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Universidade Anhanguera - UNIDERP

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG

Curso de Ps-graduao Lato Sensu TeleVirtual em

INOVAES DO DIREITO CIVIL E SEUS INSTRUMENTOS DE TUTELA


Disciplina

Direito Processual aplicado ao Direito Civil

Aula 1
ndice
Leitura Obrigatria 1...p.01
Leitura Obrigatria 2...p.09

LEITURA OBRIGATRIA 1
Rodrigo da Cunha Lima Freire
Doutor e Mestre pela PUC-SP

PRIMEIRA DECISO DO STJ ACERCA DO INCIO DO PRAZO PARA O


CUMPRIMENTO DA SENTENA

Como citar este texto:


FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Primeira deciso do STJ acerca
do incio do prazo para o cumprimento da sentena. Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1511, 21 ago. 2007. Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10309>.
Acesso em: 21 set. 2009.Material da 1 aula da disciplina Direito
Processual aplicado ao Direito Civil, ministrada no curso de psgraduao lato sensu televirtual em Inovaes do Direito Civil e
seus Instrumentos de Tutela Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.

PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENA. NOVA SISTEMTICA


IMPOSTA PELA LEI N 11.232/05. CONDENAO EM HONORRIOS.
POSSIBILIDADE. - O fato de se ter alterado a natureza da execuo de
sentena, que deixou de ser tratada como processo autnomo e passou
a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o
provimento assegurado, no traz nenhuma modificao no que tange
aos honorrios advocatcios. - A prpria interpretao literal do art.
20, 4, do CPC no deixa margem para dvidas. Consoante expressa
dico do referido dispositivo legal, os honorrios so devidos nas
execues, embargadas ou no. - O art. 475-I, do CPC, expresso em
afirmar que o cumprimento da sentena, nos casos de obrigao
pecuniria, se faz por execuo. Ora, se haver arbitramento de
honorrios na execuo (art. 20, 4, do CPC) e se o cumprimento da
sentena se faz por execuo (art. 475, I, do CPC), outra concluso no
possvel, seno a de que haver a fixao de verba honorria na fase
de cumprimento da sentena. - Ademais, a verba honorria fixada na
fase de cognio leva em considerao apenas o trabalho realizado
pelo advogado at ento. - Por derradeiro, tambm na fase de
cumprimento de sentena, h de se considerar o prprio esprito
condutor das alteraes pretendidas com a Lei n 11.232/05, em
especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. De nada
adiantaria a criao de uma multa de 10% sobre o valor da condenao
para o devedor que no cumpre voluntariamente a sentena se, de
outro lado, fosse eliminada a fixao de verba honorria, arbitrada no
percentual de 10% a 20%, tambm sobre o valor da condenao.
Recurso especial conhecido e provido. (STJ 3 Turma, REsp
978545/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 1.4.2008).

No dia 20 de Agosto de 2007, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia


proferiu acrdo no REsp n 954859/RS, sob a relatoria do Ministro Humberto Gomes de
Barros, revelando o entendimento de que o incio do prazo para o cumprimento voluntrio da
sentena art. 475-J do CPC se d com trnsito em julgado, a saber:
LEI 11.232/2005. ARTIGO 475-J, CPC. CUMPRIMENTO DA SENTENA.
MULTA.
TERMO
INICIAL.
INTIMAO
DA
PARTE
VENCIDA.
DESNECESSIDADE. 1. A intimao da sentena que condena ao
pagamento de quantia certa consuma-se mediante publicao, pelos
meios ordinrios, a fim de que tenha incio o prazo recursal.
Desnecessria a intimao pessoal do devedor. 2. Transitada em
julgado a sentena condenatria, no necessrio que a parte vencida,
pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la. 3.
Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigao, em quinze
dias, sob pena de ver sua dvida automaticamente acrescida de 10%.
(STJ 3 Turma, REsp 954859/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
DJ 27.8.2007, p. 252).

Vamos, ento, refletir sobre tema.


A Lei n 11.232/2005, que deu novo rosto liquidao de sentena e execuo
de ttulo judicial que imponha o pagamento de quantia certa (chamada emblematicamente de
cumprimento de sentena) substituindo os tradicionais processos autnomos de
conhecimento, de liquidao de sentena (tambm de conhecimento) e de execuo de ttulo
judicial, por meras fases, etapas ou procedimentos de reconhecimento, de quantificao e de

satisfao do direito, respectivamente1 2, criou mais uma multa de natureza processual, desta
feita com a ntida finalidade de evitar a execuo, induzindo o devedor ao prvio
cumprimento da sentena reconhecedora de uma obrigao de pagar quantia.
Diz o caput do art. 475-J, acrescentado ao Cdigo pela referida Lei:
"Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j
fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o
montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez
por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art.
614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e
avaliao."

Perfeito. Mas qual o marco inicial ou o termo a quo do prazo para o cumprimento
da sentena?
Essa questo vem dividindo os processualistas.
No que toca sentena definitivamente exeqvel, preciso afastar desde logo a
idia de que o credor deve requerer o seu cumprimento ou a execuo para que o prazo de
quinze dias tenha incio3.
O prazo de quinze dias para o cumprimento da sentena independe da execuo
ou do requerimento da execuo, pois um dos objetivos da multa do caput do art. 475-J do
CPC justamente inibir o inadimplemento e, por conseguinte, a execuo: o devedor,
sabendo que pode ser executado por um valor superior dvida, efetua o pagamento no prazo
de quinze dias, antes que se d a execuo do ttulo judicial.
O Cdigo no exige a atuao do credor para que o prazo de quinze dias tenha
incio. At ento no se pode falar de execuo. A participao do credor exigida apenas
para que a execuo tenha incio, pois continua a valer a regra de que a execuo no se
inicia de ofcio (arts. 475-B, caput, e 475-J, caput, ambos do CPC). E a, se o devedor no
efetuou o pagamento no prazo de quinze dias, a execuo, requerida pelo credor, se dar
pelo valor atualizado da condenao, acrescido da multa de dez por cento. Mas pode o credor
jamais requerer a execuo, mesmo depois de escoado o prazo de quinze dias, sem que o
devedor efetue o pagamento.
No impede, porm, que o credor se antecipe e, no prazo de quinze dias para o
cumprimento voluntrio da sentena, requeira a expedio do mandado de penhora e de
avaliao (leia-se: requeira a execuo) e a aplicao da multa de dez por cento sobre o
montante da condenao ou sobre eventual diferena, para o caso de o devedor quedar-se
inerte ou efetuar pagamento parcial (4 do art. 475-J do CPC).
J na hiptese de sentena provisoriamente exeqvel, vale dizer, quando a
sentena for impugnvel por recurso ordinariamente desprovido de efeito suspensivo, ser
indispensvel o requerimento do credor para que o devedor seja intimado ao cumprimento
voluntrio e provisrio da sentena no se trata, ainda, de requerimento de execuo
provisria, muito embora possa o credor aproveitar o momento para, numa nica pea,
requerer a abertura do prazo e, no realizado o pagamento, o incio da execuo , tendo em
vista que a execuo provisria correr por sua conta e risco. Cabe ao credor escolher:
1

Humberto Theodoro Jnior, A execuo de sentena e a garantia do devido processo legal, p. 253254, foi um dos primeiros, com autoridade de argumento e argumento de autoridade, a defender o fim
da autonomia do processo de execuo de ttulo judicial.
2
As expresses reconhecimento, quantificao e satisfao so de Cassio Scarpinella Bueno, A nova
etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 1, p. 8-9.
3
Diferentemente se d com o prazo para o cumprimento provisrio voluntrio da sentena, como se
ver mais adiante.
3

desejando o cumprimento voluntrio e provisrio, se sujeita responsabilidade objetiva


prevista no inciso I do art. 475-O do CPC, ainda que no haja execuo provisria
propriamente dita; no desejando o cumprimento voluntrio e provisrio da sentena, fica
imune responsabilidade objetiva prevista no inciso I do art. 475-O do CPC4.
Vale esclarecer que a maioria dos autores admite a incidncia da multa quando o
devedor no cumpre voluntria e tempestivamente a sentena exeqvel provisoriamente,
embora este tema ainda no esteja pacificado5 6 7.
Com respeito s opinies em contrrio, no vejo como negar a aplicao do
disposto no caput do art. 475-J do CPC execuo provisria, pois o cumprimento voluntrio
e provisrio da sentena no implicar precluso lgica ou aquiescncia deciso8. Nesse
caso, porm, a multa tambm ser provisria: reformada ou anulada a sentena, desaparece
a multa; no requerida a execuo provisria, a multa tambm desaparece e, nesse caso,
havendo, depois, o trnsito em julgado, novo prazo de quinze dias ser aberto para o
cumprimento voluntrio e definitivo da sentena, a partir da intimao do devedor.
Deve o credor apresentar previamente a memria do clculo para que o devedor
efetue o pagamento no prazo de quinze dias? E apresentada apenas a memria do clculo
pelo devedor, o juiz deve ouvir o credor para que tenha incio o prazo de quinze dias?
No e no. Cabe ao credor apresentar a memria do clculo to-somente para
executar (art. 475-B do CPC). Para o pagamento voluntrio da dvida em quinze dias, cabe ao
devedor proceder atualizao e pagar a dvida, incluindo nesta a correo monetria, os
juros, as despesas processuais e os honorrios advocatcios sucumbenciais9. Efetuado o
4

a opinio de Guilherme Rizzo Amaral, A nova execuo, p. 94, e de Gilson Delgado Miranda e
Patrcia Miranda Pizzol, Novos rumos da execuo por quantia certa contra devedor solvente: o
cumprimento de sentena, p. 194, pois o prazo de quinze dias s tem incio se houver requerimento do
credor e o devedor for intimado, tendo em vista que a execuo provisria corre por conta e risco do
credor.
5
Admitem: Daniel Amorim Assumpo Neves, Reforma do CPC: leis n 11.187/2005, 11.232/2005,
11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006, p. 211-212; Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim
Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil 2, p.
145-146; Athos Gusmo Carneiro, Do "cumprimento da sentena", conforme a Lei n 11.232/2005.
Parcial retorno ao medievalismo? Por que no?, p. 23; Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da
reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 1, p. 77; Jos Roberto dos Santos Bedaque, Algumas
consideraes sobre o cumprimento da sentena condenatria, p. 73; Guilherme Rizzo Amaral, A nova
execuo, p. 97-98; Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma processual civil, p. 131;
Rodrigo Barioni, Cumprimento da sentena: primeiras impresses sobre a alterao da execuo de
ttulos judiciais, p. 535; Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Execuo, p. 237-238.
6
No admite: Humberto Theodoro Jnior, As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, p. 144.
7
Leonardo Greco, Primeiros comentrios sobre a reforma da execuo oriunda da Lei n 11.232/05, p.
104, entende que "o devedor, mesmo interpondo recurso sem efeito suspensivo, pode livrar-se da
multa, depositando o valor da condenao ou prestando cauo suficiente para garantir o seu
pagamento. Se o devedor efetuar o depsito em pagamento e interpuser recurso sem efeito suspensivo,
o credor no poder receber o valor depositado, salvo prestando cauo, conforme determina o inciso
III do novo artigo 475-O".
8
Conforme Guilherme Rizzo Amaral, A nova execuo, p. 97-98, "Caso o devedor atenda intimao
para o cumprimento provisrio da sentena, no h de se falar, em absoluto, em aceitao tcita da
sentena, consubstanciada na prtica de um ato incompatvel com a vontade de recorrer. Semelhante
considerao ignora a literal disposio do art. 503, pargrafo nico, onde se l que: Considera-se
aceitao tcita a prtica, sem reserva alguma, de um ato incompatvel com a vontade de recorrer
(grifamos). Evidentemente, ao cumprir a intimao sob a ameaa de incidncia de multa, o devedor
age com reserva de estar ainda aguardando o resultado de seu recurso. Est cumprindo a sentena
apenas e to-somente para evitar a incidncia da multa, e por isso no h qualquer incompatibilidade
entre o cumprimento provisrio e a manuteno do pleito recursal".
9
Daniel Amorim Assumpo Neves, Reforma do CPC: leis n 11.187/2005, 11.232/2005,
11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006, p. 213-214, entende diversamente. Segundo este autor,
h necessidade de que a quantia seja certa para a fluncia do prazo de quinze dias, o que reclamaria a
4

pagamento a menor, pode o credor executar a diferena e sobre esta incidir a multa de dez
por cento, conforme preceitua o 4 do art. 475-J do CPC. J o devedor poder impugnar a
execuo, consoante o disposto no inciso V do art. 475-L do CPC.
Mas quando se inicia o prazo de quinze dias para o cumprimento da sentena?
Numa interpretao literal do art. 475-J do CPC se poderia chegar concluso de
que o prazo de quinze dias teria incio no exato momento em que a sentena se tornasse
exeqvel, independentemente de intimao especfica para o seu cumprimento, vale dizer,
quando houvesse o trnsito em julgado ou quando a sentena fosse impugnvel por recurso
no dotado de efeito suspensivo10 11.
Essa clere soluo, todavia, no se coaduna com a prtica forense e,
especialmente no caso do cumprimento voluntrio provisrio, entra em choque com a
sistemtica do prprio Cdigo.
Primeiro porque nem sempre exato o momento do trnsito em julgado12. Basta
lembrar a dvida que existe quanto ao momento em que transita em julgado o captulo da
sentena que no foi impugnado por recurso (dirigido a outros captulos).
Segundo porque, na imensa maioria das vezes, o trnsito em julgado se d quando
os autos ainda se encontram no Tribunal e, por isso mesmo, bastante comum na prtica
forense que o juiz profira um despacho, aps a baixa dos autos, cujo contedo
normalmente o seguinte: "cumpra-se o v. acrdo".
Terceiro porque, na situao especfica da execuo provisria, o cumprimento
voluntrio depende tambm da vontade do credor, que se sujeitar responsabilidade
objetiva do inciso I do art. 475-O do CPC. Por isso mesmo, o devedor deve ser intimado.
A prtica segue imposies de ordem administrativa que lei nenhuma pode revogar
e cria nos jurisdicionados uma legtima expectativa, vale dizer, uma previsibilidade de
comportamento, cujo rompimento causaria uma indesejada insegurana jurdica.
Ressalte-se que as dificuldades administrativas no so superadas, nem a
insegurana jurdica eliminada quando o juiz estabelece na prpria sentena que a parte
ter o prazo de quinze dias para cumpri-la aps o trnsito em julgado.
Alis, no pode o juiz saber antecipadamente se a sua sentena ser exeqvel,
pois a mesma passvel de anulao, de reforma e de confirmao pelo Tribunal, hiptese
em que o acrdo ser exeqvel, e no a sentena, devido ao efeito substitutivo (art. 512 do
CPC).
Desta forma, o incio do prazo de quinze dias para o cumprimento voluntrio da
sentena se dar, como regra, a partir da intimao do despacho de "cumpra-se" proferido
pelo juiz logo aps a baixa dos autos, subseqente ao trnsito em julgado ocorrido numa

apresentao prvia de um memorial de clculos pelo credor e, por conseguinte, a intimao do


devedor.
10
a opinio de: Araken de Assis, Cumprimento da sentena, p. 258; Athos Gusmo Carneiro, Do
"cumprimento da sentena", conforme a Lei n 11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que
no?, p. 23; Jos Roberto dos Santos Bedaque, Algumas consideraes sobre o cumprimento da
sentena condenatria, p. 73; Leonardo Greco, Primeiros comentrios sobre a reforma da execuo
oriunda da Lei n 11.232/05, p. 104; Guilherme Rizzo Amaral, A nova execuo, p. 112; Gilson Delgado
Miranda e Patrcia Miranda Pizzol, Novos rumos da execuo por quantia certa contra devedor solvente:
o cumprimento de sentena, p. 193-194.
11
Enunciado n 105 do FONAJE: "Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa, no o
efetue no prazo de quinze dias, contados do trnsito em julgado, independentemente de nova
intimao, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de 10%".
12
Como lembra Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 1,
p. 78, "a fluncia de prazos no pode depender de dados subjetivos".
5

instncia superior, ou aps o trnsito em julgado ocorrido em primeira instncia, ou ainda


aps o requerimento do credor para o cumprimento provisrio da sentena.
Penso que o devedor deve ser intimado pessoalmente, no bastando a publicao
na imprensa oficial13 14 15, por diversas razes:
a) o devedor deve cumprir a sentena, no o advogado;
b) o Cdigo no prev, para o cumprimento da sentena, a intimao na pessoa do
advogado;
c) o Cdigo prev a intimao na pessoa do advogado apenas do auto de penhora e
de avaliao (art. 475-J, 3), exatamente porque a parte no pode apresentar impugnao
sem a participao do seu advogado falta-lhe capacidade postulatria, conforme o art. 36
do CPC ( o que tambm ocorre nas hipteses previstas nos arts. 57, 316 e 475-A, 1, todos
do CPC);
d) se a intimao do ru para o cumprimento de uma deciso mandamental
(deve ser) pessoal, por que a intimao do ru para o cumprimento de sentena que o
condena ao pagamento de quantia em dinheiro se daria na pessoa do seu advogado?16;
e) possvel imaginar a enorme dificuldade prtica dos advogados, especialmente
dos advogados dativos, em localizarem os devedores e deles obterem a comprovao de que
esto cientes do despacho intimando para o cumprimento da sentena;
f) admitindo-se que a intimao se d pela imprensa oficial, o que deve fazer o
advogado que no encontra o devedor no prazo de quinze dias?;

13

Neste sentido: Evaristo Arago Santos, Breves notas sobre o "novo" regime de cumprimento da
sentena, p. 326-327; Rita de Cssia Corra de Vasconcelos, Breves apontamentos sobre a Lei 11.232,
de 22.12.2005 Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 405; Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira
etapa da reforma processual civil, p. 129; Jos Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e
Teresa Arruda Alvim Wambier, Dono da culpa: devedor condenado tem de ser intimado pessoalmente,
p. 1; Alexandre Freitas Cmara, A nova execuo da sentena, p. 113; de Luiz Manoel Gomes Jr. e
Emerson Cortezia de Souza, Lei 11.232/2005 Multa judicial e seu cumprimento, p. 218-221.
14
Entendendo que a intimao pode ser realizada mediante simples publicao no rgo oficial de
imprensa (intimao na pessoa do advogado): Daniel Amorim Assumpo Neves, Reforma do CPC: leis
n 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006, p. 217; Cassio
Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 1, p. 78; Guilherme Rizzo
Amaral, A nova execuo, p. 95-96; Rodrigo Barioni, Cumprimento da sentena: primeiras impresses
sobre a alterao da execuo de ttulos judiciais, p. 533-534; Fredie Didier Jr., Notas sobre a fase
inicial do procedimento de cumprimento da sentena (execuo de sentena que imponha pagamento
de quantia), p. 145.
15
Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Execuo, p. 239, entendem o seguinte: "Qualquer
forma que se preste a dar inequvoca cincia ao ru (ou a quem o represente no processo) da
condenao suficiente para dar incio ao prazo de quinze dias. Portanto, eventualmente a cincia
pode ocorrer por intimao pessoal, dirigida ao devedor, mas tambm pode assumir a forma de
intimao dirigida ao advogado da sentena ou da deciso que definiu a liquidao (liquidao por
artigos ou por arbitramento). Ou melhor, qualquer ato que torne certa a cincia da existncia de
condenao bastante para dar incio ao fluxo do prazo, sequer se exigindo que se trate de
comunicao judicial ou de ato formal de comunicao".
16
Vale a pena atentar ao que diz, com acerto, Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do
Cdigo de Processo Civil, v. 1, p. 72-73: "No me parece despropositado, muito pelo contrrio, que se
entenda que h uma ordem contida, embutida mesmo, no reconhecimento (declarao) judicial de que
algum deve alguma prestao a outrem. Seja um pagamento de soma em dinheiro; seja um fazer ou
um no fazer; seja para entregar algum bem, isto pouco importa, mais do que hora que entendamos,
todos, que o juiz manda quando decide; no pede, nem faculta nada. A atividade jurisdicional,
substitutiva, por definio, da vontade das partes, (e assim deve ser entendida) totalmente avessa
ao entendimento de que cumprir o que o juzo determina um ato de benevolncia do devedor. No
e, particularmente, sempre me pareceu que no poderia ser".
6

g) e se o advogado renunciar tempestivamente ao mandato que lhe foi outorgado


pelo devedor?;
h) e se a procurao for limitada s fases de reconhecimento e de quantificao
do direito?
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Universidade Anhanguera - UNIDERP


Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG

Curso de Ps-graduao Lato Sensu TeleVirtual em

INOVAES DO DIREITO CIVIL E SEUS INSTRUMENTOS DE TUTELA


Disciplina

Direito Processual aplicado ao Direito Civil

Aula 1
LEITURA OBRIGATRIA 2
Rodrigo da Cunha Lima Freire
Doutor e Mestre pela PUC-SP

RECORRIBILIDADE DO ATO ORDENADOR DA CITAO NA EXECUO

Como citar este texto:


FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Recorribilidade do ato
ordenador da citao na execuo. Disponvel em
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?=revista_
artigos_leitura&artigo_id=5287. Acesso em 22/07/2009. Material
da 1 aula da disciplina Direito Processual aplicado ao Direito
Civil, ministrada no curso de ps-graduao lato sensu
televirtual em Inovaes do Direito Civil e seus Instrumentos de
Tutela Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.

1. DA PRTICA TEORIA
Figuremos a seguinte situao: nula a citao, o juiz profere sentena
condenatria, no mais havendo possibilidade de que esta seja impugnada dentro do processo
em que foi proferida, porquanto o prazo para a interposio da apelao se esgotou; o
demandante, ento, requer a execuo do julgado; o juiz ordena que se faa a citao e,
desta feita, a citao vlida.
Partindo, ento, da hiptese prtica formulada, perguntamos: impugnvel por
agravo (preferencialmente dotado de efeito suspensivo, nos termos do CPC, art. 558, apto a
obstar o prosseguimento da execuo) o ato ordenador da citao na execuo? Parece-nos
que sim, no s por questes de ordem prtica, como tambm por afirmaes de cunho
terico, que sero expostas no decorrer deste trabalho.
2. OS PRONUNCIAMENTOS JURISDICIONAIS DE NATUREZA HBRIDA
O juiz, como se sabe, pratica inmeros atos no processo. Os mais importantes,
conhecidos como pronunciamentos, so de trs ordens: despachos, decises interlocutrias e
sentenas1.
Despacho o ato do juiz que serve exclusivamente para dar andamento ao
processo. O despacho no possui carter decisrio, logo no tem aptido para causar prejuzo
jurdico s partes. A conseqncia disto que do despacho no cabe recurso. So exemplos
de despachos o ato de designar a audincia preliminar para uma determinada data e o ato
pelo qual o juiz concede s partes a possibilidade de especificarem as provas que desejam
produzir2.
J a deciso interlocutria o ato do juiz que resolve uma questo incidente no
curso do processo. A deciso interlocutria possui carter decisrio, podendo causar prejuzo
jurdico s partes. Em conseqncia, da deciso interlocutria cabe recurso, que o agravo3.
So exemplos de decises interlocutrias os atos que resolvem as excees e as impugnaes
ao valor da causa, os atos concessivos ou denegatrios de medidas liminares ou de
requerimentos de produo de provas e os atos, proferidos monocraticamente em segundo
grau de jurisdio, concessivos ou denegatrios de efeito suspensivo ou de efeito ativo aos
recursos4. A deciso interlocutria no possui um contedo pr-determinado em lei. Sabe-se,
porm, que uma deciso interlocutria no ter por contedo uma das situaes dos 267, 269
ou 794 do CPC, reservadas s sentenas, nem extinguir o processo, caracterstica, tambm,
das sentenas.
Sentena, por sua vez, o ato do juiz que tem por contedo uma das hipteses
previstas nos artigos 267, 269 ou 794 do CPC, conduzindo o processo (recitus, procedimento
em primeiro grau de jurisdio) extino. A sentena tem carter decisrio5, podendo,
desta forma, causar prejuzo jurdico s partes. O recurso cabvel ser, em princpio, a
apelao, podendo, no entanto, caber o recurso de embargos de declarao ou outro recurso
previsto em lei especial, como o recurso inominado da Lei n 9.099/95. Ao contrrio das
decises interlocutrias, as sentenas possuem contedo pr-determinado (artigos 267, 269 e
794 do CPC).
H, ainda, os acrdos, pronunciamentos dos rgos colegiados dos tribunais (v.g.,
Turmas, Sees, Cmaras, Grupos de Cmaras, Cortes Especiais, Tribunais Plenos), que
podem, de acordo com as circunstncias, assumir feies de deciso interlocutria ou de
sentena. Os acrdos so sempre decisrios, podem causar prejuzo jurdico s partes e,
portanto, so impugnveis mediante recurso, exceto se houver o trnsito em julgado. Muitos
so os recursos previstos em lei para os acrdos, tais como os embargos de declarao, os
embargos infringentes, o recurso ordinrio, o recurso especial, o recurso extraordinrio e os
embargos de divergncia.
10

Conceituamos, assim, os pronunciamentos do juiz, revelando traos que lhes so


particulares e que nos permitem diferenci-los.
H, no entanto, atos de dificlima caracterizao, na medida em que possuem
elementos caractersticos de dois ou mais pronunciamentos jurisdicionais6.
o que ocorre, por exemplo, quando, no mandado de segurana, o juiz no
defere, nem indefere a medida liminar requerida, deixando expresso nos autos, entretanto,
que decidir a matria depois que a autoridade coatora prestar informaes. Trata-se de um
despacho, na medida em que o magistrado no decidiu, ou de uma deciso interlocutria,
pelo eventual prejuzo jurdico causado ao impetrante? Pode-se dizer que o juiz decidiu que
no iria decidir?
A situao se repete quando o juiz designa audincia preliminar ou de tentativa de
conciliao para uma determinada data, apesar de o autor haver requerido previamente o
julgamento antecipado da lide. Marcar uma data para a audincia dar andamento ao
processo (despacho), mas, como h requerimento prvio de julgamento antecipado da lide, o
ato do juiz implica em inevitvel indeferimento desta solicitao (deciso interlocutria).
Qual a natureza jurdica deste ato? Despacho ou deciso interlocutria?
O mesmo acontece quando o juiz exclui do processo um litisconsorte, por
ilegitimidade para a causa. No h extino do processo e, no havendo extino do processo,
em princpio, tem-se uma deciso interlocutria, mas o contedo tpico de sentena (CPC,
art. 267, IV). O ato, ento, deciso interlocutria ou sentena?
Em idntica situao, alis, encontram-se o indeferimento da petio inicial a
reconveno, da oposio ou da ao declaratria incidental. O processo no extinto, mas o
contedo de sentena (CPC, art. 267, I). E a pergunta a mesma: o ato deciso
interlocutria ou sentena?
Poderamos citar outros exemplos, mas estes parecem suficientes para que
cheguemos a uma concluso prvia: as coisas no so to simples como gostaramos que
fossem e existem pronunciamentos jurisdicionais com natureza jurdica hbrida. Num mesmo
momento processual o juiz pratica, por exemplo, um despacho e uma deciso interlocutria7/8
uma deciso interlocutria e uma sentena. O ato um apenas na forma, mas no o na
substncia.
3. OS CRITRIOS PARA A RECORRIBILIDADE DOS PRONUNCIAMENTOS JURISDICIONAIS DE
NATUREZA HBRIDA
Reconhecida a existncia de pronunciamentos jurisdicionais com natureza hbrida,
necessrio se faz, no entanto, por questes de ordem prtica, definir os critrios que devero
nortear o aplicador do direito, em tais situaes, para que o mesmo saiba se o ato
impugnvel por recurso e, em sendo afirmativa a resposta, qual o recurso cabvel.
Cremos que o ato s no ser impugnvel pela via recursal se no tiver aptido
para causar prejuzo jurdico imediato ou, pelo menos, objetivo (inexorvel) e atual (que se
consumar num curto lapso de tempo)9.
Exemplificando: quando o juiz ordena a citao no processo de conhecimento,
reconhece a regularidade da petio inicial e a existncia das condies da ao e dos
pressupostos processuais. Mas, at ento, no h prejuzo jurdico para o ru, que, desta
forma, no pode interpor recurso10/11/12.
A aptido do pronunciamento jurisdicional para causar prejuzo jurdico imediato
ou objetivo e atual, ento, o fator que deve nortear o aplicador do direito quanto a
admisso do recurso.
11

Ressalte-se, porm, que, se o juiz conceder, por exemplo, uma tutela antecipada,
poder o ru, em agravo de instrumento, no s impugnar os motivos que levaram o juiz
concesso do provimento antecipatrio, mas, tambm, discutir a regularidade da petio
inicial ou a presena das condies da ao e dos pressupostos processuais, at mesmo pelo
que dispe o CPC, art. 269, 313.
Pode-se dizer, exemplificando, que agravo o recurso cabvel contra o ato pelo
qual o juiz postergou expressamente a deciso quanto a medida liminar requerida em
mandado de segurana14 ou contra o ato do juiz que designou a audincia preliminar,
indeferindo, por via de conseqncia, o prvio requerimento de julgamento antecipado da
lide.
Agora, para se saber o recurso cabvel, havendo dvida apenas quanto a espcie
recursal por exemplo: agravo ou apelao? , aspectos de ordem prtica devem guiar o
aplicador do direito. preciso saber qual a soluo que no acarreta gravame ou que acarreta
o menor gravame ao processo.
Por exemplo, nas situaes prticas acima mencionadas (excluso de litisconsorte
do processo e indeferimento da inicial da reconveno, da oposio ou da ao declaratria
incidental), o agravo ser, indubitavelmente, o recurso menos gravoso ao processo, pois a
apelao implicaria no envio dos autos do processo ao tribunal15/16.
4. A NATUREZA DO ATO ORDENADOR DA CITAO NO PROCESSO DE EXECUO E O
AGRAVO
Fixadas as premissas necessrias compreenso do tema, cumpre-nos agora a
tarefa, que j no to rdua assim, de opinar sobre a natureza jurdica do ato ordenador da
citao no processo de execuo, para, ento, concluirmos quanto ao cabimento, ou no, de
recurso contra este ato, recurso este que, sendo cabvel, ser o agravo de instrumento.
Parece-nos que o ato ordenador da citao no processo de execuo um hbrido
de despacho e deciso interlocutria, e que, diferentemente do que ocorre com o processo
de conhecimento, pode causar prejuzo jurdico, objetivo e atual, ao demandado,
especialmente quando tiver como conseqncia a invaso na esfera patrimonial do
executado, por meio de depsito ou penhora de bens.
Com efeito, na execuo A citao no feita, como no processo de cognio,
para que o citado comparea e se defenda, mas para oferecer-lhe uma ltima oportunidade
de cumprir sua obrigao e, na falta, submet-lo imediatamente atuao dos rgos
judicirios que procedem execuo17.
E O problema adverte Teresa Arruda Alvim Wambier grave quando se
determina desde logo uma afetao da esfera jurdica de algum, ou seja, em se tratando de
citao no contexto no processo de execuo, em que o devedor no citado para defenderse, mas para entregar a coisa, pagar, nomear bens penhora ou... seguro o juzo,
embargar18.
Na prtica, alis, o prejuzo experimentado pelo executado, com o ato ordenador
da citao na execuo, maior que o prejuzo que advm da mera sentena condenatria
proferida no processo de conhecimento, razo pela qual, alis, deve o juiz deve sempre
fundament-lo, em ateno ao disposto na CF, art. 93, IX19.
Por outro lado, lembremo-nos de que a cognio no processo de execuo, se no
inexistente, extremamente rarefeita20 e que no existe, neste mesmo processo de
execuo, um momento formal, previsto em lei, para que o juiz resolva questes processuais
pendentes (saneamento do processo21, o que ocasiona uma indiscutvel concentrao do
controle de admissibilidade da execuo no ato ordenador da citao22.
12

Nada mais justo, portanto, que se permita ao executado interpor agravo de


instrumento23 contra o ato ordenador da citao no processo de execuo24/25/26, sem excluso
de outras vias processuais, como a apresentao de exceo ou objeo de prexecutividade, a oposio dos embargos do executado ou a propositura de uma ao
autnoma de conhecimento (v.g., anulatria de ttulo ou declaratria de inexistncia de
dbito)27.
Alis, no direito portugus, bero do agravo, admite-se expressamente a
interposio deste recurso contra o ato ordenador da citao na execuo, a saber: O
executado pode opor-se execuo por embargos e pode agravar do despacho que ordene a
citao, contanto que no reproduza num dos meios os fundamentos que invoque noutro
(CPC portugus, art. 812)28.
Perceba-se que a imediata interposio do agravo de instrumento medida de
economia processual, isto porque, caso a parte opte exclusivamente pela apresentao da
exceo de pr-executividade, da deciso deste incidente o recurso cabvel ser exatamente
o agravo de instrumento (que j poderia estar decidido, tivesse a parte optado por precipitar
uma deciso do tribunal, interpondo o recurso do ato que ordenou a citao na execuo).
Para a obteno do efeito suspensivo, no entanto, de acordo com o CPC, art. 558,
dever o agravante alegar a existncia de graves motivos para que se obste ao andamento
regular da execuo, demonstrando, em suma, que: a) o prejuzo jurdico que sofrer, com a
inevitvel constrio judicial de seus bens, ser irreparvel ou de difcil reparao (leso
grave e de difcil reparao); b) a execuo prima facie inexistente ou (absolutamente)
nula29, v.g., porque o ttulo executivo carecedor de liquidez, certeza ou exigibilidade
(relevante fundamentao). Este ltimo item, alis, adotada pela jurisprudncia no que
pertine s excees de pr-executividade30.
Parece-nos ainda coerente dizer que a necessidade de uma instruo trabalhosa
e demorada, como regra, inviabiliza a discusso do defeito apontado no bojo do processo de
execuo31 e, se este obstculo se pe em relao exceo de pr-executividade, com
maior fora se d em relao concesso de efeito suspensivo no agravo de instrumento.
De outro lado, suspensa a execuo no juzo a quo, por deciso expressa motivada
pelo recebimento de exceo de pr-executividade, desaparece um dos requisitos para que se
conceda efeito suspensivo ao agravo de instrumento. O relator, no entanto, deve dar
seguimento ao recurso.
E duas ltimas observaes se fazem necessrias.
Nada h em nosso direito que impea a parte de agravar e, concomitantemente ou
sucessivamente, apresentar exceo de pr-executividade, opor embargos ou promover ao
de conhecimento autnoma. Tambm no se limitam as matrias versadas nestes meios
processuais ao que no se deduziu no agravo, diferentemente do que ocorre com o direito
portugus. Agora, decidido o agravo, vincula-se o juiz a quo a esta deciso.
Ademais, o fato de o demandado no interpor o agravo no gera precluso quanto
matria, posto que as questes de ordem pblica nulidades (absolutas) ou inexistncias
cognoscveis de ofcio32 no se sujeitam ordinariamente ao regime da precluso (CPC, art.
267, 3).
5. A QUESTO NA EXECUO PROVISRIA
O efeito suspensivo, consoante Alcides de Mendona Lima, no da essncia dos
recursos, no os caracteriza, no lhes indispensvel, dependendo da formulao do direito
positivo33.

13

O direito positivo brasileiro, no entanto, firmemente arraigado tradio romanocannica-lusitana, adotou a regra do recebimento dos recursos no duplo efeito (devolutivo e
suspensivo), sendo exceo o recebimento de recursos apenas no efeito devolutivo (rectius,
desprovido de efeito suspensivo).
A conseqncia desta regra que se impede a produo dos efeitos da deciso
judicial, at que haja a precluso para a interposio do recurso, ou, sendo interposto o
recurso, at que o mesmo seja julgado.
Por outro lado, sendo o recurso desprovido de efeito suspensivo (por previso
legal, v.g., nos casos do CPC, art. 520, ou pela concesso de tutela antecipada, confirmada
em sentena ou concedida na prpria sentena, para a subtrao do efeito suspensivo da
apelao34), intimadas as partes, a deciso judicial produz efeitos imediatos. Em se tratando
de sentena condenatria, por exemplo, a principal conseqncia ser a possibilidade de que
este julgado seja imediatamente executado.
Tal execuo, no entanto, provisria, conforme o disposto no CPC, art. 587, a
saber: A execuo definitiva, quando fundada em sentena transitada em julgado ou em
ttulo extrajudicial; provisria, quando a sentena for impugnada mediante recurso,
recebido s no efeito devolutivo.
A execuo provisria , e no se pode negar, menos ofensiva aos interesses do
executado que a execuo definitiva, porquanto limitada pelas restries impostas no CPC,
art. 588 (corre por conta e responsabilidade do credor, que pode ser chamado a prestar
cauo e reparar os danos que se produzirem35; no importa em alienao de domnio, nem
permite levantamento de depsito em dinheiro, sem cauo idnea; e fica sem efeito, caso a
deciso executada seja reformada ou anulada).
Mas as limitaes contidas no CPC, art. 588, no impedem que se atinja a esfera
patrimonial do executado, o que pode ocasionar um prejuzo jurdico relevante e de difcil
reparao. E no isto que se deseja, at porque, na maioria das vezes, a execuo
provisria se pauta mais no reconhecimento de maior perigo no aguardo do julgamento do
julgamento do recurso do que, propriamente, na pronta execuo do julgado36.
H que se considerar tambm o fato de que na execuo provisria falta o valor
pleno de uma declarao definitiva37, porquanto fundada em ttulo provisrio, que ainda
pode ser modificado ou anulado pela via recursal.
Desta forma, poder o executado manejar o agravo de instrumento contra o ato
ordenador da citao na execuo provisria. Remetemos, ento, o leitor s consideraes
tecidas no item 4.
Mas acrescente-se que existem outros meios processuais aptos a salvaguardar os
interesses do recorrente e suspender a eficcia imediata da deciso judicial sujeita a recurso,
mesmo no sendo este recurso ordinariamente dotado de efeito suspensivo. Em relao ao
agravo e a apelao, o CPC, art. 558, permite que o recorrente requeira o efeito suspensivo38.
Quanto aos demais recursos (v.g., recurso especial e recurso extraordinrio), tem sido
freqente a utilizao da medida cautelar com este objetivo, embora sejamos francamente
favorveis idia de admitir que, em qualquer caso (recurso), se possa requerer efeito
suspensivo (ou ativo) ao prprio juiz que proferiu a deciso ou ao relator do recurso, para que
se d aplicao, em segunda instncia, ao artigo 273 do CPC39. Nestes casos, ento, suspensa
a eficcia da deciso judicial recorrida (ttulo executivo provisrio), no h porque se
conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra o ato ordenador da
citao na execuo provisria.

14

6. CONCLUSES
Os pronunciamentos atos mais importantes do juiz so de trs ordens:
despachos, decises interlocutrias e sentenas.
Despacho o ato do juiz para dar andamento ao processo; no possui carter
decisrio, logo no tem aptido para causar prejuzo jurdico s partes. J a deciso
interlocutria o ato do juiz que resolve uma questo incidente no curso do processo; possui
carter decisrio (que no se encontra pr-determinado em lei) e, desta forma, pode causar
prejuzo jurdico s partes. E a sentena, por seu turno, o ato do juiz que versa sobre uma
das situaes previstas nos artigos 267, 269 e 794 do CPC, conduzindo procedimento em
primeiro grau de jurisdio extino. A sentena tem carter decisrio (com exceo de
determinadas sentenas na execuo), podendo, desta forma, causar prejuzo jurdico s
partes.
Existem, todavia, pronunciamentos jurisdicionais com natureza jurdica hbrida.
Por exemplo, num mesmo momento processual o juiz pratica um despacho e uma deciso
interlocutria ou uma deciso interlocutria e uma sentena. O ato um apenas na forma,
mas no o na substncia.
Pensamos que o ato s no ser impugnvel pela via recursal, se no tiver aptido
para causar prejuzo jurdico imediato ou, pelo menos, objetivo (inexorvel) e atual (se
consumar num curto lapso de tempo).
Por outro lado, para se saber o recurso cabvel, havendo dvida apenas quanto a
espcie recursal, questes de ordem prtica devem guiar o aplicador do direito. preciso
perscrutar qual a soluo que no acarreta gravame ou que acarreta o menor gravame ao
processo.
O ato ordenador da citao no processo de execuo um hbrido de despacho e
deciso interlocutria que pode causar prejuzo jurdico, objetivo e atual, ao demandado,
especialmente quando tiver por conseqncia a invaso da esfera patrimonial do executado,
pelo depsito ou pela penhora de bens.
Desta forma, cremos que o executado pode interpor agravo de instrumento contra
o ato ordenador da citao no processo de execuo.
Para a concesso do efeito suspensivo deve o agravo de instrumento versar sobre
vcios cognoscveis de ofcio (inexistncia ou nulidade absoluta), pois, do contrrio,
admitindo-se a suspenso da execuo em toda e qualquer situao, no se estar cumprindo
o preceito do Cdigo que condiciona o efeito suspensivo existncia de fundamento jurdico
relevante.
Outrossim, invivel ser a concesso do efeito suspensivo, havendo a necessidade
de demorada e trabalhosa instruo para que se vislumbre o vcio apontado pelo agravante ou
suspensa a execuo por deciso do juiz a quo que recebeu exceo ou objeo de prexecutividade.
Pode a parte agravar e, concomitantemente ou sucessivamente, apresentar
exceo de pr-executividade, opor embargos ou promover ao de conhecimento autnoma.
E as matrias versadas nestes meios processuais no se limitam ao que no se deduziu no
agravo. Decidido o agravo, no entanto, vincula-se o juiz a quo a esta deciso.
Ademais, o fato de o demandado no interpor o agravo no gera precluso,
porquanto as matrias de ordem pblica nulidades ou inexistncias cognoscveis de ofcio
no se sujeitam, em princpio, ao regime da precluso.
Quanto execuo provisria, outros motivos se agregam aos anteriores para que
admitamos o cabimento do agravo de instrumento contra o ato ordenador da citao, a saber:
a) a execuo provisria no se pauta pela necessidade de que haja uma pronta execuo,
15

mas, na maioria das vezes, pela constatao de que existe um risco na espera do
julgamento do recurso e se pode existir um risco para o exeqente, risco ainda maior pode
ocorre em relao ao executado; b) na execuo provisria o ttulo ainda provisrio, no
existindo uma declarao judicial definitiva.
No entanto, paralisada a execuo provisria, porquanto suspensa a eficcia
imediata da deciso judicial executada, seja pela aplicao do CPC, art. 558, seja pela
concesso de medida cautelar ou antecipatria em segunda instncia, no h que se conceder
efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra o ato ordenador da citao.
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NOTAS
1 - No obstante a leitura do art. 162 do CPC d a impresso de que despachos, decises
interlocutria e sentenas sejam os nicos atos do juiz, este pratica outros atos no processo,
como a tentativa de conciliao e a inspeo judicial (v., por todos, Barbosa Moreira,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. V, p. 238-239).
2 - Com a reforma do CPC, determinados atos ordinatrios, como a juntada e a vista
obrigatria, passaram a ser praticados em Cartrio, independentemente de despacho do juiz,
mas sob a superviso deste (CPC, art. 162, 4). Os atos ordinatrios, malgrado
autorizadssimas opinies em contrrio, no so despachos, nem de expediente, nem de mero
expediente, e a insero deles num pargrafo do art. 162, que trata dos pronunciamentos do
juiz, no caput e nos trs pargrafos seguintes, no foi das mais felizes.
3 - Embora a letra fria do art. 535 refira-se a sentena ou acrdo, h que se interpretar tal
dispositivo legal lembremo-nos que a letra mata; o esprito vivifica (So Paulo) e admitir
tambm o cabimento dos embargos de declarao para aclarar ou integrar deciso
interlocutria obscura, omissa ou contraditria, at mesmo por uma questo de economia
processual.
4 - A deciso interlocutria pode ser praticada por juiz de primeira instncia, como tambm
por magistrado pertencente a tribunal. Em ambos os casos, o recurso cabvel ser o agravo.
5 - Com exceo das sentenas que, em regra, so proferidas no processo de execuo. Estas,
alis, mais se assemelham a despachos.

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6 - E Cndido R. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, v. I, p. 224, alerta ainda


para o fato de que Nem sempre foi fiel o Cdigo terminologia que seu prprio art. 162
pretendeu implementar.
7 - Ainda que no fundamentada, em desrespeito ao disposto na CF, art. 93, IX.
8 - Observe-se, outrossim, que o juiz, em ateno ao disposto na CF, art. 93, IX, no deve
decidir implicitamente, mas a regra prevista na CF objetivamente no impede o juiz de assim
proceder, ainda que saiba estar procedendo de forma irregular. Portanto, embora no deva
existir, pode haver deciso implcita.
9 - Conforme Francisco Glauber Pessoa Alves, Dos efeitos infringentes nos embargos
declaratrios e algumas atualidades em assuntos afins, p. 420, Entendem-se plenamente
recorrveis todos os atos judiciais que, de uma ou de outra forma, causem prejuzo s partes,
pese embora a discusso acerca da impossibilidade de os despachos, despachos de
expediente, despachos de mero expediente ou atos ordinatrios causarem prejuzos s
partes.
10 - Para Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 23, A despeito da
denominao tradicional encampada pelo Cdigo (v. art. 285, verbo despachar), o
despacho liminar mal se harmoniza, por sua natureza, com o conceito de mero despacho. A
lei claramente lhe d contedo decisrio, determinando ou permitindo que nele sejam
resolvidas vrias questes. O deferimento do pedido de citao do ru pressupe, com efeito,
que o rgo judicial haja apreciado (e resolvido no sentido afirmativo) todas as questes
acima enumeradas, conquanto no se deva entender que fiquem elas desde logo preclusas.
Continua Barbosa Moreira dizendo que No se trata de puro ato de impulso processual. O
controle da regularidade formal e dos requisitos de admissibilidade da ao entra no conceito
amplo de saneamento. Envolve a soluo, no curso do processo, de questes incidentes (art.
162, 2). E, fechando o raciocnio, o extraordinrio processualista afirma: Quando o juiz
defere a petio inicial (despacho liminar de contedo positivo), estar, pois, praticando ato
que mais se aproxima de uma deciso interlocutria que de um despacho de mero
expediente.
11 - Rita Gianesini, Da recorribilidade do cite, p. 939, 942 e 943, afirma que o cite-se
agravvel, mesmo no processo de conhecimento, porque tem contedo decisrio com
repercusses jurdicas fundamentais para o ru. A autora, no entanto, argumenta que essa
no a soluo ideal e prope, de lege ferenda, seja introduzida no nosso direito positivo a
possibilidade de o ru apresentar defesa prvia, que poder ser recebida no efeito
suspensivo.....
12 - Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 93, por sua vez, aps
expor que as decises judiciais devem ser explcitas, fundamentadas e pblicas, conclui que,
apesar de o despacho que ordena a citao no ser de mero expediente no devendo,
portanto, ficar a cargo do serventurio , no se pode pensar que, ao proferi-lo, o juiz
estaria considerando implicitamente presentes as condies da ao e os pressupostos
processuais, ou seja, decidindo acerca destes pontos, que, no seu entender, no so ainda
questes, porquanto ainda no h contraditrio.
13 - Rodrigo da Cunha Lima Freire, Falta de Pressuposto processual ou de condio da ao
declarao ex officio em agravo de instrumento e Condies da ao: enfoque sobre o
interesse de agir (no prelo).
14 - Sobre o cabimento do agravo (de instrumento) contra a deciso concessiva ou
denegatria de liminar em mandado de segurana, consultar Cssio Scarpinela Bueno, Liminar
em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 114-119.
15 - Se, porm, a parte optar pela apelao, caber ao rgo ad quem aplicar o princpio da
fungibilidade recursal, que, em nosso pensar, no deve ser condicionado ao preenchimento do
prazo do agravo (dez dias), pois, se o recorrente imaginava que o recurso adequado era a
apelao, imaginava tambm que o prazo adequado era o da apelao (quinze dias). Os
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requisitos fundamentais aplicao do princpio, em nosso entender, devem ser a dvida


objetiva, onde se averigua a existncia de divergncia na doutrina ou na jurisprudncia, e a
inexistncia de erro grosseiro, caracterizando-se o erro grosseiro pelo descumprimento de
previso legal expressa.
16 - A respeito do recurso cabvel, em tais situaes, travou-se interessante debate no ano de
1974, no Curso de Especializao em Direito Processual Civil, realizado pela PUC/SP e
coordenado por Arruda Alvim. Do debate, que foi publicado na RePro n 2, p. 237-240, sob o
ttulo Indeferimento liminar de ao declaratria incidental, reconveno, oposio;
embargos do devedor e pedido de assistncia recurso cabvel, participaram o prprio
Arruda Alvim, Alcides de Mendona Lima, Seabra Fagundes e Srgio Rizzi. Ao final, concluiu a
mesa: Para a declaratria incidental, cabe apelao; para a reconveno, apelao;
assistente, agravo de instrumento; opoente, apelao; embargos do devedor, apelao, com
efeito devolutivo. Arruda Alvim, no entanto, defendeu, para os casos de indeferimento
liminar de declaratria incidental, da reconveno e da oposio, o cabimento do agravo de
instrumento, motivado por questes de ordem prtica. No seu entender, a apelao poderia
ter um efeito de paralisar a outra causa e levar para o Tribunal aquilo que se constitui num
acidente do prprio processo principal.
17 - Enrico Tullio Liebman, Processo de execuo, p. 92.
18 - Os agravos no CPC brasileiro, p. 88.
19 - Neste sentido: Marcelo Lima Guerra, Execuo forada: controle de admissibilidade, p.
144.
20 - Cf. Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, p. 115.
21 - O saneamento do processo compe-se de ato hbrido por definio legal: conforme o
CPC, art. 331, alm de fixar os pontos controvertidos ato que no compe o saneamento
propriamente dito , o juiz decidir as questes processuais pendentes e determinar as
provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio.
22 - Consoante Marcelo Lima Guerra, Execuo forada: controle de admissibilidade, p. 129,
difere o controle de admissibilidade (para o exame do mrito) no processo de conhecimento
do controle de admissibilidade na execuo. que o primeiro se faz de forma difusa,
desde o despacho liminar at o julgamento conforme o estado do processo. J o segundo
se concentra todo na ocasio em que o juiz examina a petio inicial, com vistas a,
proferindo despacho liminar, deferir a citao do devedor ou, caso contrrio, indeferir a
petio inicial. Para Marcelo Lima Guerra, essa caracterstica da concentrao do
controle de admissibilidade da execuo tambm reflexo do mencionado desfecho nico
do processo de execuo, pois uma vez regularmente constitudo tal processo com a citao
do devedor, ele dever se desenvolver inteiramente no sentido da entrega efetiva da tutela
executiva, com a satisfao do direito do credor. Em outras palavras, decidir sobre se deve ou
no citar o devedor, significa decidir se deve ou no ser prestada a tutela executiva.
Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Admissibilidade e mrito na execuo, p. 32, ressalva,
porm, que este controle, da admissibilidade da execuo, pode se fazer em qualquer
momento, exemplo do que ocorre com o processo de conhecimento: ... no processo de
execuo h um primeiro momento de exame de admissibilidade, quando o juiz despacha a
petio inicial, no qual, realmente, em princpio apenas a aparncia do ttulo executivo e sua
exigibilidade, e a existncia dos pressupostos processuais mais visveis so atendidos. Mas h
tambm um segundo momento, posterior, em que o executado, ou mesmo o magistrado, de
ofcio (ex vi do 3 do art. 267 do estatuto processual), podero sempre verificar se todos os
pressupostos e condies esto regulares. Descoberta, ento, a falta de qualquer dos
requisitos de admissibilidade, principalmente as condies da ao, a execuo dever ser
extinta. Concordamos com Marcelo Navarro Ribeiro Dantas quanto a aplicao ao processo
de execuo do disposto no CPC, art. 267, 3, mas fato que a inexistncia de um momento
formal para o saneamento do processo implica, na prtica, numa concentrao da
admissibilidade da execuo no despacho ordenador da citao.
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23 - Falecer interesse na interposio do agravo retido.


24 - Conforme Paulo Henrique dos Santos Lucon, O controle dos atos executivos e a
efetividade da execuo: anlises e perspectivas, p. 336-337, cabe ao julgador examinar
cuidadosamente o ttulo executivo antes de determinar o desencadeamento de atos de
agresso patrimonial, que desfalcam o executado do seu patrimnio, no todo ou em parte.
Outras vezes, os reflexos so indiretos, pois o depsito ou a penhora de bens do executado
pode acarretar uma fatal e inaceitvel paralisao das atividades econmicas do executado,
com conseqncias indesejveis e de grande extenso pecuniria. Portanto, tem ele,
executado, todo interesse recursal de interpor agravo de instrumento contra a deciso que
determina a penhora de seus bens, objetivando do relator do recurso a imediata concesso do
efeito suspensivo para que exame minudente acerca da prpria existncia do ttulo executivo
seja feito. Diz ainda Lucon: O chamado despacho liminar no processo de execuo tem
ntida natureza da deciso interlocutria, na medida em que o juiz deve, ab initio, examinar
os pressupostos de existncia do ttulo para, a partir da, determinar a realizao de atos de
afetao patrimonial.
25 - Neste sentido, tambm: Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, Sobre
a objeo de pr-executividade, p. 411; Araken de Assis, Manual do processo de execuo,
p. 343; Marcelo Lima Guerra, Execuo forada: controle de admissibilidade, p. 129 e segts;
Paulo Henrique dos Santos Lucon, O controle dos atos executivos e a efetividade da
execuo: anlises e perspectivas, p. 336-337; e Jos Miguel Garcia Medina, Recursos no
processo de execuo notas sobre alguns aspectos controvertidos, p. 32. Este ltimo, alis,
considera agravvel at mesmo o ato pelo qual o juiz determina a emenda da petio inicial,
pois, na sua concepo, tal pronunciamento suscetvel de causar gravame parte.
26 - O excelente Srgio Shimura, Ttulo executivo, p. 77, rechaa a idia, afirmando, em
sntese, que: a) ao mandar citar o demandado para pagar ou nomear bens penhora, o juiz
no est fazendo nada mais do que cumprir o ditame legal (art. 652, CPC); b) Pelo estatuto
processual ptrio, o recurso de agravo desprovido de efeito suspensivo, o que seria intil e
ineficaz a travar o andamento do feito executivo; e c) se fssemos aceitar tal idia a do
cabimento do recurso de agravo , em todo e qualquer tipo de procedimento, seja o comum,
seja o especial, logo que a parte fosse citada para contestar ou para pagar a dvida, o ru
teria ao seu dispor o recurso de agravo.... Parece-nos, todavia, que, ao despachar a inicial
de uma execuo inexistente ou nula, o juiz deixa de cumprir os ditames do prprio Cdigo.
Por outro lado, se o agravo de instrumento ordinariamente desprovido de efeito suspensivo,
o relator, a requerimento, pode conced-lo (CPC, art. 558). Argumente-se, por fim, que a no
admisso do agravo contra o despacho ordenador da citao no processo de conhecimento se
d porque l o cite-se no gera prejuzo jurdico imediato (ou objetivo e atual) para o ru.
Mas, na execuo, inversamente, o ato de ordenar a citao pode causar prejuzos
irreparveis ou difcil reparao ao executado, pois, como se sabe, este pronunciamento
desencadeia no apenas um procedimento, mas uma sucesso de atos expropriatrios.
27 - Consoante Srgio Shimura, Ttulo executivo, p. 344, hoje, qualquer ao autnoma
proponvel para discutir o dbito constante do ttulo (ao anulatria de ttulo, anulatria de
relao cambial, declaratria de falsidade, declaratria de inexigibilidade da obrigao).
28 - Entretanto, lembra Leonardo Greco, em artigo publicado na internet, denominado A
reforma do processo de execuo, que, Em Portugal, no processo sumrio de execuo, que
se aplica se a execuo se fundar em sentena condenatria que no carea de liquidao
(art. 924), sem citao inicial, conforme determinou o Decreto-lei n 329-A/95, o credor
nomear bens penhora logo no requerimento inicial, sendo a apreenso efetuada de
imediato, mediante o exame prvio ex officio pelo juiz apenas das condies e pressupostos
que possam exigir o indeferimento liminar da execuo (art. 925). Feita a penhora, ser o
executado notificado simultaneamente do requerimento executivo e da penhora (art. 926)
para, em 10 dias, oferecer embargos de executado ou oposio penhora.
29 - Deve o agravo, portanto, versar sobre a admissibilidade da execuo.
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30 - Por exemplo: STJ 3 T, REsp n 160107/ES, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ
03.05.1999, p. 145; STJ 4 T, REsp n 218743/RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ
17.12.1999, p. 377; STJ 4 T, AGA n 197577, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ
28.03.2000, p. 167.
31 - Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, Sobre a objeo de prexecutividade, p. 410.
32 - Conforme Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recursos de efeito devolutivo restrito e a
possibilidade de deciso acerca de questo de ordem pblica sem que se trate da matria
impugnada, p. 239 e 241, importante (...) traar o elo de ligao entre a questo de
ordem pblica e as nulidades, uma vez que, violada a questo de ordem pblica, o processo
torna-se viciado, ensejando a nulidade ou at a inexistncia. E mais adiante: questo de
ordem pblica refere-se a toda matria atinente aos requisitos de admissibilidade da tutela
jurisdicional que, quando desatendida, tem o condo de viciar nulidade absoluta ou
inexistncia o processo.
33 - Introduo aos recursos cveis, p. 290.
34 - A respeito da execuo provisria ope iudicis, consultar Cassio Scarpinella Bueno,
Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 299 e segts.
35 - Teoria do risco, segundo a qual o exeqente responde objetivamente pelos danos que a
execuo provisria causar ao executado.
36 - Cassio Scarpinella Bueno, Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 162.
37 - Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficcia das decises e execuo provisria, p. 211.
38 - Com a redao dada ao art. 558 do CPC pela Lei n 91.39, de 30 de novembro de 1995, no
correto dizer de Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Reclamao constitucional no direito
brasileiro, p. 138-139, voltou, ao seio do processo civil brasileiro, o agravo por dano
irreparvel do Regulamento 737, herdeiro do agravo por ordenao no guardada, das
Ordenaes, e de toda a tradio lusitana e romana anterior, como pregara, fazia mais de
trs dcadas, Jos Frederico Marques. Afirma ainda Marcelo Navarro Ribeiro Dantas: Tudo
quanto se pretendeu fazer, nos ltimos cinqenta anos, em favor da irrecorribilidade das
interlocutrias, foi jogado por terra, porque a natureza do sistema processual e dos que o
fazem , em verdade, refratria aplicao, ainda que parcial, desse regime. A crtica
absolutamente pertinente. Acontece que, pior, muito pior, era o sistema anterior, porque
nele os tribunais, em regra, admitiam a utilizao do mandado de segurana (e alguns, da
ao cautelar) para atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Tratava-se de uma
impropriedade sem tamanho, especialmente no que pertine ao mandado de segurana.
Primeiro, porque o mandado de segurana no se presta a esse fim, ainda que o admitamos
em casos excepcionalssimos, (v.g., na hiptese de omisso judicial irrecorrvel, fora de
contexto comissivo, ou diante de processos teratolgicos, nos quais as decises sobre
eventuais recursos interpostos no tenham o condo de superar a teratologia), preenchidos os
requisitos constitucionais. Segundo, porque, admitido o mandado de segurana, totalmente
incuo seria o agravo de instrumento. A soluo adotada, ento, foi pragmtica. Evitou-se um
segundo processo para que se resolvesse a questo internamente. verdade, entretanto, que
o volume de trabalho nos tribunais aumentou sensivelmente. A utilizao de uma via
extraprocessual como o mandado de segurana inibia, de certa forma, os requerimentos de
efeito suspensivo. Agora, no entanto, encorajados pela facilidade de fazer o requerimento na
prpria petio do recurso (via endoprocessual), os advogados tm pleiteado o efeito
suspensivo (ou mesmo o chamado efeito ativo) em quase todos os agravos interpostos.
39 - O efeito suspensivo excepcional nada mais do que uma antecipao da tutela
recursal (William Santos Ferreira, Tutela antecipada no mbito recursal, p. 245). Perceba-se
a diferena: antecipao da tutela recursal e no antecipao da tutela jurisdicional. Com o
efeito suspensivo excepcional precipita-se um dos efeitos da deciso do recurso (apenas e
to-somente).
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