Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
SLABO
GERENCIA DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES
I. DATOS GENERALES
1.1. Unidad Acadmica
1.2. Programa
1.3. Ciclo de estudios
1.4. Requisitos
1.5. Carcter
1.6. Nmero de Crditos
1.7. N de horas
: ESCUELA DE POSGRADO
: MAESTRA EN GESTIN PBLICA
: IV
: NINGUNO
: OBLIGATORIO
:5
: 30
II. FUNDAMENTACIN
Los procesos de Modernizacin del Estado, demandan considerar nuevos enfoques, modelos, sistemas
y procedimientos, entre otros cambios necesarios para hacer de la gerencia pblica una estrategia de
desarrollo. Todo esto, como parte de los cambios que demanda la globalizacin en los
diferentes niveles de gobierno: nacional, regional y local.
Las contrataciones del Estado son una poltica pblica transversal que viabiliza la ejecucin de polticas,
programas, proyectos y aseguran la eficiencia y eficacia del gasto pblico de todas la Entidades del
Estado. En este sentido, son una parte fundamental
de la implementacin de polticas pblicas;
siendo esta una justificacin de la importancia de su estudio.
La presente experiencia curricular realiza un desarrollo terico de las instituciones de la contratacin
estatal desde el punto de vista de la gestin pblica y su aplicacin en casos reales para su posterior
discusin con los participantes. En este nos brinda una alternativa de anlisis de la contratacin pblica
desde una perspectiva que integra conceptos de la gestin pblica en base a una metodologa prctica.
Constituyendo un puente o integrador en la malla curricular de la especialidad, lo que se ofrece es
contribuir a lograr competencias genricas en el conocimiento de dicha materia en el aspectos
macro de la Gestin de Adquisiciones y Contrataciones y sealar la importancia del
desarrollo de habilidades y destreza como soporte para la toma de decisiones estratgicas. El contenido
del curso ofrece desarrollar los principios y las herramientas para la implementacin y ejecucin del
gasto as como los mecanismos para lograr sinergias entre los sistemas administrativos y las reas
misionales u operativas.
III. COMPETENCIA
Comprende los procesos de administracin del abastecimiento y contrataciones a nivel de sector pblico,
con sentido crtico y responsabilidad.
IV. PROGRAMACIN ACADMICA
4.1. PRIMERA UNIDAD:
4.1.1. Denominacin : Marco conceptual, principios, variables y pilares de la administracin
del abastecimiento
4.1.2. Duracin
: 15 horas.
4.1.3. Cronograma :
SESIN
CAPACIDAD
Conoce los
principios, valores y concepto,
que sustentan Administracin
del Abastecimiento
CONTENIDOS
Marco conceptual de
la Administracin del
Abastecimiento: Balance y
perspectivas en Amrica Latina
PRODUCTOS ACADMICOS
Informe:
Investigacin accin sobre
nuevo marco conceptual
Identifica las
herramientas y
procedimientos de las
Contrataciones
Anlisis:
Retos que demandan los nuevos
enfoques en las adquisiciones.
Disposicin flexible a nuevas
Herramientas y Procedimientos
Reflexiona y analiza
sobre retos que demandan
los Procesos para seleccionar
las Adquisiciones del Estados
Procesos de seleccin.
Ejecucin contractual. Sanciones.
Registros
Organizador visual.
El rol del gestor pblico como
agente de cambio en las
adquisiciones.
Experiencias
Internacionales en la Gestin
del Abastecimiento
Comportamiento proactivo
para la adaptacin de
propuestas
V. MEDIOS Y MATERIALES
Slabo, mdulo y material impreso,
Pizarra, plumones y mota
Sistema multimedia
Videos
Diapositivas
VI. EVALUACIN
6.1. DISEO DE EVALUACIN POR UNIDAD
CRITERIOS
PESO
TRABAJO INDIVIDUAL (TI)
60 %
TRABAJO GRUPAL (TG)
20%
EXPOSICIN (E)
20%
INSTRUMENTO
Presentacin de Trabajos Individual
Presentacin de Trabajos Grupales
Exposicin de Trabajo
0,6(T1) + 0,2(TG) +
MATERIAL DE LECTURA
Compendio elaborado por
Dr.CPC.Winston Rolando Reao Portal
Fuente: Banco Interamericano de Desarrollo
20
El presente estudio ha sido dirigido por Hernn Moreno Escobar, de la Divisin de Desarrollo Productivo y Empresarial de
CEPAL. La investigacin fue realizada a requerimiento de la Divisin de Desarrollo Productivo y Empresarial de CEPAL,
en el marco de las actividades del proyecto CEPAL / Unin Europea: @LIS - Alianza para la Sociedad de la Informacin.
Accin 1: Dilogo poltico y regulatorio entre Amrica Latina y Europa.
Las opiniones expresadas en este documento, que no ha sido sometido a revisin editorial, son de exclusiva
responsabilidad del autor y pueden no coincidir con las de las Organizaciones, involucradas. Tampoco refleja la opinin
oficial de la Unin Europea quien ha colaborado con ayuda financiera para la elaboracin de este documento.
Este documento puede ser bajado en lnea en http://www.cepal.org/SocInfo
LC/W.130
Copyright Naciones Unidas, abril de 2007. Todos los derechos reservados
Impreso en Naciones Unidas, Santiago de Chile
La autorizacin para reproducir total o parcialmente esta obra debe solicitarse al Secretario de la Junta de Publicaciones,
Sede de las Naciones Unidas, Nueva York, N. Y. 10017, Estados Unidos. Los Estados miembros y sus instituciones
gubernamentales pueden reproducir esta obra sin autorizacin previa. Slo se les solicita que mencionen la fuente e
informen a las Naciones Unidas de tal reproduccin.
ndice
Introduccin ..................................................................................................................................... 5
I. Aproximacin conceptual a la contratacin pblica electrnica - eGP ....................................... 9
1. Contratacin pblica ............................................................................................................ 9
1.1 Del contrato en el derecho privado al contrato en el derecho pblico ......................... 9
1.2 Un contrato con rgimen jurdico especial ................................................................. 10
1.3 Caractersticas de la contratacin pblica.................................................................. 11
1.4. Principios de la contratacin pblica ......................................................................... 14
1.5 Delimitacin del mbito de aplicacin de la contratacin pblica:
adquisicin de bienes, obras y servicios. .................................................................. 16
2. Gobierno Electrnico........................................................................................................... 20
2.1 Una aproximacin conceptua al Gobierno Electrnico .............................................. 21
2.2 Los elementos del Gobierno Electrnico.................................................................... 23
2.3 Beneficios del Gobierno Electrnico .......................................................................... 24
2.4 Campo de Accin del Gobierno Electrnico............................................................... 25
2.5 Objetivos del gobierno electrnico ............................................................................. 27
3. Del gobierno electrnico a la contratacin pblica electrnica........................................... 27
3.1 Partiendo de una definicin ........................................................................................ 29
3.2 Elementos de la contratacin pblica electrnica ...................................................... 29
3.3 Objetivos de la contratacin pblica por medios electrnicos ................................... 32
3.4 Modelos de etapas de la contratacin pblica por medios electrnicos.................... 33
3.4.1 Modelo e-government-e-procurement. ............................................................. 34
3.4.2 Modelo e-licitaciones/ gerencia integral de contratos/ e-compras.................. 35
3.5 La problemtica legal que genera la contratacin pblica electrnica ...................... 36
II. Elementos de un modelo legal de contratacin pblica electrnica ......................................... 41
1. Desmaterializacin de los procedimientos administrativos contractuales.......................... 42
2. Instituciones jurdicas de la desmaterializacin del procedimiento administrativo
contractual que afectan la eficacia de los actos administrativos ........................................ 45
2.1 Medios de autenticacin e identificacin: firmas electrnicas.................................... 46
2.2 La notificacin del acto administrativo....................................................................... 50
2.3 Domicilio virtual y transmutacin de las formas de notificacin ................................. 50
3. Validez de certificados y de la transmisin electrnica de datos
provenientes de registros electrnicos .............................................................................................52
Introduccin
Desde tiempo atrs existen constantes preocupaciones sobre la forma de mejorar la contratacin
pblica. Por un lado, se considera que ella debe ser ms transparente, ya que constituye segn
la OECD- el punto de contacto ms significativo entre el sector privado y el sector pblico, lo que
facilita un ambiente de corrupcin. 1 Al dotar de ms transparencia a la contratacin pblica no
slo se busca coadyuvar al control de las prcticas corruptas sino que tambin se persiguen otros
objetivos: 2 se promueve la igualdad y la no discriminacin entre los proveedores, se facilita la
participacin de contratistas que no estn habituados al funcionamiento del sistema y sus
procedimientos, se amplia la base de oferentes y proveedores del Estado, se mejora el proceso de
toma de decisiones de la administracin contratante, se expone al pblico y al escrutinio social la
gestin de la administracin, se promueve el cumplimiento de las reglas de juego y se hacen ms
predecibles los resultados de los procesos de contratacin.
Adicionalmente, la globalizacin y la eliminacin de barreras comerciales para la
contratacin pblica han obligado a que los pases hagan ms transparentes sus procesos y reglas
sobre contratacin pblica, permitiendo que los oferentes y proveedores extranjeros puedan
participar en esa actividad. La creacin de un mercado comn, (multilateral, como lo llama la
Organizacin Mundial del Comercio) depende necesariamente de que los gobiernos disciplinen
las fases de preparacin, seleccin y ejecucin de sus contratos pblicos de forma y en ambientes
transparentes a nivel transnacional. La creacin del Grupo de Trabajo sobre Transparencia en
Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial del Comercio, la Ley Modelo de UNCITRAL
sobre Contratacin Pblica, el TLCAN (Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos,
1
OECD. Report on the Global Forum on Governance fighting corruption and promoting integrity in Public
Procurement, 29-30 November 2004, Paris; DAC-OECD. Fighting Corruption and Promoting Integrity in Public
Procurement. 2005. Un diagnstico del Banco Mundial seala que en el Per los contratos estatales contienen un
sobrecosto del 15.8% por causa de la corrupcin. Para otros pase existen los siguientes datos: Paraguay 21.8%,
Colombia 15.9%, Ecuador 14.4%, Ghana 8.3% y Sierra Leona, 8.5%.
ARROWSMITH, Sue. The APEC document on principles of transparency in government procurement.
Public Procurement Law Review. CS38-49. 1998; JOACHIM PRIESS, Hans; PITSCHAS, Christian. PP
Law Review. 2002. World Trade Organization: the proposed WTO agreement on transparency in
government procurement - Doha and beyond; OECD. Working Party of the Trade Committee. The
relationship between regional trade agreements and the multilateral trading system. Government
Procurement. Octubre 2002.
Canad y Mxico), el Grupo de Negociacin sobre Compras del Sector Pblico GNCSP del
ALCA (Area de Libre Comercio de las Amricas), el Tratado de Libre Comercio de los Estados
Unidos con la Comunidad Andina, el Comit Tcnico sobre Polticas Pblicas que Distorsionan
la Competitividad del MERCOSUR, son algunos ejemplos de iniciativas y grupos de trabajo que
apuntan a la integracin de un mercado transparente de contratacin pblica.
Por otro lado, hay una constante preocupacin por hacer que la contratacin pblica sea
ms eficiente. En ocasiones la actividad contractual pblica desperdicia grandes cantidades 3 de
presupuesto. A diferencia de los contratos de los particulares, los de la administracin pblica tienen
que seguir procedimientos ms complejos, que agotan etapas a las que se asocian costos de
transaccin que no estn presentes en los procesos de contratacin comn y que terminan
encareciendo los bienes y servicios que debe adquirir para cumplir sus funciones pblica. Esos
costos, adicionalmente se multiplican entidad por entidad, pues la falta de procesos estandarizados,
la ausencia de colaboracin entre ellas, la inexistencia o dispersin de la informacin obliga a que
cada entidad tenga que llevar a cabo gestiones individuales y asumir su costo. Tambin es lugar
comn en la poltica legislativa de los pases alojar en las normas generales sobre contratacin
pblica, viciosamente, la idea de que ms control igual- ms transparencia, con el temor y la tal
vez fundada creencia de que la nica forma de contar con un sistema de adquisiciones pblicas
transparente debe partir de un sinnmero de prcticas de control, supervisin y vigilancia de los
procesos de contratacin. Esta prctica y creencia de que para transparentar los procesos es
necesario controlarlos, atenta lastimosamente contra la debida eficiencia que debe estar presente en
las contrataciones pblicas, esa misma que debe ir acompaada de una autonoma funcional del
gestor pblico contractual y de un ambiente de confianza mutua entre la oferta y la demanda de
bienes para el sector pblico. El sacrificio de la eficiencia por la transparencia, aumenta el
desperdicio pblico en su gestin de aprovisionamiento, incrementando los costos de transaccin
que debe asumir de suyo, y tambin los que deben enfrentar quienes quieren venderle, prestarle un
servicio o construirle una obra al Estado.
Reducir esos costos del proceso de contratacin y bajar el precio de los bienes y servicios
adquiridos es una meta comn a todos los pases y varios de ellos lo estn logrndolo a travs de
distintas modificaciones a sus esquemas de adquisiciones que apuntan a mejorar la fase de
seleccin del proveedor y simplificar las tareas asociadas a los procedimientos: Corea logr
ahorrar 2.5 billones de dlares al crear un sistema de contratacin pblica electrnica que le costo
26 millones; el Reino Unido ahorr 3 billones de libras esterlinas (3.6% de ahorro) al
implementar mejores prcticas en procesos de contratacin complejos, y el sector salud de
Guatemala logr ahorrar 43% en el ao 1999 al cambiar las exigencias de especificaciones
tcnicas en la adquisicin de medicamentos. 4
Reducir el tiempo que debe transcurrir entre el momento en que el gobierno identifica
una necesidad y la satisface a travs del contrato que celebra con el particular, tambin constituye
un forma de hacer ms eficiente el proceso de contratacin. La introduccin de mecanismos de
convenios marco ha apuntado a ese propsito, no solo en cuanto a lograr hacer ms corto el
tiempo para el aprovisionamiento, sino tambin al reducir el costo de la adquisicin de los bienes
o servicios. As, los acuerdos marco permiten en una sola ocasin incurrir en los costos que
supone la evaluacin de los proveedores, el diseo de las bases o documentos de contratacin y
de las condiciones de los contratos futuros, lo cual evita incurrir en la repeticin de tales gastos,
en los que indefectiblemente se incurrira si cada compra se contratase por separado. 5
3
4
5
DAC-OECD. Ibdem. Este documento seala que en Filipinas los desperdicios varan entre el 22 y 77%.
Ibdem. P. 21
UNCITRAL. Documento de Trabajo 44. Grupo I Contratacin Pblica. 21 de febrero de 2006.
ARROWSMITH. Sue. Public Procurement as an instrument of policy and the impact of market
liberalization. Law Quarterly Review. 1995. . L.Q.R. 1995, 111(APR), 235-284.
EUROPEAN COMMISSION. KMU FORSCHUNG AUSTRIA. AUSTRIAN INSTITUTE FOR SME
RESEARCH. The Access of SME to public procurement contracts.Vienna. 2004. P.
MONEDERO GIL, Jose Ignacio, en, Doctrina del Contrato del Estado. Estudios de Hacienda Pblica.
Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, Espaa- 1977. P
contratacin pblica con el nimo de suministrar una gua y un modelo terico construido
con los casos exitosos a lo largo del continente americano.
Como objeto ulterior, este documento pretende aclarar el panorama al que se deben
enfrentar las naciones americanas para una vez superadas las talanqueras regulatorias que
impiden el avance hacia la implementacin de sistemas de contratacin pblica electrnica,
den un paso ms agresivo hacia la integracin de los mercados de contratacin estatal en un
nivel panamericano, que tiene su fundamento, en primer lugar, en el libre flujo de informacin
sobre las oportunidades de negocio disponibles para la empresa latinoamericana, y en segundo
lugar, en el xito de la implementacin de sistemas electrnicos transaccionales como
instrumento para cerrar los negocios a travs de la celebracin de contratos entre entidades de
diferentes naciones con proveedores de bienes, obras y servicios de diferentes pases del mercado
latino americano. De ah que el estudio se detenga en varios apartes a identificar cmo explotar
los sistemas para estructurar esquemas de interoperabilidad que respondan a las iniciativas
nacionales de gobierno electrnico y a las necesidades y requerimientos del mercado globalizado.
En su primer captulo, Aproximacin conceptual a la contratacin pblica electrnica
eGP, se expone un marco conceptual que parte de explicar qu se entiende por contratacin
pblica, cules son sus caracteres principales y cul su inspiracin jurdica como rgimen
independiente y especial al lado de la contratacin privada, reflexin que concluye con la
construccin de un concepto propio de contratacin pblica electrnica, el cual necesariamente es
entendido como una expresin del gobierno electrnico.
En el segundo captulo, teniendo claro el concepto de contratacin pblica electrnica,
expondremos lo que hemos dado en llamar el Modelo Legal de Contratacin Pblica
Electrnica, es decir, la conceptualizacin de aspectos mnimos que permiten al gestor pblico
contractual adaptar jurdica y normativamente la contratacin tradicional que se haca en papel, a
aquella que modernamente puede realizarse gracias a las tecnologas de la informacin y la
comunicacin. Este modelo, identifica entonces los requerimientos legales a tener en cuenta para
que las Administraciones Pblicas, que siempre estn sujetas al principio de legalidad, puedan
desarrollar una poltica legislativa que introduzca el cambio a los procesos y tcnicas de
contratacin pblica y den el trnsito a la contratacin pblica electrnica.
En el tercer captulo se ha desarrollado un anlisis sobre la interoperabilidad en el
desarrollo de sistemas de contratacin pblica. Este marco conceptual pondr en evidencia la
existencia de las tres dimensiones de la interoperabilidad y la aplicar al marco de la contratacin
pblica electrnica. Este captulo pondr de presente que si bien el desarrollo de una
normatividad moderna es indispensable para el progreso de las estrategias de contratacin pblica
electrnica, de la misma forma, el esfuerzo de creacin e implementacin de sistemas de
contratacin pblica debe apuntar hacia la construccin de sistemas que puedan integrarse a otros
ya existentes al interior del sector pblico y tambin con los sistemas de e-GP de otras naciones
vecinas.
Finalmente, y a manera de resumen, el captulo cuarto contiene un manual de
contratacin pblica electrnica, destinado a los generadores de poltica pblica, el cual tiene
como objeto identificar los pasos y aspectos mnimos a considerar, para hacer el transito a
sistemas electrnicos de contratacin pblica avanzados, esto es, transaccionales, con menos
fricciones y obstculos.
1. Contratacin pblica
1.1. Del contrato en el derecho privado al contrato
en el derecho pblico
El contrato, institucin jurdica y econmica que tiene orgenes remotos en las doctrinas
justineaneas del derecho romano que lo describieron como un acuerdo que tiene por fin inmediato
crear obligaciones, 9 de tiempo atrs dejo de ser una institucin exclusiva del derecho privado,
para pasar a tener un desarrollo propio en el derecho pblico. 10 Ese concepto de contrato que
sealara Pothier y se reflejara positivamente en el cdigo civil francs de 1804 es la base de las
doctrinas clsicas y modernas de los contratos, 11 tanto privados como pblicos. Sin embargo, la
intervencin de un sujeto de carcter pblico, dio lugar a un rgimen jurdico con principios
diferentes, que tienen orgenes en el siglo XIX cuando se sustrajo de la competencia de los
tribunales civiles franceses y espaoles los conflictos derivados de estos contratos para
atribursela a la justicia administrativa.
Esta atribucin de la competencia sobre los litigios de los contratos a los jueces
administrativos, mayormente para obras y servicios pblicos, origin primero un diferente
rgimen procesal y, posteriormente, la elaboracin por la jurisdiccin administrativa de unas
reglas y principios distintos de los que inspiran los contratos entre los particulares. As surge el
rgimen jurdico diferenciado sobre el que se constituy la figura del contrato administrativo, 12
rgimen que no modific la esencia y filosofa del contrato -porque tanto en los privados como en
los pblicos se reflejan elementos del uno y del otro, sin que por ello vare la esencia del instituto
9
10
11
12
SPOTA, Alberto G. Contratos Instituciones de derecho civil. Volumen I. Desalma, Buenos Aires. 1984 p. 7.
DROMI, Jose Roberto, Derecho administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 1997, p. 323.
SPOTA, Op. Cit. P. 8-12.
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General. Duodcima Edicin. Marcial Pons.
Madrid, 2000. pag 258
contractual- pero que s justifica, por los intereses pblicos y las particularidades de la
administracin como sujeto contratante, 13 un rgimen jurdico especial.
Aunque autores se han opuesto a la existencia de un contrato pblico considerando que
sus caractersticas van en contrava de los postulados bsicos de la teora contractual, 14 la
contratacin para el Estado aparece como una necesidad impuesta por la realidad 15 que hace
evidente que el Estado, generalmente, no tiene la capacidad para satisfacer todas las necesidades
pblicas, o para generar todos los insumos que requiere para la operacin de sus entidades e
incluso, porque su presencia e intervencin directa en todas las actividades requeridas para su
funcionamiento puede conducir a resultados menos eficientes que los que producira contar con la
colaboracin de los particulares.
13
14
15
16
17
Vase la discusin que sostiene MONEDERO GIL, Jose Ignacio, en, Doctrina del Contrato del Estado.
Estudios de Hacienda Pblica. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, Espaa- 1977. P. 90-91.
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de derecho administrativo, volumen II, Centro de estudios
constitucionales, 1986, p. 35.
GARRIDO FALLA, Fernando, Op. Cit., p. 37.
MONEDERO GIL, Jose Ignacio, Op. Cit., p. 185.
DROMI, Jose Roberto, Op. Cit., p. 332.
10
18
19
20
21
22
23
GONZALEZ LOPEZ, Edgar, La regulacin de los contratos de obra en Misin de contratacin: Hacia
una poltica para la eficiencia y la transparencia en la contratacin pblica, Tomo I, Departamento
Nacional de Planeacin, Giro Editores. Bogot. 2002, p. 165.
Ibdem.
DE IRRISARI, Antonio J. Misin de contratacin: Hacia una poltica para la eficiencia y la
transparencia en la contratacin pblica, Tomo I, Departamento Nacional de Planeacin, Giro
Editores. Bogot. 2002, p. 235.
MONEDERO GIL, Op. P. 194
CHEVALLIER, Jacques, Ltat post-moderne, Editorial L.G.D.J., 2003, p.125-126 ; MONEDERO
GIL, Jose Ignacio, Op. Cit., p. 96.
Ibdem.
11
del comportamiento que implcitamente eleva la idea de contrato, en la racionalidad de costo que
impone al consumo pblico y, en fin, por ser el procedimiento ms respetuoso con la seguridad
jurdica y la libertad econmica de los ciudadanos. 24 Esos beneficios de un modelo de
colaboracin se aparejan con un esquema de responsabilidades: para el co-contratante, implica
actuar con la mayor diligencia y aptitud tcnica, y para la administracin, el deber de acudir al
auxilio del contratante siempre que ste lo requiera durante la ejecucin del contrato. 25 En ese
sentido, una carga adicional impuesta al contratista, tendra el efecto no slo de desequilibrar el
contrato en su contra, sino de vulnerar el principio de equilibrio ante las cargas pblicas, de tan
cara significacin en las democracias liberales.
Relacin de desigualdad entre las partes
No obstante lo anterior, esa relacin de colaboracin puede convertirse en una de carcter
desigual cuando se presentan divergencias en los propsitos que persigue cada una de las partes o
cuando la ejecucin del contrato anuncia una afectacin a la correcta ejecucin del mismo. 26 En
la prctica, esto implica que el Estado deba conservar ciertas prerrogativas frente al contratista
particular que le permiten ejercer una capacidad ms amplia de decisin y de direccin, en veces
de forma consensuada, y en otras, de forma unilateral. Esa relacin que nace paritaria, se ve
inclinada cuando el jus imperium obra en defensa y proteccin del inters pblico que subyace al
convenio acordado.
Esto no quiere decir que el contratista se encuentra desprotegido, puesto que en la
contratacin tambin hay garantas para el contratista, y aparece un equilibrio en esta relacin.
Por un lado, el Estado cuenta con las clusulas exorbitantes de interpretacin, modificacin del
objeto, caducidad, resolucin del contrato y liquidacin. Igualmente est facultado para dar
rdenes e instrucciones al contratista que se manifiestan en el ius variandi, con el que la
administracin introduce las modificaciones al contrato que se requieran en orden a realizar la
mejor gestin del inters pblico. Por otro lado, al contratista se le permite demandar a la
administracin el restablecimiento del equilibrio econmico cuando quiera que por causas
internas o externas al contrato se vea afectada su expectativa de ganancia. 27
Regulacin detallada de la seleccin del contratista
Debido a que el contratista colaborador de la administracin es quien va a actuar de manera
interpuesta por la administracin, uno de los puntos ms crticos en la contratacin es su
seleccin. En la contratacin pblica se hace particular nfasis en esta etapa puesto que la
administracin debe asegurar que dentro de los posibles candidatos sea escogido aquel que pueda
cumplir de la mejor manera los objetivos de la contratacin. En la mayora de los pases se utiliza
un sistema que permita por un lado, la mayor participacin posible de candidatos, con el fin de
que todos aquellos particulares interesados en contratar con la administracin tengan la opcin, y
por otro lado, que permita hacer una evaluacin exhaustiva de sus condiciones. Este carcter
abierto, pblico y con una definicin previa de los criterios que va a aplicar la administracin, la
obliga a actuar con transparencia y ceirse a los criterios fijados por ella misma y de esta manera
asegura al contratista la imparcialidad de la administracin en su seleccin y un tratamiento
igualitario respecto de los dems competidores. Adicionalmente, las reglas del procedimiento de
24
25
26
27
12
seleccin se establecen para que los recursos pblicos sean ejecutados con probidad y
razonabilidad, protegiendo as los dineros de los contribuyentes y elevando cortapisas ante los
intereses privados de los funcionarios ejecutores.
La licitacin pblica como regla
En la mayora de los pases se utiliza el sistema de licitacin pblica, es decir, un proceso
administrativo por el cual la administracin invita a los interesados a que, sujetndose a las bases
fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionar y aceptar
la ms ventajosa, con lo cual quedar perfeccionado el contrato. 28 Este parece ser el mtodo
ms idneo puesto que garantiza una amplia participacin de los particulares interesados en
contratar con la administracin y por su carcter abierto y pblico obliga a la administracin a
actuar con transparencia y a ceirse a los criterios fijados por ella misma, asegurando de esta
manera al contratista la imparcialidad de la administracin.
Por su parte la UNCITRAL en la Gua para la incorporacin al derecho interno de su Ley
Modelo ha enunciado como rasgos caractersticos de la licitacin los siguientes: como regla
general, la convocatoria no restrictiva de proveedores o contratistas; la especificacin y
descripcin completa en el pliego de condiciones de los bienes, de las obras o de los servicios
objeto del contrato a fin de que los proveedores o contratistas puedan preparar sus ofertas sobre
una misma base; la revelacin completa a los proveedores o contratistas de los criterios que se
aplicarn para la valoracin y comparacin de las ofertas y para la seleccin de la oferta ganadora
(por ejemplo el precio nicamente, una combinacin del precio y de algunos criterios tcnicos o
econmicos); la estricta prohibicin de toda negociacin entre la entidad adjudicadora y los
proveedores o contratistas sobre el contenido de sus ofertas; la apertura pblica de las ofertas al
trmino del plazo para su presentacin; y la notificacin de toda formalidad requerida para la
entrada en vigor del contrato adjudicado. 29
La licitacin entonces obra en principio como el instrumento para seleccionar la
propuesta ms ventajosa para la administracin. Sin embargo, la visin sobre cul es la propuesta
ms ventajosa para la administracin ha ido variando con el tiempo, para dar paso a una visin
que pretende distinguir tanto los mtodos de seleccin como los criterios de calificacin, en
atencin al objeto a contratar. Esta circunstancia se evidencia en la evolucin de los procesos de
seleccin servicios de consultora, donde se invierte la preponderancia de los factores de
seleccin para privilegiar siempre el de la calidad sobre el del precio 30 as como en la aparicin
de procesos de seleccin exclusivamente a precio, cuando se trata de la adquisicin de bienes o
servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de uso comn. 31
28
29
30
31
13
33
Vase las discusiones del Grupo I de Contratacin Pblica de la Comisin para el Derecho Mercantil
Internacional de las Naciones Unidas en torno a las modificaciones a la Ley Modelo de Contratacin
Pblica de Bienes, Obras y Servicios.
UNCTAD, WTO. INTERNATIONAL TRADE CENTRE, A strategy for improving public
procurement, Octubre. 1999, p. 4.
14
relacionada con el proceso que se pretende adelantar. En esa lnea, las jurisdicciones utilizan, entre
otros, los siguientes mtodos de publicidad: a. Divulgacin en prensa, que pasa por el uso de diarios
oficiales o privados, publicaciones en peridicos, en formatos fsicos y electrnicos, con variados
alcances a nivel geogrfico. b. Uso de carteleras pblicas de libre acceso a los ciudadanos
interesados para difundir invitaciones a participar. c. Elaboracin de publicaciones y boletines
oficiales o privados que se distribuyen gratuitamente en los crculos empresariales. d. Remisin de
invitaciones, fsicas y electrnicas (e-mails, mensajes de texto, faxes) a participar en procesos de
contratacin. e. Uso de portales de Internet propios de cada organismo contratante, o, portales
nicos que centralizan la informacin, e incluso, portales transfronterizos (UNDB-United Nations
Development Business y dgMarket usados masivamente por los bancos multilaterales).
En la fase contractual, la transparencia rodea de garantas la administracin del dinero
pblico y le da a la ciudadana un arma de gran valor en la veedura que propenda por verificar la
correcta ejecucin de los contratos y la satisfaccin de las necesidades pblicas. Ello supone: 1)
Etapas y productos definidos en cada fase de la ejecucin contractual. 2) Clausulado comn
uniforme en relacin con las obligaciones de los contratistas y, 3) Informes de supervisin y/o
interventora puestos a disposicin de la ciudadana, en relacin con el cumplimiento del contrato,
tanto de manera parcial como definitiva.
Equidad. Un marco legal equitativo debe tener en cuenta los intereses diversos, e
incluso contrapuestos de la autoridad pblica y de los contratistas y debe tratar de compaginarlos
de manera justa. Las consideraciones comerciales del sector privado, el derecho de los usuarios a
servicios adecuados, as como la responsabilidad de la autoridad pblica que en orden a asegurar
la regularidad de los bienes y servicios y su papel en la promocin del desarrollo son algunos de
los intereses que merecen estar debidamente reconocidos por la ley.
Este principio tambin implica que deba haber las mismas oportunidades para todos los
participantes en el proceso de la contratacin, lo cual implica que las reglas que van a ser
aplicadas como base para tomar las decisiones sean generales, impersonales, conocidas por todos
y aplicadas a todos los participantes de manera igual. 34
Confidencialidad. La informacin relacionada con los contratos estatales debe ser
manejada de manera tal que haya un equilibrio entre la proteccin al derecho que tienen los
ciudadanos de acceder a la informacin -considerada de inters general- y los intereses
comerciales de aquellos que participan en el procedimiento de contratacin pblica, para proteger
todo dato empresarial o de otra ndole que un oferente pueda llegar a incluir en su propuesta,
siempre teniendo en mente que en caso de incompatibilidad entre estos dos derechos, debe
prevalecer el derecho a la informacin por parte de los ciudadanos. 35
Eficiencia. Por tratarse de dineros pblicos, la entidad contratante debe procurar hacer el
mejor uso de ellos al adquirir los bienes o servicios que requiera. Ello implica tratar de impulsar
un proceso de seleccin que en el menor tiempo posible le permita conseguir la mejor de varias
ofertas y tomar la que ofrezca una mejor propuesta en trminos de calidad y costo.
Adicionalmente, cada vez con ms frecuencia, la eficiencia no solo se traduce en value for
money en la contratacin sino que los sistemas de contratacin han promovido nuevas
metodologas de contratacin que les permita ahorrar costos de transaccin a travs de uso de
mtodos de abastecimiento estratgico y de coordinacin institucional como lo puede ser las
tcnicas de quick gains y de acuerdos/convenios marco.
34
35
Ibdem.
CORTAZAR MORA, JAVIER, La informacin, la publicidad y los contratos estatales en Misin de
contratacin: Hacia una poltica para la eficiencia y la transparencia en la contratacin pblica,
Tomo I, Departamento Nacional de Planeacin, 2002, p. 523.
15
36
37
38
39
40
La tecnologa juega un papel importante a la hora de generar la deseada participacin en los procesos de
contratacin. En primera medida, ella sirve como instrumento complementario y en ocasiones ms
eficiente, que los medios tradicionales para generar un llamado a licitar o a presentar oferta. En ese
sentido, el uso de portales de Internet o e-mails permite ampliar la base de participantes al paso que
disminuye el tiempo que transcurre entre el momento en que se abre el proceso y se reciben las ofertas.
En segundo lugar, con el uso de registros de proveedores, las entidades pueden automatizar la
preseleccin de los contratistas, sin que ello implique discriminacin alguna. En suma, con el uso de las
tecnologas, se acortan distancias, se disminuyen tiempos de respuesta, se hace menos costoso el envo
de informacin, todo lo cual redunda en que se puede ampliar significativamente el nmero de
participantes en los procesos contractuales.
UNCTAD, WTO. INTERNATIONAL TRADE CENTRE, Op. Cit., p. 4. DROMI, Op. Cit. p. 134.
UNCTAD, WTO. INTERNATIONAL TRADE CENTRE. Op.Cit. p. 5.
DROMI, JOSE ROBERTO, Op. Cit., p. 439.
Tal ocurrira en un contrato para explotar un recurso natural, en donde el Estado simplemente habilita al
particular por un precio para realizar una actividad lcita en provecho propio. En nuestro criterio, esta
situacin se asemeja ms a una relacin de licencia administrativa que a la de un verdadero contrato.
16
los que lo esencial es la obligacin que adquiere el particular. 41 Si bien los intentos de dar
tipologas de contratos aporta bases metodolgicas interesantes, cada pas regula sus contratos
con el Estado de forma diferente, haciendo que los criterios de distincin se diluyan o que la
frontera divisoria entre una y otra sea comnmente vulnerada generando hbridos o tipos sin
clasificacin expresa.
A continuacin se har una enumeracin sucinta no exhaustiva- de los tipos de contrato ms
comunes: 1) Empleo pblico; 2) Obra pblica; 3) Concesin de obra pblica; 4) Suministro; 5) Crdito o
endeudamiento pblico: 6) Contratos para la prestacin de servicios pblicos domiciliarios: 7) Contratos
de servicios profesionales y consultora: 8) Contratos interadministrativos o de auxilio; 8) Contratos de
colaboracin o financiamiento con personas de derecho pblico internacional; 9) Contratos de desarrollo
directo de los objetos de las empresas pblicas; 10) Contratos relacionados con operaciones financieras;
11) Contratos para la gestin de servicios de transporte pblico; 12) Contratos para la explotacin de
bienes de dominio pblico; 13) Contratos de servicio de correo; 14) Contratos para la defensa y
seguridad; 15) Contratos de depsitos de mercancas destinadas al abastecimiento nacional, etc.
De los enunciados, aunque contratos, no todos son objeto de la regulacin propia de la
contratacin pblica. Como regla general, los objetos contractuales comprendidos por las legislaciones
son la adquisicin de bienes, de servicios (que incluyen la consultora) y la construccin de obras,
aunque los dos ltimos pueden en ocasiones aparecer regulados en normas especiales. Salvo los casos
de Colombia cuyo Estatuto General de Contratacin42 denomina estatal a cualquier acto jurdico
generadores de obligaciones que celebre las entidades a que se refiere, y al de Panam cuya nueva Ley
26 de 2006 contiene un amplio catlogo de posibles objetos contractuales, los dems pases
latinoamericanos limitan la contratacin pblica, a travs de sus sistemas de derecho positivo, a las
Compras Pblicas y las Adquisiciones, de bienes, obras y servicios. El cuadro 1 describe cual es
el mbito de aplicacin de las normas sobre contratacin pblica de los pases latinoamericanos y de
los tratados de integracin comercial en materia de contratacin pblica, que permite afirmar lo dicho.
CUADRO 1
MBITO DE APLICACIN DEL RGIMEN DE ADQUISICIONES
PARA AMERICA LATINA Y EL CARIBE
Pases
ARGENTINA
La Ley 25563 tiene por objeto regular los siguientes objetos contractuales: a) Compraventa,
suministros, servicios, locaciones, consultora, alquileres con opcin a compra, permutas,
concesiones de uso de los bienes del dominio pblico y privado del Estado Nacional y, b) Obras
pblicas, concesiones de obras pblicas, concesiones de servicios pblicos y licencias.
BAHAMAS
Compras del sector pblico se definen como las compras, contrataciones o subcontrataciones de
bienes, servicios y personal por parte del Gobierno, agencias del gobierno y otras entidades o
empresas pertenecientes al gobierno.
BELICE
Se refiere a las compras de bienes y servicios para el uso de los Ministerios y Departamentos.
As, adquisiciones del sector pblico se pueden referir solamente a aquellos bienes adquiridos
con fondos pblicos y no incluira las donaciones.
BOLIVIA
El Decreto Supremo 27328 tiene por objeto regular la Contratacin de Bienes, Obras, Servicios
Generales y Servicios de Consultora
BRASIL
Se entiende como compras del sector pblico a todas los contratos de bienes, obras y servicios
realizadas por cualquier rgano gubernamental. Las compraventas de bienes (por ejemplo,
remates) estn tambin englobadas en esta definicin.
La poltica de contratacin se enfoca a la adquisicin de bienes, obras y servicios.
CANADA
41
42
17
CHILE
COLOMBIA
COSTA RICA
La ley de contratacin regula los suministros, las obras, los arrendamientos, la contratacin de
servicios, adquisicin de bienes muebles, enajenacin y adquisicin de inmuebles,
arrendamiento de equipo y de inmuebles y concesin de instalaciones pblicas y para la gestin
de servicios pblicos.
ECUADOR
EL
SALVADOR
Son procedimientos para la adquisicin de mercancas, servicios y obras pblicas que adquiere
la Administracin del Estado mediante una licitacin dependiendo de los montos establecidos en
la legislacin vigente; logrando mayor cabida a la competencia nacional e internacional
aplicando criterios comerciales, de manera que se puedan utilizar eficientemente los ingresos
fiscales asignados al Estado, en la adjudicacin de suministros, y que las compras se realicen a
los precios ms favorables para la entidad gubernamental compradora.
ESTADOS
UNIDOS
Compras del sector pblico estn generalmente definidas en trminos de la adquisicin de bienes
y servicios para el directo beneficio y uso de las entidades gubernamentales.
GUATEMALA
La compra, venta y la contratacin de bienes, suministros, obras y servicios que requieran los
organismos del Estado.
HONDURAS
JAMAICA
Segn sus Polticas de Contratacin se entiende por adquisiciones del sector pblico las
adquisiciones de bienes, obras y servicios.
MEXICO
NICARAGUA
PANAMA
La Ley 22 de 2006 aplica a las contrataciones que realice el Estado, para: La adquisicin o
arrendamiento de bienes por parte del Estado.2. La ejecucin de obras pblicas. 3. La
disposicin de bienes del Estado, incluyendo su arrendamiento. 4. La prestacin de servicios. 5.
La operacin o administracin de bienes. 6. Las concesiones o cualquier otro contrato no
regulado por ley especial.
PARAGUAY
A travs de la Ley 2051 de 2003 se establece el Sistema de Contrataciones del Sector Pblico y
tiene por objeto regular las acciones de planeamiento, programacin, presupuesto, contratacin,
ejecucin, erogacin y control de las adquisiciones y locaciones de todo tipo de bienes, la
contratacin de servicios en general, los de consultora y de las obras pblicas y los servicios
relacionados con las mismas.
PER
La Ley 26850, establece las normas que deben observar las Entidades del Sector Pblico en los
procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios u obras.
TRINIDAD Y
TOBAGO
Las compras del sector publico se definen como: 1. La adquisicin de artculos o contratacin de
obras o servicios conexos, y 2. la designacin de consultores en relacin con cualquier proyecto.
"Artculos" significa todos los bienes, materiales, provisiones, vehculos, maquinaria, equipos y
bienes de todo tipo. "Obras" significa edificios e obras de ingeniera de todo tipo. "Proyecto"
incluye cualquier obra o contratacin y significa cualquier propuesta para proveer artculos o la
contratacin de obras o para la operacin de cualquier empresa y cualquier servicio conexo.
18
URUGUAY
No existe dentro de las disposiciones legales una definicin clara y precisa de lo que se entiende
por compras del sector pblico. En el Artculo 2 del TOCAF se dice que los hechos, actos u
operaciones de los que se deriven transformaciones o variaciones en la Hacienda Pblica, estn
alcanzados por la presente Ley, lo cual establece el mbito de aplicacin del texto legal.
VENEZUELA
En Venezuela no existe definicin expresa sobre compras del sector pblico. Sin embargo el
Artculo 1 de la Ley de Licitaciones seala que su mbito de aplicacin son las contrataciones
que efecta la Administracin Pblica, destinadas a ejecutar obras, adquisicin de bienes y
prestacin de servicios.
Tratados
Multilaterales
sobre
Contratacin
Pblica/
Regulacin
Armonizada
Ley Modelo de
UNCITRAL
Acuerdo de
Compras
Pblicas de la
OMC
NAFTA
mbito de Aplicacin
Grupo de los 3
Comprende todos los bienes y servicios, incluyendo los de construccin, adquiridos por las
entidades listadas en los Anexos al Tratado, salvo que estn expresamente excluidos del
Acuerdo.
CAFTA
AFTA
Comprende todos los bienes y servicios, incluyendo los de construccin, adquiridos por las
entidades listadas en los Anexos al Tratado, salvo que estn expresamente excluidos del
Acuerdo.
43
44
HOEKMAN, Bernard. Using International Institutions to Improve Public Procurement. The World
Bank Research Observer. Vol. 13. No. 2. August 1998. P. 249-69. P. 249.
HUNGA, Robert R. Obstacles to Public Procurement Reform in Developing Countries. Public
Procurement. The Continuing Revolution. Public Procurement Research Group. School of Law.
University of Nottingham. Kluwer Law International. London. 2003. p.. 17
19
La actividad a travs del cual los Estados y sus dependencias en los diferentes
niveles de la administracin, adquieren para s o para el cumplimiento de
actividades de inters pblico, a travs de procedimientos administrativos
reglados, bienes, obras o servicios, con el animo de maximizar el poder de
compra de sus presupuestos nacionales, en ambientes transparentes, de libre
concurrencia, propiciando la equidad entre los proveedores y bajo el estricto
cumplimiento de las normas de derecho publico que inspiran sus regimenes de
adquisiciones y del funcionamiento de la administracin publica.
Con la anterior descripcin no pretendemos negar la naturaleza contractual de otros acuerdos
convencionales que realiza la administracin pblica, pero s sealar que su mbito de regulacin no
es el reservado para aquellos en los cuales prima la idea de aprovisionamiento de las entidades
pblicas, tal vez adecuadamente reflejada por el vocablo anglosajn de procurement.
2. Gobierno Electrnico
La irrupcin de la tecnologa ha afectado no slo el funcionamiento del Estado contemporneo,
sino tambin su propia concepcin. Hoy tenemos un sector pblico consciente de que necesita ser
ms eficiente, un Estado que quiere estar ms cerca de los ciudadanos, que quiere explotar los
mercados locales y externos y en general una administracin que empieza a utilizar nuevas
tcnicas de direccin, de gestin y nuevos mecanismos para tomar las decisiones. 45
Desde su aparicin, la informtica y la tecnologa estn reinventando la forma en que las
administraciones pblicas llevan a cabo sus tareas, sus procesos y alcanzan sus fines. Se han ampliado
los canales de comunicacin entre las empresas, los ciudadanos y las autoridades, sin dejar de lado el
necesario control y el respeto de las garantas de los administrados. El empleo de la informtica, la
electrnica y la telemtica en la actividad administrativa suponen importantes posibilidades tanto
desde el punto de vista de la mayor eficacia y transparencia de la actividad administrativa como desde
el prisma de la mejor satisfaccin de los derechos e intereses del ciudadano.
Particularmente, el uso del Internet como una tecnologa de la informacin y la
comunicacin, no solo ha revolucionado la forma en que las personas se interrelacionan, hacen
negocios, se comunican y gestionan sus intereses particulares desde lugares remotos sino que ha
transformado la manera en que se gestionan los asuntos de lo pblico. Esa herramienta, que desde
sus orgenes en 1969 con la ARPANET del gobierno norteamericano, anunciaba la interconexin
innovadora de instituciones, se ha convertido en un instrumento para el desarrollo de los pases,
indispensable para generar la dinmica propia de la globalizacin.
Cuando los gobiernos incorporan el uso de las TICs para proveer sus servicios, generar
eficiencia y transparencia, publicitar sus decisiones y generar acceso a la informacin que
produce, almacena y opera, y en casos ms avanzados, interactuar y transar con los ciudadanos,
se presenta el fenmeno del gobierno electrnico.
45
LAGUADO, Roberto. Actos Administrativos por Medios Electrnicos. Revista Jurdica del Per. N. 46.
Julio de 2003.
20
46
47
48
49
50
51
52
El gobierno electrnico hace referencia al uso que los gobiernos y las entidades pblicas
hacen de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, las cuales tienen el potencial
para transformar sus relaciones con los ciudadanos, las empresas y otros campos de accin
del gobierno. Con el uso de esas tecnologas, considera el Banco Mundial, se pueden
proveer mejores servicios a los ciudadanos, se puede mejorar la interaccin con la industria
y las empresas, se fortalecen las garantas de los ciudadanos al otorgar ms acceso a la
informacin generando una gestin pblica ms eficiente. (Banco Mundial)48
FANG, Zhiyuan. E-Government in Digital Era: Concept, Practice and Development. School of Public
Administration, National Institute of Develoment Administration (NIDA), Thailand. International
Journal of The Computer, The Internet and Management. Vol. 10. No. 2. 2002, p 2
www.unpan.org
www.worldbank.org/egov
ALADI. Secretara General. Estudio sobre Gobierno Digital. 30 de Octubre de 2003.
OECD. The E-government imperative.2003. OECD e-government studies.p. 23
PRIVY COUNCIL OFICE OF CANADA. Towards a Government for the Knowledge Age. Regional
Perspective. Mayo 2002. Referenciado por DINDSDALE, Geoff, CHLABRA, Samir y RATHWILSON, John. Centro Canadiense de Gestin. Gua Prctica para el gobierno electrnico: cuestiones,
impactos y percepciones. 11 Noviembre 2002.
GARTNER GROUP. Singapores e-government initiative. Standford, Connecticut (Estados Unidos):
Gartner First Take, 2000.
21
El gobierno electrnico puede entenderse como una forma de gestin pblica que
tiene por objeto obtener una mayor eficiencia, transparencia, accesibilidad y
permeabilidad de la misma, mediante uso intensivo de las TICs (Tecnologas de la
informacin y la comunicacin), tanto en la gestin interna del aparato pblico (intra
e inter agencias), como en su relacin participativa con los ciudadanos y los usuarios
de servicios pblicos. (Claudio Orrego) 54
54
55
56
57
58
59
22
61
62
63
64
65
66
67
68
RUBINO- HALLMAN, Silvana. E-government in Latin America and The Caribbean. Reinventing
governance in the Information Age. P.12
CALDOW, Janet. Director. Institute of Electronic Government. IBM. The quest for electronic
government: a defining vision. Institute for Electronic Government.
BASU, Op. cit. p.110
RUBINO- HALLMAN, Silvana. Op cit.. P.12
BOOZ-ALLEN-HAMILTON. Op.cit.P7.
OECD. The e-government imperative. P. 12.
Ibdem. P. 41
GASC, Mila. Instituto Internacional de gobernabilidad. Impacto Organizacional e institucional de
proyectos de gobierno electrnico. P. 6 www.iigov.org
Ibid. P.10
23
69
70
71
72
73
74
75
76
24
77
78
79
80
81
25
GRFICO 1
RELACIONES QUE LA INTERNET PERMITE GENERAR ENTRE GOBIERNO,
EMPRESA Y CIUDADANO
No obstante hemos advertido que las expresiones del Gobierno Electrnico pueden darse
en cualquier tipo de relacin en la que ste se vea envuelto, ya con los particulares, ora consigo
misma, debe siempre mantenerse presenta la limitacin que el principio de legalidad le imprime a
la conducta del funcionario pblico que expresa la voluntad y el parecer de la Administracin.
Como bien lo describe Zataran del Valle Cuando se trata de los derechos y los deberes
de los ciudadanos con relacin a las Administraciones no caben improvisaciones o ensayos. Slo
es posible actuar en un marco que, sin menoscabo alguno de esos derechos, sepa acoger y
articular tambin los conceptos de sencillez y comodidad para los ciudadanos y las
empresas(). 82 En suma: el actuar pblico, bien a travs de medios tradicionales o a travs de
medios electrnicos debe respetar la legalidad.
El respeto al principio de legalidad, en consecuencia, debe tenerse como el lmite al
campo de accin del gobierno electrnico de forma que cualquier procedimiento, cualquier
decisin, cualquier conducta de la administracin debe, aun cuando revista un formato digital:
a. Ceirse a las etapas de procedimiento que la regulacin dispuso para adelantar los
trmites o servicios.
b. Llevarse a cabo nicamente salvados los eventos de delegacin administrativa - por
el funcionario, rgano o instancia a la que el ordenamiento jurdico le ha atribuido las
competencias.
c. Sustanciarse de la manera (sustancial y formal) descrita por la Ley.
d. Exteriorizarse nicamente por los mecanismos establecidos para el efecto segn las normas.
82
26
Las restricciones que imprime el cumplimiento al principio de legalidad para las distintas
expresiones del Gobierno Electrnico buscan en ltimas, la proteccin de los derechos y garantas
de los ciudadanos, situacin que no se presenta cuando son los particulares los que se relacionan
entre s bajo las reglas del derecho privado: lo caracterstico del derecho privado es el aparecer
regulado por normas dispositivas, que slo rigen cuando las partes no hayan estableado otra cosa,
y que pueden, por consiguiente, quedar sin efecto por la voluntad de los interesados; nada de esto
puede ocurrir, en cambio, en la esfera del Derecho pblico, donde incluso los derechos
concedidos a los particulares son irrenunciables. 83
83
84
85
86
87
88
27
G2B
Cuenta como beneficiarios finales particularizados, que coinciden con los beneficiarios
del gobierno electrnico pero que en este caso se rotulan de otra forma segn su papel dentro de
la relacin negocial pblica en que se ven envueltos. Los ciudadanos y las empresas se rotulan
ahora proveedores, las entidades, entidades contratantes. La comunidad en general, y el
89
ADB, IADB, WORLD BANK, Strategic Electronic Government Procurement-. Strategic Overview an
Introduction for Executives. Marzo, 2004
28
gobierno, aparecen bajo la misma denominacin, pero sus beneficios no son los abstractos y
generales que genera el trnsito hacia el gobierno electrnico sino que se traducen en beneficios
concretos derivados de una mejor gestin pblica contractual. Por referirnos a algunos, la mayor
participacin ciudadana y democrtica que genera el gobierno electrnico tiene su expresin
concreta en la contratacin pblica a travs de una ampliacin en la base de contratistas; la
generacin de eficiencia en la automatizacin de la gestin pblica se traduce en el plano de lo
contractual en la disminucin del precio de la adquisicin por va de reduccin en el costo de
transaccin que implica la realizacin de un proceso de adquisiciones; la mayor transparencia en
la toma de decisiones de lo pblico revierte, cuando se trata de la adquisiciones electrnicas, en
reduccin de prcticas colusivas y en la adquisicin de obras y servicios de mayor calidad y,
finalmente, la mayor responsabilidad y accountability que genera el gobierno electrnico
aparecer en la forma de identificacin de fugas ilcitas de recursos pblicos a travs de
adquisiciones y contrataciones que reportan un detrimento patrimonial.
As como el gobierno electrnico aparece como un motor y fuerza de modernizacin y
cambio para la administracin pblica en general, ahora, la contratacin pblica por medios
electrnicos aspira a lograr lo propio en la gestin pblica contractual. Al igual que el Gobierno
Electrnico, no puede conceptualizarse nicamente como la aplicacin de las TICs a la
actividad administrativa y menos a la creacin de un portal de Internet. Eso constituye
nicamente una parte de lo que los dos fenmenos representan.
90
91
http://www.mdb-egp.org
UNCITRAL. Working Group on Government Procurement. Revisions to the modification of the Model
Law on Governemnt Procurement. Working Paper no. 42
29
92
93
94
Sobre el particular, el Grupo de Trabajo sobre Contratacin Pblica de UNCITRAL trabaja en la redaccin
de un artculo sobre normas de accesibilidad y en sus sesiones de discusin tuvo oportunidad de sealar
en los siguientes trminos el porqu se justifica no restringir el uso de tecnologas en particular: Las
normas de accesibilidad se han incluido en el texto para reforzar las salvaguardias que contiene el
artculo contra tratos discriminatorios o prcticas de exclusin por parte de las entidades adjudicadoras, y
para impedir que el medio de comunicacin elegido resulte un obstculo para el acceso, a fin de
salvaguardar los objetivos de la Ley Modelo. () 2) La inclusin de las normas de accesibilidad tiene
tambin por objeto orientar a las entidades adjudicadoras a la hora de seleccionar el medio de
comunicacin apropiado para cada contratacin en una poca de rpida evolucin tecnolgica en que
pueden surgir nuevas tecnologas que, durante un cierto perodo, pueden no resultar suficientemente
accesibles (ya sea por razones tcnicas, por sus costos o por otros motivos).Ibdem. par. 17.
WITTIG, .Wayne A. public procurement and the development agenda. Public Procurement Law
Review. P.P.L.R. 2002, 3, NA71-83. 2002.
TONKIN, Christine. E-procurement in the public sector. Stoy, Myth and Legend. The Policy Institute at
Trinity College Dublin. 18 Noviembre 2003. P. 5
30
CUADRO 2
DISTINTAS RELACIONES QUE SE GENERAN ENTRE LA ENTIDAD CONTRATANTE Y
OTROS ACTORES DEL PROCESO DE CONTRATACIN PBLICA
Relaciones con los proveedores
Mecanismos para ordenar indirectamente tems de catlogos electrnicos. (e-MRO)
Forma de identificacin de fuentes de aprovisionamiento (e-sourcing)
Proceso de invitacin pblica a proveedores para recibir sus propuestas. (e-tendering)
Mecanismo de puja electrnica y dinmica para el aprovisionamiento de la entidad. (e-reverse auction)
Mecanismo de puja electrnica y dinmica para disponer de bienes de la entidad. (e-auctions for disposal)
Mecanismo para recopilar y distribuir electrnicamente informacin sobre contratacin. (e- informing)
Relaciones con los ciudadanos
Mecanismos para absolver inquietudes sobre los procesos de contratacin (Help desk )
Portal de contratacin que contiene normas, estadsticas, reportes, planes de contratacin, disponibles a los
ciudadanos (Web Page)
Relaciones con sus dependencias internas
Sistema interorganizacional que usa protocolos estndares de transmisin de informacin, usualmente a travs de
redes. (Electronic data interchange)
Automatizacin de flujos de trabajo del proceso de contratacin pblica (Enterprise resource planning)
Uso de las tecnologas para hacer planeacin y diseo de proceso de contratacin en esquemas de colaboracin (ecollaboration)
Entidades de Control
Control a la gestin pblica contractual (e-control)
Fuente: Elaboracin propia.
31
pblica, que responda a objetivos de poltica rentables para las autoridades polticas, las empresas
y las administraciones pblicas. 95
Esa poltica pblica en los pases desarrollados es adems un mandato: los pases
miembros de la Comunidad Europea debern hacer disponible el 100% de los contratos pblicos
y celebrar en lnea el 50% de ellos para el ao 2010, tratando de lograr un ahorro promedio de 40
billones de Euros. 96
Visto lo anterior, proponemos asumir la siguiente como una definicin de contratacin
pblica electrnica o e-government procurement, complementando la analizada:
Estrategia de mejoramiento de los sistemas de adquisiciones a travs del uso de las
tecnologas de la informacin (especialmente Internet) por los gobiernos en sus relaciones con los
proveedores de bienes, obras y servicios de consultora, con la ciudadana en general, y con las
instituciones pblicas o privadas directamente involucradas en sus procesos de adquisiciones.
Procesos ms transparentes
Estandarizacin de procedimientos
95
96
97
98
32
99
33
Etapa 1. Posibilidad de acceder a avisos de contratacin a travs del Internet, sin que
exista posibilidad de recibir ms informacin al respecto electrnicamente.
Etapa 2. Los documentos de licitacin pueden ser adquiridos a travs de downloads e
incluso enviarse a los proveedores por e-mail.
Etapa 3. Representa la etapa ms avanzada en la que se posibilita a los proveedores a
enviar sus propuestas electrnicamente. Para este propsito deben alcanzarse pre-requisitos
100
34
tcnicos (como uso de firmas digitales). A partir de esta etapa puede generarse cotizaciones
electrnicas y entregas por demanda electrnica, aunque excedan el concepto mismo de
contratacin pblica electrnica.
3.4.2 Modelo e-licitaciones/ gerencia integral de contratos/ e-compras
El Grupo de Armonizacin en Adquisiciones con Medios Electrnica de los bancos multilaterales
(BID-BIRF-ADB), en su Mapa de Ruta para la Implementacin de Adquisiciones Electrnicas
propone un modelo distinto, tambin en tres etapas: licitaciones electrnicas, gerencia integral de
contratos y compras/cotizaciones electrnicas.
Etapa 1. Segn la propuesta del Grupo, 101 la estrategia para promover el uso de los
medios electrnicos en las adquisiciones debe comenzar por modificar la forma en que se
conducen las licitaciones, (i) por tratarse de procesos de menor ocurrencia, (ii) que involucran
menores actores gubernamentales y privados pero con mayor acceso a la tecnologa, (iii) las
acciones se concentran en publicidad e interaccin pero no involucran interaccin y (iv) las
inversiones requeridas son proporcionalmente pequeas y las soluciones fcilmente accesibles.
Etapa 2. Proseguir y desarrollar gerencia sobre los contratos que se estn llevando a cabo
una vez agotada la etapa de licitaciones electrnicas, es segn los bancos, la consecuencia lgica
de la etapa anterior y sirve para preparar con un volumen relativamente reducido de contratos
(licitaciones) los sistemas de ejecucin presupuestal, seguimiento y control que luego sern
necesarios para lograr que la transaccionalidad directa (adquisiciones en lnea por cotizacin)
tengan alto impacto. Vale la pena resaltar, que para los bancos resulta necesario integrar la fase
contractual con la de presupuesto, avanzar a la fase final.
Etapa 3. Para los bancos, las compras/cotizaciones electrnicas es la fase final del
desarrollo de la estrategia. Para ese grupo de armonizacin, las adquisiciones en lnea integran
flujos y transacciones e implican manejar una amplia variedad de operaciones y flujos de
informacin entre muchos vendedores y muchos funcionarios compradores. Adems, su montaje
exitoso exige experiencia en contratacin electrnica, acuerdos polticos sustentados en los logros
obtenidos, profundos cambios institucionales e inversiones importantes.
Entre los requerimientos se destacan:
101
La necesidad de una poltica general que defina los bienes comunes que compra (y no
compra el Estado),
35
avances de conectividad, y
E- licitaciones:
E-gerencia integral de
contratos
Productos
E-compras:
Funcionalidad
Adopcin de catlogos
Adopcin de mecanismos para la formacin de precios
mnimos de referencia
Seguridad y Autenticacin
Registro de Proveedores
Gestin en lnea de rdenes de compra
Gestin en lnea de recepcin, pago y manejo de
inventarios.
Control en lnea
Envo Automtico de informacin personalizada segn
demanda
103
ADB, IADB, WORLD BANK, Strategic Electronic Government Procurement. Strategic overview- an
introduction for executives.
TONKIN, Christine. Op. Cit. P. 10
36
104
105
106
107
Ibdem. P. 11
Ibdem. P. 12
Ibdem. P. 13
Vase, ADB, IADB, Banco Mundial. Op. Cit. P. 9-19
37
acceso y servicios universal de las telecomunicaciones que asegure poner a disposicin de los
ciudadanos en localidades apartadas un conjunto de servicios mnimos y suficientes para obrar en
el mundo digital y globalizado.
Al gobierno le corresponde, representado por el lder de la iniciativa de contratacin
pblica electrnica, propiciar la estandarizacin de las soluciones que las entidades han venido
implementando. Los beneficios de la contratacin pblica electrnica pueden afectase
considerablemente si su acceso se ve limitado por motivos de costo, infraestructura, permiso,
interoperabilidad limitad con otras redes a s las empresas no poseen la confianza suficiente para
comprometerse a un porraza como este. Las soluciones propietarias o no estandarizadas pueden
conspirar contra la necesaria interoperabilidad que exige la contratacin pblica electrnica.
Aspectos como la seguridad, la administracin de catlogos y archivos, la autenticacin, la
identificacin de proveedores y la confiabilidad de los sistemas, deben responder a estndares que
generen una red de trabajo simtrica en trminos de hardware y software.
No puede darse por sentado que al implementar un sistema de contratacin pblica
electrnica los proveedores van a hacer uso de l. Por esto debe mediar una estrategia de para
incentivar el uso de la herramienta, dndola a conocer a los potenciales proveedores y a los que
ya han contratado alguna vez con el Estado. De nuevo, le compete al lder de la estrategia disear
canales de comunicacin para acercar a las empresas al sistema mostrndoles los beneficios
mutuos que genera y brindando tanto instrumentos de conectividad como formacin profesional
para habilitarlos a participar y usar el sistema. Talleres de formacin, instalacin de kioscos de
Internet, cursos web, publicidad y actividades de difusin constituyen mtodos para incentivar la
participacin de las empresas. Al respecto, debe resaltarse la importante tarea que desarrolla el
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado peruano en su realizacin de
foros de capacitacin y talleres de aprendizaje sobre el uso del sistema SEACE.
Finalmente, los Estados que deciden implementar una solucin electrnica para su
contratacin, debe abordar la compleja tarea de hacer los ajustes legales que su marco normativo
requiera. Aunque es posible llevar a cabo ciertas facetas de la contratacin pblica electrnica,
como la publicidad a travs de portales, su efectividad ulterior puede verse afectada si no se
presta atencin a aquellas coyunturas de orden jurdico que aparecen cuando las herramientas
tecnolgicas se incorporan a los mecanismos tradicionales de contratacin.
Algunos aspectos legales como los descritos a continuacin, a modo enunciativo,
florecen al tratar de introducir TICs a la gestin contractual pblica. Un primer bloque surge de
la aplicacin del comercio electrnico a la actividad y un segundo bloque tiene origen en la
actividad de contratacin pblica en s misma: 108
Asuntos Legales derivados del comercio electrnico:
108
Privacidad y seguridad
ADB, IADB, World Bank. Electronic Government Procurement. Conference. Manila. Octubre de 2004,
Reporte Final de Actividades.
38
Retencin de informacin
Propiedad de la informacin
109
BAUZA, Martorell. Felio Jos. Procedimiento administrativo electrnico. Comares. Granada. 2002. p. 1
39
40
41
GRFICO 4
MODELO LEGAL DE CONTRATACIN PBLICA ELECTRNICA
Equivalencia
Funcional
Desmaterializacin
de los procedimientos
Administrativos
contractuales.
Transformacin
del procedimiento
administrativo contractual
Registro de
Proveedores
Catlogo de Bienes
Y Servicios
MODELO
LEGAL
CONTRATACION
PBLICA
ELECTRNICA
Firma Electrnica
Notificaciones Electrnicas
Domicilio Virtual
Impugnaciones
Electrnicas
110
42
111
112
113
114
43
115
116
117
118
44
119
120
121
Dado que la Ley Modelo de UNCITRAL de Contratacin Pblica se encuentra en proceso de revisin,
los comentarios y referencias sobre sus artculos o discusiones, no deben entenderse como definitivos.
Sobre el Artculo 4BIS. UNCITRAL. Grupo de Trabajo I. Documento de Trabajo 9/595 Mayo de 2006. P. 9
Estos requisitos varan de legislacin en legislacin. Cada ordenamiento jurdico nacional, en sus
cdigos de procedimiento administrativo o de funcionamiento de la Administracin Pblica seala y
tipifica cules considera son los elementos esenciales de los actos administrativos.
45
123
124
125
126
127
46
requeridos para su formacin, por cuanto la expresin de voluntad contenida en el acto no podr
asociarse a un funcionario pblico individualizado; tampoco podr verificarse si quien suscribe el
documento cuenta con la competencia y atribucin legal para representar a la Administracin en
dicho momento. Cuando a su vez, el ciudadano interviene en un procedimiento administrativo,
sus expresiones de voluntad deben acompaarse por regla general a travs de una firma.
La firma es un instrumento de confianza 128 que tiene como objeto demostrar la presencia
fsica e intervencin de un individuo particular o funcionario pblico- en la elaboracin de un
documento as como la intencin de esa persona respecto del contenido del mismo. Ella cumple
las siguientes funciones jurdicas, 129 tanto para las expresiones de voluntad de los particulares,
como de los agentes pblicos:
Establece obligaciones
128
129
130
ADB, IADB, BIRF. Autenticacin y Firmas Digitales. En e-legislacin y seguridad. Gua para la
regulacin y el gerenciamiento de aplicaciones de comercio electrnico y de compras pblicas
electrnicas. 2004. P. 6
Ibdem.
URA FERNANDEZ, Francisco. Op. Cit. P. 342
47
firma electrnica incluyen a las firmas digitales, las leyes de firma digital no
siempre contemplan a las firmas electrnicas. 131
No es el objeto de este estudio analizar el rgimen de firmas electrnicas y digitales en el
entorno de la contratacin pblica. S parece necesario en cambio sealar que tanto la una como
la otra aparecen como mecanismos tecnolgicos idneos para brindar confianza en el proceso de
identificacin electrnica de los intervinientes y la transmisin electrnica de datos en el
procedimiento administrativo contractual electrnico, sean ellos particulares o pblicos.
Ahora bien, los casos en que una u otra deben ser empleadas no slo varan segn la
importancia y entidad de los negocios y asuntos en que son aplicables, sino que cada jurisdiccin
seala a travs de su propia poltica de seguridad para los procedimientos contractuales, las
transacciones que merezcan firma electrnica, o firma digital. En la misma lnea, la banca
multilateral seala que: El requerimiento de firmas digitales puede ser apropiado o adecuado
para aquellas transacciones electrnicas que requieren formas especiales, solemnes, tales como
los actos que se otorgan mediante escritura pblica ante notarios. Para las dems transacciones,
que en el entorno papel no requieren formas solemnes ni especiales, una firma electrnica puede
bastar para probar la intencin de la persona que firma el contrato. 132
Las implicaciones de usar una u otra tecnologa se traducen en costos y labores de
administracin: Si se requiriese una firma digital para todas las transacciones electrnicas, esto
aumentara considerablemente la complejidad en trminos de administracin de claves,
administracin de certificados digitales (emisin, revocacin, suspensin, administracin de listas
de certificados revocados CRL, fecha y hora cierta digital, procedimientos de identificacin,
etc.) y, por sobre todo, representa un mecanismo de autenticacin poco amigable para el usuario.
Estos problemas estn agravados por una falta de maduracin de los estndares internacionales y
la correspondiente carencia de interoperabilidad. Existe una serie de otros aspectos, que incluyen
reglas temporales de emisin recepcin, errores de transmisin, momento en que se perfecciona
el contrato, etc. 133
Ahora bien, en el entendido de que la suscripcin electrnica de documentos bajo el
mismo formato est a disposicin tanto de los funcionarios pblicos como los particulares,
aparece entonces como un supuesto transversal en los procesos administrativos contractuales
desmaterializados y tiene aplicacin en por lo menos las siguientes actuaciones:
Envo de documentos electrnicos de origen privado con destino a autoridades
administrativas, como lo son solicitudes, peticiones, recursos u ofertas en procesos de contratacin.
a. Suscripcin de actos administrativos electrnicos, tales como la adjudicacin.
b. Notificaciones electrnicas de la autoridad contratante.
c. Envo de certificaciones electrnicas con informacin necesaria para el proceso de
contratacin, provenientes de entidades pblicas o privadas.
d. Remisin de facturas o documentos tributarios electrnicos.
e. Aceptacin de actos unilaterales de voluntad por parte de los ciudadanos, V.Gr.,
trminos de uso de algunos mdulos del sistema (subastas, envos de informacin
masiva etc).
131
132
133
Ibdem. P.9
ADB, IADB, BIRF. Autenticacin y Firmas Digitales. Op. Cit. P 44.
Ibdem.
48
134
135
136
Ibdem.
Sobre el Artculo 5BIS. UNCITRAL. Grupo de Trabajo I. Documento de Trabajo 9/595 Mayo de 2006. P. 12
Ibdem. Documento de Trabajo A/CN.9/568, prrs. 41 y 42
49
138
139
NUEZ PONCE, Julio. Implicancias Jurdicas de la Notificacin Enviada por Medios Informticos y
el Domicilio Virtual. ALFA-REDI. Revista de Derecho Informtico. No. 012 - Julio del 1999.
La notificacin es una especie de publicidad del acto. El acto general (Reglamento) se debe publicar,
mientras que el particular se debe notificar. DROMI. El Acto Administrativo. Tercera Edicin.
Ediciones Ciudad de Buenos Aires. Buenos Aires. 1997. P. 71 .
Dentro de las formas de notificacin, que responden ms a la naturaleza de los procedimientos
especiales, se encuentra tambin la notificacin por correo certificado, que presume la remisin de la
decisin a una direccin fsica previamente suministrada por el interesado y que tiene lugar una vez el
mismo acepta que sea ese el medio utilizado para que le sea comunicada la decisin.
50
eficacia adecuada. El concepto de domicilio, supone dos elementos esenciales: (i) elemento
subjetivo y (2) un elemento fsico. De esta forma, una nocin clsica y legal de domicilio implica
la residencia acompaada, real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Llevando
este concepto al campo de la Internet, se puede advertir que la permanencia fsica a que se refiere
la norma desborda el concepto inmaterial y extraterritorial del ciberespacio ya que los mensajes
de datos viajan y se depositan en un espacio virtual sin jurisdiccin ni ubicacin especfica. Sin
embargo, el elemento subjetivo permanece intacto, ya que por virtud de una manifestacin
expresa del interesado, ste puede reconocer que sea un lugar electrnico, en donde quiere recibir
las comunicaciones.
Varias legislaciones han acuado en sus regmenes de procedimiento administrativo
previsiones sobre, en primera instancia, el uso de medios electrnicos para llevar a cabo
notificaciones, y en segundo lugar, han sealado los medios tcnicos que pueden usarse para el
efecto. Queremos destacar el llamado del Artculo 12.2 del Real Decreto 209/2003 de Espaa que
seala al correo electrnico como domicilio virtual para las notificaciones electrnicas. La citada
norma seala lo siguiente:
Podr practicarse la notificacin por medios telemticos a los interesados
cuando, adems de los requisitos especificados en el artculo 7 del presente Real
Decreto, aqullos as lo hayan manifestado expresamente, bien indicando el
medio telemtico como preferente para la recepcin de notificaciones en su
solicitud, escrito o comunicacin, o bien consintiendo dicho medio a propuesta
del correspondiente rgano u organismo pblico. () 3. Para la eficacia de lo
dispuesto en el presente artculo, todo interesado que manifieste su voluntad de
ser notificado por medios telemticos en cualesquiera procedimientos deber
disponer, con las condiciones que se establezcan, de una direccin electrnica
habilitada para ello, que ser nica para todas las posibles notificaciones a
practicar por la Administracin General del Estado y sus organismos pblicos.
La direccin electrnica nica deber cumplir los siguientes requisitos:
Poseer identificadores de usuario y claves de acceso para garantizar la
exclusividad de su uso.
51
140
52
143
53
status legal y cierta informacin sobre sus aptitudes como contratista. Durante su participacin
en los diferentes procesos de contratacin, nunca ms se le pedir adjuntar esa documentacin, ya
que reposarn electrnicamente en el registro de proveedores.
3.1.2 Los Registros de Proveedores y la Contratacin Pblica Electrnica
Al llevar los procedimientos administrativos contractuales al plano de lo electrnico, el uso de los
registros de proveedores se ha extendido. 144 Su implementacin juega un importante papel al
menos en las siguientes actividades:
Registro de Usuarios del Sistema Electrnico de Contratacin Pblica:
El uso de estos registros aparece como la forma a travs de la que el Sistema identifica y autoriza
a los proveedores que usarn algunos servicios avanzados disponibles. Si bien los ciudadanos en
general tienen acceso a varios servicios prestados por el Sistema, usualmente los relacionados con
el acceso a documentos e informacin sobre procesos de contratacin, otros servicios como la
presentacin y envo electrnico de ofertas, se sirven del registro de proveedores para que una vez
el proponente es all incluido, se le permita usar dichos servicios. El registro opera entonces como
identificador del usuario del sistema, proceso que culmina con el suministro de claves secretas
con las que se le permitir manifestar su voluntad dentro de los procesos y servicios brindados
por el Sistema. En ese sentido, el registro se usa para que el sistema permita identificar e
inscribir a los posibles proveedores, concederles derechos de acceso al portal de contratacin
electrnica, distinguir los derechos entre s, comunicarse con los proveedores, ya sea envindoles
informacin, o validando la que proviene de ellos. 145
Instrumento para convocatorias automticas:
En procesos de seleccin de participacin limitada, como las licitaciones selectivas o limitadas, el
registro de proponentes se usa para enviar dichas invitaciones automticamente al conjunto de
proponentes registrados que cumplen con el perfil requerido en las bases del proceso. Dichas
invitaciones se envan a los e-mails que han sido suministrados por los proveedores durante el
proceso de registro en el sistema.
Instrumento para automatizar la seleccin del proponente:
Al registrarse en algunos registros el proveedor entrega, por una sola vez, copias de los
documentos que acreditan su idoneidad legal, financiera-econmica y tcnica. En ocasiones, slo
le es requerido acreditar uno o varios de los criterios sealados. Una vez registrado y entregada la
informacin, las entidades pblicas quedan relevadas de hacer su propia verificacin respecto de
la idoneidad del proponente. Segn el diseo y funcionamiento de los registros, podrn hacer
verificacin documental de todos los requerimientos de habilitacin del proponente (jurdico,
tcnico, econmico-financiero), o de algunos de ellos. Las certificaciones fsicas o electrnicas
que al respecto emiten los registros suplen la verificacin que deben hacer las entidades para cada
proceso de contratacin. 146
144
145
146
Ibdem. P. 3
Ibdem. P. 6
Esta funcionalidad hace ms expedito la evaluacin del proponente, fase en la que las entidades deben
cerciorarse de que dicho proponente cumple con requerimientos mnimos de habilitacin jurdica,
tcnica y econmica-financiera. Estos registros se interconectan a su vez con varios sistemas estatales
de informacin en donde reposan datos relevantes para la verificacin de la idoneidad del proveedor,
por ejemplo, sistemas tributarios, de hacienda y de seguridad social, a travs de los cuales se genera
informacin sobre regularidad tributaria, fiscal y de cumplimiento de obligaciones parafiscales.
54
147
148
55
149
Debe aclararse que las impugnaciones, con ocasin de contratos pblicos pueden interponerse bien ante
la autoridad administrativa, o el tribunal administrativo que asuma la funcin de resolver dichas
impugnaciones, o, tambin ante la autoridad judicial competente para el efecto. Este aparte se refiere a
las impugnaciones elevadas ante el organismo contratante o ante el tribunal u rgano facultado para
resolver las impugnaciones en la etapa administrativa. Otras competencias pueden atribursele a la
rama jurisdiccional, sobre las cuales se aplicarn otras reglas que no son de naturaleza administrativa y
por lo consiguiente escapan de lo ac expuesto.
56
151
152
153
EUROPEAN COMMISSION. European Dynamics S.A. State of the the Art Report. Volume I. Case
Studies on European Electronic Public Procurement Projects. July 2004. P. 58.
Definicin de la Comunidad Europea. Decisin 2004/387 Parlamento Europeo y de Consejo.
SCRIVEN, Graham. Interoperability in Australian Government. E-Procurement - Strategy versus
Reality. School of Accounting and Information Systems, University of South Australia.
graham.scriven@unisa.edu.au. 7th Pacific Asia Conference on Information Systems, 10-13 July 2003,
Adelaide, South Australia.
Del trmino anglosaj Open Trading. Ibdem.
57
154
58
g. fortalecer y reiterar los ideales de colaboracin mutua entre las autoridades pblicas
internas partcipes del proceso de contratacin pblica y, entre las autoridades que
regulan y promueven el funcionamiento de los sistemas de contratacin pblica;
h. masificar y explotar el uso del comercio electrnico a nivel supranacional, especialmente
en las Amricas y el Caribe, como herramienta del desarrollo econmico y fuente de
eficiencia y transparencia en las contrataciones pblicas;
i. reducir la multiplicidad de gestiones de alimentacin de informacin a los sistemas
electrnicos al interior y hacia el exterior de los pases, al adelantar procesos de
contratacin pblica y ;
j. generar acceso y disponibilidad de informacin para todas las partes interesadas en los
procesos contractuales, sentando las bases para conformar un sistema estadstico de las
compras gubernamentales a nivel Americano.
Adicionalmente, la interoperabilidad es un imperativo econmico, que en palabras de
Bonometti sugiere que si existieren 100 sistemas no interoperables entre s, sirviendo a 1000
consumidores, generaramos 100 comunidades autnomas. Pero, si esos sistemas pudieran
interoperar libremente tendramos una comunidad de 100.000 usuarios, cada uno con cien veces
el valor de un sistema concebido por separado. 155
2. Expresiones de la interoperabilidad
Si bien la interoperabilidad entre sistemas electrnicos pareciere estar reducida al campo de la
compatibilidad tecnolgica, que permite el intercambio de informacin en forma de datos, ella
debe entenderse desde varias perspectivas. As, los procesos, los contenidos y tambin los
sistemas son elementos que deben interoperar entre s, permitiendo identificar a las diferentes
expresiones de la interoperabilidad:
155
BONOMETTI, R., SMITH, R., White, P., 1999. 'The Walls Coming Down, Interoperability Opens. Up
The Electronic City', in The Future of the Electronic Marketplace, editor Leebart, D., The MIT Press,
Massachusetts.
59
60
61
62
63
preliminar del manual se hace una breve referencia al papel que juegan herramientas transversales
al desarrollo de los procedimientos electrnicos contractuales.
Registro de Proveedores
Catlogo de Bienes y
Servicios
Funcin Principal
Identificacin de los
potenciales proveedores
Vocabulario comn de
adquisiciones y
contrataciones
-Prehabilitacin de los
potenciales proveedores
(Certificacin de Proveedores).
-Recopilacin de datos de
contacto del proveedor (e-mail,
fax, cuenta bancaria, etc.)
-Identifica perfiles negociales
de los proveedores
-Suministro de claves y
contraseas de seguridad
-Identificacin de los
requerimientos de contratacin
en la solicitud de disponibilidad
y reserva presupuestal.
-Uso de cdigos para describir
los bienes y servicios en
prebases, convocatorias y bases
de contratacin.
-Uso de modalidades de
compra: convenios marco,
subastas, bolsas de productos
etc.
64
Interoperabilidad
-Con el Sistema de
Contratacin para:
Envo de e-mails a
proveedores.
Envio de Certificado de
Proveedor
-Con el catlogo de bienes y
servicios para:
Asociar perfiles negociales
de proveedores con los
registros de los bienes y
servicios del catlogo.
-Con el Sistema de
Contratacin para:
Uso de cdigos en los
formularios dinmicos de las
convocatorias, prebases y
bases de contratacin.
Herramientas de convenios
marco, compras por
catlogo, subastas
electrnicas o bolsas de
productos
-Con otros sistemas de
catalogacin industrial
desarrollados por
proveedores para:
Homologar contenidos y
unificar la oferta y la
demanda con vocabularios
comunes.
Con el sistema de
contratacin para:
Tramitar reservas y
disponibilidades
presupuestales.
Efectuar pagos a contratistas
Sistema electrnico
financiero/presupuestal
Automatizar la gestin
presupuestal del Estado,
a travs de intercambio
de datos entre las
entidades pblicas
relacionados su
ejecucin de recursos,
autorizaciones
presupuestales, pagos,
inventarios, etc.
-Expedicin de reservas o
certificados presupuestales para
ejecutar contratos.
-Pago directo a proveedores.
- Generacin de reportes de
inventario, una vez recibidos
los bienes y servicios.
65
Debe drsele creacin legal al registro de bienes y servicios, como parte del sistema de
contrataciones pblicas nacionales, e imponer la obligacin de su utilizacin en los
procesos de contratacin. Supone la admisibilidad jurdica del intercambio de mensajes
de datos entre el administrador del registro, las entidades pblicas y proveedores del
Estado, durante la gestin de alimentacin y actualizacin de las bases de datos en que
descansa el registro de bienes y servicios.
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
Desarrollos Institucionales
66
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
Desarrollos Institucionales
156
67
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
3.2 Convocatoria
En esta etapa la entidad pblica contratante da a conocer a los proveedores su intencin de
celebrar un contrato, a travs de medios oficiales de comunicacin. Pone a disposicin de los
interesados los documentos finales del proceso de contratacin y resuelve aclaraciones
formuladas por los proponentes. Para implementar eGP en esta fase deben desarrollarse las
siguientes soluciones:
CUADRO 7
PUBLICACIONES ELECTRNICAS DE LAS CONVOCATORIAS
Descripcin de la Barrera: Los medios oficiales de difusin de convocatorias estn en formato papel (Diarios Oficiales).
Escenario Ideal: El medio oficial de difusin de las convocatorias a licitacin debe ser electrnico idealmente a
travs del sistema de contratacin electrnica, o por lo menos, aceptar la coexistencia de publicidad electrnica y
fsica (en diarios oficiales), dotndole a ambas el carcter de oficial.
Aplicacin del Modelo
Legal
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
68
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
Desarrollos Institucionales
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
69
Desarrollos Institucionales
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
Desarrollos Institucionales
Admisibilidad del pago on-line de los proveedores por concepto de bases, a travs del sistema.
Admisibilidad del certificado electrnico de pago producido por la entidad contratante,
como documento del expediente electrnico.
70
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Desarrollo de las interfases para generar los recibos de pago por concepto de bases y
para verificar el pago en instituciones financieras.
Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente
electrnico de contratacin
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
Desarrollos Institucionales
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
71
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
Desarrollos Institucionales
72
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
73
(organizacional y/o
semntica)
Desarrollos Institucionales
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
3.4 Evaluacin
En esta etapa la entidad contratante abre las propuestas recibidas por los proponentes, las evala y
clasifica en orden de elegibilidad segn los criterios de seleccin sealados en las bases del
proceso. Al identificar al proponente que ha presentado la mejor propuesta expide un acto
administrativo de adjudicacin.
CUADRO 9
APERTURA ELECTRNICA DE OFERTAS
Descripcin de la Barrera Legal: La entidad pblica abre las propuestas presentadas por los proponentes en un acto
pblico que requiere de la presencia fsica de varios funcionarios.
Escenario Ideal: La apertura de las ofertas es llevada a cabo abriendo electrnicamente, bajo estndares de seguridad
e inalterabilidad, la bveda electrnica en donde reposan las propuestas digitales enviadas por los oferentes.
Aplicacin del Modelo
Legal
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Desarrollos Institucionales
Contribucin para la
74
transaccionalidad
responsabilidad de asegurar que slo ciertas personas estn autorizadas para tener
acceso, y en un momento preciso, a los textos de las ofertas, brindando
confidencialidad al proceso.
ADJUDICACIN ELECTRNICA
Descripcin de la Barrera Legal: La adjudicacin del contrato consta en un acto administrativo en soporte papel.
Escenario Ideal: El acto de adjudicacin reviste formato electrnico, puede ser notificado y publicado
electrnicamente cumpliendo sus fines legales.
Aplicacin del Modelo
Legal
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
Desarrollos Institucionales
Escenario Ideal: El contrato se puede suscribir a travs del intercambio de mensajes electrnicos.
Aplicacin del modelo
Habilitacin de la desmaterializacin de comunicaciones electrnicas de los
legal
particulares y de la entidad contratante.
Uso de medios electrnicos para la identificacin de los intervinientes en el contrato,
autenticacin e integridad de las comunicaciones electrnicas.
Admisibilidad de la publicacin electrnica del contrato.
75
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
Desarrollos Institucionales
76
proponente no se agotan en un nico instante, la entidad pblica debe llevar a cabo labores de
control y supervisin. La entrega de los bienes y servicios ocurrir forzosamente off-line.
CUADRO 11
FACTURACIN ELECTRNICA
Descripcin de la Barrera Legal: Una vez ejecutado el contrato, el proponente debe presentar cuando a ello haya
lugar- su factura en medio fsico con la que persigue el pago.
Escenario Ideal: El proponente puede presentar una factura electrnica.
Aplicacin del Modelo
Legal
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
Desarrollos Institucionales
PAGO ELECTRNICO
Descripcin de la Barrera Legal: El pago por concepto del bien o servicio objeto de un contrato estatal debe
tramitarse personalmente y por escrito ante el sistema presupuestal, antes de hacerse efectivo. El pago al contratista
se hace por medio de cheques fsicos para ser cobrados en bancos.
Escenario Ideal: Una vez el contrato es ejecutado a satisfaccin, el sistema presupuestal efecta el pago
electrnicamente a la cuenta asociada al proveedor.
Aplicacin del Modelo
Legal
Funcionalidades
Tecnolgicas Requeridas
77
Contribucin para la
transaccionalidad
Requerimientos de
interoperabilidad
(organizacional y/o
semntica)
Desarrollos Institucionales
78
V. Conclusiones
Desde hace ms de cinco aos en todas las agendas de los gobiernos latinoamericanos est presente
como asunto fundamental- la ascendente incorporacin y aprovechamiento del Internet en las
diversas facetas de la actividad estatal y la gestin pblica, incluyendo dentro de ella la llamada
contratacin pblica electrnica. Este escrito pretende apoyar la profundizacin de ese esfuerzo.
Al analizar el avance de los pases latinoamericanos en este proceso de modernizacin se
advierte que todos los ellos han estructurado por lo menos una estrategia o un programa estable
para modernizar sus sistemas de adquisiciones y contrataciones pblicas basndose en la difusin
por medios electrnicos de informacin suficiente y confiable sobre las oportunidades de
negocios, el resultado de los procesos de contratacin y las normas y reglas con que se llevan a
cabo los procedimientos. Otros pases, los menos, entre los cuales se destacan los casos de Chile,
Brasil, Mxico y Costa Rica, han dado un decidido paso hacia la transaccionalidad electrnica, lo
que les permite cerrar negocios entre los particulares y el Estado contratante utilizando Internet y
los sistemas predispuestos para ello. Cmo lo han logrado? En primer lugar, han impulsado una
agresiva modificacin de sus marcos regulatorios sobre contratacin pblica. A lo largo de este
libro se hizo hincapi en los ajustes normativos que se requieren para hacer hoy, de forma
electrnica, lo que ayer se haca en papel. La introduccin de una nueva normatividad sobre
contratacin pblica, en que se soporta el avance de los pases referenciados, empieza por la
habilitacin de la desmaterializacin de los procesos contractuales. Por otro lado, su marco legal
ha hecho obligatorio con contadas excepciones- el uso del sistema electrnico (ChileCompra en
el caso chileno y Comprasnet en el brasilero) para llevar a cabo las contrataciones y procesos de
adquisicin de bienes y servicios. En segundo lugar, conscientes de que el sistema nacional de
contratacin se sirve de otros sistemas, y de que el desarrollo e implantacin de un sistema
centralizado de adquisiciones y contrataciones requiere flujo de informacin e integraciones con
otros subsistemas del Estado, los gobiernos y entidades pblicas rectoras de los sistemas
impulsaron estrategias de interoperabilidad con otros actores dentro del proceso y con otras
entidades y sistemas de informacin nacionales.
79
El reto que deber afrontar Amrica latina para establecer sistemas de contratacin
pblica electrnica no slo es de derecho positivo, de redes o de protocolos; es un reto de
hombres inconformes que quieran hacer las cosas mejor de lo que las hicieron en el pasado. A
ellos queremos apoyarlos con este trabajo!
80
Bibliografa
81
CALDOW, Janet. Director. Institute of Electronic Government. IBM. The quest for electronic
government: a defining vision. Institute for Electronic Government.
CARDONA, Diego. El Gobierno Electrnico. Una revisin desde la perspectiva de la prestacin
de servicios. Primer Congreso Cataln de Gestin Pblica. Barcelona. 2002.
CEPAL. Divisin of production, productivity and managment. Hilbert, Martin, KATZ, Jorge.
Toward a conceptual framwork and Pblic Policy Agenda for the Information Society in
Latin Amrica and the Caribbean. Santiago de Chile. October 2002.
CEPAL, EUROPEAID, Polticas Pblicas para el desarrollo de sociedades de informacin en
Amrica Latina y el Caribe. Junio de 2005.
CHEVALLIER, Jacques, Ltat post-moderne, Editorial L.G.D.J., 2003.
CHILECOMPRA. Contratacin Administrativa Moderna. Anlisis de la Ley No. 19.886 de 2003.
CHILECOMPRA, Estrategia e implementacin del sistema de compras pblicas de Chile. Abril
de 2005.
COMUNIDAD EUROPEA. Comunicado de Prensa. eGovernment: Commission calls for
ambitious objectives in the EU for 2010. Reference: IP/06/523 Date: 25/04/2006.
CORTAZAR MORA, JAVIER, La informacin, la publicidad y los contratos estatales en Misin
de contratacin: Hacia una poltica para la eficiencia y la transparencia en la contratacin
pblica, Tomo I, Departamento Nacional de Planeacin, 2002.
CRESPO RODRGUEZ, Miguel. Los registros telemticos y archivos de la documentacin
electrnica. P. 371. En: En Administracin Electrnica y procedimiento administrativo.
Ministerio de Economa. Real Casa de la Moneda. 2002.
CRIADO, J.Ignacio, RAMILO, Mara Crmen y SALVADOR, Miguel. La necesidad de
Teora(s) sobre Gobierno Electrnico. Una propuesta integradora. XVI Concurso de
Ensayos y Monografas del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernizacin de la
Administracin Pblica Gobierno Electrnico. Caracas.
CURRAN, Elaine, BERNERT, Andrea, WIEGAND, Anke. Electronic procurement in the
public sector. Factsheet on latest developments in e-procurement in the EU and its
Member States. Agosto 2004.
DAC-OECD. Fighting Corruption and Promoting Integrity in Public Procurement. 2005
DE IRRISARI, Antonio J. Misin de contratacin: Hacia una poltica para la eficiencia y la
transparencia en la contratacin pblica, Tomo I, Departamento Nacional de Planeacin,
Giro Editores. Bogot. 2002,
DINSDALE, Geoff, CHHABRA, Samir, RATH-WILSON, John. Gua Prctica para el gobierno
electrnico: cuestiones, impactos y percepciones. Para el Dilogo Regional de Poltica
del Banco Interamericano de Desarrollo. Centro Canadiense de Gestin BID. 11 de
Noviembre de 2002.
DROMI, Jose Roberto, Derecho administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 1997.
DROMI. Jos Roberto. El Acto Administrativo. Tercera Edicin. Ediciones Ciudad de Buenos
Aires. Buenos Aires. 1997.
EIC WORKING GROUPS PUBLIC PROCUREMENT AND INFORMATION SOCIETY.
CURRAN, Elaine, BERNERT, Andrea, WIEGAND, Anke.
EUROPEAN COMMISSION. European Dynamics S.A. State of the the Art Report. Volume I.
Case Studies on European Electronic Public Procurement Projects. July 2004.
EUROPEAN COMMISSION. KMU FORSCHUNG AUSTRIA. AUSTRIAN INSTITUTE FOR
SME RESEARCH. The Access of SME to public procurement contracts.Vienna. 2004.
FANG, Zhiyuan. E-Government in Digital Era: Concept, Practice and Development. School of
Public Administration, National Institute of Develoment Administration (NIDA),
Thailand. International Journal of The Computer, The Internet and Management. Vol.
10. No. 2. 2002.
FIDIC International Federation of Consulting Engineers. Policy Statement. Polticas de
Seleccin de Consultores. En: http://www1.fidic.org/about/statement02.asp .
82
FIDIC.
OECD. Report on the Global Forum on Governance fighting corruption and promoting integrity
in Public Procurement, 29-30 November 2004.
OECD. Working Party of the Trade Committee. The relationship between regional trade
agreements and the multilateral trading system. Government Procurement. Octubre 2002.
ORREGO LARRAN, Claudio. Vice-Presidente de Desarrollo de SONDA. ExSecretario de
Modernizacin del Estado del Gobierno de Chile.
PACIFIC COUNCIL ON INTERNATIONAL TRADE. Working Group on E-government in the
developing World. Road Map for e-government for the developing world. 10 question Egovernment Leaders Should ask Themselves.
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General. Duodcima Edicin. Marcial Pons.
Madrid, 2000.
PAREJO, LUCIANO, JIMENEZ, ANTONIO, ORTEGA, L, Manual de derecho administrativo, Vol.
PENAGOS, Gustavo. El acto administrativo. Tomo I. Sexta. Librera del Profesional. Bogot. 1996.
RETAMOSO, Leda. La regulacin de la contratacin estatal en un solo cuerpo, con aplicacin
universal a todas las entidades oficiales, frente a la existencia de regmenes especiales de
contratacin para diversos sectores o entidades estatales. Misin de contratacin: Hacia
una poltica para la eficiencia y la transparencia en la contratacin pblica, Tomo I,
Departamento Nacional de Planeacin, Giro Editores. Bogot. 2002,
RUBINO- HALLMAN, Silvana. E-government in Latin America and The Caribbean.
Reinventing governance in the Information Age.
SPOTA, Alberto G. Contratos Instituciones de derecho civil. Volumen I. Desalma, Buenos Aires. 1984
SALLES ALMEIDA MAFRA, Francisco. Alguns aspectos da licitao no modelo prego. En:
http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=17165.
SCRIVEN, Graham. Interoperability in Australian Government. E-Procurement - Strategy versus
Reality. School of Accounting and Information Systems, University of South Australia.
7th Pacific Asia Conference on Information Systems, 10-13 July 2003,
SUREZ BELTRN. Gonzalo. La Ley Modelo de CNUDMI sobre Contratacin Pblica de Bienes,
Obras y Servicios frente a la Ley 80 de 1993. Ponencia presentada con ocasin del Primer
Seminario Internacional de Insolvencia, Insolvencia Transfronteriza y Contratacin Pblica.
Cmara de Comercio de Bogot Bogot, 27 al 29 de Marzo de 2006
TONKIN, Christine. E-procurement in the public sector. Stoy, Myth and Legend. The Policy
Institute at Trinity College Dublin. 18 Noviembre 2003.
TRAUNMULLER, Roland, WIMMER, Maria. E-Government A road map for progress. Digital
Communities in a networked society. E-commerce, e-business and e-government. Kluwer
Publishing Group. The Netherlands. 2004.
UNCITRAL. Documento de Trabajo 9/595 Grupo I Contratacin Pblica. Mayo de 2006.
UNCITRAL. Documento de Trabajo 44. Grupo I Contratacin Pblica. 21 de febrero de 2006.
UNCITRAL. Documento de trabajo no.35. Grupo I Contratacin Pblica Sesin de 16 de febrero
de 2005.
UNCITRAL. Working Group on Government Procurement. Revisions to the modification of the
Model Law on Governemnt Procurement. Working Paper no. 42
UNCITRAL. A/CN.9/WG.I/WP.34/Add.1 Grupo I Contratacin Pblica .15 de diciembre de 2004
UNCITRAL. Documento de Trabajo A/CN.9/568, Grupo I Contratacin Pblica.
UNCITRAL. Documento de Trabajo . A/CN.9/WG.I/WP.45. 20 de febrero de 2006. Grupo I
Contratacin Pblica
UNCITRAL, Gua para la incorporacin de la Ley Modelo sobre contratacin de bienes, obras y
servicios. Naciones Unidas. 1995.
UNCTAD, WTO. INTERNATIONAL TRADE CENTRE, A strategy for improving public
procurement, Octubre. 1999,
84
85
Enfoque econmico
En trminos econmicos, la contratacin pblica corresponde a las
transacciones realizadas por las entidades o los organismos estatales
para la adquisicin, concesin o cesin de bienes, servicios o derechos,
incluidos los servicios de construccin (obras pblicas).
Desde el punto de vista de la gestin de los organismos estatales, la
contratacin pblica puede ser considerada sinnimo de abastecimiento.
Por lo tanto, comprende todos los procesos que permiten administrar los
insumos requeridos para el ptimo funcionamiento del Estado:
planificacin, desarrollo de proveedores y compradores, gestin de
requerimientos, gestin de recursos, gestin de licitaciones, gestin
financiera, gestin de contratos y enajenaciones.
Un concepto ms amplio que contratacin pblica y abastecimiento es la
gestin de la cadena de abastecimiento o de suministro (Supply Chain
Management, SCM) 1
Este concepto es normalmente utilizado en el sector privado,
especialmente en las organizaciones industriales. Comprende la
organizacin de todos los procesos de suministro, fabricacin y
distribucin para conectar ptimamente las materias primas y los
proveedores con los clientes y los productos finales. Esto implica muchas
actividades mayores que aquellas relacionadas slo con el
abastecimiento y la contratacin pblica, tales como la gestin logstica
que se ocupa del transporte y almacenaje de los productos, o la gestin
de ventas para determinar las necesidades de produccin y compra.
Dado que el Estado cuenta con organizaciones de servicio ms que
industriales, la aplicacin de la gestin de la cadena de abastecimiento
es menor en el sector pblico. Especficamente, el sector hospitalario o la
Para mayores referencias sobre SCM vase Council of Supply Chain Management
Professionals (CSCMP)
(www.cscmp.org); Supply
Chain
Management
Review
(www.scmr.com); Mentzer (2001); Hugos (2006) y Larson (2009).
Enfoque jurdico
Jurdicamente, el contrato es una institucin de muy antigua data,
extensamente estudiada en el derecho pblico y privado. En trminos
bsicos, los contratos son acuerdos de obligaciones y derechos entre las
partes. As, podemos definir contratacin pblica como la actividad a
travs de la cual los Estados acuerdan, mediante procedimientos
administrativos regulados, con otras partes (privados normalmente) la
adquisicin para s o para el cumplimiento de tareas de inters pblico,
de bienes, obras, servicios o derechos con el nimo de maximizar el
rendimiento de sus presupuestos nacionales.
Los contratos pblicos son la suma de las especificaciones (bases de
licitacin) provistas por los contratantes y la oferta, provista por el
Grfico N 1
Segn sus prioridades y recursos, todo gobierno a nivel nacional o
subnacional debe buscar las mejores soluciones para implementar cada
uno de estos componentes. A continuacin se presenta una descripcin
de cada uno de ellos y en el siguiente apartado se entregan algunas
guas para evaluar y planificar un sistema de contratacin pblica.
Marco normativo Las reglas del juego son el componente bsico en
cualquier sistema de contratacin pblica. Corresponden al conjunto de
normas que indican los principios, los procesos y los procedimientos que
deben guiar esta actividad estatal. Estas reglas se encuentran en las
leyes, los reglamentos y los dictmenes que las autoridades reguladoras
van emitiendo peridicamente.
El examen de las distintas doctrinas y opciones para elaborar las normas
de la contratacin pblica requiere un anlisis de mayor complejidad del
que se realizar en esta unidad. De todos modos, en forma ilustrativa se
pueden sealar dos tipos de decisiones que deben tomar las autoridades
al elaborar las normativas de contratacin (Grficos 2 y 3).
Grfico N 2
Grfico N 3
Las facultades de la administracin y el nivel de detalle de las leyes se
vinculan con la eleccin entre la flexibilidad y la certeza en la normativa.
Cuando los gobiernos elijen tener pocas normas a nivel de leyes y
especificar la contratacin con normas de menor jerarqua como los
reglamentos o los manuales y las guas, se dotan de una gran flexibilidad
que les permite ir adecundose a la dinmica de los mercados y al
progreso tecnolgico. Sin embargo, corren el riesgo de crear dispersin
en la actuacin de los distintos organismos (lo que es una desventaja
desde el punto de vista de los proveedores), de generar mayores
espacios de discrecionalidad, o bien tienen mayor dificultad de aplicar las
normas cuando estas son de menor jerarqua. Contrariamente, cuando
una ley de contratacin es muy detallista entrega mayores garantas y
fuerza para su implementacin, pero resta flexibilidad para incorporar
adecuaciones y enmendar errores.
Por lo general, el marco normativo se fija a nivel nacional y los gobiernos
subnacionales tienen poco espacio para fijar sus propias normas. No
obstante, siempre es deseable dictar polticas particulares para cada
organizacin o regin. Al respecto, una buena prctica implementada por
Para leer estudios sobre centralizacin y descentralizacin, vase Dimitri, Dini y Piga (2006);
Reese y Pohlman (2005) y Vagstad (2000)
Mtodos de contratacin
Grfico N 5
Licitacin pblica. La caracterstica bsica de la licitacin pblica es la
convocatoria a una competencia abierta de todos los proveedores que
estimen pudieran cumplir con los requerimientos de bienes o servicios.
Existen cientos de variantes de la licitacin pblica: en una sola etapa,
dos etapas, adjudicaciones de segundo precio, precalificaciones,
contratos de adhesin mltiple, adjudicacin a travs de negociaciones,
etctera. Esta materia debe ser estudiada en un captulo aparte. Un buen
examen de las distintas opciones puede encontrarse en Handbook of
Procurement de Dimitri, Piga y Spagnolo (2006).
Licitacin restringida. En este caso los compradores convocan a un
nmero limitado de proveedores a participar en un concurso con
procedimientos similares a los de la licitacin pblica. Usualmente se
utiliza en compras de bienes de menor valor o en los contratos de
consultora.
Subasta. Es una modalidad especfica para definir las adjudicaciones en
las licitaciones, usualmente a travs de medios electrnicos. Los
procedimientos de diseo de requerimientos, convocatoria y evaluacin
de los proveedores son los mismos; no obstante, la definicin del
ganador se realiza en un proceso de subasta inversa, normalmente en
Grfico N 6
Codificacin y clasificacin de bienes y servicios. Utilizar un mismo
lenguaje para denominar los bienes y los servicios que se demandan y
ofertan, permite conectar adecuadamente la oferta con demanda. As, los
compradores asocian sus licitaciones a determinados rubros o cdigos
de productos en un sistema comn de codificacin, lo que les permite
convocar fcilmente a proveedores y que estos entiendan sus
requerimientos. Igualmente, la codificacin y la clasificacin son
fundamentales para la gestin de bodegas o la financiera. Inclusive,
algunos casos como los hospitales permiten conectar las bodegas de
medicamentos e insumos mdicos con los sistemas de pedidos de los
proveedores, agilizando as el abastecimiento y el mantenimiento de
stocks crticos7.
Sistemas de informacin. Actualmente es un estndar la utilizacin de
sistemas electrnicos centralizados para efectuar los procesos de
compra. Estos sistemas permiten contar con un solo canal de
comunicacin y herramientas comunes para realizar todas las
transacciones del ciclo de contratacin, lo que los transforma en
mercados electrnicos para agrupar la oferta y la demanda. Adems,
posibilitan compartir los costos de las transacciones y el aprendizaje
entre todos los agentes que participen en estos mercados electrnicos.
En el comercio electrnico, una empresa no requiere buscar las
oportunidades de negocio en cada dependencia, sino que recurre a una
sola plataforma para acceder a ellas. Anlogamente, cada organismo no
7
Desarrollo de proveedores
Como en cualquier organizacin privada, es preciso desarrollar la
relacin con los proveedores del Estado ya que resulta crtica para la
provisin de los servicios a los ciudadanos. Sin embargo, esta es un rea
en la cual existen fuertes recelos e incluso medidas explcitas para
impedir esa relacin. Estos recelos y medidas son un error porque hay
suficiente evidencia de que no siempre las empresas estn interesadas
en participar en las licitaciones pblicas y de que el comportamiento del
Estado como contratante es deficiente en comparacin con el de sus
clientes privados. Por lo tanto, es necesario que el Estado desarrolle las
funciones de atraccin, adopcin, clasificacin e informacin de los
distintos proveedores al igual que cualquier organizacin empresarial. A
diferencia del sector privado, estas funciones por lo general se
desempean a travs de mecanismos formales y centralizados: los
registros o directorios de proveedores y los centros de soporte.
1. Registros o directorios de proveedores. El reclutamiento y la
gestin de la informacin de proveedores son funciones que
normalmente se realizan a travs de los registros de proveedores.
Estos directorios permiten mantener listas de empresas
disponibles para trabajar con el Estado en todos los rubros que
este requiera. A su vez, mantienen informacin jurdica y comercial
que facilitan los negocios y disminuyen los trmites para contratar.
Un buen ejemplo de registros avanzados de proveedores son
www. alibaba.com y www.chileproveedores.cl.
2. Centros de soporte. Por lo general los proveedores tienen un gran
desconocimiento (y aprehensiones) sobre el sector pblico.
Asegurar que se encuentren adecuadamente informados,
entrenados y puedan resolver todas sus inquietudes en sus
negocios con el Estado es una funcin clave en cualquier sistema
de contratacin. Los gobiernos han resuelto estas cuestiones a
travs de centros de atencin telefnica, de mejoras en la
usabilidad y la informacin de sus sitios web, y la instalacin en
forma directa o en consorcio con gremios empresariales de centros
presenciales para dar soporte a las empresas que quieren trabajar
con el Estado.
Sistemas financieros
Todos los aspectos financieros son esenciales en la contratacin pblica.
Los compradores requieren presupuestar sus requerimientos y contar
con las autorizaciones correspondientes; deben contabilizar los
compromisos adquiridos, programar la ejecucin de los pagos y reportar
la recepcin conforme de los bienes y servicios, o bien solicitar
modificaciones presupuestarias ante cambios en la ejecucin de los
contratos. Este es un componente que existe en todos los gobierno y el
desafo es lograr una integracin adecuada de los sistemas financiero y
de contratacin pblica. El grfico 7. Muestra algunos de los principales
puntos de contacto entre el sistema de gestin financiera y el sistema de
contratacin pblica.
Grfico N7
3.
Evaluacin y planificacin
Metodologa de la OCDE
El benchmark o marco de referencia ms conocido en contratacin
pblica son los indicadores de la Metodologa para la Evaluacin de los
Sistemas Nacionales de Adquisiciones Pblicas (MAPS por su sigla en
ingls) de la OCDE. Este parmetro propone 54 indicadores cualitativos
que corresponden a mejores prcticas que debieran estar presentes en
todo sistema de contratacin. A su vez, propone 29 indicadores
cuantitativos para medir su desempeo. Esta metodologa es utilizada
preferentemente por la comunidad internacional; no obstante su
Cuadro N1
Los 29 indicadores de desempeo incluidos en la metodologa no miden
aspectos relevantes como la eficiencia y produccin de ahorros.
Tampoco tienen parmetros claros para entender cuando un resultado es
ptimo o no. Ms bien son un complemento para entender si las 54
mejores prcticas estn presentes o no en el sistema de contratacin. De
todos modos, son un buen men para medir los resultados de un
sistema.9
Indicadores de resultados
Una alternativa a la metodologa de la OCDE son los parmetros
similares a los utilizados en las empresas privadas para medir la
satisfaccin de los clientes y la gestin del abastecimiento. Gobiernos
como el chileno han seguido estas guas para desarrollar sus propios
indicadores, que miden los principales aspectos de inters de sus partes
9
4) Eficiencia y ahorros
Indicador: valor de los ahorros
Descripcin: Estimacin anual de los ahorros producidos por la
utilizacin del sistema de contratacin vigente, en comparacin con los
precios o los costos incurridos al utilizar mecanismos alternativos. La
estimacin debe ser realizada por una entidad independiente del
gobierno.
Meta ptima: (X) millones anuales (depende del valor de las
contrataciones en cada gobierno, del 2 al 5% de mejores precios que los
mercados mayoristas es un parmetro adecuado).
Fundamento: Uno de los indicadores ms ntidos del valor de un
sistema de compras pblicas es su capacidad para obtener de manera
sostenida los productos y los servicios requeridos al ms bajo precio
posible y con los menores costos de transaccin. Si bien la obtencin de
precios bajos depende de mltiples condiciones (por ejemplo,
condiciones de pago, demanda, calidad de requerimientos), un mercado
eficiente puede colaborar fuertemente en rebajar los costos y obtener
precios ptimos. Por lo tanto, es preciso estimar el ahorro o la falta de
ahorro producto de la utilizacin de las plataformas para transar bienes y
servicios disponibles en el mercado pblico. Debe comprender tanto los
costos en procesos como los precios obtenidos, en comparacin con
otros sistemas de adquisiciones alternativos. Cuando los sistemas de
contratacin pblica han madurado y han logrado capturar parte
importante de los ahorros por concepto de precios ptimos, la meta fijada
es mantener este nivel. Adems, los diferenciales de precios con
sistemas alternativos debieran tender a disminuir dada la evolucin de
las tecnologas y las menores asimetras de informacin.
3.2
Grfico N 8
10
Grfico N 9
Bsicamente, podemos clasificar los grupos de inters en cuatro tipos.
1. Gerentes pblicos. Su foco es el sector pblico a nivel de las
dependencias pblicas. Estn interesados principalmente en comprar
rpido y barato para poder desempear sus tareas. Por lo tanto,
siempre demandarn una mayor optimizacin y una mejor gestin en
esta actividad.
2. Clase poltica, opinin pblica, sociedad civil. Este grupo se enfoca
en el sector pblico pero a nivel agregado. Ellos estn interesados en
que la contratacin pblica se realice de manera transparente y con
altos estndares de probidad por lo que buscan que exista una mayor
regulacin y medidas para asegurar la transparencia.
Grfico N 10
4. Bibliografa
1. Dimitri, Nicola, Piga, Gustavo y Spagnolo, Giancarlo (2006).
Handbook of Procurement. Cambridge: Cambridge University
Press.
2. Dimitri, Nicola, Dini, Federico y Piga, Gustavo (2006). When
should procurement be centralized?, en Handbook of
Procurement. Cambirdge: Cambridge University Press.
3. Hugos, Michael (2006). Essentials Of Supply Chain
Management. New Jersey: John Wiley & Sons.
4. Kelman, Steve (1990). Procurement and Public Management:
The Fear of Discretion and the Quality of Goverment
Performance. Estados Unidos: AEI Press.
5. Larson, Paul (2009). Public vs. Private Sector Perspectives on
Supply Chain Management, Journal of Public Procurement,
Vol.9, Nm. 2.
6. Lemos Pinto, Solon (2009). Subastas inversas electrnicas y
su aplicacin en las compras gubernamentales: la experiencia
de Latinoamrica, Documento de trabajo Banco Interamericano
de Desarrollo. Washington, D.C.: BID.
7. Mentzer, John (ed.) (2001). Supply Chain Management.
California: Sage Publication.