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INJUSTO INCOMPRENDIDO
NDICE
INTRODUCCIN
I.- Objetivo de la investigacin. Hiptesis....Pg. 7
II.- Breve anlisis de la cuestin....Pg. 7
III.- Justificacin. Relevancia del tema....Pg. 10
IV.- Modalidad de trabajo. Delimitacin de la investigacin......Pg. 12
CAPTULO I - Historia de la criminalizacin de la locura
I.- Escuela Clsica....Pg. 18
II.- Escuela Positivista Italiana.....Pg. 22
III.- Principales corrientes Positivistas en el resto del mundo......Pg. 30
A.- Alemania.....Pg. 30
B.- Espaa.....Pg. 31
C.- Francia....Pg. 32
D.- Estados Unidos...Pg. 33
E.- Argentina....Pg. 34
IV.- Escuelas Sociolgicas...Pg. 36
CAPTULO II - Las medidas de seguridad en el sistema actual
I.- Regulacin de las medidas de seguridad en el Cdigo Penal actual. Legislacin
histrica, proyectos y modificaciones..Pg. 41
II.- Anlisis del artculo 34 inciso 1 del Cdigo Penal....Pg. 46
III.- Fundamentacin doctrinaria de la procedencia de medidas de seguridad en el
proceso penal. Influencia de las distintas corrientes criminolgicas...Pg. 57
IV.- Penas propiamente dichas vs. Medidas de seguridad.......Pg. 64
V.- Crticas al sistema actual. Principios y Garantas Constitucionales vulneradas..
.......Pg. 67
A.- Principio de Legalidad.......Pg. 68
B.- Principio de Proporcionalidad........Pg. 70
C.- Principio de Culpabilidad vs. Peligrosidad........Pg. 73
CURRICULUM VITAE.............Pg. 99
INTRODUCCIN
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ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Op Cit. Pg. 104.
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Es as que a travs del tiempo comienzan a aparecer ideas mdicojurdicas que buscan justificar la intervencin estatal en la cura o neutralizacin del
enfermo. Estas corrientes que se expanden por el mundo sern analizadas en la
primer parte del presente trabajo. Para luego, en la segunda parte de la investigacin,
estudiar los problemas del sistema actual, reconociendo los resabios de las antiguas
corrientes antropo-biologisistas.
Mediante este anlisis se notar el surgimiento de la pena
indeterminada, quedando su permanencia definida en virtud de las caractersticas del
autor, y no ya del hecho cometido. Destaca Ferrajoli que, el pensamiento positivista
italiano, sustituy a las penas por medidas de seguridad, a las que le asign un doble
fin de curar al sujeto enfermo, y a su vez segregarlo de la sociedad9.
Podra apuntarse, en este sentido, que si toda conducta del anormal es
conducta disvaliosa, y ste no puede evitarla porque est en l, entonces podramos
tambin concluir en que es el accionar del anormal lo que se enuncia como disvalioso,
sin otorgarle posibilidad alguna de no caer en el delito. En este contexto deberamos
entonces optar por criminalizar a los anormales sin esperar que cometan un hecho
delictivo, si en fin lo realizar por ser propio de su condicin. Lo que suena
manifiestamente arbitrario e injusto, desde el momento en que no podemos establecer
tipos delictivos en base a la personalidad del autor, mxime cuando este por su
condicin ya se encuentra en un nivel de inferioridad (como es el caso de los
enfermos mentales) 10.
9
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1995.
13
Un estado policial que elimine a las personas molestas no es compatible con nuestra
Constitucin Nacional. Se trata de una genealoga que choca frontalmente con las garantas de
nuestra ley fundamental, en la que resulta claro que esa no puede ser la finalidad de la pena,
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17
12
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Buenos Aires: Libertador, 2005. Pg.
125.
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la segunda parte de la tesis, han generado influencias en conflictos que hasta hoy
persisten.
Como conclusin, el perodo clsico est marcado por la gran
confianza en la razn y con ello en todo saber cientfico. Esto gener al avance de
ciencias exactas, como la medicina, por sobre las sociales o humanas. Circunstancia
sta que, como expliqu, impact en la ciencia jurdica, que tuvo que recurrir al saber
mdico para la creacin de las nuevas leyes y dictmenes judiciales. Surgiendo con
esto una nueva poltica criminal en la que el mdico tenan un rol fundamental.
Esta interrelacin entre la ciencia jurdica y la mdica se acrecienta
exponencialmente hacia mediados del siglo XIX, para luego lograr su mxima
expresin a fines de siglo con el auge de las corrientes positivistas. Pensamiento que
ser analizado en detalle a continuacin.
22
23
Este movimiento surge en Italia hacia fines del siglo XIX y consigue
un gran crecimiento hasta comienzos del siglo XX. Bsicamente, hay que resaltar la
confianza que la Escuela Positiva deposita en el saber mdico desarrollado en la
poca. As, como expuse al momento de referirme a la poca Clsica, hacia fines del
siglo XVIII ya era notable el crecimiento que estaba teniendo el saber cientfico,
desarrollndose as una gran confianza en las ciencias exactas. Y como expliqu, en
medio del cambio de paradigma, el Derecho Penal recurri al saber mdico como
fuente de legitimacin de las teoras criminolgicas que a continuacin desarrollar.
Esta situacin logra su mayor expresin justamente con la Escuela Positivista italiana.
Como primer punto creo importante destacar que la corriente en
anlisis era fundamentalmente determinista. En este sentido, estableca que el hombre
delincuente lo era porque estaba determinado a serlo por su condicin. Esta
determinacin se daba a partir de ciertas caractersticas fsicas especiales, cuya
investigacin y desarrollo ocup el relato de la poca. Llamativamente, la falta de
libre albedro postulada no exoneraba al hombre de ser penalizado. Por el contrario,
eran las causas de ese determinismo las que definan la pena/tratamiento que le
correspondera.
Se reconoce como padre fundador de la corriente positivista al autor
italiano Cesare Lombroso. Quin en su principal obra, El hombre delincuente (1.876),
describe los distintos tipos de delincuentes y las causas fsicas que cada uno de ellos
posea como motivacin de su conducta. As, los clasific en las siguientes categoras
delincuentes: Nato, Loco Moral, Epilptico, Loco, Ocasional y Pasional. El autor en
anlisis basa su teora en un pensamiento antropo-biolgico, utilizando para la
legitimacin de su teora el mtodo inductivo, centrando su estudio en las
24
ACHAVAL, Alfredo. Medicina Legal. Derechos Civil y Penal. Tomo I. Buenos Aires: La
Ley, 2009. Pg. 301.
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teniendo en cuenta las caractersticas del delincuente nato, siendo sus anomalas
incorregibles, resultaba justificada la aplicacin de la pena de muerte.
En este sentido, la pena en trminos Lombrosianos tiene un doble
objeto. Por un lado la defensa del peligro social, representada por los individuos que
no pueden dominar sus instintos criminales. Y al mismo tiempo tiene como fin
readaptar al individuo criminal en los casos que ello fuera posible. Como vemos el
pensamiento analizado torna irrelevante el estudio de la imputabilidad del sujeto, toda
vez que se deriva de manera lgica de sus postulados que todos los criminales son
inimputables, y cuento menor sea su responsabilidad, mayor es su peligrosidad20.
Estas ideas pueden verse claramente en el famoso caso de parricidio
que lo tuvo por autor al joven francs Pierre Rivire (1.835) relatado
maravillosamente por Michel Foucault en el libro titulado Yo, Pierre Rivire,
habiendo degollado a mi madre, a mi hermana y a mi hermano. En esta ocasin, en
virtud del juzgamiento del crimen cometido por el mencionado, se cit a reconocidos
mdicos con el fin de que dictaminen sobre el estado mental del joven parricida, de
cuya lectura se desprende la influencia medico-peligrosista en la resolucin jurdica.
As, del dictamen del Dr. Vastel, al que luego adhiriera el reconocido mdico Esquirol,
se desprende:
Para cualquiera que lo observe objetivamente y con
atencin, se le har evidente que este hombre no es
como los dems, que se aparta de lo normal y que
su mediocridad intelectual se manifiesta en su
aspecto externo Finalmente, el retorno de Rivire
a ideas ms sanas puede no tener mucha duracin, y
si no es culpable, es al menos peligroso y debe ser
secuestrado por su propio inters y sobre todo en el
de la sociedad21.
20
HEGGLIN, Mara Florencia. Op. Cit.. Buenos Aires: Editorial Del Puerto, 2006. Pg. 18.
21
intentar establecer posibles soluciones. Estas cuestiones debern ser tenidas en cuenta
en el transcurso de la presente tesis, ya que la nica forma de comprender los actuales
conflictos que genera el actual sistema, es previamente analizar sus antecedentes.
Por ltimo, y antes de continuar con el estudio de otros autores que
continan con el desarrollo de la Escuela Positiva, creo importante destacar las
principales crticas que con el tiempo fue recibiendo el pensamiento Lombrosiano.
Por un lado, haber ceido su anlisis al estudio del delincuente como factor nico del
crimen, sin reconocer su carcter multifactorial. Luego, el mtodo inductivo utilizado,
ya que necesariamente se basa en la constante experiencia emprica, no logrando sus
conclusiones un nivel de veracidad tal que permita establecer reglas genricas tan
fuertes como pretendiera el autor. Y por ltimo, se le cuestiona una circunstancia que
27
a mi entender constituye la crtica que derriba desde las bases la teora explicada.
Como dije anteriormente Lombroso realizaba sus estudios empricos con las personas
que habitaban las crceles de ese momento, aceptando de tal manera acrticamente la
selectividad del sistema; ya que claramente los hombres delincuentes no eran slo los
encarcelados, y/o probablemente algunos de ellos no lo fueran. Entiendo, la referida
crtica posee un valor importante toda vez que, no es correcto inferir una regla general
mediante la experiencia en un universo tan selectivo como el carcelario, sin cuanto
menos examinar previamente sus reglas de seleccin, ya que stas incidirn
fuertemente en las conclusiones de la experiencia y por tanto en la regla general que
se extraiga de ellas.
Ahora bien, de manera contempornea al movimiento iniciado por
Cesare Lombroso, se conoci a Enrico Ferri quin mediante su obra Sociologa
Criminal (1.884) contribuye al desarrollo del pensamiento positivista. Al
determinismo biolgico expuesto por su maestro, Ferri agreg la importancia del
determinismo social. Reconoca el carcter multifactorial del delito, encontrando su
motivacin en factores antropolgicos, fsicos y sociales. Asimismo, diferenci
levemente su clasificacin de delincuentes de la expuesta por su maestro, tipificando
las categoras delincuenciales en: Nato, Loco, Habitual, Ocasional y Emocional.
Para este autor, la pena tambin tena como fin neutralizar el peligro
individual y hallaba su legitimacin en la defensa social. Era por ende indeterminada,
con una doble finalidad: por un lado de inclusin mediante el tratamiento del
peligroso y por otro de exclusin del peligroso de la sociedad. En palabras del mismo
Enrico Ferri:
La misma institucin de las casas de locos
(manicomios) para criminales el aislamiento de
los criminales por un tiempo indeterminado
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FERRI, Enrico. Sociologa Criminal. Madrid: Centro Editorial de Gngora, 1.908. Pg. 42.
29
VON LISZT, Franz. La idea del fin en el Derecho Penal. Mxico: Universidad Autnoma
de Mxico, 1994. Pg. 106.
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B.- Espaa
Por otro lado, en Espaa se desarrollaba el pensamiento correccionalista
de la mano de Pedro Dorado Montero, bautizado por este como Derecho Protector de
los Criminales. Esta escuela es reconocida como la sntesis de los pensamientos
expuestos hasta el momento, entre las teoras justificantes de la pena (tesis) y el
anarquismo (anttesis).
A diferencia del positivismo propiamente dicho, estudiado en el anterior
acpite, Dorado Montero no crea en las causas naturales del delito. Segn su
pensamiento el delito es una creacin del hombre. Sin perjuicio de esta divergencia,
no pierde el determinismo que caracteriza los ideales de la poca. Entenda que el
hombre estaba determinado a realizar ciertas acciones, ms all de que estas se
encuentren socialmente establecidas como delito. Es esta la razn por la cual no
atribuye a la pena un fin inocuizador, si el hombre estaba determinado a realizar
ciertas acciones que la sociedad no acepta, entonces el fin de la pena deba ser
educativo.
En lo que respecta al anlisis que pretendo realizar en el presente trabajo,
vemos nuevamente en el pensamiento espaol de la poca la presencia de la pena con
fines curativos y educativos. El Dr. Anitua, tutor del presente trabajo, describe esto
claramente con la siguiente frase: un sistema protector en el que no hay jueces ni
policas, sino mdicos y educadores25.
C.- Francia
En la misma poca en Francia se desarrollo la Escuela de Lyon,
liderada por Alexandre Lacassagne. El autor sostiene un positivismo notablemente
25
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33
E.- Argentina
Entre fines del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX en todo
Latinoamrica, y especialmente en nuestro pas, el pensamiento positivista tuvo un
gran auge. Debemos resaltar que es en esta poca que Argentina se convierte en el
destino elegido por la inmigracin europea. Es as que, con la recepcin de las nuevas
masas y la heterogeneidad cultural fueron descubrindose problemticas desconocidas
hasta el momento. De esta manera, las ideas positivistas vinieron a justificar las
polticas de tinte racista imperantes. Se fundaron as la Revista Criminal (1873) y la
Revista Policial (1871) cuyo objetivo era difundir las ideas positivistas en auge bajo
el lema orden y progreso30.
Entre los autores que desarrollaron esta corriente en nuestro pas se
destaca el jurista Luis Mara Drago, fundador de la Sociedad Antropolgica Jurdica
(1888). Aunque en mayor medida podemos resaltar como representantes de este
movimiento ms mdicos que juristas, tales como: Eduardo Wilde, Alejandro Korn,
Jos Mara Ramos Meja, Francisco De Veyga y Jos Ingenieros. Justamente, es este
ltimo quin funda la revista Archivos de Criminologa, Medicina Legal y Psiquiatra
(1902), en la que publican tanto juristas como mdicos, artculos en torno al estudio
de las relaciones entre crimen y locura.
En los textos de la poca podemos notar la marcada influencia
determinista en el estudio del crimen. Al estilo de los positivistas ms frreos,
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INGENIEROS, Jos. El hombre mediocre. Buenos Aires: Libertador, 2009. Pg. 18.
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Algunos de sus principales autores son: Jhon Dewey, Albion Small, George Mead, Robert
Park, Ernest Burgess, Alf Ross y Gabriel Tarde, entre otros.
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punto central el estudio del espacio y la interrelacin entre los individuos que lo
componen, circunstancias que entiendo no pueden desconocerse en cuanto a la
produccin del delito.
A partir de all surgen distintas teoras basadas en el estudio de la
cuestin social. Una de ellas, a cargo de los reconocidos autores Talcott Parsons y
Robert Merton, fue el Estructural Funcionalismo. Esta corriente postulaba que el
delito era una reaccin normal del socialmente excluido, a quin directamente se
definira como desviado. El problema radicaba en las expectativas que el sistema
social impona al individuo y las posibilidades que le otorgaba para conseguirlas, esa
dicotoma generaba el delito. Ahora bien, sin perjuicio de la normalidad atribuida al
ilcito gran adelanto dentro del estudio criminolgico especialmente para Parsons,
su consecuencia continuaba siendo el encierro y tratamiento psiquitrico del desviado,
mediante tcnicas de aprendizaje para la adaptacin social en crceles y
manicomios34.
Surgieron as distintas corrientes orientadas al estudio ya no de la
sociedad en general, sino de ciertos grupos delictivos en particular. Ejemplo de esto
son las teoras de la criminalidad de cuello blanco de Edwin Sutherland, la de
subculturas de Cohen, la de la oportunidad diferencial de Cloward y Olhin,
entre
otras. A las cuales solo me refiero con una mera enunciacin a fin de no extender el
presente anlisis en cuestiones meramente criminolgicas que, ms all de revestir un
rol principal en el estudio del delito, no son fundamentales en lo que atae al presente
trabajo.
S me gustara detenerme en las posteriores teoras imperantes en los
aos sesenta del mismo Siglo, reconocidas como labelling approach. Ya que es all
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BECKER, Howard. Outsiders, hacia una sociologa de la desviacin. Buenos Aires: Siglo
Veintiuno Editores, 2009. Pg. 28.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral, SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Op. Cit. Pg.
508.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Op. Cit. Pg.
532.
38
ZAFFARONI, Eugenio Ral, SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Op. Cit. Pgs.
540/541.
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punto, debe tenerse presente que el artculo 34 inc. 1 del Cdigo Penal rige todo lo
relativo a la inimputabilidad desde el ao 1921 Ley 11.179 momento desde el cual
no ha sufrido ninguna modificacin. Circunstancia extraordinaria si tenemos en
cuenta las constantes transformaciones que sufri y contina sufriendo hasta el da de
hoy nuestro Cdigo Penal. Sin perjuicio de esto, hasta llegar a la redaccin vigente s
existieron diversas modificaciones y proyectos que analizar a continuacin a fin de
intentar comprender la actual reglamentacin.
Ya en el primer Cdigo Penal redactado a la luz del Proyecto Tejedor
del ao 1863 que comenz a regir el 1 de marzo de 1887 mediante la Ley 1920, se
consagraba la locura como causal de inimputabilidad. Su artculo 81 enumeraba como
causales de exencin de pena a la locura, el sonambulismo, la imbecilidad absoluta o
beodez involuntaria. Aclaraba que esta situacin deba ser sufrida por el sujeto al
momento de cometer el ilcito. Y sumaba a las circunstancias enumeradas la frase y
generalmente, siempre que el acto haya sido resuelto y consumado en una
perturbacin cualquiera de los sentidos o de la inteligencia, no imputable al agente, y
durante el cual ste no haya tenido conciencia de dicho acto o de su criminalidad.
Como bien se desprende de su lectura, ya se estableca como centro de la imputacin
a la conciencia o su carencia40.
En el ao 1903 la frmula sufri una transformacin mediante Ley
4189 (Proyecto de 1891). En esta oportunidad, tambin se contempla la locura como
primer causal de inimputabilidad. As, en su artculo 59 refera la exencin de
responsabilidad para quin haya cometido el hecho bajo influencia de una
enajenacin o enfermedad mental cualquiera. Y continuaba con el primer vestigio de
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nuestro sistema jurdico; pero ninguno de ellos fue aprobado y sancionado por el
Congreso Nacional. De todos modos, de su lectura puede notarse que no pretendieron
introducir mayores cambios en lo relativo a la consecuencia penal por excelencia: la
reclusin del agente. En ellos, la discusin vers en lo relativo a las causales de
inimputabilidad, especialmente en funcin de evitar la vaguedad de los trminos
utilizados, mientras que la internacin coactiva e indefinida permaneci indemne.
45
46
ACHAVAL, Alfredo. Op. Cit. Pg. 136. Citando a JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de
Derecho Penal. Tomo V. Buenos Aires: Losada, 1976.
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continuacin se citan, el estudio debe dividirse en estos dos niveles, los que en caso
de verificarse uno u otro- generan la misma consecuencia: eliminacin de la
culpabilidad del sujeto.
De all que la imputabilidad entendida como
capacidad de culpabilidad tenga dos niveles: uno
que debe ser considerado como la capacidad de
comprender la antijuricidad y otro que consiste en
la capacidad de adecuar la conducta a la
comprensin de sta49.
Son stas las dos causales optadas por el Legislador Argentino, y ms
all de la amplitud en los trminos: insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de
hecho no imputable. Lo cierto es que, resulta clara la frmula final en cuanto slo se
generar la inimputabilidad de una conducta a su autor en tanto ste no haya podido
comprender la criminalidad del acto y/o dirigir sus acciones.
En cuanto a la primer frmula de inculpabilidad enumerada en la
norma en anlisis, a saber: falta de comprensin de la criminalidad del acto, sta debe
ser analizada a la luz de las circunstancias particulares del sujeto. No pudiendo
presuponerse este valor tal como sucede con el conocimiento de la ley, en tanto la
comprensin supone un esfuerzo mayor al slo conocimiento50.
Para la culpabilidad es suficiente con la posibilidad
exigible de comprensin de la antijuricidad y, a
ZAFFARONI, Eugenio Ral, SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Manual de
Derecho Penal. Parte General. Op. Cit. Pg. 541.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Tomo V. Buenos
Aires: Ediar, 1998. Pg. 317/319.
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jurista. Y resalto ello, toda vez que por ms claro que esto parezca, actualmente
existen juzgadores que solicitan al perito mdico interviniente en el caso informe si el
sujeto comprendi la criminalidad del acto al momento de cometerlo, para luego
basar su resolucin definitiva en esta nica opinin. Esto no puede continuar
ocurriendo, y ms all de ser una ferviente defensora de la interdisciplinariedad, creo
debe quedar claro que la decisin final es necesariamente jurisdiccional, y se basar
no slo en la opinin mdica.
Esta falta de acuerdo entre psiquiatras y juristas,
respecto a quin realizar el juicio de
peligrosidad y con l la necesidad de imposicin
de una medida de seguridad, convierte a la
decisin sobre la peligrosidad criminal en un
conflicto de competencias en donde ambos
profesionales se atribuyen, recprocamente, la
decisin de la que, en definitiva depende la
libertad del enfermo mental57. (La cursiva me
pertenece)
Lo dicho resulta fundamental, toda vez que, no debe perderse de vista que
el resultado de ese juicio de valor implicar las consecuencias ms severas que el
sistema republicano permite, la privacin de libertad58.
Una psima prctica tribunalicia, heredada de la
tesis alienista, permite que los peritajes concluyan
afirmando o negando la comprensin de la
criminalidad del acto. Pese a que muchas veces los
propios jueces formulan esa pregunta, lo cierto es
que usurpa la funcin judicial, por tratarse de una
cuestin de culpabilidad jurdico penal y no de una
mera comprobacin tcnico-mdica59.
57
Doctrina del fallo: "M., M.C. s/Recurso de Casacin", Cmara Nacional de Casacin Penal,
Sala IV el da 30/06/97.
58
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Ahora bien, dicho esto debo analizar los prrafos segundo y tercero del
artculo en cuestin. En donde s parecen generarse ciertos conflictos en virtud de la
vaguedad de los trminos utilizados por el legislador. Por un lado, el segundo prrafo
refiere que en los casos en que se certifique la enajenacin del agente, el juez podr
ordenar su reclusin en un manicomio hasta tanto desaparezcan las condiciones que
lo tornaren peligroso para si o para terceros. Mientras que en el tercer prrafo se
establece que el Juzgador ordenar la internacin en los restantes casos en los que el
sujeto no revista la calidad de enajenado y resulte absuelto, hasta tanto desaparezcan
las condiciones que lo tornen peligroso.
Tal como puede desprenderse de la lectura de la normativa en
cuestin, el legislador opt por distinguir los supuestos de inimputabilidad del acto en
tanto la incomprensin del actor provenga de su enajenacin o no. La diferencia
fundamental entre ambos radica en la posicin del Juez respecto a la internacin del
absuelto. En el primer caso, como mencion, la reclusin del enajenado ser
facultativa y se valorar en virtud de la peligrosidad que presente hacia s mismo y/o
los dems. Al contrario, en los restantes casos en que se declare la absolucin del
agente en los trminos del artculo analizado, el Juez se encuentra compelido a
internarlo hasta tanto desaparezcan las condiciones que lo tornaren peligroso.
Sumado a ello, la norma en cuestin diferencia ambos casos en cuanto
el lugar en el que debe ejecutarse la medida judicial dispuesta. Por un lado, en el
primer supuesto se exhorta la medida que se imponga sea cumplida en un manicomio.
Mientras que en el segundo, dicha medida deber ser cumplida en un establecimiento
adecuado. Es importante entonces, determinar el alcance del trmino optado por el
Legislador para diferenciar ambas situaciones, a saber: enajenacin.
53
54
55
ACHAVAL, Alfredo. Medicina Legal. Derechos Civil y Penal. Tomo I. Buenos Aires: La
Ley, 2009. Pg. 134.
61
56
De esta manera nacen las penas indeterminadas, hoy presentes en el sistema penal en
la regulacin de las medidas de seguridad.
Sobre el mismo camino se encuentra la Escuela de Marburgo, quienes
de la mano de Von Liszt postulaban la necesidad de penas indeterminadas con el
nico fin de la defensa social. Y las Escuelas Sociolgicas, que pese a sus marcadas
diferencias con las corrientes positivistas, mantuvieron la idea de defensa social, en
cuanto apartar a las personas contaminadas del medio social para as evitar su
contagio.
Digo ello, toda vez que, aunque las posturas referidas parezcan historia
antigua, lo cierto es que al da de hoy las posiciones doctrinarias relativas al tema en
anlisis continan basndose en esta dicotoma respecto a la justificacin de las
medidas de seguridad. Por un lado, se encuentran quienes encuentran su legitimacin
en la necesidad de tratamiento del sujeto peligroso. Mientras que por el otro, su
justificacin se centra en la defensa de la sociedad de esta persona que se determina
peligrosa.
Lo cierto es que, la problemtica respecto a la justificacin de las
medidas de seguridad gira en torno a su confusa diferenciacin con las penas
propiamente dichas. Teniendo en cuenta que en el anhelo de distinguirlas, se las ha
apartado tambin del profundo desarrollo que se ha realizado a travs del tiempo
respecto a la legitimacin del castigo. Y sin perjuicio de que en los captulos sucesivos
desarrollar en extenso los principios fundamentales que rigen el castigo y carecen las
medidas de seguridad, lo importante en este punto es establecer que en funcin de esta
problemtica las doctrinas legitimantes del instituto en anlisis han centrado su
justificacin en dos puntos bsicos: el tratamiento del individuo y la proteccin social.
57
Encontrndose estos valores en extremos opuestos, las distintas teoras han ido
construyndose en mayor o menor medida de uno y otro.
Por un lado, no es un dato menor que del mismo debate legislativo -al
que refer en el transcurso del presente trabajo- remite directamente a la justificacin
de las medidas de seguridad en la defensa de la sociedad del sujeto determinado como
peligroso. As directamente estableci:
Si el individuo es anormal o no pudo en el
momento del hecho tener conciencia de l mismo,
la sancin resulta ineficaz y no debe concurrir.
Pueden y deben sin embargo, tomarse medidas de
precaucin para que los hechos no se repitan
perjudicando a la sociedad62.
Asimismo, la doctrina alemana mayoritaria justifica la procedencia de
las medidas de seguridad en la existencia de un inters pblico preponderante. Esta
postura, creada por un doctrinario origen germano de apellido Nowakowski, justifica
la privacin de libertad de un sujeto siempre que de l se derive una amenaza para la
sociedad que no pueda ser neutralizada de otra manera menos gravosa. Aclara
tambin que la privacin de libertad deber ser proporcional a la lesin que intenta
prevenirse.
El derecho individual del autor, dado el caso, debe
ceder, cuando la amenaza que de l deriva es tan
significativa que adquiere predominio la
proteccin de la generalidad. En este sentido,
cuando los posibles delitos son graves, y la
peligrosidad de comisin es alta, el inters pblico
se torna prevalente63.
62
63
64
desmedida e indeterminada. Mas lo cierto es que, no fue suficiente para superar las
crticas que le caben a ambos sistemas. El sistema mixto no hace otra cosa que
combinar fundamentos de los polos opuestos para fortalecerse en un mtodo que
resulta ms razonable, pero que no soluciona los problemas constitucionales que
resalt, y posteriormente profundizar.
63
corresponden los mismos lmites. A mi criterio, no existe motivo lgico que permita
tal excepcin.
Uno de los fundamentos que por excelencia es brindado por quienes
postulan la distincin entre ambos institutos radica en el carcter represivo de la pena.
Mencionan que, a diferencia de las medidas de seguridad, la pena es una consecuencia
represiva por la infraccin penal cometida. Mientras que la medida estara relacionada
con el tratamiento del sujeto. Esta distincin resulta falaz, teniendo en cuenta que la
medida de seguridad tambin aparece como consecuencia represiva en algn punto,
ya que si as no fuera quedara por fuera del mbito del derecho penal inmediatamente
despus de establecer la inimputabilidad de la conducta. Mientras que, por otro lado,
la pena tambin es entendida como tratamiento, as lo demuestran las ltimas
reformas penitenciarias, que intentan generar un rgimen penitenciario progresivo e
individualizado en funcin de la necesidad del penado. As, los lmites que se
atribuyen a ambas consecuencias jurdicas comienzan a esfumarse y no resultan tan
claros como la posicin legitimante pretende66.
Lo argumentado me permite concluir que la diferencia entre pena y
medida de seguridad impuesta en funcin de la imposibilidad de imputar el hecho a
su autor por la incomprensin de su criminalidad es meramente nominativa. Digo
ello, toda vez que analizando las consecuencias reales de cada una puedo establecer
las siguientes similitudes:
1) Son consecuencia directa de un hecho delictivo.
Claro est que el concepto de prevencin en las medidas de seguridad est ms ligado al
concepto de prevencin especial, que al de prevencin general. Sin embargo, existen casos
que el nico fundamento de la "medida de seguridad" est en la prevencin general. Si ello es
as vale la pena preguntarse si hay una real diferencia entre el fin de la pena y estas medidas.
BERTONI, Eduardo. Penas y medidas de seguridad: una vieja discusin decidida en relacin
a la impugnacin constitucional del artculo 52 del Cdigo Penal. Artculo publicado en La
Ley 1999-C, 301. Pg. 2.
66
64
67
69
Razn por la cual, stas deben adaptarse a todos los Principios Constitucionales que
rigen la cuestin penal.
Considerar a la medida prevista para el enfermo
mental declarado inimputable como una
consecuencia jurdico-penal sin perjuicio de
resultar, a mi criterio, inconstitucional impone
reconocerla, al menos, como una medida sujeta a
las garantas propias del sistema penal. Es cierto,
el legislador recurri a la peligrosidad para
justificar el control de los enfermos mentales
declarados inimputables, sin embargo, lo hizo en
el marco del derecho penal y sus lmites70.
70
B) Principio de Proporcionalidad
Pasar entonces a analizar seguramente la crtica que ms adeptos ha
acumulado, en cuanto el sistema de medidas de seguridad vulnera directamente el
Principio Constitucional de Proporcionalidad. Toda vez que, tanto la indeterminacin,
71
72
se destaca el perjuicio que ocasiona el encierro del causante, y en este sentido, como
primer conclusin debo destacar la contradiccin que se genera en el sistema al que se
encuentran sometidas las personas bajo medidas de seguridad penales, ya que en la mayora
de los casos se dan situaciones como la presente, donde luego de 17 aos de detencin el
Servicio Penitenciario concluye en que el causante debe continuar con el tratamiento, cuando
este mismo no pudo otorgarle ningn tipo de herramienta en los largos aos que en ha
intervenido. Me pregunto entonces por qu seguir sometiendo a Moreno a un tratamiento que
claramente no es el adecuado para la problemtica que presenta, siendo el hasta ahora
brindado un fracaso fctico y demostrado. Juzgado de Ejecucin Penal No. 1 del Dpto.
Judicial de San Isidro, en Causa No. 427 Moreno Lezcano Jos Alberto s/ Robo en Tva. s/
74
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77
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Gramajo, Op. Cit. Voto del Dr. Petracchi.
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La peligrosidad nunca puede ser base objetiva para la privacin de la libertad por tiempo
73
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E) Juicio Previo
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Gramajo, Op. Cit. Voto del Dr. Petracchi.
Texto Completo en Pgina Web: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6417.pdf.
Ley 26.378, Publicada en el Boletn Oficial 09/06/08.75
Por ltimo, debo destacar otra de las situaciones que encuentro como
conflictivas en el procedimiento en anlisis. En la mayora de los casos, la declaracin
de inimputabilidad en los trminos del artculo 34 Inc. 1 del C. Penal se realiza, tal
como lo prevn los artculos 336 y 361 del C.P.P.N., mediante el dictado del
sobreseimiento en la etapa de instruccin y sin dar lugar a un debate oral.
Circunstancia que afecta directamente, no slo la garanta de juicio previo enunciada
en el art. 18 de la Constitucin Nacional, sino tambin otros Principios Fundamentales
como: Principio de Inocencia, Debido Proceso, Derecho de Defensa, Principio
Acusatorio y Garanta de Oralidad.
Entiendo, luego de lo analizado a travs de la presente tesis, ha
quedado claro la necesidad de asimilar las medidas de seguridad que se den dentro de
un proceso penal a las penas propiamente dichas. Y por ello, otorgarles los mismos
efectos, aplicando las Garantas Constitucionales de referencia, entre ellas la
imposibilidad de dictar una medida de seguridad sin juicio previo.
Dictar en la etapa de instruccin o previa al
debate, una resolucin de sobreseimiento por
inimputabilidad e imponer, en consecuencia, una
medida de seguridad porque se considera a la
persona criminalmente peligrosa supone, adems,
una solucin contraria a los principios de
inocencia y legalidad. En efecto, el principio de
inocencia se afecta en tanto se impone una medida
restrictiva de la libertad sin haberse realizado
previamente un juicio oral, contradictorio y
respetuoso del derecho de defensa y de las
garantas del debido proceso90.
Respecto del Derecho de Defensa, Maier en su obra expone que debe
ser entendido de una manera amplia, comprende todo tipo de procedimientos y
protege todo atributo de la persona () o los derechos que pudieran corresponderle,
90
susceptibles de ser intervenidos o menoscabados por una decisin estatal 91, y agrega
que tal derecho puede sintetizarse en la facultad de ser odo 92, lo que claramente es
afectado si no se realiza un juicio oral tal como lo prev nuestro cdigo para estos
procesos. As tambin, el Principio Acusatorio y la Garanta de Oralidad se ven
afectados de igual manera al no realizarse el juicio oral, siendo ellos de vital
importancia teniendo en cuenta que, conforme entiende el mismo autor, se desprenden
de la forma Republicana de Gobierno, con lo que constituye un pilar bsico de nuestro
sistema legal93.
En la Provincia de Buenos Aires, mediante el dictado de la Ley
14.29694, se modificaron varios artculos del Cdigo Procesal de esa Provincia, con el
fin de otorgar garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales en el
procedimiento penal para establecer una medida de seguridad 95. As surge de la
exposicin de motivos que precediera el dictado de la norma la afirmacin de la
garanta del juicio previo para la imposicin de medidas de seguridad96.
La norma de referencia, incorpor en el artculo 1ero. del Cdigo de
Forma, el cual especialmente reconoce las garantas de todo imputado. Disponiendo
que para la imposicin de una medida de seguridad penal, el procedimiento previo
deber respetar todas las normas relativas al Juicio Previo; remitindose directamente
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I Fundamentos. Buenos Aires:
Editoriales Del Puerto, 2004. Pgs. 304/305.
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93
95
Ver artculos 1, 168 bis, 323 inc. 5to. y 518 del C.P.P.B.A.
Tribunal de Casacin Penal, Sala I. Causa Nro. 61022. R., J. S/ Habeas Corpus,
07/11/2013.
96
77
al Libro III de dicho Cdigo que las establece. En este sentido, la Jurisprudencia local
ha resuelto:
No albergo dudas de que, la tlesis de la norma es
dotar de mayores exigencias a la hora de dictar una
medida de seguridad en el fuero penal. Esto es,
que previo al dictado de una medida de tal entidad,
se acredite mediante un debido proceso, la
existencia del hecho y la participacin en l del
agente97.
Como puede notarse, esta situacin comienza a ser reconocida
recientemente en la Jurisprudencia. Hacia fines del ao 2013 el Tribunal de Casacin
Provincial resolvi casar una sentencia que llegara a su conocimiento por entender
que el dictado de la medida de seguridad no haba cumplido con los recaudos
mnimos exigidos por la Norma, especialmente en lo relativo al juicio previo. De all
pueden extraerse prrafos interesantes, que ponen en evidencia la crisis jurdica que
genera la actual aplicacin del instituto en anlisis.
Empero, entiendo que respetando la voluntad
legislativa, la imposicin de una medida de
seguridad penal debe ser consecuencia de un
proceso de sustanciacin, en el que imperen los
principios rectores de la etapa de juicio (Oralidad,
Contradiccin, Inmediatez, Publicidad) y en el
cual el magistrado, valindose de la prueba
disponible, est en condiciones de evaluar la
conveniencia y razonabilidad del dictado de tal
medida En todo proceso en el cual se plantea
una internacin psiquitrica coactiva desde mi
visin deviene esencial el respeto a la regla del
debido proceso en resguardo de los derechos
fundamentales de los sujetos sometidos a ella; y
ello encuentra basamento en el propio artculo 8,
prrafo 1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; reglas que, con mayor razn
deben ser observadas, en aquellos casos que el
sujeto presente un estado de vulnerabilidad; por lo
que se erige imperioso el control jurisdiccional de
97
las condiciones
internacin98
en
que
se
desarrolla
la
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82
culminacin de la medida estar dada mediante valoracin judicial. Esto implica que,
en el caso de las personas internadas en el marco de un proceso civil su externacin
sea directamente efectuada por el galeno a cargo de su tratamiento, sin previa
autorizacin judicial, una vez que entienda la medida de internacin dispuesta por el
Juez no resulta necesaria. Mientras que en la medida penal su culminacin se
relaciona directamente con la peligrosidad que el internado revista para s y para la
sociedad, decisin que en funcin de estos parmetros deber ser tomada
exclusivamente por el Juzgador. Lgicamente, como puede desprenderse del
desarrollo de la presente tesis, esta no es la nica diferencia entre los dos tipos de
internaciones, sino que tambin difieren en cuanto lugar en que se cumplir el
tratamiento, siendo para el caso de las medidas penales una institucin penitenciaria,
mientras que para las civiles ser un hospital.
Ahora bien, ms all de las diferencias puestas de manifiesto
previamente, es importante discutir si resulta adecuado derivar directamente las
medidas estudiadas al fuero civil. En este punto destaco que, como refer previamente,
son sus bases fundamentales las que convierten al derecho privado en receptor
especfico de este tipo de institutos orientados a la asistencia del particular. El fin
asistencial, pilar bsico de un sistema de internaciones, es caracterstico del derecho
civil, razn por la cual podr ejecutar un sistema tratamental ms justo.
Sin perjuicio de ello, existen ciertos reparos que se generan en la
implementacin de esta solucin, espacialmente respecto a hechos graves infringidos
a la sociedad que en trminos criminales quedarn impunes. Y lo cierto es que s,
quedarn impunes en este sentido, porque no es posible aplicar una pena al sujeto que
no comprendi la criminalidad del hecho cometido o se vio imposibilitado de dirigir
sus acciones, por las bases mismas de nuestro sistema criminal. Al igual que sucede
83
en cualquier otro caso de eximicin de pena, sea por una causal de justificacin o de
inculpabilidad. Entonces, si permitiramos la represin de hechos graves sin importar
la capacidad del autor, estaramos amoldando los Principios Fundamentales que
aseguran la equidad del sistema, en funcin de la necesidad de un sistema fuertemente
represivo a cualquier precio.
Entiendo no es sta la solucin adecuada al conflicto que expongo. A la
vez que asumo la crtica formulada, en tanto es posible que el derecho privado ms
all de sus orgenes asistenciales no cuente con los elementos suficientes, en cuanto
potestad restrictiva de derechos fundamentales, que pueden resultar necesarios para el
correcto tratamiento de un individuo que represente un elevado peligro social. Ya que,
tambin es cierto que el Juez Civil en esencia no funciona ms que por lo que le es
trado a conocimiento por las partes; y por ello el actuar de oficio, ante un inters
social superior le es completamente extrao. Situacin esta que podra generar que se
den las mismas injusticias que en el actual sistema penal, es decir: encierros
indefinidos, tratamientos sin control adecuado, etc.
En fin, ni el derecho penal, ni el derecho civil actuales cuentan por s
mismos con los elementos suficientes para asumir la custodia y tratamiento de los
individuos declarados inculpables de conformidad con el actual inc. 1 del art. 34 del
C. Penal. Por ello, entiendo necesaria la creacin de un nuevo sistema especializado,
un fuero especfico destinado a receptar este tipo de situaciones. As, intentar a
continuacin desarrollar las bases de este nuevo sistema, acorde los principios que
destaqu como fundamentales a lo largo del presente trabajo.
84
debern ser
87
que quedaran por fuera del sistema penal. Y fundamentalmente, sin recurrir a
excesivos gastos pblicos para su implementacin, ya que se prev la utilizacin de
establecimientos y organismos en funcin en la actualidad.
CONCLUSIONES
Llegada esta instancia, luego de la investigacin y anlisis realizado,
considero ha quedado corroborada mi hiptesis de trabajo. En cuanto, mediante el
estudio de los distintos parmetros que hacen a la cuestin, he arribado a la
conclusin que efectivamente son varias las Garantas Constitucionales vulneradas
por el actual sistema de medidas de seguridad en el orden penal.
Al efecto, me result de gran utilidad la lectura y procesamiento de
datos que tienen que ver con las histricas interrelaciones entre criminalidad y locura.
Entender los pensamientos que nos precedieron en el tiempo, resulta fundamental para
comprender cabalmente las razones de nuestra actual normativa y con ello poder
realizar una crtica fundada al respecto, como la que intent por la presente tesis.
Por otro lado, creo logr esbozar los primeros lineamientos para
alcanzar un sistema novedoso, ms justo y respetuoso de las Garantas
Fundamentales, cuya vulneracin torna injusto el actual. Es as que, en funcin de la
89
BIBLIOGRAFA
I.- Doctrina:
90
en
Revista
Derecho
Penal
Online.
Pgina
web:
91
VON LISZT, Franz. La idea del fin en el Derecho Penal. Mxico: Universidad
Autnoma de Mxico, 1994.
ZAFFARONI,
Eugenio
Ral
otros.
Cdigo
Penal
normas
II.- Jurisprudencia
93
Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II. Valle, Horacio R., 12/03/2002.
94
Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, Ley 26.378,
publicada en el Boletn Oficial 09/06/2008.
96
CURRICULUM VITAE
Datos personales:
Nombre y Apellido: Mara Beln Llull
D.N.I. No.: 31.780.090
Fecha de nacimiento: 30 de junio de 1985
Nacionalidad: Argentina
Estado Civil: Soltera
Domicilio: Zelarrayn 441, Piso 11, Departamento F, Baha Blanca, Buenos
Aires, Argentina.
Telfono: (0291) 154273523
97
Estudios secundarios:
Colegio Normal Superior Vicente Fatone, de la Localidad de Baha Blanca,
Provincia de Buenos Aires.
Titulo: Bachillerato con orientacin en Comunicacin, Arte y Diseo (2000-2002).
Estudios de grado:
Ttulo Universitario: Abogada. Expedido por la Facultad de Derecho,
Universidad de Buenos Aires, el da 15 de diciembre de 2008. Registrado en el
libro general de grados No. 191, Folio 328, con el No. 2218. (Ao 2004/2008).
Orientacin en Derecho Penal: Expedido por la Facultad de Derecho,
Universidad de Buenos Aires (Resoluciones CS 809/05 y CD 3908/95).
Diploma de Honor: Promedio: 8.05 (Resolucin 14/10 U.B.A.).
Matrcula: (Inhabilitada por cargo Incompatible, Conf. Art. 3 inc. d Ley
5177 mod. Ley 12.277) Tomo XLII Folio 457 del Colegio de Abogados de San
Isidro, Provincia de Buenos Aires.
Estudios de posgrado:
Maestra en Derecho, con orientacin en Derecho Penal: Cursada en la
Universidad de Palermo entre los aos 2010/2011 - Acreditada por la
CONEAU segn Resolucin No. 232/99 Calificacin A. He aprobado la
totalidad de las materias integrantes de la Maestra, su finalizacin se
encuentra sujeta a la aprobacin de la tesis presentada.
98
Estudios complementarios:
- Capacitacin para el cuerpo tcnico auxiliar del fuero de responsabilidad
penal juvenil, organizado por el Instituto de Estudios Judiciales del Poder
Judicial de la Provincia de Buenos Aires (2009).
- Jornadas de Ejecucin Penal, organizado por el Colegio de Abogados de San
Isidro (2009).
- Jornadas de Jueces de Ejecucin Penal, organizado por el Colegio de
Abogados de San Isidro (2011).
- Charla debate. El fallo de la Corte Suprema sobre el aborto no punible,
organizado por el Colegio de Abogados de Baha Blanca (2012).
- Actualizacin en Derecho Procesal Penal, organizado por el Departamento
de Derecho de la Universidad Nacional del sur (2012).
99
Experiencia Laboral:
- Ingres al Poder Judicial en el mes de septiembre del ao 2007, en el cargo
de Auxiliar Sexto en el Juzgado de Ejecucin Penal No. 1 del Departamento
Judicial de San Isidro - Direccin: Marn 114. Localidad de San Isidro, mismo
Partido. CP: 1642 TE: (011) 4575-4495 - a cargo del Dr. Gabriel Alejandro
David. Entre los aos 2008 y 2011 fui ascendida en el mismo Juzgado a los
cargos de: Auxiliar Quinto, Oficial Quinto, Oficial Primero y Oficial Mayor.
- En el mes de marzo del ao 2012 fui designada como Oficial Mayor en el
Juzgado de Garantas nro. 2 del Departamento Judicial de Baha Blanca Direccin: Avenida Coln 46, 8vo. Piso. Localidad de Baha Blanca, mismo
Partido. CP: 8000 TE: (0291) 4528539 - a cargo del Dr. Guillermo Gastn
Mrcuri. El da 01 de octubre de 2012 jur como Auxiliar Letrada del Juzgado
de Garantas de referencia. Cargo que ocupo desde el mes de octubre de ese
ao hasta el momento.
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