los mismos hechos.
En el primer caso s, pero si es para otros no la puede aplazar. En el
primer caso aplaza, decretando las otras pruebas y si no est
convencido la decreta. Despus se pronuncia. Si no es sobre los mismos
hechos y la aplaza s hay recursos porque est dejando sin prueba. Esto
no es guardar silencio.

Si el juez dictara un auto de esta manera: tnganse en cuenta los

documento, decrtense los testimonios... Y de la inspeccin no est
diciendo nada, uno le dice que se tiene que manifestar. Ah guard
silencio. Lo que debe hacer un juez cuando lo va a aplazar es decir que
lo va a aplazar, diciendo que va a practicar otras pruebas dirigidas a los
mismos hechos, como consecuencia aplazo la inspeccin y luego mirare
si es o no pertinente.

159

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Pero si se trata de un proceso de pertenencia, de servidumbre u otro

donde es obligatoria, as yo le pida documentos para demostrar que soy
poseedor, pido testimonios para que testifiquen que les consta que yo
ejerzo actos de seor y dueo sobre ese predio, pido una inspeccin
judicial, el juez no puede decir se la aplazo. Aqu es obligatoria, porque
eso dice la ley. Es ms, si en el proceso de pertenencia yo no pido la
inspeccin el juez la tiene que decretar.

Decreto de la prueba
Estamos partiendo de ue se decret y se seala como consecuencia su
fecha y hora. Llega el da de la diligencia y entonces vamos a hablar de
la prctica. Llegamos al sitio donde se va a practicar la inspeccin y nos
encontramos con la primera consecuencia: no permito el acceso, no dejo
entrar: espreme un segundito soy un juez de la repblica con una
orden judicial el portero dice es que el dueo del apartamento dijo que
nadie entra, soy juez de la...-nadie entra. Eso se ve a todo rato en
la prctica quin manda ms el portero o el juez de la repblica? El
juez, lo que pasa es que los porteros le hacen caso al dueo.

Qu consecuencia genera eso? Se presumen ciertos los hechos y

multas, es lo mismo de confesin ficta. Pero si es un tercero, es probable
que la diligencia haya de practicarla en un predio donde no lo cuida el
demandado sino otro y ese otro dice ac no entran. Ah no se presumen
ciertos los hechos, la confesin ficta es cuando es la parte no un tercero.
Los terceros no confiesan. En ese caso, multa y allanamos e ingresamos.

No es que sea una confesin ficta. Es lo mismo que contestar la

demanda diciendo que no es cierto y no se dan razones, no se tiene por
confeso pero se toma en la sentencia. Pero cmo qued la constancia de
que pidieron el acceso voluntario. Es lo mismo que el pliego escrito,
confesion ficta, el juez no puede decir: confes.

Ahora, en la diligencia de inspeccin vamos a plantear lo siguiente: el

juez puede en la diligencia utilizar tecnologa, avances tecnolgicos.
Aprovchelos y selos en la inspeccin, fotografas, videograbacin, el
juez puede puede decir: fotografa uno sobre el costado norte del predio
para recordar de qu lado del predio es y que el superior tambin lo
sepa. Tambin se pueden hacer video grabaciones. Brjulas! para qu?
Para ubicarme dnde es el norte? Eso se puede dar mucho en los llanos
orientales, si la inspeccin se hace a las seis de la tarde entonces

160

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

sabemos donde es el norte. Si es al medio da y todo es igual por todos

lados.

Bien, qu ms puede hacer? El juez en la inspeccin puede dejar

constancias objetivas de todo lo que percibe. Debe dejar constancias de
todo lo que est percibiendo. Supongamos el juez llega al predio y el
predio est siendo trabajado, una finca que se est explotando y a lo
mejor estn reclamando frutos: el despacho deja constancia de que la
finca est siendo labrada, se ven trabajadores en el costado tal del
portreo tal. Deja todas esas constancias, resulta que encontramos una
casa principal y otras dos casasque las cercas son en cemento, es
que hay mejoras que se reclaman, que tal se diga que las cercas sean
de madera, es un tema para ver la calidad de las mejoras. Estoy
especulando pero deje constancia.

No puede dar conceptos u opiniones. Que tal que opinara? Estara

prejuzgando, es por eso. No que el juez diga todo indica que el vecino
le dao la casa, eso es lo que estamos investigando la casa tiene unos
deterioros del costado tal producto de tal y todo indica que fueron
causados por el vecino eso es un concepto. No puede dejar concepto u
opiniones porque se los reserva al momento de fallar.

Imaginen un proceso de declaracin de pertenencia y la inspeccin es

para verificar que el demandante en verdad es un poseedor. El juez
entre al predio y diga Todo indica que el seor s es poseedor y lleva
ms de diez aos. Esos conceptos u opiniones no los debe hacer porque
est prejuzgando.

Los abogados qu hacen ah? Pa esa gracia le mando al conductor, si

no puedo hacer nada, a qu voy? Eso lo hablamos. La inspeccin
judicial se nutre de pruebas. Y ah se pueden realizar las siguientes
pruebas. Interrogsatorios de parte, interrogatorio a testigos, aportar
documentos e incluso dictmenes periciales si ya en el predio
advertimos que se requiere un conocimiento tcnico. Pero bajo esta
regla: Siempre y cuando tengan relacin con los mismo hechos que pidi
esclarecer con la inspeccin.

Entonces mire: si yo en la demanda o la contestacin si es un

demandado, cuando es de ley es otra cosa, yo le aporto documentos
pido testimonios y pido la inspeccin para lo mismo, le estoy dando la
161

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

posibilidad al juez de que aplace la inspeccin y puede que no la haga.

Porque ya hay pruebas y probablemente le aplace la inspeccin. Si yo lo
que hago es que no le aporto nada, ni pido los testigos; lo nico que pido
es la inspeccin para esclarecer ciertos hechos, el juez no est en la
regla del aplazamiento. Esos documentos y esos testimonios se los
traigo el da de la inspeccin, yo puedo hacerlo.

Esa es la verdadera labor del abogado, la inspeccin se nutre de pruebas

porque de lo contrario la labor sera insulsa. Mientras el jues haga todo
bien yo no tendra nada que hacer, no. Qu pasara si yo pido el da de
la inspeccin testimonios para demostrar otros hechos? Porque es que la
regla es que tengan que ser sobre mismos hechos, esa prueba se debi
pedir al principio.

Yo perfectamente puedo, se entiende que los testigos tienen que estar

en el lugar, yo los llevo. Si yo le pido al juez en la finca testigos. Ya
tienen que estar ah, tengo que llevarlos. Los documentos losllevo, la
parte est ah, la interrogo. Se aplican las mismas reglas de las pruebas
en audiencia. Si son testigos hay doble ronda, para preguntar y aclarar
ya lo vimos. No hemos visto la prueba documental pero son las mismas
reglas, tacha de falso etc. Que el testigo puede ser sospechoso, son las
mismas reglas, las mismas reglas de la prueba se practican dentro de la
diligencia.

Esas pruebas pueden ser de oficio o a peticin de parte. Acurdense de

cuando hablamos para interrogar testigos que se encuentran ah Cmo
hace el juez? El despacho advierte que en el potrero hay un trabajador,
cmo se llama? Pedro Ramrez listo vamos a interrogar a Pedro
Ramrez. Puede interrogar de oficio o a peticin de parte. Hay una que
no se aplica, el peritaje casi no se da porque normalmente ya est
aportado pero bueno, cul ser? La ley no dice que no se aplicar pero
por razones obvias no se puede dar. A interrogatorios de parte y
testimonios.
[Ante el silencio de toda la clase]
Rezaron mucho cierto, ya se les ha olvidado. No puedo aportar pliegos.
Por qu razn, porque es inmediato. Slo son viables cuando se pide la
prueba que se va a practicar otro da, es que aqu ya vamos a interrogar,
naturalmente esa es. Aun cuando la ley no lo dice, se entiende que no es
viable.

162

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Ya practicada la prueba simplemente el juez cerrar la audiencia o la

suspender por lo extensa y despus de eso esperemos que llegue la
fecha de la audiencia de instruccin y juzgamiento. No s si lo alcanc a
decir pero lo vamos a recordar, como es en la audiencia de instruccin y
juzgamiento donde se van a practicar la pruebas con la inspeccin sera
muy dispendiosa, hay una norma que dice que la inspeccin debe
practicarse antes, lo cul significa que seal fecha para inspeccin y
fecha para audiencia de instruccin y juzgamiento.

ARTCULO 372. AUDIENCIA INICIAL. El juez, salvo norma en contrario,

convocar a las partes para que concurran personalmente a una
audiencia con la prevencin de las consecuencias por su inasistencia, y
de que en ella se practicarn interrogatorios a las partes. La audiencia
se sujetar a las siguientes reglas:
[...]
En los procesos en que sea obligatorio practicar inspeccin judicial, el
juez deber fijar fecha y hora para practicarla antes de la audiencia de
instruccin y juzgamiento.
[...]
Terminada la inspeccin, esperaremos a que llegue la fecha que ya
seale para la de instruccin y all practicaremos las otras pruebas.
Cuando lleguemos a esa audiencia la inspeccin ya est hecha. Creo que
lo haba dicho en algn momento.

Bien, est claro esto? Debe tener en cuenta todas las reglas de
valoracin. Es decir que tendr en cuenta todo lo que percibe ah esos
conceptos que habamos dicho antes y darles publicidad.

La inspeccin judicial para concluir, desarrolla por excelencia dos

principios. Irradia dos principios. Inmediacin. Porque el juez va al sitio y
l percibe. Y concentracin, porque todas estas pruebas que est aqu
las tramitaremos concentradamente all. Ustedes ya vieron
pertenencia? Voy a hacer un pequea alusin de cmo el cdigo hizo
algo muy importante para los procesos de pertenencia.

Voy a hacer un pequea estructura del proceso de pertenencia en el

cdigo general. Lo puede conocer un juez municipal o no? S. Ahora s.
Y un municipal tiene el mismo trmino de traslado para el demandado?
163

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Si es menor cuanta son 20 das, si es mnima son 10. Supongamos que

el proceso es de menor o mayor cuanta. En la audiencia inicial cuando
decrete pruebas va a sealar dos fechas, porque la inspeccin es
obligatoria. En la audiencia de instruccin y juzgamiento practicaremos
las otras pruebas, alegatos, sentencia y apelacin.

Y en la audiencia inicial lo que ya sabemos, lo que pasa en que en

pertenencia no hay conciliacin. No se hacen conciliaciones porque
como la sentencia tiene efectos erga omnes hay curadores siempre
involucrados y no pueden hacer conciliaciones. Esa fase se supera,
simplemente hay interrogatorios. Decretaremos las pruebas.

Fjense lo siguiente: entre la audiencia inicial y la audiencia de

instruccin. Hay una diligencia que es la inspeccin. Es decir tenemos
inicial, inspeccin judicial y de instruccin y juzgamiento. La novedad es
que, una vez superada la fase escrita, el juez si as lo considera
necesario y posible, puede realizar en la inspeccin las audiencias.

ARTCULO 375. DECLARACIN DE PERTENENCIA. En las demandas sobre

declaracin de pertenencia de bienes privados, salvo norma especial, se
aplicarn las siguientes reglas:
[...]
Si el juez lo considera pertinente, adelantar en una sola audiencia en el
inmueble, adems de la inspeccin judicial, las actuaciones previstas en
los artculos 372 y 373, y dictar sentencia inmediatamente, si le fuere
posible.Si el juez lo considera pertinente, adelantar en una sola
audiencia en el inmueble, adems de la inspeccin judicial, las
actuaciones previstas en los artculos 372 y 373, y dictar sentencia
inmediatamente, si le fuere posible.
[...]
Es decir si quiere puede perfectamente decir decreto inspeccin
judicial que es su obligacin y En esa diligencia vamos a evacuar lo de
la audiencia inicial todo lo 372 y 373 y all podr dictarles la sentencia.
En la finca. Pasa de tres fechas a una sola, si considera que lo puede
hacer. Es para el de pertenencia, no para todos los procesos, si estoy en
un proceso de indemnizacin de perjuicios en donde yo quiero una
inspeccin al predio para mostrar cmo lo destruyeron, no aplica. Es
para pertenencia, si estuviera en la norma general se podra usar.

164

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Me tocara ahora contar ancdotas.

Una vez en una inspeccin judicial, una pertenencia ac en el

circuito de Fusagasug, normalmente las inspecciones cuando se trata
de predios rurales grandes el recorrido se hace a caballo. Montamos a
caballo, no haba oposicin, no haba nadie demandado, nadie se esta
resistiendo. El juez me dice doctor trajo aguardientico? {Risas} l
saba que no haba resistencia entonces dijo no doctor, usted ha
debido traer aguardientico para hacer esta inspeccin ms agradable.

Ya dije lo de derecho lo que es, me toca a contarles cosas de estas. Es

que se acostumbra a tomar en la inspeccin cuando no hay resistencia.
Claro pero se le puede aparecer un poseedor all en la diligencia. La
parte que pide la prueba asume los costos de la misma, es un regla de
expensas. Si es de oficio, ambas partes asumirn por igualdad.

INDICIOS
Lo voy a explicar de esta manera. Vamos a hablar en este orden.
Naturaleza jurdica, se estructura con tres elementos, vamos a darle una
definicin, luego hablaremos de la clasificacin de indicios; hay varias
pero me centro en dos que son las causas y la otra es segn la
ocurrencia de hechos indicadores con respecto al hecho investigado y
luego veremos cmo se valora el indicio.

Es la clsica prueba crtica e indirecta o de segundo grado. Recuerden

que la prueba crtica se opone a la prueba histrica. Es decir el juez
deduce si el hecho ocurri o no. Pero para que el juez deduzca la prueba
es indirecta o de segundo grado. Yo puedo probar otros hechos, es la
nica manera en que se puede hacer. Ahorita lo vamos a ir entendiendo.

El indicio se construye. La parte que se quiere aferrar a la prueba

indiciaria lo va a tener que ir construyendo. Porque no le puedo decir al
juez seleme hora y fecha para practicar indicios. Se construye a
travs de pruebas para que el juez deduzca. Vamos a poner el ejemplo
de la simulacin y veremos en penal.

165

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

El indicio se estructura de tres elementos el hecho indicado, es decir el

hecho que se investiga, el hecho tema de prueba. Un segundo elemento
hechos, en plural se recomienda por doctrina y jurisprudencia,
indicadores, no uno, varios (lo vamos a ver en simulacin y en penal). Y
luego una deduccin que el juez tendr que hacer.

Yo le pruebo al juez los hechos indicadores, y esto es lo que se somete a

controversia, a discusin para que el juez deduzca si ocurri o no el
hecho indicado.

Hay una definicin de indicio que encontr en jurisprudencia de la sala

penal, de Lpez Gallego, magistrado de la sala penal de entonces,
desafortunadamente no cit el expediente pero yo me la memoric. Es
que miren, en los cdigos no est definido, ni en el general ni en el de
procedimiento. En los libros de los autores, cada uno le da una nocin al
indicio, es el hecho del que se deduce lgicamente la existencia de otro.
Eso es una idea el indicio, pero es un defincin muy precaria.

La definicin de la sala penal dice:

Es el proceso mental que se hace a partir de un hecho debidamente

acreditado en el proceso, a fin de alcanzar la mxima aproximacin al
descubrimiento de una realidad desconocida (sic)

Es textual, (sic no quiere decir Superintendencia de industria y comercio)

hay un error y no es de la transcripcin. Ustedes van a encontrar el error.
Debera ser hechos. Ya se me anticip, pero s es eso. Ya se quit la
gracia a lo que iba a hacer. Vamos a explicar eso. Es correcto. Primero
con un ejemplo y luego veremos la explicacin de los elementos porque
ah estn.

Carlos vende un bien inmueble a Enrique, Julio que es acreedor de

Carlos considera que es simulado (Es una accin Pauliana, porque quien
inicia las ismulacin es un acreedor, la puede iniciar el cnyuge u otras).
Viene la pregunta, si Julio demanda tiene que demandarlos a los dos, por
ser litisconsortes necesarios, y l dir que eso es simulado que en
verdad hay simulacin pero la apariencia es la venta; ellos dice que la

166

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

venta fue real Quin est en mejor condicin? Los demandados. Ese es
un ejemplo de teora dinmica, porque ellos estn en mejores
condiciones de probar lo ocurrido. Pero eso no quiere decir que quien
demanda no pruebe.

El que demanda prueba hechos indicadores, el elemento dos. Esos

hechos indicadores no pueden ser simples apariencias, tienen que estar
plenamente comprobados, sometidos a discusin. Entonces, vamos a
recordar el fin de la prueba. Acurdense que para que el juez llegue a la
certeza debe tener unas escalas iniciales. Primero ignora si el hecho
ocurri, despus duda, luego probabilidad y por ltimo certeza.

Estos hechos indicadores que deben ser plenamente probados y varios,

porque eso es lo que se recomienda. Uno slo sirve aunado a los dems
pero solo niege la prueba. Prueba el demandante la confianza entre los
contratantes, son hermanos. Lo pruebo, es un hecho indicador El juez
est convencido de que hubo simulacin? No, sigue en estado de
ignorancia. Si a mi me prueba que un hermano le vende un inmueble a
otro yo no estoy convencido de que sea simulacin, prubeme ms
cosas.

Prueba adems que el precio es de contado y en efectivo, le pag por el

inmueble cien millones de pesos y en la escrituras dice dinero que se
entrega en efectivo y que el vendedor recibe a satisfaccin. Ya tenemos
dos hechos, hablando de hechos indicadores. El juez dir que es
simulado? No, siga demostrando hechos indicadores.
Adems se demuestra que el precio es irrisorio. Todo esto tiene que
estar probado. Mire el avalo ese inmueble vale 250 millones y lo
vendi por 100. Es un indicio porque las reglas de la experiencia dicen
que nadie vende para perder. Cuando una persona lo compra en 200 lo
vende en eso, pero no en menos. Pero bueno, supongamos que est
probado eso. Dir que es simulado? No, ya se acab la casacin per
saltum, no pasemos por la duda y derecho a la certeza. Hay que pasar
antes de probabilidad duda.

Y eso que no es tan fcil, como pueden discutirlo podrn decir: s seor
juez, es que yo le vend a mi hermano ms barato. Si yo lo hubiera
vendido a un extrao lo hubiera hecho a un precio normal Quin dice
que eso no sea una posibilidad? Puede creerse. Yo estoy en una
situacin econmica muy bien, mi hermano quiere salir adelante y por

167

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

eso se lo dejo barato. Cmo no va a ser eso posible. Tiene derecho a

discutir. Eso queda claro en el interior del juez.

Pruebo adems que el comprador ignora el inmueble cmo es. Llamo a

Enrique a un interrogatorio y le digo Especifqueme cmo es ese
inmueble que compr. Cuntos pisos tiene? Dos y a lo mejor eran
tres. Detlleme el rea social- No, es un slo ambiente Son
separados Tiene cuarto y bao de servicio? No tiene s tena. Con
una inspeccin podemos comprobar que lo que me est diciendo no es
cierto. Eso es un indicio. El juez empieza a decir esto ya me suena
como simulado. Ya no estoy en ignorancia.

Yo me acuerdo de una ancdota real que me cont un caso real. Un da

hizo un parcial y bueno hizo el parcial. Al otro da en la siguiente clase
tres alumnos le dijeron profesor es que no pudimos llegar al parcial
porque es que nos pinchamos Entonces para ver si les haca el examen.
Listo est bien, sintese usted ac, usted por all y usted en el fondo.
Primera pregunta cul fue la llanta que se pinch?, no coincidieron.
Indicio de que no se haban pinchado Si me contestan esa les hago el
parcial, listo, no hay parcial.

Sigamos, el inmueble lo ocupa el vendedor. Yo demuestro que all sigue

viviendo Carlos. Vende el inmueble pero sigue viviendo all, dnde est
su obligacin de entrega?. Ahora s estamos en la probabilidad. Yo debo
seguir, necesito que el juez est seguro. Acurdense que el juez ignora,
duda que es una circunstancia muy alternativa, probabilidad es que se
empez a inclinar por una de las dos alternatividades y la certeza es que
est convencido. Una cosa es que diga creo que hay simulacin a
Estoy convencido

Entonces, incapacidad econmica del comprador. Demuestro que

Enrique escasamente se gana un milln de pesos y est sosteniendo
hijos en edad escolar. De dnde pagaba todo es dinero si no tena plata.
No justifica el vendedor dnde est el dinero que recibi, ni a dnde lo
llev. Recibi 100 millones lo invert en otro apartamento, lo invert en
acciones, lo met en un CDT. Fuera de eso el vendedor sigue pagando
impuestos sobre el inmueble. Pruebo adems, la existencia de deudas a
cargo del vendedor por la poca en que traspas el inmueble. Una
deuda es la ma pero tiene otras, el mvil.

168

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Pueden haber ms como la la conducta durante el proceso. Entonces se

refiere a los hechos indicadores. No uno varios. Demustremelos para
que yo pueda decidir como juez con ese proceso mental. Ese proceso
mental qu elemento es? La deduccin, es el elemento tres. Los hechos
debidamente acreditados son lo que se llaman hechos indicadores. La
realidad desconocida es el elemento uno, el hecho indicado, el que
estamos investigando.

Naturaleza Jurdica
Ahora s veremos su naturaleza jurdica. Se dice que el indicio es una
prueba indirecta porque yo entro a probar otros hechos, los indicadores.
Yo no le pido pruebas para demostrar simulacin sino otros hechos y de
ah empiezo a construir el indicio. Para que el juez luego deduzca si hubo
o no. Esa deduccin es la fase crtica.Cuando yo me dirijo a demostrar
hechos indicadores ah me refiero a la prueba de segundo grado o
indirecta. Y cuando yo le dejo a un juez comprobado esto, que es lo que
se somete a la discusin, entonces viene la fase crtica: el juez hace su
valoracin si ocurri el hecho o no.

Penal
El cdigo de procedimiento penal, ley 600, habla del indicio. Tiene unos
artculos muy similares a los que estaban en el de procedimiento civil
que recoge el cdigo general. Pero el cdigo de procedimiento penal; ley
906, sistema penal acusatorio; no menciona el indicio. No hay un
captulo que hable de indicios. Recin sali la ley 906 se lleg incluso a
decir que el indicio haba desaparecido en procesos penales. Tema que
ya est ampliamente superado porque un juez s puede condenar con
indicios, mientras no haya duda razonable.

Incluso hace poco estuve en una conferencia donde le o a un penalista

que no se puede condenar por indicios. Eso ya est ampliamente
superado, vamos a darnos cuenta de que s se puede con ejemplos.

Cmo se clasifican los indicios

Al advertir un hecho indicador, porque se mira slo uno se clasifica en
indicio necesario o en indicio contingente. Segn las causas que surjan
del hecho indicador, yo pruebo el hecho indicador; demostrado este qu
causas puede llevar. Indicio necesario slo hay una causa, no puede
haber otra. Contingente cuando hay pluralidad no slo una causa. Lo
usual es que el indicio sea contingente.

169

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Es decir, si yo pruebo un hecho indicador y al demostrarse slo cae una

explicacin es indicio necesario. Slo hay una causa. Es como quien dice
si esto pas, fue por esto, ms o menos. Se considerara necesario.
Contingente es cuando demostrado el hecho indicador sea pueda deber
a dos o ms causas, lo normal es que sea de este tipo.

Haban ejemplo y esto lo digo en pasado de indicios necesarios clsicos.

Que ya no lo son pero en su poca lo fueron. El avance de la medicina y
el avance de la tecnologa acab con indicios necesarios que antes
existan.

Ejemplos antes del avance de la ciencia mdica:

Pruebo que Josefina se encuentra en embarazo, examen mdico.
por qu estar embarazada? Porque tuvo relaciones sexuales. Hoy en
da no es igual, no necesariamente porque tuvo relaciones sexuales. Se
acab con ese ejemplo, es un indicio contingente.
Antes del avance de la tecnologa:
Si en esta hoja est mi firma y con un graflogo dice que esa firma
es de Jorge Forero porque proviene del puo y letra de l. Indicio
necesario de que firm la hoja. Yo tuve la hoja en mis manos porque si
no, cmo la firm?. Ahora puede ser digital, pude no haber tenido el
documento.

Vamos a ver si encontramos un ejemplos de indicio necesario,

porque s se puede dar. Resulta que se encontr un cadver en la sala de
un inmueble. Y en la mesa de la sala de ese inmueble hay un vaso, con
la huella de Josefina de quien se sospecha es autor material. Eso quiere
decir que es un indicio necesario de que Josefina estuvo all? No, no
caigan. El vaso lo pudieron dejar ah. Alguien para inculparla pudo verla
almorzando en un restaurante cogi el vaso y lo dej.
Pero si en la pared de la sala donde est el cadver est la huella,
probada con el perito. Eso quiere decir que Josefina ha estado en el
lugar? S, no quiere decir que sea la autora material, pero s que ha
estado en el sitio. Pero nadie puede decir que no ha estado ah, indicio
necesario de presencia en el lugar. A menos como un alumno, yo me
acuerdo que me dijo con muy buen criterio dijo no necesariamente,
porque le pudieron amputar el dedo a Josefina. El muchacho estaba
buscando otra causa. Le dije que Josefina tiene sus diez dedos.

170

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

El indicio se llama contingente cunado demostrado el hecho indicador

genera pluralidad de causas. El contingente se denomina grave o leve.
Por eso ustedes se darn cuenta que el cdigo a veces nombra tal
conducta se tomar como un indicio grave. Ay autores que dicen que
hay indicios levsimos, por tener demasiadas causas.

Demostradas el hecho indicador hay una o ms causas y una de ellas es

la que investigamos. Es la que le interesa a quien est construyendo el
indicio. Por ejemplo, se clasifica en grave cuando hay dos causas, entre
menos acusas ms grave. Es ms probable que haya ocurrido. Entre ms
causas ms leve, un de esas es la que investigamos pero hay ms.
Demasiadas causas dicen en el levsimo.

Si yo probara en la simulacin que Enrique se gana un milln de pesos

con certificacin de la empresa que labora l, hay un indicio de que no
tiene dinero, incapacidad econmica. Necesario? No, pueden haber
varias causas es contingente, pero, qu ser? Grave o leve. Ser leve,
vea las causas posibles con las que pudo pagar el inmueble: se gan la
lotera, recibi una herencia, un legado, le pagaron una indemnizacin,
sac un prstamo, se rob un banco, en fin.

Si se prueba que Josefina se encuentra en embarazo es un indicio

contingente Grave o leve? Yo dira gravsimo, lo ms segura es que
sean relaciones sexuales. Fuera de esas dos, qu otras hay? Nah eso
fue el espritu santo. Es un indicio grave y gravsimo.

Hay otra forma de clasificar, segn el momento en que ocurre el hecho

indicador con respecto al hecho investigado. Se clasifican en anteriores,
concomitantes y posteriores. Mirando un hecho indicador con respecto al
hecho investigado. Vamos a plantear un ejemplo en penal.

Un atraco a un banco, por Enrique que ahora result atracador. Ya se

salva de la simulacin porque dice yo atraqu tal banco y por eso tena
la plata. Resulta que se lo robaron al medio da. Enrique pudo
participar, qu estamos investigando? No el atraco, sino que Enrique
estuvo involucrado. El atraco puede ser hasta un hecho notorio que no
necesite pruebas.

171

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Vamos a encontrar hechos indicadores anteriores, simultneos y

posteriores. Era un atracador inexperto, como le tomaron las placas al
carro en que huyen, investigan y cuatro das antes del atraco Enrique
haba alquilado ese carro, vea qu coincidencia. Antes del atraco,
Enrique haba alquilado este carro. El experto se roba el carro. En esos
das le dijo a un testigo en la tienda del barrio es que estoy tan mal de
plata que soy capaz de atracar un banco No le pararon bolas. Estas son
antes. Testigos identifican a Enrique como la persona que merodeaba el
lugar antes del atraco, vena seguido, miraba para lado y lado. No s si
est claro. Estamos hablando de hechos anteriores.

Concomitantes. Las grabaciones en el banco lo ubican dentro del banco.

Posteriores vamos a la casa de Enrique y le encontramos una tula de
dinero ah. Es el dinero de la casa que voy a comprar y que no simul
adquirir. O estrenando carro.

Con este ejemplo podemos ver que en materia penal tambin aplica, en
simulacin
mirmolo.
Confianza
entre
contratante,
anterior,
concomitante y posterior. No dejan de ser hermanos. Precio de contado y
en efectivo, anterior o concomitante. Precio irrisorio, concomitante o
anterior. Ignora el inmueble, siempre incluso antes, siempre lo ha
ignorado. El inmueble lo ocupa el vendedor, posterior. Incapacidad
econmica del deudor, door.

No s si queda clara esa clasificacin.

Cmo se valora el indicio

AL momento de dictar sentencia, cmo hace la valoracin el juez? Dice
un artculo en el cdigo que el juez valorar los indicio en conjunto.,
teniendo en cuenta la gravedad, concordancia y la convergencia. Hecho
este analisas y su conexin con las dems pruebas.

ARTCULO 242. APRECIACIN DE LOS INDICIOS. El juez apreciar

los indicios en conjunto, teniendo en consideracin su gravedad,
concordancia y convergencia, y su relacin con las dems pruebas que
obren en el proceso.
La evaluacin es el proceso mental. Qu hace un juez? Valore cada
hecho indicador primero de manera individual. Estudien en ellos su

172

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

gravedad, es decir las causas. Ojo con las causas, porque si otra causa
qued comprobada entonces el indicio qued desvirtuado. Por ejemplo

Yo demuestro que el comprador gana slo un milln. Es una causa

simulada pero puede que haya demostrado que adquiri el dinero por
otros medios. Esto desvirta el interrogatorio.
Despus verifique la concordancia, entre ellos. Ac empieza a aplicar la
regla en conjunto a ver la relacin entre los diferentes hecho
indicadores. Cmo es de congruente con que no tuviera dineros y el
vendedor no dice en dnde lo guardo? Adems todo coincide. Y su
convergencia, significa que todo apunta a lo mismo, tiene una misma
direccin.

Hecho el anlisi en conjunto termina diciendo la norma que verifique con

las dems pruebas para aplicar el principio de la unidad de la prueba y
desarrolla cabal. De esa manera se surte la fase crtica.

PRUEBA DOCUMENTAL
Toda cosa corporal, producto de la actividad humana que sirve para
declarar o representar hechos. 44 La norma no dice que es producto de la
44 Artculo 243. Distintas clases de documentos.Son documentos los escritos,
impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografas, cintas
cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas, videograbaciones, radiografas,
talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que
tenga carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas,
monumentos, edificios o similares.
Los documentos son pblicos o privados. Documento pblico es el otorgado por el
funcionario pblico en ejercicio de sus funciones o con su intervencin. As mismo, es
pblico el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones pblicas o
con su intervencin. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el
respectivo funcionario, es instrumento pblico; cuando es autorizado por un notario o
quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina
escritura pblica.

173

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

actividad humana, pero podemos arribar a esta conclusin porque no

hay documentos sin un autor de este mismo.
Los documentos tienen 3 elementos:
1. Objetivo: el documento es tangible
2. Subjetivo: proviene del autor
3. Contenido: todo documento tiene un contenido que puede ser
declarativo o representativo.
Los documentos se aportan, luego el juez la decreta, y se valoran. Pero
en la etapa de prctica de pruebas con los documentos no se hace nada
porque ya estn en el expediente. Sin embargo, si pueden haber
diligencias en torno a la prueba documental, cuando se controvierte la
prueba. Son 3:
a. Documento tachado: la tacha de falsedad es en garanta de
contradiccin Yo no lo firme. Y esta diligencia se manejara en la
parte de prctica de pruebas.
b. Reconocimiento del documento: tambin se realizara en la fase de
prctica de pruebas.45
c. Exhibicin del documento: es probable que haya que exhibir el
documento pero este no est en el expediente, entonces lo que
tiene que hacer la persona para que un documento que no est en
sus manos llegue al expediente deber pedir exhibicin.
OJO: Como los documentos se aportan, cmo aporto yo un graffiti? En
este caso hay que practicar una prueba para demostrar otra. (La
inspeccin judicial o aportar la fotografa que en un documento)
Clasificacin del documento:
1. Segn su contenido:

Declarativo: Cuando la voluntad del autor, est reflejada en

palabras, en ese sentido se clasifica en:
Instrumental : Palabras en un escrito
No instrumental: Palabras en una grabacin
Representativo: Voluntad del autor no est en palabras sino
imgenes, dibujos, mapas o pinturas.
Eso significa que documento NO ES SINONIMO DE ESCRITO y el
escrito es una modalidad de documento.

2. Segn su finalidad:

45 En la tacha y en el reconocimiento el documento ya est en el expediente

174

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Ad probationem: Cuando yo deseo mostrar hechos, que aun

cuando no este supeditados a la solemnidad constan por escrito.
ejemplo: El pago, si tengo un documento para probar que ya pague
porque el pago no es solemne.
Ad solemnitatem o Ad substantiam actus: cuando para acreditar u
hecho debe estar por escrito porque se trata de asuntos solemnes.
Ejemplo: la promesa de vender mi casa. Hay casos que la
solemnidad no es un documento privado sino una escritura pblica
para su validez, ejemplo la hipoteca de mi casa que es solemne y
no bastara el documento privado, tiene que ser en escrituras
publicas.

3. Segn de quien emana:

Si emana de parte o emana de tercero: Cuando pedro demanda a

Carlos y en el proceso hay un documento que proviene bien de
pedro o bien de Carlos, emana de parte. Pero si se incluye un
documento que emana de enrique, este ya es un tercero. Ejemplo:
La cotizacin de los daos del vehculo que estrellaron.
Documento pblico o privado: ser pblico cuando emana de un
funcionario pblico en el ejercicio de su cargo. Lo dems sern
privados. Pero el pblico requiere 2 exigencias:
Puede ser
Instrumento pblico: basta que venga de un servidor pblico
en el ejercicio de sus funciones.
Escritura pblica: se considera escritura pblica cuando ese
documento emana de un notario en el ejercicio de su cargo
y queda en el protocolo, entonces el documento se
denomina escritura pblica. Si no queda en el protocolo, se
denomina, escritura pblica.
Ejemplo: yo puedo en el uso del derecho de peticin,
solicitar al notario X de Bogot, que me indique si el seor
Fernando, ha hecho presencia durante el presente ao a
esta notaria, para firmar escrituras de ventas. Y me darn
una certificacin firmada por el notario, donde me indicaran
si el seor Fernando si lo ha hecho (este es un instrumento
pblico porque emana del funcionario pblico)
El documento de libertad y tradicin es un documento
privado? No, ser escritura pblica? No, entonces es un
instrumento pblico.
Una sentencia que es? Un documento pblico.

175

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Pero si yo lo que hago es vender mi casa, esa es una

escritura, porque tiene que quedar en el protocolo de la
notaria.
Por otro lado, el documento privado, es cuando emana por
quien no es funcionario pblico en el ejercicio de su cargo,
un juez de la republica puede arrendar su casa y como no lo
est haciendo en su calidad de juez, ser un documento
privado.
4. Segn la Certeza del autor:

Autentico: Cuando hay certeza de quien es el autor porque es la

persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. 46
Firmado: los signos que lo identifican, esta firma puede ser
legible o no legible, legible es cuando pone el nombre, no
legible es cuando no se entiende como se llama la persona.
Y el autor es quien lo firma, de ah se deriva la certeza.
Manuscrito: Esta hecho de su puo y letra.
Elaborado: Mecnicamente, no tiene firma.
Supongamos que forero hace un negocio con Isa, entonces ella
redacta el contrato, y se lo entrega a forero. Y en este contrato,
hay una clausula en la que Isa se obliga a algo, y no cumple,
entonces forero utiliza el documento y dice que ella lo elaboro,
no hay duda que es autentico, porque es el puo y letra de ella,
lo que pasa es que ella puede decir que le inventaron la letra y
entonces lo tacha.

El documento, adquiere autenticidad, con el solo hecho de que haya

certeza de quien lo ha elaborado, lo que sucede, es que cuando el
documento es elaborado hay que hacer un reconocimiento. Si Forero a
porta el documento que Isa le aporto, donde ella lo redacto en su puo y
letra, aun cuando no est firmado, yo lo utilizo como prueba en contra
en ella, entonces si isa dice que no es cierto, ella no lo hizo entonces lo
tachara.
Si el documento se hace mecnicamente, y me firman el documento, no
hay que reconocerlo porque ya est firmado por el, y si dice oiga yo no
lo he firmado, pues tchelo.
Pero si fue elaborado, y no est firmado, entonces se tiene que buscar la
forma apara que se reconozca el documento. Porque no est ni su letra
ni su firma.
46 Artculo 244. Documento autntico.Es autntico un documento cuando existe
certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista
certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

176

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

OJO-> Documento autentico es aquel en el que hay certeza de que fue

la persona la que lo ha elaborado o firmado independientemente de si su
contenido es veraz o no.

No autentico: No hay certeza de quien es su autor.

Un juez cuando va a dictar sentencia, y va a valorar la prueba

documental, es necesario que el documento sea autentico. Si un juez en
sentencia tiene en cuenta documentos no autnticos, vulnerar el
principio de la necesidad.
Autenticidad de documentos.
Evolucin de la presuncin de autenticidad
Antes de la constitucin del ao 91, no tenamos consagrada la regla de
la presuncin de la buena fe.
Esto significa que antes de esta
constitucin no haba presuncin de autenticidad. Excepto el pblico,
que toda la vida se ha presumido autentico por el hecho de ser pblico,
incluso antes de esta constitucin. Sin embargo a pesar de presumirse
autentico, se puede tachar. Pero los documentos privados, la regla
anterior era que haba que reconocerlos. Es decir, si yo haca un
negocio, y le firmaba a usted un documento, lo que se haca usualmente
es que tocaba autentificar la firma donde un notario.
Qu pasaba cuando yo haca un negocio con documentos privados y no
estaba autenticado en notarias?
Lo que suceda era que si yo demandaba a Carlos, aporto un documento
y como este no estaba autenticado en notaria deba ir Carlos a
reconocerlo. (Esto porque no exista la presuncin) entonces llegaba
Carlos, haba que hacer diligencia de reconocimiento. Entonces el juez le
deca seor Carlos, el demandante aporta un documento que usted lo
firmo mrelo a ver, si Carlos deca s, seor juez pues entonces no haba
problema.
Esa era la razn por la que se acostumbraba a autenticaciones
notariales.

Y cmo es la regla hoy en da?

Hoy en da, yo hago un negocio con Carlos, demando a Carlos y le digo
al juez mire seor juez, Carlos me entrego este documento, el juez ya
no traer a Carlos a ver si lo firmo o no porque se presume la buena fe.
El cambio que se introduce era que antes tena que ir a reconocerlo, hoy
en da no tiene que ir a reconocerlo, solo que si no lo firmo, pues
tchelo.

177

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Los documentos privados que emanen de parte:

a.

b.

Memoriales en general hay 2 :

Implican disposicin del derecho de litigio
No implican disposicin del derecho del litigio.
Ttulos ejecutivos:
Demandas
Poderes
Sustitucin de poderes
Copias informales de documentos pblicos o privados

Antes de la constitucin del 91, como ya lo dijimos, si los documentos

privados no estaban autenticados en notaria, deban reconocerse, no
entraba autentico.
a. Memoriales firmados por bogados en los procesos: normas
especiales indicaban algunos documentos con presentacin
personal, es decir, haban memoriales que en norma especial
deca que ese memorial deba ir con la presentacin personal. Y
los otros memoriales eran de disposicin del derecho en litigio,
como conciliar, transigir, desistir. En estos casos, tambin tocaba
hacer presentacin personal.
b. Ttulos ejecutivos que no estuvieran en documentos pblicos, y
que no fueran no ttulos valores 47. Los ya nombrados, deban hacer
autentificados.
Eso empez a evolucionar, como la constitucin del ao 91, dice, se
presume la buena fe, pues a raz de esa norma se empiezan a dar
unas normas procesales, para darle autenticidad a los documentos:
1. decreto 2651 del ao 91: en el artculo 25, fue la primera norma
que empez a evolucionar sobre la presuncin de autenticidad,
este artculo, dijo prcticamente lo siguiente: se presumen
autnticos todos los documentos privados que emanen de las
partes cuando se utilice con fines probatorios,, todo ello sin
perjuicio de los documentos que emanen de terceros. Es decir, una
cosa es el documento que emana de parte y otra cosa es el que
emana de un tercero. Dijo este mismo artculo 25 dijo que los
memoriales que firman los apoderados (ejemplo el de solicitar
medidas cautelares o el emplazamiento),
no necesitan
presentacin personal, salvo los que impliquen disposicin del
derecho en litigio.
Qu ocurre con los que emanan de terceros?
Antes del decreto 2651: Si yo aportaba como prueba un
documento ue me firmo el seor del taller, para demostrar el dao
47 Los ttulos valores, toda la vida se han presumido autnticos.

178

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

emergente que se ocasiono por el accidente, esto es una prueba.

Antes de este decreto tena que entrar autenticado para no tener
que hacer reconocimiento.
Despus de este decreto: Yo no necesito aportar documentos que
emanen de terceros autentificados en una notara, lo que sucede
es que si el documento firmado por un tercero entra, la regla
quedo as si entra sin estar autenticado, entra el tercero a
reconocer el documento si la parte contraria pide que lo reconozca
y si esta no dice nada el documento queda autentico.
Pero la norma no dijo, en que momento pide la parte que venga a
reconocerlo. Entonces ante este vaco, por a) naloga ser la
misma oportunidad que tena para tacharlo.( trmino del traslado
2. Ley 446 del 1998: continuo evolucionando sobre la autenticidad, lo
que hizo esta ley fue decir en su artculo 12 lo siguiente: Todos los
documentos que renan los requisitos del 422 del CGP, y que se
pretenda utilizar con propsitos de ejecucin se presumen
autnticos. Es decir, cuando el documento contenga obligaciones
claras, expresas y exigibles y est firmada por el deudor a partir
de esta ley no necesitan ser reconocidos, es decir que a partir de
esta ley ya no sern solo los ttulos valores los que gozan de
autenticidad, sino todos los ttulos ejecutivos.
3. Ley 1395 de 2010: dijo esta ley que las demandas ya no necesitan
presentacin personal y dijo esta ley, las copias informales de los
documentos privados, tienen el mismo merito probatorio de su
original, es decir que a partir de esta ley, cuando yo acompao en
un proceso de restitucin de inmueble arrendado la fotocopia
informal del contrato ya no me exige que sea autenticada.
4. C.G.P: Este avanzo, cuando dice que los memoriales que impliquen
disposicin del derecho en litigio se presumirn autnticos y no
necesitaran de presentacin. Tambin avanzo cuando dijo que las
copias de documentos en general (incluye pblicos) salvo que
haya una norma especial que diga que se necesita el original o
una copia determinada48,
tienen el mrito probatorio de su
original, por ltimo la sustitucin de poderes ya no necesita
presentacin personal.

48 Ejemplo: Ttulos ejecutivos, porque estos solo se demandan con originales, yo

no puedo estar ejecutando la cancelacin de un pagare, con la fotocopia del
cheque asi este autenticada, NO, en ese caso es original. Tambin hay normas
especales que dicen que para empezar la ejecucin, tiene que ser una primera
copia original:Cuando el titulo ejecutivo consta en escritura publica
b. Cuando el titulo ejecutivo conste en un acta de conciliacin
c. Titulo ejecutivo es una providencia judicial (cuando el juez de la ejecucin sea
diferente al que conoci el declarativo que dio la providencia, o en el de los
procesos arbitrales ya que estos no conocen de procesos ejecutivos.

179

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Es decir lo nico que todava se exige presentacin personal es

cuando se otorgan los poderes, ms no la sustitucin.
Abril 5
El documento privado queda autentico por los siguientes medios.
1. Atentacin: implica que el documento adquiere autenticidad cuando
su autor de manera voluntaria autentica su firma en una notara. Va
la persona con su cedula y dice yo si firme esto se pone el sello y
dan fe que es la persona quien firmo y firma el notario, esto tocaba
hacerlo antes. Ponen el sello en la notaria y da fe de que es la
persona y firma el notario.
2. Inscripcin: Cuando el autor del documento lo inscribe en un
registro pblico. Ya no se puede hablar de prenda se debe hablar
ahora es de garanta mobiliaria, cuando se otorga una prenda con o
sin tenencia del acreedor. Cuando es sin tenencia quiere decir que el
deudor mantiene el bien y para hacerla visible a terceros lo inscribe
en un registro pblico. Con la inscripcin en un registro pblico ya
quedo autentico.
a) Ejemplo: contrato de arrendamiento, folio del inmueble. Qu se
encuentra en estos folios? Todas las actuaciones sobre el bien,
embargos, hipotecas etc. Pero est inscrito, todo est ah.
3. Tacita: cuando la parte a quien se le atribuye la autora no lo tacha
de falso. (mas adelante se ver la tacha de falso)
a) Si yo demando a juan y yo aporto un documento firmado
por juan y juan no lo tacha, entonces quedar autentico
tcitamente.
b) A demanda a B y A aporta el documento proveniente de B y B no
lo tacho.
4. Implcita: cuando la parte aporta un documento con ello le da
autenticidad, porque usted fue el que lo trajo, no puedo despus de
aportarlo y tacharlo.
Como aporto y luego tacho, eso no tiene sentido. Es la misma parte
quien aporta el documento le est dando el mismo autenticidad. A
menos que en el momento de aportarlo lo tache.
Art 244 penltimo inciso. La parte que aporte al proceso un
documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad
y no podr impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su
falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se
presumen autnticos. La falsedad usualmente la alega la parte
contraria. Esto es raro pero la ley lo prev.

180

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

a) Ejemplo: Yo voy a arrendar una casa y me pongo de acuerdo con

el arrendatario, dialogo con el arrendatario y le digo listo! Hago el
contrato y se lo mando a su oficina para que me lo firme y me lo
devuelva.
Le mando el contrato al arrendatario y el altera el valor de la
clusula penal y lo puso ms bajito, yo simplemente cuando veo el
contrato firmado lo firmo, no lo vuelvo a rectificar, por lo que no
me doy cuenta de la alteracin del valor. Entonces cuando se va a
demandar se aporta el contrato y se alega la alteracin de la
clusula penal. Esto tiene sentido, porque si yo no lo aporto y lo
alego despus adquiere autenticidad.
Los contratos bilaterales que no fueron discutidos: cuando
yo lo aporto yo le di autenticidad (implcita, quien lo aporta) y si
luego el otro no lo tacha adquiere autenticidad (tacita, quien no lo
aporta)
5. Expresa: Hay casos muy restrictivos en los que hay que hacer un
reconocimiento,
ayer
hablamos
del
documento
elaborado
(documento hecho mecnicamente manuscrito ms no firmado) se
pide que el autor reconozca el documento. Esta se da cuando es fruto
de la diligencia de reconocimiento. Cuando el juez lo cite la persona
va a la audiencia y la audiencia se limita a decir si es o no su
documento y se deja una nota visible en el documento en donde se
aclare que si fue autenticada la firma. La nota es importante porque
ese documento podr ser trasladado a otro proceso, si no tuviera la
nota tocara repetir el trmite para autenticarla.
6. Ficta: Est relacionada con la audiencia de reconocimiento, cuando
habindose citado a esta audiencia debidamente citada, esa persona
asume rebelda (fue a la audiencia pero no responde si lo hizo o no lo
hizo) o contumacia (no va y no se excusa)
El documento queda reconocido o autentico por cualquiera de estas
modalidades independientemente si los hechos los que se quieren
probar con ese documento son o no susceptibles de confesin. Ac no es
establece si el hecho es o no es cierto, lo que se est sabiendo es si l
es el autor. En la confesin ficta el hecho tiene que ser susceptible de
confesin. No obstante estas 2 figuras son distintas.
Para la eficacia el documento deber ser autentico. Para la eficacia del
acto los hechos no pueden estar infirmados.

Tacha de Falsedad.
1. Finalidad: Su finalidad es desvirtuar la presuncin de autenticidad.

181

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

2. Carga probatoria: la carga de la prueba la tiene el que lo tache. Si

no fuera as me tocara probar lo que se presume. (prueba
grafolgica)
3. Clases de falsedad del documento.
a) Material: Cuando el documento ha sido alterado por
enmendaduras lavaduras, borraduras, tachaduras, imitacin de
letras, suplantacin de firmas. Implica rasgos materiales. La
falsedad es material.
1. Formas de cuestionarse
(1)

Proponiendo excepciones de merito

(2)

Tachando de falso

(3)

Opcionalmente formular una denuncia penal.

b) Ideolgica: no est relacionado con lo material, es mi firma, pero

lo que dice el documento no es lo que yo quise firmar. Tena una
hoja firmada en blanco y luego le imprimen un contrato. El
procedimiento de tacha recae para la falsedad material.
1. Formas de cuestionarse
(1)

Proponiendo excepciones de mrito.

(2)

Formulando denuncias penales.

El juez se limitara a analizar si hay falsedad, no le importa nada de lo

dems. Quin lo investiga si hay delito? La justicia penal.
4. Oportunidad para ser tachado: se tacha de falso en el traslado de
la demanda si se aport en la demanda o en la audiencia que se
tenga como prueba (si no se aport en la demanda) Artculo 269.
ARTCULO 269. PROCEDENCIA DE LA TACHA DE FALSEDAD.
La parte a quien se atribuya un documento, afirmndose que est
suscrito o manuscrito por ella, podr tacharlo de falso en la
contestacin de la demanda, si se acompa a esta, y en los
dems casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo
como prueba.
Esta norma tambin se aplicar a las reproducciones mecnicas de
la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca.
No se admitir tacha de falsedad cuando el documento impugnado
carezca de influencia en la decisin.
Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento
debern tacharlo de falso en las mismas oportunidades.

182

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

En el proceso de expropiacin hay un acto administrativo, cuando la

entidad emite un acto administrativo ese acto deber ir acompaado
de una demanda para que se trmite el proceso de expropiacin. El
traslado del demandado son 3 das. Y dice adems que no podr
proponer ninguna excepcin. En este momento ya lo que se discute
es el precio del bien. Qu se puede hacer en ese trmino de
traslado? Tachar de falso.
Si se aport en la demanda se tacha en el traslado si no fue ah se
tachara en la audiencia que se tenga tomado como prueba.
En las pruebas de segunda instancia se valoran en la audiencia de
sustentacin y fallo.
5. Hay o no prejudicialidad? Qu es la prejudicialidad? Se suspende
dictar sentencia. El proceso sigue su trmite pero cuando se va a
dictar sentencia y suspende porque no se sabe que dir la justicia
penal. No hay prejudicialidad as el documento sea importante, el
juez tiene un graflogo (por ejemplo) y l le dir si esa firma es o no
autentica. Ese juez tiene elementos probatorios para decir s o si no.
inciso final del art 271.
Se aporta en la demanda el documento, se tacha de falso (en el
traslado) cuando est en marcha como se formul la denuncia penal
se le pone en conocimiento al juez que est llevando el proceso. La
norma dice que no deber suspenderse sino que el mismo juez tiene
las herramientas para decidir por sus medios.
Qu pasa cuando chocan los peritos del juez que lleva el caso y el
fallo de la justicia penal. Habr que proceder al recurso extraordinario
de revisin? Ese recurso de revisin cuando quebranta la sentencia?
(i) no dejar caducar el recurso de revisin (ii) que la justicia penal en
sentencia ejecutoriada haya declarado el delito (iii) que sea
fundamental, la trascendencia del proceso.
Qu pasa si el documento padece una falsedad ideolgica, yo
excepciono y formulo la denuncia penal?
Ac si habr prejudicialidad porque si afectara el desarrollo del
proceso. Si no me tacharon el documento se puede desistir de l.
No puedo tachar un documento con falsedad ideolgica y fuera de
eso lo denunci penalmente. Ac si habr que esperar a ver que dice
la justicia penal.
6. Principio de la adquisicin: Si el documento no fue tachado no se
puede desistir de l porque se adquiere en el mismo momento en que
se aporta.

183

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

7. Tramite: Hay que cumplir 3 requisitos.

a) Precisar la falsedad: la falsedad es la fecha, el contenido, la firma,
una suma. Termino de traslado de 3 das para probar y se pueden
pedir pruebas, siempre va a haber una, un graflogo. Si hay una
modificacin voluntaria consensuada por las partes el juez no va a
tachar de falso.
1. Ejemplo: una transaccin bancaria, una persona se oblig a
pagar 100 millones de pesos, ese pago debe realizarse en una
X fecha del 2010 hay est firmado. Resulta que el que demanda
(Cul es el trmino de prescripcin de la transaccin, la ley 791
de 2002 trajo los topes mximos de prescripcin, redujo el
termino de 10 aos a 5 aos) el trmino de prescripcin es de 5
aos entonces el demandante altera la cuanta para salvar la
prescripcin. Le pudieron alterar la fecha, la firma, el monto.
b) Indique los hechos en que fundamenta su falsedad
c) Pida sus pruebas, pruebas de descargo, el juez siempre va a
ordenar una, el dictamen grafolgico.
1. El proceso de impugnacin de paternidad: siempre hay una
prueba obligatoria y si no se practica habra una nulidad.
Cuando el demandado no contesta la demanda se declara
padre.
Cuando se decide la falsedad en auto.
2. Cuando la falsedad se tramito en un trmite incidental. Es decir
el documento se est tramitando en un trmite incidental, el
incidente no es el objeto de litigio. Incidente de regulacin de
honorarios, puede suceder que ene se incidente se traiga un
documento donde se diga yo ya le pague imitando la firma
del abogado, en eso entonces el abogado lo tachara, pero no se
resolver en la sentencia sino en la respuesta a ese incidente
en particular.
3. En los procesos de sucesin, siempre se tramitara un incidente.
Cuando se tache un documento de falso en estos procesos
siempre se tramitaran por incidente.

8. Decisin que el juez adopte y sus consecuencias para tomar

esa decisin: la decisin puede ser, es falso o no es falso. Si es falso
las consecuencias son las siguientes.

184

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

a) Falso
1. Le resta eficacia probatoria total o parcial.
2. Deja constancia visible en el documento de la falsedad.
3. Expide copias a la justicia penal para que se investigue esa
falsedad. Si ya hay un juez decidiendo sobre eso se le informara
sobre lo decidido.
4. Imposicin de multas a la parte que lo aporto
(1)

Si tiene contenido econmico un porcentaje del 20%

A demanda a B y a travs de apoderado judicial resulta que A

aporta un documento quiere decir que B a travs de su
apoderado lo tacha y se concluye que es falso. La multa
entonces es para A.
b) Es autentico
1. Lo valora libremente
2. Le impone una multa a la parte que lo tacho (el vencido, la
parte que lo tacho) y tambin a su apoderado quien responde
solidariamente. Inciso segundo artculo 274 CGP. Deber
pedirse autorizacin del representado para solicitar la tacha del
documento. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin
autorizacin expresa de su mandante, ser solidariamente
responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso
anterior y de las costas.
La autorizacin para tachar debe darse en el momento de realizar la
tacha no antes cuando se otorga el poder general.
La facultad de tachar es implcita no expresa. Expresa es para evitar
multas si no prospera la tacha.
Hay que tener cuidado con estar tachando por si acaso porque pueden
estar llegando a incurrirse en las respectivas sanciones.
Si el abogado alega la tacha de un documento sin la autorizacin, esa
tacha deber ser ratificada por el representado, se deber allegar una
copia de la ratificacin al juez. Si no lo ratifica esa tacha del documento
podr ser desistida.
Ejemplo: un seor busca un abogado para hacer una demanda y l le
da un poder en el que dice dentro de sus facultades que se autoriza para
que se tache el documento.

Ttulos Valores y su falsedad.

185

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

En el Cco. Hay un artculo que dice excepciones a la accin cambiaria.

5to
ARTCULO 784. EXCEPCIONES DE LA ACCIN CAMBIARIA. Contra la
accin cambiaria slo podrn oponerse las siguientes excepciones:
5) La alteracin del texto del ttulo, sin perjuicio de lo dispuesto respecto
de los signatarios posteriores a la alteracin;
Se da una alteracin del monto que est representado en el titulo valor.
Los ttulos valores se endosan no se ceden. Cosa distinta es la
transaccin.
El pagare por ejemplo, se crea por 10 millones, uno de los endosantes lo
altera y cambia el valor por 70 millones y sigui la cadena de endosos,
cuando el primer endosante alega la alteracin y se prueba que el valor
es distinto, la respuesta es, los signatarios anteriores a la alteracin se
obligan conforma al texto anterior y los posteriores a la alteracin se
rige por el valor alterado. Art 631
ARTCULO 631. OBLIGACIONES EN CASO DE ALTERACIN
DEL TEXTO DE UN TTULO- VALOR. En caso de alteracin del
texto de un ttulo-valor, los signatarios anteriores se obligan
conforme al texto original y los posteriores conforme al alterado.
Se presume, salvo prueba en contrario, que la suscripcin ocurri
antes de la alteracin.

Reconocimiento de documentos
Cul es la finalidad en casos muy restrictivos para que se haga
reconocimiento de documentos? Probar su autenticidad. Porque Cul es
la finalidad de tachar un documento? Desvirtuar la presuncin de
autenticidad, porque se presume autntico. Pero hay eventos en que hay
que hacer esta diligencia es para provocar que el documento quede
autntico. Casos:

El documento fue simplemente elaborado, es decir no est ni

manuscrito ni firmado.
El documento proviene de un tercero, ya lo dijimos, se presumen
autnticos los documentos que emanen de parte. Todo eso sin perjuicio
de los que emanen de terceros. Si emana de tercero la parte contra
quien va dirigido pida que constate que emana de l. De no hacerlo
qued autntico. Quedara bajo el supuesto que la parte solicite la
diligencia de reconocimiento.

186

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Esta puede ser la que se ve con ms regularidad y es cuando el autor

del documento fallece. Los herederos son quienes manifiestan si lo
reconocen o no. Pero recordemos, si ese documento, el reconocimiento
tiene que ser en documentos privados, el autor lo haba autenticado por
escritura no tienen que reconocerlo, porque ya lo estaba por atestacin.

Estas se dan cuando no se han dado las hiptesis que vimos en la clase
anterior. En esos casos procedera un reconocimiento.

Diligencia
Cuando el juez ordene un reconocimiento debe sealar la fecha para la
diligencia del reconocimiento. A quin se cita? Se cita al presunto autor
naturalmente que puede ser la contraparte o un tercero. Acabamos de
ver que haya casos en dnde el documento proviene de un tercero, que
deber ser citado.

Si se le endilga la autora a la contraparte o a un tercero. Cuando seala

fecha y hora se cita a la contraparte o al tercero. La diligencia se limita a
que vea el documento y diga si lo reconoce o no, si usted es el autor o
no. Cmo se cita a la parte convocada a la diligencia de
reconocimiento?

Por estado o estrado si el autor presunto es parte en el proceso. Si es la

contraparte, y el auto que ordena a l que vaya a una audiencia, pues a
l no se le notifica personalmente; porque si es el demandado se notific
personalmente pero del auto admisorio de ah en adelante controla lo
que pase. Si se dict por fuera de audiencia, se notifica por estado y en
audiencia por estrado Es natural que al tercero s se le notifique
personalmente. Ese tercero no tiene idea que un documento que l
elabor se encuentra como prueba en un proceso, a l si tendran que
llamarlo.
Llega el da de la diligencia, se har de acuerdo al cdigo general, o en
la audiencia nica que es donde se practica pruebas o en la de
instruccin y juzgamiento. Es decir, en la prctica de pruebas, dentro de
esas varias pruebas hay una que es la del reconocimiento. Puede
suceder que asiste el citado o no asiste.

Si asiste se pueden dar tres variables, lo reconoce, lo desconoce o hay

rebelda. Vamos a ver esas tres variables y luego vemos qu pasa si no
187

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

asiste. Lo reconoce, es decir en la audiencia le muestran el documento

...que obra en folio tal mrelo y diga si es el autor o no. Dice S seor
juez yo lo reconozco qued autntico, de qu manera? Expresa. Se
deja la constancia de que lo reconoci.

Voy a irme por la rebelda y luego por el desconocimiento. Rebelda: no

se allana a la audiencia, no colabora en la misma, la evade, lo que sea.
El juez lo allana ac hay un documento y el seor es evasivo. Entonces
hay un reconocimiento por su actitud. Es el ficto, que vimos la clase
pasada. Queda reconocido de manera ficta y se deja la constancia.

Aqu hay algo y es: lo desconoce. Eso es tpico en herederos. Es que lo

pueden desconocer. Llaman al heredero a la diligencia y dice
desconozco que mi padre haya firmado eso, si el heredero dice
ignoro, no s si lo firm. Eso es rebelda? No, es una actitud normal,
ahr lo que est es desconociendo el documento. No qued reconocido
bajo esta conducta ni expresa ni ficta.

Entonces dice la ley que cuando ha sido desconocido, la parte

interesada tiene tres das para promover un incidente que se llama de
verificacin de autenticidad. Quin es la parte interesada? Quien quiere
que el documento sea tenido en cuenta, el que lo aport. El que lo
desconoce no tiene inters. quin tiene la carga probatoria? El que lo
aport, usted va a tener que probar que ese seor que falleci si era el
autor. Eso lo vimos en la carga probatoria, reglas probatorias a favor de
quien desconoce el documento.

Entonces dice la ley, cmo tiene tres das para promover el incidente de
verificacin, usted va a tener que demostrar que el contrato si es de
autora de ese seor. Qu pruebas puedo utilizar? Libremente, para eso
tiene los tres das. Un incidente, acurdense, yo puedo pedir pruebas.
Qu podra servir? Y hay libertad probatoria. Yo podra traer testigos
para a travs de esta convencer al juez de quien falleci fue el que
elabor el documento.

Dice la ley, se aplicarn las mismas reglas de tacha, es decir un

graflogo, siendo que estaba firmado. Qu hago para que un graflogo
haga su experticio? Prueba pericial se concluya que la firma que est en
el documento s proviene del puo y letra de quien se dice es el autor. Le
aporto documentos para que coteje la firma, en los tres das puedo
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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

aportar esos documentos para este propsito. Una escritura pblica

puede ser, as no tenga que ver nada con la pretensin; es para que el
perito haga su trabajo.

Podra servir una notificacin que firma de auto admisorio, sea de este u
otro proceso. Haba sido demandado en tal juzgado y ac est la firma,
comprela. Yo tengo que probar, ya es un tema probatorio para que el
juez decida. Si la firma definitivamente s proviene de l, el juez valora,
de lo contrario no puede tenerlo en cuenta; violara el principio de
necesidad de la prueba.

Qu pasa si no asiste? Tiene derecho a presentar una excusa, y si no la

presenta queda reconocido entonces de manera ficta. Se deja
constancia del reconocimiento en el documento y voy a explicar porqu.
Supongamos que ese documento que est all en el expediente qued
reconocido, supongamos que no se deja la constancia qu podra pasar.
Si se promueve un proceso posterior a travs de la prueba trasladada
cmo sabe el juez de ese segundo proceso que es el autor? Se hace
para proteger que ms adelante entre autntico al proceso, ms
adelante lo vemos con la prueba trasladada.

La diligencia de reconocimiento es hoy en da una diligencia

extremadamente escasa, por la presuncin de autenticidad. Era
constante antes, hoy en da es muy restringida pero subsiste.

Exhibicin del documento

Acurdense que cuando entramos a la prueba documental que en torno
del documento no hay prctica de pruebas porque este se incorpora,
pero que, para garantizar la contradiccin y el auxilio de la prueba, s
pueden haber unas diligencias que son la tacha, el reconocimiento que
acabamos de ver y la exhibicin.

A distincin de la tacha y el reconocimiento, la diligencia de exhibicin

parte de una regla: el documento no est en el expediente, en las otras
debe estar en l. Lo que pasa es que yo s quin tiene ese documento
pero como no lo puedo aportar, exijo que lo exhiban en una audiencia.
Su finalidad es lograr que el documento se incorpore al expediente para
que el juez lo tenga en cuenta en sentencia. Es que si el documento lo
tiene la parte contraria y no le favorece, no va a ser bobo de traerlo.

189

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Esta diligencia de exhibicin debe cumplir unos requisitos. Supongamos

que esta es la demanda y yo soy el demandante, ac hay unos hechos
pido pruebas y puedo aportar documentos y pido exhibicin de
documentos. Ah est la solicitud que debe cumplir unos requisitos
formales.

Debe precisar el documento qu documento ha de exhibir, un recibo de

pago un otros a un contrato. Yo preciso qu documento es el que yo
pretendo sea exhibido. Quin lo tiene, ese documento lo puede tener la
contraparte o puede estar en manos de un tercero. Mi demandado o un
tercero lo tiene (su direccin, si es el tercero). Y qu hechos quiere
probar con el documento, precise qu hechos quiere probar con ese
documento. Esto tiene dos objetivos:

Uno, la pertinencia como el juez va a ordenar la exhibicin por hechos

que no son investigados. El otro es las consecuencia que se generan si
no lo exhibe. De entrada, el juez mira la pertinencia, si es pertinente el
juez seala fecha y hora de lo contrario lo niega. El auto que niega
pruebas tiene su recursos, ya lo vimos. Ya veremos qu pasa si no lo
exhibe.

Prctica
Entonces el juez en la oportunidad que l d, decretar la prueba.
Cuando decrete todas las pruebas habr una que seala fecha para
exhibir el documento si la ve pertinente. En qu audiencia lo va a
exhibir? Pues depende, si es de audiencia nica en la audiencia nica, si
es en la audiencia de instruccin y juzgamiento, en esa. En la audiencia
en que se va a practicar pruebas.

La persona a quien se le atribuye tener el documento debe ser

notificado. cmo se le notifica? Igual que en el reconocimiento. Porque
dijimos que en el reconocimiento puede ser la contraparte o un tercero y
ac que puede ser la contraparte o un tercero. La misma regla, si lo
tiene la contraparte y el auto fue escrito se notificar por estado, si fue
en audiencia ser por estrado y si es un tercero se le notificar
personalmente.

190

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Existe en materia de exhibicin, ya estando notificado, la oposicin a

exhibir. Porque el documento en caso del tercero puede ser de reserva o
por la otra, la que ms se da, que es que no lo tengo. Es que ese
documento nunca me lo entregaron, Cmo quiere que le exhiba el
documento si nunca lo recib?. Me opongo precisamente a exhibirlo. La
oposicin se hace antes de la audiencia, no en la audiencia. Porque
tenemos que tramitar esa regla antes.

Si l dice me opongo porque no lo tengo Quin tiene la carga de la

prueba y por qu? El que pide la exhibicin, porque se trata de una
negacin indefinida, es la palabra de uno contra la del otro. Es como si
algo pasara ac en clase, como si uno de ustedes le prestara un libro a u
compaero. Hola fulanito es que necesito que me devuelva el libro-Es
que usted nunca me lo entreg. Tiene que probar que lo entreg. Es la
misma regla, claro que no aplicamos el dicho que dice es ms bobo el
que lo presta al que lo devuelve.

Tendr el interesado de la exhibicin que s tena el documento, la carga

la tiene l. La ley no dice, en qu momento debe, ante la sorpresa del
que dice que no lo tiene, llevarle pruebas al juez para probarlo. No lo
dice, slo dice tendr que probar. Ante el vaco qu hacemos? Se
puede aplicar una regla de analoga, la misma tiene los tres das. Hay
una norma que dice: si fue desconocido tiene tres das. Si l se opone
por no tenerlo, por analoga tres das para que l pueda pedir pruebas.

Es que es sorpresivo para quien pidi el reconocimiento que lo

desconozcan, como es sorpresivo para quien pide su exhibicin que se
nieguen. En el primer caso es claro, en el segundo tendran que dar tres
das por analoga. Aqu hay libertad probatoria usted ver cmo
convence al juez que el documento s se lo entregaron. Con testigos,
otro documento o lo llamo a un interrogatorio para que me confiese bajo
juramento, que si queda probado que minti le puedo iniciar un proceso
penal. Pueden haber documentos en donde conste que le entregu,
como que se lo haya enviado por correo certificado. Las pruebas se
practicarn.

Dice la ley, en la oposicin, cuando hay oposicin que la diligencia de

exhibicin no se va a hacer. La diligencia de oposicin en caso, bueno el
mensaje es que si fue vencido quien se opuso porque no lo tena, se
comprob que si tena el documento, voy a decir qu consecuencia
genera esto. Las pruebas demuestran que s se le entreg, se

191

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

presumirn ciertos los hechos que se quera probar con el documento, si

ellos admiten prueba de confesin. Si no admiten prueba de confesin
se tendr como indicio con su multa.

Si es un tercero, como nunca confiesan esa regla no se puede dar. Se le

aplicar su multa. Si la parte no va a un interrogatorio de parte, se
presumen ciertos los hechos que quera probar; pero si no va un testigo,
ah no hay confesin de nada, multa. Eso es lo mismo aqu, es que el
tercero no est confesando, le aplicarn sus multas. Si es la parte y el
hecho es susceptible de confesin, se dar por cierto y multa. Siempre
va a haber multa.

Qu hechos se presumen ciertos? Miren, cuando pido la exhibicin los

requisitos son: cul es el documento, quin lo tiene, qu quiere probar.
Aqu en mi demanda entonces, cumplo con los requisitos de la
exhibicin. Preciso qu hechos quiero probar, que cuando me decreta la
diligencia de exhibicin, me la decreta por ser pertinente. Siendo
pertinente, qu va a suceder? Que si es la contraparte quien se opuso,
y fue vencida, se presumen los hechos que precis, no los de la
demanda.

Vean la diferencia con el interrogatorio de parte. Si yo pido interrogatorio

de parte y no aporto pliego y la parte no va Qu hechos se presumen
ciertos? Todos los de la demanda, en este caso no son todos, sino
nicamente los que precis al pedir la exhibicin.

Lo exhibe, lleg a la audiencia y lo exhibi. Se incorpora al expediente,

porque ese era el objeto de la diligencia. Pero la parte puede decir un
momentico, me lo aport pero modificado. Eso puede pasar, se tacha
en qu momento? Inmediatamente porque es en audiencia. Toca abrir
el trmite de tacha que ya expusimos. El trmite de tacha tiene dos
momentos para ser alegado, en el traslado si se aporta en la demanda o
en la audiencia en que se tenga en cuenta. Si no lo hago ueda autntico.

Qu pasa si el citado no asiste a la audiencia? Debidamente notificada,

no se opuso en ningn momento, no lleg a la audiencia, no present
excusa. La regla es la misma que vimos hace un rato. Se aplica la misma
regla que vimos hace un rato: presumen ciertos los hechos que quera
probar si el citado era la contraparte o indicio si no son susceptibles de
confesin y multa si es un tercero. Podramos decir: es exactamente lo
192

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

mismo oponerse de manera infundada que no haberse opuesto y no

exhibirlo.

Si yo demando a Juan para que acompae un documento que l tiene

y l se opuso infundadamente (prob que s se lo entregaron) se
presumen ciertos los hechos. Eso es lo mismo que no haberse opuso y
no exhibirlo el da de la audiencia. Se presumen ciertos los hechos, si
Juan es un tercero multa.

Fjese que en el caso del reconocimiento, el efecto es igual para parte o

tercero. Queda reconocido de manera ficta. Lo que pasa es que ah no se
da por cierto nada. En cambio aqu como s hay consecuencia probatoria
el efecto tiene que cambiar. Como vamos a ver prueba anticipada es
necesario para asegurar la exhibicin que la parte est ubicada. Si yo
demando a Pedro y desconozco su paradero Cmo el curador lo va a
exhibir?. Es intuitu personae. Vean lo importante de las pruebas
anticipadas.

Si mi futuro demandado tiene un documento clave que no me quiere

devolver, es una prueba vital en un futuro pleito con l. Yo luego lo
puedo demandar y exigir que lo exhiba. Porque si es con curador se
pierde la exhibicin. qu podra yo hacer? Pida una prueba anticipada,
sin demanda, notifquelo para que lo exhiba, eso lo vamos a ver
despus, antes de que se pierda.

El artculo 250 se ocupa de lo que se llama la indivisibilidad del

documento.

Indivisibilidad del documento

ARTCULO 250. INDIVISIBILIDAD Y ALCANCE PROBATORIO

DEL DOCUMENTO. La prueba que resulte de los
documentos pblicos y privados es indivisible y comprende
aun lo meramente enunciativo, siempre que tenga relacin
directa con lo dispositivo del acto o contrato.

Es decir el documento es indivisible en todo su contenido, pensemos.

193

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Yo tengo un contrato de arrendamiento en que se dice que el

arrendatario ya pag por adelantado seis meses. Yo no puedo decir que
no me los ha pagado. Es que el documento ya tiene indicado el pago.
cuantos arrendamientos no se logran, el arrendatario con tal que le den
el inmueble, le dice que le paga seis meses por anticipado?.

Eso puede quedar desvirtuado, es probable que se haya hecho slo en

parte.

Tercer corte

PRUEBAS
ANTICIPADAS
Vamos a iniciar las pruebas anticipadas. En el caso de reserva. Por
ejemplo yo puedo necesitar un extracto de una cuenta bancaria. Eso
puede estar sujeto a reserva, con una orden judicial la puedo tener. Ese
es un tema que se puede discutir, el banco por s slo no me lo va a dar.
hasta dnde la reserva lo va a limitar?

Vamos a indicar el captulo de prueba anticipada as. Si se excusa por la

inasistencia a la exhibicin de documentos se vuelve a sealar fecha. De
lo contrario sera una confesin ficta sin que pueda excusarse.

Me voy a referir a las reglas de competencias. Las pruebas anticipadas

se instituyeron slo con este objetivo: asegurar la prueba. Evitar la
prdida de la misma, por existir temores de que esa prueba se pueda
perder si no la aseguro antes de una demanda. Es decir que si yo quera
interrogar un testigo, la norma deca que era viable viable nicamente,
era la palabra que usaba, si estaba gravemente enfermo o para morir o

194

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

por prdida de memoria. Que si no lo haca, esa prueba se perda. En el

pasado no poda pedirlo si no estaba en esas condiciones.

La inspeccin judicial estaba autorizada nicamente si el medio de

prueba no se poda realizar dentro del proceso o porque los hechos se
alteraban con el tiempo. Es decir, en un inmueble ue amenaza ruina, si
esperamos ya fue demolido, la perdimos. O si no amenaza ruina pero si
cambia, yo quiero probar cmo me daaron los cultivos de mi finca y
todos los daos que se causaron ah. Ah pero se puede practicar en un
ao, pero los hechos ya no se podran percibir. Ejemplos:

Las leyes poco a poco fueron siendo ms laxas y hoy en da puedo pedir
pruebas anticipadas con plena libertad. Todo eso ya qued abolido. Salvo
en un proceso: los procesos penales, por norma especial, el 284. Sigue la
misma regla, slo en casos excepcionales. Por temor de prdida de la
prueba nicamente subsiste en materia penal. Esta la tratar
separadamente porque tiene un procedimiento muy distinto.

Me concentrar en procesos civiles y todos excepto los penales. Puedo

practicar cualquier prueba, interrogatorios, testimonios, pruebas
periciales, inspecciones judiciales, reconocimientos y exhibicin de
documentos. Las reglas cuando se practica la prueba anticipada son las
mismas de cuando se practica en el proceso. Es decir, si yo pido un
interrogatorio de parte anticipado tengo lmite de preguntas, porque as
es un proceso. En la prueba anticipada, tambin.

Yo puedo aportar pliego escrito de preguntas? Si en el proceso se puede

aportar en la prueba anticipada tambin. qu peude haber rechazo de
preguntas? Lo mismo. Es lo que trato de decir. que se puede tachar
testigos? Se puede en el proceso, ac tambin. COn dos rondas de
preguntas, lo mismo. En la inspeccin judicial se pueden aportar
documentos. Son exactamentes las mismas reglas de la prctica de las
pruebas.

195

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Slo hay una que no aplica, la valoracin. Porque es que el juez de la

anticipada no dicta sentencia, no valora, slo practica. El juez del
proceso la valora porque l dicta sentencia.

Voy a explicar la competencia. Ac hay un cambio entre el CPC y el

general. Quin es el competente?. No se aplican los mismos criterios de
factores de competencia de una demanda. Acurdese que cuando yo
voy a presentar demanda existen cinco factores para ver quin es el
competente. Se aplican el objetivo, el territorial, pero el funcional lo
pongo ac por un criterio que haba, una interpretacin de algunos
jueces.

El objetivo analiza la naturaleza del asunto y la cuanta. Me excuso, slo

la naturaleza del asunto, en la prueba anticipada la cuanta no se mira.
El artculo dieciocho del cdigo de procedimiento civil, deca el juez civil
municipal es competente de manera privativa, para practicar pruebas
anticipadas con destino a procesos civiles y agrarios.

ARTCULO 18. COMPETENCIA PRIVATIVA DE LOS JUECES MUNICIPALES.Los

jueces municipales y promiscuos municipales conocen privativamente
de:
1. De las peticiones sobre pruebas anticipadas con destino a procesos de
competencia de las jurisdicciones civil y agraria.
[...]
Si va a un proceso civil o agrario, es el municipal de manera privativa. El
del circuito no. No se mira la cuanta. Si son 20 millones, 500 millones,
no importa ac no entra circuitos. Que va destinada a un proceso de
familia, entonces ser el juez de familia. Que va para uno laboral,
entonces ser un juez laboral. Que va para la jurisdiccin administrativa,
ser el juez contencioso administrativo. Eto hablando en el CPC.

196

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

La competencia por la naturaleza estaba desconcentrada. Ser el juez

de la jurisdiccin en la que la va a utilizar el que pueda practicarla. En el
civil era el municipal. Hubo problemas como el siguiente: Necesito
practicar una prueba para un proceso arbitrario, tengo un contrato con
clusula compromisoria. No haba artculo para esto. Se puede anticipar
pruebas? S, por el derecho de igualdad. No por la clusula
compromisoria voy a perder la prueba anticipada. Quin sera
competente? Civil? EL municipal.

Cul es la jurisdiccin residual? Civil y dentro de la civil? Circuito. El

juez residual es el juez civil del circuito. Artculo 15 del cdigo general:

ARTCULO 15. CLUSULA GENERAL O RESIDUAL DE COMPETENCIA.

Corresponde a la jurisdiccin ordinaria, el conocimiento de todo asunto
que no est atribuido expresamente por la ley a otra jurisdiccin.
Corresponde a la jurisdiccin ordinaria en su especialidad civil, el
conocimiento de todo asunto que no est atribuido expresamente por la
ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria.
Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no est
atribuido expresamente por la ley a otro juez civil.
El cdigo general concentr los diversos artculos de lo residual. Tiene
que haber norma que lo exprese para que no vaya a la ordinaria. El
asunto le pertenece a la ordinaria, pero para que sea familia o laboral
debe decirlo la ley, debe ser civil. No van a encontrar normas que digan
le corresponde a la jurisdiccin civil lo siguiente. Es decir, una vez en
la especialidad civil, para que vaya al civil municipal la ley debe
indicarlo. Pero cualquier asunto en que no se haya dicho cul es el juez
le cae al juez civil del circuito. Lo traa en el artculo 16 el CPC, pero era
disperso.

Conclusin, para procesos arbitrales tocaba irse al civil del circuito. Es

que yo quiero una prueba que conoce la superintendencia con funciones
jurisdiccionales, juez civil del circuito. El cdigo general cambia. Queda

197

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

as: la competencia de la prueba anticipada qued en el artculo 18 del

cdigo general y 20.

ARTCULO 18. COMPETENCIA DE LOS JUECES CIVILES MUNICIPALES EN

PRIMERA INSTANCIA. Los jueces civiles municipales conocen en primera
instancia:
[...]
7. A prevencin con los jueces civiles del circuito, de las peticiones
sobre pruebas extraprocesales, sin consideracin a la calidad de
las personas interesadas, ni a la autoridad donde se hayan de
aducir.
[...]

ARTCULO 20. COMPETENCIA DE LOS JUECES CIVILES DEL CIRCUITO EN

PRIMERA INSTANCIA. Los jueces civiles del circuito conocen en primera
instancia de los siguientes asuntos:
[...]
10. A prevencin con los jueces civiles municipales, de las peticiones
sobre pruebas extraprocesales, sin consideracin a la calidad de las
personas interesadas, ni a la autoridad donde se hayan de aducir.
[...]
Miren el cambio, la prueba anticipada estaba desconcentrada: ser la
jurisdiccin en donde se va a utilizar. Ahora, sea para la que sea,
excepto para la penal, queda para la civil.

Ejemplos
Si yo quera anticipar una prueba que iba a ser destinada para una
demanda de responsabilidad civil extracontractual me la anticipada el
civil municipal, no el circuito.
Que yo quera una prueba para demostrar un conflicto de un
inmueble con destinacin agrcola. Civil municipal.

198

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Demostrar con testigos maltrato de un cnyuge para con el otro, a

fin de comprobar causal de divorsio. Juez de familia.
Demostrar el acoso laboral de un empleador que oblig a un
trabajador a renunciar. Proceso laboral, juez laboral.
En un accidente con un vehculo se da por una alcantarilla sin
avisos. Accin de reparacin, juez administrativo.
Para un proceso arbitral. Juez civil del circuito, por la residualidad.

Ahora todos esos ejemplos quedan en la jurisdiccin civil y queda a

eleccin de quien pide la prueba si municipal o del circuito. Comentario
personal: a mi me parece que hubiera sido bueno dejar al juez de su
especialidad. Mire, si yo quiero probar la existencia de un contrato de
trabajo a trmino indefinido y antes de demandar quiero comprobarlo,
va dirigida esa peticin de prueba al jue civil (municipal o del circuito).
Como un juez en la prctica de la prueba, controla la pertinencia de
preguntas, decide objeciones, etc. Un juez civil debera conocer todos los
elementos estructurales del contrato de trabajo. Algunos lo sabrn, pero
otros no. Un juez laboral conoce todo eso con detalle, o por lo menos
mejor que uno civil al menos. Pueden existir dificultades para la
pertinencia.

Territorialmente, se mantiene la misma prueba del cdigo de

procedimiento civil. Del lugar en donde se ha de practicar. Miren este
ejemplo:
Si voy a presentar una demanda de restitucin de inmueble
arrendado. Yo quisiera antes interrogar un testigo para demostrar que
ese seor autoriz subarrendar el inmueble. Yo intuyo que me va a
demandar, antes de que eso pase llamo a un testigo que vive en
Villavicencio. La peticin la hago ante el juez de Villavicencio, no
obstante que la demanda si toque hacerla en Bogot.

199

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

No se aplica la misma regla de territorialidad de la demanda. Es dnde

se debe practicar. No puede comisionar.

Con respecto al factor funcional, con el cdigo de procedimiento civil

algunos jueces tenan la interpretacin de que se apelan autos que por
su naturaleza sean apelables. Si en el juicio de prueba anticipada sale un
auto que por su naturaleza era apelable, algunos jueces concedan la
apelacin. Entendan que la apelacin slo era en procesos y ac no hay
proceso.

El cdigo general los declar apelables, por una sencilla razn. Mire:
quedaron en el dieciocho y veinte. Municipal y circuito primera instancia.
Si hubieran quedado en el diecisiete y el diecinueve seran de nica
instancia.

ARTCULO 17. COMPETENCIA DE LOS JUECES CIVILES MUNICIPALES EN

NICA INSTANCIA. Los jueces civiles municipales conocen en nica
instancia:

ARTCULO 19. COMPETENCIA DE LOS JUECES CIVILES DEL CIRCUITO EN

NICA INSTANCIA. Los jueces civiles del circuito conocen en nica
instancia:
Eso se analiz en el momento en que se hizo la redaccin del cdigo, se
hizo a propsito porque es apelable. De lo contrario lo hubieran dejado
en estos artculos. Con esto se acaba con el absurdo anterior, ya queda
claro. EL factor funcional s qued.

12 de abril de 2016
PRUEBA ANTICIPADA:
200

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

o ARTCULO 184. INTERROGATORIO DE PARTE. Quien pretenda

demandar o tema que se le demande podr pedir, por una sola
vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le
formule sobre hechos que han de ser materia del proceso. En la
solicitud indicar concretamente lo que pretenda probar y podr
anexar el cuestionario, sin perjuicio de que lo sustituya total o
parcialmente en la audiencia.
Vamos a analizar el interrogatorio de parte como prueba anticipada.
Como decamos se puede pedir cualquier prueba, como el interrogatorio
de parte a fin de utilizar una confesin en el curso del proceso. Es decir,
yo quisiera que cuando demande pueda ya tener o quien me vaya a
demandar pueda valerme en la contestacin de la demanda de la
confesin porque en general en pruebas las puede solicitar en general
quien pretenda demandar. La tendencia es que quien pretenda
demandar se vale de pruebas anticipadas, eso no quiere decir que el
que tema ser demandado no pueda pedir pruebas anticipadas porque
violara el derecho a la igualdad, reitero, la experiencia dice usualmente
la pide quien quiera demandar, aunque una persona podra prever que
la van a demandar, quiere preparar su defensa, anticipa pruebas y
cuando la notifiquen las aporta.
El interrogatorio de parte, como prueba anticipada, va dirigida a probar
hechos que puedan servir en un punto del proceso.
Ej. Se quiere iniciar un proceso ejecutivo de una obligacin de no hacer o
por obligacin condicional, una persona se obliga a construir una obra
en un ao pero construy una pared que no debi haber hecho u
obligacin condicional a pagar un dinero si el banco le presta pero no lo
paga. El artculo 427 para los dos ejemplos dice:
o ARTCULO 427. EJECUCIN POR OBLIGACIN DE NO HACER
Y POR OBLIGACIN CONDICIONAL. Cuando se pida ejecucin
por perjuicios derivados del incumplimiento de una obligacin de
no hacer, o la destruccin de lo hecho, a la demanda deber
acompaarse el documento privado que provenga del deudor, el
documento pblico, la inspeccin o la confesin judicial
extraprocesal, o la sentencia que pruebe la contravencin.

201

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

o De la misma manera deber acreditarse el cumplimiento de la

condicin suspensiva cuando la obligacin estuviere sometida a
ella.
Es decir, para esas dos ejecuciones (obligacin de no hacer y obligacin
condicional) esta autorizada la confesin como prueba anticipada. Por
ejemplo podra hacer interrogatorio para demostrar que la condicin ya
se cumpli entre otras cosas, esta autorizada como medio conducente.
Leamos 384 numeral 1.
o ARTCULO
384.
RESTITUCIN
DE
INMUEBLE
ARRENDADO. Cuando el arrendador demande para que el
arrendatario le restituya el inmueble arrendado se aplicarn las
siguientes reglas:
o 1. Demanda. A la demanda deber acompaarse prueba
documental del contrato de arrendamiento suscrito por el
arrendatario, o la confesin de este hecha en interrogatorio de
parte extraprocesal, o prueba testimonial siquiera sumaria.
o 2. Notificaciones. Para efectos de notificaciones, incluso la del
auto admisorio de la demanda, se considerar como direccin de
los arrendatarios la del inmueble arrendado, salvo que las partes
hayan pactado otra cosa.
o 3. Ausencia de oposicin a la demanda. Si el demandado no se
opone en el trmino de traslado de la demanda, el juez proferir
sentencia ordenando la restitucin.
o 4. Contestacin, mejoras y consignacin. Cuando el demandado
alegue mejoras, deber hacerlo en la contestacin de la demanda,
y se tramitar como excepcin.
o Si la demanda se fundamenta en falta de pago de la renta o de
servicios pblicos, cuotas de administracin u otros conceptos a
que est obligado el demandado en virtud del contrato, este no
ser odo en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha
consignado a rdenes del juzgado el valor total que, de acuerdo
con la prueba allegada con la demanda, tienen los cnones y los
dems conceptos adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando
202

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

presente los recibos de pago expedidos por el arrendador,

correspondientes a los tres (3) ltimos perodos, o si fuere el caso
los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo
con la ley y por los mismos perodos, a favor de aquel.
Para este caso tambin est autorizado el interrogatorio anticipado,
porque como el contrato es consensual y quiero demandar, debo
acompaar la demanda al contrato y si no lo tengo por escrito entonces
acudo a la prueba anticipada.
La que ms se utiliza dentro del interrogatorio de parte, prueba
anticipada es el 422 CGP, parte final: ARTCULO 422. TTULO
EJECUTIVO. La confesin hecha en el curso de un proceso no constituye
ttulo ejecutivo, pero s la que conste en el interrogatorio previsto en el
artculo 184. Este es el que mas se utiliza, y 427.
Ej. Persona no cancela un dinero que debi cancelar, yo quiero
demandarlo pero no tengo ttulo ejecutivo, como carezco de titulo no
puedo demandarlo en un ejecutivo, lo hago en un declarativo y en este
le hago un interrogatorio de parte que serian las mismas preguntas que
le hara en la prueba anticipada, pero si el interrogatorio lo formule en el
curso de ese proceso esa confesin no es ttulo ejecutivo, si yo le
hubiera iniciado el interrogatorio anticipado esa confesin si seria un
ttulo ejecutivo. Por qu la confesin dentro del proceso no sirve como
titulo? La razn de esto es que el titulo ejecutivo en el proceso es la
sentencia y no el interrogatorio, esa confesin dentro del proceso el juez
la va a valorar y me toca esperarme hasta la sentencia, pero es que
cuando hago el interrogatorio en prueba anticipada nunca va a haber
sentencia, es decir que en la prueba anticipada de las 4 partes de la
actividad probatoria hay 3 (la peticin, el decreto y su prctica) pero no
hay valoracin pues esta surge en la sentencia. Toca esperar a que la
valore el juez, en cambio como pido el interrogatorio anticipado aqu s
es titulo ejecutivo, aqu no hay demanda, no hay pretensin, no hay
sentencia simplemente es una peticin probatoria.
Ej. Carlos Martnez le entreg al sr. Julio Gonzlez a titulo de prstamo la
suma de 50 de pesos el da 2 de febrero de 2016 y l le devolvera ese
dinero 2 meses despus, el deudor es Julio. Pero Carlos tiene un
documento con fecha de 2 de febrero de 2016 que dice en la fecha se
deja constancia que recib de Carlos Martnez en efectivo la suma de 50
y Est la firma de Julio, el documento lo tiene Carlos. Presta merito
203

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

ejecutivo? No, pero si es una prueba de que le entreg un dinero, sirve

para un proceso declarativo. Qu puede hacer el acreedor? Tiene dos
caminos legales fuera de la conciliacin:
1. Demandarlo en un declarativo
2. Pedir prueba anticipada
3. No cabe el monitorio porque es para mnima cuanta y aqu son
50. Es para reconstruir un ttulo.
Carlos Martnez va a acudir al juez para un interrogatorio de parte
prueba anticipada para obtener un titulo ejecutivo, como bien dice el
articulo 422 la confesin hecha en el curso del proceso no sirve como
titulo ejecutivo pero si la que se haga en una prueba anticipada.
Primero debe solicitar el interrogatorio de parte ante el juez
competente. Dice la ley, solamente se puede intentar la confesin como
prueba anticipada una sola vez, en otras palabras si no se logr se agot
esta va. La peticin del interrogatorio deber contener:
1. Nombre del citado
2. Direccin del citado
3. Qu pretende probar con el interrogatorio, debe concretar de una
manera breve. Eso busca la conducencia porque que tal se quiera
probar algo que no admita confesin y para controlar la
pertinencia de las preguntas.
4. Decir que es la nica vez que se esta intentando.
Segundo, hecha la peticin el juez decreta interrogatorio de parte. Ej.
Seal como fecha 20 de mayo.
Tercero, notificar al citado. (no se habla de demandante ni demandado,
sino de peticionario y citado) entonces yo digo que desconozco su
paradero, ignora el paradero de Julio. El juez no lo decreta, ese auto no
ha existido porque el curador ad litem no puede confesar, tampoco
puede haber monitorio donde no caben los emplazamientos. Entonces
para hacer la prueba anticipada debo conocer el domicilio del citado. Si
se perdi el deudor vyase a un proceso declarativo y ese documento

204

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

puede servir de prueba, tratndose de pruebas distintas a la confesin.

Si s dnde est se notifica personalmente en subsidio aviso.
o ARTCULO
200.
CITACIN
DE
LA
PARTE
A
INTERROGATORIO. El auto que decrete el interrogatorio de
parte extraprocesal se notificar a esta personalmente; el de
interrogatorio en el curso del proceso se notificar en estrados o
por estado, segn el caso.
Si es en el curso del proceso pues el demandado se notifico
personalmente pero del auto admisorio y luego cuando se decrete el
interrogatorio si se hizo por fuera de audiencia en estado y si fue en
audiencia por estrado.
o ARTCULO
183.
PRUEBAS
EXTRAPROCESALES. Podrn
practicarse pruebas extraprocesales con observancia de las reglas
sobre citacin y prctica establecidas en este cdigo.
o Cuando se soliciten con citacin de la contraparte, la notificacin
de esta deber hacerse personalmente, de acuerdo con los
artculos 291 y 292, con no menos de cinco (5) das de antelacin
a la fecha de la respectiva diligencia.
Si el interrogatorio esta para el 20 de mayo esa notificacin se debi
haber hecho 5 das antes, pero eso no se entenda, es decir que si lo
notifico dentro de los 5 das debo volver a sealar fecha, es necesario
que la notificacin se antes de los 5 das, la razn es para que la persona
sepa y se organice para el interrogatorio. Viene el da de la diligencia:
1. Asiste: presencia del citado, se busca que confiese y obtener un
ttulo ejecutivo porque puede que confiese pero no obtener ttulo
ejecutivo. Eso exige un tecnicismo, se busca que confiese lo que
necesite. Hay que saber preguntar para obtener la confesin.
2. No asiste
Continuacin ejemplo: el ttulo se forma cuando se confes, es decir,
solo es titulo dependiendo del contenido. Debo hacer las preguntas
correctas.
o Diga como es cierto si o no que Carlos le presto la suma de 50
205

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

o Diga como es cierto si o no que la suma deba pagarse a la fecha

tal. Es decir, si la fecha ya paso es exigible. La claridad es quien
es deudor y acreedor, suma y fecha que deba cancelar. Expresa:
con la confesin.
o Diga como es cierto si o no que a la fecha la suma no ha sido
pagada , y dice que no es cierto ya pago. Dao el ttulo, yo no
debo probar que pag, sino que en la confesin hay claridad sobre
la confesin. Si el dice que ya pago no hay ttulo porque o qued
claro si la obligacin es exigible y este no es el escenario para
demostrar si ya lo pago, el lugar es un proceso judicial
simplemente no quedo claro si hay obligacin o no, y hay otra
razn es que no tengo que probar que no ha pagado, es una
negacin indefinida.
Hay claridad en el deudor, acreedor, suma y la fecha en que deba ser
cancelada y es exigible porque el hecho ya pas. No se debe perder la
claridad
Si hago la primer pregunta (diga como es cierto si o no que Carlos le ha
entregado 50). No sabemos por qu, Julio puede decir es cierto
entonces tocara hacer otra pregunta. Entonces vamos directo a la
pregunta y hay lmite de preguntas, pregunto entonces: (srvase a
indicarme como es cierto si o no que Carlos M. le prest la suma de 50,
se evitan otras preguntas. Ir al grano.
Entonces ya tengo el titulo pido una copia autentica, su primera copia e
inicio el ejecutivo. Como toda confesin admite prueba en contrario dice
el artculo 19749, esta prueba anticipada tambin puede quedar
desvirtuada, si hay una confesin en el proceso esa se puede desvirtuar
con otras pruebas dentro del proceso. Pero ac slo hay esta prueba,
entonces cmo podra desvirtuarse? Por las excepciones de mrito.
Pero resulta que el sr Julio no fue, tiene derecho a presentar excusa en 3
das y no lo hizo. Habr confesin si hay pliego de preguntas, si no hay
pliego no hay confesin (en eso hay jurisprudencia). Esas dos preguntas
asertivas que dijimos entregadas un pliego, el seor no va (falta) si no
hay pliego no hay confesin. Pensemos que es un demandado, Qu
pasa si el demandado no fue al interrogatorio y no hay pliego? Se
49 ARTCULO 197. INFIRMACIN DE LA CONFESIN. Toda confesin admite prueba

en contrario.

206

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

declaran ciertos los hechos de la demanda, no de la pretensiones, es

decir, en un proceso el no haber aportado un pliego no result tan grave
porque al fin y al cabo se presumen ciertos los hechos de la demanda,
pero aqu no hay demanda, eso es lo que ha dicho la jurisprudencia. La
jurisprudencia ha dicho que en el interrogatorio de parte prueba
anticipado si el citado no va y no hay pliego de preguntas no hay
confesin.
En el interrogatorio anticipado puedo presentar pliego de preguntas,
puedo hacer 20 preguntas en la prueba anticipada, las 10 preguntas es
cuando es verbal sumario. Si voy a utilizar una confesin para un
proceso verbal sumario, ejemplo, proceso de alimentos. Como manejar
ms preguntas? Abogado llama primero al interrogatorio anticipado (20
preguntas) y en el proceso hace su otro interrogatorio (10 preguntas).
PROCESO MONITORIO:
Esta explicacin es para mirar Qu es mas gil?, si el monitorio o
interrogatorio de parte prueba anticipada.
Para iniciar un proceso monitorio debe:
1. Ser una obligacin
extracontractual.

dineraria

derivada

de

contratos,

no

2. De mnima cuanta.
3. Ya exigible
4. Que el demandado se encuentre localizado, no procede el
emplazamiento artculo 421 pargrafo50. (Regla comn con el
interrogatorio anticipado)
Cmo es?
50 ARTCULO 421. TRMITE. (Del proceso monitorio) PARGRAFO. En este

proceso no se admitir intervencin de terceros, excepciones previas reconvencin, el

emplazamiento del demandado, ni el nombramiento de curador ad litem. Podrn
practicarse las medidas cautelares previstas para los dems procesos declarativos.
Dictada la sentencia a favor del acreedor, proceden las medidas cautelares propias de los
procesos ejecutivos.

207

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Se presenta la demanda (formato sencillo no es una demanda tan

rigurosa) y deber quedar claro el origen contractual, el valor y la fecha
en que deba hacer el pago. Naturalmente que no supere los 40 SMLMV
y ubicado el demandado.
En mi demanda dir que por ej. Producto de un contrato de mutuo, o de
arrendamiento etc. Y ese dinero deba pagarse en tal fecha y esa cuanta
es menor a los 40 salarios. Esto es un proceso declarativo especial, el
juez admite demanda en la cual requiere que pague o se puede oponer.
El traslado es de 10 das.
Segn la conducta del demandado hay 3 causes
1. Guardo silencio: (se convierte en ejecutivo)
2. Pag: atendi el requerimiento, se acaba el proceso.
3. Se opuso: esta excepcionando y se convierte en un declarativo
verbal sumario esperara audiencia nica.
El proceso ya perdi su esencia de monitorio y se convirti en ejecutivo.
Paralelo:
INTERROGATORIO DE PARTE
En el interrogatorio de parte tengo
que formular preguntas tcnicas,
asertivas o de lo contrario no
habr titulo. Si no hago el
interrogatorio tcnicamente bien
formulado no va a haber ttulo
ejecutivo.
Qu pasa si en el interrogativo de
parte el citado neg la deuda? El
juez de la prueba anticipada no es
el juez del declarativo, cuando
niega la deuda eso equivale a que
se esta oponiendo, nos vamos al
declarativo, es la misma conducta
entonces
nos
vamos
al
declarativo. Ac debo notificar dos

PROCESO MONITORIO
En el monitorio no lo hago.
Simplemente en la demanda digo
que paso, no debo hacer ninguna
pregunta.

Equivale a la oposicin en el
monitorio, ser el juez del verbal
sumario.
Aqu
notifico
personalmente slo una vez,
porque
automticamente
se
convierte en verbal sumario.

208

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

providencias, la del auto que cita

interrogatorio y la del auto
admisorio en el otro juzgado del
proceso verbal sumario o verbal.
Qu pasa si al citado le formule
adecuadamente las preguntas
tcnicas y seor confes? Hay
ttulo, pero el juez de la prueba
anticipada no va a ser el de la
ejecucin. Notifica personalmente
el mandamiento.
Qu pasa si el citado en el
interrogatorio no fue y no se
excuso? He debido aportar pliego
con preguntas tcnicas, si no, no
hay ttulo.
No hay medidas cautelares porque
no hay demanda.
Si se opone es porque neg la
deuda. En el interrogatorio no
interrump
trminos
de
prescripcin es decir, los trminos
siguen corriendo.
Si notifico personalmente el
interrogatorio de parte pero
cuando voy a demandar se perdi,
debo emplazarlo.

El juez del monitorio es el mismo

de la ejecucin. Solo notifico el
auto admisorio.

Si el citado no va es como si se
quedar callado.

S
hay
algunas
medidas
cautelares, es un declarativo
artculo 590.
Y si el seor se opuso, como
automticamente
el
proceso
qued declarativo verbal, los
trminos
de
prescripcin
se
interrumpieron con la demanda
del monitorio.
Notifique personalmente al seor,
se opuso. Mientras que aqu se
pudo perder, no importa ya se
notifico personalmente.

25 de abril de 2016
TESTIMONIO CMO PRUEBA ANTICIPADA:
Hay dos artculos que se ocupan del testimonio prueba anticipada Art
187 y 188.
o ARTCULO 187. TESTIMONIO PARA FINES JUDICIALES. Quien
pretenda aducir en un proceso el testimonio de una persona podr
209

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

pedir que se le reciba declaracin anticipada con o sin citacin de

la contraparte.
o La citacin al testigo se har por cualquier medio de comunicacin
expedito e idneo, dejando constancia de ello en el expediente.
Cuando est impedido para concurrir al despacho, se le prevendr
para que permanezca en el lugar donde se encuentre y all se le
recibir declaracin.
Regla general del artculo 187:
Cuando voy a esta regla es:
1. Para cualquier proceso (que no sea penal) civil, laboral etc.
Independientemente de la cuanta.
2. Ante un juez
3. Se puede solicitar la prueba con o sin citacin de la futura
contraparte, es decir, voy a demandar a Carlos yo ver si lo cito o
no. Si est Carlos la prueba es plena, si no est la prueba es
sumaria. De manera que la prueba o es plena o es sumaria y el
testimonio se hace siguiendo las reglas de la prctica en el
proceso.
o ARTCULO 188. TESTIMONIOS SIN CITACIN DE LA
CONTRAPARTE. Los testimonios anticipados para fines judiciales
o no judiciales podrn recibirse por una o ambas y se entendern
rendidos bajo la gravedad del juramento, circunstancia de la cual
se dejar expresa constancia en el documento que contenga la
declaracin. Este documento, en lo pertinente, se sujetar a lo
previsto en el artculo 221.
o Estos testimonios, que comprenden los que estn destinados a
servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales, tambin
podrn practicarse ante notario o alcalde.
o A os <sic, los> testimonios anticipados con o sin intervencin del
juez, rendidos sin citacin de la persona contra quien se aduzcan
en el proceso, se aplicar el artculo 222. Si el testigo no concurre
a la audiencia de ratificacin, el testimonio no tendr valor.
Norma especial del artculo 188

210

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

1. Procesos en donde la ley expresamente autoriza prueba sumaria.

Es decir, tendra que haber una norma que me permita una prueba
sumaria en este proceso.
2. Se realiza ante notario
3. Sin citacin porque es sumaria.
Si quiero practicar un testimonio con fines judiciales es porque lo voy a
destinar para un proceso donde la ley me autorice una prueba sumaria.
Art 384 inciso primero: si arrende de manera verbal mi casa, y tengo
que preconstituir la prueba puedo hacer interrogatorio o testigos
sumarios, es decir, ante notario porque esta autorizado.
o ARTCULO
384.
RESTITUCIN
DE
INMUEBLE
ARRENDADO. Cuando el arrendador demande para que el
arrendatario le restituya el inmueble arrendado se aplicarn las
siguientes reglas:
o Demanda. A la demanda deber acompaarse prueba
documental del contrato de arrendamiento suscrito por el
arrendatario, o la confesin de este hecha en interrogatorio
de parte extraprocesal, o prueba testimonial siquiera
sumaria.
Otro ejemplo es en el proceso de deslinde y amojonamiento, estn
legitimados por activa ciertas personas, puede el nudo propietario,
comunero, usufructuario, el propietario y el poseedor, por lo que se debe
acompaar la prueba de su condicin. El artculo 401 dice que a la
demanda se debe acompaar la prueba que legitime su actuacin y el
segundo numera dice cuando fuera el caso si quiera la prueba sumaria,
entonces puedo llevar testigos que prueben sumariamente que soy
poseedor.
Los testimonios que estn destinados a servir como prueba sumaria,
ejemplo:
Ej. Me estrellaron mi carro y hay testigos, voy a demandar para que
condenen
a
los
perjuicios.
Esos
testigos
pueden
declarar
anticipadamente, pero los puedo llevar a notaria? No, porque no hay
norma que me permita prueba sumaria sobre como acreditar el

211

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

accidente. No tengo el 188, pero si el 187, ante el juez porque es regla

general.
El podr es: porque puede hacerlo en notaria o en juez.
Ej. Arrende inmueble verbalmente y tengo un testigo. El testimonio
anticipado puedo hacerlo ante notario o juez. Si voy al juez es as
demorado y si quiero citarlo es an ms demostrado pero si el testigo al
que le consta un contrato sufre de una enfermedad es mejor citar (en el
juzgado) y que sea plena esa prueba. Pero si esta bien de salud no es
necesario citarlo y que en el juzgado ratifique su testimonio.
La segunda (artculo 188) siempre ser sumaria, sin citacin y en casos
en que este autorizada. Y la palabra podr es que se puede hacer en un
juez, no es que podr citar o no, no se cita. Es conveniente hacerla en un
juzgado si la persona esta muy enferma porque si no, no podr ratificar,
adems el otro no pudo jams interrogarlo.
Si en caso general 187, y el otro no quiso ir y ya est notificado ya entr
plena. El 188 es mucho ms gil, porque voy con el testigo y salgo con
la declaracin el mismo da, al notario no se le pide una fecha para un
testigo, se va con el testigo, se pagan los derechos y se sale con la
declaracin.
Si voy al juzgado s me toca esperar fecha que no es inmediata para el
testigo, puede haber contingencias como un paro. La persona declara
bajo juramento, si mienten pude iniciarse un proceso penal y adems en
eso se incluy al abogado.
INSPECCIN
anticipada

JUDICIAL

DICTAMEN

PERICIAL

como

prueba

Artculo 189:
o ARTCULO
189.
INSPECCIONES
JUDICIALES
Y
PERITACIONES. Podr pedirse como prueba extraprocesal la
prctica de inspeccin judicial sobre personas, lugares, cosas o
documentos que hayan de ser materia de un proceso, con o sin
intervencin de perito.
o Las pruebas sealadas en este artculo tambin podrn
practicarse sin citacin de la futura contraparte, salvo cuando

212

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

versen sobre libros y papeles de comercio caso en el cual deber

ser previamente notificada la futura parte contraria.
Puede haber
1. Inspeccin autnoma
2. Dictamen autnomo.
3. Concurrencia de inspeccin con perito.
Un juez distingue la tenencia de la posesin (conocimientos de la ciencia
del derecho, es el juez porque tiene esos conocimientos). Necesito saber
quien ocupa el inmueble, si es tenedor o poseedor, para eso no se
necesita perito: inspeccin judicial.
Siempre se practican, la peticin en un juzgado, inspeccin judicial con
dictamen pericial la solicitud va dirigida ante un juez. Debo hacer
citacin de futura contraparte? Es discrecional: si lo hago sin citacin es
sumaria, si lo hago con citacin entra plena. Pero si hay que examinar
papeles de comercio obligatoriamente se debe citar por estar sometido
a reserva.
Si quiero practicar la inspeccin en el lugar donde trabaj porque quiero
demandar el pago de salarios y prestaciones debo demostrar que haba
un contrato de trabajo, yo podra desde la demanda hacerlo pero y si no
tengo el contrato, porque fue verbal Qu hago yo? La inspeccin
judicial y all se mirara en la documentacin si se advierte que haya un
contrato de trabajo. Mi futura contra parte es el empleador es mejor
hacerlo sin citacin porque puede que el empleador actu de mala fe y
escondan los papeles, como no son documentos de comercio no me
obliga a la citacin.
Qu se puede hacer en la inspeccin?
1. Interrogar testigos, puedo llevarlos.
2. Se van a mirar papeles, se puede aportar documentos.
Ej. Persona se obliga a pagar 50 si el banco le prestaba y le prestan.
Qu debo demostrar? Que esa condicin ya se cumpli, y tengo dentro
de las pruebas anticipadas 3:
213

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

1. Documentos: la persona va al banco por los documentos que

demuestren que se le prest pero eso es reserva entonces tengo
la dificultad del documentos.
2. Interrogatorio anticipado: Llama al demandado a interrogatorio de
parte lo cual no esta prohibido, pero tengo la
3. Inspeccin judicial: Entonces se pide inspeccin judicial para ir al
banco. Pero el demandado debe saber que esa inspeccin se
har? S, porque son papeles de comercio.
Qu pasa si practique una inspeccin judicial sumaria, con citacin? Y
resulta que cuando demand aporto la inspeccin y el otro dice que no
fue citado, yo quisiera discutirla Qu puede suceder? Que el juez la
repita, pero los hechos ya pueden estar alterados entonces las
discusiones giran sobre las pruebas que se dieron all. Ejemplo.
Documentos se puede tachar de falso, los testigos se pueden interrogar
o al perito, es decir, esas pruebas de la inspeccin se sometern a
discusin, pero si los hechos no se alteraron se puede volver a hacer la
inspeccin judicial.
EXHIBICIN DE DOCUMENTOS como prueba anticipada:
Puedo pedir esto anticipadamente y sigue las mismas reglas que vimos.
para que es la exhibicin? Para recuperar un documentos que no tengo
y me sirve la prueba, o puedo pedir exhibicin desde la demanda.
Si Pedro tiene el documento para qu pedirlo antes? Mejor espero a la
demanda, demando 6 meses despus pero Pedro se perdi cuando yo lo
tenia ubicado, se perdi la exhibicin porque un curador qu le va a
exhibir. La exhibicin exige que la persona este ubicada, de all la
prudencia de pedir esto de manera anticipada para evitar que con el
tiempo la persona se pierda.
Debo precisar en mi peticin de prueba anticipada:
1. Qu quiero probar,
2. Qu documento es el que quiero que exhiba la persona que lo
tiene y

214

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

3. Qu se quiere demostrar con el documentos.

Juez seala fecha, hora y notifica a la persona que se dice que lo tiene:
1. Si lo exhibe: presento la demanda con el documento, porque lo
recupere antes de demandar de manera que lo puedo aportar. No
se le oficia al juez que lo mande porque yo lo recib.
2. Si no lo exhibe y esta notificado Qu pasa? Se presumen ciertos
los hechos de esa prueba. Quin lo hace? El juez del proceso, no
el de la pruebas anticipada, va a suceder que aportar todas las
diligencias de la prueba anticipada con su verificacin y todo lo
dems y la constancia de que no se present ni se excus para
que entre como presuncin ficta.
Si demando a Carlos de una vez, pido que lo exhiba, juez seala fecha y
hora y no lo exhibe ni justifica porque no fue a la audiencia se presumen
ciertos los hechos que yo quera probar en la sentencia, eso se valorar
en la sentencia pero si estamos en prueba anticipada quien valora eso
de que el seor no quiso ir? El juez del proceso, el de la prueba
anticipada no tiene que valorar nada, el solo deja constancia de que se
seal fecha, el seor estuvo notificado, no se present y no dio
excusas.
Ej. Yo soy dueo de un predio y lo descuide por viajes o lo que sea. Me
ausente y no volv y nadie lo estaba cuidado, en 4 aos vuelvo y mi finca
la estn ocupando. Qu demanda se inicia? Se debe iniciar un procedo
reivindicatorio, se demanda al poseedor. Yo averiguo pero hay un
tenedor yo no lo puedo demandar a el, supongamos que lo demand a
el, l esta en la obligacin de llamar al verdadero poseedor y no llama al
verdadero poseedor. Qu hace el juez en sentencia? El juez niega mi
pretensin por carencia de legitimacin en pasiva y puedo iniciar un
segundo proceso (no hay cosa juzgada por identidad de partes) pero y si
se cumplieron los 10 aos, entonces el otro me alega la prescripcin
adquisitiva. Pero en el primero estaba en tiempo si hubiera demandado
al poseedor, porque frente al que era eso no produjo interrupcin, el
demandado por lealtad deba llamar al verdadero poseedor. Todo eso lo
resuelvo con la inspeccin judicial como prueba anticipada, pido ante un
juez la prctica de una inspeccin y de entrada ya se resolvi el
problema. Juez va a mirar quien posee, o quien lo ocupa y a ttulo de qu
y as se puede demandar al que es, es una herramienta muy til.
215

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Medidas cautelares innominadas: novedad del CGP. Si tiene que ver

con pruebas anticipadas, es exclusivamente para procesos declarativos
donde pido una medida y el juez analiza unos criterios para decretarla o
no y mira si es til para la pretensin. Pero para que el juez sea
consecuente con una medida que verdaderamente sea til yo debo
demostrar la apariencia del buen derecho, transmitirle al juez en mi
demanda que tengo razn, yo lo que quiero es que el juez piense que
tengo razn. Entonces qu debo hacer?
1. Una demanda bien hecha (que de la lectura el juez la entienda);
2. Que sea cronolgica, una demanda desordenada no transmite la
apariencia del buen derecho; puede que est bien hecha y
cronolgica, y el juez dice: me impacta pero no le ve soporte
probatorio.
3. La apariencia del buen derecho lo da el que los hechos tengan un
soporte probatorio. Se debe hacer un esfuerzo probatorio, tengo
documentos acreditan algo pero no todo, es insuficiente esa
prueba. Si yo anticipo pruebas, con ese soporte probatorio no solo
esta una demanda clara sino que ve pruebas y le sirve para
estimular la medida innominada.
La prueba anticipada es tan til que sirve incluso para medidas
cautelares innominadas.
Ej. Tengo una casa en perfecto estado, hay un lote y empiezan a
construir, yo digo. Me van a daar mi casa pero la veo bien. Aun as
demando Cul es el inters para obrar? Legitimacin hay, prevenir es
una posibilidad para demandar pero ah debo tener demostrar a travs
de prueba pericial que puede haber daos irremediables pero eso lo dice
el perito. Si no hay soporte probatorio donde esta el inters pero si no
hago nada de eso no hay apariencia de buen derecho. Si digo que hay
fisuras puedo demandar, y como esa constructora tiene un edificio en
ventas y esta vendiendo apartamentos yo voy a cautelar le esos
apartamentos, eso es exagerado por eso la norma dice normalmente
que se decretara una menos gravosa o distinta de la solicitada
analizando la proporcionalidad, un juez debera,
previa caucin,
suspender la obra y corrija los problemas y solucinele al dueo de la
casa, si la casa esta mal hecha se puede levantar. Pero supongamos que
ya hay grietas, suspender ya es una medida tarda entonces ya si puede
216

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

ir a los apartamentos en venta, juez desaloja casa por orden judicial y si

el demandante solo tiene esa casa? La constructora debe solucionar
edo.
Ej. Arrendatario de local comercial. Pago 5 de renta y ponen vayas de
obras pero no deja ver mi local, no se ve el local, no llega clientela, no se
puede parquear. Hablo con el arrendador, han pasado dos meses, han
bajado las ventas y le pido que me baje a 2 pero l no acepta. Si pago
2 incumplo el contrato entonces Qu puedo hacer? Puede iniciar un
proceso de regulacin de canon de arrendamiento, es un proceso
declarativo, hay una incertidumbre de si es necesario o no la regulacin.
a. Antes del CGP as el juez vea que el seor tenga razn, con
dictamen pericial se demuestra que las ventas bajaron al
arrendatario le toca seguir pagando 5 porque ordena a los dos en
la sentencia y a ella se puede llegar en aos.
b. Con la medida cautelar innominada, o medida anticipatoria en
este caso (cuando el juez encuentra la apariencia del buen
derecho y se est imaginando ya una sentencia pero que va a
dictar despus, se la imagina no la publicita) art 590 literal c.
juez entonces da como medida que pague los 2 y no incumple el
contrato, igual el esfuerzo lo hace el demandante. En este caso no
es posible la caucin por que se procura anticipar materialmente
el fallo51.
Ej. Tengo una finca y al lado hay otra. Hubo un derrumbe, por lo que no
puedo pasar y necesito pasar por la otra finca para ir a pueblo porque si
tom una va alterna me demoro 5 horas en llegar y voy seguido el
pueblo, le pido al dueo de la otra finca que me permita el paso pero no
me deja, debo iniciar un proceso de imposicin de servidumbre.
Entonces le pide al juez que imponga la servidumbre pero debo
demostrar la necesidad, la apariencia de buen derecho, puede que
incluso no tenga que probar el derrumbe porque puede ser un hecho
51 ARTCULO 590. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DECLARATIVOS. ()
Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado
podr impedir su prctica o solicitar su levantamiento o modificacin mediante la prestacin de una
caucin para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la
indemnizacin de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podr prestarse caucin
cuando las medidas cautelares no estn relacionadas con pretensiones econmicas o procuren
anticipar materialmente el fallo.

217

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

notorio de la regin. Juez me pide una caucin y me anticipa el paso. Sin

el CGP me tocara dar toda la vuelta hasta que dicten sentencia y me
autorice el paso.

26 de Abril
26 de abril.

PRUEBA ANTICIPADA EN MATERIA PENAL.

Artculo 284 de la ley 906 de 2004. Regula la prueba anticipada para
los procesos penales, este artculo tuvo 2 demandas.
ARTCULO 284. PRUEBA ANTICIPADA. Durante la investigacin y
hasta antes de la instalacin de la audiencia de juicio oral se podr
practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
1 Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control
de garantas.
1. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Que sea solicitada por
el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el
Ministerio Pblico en los casos previstos en el artculo 112.
2. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para
evitar la prdida o alteracin del medio probatorio.
3. Que se practique en audiencia pblica y con observancia de las
reglas previstas para la prctica de pruebas en el juicio.

PARGRAFO 1o. Si la prueba anticipada es solicitada a partir de la

presentacin del escrito de acusacin, el peticionario deber informar de
esta circunstancia al juez de conocimiento.
PARGRAFO 1o <sic, 4o.>. <Pargrafo adicionado por el
artculo 37 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el
siguiente:> En las investigaciones que versen sobre delitos de
competencia de los jueces penales del circuito especializados, por
delitos contra la Administracin Pblica y por delitos contra el
218

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

patrimonio econmico que recaigan sobre bienes del Estado

respecto de los cuales proceda la detencin preventiva, ser
posible practicar como prueba anticipada el testimonio de quien
haya recibido amenazas contra su vida o la de su familia por razn
de los hechos que conoce; as mismo, proceder la prctica de
dicha prueba anticipada cuando contra el testigo curse un trmite
de extradicin en el cual se hubiere rendido concepto favorable
por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
La prueba deber practicarse antes de que quede en firme la
decisin del Presidente de la Repblica de conceder la extradicin.

PARGRAFO 2o. Contra la decisin de practicar la prueba anticipada

proceden los recursos ordinarios. Si se negare, la parte interesada podr
de inmediato y por una sola vez, acudir ante otro juez de control de
garantas para que este en el acto reconsidere la medida. Su decisin no
ser objeto de recurso.
PARGRAFO 3o. En el evento en que la circunstancia que motiv la
prctica de la prueba anticipada, al momento en que se d comienzo al
juicio oral, no se haya cumplido o haya desaparecido, el juez ordenar la
repeticin de dicha prueba en el desarrollo del juicio oral.
Qu dijo la Corte Constitucional?
Primera demanda, sentencia C591/2005, M.P. Ins Vargas, Corte
Constitucional, dijo lo siguiente: la primera demanda ataco todo el
artculo. Por cuanto la prueba anticipada en penal no tena cabida
porque violaba el debido proceso, la inmediacin es regla de primer
orden en materia penal al ser anticipada se violaba este principio, la
corte lo que dijo es que si la norma cumple o protege estos 3 principios
(i) legalidad (ii) contradiccin y (iii) oralidad, debe ser declarada
exequible, la norma acusada dado que la misma prev la aplicacin de
estos 3 principios (i) la legalidad hace referencia a que el proceso se
tramita ante el juez competente (ii) contradiccin, implica que las
partes (fiscala, defensa) estn en la audiencia para intervenir, es decir
que la prueba siempre ser plena y (iii) la oralidad implica que el
sistema penal se identifica por ser un proceso en audiencia pblica esta
219

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

prctica de prueba debe ser igual. En esta primera demanda no hubo

prosperidad de las pretensiones.
La segunda demanda
Ataco el numeral segundo, no hubo cosa juzgada constitucional porque
hubo nuevos argumentos.
2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Que sea solicitada
por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el
Ministerio Pblico en los casos previstos en el artculo 112.
Sentencia C 209/2007, se argument que se estaba violando el
derecho a la igualdad, porque la norma contemplo que solo ciertas
partes estaban legitimadas para solicitarlas, excluyendo a las vctimas,
dado que las vctimas no pudieran solicitar pruebas anticipadas, esta
demanda si prospero. La corte dijo que se declaraba una exigibilidad
condicional, se adicionan las vctimas por interpretacin constitucional.

Tramite.
1 En los procesos penales solo se da cuando hay una seria fundada
necesidad o peligro de que la prueba se va a perder, hay un riesgo
que se altere el medio probatorio, es decir que el que solicita la
prueba deber acreditar prima facie que hay una necesidad
imperiosa de practicar esa prueba. Si no acredita la necesidad, la
solicitud ser negada.
1. Hecha la solicitud ante el juez de control de garantas, se
establecer si se decreta o niega la prueba, dice el pargrafo
segundo.

220

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

PARGRAFO 2o. Contra la decisin de practicar la prueba

anticipada proceden los recursos ordinarios. Si se negare, la parte
interesada podr de inmediato y por una sola vez, acudir ante otro
juez de control de garantas para que este en el acto reconsidere
la medida. Su decisin no ser objeto de recurso.
Si la neg adems de reposicin procede apelacin y si la decreto
solo le proceder reposicin.
El juez de control y garantas me niega una prueba, se podr ir a
otro juez para que revise la decisin de forma inmediata y por una
sola vez y lo que diga el 2do juez no tendr recursos. No es
ningn recurso, se parece al recurso de splica, pero no es suplica
porque no es un cuerpo colegiado. recurso de reconsideracin.
Resumen: cuando se decreta la prueba habr reposicin.
Si se neg la prueba tiene uno de estos 2 recursos, no los 2, (i)
apelacin o (ii) reconsideracin. Como se neg la prueba se podr
horizontalmente decirse en reconsideracin o verticalmente
decidirse en apelacin.

2. Siguiente pargrafo (3ro)

PARGRAFO 3o. En el evento en que la circunstancia que motiv la
prctica de la prueba anticipada, al momento en que se d
comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya desaparecido,
el juez ordenar la repeticin de dicha prueba en el desarrollo del
juicio oral.
Ello para garantizar la inmediacin.

COMPARACIN

221

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

PRUEBA
ANTICIPADA.
(Penal Vs. Otras
jurisdicciones)
Otras jurisdicciones

Materia penal

Quin lo
practica?

Podr practicarlo cualquier

funcionario (Un notario por
ejemplo)

La prueba anticipada
siempre la practicada el
juez

Cundo procede?

Haya o no haya temor se

podr anticipar

Es viable anticipar si hay

temor de perdida

Cmo entra la
prueba?

La prueba puede ser plena

o sumaria

La prueba llega siempre

plena al juez de
conocimiento

Recursos

Solo hay reposicin y

apelacin

Si el juez de la prueba
anticipada niega la prueba
hay apelacin reposicin y
reconsideracin

Adquisicin

Si la prueba esta plena no

habr de repetirse

La prueba deber repetirse

si la prueba no se ha
perdido en el transcurso
del proceso

LA PRUEBA DE REFERENCIA.
Aquellas declaraciones hechas por fuera del juicio oral y que
excepcionalmente se tendrn en cuenta en el juicio oral.
Ejemplo: se investiga a Jos de haber cometido un homicidio, pero en el
momento del homicidio Alberto pasaba por el lugar y el vio que Jos fue
el autor material del delito, Alberto le cuenta a 2 amigos. Al que le
consta es a Alberto no a los amigos de l.
Resulta que mataron Alberto, obviamente no podr ir al juicio, esa es la
razn por la cual excepcionalmente se podr recibir los testimonios de
los 2 amigos de Alberto.
Habr que comprobar la causa por la cual el testigo presencial no puede
ir.
222

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Otro supuesto es que Alberto sabe que lo van a matar, entonces deja un
escrito en el cual narra los hechos de todo lo que vio, efectivamente lo
matan, pero encuentran ese documento, ese documento es una prueba
de referencia.

Art 381, el juez no podr condenar exclusivamente con prueba de

referencia.

ARTCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para

condenar se requiere el conocimiento ms all de toda duda,
acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,
fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podr fundamentarse
exclusivamente en pruebas de referencia
Otro ejemplo: Un juez puede absolver solo con prueba de referencia?
Si, indubio pro reo. Lo que no podr es condenar exclusivamente con
prueba de referencia
Ejemplo:
Ocurre un homicidio en determinado da a la 1 de la tarde y se est
investigando a Jos, quien es quien disparo. Resulta que Jos el mismo
da a la misma hora estaba almorzando al otro lado de la ciudad con
Joaqun, Joaqun es un testigo presencial de que Jos no fue el que
cometi el homicidio.
Joaqun le cuenta a unos amigos sobre la situacin. Resulta que a
Joaqun lo matan, a la fiscala le interesa esa prueba, excepcionalmente
se tendrn en cuenta esa prueba. Es decir, con los testimonios de los
amigos de Joaqun.
La prueba de referencia en materia penal ser tenida en cuenta
excepcionalmente cuando el testigo presencial acreditadamente no
pueda asistir.

223

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

en materia civil, laboral, administrativo, podr absolver con la

prueba de referencia? Claro, si lo convence.

2 de MAyo

TRASLADO
Quin `puede pedir el traslado? Cualquiera de las dos partes, el
demandante o el demandado. Cualquiera de ambos desde que le resulte
til y pertinente para sus intereses en el proceso. Desarrolla economa
procesal. La economa procesal va dirigida a evitar ms desgaste
procesal hay que aprovechar mayor rendimiento sustancial sin tener que
soportar tanto desgaste procesal. Si ya hay pruebas practicadas que me
sirven, para qu nos vamos en desgastar en practicarlas? Las traemos.
Lo importante es la pertinencia.

Se puede trasladar cualquier prueba: confesiones, si ya hubo una

confesin, me sirve en un proceso posterior para qu voy a tratar de
provocarla?. Puedo traer testimonios, dictmenes periciales,
inspecciones judiciales. En general cualquier prueba. Dice el 174:

224

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

ARTCULO 174. PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las

pruebas practicadas vlidamente en un proceso podrn trasladarse a
otro en copia y sern apreciadas sin ms formalidades, siempre que en
el proceso de origen se hubieren practicado a peticin de la parte contra
quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deber
surtirse la contradiccin en el proceso al que estn destinadas. La
misma regla se aplicar a las pruebas extraprocesales.
La valoracin de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la
definicin de sus consecuencias jurdicas correspondern al juez ante
quien se aduzcan.
Yo podra traer documentos? Los documentos no se practican, se
aportan. No importa. Una interpretacin literal lo prohibira. Pero es
plenamente posible traer documentos que hayan sido aportados.

A demand a B en el proceso anterior y C decidi demandar D. Quin

pide el traslado? C o D, cualquiera de ellos.

Lo que importa es la pertinencia. No importa si los dos procesos forman

parte de una misma jurisdiccin. Usualmente son de la misma
jurisdiccin, porque por pertinencia una prueba civil, sirve para otro civil;
la de laboral sirve en laborales; etc. Pero no quiere decir que tenga que
ser de la misma jurisdiccin. Excepto al proceso penal sistema
acusatorio. Es al nico en donde no se le pueden trasladar pruebas, pero
s de penal acusatorio a otro.

Si se van trasladar a un proceso penal ley 605 incluso all hay un

captulo de pruebas trasladadas. Pero no es al sistema acusatorio. La
razn es que en el acusatorio la inmediacin es un principio rector, que
slo se rompe en prueba anticipada. En estos casos toca volver a
practicar las pruebas. Del acusatorio s se puede trasladar al civil.

Pensemos en un accidente de trnsito con fallecidos y hay un

proceso penal. El conductor del vehculo se investig penalmente. se

225

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

podra reclamar perjuicios? S. O en incidente de reparacin o por

demanda civil, uno de los dos pero no ambos. Si se van a reclamar en el
penal se requiere que haya condena ejecutoriada y tengo treinta das
para promoverlo. En el civil, no tengo que esperar, puedo adelantar el
proceso paralelamente al proceso penal que va andando. En ambas
tengo que decir que no estoy reclamando en la otra.

Si est ante la jurisdiccin civil y hay testigos en el civil que

declaran la irresponsabilidad del conductor que ellos vieron. Digamos
que eran pasajeros de un vehculo de servicio pblico que testimonian lo
irresponsable que estaba siendo. Esta prueba nos servira, pero no se
puede trasladar. Toca que declaren all. Pero si en el proceso penal
testificaron, yo no he pedido perjuicios y no lo han condenado. Yo
podra adelantar uno civil y traer esos testimonios? Claro. Se puede
trasladar pruebas a un proceso arbitral o de uno arbitral.

cundo se podra trasladar? Si los testigos en el civil declararon y est

el proceso penal en marcha cundo se puede trasladar? Cuando
fallescan. Esa sera una prueba de referencia. Si ese testigo falleci,
cmo ira? Se podra llevar como prueba de referencia y comprobar que
ese testigo falleci.
{Forero nos felicita por las buenas respuestas}
Ahora se pueden trasladar pruebas del proceso anterior a este,
independientemente si el proceso anterior concluy o no ha concludo.
Pero si ya concluy, se pueden trasladar y no importa si la conclusin es
normal o anormal. Si fue normal qu pas con las pruebas? Fueron
valoradas. Tuvo una sentencia, lo que significa que ya hay una
valoracin. En este caso slo se traslada la prueba, no su valoracin. No
tengo que llevarle la sentencia. Llega la prueba en s misma.

El juez la valorar libremente, puede que coincida o no. Es un tema de

libre apreciacin. Si la ley dijera que se tiene que someter al criterio de
valoracin del anterior juez, eso sera una regla tarifaria. Me toc darla

226

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

una valoracin de otro Eso afecta la libre apreciacin. De hecho, los

criterios de valoracin pueden cambiar, por la forma en que la valor
porque el anterior lo valor con otras pruebas y ac hay otras distintas.
Principio de la unidad de la prueba.

Si termin de manera anormal, significa que concluy sin sentencia pero

con pruebas practicadas. Conciliacin, transaccin, etc. Las parte
generalmente creen tener razn, pero cuando las pruebas les muestran
que la razn va para otro, deciden conciliar. Si el otro est dispuesto a
conciliar.

Ahora vamos a explicar esto. El artculo 174 slo trae un cambio con el
CPC, de resto todo est igual. Dice: podrn trasladarse pruebas
vlidamente practicadas, mientras que el CPC deca que ese traslado
deba sern en copia autntica.

ARTCULO 185. PRUEBA TRASLADADA. Las pruebas practicadas

vlidamente en un proceso podrn trasladarse a otro en copia
autntica, y sern apreciables sin ms formalidades, siempre que en el
proceso primitivo se hubieren practicado a peticin de la parte contra
quien se aduce o con audiencia de ella.
En cdigo general basta la copia. Copia informal, no necesita
formalizarse. Por la evolucin de la presuncin de la autenticidad.
Tambin acaba tanta ritualidad.

Se da mucho en responsabilidades extracontractuales, aqu en un

edificio construyen en el lote del al lado y daan todos los
apartamentos. El seor A demanda a la constructora por los daos que
hubieron. el seor B puede demandar? S. Pero el proceso de A ya est
avanzado y ya se practicaron pruebas Para qu desgastarse? Claro,
para hechos comunes, para los daos personales no sirven. No se
necesita volver a probar, traer las pruebas.

227

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Puede B trasladar prueba, s si le conviene. Supongamos que un testigo

que fue recepcionado en el proceso de A dijo que antes de que se
construyera el edificio ya tena problemas. A quin le conviene traer el
testigo? A la constructora. Qu pasa si B sin saber lo que haba dicho el
testigo pide su traslado? Se adquiri. Y le ahorr trabajo a la otra. Hay
que verificar las pruebas antes de traerlas. Si el testigo dice lo contrario
eso le conviene es al propietario.

Si hay un dictamen que aduce que los daos fueron provocados porque
la construccin original estaba mal hecha. Le conviene a la constructora.
Si dice que se debe a un mal estudio de suelos de la obra, le conviene a
los propietarios y es pertinente.

El artculo 174 dice algo que ha generado discusin doctrinaria pero que
de alguna manera ya est decantada.

ARTCULO 174. PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las

pruebas practicadas vlidamente en un proceso podrn trasladarse a
otro en copia y sern apreciadas sin ms formalidades, siempre que en
el proceso de origen se hubieren practicado a peticin de la parte contra
quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deber
surtirse la contradiccin en el proceso al que estn destinadas. La
misma regla se aplicar a las pruebas extraprocesales.
La valoracin de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la
definicin de sus consecuencias jurdicas correspondern al juez ante
quien se aduzcan.
Vlidamente, podrn significa que depende de lo que quiera la parte, no
tiene una explicacin. La discusin gira en torno a vlidamente. Lo
importante es que haya sido vlidamente practicada. Esa palabra se ha
interpretado que ha de entenderse que en el proceso anterior no haya
habido una nulidad procesal. Dicen que si haya se decret una nulidad
procesal, eso puede afectar la prueba y por lo tanto ser invlida.

228

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Es una interpretacin equivocada el vlidamente tiene como razn de

ser que la prueba no sea ilcita, que se obtuvo sin violar derechos
fundamentales. Porque si se obtiene violando derechos fundamentales
esa prueba no es vlida, ni mucho menos lo va a ser en futuros
procesos.

Vamos a explicar qu pasa si en el proceso anterior hubo una nulidad

procesal. Ser vlida? Me tengo que meter en nulidades procesales.
Ustedes ya lo vieron. Si en el proceso de A contra B y yo quiero traerlas
como C que soy, pero en ese proceso hubo una nulidad procesal. Qu
efectos genera la declaratoria de una nulidad procesal? Significa que
queda viciado el acto procesal que produjo la nulidad y toda actuacin
posterior que dependa de l. El acto que genera la nulidad queda viciado
y toda actuacin posterior que dependa de ese acto viciado tambin se
repetir.

Si el vicio se gener antes de practicarse las pruebas y se decreta

despus de practicadas. La idea da que toca repetir las pruebas. Si el
vicio se gener despus de la prctica de pruebas, pues no incide para
nada en la prueba.

Si hubo nulidad despus de la prctica de pruebas, pues la prueba no

tiene ningn problema por eso el artculo de las nulidades dice:

ARTCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o

en parte, solamente en los siguientes casos
[...]
En todo significa que se gener desde el principio y todo es viciado. En
parte es que se gener en el camino y es nula la parte del proceso. Es
perfectamente posible que despus de ser practicadas las pruebas no
afecten a las pruebas, como cuando se omite la oportunidad para

229

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

alegatos de conclusin. Vuelve a dictar sentencia y puede que sea la

misma o puede que los alegatos hayan incidido.

Vamos a leer el inciso segundo del ciento treinta y ocho:

ARTCULO 138. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE FALTA DE

JURISDICCIN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA.[...]
La nulidad solo comprender la actuacin posterior al motivo que la
produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba
practicada dentro de dicha actuacin conservar su validez y
tendr eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de
controvertirla, y se mantendrn las medidas cautelares practicadas.
[...]
Si toca reconstruirla igual las pruebas son vlidas siempre y cuando el
motivo de nulidad no haya afectado la controversia. Esto significa que
haya causales de nulidad, provocadas antes de la prctica de pruebas
que afectan la contradiccin y otras que no afectan la contradiccin. El
traslado en casos de nulidad depende de la causal de nulidad.

Entonces, vamos a plantear ejemplos

Ejemplo de una nulidad que afecte la contradiccin. Indebida
notificacin del auto admisorio de la demanda. Estoy mal notificado del
auto admisorio de la demanda y resulta que el demandante realiza los
trmites de notificacin (tampoco me voy a meter a explicar esto) y el
juez no se da cuenta. Si el demandado estando mal notificado hizo
presencia en la audiencia anterior, propuso frmulas de conciliacin que
no fueron acogidas. Y despus dice que alega que est notificado. Ah la
saneo, lo que significa que ser rechazada cuando se proponga. Las
pruebas ah, son vlidas.

Qu pasa si el demandado mal notificado no fue a la audiencia

inicial, no ha convalidado nada, se practicaron pruebas en donde no
230

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

interviene y posteriormente formula alegatos. Sane. Lo cual significa

que no puede alegarla con posterioridad. Debe llegar con la nulidad
porque cuando es saneable, se convalida cuando no se alega en la
primera oportunidad. Tema de lealtad.

Voy a contarles un caso real una empresa con riesgo de prescripciones

con un crdito muy alto. Se haba decretado unos embargos de unas
cuentas en donde estaba el dinero, pero por prudencia no radicamos
oficios para no causar perjuicios, porque donde aleguen las prescripcin
viene la condena en perjuicios. La sociedad demandada, como tena un
proceso penal por otra parte, pas la abogada un memorialito, pero no
como abogada pero como representante legal, al juez civil pidiendo que
se mandara al juez penal unos documentos. El juez orden remitir los
papeles.

Hay notificacin por conducta concluyente? No porque no lo mencion.

Si lo hubiera hecho a travs de apoderado s, pero como fue en calidad
de representante legal era necesario que lo mencionara para que
quedara notificada.

La peor diligencia es la que no se hace Desistimos de los otros

demandados, porque los otros podan aparecer y alegar la prescripcin.
Desistimos de los otros y el juez acept el desistimiento. Como acept el
desistimiento, pedimos nuevos embargos, a pesar de que tenamos los
oficios guardados. Es decir, que aumenten las cuantas por ser la nica
que iba a responder. El juez dicta un auto decretando ms embargos.
Qu hizo la abogada que haba pedido las copias? Pasa un memorial ya
como apoderada recurriendo el aumento de embargos, sin alegar
nulidad. Fue tanto la angustia del embargo y por eso recurre el auto y
cinco das despus alega la nulidad. Pero ya la haba saneado.

Si est mal notificada la persona, para evitar sanearla es su primera

actuacin. Puede hacerla subsidiariamente con otra. Pero en debe ser la

231

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

primera. La contraparte se enred, debi fue notificarse y alegar la

prescripcin porque el cliente demor mucho en iniciar el proceso, pero
por enredarse terminaron pagando.

Tenemos un caso de una nulidad que afecta la contradiccin, es que

cuando se han practicado las pruebas sin haber sido notificado, en su
primera actuacin, alega que se encuentra mal notificada. Si se decreta
la nulidad ah las pruebas perdieron su validez. Porque indudablemente
la parte no pudo discutir la prueba.

Qu otra? La nulidad de abstenerse de practicar una prueba que es de

carcter obligatorio. En este caso se alega la nulidad para que la
practique, pero lo otro es vlido. Simplemente esa prueba no lo llev a
cabo, pero no afecta a las otras pruebas. Indebida representacin, esa
tambin.

Indebida representacin
Yo demando a una persona jurdica o a un patrimonio autnomo o
una persona natural interdicta, tiene que actuar a travs de su
representante legal. En el caso de una persona jurdica, pido un
certificado que dice que el gerente es Pedro Ramrez, pero cuando
presento la demanda l ya no es. El verdadero gerente de la sociedad
acta por primera vez, porque es saneable, y alega la nulidad queda
invalida la prueba. Lo mismo pasa con el patrimonio autnomo o el
interdicto.

Va el proceso y estn bien notificadas las partes y cuando el juez

decret pruebas y dentro de ellas hay una inspeccin judicial y vamos a
otra audiencia el juez tiene que sealar dos fechas, una para la
inspeccin judicial y otra para la audiencia. Decret pruebas y seal
fecha para inspeccin judicial y se practica el quince de junio y la
audiencia de instruccin la seala para el 22 de junio. Hasta ah todo
normal.
232

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Pero el abogado de cualquier de las partes tuvo un accidente grave el

da 18 de junio. Qued recluido en una clnica, inconsciente, grave.
Cuando le dan de alta se encuentra con que ya dictaron sentencia. Es
causal de interrupcin. Cuando el proceso tiene trmite estando en
causal de interrupcin. El juez no tiene idea que el abogado se
accident. En este caso, son las otras pruebas las que no se pueden
trasladar porque tuvo la oportunidad de contradecir la inspeccin
judicial.

Qu pasa con las otras pruebas? Si se decreta la nulidad habr que

repetirlas. Es saneable o insaneable? Significa que debe alegarse en la
primera actuacin. cuando la alega? Dentro de los cinco das siguientes
a cuando ces la incapacidad.

ARTCULO 136. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerar

saneada en los siguientes casos:
[...]
3. Cuando se origine en la interrupcin o suspensin del proceso y no se
alegue dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha en que haya
cesado la causa.
[...]
Debe el abogado pedir el certificado cuando le dan de alta y tiene cinco
das para alegar la nulidad del proceso. Esa es la regla, si deja pasar
cinco das sane. Incluso hasta la sentencia se cae y el no est all
obviamente, no la puede apelar porque no est.

Voy a explicar la de pretermitir una etapa, no me dieron la oportunidad

de pedir pruebas. Cuando se omite la oportunidad de pedir pruebas, que
es antes de la prctica. Qu pasa si el demandado propusto
excepciones de mrito? Debe el juez darle al demandante el trmino
adicional para pedir pruebas de descargo, lo que vimos. Leamos el 370

233

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

ARTCULO 370. PRUEBAS ADICIONALES DEL DEMANDANTE. Si el

demandado propone excepciones de mrito, de ellas se correr traslado
al demandante por cinco (5) das en la forma prevista en el artculo 110,
para que este pida pruebas sobre los hechos en que ellas se fundan.
El demandado se notific correctamente y propuso excepciones de
mrito y el juez se salta esto y convoca audiencia. Usted no me est
dando la oportunidad de pedir pruebas. Es saneable, si intervengo la
convalid. Cuando veo que est sealando audiencia yo ya puedo por
escrito planterale la nulidad. O llegar a la audiencia y en la fase de
saneamiento alegarlo. Pero hgalo en su primera intervencin. Si nunca
fue a la audiencia? Se practicaron pruebas, la sane o no? Si la alega se
delcara la nulidad, pero las pruebas mantienen su validez: tuvo
oportunidad para ir a discutirlas. Las solicitadas fueron vlidas, se le da
la oportunidad para que pida.

En el caso de la jurisdiccin. Un arquitecto no le pagaron lo honorarios

por una obra que hizo, por un contrato de prestacin de servicios. a qu
jurisdiccin llegar? No es contrato de trabajo. Qu asuntos debe
conocer la jurisdiccin civil? Es residual, si hay norma que diga lo
contrario entonces esa conoce. Cdigo procesal del trabajo, artculo
segundo. Le corresponde al laboral.

Supongamos que deban pagarse esos honorarios el diez de diciembre

del dosmil doce, tiene tres aos de prescripcin a ms tardar en 2015.
Se dirigi la demanda ante el juez civil y se present el nueve de agosto
del dosmil doce. Si el juez tiene claro que no es civil, la rechaza de plano
y la chutea. La mand al laboral y nunca va a haber falta de
jurisdiccin. Pero no tiene ni idea. El juez civil en auto en que la admite.
Se interrumpe la prescripcin. El demandado se hace el pendejo y no
alega la falta de jurisdiccin como excepcin previa. En enero le alega la
nulidad por falta de jurisdiccin. El ejemplo me sali malo porque este
ao ya desaparece la nulidad, supongamos que fue un ao antes. Estaba
como nulidad insaneable.
234

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

As al hacerse el bobo al mandarse al juez laboral poda prescribir. Se

declara todo nulo y antes tena que volver a iniciarlo en la jurisdiccin
laboral. Pero las pruebas se poda practicar. El problema era que como
quedaba todo nulo, al arrancar en lo laboral prescribe. El cdigo general
acab con esa causal de nulidad.

Lo que pasa es esto, que busca garantizar el acceso oportuno a la

justicia, no hay porqu castigar a la parte por el error del juez. Si se
alega la nulidad ahora como ya est el cdigo rigiendo, el juez dicta un
auto para que se le mande al juez laboral y todo lo actuado es vlido,
simplemente termine all lo que estaba pendiente. Si sigue conociendo
despus de enviarla eso es nulo, lo cual veo muy difcil que suceda.

Si sigue hasta la sentencia slo la sentencia queda nula, porque le

corresponde al juez natural. Al decretarse nula la sentencia debe
mandarle el expediente al juez laboral, quien deber or alegatos y
dictar sentencia.

3 de Mayo.
Solicitud de prueba trasladada.
Supongamos que hay 2 procesos, y solo en uno de ellos la prueba se
encuentra practicada, entonces en el proceso numero 2 la parte
interesada solicita el traslado de la prueba en la oportunidad que hay
para pedir pruebas. Lo cual significa, que el demandante puede hacer su
peticin en la demanda, el demandado en el trmino de traslado y
recordemos que en la rplica de las excepciones de mrito el
demandante vuelve a tener oportunidad.
Al ser solicitado el traslado de la prueba, se debe precisar, que prueba
pretende que se traigan. (Documento, dictamen del perito, confesin,
etc.), adems debe precisar que hechos pretende probar, en que

235

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

despacho judicial se practic esa prueba y en qu proceso, entonces se

precisara si fue un verbal o cualquier otro.
Entonces, se hace la peticin, y el juez cuando llega la oportunidad de
abrir a pruebas, si la encuentra pertinente pues la decreta. B
Entonces: Es probable que quien pretende el traslado de la prueba, la
quiera para el incompleta.
Ejemplo: supongamos que el testigo Pedro Ramrez, es la prueba que se
pretende traer, solicito seor juez que ordene el traslado de la prueba
testimonial rendida por el seor Pedro Ramrez en X juzgado para probar
X hecho, esa declaracin fue rendida en la audiencia celebrada el 10 de
Agosto del 2015 . El juez de Bogot, no sabe que ese testigo amplio su
versin supongamos que este testigo que rindi una declaracin
indebida, por alguna razn el juez lo cito de oficio para que declarar y
el amplio versiones, pero puede suceder que el entra en contradiccin
con algo que haba dicho antes, entonces quien pide la prueba, pide que
entre solo la versin que rindi el 10 de Agosto ms no la que fue hecha
cuando se cit de oficio.
La norma dice, que si se va a mandar una prueba incompleta, puede la
parte contraria o el juez oficiosamente pedir que la mande completa
Ejemplo numero 2: Dictamen de un perito, que se pretende trasladar, x
quiere que se remita al proceso la prueba pericial cuyo auxiliar de la
justicia fue Y, pero resulta que ese dictamen fue cuestionado con el de
otro perito, entonces se deben mandar los 2, porque recordemos la
prueba pericial se puede controvertir aportando otro, entonces, no se
puede trasladar solo 1 sino se deben mandar los 2 porque la prueba se
debe mandar completa.
Entonces, una vez llega al segundo proceso la prueba trasladada, sern
apreciadas sin ms formalidades, es decir nicamente solicitud, decreto,
mandarla integra nunca incompleta, ponerla en conocimiento cuando
llega, hasta ah estn las formalidades. No habr que hacer nada ms
cuando el traslado se dirige contra quien ya tuvo la oportunidad de
controvertir la prueba, esto significa que entro plena. Si entro plena no
hay mas formalidades, simplemente cuando llegue la sentencia se
valora, a eso se refiere, pero al contrario, si la prueba llega sumaria, es
236

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

decir, va dirigida contra quien no ha tenido la posibilidad de

controvertirla en el proceso anterior, por llegar sumaria si habra que
adelantar mas formalidades para garantizar su contradiccin.
Esto significa que perfectamente se puede trasladar una prueba
sumaria52,
A demando a B (proceso numero 1)
C demanda a B (Proceso numero 2)
C pide el traslado de pruebas del proceso nmero uno en este caso la
prueba entra plena porque la dirige contra quien ya tuvo oportunidad de
controvertirla.
Si fuese B quien toma la iniciativa de traer la prueba, en este caso la
prueba entra sumaria porque la esta dirigiendo contra quien no tuvo la
oportunidad de controvertirla.
Se pueden dar casos en que la prueba entra plena independientemente
de quien la pide, y es cuando las partes son las mismas en los 2
procesos, de ser as, no importa quien la trae, la prueba entra plena. Es
decir:
A demando a B (Proceso nmero 1)
A demanda a B (Proceso nmero 2)
Similitud de partes, la prueba entra plena.
Tambin puede ocurrir, que segn quien la traiga, la prueba entre plena
o sumaria, que fue el caso anteriormente explicado.
Una tercer variable es que independientemente de quien la traiga,
siempre entrar sumaria, esta posibilidad es viable:
A demanda a B.
C demanda a D
Como no coincide ninguna de las partes, sea quien sea el que la traiga,
siempre entrar sumaria.

52 La prueba sumaria, no esta supeditada a que tenga que entrar plena.

237

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Ejemplo: Pensemos en un accidente de trnsito, un vehculo en servicio

pblico, estrello 2 vehculos, uno de ellos, decidi demandar primero.
Puede demandar a la empresa de servicio pblico y tambin al
conductor. Entonces, el seor del vehculo accidentado, demanda al
conductor, y despus el seor del otro vehculo decide demandar pero
demanda a la empresa de servicio pblico. Entonces pueden traer una
prueba cualquiera del primer proceso pero entra sumaria.
Si la prueba entra plena, no hay que cumplir formalidades adicionales, la
valoracin de la prueba y de las consecuencias, le correspondern al
juez frente al cual se aduce.
Si la prueba llego sumaria, en este caso si se somete a formalidades:
B pide el traslado y la dirige contra C, llega el traslado contra C y esta
dice, yo no he discutido la prueba, entonces la formalidad esta en que
puede discutirla en ese momento Qu pasa si el juez no le permitiese a
C, contradecirla y de igual manera dicta la sentencia? Hay una
vulneracin al principio de Necesidad, porque es una prueba irregular,
entonces para que no haya vulneracin al principio se le debe dar la
oportunidad de contradecirla.
Ejemplo: se pide el traslado de un testimonio contra C, la formalidad
adicional sera la ratificacin, en este caso lo que se hace es pedir que
se cite el testigo53. Si la parte pide que el testigo venga, a ratificar su
versin, esta va a tener que ir a la audiencia que el juez lo cita. Si ese
testigo no aparece, en ese caso el juez no lo tendr en cuenta porque el

53 Artculo 222Solo podrn ratificarse en un proceso las declaraciones de

testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin
citacin o intervencin de la persona contra quien se aduzcan, siempre
que esta lo solicite.
Para la ratificacin se repetir el interrogatorio en la forma establecida
para la recepcin del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el
testigo lea su declaracin anterior.

238

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

otro quedara privado de interrogarlo, lo cual significa que la parte

interesada debe buscar la manera de que ese testigo llegue.
Qu ocurre si el testigo despus apareci?
En ese caso se pide el testigo en segunda instancia, recordemos que es
una de las causales taxativas para pedirlo.
Si la prueba que llego fue un documento:
Ejemplo: Resulta que hay un documento, suscrito por B que es parte del
anterior y en el ltimo proceso. Y est suscrito, por A y por C.
C, toma la iniciativa de traer el documento, al nuevo proceso, la prueba
entra plena porque la dirige contra B y el documento est all (No fue
muy claro Forero con este ejemplo).
Si B dice, yo no lo firme, la tacha de falsedad deba hacerse en el primer
proceso sino queda reconocido.
Si fue D, quien pide el traslado del documento entro sumaria, y C dice yo
no le he firmado entonces deber tacharlo en la audiencia que sea
tenido en cuenta.
Supongamos, que ese documento que se trae, fue tachado en el proceso
anterior, y se pide el traslado del documento si el documento esta
tachado en el proceso anterior, habr que ver si la tacha ya concluyo? Si
concluyo y despus se dice que el documento es falso, entonces se deja
la constancia visible, de tal suerte que cuando llegue el documento
llega visible su falsedad.
El punto es que si el documento esta tachado de falso y an no han
descubierto su falsedad, se deber mandar al proceso en el que se est
solicitando, con la advertencia de que se tach de falso y hasta hora se
va a resolver.
Cuando llega el documento con la advertencia al proceso que lo solicito,
lo que debe hacer el juez ser aplicar la prejudicialidad si el documento
llegara a ser importante en su decisin, sino es importante no.
Ejemplo:

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Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Hay un contrato de arrendamiento aportado en un proceso de

restitucin, y es tachado de falso, y hay otro proceso de indemnizacin
de perjuicios. Y otro arrendador decide demandar perjuicios, o puede ser
el mismo, si es el mismo entra plena, a pesar de que la pretensin es
distinta, porque en una se pide restitucin, en otra se reclama los
perjuicios. Y como yo en el proceso del pago de perjuicios quiero
demostrar que mi arrendatario que hizo los daos, era quien lo ocupaba,
entonces, quiero que el contrato llegue aqu. Pero cuando llega advierte
que hay una tacha de falsedad, porque en el primer proceso de
restitucin el demandado alega que l no lo firmo.
Entonces ac hay una falsedad en discusin, y el juez del proceso de los
perjuicios no podra dictar sentencia porque que tal el no sea el
arrendatario. Ac habra prejudicialidad de un proceso civil a uno civil.
Por otro lado, si el traslado que solicito es el de una inspeccin judicial, y
es sumaria, lo que har el juez es que si la inspeccin se puede repetir
se repetir, pero como los hechos se pudieron alterar con el tiempo
entonces vamos a discutir las pruebas que se practicaron dentro de ese
proceso judicial (Testimonios, documentos) discutir las pruebas
incorporadas, a menos que la inspeccin se puede repetir.
Caso de prueba trasladada en medidas cautelares.

54

En un ejecutivo, lo adelanta un banco contra Pedro, y Jos es acreedor

de Pedro, entonces, inicia un proceso ejecutivo en un despacho
diferente, cuando va a embargar el inmueble no se lo decreta porque ya
lo tiene embargado, entonces podr pedir el embargo del remanente
para que el juez del primer ejecutivo, cuando remate el inmueble,
mande la plata que sobre al juzgado del segundo ejecutivo.
Digamos que embargar el remanente tiene 2 efectos:
1. Que si se remata y sobra plata me la manden al proceso.
2. Si llegan a desembargar en el primer proceso, queda embargado
por el segundo.
54 Artculo 466. Persecucin de bienes embargados en otro proceso. Tambin
se remitir al mencionado juez copia del avalo, que tendr eficacia en el proceso de
que conoce con sujecin a las reglas de contradiccin y actualizacin establecidas en
este cdigo.

240

Jorge Forero Silva

DERECHO PROBATORIO

Pero supongamos que se levant la medida cautelar porque pedro le

pago al banco, entonces al levantarse la medida, queda embargado por
Jos, recordemos que para que se pueda rematar tiene que estar
avaluado, y el avalo es una prueba pericial, entonces cuando se
levant la medida cautelar del primer proceso, supongamos que el bien
ya estaba avaluado, entonces del juzgado del primer proceso remitir el
avalo al segundo proceso. (Traslado de prueba pericial).
Esta entra plena para Pedro, pero sumaria para Jos.

HEMOS FINALIZADO EL PROGRAMA

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