MDULOS

1 Teora Constitucional y Constitucin

Poltica de 1980.
2 Bases de la Institucionalidad.
3

Derecho

Constitucional

Orgnico.

Constitucional

Orgnico.

Primera Parte.
4

Derecho

Segunda Parte.

MATERIAL DE
PREPARACIN
DERECHO
CONSTITUCIONAL
TOMO I

TUTOR: OSCAR A. QUEZADA MONRS

Aprueba
Curso de Preparacin para Examen de Grado de Derecho
Valdivia
- 2016 -

NDICE
PRIMER MDULO
4
Teora Constitucional y Constitucin Poltica de 1980

Captulo I: Teora Constitucional.

Captulo II: El Derecho Constitucional.

10

Captulo III: La Constitucin.

16

Captulo IV: La Constitucin Poltica de 1980.

26

SEGUNDO MDULO

34

Bases de la Institucionalidad
Captulo V: La Democracia como Forma Poltica del Estado.

36

Captulo VI: Los Partidos Polticos.

48

Captulo VII: La Soberana como Atributo o Poder del Estado.

56

Captulo VIII: El Estado de Derecho.

62

Captulo IX: Forma Jurdica del Estado Chileno.

66

Captulo X: Forma de Gobierno del Estado Chileno.

70

TERCER MDULO
80
Derecho Constitucional Orgnico. Primera Parte.

Captulo XI: La Separacin de los Poderes.

82

Captulo XII: El Rgimen Presidencialista Chileno.

92

Captulo XIII: Los Ministros de Estado.

108

Captulo XIV: Bases Generales de la Administracin del Estado.

114

CUARTO MDULO

126

Derecho Constitucional Orgnico. Segunda Parte.

Captulo XV: El Congreso Nacional.

128

Captulo XVI: La Legislacin.

146

Captulo XVII: Poder Judicial y Ministerio Pblico.

168

Captulo XVIII: Otros rganos Constitucionales.

178

PRIMER MDULO
***
TEORA CONSTITUCIONAL
Y
CONSTITUCIN POLTICA
DE 1980

CAPTULO I
TEORA CONSTITUCIONAL
Introduccin.
Gran parte de nuestro estudio en lo relativo al derecho constitucional se refiere a la parte
orgnica y a la parte dogmtica de la Constitucin Poltica de la Repblica (en adelante CPR), no
obstante, como primera aproximacin, es conveniente examinar brevemente, dada su
importancia, algunos conceptos generales de la Teora Constitucional. Ellos son: la Poltica, el
Estado, el Derecho Constitucional, la CPR, el Poder Constituyente y la supremaca de la CPR.
A continuacin analizaremos cada uno de ellos.
La Poltica.
La palabra poltica tiene mltiples significados, pero en la mayor parte de los casos sirve
para calificar y caracterizar un cierto sector de la realidad humana.
El trmino en cuestin hace su aparicin en la tradicin occidental de la mano de la obra
de Aristteles La Poltica, donde se refiere al estudio de los asuntos de la polis. Para Aristteles,
la poltica consiste en una ciencia del bien humano; el objetivo de la poltica es descubrir,
primero, en qu forma de vida consiste la felicidad del hombre; y, a continuacin, mediante qu
forma de gobierno y mediante qu instituciones sociales puede ser establecida tal forma de vida.
Maquiavelo, a su vez, introduce en su libro El Prncipe la concepcin de la poltica como
la lucha por la conquista y mantencin del poder. La poltica y el poder son realidades ntimamente
relacionas e inseparables entre s. El poder es un fenmeno que se constituye a partir de una
relacin interpersonal de mando-obediencia. El poder se tiene, se ocupa o se est en posicin de
poder, cuando una persona es capaz de generar comportamientos humanos en otros tendientes
a obedecer lo mandado. En poltica, esta relacin de mando-obediencia, es una parte esencial de
ella, a tal punto que puede sostenerse que la relacin poltica es una relacin de poder.
La poltica es un espacio de historicidad y contingencia: en ella no hay cartas ganadoras ni
resultados predeterminados, hay un constante devenir de cosas que son y cosas que pudieron
haber sido o podrn ser de otra forma. Es, en consecuencia, un espacio de libertad y por ello de
autocreacin: el sujeto poltico se determina a s mismo, creando su propia identidad en ese
proceso. Pero al mismo tiempo es un espacio de igualdad; slo hay poltica, sea esta vista como
deliberacin o como conflicto, all donde las relaciones de superioridad o de jerarqua no han
aplastado la posibilidad de esa deliberacin y de ese conflicto.
El Estado: Orgenes y formacin del Estado moderno, concepto y elementos.
El Estado es un fenmeno complejo que puede ser entendido desde distintas perspectivas.
Por esta razn, para una mejor comprensin, analizaremos brevemente la formacin del
Estado moderno.

Orgenes del Estado.

El origen del Estado moderno europeo est en el siglo XIII cuando el gobierno de territorios
dispersos, a consecuencia de la crisis del feudalismo, comienza a concentrarse en un rey, quien
posee el poder de imperium (dictar justicia, exigir tributos y llamar a las armas). A fin de mantener
los privilegios de los estamentos y colaborar en el gobierno, existe una asamblea representativa
que pone lmites al monarca. A estos dos elementos se suman otros como la presencia de reglas,
consuetudinarias al principio que luego se positivan.
Son los estamentos los que logran el equilibrio con el poder dinstico y tambin son los
estamentos en conjunto con la corona los que logran reforzar la soberana del Estado y sustentar
una poltica nacional. Esta dualidad comienza a fracturarse producto del control econmico y
militar. A este hecho se le suma la aparicin de la nueva clase econmica la burguesa que no
estaba siendo beneficiada con los estamentos.
En los siglos XVI y XVII el Estado es absoluto, aparece fuerte y robusto y se impone por
sobre los estamentos, se empieza a desarrollar la administracin monrquica central y provincial,
instruida y burocrtica y dependiente del poder central. Es en esta etapa donde se da un hecho
de vital importancia para la evolucin del Estado, ya
que este fenmeno no se da de manera uniforme en
el viejo continente: La revolucin francesa.
La revolucin francesa significa un corte, y a la
vez un nuevo comienzo. El pacto o contrato social,
segn Rousseau, ya no es un acuerdo entre el pueblo
y el prncipe, donde el pueblo slo es capaz de actuar
a travs de los estamentos, sino un pacto entre el
pueblo y el prncipe en virtud del cual es el pueblo el
que le da legitimidad al contrato, as como poder al prncipe para actuar. De esta forma, la
soberana no habra de ser ejercida por un monarca sino que por los propios ciudadanos y as la
sociedad se hallara regida por las leyes emanadas de la voluntad general.
Concepto.
Siguiendo a Max Weber, entenderemos por Estado moderno aquella comunidad humana
que, dentro de un determinado territorio (el territorio es elemento distintivo), reclama (con xito)
para s el monopolio de la violencia fsica legtima. El Estado constituye la forma de dominacin
moderna por excelencia.
Elementos del Estado.
La definicin de Weber permite analizar los elementos centrales del Estado. Ellos son: el
territorio, la poblacin y el poder.
El primer elemento del Estado territorio se entiende como la extensin geogrfica en la
cual se despliega la autoridad del Estado y se ejerce el poder. Las fronteras territoriales delimitan
el territorio de un Estado frente a otro. A su vez, permite distinguir entre soberana interna y
externa. Dentro de ese territorio, el Estado no tolera la existencia de un poder rival. La ocupacin
del territorio permite asegurar el ejercicio del poder estatal.

Por ello, las instituciones que se les reserva el ejercicio de la fuerza estatal se encuentran
repartidas a lo largo del territorio y, especialmente, en resguardo de las fronteras del Estado. A
su vez, las reglas de propiedad sobre inmuebles fijan una clausura del sistema a favor del Estado.
Tal como dispone el art.590 CC, son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo. Otras reglas en materia de
propiedad minera se orientan bajo similar objetivo. No obstante, en el contexto actual de
globalizacin, las fronteras territoriales se ven erosionadas, por un lado, en razn de las
transferencias y movimientos de capital y, por el otro, por el desplazamiento de personas. La
capacidad estatal de controlar y ejercer la dominacin sobre fenmenos sociales globalizados es
decreciente. Empero, el Estado an se mantiene como un centro gravitante de poder frente a las
alternativas institucionalizadas que ejercen la dominacin.
El elemento de poblacin se conoce tambin como elemento humano. En trminos
generales, se define como el conjunto de personas que residen en el territorio determinado en
que son sometidos al poder de un Estado. Los habitantes, sean nacionales o extranjeros,
ciudadanos o no, se encuentran obligados por las reglas que fija dicho Estado. Salvo ciertas
disposiciones especiales en materia de Derecho internacional, toda persona que se encuentra
residiendo en un Estado est sometida al mismo en condiciones de igualdad. La categorizacin
jurdico-poltica de la poblacin vino de la mano de la conformacin del Estado nacional y el
Estado democrtico. En relacin a lo primero Estado nacional el concepto de Nacin busc
aglutinar en torno a una categora ideal las personas que, homogneamente, cumplan con ciertos
caracteres definitorios de la identidad de ese grupo humano. Al amparo de estas ideas, se
juridifica la nacionalidad como forma de adscripcin de una persona a uno o ms Estados. La
idea de Nacin oper incluso en la comprensin de la soberana que, en versiones conservadoras,
prefiere la concepcin de soberana nacional en vez de aquella de corte popular, desvinculando el ejercicio del poder por los individuos y radicndolo en una entidad abstracta y de difcil
delimitacin. En la actualidad, la nacionalidad se ha convertido en un derecho fundamental,
entendido como una facultad que permite proteger al individuo frente al desamparo que genera
la apatridia. Respecto del elemento humano y el Estado democrtico, la categora de ciudadano
juridifica al sujeto poltico por excelencia que concurre a la formacin de la voluntad popular. Cada
Estado define los requisitos para adquirir la calidad de ciudadano y, por tanto, poder participar en
distintos procesos democrticos. Al igual que con la nacionalidad, los derechos que brinda la
ciudadana principalmente, el sufragio activo y pasivo ahora se comprenden como derechos
fundamentales, recogidos en las Constituciones y tratados internacionales de derechos humanos.
Por tanto, y respecto a esto ltimo, la discrecionalidad estatal que antes era absoluta en la
determinacin de algunos de estos requisitos, ahora se ve sujeta a la supervisin de instancias
internacionales. En los orgenes del Estado moderno, las ideas de nacionalidad y ciudadana
estuvieron conectadas conceptual y jurdicamente: slo los nacionales eran parte de la comunidad
poltica deliberativa. Dicha conexin se ha debilitado considerablemente. Las reglas que habilitan
a extranjeros para sufragar son una demostracin patente de ello. Es importante reconocer que
el grupo humano de un Estado es ms amplio que el grupo de nacionales que, a su vez, es ms
amplio que el grupo de ciudadanos. Sin perjuicio de ello, todos se ven sometidos al poder estatal.

Finalmente, el poder es el componente central del Estado. En clave moderna, el poder es

monopolizado por el Estado, expropiando a los particulares el ejercicio de la violencia fsica y
asumiendo la forma mxima de dominacin en un territorio determinado. Por ello, la autotutela
slo se permite de manera estrictamente excepcional, como en el caso de la legtima defensa.
El principal problema que representa el poder para la teora del Estado moderno es su
justificacin. Una vez que se abandonan ideas que sacralizan el ejercicio de la violencia legtima,
la justificacin convencional se vuelve necesaria.
Una vez analizados el concepto, orgenes y elementos del Estado Moderno conviene
realizar una ltima precisin en cuanto a las relaciones de ste con otros fenmenos. En primer
lugar, la sociedad, que es el grupo humano que el Estado gobierna y que a su vez influye en su
actuar; en segundo lugar, la poltica, que es la dimensin de la vida social en la cual se delibera
sobre el correcto funcionamiento de la institucionalidad estatal y se compite por su control; y
finalmente, el derecho, que surge de la actividad de ciertos rganos estatales y al mismo tiempo
intenta someter a stos a su control.

CAPTULO II
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Concepto de Derecho Constitucional.
Maurice y Andre Hauriou, precisan que el derecho constitucional es "el conjunto de
principios y normas que regulan la organizacin y funcionamiento del estado procurando conciliar
las exigencias del poder con las exigencias de la libertad.".
Contenido del Derecho Constitucional.
En consecuencia, el contenido de esta rama del derecho est conformado por tres grupos
de normas:
- Las normas que regulan el poder y su ejercicio desde la perspectiva de su limitacin. Por
ejemplo, la distribucin territorial del poder.
- Las normas que regulan los derechos de los ciudadanos desde la perspectiva de su carcter
innato y previo a su reconocimiento. Ej. Derechos humanos.
- Las normas que regulan los modos de produccin de las normas jurdicas. Ej.art.66 CPR.
Fuentes del Derecho Constitucional.
Se entiende por fuentes del derecho los factores, hechos, actos, opiniones, decisiones o
normas que influyen en la creacin del derecho o son manifestaciones del mismo.
A su vez se entiende por fuentes formales del derecho los actos o hechos jurdicos de los
que en virtud de las normas sobre la produccin jurdica deriva la creacin, modificacin o
extincin de disposiciones y normas susceptibles de valer como tales en el ordenamiento jurdico.
Las fuentes formales del derecho constitucional son:
- La Constitucin Poltica de la Repblica: Es la Norma Fundamental del Ordenamiento
Jurdico Interno, y que establece la regulacin bsica del Estado, y que garantiza los derechos
fundamentales de la persona humana.
- Leyes de Reforma Constitucional (art.127 CPR). Esta categora de Leyes, al modificar el texto
constitucional original, se incorporan a l, pasando a ser parte integradora del mismo.
Por lo tanto, material y jerrquicamente, son diferentes a las leyes ordinarias, por cuanto
su contenido entra a formar parte inmediata de la Constitucin Formal, lo que les otorga una
posicin preeminente respecto de las dems normas legales.
Pero tambin se distinguen formalmente respecto de las dems leyes, toda vez que, en su
elaboracin y dictacin, se aprecian trmites especiales y exclusivos. As, por ejemplo, es posible
recurrir a plebiscito en los casos que la CPR seala (lo que no puede ocurrir respecto de los
dems preceptos legales); el qurum de aprobacin es de 2/3 3/5 de los diputados y senadores
en ejercicio (superior a la mayora simple exigible para las leyes ordinarias simples); etc.

10

No obstante poseer un grado jerrquico superior respecto de las dems normas legales,
las Leyes de Reforma Constitucional se ubican por debajo de la Constitucin Formal, toda vez
que es esta ltima la que establece los lmites materiales de aqullas (respeto por los derechos
fundamentales y por el rgimen democrtico), y porque establece el procedimiento al que deben
sujetarse para su formacin.
- Leyes Interpretativas de la Constitucin (art.66 inc.1 CPR). Se trata de Leyes que tienen por
objeto fijar el real sentido de determinados pasajes de la Constitucin cuyo texto sea oscuro o
contradictorio.
Si bien formalmente, el contenido de estas leyes no se incorporan al articulado mismo de
la Constitucin formal (como ocurre con las leyes de reforma constitucional), en su contenido se
entienden incorporadas, ya que al establecer oficialmente el correcto sentido y alcance de una
norma de carcter constitucional, se unen a ella formando un todo indivisible.
Tambin tienen requisitos de formacin diferentes a las leyes ordinarias, por ejemplo en
cuanto a los qurum (requieren, para su aprobacin de los tres quintos de los diputados y
senadores en ejercicio); o al Control de Constitucionalidad (las leyes interpretativas deben pasar
por el Control Obligatorio del Tribunal Constitucional, de acuerdo al art.93 N1 CPR); etc.
Al igual que las leyes de reforma constitucional, tambin se encuentran subordinadas a lo
dispuesto en la Constitucin Formal, toda vez que es sta ltima la que fija los lmites materiales
y los procedimientos vlidos para su formacin.
- Los tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes
(art.5 CPR). Hay dos tipos de normas que permiten ubicar a los Tratados Internacionales dentro
de las Fuentes Formales del Derecho Constitucional.
En primer lugar, la propia CPR en el ya citado art.5 inc.segundo dispone que: El ejercicio
de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes.
Adems, el art.26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados dispone que
una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado.
Al armonizar ambas categoras de normas, se concluye que los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos constituyen Fuente Formal del Derecho Constitucional, ya que poseen,
al menos, el mismo rango jerrquico que la Constitucin Formal.
Y esto, porque los Derechos Fundamentales consagrados en estos Tratados constituyen
un lmite a la soberana nacional, los que, en virtud del principio de la Buena Fe y Pacta Sunt
Servanda, deben necesariamente ser obedecidos y respetados por el Estado de Chile, sin que le
sea lcito excusarse de ello invocando su normativa interna.
Por este motivo, si el texto de un Tratado Internacional fuese incompatible con la CPR,
siempre primar aqul, y ser la Carta Fundamental la que deber sujetarse al primero,
modificndose en todo lo que sea necesario para alcanzar la debida congruencia con las normas
internacionales.

11

- La Ley (art.63 CPR): Ella interpreta, desarrolla y complementa los preceptos constitucionales.
Aqu se encuentran los diversos tipos de ley:
Las Leyes Orgnicas Constitucionales (art.66 CPR): Se trata de leyes que regulan
determinadas materias sealadas en la propia Constitucin, y que se caracterizan porque
requieren para su aprobacin de los cuatro sptimos de los diputados y senadores en ejercicio
(salvo las modificaciones a la actual Ley Orgnica sobre Votaciones Populares y Escrutinios que
digan relacin con el nmero de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral
vigente, las que requerirn del voto conforme de las tres quintas partes de los senadores y
diputados en ejercicio (art.13 transitorio CPR), y porque requieren de control de constitucionalidad
obligatorio por parte del Tribunal Constitucional.
Son diecisiete las materias que de acuerdo a la Constitucin deben ser reguladas por Ley
Orgnica Constitucional (LOC).
A continuacin indicaremos estas materias, la norma constitucional que obliga a regularlas
a travs de una ley orgnica, y adems la ley especfica actualmente vigente respecto de aquellos
tpicos:
LOC sobre Sistema Electoral Pblico (arts.18 CPR). Leyes N18.556 de 1986, y N18.700
de 1988 (sobre Inscripcin Electoral y Servicio Electoral; y sobre Votaciones Populares y
Escrutinio, respectivamente).
LOC sobre Enseanza (art.19 N11 CPR). Ley N18.962 de 1990.
LOC de Partidos Polticos (art.19 N15 CPR) Ley N18.603 de 1987.
LOC de Concesiones Mineras (art.19 N24 CPR). Ley N18.097 de 1982.
LOC sobre Administracin del Estado (art.38 CPR). Ley N18.575 de 1985.
LOC sobre Estados de Excepcin (art.44 CPR). Ley N18.415 de 1985.
LOC sobre Congreso Nacional (arts.49, 74 y 128 CPR) Ley N18.918 de 1987.
LOC sobre Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia (art.77 CPR). An no
se ha dictado, pero en virtud de lo dispuesto en el art.4 transitorio CPR, se entiende que el
actual Cdigo Orgnico de Tribunales tiene rango de Ley Orgnica Constitucional, ya que
regula esta materia.
LOC del Ministerio Pblico (art.83 CPR). Ley N19.640 de 1999.
LOC sobre Tribunal Constitucional (art.92 CPR) Ley N17.997 de 1981.
LOC sobre Tribunal Calificador de Elecciones (art.95 CPR) Ley N18.460 de 1985.
LOC sobre Contralora General de la Repblica (art.99 CPR). Al igual que en con el Poder
Judicial, por aplicacin del art.4 Transitorio de Constitucin, se entiende que la Ley
N10.336, refundida por DS.2421/1964, Ley que fija la Organizacin y Atribuciones de la
Contralora General de la Repblica, tiene valor de Ley Orgnica Constitucional.
LOC de las Fuerzas Armadas y Carabineros (art.105 CPR). Leyes N18.948 y 18.961,
respectivamente, ambas de 1990.
LOC sobre Banco Central (art.108 CPR). Ley N18.840 de 1989.
LOC de Gobierno y Administracin Regional (art.113 CPR). Ley N19.1755 de 1993.
LOC de Municipalidades (art.120 CPR). Ley N18.695 de 1996.
LOC sobre Gobierno y Administracin Interior de los territorios especiales de Isla de
Pascua y del Archipilago Juan Fernndez (art.126 bis), aun no se ha dictado.

12

 Leyes de Qurum Calificado (art.66): Estas leyes, por su importancia, requieren del voto
favorable, para su aprobacin de la mayora absoluta de los senadores y diputados en ejercicio.
Se dice que estas leyes refuerzan el carcter consociativo de la democracia chilena, puesto que
exigen una alta capacidad para lograr acuerdos o consensos entre los miembros de los rganos
colegisladores de nuestro pas.
Pueden ser dictadas para regular materias muy diferentes unas de otras, dentro de las
cuales se encuentran:
Conductas Terroristas (art.9 inc.2 CPR).
Establecimiento de pena de muerte (art.19 N1).
Sancin a los delitos y abusos en el ejercicio de la libertad de opinin e informacin (art.19
N12 CPR).
Consejo Nacional de Televisin (art.19 N12 CPR).
Regulacin de la Seguridad Social (art.19 N18 CPR).
Actividad empresarial del Estado (art.19 N23 CPR).
Requisitos y limitaciones para adquisicin del dominio de cierta clase de bienes (art.60 N7
CPR).
Autorizacin de prstamos que exceden el perodo presidencial (art.60 N7 CPR).
Regulacin de la posesin y tenencia de armas (art.92 CPR).
Hasta el ao 2005, agregbamos tambin:
Delitos contra la Dignidad de la Patria o Intereses esenciales y permanentes del Estado
(art.11 N3 CPR, antiguo texto).
Recuperacin de ciudadana (art.17 N2 CPR, antiguo texto).
La Ley ordinaria o comn: Constituyen la regla general en materia de Leyes, puesto que no
exigen mayores requisitos o formalidades que las normales, y se aprueban por el voto favorable
de la mayora absoluta de los diputados y senadores presentes en sala.
En materia constitucional, son especialmente relevantes, por cuanto, de acuerdo a lo
dispuesto en el art.19 N26 CPR, puede regular, configurar y hasta, en ciertos casos, limitar los
derechos fundamentales consagrados en la CPR.
Las leyes slo podrn regular las materias sealadas en el art.63 CPR, ajustndose
nuestro sistema, por lo tanto, al de la Reserva Mxima Legal, lo que implica que la CPR fija con
relativa precisin las cuestiones que pueden ser normadas por la Ley. Todas las dems
cuestiones podrn ser reguladas por normas de inferior jerarqua, como los reglamentos.
Por su parte, a contrario sensu, no es posible a una norma infralegal regular materias
propias de ley, ya que se estara infringiendo este catlogo privativo del art.63 y que slo
pertenece a la Ley.
Los Decretos Leyes: Actividad legislativa de los gobiernos en perodos de anormalidad
constitucional, consistente en una norma que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una
Ley, sin que en ellos intervenga el Poder Legislativo.

13

 Los Decretos con Fuerza de Ley (art.64): Son actos del Presidente de la Repblica que, en
virtud de una habilitacin por ley efectuada por el Congreso Nacional, pueden regular materias
propias de ley, lo que les otorga por lo mismo, jerarqua legal.
Para que el Presidente de la Repblica pueda dictar un DFL exige, por lo tanto, autorizacin
del Congreso Nacional, la que se efecta mediante la dictacin de una ley habilitante (art.64
CPR). Por ello, se seala que la figura de los Decretos con Fuerza de Ley implican una verdadera
delegacin legislativa, ya que el rgano legislador propiamente tal (Congreso Nacional) transfiere
la facultad para crear leyes a otro rgano que carece de tal calidad (Presidente de la Repblica).
La ley habilitante, a su vez, tiene dos limitaciones: Una temporal y otra material. La
limitacin temporal consiste en que la autorizacin que se otorga al Presidente no puede exceder
el plazo de un ao; mientras que la limitacin material se refiere a que determinadas materias no
pueden ser objeto de delegacin legislativa, y ellas son las que seala el art.64 CPR.
- La Potestad Reglamentaria, consistente en la capacidad de los rganos de la administracin
del Estado de dictar normas en su mbito de competencia constitucionalmente definido (art.32
N6) y que toma la forma de decretos, reglamentos, instrucciones y circulares.
- Reglamentos del Senado y la Cmara de Diputados: Estos reglamentos son normas de
carcter interno, dictados por cada Cmara del Congreso Nacional, los que pueden regular todas
aquellas materias no entregadas a la regulacin de la respectiva Ley Orgnica del Congreso
Nacional o a otras leyes.
Estos reglamentos, en rigor, no son leyes, ni se crean de acuerdo a las formalidades que
se exigen para la formacin de una ley, sino que vienen a ser verdaderos instructivos
autogenerados por el Senado y la Cmara de Diputados que se establecen a manera de
complementacin de lo que establece la ley.
- Los Auto Acordados: Normas generales y abstractas emanadas de los tribunales superiores
de justicia relativas al modo en que los stos y sus subordinados deben proceder en el
conocimiento de los asuntos de su competencia. Son de particular relevancia al ser dictados por
la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, o el Tribunal Calificador de Elecciones.
Ahora bien, si consideramos las fuentes materiales del derecho constitucional es decir,
los factores ideolgicos, sociales, econmicos, etc. que histricamente han influido o pueden
influir en la generacin de las normas constitucionales -, las cuales ayudan a interpretar la
Constitucin, a esta enumeracin podemos agregar:
- La costumbre: Consiste en la repeticin constante de comportamientos y procedimientos en
los cuerpos polticos, con la conviccin de obedecer un mandato jurdico. Puede complementar o
interpretar la ley, mas no puede ir contra ella ni derogarla.
- La jurisprudencia de los tribunales: Como seala el CC (art.3, inc.2), en Chile las sentencias
dictadas por los tribunales son obligatorias solamente en el juicio en que hubieren sido
pronunciadas. As, a diferencia de los pases del common law, entre nosotros las sentencias no
constituyen un precedente vinculante para los mismos tribunales.

14

Sin perjuicio de ello, tanto la racionalidad inmanente que el derecho dice tener como la
igualdad ante la ley generan una expectativa de consistencia y predictibilidad que los tribunales
deben satisfacer.
- La doctrina u opinin de autores (dogmtica jurdica).
- Los dictmenes de la Contralora General de la Repblica y otros rganos consultivos:
Son obligatorios para los rganos de la administracin, pero no para los particulares, que
incluso pueden impugnarlos ante los tribunales de justicia.

15

CAPTULO III
LA CONSTITUCIN
Concepto de Constitucin. Concepto formal y material de Constitucin.
El concepto de Constitucin no es unvoco y por tanto depender del punto de vista que se
adopte. As, en un sentido poltico, la Constitucin es una decisin poltica del titular del poder
constituyente mediante la cual se da forma estatal a la comunidad poltica.
La Constitucin es una decisin que emana de la voluntad del pueblo, quien, actuando
como unidad poltica, decide ejercer su poder poltico, para darse una forma estatal particular,
que se diferencia de otras posibles formas estatales. Desde esta perspectiva, la Constitucin slo
dice relacin con la opcin fundamental de una comunidad y no atae a otras cuestiones que una
comunidad ya organizada estatalmente puede regular mediante el derecho o dejar de regular, sin
que eso implique que la comunidad pierda su identidad y su sentido de unidad.
Por su parte, en un sentido normativo, la Constitucin es la norma de rango superior del
ordenamiento jurdico, que configura la forma y validez de la creacin de derecho en una
sociedad, ordena en un solo texto la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos y
cuya finalidad es limitar el poder poltico de un modo tal que garantice los derechos y libertades
de las personas.
En atencin a su contenido, podemos distinguir entre Constitucin en sentido material y
Constitucin en sentido formal. La Constitucin en un sentido material es aquel conjunto de
normas jurdicasque regulan los aspectos esenciales de la organizacin del Estado y los derechos
fundamentales de la persona humana.
Segn Alejandro Silva Bascun, lo constitucional material responde a lo que es
realmente fundamental, o sea, los aspectos trascendentales, los atinentes al sistema del Estado,
al rgimen de gobierno y a las libertades cvicas. De este modo, lo excluido del mbito de lo
materialmente constitucional es aquello que no dice relacin con la decisin de adoptar
determinada forma de organizacin y ejercicio del poder estatal.
A su vez, la Constitucin en un sentido formal es aquel documento especfico al cual los
Estados denominan Constitucin Poltica que tiene una jerarqua superior dentro del
ordenamiento jurdico y que por tanto tiene la particularidad de tener un procedimiento de
modificacin diferente al de la legislacin ordinaria1. As, nuestra Constitucin Formal estara
representada por el Texto de la Constitucin Poltica de 1980, nuestra Carta Fundamental, incluso
en aquellos pasajes que en rigor no signifiquen la regulacin de aspectos trascendentales o
verdaderamente relevantes para la organizacin del pas.
Ejemplo de Constitucin en sentido formal: Art.86 CPR.
Ejemplo de Constitucin en sentido material: Art.4 CPR.

La diferencia en la creacin o reforma de la Constitucin en sentido formal, dice relacin con los rganos que
participan y las particularidades del procedimiento de creacin o modificacin, que normalmente dicen relacin con
una dificultad mayor de reforma.

16

Partes de la Constitucin.
La doctrina diferencia tericamente en una CPR dos partes: La parte orgnica que est
destinada a recoger la normativa tendiente a establecer la organizacin y funcionamiento de los
poderes pblicos, y, por otro lado, la parte dogmtica, comprensiva de los grandes valores y los
derechos y libertades.
La parte orgnica de nuestra CPR establece en primer lugar, algunos principiosbsicos
relativos a la organizacin del Estado como la supremaca constitucional (Art.6 CPR), en segundo
lugar, la regulacin de los rganos fundamentales del Estado y su conformacin como el
Congreso Nacional (Captulo V CPR), su funcionamiento, procedimientos, competencias y
potestades y la relacin entre ellos; en tercer lugar, la regulacin de la organizacin de rganos
que no son de aquellos tpicamente tratados en la Constitucin, por ejemplo, el Consejo de
Seguridad Nacional (Captulo XII CPR); y finalmente, dado que la regulacin en la CPR no puede
ser exhaustiva, en la parte orgnica se contienen numerosas remisiones a la legislacin, por
ejemplo el art.77 CPR.
La parte dogmtica o sustantiva de nuestra CPR est conformada por normas de sus
captulos I y III. En el captulo I denominado Bases de la institucionalidad, se enuncian varios
principios sustantivos de carcter abstracto y general. Entre ellos la libertad y la igualdad, la
dignidad humana y la familia como ncleo fundamental de la sociedad (Art.1 CPR). Por su parte
en el captulo III De los derechos y deberes constitucionales, se establece un catlogo de
derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica (Art.19
N1 CPR), el derecho de reunin (Art.19 N13 CPR) y el derecho de propiedad (Art.19 N24 CPR),
etc. Al igual que en la parte orgnica, son comunes tambin dentro de esta regulacin, las
remisiones al legislador, por ejemplo, en el N12 inc.6 del art.19 CPR.
Estructura de la Constitucin.
La CPR de 1980 cuenta con dos tipos de artculos: Permanentes y transitorios.
El articulado permanente establece la regulacin propiamente tal de las materias
constitucionales: Organizacin del Estado y derechos fundamentales, y se extiende desde el art.1
al art.129 CPR.
El articulado transitorio, en cambio, slo se refiere a materias especficas que han permitido
la entrada en vigencia de la CPR original de 1980 o bien sus modificaciones posteriores.
Ambos tipos de preceptos son constitucionales, ya que forman parte de la Constitucin,
aunque claramente en caso de contraposicin entre un artculo permanente y uno transitorio,
debe optarse por aplicar el primero de ellos.
Respecto del articulado permanente, ste te organiza o divide en 15 Captulos, a saber:
- Captulo I: Bases de la Institucionalidad (Arts.1 9).
- Captulo II: Nacionalidad y Ciudadana (Arts.10 18).
- Captulo III: De los derechos y deberes constitucionales (Arts.19 23).
- Captulo IV: Gobierno (Arts.24 45).
- Captulo V: Congreso Nacional (Arts.46 75).
- Captulo VI: Poder Judicial (Arts.76 82).
- Captulo VII: Ministerio Pblico (Arts.83 91).
- Captulo VIII: Tribunal Constitucional (Arts.92 94).
- Captulo IX: Servicio Electoral y Justicia Electoral (Arts.94 bis 97).

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Captulo X: Contralora General de la Repblica (Arts.98 100).

Captulo XI: Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica (Arts.101 105).
Captulo XII: Consejo de Seguridad Nacional (Arts.106 107).
Captulo XIII: Banco Central (Arts.108 109).
Captulo XIV: Gobierno y Administracin Interior del Estado (Arts.110 126 bis).
Captulo XV: Reforma de la Constitucin (Arts.127 129).
18

Clasificacin de las Constituciones.

Las Constituciones del Mundo pueden clasificarse segn diferentes criterios, a saber:
1.- Segn su materialidad. Las CPR pueden ser escritas o no escritas.
- Constituciones escritas: Son aquellas que se expresan materialmente en uno o ms
documentos del ms alto nivel jerrquico. Son Constituciones escritas prcticamente la totalidad
de las Cartas Fundamentales del Globo, por ejemplo la Constitucin poltica de Italia o la de
Colombia.
- Constituciones no escritas: Son aquellas que no se expresan materialmente en documentos,
sino que se basan fundamentalmente es Costumbres, en tradiciones no escritas pero que la
poblacin asume que son jurdicamente obligatorias. En atencin a que las Constituciones se
sustentan en la Costumbre, se dice que se trata de Constituciones Consuetudinarias. Ejemplo de
Constitucin no escrita o consuetudinaria es la Constitucin poltica de Nueva Zelanda, del Reino
Unido.
2.- Segn su extensin. Las CPR pueden ser restrictivas o extensas.
- Constituciones restrictivas o breves: Son aquellas Cartas breves, que contienen nicamente
el esquema general de la organizacin de los poderes del
Estado. Por ejemplo Constitucin poltica EE.UU.
Constituciones extensas o desarrolladas: Son aquellas
en las que se desarrollan otro tipo de normas, incluyendo
algunas que en rigor se extienden a materias que no son
propiamente constitucionales. Por ejemplo la Constitucin
espaola de 1931, la alemana de 1919 (Rep. De Weimar).
3.- Segn su contenido. Las Constituciones pueden ser:
- Constituciones originarias: Son aquellas que cuyo contenido ha sido verdaderamente
innovador en la historia del constitucionalismo; as las que introducen instituciones o soluciones
en la historia no ensayadas antes, o las que inauguran una doctrina o un espritu nuevo. Por
ejemplo, la Constitucin estadounidense de 1787.
- Constituciones derivadas: Son aquellas que se basan en otra Constitucin y por lo tanto toman
una realidad ajena. Ej. Constituciones de Sudamrica.

4.- Segn las formalidades para su modificacin. Las Constituciones pueden ser:
- Constituciones rgidas: Son aquellas que no pueden ser modificadas, o bien que pueden ser
modificadas pero con un procedimiento ms complejo que el establecido para la simple formacin
de una ley. Desde ese punto de vista, las constituciones rgidas pueden ser, a su vez, ptreas (si
no permiten su modificacin) o semi-rgidas (permiten su modificacin pero con un procedimiento
ms complejo). Las constituciones rgidas aseguran la supremaca constitucional aunque no
permiten adaptarla a los cambios, creando tensiones sociales u jurdicas.
- Constituciones flexibles: Son aquellas que pueden ser modificadas de acuerdo al procedimiento
normal de formacin o creacin de una ley, sin formalidades mayores. Permite adaptarla a la
realidad aunque lleva al caos jurdico. Ejemplo: Constitucin del Reino Unido.
5.- Segn su eficacia real y su asimilacin por el cuerpo social. Las Constituciones pueden ser:
-Constituciones normativas: Son aquellas que de hecho se cumplen, y son sentidas y vividas
tanto por los titulares como los destinatarios del poder. Es normativa porque sus preceptos rigen,
norman efectivamente el proceso poltico, de modo que son eficaces y se cumplen.
-Constituciones nominales: Son aquellas cuyo texto, por falta de condiciones adecuadas o de
preparacin del cuerpo social slo son nominales y no se aplican realmente. Con todo, puede
tener un valor educativo; es un instrumento ms en el proceso de educacin popular, que, con el
tiempo, podra llegar a convertirse en Constitucin normativa.
-Constituciones semnticas: Son aquellas que son aplicadas, pero no tanto para regular el
proceso poltico cuanto para formalizar y legalizar el monopolio de poder de determinados grupos
sociales o econmicos. Solo est en el texto, siempre hay avasallamiento de los derechos del
individuo y desborde de los lmites del poder del Estado. Estaramos ante un disfraz constitucional.
El poder constituyente.
La funcin constituyente es aquella funcin del Estado que le corresponde la creacin (o
generacin) de la CPR, o bien su modificacin (reforma).
Tradicionalmente, se habla del Poder Constituyente, sin embargo, no es correcto hablar de
Poderes (en plural) dentro del Estado, ya que el poder poltico es uno solo el cual se ejerce,
dividido en diferentes funciones.
Cuando se crea o se dicta una nueva CPR, el poder constituyente se conoce como
originario y su titular, bajo la teora democrtica, es el pueblo. Cuando se reforma la CPR
actualmente vigente, el poder constituyente se conoce como derivado y, usualmente, lo ejercen
los representantes del pueblo. En el caso chileno, el poder constituyente derivado recae en los
colegisladores.
En las teoras modernas de legitimacin del poder poltico, se suele asociar la idea del
poder constituyente originario con el principio de soberana popular.
Se suele atribuir a Sieys el origen de las principales ideas modernas sobre el poder
constituyente. Para Sieys la nacin, como poder constituyente, decide una CPR para someter
a sus mandatarios; luego la nacin no est ligada a las formalidades de esa CPR, ya que la nacin
es el origen de todo, su voluntad es siempre legal; es la ley misma.

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Sieys tambin introdujo la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos;

estos ltimos seran emanaciones de la voluntad general, como el poder legislativo, ejecutivo y
judicial.
Sobre la base de la diferenciacin anterior, surge tambin la definicin de poder
constituyente originario y poder constituyente derivado. El primero es aquel que crea la primera
CPR o que sustituye por completo la CPR vigente. En esta lnea, es el poder que genera el pacto
social y que goza de la suficiente fuerza o legitimidad para mantenerlo en vigor, es aquel que
acta en la creacin de la primera CPR. Dentro de un sistema democrtico, la funcin
constituyente originaria recae en el Pueblo.
La funcin constituyente originaria no est definida ni regulada en la CPR, por lo que no
tiene sustento constitucional, y ello por motivos muy razonables. Esta funcin se ejerce
normalmente luego de revoluciones, golpes de estado, o sea, crisis constitucionales que no
pueden estar reguladas a priori, sino que aparecen tcticamente en la historia de un pueblo.
La Funcin Constituyente, sin embargo, no es ilimitada, sino que debe obedecer a ciertos
lmites. As, por ejemplo, destacamos los siguientes:
a) Debe respetar el marco de su funcin, o sea, dictar normas de contenido constitucional, y no
de otra jerarqua inferior: Debe limitarse a normas referidas a la organizacin bsica de un Estado
y a los derechos fundamentales. Todo lo dems ser regulado por ley o a travs de reglamentos
del ejecutivo.
b) Debe respetar los Derechos Fundamentales, especialmente en su sentido objetivo, o sea, como
un ndice que permite medir la legitimidad de un Estado o de su gobierno, o, como en este caso,
del ejercicio de una funcin pblica.
El poder constituyente derivado, en cambio, es aqul que ha sido establecido y autorizado,
conforme a la CPR vigente, para modificar o reformar las normas de dicha CPR.
A diferencia de la anterior, el ejercicio de esta funcin s est regulado en las Cartas
Fundamentales. Normalmente recae en los rganos co-legisladores (Parlamento y Ejecutivo).
La funcin constituyente derivada est sometida a los lmites que la originaria, pero debe
agregarse otro lmite, como es el respeto de las normas relativas a los rganos competentes y
procedimientos fijados en la propia CPR para proceder a la reforma. No es posible modificar la
Carta Fundamental si no se respetan esas normas pre establecidas.
Dentro de las reformas de la CPR, se pueden distinguir:
- Reformas de adicin: Se agrega una norma nueva a la CPR.
- Reformas de enmienda: Se sustituye una norma constitucional por otra.
- Reformas derogatorias: Se elimina una norma constitucional de la Carta Fundamental.
Finalmente, es interesante distinguir las reformas constitucionales de las mutaciones
constitucionales. Mientras las reformas producen una modificacin del texto constitucional, las
mutaciones provocan un cambio en el sentido de la norma, derivadas de un cambio en su
interpretacin o en el contexto dentro del cual ella se aplica.

20

La supremaca de la Constitucin.
En la base del sistema de juridicidad que rige el actuar del Estado se encuentra la nocin
de la supremaca constitucional. La CPR es la que legitima, en definitiva, el conjunto de normas
complementarias de rango inferior que regulan la actuacin del Estado y sus rganos.
Respetando la CPR, el legislador puede regular las materias de su competencia; el ente
reglamentario proceder en igual sentido en relacin a la potestad reglamentaria autnoma; y los
rganos de la administracin ejercer las atribuciones concedidas por la propia CPR, en algunos
casos, o por las leyes dictadas conforme a ellas en la mayora.
Concepto de Supremaca Constitucional.
En un sistema jurdico, la supremaca constitucional significa que la CPR es la norma que
denominamos fundamental, que est en la cspide o por encima de las dems normas jurdicas.
Al respecto Germn Urza seala: la superioridad de la CPR consiste en que todo el
ordenamiento jurdico estatal emana de la Carta, de manera que todos los rganos que ejercen
la potestad gubernamental arrancan sus facultades de ella, la cual delimita el mbito de sus
competencias. Esta definicin parece centrarse exclusivamente en la labor ordenadora o
normativa del Estado, lo que no abarca la totalidad del principio en estudio.
Por supremaca constitucional debemos entender:
- En sentido formal, la CPR establece los procedimientos y competencias para producir derecho
vlido y vigente en una sociedad, regulando todas las fuentes del derecho y generando unidad
en el sistema jurdico, de tal manera que no hay otras formas o procedimientos que los que la
propia Carta Fundamental establece y que las leyes desarrollan. De ah que exista una mayor
dificultad para su modificacin o reforma que la existente para la ley (Captulo XV CPR).
- En sentido material se trata del carcter supremo y vinculante de los artculos de la CPR para
todos los entes o personas que se encuentren dentro su rea soberana, de cualesquiera
naturaleza que ellos sean, en virtud del cual se encuentren directamente sujetos a sus preceptos
en el desarrollo de toda su actividad jurdica, sea normativa, jurisdiccional, reglamentaria o de otro
orden. Este principio, en trminos explcitos, se encuentra contenido en los arts.6 y 7 CPR.
Esta ltima es la nocin que tiende a identificarse ms con la supremaca constitucional, al
punto que en el caso chileno las primeras constituciones, hasta 1828, no contenan normas
expresas sobre su modificacin.
Elementos de la supremaca constitucional. Como elementos de la supremaca constitucional
o caractersticas de ellas debemos considerar los siguientes:
i) Supremaca o carcter supremo.
ii) Imperatividad.
iii) Plenitud normativa, es decir, la misma cubre todo el ordenamiento jurdico.
iv) Aplicacin inmediata y vinculacin directa, lo que incluso se traduce en la interpretacin de
normas legales conforme a la CPR.

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Al respecto, Kelsen habla de la existencia de una norma hipottica fundamental,

metajurdica y previa incluso a la propia CPR.
Tanto la validez de una norma inferior como la unidad del sistema jurdico descansa en la
existencia de otra norma superior vlida, existiendo entonces un silogismo abstracto, donde la
premisa mayor es la norma superior y la menor la norma inferior. Kelsen dice La legislacin est
absolutamente subordinada a la Constitucin Poltica de la Repblica, como la justicia y la
administracin lo estn a la legislacin.
El gran aporte al avance del derecho constitucional de los Estados Unidos de Amrica y
de la Constitucin de 1789, en opinin de Garca de Enterra, es sentar la idea de la sumisin del
legislador a una Higher Law, que se recoge en la Constitucin, la que es fundamento de la
validez de las normas inferiores.
Anlisis del art.6 CPR.
Este artculo se refiere a la forma como deben actuar los rganos del Estado y establece
uno de los presupuestos del Estado de Derecho.
El inciso primero del artculo 6 se refiere a que [l]os rganos del Estado deben someter su
accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella []. Se establece una
jerarquizacin de normas con centro en la CPR, en la medida que se seala que la validez de las
normas inferiores queda supeditada a que se respete la CPR, tanto en la forma o procedimiento
como en el fondo.
Aqu se plantea el tema de la vinculacin directa de la CPR a todo acto del Estado, aun
normativo. En efecto, un acto administrativo ser inconstitucional directamente no obstante
basarse en una norma superior que le entregue la facultad respectiva. Debe compararse
directamente la norma inferior con la CPR, sin que la adecuacin a una norma intermedia
formalmente vlida pueda subsanar una inconstitucionalidad subyacente.
Este inciso se traduce, entre otras cosas, en el control preventivo y represivo (recurso de
inaplicabilidad) del Tribunal Constitucional, y en la accin de la Contralora General de la
Repblica que vela por la constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin,
centralizada o no, lo que incluso abarca a las Municipalidades.
Adems este inciso sienta un principio de interpretacin de las normas que obliga a que
entre dos interpretaciones posibles, el juez deba optar por la que resulta ms acorde con la CPR.
De esta forma, la CPR obliga directamente al juez incluso en su labor de aplicar las leyes.
Si se mira el art.24, se ver que se reitera el principio al sealarse que el Presidente de la
Repblica debe actuar de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Igualmente, el art.42 seala
que el Congreso concurre a la formacin de la ley de conformidad a esta Constitucin.
El inciso segundo del art.6 seala que los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a
los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. Bajo la
vigencia de la CPR de 1925 se discuta si dicho cuerpo normativo obligaba slo a los integrantes
del Estado o a todas las personas. Con el texto actual es claro que la CPR obliga a todas las
personas, privadas o pblicas. La CPR deja de ser un estatuto de los gobernantes y pasa a
encuadrar en general la vida en comunidad.
El inc.tercero del art.6 seala que la infraccin de esta norma generar las
responsabilidades y sanciones que determine la ley. Por primera vez se consagra el principio de
la responsabilidad, sealando que los gobernantes tendrn las sanciones que establece la ley.

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En este caso debemos entender ley en un sentido amplio, lo que incorpora tambin a la
propia CPR.
Esta norma se concreta en los siguientes mecanismos de responsabilidad:
i) Acusacin constitucional, establecida en el N2 del art.52 CPR, en lo relativo a la Cmara de
Diputados, y en el art.53 N1 en lo referente al Senado. Dicha acusacin procede en contra del
Presidente de la Repblica, pudiendo formularse esta acusacin durante su gobierno o en los
seis meses siguientes y, entre otras causales, contempla la de haber infringido abiertamente la
Constitucin o las leyes. Tambin procede en contra de los Ministros de Estado por haber
infringido la Constitucin, aunque no se dice abiertamente como en el caso del Presidente, o las
leyes, o haber dejado estas sin ejecucin. Procede tambin contra autoridades judiciales, militares
y administrativas.
ii) Respecto de los jueces, existen mecanismos de responsabilidad en el art.79 CPR, pudiendo
llegarse a la remocin.
iii) Respecto a la responsabilidad parlamentaria, la tradicin occidental es que no exista
responsabilidad a su respecto, pues en definitiva los parlamentarios sern sancionados por sus
electores, como lo contemplaba la CPR de 1925. El constituyente de 1980 estim que esto era
un privilegio inaceptable de los parlamentarios que poda crear desigualdades y cre en el art.57
causales de cesacin en el cargo. En el articulado original exista como causal de cesacin el
presentar una mocin inconstitucional, lo que fue eliminado del artculo definitivo. En general el
art.60 establece sanciones para una serie de conductas que prohbe. Dentro de ellas, se
contempla el propiciar cambios del sistema institucional por medios distintos a los que establece
la CPR. De estas causales conoce el Tribunal Constitucional, conforme el art.93 N14.
Sistemas de control de constitucionalidad.
De nada vale el Principio de Supremaca Constitucional si no existe un mecanismo que lo
garantice, a este mecanismo se lo conoce como Jurisdiccin Constitucional. Para el
desenvolvimiento de este control de constitucionalidad puede emplearse una Magistratura
Constitucional y un Procedimiento Constitucional, o bien actuar en base al mecanismo conocido
como sistema difuso de control de constitucionalidad, que puede estar a cargo de cualquier juez,
sin importar su jerarqua o fuero.
Existen diferentes sistemas que garantizan la supremaca constitucional normativa en la
doctrina y en el derecho comparado. Dentro de los sistemas de Jurisdiccin constitucional
existentes se destacan principalmente dos bloques, los sistemas de jurisdiccin difusa y los
sistemas de jurisdiccin concentrada. El primero se inspira en la experiencia de los Estados
Unidos y el segundo en la tradicin austriaco- kelseniana.
- Sistema de USA o de Judicial Review. Se trata de un sistema difuso en virtud del cual todo
juez tiene el deber de aplicar y velar por la aplicacin directa de la CPR. Rige el stare decisis o
carcter normativo del precedente judicial.

23

El origen de esta nocin est en la sentencia del Caso Marbury v/s Madison de 1803, en
el que se afirman dos ideas centrales: i) la ley no puede venir a modificar la Constitucin Poltica
de la Repblica o sta, es decir la CPR, no es ms que una ley, y; ii) toda la jerarqua judicial
debe velar por la supremaca constitucional.
- Sistema de control concentrado o del rgano especializado. Fue planteado por Kelsen y
plasmado en la Constitucin de Austria de 1920, en donde una sola autoridad tiene la labor de
velar por la supremaca constitucional: El Tribunal Constitucional. Este dicta sentencias
constitutivas con vigencia futura y general. Por eso suele sindicarse este sistema como de un
colegislador negativo.
Aqu es importante detenerse en nociones como la de Louis Favoreu, quien sostiene la
necesaria integracin poltica del Tribunal Constitucional de manera de permitir una adaptacin
de las normas constitucionales a las nuevas valoraciones sociales.
- Sistema de Carl Schmitt, centrado en la idea de poder del rey o monarca es decir, del
Presidente de la Repblica- como depositario originario del poder y garante de la CPR en sus
relaciones.
Sistema Chileno.
En Chile existe un sistema de control concentrado de constitucionalidad2, pues al Tribunal
Constitucional corresponde velar por la defensa de la CPR, ejerciendo el control preventivo de
constitucionalidad y, despus de la reforma de 2005, el control represivo de constitucionalidad
(accin de inaplicabilidad y eventualmente accin de inconstitucionalidad).
El Tribunal Constitucional tiene una conformacin mixta en cuanto al mtodo de seleccionar
sus integrantes.
Accin de inaplicabilidad.
Segn el art.93 N6 CPR corresponde al TC:
Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitucin.
La accin de inaplicabilidad es una accin reconocida por la CPR que puede ser impetrada
por una de las partes del juicio, o por el juez mismo que conoce del litigio.
Previo a la reforma de 2005, este recurso se conoca por la Corte Suprema, lo que poda
tener ciertos resultados negativos, buscaba un anlisis abstracto.
A pesar de ello, en los ltimos aos se ha hablado de la doctrina Cerda en atencin que el ministro de la Corte
Suprema ha sostenido que la Constitucin Poltica de la Repblica vincula directamente al juez y, en razn de ello,
el mismo puede no aplicar una ley que estime inconstitucional en materia de derecho humanos. En efecto, el Ministro
Cerda ha sealado que cualquier ley que se dicte no ha de ser vinculatoria para los jueces, sino en la medida en
que ellas mismas sean dictadas conforme a los derechos esenciales que la Constitucin ordena resguardar y que el
derecho internacional, aun no escrito, exige como referente bsico para la convivencia civilizada.
Quienes sostienen la doctrina antes enunciada sealan que se desprende de lo dispuesto en el art.5 -es decir
del lmite a la soberana incluida la legislativa que implican los derechos esenciales consagrados en la propia CPR o
en los tratados internacionales vigentes- como en los art.6 y 7 que obligan a todos a respetar slo la CPR y las leyes
dictadas conforme a ella.
Se trata de una posicin discutible, pues la CPR salva el punto de la tensin entre supremaca constitucional y
seguridad jurdica entregando la decisin de un conflicto entre la ley y la Carta Fundamental exclusivamente al TC.
2

24

El objetivo de esta accin es la inaplicabilidad del precepto legal, una norma de jerarqua
legal. Debe ser un precepto especfico.
Debe existir una gestin que se encuentre pendiente, es decir, se puede alegar la
inaplicabilidad siempre cuando exista proceso y no exista sentencia con efecto de cosa juzgada.
La declaratoria de inaplicabilidad tiene efectos inter partes. Sin embargo, existe accin
pblica para requerir la declaracin de inconstitucionalidad en base a una declaracin de
inaplicabilidad.
Accin de Inconstitucionalidad.
La accin de inconstitucionalidad (art.93 N7 CPR) busca, a diferencia de la inaplicabilidad,
la derogacin de una norma.
Las razones de inconstitucionalidad deben ser iguales a las cuales se declar la
inaplicabilidad. Cualquier persona puede solicitar la inconstitucionalidad. Existe de todas formas
un examen de admisibilidad fijado en ciertos requisitos:
Que sea una persona natural o jurdica la que ventila la inconstitucionalidad.
Sealar la(s) sentencia(s) que sirven de fundamento para la accin.
Sealar argumentos de estas sentencias.
Cumplir con los requisitos de la LOCTC.
El requerimiento ser inadmisible:
Cuando no haya sentencia de inaplicabilidad.
Que se sustente en argumentos distintos.
Ser conocido el recurso en Pleno, por 4/5 de los miembros del TC.
A diferencia de la inaplicabilidad, sus efectos son erga omnes. Son irretroactivos, no tienen
efectos hacia el pasado, mira slo al futuro. La norma ser derogada desde el momento de la
publicacin de la sentencia en el Diario Oficial.

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CAPTULO IV
LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1980
Gnesis de la Constitucin de 1980.
Proceso Constituyente.
La gnesis de la CPR de 1980 se encuentra en el trabajo de la Comisin de Estudio de la
Nueva Constitucin, la cual fue designada por la Junta de Gobierno de la Repblica de Chile, en
ejercicio de la potestad constituyente.
Dicha Comisin, de la exclusiva confianza de la Junta de Gobierno, estuvo integrada por
siete miembros, presidida por Enrique Ortzar Escobar.
El resultado del trabajo, se plasm en un Anteproyecto, el cual fue entregado en 1978 para
su revisin. Este Anteproyecto constitucional fue revisado primero por el Consejo de Estado,
presidido por el ex- Presidente Alessandri Rodriguez, quien entreg su informe en Julio de 1980.
Luego, una segunda revisin por la Junta de Gobierno, encabezada por el General Augusto
Pinochet, permiti en definitiva la aprobacin de un texto de 120 artculos permanentes y 29
transitorios, el cual ms tarde, fue sometida a plebiscito, el 11 de Septiembre de 1980,
encontrndose el pas en Estado de Sitio.
La Constitucin habiendo sido aprobada en el plebiscito, fue promulgada con fecha 21 de
Octubre de 1980, publicndose el da 24 en el Diario Oficial. Sin embargo, slo entrara en
vigencia 6 meses despus de su aprobacin plebiscitaria, vale decir, el 11 de Marzo de 1981.
Reforma Constitucional de 1989.
El triunfo del No en el plebiscito de 1988 no slo signific el rechazo a que el General
Augusto Pinochet se perpetuara en el poder por un nuevo perodo presidencial de ocho aos,
sino tambin la posibilidad cierta de que la Concertacin de Partidos por el No, convertida en
Concertacin de Partidos por la Democracia, llegara al poder en las siguientes elecciones
presidenciales y parlamentarias fijadas para el 14 de diciembre de 1989.
Surgi entonces la necesidad de cumplir uno de los acuerdos a que se haba llegado en
1985 cuando, en pleno perodo de movilizacin social, se firm el Acuerdo para la Transicin a la
Plena Democracia, esto es, la reforma de la CPR de 1980. En efecto, los enclaves autoritarios
establecidos por este texto limitaban seriamente el accionar de un eventual futuro gobierno
democrtico, hasta el punto de comprometer su gobernabilidad, frustrando la posibilidad de
transitar efectivamente a una democracia plena. En razn de que tanto el sistema electoral
binominal como la existencia de senadores designados hacan en la prctica imposible alcanzar
los qurums exigidos para su reforma, el plebiscito se convirti en la nica alternativa viable.
Mientras que el Ministro del Interior, Sergio Fernndez, y la Unin Demcrata
Independiente (UDI) se opusieron a la posibilidad de reformas constitucionales, tanto la Junta de
Gobierno como Renovacin Nacional (RN) se mostraron proclives. Esta pugna fue resuelta el 20
de octubre de 1988 con el nombramiento de Carlos Cceres como nuevo Ministro del Interior.

26

Por entonces, existan varias propuestas de reformas. A la plataforma de reformas a la

CPR de la Concertacin, se sum Renovacin Nacional con un documento titulado
"Proposiciones de Renovacin Nacional para una Reforma de la Constitucin de 1980". Con el
objeto de elaborar una propuesta consensuada, tanto la Democracia Cristiana como Renovacin
Nacional acordaron el 21 de diciembre de 1988 formar una Comisin Tcnica. Aunque la
Democracia Cristiana fue en un principio criticada por otros partidos de la Concertacin, sta
finalmente se sum a la Comisin.
En enero de 1989, la UDI present su propio "Proyecto de Reforma Constitucional",
limitando las modificaciones al mnimo. El 11 de marzo, por su parte, el propio General Pinochet
flexibiliz su postura, declarando su disposicin a un nmero limitado de reformas.
En los das siguientes, Carlos Cceres inici conversaciones con la Concertacin,
Renovacin Nacional y la UDI, sin que gobierno y oposicin pudiesen llegar a un acuerdo
consensuado. Finalmente, tras arduas negociaciones, el ministro Cceres present a fines de
mayo la propuesta de gobierno, la que fue aprobada por la Concertacin, segn se anunci
pblicamente el 1 de junio.
Las reformas sometidas a plebiscito el 30 de julio de 1989 fueron aprobadas con el 85,7
por ciento de los votos y fueron promulgadas como Ley N18.825 del 17 de agosto de 1989.
Entre las reformas aprobadas hubo avances significativos:
- Se estableci que es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos
esenciales, los cuales estaban garantizados por la CPR y los tratados internacionales ratificados
por Chile.
- Se dio trmino a la facultad presidencial de exiliar y se mantuvo la vigencia de los recursos de
amparo y proteccin durante los estados de excepcin.
- Se elimin el art.8 que proscriba a los partidos marxistas (aunque se incluy a las
organizaciones totalitarias y violentistas).
- Se elimin el requisito de que las nminas de militantes de los partidos polticos fuesen
pblicas.
- Se elimin la incompatibilidad entre dirigencia gremial y militancia poltica (aunque se
estableci la incompatibilidad a nivel de dirigencia poltica nacional y regional).
- El sistema electoral binominal no fue sustituido por uno de representatividad proporcional y se
mantuvieron los senadores designados.
- Se derog la facultad presidencial de disolver la Cmara de Diputados.
- Se elimin la disposicin que cesaba de su cargo al parlamentario que presentara una mocin
o indicacin que fuese declarada manifiestamente contraria a la Constitucin por el Tribunal
Constitucional, como asimismo al presidente de la Cmara de Diputado o del Senado que hubiera
admitido a votacin tal mocin.

27

- La composicin original del Consejo Nacional de Seguridad (4 miembros militares y 3 civiles)

fue modificada al integrar al Contralor General de la Repblica, pero se rechaz la propuesta de
incluir tambin al Presidente de la Cmara de Diputados, establecindose una paridad entre sus
miembros civiles y militares. Por otra parte, aunque se disminuyeron algunas de sus facultades,
continu ejerciendo funciones no slo de asesora, sino tambin representativas y resolutivas;
- Con respecto a las reformas constitucionales, se elimin el requisito que stas fuesen
aprobadas por dos Congresos consecutivos, pero se aument el qurum para la reforma de
ciertos captulos.
Reformas Constitucionales de 2005.
Estas reformas fueron anheladas desde el restablecimiento del Congreso Nacional en
1990, pero la falta del qurum necesario para su aprobacin (dos tercios de los miembros en
ejercicio de ambas Cmaras) impidi durante aos el acuerdo para que una iniciativa tal llegara
a concretarse.
En el ao 2000 comenz su tramitacin, que fue favorecida por el logro de mayores
acuerdos polticos y por un cambio en la conformacin de los senadores designados, lo que inclin
la balanza a favor de los opositores al texto original de la CPR: Se haban incorporado ex
personeros de pasados gobiernos de la Concertacin y Augusto Pinochet haba renunciado a su
silln senatorial vitalicio tras su arresto en Londres.
Estas reformas, cuyo objetivo era dar un cierre definitivo al perodo llamado "de transicin"
tras el gobierno militar, fueron aprobadas por el Congreso Pleno el 16 de agosto de 2005, por 150
votos a favor, tres en contra y una abstencin. Inmediatamente despus se trataron 25 vetos o
modificaciones que envi el Poder Ejecutivo en materias como la referencia a los delitos de
difamacin y a la proteccin de la vida pblica, la suspensin del derecho de sufragio, la vacancia
parlamentaria, entrada en vigencia de los tratados internacionales, fuero parlamentario y
conformacin del Tribunal Constitucional. La aprobacin de estos vetos, etapa final de la discusin
parlamentaria, ocurri el 17 de agosto de 2005.
El 26 de agosto de 2005, el Diario Oficial public la Ley N20.050, que hizo que las reformas
entraran en vigencia. Esta ley tambin autoriz al Presidente de la Repblica para que, en el plazo
mximo de un ao desde la aprobacin de las modificaciones, fijara un texto refundido que
integrara la actual Constitucin y las reformas, para efectos de fluidez y concordancia, dado el
gran nmero de cambios y de artculos derogados.
Finalmente, la promulgacin de ese texto refundido se hizo el 17 de septiembre de 2005 y
fue publicado en el Diario Oficial como el Decreto Supremo
N100 el 22 de septiembre de 2005.
El texto refundido abri un debate que no est
zanjado en su totalidad: Diversos juristas y polticos discuten
si es o no correcto llamar a este texto "Constitucin de
2005". Quienes estn a favor del cambio de nombre
argumentan que el que exista un nuevo texto refundido,
fechado en 2005 y que lleva la firma del presidente Lagos en vez de la de Augusto Pinochet
califica para hablar de un nuevo texto constitucional.

28

Los que apoyan mantener la denominacin "Constitucin de 1980" dicen que no

corresponde hablar de una nueva constitucin porque las reformas no modificaron las lneas
matrices del texto, sino que lo adecuaron a los nuevos tiempos, y que no se form una asamblea
constituyente para elaborar una Carta Fundamental completamente nueva.
Los principales cambios hechos a la CPR a travs de esta reforma son:
- Reduccin del perodo presidencial de seis a cuatro aos sin reeleccin inmediata. La idea es
concentrar varias elecciones (presidencial, parlamentarias y municipales) en un mismo da para
evitar un gran gasto de recursos y, en general, para incentivar una mayor eficiencia en el trabajo
del Presidente de la Repblica y los parlamentarios.
- Reduccin del requisito de edad para ser electo Presidente de la Repblica de 40 a 35 aos.
- Eliminacin de los senadores designados y vitalicios. A partir del 11 de marzo de 2006 el Senado
quedar ntegramente formado por 38 miembros elegidos en forma popular.
- Reduccin del requisito de edad para ser electo senador de 40 a 35 aos.
- Eliminacin del requisito de residencia por un mnimo de dos aos en una circunscripcin para
ser elegido senador.
- Aumento de las facultades fiscalizadoras de la Cmara de Diputados. Se podrn crear
comisiones investigadoras con el voto favorable de 3/5 de los diputados en ejercicio, los informes
debern contener votos de mayora y minora (si los hubiere), y se podr llamar a declarar a
Ministros de Estado hasta tres veces en un ao calendario con el acuerdo de un tercio de los
diputados en ejercicio. Los ministros tendrn obligacin de acudir a estos llamados.
- El Presidente de la Cmara de Diputados es incorporado, a continuacin del Presidente del
Senado y precediendo al Presidente de la Corte Suprema, en la "lnea de sucesin" para ejercer
las funciones de Presidente de la Repblica en caso de incapacidad de ste.
- Ser posible que un parlamentario renuncie a su puesto por razones de salud, las que sern
calificadas por el Tribunal Constitucional.
- En caso de vacancia de un parlamentario, su puesto no ser ocupado por su compaero de lista
en las elecciones, sino que por alguien designado por su partido poltico. Un diputado tambin
podr ser nominado para ocupar un puesto de senador. Los independientes no sern
reemplazados a menos que integren lista con otros partidos, en cuyo caso debern designar, en
su declaracin de candidatura, a un partido de la lista para ejercer la facultad del reemplazo.
- La referencia al sistema electoral binominal se retira de la CPR. Cualquier cambio que se le
quiera hacer tendr que ser a travs de una reforma a la Ley Orgnica Constitucional sobre
Votaciones Populares y Escrutinios.

29

- Eliminacin de los conceptos de "legislatura ordinaria" y "legislatura extraordinaria" para el

Congreso Nacional. Ahora hay una legislatura nica que dura todo el ao.
- La cuenta a la nacin del 21 de mayo queda consignada en la CPR.
- La prohibicin para ser candidato a parlamentario (ahora vigente para ministros, intendentes,
gobernadores, concejales, miembros del Banco Central y magistrados) se extender a
subsecretarios, oficiales de las Fuerzas Armadas (incluidos los comandantes en jefe), oficiales de
Carabineros (incluido su Director General) y el Director General de la Polica de Investigaciones.
Si quieren postular al Congreso, debern renunciar durante el ao previo a la eleccin (esta
disposicin entrar en vigencia despus de las elecciones de diciembre de 2005).
- La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica sobre tribunales
militares en tiempo de guerra.
- El Fiscal Nacional dura ocho aos en su cargo en vez de diez y debe dejar su cargo al cumplir
75 aos. Para su remocin, la Corte Suprema deber contar con el voto de la mayora de los
miembros del pleno en ejercicio en vez de 4/7.
- El Contralor General de la Repblica ya no es inamovible y ser designado por un perodo de
ocho aos.
- Se elimina la funcin de las Fuerzas Armadas de ser "garantes de la institucionalidad", funcin
que se encarga ahora a todos los rganos del Estado.
- Los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y el Director General de Carabineros ya no
son inamovibles en sus cargos: El Presidente de la Repblica podr ordenar su retiro. Y ya no
necesitar permiso del Consejo de Seguridad Nacional, sino solamente informar al Senado y a la
Cmara de Diputados.
- El Consejo de Seguridad Nacional ya no puede autoconvocarse, sino que deber llamarlo
nicamente el Presidente de la Repblica. Dicho Consejo tiene ahora una funcin slo de
asesora, al eliminarse la facultad de "hacer presente" sus observaciones a rganos pblicos.
- El Presidente de la Cmara de Diputados se integra al Consejo de Seguridad Nacional. Adems,
el Presidente de la Repblica podr decidir si a una sesin asisten los ministros de Interior,
Defensa, Seguridad Pblica, Relaciones Exteriores y Economa.
- Para declarar estado de asamblea (en caso de guerra externa), el Presidente de la Repblica
necesitar el acuerdo del Senado, no el del Consejo de Seguridad Nacional.

30

- Para declarar el estado de sitio (guerra civil o grave conmocin interna), el Presidente de la
Repblica necesitar obligatoriamente el acuerdo del Senado, cuyo plazo de respuesta se reduce
de diez a cinco das. Adems el plazo de su vigencia se reduce de 90 a 15 das, prorrogables por
razones fundadas.
- El estado de emergencia (grave alteracin del orden pblico) podr ser decretado por el
Presidente de la Repblica por 15 das, y las prrrogas sern con acuerdo de las dos Cmaras
del Congreso.
- Se consagra, en el artculo 8, el principio de probidad en los actos del Estado.
- El Tribunal Constitucional aumentar su integracin de siete a diez miembros.
- El Tribunal Constitucional tendr la siguiente conformacin: Tres abogados designados por el
Presidente de la Repblica, tres abogados designados por la Corte Suprema de entre sus
miembros, dos abogados nombrados directamente por el Senado y otros dos nombrados tambin
por esta Cmara, pero sobre la base de nombres propuestos por la Cmara de Diputados. Las
Fuerzas Armadas, a travs del COSENA, ya no tendrn injerencia en estos nombramientos.
- El Tribunal Constitucional tendr la facultad de resolver sobre recursos de inaplicabilidad (hasta
ahora facultad slo de la Corte Suprema) y podr examinar los autos acordados del mximo
tribunal, de la Corte de Apelaciones y del Tribunal Calificador de Elecciones que inciden en
materias constitucionales o de leyes orgnicas. Lo que se pretende es que las normas que inciden
en las libertades de las personas tengan revisin constitucional.
- Se eliminan todos los artculos transitorios en desuso.
- En causas criminales, no se podr obligar a un imputado a que declare, bajo juramento, sobre
hecho propio ni contra sus parientes.
- Sern chilenos los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero, sin necesidad de
mayores requisitos. Por ende, no ser necesario que el padre o la madre est en el extranjero en
servicio del Gobierno (como los embajadores) ni que la persona tenga que avecindarse por ms
de un ao en Chile para obtener la nacionalidad. Con esto se refuerza el concepto de ius
sanguinis, o nacionalidad por relacin sangunea. La persona obtendr los derechos de
ciudadana al residir mnimo un ao en el pas.
- Se flexibiliza la cantidad de regiones del pas, permitiendo que a travs de una ley orgnica
constitucional se pueda crear, modificar y suprimir regiones, provincias y comunas. En la
actualidad esta facultad est limitada slo a las provincias y comunas.

31

ACTIVIDADES
1.- Indique cul es la diferencia entre el concepto formal y el concepto material de
constitucin.
2.- Indique cules son los modelos de control constitucional.
3.- Esquematice los principios contenidos en el captulo I de la Constitucin, indicando su
respectiva fuente normativa.

32

33

34

SEGUNDO MDULO
***
BASES DE LA
INSTITUCIONALIDAD

35

CAPTULO V
LA DEMOCRACIA COMO FORMA
POLTICA DEL ESTADO
36

Concepto y formas de democracia.

El concepto conocido en espaol como democracia tiene sus bases en el antiguo griego y
se forma al combinar los vocablos demos (que se traduce como pueblo) y krats (que puede
entenderse como poder y gobierno). La nocin comenz a ser empleada en el siglo V A.C., en
Atenas.
En la actualidad, se entiende que la democracia es un sistema que permite organizar un
conjunto de individuos, en el cual el poder no radica en una sola persona sino que se distribuye
entre todos los ciudadanos. Por lo tanto, las decisiones se toman segn la opinin de la mayora.
Tambin se entiende como democracia al conjunto de reglas que determinan la conducta
para una convivencia ordenada poltica y socialmente. Se podra decir que se trata de un estilo
de vida cuyas bases se encuentran en el respeto a la dignidad humana, a la libertad y a los
derechos de todos y cada uno de los miembros.
En la prctica, la democracia es una modalidad de gobierno y de organizacin de un
Estado. Por medio de mecanismos de participacin directa o indirecta, el pueblo selecciona a sus
representantes. Se dice que la democracia constituye una opcin de alcance social donde para
la Ley todos los ciudadanos gozan de libertad y poseen los mismos derechos, y las relaciones
sociales se establecen de acuerdo a mecanismos contractuales.
Las clasificaciones de gobierno impulsadas por Platn y Aristteles an perduran en su
esencia. Mientras que la monarqua es el gobierno que se concentra en una nica persona, la
democracia es el gobierno de la multitud (Platn) o de la mayora (Aristteles).
Existen varios tipos de democracias. Cuando las decisiones son adoptadas en forma
directa por el pueblo, se habla de democracia directa o pura; una democracia indirecta o
representativa hace referencia al sistema donde las decisiones son tomadas por aquellas
personas a los que el pueblo reconoce como sus representantes legtimos, los cuales son
elegidos a travs de un sufragio por todos los ciudadanos; y estamos frente a una democracia
participativa cuando el modelo poltico permite que los ciudadanos se organicen para ejercer
influencia directa sobre las decisiones pblicas.
La forma ms comn en la que se ejerce la democracia hoy en da es en sistemas
representativos, los cuales pueden ser: Presidencialistas (con un poder ejecutivo con una cabeza
bien definida, como es el caso de las repblicas con el Presidente, al cual lo ayudan los ministros),
parlamentarios (un grupo de personas forman el Parlamento en torno al cual giran las acciones
de gobierno.
Existe un Presidente pero tiene poderes restringidos) y sistemas de colegiados (una
combinacin entre sistemas parlamentarios y presidencialistas, donde al Poder Ejecutivo lo
integran varias personas escogidas por el Parlamento, las cuales van turnndose el cargo de
presidentes).

Algunos conceptos importantes al hablar de democracia son el referndum (derecho del

pueblo a rechazar o aprobar las disposiciones de los legislativos), plebiscito (votacin en la que
el pueblo responde a una propuesta hecha por el gobierno sobre temas del Estado de inters
fundamental: Cambio de forma poltica, asuntos internacionales como problemas de fronteras,
etc), iniciativa popular (el pueblo presenta al gobierno una proposicin sobre proyectos de leyes
o temas de incumbencia poltica o ciudadana), recall o revocatoria (el pueblo puede anular
decisiones del gobierno a travs del voto popular y tiene derecho a apartar a determinados
funcionarios si no desempearan bien su labor), y jurados (el pueblo integra los llamados jurados
populares para colaborar con el poder judicial).
Regulacin constitucional.
La idea de la democracia est presente de tres maneras diversas en la CPR. La ms
relevante es caracterizando a Chile como una repblica democrtica (art. 4). Tambin como
objeto de defensa puesto que la Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son
inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos
o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren
el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la
violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica (art.19 N15, inc.6).
Finalmente, la tercera referencia es exigirle a uno de los actores protagnicos del proceso
poltico, los partidos polticos, que sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren
una efectiva democracia interna (art.19 N15, inc.5).
1. Las tcnicas de participacin democrtica: Sufragio y Sistemas electorales. Concepto,
caractersticas y evolucin del sufragio.
Concepto.
El derecho de sufragio es el libre ejercicio de participacin ciudadana en las decisiones
colectivas y democrticas para la eleccin de candidatos y autoridades, para la determinacin,
vinculante o no, de la voluntad en un acto jurdico y para la reivindicacin de la soberana popular
en los casos que la CPR lo determine.
Derecho de sufragio activo y pasivo.
El derecho de sufragio activo es el reconocimiento de todas las personas que tienen
derecho de sufragio para concurrir a votar en la eleccin respectiva. La condicin de activa de
una persona se acredita, para cada eleccin, en el padrn electoral respectivo.
Por otra parte, el sufragio pasivo es la aptitud de todo ciudadano de ser elegido en un cargo
de eleccin popular. En general, todos tienen derecho de sufragio pasivo con las salvedades que
constitucionalmente se establezcan. As, por ejemplo, se requieren determinados mnimos de
edad (21 aos para diputado o 35 aos para senador y Presidente de la Repblica), nacionalidad
(chilenos naturales o nacionalizados exclusivamente) o estudios (enseanza media o equivalente
en el caso de los parlamentarios).

37

Caractersticas del sufragio. El sufragio en Chile es personal, igualitario, secreto y voluntario

(art.15).
(i) Sufragio personal: La condicin personal del sufragio significa que no puede delegarse, que
el elector debe concurrir por s mismo a emitirlo. No obstante, el TC ha declarado que el voto
asistido no constituye una vulneracin constitucional puesto que confrontado los bienes jurdicos
de voto personal y secreto en relacin a la perspectiva de ejercer el derecho de sufragio asistido
para las personas discapacitadas, aqul debe ceder a favor de ste produciendo el menor impacto
posible sobre la dimensin personal y secreta del voto (STC R. 745-07, c. 12-18).
(ii) Sufragio igualitario: El carcter igualitario del sufragio significa que todos los votos valen lo
mismo, de modo que una persona pesa un voto, no existiendo ningn criterio diferenciador en
razn de propiedad, sexo, ingresos, educacin, religin u otro factor discriminador. Esta es la
dimensin ms relevante del sufragio en relacin a como se configuran los sistemas electorales
y, especialmente, al modo en que se distribuyen los territorios electorales, denominados distritos
y circunscripciones.
(iii) Sufragio secreto: El carcter secreto significa que nadie puede conocer cmo sufraga un
elector debiendo estar salvaguardada la libertad de eleccin. Fue introducido en Chile mediante
la ley electoral del 20 de agosto de 1890. Su garanta se produce cuando la decisin del elector
no puede ser conocida por otros y existe un procedimiento que impide formas de emisin abierta
o pblica de su preferencia.
(iv) Sufragio voluntario: El carcter voluntario del voto significa dos cosas. Por una parte, que
nadie que est en condiciones de votar pueda ser forzado a hacerlo. Por la otra, que al no
concurrir a votar, no puede recibir sancin alguna. La voluntariedad del voto no significa que las
elecciones estn desreguladas, y deban adaptarse a la voluntad del elector, pues la misma CPR
que establece dicha voluntariedad obliga a regular un sistema electoral, que incluye la forma en
que se realizarn los procesos electorales (art.18). El derecho a no asistir a un acto electoral slo
cede frente a la carga pblica igualitaria de asistir como vocal de mesa designado en la eleccin
y por los cuatro aos siguientes (art.47 LOC VPE).
Sin perjuicio de lo dispuesto por el art.15 CPR, otras caractersticas del sufragio que se
pueden indicar son su carcter universal, directo e informado.
(v) Sufragio universal: Es universal porque no existe ninguna barrera de acceso a su ejercicio
con la sola salvedad del derecho de sufragio reconocido constitucionalmente a los chilenos que
viven en el exterior y que no ha sido puesto en accin por el legislador. En Chile la condicin de
sufragio universal se alcanz con la plenitud de ejercicio del derecho de sufragio femenino a partir
de la Ley N9.292 de 8 de enero de 1949.
(vi) Sufragio directo: Es directo porque no existe ninguna eleccin de un rgano constitucional
en el que medien colegios electorales que a su vez voten por los representantes definitivos. La
nica excepcin era la eleccin del Consejo Regional, cuyos consejeros eran elegidos por los
concejales de la regin, constituidos en colegio electoral. Tras la publicacin de la Ley N20.678,
los consejeros regionales tambin son elegidos en votacin directa.

38

El sufragio directo opera en su proceso decisorio mediante representantes elegidos por

voluntad popular. El Presidente de la Repblica es electo en votacin directa y nacional (art.26).
Lo mismo sucede con los diputados y senadores, que son electos en votacin directa, por distritos
o circunscripciones (arts.47 y 49). El alcalde, a su vez, es elegido por sufragio universal, en
votacin conjunta y en cdula separada de los concejales (art.57 LOC MUN).
(vii) Sufragio informado: Finalmente, el derecho de sufragio es informado puesto que es la va
preferente que determina una decisin autnticamente libre. Asimismo, es la fuente que origina
la subvencin pblica a la difusin de debates televisivos.
Evolucin del sufragio en Chile.
Durante los siglos XIX y XX, Chile ha ido consolidando lentamente una institucionalidad
democrtica, en el contexto de un sistema poltico con altos grados de estabilidad. La maduracin
de las instituciones democrticas tuvo que lidiar durante todo el siglo XIX con la abierta
intervencin electoral del Poder Ejecutivo, y con una sociedad altamente jerarquizada que
concentraba el poder poltico en una pequea elite de
terratenientes y comerciantes. Durante el siglo XX, el sistema
poltico se fue abriendo paulatinamente a la participacin de
nuevos sectores sociales, en un proceso que fue interrumpido
con el golpe de Estado de 1973, y que slo se retom en 1989,
con el retorno a la democracia.
Las primeras elecciones que se realizaron en el pas
fueron en diciembre de 1810, en las que se eligi el primer
Congreso Nacional. Sin embargo, la guerra de independencia y
las luchas entre distintas facciones internas que la sucedieron,
impidieron una consolidacin de las instituciones polticas y el
desarrollo de un sistema de elecciones regulares. Tras la victoria conservadora de 1829, se
impuso un sistema poltico de corte autoritario y fuertemente presidencialista, que se expres en
la CPR de 1833.
Aunque desde 1835 en adelante se sucedieron regularmente elecciones presidenciales y
parlamentarias, stas estaban marcadas por la intervencin del Poder Ejecutivo. Las elecciones,
en las que casi siempre ganaba el oficialismo, eran en la prctica verdaderos rituales polticos en
las que lo ms importante no era obtener el apoyo de los electores sino el del gobierno de turno,
con el fin de aparecer en la lista oficial de candidatos.
El afianzamiento de un sistema de partidos polticos y la creciente oposicin liberal a las
prerrogativas presidenciales, llev a la aprobacin de una serie de reformas entre 1871 y 1891
que despojaron gradualmente al Poder Ejecutivo de su capacidad para intervenir en el proceso
electoral.
A la prohibicin de la reeleccin presidencial en 1871, siguieron la reforma electoral de
1874, que ampli el derecho de sufragio; las reformas de 1888 y 1890, que otorgaron mayor
transparencia al proceso electoral y reforzaron el secreto del voto; y la ley de Comuna Autnoma
aprobada tras la revolucin de 1891, en la que se consagr la independencia de los municipios
con respecto al poder central.

39

Aunque todas esas reformas acabaron definitivamente con el intervencionismo electoral

del gobierno, las elecciones siguieron estando marcadas por todo tipo de irregularidades y el
poder poltico sigui concentrado en una reducida elite.
Las elecciones de 1920 marcaron un profundo cambio en la dinmica electoral. En ellas
irrumpieron por primera vez los movimientos sociales, lo que marc la pauta para el posterior
desarrollo poltico durante el siglo XX. Los niveles de participacin electoral aumentaron
gradualmente, y la conformacin de partidos polticos de izquierda como el comunista (1922) y el
socialista (1933) transform el escenario poltico. Tras la cada del gobierno autoritario de Carlos
Ibez en 1931, las instituciones se readecuaron al nuevo equilibrio poltico en un contexto de
fuerte competencia electoral, que llev al poder en 1938 al Frente Popular, la primera victoria
electoral de una coalicin de izquierda en la historia de Chile.
El aumento de los niveles de participacin electoral tuvo un impulso considerable con la
incorporacin de la mujer en la vida poltica. En 1935 se permiti el voto femenino en las
elecciones municipales, y en 1949 en las elecciones presidenciales y parlamentarias. El aumento
del electorado tuvo desde entonces un rpido crecimiento, incentivado por la introduccin de la
cdula nica electoral en 1958, que puso fin al cohecho, la aprobacin del voto de ciegos en 1969
y de los analfabetos en 1972. El porcentaje de votantes con respecto a la poblacin pas de un
7,6% en 1932 a un 36,1% en las elecciones de 1973, uno de los niveles ms altos en la historia
de Chile. La movilizacin masiva de la poblacin a fines de la dcada de 1960 e inicios de los
setenta, en un contexto de alta polarizacin poltica, se interrumpi abruptamente con el golpe de
Estado del 11 de septiembre de 1973, que puso fin al gobierno de Salvador Allende.
La dictadura militar que se inici en 1973 lleg a su fin con el plebiscito del 5 de octubre de
1988, en el que la ciudadana expres mayoritariamente su deseo de retornar al sistema
democrtico. La poblacin se inscribi masivamente en los registros electorales, llegando a un
nivel histrico de participacin en las elecciones generales de 1989.
Aunque en ellas gan la centroizquierdista Concertacin de Partidos por la Democracia,
as como en las otras elecciones realizadas hasta el 2006, la composicin del parlamento ha
estado marcada hasta hace poco por la presencia de senadores designados por los militares y
por un sistema electoral que privilegia la negociacin entre partidos polticos por sobre los
resultados del voto popular.
En el ao 2012 se aprob la Ley N20.568 que reform el sistema de sufragio universal,
instaurando la inscripcin automtica y el voto voluntario. As se incorpor a cerca de 4.500.000
nuevos electores, quienes tendrn la libertad de elegir si quieren votar o no en las distintas
elecciones.
En abril de 2014, la Presidenta Michelle Bachelet, promulg la Ley N20.748 que modifica
el inciso tercero del art.13 CPR, otorgando derecho a voto a los ciudadanos con derecho a
sufragio que se encuentren fuera del pas en los plebiscitos, las primarias presidenciales y las
elecciones presidenciales. Asimismo, estableci que una Ley Orgnica Constitucional establecer
el detalle del proceso de votacin, la que se encuentra en anlisis en el Congreso Nacional.

40

Los sistemas electorales: Concepto, clasificacin y principales frmulas.

Conceptos. El sistema electoral es uno de los aspectos que se estudia en el denominado
derecho electoral, el que abarca en su fase objetiva tambin el estudio de otras materias como
el electorado o cuerpo electoral, en su fase activa o personas que votan- y pasiva o personas
susceptibles de ser electos; los cargos a elegir, y; los partidos polticos. Por su parte, dentro del
concepto de derecho electoral se deben estudiar los distintos organismos o tribunales que han de
intervenir en las elecciones (Servicio Electoral, Tribunal Calificador de Elecciones y Tribunales
Electorales Regionales), estudio reservado a la parte orgnica de la CPR.
Finalmente, en esta materia se estudian tambin una serie de principios y garantas
asociados a los procesos electorales, tanto desde el punto de vista de los candidatos como desde
el punto de vista del electorado activo.
En lo que nos interesa en este punto, nos referiremos a los sistemas electorales. Un
sistema electoral es una forma o mtodo de transformar votos en escaos, es decir, en personas
electas.
Las personas son elegidas en colegios electorales, es decir, en determinadas
agrupaciones de votantes. As, las circunscripciones senatoriales son en Chile el colegio electoral
en virtud del cual se eligen los senadores. Por su parte, los distritos son en Chile el colegio
electoral por el cual se eligen los diputados.
Los sistemas electorales se conforman por la conjuncin de una serie de factores, entre
ellos, la forma de los colegios electorales, el nmero de personas que se eligen en cada uno de
ellos, las reglas para la determinacin de los electos, etc.
Finalidades a tener en consideracin al optar por un sistema electoral.
La eleccin de un sistema electoral no es una tarea fcil pues no todos los sistemas
permiten alcanzar las mismas finalidades. Dentro de las finalidades que suelen buscarse se
encuentran las siguientes:
i) Igualdad del valor del voto: El voto de un ciudadano debe tender a tener el mismo valor,
desde el punto de vista de su incidencia en la eleccin de sus representantes. De esta forma, se
evita sobre o sub representar zonas del pas.
En el caso chileno, consideraciones como sobre-representar a las regiones o igualar la
representacin de las mismas, como contrapeso al centralismo chileno, pueden explicar que se
sacrifique en parte la igualdad.
Desde el punto de vista del derecho comparado, existen soluciones intermedias. En efecto,
el art.69 de la CPR Espaola reconoce el derecho de cada comunidad autnoma de designar un
senador ms uno adicional por cada milln de habitantes.
ii) Representacin: En busca de dar legitimidad al sistema, capturar la riqueza que existe tras la
diversidad y evitar que fuerzas excluidas operen fuera de l, debilitndolo, es necesario que el
mismo sea representativo, es decir, que permita la presencia de las distintas fuerzas del pas.
Evidentemente es imposible dar cabida a todas las sensibilidades existentes, en la medida
que no existe correlato a ellas en el nmero de cargos a elegir, por lo que suele hablarse de las
fuerzas relevantes, cuya determinacin no es fcil.

41

iii) Competencia: Se busca a travs de este principio que sea el ciudadano y no las cpulas
partidistas o de coalicin el que elija a sus representantes. Desde otro punto de vista, debe
apuntarse a que se facilite la presentacin de candidaturas.
En el caso chileno el sistema binominal obligaba en los hechos a que en las coaliciones
con ms de dos partidos, los partidos que la componan deban entrar en pactos de omisin pues
deben llevar slo dos candidatos para los dos cargos a proveerse.
Desde otro punto de vista, el sistema binominal en algunos casos permita llevar candidatos
blindados, es decir, asegurados y sin competencia dentro de su mismo sector, lo que permite
asegurar la eleccin de una determinada persona pero restringe la capacidad de eleccin de la
ciudadana;
iv) Concentracin: Para nosotros, es relevante que el sistema electoral concentre en
determinados perodos las diferentes elecciones, de manera de que existan ventanas de tiempo
en que no se da la contienda electoral, las que permiten una mejor implementacin de las polticas
de gobierno y una mejor evaluacin de las mismas por parte de los ciudadanos.
v) Gobernabilidad: Se trata de permitir la conformacin de mayoras estables en el tiempo que
apoyen al ejecutivo y, de tal manera, permitan que el mismo pueda implementar sus polticas.
As, un sistema electoral sin barreras de ingreso (por ejemplo, uno proporcional con un
colegio electoral de gran tamao) permite dar representacin parlamentaria a fracciones menores,
lo que podra afectar la gobernabilidad. Los sistemas de pactos y sub pactos pueden producir a
los mismos efectos.
Dentro de los elementos que ayudan a la gobernabilidad se encuentran la simultaneidad
de elecciones entre Presidente de la Repblica y parlamentarios pues permiten que la mayora
existente se refleje en ambas elecciones; un alto umbral para la creacin de partidos, de manera
de evitar la proliferacin de los mismos, etc.
Es evidente que el carcter representativo de un sistema electoral, en su extremo, podra
ir en contra de la gobernabilidad del mismo.
Lo importante es que la eleccin final del sistema electoral logre alcanzar el calificativo de
democrtica, para lo que Dieter Nohlen establece los siguientes requisitos mnimos: i) Varios
partidos y candidatos, y; ii) Eleccin libre por parte del ciudadano.
Ms all de estas categoras o requisitos mnimos, es importante que el voto sea informado,
libre, secreto (punto en el cual el actual sistema de voto asistido podra generar dificultades),
con inscripcin de candidatos de partidos e independientes, que exista financiamiento pblico
para permitir un igualitario acceso de las personas a los cargos y que exista un sistema de
determinacin de los electos establecido en la ley, con un organismo pblico independiente que
aplique las reglas.
Sistemas electorales.
Como en otras tantas materias, los sistemas electorales presentan mucha variedad y rara
vez se dan en forma pura. Pese a ello, se pueden agrupar entre los proporcionales y los
mayoritarios.

42

Los sistemas son:

i) Proporcionales: Los sistemas proporcionales tienden a permitir que la cantidad de personas
electas y los porcentajes de los mismos coincidan con los porcentajes de votacin de las distintas
fuerzas, de manera de aumentar la representatividad del sistema. Esto se logra sea aumentando
el nmero de personas a elegir o creando grandes colegios electorales.
A efectos de lograr una representacin proporcional existen diferentes sistemas. Por
ejemplo, el art.69 de la CPR Espaola establece un nmero mnimo y mximo de diputados a
elegirse (300 y 400), entregando la determinacin precisa del nmero a la ley, con el mandato de
tender a un sistema proporcional.
Este sistema se aplica en Chile, por ejemplo, en materia de concejales. Normalmente, el
sistema de asignacin de los electos que se utiliza es el D`Hont, en honor a su creador. Existen
otros sistemas tambin.
Bsicamente, el sistema D`Hont opera de la siguiente manera (tomado del texto de los
artculos 120 y siguientes de la LOC de Municipalidades, sobre la eleccin de concejales): a) Los
votos del total de la lista se dividen, sucesivamente, por 1,2 3 etc., hasta completar el total
cuocientes coincidentes con el total de cargos a elegir; ii) todos los cuocientes de todas las listas
se colocan en nmero decreciente hasta completar el nmero de cargos a elegir; iii) el cuociente
final ser el cuociente electoral o cifra repartidora y permitir determinar cuntas personas elige
cada lista mediante la divisin de sus votos por esta suma. Luego, al interior de la lista, se
determinan los electos segn la votacin individual, considerando el efecto de los subpactos,
llegando al sorteo en ltima instancia.
ii) Mayoritarios: Son sistemas que tienden a asignar la totalidad de los cargos posibles al grupo
que obtiene la mayora de los votos, de manera de facilitar la gobernabilidad. Los mismos suelen
asociarse a la idea de que la mayora debe tener el poder suficiente para generar todos los
cambios que proyecte, sin contrapesos.
Se dice, adems, que este tipo de sistema permite asignar ms claramente la
responsabilidad por los resultados de la conduccin poltica al grupo mayoritario, facilitando la
evaluacin crtica de su gestin con la incidencia asociada en materia de los votos en la eleccin
siguiente.
Este es el caso en Chile, por ejemplo, de la eleccin de alcaldes.
En general, se seala que los sistemas proporcionales favorecen la representacin y que,
por su parte, los sistemas mayoritarios la gobernabilidad.
Desde otro punto de vista, los sistemas mayoritarios tienden a crear partidos o coaliciones
fuertes mientras que los sistemas proporcionales facilitan la dispersin de los partidos polticos.
Todas estas reglas, desarrolladas en detalle por Duverger, son bastante relativas.
El sistema electoral chileno: Anlisis y crtica.
En conformidad al art.18 CPR:
Habr un sistema electoral pblico. Una ley orgnica constitucional determinar su
organizacin y funcionamiento, regular la forma en que se realizarn los procesos electorales y
plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitucin y garantizar siempre la plena igualdad
entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de
candidaturas como en su participacin en los sealados procesos. Dicha ley establecer tambin
un sistema de financiamiento, transparencia, lmite y control del gasto electoral.

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Una ley orgnica constitucional contemplar, adems, un sistema de registro electoral, bajo
la direccin del Servicio Electoral, al que se incorporarn, por el solo ministerio de la ley, quienes
cumplan los requisitos establecidos por esta Constitucin.
El resguardo del orden pblico durante los actos electorales y plebiscitarios corresponder
a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley.
Ahora bien, para realizar un anlisis del sistema electoral chileno distinguiremos:
a) Sistema electoral presidencial: La CPR de 1980, sobre la base de las experiencias histricas
desde la CPR de 1925, innov con la introduccin del balotage o segunda vuelta presidencial. La
regla para escoger al Presidente de la Repblica implica que ste ser elegido en votacin directa
y por mayora absoluta de los sufragios vlidamente emitidos determinndose que los votos en
blanco y los nulos se considerarn como no emitidos (art.26, inc.1 y 3). Si esta mayora absoluta
no se obtiene bajo esta modalidad y ninguno de los candidatos obtuviere ms de la mitad de los
sufragios vlidamente emitidos, se proceder a una segunda votacin que se circunscribir a los
candidatos que hayan obtenido las dos ms altas mayoras relativas y en ella resultar electo
aqul de los candidatos que obtenga el mayor nmero de sufragios (art.26, inc.2). La primera
vuelta se realizar conjuntamente con la de parlamentarios, que corresponde el tercer domingo
de noviembre del ao anterior al que deba dejar el cargo. La segunda vuelta eventual acontecera
cuatro domingos despus de la primera.
b) Sistema electoral parlamentario: Es la dimensin especfica de la organizacin del sistema
electoral aplicable a la eleccin de senadores y diputados. En este punto cabe precisar dos
elementos: El factor territorial y la frmula electoral en las disposiciones de la LOC CN. El factor
territorial del sistema electoral parlamentario se denomina circunscripcin senatorial y distrito
electoral.
El sistema binominal, hasta hace poco, era el sistema electoral parlamentario chileno,
diseado por el rgimen militar, con el objetivo de sobre representar a los partidos de derecha
que los haban apoyado y reducir el nmero de partidos significativos en el pas. Este era un
sistema electoral que estaba basado en distritos o circunscripciones binominales, vale decir,
circunscripciones o distritos que eligen dos senadores o diputados respectivamente. Se establece
un sistema de lista cerrada de dos candidatos con voto preferencial; adems, de aceptarse
nminas o candidatos independientes. El sistema permita realizar pactos o sub-pactos
electorales de carcter nacional. El mtodo de escrutinio estableca que la lista que obtena mayor
nmero de sufragios slo obtena los dos cargos si es que obtena ms del doble de la votacin
de la nmina o lista que viene en segundo lugar de votacin.
Si la primera nmina o lista no obtena ms del doble de los votos de la segunda, tanto la
primera como la segunda elegan un cargo cada una de ellas. El binominal reflejaba,
jurdicamente, aquello que se conoce como democracia de los consensos. Como se sabe, bajo
este sistema se generaron empates en el Congreso Nacional, subsidiando la representacin de
la derecha poltica. El sistema exclua a las terceras fuerzas polticas y castigaba a los
independientes. Justamente, segn Atria, el sistema binominal es una de las trampas de la
democracia chilena.

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La Ley N20.840 de 5 de mayo de 2015 sustituy el sistema binominal por uno de carcter
proporcional. As, en conformidad al nuevo artculo 109 bis de la Ley 18.700 sobre Votaciones
Populares y Escrutinios, se eligen tantos senadores y diputados, segn lo que la ley ha
determinado para cada distrito o circunscripcin. Los candidatos, tanto los que provienen de
partidos polticos como los independientes, se agrupan en listas. El sistema electoral proporcional
usa un mecanismo llamado coeficiente DHondt. Se dividen los votos de cada lista por uno, dos,
tres hasta la cantidad de cargos que se eligen. Se ordenan las cifras resultantes desde el que
sac ms votos dentro de una lista hasta el menos votado. Luego se comparan los resultados
con los de las otras listas para determinar cuntos cargos elige cada lista.
Entre las principales reformas establecidas por la Ley N20.840 se cuentan:
- Redistritaje en la Cmara de Diputados: Para la eleccin de los 155 miembros de la Cmara
de Diputados habr 28 distritos electorales y sus respectivos nmeros de diputados que van entre
3 y 8, de acuerdo la distribucin descrita en el art.179 LOCVPE detallado por comunas.
- Composicin de Senado: Se corrobor la integracin de la Cmara Alta con 50 senadores y
se establece que para los efectos de la eleccin de los senadores, cada regin constituir una
circunscripcin senatorial y elegir el nmero de senadores que se indica.
- Frmula electoral conocida como mtodo DHondt: Esta frmula termina con el sistema
binominal y lo reemplaza por un sistema proporcional. El mtodo D'Hodt es el sistema de
coeficiente que permite obtener el nmero de cargos electos asignados a las candidaturas, en
proporcin a los votos conseguidos.
- Umbral para candidatos independientes: Se establece que dichas candidaturas requerirn de
"un nmero de ciudadanos igual o superior al 0,5% de los que hubieran sufragado en la
circunscripcin o en el distrito respectivo, en la anterior eleccin peridica de acuerdo con el
escrutinio general realizado por el Tribunal Calificador de Elecciones".
- Ley de Cuotas: Se aprob una norma que dice que de la totalidad de declaraciones de
candidaturas a diputado o senador declaradas por los partidos polticos, hayan o no pactado, ni
los candidatos hombres ni las candidatas mujeres podrn superar el 60% del total respectivo".
- Constitucin de partidos polticos: Los partidos polticos existirn como tales cuando se
hubieren constituido legalmente en al menos una de las regiones en que se divide polticamente
el pas.
- Afiliacin de partidos polticos en formacin: Se podr proceder a la afiliacin de sus
miembros, para lo cual dispondr de un plazo de doscientos diez das. Ser necesario que se
afilie al partido un nmero de ciudadanos con derecho a sufragio equivalente, a lo menos, al 0,25
por ciento del electorado que hubiere sufragado en la ltima eleccin de Diputados en cada una
de las Regiones donde est constituyndose, segn el escrutinio general practicado por el
Tribunal Calificador de Elecciones.

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c) Sistema electoral municipal: El legislador determin dos modalidades de sistema electoral

local dependiendo de la eleccin. Para alcalde el sistema escogido es el mayoritario relativo, esto
es, la primera mayora gana. En el nivel de los concejales el sistema electoral utilizado es la
representacin proporcional (art.72 LOCMUN). De esta forma, la eleccin de los concejales
comunales se realiza mediante votacin directa a travs de un sistema de representacin
proporcional. La determinacin de los concejales electos se efecta mediante el empleo de un
cuociente electoral, esto es, un divisor comn que permite distribuir los cargos conforme al
nmero total de cargos. Cabe destacar que conforme al art.78 LOCMUN no procedern
elecciones complementarias en caso de vacancia del cargo. El cuociente electoral ser el que
ocupe el lugar del nmero total de cargos. Luego se dividen los votos totales de cada lista por
dicho cuociente, obtenindose el nmero de cargos por llenar. As, se divide la votacin de cada
lista por 1, 2, 3, (...), segn el nmero de cargos por llenar. Los resultados se ordenan de mayor
a menor.
d) Sistema electoral regional: La norma constitucional dispone que el consejo regional estar
integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votacin directa, de conformidad con
la ley orgnica constitucional respectiva (art.113 inc.2). La Ley N20.678 estableci y regul la
votacin directa de los consejeros regionales, la cual se verific por primera vez el 17 de
noviembre del ao 2013.

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47

CAPTULO VI
LOS PARTIDOS POLTICOS
Concepto, naturaleza y clasificacin de los partidos polticos.
Origen de los partidos polticos.
El origen de los partidos polticos hay que situarlo en la transicin de la sociedad estamental
a la sociedad burguesa, en el siglo XVIII.
En esta etapa se produce una profesionalizacin de la poltica configurada por la formacin
de unas asociaciones estables dotadas de programas polticos, como fue el caso de los WIGHS
Y TORIES.
Con posterioridad se extiende a Francia, en su etapa revolucionaria, a travs de los clubes
polticos, de marcada impronta ideolgica.
En el origen y evolucin de los partidos polticos podemos distinguir distintas fases:
Fase de surgimiento de los partidos faccin: Grupos que se fundan en una idea, o que
siguen a un lder con el objetivo de alcanzar el poder.
Fase de aparicin de los partidos parlamentarios: Consecuencia de la formacin de grupos
de marcado carcter ideolgico en el mbito de las asambleas representativas.
Fase de configuracin de partidos electorales: Responde al momento de la aparicin de las
elecciones peridicas.
Fase de la aparicin de los partidos de masas: Propio de nuestros das, se perfilan a travs
de la extensin del sufragio y la llegada de las masas a la vida pblica.
Concepto de partidos polticos.
Segn Edmund Burke los partidos son una reunin de hombres que anan sus esfuerzos
para ponerlos al servicio del inters nacional, sobre la base de un principio al que todos adhieren.
Un concepto ms moderno es el de Burdeau que seala que son un grupo de individuos
que profesan los mismos puntos de vista polticos y que se esfuerzan por hacerlos prevalecer,
afiliando a ellos el mayor nmero de ciudadanos y buscando conquistar el poder o al menos influir
en sus decisiones.
Segn el art.1 de la Ley N18.603 Los partidos polticos son asociaciones voluntarias
dotadas de personalidad jurdica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina
poltica de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico
constitucional y ejercer una legitima influencia en la conduccin del Estado, para alcanzar el bien
comn y servir al inters nacional.

48

Elementos de la esencia de un partido.

El elemento personal o de militancia: Los partidos tienen una dirigencia, un grupo de
profesionales y tcnicos asesores, la militancia propiamente tal formada por todos los que se
encuentran inscritos en el partido y los simpatizantes.
El elemento formal o de organizacin: Se traduce en toda serie de rganos internos que
tiene los partidos y en los derechos y deberes de sus integrantes al interior de l. Todo lo anterior
se halla contenido en los estatutos del partido.
El elemento intelectual o de doctrina: Conjunto de principios, valores, ideologa o doctrina
que sustenta el partido y que es su elemento ms importante puesto que es el que infunde mstica
y orientacin en su actuar y le permite mantener unidos a sus militantes.
Caractersticas de los partidos polticos.
Carcter legislador: Los partidos se muestran ms comunitarios, polticos o integradores.
Carcter mediador: Entre la sociedad y el poder poltico, siendo elementos esenciales en el
funcionamiento de la democracia moderna.
Carcter auxiliar: Del estado en forma institucional, en cuanto que dirigen la accin poltica de
las instituciones pblicas.
Funciones de los partidos polticos.
Las funciones de los partidos polticos son diversas, entre ellas podemos mencionar:
Agrupar y conquistar la adhesin del mayor nmero de ciudadanos.
Informar a la ciudadana sobre sus ideas y propsitos y sobre los principales problemas
pblicos del pas.
Proyectar en la vida poltica sus propsitos.
Preparar a sus militantes para que eventualmente asuman cargos pblicos en caso de llegar
al poder.
En las elecciones deben presentarse candidaturas.
En el parlamento, a travs de sus parlamentarios, deben tratar de hacer prevalecer sus
posturas.
En el gobierno, deben apoyar al gobernante y estimular a la ciudadana para que obedezca y
respete a las autoridades.
Desde el punto de vista de la oposicin, deben hacer valer sus crticas al gobierno, dar
soluciones alternativas, apoyar las iniciativas del bien comn.

49

Los partidos polticos son un instrumento de participacin poltica, pues, en el marco de

democracia participativa, debe estar presente la voz del ciudadano, as, los partidos polticos se
proyectan como instrumento fundamental de participacin poltica.
Cabe afirmar que la participacin poltica presupone la existencia de un pluralismo de
partidos, en el que los partidos se revelan como vehculos idneos de canalizacin, expresin y
comunicacin de la voluntad popular, a travs de la participacin en el marco de una sociedad
democrtica pluralista.
Los partidos polticos en Chile. Bases constitucionales de los partidos polticos.
Los partidos polticos antes de 1973.
Segn Genaro Arriagada, ha habido en Chile tres sistemas de partidos polticos. Un primer
sistema desarrollado durante el siglo XIX, caracterizado por la escasa participacin y porque el
debate poltico se centraba en cuestiones religiosas (unos eran pro y otros anticlericales).
Un segundo sistema surgido a comienzos de 1900, donde el debate se centr en la
cuestin social. Esta poca se caracteriza por un crecimiento de la clase media debido a su
acceso a la educacin lo cual le otorga cada vez ms importantes cuotas de poder en el debate
poltico. Asimismo, la industrializacin y el desarrollo de la minera salitrera crearon un sector
obrero bien organizado dando lugar a la aparicin de partidos polticos de clases. Por esta razn,
las nuevas organizaciones polticas centraron toda su fuerza en luchar por reivindicaciones
sociales para terminar con sus propias situaciones de injusticia.
En la derecha cohabitaban los liberales, de alguna manera comprometidos con la cuestin
social y, por otra parte, los conservadores, que junto a los proclericales defendan el orden
establecido. En el centro se ubic el Partido Radical, muy importante en la poltica chilena del
siglo XX, que desplaz a segundo plano su postura anticlerical que lo haba caracterizado,
enarbolando las banderas socialdemcratas con postulados estatistas a favor de los ms dbiles.
En la izquierda estn los nuevos partidos de clases, estos son:
- Partido Comunista: Privilegi la lucha de clases y adhiri a los postulados de la Internacional
Comunista de 1919 rechazando cualquier alianza, con la opcin de alcanzar revolucionariamente
la dictadura del proletariado. Pero luego del VII Congreso de 1933 cambi su discurso para buscar
el cambio a travs de la llamada va democrtica nacional.
- Partido Socialista: De raigambre obrera, fundado en 1933, con una conduccin errtica sufri
constantes escisiones, por carecer de un sustento ideolgico definido al no tomar claramente la
opcin del marxismo como mtodo de interpretacin de su realidad.
Constituyendo la derecha el tercio ms poderoso, desde 1932 y el siguiente cuarto de siglo
siempre fue derrotada electoralmente aunque en 1938 con Ross tuvo a su alcance la presidencia,
malograda la ocasin por la masacre del Seguro Obrero que motiv el retiro de Carlos Ibez y
su apoyo al candidato que finalmente triunf, el radical Pedro Aguirre Cerda. En las siguientes
lides la derecha mostr incapacidad de construir alianzas polticas y, teniendo claras
posibilidades, incluso en 1946 enfrent la eleccin dividida, con dos candidatos, a la alianza
radical comunista que triunf con Gonzlez Videla.

50

El sistema electoral vigente desde la carta de 1925 era para las elecciones parlamentarias
de representacin proporcional en distritos plurinominales, sistema que traa por consecuencia
una proliferacin de partidos polticos de forma que entre 1932 y 1973 se pueden reconocer cerca
de 56 partidos diferentes. Tal situacin en la conformacin poltica partidaria debilit las grandes
coaliciones, dificult las alianzas muy cambiantes- todo lo cual condujo al descrdito y prdida
de confianza en la poltica y en los polticos, de parte de la ciudadana.
El tercer sistema nace a mediados del siglo XX marcado su inicio con la llegada al poder
del Presidente Carlos Ibez del Campo en 1952, el cual ofrece un proyecto populista que pronto
demostr su fracaso, por no demostrar con un programa coherente y dura hasta 1986.
Por una parte, la bonanza empresarial que haba logrado un desarrollo notable despus
de la crisis de los aos 30 se haba revertido por lo que se ech mano a los subsidios estatales a
la industria. Por otra, las presiones obreras por alzas salariales condujeron a un espiral
inflacionario de graves proporciones.
En este tercer sistema se ubica la Democracia Cristiana, en el centro del espectro poltico,
los comunistas y socialistas en la izquierda y en la derecha un nuevo referente poltico: el Partido
Nacional.
A partir de 1970 se vive en una sociedad polarizada en dos bandos irreconciliables con
agotamiento evidente del esquema tanto en lo econmico, social y poltico. A este cuadro interno
se agregar factores externos para agravar ms aun la crisis: el esquema ideolgico de la Guerra
Fra, tambin dentro de su cerrada bipolaridad: capitalismo versus comunismo. El triunfo de la
revolucin cubana se interpret por la izquierda chilena como una posibilidad cierta de que la
revolucin marxista era una alternativa plenamente vigente en Latinoamrica.
En este contexto surge lo que se denomina la guerra civil ideolgica que identifica al
periodo 1960-1985 cuya caracterstica identificatoria fue el conflicto entre propuestas ideolgicas
antagnicas, cada una de las que constituan por si sola un proyecto completo de sociedad
excluyente de los dems y que para su realizacin era menester destruir todo vestigio del sistema
anterior empezando de cero.
Situacin de los partidos y sistema electoral a contar del 11 de septiembre de 1973.
La FFAA y de orden que asumen la totalidad del poder poltico el 11 de septiembre de
1973, tenan una muy negativa idea de los partidos polticos de cualquier signo y de esta forma
los de la Unidad Popular y afines fueron inmediatamente disueltos.
El D.L N1.697 de 1977 prohibi toda actividad poltica- partidista y an se le sancion
penalmente.
Posteriormente, las protestas fueron conducidas por la oposicin que para entonces se
agrup en el bloque llamado Alianza democrtica antecesora de la Concertacin. Las
demostraciones de la creciente adhesin ciudadana a las protestas del 83-84 constituyeron un
parmetro que demostr la urgente demanda ciudadana de participacin poltica.
El triunfo de la opcin NO en el plebiscito de 1988 demostr con claridad que la mayora
ciudadana era partidaria de un pronto de regreso a los cauces democrticos.

51

Luego del plebiscito, en la primera eleccin parlamentaria y presidencial de fines del ao

1989 qued demostrado que nuevamente el pas apareca dividido electoralmente en los mimos
tres tercios racionales: La derecha por un lado unida al empresariado y con los postulados del
Gobierno Militar con poco ms del 40%, el centro poltico ocupado principalmente por los
democratacristianos con 33% de las preferencias y finalmente la izquierda mantena una votacin
cercana al 25%.
52

Regulacin constitucional y legal de los partidos polticos en Chile.

Examinando la carta de 1980 podremos apreciar que el tema de los partidos polticos es
abordado desde una perspectiva claramente restrictiva, privilegiando las disposiciones tendientes
a limitar tanto su constitucin, como las actividades que stos puedan desplegar.
En primer trmino, la CPR en el art.19 N15 al asegurar la libertad de asociacin se ocupa
de los partidos polticos, no los define, sino que sienta las bases constitucionales de los mismos,
sin establecer garantas para propiciar la participacin poltica a travs de estas fuerzas polticas,
sino que- como se dijo- ms bien sealando los campos que le estn vedados y las condiciones
restrictivas de su funcionamiento y las sanciones que debern asumir quienes trasgredan dichas
normas.
La CPR positivamente slo garantiza el pluralismo poltico.
El mbito de accin del partido: Pese a la afirmacin del mencionado principio, toda la
regulacin constitucional sobre partidos polticos mantiene el tono negativo desde su gnesis.
Por una parte, configura un molde constitucional de compartimentos estancos entre la vida
econmica y social en relacin con la poltica, como una herencia de las disputas ideolgicas
desde fines de los cuarenta en adelante. Variadas normas constitucionales ratifican este criterio
asptico de un mbito constitucional delimitado de accin de los partidos polticos.
Es as como se pretende desvincular la poltica de otras formas de participacin. Los
partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener
privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana (art.19 N15, inc.5). La poltica
partidista separada de la educacin, con el objeto de evitar cualquier adoctrinamiento. La
enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico partidista
alguna (art.19 N11, inc.3). La accin poltica al margen de los sindicatos. Las organizaciones
sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas (art.19, N19, inc.final).
Finalmente, separa a los partidos con cualquier tipo de actividad gremial. Son
incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos
directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos. La ley establecer las
sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades
poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos que interfieran en el funcionamiento
de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la propia ley seale (art.23,
parte final del inc.1 e inc.2).

Segn la LOCPP, los partidos polticos no pueden intervenir en el ejercicio de las

atribuciones exclusivas de las autoridades que la CPR y las leyes establecen, en el
funcionamiento de las organizaciones gremiales u otros grupos intermedios ni en la generacin
de sus dirigentes. Tampoco podrn participar en los plebiscitos comunales a que se refiere el
artculo 107 de la Constitucin Poltica de la Repblica (art.2, inc.final LOCPP). Esta limitacin
estara establecida en razn de la concepcin de adecuada autonoma que la CPR reserva a
los partidos polticos, en tanto grupo intermedio de la sociedad, prohibiendo actividades que
pudieren interferir en la actividad de otras asociaciones intermedias, como los sindicatos, las
federaciones de estudiantes o los gremios empresariales. Esta concepcin se funda en la
definicin de grupos intermedios que fija la Constitucin en las Bases de la Institucionalidad y en
los deberes constitucionales que establece (art.1, inc.3 y art. 23).
El art.49 LOCPP establece multas e inhabilitaciones hasta
por 5 aos de ser dirigente de partido poltico. Finalmente, consagra
una regla de separacin de los partidos polticos de aquellas
asociaciones que realizan poltica sin formas legales. Las
asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas
que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos
sin ajustarse a las normas anteriores son ilcitos y sern
sancionados de acuerdo a la referida ley orgnica constitucional
(art.19, N15, inc.5, parte final). El art.52 LOCPP establece la multa y posible cancelacin de la
personalidad jurdica en este caso.
Las actividades propias de los partidos polticos son slo aquellas conducentes a obtener
para sus candidatos el acceso constitucional a los cargos pblicos de eleccin popular (art.2
LOCPP). Adems, pueden presentar ante el pas sus declaraciones de principios y programas de
conduccin del Estado, cooperar con Senadores y Diputados cuando stos lo requieran, contribuir
a la formacin de ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades pblicas, ejecutar
actividades complementarias a las mencionadas, siempre que no estn prohibidas por la CPR o
las leyes.
Reglas sobre constitucin de los partidos polticos: Los partidos polticos adquieren
existencia plena cuando se constituyen legalmente en al menos ocho de las regiones del pas, o
en tres de ellas, mientras sean geogrficamente contiguas. La constitucin legal de los partidos
se verifica una vez practicada la inscripcin en el Registro de Partidos Polticos, gozando de
personalidad jurdica desde esa fecha.
Para concretar esta inscripcin, los organizadores del partido deben ser al menos 100 ciudadanos inscritos en los Registros Electorales, no pertenecientes a otro partido poltico existente
o en formacin. La nmina de los militantes de un partido poltico debe registrarse en el SERVEL.
Reglas sobre la disolucin de los partidos polticos: Hay dos maneras de declarar la
disolucin del partido: Por infraccin constitucional y por infraccin legal. En el primer caso, nos
encontramos frente a las vulneraciones del pluralismo poltico.

53

En cuanto a las infracciones legales, stas estn referidas a la norma constitucional que
indica que una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les conciernan y las
sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podr
considerar su disolucin (art.19, N15, inc.5). El art.42 LOCPP dispone varias causales de disolucin, a saber:
a. Acuerdo de los afiliados;
b. Por no alcanzar el 5%de los sufragios vlidamente emitidos en una eleccin de Diputados, en
cada una de a lo menos ocho regiones o en cada una de a lo menos tres regiones contiguas, en
su caso;
c. Fusin con otro partido;
d. Por haber disminuido el total de sus afiliados a una cifra inferior al 50% del nmero exigido por
la ley para su constitucin;
e. Por no haber constituido, dentro del plazo de seis meses contado desde la inscripcin del
partido;
f. Por excederse reiteradamente de sus funciones y por reincidencia en la obtencin de fuentes
no permitidas de financiamiento, y,
g. Por sentencia del Tribunal Constitucional que declare inconstitucional al partido poltico, de
acuerdo con lo dispuesto en los arts.19 N15, inc.6 y 93, N10 CPR.
La democracia interna de los partidos polticos: Al configurarse los partidos polticos como
instrumentos para alcanzar el poder en contextos democrticos, su comportamiento debe
ajustarse a determinadas pautas democrticas externas, que se pueden resumir as:
Temporalidad y efectividad de los cargos a travs de sufragio por todos los militantes.
Superioridad de la Asamblea General sobre los dems rganos del partido.
Reconocimiento de un sistema de garantas de los derechos del militante.
Tolerancia de corrientes internas dentro del propio partido.
Participacin de las bases del programa.
Participacin de las bases en la confeccin de candidaturas.
Nuestra CPR dispone que los partidos en sus estatutos debern contemplar las normas
que aseguren una efectiva democracia interna (art.19, N15, inc.5). La ms relevante decisin
democratizadora la adopt el propio constituyente al establecer la posibilidad de realizacin de
elecciones primarias, dinamizando la competencia en los cargos de eleccin popular. La LOCPP
no contiene disposiciones que apunten al objetivo antes indicado, con la salvedad de la regulacin
de las primarias.
Reglas mnimas de financiamiento: Asimismo, los partidos en cuanto a las fuentes de su
financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen
extranjero (art.19, N15, inc.5). La LOCPP establece como ingresos de los partidos las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de sus afiliados, donaciones, asignaciones testamentarias a su
favor y los frutos y productos de los bienes de su patrimonio (art.33 LOCPP).

54

 Reglas sobre transparencia de los partidos polticos: En cuanto a la transparencia, la CPR

dispone que la contabilidad deber ser pblica y que la nmina de sus militantes se registrar
en el servicio electoral del Estado, el que guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a
los militantes del respectivo partido (art.19 N15, inc.5).

55

CAPTULO VII
LA SOBERANA COMO ATRIBUTO O
PODER DEL ESTADO
56

La soberana en la CPR de 1980: Dimensiones, naturaleza, lmites, titulares y ejercicio.

El art.5 CPR dispone:
La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta
Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentres vigentes.
Titularidad y ejercicio de la Soberana (art.5 inc.1 CPR).
Por soberana debemos entender el Poder Poltico mximo o supremo en un determinado
Estado. La Soberana implica el poder mximo de mando al interior de un Estado, pero a su vez
la absoluta prescindencia de otro Estado soberano.
Vale decir, la Soberana debe ser entendida en dos dimensiones: la soberana autonoma que corresponde al poder que se ejerce en un Estado determinado, y la soberana
independencia que alude a una posicin de igualdad frente a otros Estados tambin soberanos.
El art.5 inc.1 CPR no define soberana, sino que indica quin es el titular de ella y quin la
puede ejercer (y de qu modo).
Respecto de su titularidad, la CPR dispone que la soberana reside esencialmente en la
Nacin, y que su ejercicio corresponde al Pueblo.
Por qu esta diferenciacin?
A partir de los autores contractualistas, especialmente en Rousseau El contrato social, se comienza a sostener que el Rey deja de ser el soberano (como sostenan los autores de la
Era Moderna, como Bodin -Los seis libros de la Repblica -), sino que el poder se divide entre
cada uno de los individuos que forman el Estado de modo tal que la voluntad general se forma
por la unin o adicin de las diferentes voluntades. De esta forma, el Poder Poltico o Soberana
resida, segn estos autores, en el Pueblo entendido ste como el conjunto de ciudadanos.
Ms adelante, el Abate Sieys El Tercer Estado- advierte que al ser el concepto de
pueblo un concepto compuesto y dinmico, ya que depende de la suma de individuos o
ciudadanos, no era adecuado entregarle a l la Soberana, la que deba tener rasgos de unidad
y permanencia. Por lo que el autor expresa la necesidad de radicar la Soberana en una entidad
diferente, independiente de los individuos que ocasionalmente la formen, y que posea las
caractersticas de unidad y permanencia antes sealadas. Por ello, l termina por sealar que el
verdadero titular de la Soberana ha de ser la Nacin, entendida sta como una unin de carcter
abstracto y permanente de todos los miembros de una sociedad poltica, es decir, tanto las
generaciones pasadas como las presentes y futuras.

Segn el profesor Jos Luis Cea, la intencin de Sieys fue quitarle el Poder a los
ciudadanos y depositarlo en la Nacin, con caractersticas de Poder absoluto, imprescriptible e
ilimitado.
Ahora bien, esclarecido el fundamento de por qu el Poder o Soberana reside en la
Nacin, entendida sta como el ente abstracto antes descrito, es imposible asumir que dicho
ente abstracto, carente de voluntad y dinamismo, pueda efectivamente ejercerla, y por ese motivo,
apareci adecuado en las discusiones de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin,
establecer que el ejercicio de la soberana le corresponde al Pueblo.
El Pueblo, en este sentido, debe ser entendido como el conjunto de ciudadanos, o sujetos
que poseen facultades electorales, quienes logran unir sus voluntades a travs de los
mecanismos constitucionales para adoptar las decisiones que exige el ejercicio del Poder.
Ningn sector del pueblo ni individuo puede atribuirse el ejercicio de la soberana.
El pueblo, a su vez, ejercer este poder de las siguientes formas:
a) Ejercicio directo de la Soberana. Ello ocurre en dos situaciones:
- Por Plebiscitos. Consisten en consultas pblicas realizadas a los ciudadanos sobre asuntos
especficos. Nuestra Constitucin contempla slo en dos casos la posibilidad de llamar a
Plebiscitos:
Durante la tramitacin de las Reformas Constitucionales, en caso de discrepancias entre las
Cmaras del Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica (art.128 y 129 CPR), o
En el caso de los plebiscitos comunales, regulados por el art.118 CPR.
- Por elecciones peridicas. Por su parte, nuestra Carta Fundamental contempla cinco tipos de
cargos que son de eleccin popular, a saber: El Presidente de la Repblica (art.26 CPR), los
Diputados (art.48 CPR), los Senadores (art.49 CPR), los Alcaldes (art.57 Ley N18.698 LOCMUN,
por aplicacin del art.119 CPR) y los Concejales (art.119 CPR).
b) Ejercicio indirecto de la Soberana. Opera mediante la actuacin de los rganos del Estado,
algunos de ellos compuestos por funcionarios elegidos directamente por la ciudadana (como los
sealados anteriormente), o bien designados por funcionarios previamente elegidos por la
ciudadana (como las autoridades del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional o del Ministerio
Pblico).
Lmites de la Soberana (art.5 inc.2 CPR).
El inc.segundo del art.5 CPR, se encuentra compuesto, a su vez, por dos oraciones,
gramaticalmente separadas por un punto seguido:
1.- El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. La primera oracin de dicha norma forma
parte del texto original de nuestra CPR de 1980, y segn la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin (CENC) tiene por objeto establecer que los derechos esenciales tienen como
fundamento los atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde
determinado Estado, siendo, por tanto, anteriores y superiores a todo ordenamiento jurdico.

57

De esta norma derivan las siguientes consecuencias:

a) Se establece el principio que el ejercicio de la soberana se encuentra limitada por el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
b) Ello significa en primer trmino, reconocer que la soberana popular no es total, absoluta o
ilimitada, sino que reconoce en s misma, una frontera trascendental, como es el respeto por los
derechos fundamentales. De esta forma, ni el Pueblo ni los rganos pblicos se encuentran
habilitados para tomar decisiones que impliquen vulneracin a esta clase de derechos. Esta
norma es, pues fundamental para nuestra Democracia, la que slo se justifica por el respeto a las
personas y sus derechos ms esenciales.
c) La existencia de este lmite se manifiesta en diferentes reas:
En lo relativo a la interpretacin de las normas. En virtud de esta norma, nace un criterio
bsico de interpretacin constitucional, y que consiste que ninguna norma de la CPR podr ser
interpretada en contra de los derechos fundamentales, lo que en sentido positivo puede
entenderse como el principio pro-homine o favor libertatis.
En lo relativo a la aplicacin de las normas: Si existen dos normas que son contradictorias,
necesariamente deber aplicarse aquella que proteja a las personas, por sobre aquella que no
las proteja, independientemente de cul sea la jerarqua o rango de las diferentes normas en
aparente pugna. Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso,
deber ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas, nuevamente sin importar la
jerarqua de las normas, incluso prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas.
En lo relativo a la accin de los rganos estatales. Los rganos representativos de los
diferentes poderes o funciones del Estado debern someter su accin a los deberes de proteccin
de los derechos fundamentales. As por ejemplo:
- Los rganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfuncin de gobierno, el mando deber
ejercerse con pleno respeto por los derechos fundamentales de las personas. A su vez, en la
subfuncin administrativa, los servicios pblicos debern encontrarse al servicio de las personas,
debiendo privilegiar siempre el respeto por sus derechos esenciales, por sobre otro tipo de
consideraciones.
- Los rganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean contrarias o
atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien pueden regular el ejericio de estos derechos,
e incluso limitarlos, en ningn caso podrn eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de ser
reconocibles como tal.
- Los rganos judiciales. Debern aplicar siempre las normas de un justo y debido proceso.
Adems, debern aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios pro-homine o favor
libertatis.

58

- El Poder Constituyente. Incluso en la generacin y modificacin de la CPR, no podrn afectarse

estos derechos. En caso contrario, la norma constitucional afectar principios o valores superiores
sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurdico y social de un pas, pero por sobre
todo, se afectarn las normas contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos,
adquiriendo en tal caso, responsabilidad internacional.
d) Se establece un catlogo abierto de derechos fundamentales, puesto que lo que constituye
un lmite al ejercicio de la soberana son todos los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, y no slo aquellos que seala la CPR.
e) Como consecuencia de lo anterior, y de la lectura de la norma en cuestin, se concluye que
los Derechos Humanos no nacen ni son creados por la Carta Fundamental, sino que sta slo los
garantiza o protege. En rigor, estos derechos brotan directamente de la propia naturaleza
humana, la que se caracteriza principalmente por su dignidad, origen ltimo de los Derechos
Fundamentales.
f) Por lo mismo, son lmite de la soberana todos los derechos esenciales que emanen de la
naturaleza humana, y dentro de ellos:
Los que seale la propia CPR en su art.19, y en los dems preceptos constitucionales,
Los que se indique el derecho internacional convencional a travs de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos (hay autores como Humberto Nogueira que incluyen
tambin aquellos que reconoce el derecho internacional por otras vas, como los principios de ius
cogens o por va consuetudinaria),
Todos los dems derechos que emanen de la naturaleza humana, aun cuando no se
encuentren incluidos en los sistemas normativos sealados anteriormente. Estos derechos se
conocen como derechos implcitos, y que adems de lo establecido en el art.5 inc2 CPR, tienen
una suerte de reconocimiento en lo dispuesto por el art.29 letra c) de la Convencin Americana
de Derechos Humanos (Art.29: Ninguna disposicin de la presente convencin puede ser
interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrtica de gobierno).
g) Todos aquellos derechos mencionados en la letra anterior, conforman lo que se denomina el
Bloque Constitucional de Derechos, bloque que forma parte de la Constitucin Material.
h) Como corolario final, y en atencin a lo sealado, los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana se encuentran en una posicin jerrquica an ms alta que la propia CPR
(entendida sta en su sentido formal) ya que sta tambin es una expresin de la soberana
popular y, por lo tanto, en el evento que la Carta Fundamental estableciera normas contrarias a
esta clase de derechos, nos encontraramos frente a una norma que aun teniendo rango
constitucional, debe ser reformada con el objeto de ajustarla a los parmetros antes sealados.

59

2.- Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentres vigentes.
La segunda oracin del inc.segundo del art.5 CPR fue incorporada por la Ley de Reforma
Constitucional N18.825 del ao 1989, y establece algunos deberes de los rganos del Estado,
relacionados con el respeto y promocin de los derechos fundamentales de las personas. Al
respecto, debemos indicar lo siguiente:
a) El primer deber del Estado consiste en respetar tales derechos (debemos entender los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). El deber de respeto debe ser
entendido como un deber de carcter negativo, vale decir como una prohibicin. O sea, los
rganos del Estado tienen prohibido violar, atentar o amenazar estos derechos.
b) El segundo deber consiste en promover los derechos fundamentales, lo que constituye un
deber de carcter positivo. Ya no se trata solamente de un no atentar o de un no amenazar
estas prerrogativas, sino que se impone la obligacin de tomar una actitud activa destinada al
verdadero imperio de estos derechos. El Estado, por lo tanto, se obliga a hacerlos efectivos en la
prctica, lo que significa en primer trmino utilizar criterios de interpretacin que los favorezcan y
nunca que los disminuyan en cuanto a su poder normativo. Implica, adems, adoptar acciones
concretas de proteccin de derechos, vinculados por ejemplo, con la generacin de condiciones
de vida favorables para los ciudadanos, as como una correcta educacin en lo que a Derechos
Humanos se refiere.
c) No slo los derechos consagrados en la CPR deben ser respetados y promovidos, sino que
adems aquellos que garanticen los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Y si bien no lo dice expresamente, entendemos que todos los dems
derechos esenciales tambin deben ser respetados y promovidos, por aplicacin de la primera
parte del art.5 inc.2 CPR, el que alude simplemente a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana sin distincin alguna.

60

61

CAPTULO VIII
EL ESTADO DE DERECHO
En conformidad al art.6 CPR:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.
Por su parte el art.7 CPR prescribe:
Los rganos del Estado actan vlidamente, previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.
Concepto de Estado de Derecho.
Entendemos por Estado de Derecho, aqul donde existe un
ordenamiento jurdico vinculante, obligatorio para gobernantes y
gobernados, de manera tal que cualquier conducta, de aqullos
o de stos, originar las responsabilidades y sanciones que el
mismo ordenamiento establezca.
Evolucin de la nocin de Estado de Derecho.
La idea de Estado de Derecho surge en el contexto histrico de
la modernidad. Algunos autores sitan en Kant a uno de sus
pensadores originales. En l, el Estado es medio y condicin para asegurar la libertad de
ciudadanos por medio del derecho.
Se suele reconocer la autora de la expresin Estado de Derecho al menos, en su
denominacin alemana a Robert von Mohl, quien escribi el texto Staatsrecht des Knigsreichs
Wrtenmberg en 1829. En la escuela germana del siglo XIX, el Estado de Derecho se concibe
como una mezcla de garantas formales, como la divisin de poderes y el principio de legalidad,
y garantas materiales, como la ley basada en la voluntad de los ciudadanos, con el fin de proteger
la libertad y propiedad de stos.
El control judicial y la responsabilidad del Estado son dos reacciones frente a los privilegios
y las inmunidades del poder. De esta forma, se asegura la denominada interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos.

62

Por arbitrariedad se entiende cualquier forma de ejercicio de una potestad pblica []

sin sujecin a regla exterior alguna. Se trata del mero capricho, de una expresin de voluntad
que no se somete al imperio del Derecho. La juridificacin del poder, su posterior control judicial
y la atribucin de responsabilidad en el evento de infraccin de las reglas constituye el ncleo
del Estado de Derecho.
En una segunda etapa, el concepto de Estado de Derecho se vincular a la nocin
democrtica de legitimidad del poder estatal.
Los derechos polticos de participacin y de sufragio permiten la generacin de autoridades
que cuentan con la legitimidad poltica para ejecutar las potestades pblicas. En este contexto, la
ley como garanta de derechos individuales y como fuente formal autorizada para su restriccin
cumple un rol central en la definicin de los poderes pblicos.
La legitimidad democrtica permitir hablar del Estado Democrtico de Derecho.
La concepcin del Estado de Derecho cambiar con la irrupcin de los sistemas de control
de constitucionalidad y de la justicia constitucional en general. Bajo este esquema, la ley pierde
su primaca en el sistema de fuentes del derecho y la Constitucin es la norma que determina las
condiciones de validez del resto del ordenamiento jurdico. Este agregado materialconstitucional
supondr la sujecin del legislador a los mandatos de la Constitucin y un ensanchamiento de la
nocin de Estado de Derecho.
Estado de derecho formal y material.
La nocin mnima del Estado de Derecho se ha denominado, en ocasiones, como formal.
Segn esta versin, el Estado de Derecho asegurara lo siguiente: Limitacin del poder estatal a
travs de la legalidad, la garanta legal de los derechos fundamentales, y el control jurisdiccional
de la accin del Estado. Esta concepcin no vincula exigencias de justicia o contenidos materiales
de los derechos fundamentales en la estructuracin del Estado de Derecho. Los principales
objetivos de esta forma de Estado se radicaran en la consecucin de certeza y seguridad jurdica.
Bajo el constitucionalismo contemporneo, el Estado de Derecho se re-concibe a la luz de
los principios, normas y valores de la Constitucin. Es lo que algunos denominan Estado de
Derecho material. Bajo esta nocin, ya no bastan las condiciones procedimentales de respeto a
la ley, reserva legal y control jurisdiccional. La Constitucin configura los contenidos que debe
tener la ley y los rganos con competencias de control de constitucionalidad puede, incluso,
invalidar aquellas leyes que pugnen con las normas constitucionales.
Caractersticas y contenido del Estado de Derecho.
El Estado de Derecho, en consecuencia, se caracteriza por su objetividad, puesto que
constituye un rgimen que impera tanto para quienes detentan el poder, como para los
administrados.
Tambin se caracteriza por la ausencia de arbitrariedad ya que se entiende la existencia
de un ordenamiento comn, conocidos por todos, y que no hace exclusiones ni discriminaciones
antojadizas.
Por este motivo, la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, CENC, estableci en
sus actas que el concepto de Estado de Derecho se caracteriza por ser un ordenamiento jurdico
objetivo e impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo as el
concepto chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana.

63

Por su parte, tres son los principios ms importantes sobre los cuales se sustenta la idea
de un Estado de Derecho:
1. El principio de la Supremaca Constitucional y la Fuerza Normativa de la Constitucin.
2. El principio de Legalidad o Juridicidad.
3. El principio de Responsabilidad.
El principio de la Supremaca Constitucional y la Fuerza Normativa de la Constitucin.
Constituye el primer principio fundante de la concepcin de Estado de Derecho, y est
expresado especialmente en el artculo sexto antes trascrito.
El principio de Supremaca Constitucional implica que la CPR es la Norma Fundamental
del Estado. De aquello deriva la regla que ninguna otra norma jurdica que se dicte al interior del
territorio podr ser contraria a la Constitucin.
Por lo anterior, las normas debern cumplir con una doble condicin:
- Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto a su contenido a
los contenidos contemplados tambin en la Carta Fundamental. En caso contrario, se dir que
esa norma es inconstitucional de fondo.
- Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada por el rgano
competente, como porque se ajusta a los procedimientos que la Constitucin establece para la
formacin de la misma.
Pero adems la Carta Fundamental es, en s misma, una norma que, como tal, es de
carcter imperativo, y que, por lo tanto obliga a todos, tanto a los rganos del Estado y a sus
titulares, como a toda otra persona, institucin o grupo. La CPR tiene, por lo tanto, fuerza
normativa directa, lo que la convierte adems en un precepto que perfectamente puede
fundamentar las actuaciones de los rganos del Estado, y sustentar los derechos y deberes de
las personas.
A su vez, la supremaca tambin se manifiesta porque slo a las normas dictadas
conforme a la Constitucin, los rganos deben someter su accin. Por lo mismo, lo que legitima
y otorga valor a las dems normas del ordenamiento jurdico es el respeto que ellas observen del
marco constitucional.
Por ltimo, la Fuerza Normativa de la Constitucin se demuestra porque toda infraccin a
la Constitucin, generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Todas estas consideraciones provocan que la CPR, materialmente se constituya en la Ley
Fundamental, en la norma mxima dentro de un Estado, obligatoria para todo sujeto y adems,
reguladora de todas las dems normas que, vlidamente, puedan dictarse en un Estado.
El principio de Responsabilidad.
Constituye el tercer y ltimo principio fundamental de todo Estado de Derecho.
La Responsabilidad est consagrada en los incisos finales de los art.6 y 7 CPR.
El trmino responsabilidad debe entenderse como asumir las consecuencias jurdicas
de un acto, las disposiciones constitucionales citadas hacen referencia a todo tipo de
responsabilidad. En otras palabras, la infraccin a la Constitucin o a las leyes podr dar lugar a
responsabilidades civiles, penales, administrativas o polticas, segn lo que establezca el propio
ordenamiento jurdico.

64

El inc.final del art.7, desde ya, consagra una de las consecuencias jurdicas ms
importantes que se generan a partir de una actuacin contraria a las condiciones de validez
sealadas anteriormente, como es la nulidad de derecho pblico. Vale decir, un acto que ha
emanado de quien no ha sido investido regularmente, o de quien ha actuado fuera de su
competencia o sin dar cumplimiento a las formalidades legales, es nulo.
Esta clase de nulidad, por otra parte, presentara ciertas caractersticas propias que la
diferenciara de la nulidad establecida en el campo del derecho privado. As, la Nulidad de
Derecho Pblico, es nica, ya que no distingue como en el derecho civil entre nulidades absolutas
y relativas. Tambin, es insubsanable e imprescriptible, toda vez que ni otro acto ni el transcurso
del tiempo puede otorgarle validez. Por ltimo, para algunos autores, se tratara de una nulidad
que operara de pleno de derecho (por lo tanto, no requerira de declaracin formal de nulidad) y
con efectos retroactivos (ex - tunc); sin embargo, estas dos ltimas caractersticas no son
totalmente acogidas por la doctrina constitucional chilena.
El principio de juridicidad en la Constitucin.
La legalidad o juridicidad representa el segundo principio formador del concepto de Estado
de Derecho, se encuentra consagrado explcitamente en el art.7 CPR.
El principio de Legalidad encierra como idea central que toda persona u rgano debe actuar
conforme a la ley. Tambin se habla, con bastante ms propiedad, del principio de juridicidad,
ya que en verdad los rganos del Estado y, en general, toda persona debe ajustarse no solo a la
ley, sino que ms bien a toda norma integrante del ordenamiento jurdico (vale decir, no solo a la
ley, sino que tambin a la Constitucin, a los Tratados Internacionales, a los reglamentos, las
sentencias, etc.)
Requisitos de validez de la actuacin de los rganos del Estado.
El art.7 CPR establece que los actos de los rganos del Estado son vlidos slo si cumplen
copulativamente, tres requisitos (condiciones de validez):
- Investidura previa y regular de sus titulares. Vale decir, es necesario que quien detenta el
cargo, haya asumido el mismo, dando cumplimiento a los requisitos y formalidades que el
ordenamiento exige para ello.
- Actuacin dentro de la competencia. Esto se relaciona con que cada rgano deber actuar
en el marco de las atribuciones que fije al efecto, la CPR y las leyes.
- Respeto de las formas establecidas en la ley. Se vincula con los requisitos externos, o
solemnidades que deben revestir los actos estatales, de modo tal que su no cumplimiento origina
la nulidad de dicha actuacin.
Por ltimo, el inciso segundo del mismo artculo sptimo ratifica la idea de la actuacin
dentro de la competencia de cada rgano, pero por sobre todo, es la consagracin constitucional
del principio que consagrara Montesquieu, conocido como el de la separacin de poderes, por el
slo hecho de indicar que ninguna magistratura (entendido el trmino en un sentido amplio, no
slo referida a magistrados) puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la CPR
o las leyes.

65

CAPTULO IX
FORMA JURIDICA DEL ESTADO
CHILENO
66

El art.3 CPR dispone:

El Estado de Chile es unitario.
La administracin del Estado sera functional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
El Estado de Chile es Unitario.
Segn su forma, los Estados pueden ser Unitarios o bien, Compuestos, dentro de los
cuales, por cierto que destacan los Estados Federales.
El Estado es unitario cuando el poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, no
poseyendo ms que un solo centro de impulsin poltica fundamental. Se trata de un Estado
simple, ya que no se divide en zonas o sectores que cuenten con poderes polticos
independientes y que tambin merezcan el nombre de Estados (Hariou). Por lo mismo, el centro
de decisin poltica es uno solo, sin existir diferentes niveles diferentes de accin poltica estatal.
En tanto, el Estado Compuesto o Federal se caracteriza por contar con un poder central y
una CPR nica, pero que reconoce mbitos intensos de autonoma en beneficio de los diferentes
Estados miembros que la conforman. Decimos que es Compuesto por cuanto coexisten dos
niveles estatales: el nivel del Estado Federal que se conforma por la unin de voluntades de sus
miembros, y el nivel Estadual que corresponde a las clulas administrativas y polticas que lo
conforman y que cuentan con sus propios rganos ejecutivos, legislativos y judiciales.
En el caso chileno, nuestra CPR opt por el sistema unitario, lo que significa que contamos
con un centro poltico nico, expresado por la existencia de una nica autoridad ejecutiva,
legislativa y judicial. Adems, en el Estado chileno existe un solo ordenamiento jurdico positivo,
obligatorio para todos sus habitantes, y creado por los organismos centrales competentes.
El ejercicio del poder en un Estado Unitario, sin embargo, deber organizarse de manera
tal que su accin sea efectiva y eficaz, por lo que se hace necesario que su Administracin se
organice de una manera apta. De all nacen los criterios de descentralizacin y desconcentracin.
Descentralizacin y desconcentracin.
Una vez consagrado el carcter unitario del Estado de Chile, el inc.2 del art.3 establece la
descentralizacin y desconcentracin de la administracin.

Lo que esta disposicin ordena descentralizar y desconcentrar es la Administracin

Pblica, o sea, aquella que depende directa o indirectamente del Poder Central (el Presidente de
la Repblica), y que se encarga de satisfacer las necesidades pblicas permanentes de la
sociedad. No se refiere, entonces, a las dems funciones estatales, como la legislativa o la
contralora. Por su parte, la judicial, se organizar de acuerdo a lo que establezca la ley orgnica
constitucional respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el art.77 CPR.
Tanto descentralizacin como desconcentracin significan, finalmente, reconocer en
rganos estatales, diferentes de los rganos centrales, determinadas competencias que les son
propias. La descentralizacin comprende conferir directamente facultades determinadas en
rganos que gozarn de personalidad jurdica y patrimonio propios. La desconcentracin, en
cambio, implica ms bien una radicacin de facultades en rganos, quienes carecern de
personalidad jurdica y patrimonio propios. Por su parte, los rganos descentralizados se
vincularn con el rgano Central a travs de un vnculo de mera supervigilancia; mientras que
los desconcentrados lo harn a travs de un vnculo de jerarqua o dependencia, reconociendo
en el rgano central, un superior jerrquico.
La opcin entre si un rgano ser descentralizado o desconcentrado deber ser adoptada
por ley.
Por ltimo, la descentralizacin o desconcentracin podr ser, a su vez, funcional o
territorial. Es funcional cuando la atribucin o delegacin de facultades, se realiza en razn de las
materias. Es territorial cuando se realiza en funcin de la zona geogrfica. De esta manera,
nacern cuatro opciones de rganos, a saber: rganos funcionalmente y territorialmente
descentralizados, y rganos funcionalmente y territorialmente desconcentrados.
Regionalizacin.
La ley de Reforma Constitucional de 2005 modifica en dos sentidos el art.3 CPR.
En primer lugar, divide el antiguo inciso nico que lo compona en dos. Pero adems,
agreg un tercer inciso que alude al fortalecimiento de la regionalizacin y del desarrollo equitativo
y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Durante la discusin de la Reforma Constitucional sealada, se trat el problema de si la
Regionalizacin era un tema que deba ser normado en las Bases de la institucionalidad, o
simplemente, era un sistema de divisin territorial que slo deba ser regulado en el Captulo
sobre Gobierno y Administracin del Estado (antiguo Captulo XIII, y actual Captulo XIV)
El optar por una alternativa u otra era, a su vez, consecuencia de lo que queramos
entender por regiones y regionalizacin.
Si entendemos que la Regionalizacin es un concepto que posee una carga poltica
trascendente, y que implica reconocer el derecho de las Regiones a tomar sus propias decisiones
y a autogenerar sus autoridades -sin que Chile deje de ser un estado Unitario-, entonces se
trataba de una cuestin que deba ser regulada en el Captulo I sobre Bases de la
institucionalidad.
Por su parte, si entendemos que la Regionalizacin es un mero sistema de divisin
territorial y de desconcentracin administrativa, entonces, se trataba de una cuestin que deba
ser regulada en el antiguo Captulo XIII, hoy XIV, sobre Gobierno y Administracin Interior.

67

Finalmente, en especial, como resultado de la discusin vivida al interior de la Comisin

Mixta -ltima etapa parlamentaria anterior a la aprobacin de esta Reforma-, se concluy la
necesidad de incluir la necesidad del fortalecimiento de la regionalizacin en el art.3 CPR, lo que
signific tomar una opcin decidida en beneficio de un proceso de descentralizacin en beneficio
de las distintas zonas del pas.
Esto se expresa por la obligacin de los rganos del Estado en orden a tener que fortalecer
esta regionalizacin, promoviendo adems, el desarrollo de las regiones, provincias y comunas
del territorio nacional.
A su vez, debemos enfatizar que el desarrollo que se busque entre estas diferentes
unidades territoriales, deber ser equitativo y solidario entre ellas, de manera de extender los
beneficios del sistema poltico, econmico y social a todos los sectores del pas.
No obstante lo expuesto anteriormente, existen voces disidentes y crticas, como la del
profesor Jorge Tapia Valds quien seala que esta reforma es meramente nominal, pero sin
sustento prctico importante, toda vez que en realidad, las decisiones seguirn siendo tomadas
en los centros polticos y no en las regiones, las cuales seguirn careciendo de facultades
suficientes para autogenerar autoridades, manejar presupuestos propios y tomar decisiones
libremente.

68

69

CAPTULO X
FORMA DE GOBIERNO DEL ESTADO
CHILENO
70

El art.4 CPR prescribe:

Chile es una repblica democrtica.
Chile es una Repblica.
La idea que Chile es polticamente una Repblica arranca indirectamente desde la CPR de
1833 (la Repblica de Chile es una e indivisible, art.3), pero que se establece en forma explcita
en las Cartas de 1925 (El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es republicano y democrtico
representativo, art.1) y 1980.
Que, en Chile, el sistema de Gobierno sea una Repblica, quiere decir, en primer trmino,
por contradiccin, que no es una Monarqua, entendida sta como un sistema poltico donde
existe un Jefe de Estado, sin responsabilidad poltica, vitalicio y hereditario.
Pero adems, en forma positiva, la Repblica significa:
- Que existe una autoridad que es Jefe de Gobierno y Jefe de Estado a la vez (con la nica
excepcin de las repblicas parlamentarias, como Italia, donde a pesar de tratarse de modelos
republicanos, existe igualmente tal dualidad de funciones en el rgano ejecutivo),
- Que esta autoridad es responsable, razn por la cual en caso de infraccin a la CPR o a las
leyes, puede ser sancionado e incluso perder su cargo;
- Temporal, ya que su cargo tiene una duracin determinada, y
- Elegido, mediante votaciones populares.
Debemos sealar que la redaccin del art.4 no es feliz, toda vez que no es Chile, o sea
el Estado de Chile el Republicano, sino que lo es el Gobierno de Chile. Tal como vimos en su
oportunidad, el Estado puede ser Unitario o Compuesto, mientras que el Gobierno es quien podr
ser Republicano o Monrquico. En este mismo sentido, la fraseologa utilizada en la CPR de 1925
es ms acertada cuando seala que su gobierno es republicano, aludiendo a que la Repblica
es, en verdad, una forma de Gobierno y no una forma de Estado.
Chile es una Repblica Democrtica.
De acuerdo al art.4 CPR, Chile opta por un rgimen democrtico de gobierno.
Esta norma debe ser comprendida en primer trmino en el entendido que el Poder Poltico
recae en el Pueblo o Nacin (tal como lo expresa el art.5 inc.1 CPR), quien lo ejerce directamente
o a travs de sus representantes.

Por su parte, la concepcin de rgimen democrtico supone tres caractersticas bsicas:

a) Respeto por las reglas de la Mayora. En una democracia, las decisiones que se adopten en
el seno de una comunidad, se tomarn siguiendo las reglas de las mayoras, las cuales podrn
ser simples o calificadas. Son simples cuando la decisin que se escoge, corresponde a la opcin
por la que han votado la mayor cantidad de personas. Son calificadas cuando quedan supeditadas
a la necesidad de cumplir fracciones superiores, tales como cuando se exige por ejemplo qurum
de tres quintos o de dos tercios de los votantes. Esta ltima posibilidad slo es aceptada para
decisiones adoptadas por rganos colegiados, pero jams es validada para decisiones que tome
la ciudadana a travs de elecciones populares o plebiscitos.
b) Divisin de las Funciones Estatales. La democracia exige adems, que el poder pblico se
encuentre repartido orgnicamente en diferentes instituciones. Adems, esta separacin de
funciones debe ser real, respetando las diferentes competencias y responsabilidades. Sin
embargo, una democracia supone sin perjuicio de lo anterior, que exista entre los diferentes
titulares de los poderes, los debidos controles que permita revisar que efectivamente cada uno
de los rganos acte dentro de la esfera de sus competencias
y dentro del marco constitucional y legal que corresponde
(mecanismos de accin recproca).
c) Respeto por los derechos fundamentales de las
personas. Indudablemente, no basta que en un pas las
decisiones se tomen segn lo que decidan las mayoras, sino
que adems, deber existir la debida proteccin por las personas, lo que implica el respeto
irrestricto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
ii) El principio de publicidad y probidad en el ejercicio de la funcin pblica.
En su texto original, el art.8 CPR estableca que:
Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la
familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad, del Estado o del orden jurdico,
de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y contrario al ordenamiento
institucional de la Repblica.
Las organizaciones y los movimientos o partidos polticos que por sus fines o por la
actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.
Corresponder al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los
incisos anteriores.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la CPR o en la ley, las personas que
incurran o hayan incurrido en las contravenciones sealadas precedentemente no podrn optar a
funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, por el trmino de diez aos contados
desde la fecha de la resolucin del Tribunal.

71

Tampoco podrn ser rectores o directores de establecimientos de educacin ni ejercer en

ellos funciones de enseanza, ni explotar un medio de comunicacin social o ser directores o
administradores del mismo, ni desempear en l funciones relacionadas con la emisin o difusin
de opiniones e informaciones, ni podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas
con la educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general, durante dicho plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la declaracin del Tribunal,
en posesin de un empleo o cargo pblico, sea o no de eleccin popular, lo perdern, adems,
de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrn ser objeto de
rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso cuarto.
La duracin de las inhabilidades contempladas en este artculo se elevar al doble en caso
de reincidencia.
Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce como pluralismo
limitado, el que provena como antecedente previo, de la Ley de Defensa Permanente de la
Democracia de 1948, que proscribi al Partido Comunista.
La idea del pluralismo limitado significa la tolerancia a todo tipo de doctrinas y expresiones
polticas, pero con ciertas salvedades, que en ese caso prohiba los actos que propagaran
doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad,
del Estado o del orden jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y
contrario al ordenamiento institucional de la Repblica.
Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la poca de transicin a la
democracia que dieron origen al cuerpo de reformas constitucionales aprobadas en plebiscito en
1989 (Ley de Reforma Constitucional N18.825), se derog dicha disposicin, permaneciendo
vaca hasta el ao 2005, ao en que la Ley N20.050 incorpora los principios de probidad y
publicidad a la referida disposicin.
De esta forma el actual art.8 CPR dispone que:
El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado
podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.
El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las
dems autoridades y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale, debern declarar
sus intereses y patrimonio en forma pblica.
Dicha ley determinar los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarn a
terceros la administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de inters en
el ejercicio de su funcin pblica. Asimismo, podr considerar otras medidas apropiadas para
resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenacin de todo o parte de esos bienes.

72

El principio de probidad.
La actual redaccin del art.8 CPR, es producto de la Reforma Constitucional que en el ao
2005 introdujo la Ley N20.050, la que vino a llenar el espacio vaco dejado por la derogacin en
1989 de este mismo artculo.
El principio de probidad obliga a todos los titulares de funciones pblicas a actuar honesta
y lealmente.
La probidad implica, por lo tanto, un estndar de exigencia aun mayor que el de la simple
legalidad, puesto que mientras esta ltima slo significa el apego a las leyes, la probidad exige
adems que el comportamiento del sujeto sea fiel, con compromiso efectivo por el bien pblico y,
por lo tanto, anteponiendo siempre el inters general por sobre el propio.
La probidad ya haba sido recogida por nuestra legislacin positiva en 1999, por la Ley
N19.653 (Ley de Probidad Administrativa) la que introdujo principalmente la declaracin de
patrimonio, reformndose la Ley Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la
Administracin del Estado, el Estatuto Administrativo, la Ley Orgnica del Congreso Nacional y el
Cdigo Orgnico de Tribunales, entre otras leyes, e incorporando esta exigencia a las conductas
de la gran parte de los rganos pblicos. A su vez, el mismo ao, la ley N19.645 modifica el
Cdigo Penal y tipifica diversos delitos de corrupcin.
Sin embargo, el constituyente derivado consider oportuno en el ao 2005, darle a este
principio un status constitucional.
Es relevante indicar que la probidad es predicable a todo titular de alguna funcin pblica
y, por lo mismo, no slo es exigencia para quienes formen la Administracin Pblica, sino que
tambin a quienes participen en los dems Poderes del Estado, as como tambin, respecto de
los miembros o titulares de los organismos autnomos como el Banco Central, el Tribunal
Constitucional o las Fuerzas Armadas.
El principio de publicidad.
El Principio de Publicidad y Transparencia. El nuevo inciso segundo del art.8 establece con
rango constitucional los principios de publicidad y transparencia, respecto de actos, resoluciones
y procedimientos estatales.
En estricto rigor, esta norma consagra dos principios diferentes, pero a las que da un mismo
tratamiento: El de la publicidad y el de la transparencia.
Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo, aluden a conceptos distintos.
La publicidad consiste en la obligacin de los rganos del Estado de dar a conocer sus
actos decisorios; mientras que la transparencia alude a la informacin que deben dar esos mismos
rganos respecto de los procedimientos, contenidos y fundamentos de dichos actos.
En estos mismos trminos, se pronuncia adems, el art.11 bis de la Ley de Bases
Generales de la Administracin del Estado N18.5753.
3

Art.11 bis. Los funcionarios de la Administracin del Estado debern observar el principio de probidad administrativa
y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan.
La funcin pblica se ejercer con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.
Son pblicos los actos administrativos de los rganos de la Administracin del Estado y los documentos que les
sirvan de sustento o complemento directo y esencial.
La publicidad a que se refiere el inciso anterior se extiende a los informes y antecedentes que las empresas
privadas que presten servicios de utilidad pblica y las empresas a que se refieren los incisos tercero y quinto del
art.37 Ley N18.046, sobre Sociedades Annimas, proporcionen a las entidades estatales encargadas de su

73

Sin embargo, como ya se indic, la CPR trata conjuntamente ambos principios, el de la

publicidad y el de la transparencia, a travs del art.8 inciso segundo, el que bsicamente entrega
tres reglas bsicas, a saber:
a) Son pblicos:
- Los actos y resoluciones de los rganos del Estado (principio de publicidad), y
- Los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos (principio de transparencia).
b) Slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de los actos pblicos,
de sus fundamentos y procedimientos.
c) A su vez, esta reserva o secreto slo podr ser establecida por esta clase de leyes, cuando la
publicidad afectare:
- El debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos,
- Los derechos de las personas,
- La seguridad de la Nacin, o
- El inters nacional.

fiscalizacin, en la medida que sean de inters pblico, que su difusin no afecte el debido funcionamiento de la
empresa y que el titular de dicha informacin no haga uso de su derecho a denegar el acceso a la misma, conforme
a lo establecido en los incisos siguientes.
En caso de que la informacin referida en los incisos anteriores no se encuentre a disposicin del pblico de modo
permanente, el interesado tendr derecho a requerirla por escrito al jefe del servicio respectivo.
Cuando el requerimiento se refiera a documentos o antecedentes que contengan informacin que pueda afectar
los derechos o intereses de terceros, el jefe superior del rgano requerido, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas,
deber comunicar mediante carta certificada, la o las personas a que se refiere o afecta la informacin
correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando
copia del requerimiento respectivo.
Los terceros interesados podrn ejercer su derecho de oposicin dentro del plazo de tres das hbiles contado
desde la fecha de notificacin, la cual se entender practicada al tercer da de despachada la correspondiente carta
certificada. La oposicin deber presentarse por escrito y no requerir expresin de causa.
Deducida la oposicin en tiempo y forma, el rgano requerido quedar impedido de proporcionar la documentacin
o antecedentes solicitados, salvo resolucin judicial en contrario, dictada conforme al procedimiento que establece
el artculo siguiente. En caso de no deducirse la oposicin, se entender que el tercero afectado accede a la
publicidad de dicha informacin, a menos que el jefe superior requerido estime fundadamente que la divulgacin de
la informacin involucrada afecta sensiblemente los derechos o intereses de los terceros titulares de la misma.
El jefe superior del rgano requerido deber pronunciarse sobre la peticin, sea entregando la documentacin
solicitada o negndose a ello, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas contado desde la formulacin del
requerimiento, o desde la expiracin del plazo concedido al tercero afectado, en el caso previsto en el inciso sptimo.
El jefe superior del rgano requerido deber proporcionar la documentacin que se les solicite, salvo que concurra
alguna de las causales que establece el inciso siguiente, que le autorizan a negarse. En este caso, su negativa a
entregar la documentacin deber formularse por escrito y fundadamente, especificando las razones que en cada
caso motiven su decisin.
Las nicas causales en cuya virtud se podr denegar la entrega de los documentos o antecedentes requeridos
son la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales o reglamentarias; el que la publicidad impida o
entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido; la oposicin deducida en tiempo y forma
por los terceros a quienes se refiere o afecta la informacin contenida en los documentos requeridos; el que la
divulgacin o entrega de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses
de terceras personas, segn calificacin fundada efectuada por el jefe superior del rgano requerido, y el que la
publicidad afecte la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
Uno o ms reglamentos establecern los casos de secreto o reserva de la documentacin y antecedentes que
obren en poder de los rganos de la Administracin del Estado.

74

La Ley N20.285 sobre acceso a la informacin pblica.

En la actualidad, el principio de Publicidad y Transparencia es especialmente resguardado
por la Ley N20.285 que resguarda el Acceso a la Informacin Pblica y regula el deber de
Transparencia de los rganos del Estado. De esta norma, debemos destacar tres cuestiones
bsicas: (a) Consagra la Transparencia Activa, que consiste en el deber de los rganos de
entregar una serie de informacin a travs de sus pginas web; (b) Regula la Transparencia
Pasiva, que consiste en el deber de los rganos del Estado de entregar salvo las excepciones
fijadas en la propia Constitucin- la informacin que soliciten los particulares; y (c) Crea un rgano
autnomo, encargado de velar por el cumplimiento de estos deberes, como es el Consejo para la
Transparencia, cuyas resoluciones pueden, por regla general, ser reclamadas ante la Corte de
Apelaciones respectiva.
iii) Los principios constitucionales de direccin del Estado.
a. La servicialidad.
El art.1 inc.4 CPR establece que el Estado est al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece.
La literatura nacional entiende que este precepto encierra el denominado principio de
servicialidad del Estado y, a la vez, establece el fin del Estado: el bien comn.
b. El bien comn.
Es el fin del Estado, de acuerdo a lo dispuesto en la CPR (art.1 inc.cuarto).
La CPR fija un determinado concepto de bien comn que se encuentra, a su vez, inspirado
en la doctrina social de la Iglesia Catlica Apostlica Romana. Por ejemplo, la Encclica Mater et
Magistra del Papa Juan XXIII de 1961 seala que bien comn es el conjunto de condiciones
sociales que permitan a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia perfeccin
(65), mientras que en la Enciclca Pacem in Terris se dice que el bien comn es el conjunto de
condiciones sociales que permiten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de la
persona (58).
El concepto de bien comn de la CPR posee distintos elementos:
La CPR emplea la expresin contribuir con el objeto de disponer que el Estado no es el nico
ente que debe crear las condiciones para el bien comn, sino que lo hace en conjunto con la
sociedad civil.
El bien comn persigue la creacin de condiciones sociales de diversas caractersticas, que
deben permitir la mayor realizacin espiritual y material posible. Se busca un objetivo de
desarrollo humano integral que, no obstante, es una tarea continua y que no acaba.
La realizacin a la cual debe propender el Estado alcanza a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional, lo que excluira posiciones ideolgicas colectivistas,
utilitaristas y/o atomistas.

75

 La labor del Estado tiene como lmite los derechos y garantas que la CPR establece. Esta
ltima condicin refuerza el rechazo a concepciones utilitaristas y colectivistas que, en pos de un
inters general, pueden llegar a sacrificar los derechos de una minora.
c. La solidaridad
Se trata de un principio constitucional estrechamente ligado al Estado Social, que a su vez
se concreta en la idea de derechos prestacionales, es decir, derechos que suponen una actividad
por parte del Estado, a diferencia de los derechos de libertad que suponen una abstencin por
parte de este.
En Chile se discute su consagracin constitucional, dado que el principio de subsidiariedad
que opera en una lgica contraria - est expresamente consagrado en la Carta Fundamental.
No obstante lo anterior, por va interpretativa, podra sostenerse que la CPR recoge este
principio constitucional, a partir de lo dispuesto en el art.1 inc.4 y 5 y en el art.3 inc.final.
El primero de ellos dispone:
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantas que esta CPR establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la
familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
Mientras que el segundo establece que:
Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que dispongan tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Chile y vigentes, como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, que, va art.5 inc.segundo CPR, reforzaran esta tesis interpretativa.
d. La subsidiariedad.
Como sealamos precedentemente, el Estado no slo reconoce y ampara, sino que
adems garantiza la adecuada autonoma de los grupos intermedios (art.1 inc.3)
Que el Estado garantice la debida autonoma de los grupos intermedios, significa que no
podr realizar aquellas actividades que de acuerdo a su naturaleza deben quedar entregadas a
la actividad de los grupos intermedios. No podr interferir ni obstaculizar la accin, respetando los
espacios de creacin y movimiento que le cabe a estas instituciones sociales.
Vale decir, si bien el Estado debe cumplir con determinados objetivos y fines, en ningn
caso ello puede significar una obstruccin o limitacin de los grupos intermedios.
Esto es lo que se conoce como principio de subsidiariedad, el que bsicamente tiene una
doble expresin:
(a) El Estado no podr desarrollar las actividades y funciones que por su naturaleza le
corresponden a los grupos intermedios (subsidiariedad negativa), y

76

(b) El Estado deber desarrollar todas aquellas actividades y funciones que por su naturaleza no
puedan realizar ni cumplir los grupos intermedios (subsidiariedad positiva).
El principio de subsidiariedad implica, pues, la expresin del respeto por la independencia
y autonoma de los cuerpos intermedios, y a su vez, el deber de suplir la actuacin de stos en
todos aquellos casos que estos grupos no puedan actuar.
As por ejemplo, en virtud del principio de subsidiariedad, no puede el Estado organizar
grupos sindicales, ni Iglesias, pero a su vez, deber desarrollar aquellas actividades que los
privados no alcanzan a cumplir en su totalidad, como por ejemplo, deber atender la educacin y
salud pblicas, la defensa nacional, etc.
En el plano econmico, el principio de subsidiariedad se hace patente en el derecho a
desarrollar todo tipo de actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a
la seguridad nacional, garantizada por el art.19 N21 CPR, el cual en su inciso primero consagra
este derecho, mientras que en el inciso segundo, se impide la actividad empresarial del Estado
salvo que se cumplan con ciertos requisitos.
El principio de Subsidiariedad es uno de los pilares fundamentales en la construccin de
una Sociedad Liberal, ya que permite a los individuos interactuar entre ellos, garantizndoles su
espacio de libertad y autonoma, de manera de fomentar la iniciativa y el espritu creativo de las
personas naturales y jurdicas. Pero a su vez, implica no desconocer el rol social del Estado, al
asumir todas aquellas funciones que por su especial naturaleza no pueden cumplir. La idea de un
ser humano libre, donde el Estado intervenga lo menos posible en su vida y relaciones, es muy
coherente con la inspiracin liberal de nuestra Carta.
Por lo mismo, el aparataje estatal slo intervendr cuando sea estrictamente necesario,
cuando los privados no puedan o no quieran actuar; en caso contrario: si los privados pueden y
quieren actuar, entonces el Estado deber abstenerse de intervenir.
Claramente, el principio de subisdiariedad tiene una serie de manifestaciones en la forma
cmo han de ejercerse los derechos fundamentales, siendo posible encontrar expresiones del
mismo, en distintos derechos. As ocurre, por ejemplo, con:
- 19 N3 inc.tercero: El Estado proporcionar defensa jurdica slo a quienes no puedan
procurrsela por s mismos;
- 19 N4 y 5: Son inviolables: La vida privada, el hogar y las comunicaciones, por lo que el Estado
no podr intervenir ni afectar esos mbitos de privacidad;
- 19 N9 inciso final: Las personas pueden optar por sistemas de salud estatales o privados;
- 19 N11: Los padres tendrn el derecho de escoger el establecimiento educacional de sus hijos,
consagrndose el derecho de toda persona para abrir, organizer y mantener establecimientos
educacionales;
- 19 N12: Si bien el Estado puede ser dueo de medios de comunicacin social, en ningn caso
la ley podr establecer monopolio estatal sobre dichos medios
- 19 N18: Las prestaciones de seguridad social podrn realizarse a travs de instituciones
pblicas o privadas.
- 19 N21: Se consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, y el Estado slo
podr desarrollar actividades empresariales en forma excepcional cuando una ley de qurum
calificado as lo establezca;

77

- 19 N24: Si bien el Estado tiene el dominio de todas las minas y las aguas, podr permitir que
sobre ellas se establezcan derechos en favor de particulares para explotarlas; etc.

78

ACTIVIDADES
1.- Enuncie el contenido del Estado de Derecho.
2.- Esquematice los distintos sistemas electorales existentes en nuestro pas.
79

80

TERCER MDULO
***
DERECHO
CONSTITUCIONAL
ORGNICO
PRIMERA PARTE

81

CAPTULO XI
LA SEPARACIN DE LOS PODERES
Concepto y orgenes.
En sentido estricto, es la garanta estructural construida en cada Constitucin con el objeto
de organizar y distribuir las tradicionales funciones ejecutiva, legislativa y judicial del Estado, con
el fin de evitar el abuso de poder, garantizar la libertad poltica de los ciudadanos y configurar un
equilibrio que sostenga las bases materiales del Estado democrtico de derecho.
En un sentido amplio, es una garanta extendida a la distribucin de otros rganos pblicos
as como a la estructura horizontal de poderes privados sociales, con el mismo objetivo de impedir
el abuso institucional o asimtrico de prerrogativas.
Es un concepto ms politolgico que jurdico, y en su configuracin como principio
organizador resulta ms plausible su aplicacin a los regmenes presidencialistas. Se trata de un
concepto propio del desarrollo histrico del constitucionalismo y que se refleja en toda la
estructura normativa que articula los poderes y competencias.
Los orgenes de este principio constitucional se encuentran en la obra de John Locke, quien
en su Ensayo sobre el Gobierno Civil pone acento en el sentido libertario de la articulacin de
poderes, separando el poder ejecutivo del poder legislativo. Adems, para Locke, la existencia de
la comunidad implica la existencia de otro poder, el de acordar ligas, alianzas, guerra y paz, etc,
este poder se podra llamar Poder federativo. La funcin federativa consiste en el poder de actuar
en nombre del Estado en las relaciones internacionales. La teora de Locke se inserta en la
experiencia constitucional inglesa, de ah que en su teora falte la referencia a la funcin
jurisdiccional.
Sin embargo, se suele atribuir a Montesquieu, en El Espritu de las Leyes, la articulacin
de los clsicos poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, en los cuales recaen las funciones que,
al momento de su formulacin, eran consideradas como necesarias para la proteccin del
ciudadano, es decir, la de dictar las leyes (poder legislativo), poner en prctica las leyes en forma
general y la administracin del aparato de gobierno (poder ejecutivo de las cosas que dependen
del derecho de gentes), y aplicar las leyes ms particularmente, con la finalidad de resolver
conflictos (poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil).
Montesquieu ve al Poder Judicial como un poder polticamente neutral. La tutela por la
independencia subjetiva del juez, se concibe como un instrumento esencial para la proteccin de
la libertad del individuo.
Con anterioridad al planteamiento y aplicacin de esta teora, estas funciones, durante el
Antiguo Rgimen, eran monopolizadas en la sola entidad de la monarqua absolutista a la cual se
le atribua la prctica del despotismo. De ah que segn la visin ilustrada, el Estado existe con la
finalidad de proteger al hombre de otros hombres. El hombre, entonces, sacrifica una completa
libertad por la seguridad de no ser afectado en su derecho a la vida, la integridad, la libertad y la
propiedad.

82

Sin embargo, la existencia de ese Estado no garantiza la defensa de los derechos de la

persona. En efecto, muchas veces el hombre se encuentra protegido contra otros hombres, ms
no contra el propio Estado, el cual podra oprimirlo impunemente mediante las facultades
coercitivas que le ha otorgado la propia colectividad.
En sntesis, los supuestos de la doctrina de separacin de los poderes son:
- Distinguir tres funciones fundamentales en el gobierno del Estado: Legislativa, ejecutiva y
judicial.
- Establecer rganos diferentes a quienes se encomienda el ejercicio de cada una de estas
funciones.
- Asegurar que cada uno de los tres rganos acte de manera separada e independiente de los
otros.
- Especializacin de cada rgano para que desempee exclusivamente su funcin
- Impedir que decisiones de cada rgano pueden ser invalidadas o neutralizadas por las de otros
rganos.
Beneficios que produjo la doctrina.

Aspectos negativos de la doctrina.

Constituy un avance a la ciencia poltica.

Induce a la confusin en cuanto a la

naturaleza y actividad del Estado.
Se ha demostrado la imposibilidad de
separacin absoluta de los rganos
encargados exclusivamente de su funcin.

El respeto de sus postulados produjo el

efecto buscado: Contribuy al respecto y
promocin de los derechos
fundamentales de las personas.
Favoreci el perfeccionamiento de las
estructuras de gobierno.

Ha servido de base a la diversidad de

formas de gobierno segn las
vinculaciones que entre s tienen estos
distintos rganos fundamentales.
Estimul el desarrollo del
constitucionalismo.

Ha entorpecido las labores del gobierno al

exagerarse la necesidad de separacin la
que a veces se impone artificialmente
provocando trabas e ineficacia gubernativa.

83

Evolucin de la teora: Separacin de poderes, separacin de funciones y checks and

balances.
La expresin separacin de poderes fue empleada por primera vez en el Constitucin
francesa de 1791. Mientras que la primera plasmacin prctica del principio de divisin del poder
nos lo va a ofrecer el constitucionalismo americano (Constitucin de Estados Unidos de 1787).
La teora poltica actual presenta cierta continuidad con la formulacin montesquiana del
concepto, puesto que el objetivo de limitar las prerrogativas estatales y garantizar la libertad de
los individuos sigue vigente. Esta idea qued reflejada en el famoso art.16 de la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano que establece que toda sociedad en la cual la garanta
de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida, no tiene
Constitucin. Tal caracterizacin ha llevado a considerar la divisin o separacin de poderes
como un elemento formal y objetivo de todo Estado de Derecho.
Hay un sentido estricto de la divisin de poderes correspondiente al modo en que se
organizan tres tareas estatales esenciales: La de producir el derecho (legislativo), la de aplicarlo
(ejecutivo) y la de resolver los conflictos jurdicos (judicial), siendo por lo tanto, un esquema de
divisin de poderes funcional.
Por otra parte, estas funciones las puede cumplir el
mismo rgano o entes separados, conocindose esta
distincin como divisin de poderes orgnica. Es as como la
funcin legislativa est atribuida en Chile al Presidente de la
Repblica, los diputados y los senadores; la funcin ejecutiva
al Gobierno; y la funcin judicial al Poder Judicial, aunque
tambin a otros rganos, como el TC o el TRICEL, entre
otros.
Finalmente, est la divisin de poderes personal, esto
es, que sean personas diferentes las que integren los rganos que ejercen las funciones clsicas.
Para ello, la normativa constitucional dispone un exhaustivo rgimen de inhabilidades,
incompatibilidades, cesacin de cargos, entre otros institutos.
Los problemas que abre esta teora estricta de la divisin de poderes los podemos sintetizar
en los conceptos de interdependencia de poderes, independencia de los poderes y extensin de
las lgicas del control en el marco de regmenes polticos distintos.
El principio de separacin de poderes es compatible con la interdependencia con que se
generan y actan los rganos estatales. La regla general es esa colaboracin.
Tanto la interdependencia como la independencia se acentan en un rgimen
parlamentario y se debilitan en un rgimen presidencial, pero bajo ninguno de ellos desaparecen
puesto que se trata de criterios estructurales para el funcionamiento de la democracia
constitucional.
Lo anterior, se explica puesto que la nocin clsica de separacin de poderes apunta a lo
que Karl Loewenstein denomina un constitucionalismo plagado de controles inter rganos e intra
rganos. En tal sentido, la idea democrtica de Constitucin tiene como alguno de sus elementos
esenciales un mecanismo planeado que establezca la cooperacin de los diversos detentores
del poder. Los dispositivos y las instituciones en forma de frenos y contrapesos, significan
simultneamente una distribucin y, por tanto una limitacin del ejercicio del poder poltico.

84

Un mecanismo planeado, igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos
entre los diferentes detentadores del poder autnomo, con la finalidad de evitar que uno de ellos,
en caso de no producirse la cooperacin exigida por la CPR, resuelva el impasse por sus propios
medios, esto es, sometiendo el proceso del poder a una direccin autocrtica. Cuando, finalmente, bajo el impacto de la ideologa democrtica de la soberana popular del pueblo, el
constitucionalismo alcanz el punto en el cual el rbitro supremo en los conflictos entre los
detentadores del poder establecido qued encarnado en el electorado soberano.
La idea de divisin de poderes estricta tiene un eje horizontal ya explicado pero tambin
se despliega en un eje vertical. Los poderes se dividen segn su mbito territorial. En tal sentido,
las formas de Estado federales, en mayor grado, y aquellos Estados que dotan de mayor
autonoma a las regiones, en menor medida, configuran potestades diferenciadas,
interdependientes pero en algn punto de sus competencias dotada de la autonoma necesaria
para actuar en el plano regional y local. Incluso en un fuerte Estado unitario como el chileno, se
manifiesta en competencias normativas locales como es el ejemplo de las ordenanzas
municipales.
Actualmente, encontramos dificultad para ubicar una ntida correspondencia entre el
criterio material y el formal para la delimitacin de las funciones del Estado. Algunos siguen
manteniendo y reconociendo como funciones jurdicas del Estado las clsicas: Legislativa,
ejecutiva y judicial, junto a ellas, estudian las llamadas funciones polticas del Estado. Torres del
Moral en cambio, distingue entre: funcin constituyente, funcin de gobierno, funcin normativa,
funcin armonizadora-moderadora, funcin de control poltico, funcin de provisin personal de
los rganos estatales y funcin de representacin del Estado.
En conclusin, podemos decir que hoy en da, ms que una separacin rgida de poderes
se plantea una interaccin de funciones del Estado. Ms que una separacin de los poderes, se
debe hablar de una separacin material de las funciones del Estado y de una separacin formal
del poder.
La separacin de poderes como principio constitucional.
Nuestra CPR de 1980, solamente emplea el trmino poder para denominar al Poder
Judicial, en tanto al clsico Poder Ejecutivo lo denomina Gobierno y al legislativo se refiere por el
rgano, Congreso Nacional.
La CPR contiene mltiples mecanismos de cooperacin entre los poderes Ejecutivo y
Legislativo, que parten sin embargo de una clara distincin entre ambos. A saber, en la definicin
de la funcin legislativa destacan los poderes colegisladores del Presidente de la Repblica
(arts.32 N1 y 2, y 65); la legislacin delegada (arts.32 N3 y 64), la legislacin ejecutiva (arts.32
N6 y 63 N20), los tratados internacionales (arts.32 N15 y 54 N1) o la Ley de Presupuestos
(arts.32 N20 y 67); en el marco de los poderes de emergencia resultantes de un estado de
excepcin constitucional (arts.32 N5, 40, 41 y 42); en la autorizacin de uso de la fuerza (art.32
N17, 53 N5, 63 N13 y 15); o, finalmente, en materia de nombramientos de autoridades de
rganos constitucionales o legales (art.32 N9 y 12, 53 N9, 85 y 98).
En el plano de las relaciones entre el Congreso Nacional y el Poder Judicial destaca el
caso de las contiendas de competencia (art.53 N3), as como la admisibilidad previa de acciones
judiciales contra Ministros de Estado (art.53 N2).

85

Esta compatibilidad no implica que los poderes no sean independientes. La independencia

de los rganos se manifiesta en un dilema fundamental; no es posible que los traslapes de
competencias induzcan o lleven a afectar la esencia de la disposicin de un rgano del ejercicio
de su poder.
Todas estas expresiones se manifiestan en una revisin elstica del funcionamiento
dinmico del poder cuando se estudian los checks and balances o los pesos y contrapesos del
poder4. Existe toda una articulacin de rganos pblicos que adquieren una funcin extraordinaria
para delimitar el peso del poder, tales como el BC, las diversas superintendencias o el Consejo
para la Transparencia.
En el caso chileno el Estado cumple sus objetivos de ordenacin jurdica y satisfaccin de
las necesidades pblicas a travs de la labor que desarrollan los tres poderes en que se encuentra
dividido: Ejecutivo, legislativo y judicial5. Poderes que describiremos sucintamente a continuacin.
La funcin ejecutiva: Gobierno y administracin.
El Poder Ejecutivo es el encargado de administrar el Estado, y segn si el rgimen de
gobierno del pas es presidencialista o parlamentario, se compone de diferentes organismos o
personas. En un rgimen presidencialista el poder ejecutivo se encuentra en manos del
Presidente de la Repblica. En un rgimen parlamentario, el poder ejecutivo es ejercido por un
monarca o presidente de la Repblica que cumple la funcin de Jefe de Estado, y por un Primer
Ministro que preside el gobierno.
La actividad ejecutiva se bifurca en una de carcter administrativo y en otra de naturaleza
poltica. La funcin administrativa es la actividad del Estado mediante la cual sta realiza sus fines
dentro del orden jurdico. Para precisar esta distincin, analizaremos el concepto de gobierno y
las funciones que ste comprende.
Conceptualizacin del vocablo gobierno.
La expresin gobierno ha sido desde siempre un trmino de difcil conceptualizacin,
existiendo diferentes formas de entenderla.
4

Para prevenir que una rama del poder se convirtiera en suprema, y para inducirlas a cooperar, los sistemas de
gobierno que emplean la separacin de poderes se crean tpicamente con un sistema de checks and balances
(controles y contrapesos). Este trmino proviene del constitucionalismo anglosajn, pero, como la propia separacin
de poderes, es generalmente atribuido a Montesquieu. Checks and balances se refiere a varias reglas de
procedimiento que permiten a una de las ramas limitar a otra, por ejemplo, mediante el veto que el Presidente de la
Repblica tiene sobre la legislacin aprobada por el Congreso. Cada pas que emplee la separacin de poderes tiene
que tener su propio mecanismo de checks and balances. Cuanto ms se aproxime un pas al sistema presidencial,
ms controles existirn entre las distintas ramas del poder y ms iguales sern en sus poderes relativos.
5 Adems de las tres funciones del Estado, materializadas en la divisin de los poderes, (cada cual con su institucin),
existen otros rganos establecidos por la CPR, que tienen por funcin asesorar al Estado en materias especficas.
Entre estos cabe mencionar:
- El Tribunal Constitucional, que interviene en el proceso de formacin de las leyes, como tambin sanciona acciones
inconstitucionales definidas por la CPR;
- La Contralora General de la Repblica, que tiene por funcin principal fiscalizar los actos de la administracin
pblica;
- El Consejo de Seguridad Nacional, que tiene por funciones centrales asesorar al Presidente de la Repblica en
materias vinculadas a la seguridad nacional, estudiar antecedentes relacionados con la seguridad interior y exterior
del Estado, as como opinar y hacer presente su parecer ante las autoridades establecidas por la CPR o frente a
algn hecho que a su juicio atente contra las bases de la institucionalidad; y,
- El Tribunal Calificador de Elecciones, cuya funcin es organizar, calificar y realizar el escrutinio de los procesos
eleccionarios.

86

Las distintas definiciones de Gobierno pueden clasificarse de acuerdo a los siguientes

criterios:
Segn la funcin que comprende.
- Gobierno en sentido amplio. Involucra toda la actividad pblica destinada a ejercer el
poder poltico dentro de un Estado. Por lo tanto, dentro de la nocin de gobierno, se
incorpora tanto la funcin ejecutiva, como la legislativa, judicial, constituyente, contralora,
etc. Corresponde a la perspectiva utilizada por Aristteles (La Poltica), quien le daba a
este vocablo, el significado de rgimen poltico, distinguiendo distintas formas de
regmenes o de gobierno: Los gobiernos de uno (monarqua o reinado, que en su forma
en degeneracin denomin tirana), los gobiernos de pocos (aristocracia, que en su
grado de degeneracin se llama oligarqua), y los gobiernos de los ms (democracia
o repblica, correspondiendo a la demagogia en su grado de corrupcin). Es en este
mismo sentido que el mundo anglosajn entiende la expresin government, vale decir,
como conjunto de poderes pblicos.
-

Gobierno en sentido restringido. Desde este punto de vista, gobierno slo alude a la
actividad ejecutiva, o dicho de otro modo, a la actividad desarrollada por el Poder Ejecutivo.
A su vez, esta forma de concebir al gobierno, incluye distintas atribuciones o
subfunciones:

- Subfuncin ejecutiva. Es aquella encargada de cumplir lo dispuesto en las leyes, de realizarlas

enteramente en sus propsitos, tanto generales como particulares (Jos Luis Cea, en Teora de
Gobierno). Esta subfuncin se realiza mediante la dictacin de actos de autoridad, tales como
reglamentos, decretos y resoluciones.
- Subfuncin administrativa. Es la encargada de satisfacer en forma regular y continua, las
necesidades pblicas. Con ese fin, se establecen los Servicios Pblicos, los que se estructuran
bajo una organizacin denominada Administracin Pblica.
- Subfuncin poltica. La funcin ejecutiva no se limita a una simple ejecucin. Ella importa, en
realidad, prerrogativas bastantes amplias, puesto que all caben todos los actos jurdicos que no
tienen un carcter general e impersonal, muchas decisiones de poltica interior y todos los actos
diplomticos se encuentran en ella.
Al hablar de la funcin poltica se realiza una interpretacin an ms restringida de la
expresin gobierno, refirindose a la misin dirigida a mandar y dirigir el Estado, mediante la
adopcin de las decisiones polticas fundamentales para el desarrollo y movimiento general del
mismo. Se trata de una actividad dinmica y que no tiene otro control que el respeto por el
ordenamiento jurdico existente. Tambin es conocida como funcin gubernamental. Por lo
tanto, en el mbito de la funcin poltica el jefe del Ejecutivo, aun siempre enmarcado dentro del
ordenamiento jurdico, tiene mayor libertad de accin.

87

 Segn la institucionalizacin del trmino.

En su sentido subjetivo u orgnico, Gobierno puede entenderse a su vez de dos formas:
Gobierno en sentido Personalizado. Corresponde al sentido tradicional del vocablo, y se
asocia al o los individuos especficos que ejercen el poder poltico.
Gobierno en sentido Institucionalizado. Corresponde a una concepcin moderna del trmino,
que involucra la idea que el gobierno es un sistema de rganos, independiente de las personas
que lo ejerzan y, al estar dentro de un Estado de Derecho (o Imperio de la Ley), se encuentran
sujetos a su vez a un ordenamiento jurdico de carcter objetivo. En este sentido, quien gobierna
no es el Presidente de la Repblica de tal o cual nombre, sino que quien gobierna es el rgano
denominado Presidente de la Repblica. De esta forma, adquiere mucho ms importancia la
funcin pblica ejercida dentro de un contexto jurdico regulador de la actividad poltica, que la
persona misma que la ejecuta.
Opcin adoptada por nuestra Constitucin. Analizadas algunas de las terminologas claves en
relacin con la correcta comprensin del vocablo gobierno, corresponde descubrir, cul es el
sentido que le entrega nuestro sistema constitucional al mismo.
En primer trmino, cuando el Constituyente defini al Captulo IV CPR con la expresin
Gobierno, claramente lo hizo en su sentido restringido, esto es, dirigido exclusivamente a la
funcin ejecutiva. Esto, porque en definitiva, las dems funciones estatales fueron tratadas en
otros captulos (Captulos V sobre Congreso Nacional; VI sobre Poder Judicial; X sobre
Contralora General de la Repblica; y XV sobre Reforma Constitucional). Pero, a su vez, la voz
Gobierno comprende dentro de ella, todas las subfunciones que le sean predicables a la
actividad ejecutiva (ejecutiva propiamente tal, administrativa y poltica).
En relacin con la segunda variable, estamos en condiciones de aseverar que nuestra CPR
utiliza el trmino gobierno, ms bien para referirse a la actividad gubernativa que al rgano que
la ejecuta. Y esto se demostrara, por ejemplo, por lo dispuesto en el art.24 CPR que equipara
gobierno con administracin, entendiendo esta ltima como una actividad y no como un
rgano. Adems, los Ministros aparecen como colaboradores directos e inmediatos del
Presidente en el gobierno y administracin del Estado, por lo tanto, son los colaboradores en la
actividad de gobernar (art.33 CPR). Por lo mismo, nuestra Carta Fundamental opta por una
concepcin objetiva o material del Gobierno.
La funcin legislativa.
El Poder Legislativo es el encargado de la elaboracin de las leyes que rigen la Nacin,
esto es, de normas generales y obligatorias.
De acuerdo con la parte orgnica de las constituciones promulgadas a partir de fines del
siglo XVIII, la funcin legislativa se encuentra radicada en un rgano colegiado que se estima
representativo de la voluntad nacional6.
La Cmara Baja representa el impulso de mejora y de toda reforma progresiva. El Senado
(cmara alta) representa la tradicin y el equilibrio.
6

No obstante, la mayora de los ordenamientos positivos admiten la participacin del rgano ejecutivo en el proceso
de formacin de la ley.

88

En Chile el Congreso Nacional se encuentra compuesto por dos cmaras: La Cmara de

Diputados y el Senado. En nuestro pas los miembros tanto de la Cmara de Diputados como del
Senado son elegidos a travs de las elecciones por los ciudadanos que tienen derecho a voto.
Concepto de ley. La palabra ley tiene diversos significados, segn Toms de Aquino es la
prescripcin de la razn ordenada para el bien comn, dada y promulgada por quien tiene
autoridad, que manda, prohbe y permite.
En ciencia poltica la ley se refiere slo a aquellas normas emanadas de la autoridad estatal
correspondiente, que renen las siguientes caractersticas:
- Generalidad.
- Regulacin en trminos abstractos.
- Reglas predeterminadas.
- Permanencia.
La funcin jurisdiccional.
En una democracia, el Poder Judicial tal como ocurre con los poderes Legislativo y Judicial,
est dotado de autonoma e independencia. Tiene como misin esencial administrar justicia,
estableciendo lo que es justo para cada caso en particular que le toca conocer y fallar, dentro del
mbito de su competencia y de acuerdo a los preceptos legales vigentes. En consecuencia, la
funcin jurisdiccional, en su sentido material, es la parte de la actividad al Estado que consiste en
expresar derecho, en pronunciarlo.
Existe la necesidad de pronunciar el derecho por un rgano especial por diversos motivos:
- Siempre que haya violacin de las leyes.
- Sin que exista violacin del derecho, puede sobrevenir un desacuerdo en la manera de
apreciarlo entre particulares o entre particulares y el Estado.
- Sin que sobrevenga ninguna de las situaciones anteriores, como preliminar indispensable
para proceder a su ejercicio.
Estos tribunales deben ser autnomos e independientes en su respectiva esfera y
demarcacin territorial. Pero estn unificados, no slo por la unidad de legislacin que aplican,
sino por la coordinada subordinacin a otros tribunales de instancias superiores: Finalmente a un
tribunal central y supremo.
Bases de la organizacin judicial.
La organizacin y ejercicio de la funcin judicial requiere de ciertas bases sobre las cuales
deben estar sustentada, entre otras son las siguientes:
Jurisdiccin: La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y
resolverlas.
Inexcusabilidad: Reclamada en forma legal la intervencin de los tribunales de justicia,
en negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer su autoridad, ni an a
falta de ley aplicable al caso.
Independencia: Los tribunales tienen la exclusividad y autonoma necesaria para ejercer
las funciones encomendadas al margen de interferencia, revisiones o presiones de otros
rgano pblicos.

89

 Adecuado sistema de nombramiento de los jueces.

Inmovilidad de los jueces: Un juez no puede ser removido de su cargo mientras tenga
un buen comportamiento.
Responsabilidad: Los jueces son personalmente responsables de los delitos o abusos
que cometan en el desempeo de sus funciones.
- Pueden ser sancionados por sus superiores jerrquicos.
- Pueden ser sancionados por la aplicacin de una ley comn, cuando han llegado a cometer
delito.
La funcin de control. Concepto y clasificaciones de la funcin de control.
En un Estado de Derecho se entiende por funcin de control toda actividad destinada a
que los rganos se mantengan dentro del campo de sus competencias, su ajusten a los
procedimientos indicados para su actividad y cooperen armnicamente al cumplimiento de los
fines del Estado.
Las formas de control pueden ser:
Intraorgnicas: Se cumplen dentro del mismo rgano que desarrolla la funcin de que se
trata.
Interorgnicas: Se realizan por un rgano en relacin con las funciones que desempea otro
rgano.
Autnomas: Se realizan por rganos que no integran la triloga clsica de los poderes, sino
que se lleva a cabo por un rgano especial o independiente.
El control puede ser:
Preventivo: Es aquel que se realiza antes que el acto controlado nazca a la vida jurdica.
Represivo: Es el que se verifica con posterioridad a la realizacin del acto.
Finalmente, podemos distinguir entre control de juridicidad o de legalidad que tiende a velar
porque el acto controlado se ajuste a la legalidad o constitucionalidad vigente sin entrar a
cuestionar la conveniencia del mismo, ste lo distinguiremos del control sustantivo o de mrito,
caso en el cual quien controla puede criticar o cuestionar la conveniencia.

90

91

CAPTULO XII
EL RGIMEN PRESIDENCIALISTA
CHILENO
92

El presidencialismo es un sistema de organizacin poltica estructurado bajo la figura y

potestades del Presidente de la Repblica, quien es jefe de Estado y de gobierno, y en donde el
Ejecutivo no depende de la confianza de un Congreso o Parlamento.
El presidencialismo se conecta con la idea de amplios poderes atribuidos
constitucionalmente al Presidente. Este tiene a su cargo y control el gobierno y la administracin
del Estado, es electo democrticamente y su mandato tiene un perodo fijo de duracin. Al no
depender de la confianza del Congreso o Parlamento, el control poltico de destitucin se efecta
excepcionalmente mediante un juicio poltico o impeachment.
Este tipo de gobierno logr gran adhesin en Amrica Latina, principalmente como
consecuencia del modelo estadounidense.
En los sistemas presidenciales destacan dos caractersticas principales: Primero, la
legitimidad democrtica es dual, puesto que tanto el Presidente de la Repblica como los
miembros del Congreso o Parlamento, son elegidos democrticamente; segundo, porque todo
Presidente es elegido para un perodo fijo, que es independiente al perodo fijado para diputados
y senadores.
El presidencialismo en la historia constitucional chilena.
En Chile, se ha sostenido que no existe una tradicin doctrinaria y conceptual unvoca que
sustente el presidencialismo de nuestra forma de gobierno. Tanto la CPR de 1828, como la de
1833, son de corte presidencialista. Sin embargo, esta ltima present mutaciones importantes
durante su vigencia, an sin la modificacin del texto constitucional, lo que permiti pasar de un
rgimen presidencialista con caractersticas cesaristas a una forma de gobierno casi
parlamentaria a fines del siglo XX.
Posteriormente, bajo el rgimen de la Constitucin de 1925 tampoco se observa una
opcin doctrinaria del todo clara y ntida que implique un sustento al sistema presidencialista. La
prctica poltica condujo a la consolidacin de un rgimen presidencial, principalmente por el
crecimiento del aparato estatal administrativo.
El presidencialismo en la Constitucin de 1980.
La doctrina suele entender que la CPR ha fijado un sistema presidencialista que otorga
amplios poderes al Presidente de la Repblica.
Incluso tras las diversas reformas a la CPR, la mayor parte de sus atribuciones se
mantienen inalteradas. Algunos ejemplos de ese poder est dado por su rol de colegislador que
permite controlar en gran parte el proceso legislativo y por el control de la administracin
financiera del Estado.

Sin embargo, el entramado de las reglas constitucionales ha fijado una serie de controles
que impiden que los Presidentes se configuren en gobiernos mayoritarios sin contrapesos
polticos. El mejor ejemplo es en materia de aprobacin de leyes orgnicas constitucionales, en
donde un Presidente, que cuente incluso con mayora en ambas cmaras del Congreso, no puede
aprobar las leyes que proponga sin el acuerdo de la minora poltica. Por ello, algunos sostienen
que el presidencialismo en Chile se ve constreido por las instituciones contra-mayoritarias que
la CPR establece o determina.
El Presidente de la Repblica.
Estatuto orgnico del Presidente de la Repblica.
El Presidente de la Repblica en su doble Jefatura de Estado y Jefatura de Gobierno.
Para poder entender la regulacin constitucional sobre esta materia, es necesario precisar
los trminos Jefatura de Estado y Jefatura de Gobierno.
Segn el inciso primero del art.24 CPR, [e]l gobierno y la administracin del Estado
corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe de Estado.
Por lo tanto, el Presidente de la Repblica asume, paralelamente ambas calidades: Jefe
de Gobierno y Jefe de Estado.
Esta caracterstica, en verdad, es propia de los regmenes presidenciales como el nuestro
y como casi la totalidad de los modelos latinoamericanos. Ello, a su vez, marca la diferencia con
los sistemas parlamentarios que se caracterizan, entre otras cosas, por la existencia de dos
autoridades diversas: Una que ejerce la Jefatura de Estado (que puede ser el rey como en
Espaa, o el Presidente como en Italia), y otra que ejerce la Jefatura de Gobierno (Primer Ministro
o Canciller).
Como Jefe de Estado (entendmoslo como Jefe del Estado) el Presidente de la Repblica
viene en simbolizar la unidad nacional. Por este motivo, representa al Estado internacionalmente
(y como consecuencia de esto, negocia, firma y ratifica los tratados internacionales; y acredita a
los agentes diplomticos y consulares); nombra a los Magistrados de los Tribunales de Justicia;
otorga indultos particulares; decreta los estados de excepcin constitucional: declara la guerra; y
asume la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas en tiempo de guerra. Es en estricto rigor, la
mxima autoridad del pas, y decide en gran medida las cuestiones ms importantes del Estado.
Por su parte, como Jefe de Gobierno, la autoridad del Presidente de la Repblica involucra
fijar la orientacin poltica fundamental del Estado. Es el jefe mximo de la Administracin del
Estado, y dirige la burocracia. Puede impartir las rdenes directas a los funcionarios subalternos
que pertenecen a los servicios pblicos y a los Ministerios. Para desarrollar esta funcin, el
Presidente se somete a un programa de gobierno, que ejecuta con la debida colaboracin de
los Ministros de Estado.

93

Si bien es el Presidente quien desarrollar ambas funciones, debe tener muy presente en
el ejercicio de ellas, que en rigor son diferentes, y que las decisiones que adopte en cada uno de
esos roles amerita un procedimiento diferente. Cuando el Presidente acta simplemente como
Jefe de Gobierno, la decisin la adoptar seguramente con el consejo de sus ministros, sus
asesores directos y con los partidos polticos que conforman la coalicin de gobierno. Sin
embargo, lo ideal sera que las decisiones que se adopten en su rol de Jefe del Estado, se realice
en conexin con los diferentes sectores del pas, con el oficialismo y la oposicin, por cuanto son
resoluciones que no son meras Asuntos de Gobierno, sino que ms bien se trata de Asuntos
de Estado.
Requisitos.
La CPR de 1833, sealaba que para ser Presidente de la Repblica, se requiere, de lo
que se deduca que los requisitos se exigan al momento de asumir el cargo. En cambio, las
Cartas del 25 y 80 han establecido requisitos para ser elegido Presidente, por lo que se entiende
que estas exigencias deben estar presente al momento de la eleccin.
El art.25 CPR actual, establece que los requisitos para ser elegido Presidente de la
Repblica son los siguientes:
a) Tener la nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los nmeros 1 2 del art.10 (o sea,
por vas originarias, esto es, por ius solis o ius sanguinis, y no por vas derivadas);
b) Tener cumplidos 35 aos de edad; y
c) Poseer las dems calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio (por lo tanto, que sea
ciudadano segn las condiciones del art.13 CPR, sin que concurra ninguna circunstancia
suspensiva del derecho a sufragio del art.16, ni de prdida de la ciudadana del art.17 CPR).
Adems, en el caso de los chilenos del art.10 N2, requerir que se encuentren
avecindados por ms de un ao en Chile (art.13 inc.3), ya que ste es el requisito para que
aquellas personas, en general, puedan ejercer la ciudadana chilena.
Cabe hacer notar que en este punto, la Ley de Reforma Constitucional N20.050 de 2005,
modifica en dos sentidos las antiguas exigencias para ser electo Presidente.
En primer lugar, deja de ser requisito el hecho de haber nacido en territorio de Chile,
cambindose simplemente por el de ser chileno por vas no adquiridas. Por lo tanto, no podrn
postular a la Presidencia, los nacionalizados chilenos, o a quienes se le hubiere conferido la
nacionalidad chilena por gracia.
En segundo trmino, se rebaja la edad mnima para ser electo Presidente, de 40 a 35 aos,
uniformndose esta ltima como la edad exigible tambin respecto de Senadores (art.50 CPR).
Por ltimo, no debe olvidarse que de acuerdo a la LOC N18.700 (arts.13 y 14) sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, slo podrn presentarse como candidatos a la Presidencia
de la Repblica quienes sean patrocinados por:
a) Partidos polticos constituidos en todas las regiones del pas; o
b) Partidos polticos constituidos slo en algunas regiones, siempre que la cantidad total de
afiliados no sea inferior al 0,5% de los que hubieren sufragado en la anterior eleccin peridica
de Diputados; o
c) En el caso de candidaturas independientes, un nmero de ciudadanos inscritos en cualquier
parte del territorio nacional, no inferior al 0,5 % de los que hubieren sufragado en la anterior
eleccin peridica de Diputados.

94

Limitaciones en el desempeo de su cargo.

El Presidente de la Repblica, en general, debe respetar la CPR y las leyes. Ese es el
principal lmite que debe respetar en el ejercicio de su cargo.
No obstante ello, existe un lmite especfico que el Presidente debe respetar, relativo a su
ausencia del territorio nacional. En efecto, el art.25 inc.tercero y cuarto establece que:
El Presidente de la Repblica no podr salir del territorio nacional por ms de treinta das
ni a contar del da sealado en el inciso primero del artculo siguiente, sin acuerdo del Senado.
En todo caso, el Presidente de la Repblica comunicar con la debida anticipacin al
Senado su decisin de ausentarse del territorio y los motivos que la justifican.
Eleccin del presidente.
Aspectos Generales.
En derecho comparado, se reconocen dos formas diferentes para elegir al Presidente de
la Repblica. Estas son por va directa o por va indirecta. A su vez, la eleccin indirecta puede
efectuarse por electores designados especialmente
para designar al Presidente (Estados Unidos de
Norteamrica, o Chile bajo la CPR de 1833) o bien
por el Congreso Nacional (Chile bajo la Carta de
1925, aunque slo en la segunda vuelta o ballotage)
o por una rama de l.
Situacin en la CPR de 1980.
De conformidad al art.26 CPR (inciso primero,
primera parte), el Presidente ser elegido en
votacin directa y por mayora absoluta de los sufragios vlidamente emitidos. Para estos efectos
y tambin para la denominada segunda vuelta los votos en blanco y nulos se considerarn
como no emitidos (art.26 inc.tercero CPR).
Momento en que debe efectuarse la eleccin.
La eleccin se efectuar conjuntamente con la de parlamentarios, en la forma que
determine la ley orgnica constitucional respectiva, noventa das antes de aqul en que deba
cesar el cargo el que est en funciones, si ese da correspondiere a un domingo. Si as no fuere,
ella se realizar el domingo inmediatamente siguiente." (art.26 inc.primero, parte final. La Ley
Orgnica a la que alude la disposicin anterior, corresponde a la LOC N18.700 sobre Votaciones
Populares y Escrutinios.
La simultaneidad de ambas elecciones (presidenciales y parlamentarias) se introdujo por
la Reforma Constitucional de 2005 y busca hacer coincidir no slo las elecciones mismas
(concentrando los esfuerzos econmicos del Estado en un nmero inferior de actos electorales,
reducindose notablemente el gasto pblico), sino que adems los perodos respectivos, evitando
de esta forma, que el Presidente cuente slo en los primeros aos de su mandato, con un
Parlamento amigable y en los ltimos, con un Parlamento hostil.

95

La segunda vuelta o ballotage.

De acuerdo al art.26 CPR inc.segundo, si a la eleccin presidencial se presentaren dos o
ms candidatos y ninguno obtuviere ms de la mitad de los sufragios vlidamente emitidos, se
proceder a una segunda votacin que se circunscribir a los candidatos que hayan obtenido las
dos ms altas mayoras y en ella resultar electo aqul de los candidatos que obtenga el mayor
nmero de sufragios. Esta nueva votacin se verificar, en la forma que determina la ley, el
trigsimo da despus de efectuada la primera, si ese da correspondiere a un domingo. Si as no
fuere, ella se realizar el domingo inmediatamente siguiente al referido trigsimo da.
La figura del Presidente Electo.
El Tribunal Calificador de Elecciones, concluido el proceso de calificacin de la eleccin
presidencial (que no podr extenderse ms all del decimoquinto da posterior a la primera o
segunda votacin, segn corresponda), deber comunicar al Presidente del Senado, la
proclamacin del Presidente Electo (art.27 inc.1 y 2 CPR).
Las formalidades para asumir el cargo de Presidente de la Repblica.
El Presidente del Senado deber comunicar al Congreso Pleno, de la designacin hecha
por el Tribunal Calificador de Elecciones, en un acto que tendr lugar el da en que deba cesar
de sus funciones, el Presidente en ejercicio. En este mismo acto, el Presidente electo prestar
ante el Presidente del Senado, juramento o promesa de desempear fielmente el cargo de
Presidente de la Repblica, conservar la independencia de la Nacin, guardar y hacer guardar la
CPR y las leyes. Una vez realizado el juramento o promesa, asumir de inmediato sus funciones
(art.27 inc.final CPR). Desde ese momento, el Presidente Electo, se transforma en Presidente en
Ejercicio.
Duracin del Mandato Presidencial.
Segn la Carta Fundamental de 1925, el Presidente de la Repblica duraba en su cargo
por el trmino de seis aos y que no poda ser reelegido para el perodo siguiente (art.62).
Por su parte, el texto original de la CPR de 1980 (art.25) estableca un perodo presidencial
de 8 aos, sin reeleccin inmediata.
El ao 1989 se incorpora, sin embargo, la vigsimo novena disposicin transitoria a la Carta
Fundamental, por la cual, en el caso que no resultare electo por plebiscito, el candidato propuesto
por la Junta de Gobierno, quien resultara electo en la prxima eleccin presidencial, durara cuatro
aos (situacin que afect al perodo del ex Presidente Patricio Aylwin) y sin posibilidad de
reeleccin inmediata. A pesar de ello, se mantiene para todas las dems elecciones, el perodo
de ocho aos.
Posteriormente, por Ley de Reforma Constitucional N19.295 de 1994, se modifica el art.25
CPR, estableciendo un perodo de seis aos, sin que existiera tampoco posibilidad de reeleccin
para el perodo siguiente. Esta regulacin se aplic a los mandatos de los presidentes Frei RuizTagle y Lagos.
Esta situacin, sin embargo, sufre su ltima modificacin el ao 2005. De conformidad al
actual art.25 CPR, inciso segundo (reformado por la Ley N20.050), el Presidente de la Repblica
durar en el ejercicio de sus funciones por el trmino de cuatro aos, y no podr ser reelegido
para el perodo siguiente.

96

Para eliminar toda sombra de dudas respecto de la situacin del entonces Primer
Mandatario, don Ricardo Lagos E., la duodcima disposicin transitoria, estableci que su
mandato sera de seis aos, no pudiendo ser reelegido para el perodo siguiente.
Subrogacin y vacancia.
Para el estudio de este acpite debemos distinguir tres estadios temporales a saber:
1. Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la segunda vuelta.
2. Impedimentos del Presidente Electo.
3. Impedimentos del Presidente en Ejercicio.
1. Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la segunda vuelta.
Si, entre la primera y la segunda votacin presidencial, falleciere uno o ambos candidatos
a los que les corresponda participar del ballotage, el Presidente de la Repblica, dentro de los
treinta das siguientes al deceso, convocar a una nueva eleccin, la que se celebrar el domingo
ms cercano al nonagsimo da posterior a la convocatoria.
Cabe acotar que el art.20 inc.primero LOC N18.700 sobre Votaciones Populares y
Escrutinios, regula la situacin que se producira si el fallecimiento se produjera antes de la
primera votacin. En lo pertinente, dispone:
Si un candidato a Presidente de la Repblica, Diputado o Senador fallece despus de
inscrito y antes del octavo da anterior a la eleccin, el partido o el pacto electoral al cual
pertenezca el candidato o las personas que hayan requerido la inscripcin del candidato, en caso
de candidaturas independientes, podrn reemplazarlo por otro, dentro de tercero da de de la
fecha del deceso. Si las cdulas correspondientes ya se encontrasen impresas, se entender que
los votos obtenidos por el candidato fallecido corresponden a su reemplazante.
Una cuestin no resuelta, segn lo advierte el profesor Guillermo Bruna, es la que se
producira si falleciere el candidato, entre el octavo da anterior a la eleccin y la fecha en que el
Tribunal Calificador de Elecciones proclama al Presidente Electo. Este impasse no lo soluciona
el legislador, por lo que, de suceder se originara un grave problema poltico.
2. Impedimentos del Presidente Electo.
a) Impedimento Temporal. Si el Presidente Electo se encontrare impedido para tomar posesin
del cargo, asumir, mientras tanto, con el ttulo de Vicepresidente de la Repblica, el Presidente
del Senado; a falta de ste, el Presidente de la Cmara de Diputados, y a falta de ste, el
Presidente de la Corte Suprema (art.28 inc.primero CPR). Este orden corresponde al establecido
por la Reforma Constitucional de 2005, ya que con anterioridad a ella, la prelacin era la siguiente:
Presidente del Senado, Presidente de la Corte Suprema y Presidente de la Cmara de Diputados.
b) Impedimento Definitivo. Si el impedimento fuere absoluto o debiere durar indefinidamente, el
Vicepresidente de la Repblica deber convocar a una nueva eleccin la que se realizar dentro
de los 60 das posteriores a dicha convocatoria. El Presidente que resulte electo ejercer su
mandato hasta la fecha en que lo habra hecho aqul a quien le reemplaz (art.28 CPR
inc.segundo).

97

3. Impedimentos del Presidente en Ejercicio.

a) Impedimento Temporal. Puede deberse a enfermedad, ausencia del territorio u otro grave
motivo. En estos casos, subrogar con el ttulo de Vicepresidente de la Repblica, el Ministro
titular que corresponda segn el orden de precedencia legal, y a falta de todos ellos, le subrogarn
sucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente de la Cmara de Diputados y el
Presidente de la Corte Suprema (art.29 inc.primero CPR).
Cabe indicar que el orden de precedencia a la que alude la norma citada se encuentra
establecido en la Ley N20.502 que modific el art.1 D.F.L.N7.912. En la actualidad, el orden de
precedencia es el siguiente:
- Ministerio del Interior y Seguridad Pblica.
- Ministerio de Relaciones Exteriores.
- Ministerio de Defensa Nacional.
- Ministerio de Hacienda.
- Ministerio Secretara General de la Presidencia.
- Ministerio Secretara General de Gobierno.
- Ministerio de Economa, Fomento y Turismo.
- Ministerio de Planificacin.
- Ministerio de Educacin.
- Ministerio de Justicia.
- Ministerio del Trabajo y Previsin Social.
- Ministerio de Obras Pblicas.
- Ministerio de Salud.
- Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
- Ministerio de Agricultura.
- Ministerio de Minera.
- Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
- Ministerio de Bienes Nacionales.
- Ministerio de Energa, y,
- Ministerio del Medio Ambiente.
b) Impedimento Definitivo. Puede ocurrir:
- Por muerte.
- Por sentencia condenatoria en juicio poltico, dictada por el Senado, previa acusacin
constitucional formulada por un nmero de diez a veinte diputados, en razn de haber
comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la
Constitucin o las leyes (arts.53 N1 y 52 N2 letra a) CPR).
- Por inhabilidad declarada por el Senado, para lo cual deber or previamente al Tribunal
Constitucional (art.53 N7 CPR).
- Por Renuncia o Dimisin fundada, debidamente calificada por el Senado, para lo cual tambin
deber or al Tribunal Constitucional (art.53 N7 CPR).

98

El impedimento definitivo del Presidente de la Repblica origina lo que el art.29 CPR

denomina vacancia. Mientras no se designe el Presidente de la Repblica, operar la
subrogacin en los mismos trminos que los sealados respecto del impedimento temporal. Para
designar al nuevo Presidente de la Repblica debe distinguirse el momento en el que se produce
la vacancia (art.29 CPR):
b.1. Si la vacancia se produce faltando menos de dos aos para la prxima eleccin
presidencial: Lo elegir el Congreso Pleno por la mayora absoluta de los senadores y diputados
en ejercicio. Esta eleccin tendr lugar dentro de los 10 das siguientes, y el elegido asumir su
cargo dentro de los 30 das siguientes.
b.2. Si la vacancia se produce faltando ms de dos aos para la prxima eleccin
presidencial: El Vicepresidente, dentro de los 10 primeros das de su mandato, convocar a los
ciudadanos a eleccin presidencial dentro del sexagsimo (60) da despus de la convocatoria,
y el elegido asumir su cargo al dcimo da siguiente a su proclamacin.
El Presidente elegido por vacancia durar en su cargo hasta que finalice el perodo de
quien reemplaza y no podr postular como candidato a la eleccin presidencial siguiente.
Estatuto de Ex Presidente.
Se entiende por Ex Presidente de la Repblica, el que hubiere desempeado el cargo de
Presidente de la Repblica por un perodo completo (art.30 CPR). Por lo tanto, no asumir esta
calidad quien asuma el cargo presidencial por vacancia o que haya sido declarado culpable en
juicio poltico.
La calidad de Ex Presidente de la Repblica constituye dignidad oficial, y adems, concede
dos beneficios:
- Fuero e inmunidad penal, en los mismos trminos que lo poseen senadores y diputados (art.61
inc.2, 3 y 4, por aplicacin del art.30 CPR); y
- Dieta equivalente a la remuneracin de un Ministro de Estado, incluidas todas las asignaciones
que a ste le corresponden (art.62, por aplicacin del art.30 CPR).
Hasta antes de la Reforma Constitucional de 2005, los ex Presidentes de la Repblica
asuman adems, como Senadores vitalicios, cargo al cual podan renunciar sin perder su
dignidad de Ex Presidentes. La reforma indicada elimina los Senadores Vitalicios, y por lo tanto,
la posibilidad de asumir y renunciar a dicho cargo.
Estatuto funcional del Presidente de la Repblica.
Clasificacin de sus atribuciones.
En materia de Atribuciones del Presidente de la Repblica, es imprescindible distinguir
entre dos clases de atribuciones: generales y especiales.
Las primeras se encuentran establecidas en el art.24 CPR, las segundas en el art.33 CPR.

99

Atribuciones Generales del Presidente de la Repblica. Son aquellas que corresponden,

genricamente a las funciones gubernativas y administrativas (o funciones de gobierno y
funciones de administracin). Nuestra CPR la establece en forma expresa en el art.24
inc.segundo cuando seala, respecto del Presidente de la Repblica: Su autoridad se extiende
a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad
externa de la Repblica, de acuerdo a la Constitucin y las leyes.
Si bien las facultades genricas parecen ser amplias (a todo cuanto tiene por objeto la
conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica), se establece
inmediatamente como lmite para la accin del Ejecutivo, el respeto a la Constitucin y las leyes,
lo que implica una confirmacin a los principios de supremaca constitucional y de legalidad (arts.6
y 7 CPR). Adems, no debemos olvidar, como segundo lmite, el necesario respeto por los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, segn lo establecido en el art.5 inc.2
CPR.
La cuenta al pas.
El actual art.24 inc.tercero establece la obligacin del Presidente de la Repblica de dar
cuenta al pas, del estado administrativo y poltico de la Nacin
La misma disposicin establece, a partir de la Ley de Reforma Constitucional N20.050,
que este acto se realizar el da 21 de mayo de cada ao. As, se concreta una prctica
constitucional incorporada a nuestra tradicin republicana desde 1925, toda vez que si bien ni la
Carta del 25 ni el texto original de la actual, fijaban fecha alguna para esta ceremonia,
histricamente siempre se realiz en aquella oportunidad del ao.
La actual norma, adems, fija el rgano ante el cual deber rendirse esta cuenta, siendo
ste es el Congreso Pleno. De esta forma, se reproduce la frmula recogida en su oportunidad
por la CPR de 1925, que as tambin lo estableca.
En definitiva, la redaccin del artculo 24 vigente, inc.tercero, indica que: El 21 de mayo
de cada ao, el Presidente de la Repblica dar cuenta al pas del estado administrativo de la
Nacin ante el Congreso Pleno.
Atribuciones Especiales del Presidente de la Repblica.
Son aquellas que constituyen una consecuencia especfica de las atribuciones generales
antes sealadas, las que a su vez, se encuentran establecidas en el art.32 CPR y que pueden
ser subclasificadas (Mario Verdugo y Emilio Pfeffer) en:
a) Atribuciones Constituyentes (art.32 nmeros 1 y 4).
b) Atribuciones Legislativas (art.32 nmeros 1, 2 y 3).
c) Atribuciones Gubernamentales:
c.1. De naturaleza poltica (art.32 nmeros 4 y 5).
c.2. De naturaleza internacional (art.32 nmeros 8 y 15).
c.3. De naturaleza militar (art.32 nmeros 16, 17, 18 y 19).
c.4. De naturaleza financiera (art.32 nmero 20).
d) Atribuciones Administrativas (art.32 nmeros 6, 7, 8, 9, 10, 12 y 13).
e) Atribuciones Judiciales (art.32, nmeros 11 y 14).

100

Atribuciones Constituyentes del Presidente de la Repblica.

El Presidente de la Repblica integra, junto al Poder Legislativo y al Pueblo, el Poder
Constituyente Derivado, por lo que puede actuar en determinados casos en el proceso de
Reforma Constitucional. Las atribuciones constituyentes del Presidente de la Repblica son:
Art.32 N1: Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y
promulgarlas, incluyendo dentro de estas leyes, las de Reforma Constitucional. Vale decir, puede
presentar proyectos de reforma constitucional (mediante mensajes); puede aprobar, rechazar o
formular observaciones a los proyectos presentadas por las Cmaras (mociones); puede
participar de la discusin a travs de sus Ministros; puede formular vetos; debe promulgar y
publicar las reformas.
Art.32 N4: Convocar a plebiscito en los casos del artculo 128. Vale decir, en los procesos
de Reforma Constitucional, cuando tiene lugar la hiptesis que establece el citado art.128 CPR.
Atribuciones Legislativas del Presidente de la Repblica.
El Presidente de la Repblica participa tambin de la actividad legislativa, y adems, puede
dictar ciertas normas de jerarqua legal:
Art.32 N1: Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y
promulgarlas. Esta actividad se manifiesta de distintas formas:
a) Iniciativa legal: El Presidente se encuentra facultado para presentar proyectos de ley, en cuyo
caso se denominan mensajes del Presidente o mociones gubernamentales. Incluso en algunos
determinados casos, algunas materias son de su iniciativa exclusiva, y corresponde a aquellas
sealadas en el art.65 CPR.
b) Determinacin de la urgencia de un proyecto de ley: La urgencia es la preferencia para la
tramitacin de un proyecto de ley, el cual conforme al art.74 CPR le corresponder calificarla al
Presidente de la Repblica. La LOC N18.918 del Congreso Nacional establece la forma en que
deber solicitarse por parte del Presidente como tambin su calificacin. La calificacin podr ser
simple urgencia, suma urgencia o de discusin inmediata. Si nada se seala en cuanto a la
urgencia se entiende que es simple urgencia. Cuando un proyecto sea calificado de simple
urgencia, su discusin y votacin en la Cmara requerida debern quedar terminadas en el plazo
de 30 das; si la calificacin fuere de suma urgencia, ese plazo ser de 10 das, y si se solicitare
discusin inmediata, ser de 3 das, caso en el cual el proyecto se discutir en general y en
particular a la vez (art.27 inc.2 de la LOC del Congreso Nacional). El plazo se contar desde la
sesin ms prxima que celebre la Cmara respectiva.
c) Participacin en el proceso de debate de la ley: Se realizar a travs de los Ministros de
Estado donde podrn tomar parte en las discusiones, con preferencia en el uso de la palabra,
pero sin derecho a voto.
d) Sancin, promulgacin y publicacin de la ley: Durante la tramitacin de un proyecto de ley
el Presidente de la Repblica podr sancionarla y promulgarla, empero, adems, podr presentar
observaciones. La sancin equivale a la aprobacin del Presidente de la Repblica del proyecto
de ley.

101

La promulgacin es el acto jurdico solemne, expresado en un Decreto Supremo, mediante

el cual el Presidente atestigua a la Nacin de la existencia de una ley y ordena su cumplimiento.
La publicacin, de acuerdo con el art.7 CC, debe practicarse en el Diario Oficial, salvo que
la propia ley disponga lo contrario, lo cual, en conformidad al art.75 de la Carta Fundamental
deber practicarse dentro de un plazo de cinco das desde que quede totalmente tramitada la
promulgacin
102

e) Presentacin de Observaciones. Dentro de los 30 das de recibido el proyecto para su

aprobacin el Presidente podr presentar observaciones. (art.73 inc.1 CPR.) a travs de un veto.
Ello quiere expresar la idea que el Presidente de la Repblica se opone al proyecto de ley.
Art.32 N2: Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesin a cualquiera de las ramas del
Congreso Nacional. En tal caso, la sesin deber celebrarse a la brevedad posible. Antes de la
Reforma de 2005, existan legislaturas extraordinarias y extraordinarias, y el Presidente de la
Repblica poda convocar a una u otra. Al desaparecer stas, se modifica la redaccin anterior
en los trminos sealados.
Art.32 N3: Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley
sobre las materias que seala la Constitucin. Esta facultad se encuentra regulada en el art.64
CPR, estableciendo la figura de los que en doctrina se denomina delegacin legislativa.
Segn esta norma, el Presidente de la Repblica podr solicitar al Congreso Nacional
autorizacin para dictar disposiciones sobre materia de ley (indicadas en el art.63 CPR), y con
fuerza de ley. Este permiso lo conceder el Congreso Nacional a travs de una ley, denominada
ley habilitante.
A su vez, esta autorizacin est sujeta a dos tipos de limitaciones: una de carcter temporal
y otra de carcter material.
- La limitacin temporal se refiere a que el plazo para dictar un DFL no puede ser superior a
un ao.
- La limitacin material se refiere a que la autorizacin no se puede extender a determinados
asuntos: nacionalidad, ciudadana, elecciones, plebiscitos, garantas constitucionales, materias
propias de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. Tampoco podrn comprender
facultades que afecten la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder
Judicial, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, ni Contralora General de la Repblica.
Adems, la autorizacin legislativa deber sealar las materias precisas sobre las cuales
recae la delegacin y podr establecer las limitaciones, restricciones y formalidades que estime
convenientes.
Si bien, los DFL no se encuentran sujetos a control de constitucionalidad obligatorio ante
el Tribunal Constitucional, a la Contralora General de la Repblica le corresponder efectuar la
revisin, mediante el trmite de toma de razn tanto de la constitucionalidad como de la sujecin
de estas normas a la ley habilitante.
Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos a las mismas normas que rigen para las
leyes, respecto de su publicacin, vigencia y efectos.

Atribuciones Gubernamentales del Presidente de la Repblica.

Segn los autores de los cuales se extrae la clasificacin que se estudia (Verdugo
Marinkovic y Pfeffer Urquiaga), estas funciones son aquellas atribuciones del Presidente de la
Repblica que se ejercen con el fin de tomar decisiones ante situaciones nuevas y nicas, no
subsumibles en normas o precedentes.
Vale decir, tienen por objeto fijarlas grandes directivas en la orientacin poltica, dirigiendo
a la Nacin por un camino determinado; y pueden ser de naturaleza poltica, internacional, militar
o financiera.
1.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza poltica.
Art.32 N4: Convocar a plebiscito en los casos del artculo 128. Segn Verdugo y Pfeffer, esta
atribucin no slo es de carcter constituyente, sino que adems implica una decisin poltica
relevante y por este motivo, tambin se le incluye dentro de estas categoras.
Art.32 N5: Declarar los estados de excepcin constitucional en los casos y formas que se
sealan en esta Constitucin.
2.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza internacional. Estas son funciones que se
conectan directamente con la calidad del Presidente de la Repblica como Jefe de Estado y
como tal, el representante internacional del Estado de Chile.
Art.32 N8: Designar a los embajadores y ministros diplomticos, y los representantes ante
organismos internacionales. Todos estos funcionarios sern de exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica y se mantendrn en sus puestos mientras cuenten con ella.
Art.32 N15: Este numeral involucra diferentes atribuciones:
- Conducir las relaciones internacionales con las potencias extranjeras y los organismos
internacionales,
- Llevar a cabo las negociaciones,
- Firmar y ratificar los tratados internacionales que estime convenientes para el pas,
- Establecer que las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sean secretos.
3.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza militar.
Art.32 N16: Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada, de la
Fuerza Area y al General Director de Carabineros en conformidad al artculo 104, y disponer los
nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de la Fuerzas Armadas y de Carabineros en
la forma que seala el artculo 105.
Art.32 N17: Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de
acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional.
Art.32 N18: Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas.

103

 Art.32 N19: Declarar la guerra, previa autorizacin por ley, debiendo dejar constancia de
haber odo al Consejo de Seguridad Nacional.
4.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza financiera.
Art.32 N20: Este numeral involucra tambin diferentes atribuciones especficas:
- Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas.
- Decretar su inversin con arreglo a la ley (principio de la legalidad del gasto, tambin presente
en lo dispuesto en el art.100 CPR).
- Dictar Decretos de Emergencia Econmica, en casos urgentes establecidos en esta misma
norma, por el cual se puede girar una suma no superior al 2% del monto de los gastos que autorice
la Ley de Presupuestos.
Atribuciones Administrativas del Presidente de la Repblica. A travs de ellas, segn
Verdugo y Pfeffer, permiten satisfacer los intereses del pblico, proveer a las necesidades
corrientes y desarrollar coordinada y eficientemente los programas y polticas gubernamentales.
Si bien no lo sealan expresamente estos autores, y slo para fines didcticos, podemos
subclasificar estas atribuciones en: ejercicio de la potestad reglamentaria, potestad de
nombramiento y remocin, y potestad de vigilancia.
1.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Art.32 N6: Ejercer la Potestad Reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
En trminos amplios, la Potestad Reglamentaria es la facultad del Presidente de la
Repblica para dictar decretos, reglamentos e instrucciones para proveer al gobierno y
administracin del Estado (Humberto Nogueira).
La potestad reglamentaria, a su vez, puede ser de ejecucin o reglamentaria.
A) La potestad reglamentaria es de ejecucin, cuando tiene por objeto, aplicar y ejecutar las
leyes, para que estas ltimas puedan producir todos sus efectos. Se ejerce a travs de Decretos,
Reglamentos de Ejecucin e Instrucciones.
B) La potestad reglamentaria es autnoma, cuando tiene por objeto dictar normas en materias
que no sean de dominio exclusivo de ley. El art.63 CPR establece las materias que slo podrn
ser reguladas por ley, de manera que en todos los dems mbitos, podrn dictarse normas
propias de esta clase de potestad. Se ejerce exclusivamente a travs de los Reglamentos
Autnomos.
Por su parte, debemos distinguir las siguientes clases de normas:
- Los Decretos son mandatos u rdenes dictadas por una autoridad dentro de su competencia.
Pueden clasificarse en Decretos Supremos (si los dicta el Presidente de la Repblica), y
Simples Decretos (si los dicta otra autoridad).
Respecto de los Decretos Supremos (que son los que nos interesan en este captulo), ellos
deben cumplir con requisitos de fondo y forma.

104

Los requisitos de fondo de los DS son: (1) el Presidente debe actuar dentro de su
competencia; y (2) debe acatarse la CPR y las leyes. Ambas circunstancias son revisadas previa
a la entrada en vigencia de los mismos, por la Contralora General de la Repblica mediante el
trmite denominado Toma de Razn: si el Decreto Supremo est en orden, se tomar de razn
de ellos; en caso contrario, la Contralora lo representar.
Los requisitos de forma de los DS son: (1) deben constar por escrito; y (2) debe estar
firmado por el Presidente de la Repblica y el Ministro respectivo (art.35 CPR).
Los Decretos, y dentro de ellos tambin los Supremos, constituyen normas de carcter
particular, y se agotan por su sola aplicacin.
- Los Reglamentos (tambin denominados Decretos Reglamentarios) son normas dictadas por
el Presidente de la Repblica, de carcter general e impersonal, y cuyos efectos normativos no
se agotan con su sola aplicacin.
Los reglamentos sern, a su vez, reglamentos de ejecucin o autnomos, segn si se
limitan a aplicar las leyes o a normar materias que no sean de dominio legal, respectivamente.
- Las Instrucciones, finalmente, son rdenes que emite el Presidente de la Repblica, un Ministro
u otra autoridad para el mejor desempeo de la funcin administrativa, las que van dirigidas
especialmente a los subordinados jerrquicos.
Las instrucciones, por su parte, pueden ser facultativas o imperativas. Son facultativas
aquellas que son meras recomendaciones del superior; en cambio, son imperativas cuando se
expresan en rdenes obligatorias que deben ser cumplidas por los funcionarios a quienes se
dirija.
2.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad de
nombramiento.
Art.32 N7: Nombrar y remover a su voluntad a los ministros
de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores. Cada
una de estas autoridades son de confianza exclusiva del
Presidente de la Repblica y se mantendrn en sus puestos
mientras cuenten con ella (art.32 N8, frase final).
Art.32 N8: Designar a los embajadores y ministros
diplomticos, y los representantes ante organismos
internacionales. Tambin son cargos de exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica.
Art.32 N9: Nombrar al Contralor General de la Repblica, con acuerdo del Senado.
Art.32 N10: Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva
confianza y proveer los dems empleos civiles en conformidad a la ley.
La misma norma agrega que la remocin de los dems funcionarios, se har de acuerdo a
las disposiciones que la ley establezca.

105

 Art.32 N12: Nombramiento de determinadas autoridades judiciales y del Ministerio Pblico, en

la forma establecida por la Constitucin:
- Nombramiento de magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, a proposicin
de la Corte Suprema;
- Nombramiento de los jueces letrados, a proposicin de las Cortes de Apelaciones; y
- Nombramiento al Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, a proposicin de la Corte Suprema, y
con acuerdo del Senado.
3.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad de vigilancia.
Art.32 N13: Velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder
Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal
comportamiento, o al ministerio pblico, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal
competente, o para que, si hubiere mrito bastante, entable la correspondiente acusacin.
A diferencia de los funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, los
jueces y empleados del Poder Judicial no pueden ser removidos por el Jefe de Estado. Por el
contrario, lo nico que ste puede realizar es velar por el buen comportamiento de estas personas,
de manera de poder requerir de quien corresponda, las acciones correspondientes.
Atribuciones Judiciales del Presidente de la Repblica.
Consisten en decisiones particulares que debe adoptar el Presidente de la Repblica, para
lo cual deber analizar el caso concreto y aplicar la ley o los principios que correspondan, segn
corresponda.
Algunas de estas atribuciones si bien no parecen en estricto rigor, judiciales, se asemejan
a ellas, por cuanto significan la materializacin de una norma jurdica en un caso concreto, de una
forma similar como lo hace el juez en su sentencia:
Art.32 N11: Conceder jubilaciones, retiros, montepos y pensiones de gracia, con arreglo a
las leyes.
Las jubilaciones (DL N338 de 1960) son un beneficio concedido al funcionario que se
aleja de su cargo, para que perciba una remuneracin sobre la base de los servicios prestados,
aos de servicios, cargo desempeado y causal de jubilacin a la cual se acogi, siendo estas
causales: la edad, la incapacidad fsica o mental sobreviniente, o el trmino obligatorio de
funciones.
El montepo es la pensin que corresponde a los parientes ms prximos del funcionario
que fallece, segn las condiciones que establezca la ley.
Por ltimo, la pensin de gracia es un beneficio que se otorga cuando, a juicio del
Presidente de la Repblica, una persona se encuentra en una situacin de injusticia social y que
la priva de los medios necesarios para su mantencin.
A partir de la CPR de 1980, esta facultad ha quedado radicada en el Presidente de la
Repblica, puesto que bajo la Carta del 25, se fijaba por ley.
Art.32 N14: Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El
Indulto es un beneficio que tiene por objeto eximir a una persona del cumplimiento de la pena, ya
sea en forma total (no cumple pena alguna) o parcial (se rebaja o se conmuta por otra pena).

106

Es importante aclarar que la atribucin del Presidente de la Repblica se refiere slo a

Indultos Particulares, y no a Indultos Generales ni a Amnistas. Los Indultos Generales se
conceden no para persona determinada, sino que en forma amplia para todos quienes se
encuentren en determinada hiptesis; mientras que las Amnistas tienen por objeto hacer
desaparecer no slo la pena o castigo, sino que la ley presume que jams hubo responsabilidad
penal. Los indultos generales y las amnistas, slo se podrn establecer en virtud de una ley
(art.63 N16)
Tambin es necesario indicar que en determinados casos, no procede el indulto particular:
- Cuando an no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el caso particular (art.32 N14);
- Cuando se trate de funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por el
Senado, quienes slo podrn ser indultados por el Congreso (art.32 N14); y
- Cuando la persona haya sido condenada por delito terrorista (art.9 inc.final); salvo que se trate
de delitos cometidos antes del 11 de marzo de 1990 (disposicin sptima transitoria de la CPR).

107

CAPTULO XIII
LOS MINISTROS DE ESTADO
Estatuto orgnico de los Ministros.
Concepto.
Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la
Repblica en el gobierno y administracin del Estado (art.33 inc.primero CPR).
En esta calidad, son funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica y
por lo mismo, son designados por l, y se mantendrn en sus cargos mientras cuenten con dicha
confianza (art.32 N7 y 8 CPR).
A su vez, los Ministros asumen un carcter dual. Por una parte, son colaboradores directos
del Presidente de la Repblica; pero a su vez, son los jefes de un departamento administrativo,
como es el Ministerio.
En su calidad de colaboradores directos del Presidente de la Repblica, podrn, cuando
lo estimaren conveniente, asistir a las sesiones de la Cmara de Diputados o del Senado, y tomar
parte en sus debates, con preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto.
Durante la votacin podrn, sin embargo, rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado
o senador al fundamentar su voto (art.37 inc.primero CPR).
Requisitos.
Segn el inciso primero del art.34 CPR, para ser nombrado ministro se requiere:
1 Ser chileno;
2 Tener cumplido 21 aos; y,
3 Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica. Estos requisitos
estn establecidos en el art.12 del Estatuto Administrativo (Ley N18.834 de 1989):
a) Ser ciudadano,
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, cuando fuere procedente,
c) Tener salud compatible con el desempeo del cargo;
d) Haber aprobado la educacin bsica, y poseer el nivel educacional o ttulo profesional o tcnico
que por la naturaleza del empleo exija la ley;
e) No haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de haber obtenido una calificacin
deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de cinco aos desde la
fecha de la expiracin de funciones; y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado por
crimen o simple delito.

108

Inhabilidades.
Entendemos por inhabilidades, las limitaciones que tienen quienes desempean las
funciones de Ministros para postular al desempeo de otras funciones (H. Nogueira).
Al respecto, los Ministros no podrn:
1 Ser candidatos a Diputados o Senadores (art.57 N1 CPR). Tambin se extiende a quienes
hubieren tenido la calidad de Ministros de Estado dentro del ao inmediatamente anterior a la
eleccin. A su vez, si un candidato a parlamentario no fuere elegido, estar inhabilitado para ser
nombrado Ministro hasta un ao despus del acto electoral (art. 57 inciso final);
2 Ser candidatos a Consejeros Regionales (art.32 LOC N19.175 sobre Gobierno y
Administracin Regional);
3 Ser candidatos a alcaldes o concejales (art.74 LOC N18.695 de Municipalidades).
Incompatibilidades.
Se refiere a funciones que no podrn ser desempeadas simultneamente.
As, el cargo de Ministro es incompatible con el de Senador y Diputado (art.58 CPR), salvo
durante guerra exterior (art.59 inc.segundo CPR).
Responsabilidad.
El Refrendo Ministerial.
De acuerdo al art.35 inc.primero CPR, los reglamentos y decretos del Presidente debern
firmarse por el Ministro respectivo. A este trmite o firma se denomina refrendo ministerial.
Este requisito es esencial, y su falta conduce a que dichos instrumentos no sern
obedecidos.
Se ha entendido que este requisito opera como un verdadero control intraorgnico, vale
decir como un control que se verifica al interior del propio Ejecutivo, correspondindole al Ministro
confirmar lo regular de la actuacin del Mandatario.
Sin embargo, no debe olvidarse que, finalmente, los Ministros de Estado son cargos de
exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, por lo que la negativa de alguno de ellos a
refrendar un acto presidencial, puede provocar su remocin.
Las responsabilidades de los Ministros de Estado.
A este respecto debe distinguirse las siguientes responsabilidades:
a) Responsabilidad por actuacin personal de los Ministros. Vale decir, se refiere a las
conductas que realizan los Ministros como cualquier particular, fuera de sus labores
ministeriales.
En estos casos, los Ministros responden por sus hechos particulares como cualquier otro
ciudadano, debiendo hacer al respecto las siguientes menciones:
- Causas Civiles: Las causas civiles en que sea parte o tenga inters un Ministro de Estado, sern
conocidas por un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva (fuero establecido en el art.50
del Cdigo Orgnico de Tribunales).
- Causas Penales: A partir de la reforma procesal penal, los Ministros de Estado carecen de fuero
en materia penal. Slo se mantiene este fuero para senadores y diputados (art.61 inc.segundo a
cuarto CPR, y 416 y siguientes del Cdigo Procesal Penal).

109

b) Responsabilidad por actuacin propiamente ministerial.

b.1. La responsabilidad del art.36 CPR. Los Ministros sern responsables individualmente de
los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros
Ministros.
Se entiende que las responsabilidades a las que alude esta norma son de carcter civil,
sin perjuicio de las responsabilidades penales o administrativas que tambin pudieren hacerse
efectivas.
Lo anterior, simplemente, porque no es posible referirse a responsabilidades penales o
administrativas que sean individuales o solidarias, lo que lleva a concluir que slo se refiere a
responsabilidades de carcter civil.
De esta forma, habr responsabilidad individual si el acto emana de un solo Ministro, o
solidaria si emana de dos o ms Ministros, vale decir, en este ltimo caso, la responsabilidad se
podr exigir a cualquiera de los ministros que hubieren participado del acto lesivo.
Por su parte, el Senado deber decidir si se admiten o no a tramitacin las acciones
judiciales que se pretendan iniciar en contra de algn Ministro de Estado, con motivo de los
perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de ste en el desempeo de su cargo;
lo que constituye un verdadero antejuicio, llevado a cabo ante la Cmara Alta (art.53 N2 CPR).
b.2. La responsabilidad de los art.52 y 53 CPR. La Cmara de Diputados podr acusar
constitucionalmente a los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la
seguridad de la Nacin, por infringir la CPR o las leyes o haber dejado stas sin ejecucin, y por
los delitos de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos y soborno (art.52 N2, letra b,
CPR).
El Senado, por su parte, como jurado, y por la mayora de sus miembros en ejercicio, le
corresponder decidir si el Ministro acusado, es o no culpable del delito, infraccin o abuso de
poder que se le imputa. La declaracin de culpabilidad genera destitucin del cargo, e inhabilidad
para desempear todo tipo de funcin pblica durante cinco aos. Sin embargo, la aplicacin de
la pena sealada al delito si lo hubiere, como la fijacin de las responsabilidades civiles por los
perjuicios causados, sern resueltos por el Tribunal competente.
La responsabilidad a la que alude estas normas, no constituye responsabilidad poltica, por
cuanto ella, no puede ejercerse en contra de los Ministros, puesto que ellos son meros ejecutores
de las rdenes del Presidente de la Repblica, quien es el nico responsable polticamente por la
gestin del Gobierno.
Se trata, pues, de una responsabilidad Constitucional, por Ilcitos Constitucionales, cuya
comisin convierten al Ministro en acreedor de la sancin respectiva.
Estatuto funcional de los Ministros. Atribuciones y mbito de competencia.
Las funciones generales de los ministros de Estado estn comprendidas tanto en la CPR
como en la ley. El art.33 CPR seala que los ministros son los colaboradores directos e inmediatos
del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado. Ello tiene como
principal consecuencia que entre los ministros y el Presidente no existe slo una relacin de
ayuda, sino que ms bien existe una coparticipacin en la sustancia misma de lo que se resuelva.
Slo as se explican los diversos tipos de responsabilidad en que incurre un Ministro de Estado
con relacin al acto del Presidente.

110

Por otro lado, el art.23 de la LOCBAE seala que, en la calidad de colaboradores del
Presidente, los ministros de Estado tendrn la responsabilidad de la conduccin de sus
respectivos Ministerios, en conformidad con las polticas e instrucciones que aqul imparta.
Adems, la CPR encomienda a los ministros de Estado una serie de otras funciones:
La participacin especial de los ministros en el ejercicio de la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica (art.35 CPR).
111

La participacin en el debate parlamentario. Los ministros cumplen una funcin esencial como
colaboradores del Presidente de la Repblica en lo que se refiere a su funcin de co-legislacin
y, en general, en las relaciones que ste tiene con el Congreso Nacional. Los ministros sern los
encargados de asistir a las sesiones del Congreso en representacin del Presidente para
defender los proyectos de ley por l propuestos, participar en el proceso de discusin ley y en las
sesiones que traten de cualquier otra materia.
Existen un supuesto de participacin facultativa y un supuesto de participacin o
concurrencia obligatoria de los ministros.
Participacin facultativa.
Esta atribucin de los ministros de Estado puede ser ejercida, por regla general, cuando
stos lo estimaren conveniente, esto es, no tienen la obligacin de asistencia, salvo los casos
expresamente regulados. En ejercicio de esta atribucin, los ministros podrn (art.37 inc.1):
- Asistir a las sesiones;
- Tomar parte en sus debates, con preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a
voto; y,
- Rectificar conceptos emitidos por cualquier senador o diputado para justificar su voto.
Participacin obligatoria.
Sin embargo, existen supuestos en que los ministros se encuentran en la obligacin de
concurrir a las sesiones del Congreso. Ello ocurre cuando concurren las siguientes circunstancias
(art.37 inc.2):
- Se trate de sesiones especiales;
- Que se cite por cualquiera de las cmaras; y,
- Con el objeto de informarse sobre asuntos que, perteneciendo al mbito de atribuciones de los
correspondientes ministerios, acuerden tratar.
Es importante distinguir esta obligacin de comparecencia de la obligacin de
comparecencia que surge de la citacin establecida como mecanismo de fiscalizacin
parlamentaria en el art.52 N1 letra b).
Relacionarse con la Cmara de Diputados cuando esta ejerza su labor fiscalizadora. La
Cmara de Diputados, en ejercicio de su labor de fiscalizacin de los actos del Gobierno puede
requerir la participacin de los ministros de Estado (art.52 N1 CPR).
Subrogacin del Presidente de la Repblica. Segn lo establece el art.29 CPR a los ministros
les corresponde subrogar, con el ttulo de Vicepresidente de la Repblica.

 Participacin en el Consejo de Seguridad Nacional. El art.106 inc.2 dispone que el Presidente

de la Repblica podr autorizar la presencia de algunos ministros en las sesiones del Consejo de
Seguridad Nacional.
Coordinacin del trabajo que corresponde a los ministros y de las relaciones entre el Gobierno
y el Congreso. El art.33 inc.tercero CPR establece que el Presidente de la Repblica podr
encomendar a uno o ms ministros esta coordinacin. Esta disposicin no establece el
nombramiento de un ministro especial coordinador o relacionador, sino que considera la
posibilidad de que el Presidente atribuya una funcin especial a uno de los ministros en funciones.
Las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional son habitualmente asumidas por el
Ministro Secretario General de la Presidencia, en virtud de la habilitacin legal establecida en el
art.1 de la Ley N18.993. Ello no obsta a que el Presidente ejerciendo la atribucin que le confa
el art.33 pueda atribuirle dicha funcin a otro ministro de Estado.

112

113

CAPTULO XIV
BASES GENERALES DE LA
ADMINISTRACION DEL ESTADO
114

Bases constitucionales de la Administracin del Estado.

La Ley de Bases de la Administracin del Estado.
Estn contenidas en un solo artculo, el art.38. Es una materia cambiante, que se ha
tecnificado, donde en la CPR debera estar lo fundamental y regularse a travs de la LOC.
De acuerdo al art.38 inc.primero CPR, ser materia de Ley Orgnica Constitucional, regular
las siguientes materias:
- La organizacin bsica de la Administracin del Estado;
- La garanta de la carrera funcionaria y los principios tcnicos y profesionales en que ella debe
fundarse;
- La seguridad que dicha carrera emplear el principio de igualdad de oportunidades; y,
- El perfeccionamiento y capacitacin de los integrantes de la Administracin.
En relacin esta reserva de ley orgnica constitucional, se presenta la cuestin de
determinar cul es el mbito de la administracin que queda cubierto por ella. Al utilizar la
expresin Administracin Pblica en el primer inciso y Administracin del Estado en el segundo
inc.del art.38 y en el ttulo del epgrafe, la CPR plantea una duda respecto de la diferenciacin de
ambos conceptos.
El Tribunal Constitucional dilucid la cuestin pronuncindose en la Sentencia Rol N39 de
1986, cuyos considerandos cuarto y quinto reproducimos a continuacin:
Que durante la tramitacin del proyecto remitido se produjeron divergencias de opiniones
en cuanto a su mbito de accin, derivadas, fundamentalmente, de las distintas interpretaciones
que pueden darse a las expresiones "Administracin del Estado" y "Administracin Pblica" que
se utilizan en forma indistinta, en el art.38 CPR y en el epgrafe bajo el cual esta norma se
encuentra ubicada. El punto debatido resulta de vital importancia, ya que la competencia de esta
ley es diferente, segn se adopte un concepto amplio de Administracin Pblica como similar de
Administracin del Estado, o un concepto restringido de sta que proviene de distinguir entre una
y otra y entender que mientras la Administracin del Estado constituye el gnero, la
Administracin Pblica es la especie comprendiendo, por ende, un campo ms delimitado y
reducido;
Que, a juicio del Tribunal, el art.38 de la Carta Fundamental emplea ambas expresiones
como sinnimas y en su sentido ms amplio y genrico, porque no resulta justificado pensar que
el Constituyente encargara a una ley orgnica constitucional la regulacin de la organizacin
bsica de slo una parte o sector de la Administracin del Estado y excluyera a otra, ya que la
razn para entregar esta materia a una ley de este rango es la misma en uno y otro caso, no
resultando lgico, entonces, en trminos generales, someterlas a normas legales de distinta
naturaleza, habida consideracin que donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin.

A igual conclusin conlleva, adems, el espritu del Constituyente al consagrar en nuestra

normativa jurdica las leyes orgnicas constitucionales como un todo armnico y sistemtico cuyo
objeto es desarrollar los preceptos de la Carta Fundamental en determinadas materias, puesto
que tales caractersticas se pierden si se resolviera que la organizacin bsica de la
Administracin Pblica, "stricto sensu", queda entregada a una ley de esta naturaleza y el resto
de los servicios y organismos que integran la Administracin del Estado fuera propia de una ley
ordinaria o comn.
Se dio cumplimiento a esta exigencia de reserva de ley, mediante la dictacin de la LOC
N18.575 de 1986, sobre Bases Generales de la Administracin del Estado. Esta ley, en su art.1
seala cmo se compone la administracin del Estado, con todos sus rganos. Rige para todos
los rganos. El art.21 excluye determinados rganos que se rigen segn su propia LOC. Establece
la igualdad de oportunidades para el ingreso y permanencia al Servicio Pblico. Se le da
importancia a la conducta funcionaria, velando por el bien comn.
En 2006 se agrega una obligacin de declaracin de Intereses y Patrimonio.
En relacin a los tribunales contencioso-administrativos, su creacin se remita a la ley en
la CPR de 1925. En el caso de la CPR de 1980, se contemplaron inicialmente, pero se reforma
en 1989, temindose que no se dictara la ley, como bajo la constitucin anterior, dejando la
competencia a los tribunales ordinarios.
El art.38 se refiere fundamentalmente a las lesiones que la administracin del estado pueda
causar.
La funcin administrativa en la Constitucin de 1980. Principios fundamentales de la
carrera administrativa.
La carrera funcionaria es importante en la
Administracin Pblica. La doctrina la define como un conjunto
de normas y tcnicas que deben estar previstos en la ley y en
cada servicio pblico, tendientes a asegurar que slo la
idoneidad, el mrito y la justicia prevalezcan en la seleccin de
quienes ingresan al servicio pblico; en el ingreso, en la
permanencia en la funcin, calificacin del desempeo y
mrito.
A partir de ello, se habla de un derecho a la funcin, por lo tanto, si una persona es
injustamente tratada o no promovida, tiene derecho a reclamar no solo dentro de la
Administracin, sino que cualquier particular por lesiones, amparada por la tutela judicial segn
el derecho de accin del art.19 N3 CPR.
Por su parte, la Ley N18.834 sobre Estatuto Administrativo en su art.3 establece la
definicin legal de la carrera funcionaria de la siguiente manera:
f) Carrera funcionaria: Es un sistema integral de regulacin del empleo pblico, aplicable al
personal titular de planta, fundado en principios jerrquicos, profesionales y tcnicos, que
garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la funcin pblica, la
capacitacin y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en
funcin del mrito y de la antigedad.

115

Responsabilidad de la Administracin: Teoras al respecto.

El art.38 inc.segundo de la CPR dispone: Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
Esta norma debe ser complementada, a su vez, por lo dispuesto en los siguientes artculos
de la ya citada LOC N18.575 de 1986, sobre Bases Generales de la Administracin del Estado:
Artculo 4: El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin
en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado.
Artculo 42: Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta
de servicio.
No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en la falta personal.
De la aplicacin de las normas citadas, se desprende que lo que se le regula es la
Responsabilidad Extracontractual del Estado y de los rganos de la Administracin. Se dice que
es extracontractual por oposicin a la responsabilidad contractual, que es la que se origina por
el incumplimiento de contratos.
En virtud de ello, la Administracin del Estado ser responsable civilmente por los perjuicios
que ella causare a los particulares, quienes podrn hacer efectiva dicha responsabilidad,
mediante las acciones civiles que correspondan, por ejemplo, a travs de una demanda por
indemnizacin de perjuicios.
Estas acciones se debern entablar ante los Tribunales que determine la ley, lo que en
este caso corresponde a los Jueces de Letras en lo Civil.
Las acciones respectivas debern dirigirse directamente en contra del Estado, a travs de
su dimensin patrimonial denominada Fisco de Chile. Sin embargo, de tratarse de daos
causados por rganos descentralizados, deber demandarse a stos, puesto que gozan de
personalidad jurdica y patrimonio propios.
Por lo tanto, quien responde frente al administrado no es el funcionario pblico, sino que la
Administracin. En todo caso, el Estado podr repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en la falta personal. Ello significa que, una vez resarcido los daos por el Estado o por
el rgano descentralizado, aqullos podrn cobrar al funcionario aquello que hayan debido pagar
al sujeto afectado.
Por lo mismo, la causa o ttulo de imputacin que justifica el cobro de la indemnizacin
no es el dolo o culpa del funcionario pblico, lo que no ser necesario probar en el proceso judicial
respectivo. Sino que, lo ser la falta de servicio en la que haya incurrido el rgano respectivo.
Respecto del concepto de falta de servicio a los que alude el art.42 de la Ley de Bases
de la Administracin del Estado, aqul no est expresamente redactado en nuestro derecho
positivo. Por lo mismo, a efectos de interpretar dicha denominacin se deber recurrir a lo que la
ciencia jurdica estima por tal.

116

Para tales efectos, podemos recurrir a la visin del profesor Osvaldo Oelckers quien seala
que: La Administracin bajo el contexto de la falta de servicio responde por el dao que terceros
sufran como consecuencia del funcionamiento anormal del servicio pblico, abarcando esta
nocin todo el hacer y actuar de la administracin, esto es de toda gestin administrativa en
general (). Quedan, pues, comprendidos aqu todos los daos ilegtimos, consecuencia de una
actividad o inactividad de la administracin. Luego, el autor contina: La falta de servicio se
configura ante una mala organizacin o funcionamiento defectuoso de la Administracin. Es decir,
nos encontramos con una administracin responsable, quizs bien intencionada, pero en la cual
recae la responsabilidad en razn de una posicin que ella ha tomado en relacin a su
funcionamiento y que consecuencialmente produce un dao al administrado, existiendo la
relacin causal. () As, pues, la nocin falta de servicio se configura en las siguientes hiptesis:
- Cuando la organizacin pblica ha funcionado mal, o sea, el dao es causado por una accin
positiva;
- Cuando no haya funcionado, o sea, el dao se ha cometido por omisin, cuando existe un
deber funcional de actuar;
- Cuando lo haya hecho tardamente, o sea, cuando el dao es cometido por una falta de
diligencia funcional.
Sobre la evolucin de la Responsabilidad del Estado.
En relacin con la responsabilidad del Estado (en cuanto obligacin de indemnizar) para el
caso de restringir el ejercicio de determinados derechos o libertades, cabe hacer presente que en
una primera etapa la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional concluyeron que si un particular
se ve limitado en el ejercicio de un derecho o libertad mediante una ley y sea el motivo que fuere, y si esta limitacin afecta el contenido esencial del mismo, tiene derecho a ser indemnizado. En
el caso Galletu con Fisco, la Corte Suprema resolvi:
Que, dadas la naturaleza y entidad de los hechos que el fallo asienta y que recin se
han sintetizado, forzosamente tena que concluirse que la demanda era atendible: La
prohibicin del Decreto Supremo N29 aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles
e histricos rboles estaban en vas de extincin y aunque basada en la ley, redunda en graves
daos para los propietarios de Galletu que han acatado la decisin de la autoridad, no siendo
equitativo que los soporten en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor
de la decisin, conforme a los principios de la equidad y justicia (el subrayado es nuestro).
Dicha sentencia, contina advirtiendo que: Que la razn de equidad enunciada se refuerza
grandemente si se atiende a que la propia CPR junto con reconocer determinados derechos
fundamentales, entre los que se halla el derecho de dominio, los resguarda estableciendo la
responsabilidad del Estado si ellos se vulneran por acto de la autoridad, de la administracin o
por los legisladores, aludiendo en algunos preceptos concretamente a la obligacin del Estado de
pagar los perjuicios; as, el art.19 N24 de la Carta Fundamental, despus de consignar que nadie
puede ser privado de su dominio o de algunos de sus atributos esenciales sino en virtud de una
ley que autorice la expropiacin, establece el derecho de los expropiados para cobrar al Estado
los perjuicios por los daos patrimoniales causados; () con tanta mayor razn, por evidente
equidad, la indemnizacin ser procedente si la limitacin al dominio es dispuesta por la ley o las
autoridades en estado normal constitucional y no de excepcin.

117

Entre otros, los art.1,5, 7 y 38 de la Carta Fundamental ponen cortapisas al legislador y

a las autoridades respecto de las garantas constitucionales que ella establece en favor de los
individuos y si stas son sobrepasadas, claramente prescribe la responsabilidad del Estado.
Similar criterio tuvo el Tribunal Constitucional en el caso Playas, ya que las vas de acceso
que se estableceran sobre los predios colindantes a las playas, () causaran una privacin
parcial significativa de los atributos del ejercicio del derecho de propiedad, como son
especialmente el uso y el goce del terreno. Dicha sentencia concluye que En este caso no hay
privacin total del uso y goce pero si una limitacin que hace ilusorio estos atributos del dominio
y que es indudable que en la especie causa dao y que ste debe ser indemnizado. En ambos
fallos podemos concluir que tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional advirtieron
que no es necesario que exista privacin del derecho de propiedad como un todo para que sta
cause dao y, por consiguiente, su titular tenga derecho a ser indemnizado. A dicha determinacin
llegaron luego de aplicar un rgimen de responsabilidad extracontractual del Estado objetivo,
bastando la privacin de dichas garantas para tener por acreditado el dao, () prescindiendo
de elementos subjetivos de atribucin de responsabilidad () -no fue necesario acreditar culpa
por parte del Estado-, ya () que tena fundamento constitucional, en particular en la proteccin
o indemnidad del patrimonio ().
Sin embargo, la recientemente jurisprudencia de la Corte Suprema opt por un nuevo
sistema de responsabilidad del Estado, pasando () de un sistema de responsabilidad
constitucional, objetiva e imprescriptible [, como fue el criterio del caso Galletu con Fisco], a
uno de carcter legal con imputabilidad por falta de servicio y prescriptible. Segn este nuevo
criterio jurisprudencial, la Corte Suprema concluye () que el ordenamiento jurdico no encierra
disposiciones de carcter general que establezcan responsabilidades objetivas para los
particulares o el Estado y que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una
declaracin explcita del legislador que describa las circunstancias precisas que pueden
generarla, como ocurre, por excepcin, v. gr., en las situaciones descritas en los art.2327 y 2328
del CC y art.155 del Cdigo Aeronutico. En el caso del Estado y sus organismos, entre otras, en
las sealadas en los art.21 del Cdigo de Minera, art.8 del decreto ley N3.557, de 1981; art.50
y 52 de la ley N18.302, 17 de la Ley N18.415 y art.52 de la Ley N19.300 y art.174 de la Ley
N18.390, modificado por el N35 del art.1 de la ley N19. 495, si bien esta ltima norma de la Ley
del Trnsito establece propiamente una presuncin de responsabilidad.
En efecto, la Corte Suprema previene que los art.6, 7 y 38 inc.segundo de la CPR, () al
reconocer el principio de la responsabilidad del Estado, no establecen cual es la naturaleza de
sta, sino se remiten a la ley para determinarla, lo que hacen los art.4 y 44 [art.42] de la Ley
Orgnica Constitucional N18.575, al sealar, en general, que el Estado ser responsable por
los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado
y, en especial, respecto de los Ministerios y organismos regidos por el Ttulo II del mismo cuerpo
legal, que los rganos de la administracin sern responsables del dao que causen por falta de
servicio y que, no obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal ().

118

Segn lo entiende la doctrina, la falta de servicio que irroga directamente responsabilidad

al Estado, en los trminos del aludido art.44 [art.42] de la Carta Constitucional (sic [de dicha Ley
Orgnica Constitucional]), se produce si sus rganos administrativos no actan, debiendo hacerlo,
si su actuacin es tarda o si ellos funcionan defectuosamente, causando perjuicio a los usuarios
o destinatarios del servicio pblico y que si bien stos ltimos no requieren individualizar ni
perseguir al funcionario cuya accin u omisin personal origina la falta, en cambio, deben invocar
y acreditar la existencia de esta falla en la actividad del rgano administrativo, y que ella es la
causa del dao experimentado por el patrimonio de la vctima. En efecto, el concepto de falta de
servicio es entendido como () la culpa del servicio [, lo] que implica probar el mal
funcionamiento del servicio o el no funcionamiento del mismo, [y por tanto] descarta la idea de
responsabilidad objetiva. Lo anterior ha sido reafirmado por la misma Corte Suprema, dado que
segn el criterio de nuestro mximo Tribunal () se advierte la ausencia u orfandad de normas
[en la CPR] que obliguen al Estado a responder en un caso como el planteado, lo que no es
casual ni puede considerarse una inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que,
sencillamente, no existe dicha normativa (). Asimismo, en el caso Palacio Pereira la Corte
Suprema descart un rgimen de responsabilidad objetiva y de rango constitucional.
En consecuencia, segn la jurisprudencia ms reciente de la Corte Suprema, si el Estado
restringe el ejercicio de determinados derechos o libertades afectando el contendido esencial de
stos, existe un derecho a ser indemnizado por el dao que se produjo. Sin embargo, el afectado
deber probar () que el Estado haya actuado "en forma reprochable"; es decir, con falta de
servicio. Este caso es conocido como Agrcola Lolco con Fisco.
Gobierno y Administracin interior del Estado.
Cuestiones Generales.
El Captulo XIV de la CPR establece las bases esenciales del Gobierno y la Administracin
Interior del Estado.
El principio bsico de divisin territorial, lo indica el art.110 inc.primero de la CPR: Para el
gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la Repblica se divide en regiones, y
stas en provincias. Para los efectos de la administracin local, las provincias se dividirn en
comunas.
Por su parte, debemos sealar que diversos aspectos vinculados a esta materia, deben
estar regulados por Ley Orgnica Constitucional:
a) La creacin, supresin y denominacin de regiones, provincias y comunas; la modificacin de
sus lmites, y la fijacin de las capitales de las regiones y provincias (art.110 CPR).
b) Gobierno y administracin Regional (art.113).
c) Municipalidades (art.118).
d) Estatuto de Territorios Especiales (art.126 bis).
Finalmente, debemos indicar que las materias reguladas en el Captulo XIV de la CPR, son
bsicamente las siguientes:
- Gobierno y Administracin Regional.
- Gobierno y Administracin Provincial.
- Administracin Comunal.

119

Adicionalmente, en virtud de la Reforma Constitucional introducida por la Ley N20.163 de

2007, se establecen nuevos territorios especiales, lo que veremos ms adelante.
Gobierno y Administracin Regional.
Esquema Orgnico.
En la organizacin regional, deber distinguirse entre el gobierno y la administracin de
cada Regin:
a) El Gobierno de cada Regin reside en el Intendente, el cual es un funcionario de exclusiva
confianza del Presidente de la Repblica. Ejercer sus funciones de acuerdo a la ley y a las
rdenes impartidas por el Presidente de la Repblica (art.111 inc.primero).
b) La Administracin de cada Regin, en tanto, es desarrollada por un Gobierno Regional, el
cual tiene por objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin. El Gobierno Regional
est constituido por el Intendente y el Consejo Regional, goza de personalidad jurdica de derecho
pblico y cuenta con patrimonio propio (art.111 inc.segundo y tercero).
El Consejo Regional.
El Consejo Regional o CORE (que forma parte del Gobierno Regional) es un rgano
normativo, resolutivo y fiscalizador dentro del Gobierno Regional, aprueba los planes de desarrollo
de la regin y el proyecto de presupuesto regional, es encargado de hacer efectiva la participacin
de la ciudadana y ejercer las dems atribuciones que establezca la LOC respectiva.
A partir de la reforma constitucional N20.390 de 2009, el Consejo Regional estar
compuesto por consejeros elegidos por sufragio universal, en votacin directa.
Los consejeros durarn 4 aos en sus cargos, y podrn ser reelegidos indefinidamente.
Sin embargo, cesarn tambin en su cargo, si durante el ejercicio de su mandato, perdieran
algn requisito de eligibilidad o incurriere en alguna inhabilidad, incompatibilidad, incapacidad u
otra causal establecida en la LOC respectiva.
Se encontrar presidido por el consejero que as sea elegido entre sus pares (antes de la
reforma de 2009, lo presida el Intendente), y durar cuatro aos en su cargo, salvo que opere
una causal de cesacin de su calidad de consejero regional, por remocin acordada por los 2/3
de los consejeros, o por renuncia aprobada por la mayora de stos
La LOC respectiva tendr que fijar: (a) las dems atribuciones del CORE, (b) el mecanismo
de eleccin de los consejeros; (c) organizacin del CORE; (d) el nmero de consejeros; (e) la
forma de reemplazo de los mismos (cuidando que quede representada tanto la poblacin como
el territorio de la respectiva regin); (f) las funciones del presidente del CORE.
Los Senadores y Diputados respectivos podrn participar en las sesiones del consejo
regional y tomar parte de sus debates, sin derecho a voto.
Desde el ao 2009, el Presidente de la Repblica podr transferir a uno o ms gobiernos,
en carcter temporal o definitivo, una o ms competencias de los ministerios y servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativas, en materias de ordenamiento
territorial, fomento de las actividades productivas y desarrollo social y cultural (art.114). Ser la
LOC respectiva la que regule el procedimiento de transferencia de estas facultades.

120

Principios Fundamentales.
El Gobierno y Administracin Regional es regido por el principio del desarrollo territorial
armnico y equitativo, el cual deber ser aplicado por las leyes que regulen esta materia,
estableciendo adems, criterios de solidaridad entre las regiones.
Financiamiento de los Gobiernos Regionales.
Los Gobiernos Regionales contarn con un financiamiento diverso, compuesto por:
- Fondos asignados directamente en Ley de Presupuestos.
- Afectacin de determinados Tributos.
- Fondo Nacional de Desarrollo Regional.
- Gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignacin regional que contemplar la
Ley de Presupuestos.
- Recursos provenientes de convenios anuales o plurianuales entre el Gobierno, o sus Ministerios,
o el Gobierno o Gobiernos Regionales asociados a tal propsito, o con Municipalidades.
Gobierno y administracin provincial.
En cada provincia, existir una Gobernacin, que es un rgano territorialmente
desconcentrado del Intendente. La Gobernacin estar a cargo del Gobernador.
El Gobernador ser nombrado y removido por el Presidente de la Repblica. Las funciones
del gobernador son:
a) Ejercer, de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios
pblicos de la provincia.
b) Ejercer las funciones que, segn la ley, pueda delegarle el Intendente.
c) Ejercer las dems funciones que seale la ley.
Los gobernadores, podr designar delegados en una o ms localidades, de la forma y en los
casos que determine la ley.
Administracin comunal.
Esquema Orgnico.
De acuerdo al art.118, inc.primero, la administracin local de cada comuna o agrupacin
de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estar constituida por el
alcalde, que es su mxima autoridad, y por el concejo.
En la administracin comunal, adems, reviste principal importancia, la participacin de la
comunidad. Tanto es as que el inciso segundo de la misma decisin establece que la ley orgnica
constitucional respectiva establecer las modalidades y formas que deber asumir la participacin
de la comunidad local en las actividades municipales.
La Municipalidad.
La Municipalidad es el rgano encargado de la administracin local de cada comuna.
Est compuesta por el Alcalde como mxima autoridad y por el Concejo Municipal, y se
caracterizan por ser corporaciones autnomas, de derecho pblico, con personalidad jurdica y
patrimonio propios, gozando de autonoma para la administracin de sus finanzas.
Su finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin
en el progreso econmico, social y cultural de la comuna.

121

Las facultades especiales de las Municipalidades son:

- Designar delegados en una o ms localidades.
- Formar asociaciones de municipalidades para cumplir sus fines propios.
- Constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro, para la
promocin y difusin del arte, la cultura y el deporte.
- Establecer Unidades Vecinales, con el objeto de obtener un desarrollo equilibrado.
- Asumir facultades delegadas por los servicios pblicos y gobiernos regionales.
El Concejo Municipal.
EI Concejo Municipal est integrado por concejales elegidos por sufragio universal, en
conformidad a la LOC, los cuales durarn cuatro aos en sus cargos, y pueden ser reelegidos
indefinidamente.
El nmero de concejales que formarn cada Concejo ser determinado por la LOC
respectiva.
Sus funciones bsicas son:
- Es el encargado de hacer efectiva la participacin de la comunidad local;
- Ejercer funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras; y,
- Ejercer las dems que indique la LOC respectiva.
El Alcalde.
Segn el citado art.118, el alcalde es la Mxima Autoridad de la Municipalidad.
Sus Funciones principales son (art.56 LOC):
Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad;
Ejercer la organizacin interna de la municipalidad;
Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia; y,
Administrar los bienes municipales y los nacionales de uso pblico, etc.
Su forma de eleccin, ser determinada por Ley Orgnica Constitucional.
Disposiciones Comunes. De conformidad a los arts.123 a 126 CPR:
a) Coordinacin municipal: La ley establecer frmulas de coordinacin para la administracin
de todos o algunos de los municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, as
como entre los municipios y los dems servicios pblicos (art.123).
b) Requisitos para asumir cargos: Para ser designado intendente o gobernador y para ser
elegido consejero regional, alcalde o concejal, se requerir ser ciudadano con derecho a sufragio,
tener los dems requisitos de idoneidad que la ley seale y residir en la regin a lo menos en los
ltimos dos aos anteriores a su designacin o eleccin (art.124).
c) Incompatibilidades: Los cargos de intendente, gobernador, consejero regional, alcalde y
concejal son incompatibles entre s (art.124).

122

d) Fuero especial: Ningn intendente, gobernador o presidente del consejo regional, desde el
da de su designacin o eleccin, segn el caso, puede ser acusado o privado de su libertad,
salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno,
no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a la formacin de causa. De esta
resolucin podr apelarse ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algn intendente,
gobernador o presidente de consejo regional por delito flagrante, ser puesto inmediatamente a
disposicin del Tribunal de Alzada respectivo, con la informacin sumaria correspondiente. El
Tribunal proceder, entonces, de la misma forma ya sealada. Desde el momento en que se
declare, por resolucin firme, haber lugar a formacin de causa, queda el intendente, gobernador
o presidente del consejo regional imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente
(art.124).
e) Acusacin constitucional: Son susceptibles de acusacin constitucional (art.54 N2 letra e)
los intendentes, gobernadores y la autoridad que ejerza el Gobierno en los territorios especiales,
por infraccin de la CPR y por los delitos de traicin, sedicin, malversacin de fondos pblicos y
concusin.
Territorios Especiales. La Ley N20.193, de Reforma Constitucional, introdujo el nuevo art.126
bis, el cual establece lo siguiente:
Artculo 126 bis.- Son territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y al
Archipilago Juan Fernndez. El Gobierno y Administracin de estos territorios se regir por los
estatutos especiales que establezcan las leyes orgnicas constitucionales respectivas.".
Por su parte, la misma ley, agreg la vigsimosegunda disposicin transitoria, la cual
indica:
"Vigesimosegunda.- Mientras no entren en vigencia los estatutos especiales a que se
refiere el art.126 bis, los territorios especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez
continuarn rigindose por las normas comunes en materia de divisin poltico-administrativa y
de gobierno y administracin interior del Estado."
Segn el mensaje presidencial, por el que ingresa el Proyecto de Reforma Constitucional
en estudio, el Gobierno expres en su oportunidad que el propsito es el establecimiento de una
estructura de administracin ms eficiente, sobre todo en su relacin directa con el Gobierno
central, eximindola del diseo institucional tradicional. Los Estatutos Especiales podrn
considerar normas que provoquen un reordenamiento de las instituciones pblicas, que potencie
al mximo la presencia de un fuerte aparato pblico desconcentrado.

123

ACTIVIDADES
1.- Realice una clasificacin de las atribuciones del Presidente de la Repblica.
2.- Esquematice la subrogacin y vacancia del Presidente de la Repblica.
124

3.- Indique las responsabilidades por las cules responde un Ministro de Estado.

125

126

CUARTO MDULO
***
DERECHO
CONSTITUCIONAL
ORGNICO
SEGUNDA PARTE

127

CAPTULO XV
EL CONGRESO NACIONAL
Estatuto orgnico del Congreso.
Derecho Parlamentario.
Se entiende por Derecho Parlamentario, el conjunto de normas que regulan la
organizacin y funcionamiento de las Cmaras Parlamentarias, entendidas stas como rganos
que asumen la representacin popular en un Estado constitucional y democrtico de derecho
(Juan Maldonado Pereda).
El Derecho Parlamentario parte del supuesto de un Estado democrtico de derecho, con
plena aplicacin del principio de separacin de poderes.
Tambin supone la existencia de un rgano colegiado poltico de carcter representativo
de la voluntad popular, que como rgano del Estado desarrolla las funciones legislativa y de
control o fiscalizacin de los actos del gobierno y la administracin del Estado, de acuerdo con la
CPR y dentro de la modalidad de forma de gobierno democrtico en que acta (H. Nogueira).
En doctrina, ms all de lo que pueda apreciarse en algn ordenamiento especfico, se
pueden distinguir bsicamente, cinco funciones de todo Parlamento:
1. Funcin Legislativa. Corresponde a aqulla destinada a la creacin de normas jurdicas
de carcter general y abstracto, denominadas leyes. El Parlamento, normalmente tiene el
monopolio en materia de generacin de las leyes. Sin embargo, esto se ha ido flexibilizado,
principalmente por el reconocimiento que se ha hecho a los titulares del rgano ejecutivo
para crear normas propias de la potestad reglamentaria, as como para intervenir
activamente en los procesos de formacin de ley.
2. Funcin Integradora o representativa. Consiste en la labor de integrar a las fuerzas
polticas representativas, favoreciendo el dilogo y los consensos. En esta perspectiva, no
debe dejar de recordarse que es deber del Estado promover la integracin armnica de
todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional (art.1 CPR), por lo que la conformacin del
Congreso deber favorecer la mejor representacin de todas las ideas, incluso las
minoritarias.
3. Funcin de Control o de Fiscalizacin. Es una de las principales labores del Parlamento,
y se manifiesta en la observacin continua de los actos de gobierno, reconocindose
determinadas facultades especialmente a la cmara representativa propiamente tal, para
indagar acerca de actos especficos del ejecutivo.
4. Funcin Financiera. Corresponde tambin al rgano parlamentario, votar los impuestos,
y fijar el marco presupuestario de la actividad gubernamental. Esta funcin busca eliminar
al mximo la discrecionalidad en materia econmica.

128

5. Funcin Jurisdiccional. En algunas ocasiones, el Parlamento debe ejercer labores

propiamente jurisdiccionales, asumiendo en tal caso, la calidad de Tribunal. Es
especialmente relevante en el mbito de acusaciones constitucionales, por la comisin de
delitos o abusos graves.
Composicin y generacin.
En Chile se ha optado por un sistema de doble cmara,
compuesto por una Cmara Baja o Cmara de
Diputados, y una Cmara Alta denominada Senado. As
lo establece expresamente el art.46 CPR: El Congreso
Nacional se compone de dos ramas: La Cmara de
Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formacin
de las leyes en conformidad a esta Constitucin y tienen
las dems atribuciones que ella establece.
La Cmara de Diputados est integrada por miembros elegidos en votacin directa por los
distritos electorales que establezca la ley orgnica constitucional respectiva. Dicha ley
determinar adems el nmero de diputados y la forma de su eleccin. La Cmara de Diputados
se renovar en su totalidad cada cuatro aos (art.47 CPR).
El art.47 CPR fue reformado por la Ley N20.725, con anterioridad dicho artculo estableca
que la Cmara de Diputados estaba integrada por 120 miembros elegidos en votacin directa por
los distritos electorales que establezca la ley orgnica constitucional respectiva.
La Ley Orgnica a la que se refiere la norma citada corresponde a la LOC N18.700 sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, la cual establece 28 distritos electorales, en su art.178.
En el caso del Senado, segn el inciso primero del art.49 CPR, se compone de miembros
elegidos en votacin directa por circunscripciones senatoriales, en consideracin a las regiones
del pas, cada una de las cuales constituir, a lo menos, una circunscripcin. La ley orgnica
constitucional respectiva determinar el nmero de Senadores, las circunscripciones senatoriales
y la forma de eleccin. Los Senadores durarn ocho aos en su cargo, y se renovarn
alternadamente cada cuatro aos, de la forma como establece el inciso segundo de la misma
disposicin.
Funcionamiento del Congreso.
Estudiaremos el funcionamiento del Congreso Nacional, distinguiendo tres conceptos
bsicos: Los perodos legislativos, las legislaturas y las sesiones.
Perodos Legislativos. Por perodo legislativo, se entiende el cuadrienio que existe entre
una eleccin ordinaria de parlamentarios y otra.
Legislaturas. Son las series de sesiones, y antes de la Reforma Constitucional del ao
2005, poda ser de dos clases: ordinaria y extraordinaria. La primera era la que mediaba
entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre de cada ao. La segunda slo operaba cuando
el Presidente de la Repblica la convocaba o la mayora de los miembros de cada rama,
lo haca mediante una autoconvocatoria. En el primer caso, el Congreso slo poda tratar
los asuntos por los cuales haba sido citado.

129

A partir de la reforma introducida por la Ley N20.050, se elimina de la CPR esta doble
legislatura. As, el actual art.55 CPR simplemente dispone que el Congreso Nacional se instalar
e iniciar su perodo de sesiones en la forma que determine la ley orgnica constitucional. A su
vez, el art.32 N2 CPR concede al Presidente de la Repblica, previendo la posibilidad que la Ley
Orgnica fije efectivamente perodos de receso, la atribucin de Pedir, indicando los motivos,
que se cite a sesin a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesin
deber celebrarse a la brevedad posible.
Por ltimo, de conformidad al art.55 inc.segundo CPR, en todo caso se entender siempre
convocado de pleno derecho para conocer de los estados de excepcin constitucional, por lo que
una vez declarado alguno de estos estados, inmediatamente el Congreso podr conocer de todas
aquellos asuntos que la CPR fije al efecto.
Sesiones. Las sesiones son las reuniones que tengan la Cmara de Diputados, el Senado,
o el propio Congreso Pleno.
De acuerdo al art.56 CPR, para que una de las cmaras pueda sesionar, se requerir, al
menos, de la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio.
Estatuto personal de los parlamentarios.
Eleccin, subrogacin y cesacin en el cargo de diputados y senadores.
Los Diputados.
Requisitos para ser diputado.
De acuerdo al art.48 CPR, para ser elegido diputado (por lo tanto, son requisitos exigibles
al momento de la eleccin y no de la inscripcin de la candidatura), se requiere:
a) Ser ciudadano con derecho a sufragio;
b) Tener cumplidos 21 aos de edad;
c) Haber cursado enseanza media o equivalente; y
d) Tener residencia en la regin a que pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un
plazo no inferior a dos aos, contado hacia atrs desde el da de la eleccin. En conformidad al
art.51 CPR, se entender que los diputados tienen por el solo ministerio de la ley, su residencia
en la regin correspondiente, mientras se encuentren en ejercicio de su cargo.
Eleccin de los diputados.
Como se seal anteriormente, los diputados debern ser elegidos en votacin directa por
los distritos electorales que establezca la ley orgnica constitucional respectiva.
Para ello, el art.178 de la LOC N18700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios
(LOCVPE) establece que habr 28 distritos electorales y que cada uno elegir el nmero de
diputados que indica el art.179 que es el que determina aquellos distritos.
Tal como opera respecto de los Senadores, dos o ms partidos polticos podrn acordar
un pacto electoral. Adems, podrn participar candidatos independientes (arts.3 bis y 4 de la
LOCVPE).
Los candidatos que resultan electos se determinan segn el art.109 bis de la LOCVPE,
recientemente reformado por la Ley N20.840.

130

Artculo 109 bis.- En el caso de elecciones de diputados y senadores, el Tribunal Calificador

de Elecciones proclamar elegidos a los candidatos, conforme a las reglas establecidas en el
procedimiento que a continuacin se detalla:
1.- El Tribunal Calificador de Elecciones determinar las preferencias emitidas a favor de cada
lista y de cada uno de los candidatos que la integran.
2.- Se aplicar el sistema electoral de coeficiente D'Hondt, para lo cual se proceder de la
siguiente manera:
a) Los votos de cada lista se dividirn por uno, dos, tres y as sucesivamente hasta la cantidad de
cargos que corresponda elegir.
b) Los nmeros que han resultado de estas divisiones se ordenarn en orden decreciente hasta
el nmero correspondiente a la cantidad de cargos que se eligen en cada distrito electoral o
circunscripcin senatorial.
c) A cada lista o pacto electoral se le atribuirn tantos escaos como nmeros tenga en la escala
descrita en la letra b).
3.- En el caso de las listas conformadas por un solo partido poltico, el Tribunal Calificador de
Elecciones proclamar electos a los candidatos que hayan obtenido las ms altas mayoras
individuales de cada lista, de acuerdo al nmero de cargos que le correspondan a cada una de
ellas, luego de aplicar las reglas descritas precedentemente.
4.- En el caso de los pactos electorales, se aplicarn las siguientes reglas para determinar cuntos
escaos le corresponden a cada uno de ellos:
a) Se calcular el total de los votos de cada partido poltico o, en su caso, de la suma de cada
partido poltico y las candidaturas independientes asociadas a ese partido.
b) Se dividir por uno, dos, tres y as sucesivamente, hasta la cantidad de cargos asignados al
pacto electoral.
c) A cada partido poltico o, en su caso, a cada partido y las candidaturas independientes
asociadas a ste, se le atribuirn tantos escaos como nmeros tenga en la escala descrita en la
letra b) precedente.
d) El Tribunal Calificador de Elecciones proclamar elegidos a los candidatos que hayan obtenido
las ms altas mayoras individuales de cada partido poltico o, en su caso, de cada partido,
considerando las candidaturas independientes asociadas ste dentro de un pacto electoral, de
acuerdo a los cupos obtenidos por cada uno de ellos.
En caso de empate entre candidatos de una misma lista, o entre candidatos de distintas
listas que a su vez estn empatadas, el Tribunal Calificador de Elecciones proceder en audiencia
pblica a efectuar un sorteo entre ellos, y proclamar elegido al que salga favorecido.
Antiguamente, para determinar qu candidatos resultan electos en cada distrito, deba
determinarse en primer trmino cul lista o pacto tuvo mayor cantidad de votos a su favor. Si sta
doblaba en cantidad a la que le segua en nmero de sufragios, entonces ambos candidatos
resultaban electos. Si as no fuere, entonces, era proclamado el candidato ms votado de cada
una de las listas o pactos que hubieren obtenido la mayor cantidad de sufragios.

131

Como se aprecia, el sistema aplicable en la eleccin de diputados, era el binominal, puesto

que cada pacto presentaba dos candidatos, mismo nmero de cargos a llenar. Este sistema
significaba un mecanismo hbrido que buscaba lograr el ms perfecto equilibrio de fuerzas
polticas expresada en dos bloques virtualmente iguales, provocando la eliminacin de terceros o
cuartos contrincantes. Esto se lograba mediante una sobrerrepresentacin de la segunda fuerza.
La duracin del cargo de diputado. La Cmara de Diputados se renovar en su totalidad cada
cuatro aos (art.47 CPR).
Por lo tanto, el perodo parlamentario para los diputados ser tetraanual, pero con
posibilidades ilimitadas de reeleccin.
Los Senadores.
Requisitos para ser senador. Segn el art.50 CPR para ser elegido senador (por lo tanto,
tambin son requisitos que deben estar presentes para el momento de la eleccin), se requiere:
a) Ser ciudadano con derecho a sufragio;
b) Haber cursado enseanza media o equivalente; y
c) Tener cumplidos 35 aos de edad.
La Reforma Constitucional del ao 2005, elimin como requisito para ser elegido senador,
su residencia en la regin respectiva.
Eleccin de los senadores. Recordemos que de acuerdo al art.49 CPR, El Senado se compone
de miembros elegidos en votacin directa por circunscripciones senatoriales, en consideracin a
las regiones del pas, cada una de las cuales constituir, a lo menos, una circunscripcin. La ley
orgnica constitucional respectiva determinar el nmero de Senadores, las circunscripciones
senatoriales y la forma de eleccin.
El art.180 de la LOCVPE establece que para estos efectos, cada regin constituir una
circunscripcin senatorial, agregando que cada circunscripcin elegir el nmero de senadores
que el mismo precepto indica.
Debemos mencionar que es el Decreto Ley N575 de 1974 el que establece la
Regionalizacin del Pas, y fijaba las originales trece regiones. En ese mismo sentido, el art.180
de la LOCVPE establece cules son, las 15 circunscripciones electorales.
Por lo tanto, si bien la CPR no indica el nmero de senadores que integrarn la Cmara
Alta, y de acuerdo a las normas citadas, debemos establecer que stos sern 50 (Art.180
inc.primero LOCVPE).
As ha quedado luego de la Reforma Constitucional de 2005, puesto que la antigua
redaccin del entonces art.45 de la Carta Fundamental consagraba implcita o tcitamente el
nmero de senadores elegidos democrticamente (y de regiones, siendo la nica norma de la
CPR que estableca el nmero de ellas), y el sistema binominal cuando estableca:
El Senado se compone de miembros elegidos e votacin directa por circunscripciones
senatoriales, en consideracin a las trece regiones del pas. Cada regin constituir una
circunscripcin, excepto seis de ellas que sern divididas, cada una, en dos circunscripciones por
la ley orgnica constitucional respectiva. A cada circunscripcin corresponde elegir dos
senadores.

132

Eliminacin de senadores institucionales y vitalicios. Hasta la Reforma Constitucional del ao

2005, el Senado se encontraba integrado tambin (art.45 inc.tercero CPR, antigua redaccin) por
los ex Presidentes de la Repblica que hubieren desempeado el cargo durante 6 aos, quienes
asuman con carcter vitalicio.
Tambin era formado por nueve senadores institucionales, los cuales eran designados por
las autoridades u rganos colegiados que la Constitucin sealaba. Estos eran:
a) Dos ex ministros de la Corte Suprema, elegidos por sta en votaciones continuas;
b) Un ex Contralor General de la Repblica, elegidos tambin por la Corte Suprema;
c) Un ex Comandante en Jefe de cada una de las tres ramas de las Fuerzas Armadas, y un ex
General Director de Carabineros, elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional;
d) Un ex rector de universidad, designado por el Presidente de la Repblica; y
e) Un ex Ministro de Estado, elegido tambin por el Presidente de la Repblica.
Todos estos cargos, no elegidos democrticamente, desaparecen a partir de la
modificacin introducida por la Ley N20.050 ya indicada, prescribiendo la CPR, en la actualidad,
que todos los Senadores sern elegidos por votacin directa.
De la nueva redaccin del citado art.49 CPR, se desprenden las siguientes consecuencias:
a) Que todos los senadores sern elegidos por votacin popular, y que ser la LOC respectiva la
que fije el nmero de los mismos;
b) Al desaparecer la mencin a las trece regiones del pas, corresponder al legislador
establecer el nmero de regiones en las que se divida el territorio;
c) A pesar de lo anterior, las circunscripciones senatoriales se formarn tomando en
consideracin las regiones; y
d) Desaparece tambin del texto constitucional, toda mencin a un sistema electoral especfico,
y tambin ser misin del legislador, definirlo.
La duracin del cargo de senador. Los Senadores durarn ocho aos en su cargo y se
renovarn alternadamente cada cuatro aos, en la forma que determine la ley orgnica
constitucional respectiva (art.49, inc.segundo CPR).
Al igual que respecto de los diputados, no existe impedimento alguno para la reeleccin de
los senadores.
Inhabilidades incapacidades e incompatibilidades.
Normas comunes a diputados y senadores.
La CPR establece una serie de regulaciones comunes para ambas categoras de
parlamentarios. La gran parte de ellas se encuentran contenidas en el prrafo denominado
Normas comunes para los diputados y senadores (arts.57 a 62); sin embargo, tambin
encontramos otras normas dispersas en otras zonas de la Carta Fundamental.
Normas comunes sobre eleccin y reeleccin de diputados y senadores.
Las elecciones de diputados y senadores se efectuarn conjuntamente. Los
parlamentarios podrn ser reelegidos en su cargo (art.51 inc.2 CPR).

133

Reemplazos por vacancia.

De conformidad al art.51, inc.tercero a octavo regula la situacin que sucede en caso de
vacancia del cargo parlamentario. Esta normativa puede explicarse a travs de las siguientes
reglas:
a) Vacancia de parlamentarios pertenecientes a partidos polticos: Ser proveda con el ciudadano
que provea el partido poltico al que perteneca, al momento de ser elegido, el parlamentario que
produjo la vacante.
b) Vacancia de parlamentarios independientes: Los parlamentarios elegidos como
independientes, no sern reemplazados. Sin embargo, si hubieren postulado, integrando lista en
conjunto con uno o ms partidos polticos, sern reemplazados por el ciudadano que seale el
partido indicado por el respectivo parlamentario al momento de presentar su declaracin de
candidatura.
c) Requisitos: El reemplazante deber reunir los requisitos para ser elegido diputado y senador
segn el caso.
d) Reemplazo entre parlamentarios: Un diputado podr ser nominado para ocupar el puesto del
senador. En tal caso, deber proveerse tambin el cargo de dicho diputado segn las reglas
anteriores.
e) Duracin del cargo: El nuevo parlamentario ejercer sus funciones por el trmino que faltaba a
quien origin la vacante.
f) Elecciones complementarias. En ningn caso procedern elecciones parlamentarias.
Prohibiciones Parlamentarias.
Esta materia puede ser dividida en tres categoras de prohibiciones: las inhabilidades, las
incompatibilidades y las incapacidades:
Inhabilidades: Las inhabilidades son impedimentos que tienen los individuos para ser
elegidos diputados o senadores. Es el art.57 CPR el que seala quines no podrn ser
candidatos a estos cargos:
1) Los ministros de Estado;
2) Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los consejeros regionales, los concejales y los
subsecretarios;
3) Los miembros del Consejo del Banco Central;
4) Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de letras;
5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los
tribunales electorales regionales;
6) El Contralor General de la Repblica;
7) Las personas que desempean un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal;
8) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurdicas que celebren o
caucionen contratos con el Estado;
9) El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio Pblico; y
10) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros, el
Director General de Investigaciones, y los oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica.

134

Plazos de las inhabilidades:

(a) Regla General: Estas inhabilidades sern aplicables a quienes hubieren tenido estas calidades
dentro del ao inmediatamente anterior a la eleccin parlamentaria.
(b) Inhabilidades art.57 N7 y 8: No debern reunir estas calidades al momento de inscribir su
candidatura.
(c) Inhabilidad art.57 N9: El plazo de inhabilidad ser de los dos aos inmediatamente anteriores
a la eleccin.
Por su parte, si no fueren elegidos, no podrn volver al mismo cargo, ni ser designados
para cargos anlogos a los que desempearon, hasta un ao despus del acto electoral.
Las cuestiones relacionadas con las inhabilidades de un parlamentario, sern resueltas por
el Tribunal Constitucional (art.93 N14 CPR).
Incompatibilidades: Son cargos que no pueden ejercerse simultneamente con el de
parlamentario, de manera tal que por el solo hecho de su proclamacin por el Tribunal
Calificador de Elecciones, el diputado o senador cesar inmediatamente en el otro cargo.
Son incompatibles con la labor parlamentaria (art.58 CPR):
1) Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre s;
2) Todo empleo o comisin retribuido con fondos pblicos (excepcin: Empleos docentes, o
funciones y comisiones en la enseanza superior, media o especial);
3) Funciones de directores o consejeros, aunque fueren ad-honorem, en entidades de carcter
pblico.
Las cuestiones relacionadas con las incompatibilidades de los parlamentarios, sern
conocidas por el Tribunal Constitucional (art.93 N14 CPR).
Incapacidades: Son prohibiciones de nombramiento de los parlamentarios para
determinadas funciones. De acuerdo al art.59 CPR: Ningn diputado o senador, desde el
momento de su proclamacin por el Tribunal Calificador de Elecciones puede ser
nombrado para un empleo, funcin o comisin de los referidos en el artculo anterior
(cargos incompatibles).
De conformidad al inciso segundo del art.59 Esta disposicin no rige en caso de guerra
exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente de la Repblica, Ministro de Estado y agente
diplomtico; pero slo los cargos conferidos en estado de guerra son compatibles con las
funciones de diputado o senador.
Causales de cesacin del cargo parlamentario.
Segn el art.60 CPR, los cargos de diputado y senador cesan por determinadas causales.
A ellas, deben agregarse otras, como las que se indican en los siguientes nmeros (1) y
(2):
(1) Conclusin del perodo parlamentario, de 4 u 8 aos segn el caso.
(2) Muerte del diputado o senador.
(3) Ausencia del pas por ms de 30 das, sin el debido permiso de la Cmara a la que pertenezca,
o en receso de ella, de su Presidente.
(4) Celebracin o caucin de contratos con el Estado.
(5) Actuacin como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco.

135

(6) Actuacin como procurador o agente en gestiones particulares de carcter administrativo, en

la provisin de empleos pblicos, consejeras, funciones o comisiones de similar naturaleza.
(7) Aceptacin de ser director de banco o de alguna sociedad annima, o el ejercicio de cargos
de similar importancia en estas actividades.
(8) Ejercicio de cualquier influencia ante las autoridades administrativas o judiciales en materia
laboral.
(9) Actuacin o intervencin en actividades estudiantiles, cualquiera que sea la rama de la
enseanza, con el objeto de atentar contra su desenvolvimiento.
(10) Incumplimiento a las normas del art.19 N15 CPR (infracciones a la libertad de asociacin,
referidas a actividades que atenten contra los lmites de actuacin de los partidos polticos o
contra el pluralismo poltico).
(11) El incitar a la alteracin del orden pblico o propicie el cambio del orden jurdico institucional
por medios distintos de los que establece la CPR o que comprometa gravemente la seguridad o
el honor de la Nacin.
(12) La prdida de algn requisito general de elegibilidad o incurra en alguna causal de inhabilidad
que indica el art.57.
(13) Renuncia del Parlamentario.
Respecto de estas causales debemos sealar lo siguiente:
a) Como se indic, estas causales estn consagradas en el art.60 CPR, salvo las indicadas bajo
los nmeros (1) y (2)
b) Las causales sealadas entre los nmeros (4) a (7) tendr lugar, sea que el diputado o senador
acte por s, o por interpsita persona, natural o jurdica, o por medio de una sociedad de personas
de la que forme parte (art.60 inc.tercero CPR)
c) Ser el Tribunal Constitucional el rgano quien deber pronunciarse respecto de inhabilidades,
incompatibilidades y cesacin de cargos de los parlamentarios (art.93 N14 CPR)
d) Quien cese en el cargo por las causales signadas con los N3 a 11, no podrn optar a cargo o
empleo pblico alguno por el plazo de 2 aos. Excepcin: Quienes sean sancionados por las
infracciones al art.19 N15, inciso sptimo, a quienes slo se les impondrn las sanciones
contenidas en dicha disposicin.
e) La causal de renuncia se incorpor a nuestra CPR por la Reforma del ao 2005 (LRC
N20.050). Si bien estaba prevista en Constituciones anteriores, el texto original de la Carta del
80 no la contemplaba. Con la modificacin sealada, se agrega como causal de cese, pero con
los siguientes requisitos:
- Slo puede ampararse en enfermedad grave del parlamentario,
- Esta enfermedad debe impedirle ejercer el cargo respectivo, y
- Debe calificar la renuncia el Tribunal Constitucional (arts.60 inc.final, y 93 N15 CPR).

136

Privilegios de los parlamentarios: Inviolabilidad, fuero y dieta.

Inviolabilidad Parlamentaria (art.61 inc.primero CPR).
La CPR consagra dos tipos de inmunidades parlamentarias, las que deben entenderse
como aquellas condiciones que se conceden respecto de diputados y senadores, con el objeto
de asegurar la independencia del Congreso, la libertad de accin de sus miembros, y las garantas
de los particulares que se vinculen judicialmente con stos (adaptacin del concepto entregado
por Humberto Nogueira).
Estas inmunidades son la Inviolabilidad Parlamentaria y el Fuero Parlamentario o
Inmunidad Penal. Estudiaremos en este apartado, la primera de ellas.
De acuerdo al art.61 inc.primero CPR: los diputados y senadores slo son inviolables por
las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones
de sala o de comisin.
Esta norma establece que los parlamentarios no podrn asumir responsabilidad alguna por
sus dichos, emitidos en el desempeo de sus cargos. A este respecto, conviene acotar:
(a) Claramente, se encuentran eximidos de responsabilidad penal, y por lo tanto, entre otros
casos, no son responsables por los delitos de injuria o calumnia. No est resuelto si involucra
tambin la irresponsabilidad en materia civil. Para profesores como don Humberto Nogueira, slo
se consagra la inviolabilidad penal, y por lo mismo, la persona afectada podra demandar de
indemnizacin de perjuicios en contra del parlamentario que le hubiere daado con sus dichos.
Para Jorge Quinzio, la inviolabilidad significa que no hay ms consecuencias para los
dichos de los parlamentarios, que las derivadas de las respuestas de sus adversarios, de los
reglamentos de disciplina de su cmara, de la opinin pblica; de lo cual se deduce que no habra
responsabilidad civil en sus dichos.
(b) La inviolabilidad se extiende tanto a las opiniones que manifiestan y los votos que emiten en
el desempeo de sus cargos.
(c) Estos dichos deben ser emitidos en sesiones de sala o de comisin, para que produzcan
inviolabilidad; y no en ocasiones ajenas, como en declaraciones pblicas, publicaciones o
entrevistas.
Fuero parlamentario (art.61 inc.segundo a cuarto CPR).
El fuero parlamentario es aquella circunstancia, en virtud de la cual, ningn diputado o
senador puede ser acusado o privado de libertad, salvo delito flagrante, sin la autorizacin previa
de la Corte de Apelaciones respectiva.
Respecto del fuero parlamentario, debemos sealar que nuestra CPR, solo se pronuncia
respecto de asuntos penales (el fuero parlamentario civil, como veremos, tambin existe, pero
ste slo tiene consagracin legal pero no constitucional). Y al respecto, debemos indicar lo
siguiente:
(a) Desde cundo goza de fuero el parlamentario: Desde su eleccin o juramento, segn el
caso.
(b) Derechos que concede el fuero: El parlamentario no podr ser acusado ni privado de
libertad.

137

(c) Excepciones:
Proceder la detencin en caso de delito flagrante. En este caso, el parlamentario ser
puesto inmediatamente a disposicin del Tribunal de Alzada competente, quien actuar de
acuerdo al procedimiento de desafuero que se explicar a continuacin.
En este punto, debe indicarse que de acuerdo al art.130 del Cdigo Procesal Penal, se
considerar que se encuentra en situacin de flagrancia: a) El que actualmente se
encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar
de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o
cmplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado
con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren
sido empleados para cometerlo, y e) El que las personas vctimas de un delito que
reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealen como autor o cmplice de un delito
cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e)
se entender por tiempo inmediato, todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho
y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de doce horas.

Proceder la acusacin, si previamente el Tribunal de Alzada en pleno (Corte de

Apelaciones) la autoriza previamente, declarando haber lugar a la formacin de causa
(sentencia de desafuero). La sentencia que se dicte ser apelable para ante la Corte
Suprema.

(d) Efectos de la declaracin de desafuero: Una vez que la sentencia de desafuero queda firme,
produce los siguientes efectos:
d.1.El parlamentario imputado queda suspendido de su cargo.
d.2. El parlamentario quedar sujeto al juez competente. Segn el art.420 del Cdigo Procesal
Penal se seguir el procedimiento conforme a las reglas generales, por lo tanto, ante el Juez de
Garanta, y si correspondiese, ante el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.
(e) Efectos de la no declaracin de desafuero: La resolucin producir efectos de
sobreseimiento definitivo.
Por ltimo, es necesario advertir que conforme al art.50 N2 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, las causas civiles en que sean parte o tengan inters un diputado o senador, sern
conocidas por un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, segn el turno que ella misma
fije. Esta situacin, si bien tambin constituye fuero, tiene origen legal y no constitucional, ya que
no se encuentra regulado en la Carta Fundamental.
Dieta parlamentaria (art.62 CPR). Los diputados y senadores percibirn como nica renta, una
dieta equivalente a la remuneracin de un Ministro de Estado, incluidas todas las asignaciones
que a stos correspondan.
Como primera observacin, se puede sealar que la remuneracin de los Ministros queda
fijada anualmente en la Ley de Presupuestos, la que, como toda ley, es aprobada por los propios
parlamentarios.

138

En segundo trmino, se seala que la dieta parlamentaria es la nica remuneracin que

recibe cada diputado y senador. Sin embargo, reciben otras asignaciones adicionales, las cuales
cumplen otras finalidades, y en ningn caso constituyen ingresos del parlamentario. Estas otras
sumas, y que tienen por objeto hacer frente al pago de gastos de la labor parlamentaria, tales
como el pago de secretarios o secretarias y dems personal, arriendo de sedes, etc.
Estatuto funcional.
Atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados.
Las funciones exclusivas de la Cmara de Diputados estn consagradas en el art.52 CPR,
y consisten en labores fiscalizadoras y en la acusacin constitucional.
Fiscalizacin de los actos de Gobierno.
La fiscalizacin a la que alude el art.52 N1 CPR, no significa control de los actos de
gobierno. Por el contrario, slo se refiere al anlisis y crtica de los actos del Ejecutivo, pero sin
posibilidades de anularlos o impedir sus efectos. A su vez, lo que se fiscaliza, son los actos de
gobierno, vale decir, del Presidente, sus Ministros, y de los rganos centralizados y
descentralizados que forman la Administracin Pblica. Se excluyen, por lo tanto, los rganos
constitucionalmente autnomos, como el Banco Central, el Tribunal Constitucional, el Poder
Judicial o el Ministerio Pblico.
Cabe indicar que en caso alguno el Senado, sus comisiones ni integrantes, podrn
fiscalizar los actos de Gobierno ni de las entidades que de l dependan, ni adoptar acuerdos que
impliquen fiscalizacin (art.53 inc.final CPR).
Por su parte, para ejercer esta labor fiscalizadora, la Cmara podr realizar las siguientes
acciones (slo los nmeros 1 y 2 estaban presentes antes de la Reforma Constitucional de 2005,
las dems se incorporaron con dicha modificacin a la Carta Fundamental):
- Adoptar acuerdos, sugerir observaciones o solicitar antecedentes.
- Citar a ministros de Estado.
- Crear Comisiones Investigadoras.
Acuerdos, observaciones y solicitud de antecedentes.
En conformidad al art.52 CPR la Cmara de Diputados puede:
1 Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayora de los diputados
presentes, los que se transmitirn por escrito al Presidente de la Repblica, quien deber dar
respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de 30 das (art.52,
N1, letra a), inc.primero).
2 Adems, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes,
podr solicitar determinados antecedentes al Gobierno. La Reforma Constitucional de 2005,
agreg que el Presidente de la Repblica deber contestar fundadamente, tambin por intermedio
del Ministro de Estado correspondiente, dentro del plazo de 30 das. (art.52, N1, letra a),
inc.segundo).

139

Interpelacin ministerial.
En conformidad al art.52 CPR la Cmara de Diputados puede:
3 Citar a un Ministro de Estado, a peticin de a lo menos 1/3 de los diputados en ejercicio, a fin
de formularle preguntas en relacin con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. La asistencia
del Ministro ser obligatoria, y deber responder las preguntas y consultas que motiven su
citacin.
Sin embargo, esta atribucin tiene un lmite: un mismo Ministro no podr ser citado para
estos efectos, ms de 3 veces dentro de un ao calendario, salvo acuerdo de la mayora absoluta
de los diputados en ejercicio.
Comisiones investigadoras.
En conformidad al art.52 CPR la Cmara de Diputados puede:
4 Crear comisiones investigadoras, a peticin de al menos, 2/5 de los diputados en ejercicio, con
el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno. Estas comisiones,
a peticin de un tercio de sus miembros, podrn despachar citaciones y solicitar antecedentes,
rdenes que tendrn un carcter obligatorio. No obstante, los Ministros de Estado no podrn ser
citados ms de 3 veces a una misma comisin investigadora, sin previo acuerdo de la mayora
absoluta de sus miembros.
Presentacin de acusaciones constitucionales.
En conformidad al art.52 N2 CPR Son atribuciones exclusivas de la Cmara de
Diputados:
2. Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni ms de veinte de sus
miembros formulen en contra de determinadas personas.
Respecto de los sujetos que pueden ser objeto de acusacin, se puede estructurar
conforme al siguiente cuadro explicativo:
Autoridad acusada: Presidente de la Repblica (art.52 N2 letra a).
Causal: Por actos de su administracin que: (1) hayan comprometido gravemente el honor o la
seguridad de la nacin, o (2) infringido abiertamente la CPR o las leyes.
Plazo: Durante todo el mandato presidencial, y hasta 6 meses despus de expirado ste (dentro
de este ltimo plazo, el Presidente no podr ausentarse del pas sin permiso de la Cmara).
Qurum: Mayora de diputados en ejercicio.
Autoridad acusada: Ministros de Estado (art.52 N2 letra b).
Causal: Por: (1) haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nacin, (2) por
haber infringido abiertamente la CPR o las leyes o haberlas dejado sin ejecucin, (3) por los
delitos de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos y soborno.
Plazo: Mientras el acusado est en funciones o en los 3 meses siguientes a la expiracin del
cargo (una vez interpuesta la acusacin, no podr ausentarse del pas, sin permiso de la Cmara,
y no podr hacerlo en caso alguno s la acusacin ya estuviere aprobada por ella).
Qurum: Mayora de los diputados presentes en sala.

140

Autoridad acusada: Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y Contralor General de

la Repblica (art.52 N2 letra c).
Causal: Por notable abandono de sus deberes.
Plazo: Mientras el acusado est en funciones o en los 3 meses siguientes a la expiracin del
cargo (una vez interpuesta la acusacin, no podr ausentarse del pas, sin permiso de la Cmara,
y no podr hacerlo en caso alguno s la acusacin ya estuviere aprobada por ella).
Qurum: Mayora de los diputados presentes en sala.
Autoridad acusada: Generales o Almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de
la Defensa Nacional (art.52 N2 letra d).
Causal: Por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin.
Plazo: Mientras el acusado est en funciones o en los 3 meses siguientes a la expiracin del
cargo (una vez interpuesta la acusacin, no podr ausentarse del pas, sin permiso de la Cmara,
y no podr hacerlo en caso alguno s la acusacin ya estuviere aprobada por ella).
Qurum: Mayora de los diputados presentes en sala.
Autoridad acusada: Intendentes y Gobernadores (art.52 N2 letra
e).
Causal: Por: (1) infraccin de la Constitucin; y (2) los delitos de
traicin, sedicin, malversacin de fondos pblicos y concusin.
Plazo: Mientras el acusado est en funciones o en los 3 meses
siguientes a la expiracin del cargo (una vez interpuesta la
acusacin, no podr ausentarse del pas, sin permiso de la Cmara,
y no podr hacerlo en caso alguno s la acusacin ya estuviere
aprobada por ella).
Qurum: Mayora de los diputados presentes en sala.
Atribuciones exclusivas del Senado.
El art.53 CPR establece las atribuciones exclusivas de la Cmara Alta:
1. Conocer de las acusaciones que la Cmara de Diputados entable con arreglo al artculo
anterior (art.53 N1 CPR).
A este respecto, debe indicarse lo siguiente:
a) Conocimiento: El Senado conocer como jurado. Esto quiere decir que el Senado ponderar
las pruebas en conciencia, y en su sentencia aplicar la jurisdiccin de equidad. Por lo tanto,
cuenta con amplias atribuciones jurisdiccionales dentro de la limitacin de su competencia
(Tribunal Constitucional, Sentencia Rol N165, del 19 de enero de 1993).
b) Declaracin: El Senado se limitar a declarar si el acusado es o no culpable del delito,
infraccin o abuso de poder que se le imputa.
c) Plazo para pronunciarse: Treinta das. Este, sin embargo, no es un plazo fatal, ya que puede
haber pronunciamiento del Senado despus de su vencimiento. El nico efecto es que
transcurridos 30 das sin pronunciamiento, cesar la suspensin que afectaba al acusado.

141

d) Efectos de la sentencia que acoge la acusacin: Esta resolucin genera tres efectos:
- El acusado queda destituido de su cargo;
- No podr desempear ninguna funcin pblica, por un plazo de 5 aos; y,
- Ser juzgado por el tribunal competente, sea para la aplicacin de la pena sealada al delito si
lo hubiere, o para hacer efectiva las responsabilidades civiles que correspondieren.
2. Decidir si ha o no lugar la admisin de las acciones judiciales que cualquier persona
pretenda iniciar en contra de algn Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que
pueda haber sufrido injustamente por acto de ste en el desempeo de su cargo (art.53 N2
CPR).
Este antejuicio fue analizado anteriormente, a propsito de los Ministros de Estado.
3. Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (art.53 N3 CPR).
Por Tribunales Superiores de Justicia, entendemos: la Cortes Suprema, de Apelaciones y
Marciales.
Respecto de esta atribucin, durante la tramitacin de las reformas constitucionales del
ao 2005, la Cmara de Diputados estuvo por derogar esta facultad al Senado, y traspasarla al
Tribunal Constitucional, tal como se haba traspasado a ste el conocimiento de las contiendas
de competencia que se susciten entre autoridades polticas o administrativas, y tribunales de
justicia, que no correspondan al Senado, antes asignadas a la Corte Suprema (revisar art.93
N12 CPR).
Sin embargo, durante la tramitacin de dichas reformas, el Senado estim conveniente
retener esta atribucin, puesto que estim que para resolver estas contiendas, hay que tener en
consideracin las consecuencias polticas de la decisin, lo que podra haber llegado a politizar
al Tribunal Constitucional.
4. Otorgar la rehabilitacin de la ciudadana, en el caso del art.17 N3 CPR (art.53 N4 CPR).
El art.17 N3 CPR seala que la calidad de ciudadano se pierde por condena por delitos
que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al trfico de estupefacientes y que
hubieren merecido, adems, pena aflictiva. El inciso segundo de dicho precepto estipula que
quienes hubieren perdido la ciudadana por las causales previstas en el nmero 3 podrn solicitar
su rehabilitacin al Senado una vez cumplida la condena.

5. Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la Repblica, en los

casos en que la Constitucin o la ley lo requieran (art.53 N5 CPR).
El Presidente requiere el acuerdo del Senado, por ejemplo para nombrar:
- Al Contralor General de la Repblica (art.32 N9 CPR),
- A los Ministros de la Corte Suprema (art.78 inc.tercero CPR), o
- Al Fiscal Nacional del Ministerio Pblico (art.85 inc.primero CPR).

142

6. Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la Repblica pueda ausentarse del pas
por ms de 30 das o a contar del da sealado en el inciso primero del art.26 (art.53 N6
CPR).
Sin esta autorizacin, el Jefe de Estado, no podr salir del pas por dicho plazo o en el
mencionado perodo.
7. Declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presidente electo; y admitir
o rechazar la dimisin del Presidente de la Repblica (art.53 N7 CPR).
Observaciones:
a) La declaracin de inhabilidad slo podr fundarse en la existencia de un impedimento fsico o
mental que inhabilite al Presidente electo o en ejercicio para el ejercicio de sus funciones;
b) El Senado deber evaluar, para poder admitir o rechazar la dimisin del Presidente de la
Repblica, si sta es fundada o no. No establece, sin embargo, la Carta Fundamental ningn
criterio que permita establecer cundo se deber considerar debidamente fundada,
c) En ambos casos, deber or previamente, al Tribunal Constitucional.
8. Aprobar, por la mayora de los miembros en ejercicio, la declaracin de responsabilidad
del Presidente de la Repblica o del Presidente Electo, por violacin del art.19 N15,
prrafos 6, 7 y 8 (art.53 N8 CPR).
9. Aprobar la designacin de los ministros y fiscales de la Corte Suprema y del Fiscal
nacional del Ministerio Pblico (art.53 N9 CPR).
Observaciones:
a) Esta aprobacin deber tener lugar en una sesin especialmente citada para estos efectos;
b) Requerir del voto conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio.
10. Dar su dictamen al Presidente de la Repblica en los casos en que ste lo solicite (art.53
N10 CPR).
La atribucin establecida en este numeral confirma el rol del Senado, el cual no slo es un
rgano legislativo, sino que tambin es un rgano de carcter consultivo.
Atribuciones exclusivas del Congreso.
Segn el art.54, son atribuciones del Congreso:
1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la
Repblica, antes de su ratificacin (art.54 N1 CPR). La aprobacin de un tratado requerir, en
cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al art.66, y se someter, en lo
pertinente, a los trmites de una ley.
El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el contenido y el alcance del
tratado, as como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.
El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas a un
tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de
conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional.

143

Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos
que se trate de materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del Congreso los tratados
celebrados por el Presidente de la Repblica en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en
la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional.
Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para denunciar un tratado
o retirarse de l, para lo cual pedir la opinin de ambas Cmaras del Congreso, en el caso de
tratados que hayan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia o el retiro produzcan sus
efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, ste dejar de tener efecto en
el orden jurdico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el
Presidente de la Repblica deber informar de ello a ste dentro de los quince das de efectuada
la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y que tuvo en
consideracin el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo
de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respectiva. El Congreso
Nacional deber pronunciarse dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin del
oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino, se
tendr por aprobado el retiro de la reserva.
De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a hechos que
digan relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro
de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia
del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar al Presidente
de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de
ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto
en los incisos segundo y siguientes del art.64, y
2. Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepcin constitucional, en la
forma prescrita en el art.40 (art.54 N2 CPR).

144

145

CAPTULO XVI
LA LEGISLACIN
La Ley.Los preceptos legales.
Es relevante tratar en este apartado, la nocin de precepto legal. Entendemos por tal,
toda norma de carcter general y obligatoria, que regula materias propias de ley, y que se
encuentra ubicada jerrquicamente en una posicin inmediatamente inferior a la CPR.
No debemos confundir el concepto de precepto legal, con el de ley, por cuanto:
1) No todas las leyes deben entenderse bajo la frmula de precepto legal, ya que su jerarqua
normativa es de carcter constitucional y no legal. As sucede con dos categoras de leyes: Las
leyes interpretativas de la CPR, y las leyes de reforma constitucional.
2) No todos los preceptos legales son leyes. Efectivamente, existen ciertas categoras
normativas que, formalmente no son leyes ya que han sido dictadas por el Ejecutivo, pero que
por el hecho de regular materias de dominio legal, adquieren jerarqua de ley. Tal es el caso de
los llamados Decretos con Jerarqua Legal: Los Decretos Leyes, y los Decretos con Fuerza de
Ley.
Esta terminologa es especialmente relevante para poder comprender correctamente las
normas de los art.19 N26; y 93 N6 y 7 CPR.
Materias de Ley.
El art.63 CPR establece taxativamente el listado de las normas que son susceptibles de
ley.
La intencin del Constituyente ha sido reservar determinadas materias para que solo
puedan ser tratadas mediante una ley.
De esta manera de la sola redaccin del artculo 63 podemos ver el principio de la Reserva
Legal al sealar Slo son materias de ley.
A su vez, se trata de un dominio legal mximo, toda vez que slo los asuntos contemplados
en el art.63 debern ser regulados por una ley, generando la ms amplia libertad para que el
ejecutivo regule el resto de los asuntos, mediante el empleo de la potestad reglamentaria,
especialmente autnoma.
Sin perjuicio de esto, no debe perderse de vista el N20 del artculo citado, el cual, por su
amplia redaccin, entrega vastas facultades en beneficio del legislador, lo cual puede llegar a
relativizar el concepto de dominio legal mximo ya explicado.
Entre los 20 numerales del art.63 CPR, segn don Jorge Tapia Valds, se pueden agrupar
en tres categoras:
1.- Aquellos que se refieren a la regulacin de hechos puntuales y precisos, pero que deben ser
regulados por una ley, como los indicados por el art.63, N5 al 13, 15 al 17 y 19.

146

2.- Situaciones ms abstractas y que comprenden diversos hechos que deben ser regulados por
ley, remitindose a mandatos expresos de la Constitucin. De esta manera se da por disposicin
de otras normas constitucionales que dichas situaciones debern ser reguladas por ley. art.63
N1, 2 y 14.
3.- Materias que deben ser reguladas por ley, pero que por la redaccin de los numerales
consideran un vasto campo de situaciones que deben ser regladas por la ley. art.63, N3, 18 y
20.
Clases de leyes.
Leyes interpretativas de la Constitucin.
Son aquellas que segn el art.66 inc.1 requieren para su aprobacin, modificacin o
derogacin de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Este tipo de leyes,
segn Zuiga, no tienen una competencia material constitucionalmente predeterminada, ya que
la interpretacin autntica del legislador puede estar referida a cualquier norma iusfundamental,
sin embargo, le asigna un qurum elevado para reforzar su rigidez y estabilidad normativa. El
qurum es el mismo, sin perjuicio que se interprete un captulo que, para su reforma constitucional
se exija dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio.
Bajo la CPR de 1980 se han dictado tres leyes interpretativas: La Ley N18.152 sobre
reajustabilidad de pensiones, la Ley N18.799, sobre residencia de candidatos a parlamentarios
y la Ley N19.174, sobre eleccin de consejeros regionales.
Leyes orgnicas constitucionales.
Son aquellas que conforme al art.66, inc.2, requieren de las cuatro sptimas partes de los
diputados y senadores en ejercicio para su aprobacin, modificacin o derogacin. En este caso,
la CPR reserva materias especficas a este tipo de normas, como por ejemplo, el art.8 inc.3,
art.18, inc.2 y 3, art.38, entre otros.
Respecto a la competencia del legislador orgnico, la doctrina ha planteado distintas
clasificaciones, como leyes orgnicas abiertas o cerradas, de competencia general, bsica o
especfica. El Tribunal Constitucional, desde los inicios de esta nueva tipologa de leyes ha
establecido que este tipo de normas ha sido incorporada restrictivamente a la CPR, en forma muy
excepcional, para resguardar ciertas instituciones bsicas con el propsito de dar estabilidad al
sistema de gobierno y evitar el riesgo de que mayoras ocasionales lo puedan alterar (STC R.
160-92).
Leyes de qurum calificado.
Son aquellas que requieren para su modificacin, establecimiento o derogacin de la
mayora absoluta de diputados y senadores en ejercicio (art.66, inc.3). Este tipo de normas
tambin se determina en consideracin a algunas materias excepcionales en las cuales la CPR
realiza este tipo de reserva, como por ejemplo, el art.8, inc.2, art.9, inc.2, art.19 N1 y 12, entre
otros.

147

Leyes simples.
Son aquellas que requieren de la mayora de los miembros presentes de cada Cmara
(art.66, inc.4) o las mayoras requeridas por los arts.68 y ss. Sumado a esta definicin formal,
cabe agregar las mltiples reservas legales establecidas por la CPR y la amplia potestad
reglamentaria. Segn Ziga, [D]e lo expuesto podemos colegir que el concepto de ley ordinaria
o comn constitucionalmente adecuado es un concepto formal, es decir, hace referencia a actos
expedidos como conformes a un procedimiento legislativo y que emana de rganos estatales
habilitados, con un contenido, en la prctica, no predeterminado taxativamente en la
Constitucin.
Ley de presupuestos.
Es una ley de carcter especial, cuya formacin se rige bajo reglas particulares
establecidas en la CPR, que fija la estimacin de ingresos y gastos del erario nacional y cuya
vigencia, en general, se circunscribe a un ao calendario, pero que contempla obligaciones de
ejecucin diferida.
Por sus caractersticas especiales, la Ley de Presupuestos tiene una tramitacin distinta a
otras leyes que pasan por el Congreso. El proyecto original, como cualquier modificacin a la Ley
de Presupuestos, es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art.65, inc.3, art.67).
Adems, el proyecto de Ley de Presupuestos debe ser ingresado a la Cmara de
Diputados, como cmara de origen obligatoria (art.65, inc.2). Asimismo, deber ser presentado
por el Presidente de la Repblica al Congreso Nacional, a lo menos con tres meses de
anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir; si el Congreso no lo despachare dentro de
los 60 das contados desde su fecha presentacin, regir el proyecto presentado por el Presidente
de la Repblica (art.67).
La ley de presupuestos posee vital importancia al permitir el financiamiento de mltiples
servicios y entidades pblicas, toda vez que los gastos a desarrollar se efecten mediante pagos
emanados por resolucin de las Tesoreras del Estado (art.100). La CPR, adems, dispone reglas
especficas para determinadas cuestiones presupuestarias, tales como la Justicia Electoral
(art.93), Fuerzas Armadas y de Orden (art.105), la aprobacin del Consejo Regional del
presupuesto regional (art.113 inc.7), el Fondo de Desarrollo Regional (art.115 inc.2) y
Municipalidades (art.112).
La Ley de Presupuestos es una ley marco y, por tanto, corresponde al organismo
administrativo detallar su ejecucin.
La Ley de Presupuestos disminuye las atribuciones legislativas del Congreso y ampla las
facultades colegisladoras del Presidente de la Repblica.
Tramitacin de la Ley de Presupuestos.
La aprobacin de la Ley de Presupuestos es un ejercicio de negociacin poltica que tiene
dos etapas. Una se lleva a cabo antes de su envo, donde todos los organismos del sector pblico
tienen que presentar sus propuestas de ingresos y gastos a la Direccin de Presupuestos. Esta
reparticin, en conjunto con el Ministro de Hacienda, el Ministro sectorial respectivo y el
Presidente de la Repblica, define los gastos que en definitiva sern propuestos para cada rgano
al Congreso Nacional, de acuerdo a los recursos disponibles y a los objetivos, metas y prioridades
de cada gobierno. La segunda etapa se lleva a cabo entre el Ejecutivo y el Congreso Nacional.

148

El presupuesto es aprobado luego de conversaciones y dilogos formales e informales, en

que se llega a acuerdos, transacciones y compromisos, que se reflejan en indicaciones y
protocolos complementarios a la ley. Dicha negociacin se realiza de un modo transparente, en
que sus avances y retrocesos, si bien pueden escapar al ciudadano comn, no escapan a la
atenta mirada de un observador avezado. A fin de que esta negociacin no se dilate, existe el
plazo de 60 das para que el Congreso despache el presupuesto.
De esta forma, el ciclo presupuestario, entendido como las fases por las cuales atraviesa
el presupuesto, tiene tres etapas en nuestro sistema jurdico:
(i) Etapa de preparacin o confeccin del presupuesto: Conjunto de actos que ocurren dentro
del Ejecutivo, destinados a elaborar el proyecto de ley de presupuestos. En este proceso juega
un rol clave la Direccin de Presupuestos, organismo dependiente del Ministerio de Hacienda.
Dicha direccin tiene por misin proponer la asignacin de los recursos financieros del
Estado. Esta etapa concluye con el envo al Congreso, con tres meses de anterioridad a la fecha
en que debe empezar a regir, del proyecto de ley de Presupuestos.
(ii) Etapa de aprobacin: Aqulla que ocurre en el Congreso Nacional, en cuanto ley especial.
Esta etapa comienza con el ingreso a la Cmara de Diputados del proyecto y termina
cuando el Congreso lo despacha, con aprobacin formal o con silencio positivo por no haberlo
despachado dentro de los 60 das contados desde su presentacin.
Tramitacin y aprobacin ante el Congreso Nacional.
Una vez ingresado el proyecto de ley al Congreso, a travs de la Cmara de Diputados
(art.65 inc.2), en los primeros das de octubre el Ministro de Hacienda debe exponer ante una
Comisin Especial Mixta de Presupuestos el estado de la hacienda pblica del ao en curso,
antes de que se inicie la tramitacin de los fondos pblicos para el ao siguiente.
El Congreso Nacional no podr aumentar ni disminuir la estimacin de los ingresos; sino
que slo podr reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los
que estn establecidos por ley permanente (art.67 inc.2).
La estimacin del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos y de
los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponder exclusivamente al
Presidente, previo informe de los organismos tcnicos respectivos (art.67 inc.3). Los diputados y
senadores no pueden modificar tal estimacin.
En consecuencia, en todo lo relativo a gastos, la facultad e iniciativa la tiene el Presidente
de la Repblica y no podr el Congreso aprobar ningn nuevo gasto con cargo a los fondos de la
Nacin sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender
dicho gasto (art.67 inc.4). Consecuentemente, la iniciativa parlamentaria que implique gasto y que
omite definicin de fuentes de financiamiento necesarios para ellos, importa entrar en la
administracin presupuestaria del Estado e invadir la iniciativa exclusiva del Presidente de la
Repblica.

149

Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuera insuficiente para financiar cualquier
nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la Repblica, al promulgar la ley, previo informe
favorable del servicio o institucin a travs del cual se recaude el nuevo ingreso, refrendado por
la CGR, deber reducir proporcionalmente todos los gastos, cualquiera que sea su naturaleza
(art.67 inc.5).
El Congreso Nacional debe aprobar y despachar la Ley de Presupuestos, con los votos de
la mayora absoluta de los senadores y diputados presentes en la sala. En caso de no aprobarse
el proyecto en los plazos descritos, regir para el ao siguiente el Presupuesto presentado por el
Ejecutivo. Una vez aprobada, la Ley de Presupuestos entra en vigencia el 1 de enero del ao
siguiente (art.36 inc.2 LOCCN).
En caso que el Congreso Nacional no despache el proyecto de Ley de Presupuestos, la
CPR define que el Presidente de la Repblica promulgue como ley de presupuestos para el
prximo ao el proyecto original enviado por el Ejecutivo al Congreso, la que rige a partir del 1 de
enero. Es decir, se excluyen todas las indicaciones y modificaciones surgidas durante la
tramitacin del Proyecto en el Congreso.
(iii) Etapa de ejecucin: Aqulla que comienza con la publicacin en el Diario Oficial de un
resumen de la Ley de Presupuestos. sta consiste en la percepcin o recaudacin de los
ingresos y en la materializacin del gasto previsto en ella.
Procedimiento de formacin de la ley.
La formacin de la ley constituye un procedimiento complejo por cuanto se encuentra
formado por una serie de etapas o fases.
Adems, es un procedimiento constitucional y legal, ya que su regulacin consta en la CPR
(arts.65 a 75 CPR) y en la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional (LOC N18.918,
art.12 y siguientes).
Por ltimo, es un procedimiento interorgnico, toda vez que participan de l distintos
rganos, denominados co-legisladores, como son el Congreso Nacional y el Presidente de la
Repblica.
En general, estudiaremos las principales etapas de formacin de la ley, siguiendo como
esquema el siguiente orden:
1) La iniciativa,
2) La tramitacin en la Cmara de Origen (o primer trmite constitucional),
3) La tramitacin en la Cmara Revisora (o segundo trmite constitucional),
4) El regreso a la Cmara de origen (o tercer trmite constitucional),
5) Las comisiones mixtas,
6) La actuacin del Presidente.
Iniciativa de ley.
Se entiende por iniciativa, la facultad de presentar un proyecto a la tramitacin legislativa.
Los proyectos de ley pueden comenzar por iniciativa del Presidente de la Repblica o por
un grupo de parlamentarios.

150

Los proyectos que inicia el Presidente se denominan Mensajes.

Los que inicien parlamentarios llevan el nombre de Mociones, y debern estar firmados
por no ms de diez diputados, o por no ms de cinco senadores (art.65 inc.primero CPR).
Algunas materias slo son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art.65,
inc.tercero CPR). En las dems, tendrn iniciativa tanto los parlamentarios como el Jefe de
Estado. Las materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente, son:
- La alteracin de la divisin poltica y administrativa del pas
- La administracin financiera o presupuestaria del Estado
- Las modificaciones a la ley de presupuestos;
- Las leyes que fijen normas sobre enajenacin de bienes municipales y sobre su arrendamiento
o concesin; y,
- Las que fijen las fuerzas que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra; y las que
permitan la entrada de tropas extranjeras al territorio nacional, y viceversa,
- En general, aquellas que seale el inciso cuarto del art.65 CPR.
Segn lo que se desprende de las materias sealadas en el art.65 inc.cuarto, slo el
Presidente de la Repblica tendr iniciativa para presentar proyectos de ley que impliquen gastos.
Por ello, slo a l le corresponder la iniciativa en proyectos que creen nuevos servicios,
que determinen sus funciones o atribuciones, o que impliquen la creacin de empleos rentados.
Cmara de origen.
La Cmara de Origen es aquella en la que se inicia la tramitacin de un proyecto de ley.
En general, los proyectos de ley pueden iniciar su tramitacin en cualquiera de las dos
cmaras, con las siguientes excepciones:
a) Si la iniciativa la tuvo un parlamentario o un grupo de ellos, ser Cmara de Origen aqulla a
la que pertenezca l o ellos,
b) Algunas materias slo podrn tener su origen en la Cmara de Diputados:
- Las leyes sobre tributos de cualquier naturaleza,
- Sobre presupuestos de la Administracin Pblica,
- Sobre reclutamiento.
c) Otras slo podrn tener su origen en el Senado:
- Las leyes de amnista, y
- Las leyes que decreten indultos generales.
Respecto de la discusin que tiene lugar en la Cmara de Origen, ella tiene por objeto
analizar el proyecto en cuestin, con el objeto de: (1) Aprobar en general y en particular el
proyecto; o (2) Desechar el proyecto. A su vez, esta discusin se desarrolla a travs de las
siguientes etapas:
Una vez presentado el proyecto, se da cuenta en Sala, y se remite a la o las comisiones
respectivas, debiendo necesariamente ser revisado por la Comisin de Hacienda si el
proyecto requiriera gasto;
La Comisin elabora su primer informe (en el que se consigna el propsito del proyecto,
sus ideas matrices, la discusin habida en su seno, las opiniones, etc.), y propone a la
Sala, la aprobacin o rechazo del proyecto;

151

 La Sala tomar conocimiento del informe, y el articulado ser discutido en general, en

ella. La discusin en general del proyecto, se refiere a las ideas matrices del mismo, y
podr ser aprobado o rechazado por la Sala; tambin podr ser aprobado pero con
indicaciones;
Si fuera aprobado en general, pasar nuevamente a la comisin para su segundo informe,
donde se estudiarn las indicaciones, los artculos modificados, agregados o suprimidos,
y todo el anlisis especfico del proyecto. La comisin preparar su segundo informe y
propondr un texto a la Sala para su discusin en particular. De ser aprobado por la
Cmara de origen, el proyecto queda despachado, y aprobado en su primer trmite
constitucional;
Si fuera rechazado en general en la Cmara de Origen, o no se cumplieran con los qurum
exigidos por la CPR, termina la tramitacin legislativa; y el mismo proyecto no podr ser
renovado sino hasta dentro del plazo de un ao contado desde el rechazo;
Sin embargo, en el caso de proyectos que hayan sido rechazados, y que sean de iniciativa
exclusiva del Presidente de la Repblica, ste podr insistir, remitiendo el proyecto a la
otra Cmara;
Si esta otra Cmara lo desecha en general, slo podr ser renovado luego del plazo de un
ao contado desde este rechazo; y si lo aprueba en general por los 2/3 de sus miembros
presentes, volver a la Cmara de Origen y slo se entender desechado si ella lo rechaza
por los 2/3 de sus miembros presentes.
Adiciones y correcciones.
La Tramitacin en la Cmara Revisora (segundo trmite constitucional).
La Cmara Revisora es aquella que conoce de un proyecto de ley en segundo trmite
constitucional.
Una vez aprobado en general y en particular por la Cmara de Origen, el proyecto de ley
es remitido a la otra Cmara para su estudio.
La Cmara Revisora podr asumir tres actitudes:
Podr aprobarlo tal cual lo despach la Cmara de origen. En este caso, el proyecto
ha quedado aprobado por el Congreso Nacional, lo que se comunicar al Presidente de la
Repblica. En este caso, el proyecto ha tenido slo dos trmites legislativos;
Podr aprobarlo, pero introduciendo modificaciones. En tal caso, el proyecto volver
a la Cmara de Origen, para que sta se pronuncie sobre dichas enmiendas, y el proyecto
tendr tres trmites legislativos;
Podr rechazarlo. En este ltimo caso, el proyecto pasar a la Comisin Mixta.
El regreso a la Cmara de Origen (tercer trmite constitucional).
El tercer trmite constitucional tiene lugar cuando la Cmara Revisora ha introducido
modificaciones, en segundo trmite constitucional, al proyecto de ley; y corresponde al
pronunciamiento de la Cmara de Origen acerca de dichas modificaciones.
En esta etapa, la Cmara de Origen podr adoptar dos caminos:
Podr aceptar las modificaciones introducidos por la Cmara Revisora: El proyecto
queda aprobado por el Congreso Nacional, lo que se comunicar al Presidente de la
Repblica; o,

152

 Podr rechazar las modificaciones, en cuyo caso el proyecto pasar a Comisin Mixta.
Comisin mixta.
La Comisin Mixta tiene lugar, segn vimos: (1) cuando la Cmara Revisora desecha el
proyecto ya aprobado por la Cmara de Origen, o (2) cuando la Cmara de Origen, en tercer
trmite, rechaza las modificaciones introducidas por la Cmara Revisora.
La Comisin Mixta est integrada por igual nmero de Diputados y Senadores, con el
objeto resolver la diferencia surgida entre ambas Cmaras.
En este punto, podemos distinguir las siguientes etapas:
Si la Comisin Mixta llegara a acuerdo, su proyecto pasar a la Cmara de Origen, y si
sta lo aprueba por el qurum correspondiente (simple o especial), ser votado por la
Cmara Revisora, y si lo aprueba tambin, se entender aprobado por el Congreso
Nacional;
Pero si la Comisin Mixta no llega a acuerdo, o si su proyecto no fuere aprobado por
la Cmara de Origen, el Presidente de la Repblica podr pedir a esa Cmara que se
pronuncie sobre si insiste por los 2/3 de los miembros presentes en el proyecto que aprob
en el primer trmite,
Si la Cmara de Origen insistiera, el proyecto pasar a la cmara que lo desech, y slo
se entender que sta lo reprueba si concurren para ello las 2/3 partes de sus miembros
presentes.
Aprobacin, sancin, promulgacin y publicacin.
Una vez aprobado el proyecto por ambas Cmaras del Congreso Nacional, ser remitido
al Presidente de la Repblica, quien podr:
a) Aprobarlo, en cuyo caso deber promulgarlo dentro los diez das siguientes a la fecha en que
se le comunic; o
b) Rechazarlo total o parcialmente, para lo cual vetar el proyecto. Estas observaciones slo
podrn tener relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.
La Sancin.
Se trata de una accin u omisin por medio de la cual el Presidente de la Repblica brinda
su conformidad a un proyecto de ley aprobado por el Congreso, sea por su disposicin de no
vetar o por el mero transcurso del tiempo (art.32 N1, art.72).
La CPR establece que es una atribucin especial del Presidente de la Repblica el
concurrir a la formacin de las leyes, sancionarlas y promulgarlas (art.32 N1). La sancin forma
parte de las atribuciones colegisladoras del Presidente, antecede a la promulgacin de la ley y
constituye un requisito ineludible en el proceso de formacin de la misma. Desde otra perspectiva,
la sancin constituye la renuncia o la preclusin del ejercicio de la facultad de veto del Presidente.
Se suele clasificar la sancin en expresa, tcita y forzosa. La sancin ser expresa cuando
una vez aprobado el proyecto en ambas Cmaras y remitido al Presidente, ste no realiza
observacin alguna y dispone su promulgacin como ley (art.72).

153

La sancin ser tcita, en cambio, cuando pasado el plazo de 30 das desde la remisin
del proyecto al Presidente, ste no lo devolviera a la Cmara de origen (art.75, inc.1). La sancin
ser obligatoria o forzosa cuando el Presidente hubiera formulado observaciones al proyecto
dentro del plazo de 30 das, y stas fueren desechadas por ambas Cmaras e insistieren por los
dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas
(art.73, inc.final). En otras palabras, cuando las Cmaras insisten y renen el qurum para ello,
estamos ante una situacin de sancin del proyecto de ley ordenada directamente por la CPR.
La Promulgacin.
Es un Decreto Supremo por medio del cual el
Presidente de la Repblica fija el texto definitivo de la
ley, su nombre y ordena su publicacin en el Diario
Oficial.
La CPR establece que es atribucin especial del
Presidente de la Repblica la promulgacin de las leyes
(art.32 N1).
La promulgacin es el acto que sigue a la sancin de la ley, por parte del Ejecutivo, y su
oportunidad depende de si ste ha ejercido o no el veto (art.75, inc.2). Adicionalmente, por ser el
acto que define el texto oficial de la ley, est sujeto a un sistema de control especial.
Desde un punto de vista formal, la promulgacin es un acto de ejecucin y no un acto
legislativo. En otros trminos, la ley ya se encuentra aprobada y de la promulgacin slo depende
su existencia jurdica.
El decreto promulgatorio deber materializarse en un DS firmado por el Presidente de la
Repblica y por el(los) Ministro(s) respectivo(s). La promulgacin debe contener el texto de la ley
tal cual fue aprobado por el Congreso Nacional. A su vez, debe dictarse en el plazo de 10 das
contados desde que es procedente.
Para saber cundo es procedente la promulgacin de la ley, hay que distinguir varias
situaciones. En el caso ordinario, la promulgacin es procedente cuando el proyecto de ley fue
aprobado por ambas Cmaras y sancionado por el Presidente de la Repblica. Cuando hay una
sancin expresa, el plazo es de diez das desde que se efectu (art.75, inc.2).
Si el Presidente no se pronunciara sobre el proyecto de ley aprobado por las Cmaras, en
el plazo de 30 das contados desde su remisin, ocurre una sancin tcita y el Presidente tiene
el plazo de diez das contados desde el vencimiento del plazo que se dispone para formular
observaciones o vetos al proyecto.
En el caso que el Presidente haya formulado un veto u observaciones al proyecto, hay que
distinguir dos nuevas circunstancias. En el caso que las Cmaras rechacen el veto e insistan por
los dos tercios de sus miembros presentes, la promulgacin debe efectuarse antes de diez das
contados desde que se comunique la insistencia al Presidente de la Repblica. En caso que las
Cmaras aprueben el veto del Ejecutivo, el plazo de diez das se cuenta desde que se efecta la
aprobacin.
Finalmente, en el evento de algn control de constitucionalidad del proyecto de ley, ya sea
de corte preventivo facultativo u obligatorio, la promulgacin es procedente cuando el TC notifica
el oficio comunicando su decisin o sentencia.

154

En caso de que el Presidente de la Repblica promulgue un texto distinto al aprobado por

el Congreso, o no lo promulgue dentro del plazo, cualquiera de las Cmaras o una cuarta parte
de sus miembros en ejercicio podr requerir al Tribunal Constitucional dentro de los 30 das
siguientes a la publicacin del texto impugnado o 60 das siguientes a la fecha en que el
Presidente de la Repblica debi promulgar la ley (art.93 N8 e inc.13).
Si el TC determinare que se ha promulgado un texto diverso al aprobado por el Congreso,
se deja sin efecto el DS impugnado, rectificndose la promulgacin incorrecta en la misma
sentencia (art.93 inc.13). Si se tratare de una omisin en la promulgacin, el Tribunal
Constitucional efectuar tal acto con el contenido ntegro de la ley directamente en la sentencia.
El Tribunal Constitucinal debe enviar la sentencia a la Contralora General de la Repblica
en el plazo de cinco das, para su registro y publicacin (art.108 inc.2 LOCTC).
La Publicacin.
Es la difusin del decreto promulgatorio que contiene el texto ntegro y autntico de una
ley, ponindola en conocimiento de quienes son obligados por ella a travs del medio que la
misma ley seale. Constituye, a su vez, la ltima etapa de la formacin de la ley.
La CPR establece la exigencia de publicacin de la ley dentro de los cinco das hbiles
siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. (art.75,
inc.final). La obligacin constitucional, por tanto, es doble: por un lado, requiere publicar la ley;
por el otro, dicha publicacin debe hacerse en un plazo determinado. Sin embargo, no existe
control propio de la publicacin de la ley, como s ocurre con la promulgacin de las leyes.
Segn lo dispuesto por el CC, la publicacin de la ley se efecta mediante su insercin en
el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria.
(art.7, inc.1 CC). La regla dispone no slo la forma de publicacin de la ley, sino que complementa
la presuncin de conocimiento del derecho establecida en el art.8 CC (Nadie podr alegar
ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia).
La forma o el medio de la publicacin de la ley es una materia donde el legislador tiene
amplia competencia. En nuestro ordenamiento jurdico, se suelen seguir, con carcter general,
las reglas del CC sobre la publicacin de las leyes. Sin embargo, cualquier ley podra disponer
una forma o medio alternativo a las reglas del CC, siempre y cuando se logre el objetivo
democrtico de la difusin masiva del contenido de las leyes. Por ello, el art.7, inc.3 CC dispone
que en cualquier ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin, en plena
concordancia con el texto constitucional.
Veto.
Es una facultad concedida al Presidente de la Repblica, en virtud de su calidad de
colegislador, mediante la cual puede solicitar a la Cmara de origen o revisora que considere
nuevamente el proyecto rechazado o enmendado en primer o segundo trmite constitucional,
segn corresponda.
La CPR establece que el Presidente de la Repblica podr desaprobar el proyecto
aprobado por las Cmaras, devolvindolo con las observaciones convenientes en el plazo de
30 das (art.73). Esta es la forma en que el texto constitucional establece la prerrogativa de veto
presidencial. La palabra veto, en esta materia, slo aparece en la regulacin legal de las
observaciones legislativas del Presidente de la Repblica (art.30 LOC CN).

155

El veto es una de las facultades legislativas ms relevantes del Presidente de la Repblica.

A travs de la misma, el Presidente puede enmendar o rechazar ciertos elementos del
proyecto de ley aprobado por las Cmaras.
Respecto de la tramitacin del veto presidencial, debemos sealar que:
El veto, y las observaciones que contenga, ser comunicado por el Presidente a la Cmara
de Origen,
Si las dos Cmaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendr fuerza de ley, y se
devolver al Presidente para su promulgacin;
Si las dos Cmaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insisten por 2/3
de sus miembros presentes en todo o parte del proyecto aprobado por ellas, se devuelve
al Presidente de la Repblica para su promulgacin;
Si rechazan todas o algunas de las observaciones, y no insistieran en el proyecto, no habr
ley sobre los puntos observados por el Presidente de la Repblica.
Urgencia.
La urgencia es una calificacin que efecta el Presidente de la Repblica sobre un proyecto
de ley, que fija un plazo para el cumplimiento ntegro del trmite constitucional de formacin de la
ley que corresponda.
La urgencia constituye una obligacin para la Cmara que abarca la discusin y votacin
del proyecto de ley en conformidad con el plazo establecido en la LOCCN.
La urgencia es una facultad presidencial que permite fijar la agenda de discusin y
deliberacin legislativa. En definitiva, el Presidente selecciona y cualifica cules deben ser los
proyectos de ley que requieren ser aprobados por el Congreso.
Las urgencias son materia de LOC (art.55, inc.3, art.74). La CPR establece la atribucin
del Presidente de la Repblica de fijar las urgencias legislativas de un proyecto de ley, que pueden
ser en uno o en todos sus trmites (art.74). La calificacin se puede efectuar en el mensaje
mismo o mediante oficio dirigido al Presidente de la Cmara donde se encuentre el proyecto, o
del Senado, cuando el proyecto estuviere en comisin mixta (art.26 LOCCN). Esta atribucin, sin
embargo, no es aplicable a la tramitacin de la ley de presupuestos (art.26, inc.final LCOCN).
Clasificacin de las urgencias.
La ley establece tres tipos de urgencias (art.27 LOCCN):
(i) Simple urgencia, en cuyo caso la discusin y votacin del proyecto de ley en la Cmara
requerida deber terminarse en el plazo mximo de 30 das, contados desde que se da cuenta
de la urgencia.
(ii) Suma urgencia, en cuyo caso el plazo mximo es de 15 das.
(iii) Discusin inmediata, en cuyo caso el plazo mximo es de seis das.
Ya sea en el mensaje o en el oficio, el Presidente debe expresar la calificacin de la
urgencia, que puede ser simple, suma o de discusin inmediata. Si en el documento no se
especifica tal calificacin se entiende que la urgencia es simple.

156

Las reglas de urgencias podran entrar en conflicto con otras exigencias constitucionales
establecidas para la tramitacin de las leyes. El caso comn es el plazo que tiene la Corte
Suprema para remitir su informe al Congreso Nacional sobre los proyectos de ley, que conforme
al art.77, son relativos a la organizacin y atribuciones de los tribunales.
Por regla general, el plazo para emitir su informe es de 30 das desde la recepcin del
oficio, sin embargo, si el Presidente hubiere hecho presente la urgencia se comunicar esta
circunstancia a la Corte, la cual deber evacuar la consulta en el plazo que implique la urgencia
respectiva (art.77 inc.5). Sin perjuicio de lo anterior, si la CS no emite opinin dentro del plazo
correspondiente se tiene por evacuado el informe (art.77 inc.6).
Decretos con fuerza de ley.
Son actos normativos dictados por el Presidente de la Repblica, previa delegacin del
Congreso Nacional sobre materias expresamente autorizadas en la CPR, en cuyo texto se
contienen normas con fuerza y rango de ley. La autorizacin debe ser aprobada por la mayora
relativa de ambas Cmaras y su vigencia no puede ser superior a un ao.
La legislacin delegada constituye una modalidad especial de regulacin legislativa que se
justifica en materias de tratamiento muy tcnico, de alta complejidad normativa o para hacer frente
de mejor manera a negociaciones en donde su tramitacin en el Congreso hara inviable, en
definitiva, la modificacin o regulacin del asunto. Tambin es relevante la diferencia entre esta
legislacin y otras similares como la potestad normativa derivada de la potestad reglamentaria de
ejecucin y autnoma del Presidente de la Repblica. Siguiendo un esquema explicativo de
Enrique Evans podemos hacer un paralelo entre la legislacin delegada y la potestad
reglamentaria resultante de decisiones legislativas. La funcin del Congreso en la primera es
entregar facultades al Ejecutivo para legislar, en cambio, en el segundo es el propio Congreso el
que aprueba leyes con un conjunto de normas generales y bsicas. Segundo, los DFL son
excepcionales, en cambio, la ley es expresin habitual de trminos genricos, no casusticos y
amplios por naturaleza. En tercer trmino, el Ejecutivo manifiesta su acto jurdico mediante DFL
en el primer caso y mediante DS o reglamentos en el segundo.
Requisitos de la delegacin legislativa.
La delegacin de facultades legislativas se establece en el art.64, y permite que el
Presidente regule por s mismo materias propias del dominio legal. Sin embargo, la CPR limita
las materias que pueden ser reguladas por DFL. La delegacin no puede extenderse a cuestiones
de nacionalidad, ciudadana, elecciones o plebiscitos, como tampoco a garantas constitucionales
o a materias que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado.
Asimismo, no puede comprender facultades que afecten la organizacin, atribuciones y
regmenes de los funcionarios del Poder Judicial, Congreso Nacional, TC o CGR.
El concepto de garantas constitucionales utilizado en el art.64 se refiere no slo a las
acciones o recursos que protegen derechos fundamentales, sino tambin a los derechos en s.
La ley delegatoria debe sealar las materias precisas sobre las que recae la habilitacin
del Congreso al Presidente, y podr establecer limitaciones, restricciones y formalidades, adems
de determinar un plazo donde deba producirse la publicacin del decreto respectivo.

157

Corresponde a la CGR tomar razn de los DFL, debiendo rechazarlos cuando ellos
excedan o contravengan la autorizacin otorgada por el Congreso. El DFL tambin puede ser
controlado en su constitucionalidad por el TC.
Existen casos de DFL especiales. Por una parte, el art.64 inc.5, autoriza al Presidente de
la Repblica para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea
conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios
de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.
Por su parte, el art.53 N1 inc.final dispone que en el mismo acuerdo aprobatorio de un
tratado podr el Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia
de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal
cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del
artculo 64. Con ello, se adopta no slo la forma de un DFL sino que se le vinculan todas las
prohibiciones de materias no comprendidas en una delegacin de facultades, as como las
normas que establecen las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen
convenientes para la aplicacin de las reglas ejecutorias de un tratado. La gran diferencia es que
nos encontramos con que la ley habilitante es el acuerdo aprobatorio del tratado y no una ley
propiamente tal.
Finalmente, cabe mencionar que la potestad legislativa delegada expira una vez
transcurrido el plazo determinado por la ley habilitante o, en su defecto, transcurrido un ao de
efectuada la autorizacin de delegacin. La delegacin legislativa se agota con su uso.
Decretos-Ley.
Los Decretos Ley son disposiciones de naturaleza legislativa, enunciadas bajo forma de
decreto, dictadas por un poder de facto que ha reunido para s, contra lo previsto en el
ordenamiento constitucional, las funciones parlamentarias y ejecutivas y que no van al trmite de
toma de razn de la Contralora General de la Repblica.
Caractersticas de los decretos leyes.
Identifican la legislacin de los gobiernos no democrticos y, por ende, se dan en
contextos polticos donde estn ausentes los criterios materiales de un Estado de
Derecho democrtico, especialmente el principio de separacin de poderes;
Se trata de normas que, en su perspectiva formal, nacen a la vida del derecho bajo
modalidades diferentes a las constitucionalmente autorizadas, por tanto se imponen
normativamente como actos de fuerza;
Para resolver la inconciliable inconstitucionalidad formal, el gobierno de facto asume
adicionalmente, el poder constituyente como mtodo de formalizacin o ms
normalizacin del derecho vigente, tal como aconteci en Chile en 1974 a travs del
DL N527 de 1974, mediante el cual la Junta de Gobierno se auto-arrog el poder de
reforma constitucional;
Se diferencian de aquellas normas que dicta el Poder Ejecutivo, previa delegacin del
Congreso y cumpliendo los requisitos y lmites que establece la CPR;

158

 Tienen forma de decreto en cuanto se explican con considerandos previos,

manifestacin evidente de la ausencia de la deliberacin democrtica que es suplida a
travs de consideraciones que dan cuenta de la ratio legis;
No obstante lo anterior son ley, puesto que su fuerza normativa para modificarlos
exige ese rango y tienen toda la eficacia de tal carcter;
159

No van al proceso de toma de razn, manifestacin adicional de su condicin legislativa;

Los DL son susceptibles de control de constitucionalidad por la va de la inaplicabilidad
y, eventual inconstitucionalidad, de sus contenidos normativos. Es as como el TC ha
conocido y fallado requerimientos que solicitaban la declaracin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, por ejemplo, del DL N3.500 de 1980 (STC R. 2545-13 entre
otras).
Discusiones sobre su constitucionalidad.
Problemas de los decretos leyes.
El primer problema que se debe resolver es el de validez de los decretos leyes. Una nocin
comn de validez del Estado Constitucional considera que es vlido el conjunto de normas que
han sido declaradas vigentes por el Estado, respetando los principios de constitucionalidad, o
legalidad, as como elaboradas siguiendo el ter procedimental previamente establecido por el
ordenamiento jurdico del cual forman parte. Bajo este parmetro, los DL no podran estimarse
como derecho vlido (pese a que su vigencia y puesta en vigor, por parte del Estado, podra no
estar en duda).
La segunda dificultad es si el derecho vigente puede seguir sindolo una vez restaurado el
Estado democrtico de derecho. Se han utilizado tres mtodos de resolucin del problema.
Primero, la teora de la caducidad, esto es, de la prdida de vigencia ipso facto de las normas
dictadas bajo esa modalidad. Sin embargo, es una forma valedera en casos de perodos cortos
de gobiernos autoritarios y con poca legislacin dictada en ese perodo. En segundo lugar, est
la teora de la revisin que importa la obligacin del Estado democrtico de asignarle al Congreso
Nacional la tarea de revisar esa legislacin a objeto de pronunciarse sobre su vigencia, la cual se
encuentra suspendida durante un plazo determinado.
Finalmente, la teora de la continuidad fundada en consideraciones pragmticas de
seguridad jurdica, que mantiene la vigencia a los DL generando certidumbre sobre los derechos
y obligaciones creados por stos en la relacin ciudadanos con el Estado. Esta modalidad fue la
adoptada por el constituyente de 1980 al establecer en diferentes disposiciones transitorias la
regla de continuidad, pero seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin.
Por ende, existen acciones como el requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad que resuelve este problema.

Tratados internacionales.
La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita por el Estado chileno el
23 de mayo de 1969, y aprobada como ley el 22 de junio de 1981, define tratado como un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional,
ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominacin particular (art.2.1.a). Estos acuerdos generan derechos y obligaciones que se
rigen por el derecho internacional y cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad
internacional del Estado.
La CPR no contempla una disposicin expresa general relativa a la posicin del derecho
internacional pblico ni los tratados internacionales en el sistema de fuentes nacionales. Sin
embargo pueden citarse una serie de preceptos constitucionales elementales y dispersos: art.5
inc.2, art.32 N15, art.54 N1, art.93 inc.1, N1,3,6,7 e inc.2,4,6,11,12, y art.94, inc.2. No obstante,
el respeto y promocin de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que se
encuentren en tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile, se configura como un
deber de los rganos del Estado (art.5 inc.2).
La CPR hace referencia a los tratados en mltiples disposiciones. Primero, en el marco de
la conduccin poltica con las potencias extranjeras y organismos internacionales en cuanto
facultades especiales del Presidente de la Repblica, pudiendo negociar, concluir, firmar y ratificar
dicho instrumento (art.32 N15). Para ello requiere previa intervencin del Congreso, el cual puede
aprobar o desechar los Tratados Internacionales presentados por el Presidente antes de su
ratificacin (art.54 N1). Este procedimiento se denomina fase interna en el proceso de formacin
de un tratado. Al respecto cabe sealar que el qurum de aprobacin del instrumento internacional
variar conforme a las reglas comprendidas en el art.66, sometindolo a los trmites propios de
una ley.
Sin embargo, el Presidente de la Repblica podr adoptar medidas o acuerdos para el
cumplimiento de un tratado vigente que no verse sobre materias de ley y Tratados celebrados en
el ejercicio de la potestad reglamentaria sin nueva aprobacin del Congreso (art.54 N1, inc.4).
En este caso, estaramos ante una aplicacin de la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente, pero en el plano internacional.
Por otro lado, el TC se encuentra facultado para efectuar control de constitucionalidad
preventivo de los tratados. ste ser obligatorio cuando el instrumento tenga normas que versen
sobre materias propias de LOC o de leyes interpretativas (art.93 N1), as como tambin, resolver
las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten en la tramitacin, en fase de aprobacin
por el Congreso Nacional, de los tratados (art.93 N3). De esta forma, en lo que respecta a los
requisitos de aprobacin el tratamiento constitucional de la naturaleza de los tratados
internacionales, la CPR asimila parcialmente su objeto a las materias propias de ley. Sin embargo,
en lo relativo a la vigencia y modificacin de los tratados, y a su posicin en el ordenamiento
jurdico, dicha asimilacin con la ley no puede entenderse como una identidad. En primer lugar,
existe un lmite en la derogacin, modificacin o suspensin de un tratado, las cuales resultan
constitucionales si son concordantes con las normas de los propios tratados o normas generales
de derecho internacional.

160

Segundo, un tratado internacional no se somete a las mismas reglas aplicables a la

publicacin de la ley, pues se exige una debida publicidad respecto a la entrada en vigor,
formulacin y retiro de reservas, declaraciones interpretativas, objeciones de reserva y su retiro,
denuncia, retiro, suspensin, terminacin y los dems hechos que digan relacin con el Tratado
Internacional (art.54 N1, inc.9).
Procedimiento de adopcin y ratificacin.
Desde un punto de vista terico, el proceso de formacin de todo tratado internacional se
divide en dos fases, externa e interna. En la fase externa, nuestro ordenamiento jurdico confa
su conduccin al Presidente de la Repblica. ste tiene como atribucin especial la conduccin
de las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales; llevar a
cabo las negociaciones; y concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los
intereses del pas. Esta fase se divide en tres etapas:
(i) Negociacin del tratado. Corresponde al conjunto de actuaciones por medio de las cuales los
Estados procuran llegar a un acuerdo de las clusulas de un tratado.
(ii) Adopcin del texto del tratado. Concluida de forma exitosa la negociacin del tratado, tiene
lugar esta etapa cuando el texto de que se trate cuenta ya con el consentimiento de todos los
Estados participantes en su elaboracin. Sin embargo, la adopcin del texto de un tratado en una
conferencia internacional se efectuar por mayora de dos tercios de los Estados presentes y
votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora aplicar una regla diferente.
(iii) Autenticacin del texto del tratado. Es el acto formal por medio del cual el texto de un
tratado queda establecido como autntico y definitivo, ya sea mediante el procedimiento que se
prescriba en l o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboracin o, a falta
de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referndum o la rbrica puesta por los
representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la
que figure el texto.
En la fase interna, el Presidente de la Repblica, por mandato constitucional, debe someter
a la aprobacin del Congreso Nacional el texto del tratado internacional respectivo. Al Congreso
le corresponde, en forma exclusiva, aprobar o desechar los tratados internacionales que aquel le
presente antes de su ratificacin. En dicha presentacin el Presidente le informar sobre el
contenido y el alcance del tratado, como tambin de las reservas que pretenda confirmar o
formularle al mismo. Por su parte, el Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y
declaraciones interpretativas al tratado, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que
ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de
derecho internacional. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos pueden ser secretas,
si el Presidente de la Repblica as lo exigiere.
La aprobacin o desecho de todo tratado requerir, en cada Cmara, del qurum que
corresponda, en conformidad al art.66. Esto quiere decir que las materias de un tratado que son
propias de regulacin interna mediante LOC, LIC o LQC, segn las normas de la CPR , deben
votarse con el qurum que dichas leyes exigen. Finalmente, el Congreso Nacional slo puede
aprobar o desechar un tratado y no puede modificar su contenido.

161

La reforma del 2005 vino a ampliar las potestades del Congreso y facult a ste para
introducir reservas y declaraciones interpretativas (art.54 N1). Se entiende por reserva, una
declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al
firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar
los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. Su aplicacin se vincula a los tratados multilaterales, ya que de aplicarse a tratados de carcter bilateral,
significara volver a la etapa de negociacin del tratado. Se entiende por declaracin interpretativa
el acto jurdico internacional en virtud del cual un Estado hace presente una determinada explicacin o atribucin de sentido de la regla contenida en un tratado, para efectos de las obligaciones
internacionales que dicho instrumento genera.
Por otra parte, de ser aprobado el tratado por el Congreso, ste podr, en el mismo acuerdo
aprobatorio, autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul,
dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento.
Tras la aprobacin del tratado es decir, una vez concluida la fase interna el Presidente
de la Repblica debe ratificar el tratado. La ratificacin se entiende como el acto internacional por
el cual un Estado hace constar su voluntad de ser obligado por un tratado internacional. Desde
ese momento, el tratado es obligatorio en el plano internacional y respecto de las dems partes
del mismo. Por tanto, a partir de la ratificacin, el incumplimiento de las obligaciones del tratado
puede dar origen a la responsabilidad internacional del Estado. La ratificacin suele concretarse
mediante la firma del representante del Estado, el canje de instrumentos que constituyan un
tratado o la ratificacin propiamente tal, esto es, cuando el tratado disponga que tal
consentimiento debe manifestarse mediante la ratificacin.
Tras la ratificacin, y salvo que el tratado internacional disponga otra cosa, para hacer
constar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, ste deber efectuar: (i) el canje
de los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin entre los Estados
contratantes; (ii) el depsito de los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o
adhesin en poder del depositario; o (iii) la notificacin a los Estados contratantes o al depositario
si as se ha convenido.
Discusiones sobre su jerarqua normativa.
Respecto a la jerarqua normativa de los tratados internacionales, se discuti en las
sesiones 365 a 367 de la Comisin Ortzar. En particular en la sesin 371 de 16 de mayo de 1978
en la que se zanj la cuestin a favor de no pronunciarse expresamente sobre el valor de los
tratados internacionales.
As, El seor GUZMN expresa que la nitidez que ve a la disposicin desde el punto de
vista de la conveniencia jurdica le hace resistir no propiciarla, y sostiene que si los tratados tienen
fuerza de ley se va creando una conciencia implcita en el sentido de que, en la jerarqua de las
normas de Derecho, el tratado es paralelo a la ley; y aade que como siempre las normas que se
hallan en un mismo nivel jerrquico pueden modificarse entre s, entendindose que la posterior
prevalece sobre la anterior, se deja una situacin en la nebulosa al no resolver el problema,
porque, en la escala jerrquica, el tratado aparece colocado en el mismo peldao que la ley, lo
cual puede dar lugar a sostener que aqul es susceptible de modificacin por sta

162

Adems, se hace constar que, segn ha quedado evidenciado por el debate anterior, se
ha producido consenso en la Comisin acerca de que una ley no puede modificar un tratado, e
indica que otra cosa es la conveniencia de expresarlo o no en la Carta.
La reforma constitucional de 1989 agreg al art.5 inc.2 una nueva oracin que dice "Es
deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes."
La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria han reconocido a los derechos humanos
contenidos en tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes.
Posteriormente, el ao 2005, se modific el entonces art.50 (hoy art.54). Entre las razones
que se tuvieron en cuenta para esta reforma estuvo la necesidad de resolver claramente el
problema de la primaca de los tratados internacionales en relacin con las normas legales del
Estado, evitando que una ley posterior pueda derogar o modificar un tratado existente. Seal
que este tema debera resolverse haciendo consistente la solucin de un conflicto entre normas
internacionales e internas, dando primaca a las primeras, como lo establece el Derecho
internacional (art.27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados), evitando,
adems, que el Estado incurra en permanentes e, incluso, a veces involuntarias situaciones
generadoras de responsabilidad internacional (Informe Comisin de Constitucin).
Asimismo, el Informe de la Comisin de Constitucin plante que en esta materia, hasta
el momento, ha existido un vaco legal y constitucional respecto a la regulacin de la promulgacin
y publicacin de un tratado internacional en relacin con su entrada en vigor en el orden jurdico
chileno. A este respecto, tradicionalmente se ha exigido la promulgacin y publicacin como
condicin de la vigencia interna de los tratados, por una interpretacin mayoritaria de la Corte
Suprema que los asimila, incluso respecto de la promulgacin y publicacin, a la tramitacin que
se les da a las leyes por mandato del art.6 CC, disposicin que seala que la ley no obliga sino
una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica y publicada de acuerdo con los
preceptos que el mismo cuerpo establece.
El Tribunal Constitucional ha sostenido la tesis de la infraconstitucionalidad de los tratados
en los siguientes fallos:
- Rol N309 de 2000 (Requerimiento respecto del Convenio N169).
- Rol N346 de 2002 (Requerimiento respecto del Estatuto de Roma).
En el caso del Estatuto de Roma, la disputa se zanj con la Ley de Reforma N20.352 de
26 de mayo 2009, que introdujo una disposicin transitoria vigesimocuarta cuyo texto dispone: El
Estado de Chile podr reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos
previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de 1998, por la Conferencia
Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de dicha
Corte.
Al efectuar ese reconocimiento, Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su
jurisdiccin penal en relacin con la jurisdiccin de la Corte. Esta ltima ser subsidiaria de la
primera, en los trminos previstos en el Estatuto de Roma que cre la Corte Penal Internacional.

163

La cooperacin y asistencia entre las autoridades nacionales competentes y la Corte Penal

Internacional, as como los procedimientos judiciales y administrativos a que hubiere lugar, se
sujetarn a lo que disponga la ley chilena.
La jurisdiccin de la Corte Penal Internacional, en los trminos previstos en su Estatuto,
slo se podr ejercer respecto de los crmenes de su competencia cuyo principio de ejecucin
sea posterior a la entrada en vigor en Chile del Estatuto de Roma.
Existe otra sentencia del TC a propsito del control de constitucionalidad del proyecto de
ley, aprobado por el Congreso Nacional, que modifica la Ley N17.997, Orgnica Constitucional
del Tribunal Constitucional, Rol N288 de 25 de agosto de 2009.
El proyecto de Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional sobre el que se
pronuncia esta sentencia, refrendaba la distincin entre tratado y ley introducida en la reforma de
2005, estableciendo expresamente la improcedencia de la inaplicabilidad respecto de tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (art.47 B) y al consignar como
causal de inadmisibilidad de las cuestiones de inaplicabilidad el hecho de promoverse respecto
de un precepto que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional
vigente.
El fallo del TC sostiene que: (i) el tratado no es ley pero puede someterse a controles de
constitucionalidad y puede considerarse a los efectos un precepto legal, y, por lo tanto, (ii) puede
utilizar la facultad del art.93 N6 pero no la del art.93 N7 CPR debido al principio de intangibilidad
de los tratados.
Las premisas de esta tesis del TC son:
a) El hecho de que un tratado internacional no sea lo mismo que una ley no impide que una y otro
puedan asimilarse quedando comprendidos en la categora de precepto legal;
b) El tratado es una norma infraconstitucional; y,
c) La inaplicacin para el caso concreto de una norma de un tratado no contradice lo establecido
en el inc.5 del N1 del art.54 mientras que una declaratoria de inconstitucionalidad s lo hara.
Esta tesis presenta dos problemas:
No respeta la distincin conceptual entre norma internacional y procedimiento de
adaptacin.
Es discutible que la aplicacin de la facultad contenida en el 93.6 de la CPR no viole el
art.54.1 inc.5. Esta ltima norma impide no slo la derogacin de un tratado sino tambin
la modificacin y la suspensin. Estas ltimas dos hiptesis pueden producirse como
resultado de una inaplicacin de una norma de un tratado que sera equivalente en sus
efectos a una reserva, o en una jurisprudencia reiterada de inaplicacin de normas de
tratados que provocara la suspensin de las mismas. Recurdese que desde el punto de
vista internacional, las sentencias de tribunales internos no pueden ni modificar ni
suspender un tratado internacional.
Ahora bien, a la luz de todo lo expuesto Cul es el valor jurdico de los tratados en Chile?
Este asunto sigue siendo controvertido. La jurisprudencia del TC claramente ha determinado que
los tratados son infraconstitucionales (inclusive los Tratados sobre DDHH). La ltima sentencia
revisada parece sostener, adems, que seran supralegales.

164

Sin embargo, y sin perjuicio de la influencia de la jurisprudencia del TC, la tesis del valor
constitucional de los Tratados de DDHH no es del todo descartable, si se interpretan los arts.93
N1 y 93 N3 CPR como un dispositivo de coherencia entre la norma internacional y la norma
interna y no como normas constitutivas de un criterio de jerarqua.
Reforma constitucional.
Cuestiones Generales.
No debemos olvidar que las Constituciones Polticas, en general, pueden ser clasificadas,
entre otros criterios, en Constituciones Flexibles y Constituciones Rgidas. Mientras las primeras
pueden ser modificadas de acuerdo al procedimiento ordinario de formacin de ley, las segundas
exigen procedimientos especiales, ms rigurosos.
Por otra parte, debemos indicar que las normas constitucionales pueden variar por dos
vas: a travs de reformas formales, o bien, por mutaciones que provienen de un cambio en la
interpretacin de las mismas.
El procedimiento de Reforma Constitucional regulado en el Captulo XV CPR de 1980, nos
permite establecer lo siguiente:
a) Que nuestra CPR es rgida, ya que establece un procedimiento de reforma que si bien se basa
en el procedimiento de formacin de ley, algunas de sus etapas son diferentes (a pesar de esto,
diremos que es de una rigidez relativa, ya que tales exigencias son perfectamente posibles de ser
cumplidas por los rganos que forman parte del Constituyente derivado);
b) Que el procedimiento que se regula, es el que corresponde al de reforma formal de la
Constitucin, dejando a salvo que el cambio en la interpretacin de sus preceptos, provoque una
verdadera mutacin de la Carta Fundamental; y
c) Que el hecho que el proceso de reforma est regulado en la propia CPR, es consecuencia del
principio de Supremaca Constitucional, ya que si estuviese regulado en la ley, la estaramos
sometiendo a una norma de inferior jerarqua.
Procedimiento de reforma.
En este apartado, analizaremos los siguientes puntos: 1. Iniciativa; 2. Qurum de
aprobacin; 3. Regulacin supletoria; 4. Actitudes del Presidente frente a un proyecto aprobado
por el Congreso Nacional y 5. El plebiscito de Reforma Constitucional.
1.- La Iniciativa de Reforma Constitucional. Los proyectos de reforma de la CPR podrn ser
iniciados por mensaje del Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de los miembros
del Congreso Nacional, con las limitaciones sealadas en el inciso primero del art.65, o sea, se
aplican las reglas ya estudiadas sobre:
- Materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente, y
- Proyectos que slo podrn ingresar a cierta cmara como cmara de origen.
2.- Qurum de aprobacin en cada Cmara. Segn el art.127 CPR, el proyecto de reforma
necesitar para ser aprobado en cada Cmara el voto conforme de las tres quintas partes de los
diputados y senadores en ejercicio.

165

Sin embargo, si la reforma recayere sobre los captulos I, III, VII, XI, XII o XV, necesitar,
en cada cmara, la aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y senadores en
ejercicio. Recordemos:
- Captulo I, Bases de la Institucionalidad.
- Captulo III, Derechos y Deberes Constitucionales.
- Captulo VIII, Tribunal Constitucional.
- Captulo XI, Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad.
- Captulo XII, Consejo de Seguridad Nacional.
- Captulo XV, Reforma de la Constitucin.
3.- Regulacin Supletoria. La reforma Constitucional de 2005, introdujo el siguiente inciso
tercero al art.127 CPR: En lo no previsto en este captulo, sern aplicables a la tramitacin de
los proyectos de reforma constitucional las normas sobre formacin de la ley, debiendo respetarse
siempre los qurum sealados en el inciso anterior.
De esta forma, se aplicar, en forma supletoria, las normas de los art.65 a 75 CPR, en todo
lo no regulado en el Captulo XV, respetando siempre los qura exigidos por la propia Carta
Fundamental.
4.- Actitud del Presidente de la Repblica. Frente a un proyecto de reforma constitucional que
ha sido aprobado por el Congreso Nacional, el Presidente de la Repblica podr asumir una de
estas tres opciones:
1) Aprobarlo: En tal caso, deber promulgarlo y publicarlo.
2) Rechazarlo: En este caso, las Cmaras podrn insistir por las 2/3 partes de sus miembros en
ejercicio. Ante esto, el Presidente podr:
- Promulgar dicho proyecto.
- Citar a Plebiscito.
3) Observarlo parcialmente: De esta forma, las Cmaras podrn:
- Aprobar las observaciones por el qurum que corresponda.
- No aprobarlas: No habr reforma en estos puntos.
- No aprobarlas e insistir por los 2/3. El Presidente podr:
Promulgar el proyecto.
Citar a Plebiscito.
El plebiscito en materia de reforma constitucional.
En caso de proceder, y si el Presidente lo estima, podr
convocar a Plebiscito de Reforma Constitucional, dentro de
los 30 das siguientes a la fecha de la insistencia por parte de
las Cmaras.
Esta convocatoria se formalizar a travs de Decreto
Supremo.
A su vez, el Plebiscito tendr lugar no antes de 30 ni despus de 60 das contados desde
la publicacin del Decreto Supremo.

166

El decreto de convocatoria contendr, segn corresponda, el proyecto aprobado por el

Congreso Pleno y vetado totalmente por el Presidente de la Repblica, o las cuestiones del
proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este ltimo caso, cada una de las cuestiones
en desacuerdo deber ser votada separadamente en el plebiscito.
El Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL) comunicar al Presidente de la Repblica,
el resultado del plebiscito y especificar el texto aprobado por la Ciudadana.
Finalmente, el texto fijado por el Tribunal Calficador, deber ser promulgado dentro de los
5 das siguientes a su comunicacin.

167

CAPTULO XVII
PODER JUDICIAL Y
MINISTERIO PBLICO
168

La jurisdiccin en la Constitucin de 1980.

La funcin Jurisdiccional.
El art.76 CPR, en su inc.primero, consagra a nivel constitucional, la Jurisdiccin como
funcin pblica, cuando dispone en su inciso primero:
La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la
Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas
pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos
fenecidos.
A partir de este precepto, podemos extraer diferentes conclusiones:
(a) Para Juan Colombo Campbell, la Jurisdiccin es el poder-deber que tienen los tribunales para
conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses
de relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la Repblica,
y en cuya solucin les corresponda intervenir.
(b) La funcin jurisdiccional, y por lo tanto, la Jurisdiccin como tal, es una funcin pblica, vale
decir, es un poder deber, esto es, una atribucin que la poseen determinados rganos, quienes
adems tienen el deber de ejercerla, especialmente a la luz del principio de inexcusabilidad
establecida en el inciso segundo del mismo artculo.
(c) A su vez, es un deber que slo poseen los tribunales, los cuales adems, de acuerdo al
art.19 N3, inc.cuarto CPR, slo podrn ser creados por ley: Nadie podr ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por
sta con anterioridad a la perpetracin del hecho (Derecho al juez natural).
(d) Esta funcin se refiere al conocimiento y resolucin de conflictos, correspondindole por lo
tanto al Tribunal, enterarse del contenido del conflicto y darle solucin, mediante una sentencia.
(e) Estos conflictos han de cumplir cuatro requisitos para que sean susceptibles de ser resueltos
por la Jurisdiccin: i. Debe ser un conflicto de Intereses (y por lo tanto, no meramente tericos);
ii. Debe ser un conflicto que tenga relevancia jurdica (o sea, que pueda ser resuelto mediante el
Derecho, en el rea civil, penal, laboral, tributario, etc.); y iii. Debe ser en el mbito del orden
temporal (haciendo dieferencia con la justicia divina o eterna, rea donde en general, el poder
del Estado no puede ingresar); y iv. Debe tratarse de conflictos que se susciten dentro del territorio
de la Repblica (de modo de evitar la extraterritorialidad de la ley interna).

(f) Los conflictos son resueltos mediante el proceso, identificado ste como un mtodo de solucin
de conflictos que se caracteriza por la presencia de un tercero imparcial, llamado Tribunal, que
los dirime.
(g) Los conflictos son resueltos con efecto de cosa juzgada. Esto quiere decir que una vez resuelto
un conflicto por sentencia firme o ejecutoriada, dicha decisin no podr ser dejada sin efecto ni
por ese tribunal, ni por ningn otro rgano del Estado.
i. A su vez, el contenido de esta funcin pblica consiste en el poder deber de resolver conflictos
jurdicos entre partes.
(h) Desde otro punto de vista, se establece la exclusividad de la funcin jurisdiccional por parte
de los Tribunales de Justicia, y la ms absoluta independencia en el ejercicio de esta facultad, ya
que ningn otro rgano podr ejercerlas o asumirlas, de modo alguno.
(i) Finalmente, un ltimo elemento que distingue a la Funcin Jurisdiccional es que sus
resoluciones siempre dan origen a lo que se conoce como cosa juzgada, vale decir, lo resuelto
no podr ser discutido nuevamente en ste u otro proceso, y por lo tanto, podr ejercerse tanto
como accin (impetrando la ejecucin forzada de la sentencia) o como excepcin (esto es, como
defensa de quien venci en el primer juicio, para que no se vuelva a iniciar el debate sobre el
mismo punto).
Bases constitucionales de la administracin de justicia.
Principios Generales de la Organizacin de los Tribunales.
La CPR y las leyes consagran diferentes principios bsicos sobre los cuales se sustenta la
organizacin de los Tribunales de Justicia.
Dentro de aquellos establecidos por la Carta Fundamental, destacamos los siguientes:
1.- Principio de Independencia de los Tribunales de Justicia. Se encuentra establecido en el
ya citado art.76, inc.primero CPR. Esta independencia, debe enmarcarse adems, dentro del
principio de legalidad, ya estudiado anteriormente, y que se contempla en el art.6 y 7 de la Carta
Fundamental.
Dentro de la Independencia, deben distinguirse dos caras de este principio:
(a) La independencia Positiva, que es aquella que indica que las facultades jurisdiccionales son
exclusivas de los Tribunales, impidiendo que cualquier otro rgano las pueda asumir. La
independencia positiva se encuentra presente en lo dispuesto en la frase final del art.76
inc.primero de la Carta Fundamental. Se ha entendido, sin embargo, que no lesionan la
independencia de los Tribunales aquellas normas tambin de rango constitucional que asignan
determinadas funciones a otros rganos, tales como la designacin de jueces por parte del
Presidente de la Repblica, el conocimiento de acusaciones constitucionales o juicio poltico por
parte del Congreso, la concesin de indultos y amnistas, el conocimiento del desafuero civil de
los Ministros de Estado en manos del Senado, etc.

169

(b) La Independencia Negativa, que es aquella que prohbe a los jueces asumir facultades
diferentes a aqullas que la CPR y las leyes les encomienda. Explcitamente la Carta
Fundamental no consagra la independencia negativa de los Tribunales (salvo la norma general
establecida en el art.7 inc.segundo CPR); sin embargo, es el Cdigo Orgnico de Tribunales el
que la establece, cuando prohbe al Poder Judicial, mezclarse en las atribuciones de otros
poderes pblicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los artculos
precedentes (art.4 COT).
2.- Principio de Inexcusabilidad. Est consagrado en el art.76, inc.segundo CPR:
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn
excusarse de ejercer su autoridad, ni an por falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometidos a su decisin
Esta norma, que tambin implica una reiteracin de otra del Cdigo Orgnico de Tribunales
(art.10 inc.2 COT), no slo debe entenderse como una prohibicin de los jueces (norma negativa),
en orden a no poder excusarse para conocer determinados asuntos, sino que por sobre todo,
debe entenderse como un verdadero deber (norma positiva), dirigida a que ellos estn obligados
a resolver los conflictos jurdicos sometidos a su decisin.
Excepcionalmente, slo en dos casos, el juez podr excusarse:
(a) Cuando la solicitud de intervencin no haya sido interpuesta en forma legal; y
(b) Cuando no corresponda al mbito de su competencia, dejando a salvo eso s la figura de la
prrroga de competencia que opera en materias civiles contenciosas de primera instancia
(arts.181 y siguientes del COT).
3.- Principio de Imperio. El Imperio debe entenderse como la facultad que tienen los Tribunales
de Justicia para cumplir sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que
decreten. Para ello contarn con la facultad para requerir de la fuerza pblica, o sea, de la fuerza
jurdicamente organizada, la colaboracin suficiente.
Esta facultad se encuentra contemplada en el art.76, inc.tercero y cuarto CPR.
Este principio se incorpora a nivel constitucional slo a partir de esta CPR, ya que hasta
1980, slo constaba en la ley, mas no en la Carta Fundamental.
Para hacer cumplir las resoluciones, los Tribunales emitirn rdenes a las respectivas
autoridades, quienes debern acatarlas, sin posibilidad que ellas puedan calificar (entindase,
apreciar), ni su fundamento (o sea, las razones), ni la oportunidad (vale decir, si el momento es
el adecuado o no), ni la justicia o legalidad de las mismas (en otras palabras, sus fundamentos
de derecho).
Slo los Tribunales Ordinarios de Justicia, y los especiales que integren el Poder Judicial
gozarn de las facultades de Imperio, no as los dems Jueces, quienes debern hacerlo, de la
forma como determine la ley.
4.- Principio de Inamovilidad. Est establecido en el art.80 CPR, cuando dispone que los jueces
permanecern en sus cargos, durante su buen comportamiento; pero los inferiores
desempearn su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes.

170

Respecto de los jueces inferiores, la norma constitucional se refiere a determinadas clases

de jueces que fueron temporales, como eran los jueces de distrito y los de delegacin, que
duraban en sus cargos por el plazo de dos aos. Sin embargo, dichos magistrados, regulados por
el Captulo II del Cdigo Orgnico de Tribunales, desparecieron a partir de la Ley N18.776 de
1989 que derog el mencionado captulo.
Por lo tanto, hoy todos los jueces tienen derecho a permanecer en sus cargos mientras
dure su buen comportamiento.
Excepcionalmente, los jueces cesarn en sus cargos:
(a) Por edad: Los jueces cesarn sus funciones al cumplir 75 aos de edad, menos el Presidente
de la Corte Suprema, quien continuar en su cargo, hasta el trmino del perodo;
(b) Por renuncia, sin embargo, el juez que renuncia no abandonar sus funciones sino hasta
cuando la autoridad respectiva hubiere aceptado su renuncia (art.332 N5 del COT);
(c) Por incapacidad sobreviviente (art.256 y 332 del COT);
(d) Por causa legalmente sentenciada. Vale decir, para que opere esta causal, deber (1) existir
un proceso previo, tramitado conforme a la ley (juicio de amovilidad); y (2) existir una sentencia
condenatoria;
(e) Por remocin. En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la
Repblica, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podr declarar que los jueces no han tenido
buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en
su caso, acordar su remocin por la mayora total de sus componentes. Estos acuerdos se
comunicarn al Presidente de la Repblica (art.80 inc.tercero CPR); y
(f) Por notable abandono de sus deberes: esta causal slo se aplica a los magistrados de los
tribunales superiores de justicia. Requiere de una acusacin constitucional presentada por no
menos de diez ni ms de veinte diputados, declarada ha lugar por la Cmara de Diputados, y
acogida por el Senado quien, segn vimos, conocer como jurado (arts.52 N2 letra c), y 53 N1
CPR).
5.- Principio de Legalidad. El principio de legalidad, establecido en trminos amplios, segn ya
estudiamos, en los art.6 y 7 de la Carta Fundamental, tiene dos expresiones especficas en lo que
al Poder Judicial se refiere.
Por su parte, el principio de legalidad especficamente radicado en los rganos del Poder
Judicial se refiere a:
(a) Organizacin y atribuciones de los Tribunales de Justicia. Es materia de Ley Orgnica
Constitucional (art.77 inc.2 CPR). La misma ley orgnica sealar las calidades que deben tener
los jueces y el nmero de aos que deben haber ejercido la profesin de abogado, las personas
que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados. Cualquier modificacin a dicha ley,
deber realizarse previa consulta a la Corte Suprema. A su vez, estos Tribunales debern hallarse
establecidos por la ley con anterioridad a la perpretacin del hecho respecto del cual se van a
pronunciar (art.19 N3 inc.5 CPR).
(b) Procedimiento que emplearn. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer las
garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos (art.19 N3 inc.6 CPR).

171

El 10 de enero de 2008, entra en vigencia la Reforma Constitucional de la Ley N20.245,

la que dispone la posibilidad de que los procedimientos judiciales puedan entrar en vigencia de
manera gradual entre las diferentes regiones del pas. De esa forma, se posibilita expresamente
que las reformas procesales se implementen por zonas, sin afectar el principio de igualdad ante
la ley (art.19 N3) que se vea afectado cuando a unas personas se les juzgaba de acuerdo a un
procedimiento y con ciertos tribunales, y a otras personas se les juzgaba con otros procedimientos
y tribunales, segn la regin en que se encontrasen. Esta reforma agrega al inciso final del art.77,
la siguiente oracin: "La ley orgnica constitucional relativa a la organizacin y atribuciones de los
tribunales, as como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrn fijar
fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin
perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el pas no podr
ser superior a cuatros aos."
6.- Principio de Responsabilidad. La Carta Fundamental consagra la responsabilidad individual
de los jueces, por la comisin de determinados delitos (art.79 CPR). Estos delitos son:
(a) Cohecho: Significa la aceptacin de ddivas o promesas con el objeto de realizar algo que
interese al cohechador.
(b) Falta de observancia en materia sustancial que regulan el procedimiento: Implica una
falta inexcusable a las reglas propias del procedimiento. Esta falta, en primer lugar, debe ser
sustancial o sea, grave, grosera. Adems, entendemos, debe ser dolosa, realizada de mala fe,
puesto que al tratarse de delitos, la mera negligencia no basta para constituir el tipo penal
especfico.
(c) Denegacin y torcida administracin: Debe entenderse como una falta grave a los
principios de inexcusabilidad y probidad;
(d) En general, toda prevaricacin en que incurran los jueces en el desempeo de sus
funciones. Consiste en la falta culpable o dolosa a los deberes que impone el cargo de juez.
Finalmente, debemos sealar lo siguiente, a propsito de la responsabilidad de los jueces:
i. La CPR establece un caso excepcional, por el cual el Estado deber indemnizar en caso de
error judicial. En ese caso, la responsabilidad no slo ser individual, sino que el Estado responde
en nombre del juez (art.19 N7 letra i) CPR).
ii. La responsabilidad que establece el art.79, aun cuando slo aluda a delitos, no slo se refiere
a la responsabilidad penal que emane de ellos. Sino que tambin debemos extenderla a las
dems responsabilidades que puedan generarse, especialmente, civiles y administrativas.
iii. Sin perjuicio de lo anterior, cuando se pretenda hacer efectiva la responsabilidad criminal de
los jueces, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, deber procederse, previamente
ante la Corte de Apelaciones, la cual, antes de la respectiva acusacin, deber pronunciarse si la
respectiva acusacin es o no admisible. Esta misma declaracin deber solicitarse cuando se
solicite al juez de garanta alguna medida cautelar en contra del magistrado imputado. Esta accin
se denomina querella de captulos, y se encuentra regulada en los art.424 a 430 del Cdigo
Procesal Penal.

172

iv. Adems, los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los
jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrn ser aprehendidos sin orden del tribunal
competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y slo para ponerlos inmediatamente
a disposicin del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley (art.81 CPR).
v. La ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva la responsabilidad de los miembros
de la Corte Suprema (art.79 inc.segundo CPR).
173

Nombramiento de los Jueces.

El art.78 CPR establece algunas reglas bsicas en lo referente a la designacin de los
magistrados que integren el Poder Judicial.
(a) Ministros y fiscales de la Corte Suprema: Son nombrados por el Presidente de la Repblica,
sobre la base de una nmina de cinco personas propuestas por la propia Corte, y con acuerdo de
los dos tercios de los miembros en ejercicio del Senado. Si el Senado no lo aprobare, la Corte
Suprema reemplazar de la quina, el nombre respectivo, por otro, y se someter al mismo
procedimiento. Cinco de los ministros debern ser abogados extraos a la administracin de
justicia, con quince aos de ttulo a lo menos, que se hayan destacado en la actividad profesional
o universitaria, y que cumplan los requisitos de la ley orgnica respectiva.
(b) Ministros y Fiscales de las Cortes de Apelaciones: Son designados por el Presidente de la
Repblica, a propuesta en terna de la Corte Suprema.
(c) Los jueces letrados: Sern designados por el Presidente de la Repblica, a propuesta en
terna de la Corte de Apelaciones respectiva.
De la Corte Suprema en particular.
Por su calidad de mximo tribunal del pas, es necesario revisar algunas normas bsicas
respecto de la Corte Suprema, la cual puede definirse como el tribunal colegiado de mayor
jerarqua dentro del ordenamiento jurdico interno, y que ejerce competencia especialmente de
segunda instancia, o bien, dirigida a velar por la correcta y uniforme aplicacin de la Constitucin
Poltica y las leyes.
Composicin. La Corte Suprema estar compuesta de veintin ministros, cinco de los cuales
debern ser extraos a la administracin de justicia, segn ya vimos (art.78 inc.segundo y cuarto
CPR)
Superintendencia. La Corte Suprema ejercer la superintendencia directiva, correccional y
econmica de todos los tribunales de la Nacin (art.82 CPR).
(a) Superintendencia directiva. Se trata de atribuciones que expresan la superioridad jerrquica
de la Corte Suprema, que se expresa por ejemplo, en la elaboracin de las quinas y ternas para
la designacin de sus propios miembros y de las Cortes de Apelaciones; para efectuar la
calificacin del personal judicial; conocer de causas en segunda instancia de las que conozcan
las Cortes de Apelaciones, en primera; etc.

(b) Superintendencia correccional. Se refiere a las facultades con las que cuenta y que tienen
por objeto enmendar o corregir lo errado o defectuoso, as como sancionar o censurar a los
responsables.
(c) Superintendencia econmica. Corresponde a las medidas que puede adoptar con el objeto
de una ms pronta y mejor administracin de justicia, y se manifiestan por la dictacin de Auto
Acordados, Circulares e Instrucciones. Los primeros, cuando tienen carcter y aplicacin general,
debern ser publicados en el Diario Oficial (art.96 del COT).
(d) Excepciones. No estarn sujetos a esta superintendencia, los siguientes tribunales:
- El Tribunal Constitucional.
- El Tribunal Calificador de Elecciones
- Los Tribunales Electorales Regionales.
Modificaciones introducidas por la Reforma Constitucional de 2005. La Ley de Reforma
Constitucional N20.050 introduce algunas modificaciones importantes a las atribuciones de la
Corte Suprema, a saber:
(a) Elimina de su competencia, la facultad para conocer el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, entregando esta funcin al Tribunal Constitucional, con algunas salvedades
(art.93 N6 CPR).
(b) Tambin traspasa al Tribunal Constitucional el conocimiento de las contiendas de competencia
que se susciten entre las autoridades o administrativas y los tribunales de justicia, que no
correspondan al Senado (art.93 N12 CPR).
(c) Extiende la superintendencia directiva, correccional y econmica a los tribunales militares en
tiempo de guerra, los cuales hasta esta ley, se encontraban expresamente exceptuados.
El Ministerio Pblico y la persecucin penal.
Concepto. A partir del art.1 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (Ley
N19.640), y del art.83 CPR, se puede decir es un organismo autnomo y jerarquizado cuya
funcin es dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delitos, los
que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su
caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la ley.
El Ministerio Pblico es uno de los rganos constitucionales de ms reciente creacin, y su
origen deriva de la Ley de Reforma Constitucional N19.519 del ao 1997.
Funciones Constitucionales del Ministerio Pblico.
Sin perjuicio de las dems funciones que la ley le encargue, la Carta Fundamental
establece las siguientes funciones del Ministerio Pblico:
Dirigir, en forma exclusiva, la investigacin. La investigacin a la que se alude, es acerca
de los hechos constitutivos de delito, y de aquellos que determinen tanto la participacin punible
como la inocencia del imputado.
Adoptar las medidas para proteger a las vctimas y testigos. Ambas funciones se ven
reforzadas por lo dispuesto en los art.109 letra a), y 308 del Cdigo Procesal Penal.

174

 Ejercer la accin penal pblica de conformidad a la ley. Esta accin ser ejercida de oficio
por el Ministerio Pblico, salvo en aquellos casos que requiera, previamente, actuacin directa
del ofendido, en cuyo caso, la ejercer slo con posterioridad de su denuncia (art.53 y 54 del
Cdigo Procesal Penal).
Principios fundamentales en la organizacin del Ministerio Pblico. La Constitucin Poltica
establece dos principios fundamentales en la organizacin del Ministerio Pblico, estos son:
1.- Principio de Independencia. El Ministerio Pblico es, por definicin, un rgano autnomo.
Adems, funcionalmente, son los nicos llamados a dirigir la investigacin en forma
exclusiva, no as, en cuanto el ejercicio de la accin penal o la proteccin de las vctimas y
testigos. Como manifestacin de esta independencia el Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales
y los fiscales adjuntos no podrn ser aprehendidos sin orden de tribunal competente, salvo en
caso de delito flagrante (art.90 en relacin con el art.81 CPR).
2.- Principio de Responsabilidad. No son objeto de acusacin constitucional. El Fiscal Nacional
y los Fiscales Regionales slo podrn ser removidos por la Corte Suprema a requerimiento del
Presidente de la Repblica, de la Cmara de Diputados o 10 de sus miembros por incapacidad,
mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte Suprema
al conocer el asunto en pleno acordar la remocin con el voto conforme de la mayora de sus
miembros en ejercicio de la Corte (art.89 CPR).
Nombramiento de Fiscales.
1.- Fiscal Nacional. Ser designado por el Presidente de la Repblica, a propuesta en quina por
la Corte Suprema, y con acuerdo de los dos tercios de los miembros en ejercicio, del Senado. Si
el Senado no aprobare el nombre propuesto por el Presidente, la Corte Suprema completar la
quina con otro, repitindose el mismo procedimiento (art.85 CPR).
El Fiscal Nacional deber: (1) tener a lo menos diez aos de ttulo de abogado (2) haber
cumplido 40 aos de edad, (3) tener las dems calidades para ser ciudadano con derecho a
sufragio.
El Fiscal Nacional durar 8 aos en el cargo, y no podr ser designado para el perodo
siguiente. Cesar en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.
El Fiscal Nacional tendr la superintendencia directiva, correccional y econmica del
Ministerio Pblico, en conformidad a la ley orgnica constitucional respectiva (art.91 CPR).
2.- Fiscales Regionales. Sern nombrados por el Fiscal nacional, a propuesta de una terna
propuesta por la Corte de Apelaciones de la respectiva regin. En aquellas regiones donde
existiere ms de una Corte de Apelaciones, la terna ser formada por un pleno conjunto de todas
ellas, especialmente convocado al efecto por el Presidente de la Corte de ms antigua creacin.
Adems:
Los Fiscales Regionales debern: (1) tener a lo menos cinco aos de ttulo de abogado (2)
haber cumplido 30 aos de edad, (3) tener las dems calidades para ser ciudadano con derecho
a sufragio.
Los Fiscales Regionales durarn 8 aos en el cargo, y no podrn ser designados para el
perodo siguiente.

175

Existir un Fiscal Regional en cada regin, a menos que la poblacin o la extensin

geogrfica de la regin hagan necesario nombrar a ms de uno.
3.- Fiscales Adjuntos. Sern nombrados por el Fiscal nacional, a propuesta de una terna
propuesta por el Fiscal Regional respectivo.
Los fiscales adjuntos: (1) debern ser abogados, y (2) debern tener las dems calidades
para ser ciudadano con derecho a sufragio.

176

177

CAPTULO XVIII
OTROS RGANOS ONSTITUCIONALES
Contralora General de la Repblica.
Cuestiones Generales.
Los primeros antecedentes de la Contralora General, los encontramos en los Tribunales
de Cuenta, creados en 1820, y en la Contadura Mayor y Tribunal Superior de Cuentas, de1839.
Esta ltima entidad era la encargada de revisar preventivamente los actos de la Administracin
del Estado que comprometen a la Hacienda Pblica, cuyo ejercicio permite al entonces Contador
Mayor representar al Presidente de la Repblica la inconstitucionalidad o ilegalidad de las
correspondientes medidas, sin perjuicio de que ste pudiera insistir en su "toma de razn".
En la segunda mitad del siglo XIX (1869) se crea la Direccin General de Contabilidad, que
sucede a la Contadura.
La actual Contralora nace definitivamente en 1927, como una de las recomendaciones de
la Comisin Kemmerer.
Su consagracin constitucional, en tanto, se produce mediante Reforma Constitucional de
1943, la cual, dentro del Captulo destinado a las Garantas Constitucionales, incorpora a este
organismo a la Carta de 1925.
Slo en la Carta de 1980, la Contralora General de la Repblica es regulada por un
Captulo especial (actualmente el Captulo X, arts.98, 99 y 100).
A su vez, debemos sealar que de acuerdo al art.99
inc.final, la organizacin, el funcionamiento y las atribuciones de
la Contralora General de la Repblica sern materia de una ley
orgnica constitucional. Si bien, dicha ley orgnica
constitucional no se ha dictado an bajo la Carta de 1980, se
entiende que la Ley N10.336 de 1952 (cuyo texto coordinado,
sistematizado y refundido fue fijado por el D.S.N2.421 de 1964)
que fija la Organizacin y Atribuciones de dicho rgano, tiene
valor de LOC, segn lo dispuesto por la Cuarta Disposicin Transitoria de la Constitucin.
Por ltimo, cabe recalcar que de acuerdo al art.98 CPR, la Contralora es un rgano
Autnomo, lo cual implica que no es dependiente de ninguna otra autoridad, sin perjuicio de las
responsabilidades constitucionales y legales que al Contralor General y los dems funcionarios
de dicha institucin puedan ejercerse en su contra.
En definitiva, las principales caractersticas de la Contralora General son las siguientes:
1) Es esencialmente un rgano de control de juridicidad o legalidad de la Administracin del
Estado.
2) Tiene rango constitucional (Captulo X, y ms especficamente, los art.98 a 99 CPR).
3) Es un organismo autnomo en el sentido que goza de independencia para el ejercicio de sus
funciones. No est sometida ni al mando, ni a la supervigilancia del Poder Ejecutivo ni del
Congreso Nacional.

178

4) La planta del personal de Contralora General es materia de ley, pero el Contralor General
realiza todos los nombramientos y dispone las dems medidas atingentes a los funcionarios. El
Organismo Contralor no goza de personalidad jurdica propia, por lo que acta con la personalidad
del Estado. Tampoco tiene autonoma financiera, de modo que la aprobacin y ejecucin de su
presupuesto est sometido a las mismas reglas que el resto de los servicios pblicos, lo que
supone la iniciativa legislativa del Presidente de la Repblica.
5) Es un organismo superior de control que forma parte del Sistema Nacional de Control, el que
est integrado, adems, por la Cmara de Diputados en cuanto fiscalizador de los actos de
gobierno, los Tribunales de Justicia, algunos rganos especializados de fiscalizacin, como las
Superintendencias, los controles jerrquicos y las unidades de control interno de los servicios
pblicos. Existe, adems, el control social a travs de los medios de comunicacin y los
ciudadanos en general.
6) Integra la Administracin del Estado, por mandato del art.1 Ley N18.575, Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. Por lo tanto, est sometida
a las normas del Titulo I de dicho texto legal, el que exige, entre otros aspectos, una actuacin
coordinada con los servicios pblicos, sin perjuicio de su autonoma.
7) La norma que regula la organizacin y funcionamiento de Contralora General (Ley N10.336)
tiene el rango de ley orgnica constitucional.
El Contralor General de la Repblica.
Es la mxima autoridad de la Contralora General de la Repblica, es designado por el
Presidente de la Repblica, con acuerdo del Senado, adoptado por los 3/5 de sus miembros en
ejercicio.
Los requisitos para ser designado Contralor General son los siguientes:
(1) Contar con el ttulo de abogado a lo menos por 10 aos;
(2) Haber cumplido 40 aos de edad; y
(3) Ciudadano con derecho a sufragio.
Durar ocho aos sin posibilidad de reeleccin para el perodo siguiente, y gozar de
inamovilidad. Sin embargo, cesar en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.
Funciones de la Contralora General de la Repblica.
En primer trmino, debemos sealar que la misin bsica de este rgano es desarrollar el
control de la actividad administrativa. Este control, a su vez, es de dos categoras: Jurdico y
contable.
Funciones Jurdicas.
Segn la Carta Fundamental, a la Contralora corresponder ejercer el control de legalidad
de los actos de la Administracin.
Esta atribucin se desarrolla mediante el trmite conocido como Toma de Razn, el cual
se define como el examen que realiza la Contralora General de la Repblica que tiene por objeto
determinar si un acto administrativo se conforma o no con la Constitucin y las leyes.

179

En el caso que el referido examen sea desfavorable, la CGR proceder a la Representacin

del acto respectivo, esto es, la comunicacin escrita por medio de la cual la Contralora General
de la Repblica se abstiene de tomar razn un decreto o resolucin administrativa por ser
contraria a la ley o a la Constitucin
Frente a un acto que haya sido representado por la Contralora, las actitudes que puede
asumir el Presidente de la Repblica, depender de la causal por la cual se produzca el rechazo:
- Si el decreto o resolucin fue representado por estimarlo inconstitucional: slo podr requerir al
Tribunal Constitucional para que resuelva la controversia. Plazo: 10 das (art.93 N9, y 99 inc.3
CPR). Lo mismo opera si es representado (por cualquier vicio), un DFL o un decreto promulgatorio
de ley o de reforma constitucional por apartarse al texto aprobado.
- Si el decreto o resolucin fue representado por estimarlo ilegal: el Presidente podr insistir con
la firma de todos sus ministros. La Contralora deber dar curso al acto revisado (art.99 i) 1 CPR).
Este denominado Decreto de Insistencia deber ser comunicado a la Cmara de
Diputados.
Funciones Contables.
De acuerdo a la Carta Fundamental, a la CGR corresponder:
- Fiscalizar el ingreso e inversin de los Fondos del Fisco.
- Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de las entidades
fiscalizadas.
- Llevar la Contabilidad General de la Nacin.
Forma en que opera y se pronuncia.
La Contralora se pronuncia a travs de:
Resoluciones.
Dictmenes7: Son instrucciones emitidas por la CGR. Por lo general, las emite a
requerimiento de los Ministros de Estado, de los jefes de servicio y de otras autoridades,
funcionarios e incluso por un particular. Tienen fuerza obligatoria una vez dictados, para el
servicio involucrado. Son vinculantes para el resto de la administracin pblica.
El Banco Central.
Cuestiones Generales. Los Bancos Centrales en General, nacen como Bancos esencialmente
emisores de moneda, y el primer Banco Central que se conoce como tal es el Banco de Inglaterra
(1694)
Habitualmente estas instituciones tienen como funciones, lograr la estabilidad de la
moneda interna, y ejercer como autoridad monetaria (regular la emisin de dinero, el encaje de
los bancos privados, el mercado el comercio exterior, etc.).
El Banco Central de Chile fue creado en virtud del DL N486 del 21 de agosto de 1925,
promulgado bajo el gobierno de don Arturo Alessandri Palma. La citada iniciativa tambin surgi
a partir de uno de los cuatro proyectos presentados ese ao por la misin Kemmerer.
En Chile, se encuentra consagrado en el Captulo XIII de la CPR, arts.108 y 109.

El conjunto de estos se conoce como Jurisprudencia Administrativa.

180

Sus principales caractersticas son las siguientes:

- Es un rgano Constitucional
- Es un organismo autnomo, lo cual busca principalmente que se cumplan sus funciones bsicas,
como lograr la establidad de la moneda, y el normal funcionamiento de los pagos internos y
externos del pas.
- Cuenta con patrimonio propio.
- Tiene un carcter tcnico.
- Su composicin, organizacin, funciones y atribuciones estar regulada por una Ley Orgnica
Constitucional (en este caso, la Ley N18.840 de 1989).
Limitaciones. La CPR no indica las funciones del Banco Central, sino solo hace referencias a
una serie de limitaciones. El art.109 CPR es la norma que establece tales restricciones:
- Slo podr efectuar operaciones con instituciones financieras, pblicas o privadas.
- No podr otorgar su garanta a las operaciones de instituciones financieras, pblicas o privadas.
- No podr adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.
- Ningn gasto pblico o prstamo podr financiarse con crditos directos o indirectos del Banco
Central.
- No podr realizar actuaciones discriminatorias.
No obstante ello, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificar el Consejo
de Seguridad Nacional, el Banco Central podr obtener, otorgar o financiar crditos al Estado y
entidades pblicas o privadas.
El Consejo de Seguridad Nacional.
Funciones Bsicas. El Consejo de Seguridad Nacional se encuentra contemplado en el Captulo
XII de la CPR.
A su vez, el art.106 de la Carta Fundamental seala, en lo pertinente que este rgano
estar encargado de asesorar al Presidente de la Repblica en las materias vinculadas a la
seguridad nacional y de ejercer las dems funciones que esta Constitucin le encomienda.
Composicin. De acuerdo al mismo art.106 antes citado, el COSENA estar compuesto por 9
miembros:
- Presidente de la Repblica, quien adems preside el Consejo.
- Presidente del Senado.
- Presidente de la Cmara de Diputados.
- Presidente de la Corte Suprema.
- Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Ejrcito, Armada y Fuerza Area).
- General Director de Carabineros.
- Contralor General de la Repblica.
Funcionamiento. Slo podr ser convocado por el Presidente de la Repblica, y el qurum para
sesionar ser el de la mayora absoluta de sus integrantes.
El COSENA no podr adoptar acuerdos, pero podr dar su opinin sobre materias
relacionadas con las Bases de la Institucionalidad y la Seguridad Nacional.

181

Sus actas sern siempre pblicas, salvo acuerdo de la mayora de sus miembros.
Un reglamento dictado por el propio Consejo establecer las dems disposiciones
concernientes a su organizacin, funcionamiento y publicidad de sus debates.
Las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.
Cuestiones Generales. Las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad se encuentran reguladas
constitucionalmente en el Captulo XI de la Carta Fundamental.
Adems, determinadas materias relacionadas con las Fuerzas Armadas y Carabineros de
Chile debern ser reguladas por Ley Orgnica Constitucional:
- LOC N 18.948 (1990) sobre Fuerzas Armadas.
- LOC N 18.961 (1990) sobre Carabineros de Chile.
En tanto, la Polica de Investigaciones de Chile se encuentra regulada, adems, por su
respectiva Ley Orgnica, la cual no es LOC (Decreto Ley N2.460).
Es necesario distinguir, de acuerdo al art.101 CPR, entre:
1.- Fuerzas Armadas: Dependen del Ministerio encargado de la Defensa Nacional, estn
constituidas por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area; existen para la defensa de la patria, y
son esenciales para la seguridad nacional.
2.- Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica: Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad
Pblica; estn constituidas por Carabineros de Chile y la Polica de Investigaciones; constituyen
la fuerza pblica; y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden pblico y la seguridad
interior.
No obstante ello, de acuerdo a la 17 Disposicin Transitoria de la CPR, las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pblica seguirn siendo dependientes del Ministerio encargado de la Defensa
Nacional mientras no se dicte la nueva ley que cree el Ministerio encargado de la Seguridad
Pblica (lo que no ha ocurrido hasta la fecha)
Caractersticas. De conformidad al art.101 inc.tercero CPR, las Fuerzas Armadas y Carabineros,
tienen las siguientes caractersticas:
- Son cuerpos armados
- Son esencialmente obedientes
- Son no deliberantes
Por su parte, todas las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa
Nacional y Seguridad Pblica (por lo tanto, se incluye tambin la Polica de Investigaciones), son
adems:
- Profesionales
- Jerarquizadas
- Disciplinadas

182

Aspectos Orgnicos.
Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile. Sern
designados por el Presidente de la Repblica de entre los cinco Generales de mayor antigedad,
y que renan las calidades exigidas en sus respectivos estatutos institucionales.
Durarn 4 aos en sus funciones, y no podrn ser nombrados para un nuevo perodo.
Gozarn de inamovilidad en su cargo. Esta inamovilidad, sin embargo es de carcter
relativo, ya que el Presidente de la Repblica podr llamarlos a retiro, con las siguientes
formalidades: (1) requerir decreto fundado; y (2) deber informarse previamente a ambas
Cmaras (art.104 CPR).
Planta y dotacin. Segn el art.102 CPR, la incorporacin a las plantas y dotaciones de las
Fuerzas Armadas y de Carabineros slo podr hacerse a travs de sus propias Escuelas, con
excepcin de los escalafones profesionales y de empleados civiles que determine la ley.
Normas sobre Control de Armas. De conformidad al art.103 de la Carta Fundamental, ninguna
persona, grupo u organizacin podr poseer o tener armas u otros elementos similares que seale
una ley aprobada con qurum calificado, sin autorizacin otorgada en conformidad a sta. Esta
ley corresponde en la actualidad a la Ley N17.798 sobre Control de Armas, existiendo adems,
ciertas normas en la Ley N18.314 sobre Conductas Terroristas.
El Ministerio encargado de la Defensa Nacional o un organismo de su dependencia
ejercer la supervigilancia y control de las armas en la forma que determine la ley (actualmente,
esa labor est entregada a la Direccin General de Movilizacin Nacional).
Justicia electoral.
Cuestiones Generales. La Justicia Electoral puede ser definida como los diferentes controles
de legalidad, externos e internos, que se realizan sobre los procesos electorales y, en general,
sobre la actividad electoral
Esta actividad reconoce diferentes modalidades de Justicia Electoral, en el derecho
Comparado:
- En algunos ordenamientos, esta actividad le compete a la Justicia Ordinaria;
- Tambin puede ser ejercida por un organismo autnomo, de naturaleza jurisdiccional, pero
perteneciente al aparato administrativo;
- Un organismo autnomo de naturaleza estrictamente jurisdiccional; o,
- Un sistema mixto.
En Chile, se trata de una justicia ejercida por un rgano autnomo de carcter
jurisdiccional, y es realizada por rganos constitucionales, toda vez que su regulacin se
encuentra bsicamente en la Carta Fundamental (Captulo IX. art.95 a 97).
La normativa constitucional, contempla una justicia electoral desarrollada en dos niveles:
- Un nivel nacional, a cargo del Tribunal Calificador de Elecciones; y
- Un nivel regional, desarrollado por los Tribunales Electorales Regionales.

183

Es dable sealar que mientras el primero debe ser regulado mediante Ley Orgnica
Constitucional, los segundos deben ser regulados por ley. Estas normas, en la actualidad
corresponden a la Ley N18.460, Orgnica Constitucional sobre el Tribunal Calificador de
Elecciones, y la Ley N18.593 sobre Tribunales Electorales Regionales.
El Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL).
Composicin. El Tribunal Calificador de Elecciones se encuentra compuesto por cinco miembros
designados en la siguiente forma:
a) Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por sta, mediante sorteo, en la forma y
oportunidad que determine la ley orgnica respectiva, y
b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la Cmara de
Diputados o del Senado por un perodo no inferior a los 365 das, designado por la Corte Suprema
en la forma sealada en la letra a) precedente, de entre todos aquellos que renan las calidades
indicadas.
Los miembros de este Tribunal, durarn cuatro aos en su cargo.
Incompatibilidades e Inhabilidades.
Los miembros del TRICEL se encuentran sometidos a las mismas incompatibilidades e
inhabilidades que los diputados y senadores, sealadas en los arts.58 y 59 CPR, segn lo
dispuesto en el art.95 de la Carta Fundamental.
Adems, el miembro no ministro de la Corte Suprema no podr ser parlamentario,
candidato a cargos de eleccin popular, ministro de Estado, ni dirigente de partido poltico.
Competencia del TRICEL. Segn el art.95 CPR, este Tribunal tiene las siguientes funciones:
- Conocer del escrutinio general y de las calificaciones de las elecciones de Presidente de la
Repblica, de Diputados y Senadores.
- Resolver las reclamaciones que dieren lugar.
- Proclamar a los elegidos.
- Conocer de los Plebiscitos.
- Ejercer las dems funciones que le asigne la ley.
Regulacin del procedimiento seguido por el TRICEL. El procedimiento del Tribunal calificador
de Elecciones tiene una triple regulacin, a saber:
- Regulacin constitucional:
El TRICEL proceder como jurado en la apreciacin de los hechos.
Pero sentenciar conforme a derecho.
- Regulacin legal:
LOC del Tribunal Calificador de Elecciones (N18460 de 1985).
- Regulacin Administrativa:
Auto Acordados del mismo TRICEL.

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Los Tribunales Electorales Regionales.

Composicin. Los Tribunales Regionales Electorales estn compuestos por tres miembros:
a) 1 Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, elegidos por sta.
b) 2 miembros designados por el TRICEL, que hayan ejercido la profesin de abogado o
desempeado la funcin de ministro o abogado integrante de la Corte de Apelaciones por un
plazo no inferior a tres aos.
Los miembros durarn en su cargo, cuatro aos.
Incompatiblidades e inhabilidades. Sern determinadas por la ley.
Competencias. Los Tribunales Electorales Regionales debern:
- Conocer del escrutinio general y de las alificaciones de las elecciones que la ley le encomiende.
- Resolver las reclamaciones que dieren lugar (resoluciones apelables ante el Tricel).
- Proclamar a los elegidos.
- Conocer la calificacin de elecciones de carcter gremial y de las que tengan lugar en los
cuerpos intermedios que la ley seale.
Regulacin del procedimiento seguido por los Tribunales Electorales Regionales. Este
procedimiento tambin se encuentra sometido a una triple regulacin:
- Regulacin constitucional:
Procedern como jurado en la apreciacin de los hechos.
Sin embargo, sus sentencias debern ser dictadas conforme a derecho.
- Regulacin legal:
Ley de los Tribunales Electorales Regionales (N8.460 de 1987).
- Regulacin Administrativa:
Auto acordados de los mismos Tribunales.

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ACTIVIDADES
1.- Realice un cuadro comparativo entre los requisitos para ser elegido diputado y senador
y otro que incorpore los requisitos para ser designado ministro de la Corte Suprema,
ministro del Tribunal Constitucional y Contralor General de la Repblica.
2.- Clasifique las normas de acuerdo a su jerarqua.

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