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Tutela Provisria
Tutelas, Processo Coletivo, Procedimentos
Adequao
Tutela Provisria (ultimo cap.)
Processo Coletivo (Zaneti)
para tanto, peo deposito dos bens em juzo para evitar o dano
(mas no para prevenir o inadimplemento), evita-se que o credor
tenha seu credito frustrado, por meio da venda de todo o patrimnio
por parte do devedor. No impeo o devedor de dar o calote, mas
evito o dano que o calote pode causar. A tutela preventiva em
relao ao dano, mas no ao ilcito.
1.3.3.2. Tutela Ressarcitria (posterior): reao ao um dano
que j ocorreu. Tutela Ressarcitria ou Reparatria. Reparar o dano
prejudicado. Agora ser necessrio provar o prejuzo (a extenso do
dano). Duas maneiras:
a) Pelo Equivalente Pecunirio: compensar o prejuzo/dano por
meio de uma grandeza equivalente que no igual ao valor
danificado, mas sim equivalente. Ex.: o agredido no vai macular a
imagem do agressor, reparar o dano causado pela agresso
imagem com dinheiro, ou: no posso agredir a imagem do agressor,
mas posso agredir seu patrimnio.
Judith entende que se usa essa tutela pelo fato de ela ser mais
fcil ou mais prtica, basta uma penhora. Vantagens prticas que
vo se apresentar no cumprimento de sentena.
Aqui tem funo a sentena condenatria.
b) Na Forma Especfica: pode ser que por meio do dinheiro no se
possa constituir o interesse lesado. Objetivo reconstituir o
interesse lesado in natura no por intermdio de uma riqueza
equivalente, mas sim a prpria grandeza violada. Ex.: No adianta
cobrir o buraco causado pelo ofensor com notas de 5 pilas,
necessrio que o prejuzo seja reparado pelo prprio ofensor com a
prpria coisa ofendida. Ex.: em vez da concessionria dar o dinheiro
para que eu mesmo faa a troca do cmbio, a prpria
concessionria o faz.
Aqui tem funo a sentena mandamental; eventualmente a
sentena executiva.
1.4. Tutela Certificatria: para eliminar a incerteza jurdica. Ex.:
eu acho que eu no tenho que pagar imposto, o Estado acha que
sim; ex.: eu acho que o contrato de doao, o outro contratante
acha que emprstimo peo ento ao juiz que declara se eu devo
ou no, a natureza do contrato, por meio da sentena declaratria.
1.5. Tutela da Estabilidade das Relaes Jurdicas: objetivo
criar, mudar ou extinguir uma relao jurdica, recorrendo ao
judicirio porque no se consegue faz-lo sozinho. Aqui tem funo
a sentena constitutiva no ressarce, no previne, no restitui,
concede estabilidade s relaes jurdicas.
2. Teoria da Cognio Judicial
Kazuo Watanabe Da Cognio no Processo Civil
Freddie Didier Jr Curso Vol. 1
2.1 Noo: O termo cognio designa uma atividade intelectiva
(conhecer). Execuo no uma atividade intelectiva altera o
mundo dos fatos. Conhecer e executar so duas atividade diferentes
executadas pelo judicirio duas funes da jurisdio civil:
cognitiva
e
executiva.
Significa
analisar
mentalmente,
intelectualmente as questes que integram a lide.
Algumas observaes acerca da linguagem de Carnelutti
Obs. 1: Lide significa o conflito de interesses, trazido at o
poder judicirio (no qualquer conflito, mas aquele que se
materializou dentro do processo) conflito de interesses
qualificado por uma pretenso resistida.
Obs. 2: Pretenso significa o ato de exigir que o interesse
alheio se submeta ao meu interesse.
Obs. 3: todo conflito, toda lide se decompe num determinado
nmero de questes. Questes significa o ponto controvertido que
integra a lide. Ex. Q1 quem bateu em quem, Q2 tamanho do
dano, Q3 responsabilidade civil.
2.2. Objeto da Cognio as questes que passam pela cognio
a) Questes de fato: a ocorrncia do acidente, a existncia da
ofensa moral, etc. so questes de fato. Obs. STF e STJ analisam sim
os fatos, o que eles no fazem rejulg-los cortes superiores e
corte supremas.
b) Questes de direito: regime da responsabilidade civil: saber se
objetiva ou subjetiva, qual o critrio que eu vou usar para arbitrar
o valor da indenizao, saber se a culpa concorrente ou exclusivas
Obs. Questes mistas: fatos que seriam analisados pelas
cortes superiores e supremas que fazem parte da questo de direito
tambm teoria.
c) Questes de ordem pblica ou iniciativa da parte:
questes que exigem no iniciativa da parte. Pressupostos
processuais analisados de ofcio. Requisitos de admissibilidade dos
recursos. Questes de carter privado (questes dispositivas): que
exigem iniciativa da parte, no so analisados de oficio.
Questo dispositiva que o juiz pode examinar de ofcio:
anlise da prescrio uma verdadeira excrecncia, segundo Prof.
Klaus como o juiz iria saber se a parte no renunciou o prazo
prescricional, ou se havia causa impeditiva (art. 219).
A gente acha que de oficio significa sem dialogo. Significa sem
requerimento, mas no sem dialogo. Logo, s h uma forma de
conciliar: consulta prvia. Art. 10 NCPC
d) Questes processuais: pressupostos processuais relativas as
questes
substancial
(do
direito
material):
competncia,
quantificao da indenizao.
2.3. Planos da cognio judicial
2.3.1. Cognio no plano Horizontal
a) Noo: questo quantitativa quantidade de questes da lide
que o juiz examina, nmero de questes. Quantas questes do
conflito real (antes ou depois) o juiz vai realmente examinar
b) Tipos:
(a) plena: quando o juiz examina a lide na sua completude,
analisa por inteiro, sem deixar de fora nenhuma questo. Ex.: ao
reivindicatria ao baseada no direito de propriedade analise
tanto das questes fato e quanto de direito.
1. Introduo
1.1. Conceito art. 294 311: engloba dois temas: (a)
antecipao de tutela - AT; (b) tutela cautelar TC.
A tutela provisria , antes de tudo, uma tcnica ligada a
concesso de tutela jurisdicional dos direitos no propriamente a
tutela. Em que sentido? Conseguir esta concesso antes do
momento normal, final antes que o magistrado esgote a sua
cognio. Isso vale tanto para a fase de conhecimento quanto para
a execuo, e para a instncia recursal.
A antecipao feito com base em cognio sumria
(normalmente!), ou seja em anlise superficial do magistrado.
Anlise feito em carter precrio ou seja no definitivo, pode
desaparecer a qualquer momento (e ser, ao final, substitudo pelo
definitivo).
1.2. Panorama
1.2.1. No Cdigo Buzaid (CPC/73 verso original): tutela
cautelar era tudo.
a) viso: tudo o que provisrio, urgente cautelar. Confundia
provisrio e urgente com cautelar (eram sinnimos). Processo
cautelar tinha uma feio instrumental mero instrumento do
processo principal (art. 796/73: processo cautelar sempre
dependente do processo principal). Carnelutti: objetivo da funo
da tutela cautelar sempre para garantir o resultado til do processo
principal garantir as demais funes (cognitiva, executiva)
b) estrutura: Livro III acessrio, instrumental.
c) tratamento: (a) analtico: disciplina de muitas medidas
cautelares tipificadas (ou usa-se a medida cautelar inominada, se as
tpicas no couberem); (b) minucioso: determina vrios aspectos
das medidas (hipteses, requisitos, procedimento) art. 813, 814.
a1.2.1. Incidental
a1.2.2. Antecedente
a2. Tutela de Evidncia
2. Regras Gerais Sobre a Tutela Provisria (294-299)
Se aplicam tutela de Urgncia
2.1. Fundamento (294, caput)
a) Urgncia (Perigo)
b) Evidncia (no urgncia; sim alta probabilidade)
2.2. Requerimento
a) Necessidade
b) Momento (Incidental. Antecedente)
2.3. Legitimidade
a) De regra
b) Excepcionalmente
c) Outros
2.4. Contraditrio
a) Anterior
b) Posterior
2.5. Instruo Audincia de Justificao Prvia
2.6. Deciso
a) Possibilidades
b) Dever de Fundamentao
c) Momento
d) Recurso
2.7. Precariedade:
2.7.1. Medida no definitiva e interinal: tutela provisria no
pra sempre, provisria , portanto, precria. A deciso que a
concede no se sujeita a coisa julgada material, nem se for
concedida em procedimento antecedente. Se o procedimento
antecedente o que acontece a estabilizao (303-304 fenmeno
da estabilizao, ser estudado mais alm);
Art. 296 pode ser a qualquer tempo modificada ou revogada.
A tutela provisria atua na pendncia do processo quer dizer que
ela no ser autnoma, em algum momento terei que apresentar
meu pedido de tutela definitiva. sempre acessria do pedido de
tutela final um pedido de tutela cautelar no pode ser solto, ele
tem de ser definitivo em algum momento.
2.7.2.
Revogao
(aplicvel
mutatis
mutandis
(A) Superestabilizao?
(B) Coisa julgada?
(C) No posso rever AT, mas posso mover ao para o restante da
lide?
Resposta segundo Marinoni, Mitidiero e Arenhart: aps
os dois anos do prazo, o exaurimento continua possvel, no
havendo, portanto, formao de coisa julgada. O que ocorre a
estabilizao passa a depender dos prazos do direito material
(prescrio, decadncia e supressio).
Isso porque: Se o ru no se manifestar: (a) o processo
extinto sem resoluo de mrito; (b) a deciso torna-se estvel; (c)
a tutela continua.
No havendo a manifestao do ru (e a consequente
extino do processo) as partes tm um prazo de dois anos para
ajuizar nova ao buscando cognio exauriente, para aprofundar o
debate.
O legislador entende s ser possvel alterar a estabilidade por
meio de deciso tomada na ao exauriente e claro ao expressar
que no h formao de coisa julgada. Passando o prazo de dois
anos, no seria mais possvel ajuizar nova ao visando a cognio
exauriente. Parece evidente, ento, que aps os dois anos, a
estabilizao tornar-se-ia imutvel e indiscutvel (teria fora de coisa
julgada?).
Contudo, isso seria inconstitucional, uma vez que viola o
direito ao processo justo logo, no seria constitucional a
estabilizao formar coisa julgada depois dos dois anos do prazo
(no teria havido direito prova, nem ao contraditrio).
4. Tutela Cautelar
4.1. Noo de acautelar = assegurar, preservar, conservar:
Assegurar uma situao para que possa ser realizada no futuro.
Qual o objeto do verbo acautelar? O que deve ser assegurado? A
resposta no unnime! (4.2.1.) O processo deve ser assegurado; e
(4.2.2.) o direito subjetivo deve ser acautelado.
4.2.1. Viso da Doutrina talo-Brasileira (Escola de Sp)
a) Constituiu-se no centro do Brasil (Faculdade de Direito da
USP Alfredo Buzaid, Cndido Dinamarco, Ada Grinover, Humberto
Theodoro Jr., Alexandre Cmara, Jos Miguel Garcia Medina, etc.), e
possui ligao com autores italianos (Enrico Tulio Liebman, F.
Carnelutti, Piero Calamandrei Introduo ao estudo sistemtico
das providncias cautelares, Giuseppe Chiovenda)
b) Calamandrei! Maior referncia no assunto: esta tutela se
caracteriza
por
sua
instrumentalidade
qualificada
(instrumentalidade ao quadrado) significa, para Calamandrei,
que temos (a) o processo principal (conhecimento ou execuo) o
instrumento para a tutela do direito subjetivo (declarando-o,
afirmando-o, ou satisfazendo-o na prtica); o (b) processo cautelar
instrumento do processo principal (importantssimo!), o processo
5. Tutela da evidncia
5.1. Noo de evidncia: a evidncia e a urgncia so questes
de fundamento. virada de jogo
a) Probabilidade: probabilidade da existncia do direito.
Independe da urgncia. Art. 311, caput, (independentemente da
urgncia).
Depende
apenas
do
fumus
boni
iuris
(verossimilhana/Ncpc: probabilidade). Aqui h mais probabilidade
que a tutela de urgncia.
MAS, ainda estamos no plano da cognio sumria talvez
no seja to sumria quanto a urgncia.
Lembrando que o art. 311 diferente do art. 356!
b) Inconsistncia: inconsistncia da defesa falta de seriedade
(rfr contestation serieuse).
(a) inconsistncia efetiva: passado - contestao j
protocolada
(b) potencial: futuro ru ainda no contestou. Juzo de
probabilidade: qual a chance de o ru contestar e falar alguma
coisa que de fato contradiga o autor.
c) Evoluo: no novo! CPC/73, art. 273, II (Teori Zavascki
chamou de Antecipao de Tutela Punitiva/Antecipao de Tutela
Sancionatria)
5.2. Hipteses
a) 311, I: abuso do direito de defesa + manifestao protelatria
proposital da parte. Teori Zavascki: o abuso se refere ao
comportamento da parte no processo (nos autos), porque l que
eu exero o direito de defesa (Lista de abuso do direito de defesa:
(a) Preliminares descabidas na contestao; (b) Alegao descabida
de impedimento do juiz; (c) provas requeridas inutilmente; (d)
recurso contrrios s jurisprudncias do tribunal; (e) impugnao ao
cumprimento de sentena que traz argumentos desnecessrios
procura rediscutir, etc.). E a manifestao com proposito
protelatrio: fugir para no ser citado; ...
Inconsistncia real!