Presidencia

del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"
"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
Lima,

2 O DIC 2010

OFICIO N

:f 02-2010-SERVIR/PE

Seor
RICHARD MARTIN TIRADO
Jr. Pezet y Monet N 2729
Lince .-

Asunto

Consulta sobre la incompatibilidad de funciones

Referencia

Escrito s/n de fecha 04.10.2010

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relacin al documento de la referencia

mediante el cual solicita el pronunciamiento de la Autoridad Nacional del Servicio Civil
respecto al desarrollo de las actividades profesionales a cargo de los miembros
integrantes del Tribunal del Servicio Civil.
Al respecto, adjunto al presente el Informe Legal N 509-2010-SERVIR/GG-OAJ de la
Oficina de Asesora Jurdica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, documento que
cuenta con la conformidad de la Gerencia de Polticas de Gestin de Recursos
Humanos, en virtud del cual se atiende su solicitud.
Sin otro particular quedo de usted.
Atentamente,

NEF/JAG/MMC
Reg. N" 10922-2010

www.servlr.gob.pe

Pasaje Francisco de Zela 150

Piso 10, Jess Maria
Li ma 11, Peni
T: 51-1-2063370

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Autoridad Nacional
del Servicio Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
INFORME LEGAL N

50~-2010-SERVIR/GG-OAJ

JORGEARRUNTEGUIGADEA
Gerente (e) de Polticas de Gestin de Recursos Humanos

De

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica

Asunto

Consulta formulada por el seor Richard Martin Tirado sobre la

incompatibilidad de funciones

Referencia

Escrito s/n del 04 de octubre del 2010

Descriptor

a) Incompatibilidad de funciones
b) Doble percepcin de ingresos

Fecha

Lima,

Me dirijo a usted con relacin al documento de la referencia, mediante el cual el seor

Richard Martn Tirado solicita pronunciamiento respecto al desarrollo de las
actividades profesionales a cargo de los miembros integrantes del Tribunal del Servicio
Civil. Al respecto, manifiesto lo siguiente:

l.
Antecedentes y Base Legal
1.1 Respecto a la normativa que regula la prohibicin de desempear ms de un
empleo remunerado cabe citar el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Per, el
cual literalmente seala:
"La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y las derechos,
deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o
servidor pbllco puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con
excepcin de uno ms por funcin docente.
No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o
de sociedades de economa mixta. (... )". (El resaltado es nuestro)

1.2 De otro lado, el artculo 3 de la Ley N 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico
establece:
"Ningn empleado pblico puede percibir del Estado ms de una remuneracin,
retribucin, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepcin
simultnea de remuneracin y pensin por servicios prestados al Estado.
Las nicas excepciones las constituyen la funcin docente y la percepcin de dietas por
participacin en uno (1) de los directorios de entidades o empresas pblicas."

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1.3 El literal h) del artculo 10 del Decreto Legislativo N 1023 que crea la Autoridad
Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar
sobre las materias de su competencia; las cuales estn contextualizadas en el
marco de las polticas que en materia de gestin del empleo, la gestin de la
compensacin, entre otras, emita de manera progresiva .
11.

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Anlisis

De la competencia de SERVIR
2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil
estn contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin del
empleo e ingreso al servicio civil, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.

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Siendo SERVIR un rgano rector que define, implementa y supervisa las polticas
de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus
competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o
consultiva previa a la adopcin de decisiones individuales de cada entidad.
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema
Administrativo de Gestin de Recursos Humanos, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o
especficos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran
vinculadas a situacin particular alguna.
Cuestin previa
2.2 Consideramos que para atender la consulta formulada por el seor Richard Martin
Tirado, sin pretender resolver el caso concreto, es necesario abordar los temas de:
i) desempeo de funcin pblica e ii) incompatibilidad de ingresos, toda vez que
dichos conceptos se encuentran interrelacionados.
Del desempeo de la funcin pblica
2.3 La Ley N2 28175, norma de aplicacin transversal a todas las entidades de la
administracin pblica independientemente del rgimen laboral en el que se
encuentra su personal (Decretos Legislativos N 276, 728 o Contratacin
Administrativa de Servicios), siempre y cuando estn presentes en dicha relacin,
los siguiente elementos; i) prestacin de los servicios personales, ii) subordinacin,
y iii) remuneracin, refiere que ningn empleado pblico puede percibir del
Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o cualquier tipo de
ingreso.
Sobre este punto, corresponde preguntar a quienes abarca dicha prohibicin, a
todo aquel que le presta servicios al Estado?, a quienes ejercen funcin pblica

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Oficina

Consideramos conveniente sealar como en otras oportunidades, que aun cuando

el Estado maneja una diversidad de regmenes y formas de contratacin, se puede
calificar como servidor o funcionario pblico a aquel que ejerce una funcin
pblica insertada en la organizacin de una entidad, independiente del tipo de
contratacin o vinculacin que lo una con el Estado.

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slo bajo una relacin de subordinacin?, o, se aplica a todo aquel que ejerce
funcin pblica, independientemente de las formas de vinculacin con el Estado?.

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En efecto, conforme a lo establecido en la Carta Iberoamericana "La funcin

pblica est constituida por el conjunto de arreglos institucionales mediante los
que se articulan y gestionan el empleo pblico y las personas que integran ste, en
una realidad nacional determinada. Dichos arreglos comprenden normas, escritas
o informales, estructuras, pautas culturales, polticas explcitas o implcitas,
procesos, prcticas y actividades diversas cuya finalidad es garantizar un manejo
adecuado de los recursos humanos, en el marco de una administracin pblica
profesional y eficaz, al servicio del inters general.

En el mbito pblico, las finalidades de un sistema de gestin del empleo y los

recursos humanos deben compatibilizar los objetivos de eficacia y eficiencia con los
requerimientos de igualdad, mrito e imparcialidad que son propios de
administraciones profesionales en contextos democrticos."
En ese sentido, la calidad de servidor o funcionario pblico se originar en el
hecho que una persona realice o no funcin pblica en alguna entidad de la
administracin pblica y no en el tipo de contrato o relacin que lo vincule con el
Estado.
Por ello, todo aquel que desempee funcin pblica en una entidad de la
administracin pblica, independientemente del rgimen (laboral o estatutario} o
vnculo contractual, inclusive aquellos referidos a cargos de confianza poltica
originaria, es pasible de ser considerado un empleado pblico y por tanto sujeto
de la prohibicin de doble percepcin como analizaremos ms adelante, siempre y
cuando en dicha relacin se presenten los siguiente elementos; i} prestacin de los
servicios personales, ii} subordinacin, y iii} remuneracin.

la labor de consultora y la funcin pblica

2.4 Sin pretender resolver el caso concreto, y teniendo en cuenta las consideraciones
expresadas en el presente informe, debemos advertir que no toda vinculacin con
el Estado presupone el ejercicio de funcin pblica.
Por ejemplo, la labor de consultora o similares, que presuponen prestar un
servicio especfico en un rea especfica o insertada dentro de una organizacin
estatal, no califica como funcin pblica, sino como la prestacin de un servicio de

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un tercero que una vez agotado el trabajo o actividad especfica para el que fue
contratado, su relacin se extingue.
Cabe advertir que esta afirmacin no puede ser utilizada para justificar que
servidores y funcionarios pblicos se vinculen al aparato estatal bajo modalidades
como la locacin de servicios o la prestacin de terceros, toda vez que si una
persona es contratada bajo dicha modalidad pero ejerce un cargo o realiza una
funcin reglada en los instrumentos de gestin de la entidad , nos encontraramos
la desnaturalizacin del objeto del contrato y la contravencin a las normas que
regulan la contratacin de terceros.
De la percepcin de ms de un ingreso por el desempeo de cargo en el Estado
2.5 Ahora bien, teniendo como premisa que toda persona que desempea funcin
pblica, le es aplicable el concepto servidor o funcionario, analizaremos cundo el
desempeo de dos actividades paralelas con contraprestacin (funcin pblica) se
encontrara prohibida .

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Al respecto, la Constitucin proh be en su artculo 40 el desempeo de ms de un

empleo o cargo pblico remunerado.

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De otro lado, la Ley N 28175 precepta que ningn empleado pblico puede
percibir del Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o
cualquier tipo de ingreso.
Para determinar el alcance de lo expresado en los dispositivos, es necesario tener
en cuenta dos conceptos utilizados en los mismos, los cuales son : Estado e
ingresos.
Entendemos por Estado, la forma de organizacin social soberana y coercitiva,
formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de
regular la vida nacional en un territorio determinado. 1
En ese sentido, toda s las instituciones de la administracin pblica se encuentran
bajo el mbito de las normas que se emitan para su regulacin en tema s
especficos.
Por su parte, el trmino ingreso, incluye la remuneracin, beneficios,
bonificaciones, rentas y otros conceptos que pudiera percibir o generar una
persona, originadas por su trabajo, su patrimonio y donaciones que reciba .2

CABANELLAS DE TORRES; Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 3.

Dicho concepto se encuentra contenido en el Info rme N 1029-2009-EF/60.0 1 emitido por la Oficina
General de Asesora Jurdica del Ministerio de Economa y Fi nanzas a propsito de la propuesta de

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2.7 En este punto debemos precisar que el marco legal que sustenta la prohibicin de
doble percepcin, no slo est en el artculo 3 de la Ley Marco del Empleo
Pblico (aplicable a todos los regmenes laborales y de carrera dentro del Estado),
sino tambin en el artculo 4 del Decreto Supremo N 075-2008-PCM (aplicable a
los Contratos Administrativos de Servicios) el artculo 3 del Decreto Ley N 25650
(aplicable al personal contratado bajo las normas del Fondo de Apoyo Gerencial) y
los contratos y convenios especficos para la contratacin de profesionales y
tcnicos a travs de organismos internacionales.

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2.6 Ahora bien, en tanto los dispositivos han establecido que se encuentra prohibido
realizar ms de una actividad remunerada y subordinada, para el Estado,
entendido ste en su mxima expresin, as como tampoco recibir
contraprestacin, independientemente de la denominacin (remuneracin,
honorarios, retribucin, emolumento), podemos concluir que ningn servidor o
funcionario que desempee funcin pblica se encontrara habilitado para recibir
contraprestacin adicional de otra entidad pblica de la Administracin Pblica;
excepto las que se encuentran expresamente permitidas (docencia y participacin
en Directorios de entidades y empresas del Estado).

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1 :.

Todo el marco legal antes indicado se sustenta, en el elemento principal para que
se configure la prohibicin de doble percepcin, el cual no es otro que el
desempeo de funcin pblica.
En consecuencia, independientemente de la vinculacin (contrato laboral,
nombramiento, contrato administrativo de servicio, locacin de servicios, entre
otros) entre el Estado y la persona que brinda un servicio, en tanto sta
desempee funcin pblica se encontrar inmersa en la prohibicin. La excepcin
a dicha regla la constituye la labor docente y la percepcin de una dieta.

Lmites al ejercicio simultneo de funcin pblica y locacin de servicios o

consultoras
2.8 Adicionalmente a la prohibicin de doble percepcin de ingresos, aplicable a
quienes realizan funcin pblica, debemos advertir que tambin existen normas
especficas que prohben la suscripcin de contratos de locacin de servicios de
manera simultnea a una vinculacin laboral con el Estado aun cuando una de
ellas se encuentre suspendida.
En efecto, el literal o) del artculo 16 de la Ley Marco del Empleo Pblico
establece que todo empleado est obligado a no suscribir contrato de locacin de
servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pblica.

modificacin del Decreto Supremo N 108-2009-EF que aprob la politica remunerativa de los
Gerentes Pblicos

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Dicha prohibicin, como las previstas en la Ley Marco del Empleo Pblico, estn
dirigidas a todo aquel que ejerce funcin pblica bajo un vinculo de subordinacin,
por lo que aquellos se encontraran impedidos de suscribir contratos de locacin
de servicios (es decir, actuar como locadores) an cuando tuvieran la relacin de
empleo suspendida (es decir, bajo algn tipo de licencia o suspensin perfecta del
contrato de trabajo) .

La doble percepcin en dietarios

2.9 Finalmente corresponde evaluar si las prohibiciones antes sealadas se aplican a
los dietarios y cmo.
Como hemos sealado en los prrafos precedentes, la prohibicin de doble
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percepcin se aplica no a cualquier persona que se vincula con el Estado, sino a

aquellos que bajo diversas modalidades, ejercen funcin pblica . Sin embargo, el
marco legal especfico y su contenido vara en funcin al tipo de vinculacin que
une al Estado con el funcionario pblico.
As, tenemos que todo aquel que tiene una vinculacin con una entidad pblica y
convergen en dicha relacin, los siguientes elementos; i) prestacin de los
servicios personales, ii) subordinacin, y iii) remuneracin y en ella ejerce funcin
pblica, le es aplicable la Ley Marco del Empleo Pblico, la misma que prohbe la
doble percepcin de ingresos (es decir, remuneracin y cualquier otro tipo de
ingresos), con la excepciones de dietas y labor docente.
Para aquellos vinculados bajo el rgimen CAS, el Reglamento del Decreto
Legislativo NQ 1057 dispone que no se puede percibir dos ingresos del Estado ni
suscribir dos contratos CAS.
Los profesionales o tcnicos contratados bajo las normas del Fondo de Apoyo
Gerencial no pueden tener una vinculacin laboral con el Estado y solo podrn
ejercer la funcin docente, percibir dietas por participacin en uno de los
directorios de entidades o empresas pblicas, o ser pensionista de algn rgimen
previsional que sea administrado por el Estado, siempre y cuando suspendan su
pensin previo a su contratacin.
Como se puede apreciar, existen distintos enfoques para regular la prohibicin de
doble percepcin de ingresos, sin embargo, de una lectura sistemtica de todo el
marco normativo antes descrito, no existe una norma expresa que regule la
percepcin simultnea de dietas y otros ingresos distintos a la funcin pblica.
En efecto, aun cuando el dietario se encuentre al servicio del Estado, en tanto no
tiene una vinculacin subordinada con el mismo, no se le puede aplicar las
prohibiciones sealadas de la Ley Marco del Empleo Pblico.

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De otro lado, la actividad profesional independiente que se realiza mediante
locacin de servicios o servicios de terceros sin ejercicio de funcin pblica, en s
misma no est sujeta a prohibicin alguna sobre doble percepcin .
De otro lado, consideramos necesario mencionar que de acuerdo con lo
establecido en el artculo 5 de la Ley N 28212 - Ley que regula los ingresos de los
Altos Funcionarios Autoridades del Estado y dicta otras medidas, las personas al
servicio del Estado y que en representacin del mismo formen parte de
Directorios, no percibirn dietas en ms de una (1) entidad.
Finalmente, dado que por aplicacin del artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analoga, no podemos extender una prohibicin para supuestos que no estn
expresamente regulados.
En consecuencia, los dietarios, pueden percibir ingresos derivados de consultoras,
siempre que estos ltimos ingresos no supongan el ejercicio de funcin pblica.

111. Conclusiones
3.1 De una interpretacin integral de los dispositivos que norman la prohibicin de
doble ingreso, legalmente es posible concluir que la configuracin de la
prohibicin se produce en el caso que una persona, desempee una doble funcin
pblica y por ello perciba dos ingresos del Estado.
La excepcin a dicha regla la constituye la labor docente y la percepcin de una
dieta.
3.2 Para el caso concreto de los dietarios, stos pueden percibir ingresos derivados de
locacin de servicios, siempre que estos ltimos ingresos no se originen en el
ejercicio de funcin pblica.
Finalmente, remito para su consideracin el proyecto de Oficio de respuesta
respectivo para vuestra visacin y de estimarlo pertinente, trmite correspondiente
ante la Presidencia Ejecutiva .
Atentamente,

OAJ/MMC/tnr
c/tnr/2010/lnformes/lncompatibilidad de funciones mod

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