SUMARIO:

I. Introduccin.- II. El e-mail laboral: concepto.- III. Tensin entre control patronal e intimidad del trabajador.- IV. La
cuestin en la Argentina.- V. Derecho comparado.- VI. Conclusin
I. INTRODUCCIN
Abordar en este trabajo la problemtica que plantea el uso del e-mail laboral en la relacin individual de trabajo, tema
de notable actualidad.
II. EL E-MAIL LABORAL: CONCEPTO
El e-mail (correo electrnico) es un sistema de comunicacin personal por ordenador a travs de redes informticas (1) .
Reviste carcter laboral cuando figuran en l las iniciales de la empresa o el nombre de dominio previamente contratado
por sta -independientemente de la eventual existencia de una clave de acceso personal del trabajador-, y se distingue
del correo electrnico de uso gratuito en tanto ste no tiene un nombre relacionado con la empresa (2) .
En cuanto a su naturaleza jurdica, es interesante la distincin que hace alguna autora entre el correo electrnico como
mensaje y el correo electrnico provisto por el empleador que tiene por resultado la posibilidad de envo de un e-mail
(3) . En el primer caso, y en tanto el correo electrnico no es otra cosa que energa que, a travs de un sistema binario,
es interpretada por un soporte lgico -software- de modo que adquiera un significado comprensible para quien lo lee, el
mismo puede ser conceptualizado como cosa (4) ; en el segundo caso el correo electrnico es una herramienta de
trabajo, inerte, que podr transformarse en cosa en la medida de su utilizacin por el trabajador.
Es al correo electrnico como herramienta de trabajo al que dedicaremos nuestra atencin.
III. TENSIN ENTRE CONTROL PATRONAL E INTIMIDAD DEL TRABAJADOR
En tanto herramienta de trabajo, el e-mail laboral es de propiedad del empleador, como tambin lo es el contenido de los
mensajes que el trabajador enva a travs del mismo.
Ahora bien, como herramienta de trabajo el correo electrnico tiene caractersticas particulares. Al punto tal -como
veremos ms adelante- que los proyectos de ley que sobre la utilizacin del correo electrnico hoy existen equiparan a
ste con la correspondencia epistolar, de inviolabilidad garantizada por nuestra Constitucin Nacional (5) .
Significa esto que el correo electrnico laboral es de naturaleza inviolable como lo es la correspondencia epistolar?
No exactamente. Significa, s, que hay ciertas particularidades del correo electrnico que, a diferencia de otras
herramientas de trabajo, exigen una consideracin especial. Y no hace falta agudizar demasiado el ingenio para
constatar que ello debe ser as. En efecto, no es lo mismo un automvil, una mquina embotelladora, un escritorio, que
un correo electrnico laboral; si bien todos comparten el carcter de herramientas de trabajo suministradas por el
empleador, el uso de las tres primeras en nada compromete la privacidad del trabajador, como s lo hace el uso que del
correo electrnico laboral pueda hacer ste, a travs de los mensajes que enva o recibe por medio del mismo.
En tanto herramienta de trabajo, est claro que el empleador puede fiscalizar su uso por parte del trabajador -monitoreo-,
como una de las manifestaciones de su poder de direccin (6) ; por su parte, y en tanto el uso de dicha herramienta de
trabajo pone en juego la privacidad del trabajador, habr que analizar si con motivo de tal fiscalizacin patronal existe o
no el riesgo de violar el derecho a la intimidad de aqul, llamado en forma precursora como el derecho a ser dejado solo
(7) .
De tal forma, cmo conciliar la facultad del empleador de monitorear el uso del correo electrnico laboral con el derecho
de ste de ser dejado solo o en paz, en resguardo de su intimidad?

Dos son las alternativas que se presentan, a mi modo de ver, frente a este interrogante. La primera, la necesaria
existencia de un reglamento interno de empresa que prescriba la modalidad de uso del correo electrnico laboral por
parte del trabajador, como asimismo el eventual uso del mismo para fines personales, de cuya existencia el trabajador
tome conocimiento al inicio del vnculo laboral; la segunda, frente a la ausencia del mentado reglamento interno, el
necesario consentimiento que el trabajador debe prestar, sea al inicio de la relacin laboral, sea en cada oportunidad en
que el mismo le sea requerido, para permitir el monitoreo del correo electrnico por parte del patrn.
Los reglamentos de empresa, cuya validez y obligatoriedad han sido reconocidas por la doctrina y jurisprudencia
nacionales (8) -no obstante la ausencia de norma alguna que los contemple expresamente en nuestra ley laboral-, son
instrumentos adecuados de poltica laboral para regular, entre otras cosas, el uso de herramientas de trabajo por parte
del trabajador (9) ; por su parte, el consentimiento del trabajador implica su conformidad con el ejercicio del control por
parte del empleador, lo cual despeja la posibilidad de una intromisin abusiva de ste en la intimidad del trabajador (10) .
En sntesis, si existe un reglamento de empresa que prescribe adecuadamente el uso del correo electrnico laboral,
tanto para fines laborales como para uso personal, y de cuyo contenido el trabajador ha podido tomar conocimiento, o
bien si es el propio trabajador quien presta su consentimiento debidamente requerido, el monitoreo del uso del correo
electrnico que haga el empleador ser absolutamente razonable, en tanto quedar salvaguardada de esta forma
ntegramente la intimidad del trabajador.
IV. LA CUESTIN EN LA ARGENTINA
De modo incipiente hace unos aos (11) , en forma ms sistemtica en la actualidad (12) , la doctrina se ha ocupado de
la problemtica que el uso del correo electrnico laboral suscita, en particular en lo que respecta a la ya citada tensin
entre el ejercicio del control patronal y el derecho a la intimidad del trabajador.
En todos los casos se seala precisamente al reglamento interno de empresa como un eficaz instrumento normativo
para conciliar el ejercicio del poder de direccin patronal y la intimidad del trabajador, en lo que al control y uso del correo
electrnico laboral se refiere.
En materia jurisprudencial, la mayora de los fallos dictados en los ltimos tiempos sobre el uso del correo electrnico
laboral no se han expedido puntualmente sobre las facultades de control del empleador respecto del uso de esta
herramienta de trabajo, sino que se han detenido ms bien en la proporcionalidad o no de la medida dispuesta, o en la
ausencia de pruebas respecto de la injuria laboral (13) .
Finalmente, en lo que a proyectos de ley se refiere -no existe hoy norma vigente alguna que regule la cuestin-, hasta el
ao 2001 se haban presentado en el Congreso de la Nacin para su tratamiento un total de seis (14) .
Como caracterstica principal comn, todos ellos equiparan el correo electrnico a la correspondencia epistolar, y es en
virtud de tal equiparacin que todos proponen la modificacin del art. 153 CPen., o la del art. 154 CPen., o bien la de
ambos, incluyendo al correo electrnico entre las cosas que pueden ser objeto de violacin de secreto.
Por su parte, uno de dichos proyectos contempla (15) : i) las facultades del empleador para acceder y controlar toda la
informacin que circule por el correo electrnico laboral, como asimismo para prohibir su uso para fines personales; y ii)
la notificacin fehaciente al trabajador, a cargo del empleador, de su poltica de acceso y uso de correo electrnico
personal en el lugar de trabajo.
En la misma lnea de este ltimo se halla un proyecto de ley presentado por una diputada del ARI., dado a conocer
pblicamente en el mes de mayo del corriente (16) .
V. DERECHO COMPARADO
En forma previa, quiero destacar el importante papel que cumple el Derecho comparado en los albores del siglo XXI.

A su tradicional funcin como instrumento imprescindible para un mejor conocimiento del sistema jurdico nacional -a
partir de la comparacin con otros pases y el aditamento del mtodo histrico- se ha sumado ahora el desafo que
representa el insoslayable proceso de integracin que desde hace un tiempo se aprecia en Europa y que, ms
contemporneamente y de modo ms incipiente, tambin se vive en Amrica.
En esa direccin, el Derecho comparado es una herramienta ineludible para llevar a cabo ms fcilmente ese proceso de
integracin; adicionalmente, servir tambin como instrumento de cohesin en los procesos de unificacin jurdica de
alcance universal, y permitir la importacin de sistemas jurdicos ms avanzados por parte de aquellos pases que
tienen un desarrollo jurdico inferior (17) .
Yendo al anlisis comparativo, en general no existe una legislacin especfica sobre la materia (18) .
Se advierten, s, importantes precedentes jurisprudenciales, los cuales han permitido ir delineando una doctrina judicial
en la materia y pautas de accin a seguir por trabajadores y empleadores. En virtud de tales precedentes, y en lo que al
derecho a la intimidad del trabajador se refiere -como lmite al monitoreo patronal-, se han configurado dos grupos de
pases bien diferenciados: un primer grupo al que podemos denominar como duro, ms proclive a reconocer en forma
ilimitada ese derecho, integrado por pases como Blgica y Francia, y otro ms blando, compuesto por pases para los
cuales la privacidad del trabajador debe ceder frente al ejercicio del poder de direccin patronal, tal los casos de Espaa,
los EE.UU. y Gran Bretaa.
Como fallos ms destacados sealamos tres:
- El caso "Deutsche Bank" (19) , en donde el Tribunal Supremo de Justicia de Catalua (Espaa) entendi justificado el
despido de un empleado por haber enviado 140 e-mails en un perodo de 42 das, con contenido humorstico, sexista y
obsceno, por cuanto dicho uso del e-mail laboral por parte del empleado haba implicado una violacin al deber de
lealtad laboral contemplado en el Estatuto del trabajador.
- El caso "Smyth v. Pillsbury Company" (20) , en donde la Corte Federal de Pensilvana (EE.UU.) sostuvo que el actor no
tena ninguna expectativa razonable de privacidad al usar el sistema de e-mail de la compaa. La Corte precis que el
inters de la compaa en la prevencin de mensajes con contenidos inadecuados, as como el control de la
productividad del trabajador sobre su sistema de correo electrnico, compensa cualquier inters de privacidad que el
empleado pudiera tener, aun cuando el empleador haya asegurado que las comunicaciones por e-mail eran
confidenciales, tal como aconteci en el caso de autos.
- El caso "Nikon France" (21) , en donde la Corte de Casacin de Francia dej sin efecto el despido de uno de los
antiguos empleados de la empresa, despedido en 1995 por pasar la mayor parte del tiempo de su horario de trabajo
utilizando el correo electrnico de la empresa para fines personales, circunstancia acreditada por la empresa mediante la
presentacin como prueba de los ficheros que aparecan en el dossier personal del empleado. El tribunal dictamin
concretamente: "Un empresario no puede tener conocimientos de los mensajes personales enviados por un trabajador y
recibidos por ste a travs de un til informtico puesto a su disposicin para su trabajo, sin violar el secreto de
correspondencia, aunque el patrn haya prohibido la utilizacin no profesional del ordenador, ya que el trabajador tiene
derecho, incluso en su tiempo y lugar de trabajo, al respeto de su intimidad y su vida privada...".
VI. CONCLUSIN
Una adecuada poltica laboral debe incluir, entre otras cosas, la existencia de un reglamento interno en la empresa que
prescriba la modalidad de uso del e-mail laboral por parte de los trabajadores, y cuyo contenido pueda ser
adecuadamente conocido por stos.
La vigencia de dicho reglamento interno garantizar la razonabilidad del monitoreo que efecten los empleadores sobre
el e-mail laboral, sin menoscabo alguno a la privacidad de los trabajadores.

NOTAS:
(1) Real Academia Espaola, "Diccionario de la lengua castellana", 2001, .
(2) A modo de ejemplo, el Hotmail o el Yahoo.
(3) Oviedo, Mara N., "Control empresarial sobre los e-mails de los dependientes", Coleccin TySS, 2004, Ed.
Hammurabi, p. 133.
(4) Art. 2311 CCiv.
(5) Art. 18 CN. (LA 1995-A-26).
(6) Arts. 65 y 68 Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976, ALJA 1976-A-128).
(7) "The right to be let alone", definicin dada por el juez norteamericano Cooley, Thomas A., "The elements of torts",
1873.
(8) Livellara, Carlos A., "Derechos y deberes de las partes", cap. XI, en Vzquez Vialard, Antonio, "Tratado de Derecho
del Trabajo", t. 3, 1982, Ed. Astrea, p. 635.
(9) Vzquez Vialard, Antonio, "Tratado de Derecho del Trabajo" cit., doctrina nacional y extranjera citada en la nota 94, p.
639.
(10) El eventual reclamo posterior del trabajador con fundamento en una pretendida violacin a su intimidad atentara
contra sus propios actos y contra la buena fe contractual (arts. 1198 CCiv. y 63 LCT.).
(11) Miranda de Hermida, Beatriz, "El e-mail laboral en Argentina", DT 2001-B-1892.
(12) Oviedo, Mara N., "Control empresarial sobre los e-mails de los dependientes" cit.
(13) Oviedo, Marta N., "Control empresarial sobre los e-mails de los dependientes" cit., p. 69, y jurisprudencia all citada:
C. Nac. Trab., sala 1, 10/4/2003, sent. 80557, "U. J. A. v. Bayern Argentina S.A. s/despido"; C. Nac. Trab., sala 7,
23/2/2004, sent. 37287, "Zitelli, Gustavo M. v. Fibertel S.A. s/despido"; C. Nac. Trab., sala 10, 13/8/2003, sent. 11924,
"Garca, Delia M. del R. v. YPF Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. s/despido" ; C. Nac. Trab., sala 10, 26/8/2003,
sent. 11988, "Gimnez, Victoria v. Crear Sistemas S.A. y otro s/despido", todos publicados en , nmero especial del
16/7/2004.
(14) Ellos han sido elaborados por el Ministerio de Infraestructura y Vivienda, Secretara de Comunicaciones de la
Nacin, la diputada Martha Alarcia, los diputados Cardesa, Bravo y Bordenave, el diputado Di Cola, la diputada Tolomeo
y el diputado Atanasoff. Un comentario sobre ellos puede verse en Oviedo, Mara N., "Control empresarial sobre los emails de los dependientes" cit., p. 219 y ss.
(15) Proyecto elaborado por el Ministerio de Infraestructura y Vivienda, Secretara de Comunicaciones de la Nacin (art.
3).
(16) Proyecto de ley elaborado por Delia Bisutti, presentado en la Cmara de Diputados del Congreso de la Nacin a
fines de abril de 2006, publicado en , edicin del 16/5/2006.
(17) En palabras del catedrtico Sixto Snchez Lorenzo, sta es la funcin subversiva del Derecho comparado (conf.
Snchez Lorenzo, Sixto, "Necesidad y virtud del Derecho comparado en el siglo XXI", El Dial Supl. de Derecho
Internacional Privado y de la Integracin, publicado en , edicin del 26/5/2006.

(18) En los EE.UU. se registran dos leyes federales de proteccin contra las comunicaciones electrnicas, aunque no
contemplan especficamente el caso del correo electrnico, a saber: Federal Wiretapping Act y la Electronic
Communications Privacy Act, ambas de 1986. Por su parte, Gran Bretaa cuenta con la Regulations of Investigatory
Powers Act, de 2000, en vigencia desde el 24/10/2000.
(19) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua del 5/7/2000 (AS 2000, 3452), Aranzadi Social, n. 17/2000,
parte Presentacin, BIB. 2000/1902.
(20) Sentencia de la Corte Federal de Pensilvana del 18/1/1996 (c.a. n. 95-5712).
(21) Corte de Casacin (sala Social), sent. 99-42, 492, del 2/10/2001, en "M. Fredric v. Societ Nikon France S.A.",
citado por Oviedo, Mara N. en "Control empresarial sobre los e-mails de los dependientes" cit., p. 262.

xxxxxx

Comentario a: - C. Nac. Civ., sala F, 4/8/2005 - F., V. H. v. Fiat Argentina S.A.,

SUMARIO:
I. Los hechos y la decisin judicial.- II. Responsabilidad derivada del desvnculo laboral en el caso de portadores del
VIH.: hacia la extensin de sus alcances: a) Introduccin; b) Normas positivas; c) Discriminacin del portador del VIH. en
el mbito laboral: evolucin jurisprudencial.- III. Sobre los particulares mecanismos que rodean el despido del trabajador
con HIV.: a) Realizacin de tests inconsultos; b) Incumplimiento de la obligacin de informar: sus consecuencias para la
salud del afectado y de terceros; c) Suponen las prcticas cuestionadas la violacin del secreto profesional?; d)
Consecuencias procesales.- IV. Palabras finales
I. LOS HECHOS Y LA DECISIN JUDICIAL (1)
Una empresa de larga trayectoria en el mercado absorbi la actividad de gestin de planes de ahorro para la adquisicin
de vehculos desarrollada por otra sociedad, en el contexto de un proceso de reorganizacin por el cual prcticamente
todos los empleados dedicados a tal actividad fueran transferidos a la nueva empresa, a excepcin del actor.
Ante tal circunstancia, el trabajador inici demanda por daos y perjuicios contra la empresa que rechazara su
contratacin.
En el juicio se tuvo por acreditado que el demandante habra tenido un perfil apropiado para el nuevo cargo, mas su
ingreso se habra desaconsejado en funcin del resultado de los estudios mdicos "preocupacionales". Una anemia
severa detectada en los exmenes de laboratorio que le fueran practicados -sin que el mdico laboral emitiera un
diagnstico concreto- motiv el pedido de un certificado a la mdica tratante, quien se expidi en el sentido de que su
paciente padeca una "infeccin viral crnica sin compromiso actual de su condicin inmunolgica...". A partir de su
contenido, y a pesar de no sugerirse de modo alguno que el trabajador se viera impedido de laborar, la patronal
sospech su infeccin con el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH. (nota)<FD 20060439 [2]>), siendo entonces
excluido del personal a transferir.
Tanto en primera como en segunda instancia se conden a la empresa demandada -elevando el superior la cuenta
indemnizatoria- sobre la base de argumentos que nos proponemos analizar seguidamente.
II. RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL DESVNCULO LABORAL EN EL CASO DE PORTADORES DEL VIH.: HACIA
LA EXTENSIN DE SUS ALCANCES

a) Introduccin
La proteccin del trabajador despedido por causas relacionadas con su carcter de portador del VIH. -con o sin evolucin
hacia la enfermedad sida- ha sido garantizada pacficamente por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Es que en
tanto tal condicin no lo inhabilite para prestar servicios eficientes en su puesto originario o bien en otro acorde con sus
posibilidades al cual la empresa pudiere reasignarlo, el distracto normalmente se asociar a una actitud discriminatoria
del empleador, por la estigmatizacin que supone la patologa en cuestin.
Dicha estigmatizacin parece surgir de una combinacin de factores que rodean al virus: su carcter contagioso; el
hecho de que la infeccin en muchos casos se asocia a conductas culturalmente reprobadas como las que supone la
vida sexual promiscua o el consumo de drogas por va endovenosa; y la generacin de una enfermedad de larga
latencia, que se instala en forma silente, con evolucin a cuadros de gran compromiso fsico-psquico hasta un
desenlace que hasta hace poco tiempo resultaba casi siempre fatal (3) . El prejuicio a su respecto no parece haber
cedido significativamente en nuestro medio, a pesar de los avances cientficos que permitieron prolongar el tiempo y la
calidad de vida de los pacientes y tomar medidas simples y adecuadas para evitar la propagacin del virus.
Y tanto la legislacin fundamental como la propia del derecho laboral y la especial sobre HIV.-sida permiten amparar la
situacin del trabajador excluido del empleo por la causal expuesta, a pesar de que la mayora de las normas no
mencionan expresamente la "enfermedad" como motivo de discriminacin (4) .
b) Normas positivas
Desde el derecho constitucional, el art. 43 Carta Magna (LA 1995-A-26) habilita la accin de amparo "contra cualquier
forma de discriminacin".
Por su parte, a partir de la reforma constitucional de 1994 el inc. 22 del art. 75 CN. incorpor diversas declaraciones,
pactos y convenciones internacionales con jerarqua constitucional como complementarios de los derechos y garantas
reconocidos, varios de los cuales contienen disposiciones referidas al derecho o a la proteccin de la salud. Entre otras,
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (5) en su art. XI expresa: "Toda persona tiene derecho
a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales...". La Declaracin Universal de Derechos Humanos (6)
en su art. 25.1 expresa: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia,
la salud y el bienestar, y en especial... la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo, derecho a
los seguros en caso de..., enfermedad,... u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad". El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (7) prescribe en
su art. 12 : "Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental. 2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados parte en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para... b) el mejoramiento en todos sus aspectos
de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas; d) la creacin de condiciones que aseguren a todos
asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad".
Se observa que las disposiciones internacionales incorporadas a la Constitucin cumplen con los propsitos de la Ley
Antidiscriminatoria 23592 (8) , que dispone: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin
Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a
reparar el dao moral y material ocasionados" (art. 1).
En materia de derecho laboral (9) , el convenio OIT. 111 (10) define la discriminacin como "cualquier distincin,
exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen
social que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin" (art.
1.1.a). El inciso siguiente del mismo artculo agrega que el trmino "discriminacin" comprende "cualquier otra distincin,

exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u
ocupacin" (art. 1.1.b), lo cual permite incluir a la enfermedad como causal de discriminacin.
A su vez, el art. 17 LCT. (t.o 1976, ALJA 1976-A-128) prohbe "cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por
motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad", y el art. 81 del mismo cuerpo legal
sugiere que tal discriminacin importa trato desigual. Por su parte, la ley 25013 (LA 1998-D-4052), referida a contratos
de trabajo celebrados a partir del 3/10/1998 (art. 11 ), cre la figura del despido discriminatorio.
La Ley Nacional de Lucha Contra el Sida 23798/1989 (LA 1990-C-2628) (11) en su art. 2 prescribe que sus normas y las
complementarias que se establezcan "se interpretarn teniendo presente que en ningn caso pueda: a) afectar la
dignidad de la persona; b) producir cualquier efecto de marginacin, estigmatizacin, degradacin o humillacin". Por su
parte, su decreto reglamentario 1244/1991 (12) sobre tales incisos dispone: "...para la aplicacin de la ley y de la
presente reglamentacin debern respetarse las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
llamada Pacto de San Jos de Costa Rica (13) , aprobada por ley 23054 (LA 1984-A-11), y de la Ley Antidiscriminatoria
23592 (LA 1988-C-3136) (14) ".
Las disposiciones citadas, si bien no agotan el repertorio de normas positivas vigentes que permiten el resguardo del
trabajador VIH. positivo frente al empleo, resultan demostrativas de lo extensa que resulta la legislacin protectoria de los
derechos de tales trabajadores.
c) Discriminacin del portador del VIH. en el mbito laboral: evolucin jurisprudencial
En variadas causas la justicia ampar la posicin del trabajador HIV. positivo despedido de su empleo por decisiones
consideradas discriminatorias. Circunstancias como la aptitud fsica y psquica del trabajador para desarrollar tareas
laborales, la falta de agotamiento de las posibles asignaciones de tareas acordes con tal aptitud y el hecho que la
condicin del trabajador no importara un compromiso para la salud de terceros permitieron reafirmar la justicia de los
decisorios (15) .
Pero aquello que se advierte en la evolucin jurisprudencial es que la proteccin al trabajador parece extenderse,
alcanzando hoy da no slo el caso del despido, sino asimismo otras situaciones que impiden el acceso o continuidad en
el empleo por causas vinculadas al virus.
De hecho, en el caso bajo anlisis la indemnizacin por dao moral derivada de un acto discriminatorio no supuso un
despido, sino la no contratacin del trabajador por una empresa distinta de la empleadora, mas contratante del resto del
personal que prestara servicios en el mismo sector que el accionante. Se consider discriminatorio el hecho de haberle
impedido la continuidad laboral de la cual goz el resto de sus compaeros de tareas.
En otro caso se reconoci una indemnizacin por dao moral a una empleada a quien se impidi volver a su puesto de
trabajo sito en una pequea localidad rural por haber sido pareja de un enfermo de sida (lo que haca pensar a sus
superiores en la seria posibilidad de contagio, a pesar de la existencia de certificados mdicos acreditantes de no
padecer la misma ni sus hijos dicha enfermedad), obligndola, consecuentemente, a emigrar en contra de su voluntad,
de sus intereses econmicos y de sus convicciones. En el caso se consider discriminatoria la actitud del intendente
trasuntada en la peticin expresa formulada por el mismo, en su condicin de tal, para que se mantuviera a la
trabajadora en el cargo que desempeaba en comisin (16) .
Es que como corolario lgico del contenido de las normas fundamentales antes citadas, las decisiones del Poder Judicial
(por ser ste representativo de uno de los poderes del Estado) deben garantizar de un modo amplio la proteccin de las
personas discriminadas, constituyendo las afecciones a la salud una causal clara de discriminacin en ciertos supuestos,
aunque no aparezcan siempre consignadas en la legislacin especial.

En tal contexto, el caso del trabajador HIV. positivo resulta paradigmtico -mas no nico-, siendo que su exclusin del
empleo por lo general le importa consecuencias especialmente gravosas en lo econmico, por el alto costo de los
tratamientos que requiere su atencin.
Y es de esperar que la jurisprudencia siga extendiendo los alcances de las responsabilidades involucradas, en un intento
por evitar conductas discriminatorias cuyas consecuencias sern especialmente negativas en el mbito laboral,
promoviendo as no slo el acceso y la conservacin del empleo, sino tambin el resarcimiento de los daos causados a
trabajadores HIV. positivos, o afectados por otras enfermedades incapacitantes.
La afirmacin precedente no supone ignorar las consecuencias que para el empleador podr tener la prestacin de
servicios por un trabajador enfermo, sino slo intentar ser coherentes con la conclusin en el sentido de que la falta de
salud como causal de exclusin del empleo debe ser asociada a una actitud discriminatoria, segn el contenido de
normas que hoy cuentan con rango constitucional.
Por lo dems, podrn disearse mecanismos de compensacin para el sector empresario en el supuesto de que la
proteccin laboral de trabajadores enfermos importe un quiebre o bien una distorsin que comprometa la viabilidad del
sistema productivo.
III. SOBRE LOS PARTICULARES MECANISMOS QUE RODEAN EL DESPIDO DEL TRABAJADOR CON HIV.
En tanto la jurisprudencia que consagra indemnizaciones especiales por el despido o no contratacin del trabajador por
causa del HIV. es cada vez ms reiterada, resulta frecuente que los empleadores o bien sus asesores -por ej.: empresas
de medicina laboral- recurran a prcticas tendientes a ocultar las verdaderas razones del desvnculo.
Tales prcticas importan consecuencias disvaliosas, con repercusin en variados mbitos del derecho, como
analizaremos a continuacin.
a) Realizacin de tests inconsultos
En la prctica resulta habitual la indicacin de tests preocupacionales o interocupacionales para la deteccin del virus
HIV. sin la previa solicitud del consentimiento informado expreso al aspirante al empleo o trabajador.
Cuando recin se iniciaban los estudios jurdicos sobre el particular cierta doctrina nacional sostuvo que la normativa
referida a higiene y seguridad en el trabajo habilitara la realizacin de tales tests sin la necesidad de consentimiento
expreso del postulante a un empleo, en tanto permita que se les realizara a los futuros empleados "como mnimo" una
cantidad de determinaciones (17) .
Con criterio similar se pronunci la mayora de la Corte Suprema de Justicia en autos "B., R. E. v. Polica Federal
Argentina" (18) para el caso puntual analizado, que trataba de un trabajador ya empleado por las fuerzas de seguridad.
Entendi que haba mediado consentimiento implcito al examen por parte del agente, ante su previo sometimiento
voluntario a las normas que regan la institucin. Sin embargo, el fallo no fue unnime (19) y fue firmemente cuestionado
(20) , por considerrselo contrario a principios constitucionales y en general al rgimen vigente, adems de devastador
de la intimidad de los trabajadores involucrados (21) .
Por nuestra parte, pensamos que no existiendo fundamentos mdicos que justifiquen la realizacin de exmenes
masivos inconsultos para HIV. (22) , ni tampoco jurdicos -ya que la realizacin de exmenes compulsivos no
consentidos no encuentra justificativo en el contexto del ordenamiento jurdico vigente (23) -, no existe razn alguna para
aceptar su realizacin en el mbito laboral. Mxime en la medida en que la no contratacin o bien el despido del
trabajador con base en su condicin de portador del virus se considera ilegal por discriminatoria, y que el traslado o
cambio de tareas en proteccin de su salud no requiere obviar su consentimiento informado previo al test. Todo ello,
segn el contenido de legislacin fundamental y especfica aplicable, que prevalece frente a la Ley de Seguridad e
Higiene .

b) Incumplimiento de la obligacin de informar: sus consecuencias para la salud del afectado y de terceros
Si se indica un test para VIH. sin obtenerse previamente el consentimiento informado expreso del trabajador o aspirante
al empleo y ste arroja un resultado positivo, lo habitual es que se omita informar al interesado sobre sus resultados.
Ello, pues existe conciencia sobre la violacin de una norma explcita -el art. 8 ley 23798/1989- y porque la finalidad de
tal prctica suele ser el no iniciar o bien romper el vnculo laboral con el portador del virus, intentando no abonar una
reparacin, o bien evitar que sta sea ms gravosa.
Ahora bien, tal ocultamiento suele tener variadas consecuencias perjudiciales, tanto para la persona infectada o enferma
como incluso para la salud pblica.
No enterado el trabajador sobre su condicin (24) , perder la chance de acceder a los tratamientos hoy disponibles que
podran permitirle extender significativamente su cantidad y calidad de vida (25) . A su vez, podr no proceder a la
adopcin de conductas responsables para evitar el contagio a terceros (26) .
Y segn pensamos, ello podr generar obligaciones adicionales del empleador por el agravamiento del cuadro del
afectado por el virus, y aun por el contagio a terceros, sin ignorar la responsabilidad que pudiere corresponder al propio
infectado o enfermo por su falta de cuidado (27) .
Tales obligaciones tambin podrn alcanzar a los profesionales de empresas de medicina laboral que participaren de las
cuestionadas prcticas, por la mencionada violacin del art. 8 ley 23798, que dispone: "Los profesionales que detecten
el virus de inmunodeficiencia humana (VIH.) o posean presuncin fundada de que un individuo es portador, debern
informarles sobre el carcter infectocontagioso del mismo, los medios y formas de transmitirlo y su derecho a recibir
asistencia adecuada".
En el caso jurisprudencial bajo anlisis -pensamos-, ms all de la indemnizacin reconocida al trabajador, se abri un
camino que permitira consagrar la responsabilidad adicional de la empleadora segn lo expuesto, al sostener el tribunal:
"No menos desfavorable es la pasividad de la demandada por no haber completado la consulta hematolgica urgente
tambin aconsejada por el profesional que intervino en el examen preocupacional, o no haber aportado prueba del
resultado de esa consulta. La proteccin que las leyes citadas contemplan se tornara ineficaz si se autorizara a las
empresas a no completar los estudios y consultas recomendados por los profesionales mdicos que realizan el examen
preocupacional...".
c) Suponen las prcticas cuestionadas la violacin del secreto profesional?
El secreto profesional se relaciona con la discrecin en el manejo de la informacin a la cual ciertos individuos acceden
por causa de su profesin. El concepto ha sufrido una gran evolucin: en otros tiempos era considerado ms bien como
un privilegio detentado por la burguesa profesional, siendo que hoy constituye una verdadera garanta que se ofrece a
las personas a las que atae la informacin, con el fin de evitar que detalles de su intimidad sean revelados a terceros
sin su consentimiento (28) .
El concepto tambin ha evolucionado en otro sentido: casi toda la atencin mdica ha dejado de ser privada para
convertirse en un hecho social que transcurre en centros de atencin en los que se debe actuar e informar a muchas
personas del cuerpo mdico y paramdico, para la mejor atencin del paciente, sin que ello exima a los profesionales de
la salud de proteger la zona de confianza, debiendo ser respetado el secreto dentro del nuevo contexto (29) . Con tales
limitaciones, se habla hoy de un "secreto profesional compartido".
Ahora bien, cuando detectado el virus en un trabajador o aspirante a un empleo el resultado se informa a distintos
profesionales de la empresa de medicina laboral y luego al contratante de los servicios (empleador) sin el previo
consentimiento del sujeto analizado existe violacin del secreto profesional?

En variadas causas judiciales iniciadas por trabajadores infectados luego excluidos del empleo se imput violacin del
secreto profesional. En un caso, por ejemplo, el reproche se bas en haber informado un profesional a otro el carcter de
portador de VIH. del empleado sin que ello fuera necesario para su cuidado o tratamiento (30) ; en otro, en que un
bioqumico habra ventilado extensamente el resultado de un examen de laboratorio (31) .
Con particular referencia al HIV., la legislacin especial argentina y la latinoamericana (32) consagran la confidencialidad
de los datos relativos a la condicin del paciente infectado o enfermo, estableciendo como excepciones al principio
aquellas que se fundan especialmente en el cuidado de la salud del propio afectado y en la prevencin del contagio a
terceros (33) .
Por lo expuesto, la informacin sobre el resultado positivo de un test practicado a un trabajador a otros profesionales y/o
al empleador sin el consentimiento previo del interesado no parece encontrar justificativo en el derecho vigente (34) ,
pudiendo resultar violatoria del principio de confidencialidad. Pensamos que no debe a priori asumirse que el empleador
y/o los distintos mdicos o profesionales de empresas de medicina laboral forman parte del cuerpo de personas llamadas
a detentar el llamado "secreto profesional compartido".
Y slo si tal revelacin resulta necesaria para el mejor cuidado del trabajador o en casos muy puntuales en los que se
encuentre probado que el desarrollo de la funcin por la persona afectada supone un riesgo claro para terceros podr ser
necesario comunicar al empleador sobre el resultado positivo, previo consentimiento del trabajador infectado o enfermo.
d) Consecuencias procesales
Por ltimo, resulta de inters analizar las consecuencias que desde el punto de vista procesal, y en el contexto de un
juicio iniciado por el trabajador excluido de la fuente laboral por ser portador del virus, tienen las prcticas tendientes al
ocultamiento de las verdaderas razones del desvnculo.
En estos casos las circunstancias en las cuales se produce el distracto suelen ser poco claras, pues existe conciencia
sobre la ilegitimidad de la decisin del despido o no contratacin, y sobre la exposicin a reclamos que la misma supone.
Y los jueces han tendido pacficamente a hacer recaer sobre los demandados los efectos de tal falta de claridad. Para
ello han recurrido a la prueba de presunciones (35) , han valorado en general la conducta observada por las partes
durante la sustanciacin del proceso, aplicando aun en forma tcita la teora de las cargas probatorias dinmicas (36) .
En algunos casos, incluso, lleg a proponerse la inversin de la carga probatoria (37) .
A su vez, han respetado y avalado la decisin de los trabajadores de no revelar datos sensibles a sus empleadores,
considerando que tal actitud no resultaba cuestionable ni los colocaba luego en una posicin adversa en el proceso (38) .
IV. PALABRAS FINALES
La decisin aqu comentada, cuyo contenido en lo esencial compartimos, sigue un camino que forma ya parte de una
tendencia pacfica: el trabajador excluido del empleo por ser portador del VIH. ser protegido por la justicia.
No creemos que tal tendencia vaya a desterrar las prcticas que son cuestionadas en este comentario, mas, sin duda, al
acotar sus alcances o bien condenar a la reparacin de sus consecuencias bien podr agregar una dosis de equidad al
tratamiento de los conflictos que en un futuro se susciten.
NOTAS:
(1) C. Nac. Civ., sala F, 4/8/2005, "F., V. H. v. Fiat Argentina S.A.".
(2) En el presente trabajo nos referiremos al "VIH." y al "HIV." -abreviatura del idioma ingls para designar al mismo
virus- en forma indistinta.

(3) Wierzba, Sandra M., "Proteccin de datos de salud en procesos judiciales, transparencia judicial y confidencialidad de
datos de litigantes con VIH.-sida: existe oposicin entre tales principios?", trabajo presentado en el seminario taller
sobre "Internet y sistema judicial", 8 y 9/7/2003, Heredia, Costa Rica, y publicado en "Internet y sistema judicial en
Amrica Latina. Reglas de Heredia", agosto de 2004, Ed. Ad-Hoc, ps. 93/117; asimismo, en Revista Informativa del
Poder Judicial del Estado de Nayarit, septiembre de 2003, ao 2, n. 22, Mxico, ps. 15/30, y en internet: http://. Ver,
asimismo, Maglio, Ignacio, "Guas de buena prctica tico legal en VIH.-sida", agosto de 2001, Ed. Arkhetypo, ps. 83/84.
(4) Etala, Carlos A., "Enfermedad, sida y despido. Dos procesos para un mismo caso de discriminacin laboral por sida",
RDLSS 2003-A-535.
(5) LA 1994-B-1607.
(6) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948.
(7) LA 1994-B-1633.
(8) B.O. del 5/9/1988.
(9) Ver Etala, Carlos A., "Enfermedad, sida y despido. Dos procesos para un mismo caso de discriminacin laboral por
sida" cit.
(10) Sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958, ratificado por la Argentina, y que segn lo dispuesto por el art.
75 inc. 22 CN. tiene jerarqua superior a las leyes.
(11) B.O. del 20/9/1990 (LA 1990-C-2628).
(12) B.O. del 8/7/1991 (LA 1991-B-1748).
(13) LA 1994-B-1615.
(14) En su art. 1 expresa: "A efectos del presente artculo se considerarn particularmente actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, opinin poltica o gremial, sexo,
posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos".
(15) Ver al respecto Corte Sup., "B., R. E. v. Polica Federal Argentina", 17/12/1996; Fallos 319:3040 (JA 1997-IV-329),
Lexis 4/7464; L. 277739, "M., M. A. v. B. S. A. y otro s/daos y perjuicios" , C. Nac. Civ., sala C, 14/12/1999, elDial.com
AA3B3. Ver tambin "J. J. v. S.A.C.I.F. s/daos y perjuicios", CC0102, MP. 101327, RSD-320-00, sent. del 10/8/2000,
prov. de Buenos Aires, elDial, W12CFE, y Rosales, Pablo O., resea: "Seleccin de jurisprudencia sobre sida", Lexis
0003/001235, JA 1996-IV-1045, con cita de "V., R. M. v. Empresa Lneas Martimas Argentinas S.A. (ELMA. S.A.)
s/despido", Juzg. Nac. Trab., n. 48, expte. 12159/89, sentencia del 22/2/1993. C. Nac. Trab., sala 5, sent. del 30/9/1993;
"M. v. Empresa Lneas Martimas Argentinas S.A. (ELMA. S.A.) y otro s/despido", sentencia del Juzg. Nac. Trab., n. 47,
30/9/1994, y sentencia de la sala 3 de la C. Nac. Trab., 30/3/1995; "P., N. N. v. Glistiaquia S.A. y otros s/despido". Juzg.
Nac. Trab., n. 62, sentencia firme de fecha 22/8/1992; "S., J. L. v. Empresa Lneas Martimas Argentinas S.A. (ELMA.
S.A.)", C. Nac. Trab., sala 5, 21/7/1995, DT del 25/9/1996, n. 6004, y "S., M. A. v. La Universal S.A. s/despido". C. Nac.
Trab., sala 5, sent. del 22/3/1995, DT 1195-B-1253 -en estos autos la justicia laboral reconoci adems una
indemnizacin por dao moral y la compensacin de los gastos del tratamiento mdico-. Tambin se hizo lugar al dao
moral sufrido por el actor en una accin autnoma iniciada en sede civil fundada en un despido discriminatorio en autos
"T., P. v. Editorial Sarmiento S.A. s/sumario", Juzg. Nac. Civ., n. 43, Capital Federal. Se consider que el orden jurdico
deba hacer cesar por medios idneos toda conducta discriminatoria contra un trabajador HIV. positivo en el expediente
"R., F. D. v. Municipalidad de Puerto Madryn", C. Apels. Trelew, sala 2, 18/10/2001, CHU. 13074, Lexis 15/12673. Por su
parte, en la causa 13114/2201, S. 89902, caratulada "O., E., O. v. Falabella S.A. s/despido", C. Nac. Trab., sala 4,

30/8/2004, elDial.com AA2467, se hizo lugar al reclamo indemnizatorio interpuesto por el trabajador que fuera despedido
durante el perodo de prueba.
(16) Se sostuvo adems que tal actitud discriminatoria fue a su vez llevada a cabo de manera arbitraria por el referido
jefe comunal; esto es, sin fundamento o justificacin objetiva y razonable, deviniendo inaceptable el argumento
sustentado en la supuesta existencia de un malestar o temor en la poblacin respecto su regreso al pueblo, con el
condigno rechazo hacia la misma si tal regreso se concretaba. Ello as, toda vez que no obstante tales presuntos
temores y malestares podan resultar entendibles en los habitantes de un pequeo pueblo rural, no justificaban que su
intendente peticionara que no se regresara a la actora a su puesto de trabajo sanitario sin informarse previa y
debidamente sobre el tema y sin reparar en el hecho de si tal actitud contrariaba lo dispuesto por la ley
antidiscriminatoria. "C., M. H. v. O. O., S. R. G., Municipalidad de Suco s/daos y perjuicios", C. Civ. y Com. Crdoba,
sala 2, 21/6/2000, Lexis 32/380, elDial CC168A.
(17) Segn este criterio, el hecho de que el art. 24 decreto 351/1979 (LA 1979-A-128) -B. 28/4/1972-, reglamentario de
la ley 19587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo, dispusiera que "El examen mdico de ingreso tendr como propsito
asegurar que el postulante rena las condiciones psicofsicas que su trabajo requerir, sirviendo para orientarlo hacia
tareas que no sean causales de perjuicio para su salud y estn acordes con sus aptitudes. El examen se ajustar a lo
siguiente: ...4) exmenes de laboratorio que comprendern como mnimo: anlisis completo de orina,
eritrosedimentacin, hemograma, glucemia, azoemia, reacciones para investigar sfilis y Chagas-Mazza y en las
industrias de la carne investigacin de brucelosis", avalara la posibilidad de practicar determinaciones para HIV. de
manera inconsulta. En tal postura, ver Achval, Alfredo, en XIV Jornadas Mdicas del Servicios Social y Enfermera, 16
al 18/5/1995, Htal. Municipal de Infecciosas Francisco Muiz, mesa correspondiente al tema "Sida y mujer".
(18) "B., R. E., v. Polica Federal Argentina", 17/12/1996, cit. En sentido similar se pronunci la C. Nac. Civ. y Com. Fed.,
sala 1, en autos 12644/1994, "B. H. E. v. ELMA. S.A. y otro s/daos y perjuicios" , 17/7/2003. Y sostuvo con relacin a
un trabajador del mar: "...entiendo que la actitud tomada por la demandada respecto del examen de HIV. al que fuera
sometido el actor no resulta ilegtima puesto que la comunidad en la que se desempeaba el Sr. B. configuraba una de
carcter cerrado, cumplindose, en definitiva, con uno de los requisitos establecidos en el art. 5 de la mencionada ley"
(elDial AA1A61).
(19) En disidencia parcial votaron los ministros Petracchi y Fayt.
(20) Cifuentes, Santos, "Legitimacin del anlisis compulsivo del sida (la dignidad de la persona puesta a prueba)", Lexis
0003/000815, JA 1997-IV-342 [J 0003/000815], donde el autor afirma: "En mi pensar, este mal paso es un deshonroso
hito en la adelantada y elevada jurisprudencia de nuestro mximo tribunal, que ha tenido ltimamente fallos notables de
respeto y amparo a la persona y a sus derechos ms entraables...".
(21) Cabe destacar el contenido del voto en disidencia emitido por el Dr. Fayt, quien sostuvo que aceptar la sujecin
especial que impone la Polica Federal supone limitaciones, y no "autoriza cohonestar la pulverizacin de ese derecho"
(consid. 7).
(22) Wierzba, Sandra M., "Sida y responsabilidad civil", 1996, Ed. Ad-Hoc, ps. 198/226. Como hemos afirmado -con base
en las conclusiones de equipos mdicos y sanitarios de distintos pases del mundo-, los tests inconsultos no suponen
una ventaja para la salud pblica, sino todo lo contrario. En cambio, la informacin previa al test, el consentimiento del
sujeto analizado y la revelacin completa de las consecuencias de un resultado positivo son conductas aconsejadas por
los expertos, en la medida en que fortalecen la confianza de la persona afectada en el sistema de salud y, en esa
medida, su propio cuidado y el de terceros. Nos referiremos a este tema infra.
(23) En nuestro medio, el art. 6 decreto 1244/1991 (LA 1991-B-1748) -reglamentario de la Ley Nacional de Lucha Contra
el Sida 23798/1989 - dispone: "El profesional mdico tratante determinar las medidas de diagnstico a que deber
someterse el paciente, previo consentimiento de ste...". Al respecto se sostuvo: "Se ha resuelto que ninguna persona
puede ser obligada a efectuarse un anlisis de HIV. en contra de su voluntad. En este aspecto la ley 23798 y su decreto

reglamentario establecen que todo test de deteccin de HIV. debe contar con el consentimiento de la persona interesada,
en tanto nadie puede ser molestado, perjudicado o discriminado por su condicin de infectado" (C. Apels. Trelew, sala 2,
18/10/2001, "R., F. D. v. Municipalidad de Puerto Madryn" , CHU 13067, Lexis 15/12666). Ver, asimismo, L. 277739, "M.,
M. A. v. B. S. A. y otro s/daos y perjuicios" , C. Nac. Civ., sala C, 14/12/1999, elDial.com AA3B3.
(24) Aunque hace a la propia responsabilidad de interesado el saber si ha desarrollado conductas de riesgo que pudieron
haberlo infectado. Sin embargo, habr casos en los que la informacin que pueda proveer el empleador resulte
especialmente relevante (por ej., si el trabajador no practicaba conductas de riesgo y su contagio ocurri en
circunstancias excepcionales).
(25) As, por ejemplo, en el ao 1996 se reconocieron las ventajas de la terapia combinada de tres drogas (popularizada
como "cctel"), instalndose como opcin de mayor eficiencia tambin en la Argentina -conf. Cahn, Pedro, Bloch, Claudio
y Weller, Silvana, "El sida en la Argentina: epidemiologa, subjetividad y tica social", noviembre de 1999, Ed. Arkhetypo,
p. 210-. Y la evidencia cientfica dej en claro en forma contundente que el empleo del tratamiento antirretroviral de alta
eficiencia ha producido importantes beneficios clnicos y mejora en la calidad de vida de las personas con infeccin por
VIH., con una marcada disminucin de hospitalizaciones y morbimortalidad -conf. Palella, Delaney, Moorman et al., 1998;
Hogg, O'Shaughnessy, Nada et al., 1997; Hogg, Heath, Yip et al., 1998; Torres & Barr, 1997; Aalen, Farawell, De Angelis
et al., 1999; Detels, Muoz, McFarlane et al., 1998, todos citados en Cahn, Pedro, Bloch, Claudio y Weller, Silvana, "El
sida en la Argentina: epidemiologa, subjetividad y tica social" cit., p. 207-. Ello ha llevado a que el sida (como
enfermedad provocada por el VIH.) pueda hoy ser prcticamente considerado una enfermedad crnica cuando el
paciente dispone de tratamiento adecuado. Puede verse al respecto Wierzba, Sandra M., "La responsabilidad civil por
contagio de VIH./sida en la jurisprudencia argentina", en Revista de Derecho de Daos, "Responsabilidad de los
profesionales de la salud", 2003-3, diciembre de 2003, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 329/347.
(26) Al respecto ver tambin Valdebenito, Carolina, Rueda, Laura, Torres, Susana y Burger, Carlos, "Testeo y estigma
(reflexiones sobre el fallo `S. N. v. Polica Federal Argentina s/amparo')", Lexis 0003/012281.
(27) Reiteramos al respecto lo observado en nota 24.
(28) Wierzba, Sandra M., "Sida y responsabilidad civil" cit., con cita de Mmetau, Grard, "La responsabilit civile
mdicale", en "Droit compar francais et qubcois", 1990, Montreal, Quebec, p. 152. El instituto aparece consagrado en
el art. 156 CPen., en el art. 11 ley 17132/1967 de Ejercicio de la Medicina, en el Cdigo de tica Mdica -aprobado por
la Confederacin Mdica Argentina el 17/4/1955- y en el propio Juramento Hipocrtico.
(29) Llano, Alfonso, "El manejo del secreto profesional con pacientes de sida", en "Aportes de la tica y el derecho al
estudio del sida", OPS., 1991, ps. 149/154.
(30) L. 277739, "M., M. A. v. B. S. A. y otro s/daos y perjuicios" , C. Nac. Civ., sala C, 14/12/1999, elDial.com AA3B3.
(31) As, en la causa 12644/1994, caratulada "B. H. E. v. ELMA. S.A. y otro s/daos y perjuicios" cit., el accionante
sostuvo que una bioqumica haba comunicado el resultado positivo "alegremente y a los cuatro vientos" a la empleadora
y a la Prefectura Naval Argentina sin antes habrselo notificado previamente a l. Consider que dicha actitud
comportaba violaciones a las leyes 23798 y 23592 .
(32) As, por ejemplo, resulta de gran inters observar el contenido de la legislacin sobre HIV./sida dictada con
posterioridad a la ley 23798/1989 y su decreto reglamentario -en especial, el art. 2 -. A su vez, la ley general sobre el
VIH.-sida dictada por la Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica -San Jos, 20/4/1998- dispone en su art. 10
sobre "Derechos y condiciones laborales: queda prohibida toda discriminacin laboral contra cualquier trabajadorcon
VIH.-sida. En caso de desarrollar alguna enfermedad que le impida continuar con sus actividades habituales, recibir el
trato establecido en la legislacin laboral vigente. Ningn patrono, pblico o privado, nacional o extranjero, podr, por s
mismo ni mediante otra persona, solicitar dictmenes ni certificaciones mdicas a los trabajadores sobre la portacin del
VIH. para obtener un puesto laboral o conservarlo. El empleado no estar obligado a informar a su patrono ni

compaeros de trabajo acerca de su estado de infeccin por el VIH. Cuando sea necesario, podr informarlo a su
patrono, quien deber guardar la debida confidencialidad y, en su caso, procurar el cambio en las condiciones de trabajo
para el mejor desempeo de las funciones, segn criterio mdico". Y en su art. 8 determina: "Con las excepciones
contenidas en la legislacin, la confidencialidad es un derecho fundamental de los portadores del VIH.-sida, nadie podr,
pblica ni privadamente, referirse al padecimiento de esta enfermedad, sin el consentimiento previo del paciente. El
personal de salud que conozca la condicin de un paciente infectado por el VIH.-sida, guardar la confidencialidad
necesaria referente a los resultados de los diagnsticos, las consultas y la evolucin de la enfermedad. El portador del
VIH.-sida tiene derecho a comunicar su situacin a quien desee; sin embargo, las autoridades sanitarias debern
informarle su obligacin de comunicarlo a sus contactos sexuales y advertirle, a su vez, sus responsabilidades penales y
civiles en caso de contagio". Por su parte, la Ley General sobre las Infecciones de Transmisin Sexual, el VIH. y el Sida
de Panam -ley 3 del 5/1/2000, Gaceta Oficial 23694, del 7/1/2000- exige confidencialidad en cuanto a la informacin
recabada por la vigilancia epidemiolgica (art. 9), en el mbito laboral (art. 38) y en el desempeo en actividades socioculturales, deportivas, religiosas y educativas (art. 39).
(33) Se prev la notificacin de informacin con fines estadsticos y epidemiolgicos, que, por brindarse en forma
codificada, no debiera afectar el principio de confidencialidad (siendo relevante detectar y corregir falencias en los
mtodos de codificacin para garantizar se alcance tal objetivo).
(34) Con igual criterio, ver Dibarbora, Elisa, Polas, Alejandra, Buonsante, Romina y Vergs, Claude, "Despido por causa
de VIH. positivo. Anlisis de un caso en la Argentina", JA 2005-IV, fasc. 5, p. 17.
(35) Tambin en estos autos se dijo: "...en cuestiones como las analizadas difcilmente ha de encontrarse una prueba
clara, categrica, puesto que se trata, por un lado, de aquellas que comprometen el secreto mdico y, por lo tanto,
difcilmente cualquier perturbacin en el mantenimiento del mismo resulte documentada o pasible de tales probanzas;
por el otro, en tanto se apunta a actos de discriminacin, prejuiciados, suceder lo mismo. Por ello, asumen relevancia
las directivas contenidas en el art. 163 de la ley procesal, en tanto autoriza al juez a tener en cuenta `las presunciones
no establecidas por la ley', que `constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su
nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin, segn la naturaleza del juicio, de conformidad con
las reglas de la sana crtica'". En sentido concordante, L. 277739, "M., M. A. v. B. S. A. y otro s/daos y perjuicios", C.
Nac. Civ., sala C, 14/12/1999, cit. en elDial.com AA3B3. Igual criterio parece seguirse en "O., E., O. v. Falabella S.A.
s/despido", C. Nac. Trab., sala 4, 30/8/2004, cit. en elDial.com AA2467.
(36) As, en los autos objeto del presente comentario se dijo: "El mismo perito mdico en su primer informe puso de
resalto que en el expediente no existen incorporados los exmenes mdico legales (preocupacional, de permanencia y
de egreso) ni la ficha de salud o historia clnica del servicio de salud (interno o externo) de la empresa Da Service... y
estimo que adems de los elementos de conviccin aportados al proceso que han sido adecuadamente valorados por el
magistrado de primera instancia, debe apreciarse tambin que por un lado la demandada en materia probatoria no prest
la colaboracin exigible en cuanto se hallaba en mejores condiciones para aportar esos antecedentes de salud del actor,
presumiblemente en poder de la sociedad que fue empleadora del reclamante y cuyo personal en gran medida fue
traspasado al plantel de Fiat, con la que mantena una estrecha relacin, como indica el sentenciante...". Ver tambin C.
Nac. Civ., sala 1, 3/4/1997, "... P. v. ES. S.A.", JA 1998-I-326 , cit. en autos "F., V. H. v. Fiat Argentina S.A." , aqu
comentado.
(37) Ver Lexis 0003/008202 y JA 2001-II-470 [J 0003/008148], C. Nac. Civ., sala H, 4/9/2000 , con nota aprobatoria de
Mosset Iturraspe, Jorge, "Discriminacin y datos sensibles (cuando la confesin da pie a la discriminacin)". En este
caso se trat el despido de una trabajadora diabtica, segn se alegara, por causales distintas de la enfermedad. Por
mayora, el despido fue considerado discriminatorio por el tribunal -conf. votos de los Dres. Kiper y Gatzke Reinoso de
Gauna-.
(38) En los autos C. Nac. Civ., sala H, 4/9/2000 , Lexis 0003/008202, cit., se dijo: "...el hecho de que la actora no haya
manifestado la existencia de la enfermedad es irrelevante en este caso en particular. En primer lugar, si la ley no la

considera un obstculo, no haba ninguna necesidad de hacerlo. La gente no suele manifestar en sus bsquedas de
trabajo aquellos datos que son innecesarios y que, a no dudarlo, pueden repercutir negativamente. En segundo lugar, y
en esto creo que hay que detenerse, mal puede exigirse a una persona que revele un dato que puede ser causa de
discriminacin, esto es, un dato sensible. Es obvio que si se dict una ley para proteger la admisin en los empleos de
las personas con diabetes, es justamente porque han sufrido discriminaciones por esa causa. De lo contrario, la ley no
hubiera sido necesaria, y no es posible presumir que el legislador dicte leyes sin necesidad -poltica-social- de hacerlo".
xxxxx
Gnero:
Ttulo:
Autor:
Fuente:

Doctrina
Los nuevos controles personales y la problemtica respecto de su alcance
Tamagno, Lucas F.
RDLSS 2006-20-1805

SUMARIO:
I. Introduccin.- II. Nuevas modalidades de control personal: a) Control del correo electrnico corporativo; b) Controles
personales sobre aspectos relacionados con la salud del trabajador; c) La videovigilancia del trabajador.- III. Control
sobre los armarios destinados al uso del personal para la guarda de sus objetos.- IV. Los reglamentos internos de
empresa.- V. Los controles personales a la luz de la ley 25326.- VI. Conclusin.- VII. Bibliografa
I. INTRODUCCIN
El tema de la privacidad en el mbito del trabajo generan da a da diferentes posturas, muchas de ellas enfrentadas por
quienes postulan el derecho a la privacidad del operario y, por el otro lado, por quienes se enrolan en la postura de que
el empleador en su calidad de tal conserva las facultades de control y direccin, y en uso de ellas puede llevar adelante
estas inspecciones o vigilancia, fundamentado esto en el hecho de que el control es lo nico que permite a las empresas
evitar ciertos abusos de parte de sus dependientes.
El alcance de los controles personales plantea hoy la dificultad respecto del alcance en cuanto a su mbito de
aplicabilidad por estar en juego el derecho a la intimidad de los trabajadores; sin embargo, desde la otra parte de la
relacin laboral encontramos al empleador y los poderes de organizacin y direccin que ste detenta.
Originariamente los controles personales fueron ideados para evitar que los dependientes sustrajeran elementos
propiedad de la empresa, problemtica que haba adquirido una dimensin especial con todo aquello que implicaba el
denominado "robo hormiga" dentro de los mbitos de trabajo; sin embargo, hoy la realidad es otra y las empresas
pueden verse afectadas por otro tipo de accionar por parte de alguno de sus dependientes.
Un ejemplo de ello es la utilizacin indebida y/o abusiva de los sistemas informticos; sin embargo, sobre estos y otros
puntos que trataremos existen diferentes posturas a favor y en contra respecto de lo que podramos denominar "nuevos
controles personales", que si bien escapan al alcance del art. 70 LCT. (t.o. 1976, ALJA 1976-A-128), se perfilan como
una nueva variante que ya ha sido contemplada en diversos proyectos legislativos.
Sin lugar a dudas, uno de los temas ms conflictivos respecto de los alcances de los controles personales ha sido el de
su delimitacin; ello, en virtud de la colisin de derechos, facultades y deberes de cada una de las partes intervinientes
en la relacin laboral.
Estos avances de la vida moderna y su incidencia en el trabajo han adquirido gran relevancia con la inclusin de las
computadoras en el mbito laboral; y sobre esto ltimo, el que mayor desarrollo jurisprudencial y doctrinario ha adquirido
es el del control del correo electrnico por parte de los empleadores.

Asimismo, el control de los empresarios sobre los operarios y sus posibles adicciones ha generado mayores discusiones;
sin embargo, en todos los casos existe un denominador comn, que es el de la colisin entre las facultades (de los
empleadores) y los derechos (de los trabajadores).
II. NUEVAS MODALIDADES DE CONTROL PERSONAL
a) Control del correo electrnico corporativo
Comenzaremos haciendo mencin del control de los empleadores respecto del correo electrnico provisto por la
empresa. Como primera medida, y como su nombre lo indica, debe decirse que slo se podr ejercer un control sobre
aquel correo que el empleador le provea al trabajador a fin de que el mismo cumpla con sus tareas para las cuales fue
contratado, no as respecto del correo personal.
El correo electrnico ha sido considerado por parte de la doctrina como una herramienta que el empleador le provee al
operario a fin de que ste lo utilice en provecho de la productividad de la empresa y evitando su utilizacin para fines
diferentes de los que le fueron otorgados. Por ello podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el correo electrnico no
es diferente de cualquier otra herramienta que se le provea al empleado; sin embargo, por su propia caracterstica, la
jurisprudencia argentina e internacional parece intentar volcar su opinin contrariando esto y estableciendo una serie de
requisitos para su determinacin como falta.
Los primeros antecedentes que encontramos en materia de monitoreo del correo electrnico que terminaron en procesos
judiciales proceden de Espaa y Francia, pases que delinearon la tendencia jurisprudencial que en cierta forma se dara
en la Argentina.
Es as que nuestro pas comienza con los primeros antecedente al respecto: tal el caso de los autos "Pereyra, Leandro
R. v. Servicios de Almacn Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A." (1) , en donde se haba procedido al despido del
empleado por haber hecho uso ste del correo electrnico provisto por la empresa; si bien el magistrado entendi al
sentenciar que existe cierta potestad de la empresa a controlar sus herramientas, de las cuales no escapan las
informticas, advierte tambin que no se haba procedido a poner en conocimiento del empleado las polticas respecto
del uso de las mismas. Lo importante de este fallo es que reconoce al monitoreo del correo electrnico del trabajador
como un supuesto de control personal.
Otro de los casos que ha adquirido mayor popularidad es el de los ya conocidos fallos de primera y segunda instancia en
los autos "V.R.I. v. Vestiditos S.A. s/despido" (2) ; en este caso se haba fallado en primera instancia en forma favorable
respecto de la posicin de la empresa, que esgrima que el correo que ella provea a sus dependientes poda ser
monitoreado libremente, argumentando para ello situaciones como la lentitud de la navegacin en internet, razn por la
cual procedi a llevar adelante una auditora sobre el flujo de los datos que pasaban por el correo, determinndose de
esta forma que la actora reciba correos de personas extraas a la empresa y a su vez los reenviaba a compaeros de la
empresa y personas ajenas a la compaa. Un aspecto a destacar resultan las advertencias que el personal del rea de
sistemas realizaba a la actora respecto del uso del correo corporativo, las cuales no fueron tomadas en cuenta por la
dependiente. Sin embargo, en segunda instancia se revoca la resolucin haciendo lugar a la demanda promovida por el
despido sin causa -conforme sta lo haba reclamado-.
No obstante, vale decir que entre el fallo de primera instancia y el propio de Cmara se dicta un nuevo fallo en los autos
"G. D. M. del R. v. YPF s/despido" (3) ; el fallo de primera instancia en este caso fue favorable a la empresa, al igual que
el de segunda instancia, en donde se determin que el despido era justificado: "...con que resulte probado que la actora
dedic cierta cantidad de tiempo durante su jornada de labor de trabajos que ninguna relacin tenan con sus funciones y
utilizaba para ello los medios de comunicacin de la compaa (por ejemplo los e-mails) existira una violacin al deber
de diligencia y buena fe que generara prdida de confianza".
Tambin hay que mencionar que es una postura con gran consenso la referente a la existencia de sanciones previas en
el trabajador para que prospere el despido, evitando que la medida adoptada ante la falta cometida resulte

desproporcionada al momento de ser analizada. As fue destacado, entre otros fallos, en la causa "U. J. A. v. Bayer
Argentina S.A. s/despido", del registro de la sala 1 de la C. Nac. Trab. En los autos "Gimnez, Victoria v. Crear Sistemas
S.A. s/despido" (4) el empleador ejerci de forma abusiva la aplicacin de la mxima sancin que le confiere la Ley de
Contrato de Trabajo al momento de despedir a la dependiente por el uso abusivo del correo; vale decir que no todo
incumplimiento contractual del trabajador es apto para provocar legalmente la ruptura del contrato de trabajo, ya que
debe tratarse de una injuria que no consienta, ni aun provisoriamente, la continuidad de la relacin laboral; debe consistir
en un obrar contrario a derecho, o en un incumplimiento que asuma una magnitud suficiente como para desplazar de
plano al principio de conservacin del contrato de trabajo, y fue justamente de esta forma como fue decidido por el
tribunal al momento de sentenciar.
El fuero laboral no fue el nico que se pronunci respecto del uso del correo electrnico que la empresa provee a un
trabajador; de esta forma, la C. Nac. Crim. y Corr. de la Capital Federal sostuvo que "la prohibicin por parte del
empleador de leer los e-mails no es otra cosa que la proteccin del derecho de privacidad del trabajador, facultad que no
comporta un elemento del dbito contractual..." (5) .
Sin pretender explayarnos sobre un tema del cual existe numerosa doctrina, y habiendo un gran nmero de causas que
mostraron su posicin respecto del uso abusivo del correo electrnico, debemos finalizar este punto con una breve
referencia a los proyectos de ley que contemplan esta situacin particular, y luego con una breve conclusin.
Es as que la posicin en materia legislativa difiere notablemente de lo decidido por nuestros tribunales: en los proyectos
presentados el denominador comn es la proteccin hacia los bienes del empleador -en el caso particular, el correo
electrnico por l provisto-.
De esta forma, el Anteproyecto de Proteccin del Correo Electrnico elaborado por la Secretara de Comunicaciones de
la Nacin en su art. 3 establece en forma expresa que "el correo electrnico provisto por el empleador le pertenece a
este ltimo independientemente del nombre y clave de acceso que sean necesarios para su uso; el empleador... se
encuentra facultado para controlar la informacin que se transmita por medio de dicho correo y en su caso prohibir su
uso para fines personales".
Por su parte, el proyecto de ley propuesto por el diputado Canevarolo (6) dispone en su art. 3 que cuando el correo sea
provisto por el empleador a ste le pertenecer la titularidad del mismo, aun cuando se utilice para ello el nombre o
identificacin del trabajador o se requiera para acceder a dicho correo una contrasea predefinida o conocida por el
operario. El proyecto es interesante no slo en cuanto dispone que el empleador puede monitorear el caudal de trfico
de los correos y el volumen de los archivos que se envan -utilizando numerosos programas que se encargan de este
tipo de tareas-, sino tambin porque prev la posibilidad de poder controlar el contenido de los correos. Sin embargo,
establece que para poder hacer uso de estas facultades resultar necesario que el empleado sea previamente anoticiado
de las condiciones de uso de este correo electrnico corporativo.
En idntico sentido se pronuncia el proyecto elaborado por la diputada nacional Delia Bisutti, en donde se establece la
titularidad del correo electrnico por parte de la empresa cuando sta haya sido quien lo provey (7) , en el proyecto que
quizs mejor enfocado est para dar solucin a un problema que an no ha logrado consenso.
Es dable destacar -y esto, en consonancia con el proyecto anteriormente citado- que el correo electrnico personal del
trabajador, es decir, aquel que no le ha sido provisto por la empresa, no puede ser nunca inspeccionado ni intervenido o
monitoreado por parte del empleador, quien deber en todo caso advertirle al trabajador que cese en la conducta, y
arbitrar los medios a su alcance para impedir este tipo de conductas.
A modo de conclusin podemos decir que parece conveniente que al momento de ingresar a desempear sus tareas en
contacto con un ordenador o computadora personal el rabajador sea anoticiado de la prohibicin de la utilizacin del
correo electrnico para fines que no sean los que la empresa le encomienda. Generalmente se incorporan estas
normativas internas a travs de los conocidos reglamentos de conducta -a los cuales nos referiremos ms adelante-, que

tienen como objetivo determinar las pautas y advertir sobre su incumplimiento a los empleados respecto de las polticas
internas que la empresa establece para su normal desenvolvimiento.
As fue reflejado en los autos "Tarnowski v. Incopetro", en donde si bien no se trataba de un caso de monitoreo del correo
por parte del empleador, s se tuvo en cuenta la utilizacin de las herramientas informticas provistas por el empleador
-en este caso, una intranet- con el debido anoticiamiento por parte de ste de las consecuencias que podra traer infringir
lo establecido, situacin que fue as adoptada por el juzgado y, posteriormente, por la sala interviniente; por ello parece al
menos adecuado que las empresas establezcan este tipo de reglamentaciones en sus normativas internas a los fines de
poder contar con un resguardo para el momento de aplicar una sancin.
b) Controles personales sobre aspectos relacionados con la salud del trabajador
Un punto quizs ms controvertido es aquel que deriva de los controles personales que establecen algunos empleadores
sobre temas tales como el consumo de alcohol o drogas por parte de sus dependientes.
Estos supuestos involucran aspectos sensibles de la informacin de los trabajadores: se estara frente a una colisin de
derechos, tales como el derecho a la intimidad, con la facultad de control o direccin que posee el empleador. Como
medida preliminar deber determinarse si los datos con los que contar el empleador resultan de carcter pertinente y
eficaz a los fines de su empresa.
Los requisitos de pertinente y eficaz derivan del derecho a la proteccin de los datos de carcter personal, protegidos
constitucionalmente a travs de la propia Constitucin y, en especial, por la ley 25326 de Proteccin de Datos (LPDP.)
(LA 2000-D-4363).
Un fallo que en su momento adquiri gran relevancia fue el que se dict en los autos "Gimnez, Carmelo H. v. Dvila 380
S.A." (8) , en el cual la sala 2 de la C. Nac. Trab. dispuso que el estado de embriaguez no constituye por s solo causal
suficiente de despido si la empleadora no agota los medios tendientes a lograr una rehabilitacin del dependiente ni
acredita haber sancionado previamente al trabajador.
Ms all de lo controvertido que pueda resultar lo decidido en la parte resolutiva de la sentencia, es importante destacar
lo dispuesto por la sala interviniente manifest que: "...ello en tanto que el estado de embriaguez provocado por la
ingesta de bebidas con alcohol, se acredita mediante el correspondiente anlisis en la persona del trabajador para probar
la ebriedad que se le imputa, ya que no cabe deducirse tal extremo por el simple olor a alcohol que, como tal, resulta ser
un elemento subjetivo", lo cual dejara entrever la posibilidad de que el empleador pudiera -en este caso, por ejemplohaber realizado el debido control sobre su estado de ingesta de bebidas alcohlicas y su consecuente procedimiento a
seguir -rehabilitacin, sancin, etc.-.
No obstante lo dicho por esta sala, parece tratarse de un tema que deber ser analizado con detenimiento y debido
cuidado por parte de quienes dispongan llevar adelante este tipo de controles sobre los trabajadores a su cargo
-obviamente, con el debido consentimiento de stos-.
c) La videovigilancia del trabajador
La videovigilancia en el rea de trabajo es quizs el tema que mayores reparos merece a la hora de su implementacin.
No parece tan claro el respeto por la intimidad del trabajador en aquellos casos en que se implementen mecanismos de
videovigilancia en los lugares donde los operarios desempean sus tareas, y mucho menos en aquellos mbitos donde
por las particularidades de stos resulta de por s abusivo, como el caso de vestidores, baos, etc.
Sin embargo, por las situaciones de inseguridad que se viven en distintos establecimientos producto de actos delictivos
resulta indispensable contar con elementos de videovigilancia, como circuitos cerrados de televisin en los cuales se
monitoree el total de la planta, dentro de los cuales los operarios desarrollan muchas de sus labores.

No obstante, no todos los casos de videofilmaciones en el mbito de trabajo son respetuosos de los derechos de los
operarios; es as que la C. Nac. Civ. se refiri a un caso de estas aristas con fecha 12/12/2005 en los autos "Arroyo,
Gustavo A. y otros v. Jovis S.R.L. y otros s/daos y perjuicios" (JA 2006-II-372 ), con relacin a un trabajador que haba
sido filmado en su vida familiar -que se encontraba dentro del establecimiento de su empleador-; en donde se sostuvo:
"Resulta indudable que [por] el hecho de ser permanentemente observados, grabados y filmados en la esfera ntima de
su vida familiar, los actores debieron haberse visto afectados en legtimos intereses propios, de ndole extrapatrimonial,
que justifican el reconocimiento de un resarcimiento en concepto de dao moral (art. 1078 CCiv.) que consiste en una
minoracin en la subjetividad de la persona derivada de la lesin a un inters no patrimonial".
Lo importante adems en el caso de la videovigilancia es que exista un perodo lgico de guardado de las imgenes, es
decir, existiendo un borrado en forma regular de las imgenes capturadas y una inicial puesta en conocimiento del
trabajador de la existencia de estos mecanismos.
III. CONTROL SOBRE LOS ARMARIOS DESTINADOS AL USO DEL PERSONAL PARA LA GUARDA DE SUS
OBJETOS
Un tema que quizs posea menor entidad en cuanto a su control es el de los armarios -o lockers- provistos por el
empleador a sus dependientes para el depsito de sus efectos personales.
Sin embargo, existen antecedentes judiciales que parecen no dejar tan clara la situacin respecto del control que el
empleador puede hacer al respecto.
En un precedente judicial de la provincia de Corrientes se sostuvo al respecto: "Que con relacin a los controles que
efecta la patronal, los mismos se encuentran legislados en la Ley de Contrato, art. 70 en concordancia con los arts. 17,
62, 63, 68, 71 y 72. De la norma legal precitada se desprende que dichos controles se encuentran dentro de la potestad
que tiene el empleador. El poder de direccin implica poderes de control. Dicho control no ha violado la dignidad, no se
ha humillado ni menoscabado a la actora. Como afirma el testigo `...generalmente se realiza una revisin de rutina en los
armarios del personal...'." (9) .
No obstante, ste no ha sido el camino adoptado por toda la jurisprudencia; es as que la sala 1 de la C. Nac. Crim. y
Corr. sostuvo en los autos "Calleja, Marta H. y otros s/nulidad" (10) : "...el tribunal considera que la apertura de los
lockers constituye una invasin a la privacidad, puesto que aun encontrndose en el mbito del estudio jurdico del
querellante, stos fueron asignados para uso de los empleados, bajo signos de seguridad (poseen candados) que
generan en su destinatario, la expectativa de privacidad frente a la injerencia de terceros, de las pertenencias que all
dejan para resguardo".
Lo cierto es que desde el momento en que el armario cuenta con alguna medida de proteccin, como ser un candado o
clave para su apertura, se entiende como entregado al operario para su utilizacin con todas las garantas que permitan
resguardar el derecho a la intimidad del mismo.
IV. LOS REGLAMENTOS INTERNOS DE EMPRESA
De acuerdo con lo expuesto hasta aqu, resulta sumamente importante destacar la necesidad de contar con la existencia
de un reglamento interno de empresa que haya tenido como objetivo poner en conocimiento de los dependientes de una
empresa acerca de la existencia de polticas de uso respecto de determinados elementos pertenecientes a sta, siempre
que no contradigan lo dispuesto por las leyes nacionales y tiendan a intentar lograr prcticas adecuadas de trabajo.
Estos reglamentos internos de empresa han sido definidos por la doctrina como fuentes propias del Derecho Laboral:
resultan una serie de normas relativas al trabajo dentro de un establecimiento determinado y a las sanciones derivadas
de su incumplimiento, no requieren homologacin ni autorizacin alguna para que gocen de validez, y su lmite reside en
las propias facultades de organizacin, direccin, control y disciplina, siempre que los mismos no afecten la moral o
resulten atentatorios respecto de ciertos derechos de los trabajadores, incluso pudiendo ser impuestos en el mbito de la

empresa -en cuanto a su observancia y cumplimiento- no slo con antelacin al inicio de la relacin laboral sino tambin
con posterioridad a ello (11) .
De esta forma el reglamento interno de empresa se convierte en una herramienta vital para la efectiva imposicin de
rdenes en cuanto al acatamiento de ciertas polticas que la empresa considera deben llevarse adelante en pos de un
mejor aprovechamiento de los recursos y de evitar supuestos que podran afectar sus bienes -tangibles e intangibles-.
As ha sido receptado por nuestra jurisprudencia, toda vez que -como se expuso a lo largo del presente trabajoencuentra en estas fuentes de derecho el elemento que acredita que el trabajador conoca determinada situacin al
momento de cometer la falta.
Esto permite al empresario poder adecuar el uso de las nuevas tecnologas que se incorporan al lugar de trabajo y as
evitar la obsolescencia de la empresa y de los mtodos de produccin (12) .
V. LOS CONTROLES PERSONALES A LA LUZ DE LA LEY 25326
La Ley de Proteccin de Datos Personales juega en este aspecto un rol de importancia, toda vez que contribuye a
delimitar los lmites que deber tener en cuenta el empleador respecto de los datos personales que recabe de sus
trabajadores.
De esta forma daremos una breve mirada respecto de algunas cuestiones bsicas que no deben pasar por alto.
Los empresarios y los empleados deben ser conscientes de que muchas de las actividades realizadas en forma rutinaria
en el mbito del empleo implican el tratamiento de datos personales de los trabajadores (13) ; para ello deber tenerse
especialmente en cuenta que cualquier recopilacin, tratamiento o uso de informacin sobre los trabajadores se
encontrar alcanzado por la ley 25326 .
En consecuencia, los datos debern ser recopilados con fines determinados, explcitos y legtimos; los trabajadores,
adems, tendrn el derecho de acceso que la ley les otorga para que cada uno de ellos pueda tomar conocimiento de los
datos que la empresa posee sobre l -ello, en ejercicio del derecho que la ley a travs del art. 13 le otorga al efecto-.
Adems, los datos que la empresa posea o recoja debern ser adecuados, pertinentes y no excesivos, debiendo
mantenerse los mismos en total exactitud respecto de los que les fueron suministrados oportunamente.
Es as que la LPDP. no se aplica en forma independiente respecto de la legislacin laboral, sino en el mbito de lo que la
relacin laboral establece; todo esto, en armona con las situaciones particulares que la relacin laboral propone.
VI. CONCLUSIN
Como corolario de lo expuesto debemos decir que estos nuevos controles personales -en algunos de los casos aqu
tratados- requieren de una necesaria recepcin por parte de nuestra legislacin; esto, con el fin de evitar conflictos y de
esta forma beneficiar a ambas partes de la relacin laboral.
Un punto a tener en cuenta para la determinacin del alcance del control por parte de la empleadora es lo que la doctrina
norteamericana ha denominado "expectativa razonable de privacidad" (razonable expectation of privacy (nota)<FD
40030517 [14]>), es decir, la previsibilidad que pueda tener un operario de que existe un control por parte del empleador
sobre determinado bien, ya sea ste un correo electrnico, el propio ordenador o un armario -cada uno de ellos, dentro
de las particularidades a las que nos hemos referido- y es aqu justamente donde los reglamentos internos de empresa
juegan un papel realmente importante, ya que resultan los encargados de poner en conocimiento aquellas polticas que
la empresa ha establecido para cada uno de los casos.
En lo que hace a los controles personales en materia de salud la situacin no resulta tan clara; ello, por encontrarse en
juego derechos inherentes a la personalidad, en donde slo procedera su realizacin cuando existiese una duda

razonable que hiciera suponer que un dependiente se encuentra dentro del horario de trabajo bajo los efectos del alcohol
o algn narctico, pudiendo generar daos no slo en los bienes de la empresa o afectar su productividad, sino tambin
que el mismo operario sufra un dao en su persona o en la de alguno de sus compaeros o superiores, sobre los cuales
la empresa deber responder posteriormente.
No obstante, existirn dudas en cuanto a su implementacin, dudas que seguramente no podrn ser resueltas mediante
un anlisis tan escueto.
VII. BIBLIOGRAFA
Deveali, Mario L., "El Derecho del Trabajo en su aplicacin y sus tendencias", t. I, 1983, Ed. Astrea.
Grisolia, Julio A. y Hierrezuelo, Ricardo D., "El ius variandi a la luz de la reforma introducida por la ley 26088 ", RDLSS
2006-11-958.
Madrid, Ral, "La privacidad como decisin autnoma plena", en "La interpretacin en la era del neoconstitucionalismo",
obra colectiva coordinada por Juan Cianciardo, 2006, Ed. baco de Rodolfo Depalma, p. 221.
Travieso, Juan A., "Controles personales del trabajador y derecho a la intimidad", Revista de Responsabilidad y Seguros,
t. 2001, Ed. La Ley.
NOTAS:
(1) "Pereyra, Leandro R. v. Servicios de Almacn Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A." , RDLSS 2003-A-453.
(2) C. Nac. Trab., sala 10, 11/11/2003, "Villaruel, Roxana I. v. Vestiditos S.A.".
(3) C. Nac. Trab., sala 10, 13/8/2003, "Garca, Delia v. Yacimientos Petrolferos Fiscales" .
(4) C. Nac. Trab., sala 10, 23/8/2003, "Gimnez, Victoria v. Crear Sistemas S.A. y otro".
(5) C. Nac. Crim. y Corr., sala 4, 15/11/2004, "Redruello, Fabin L. y otros" , JA 2005-II-661.
(6) Proyecto 3001-D-06.
(7) "Art. 4. Cuando el correo electrnico sea provisto por el empleador al trabajador en funcin o con motivo de una
relacin laboral, se entender que la titularidad del mismo corresponde al empleador siempre y en todos [los casos],
independientemente del nombre y clave de acceso que sean necesarias para su uso. El empleador se encuentra
facultado para acceder a y controlar toda la informacin que circule por dicho correo electrnico laboral, como asimismo,
prohibir su uso para fines personales. No sern incluidas las direcciones de correo electrnico que pudiera tener el
empleado que sean de carcter personal o privado, aunque los mismos sean abiertos desde el lugar de trabajo".
(8) "Gimnez, Carmelo H. v. Dvila 380 S.A." , RDLSS 2006-A-712.
(9) C. Lab. y Paz Letr. Corrientes, 22/3/2002, "Sosa, Norma L. v. Clnica Maternal del Iber S.A. y/u otro".
(10) C. Nac. Crim. y Corr., sala 1, "Calleja, Marta H. y otros s/nulidad" , SI. 47/136.
(11) En esta teora se enrola Mario L. Deveali, quien sostuvo: "El fallo anotado examina detenidamente la cuestin
relativa a la potestad del patrn de dictar un reglamento interno, exigiendo la adhesin de parte de los dependientes que
fueron contratados con anterioridad, y llega a una solucin que nos parece acertada" (Deveali, Mario L., "El Derecho del
Trabajo en su aplicacin y sus tendencias", t. I, 1983, Ed. Astrea, p. 315 y ss.).
(12) Grisolia, Julio A., "El ius variandi a la luz de la reforma introducida por la ley 26088 ", RDLSS 2006-A-958.

(13) Dictamen del grupo de trabajo del art. 29 -compuesto por representantes de las autoridades de proteccin de datos
de los Estados miembros de la Comunidad Europea- sobre el tratamiento de datos personales en el contexto laboral.
(14) Derivada del precedente norteamericano "Katz v. United States", en donde comenz a tomar forma esta teora; en el
fallo el tribunal interviniente sostuvo que la grabacin por parte de la polica de una conversacin mantenida desde una
cabina telefnica constitua una violacin de la IV Enmienda, en la medida en que el hablante tena dentro de ella "una
razonable expectativa de privacidad" (citado por Madrid, Ral, "La privacidad como decisin autnoma plena", en "La
interpretacin en la era del neoconstituacionalismo", obra colectiva coordinada por Juan Cianciardo, 2006, Ed. baco de
Rodolfo Depalma, p. 221).
xxxxx
Gnero:
Ttulo:
Autor:
Fuente:

Doctrina
Despido por causa de VIH. positivo. Anlisis de un caso en la Argentina
Dibarbora, Elisa - Mpols, Alejandra - Buonsante, Romina - Vergs, Claude
JA 2005-IV-1070 - SJA 2/11/2005

I. Introduccin.- II. Comentarios desde la biotica

I. INTRODUCCIN
En el fallo que procederemos a analizar (1) ser importante detenerse en varias cuestiones, como ser el despido laboral,
el concepto de discriminacin, el anlisis compulsivo de VIH. y la divulgacin del resultado sin consentimiento del
paciente.
ste es el caso de una persona empleada de la empresa Bagley S.A. a la cual le practica un examen clnico obligatorio.
Al da siguiente le indican que debe repetirse los estudios. Al preguntar el actor la causa de dicha repeticin le
manifiestan que la prueba a realizar es para saber si es portador de VIH. Frente a ello, el empleado firma la autorizacin
para el estudio.
Dos das despus la empresa, sin expresin de motivo, lo despide.
La persona despedida, M., inicia una accin contra Bagley S.A. y contra Liverpool Consultora de Empresas S.A.,
empresa por la cual M. haba comenzado a trabajar bajo dependencia de Bagley, ya que ante el despido y concurrencia
a dicha consultora en procura de un nuevo empleo le manifiestan que por el momento no tienen posibilidad de ocuparlo.
Le imputa al mdico de la empresa Bagley violacin del secreto mdico, al habrsele trasmitido a la empresa consultora
su carcter de portador de VIH.
En primera instancia se rechaza la demanda. Sin embargo, la Cmara de Apelaciones hace lugar, basndose en lo
dispuesto por la ley 23798 (LA 1990-C-2628), la cual declara de inters nacional la lucha contra el sndrome de
inmunodeficiencia adquirida, en su art. 1 , y protege a la persona afectada de cualquier tipo de marginacin. En su art. 2
esta ley ampara el mbito de la privacidad, adems de no tener carcter obligatorio bajo ningn aspecto el sometimiento
al test de deteccin, y la informacin obtenida es amparada bajo normas de confidencialidad, conforme al art. 6 decreto
1244/1991 (LA 1991-B-1748), que reglamenta la mencionada ley.
De acuerdo con el corto perodo transcurrido entre los estudios mdicos que se le efectan al actor y la fecha del
despido, la Cmara establece una presuncin de que la causa del despido ha sido la enfermedad de M. (2) . Por ello se
hace lugar a la demanda fundada en el despido discriminatorio del actor, que atenta contra lo dispuesto por la ley
23798 , la ley 20744 (t.o. 1976, ALJA 1976-A-128), que en su art. 17 prohbe todo tipo de discriminacin entre los
trabajadores, y la ley 25013 (LA 1998-D-4052), que sanciona el despido discriminatorio; adems, el art. 43 CN. (LA

1995-A-26) habilita la accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin. Se le otorga al accionante, como
resarcimiento contra el acto discriminatorio, una indemnizacin por dao moral.
Mientras que la enfermedad no sea un impedimento para desarrollar las tareas laborales no existe justa causa de
despido sino, ms bien, "un delito civil, y ello da derecho al actor a ser indemnizado" (3) . Esto no debe entenderse como
una prohibicin de despido por parte del empleador a aquellos trabajadores con la enfermedad en cuestin, ni como una
proteccin laboral adicional (4) , sino como un resguardo al derecho de todo habitante a la igualdad de trato y
oportunidades, salvaguardando uno de los principios fundamentales del Derecho: la justicia (5) .
La ley 23798 establece como principio general que el test de deteccin de la enfermedad no puede ser impuesto en
forma obligatoria (6) . Se protege, fundamentalmente, el derecho a la autonoma de las personas.
La declaracin conjunta de la OMS. y la OIT. en la Reunin Consultiva sobre Sida y el Lugar de Trabajo, realizada en
Ginebra en 1988, expone que "el trabajador no debe estar obligado a informar a su empleador acerca de su situacin en
relacin con el VIH./sida" (seccin V.B.3). El criterio parte de considerar que no hay relacin causal entre el resultado
positivo del test realizado a una persona y el trabajo que habr de realizar (7) .
Otro acpite importante, contemplado en el art. 6 decreto 1441/1991, es el aseguramiento de la "confidencialidad" por
parte de los mdicos de los resultados obtenidos ante un diagnstico de VIH. La omisin en el control de esta
informacin confidencial configura, sin duda, un ataque a la intimidad (8) .
La ley 17132/1967 de Ejercicio de la Medicina (ALJA 1967-A-614) establece en su art. 11 que todo lo que llegare a
conocimiento de los mdicos, con motivo o en razn de su ejercicio, en principio, no podr darse a conocer.
El Cdigo Penal en el art. 156 sanciona con pena de multa e inhabilitacin al que teniendo noticia, por razn de su
estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao lo revelare sin justa causa.
El art. 1071 bis CCiv. dispone que el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena ser obligado a cesar en tales
actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin.
II. COMENTARIOS DESDE LA BIOTICA
Desde el punto de vista de la biotica este caso puede analizarse desde el enfoque teleolgico: violacin del principio de
autonoma; y desde la norma deontolgica: violacin de la obligacin de confidencialidad.
El principio de autonoma, desarrollado por Beauchamp y Childress (9) , se basa en la Convencin de los Derechos
Humanos (10) , suscripta por la Organizacin de Naciones Unidas, que reconoce el derecho a la libertad de la persona
en todos sus actos. Este derecho a la libertad es equivalente al derecho a la autonoma (como poder individual de
decisin sobre su propio cuerpo e integridad de la persona), que se ha convertido en una norma social ampliamente
aceptada y que caracteriza a los Estados democrticos. En salud este derecho contempla el acceso a la libre
informacin de cada persona sobre su propia salud y el derecho a decidir si quiere someterse a exmenes particulares
cuando los resultados no afectan a la salud pblica. En este marco, el examen de VIH. no puede ser obligatorio para el
desempeo de una profesin (11) ; sin embargo, sabiendo que la deteccin temprana de la positividad del test de VIH.
permite tomar medidas para el tratamiento y la prevencin de complicaciones y de la transmisin del virus, las empresas
pblicas y estatales, como as tambin los servicios de salud, deben promover la realizacin de este test y garantizar
condiciones estrictas de privacidad y confidencialidad (12) . El caso presentado se encuentra en total oposicin a estas
normas. El hecho de que el demandante haya firmado su acuerdo para la realizacin del test expresa su deseo de
conocer su propio estado de salud y no exime a la empresa del respeto de sus derechos.
Desde el punto de vista deontolgico hay una falta grave a la obligacin de confidencialidad por parte del mdico de la
empresa. La profesin mdica, desde la antigedad, todos los Cdigos deontolgicos y la Asociacin Mdica Mundial
(13) reconocen esta obligacin como base fundamental de la profesin. Sin respeto de la confidencialidad y de la

privacidad de los datos de los usuarios y usuarias de los servicios mdicos la relacin mdico-paciente ser sesgada por
la desconfianza y por lo tanto devendr inoperante. Frente al miedo que genera el sida, por su carcter epidmico y por
su costo social, el principio de confidencialidad es garante de los derechos de las personas contra la discriminacin
social y laboral. En nuestra poca (14) las relaciones laborales entre mdicos y empresas, compaas de seguro o
Estado pueden generar conflictos de inters entre la obligacin de confidencialidad y de lealtad laboral: los mdicos
deben aclarar su eleccin a los usuarios para que stos puedan dar su consentimiento informado. En el caso presentado
no hubo aclaracin inicial de este conflicto de intereses, por lo que no se puede hablar de consentimiento informado del
demandante al momento de firmar el permiso para la prueba de VIH. El consentimiento informado de los usuarios de los
servicios de salud est reconocido sobre la base del derecho a la autonoma y de la norma deontolgica de
confidencialidad, y es definido como el proceso de informacin tanto de todas las alternativas posibles del propio acto
diagnstico o teraputico como de los efectos positivos y negativos de cada alternativa.
El supuesto consentimiento informado que se obtuvo de M. para realizarle los anlisis carece de validez, pues para que
una accin se considere autnoma se imponen tres requisitos: a) no debe ser forzada; b) el agente debe disponer de
opciones reales; c) el agente debe poseer toda la informacin relevante para tomar una decisin (15) . Dado que cuando
el mdico de Bagley le extrae sangre le hace firmar formularios que eran imprescindibles para continuar en la empresa,
no se cumple ninguno de los tres puntos antes mencionados.
Del principio de autonoma se deduce necesariamente el deber del mdico de confidencialidad, en estrecha correlacin
con el derecho a la intimidad del paciente.
La confidencialidad no fue respetada ya que el mdico de Bagley le comunica a la mdica de Liverpool el resultado de
los anlisis, que, en definitiva, es la causa real del despido. As, el Cdigo de tica de la AMA. -Asociacin Mdica
Argentina- en su art. 107 nos dice: "El profesional slo debe suministrar informes respecto al diagnstico, tratamiento o
pronstico de un paciente a l mismo o a sus allegados ms inmediatos. Solamente proceder en otra forma con la
autorizacin expresa del paciente o de sus allegados ms inmediatos si aqul no estuviese en condiciones de decidir en
forma autnoma". Y ms especficamente en nuestro caso vale mencionar tambin el art. 109: "Los cambios en la
organizacin de la medicina asistencial y las exigencias gremiales-sindicales no pueden configurar excusas para revelar
diagnsticos y certificaciones que violan generalmente el secreto profesional".
En general se considera una excepcin valedera violar el secreto mdico, siempre y cuando se lo haga en funcin de un
beneficio para la salud del paciente. En nuestro caso esto qued totalmente desacreditado.
Con estos aportes comprobamos cmo la biotica se instala en la sociedad como instancia productora de argumentos
que promueven el respeto a los derechos humanos bsicos. Asimismo, se facilita el "empoderamiento" del sujeto con un
discurso multidisciplinario y abarcador de todos los aspectos involucrados en la vida de una persona.
NOTAS:
(1) C. Nac. Civ., sala C, 17/12/1999, en autos "M., M. A. v. Bagley S.A. y otros", LL 2001-E-115; DT 2001-A-107; JA 2000IV-150.
(2) d., C. Nac. Civ., sala I, 3/4/1997, en autos "T. P. v. Ed. Sarmiento s/daos" ; d., sala A, 6/11/1998, en autos "B. W. R.
v. Establecimiento Agropecuario El Aguara S.A. s/daos" .
(3) Kemelmajer de Carlucci, Ada, "El sida en la jurisprudencia", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
anticipo de "Anales", ao XLIV, segunda poca, n. 37, 1999, Ed. La Ley, p. 41.
(4) Etala, Carlos A., "Enfermedad, sida y despido. Dos procesos para un mismo caso de discriminacin laboral por sida",
RDLSS 2003-14-930.

(5) Definida en dos principios: igualdad de libertades bsicas y condiciones de "plena equidad" e igualdad de
oportunidades (vase Rawls, John, "Liberalismo poltico", 1995, Ed. Fondo de Cultura Econmica, p. 271; "Teora de la
justicia", 1993, Ed. Fondo de Cultura Econmica, p. 83; y "Justicia como equidad", 1999, Ed. Tecnos, Madrid, p. 81).
(6) Excepciones: donacin de sangre, donacin de rganos, grupos de riesgo, presos y personal carcelario y extranjeros
que piden la radicacin definitiva en el pas (Kiper, Claudio M., "Derechos de las minoras ante la discriminacin", 1998,
Ed. Hammurabi, p. 259).
(7) Kiper, Claudio M., "Derechos de las minoras ante la discriminacin" cit., p. 260; citando a Trebilcock, "El sida y el
lugar de trabajo. Orientaciones deducibles de las normas internacionales del trabajo", Revista Internacional del Trabajo,
vol. 108, n. 2, 1989, p. 219 y ss.
(8) Kemelmajer de Carlucci, Ada, "El sida en la jurisprudencia" cit., p. 28.
(9) Beauchamp, T. L. y Childress J. F., "Principles of Biomedical Ethics", 2001, Oxford University Press.
(10) ONU., Convencin de los Derechos Humanos, 1949 (LA 1994-B-1615).
(11) Se excepta a los donantes de sangre y de rganos.
(12) Comit Consultatif D'thique, "Dpistage du sida", Avis, n. 31, 28/3/1992.
(13) Asociacin Mdica Mundial, "Medical Ethics manual", 1992.
(14) Nenkies, L., "La tica del mercado y la supresin del sujeto", en "Biotica: entre utopas y desarraigos. Libro
homenaje a la Prof. Dra. Gladys J. Mackinson", 2002, Ed. Ad-Hoc, p. 116.
(15) Luna, F. y Salles, A., "Decisiones de vida y muerte", 1995, Ed. Sudamericana, p. 27.
2/11/2005

Gnero:
Ttulo:

Doctrina
Facultad de control del empleador sobre el uso por el trabajador del correo electrnico. Privacidad versus

derecho de propiedad
Autor: Varela, Lorena N.
Fuente: RDLSS 2005-24-1976

Las relaciones sociales entre el capital y el trabajo sufren da a da modificaciones significativas. As, el capital y el
trabajo tienden hoy a existir en espacios y tiempos diferentes. Esto genera la necesidad de nuevas modalidades a los
fines de adecuar el trabajo a la realidad que lo condiciona, convergiendo en este estadio las herramientas que nos brinda
el nuevo contexto, entre ellas, el uso del correo electrnico.
Diariamente es mayor la correspondencia que se transmite originada y transportada por medios informticos, es decir
que la correspondencia postal tradicional est dando paso a la utilizacin masiva de un nuevo medio de comunicacin,
cual es el e-mail.
Sin importar el soporte tcnico en el que tanto en el correo electrnico como en el correo postal se transmite el mensaje,
el derecho a la privacidad de la correspondencia, reconocido constitucionalmente, debe ser resguardado por ser este
derecho un elemento clave de la vida en democracia.

En consecuencia, a los fines de la garanta constitucional de inviolabilidad, contemplada en el art. 18 CN. (LA 1995-A26), se equiparan ambas modalidades de transmisin de comunicaciones.
Sin embargo, tal equiparacin reconoce una excepcin: el e-mail que tenga como base una relacin laboral. Ello es as,
puesto que entendemos que las nuevas tecnologas deben integrarse a la relacin laboral, verificndose que su
utilizacin no produzca consecuencias disvaliosas tanto para el trabajador como para el empleador.
El correo electrnico otorgado a un trabajador como consecuencia de una relacin laboral existente es asimilable a una
herramienta ms de trabajo que el empleador provee a su empleado.
La resolucin 333/2001 de la Secretara de Comunicaciones, del 10/9/2001, adopt el procedimiento de documento de
consulta para las comunicaciones, con el objeto de tratar el documento que contiene el "Anteproyecto de Ley de
Proteccin Jurdica del Correo Electrnico" (1) .
El mentado Anteproyecto, luego de definir al correo electrnico como toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u
otra informacin electrnica que se transmite a una o ms personas por medio de una red de interconexin entre
computadoras, equipara al mismo con la correspondencia epistolar.
Seguidamente, dicho Anteproyecto en su art. 3 establece que cuando el correo electrnico sea provisto por el empleador
al trabajador en funcin de una relacin laboral se entender que la titularidad del mismo corresponde al empleador,
independientemente del nombre y de la clave de acceso que sean necesarios para su uso.
Agrega que el empleador se encuentra facultado para acceder y controlar toda la informacin que circule por dicho
correo electrnico laboral, como asimismo a prohibir su uso para fines personales.
Manifiesta que el ejercicio de estas facultades por parte del empleador como as tambin las condiciones de uso y
acceso al correo electrnico laboral deben ser notificados por medio fehaciente al trabajador al momento de poner a su
disposicin el correo electrnico o en cualquier oportunidad posterior, como requisito previo a su ejercicio, debiendo
asimismo notificar fehacientemente al empleado su poltica respecto del acceso y uso de correo electrnico personal en
el lugar de trabajo.
El correo electrnico es una herramienta ms de trabajo. De all que no puede olvidarse el derecho de propiedad que
tiene el empleador sobre esa herramienta que pone a disposicin del empleado como consecuencia del vnculo que los
une.
Asimismo, el empleador tiene a su alcance la facultad de control, contemplada en el art. 70 LCT. (t.o. 1976, ALJA 1976A-128), destinada a la proteccin de sus bienes, siempre salvaguardando la dignidad del trabajador. Los sistemas de
control que utilice el empleador en ejercicio de dicha facultad deben estar destinados a la totalidad del personal y ser
puestos en conocimiento del trabajador.
Para que las empresas puedan efectuar este control sobre el envo de correos electrnicos por los empleados sin
menoscabar el derecho a la privacidad de los mismos es necesario que se informe que se ejercer esa facultad,
notificando fehacientemente a los trabajadores las polticas que se adopten, debiendo expresar los empleados su
consentimiento.
Es necesario por parte de los empleadores la adopcin de polticas claras sobre el uso que deben hacer los empleados
del correo electrnico, debiendo los mismos dejar en claro que todos los sistemas de computadoras suministrados,
incluso el hardware y los programas de software -y la informacin relacionada con ellos- son propiedad exclusiva de la
empresa. Que estos sistemas, que incluyen el correo electrnico e internet, slo deben ser utilizados para actividades de
la empresa y no para transmitir hacia fuera informacin relacionada con su propiedad exclusiva, sin que exista un
propsito comercial adecuado y sin que se hayan tomado las precauciones necesarias de seguridad.

Hoy en da cada vez son ms los Estados en que las empresas han adoptado estas polticas tendientes al
establecimiento de cdigos de conducta con el objeto de impedir la utilizacin del correo electrnico por parte de sus
empleados, salvo que se trate de tareas expresamente encomendadas por ellas. Conforme lo expresa el Dr. Martn I. de
Virgiliis, "estas polticas empresariales tienen como finalidad evitar resultados adversos a los intereses de la empresa
como consecuencia del uso indiscriminado o incorrecto de las herramientas tecnolgicas que les facilitan, como ser la
introduccin de virus al sistema interno o la fuga de informacin confidencial. Ms an, debido al vaco jurdico que se
observa en general respecto de la correcta utilizacin de estos medios (por ej., el correo electrnico), es que las
empresas de varios pases, realizan un control exhaustivo de la utilizacin de los mismos, ofrecindose software para la
monitorizacin del uso de internet" (2) .
En Estados Unidos son las polticas internas de las empresas las que se encargan de la regulacin de todo lo
concerniente al tema de las nuevas tecnologas de informacin. Lo mismo sucede en Espaa.
En nuestro pas, y en relacin con lo expuesto, la jurisprudencia determin que "si la empresa no dict ninguna norma
-escrita o verbal- sobre el uso que deban hacer los empleados del correo electrnico de la misma, con la agravante de
que procedi a despedir al trabajador en forma directa, sin hacerle ninguna advertencia previa sobre el uso particular del
correo electrnico, el despido no se ajusta a derecho" (3) .
De all la necesidad de que los empleadores notifiquen a sus empleados su facultad de vigilar y auditar los mensajes
electrnicos y el uso de internet de cualquiera de ellos, requiriendo de parte de estos ltimos su expreso consentimiento.
La finalidad de dichas polticas no radica en inmiscuirse en la vida privada de los empleados sino en que el empleador
pueda ejercer un control no slo de la utilizacin que hace el empleado de las herramientas de trabajo provistas sino
tambin de su tiempo de trabajo. Recordemos, como lo entendi la sala 10 de la Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo en la causa "Garca, Delia M. v. Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A." , que ms all de que la trabajadora
hubiera obtenido las mejores calificaciones y fuera considerada una excelente empleada a juzgar por los resultados de
su trabajo, "...no cabe soslayar que el empleador la contrat por tiempo y no por rendimiento y que ella distrajo parte de
ese tiempo en tareas ajenas y utiliz en forma impropia un medio de comunicacin que le brindaba la accionada" (4) .
En dicha causa la sala 10 de la C. Nac. Trab. tambin entendi que "con que resulte probado que la actora dedic cierta
cantidad de tiempo durante su jornada de labor en trabajos que ninguna relacin tenan con sus funciones y utilizaba
para ellos los medios de comunicacin de la compaa (por ejemplo, e-mails) existira sin duda una violacin al deber de
diligencia y buena fe que generara prdida de confianza".
Asimismo, el tribunal consider que el hecho de utilizar las herramientas de trabajo para fines personales (y durante el
tiempo de trabajo) contrariara deberes del trabajador contemplados en nuestro ordenamiento jurdico, tales como el de
realizar el trabajo (art. 21 LCT.), el de diligencia (art. 84 LCT.), en especial con dedicacin adecuada a las
caractersticas del empleo y a los medios instrumentales que se provean, el cual se integra con las directivas genricas
de los arts. 62 y 63 LCT.: el dependiente debe cumplir su prestacin de buena fe, como un buen trabajador, y obrar con
criterios de colaboracin y solidaridad. Amn del deber de fidelidad consagrado genricamente en el art. 85 LCT.
En un fallo similar la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua entendi que result procedente el
despido sin derecho a indemnizacin de un empleado que haba accedido en forma reiterada durante la jornada laboral a
pginas de ocio en internet, toda vez que ello supona una clara infraccin del deber de lealtad laboral, tanto por razn
del especfico cometido laboral atribuido al trabajador como por causa de la defraudacin que supona utilizar un medio
de la empresa con una finalidad extraa a la laboral e incompatible con sus intereses comerciales (5) .
El uso del correo electrnico y de las herramientas tecnolgicas con fines laborales por parte de los trabajadores ya ha
alcanzado un gran desarrollo dentro de las relaciones laborales.
Es necesario por parte del Estado una regulacin especfica en relacin con el uso de las herramientas tecnolgicas en
el mbito laboral, en una bsqueda constante entre equilibrio y prudencia.

Sin perjuicio de ello, el correo electrnico entendido como una herramienta ms de trabajo permite al empleador ejercer
su facultad de control por ser un elemento proporcionado para uso laboral. Dicha facultad se vincula con las potestades
de organizacin y direccin de la empresa, y sobre todo con el ejercicio del derecho de propiedad que tiene el empleador
sobre las herramientas de trabajo que proporciona a sus empleados. A los fines de armonizar el mismo con el derecho
de los trabajadores a la privacidad, y hasta tanto exista una legislacin especfica al respecto, es indispensable que los
empleadores implementen polticas claras que determinen los lmites sobre el uso del correo electrnico y de las
herramientas tecnolgicas, y que las mismas sean conocidas y aceptadas por los trabajadores.
Slo de ese modo se podr alcanzar el justo equilibrio que debe reinar en las relaciones de trabajo, armonizando la
intimidad de los trabajadores con el ejercicio del derecho de propiedad de los empleadores, evitando el abuso y
optimizando el entorno laboral.
NOTAS:
(1) Resolucin 333/2001 de la Secretara de Comunicaciones, del 10/9/2001, DT 2001-B-1972.
(2) De Virgiliis, Martn I., publ. en DT 2003-B-1523.
(3) C. Nac. Trab, sala 7, "Pereyra, Leandro R. v. Servicios de Almacn Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A." ,
27/3/2003, DT 2003-B-1524.
(4) C. Nac. Trab, sala 10, "Garca, Delia M. v. Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A." , 13/8/2003, LL 2003-E-926,
RDLSS 2003-8-544.
(5) Tribunal Superior de Justicia de Catalua, sala de lo Social, "Dermofan S.A. v. Ros Villar, Silvia", DT 2001-B-2031.