I.

INTRODUCCION
La prueba es uno de los pilares fundamentales del proceso penal, sin embargo, es tambin el
elemento procesal ms susceptible de ser viciado durante sus distintos momentos en el
proceso penal: obtencin, presentacin, admisin actuacin y valoracin
Por tal razn, la prueba prohibida se ha convertido en una de las instituciones ms
controvertidas del estado actual del proceso

penal. En Tal

institucin se advierte la

confrontacin entre los intereses estatales por reprimir el fenmeno criminal y los intereses
ciudadanos por preservar sus espacios de libertad y seguridad jurdica.
Respecto a este tema existen varias posturas, respecto a si se debe admitir en el ordenamiento
jurdico o n. Para algunos autores refirindose a la prueba ilcita refieren que debe admitirse
en el proceso y ser eficaz, pudiendo por tanto ser objeto de apreciacin por el juez, sin perjuicio
de que se castigue a las personas que obtuvieron de esa forma la prueba.
El objetivo del presente trabajo, es profundizar los conocimientos respecto a la prueba
prohibida utilizando para ello los conceptos concepto, origen , teoras, las consecuencias que
se derivan de la admisin de un aprueba ilcita, cuando debe determinarse judicialmente el
carcter prohibido de una prueba y la prohibicin de valoracin de la prueba prohibida.
II. NOCIONES GENERALES
1.- TEORA GENERAL DE LA PRUEBA PROHIBIDA1
Es comn invocar a la limitacin de la averiguacin de la verdad como fin del proceso penal
para lograr la exclusin de los elementos probatorios, que se obtuvieron vulnerando derechos
fundamentales, pues la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto dentro del
procedimiento penal, el mismo proceso penal esta impregnado por las jerarquas ticas y
jurdicas de nuestro Estado. ROXIN afirma que no es un principio de la ley procesal penal que
la verdad sea averiguada a cualquier precio.
De igual forma PELLIGRINI GRINOVER afirma que el rito probatorio no configura un
formalismo intil, transformndose por si, en una finalidad legal, en una exigencia tica a ser
respetada, en un instrumento de garanta para el individuo.

NEYRA FLORES, JOS ANTONIO: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 646

El Tribunal Constitucional en el Exp. N 2333-2004-HC/TC, caso Natalia Foronda Crespo y

otras, se ha pronunciado afirmando El problema del proceso penal no consiste en slo
conocer la verdad material, sino que sta debe ser obtenida con el respeto de un
procedimiento legtimo compatible con los principios rectores y cautelados en los
derechos fundamentales. De all que solo cuando esta compatibilidad se encuentre
asegurada, cabr afirmar que dicha verdad es jurdicamente vlida.
2. ORIGEN DE LA TEORIA DE LA PRUEBA PROHIBIDA2
La doctrina desarrollada en EE.UU. (y que tiene gran influencia en el mbito europeocontinental; muestra de ello es que a pesar de tener un distinto fundamento se acepta las
excepciones a las prohibiciones probatorias, citado por Daz Cabiale, Jos Antonio) tiene un
desarrollo constitucional a partir del precedente weeks vs EE.UU. pasando por un periodo en el
cual es aplicado en todos los estados de EE.UU. a partir de Mapp vs Ohio, y su decadencia en
el precedente Calandra vs EE.UU.
La regla de exclusin tiene como antecedentes, las sentencias ingleses Wilkes, Vs. Wood y
Entick Vs. Carrington.
Es un proceso penal donde se enjuiciaba el presunto delito federal de utilizacin de servicio
pblico de correos para el transporte de billetes de lotera. En el curso de la investigacin
policial, previa al proceso judicial, realizada conjuntamente or agentes de polica federal y
estatal, los agentes federales haban confiscado correspondencia del acusado sin la preceptiva
autorizacin judicial previa, que posteriormente fue aportada al juicio oral como prueba de
cargo. PO r su parte, agentes de polica estatal tambin haban interceptado ilegalmente otros
documentos privados susceptibles de servir como pruebas incriminatorias.
En el caso weeks vs EE.UU nace a partir de 1914 en un caso de confiscacin de
correspondencia sin autorizacin judicial, en base a una interpretacin de la IV enmienda de la
Constitucin Federal de EE.UU, que reconoce el derecho de los habitantes a la seguridad en
sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios, por parte
de la Corte Suprema de dicho pas.
La decisin del Tribunal estadounidense fue la siguiente:

NEYRA FLORES, JOS ANTONIO: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 658.

la constitucin exige implcitamente la exclusin de los materiales probatorios obtenidos en

violacin de los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales
sanciones que se imponga al responsable de esa violacin.
3. LOS LMITES DEL DERECHO A LA PRUEBA3:
El derecho a la prueba no es un derecho consagrado expresamente por la Constitucin de
1993, pero se reconoce su naturaleza constitucional, y as lo ha hecho el Tribunal
Constitucional en su sentencia normativa del 3 de enero de 2003, expediente N 010-2002AI/TC, al establecer en los fundamentos 148 a 150 de dicho fallo: El derecho a la prueba goza
de proteccin constitucional, pues se trata de un contenido implcito del derecho al debido
proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Per.
En el fundamento 149 de la aludida sentencia, el supremo intrprete de la Constitucin
didcticamente seala:
Como todo derecho constitucional, el de la prueba tambin se encuentra sujeto a restricciones
o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros
derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin. En
trminos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios,
como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad,
oportunidad y licitud. stos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al
mismo tiempo, lmites inmanentes a su ejercicio, esto es derivados de la propia naturaleza del
derecho a la prueba.
El TC en el expediente N 0019-2005-PI/TC, caso inconstitucionalidad parcial del artculo 47 del
Cdigo Penal, tambin seala:
Ningn derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideracin
dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda
circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitucin tambin
concede proteccin (fundamento 12).
4. CONCEPTO DE PRUEBA PROHIBIDA
Existen diversos trminos para denominar el tema materia del presente trabajo, para unos es
prueba prohibida, otros, prueba ilcita, prueba irregular, prueba ilegitima, prueba ilegtimamente
3

TALAVERA ELGUERA, PABLO. (2009) La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual del Derecho Probatorio y de la
Valoracin de las Pruebas. Academia de la Magistratura. Pag. 147

obtenida, prueba irregularmente obtenida; en ese entender, se habla de prueba prohibida en

sentido amplio y prueba prohibida en sentido restringido, entre los que acogen a la prueba
prohibida en sentido amplio tenemos a:
Silva Melero: prueba prohibida, es aquella que atenta contra la dignidad de las personas, es
decir, contra la dignidad humana4.
Vescovi: Prueba ilcita es la contraria a una norma de derecho, es decir, la obtenida o
practicada con infraccin de normas del ordenamiento jurdico, con independencia de la
categora o naturaleza de estas ltimas5
Montn Redondo: prueba prohibida es aquella que se encuentra afectada por una conducta
dolosa en cuanto a la forma de obtencin, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma
fraudulenta a travs de una conducta ilcita6.
Devis Echandia: prueba ilcita es aquella que est expresa o tcitamente prohibidas por la ley
o atenta contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la
dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la
Constitucin y la ley ampara7.
Gimeno Sendra8, desarrolla que la prueba prohibida, es un acto de prueba que ha sido
adoptado con vulneracin de algn derecho fundamental, adems de la prueba prohibida
puede existir algn supuesto de prueba ilcita lo cual ocurrir cuando no se ha contravenido la
constitucin, mas si una ley ordinaria, una garanta establecida por ejemplo en el Cdigo
procesal penal, en la en la prctica forense la prueba ilcita, no tiene virtualidad alguna, toda la
jurisprudencia versa sobre la prueba prohibida, la obtenida con violacin de algn derecho
4

NEYRA FLORES, JOS ANTONIO: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 649.

5 TALAVERA ELGUERA, PABLO La Prueba en el Nuevo Proceso Penal, Academia de la Magistratura, marzo 2009.
Pag.149

NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 649.

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Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 649.

http://clicjuridico.blogspot.com. Instituto de Ciencia Procesal Penal

fundamental, asi por ejemplo una confesin, declaracin del imputado obtenida de travs de
torturas, de tratos in humanos o degradantes a travs de hipnosis, sueros de la verdad, que
mengue su capacidad volitiva su libertad, esa declaracin (prueba) su declaracin nunca
pondr fundar una sentencia condenatoria.
Ivn Noguera Ramos9 menciona que la prueba prohibida es aquella que se obtiene con
infraccin a los derechos fundamentales entendiendo por obtencin aquella labor tendente a
llegar a un resultado probatorio al proceso, esto es, tanto la actividad de bsqueda de
investigacin de la fuente de prueba cuando en la labor de obtencin del resultado a partir de
una fuente de prueba por mecanismos que violen los derechos fundamentales, aplicacin a la
fuente de un mtodo ilcito y extradicin de un resultado que en si mismo viole un derecho
fundamental esencial.
Otro sector de la doctrina10 apuesta por una concepcin restringida de prueba prohibida, pues
las circunscribe exclusivamente a la obtenida o practicada con violacin de derechos
fundamentales. A partir de este concepto es que se diferencia entre prueba prohibida, prueba
ilcita o prueba irregular. Se acogen a esta teora Gonzales Montes, Ruiz Vadillo, Pico I Junoi.
Para Miranda Estrampes, la prueba ilcita (para nosotros prueba prohibida) es aquella que
infringe derechos fundamentales en las cuales incluye las obtenidas ilcitamente pero
incorporadas al proceso en forma lcita.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
aplicacin de la prueba prohibida o prueba ilcita en diversas ejecutorias, no ha trabajado un
concepto de prueba ilcita. La Jurisprudencia nacional, se ha esforzado mas bien por
desarrollar criterios para excepciones de regla de exclusin, esto es, para no obstante verificar
la lesin a un derecho fundamental en la obtencin de fuentes de prueba, podr utilizar dicha
evidencia.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 2053-2003-HC/TC de 15
de setiembre de 2003, define que prueba ilcita aquella en cuya obtencin o actuacin lesionan

http://www.teleley.com /articulos/art_noguera5.pdf. Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos y Fiscal Superior en lo Penal.

10

NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 649.

derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene

procesalmente en inefectiva e inutilizable11.
Segn los conceptos desarrollados, mi concepto sobre la prueba prohibida se debe entender
como aquella que ha sido obtenida o practicada durante una investigacin o proceso
penal, sin respetar procedimientos establecidos, donde se han violado los derechos
fundamentales que son inherentes a la persona humana en el entendido que se
encuentran consagrados no solo en nuestra

Constitucin Poltica del Per, sino

tambin aquellos que se encuentran previstos en los tratados internacionales, de modo

que resulta procesalmente inutilizable..
Como podemos advertir, para la solucin de un supuestos de prueba ilcita debemos partir de
una interpretacin de la Constitucin, esto debido a la relacin existente de los derechos
fundamentales involucrados, entre ellos tenemos: el derecho a la inviolabilidad del domicilio,
secreto de las comunicaciones, al no sometimiento de torturas o malos tratos, al debido
proceso entre otros que la doctrina enmarca ; pero, debemos sealar que tambin existen
bienes jurdicos que la constitucin tambin protege; conllevando para una adecuada solucin
la utilizacin del principio constitucional de proporcionalidad para realizar una correcta
interpretacin constitucional, que los jueces y tribunales tendrn que realizar.
5. DIFERENCIAS ENTRE PRUEBA ILCITA Y PRUEBA IRREGULAR12
La Jurisprudencia y la doctrina distingue entre prueba ilcita y prueba irregular, la primera se
identifica con la obtencin de la prueba infringiendo normas constitucionales, mientras que la
segunda implica la violacin de normas propias de la legalidad ordinaria. Las repercusiones de
dicha diferenciacin no solo revisten importancia terica, sino que cuenta con significativas
consecuencias prcticas. En efecto, solo las pruebas obtenidas con vulneracin de la
Constitucin estn en condiciones de generar la prohibicin de valoracin de los actos
posteriores que deriven de dicha infraccin. Las pruebas obtenidas con infraccin a la legalidad
ordinaria pueden ser utilizadas en la investigacin de la verdad.
La prueba prohibida requiere que entre la actividad probatoria y el menoscabo del derecho
fundamental exista una relacin de conexin o de causalidad. La obtencin del medio o fuente
de prueba debe ser resultado de la violacin de un derecho fundamental.
11 TALAVERA ELGUERA, Pablo: LA PRUEBA

en el Nuevo Proceso Penal, Pag. 149

12 CASTILLO ALVA, Jose Luis La motivacin de la valoracin de la prueba en materia penal, pag. 395

Dentro de la dogmatica procesal penal, hay autores que pese a admitir la diferenciacin entre
prueba ilcita y prueba irregular consideran que la nocin de prueba ilcita debe extenderse a
toda infraccin de la legalidad probatoria y no solo al campo de la violacin de los derechos
fundamentales, postulando que no debe confundirse el concepto de prueba ilcita con las
consecuencias jurdico procesales que se derivan de la misma13. Se apunta que las normas
procesales que regulan el derecho a la prueba son autenticas normas de garanta que deben
gozar de las mismas consecuencias que la obtencin de la prueba con infraccin de los
derechos fundamentales, en razn de su esencialidad. Sin embargo, se remarca que en los
casos la norma no persiga una funcin de garanta, la prueba no es ilcita y puede valorarse.
En la postura amplia de prueba prohibida, un sector de la doctrina y jurisprudencia comparada
se inclina por la declaracin de nulidad de la sentencia que ordena la internacin del imputado,
la cual se funda en una pericia psiquitrica en la que se omiti la notificacin al imputado o el
caso de la sentencia que omiti notificar al abogado defensor de la oportunidad en la que se
tomara la declaracin de los testigos, impidindoles el control de dicha prueba. Se considera
que una prueba que no se incorpora de manera valida al proceso no es una derivacin
razonable del derecho vigente por lo que debe anularse.
Por otro lado, se apunta que si hay una valoracin de la prueba que viola derechos
fundamentales y se utiliza dicha prueba para justificar una sentencia condenatoria no habr
necesidad de declarar la nulidad de la sentencia, bien a nivel de la sentencia que resuelve el
recurso o en sede constitucional, siempre que la sentencia, adems, de incurrir en la
ponderacin indebida se funde en otros medios de prueba absolutamente lcitos y regulares.
En estos casos de valoracin de la prueba prohibida, la nulidad solo proceder siempre que se
trate de prueba decisiva y esencial para la emisin del fallo. La condena basada en otros
medios de prueba eficaces y relevantes para el fallo no determina la nulidad del mismo. En
todo caso, en sede recursiva o constitucional solo se deber declarar la exclusin de la prueba
prohibida del razonamiento probatorio. Como seala De La Rua : para que la prueba ilegitima
determine la nulidad, la motivacin debe depender de ella y ser realmente eficaz y decisiva,
influyendo efectivamente en el fallo, de modo que este quede privado de motivacin o se llegue
a justificar una decisin contraria a la adoptada.
Se debe recordar que los derechos fundamentales generalmente violados son los relativos a la
integridad fsica (obtencin de una confesin por medio de tortura), intimidad (una
videograbacin de dos personas teniendo relaciones sexuales que luego es usado en un
13 Miranda Estrampes, Manuel, citado por el doctor Jos Luis Castillo Alva, Motivacin de la valoracin de la
prueba en materia penal, Pag. 396

proceso civil sin causa legal obtenindose documentos usados luego para condenar a su
sueo), secreto de las comunicaciones (grabaciones telefnicas sin permiso de los
intervinientes).
Entre los llamados derechos procesales constitucionales tenemos el de ser informado de la
acusacin formulada a la defensa de letrado, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse
culpable, a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional.
6. Efectos de la prueba prohibida
La vulneracin de derechos fundamentales produce la prohibicin de toda clase de valoracin
de prueba, entonces, lo que se busca es la no incorporacin de la fuente de prueba que se
consigui violando derechos fundamentales, por ello la mejor forma de conseguir que esas
pruebas no surtan efecto es impidiendo que ingresen al proceso o causa y si ya fueron
incorporadas, forzar que salgan de ella, esto es, proceder a su exclusin material.
MIXAN MASS14 refiere como fuente de exclusin a la inadmisin de la fuente de conviccin o
de la fuente de prueba, si se advierte de inmediato (ab initio) que su obtencin o su
incorporacin al proceso se pretende a travs de un medio de carcter prohibido. Aunque,
desde el punto de vista ontolgico, tanto la fuente de conviccin como la fuente de prueba
preexisten por si solas, son realidades autnomas, con respecto a los medios de conviccin o a
los medios de prueba. Pero por la manera antijurdica relevante de proceder, empleando un
medio antijurdico para obtenerlas o incorporadas al proceso, determina la exclusin total de su
importancia cognitiva para el caso.
El segundo caso, es la valoracin de la prueba prohibida en la sentencia, que MIRANDA
ESTRAMPRES15 indica para el caso en que, por las razones que fueren, la prueba obtenida
ilcitamente hubiere sido indebidamente incorporada al proceso, as como en aquellos
supuestos en que la ilicitud se hubiere producido en el momento de la prctica de la prueba en
la fase oral, la misma no deber ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar sentencia. El
juez o tribunal no podr basar su conviccin en pruebas obtenidas de forma ilcita. Los
resultados probatorios obtenidos devendrn en irrelevantes o ineficaces para configurar la
14

NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 653.

15

NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 652.

declaracin fctica de la sentencia, es decir, no podrn tener la consideracin de prueba de

cargo suficiente para destruir la presuncin de inocencia.
En el mbito constitucional en la STC 02333-2004-HT se destac que el literal h del inc. 24) del
artculo 2 de la Constitucin que precisa el derecho a que se establezca la invalidez de las
declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato tiene como fin enervar
el valor jurdico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de
las formas de agresin anteriormente sealadas.
El Tribunal Constitucional ha considerado en el expediente 2053-2003-HC/TC. Caso Edmi
Lastra Quiones, que:
La prueba ilcita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan
derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene
procesalmente inefectiva e inutilizable.
En el mismo sentido refiere el mximo interprete de la Constitucin que :
La prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe
reunir las siguientes caractersticas: Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual
implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de derechos fundamentales o
transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prueba.
En cambio, la vulneracin de derechos no fundamentales tiene por efecto la nulidad, pero
adems si son circunstancias accidentales del acto (acto irregular) o de defectos que permiten
su subsanacin (acto anulable) no son procesalmente ineficaces.
No se produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad de acto procesal pues como dice
Fernndez Entralgo16 refirindose a la legislacin espaola-: las pruebas irregulares o
defectuosas deben reconducirse al mbito de aplicacin del articulo 283.3 de la ley orgnica
del poder judicial que prev la nulidad de lo actuado cuando se haya prescindido total o
absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por ley o cuando se
hayan infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente
se haya producido indefensin y que en tales casos, la ineficacia de los actos de prueba
16

Citado por NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA
Importadora y Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 652.

derivara, no de la aplicacin del articulo 11.1 de la ley orgnica del poder judicial. Norma que
regula los efectos de la prueba prohibida en ese ordenamiento jurdico.
La violacin de estas normas se da en los caos de defecto en la notificacin de la resolucin, la
no asistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la polica, los defectos de
incorporacin de las actas de cintas o trascripcin a la causa, falta de contradiccin procesal en
la incorporacin de esas pruebas como material probatorio, etc.
III.

PRUEBA PROHIBIDA EN EL CODIGO PROCESAL PENAL.

En el Cdigo Procesal Penal del 2004 en su Titulo Preliminar articulo VIII, inciso 2, acoge la
exclusin de la prueba prohibida al no permitir los efectos de esta cuando viola el contenido
esencial de los derechos fundamentales, adems de su redaccin se puede deducir que acepta
la teora del rbol prohibido cuando dice: carecen de efecto legal las pruebas obtenidas
directa o indirectamente con violacin del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
En el mbito del proceso penal la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artculo 159
que dispone: El Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de
prueba

obtenidos

con

vulneracin

del

contenido

esencial

de

los

derechos

fundamentales de la persona. De modo tal, que en nuestra norma adjetiva penal, una
prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta
de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infra legal
.
Segn el Nuevo Cdigo Procesal Penal17 el lmite a la prueba ilcita es el contenido esencial de
los Derechos fundamentales, entendiendo que en la doctrina hay dos teoras, la teora absoluta
y la teora relativa, sin embargo,

considerando la interpretacin que realiza el Tribunal

Constitucional, es evidente que nos adscribimos a la teora relativa.

La teora absoluta imagina el mbito normativo de los derechos fundamentales como el rea de
dos crculos concntricos, en el entender de una parte formada por el crculo interior como un
ncleo fijo e inmutable de esos derechos y la parte exterior como la parte accesoria de los
mismos, dicho ncleo sera la parte intocable y cualquier afectacin al mismo sera ilcita, en

17 Artculo 202 Legalidad procesal.- Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de
esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantas para el
afectado.

cambio en la parte contingente se puede establecer las limitaciones y restricciones que se

consideren necesarias y justificadas.
Para la teora relativa del contenido esencial de los derechos fundamentales afirma que este no
es preestablecido y fijo, sino determinable solo casusticamente en atencin a las
circunstancias del caso y luego de ponderarse los beneficios y perjuicios que se produzcan con
l tanto para el derecho intervenido como para el bien protegido a travs de su limitacin.
CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO:
El Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia N 1417-2005-AA 18 ha definido el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho en estos trminos:
As las cosas, todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se
reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al derecho
fundamental slo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga
inclume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial
de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los
principios, los valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce.
Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por
parte de un derecho fundamental, y, ms especficamente, el contenido esencial de dicho
derecho, slo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que
existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicacin. Para ello, es
preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental.
El TC tiene en su jurisprudencia y en sus Precedentes Constitucionales bien definidos los
derechos, ya sobre cada uno de ellos, incluso se ha pronunciado por el tema del debido
proceso y los derechos fundamentales19, se pronuncia sobre la prueba y afirma:como todo
derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones,
derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes
constitucionales -lmites extrnsecos-, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin
-lmites intrnsecos.

18

Caso: Manuel Anicama Hernandez

19 Se delimita los lineamientos jurdicos que permitirn ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido
esencial del derecho fundamental a la pensin, reconocido en el artculo 11 de la Constitucin, o estar
directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del proceso de amparo (FJ 37 ).

Para poder determinar el limite de aplicacin del contenido esencial de un derecho fundamental
se debe utilizar la llamada ponderacin de derechos que consiste en sopesar derechos o
bienes jurdicos en conflicto con las especiales circunstancias concretas que definen el caso
que se intenta resolver, a fin de determinar cual derecho prevalece en el caso en concreto y
cul debe quedar desplazado. No se trata de una jerarquizacin general y abstracta, sino ms
bien en concreto. De la mano con el principio de ponderacin se encuentra el de
proporcionalidad el cual impide que se sacrifique ms all de lo necesario un derecho a favor
del otro. La proporcionalidad se pondr, una vez ms, del lado del derecho que padece la
restriccin, del que se lleva la peor parte.
El principio constitucional de proporcionalidad Dentro de un Estado Democrtico de Derecho,
los bienes, valores, principios, derechos y libertades se encuentran interrelacionados y
debern ser armonizados, entre s, desde una interpretacin constitucional correcta; desde esta
perspectiva el principio constitucional de proporcionalidad resulta siendo un instrumento vlido
entre las relaciones entre el Estado y el ciudadano como interdiccin de arbitrariedad de los
poderes pblicos. El principio constitucional de proporcionalidad, se le conoce tambin como
test de proporcionalidad o test de razonabilidad este principio es un concepto jurdico que
aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivacin de las decisiones del Tribunal
Constitucional , y considero que debera ser aplicada por los tribunales y jueces ordinarios, ya
que, es un instrumento jurdico vlido en un Estado Democrtico de Derecho, donde se
ponderan valores, principios, bienes y derechos teniendo como premisa fines constitucionales
legtimos.
Entre los fines constitucionales

de gran importancia

para la restriccin de los derechos

fundamentales podran mencionarse: inters social, inters pblico en la persecucin del delito,
inters general o bienestar general, convivencia pacfica en sociedad , seguridad jurdica; sera
conveniente, para aplicar, ste principio constitucional de proporcionalidad, la determinacin del
contenido de estos bienes jurdicos constitucionales, de lo contrario, se estara retrocediendo
en aras de la seguridad jurdica o inters social a grados involucionados del Estado.
IV.

LA TEORIA DEL FRUTO DEL ARBOL ENVENENADO20

Entre la violacin al derecho fundamental que produce la prueba prohibida y esta, existe una
relacin de causalidad donde la violacin al derecho fundamental es la causa, y la prueba
prohibida es el efecto.

20

NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 672.NEYRA FLORES.

A su vez, existen otros elementos probatorios que se han logrado recabar gracias a que se
obtuvo la prueba prohibida, por ejemplo a raz de la confesin, del sindicado como autor de un
hurto, realizada bajo torturas se obtiene la direccin donde se encuentra lo hurtado asi se
realiza un allanamiento encontrndose efectivamente en el lugar las posesiones de los
agravios.
En este caso, la inicial relacin de causalidad se extiende a esta nueva prueba, es decir, a la
prueba derivada de la prueba prohibida teniendo como efecto la inutilizabilidad de la misma.
En este sentido, Fidalgo Gallardo refiere21 La doctrina del fruto del rbol envenenado descansa
sobre un argumento relacional: para considerar una determinada prueba como fruto del rbol
envenenado hay que establecer la conexin entre ambos extremos de la cadena lgica;
esclarecer cuando la ilegalidad primera es condicin sine qua non y motor de la obtencin
posterior de las pruebas derivativas, que no hubieses obtenido de no media la ilegalidad
originaria22.
Diaz Cabiale y Martin Morales nos menciona que habra que distinguir entre los frutos de la
lesin del derecho fundamental que sirven para restringir derechos fundamentales, de aquellos
otros en que no sucede tal cosa, cuando en las actuaciones subsiguientes se restrinjan
derechos fundamentales o de terceras personas, en realidad se estn infringiendo esos
derechos fundamentales, ya que no existe motivo alguno para proceder de esa manera, salvo
la lesin inicial que por tanto debe reputarse como inexistente, por lo que quebrara sin ir mas
lejos el principio constitucional de intervencin indiciaria. Esto es, el esquema mas adecuado
seria la lesin inicial y las actuaciones posteriores que tambin suponen la lesin de otro
derecho fundamental por no existir motivo que sustente la restriccin.
Si bien es cierto que esta teora se desarrolla en EE.UU, pero tambin es aplicable a nuestro
sistema y con mucha mas razn ya que como nos dice Diaz Cabiale y Martin Morales: No es
posible la existencia de garanta constitucional23 si se le niega su extensin a la prueba refleja,
porque la prohibicin del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos
21

NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 673.

22 Fidalgo Gallardo, Carlos . Las Pruebas Ilegales pg. 433.

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NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 672.

fundamentales no es sino una consecuencia mas de la posicin preferente de los derechos

fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables, con lo que se
pretende otorgar el mximo de proteccin a los derechos fundamentales.24
V. EXCEPCIONES A LA TEORA DEL FRUTO DEL RBOL PROHIBIDO:

La mayora se basa en la jurisprudencia norteamericana y en la falta de nexo causal por el

fracaso del efecto disuasorio de la regla de exclusin, entre ellas tenemos las excepciones de
fuente independiente, ponderacin de inters, destruccin de la mentira del imputado, teora
del riesgo, hallazgo inevitable, nexo causal atenuado, excepcin de buena fe, prueba ilcita
para terceros, conexin de antijuricidad- hemos recogido la mayor cantidad de excepciones que
se admiten, es bsico en nuestro estudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba
prohibida del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el da 11 de
diciembre del 2004.
Lo que haremos a continuacin es separar en dos clases de excepciones: i) aquellas que no
presentan una relacin de causalidad entre la inicial violacin del derecho fundamental y la
prueba derivada, pues partimos de que lo importante para nuestro sistema -eurocontinental- es,
a diferencia de la norteamericana basada en el efecto disuasorio, el nexo causal; y ii) los casos
en que si se presenta este nexo causal pero que por otros motivos son excluidos, estos ltimos
a nuestra opinin si son verdaderas excepciones a la teora del fruto del rbol prohibido.

Casos en que no existe una conexin causal:

1.6 Fuente independiente.

No es una excepcin ya que no existe nexo de causalidad entre la obtencin de la fuente y la
lesin del derecho fundamental, por lo cual no hay prueba prohibida derivada producto de la
inicial violacin. Miranda Estrampes nos dice que en realidad no nos encontramos ante una

24 NEYRA FLORES, Jos Antonio: Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral, IDEMSA Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A, Julio 2010. Pag. 675.

verdadera excecepcion, sino que su reconocimiento es consecuencia de la propia delimitacin

del alcance de la regla de exclusin.
Si la prueba utilizada no guarda ningn tipo de conexin con la prueba ilcita inicial, no se
cumple con el presupuesto esencial determinante del reconocimiento de eficacia refleja25.

2.6 PRUEBA ILICITA PARA TERCEROS26

Se da en el caso Janes VS EE.UU donde el tribunal se pronuncia en el sentido que:
solo que quien ha sido victima de un allanamiento o secuestro ilegal en el sentido de ser
aquel contra quien se ha dirigido el procedimiento
Por ellos, el Pleno Juridiccional de Trujillo del 2004 se pronuncia establecido que las pruebas
obtenidas directamente mediante la violacin del derecho constitucional pueden ser admitidas y
declaradas tiles para condenar a los imputados no afectados por la violacin del derecho
fundamental ya que no hay identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el
sujeto que se condena.
Jauchen, en contra, refiere que la incautacin probatoria ilcita implica una vulneracin al orden
publico que importa una situacin indivisible para todo aquellos directa o indirectamen
afectados aunque no sean titulares de la garanta conculcada. Asi, el fruto de la ilegalidad es
inescindible para todas las partes27.

3.6 Error inocuo.

Se da cuanto una prueba inadmisible no ha sido debidamente excluida en primera instancia y
se ha dictado sentencia condenatoria, sin embargo, no proceder la anulacin de la sentencia
por esa causa cuando el defecto sea considerado por el tribunal de apelacin irrelevante para
el resultado final del caso.
25 Miranda Estrampes, Manuel. Las pruebas ilcitas: Fundamento y Alcance de la
Regla de Exclusin pg. 37.
26 Neyra Flores, Jos Antonio Manual del Nuevo Proceso Penal pag 677
27 Jauchen, Eduardo M. tratado de la Prueba en Materia Penal. Pag 627

Es el caso que para condenar no se tiene en cuenta la prueba obtenida con violacin de
derechos fundamentales.
4.6 Conexin de antijuricidad.
Se dice que en este caso no basta con la relacin natural entre la prueba inconstitucional y la
prueba derivada, sino que es necesario que entre ellas exista una conexin de
antijuricidad28( Entendidos como comportamientos injustos dentro de la ley penal)
Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teora del rbol prohibido, la conexin de
antijuricidad seria como una puerta que en el caso concreto decide admitir o no la prueba
producida con lesin de derechos fundamentales.
En esta teora, importante es el juicio de antijuricidad, es decir cuando existir o no la conexin
de antijuricidad entre la prueba originaria y la derivada.
La jurisprudencia espaola seala que se debe tener en cuenta dos factores:
1. ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho (...) en la prueba originaria y su
resultado transmite su inconstitucionalidad a la prueba derivada.
2. Necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho Exige.

VII. PRUEBA PROHIBIDA A FAVOR DEL REO

En este caso no debe excluirse la prueba prohibida, ya que si se prefiere exculpar a un
culpable por falta de pruebas que condenar a un inocente, es aun mas irracional penar a un
inocente, sabiendo que es inocente.
Para PELLEGRINI GRINOVER se trata de la aplicacin del principio de proporcionalidad, en la
ptica del derecho de defensa, tambin constitucionalmente asegurado, y de modo prioritario
en el proceso penal, basado ntegramente en el principio pro reo

28 San Martin Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal Tomo II pag 892

Asi, en la jurisprudencia y en la doctrina extranjera, se ha reconocido la conducta de la persona

que graba subrepticiamente su conversacin con un terecero para demostrar su propia
inocencia.

CONCLUSIONES.:
1. Ningn derecho fundamental es ilimitado. El derecho a la prueba aun cuando se encuentra
constitucionalmente asegurado, por estar inserto en las garantas de la accin y la defensa,
as como el contradictorio, no es absoluto, se le conocen lmites. Tales lmites (referidos al
principio de licitud) son conocidos como prohibiciones probatorias, o de utilizar la prueba.
2. Prueba ilcita aquella que es obtenida o practicada con violacin de derechos
fundamentales, de modo que la misma deviene procesalmente inutilizable.
3. Segn el Nuevo Cdigo Procesal Penal el lmite a la prueba ilcita es el contenido esencial
de los Derechos fundamentales.

IX. BIBLIOGRAFA
1. CASTILLO ALVA, Jos Luis: La motivacin de la Valoracin de la Prueba en materia
penal, Editora Jurdica GRIJLEY EIRL, 2013.
2. MARTNEZ VENTURA, Jaime: Pruebas ilcitas en el Nuevo Codigo Procesal Penal.
Doctrina publicada en las Revistas elaboradas por el Centro de Documentacin Judicial.
3. NEYRA FLORES, Jos Antonio Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral,
IDEMSA Importadora y Distribuidora Editorial Moreno S.A. Julio 2010.
4. TALAVERA ELGUERA, Pablo: La Prueba en el Nuevo Proceso Penal, Academia de la
Magistratura, marzo 2009.

INTERPRETACION JURIDICA
TEMA

: LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO

ALUMNO

: MARCO MEZA MEDINA

DOCENTE

: RENZO YUFRA PERALTA

CODIGO

: 2012042273

FACULTAD : DERECHO