El trfico de influencias en cuatro sentencias

Miriam CUGAT

Ante la reciente introduccin de los delitos de trfico de influencias nos invade la pregunta de para
qu sirve, o en otras palabras a qu casos se debe
aplicar. Mis hiptesis son en primer lugar, que tiene
un campo de aplicacin limitado, de modo que probablemente en gran parte hubiera bastado con una
reforma de los tipos penales clsicos para adaptarse a las nuevas formas de delincuencia, y en segundo lugar, que parte de su utilidad es fundamentalmente simblica. De todos modos, dado que
stos tipos no slo se mantienen en el nuevo Cdigo Penal de 1995 sino que se amplan respecto de
su redaccin original de 1991, Y que por lo tanto tienen una vocacin de aplicacin y autonoma respecto de los delitos clsicos contra la Administracin pblica, es fundamental empezar a establecer
pautas para su interpretacin y aplicacin jurisprudencial. Cabe decir que en este artculo no se pretende ofrecer un estudio exhaustivo del delito, lo
que corresponde a otro tipo de trabajos1. Por el
contrario, se limita a exponer y analizar algunas de
la sentencias que, de momento directa o indirectamente, han abordado el tema, en las que se pone a
prueba la capacidad de los nuevos tipos para responder a las nuevas formas de criminalidad que
pretenden combatir. En suma, dejando de lado la
polmica acerca de las razones de la introduccin
legislativa del delito o de su eventual falta de aplicacin, creo conveniente empezar a concretar criterios de aplicabilidad, para dar sentido al que ha sido
el delito bandera de la lucha contra la corrupcin2
11.

PROBLEMAS JURISPRUDENCIALES
DE
CONCRECCION DEL AMBITO TIPICO:
TRAFICO O INDUCCION?

Hasta el momento son prcticamente inexistentes

las ocasiones en que el Tribunal Supremo ha tenido
la oportunidad de pronunciarse acerca del trfico de
influencias. En realidad la vida del delito se inaugura con mal pie, puesto que la primera sentencia que
se conoce sobre el tema: la STS 24/6/1994 por el
caso "Juan Guerra", no llega a aplicar este delito en
base al principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables al reo. Se podra considerar que esta falta de Jurisprudencia sobre la materia responde al hecho de que slo ahora,
despus de cuatro aos de la introduccin del deliVase al respecto mi estudio monogrfico sobre "La desviacin del inters general y el trfico de influencias", Editorial Cedecs, actualmente en prensa.
2 Cfr. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno, IV Legislatura, 13/12/1990, nm. 76, 3820, Sr. Souto Paz
(CDS): "Ms all de las dificultades tcnicas y de sus posibles
deficiencias, esta proposicin de ley supone, antes de nada, una
condena expresa y contundente de la corrupcin poltica y administrativa y un intento serio de cerrarle todas las puertas."
1

76

to, pueden empezar a llegar al TS procesos iniciados despus de aquella reforma legal por LO
9/1991, sin embargo la situacin en las Audiencias
no es ms optimista. Tampoco en este nivel proliferan las sentencias por trfico de influencias, y paradjicamente pareca que existan evidencias de
esta conducta por doquier. Por ello se puede pensar que empiezan a existir indicios de que efectivamente se trata de una ley penal simblica, es decir
destinada fundamentalmente a emitir un mensaje
tranquilizador a los ciudadanos, y no especialmente
orientada a su aplicacin3 En las sentencias que se
exponen a continuacin se analizan los supuestos
de hecho que pueden ser calificados de trfico de
influencias, y se sacan algunas conclusiones acerca
de la capacidad de rendimiento de los nuevos tipos
penales.
1.

Concurso entre la conducta de ejercicio de

influencias y la de prevaricacin

A. Caso J. Guerra (STS 1312/1994 de 24 de

junio): Negacin del TS de la idea del total vaco de punibilidad anterior (SAP Sevilla
186/1993 de 9 de julio) y casacin de la sentencia absolutoria: afinidad del nuevo delito de
trfico de influencias con la figura clsica de induccin a la prevaricacin.
En esta sentencia, recada sobre uno de los procesos seguidos contra J. Guerra, el Tribunal Supremo califica las conductas de ste y sus socios y
colaboradores como participacin en la prevaricacin, aunque sostiene que hubieran podido ser calificadas como trfico de influencias, de haber estado
en vigor este tipo penal. En definitiva, este Tribunal
considera, en contra del parecer de la Audiencia4,
Creo que en este punto es interesante recordar que precisamente la respuesta oficial del partido salpicado por el escndalo (cfr. por ejemplo las declaraciones de Txiki Benegas en El
Peridico de 21/1/1990) y de A. Guerra en su comparecencia
en el Congreso de Diputados ante el descubrimiento de los hechos protagonizados por su hermano, apuntaban a la condena
moral de las conductas, que sin embargo no se reputaban delictivas conforme la legislacin vigente, por lo que se aprovechaba
para instar una reforma del Cdigo que las incluyese. Cfr. Diario
de Sesiones del Congreso de los Diputados 1/2/1990, nm. 10.
Cfr. tambin el comentario a tal intervencin de Jimnez Snchez, Una teora del escndalo poltico. Conflictos en la esfera
pblica de la Espaa del S XX, Tesis doctoral, Universidad
complutense, 1993,237.
Cfr. SAP Sevilla 186/1993, de 9 de julio, FD 42, "al no concurrir en los acusados G., A. Y M. la condicin que exige el tipo de
ser funcionario pblico no cabe su condena a ttulo de induccin
o cooperacin necesaria. El Tribunal Supremo es claro y contundente en sus sentencias: slo puede cometer el delito de
prevaricacin el funcionario pblico, y ello ha venido a ser ratificado por el Poder Legislativo que, atento a acontecimientos como el que nos ocupa, que adems haban tenido amplio eco en
los medios de comunicacin (...), ha llenado el vaco legal existente con la inclusin en el Cdigo Penal (...) entre otros, del
arto404 bis b), que si bien define a la perfeccin lo aqu aconte3

que antes de la reforma de 1991 por la que se introduce este delito, no exista un relevante vaco de
punibilidad que impidiera sancionar la conducta del
"extraneus" que participa en un delito especial propio como la prevaricacid.
Por ello, aunque las
conductas enjuiciadas no se califiquen como trfico
de influencias, sino como participacin en la prevaricacin, el hecho de que este tipo se considere
aplicable tericamente, otorga a la sentencia un especial inters a los efectos que nos interesan de delimitacin de la conducta tpica. An ms, lo cierto
es que no se trata slo de que el supuesto de hecho encaje con el tipo, sino que ms bien el tipo se
hizo para encajar con esta clase de supuestos. En
otras palabras, el trfico de influencias se introdujo
despus de la salida a la luz pblica de este caso
precisamente para combatir supuestos de sus caractersticas6
Una vez dado por sentado el inters que presenta
la sentencia a efectos de delimitacin de los supuestos de hecho a los que son aplicables estos
tipos, podemos proceder a ana/izar los aspectos
ms relevantes de la conducta. En resumen, en
este caso, J. Guerra y otros consiguieron la recalificacin de unos terrenos (en el Polgono Fridex),
gracias al ejercicio de sus influencias sobre el alcaIde y los concejales del municipio de Alcal de Guadaira que pertenecan a su mismo partido poltico.
Mediante tales influencias y con sustanciales infracciones del procedimiento se consigui que la zona
pasara de la calificacin de "zona de equipamiento
con destino a zona verde", a la de zona industrial,
con el correspondiente incremento del valor de la
misma. As, por esta va se consigui lo que los
anteriores propietarios del terreno (ENSIDESA),
nunca llegaron a alcanzar, a pesar de sus conversaciones con miembros del mismo rgano municipal
para obtener la recalificacin.
En primer lugar, se debe prestar atencin al elemento de la influencia, que es el que vertebra la
conducta del delito de trfico de influencias?, y se
encuentra igualmente en la induccin a la prevaricacin. La problemtica que plantea este elemento
es bsicamente de carcter probatorio, puesto que
cido (... ) no puede resultar de aplicacin por cuanto al tenor del
arto 25 de la Constitucin Espaola nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito segn la legislacin entonces vigente."
5 "es obvio
que pueden darse coincidencias
(y de hecho, el
tema que aqu se trata es paradigmtico)
entre este delito que, al no estar declarado as en el momento de ocurrir los hechos, para nada puede ser objeto de consideracin-,
como ya
se indic, y el de prevaricacin;
y cuando uno de ellos, el de
trfico de influencias, sea medio para cometer otro de prevaricacin, se dar generalmente un concurso de delitos a sancionar en una relacin de medio a fin por el artculo 71 del Cdigo
Penal. Pero de ninguna manera ello supone que este nuevo delito haya venido a llenar un vaco -inexistenterespecto a la
induccin o cooperacin necesaria del delito de prevaricacin."
(FD 5 que resuelve el recurso del Ministerio Fiscal).
6 Cfr. supra, nota 3.
7 En este sentido
cfr. FD 5 que resuelve el recurso del Ministerio Fiscal de la STS 24/6/1994, en el que se afirma que "El
tipo objetivo en aqul, consiste en "influir", esto es, el verbo
rector nico del delito de trfico de influencias es precisamente,
como queda dicho, "influir", es decir, la sugestin, inclinacin,
invitacin o instigacin que una persona lleva a cabo sobre otra
para alterar el proceso motivador de sta, que ha de ser una
autoridad o funcionario, respecto de una decisin a tomar en un
asunto relativo a su cargo abusando de una situacin de superioridad".

por lo general la influencia se realizar en el mbito

privado y sin ms testigos que el propio funcionario
influido, que precisamente se encuentra en una posicin de inferioridad y por lo tanto poco proclive a
denunciar los hechos, mxime cuando ste podra
llegar a ser castigado por el correspondiente delito
de prevaricacin por la emisin de la resolucin injusta dictada bajo influencia. Por ello, como se demuestra en esta sentencia, la prueba de la influencia depende en parte de la prueba de otros
elementos tpicos, como la relacin de prevalimiento, la emisin de una resolucin arbitraria, y su carcter favorable al sujeto. Por lo tanto, se puede
considerar que, si bien tericamente los elementos
del delito de trfico de influencias y los de la induccin a la prevaricacin son distintos, a la prctica
los elementos distintivos del trfico de influencias
(prevalimiento y beneficio econmico), son los que
permiten la prueba del elemento tpico de la influencia en la induccin a la prevaricacin. Recurdese,
que en numerosos supuestos de resoluciones arbitrarias y an beneficiosas
para particulares vinculados al funcionario que dicta la resolucin, no se ha
llegado a la condena por induccin a la prevaricacin por la difcil prueba de la influencia, y slo se
condena al autor de la resolucin arbitraria8 Por
ello, cabe pensar que el elemento que caracteriza al
delito no es tanto o no slo el de la influencia, sino
el del prevalimiento del que se trata a continuacin.
En el mismo orden de consideraciones, cabe deducir tambin que, ser irrelevante que la peticin de
resolucin injusta se realice explcitamente o por
actos concluyentes de la voluntad, puesto que no
es un extremo que pueda ser probado, como se
demuestra en este caso, y por lo tanto sera absurda su exigencia.
En segundo lugar, cabe tratar el elemento del
prevalimiento, que aunque no es objeto de debate
de la sentencia, puesto que no integra la tipicidad
del delito de prevaricacin aplicado, ya se detect
en este caso. La relacin de prevalimiento aqu deriva de la especial posicin que ostentaba en el
grupo poltico el sujeto que ejerce la influencia, Juan
Guerra, en este caso por ser hermano de quien posea una posicin crucial en el partido poltico al que
tambin pertenecan el alcalde y concejales influidos. Del relato de hechos se pueden destacar dos
notas que caracterizan el elemento del prevalimiento. La primera nota caracterstica es la del carcter material de la situacin de prevalimiento, de
modo que no se restringe a supuestos de superioridad o jerarqua formal, de los que el sujeto se aprovecha, sino a cualquier tipo de supuesto equivalente. La segunda nota distintiva es la de su entidad,
que no llega a la de las coacciones, que nos situaran ante un supuesto de auto ra mediata, y descartara la condena del alcalde y concejales influidos por delito de prevaricacin, lo que no ocurre en
el caso.
En tercer lugar, de la sentencia se puede des8
En la Jurisprudencia abundan las sentencias en que, a pesar de la prueba del beneficio a un particular, o incluso a un
amigo, o pariente, no se considera probada la influencia de ste
sobre el funcionario
competente.
As las SA.P Zaragoza
13/2/1995, SAP Vizcaya 22/2/1995 y SAP La Corua 24/2/1994.

77

prender que, tal como en el delito de prevaricacin

las resoluciones discrecionales, como son las relati9
vas a la ordenacin urbanstica de los municipios ,
integran el correspondiente elemento tpico, es decir
son controlables judicialmente, puesto que e~jsten
10
principios y criterios reglados para su adopcin En
este caso la injusticia de la resolucin deriv de dos
rdenes de criterios. Por un lado se pudo comprobar un cambio injustificado y por lo tanto arbitrario
de parecer por parte del rgano municipal, que habiendo negado la recalificacin a la anterior empresa solicitante (Ensidesa), la admiti a J. Guerra y
sus socios (Cimpasa), slo unos meses despus y
sin que se constatara ningn cambio en las circunstancias o poltica municipal, y con el nico
cambio perceptible de sujetos solicitantes. Por otro
lado, se adopt la resolucin, sabiendo que contradeca el informe jurdico desfavorable, con ocultamiento de la informacin necesaria al resto de grupos y vicios de procedimiento, y con especial
vulneracin de los trmites obligatorios del arto 50
de la Ley del Suelo'l. En definitiva, de este caso no
se desprenden especiales novedades que introduzca el tipo del ejercicio de influencias a la induccin a
la prevaricacin, pero se reitera la idea de que ambos delitos pueden apreciarse ante resoluciones
discrecionales.
Finalmente, en la sentencia se hace referencia al
beneficio que supone para los propietarios de los
terrenos el hecho de su recalificacin. Aunque tampoco sea un elemento tpico del delito de prevaricacin, una vez ms s que se encuentra en el tipo de
ejercicio de influencias, y el supuesto de hecho
puede servir para orientamos en su interpretacin.
As, se puede entender que el elemento del beneficio no se debe interpretar como una suma de dinero
concreta, sino cualquier tipo de incremento patrimoniaf2, como el que se produce con la recalificacin
por el aumento del valor de los terrenos.
En suma, a la vista del anlisis de los elementos
tpicos de uno y otro delito que aparecen en esta
sentencia, no parece que existan demasiadas diferencias entre la induccin a la prevaricacin y el de Cfr. FD 4 que resuelve el recurso del alcalde de Alcal de
Guadaira.
10 As, en el FD 4 que resuelve al recurso del Alcalde de AIcal de Guadaira, considera que la potestad planificadora en
materia de urbanismo, a "pesarde ser discrecional, "cuando se
mueve dentro de los parmetros del respeto a los intereses generales, nada tiene que decir -aunque tales criterios pueden
ser discutibles y aun impugnables en la va correspondiente- el
Derecho Penal, que slo interviene cuando impera la arbitrariedad, la incongruencia o la injusticia material o la injusticia manifiesta".
En este caso, la calificacin urbanstica era definitiva y slo
se poda reformar a travs de la modificacin del Plan General
de OrdenaCin Urbana. A pesar de ello, la solicitud de rec.alificacin se incluy de modo irregular entre las alegaciones al Estudio de modificaciones, correcciones y deficiencias, que a pesar
del informe jurdico desfavorable, cont con un informe favorable por parte del arquitecto municipal del mismo partido poltico
que el interesado, que contribuy a su posterior aprobacin por
la Comisin informativa y el Pleno del Ayuntamiento.
12 Recurdese que en el debate parlamentario prevalece el
concepto amplio de beneficio econmico, en el que se incluye lo
que algunos parlamentarios, como el Sr. Castellano (IU), queran calificar como beneficio moral. De este modo, existe consenso en torno a que el beneficio puede derivar tambin de
conductas como "colocar a un familiar" (Diario de Sesiones del
Congreso de los Diputados, Comisin constitucional, IV Legislatura, 7/11/1990, nm. 165, pg. 4942 , 4947 Y 4955).
11

78

lito de ejercicio de influencias, como mnimo de entrada'3, por lo que ste slo conserva el elemento
del "trfico" en el nombre.
De todos modos, es
cierto que ste ltimo puede aportar algunas soluciones a algunos de los problemas planteados por
el primero, con lo que demuestra parte de su capacidad de rendimiento.
As, aunque
la STS
24/6/1994, suscribiendo la tesis del Ministerio Fiscal, no dude en admitir la participacin del extra4
neus en un delito especial propid , como la prevaricacin, cabe no olvidar que existan controversias
en la Doctrina acerca de su admisibilidad'5. En esta
sentencia se ratifica tal posibilidad, y adems se
encuentra una solucin que pretende mantener la
proporcionalidad de la pena del partcipe con la del
autor, aplicando al primero la atenuante anloga del
arto 9.10 Cdigo Penal anterior (en adelante CPA)
(21.6 del nuevo Cdigo Penal, en adelp.nte NCP),
en base a la norma de la no comunicabilidad de las
circunstancias personales al partcipe, contenida en
el arto 60 CPA (art. 65 NCpt. En definitiva, ante las
dificultades expuestas de persecucin penal del extraneus en estos supuestos, el delito de trfico de
influencias, opta por tipificar como sujeto activo de
la conducta al particular o funcionario pblico no
competente para dictar la resolucin. Asimismo,
prev una pena para tales sujetos con mayor eficacia preventiva que la de inhabilitacin especial'7, en
la que se incluye la pena de multa y la privacin de
libertad.
13

883.

As por ejemplo, Muoz Conde, Derecho Penal. PE, 1996,

En este sentido cfr. SSTS. 18/1/94; 2/2/94.

Como afirma G. Quintero Olivares, Los Delitos Especiales y
la teora de la participacin en el Derecho Penal Espaol,
CYMYS, Barcelona,1974, 56, en la doctrina espaola ya nadie
defiende la impunidad del extraneus, aunque queda abierta la
cuestin acerca del fundamento de la punibilidad de sus conductas.
En cambio, cabe recordar, que la sta. de la A. Sevilla
186/1993 de 9/7/1993, absolvi a los extraneus que participaron
en el delito de prevaricacin, por no reunir la cualidad subjetiva
exipida por este delito especial.
, La posibilidad de una aplicacin del arto60 CPA a travs de
una forma analgica como la del arto 9.10 CPA a los delitos especiales, fueran propios o impropios, fue objetada en su da por
G. Quintero Olivares, Los Delitos Especiales, cil., 70, por el carcter artificioso de la solucin. Sin embargo, se debe decir que
sta ha sido la solucin adoptada por el TS, quien a falta de
otras previsiones legales, ha acudido a esta solucin. Esta
nueva Jurisprudencia es valorada positivamente por J. A. Choclan Montalvo, "La atenuacin de la pena del partcipe en el delito especial propio", Actualidad Penal, nm. 8, Madrid, 1995, 99,
en la medida en que suple una laguna legislativa, en tanto el CP
no contiene una previsin paralela al arto28.1StGB. En el mismo
sentido, cfr. E.B. Marn de Espinosa Ceballos, "La atenuacin de
la pena al partcipe no cualificado en delitos especiales
(Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de
enero de 1994 y 24 de junio de 1994)", Actualidad Penal, nm.2,
Madrid, 1996, 23, segn quien, si bien se podra criticar la aplicacin directa del arto60 CPA, en tanto la cualidad de funcionario pblico es un elemento esencial y no accidental, como re
quiere el arto 60 CPA, de hecho no se aplica como tal, sino a
travs de la atenuante analgica del arto9.10 CPA.
17 En sentido crtico a la aplicacin de la pena de inhabilitacin
al partcipe en un delito de prevaricacin, se haba manifestado,
por ejemplo, E. B. Marn de Espinosa Ceballos, "La atenuacin
de la pena al partcipe no cualificado"; cil. 23, segn quien, aunque la inhabilitacin tericamente se pudiera aplicar tambin a
los particulares, a la prctica no les afectaba necesariamente.
De modo que, estando de acuerdo con la solucin jurisprudencial de sancionar al extraneus partcipe en estos delitos especiales, no consideraba que el tipo de pena previsto fuera eficaz.
Frente a ello consideraba ms apropiada la pena de multa, que
como se puede comprobar, es una de las que ha recogido el
delito de trfico de influencias.
14

15

B. Caso Pujana SAP Barcelona 28/7/1995: Afinidad entre el trfico de influencias y la induccin a la prevaricacin: concurso de leyes o de
delitos? y "trfico de influencias en cadena";
STS 31/1997 de 29 de enero: aplicabilidad del
tipo de trfico de influencias sin infraccin del
principio de irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras desfavorables.
La sentencia anterior afirmaba la existencia de
afinidad entre la induccin a la prevaricacin y el
trfico de influencias 18, y a la vez que negaba la
existencia de un vaco de punibilidad anterior a la
reforma, anunciaba
una posible relacin de concurso medial entre ambos delitos, a aplicar en adelante. Sin embargo, en aquel caso el TS no profundiz en el tema del concurso, dada la exclusiva
vigencia de la prevaricacin en el momento de comisin de los hechos y el carcter ms beneficioso
de su pena para el reo que el segundo. En este caso, tanto la Audiencia como el Tribunal Supremo
consideran aplicable el tipo de trfico de influencias
introducido en 1991. En concreto la STS (F.D .5Q),
reconociendo con la doctrina mayoritaria, que la ley
vigente en el momento de "comisin" de los hechos
es la ley vigente en el momento de realizacin de la
accin, defiende que la ley aplicable es la ley vigente en el momento de adopcin de la resolucin,
en base a que sta no forma slo parte del resultado sino tambin de la accin delictiva. Por lo tanto,
aunque la ley vigente en el momento de ejercer la
influencia no contemplara el delito de trfico de influencias, ste es aplicable, porque la ley que lo recoge ya estaba vigente en el momento de adopcin
de la resolucin, que, como se ha dicho, el T.S.
consider que tambin formaba parte de la accin
delictiva. As, considerando que la ley que recoge el
tipo de trfico de influencias ya era aplicable, la
SAP Barcelona de 28/7/1995, por el contrario, aunque suscribe la solucin del concurso medial de delitos, slo aplica el trfico de influencias, en base al
principio acusatorio, puesto que si es cierto que se
les haba acusado por ambos delitos, se planteaba
una relacin de alternatividad en las acusaciones,
que descartaba la posibilidad de apreciarlas conjuntamente, y por lo tanto aplicar el concurso de delitos.
En este caso, se consider probado que un empresario vinculado por razones de amistad al alcaIde de Hospitalet de L1obregat, influy en ste prevalindose de su relacin para que a su vez
influyera sobre el funcionario competente para obtener una resolucin, por la que se adjudicaba a
una empresa constituida al efecto por otros sujetos
("Construcciones Bias Zaplana, SL), la construccin
de varios aparcamientos subterrneos en la localidad, sabiendo el empresario y el alcalde, que la
empresa subcontratara a otra (Vicsa), de la que era
accionista mayoritario el amigo del alcalde.
La calificacin de los hechos que realiza la Audiencia y mantiene el Tribunal Supremo fue de: delito de ejercicio de influencia de funcionario (del en18 Cfr. supra nota 5,
FJ STS 24/6/1995.5,
curso del Ministerio Fiscal.

que resuelve el re-

tonces 404 bis a) CPA, 428 del NCP), del que deban responder el alcalde, a ttulo de autor directo y
el particular, a ttulo de inductor, aprecindose un
"trfico de influencias en cadena"; y finalmente de
delito de prevaricacin dolosa (del entonces arto 358
CPA), del funcionario que dicta la resolucin.
En esta sentencia se plantea de nuevo el problema de la prueba de la influencia, y se vuelve a
constatar la dificultad de obtencin de pruebas directas sobre ella. Una vez ms pues, y a pesar de
la lgica negacin por parte de los acusados del
uso de la influencia, se declar probada su existencia a partir de la prueba de la relacin entre los implicados (entre el alcalde y el amigo, entre el amigo
y los socios de la empresa adjudicataria y finalmente entre stos y el alcalde), la prueba de la
constitucin de la sociedad con el nico motivo de
conseguir la adjudicacin que tenan asegurada, y
la prueba de los testigos que declaran que el amigo
haca ostentacin del beneficio que le reportaran
sus relaciones con el alcalde. En este caso, volvi a
ser determinante para la prueba de la influencia, la
prueba del prevalimiento, que se dedujo de la rela~
cin de superioridad del alcalde respecto del funcionario influido, por su condicin de alcalde y por
su posicin en el partido poltico al que ambos pertenecan, en el que ocupaba el cargo de Secretario
General de la Federacin de Hospitalet de L10bregat
y de la Sociedad Municipal a la que perteneca el
funcionario pblico autor de la resolucin de adjudicacin,
La desviacin de la resolucin se dedujo de la
concurrencia a la adjudicacin de empresas ms
solventes y ofertas ms ventajosas, que la finalmente adjudicataria, que no ofreca garantas de
solvencia econmica, tcnica y profesional, ni cumpla el requisito de clasificacin obligatoria para
contratar con la Administracin. Asimismo, se dedujo de la falta por parte de la adjudicataria del requisito de clasificacin exigido para contratar con la
19
Administracin , as como de la comisin de diversas irregularidades procedimentales, como la obviacin del perodo de informacin pblica previo a
la aprobacin definitiva del proyecto por la Comisin
de Gobierno del Ayuntamiento y del perodo de informacin pblica previo a la aprobacin definitiva
del proyecto; as como la falta de competencia para
contratar del funcionario que decide la adjudicacin
de obras. Cabe decir que cuando la sentencia se
refiere al elemento de la injusticia de la resolucin,
se refiere a los requisitos de "injusticia" propios de
la prevaricacin, que, siguiendo una Jurisprudencia
constante,
requiere un plus respecto de la mera
2o
ilegalidad , Como se expone a continuacin, parece
19 Cfr.
arto 287.1 de la Ley Municipal y de Rgimen local de
Catalua de 15 de abril de 1987 y arto 98 de la Ley de contratos
del Estado, Decreto 923/1965 de 8 de abril y arto 284 del Reglamento
General
de Contratacin
del Estado,
Decreto
3410/1975 de 25 de noviembre.
20 "la injusticia
de la resolucin a efectos penales viene dada
por el hecho de que el acusado R., con notorio desprecio de las
exigencias normativas y en perjuicio de las dems empresas
concurrentes al concurso pblico, mediatizado por el acusado
P., adjudic la obra a una empresa a sabiendas de que no ofreca garanta alguna de solvencia econmica, tcnica y profesional, con el nico fin de favorecer a la entidad adjudicataria y satisfacer los intereses privados de quien influy en su decisin."

79

que para la Audiencia el elemento de la injusticia de

la resolucin no es un requisito del trfico de influencias, y por ello cuando concurre considera
aplicable un concurso con el delito de prevaricacin.
Finalmente, entrando en el tema del concurso entre ambos tipos delictivos, cabe decir que, como se
ha avanzado, esta sentencia mantiene la posicin
del TS de que cabe apreciar un concurso de delitos
entre el trfico de influencias y la induccin a la prevaricacin para las conductas del empresario y del
21
alcalde. La sentencia de la Audiencia
considera,
que "la induccin a la prevaricacin no incluye el
desvalor del beneficio econmico obtenido, mientras que el trfico de influencias no incluye el desvalor de la injusticia de la resolucin provocada, por
lo que, de obtenerse una resolucin injusta sera
necesario aplicar los dos tipos en relacin de concurso ideal (medial) para agotar totalmente la calificacin." Como se ha avanzado, el nico motivo por
el que la sentencia no aprecia el concurso es porque no ha sido planteado por las acusacio:1es, por
ello en base al principio acusatorio, slo aprecia el
delito de trfico de influencias, que es el ms gravemente penado.
Una vez expuesta la solucin de la Audiencia, podemos pasar al comentario de la misma. El argumento sobre el que se basa la solucin del concurso de delitos que mantiene esta sentencia, parte,
22
como la Doctrina , de que existen elementos privativos de cada una de las figuras. As, el trfico de
influencias, y slo ste, contendra el elemento del
beneficio econmico, mientras que la prevaricacin,
y slo ella, contendra el elemento de la injusticia.
Es cierto que en la descripcin de los elementos tpicos aparecen en exclusiva unos y otros elementos, sin embargo, considero que esta solucin no
toma en consideracin que el prevalimiento y el beneficio econmico slo tienen sentido como factores
que agravan el peligro para el bien jurdico comn al
trfico de influencias y a la prevaricacin: la imparcialidad en la funcin pblica. De modo que, de penarse la conducta en base a ambos tipos a la vez,
se estara vulnerando el principio de "ne bis in
idem".
Es decir, si se sancionan las conductas encaminadas a la obtencin de resoluciones beneficiosas
econmicamente que caracterizan al delito de trfico de influencias es por razones de polticacriminal: porque parecen ms atractivas y se quiere
contrarrestar la motivacin que ofrecen con la contramotivacin de la pena para salvaguardar mejor la
imparcialidad de la Administracin. Sin embargo, no
tiene sentido pensar que se protegen intereses
econmicos en s, en otras palabras: buscar beneficios econmicos no es malo en s, slo si afecta la
21

FD 4.

As, Muoz Conde, Derecho Penal. PE, 1996, cit., 884, segn quien habra un concurso medial de delitos a solucionar por
la va del arto 71 NCP; a favor del concurso ideal: Daz y Garca
Conlledo, M. y Olaizola Nogales, l., "La evolucin legislativa del
delito de trfico de influencias", AJA, 223/1995, 3; Y L. Morillas
Cueva y G. Portilla Contreras, "Los delitos de revelacin de secretos, uso de informacin privilegiada, cohecho impropio y trfico de influencias" (Comentarios a la Ley Orgnica 9/1991, de
22 de marzo), Comentarios a la legislacin penal, T. XVI, Madrid, 1994, 236.
22

80

funcin pblica. Tal como se desprende del debate

23
parlamentari0 , la razn de que en el Cdigo de
1995 se avancen las barreras de la punibilidad al
acto de la influencia, sin necesidad de que se obtenga la resolucin ni el beneficio econmico, consiste en que lo que se quiere proteger es la imparcialidad y por lo tanto cualquier acto que ponga en
peligro este bien jurdico pblico, quedando relegado a un segundo plano el factor del enriquecimiento
personal. En el mismo orden de cuestiones, y contemplando la posibilidad de que se considerara
tambin al prevalimiento como otro elemento privativo del delito de trfico de influencias, como parece
24
desprenderse de la sentencia de la Audiencia , cabra pronunciarse igualmente en contra. Es decir,
no se puede pensar que a travs del ejercicio de
una influencia con prevalimiento se afecte algo diferente al bien jurdico propio de la prevaricacin, sino
que sencillamente se recoge en una conducta tpica
autnoma por la mayor peligrosidad que presente
de afeccin del mismo bien jurdico, as como para
poder perseguir formas de criminalidad organizada
que usan del mismo, y que de otro modo no podran
incriminarse.
Por ltimo, entrando en la consideracin del carcter injusto de la resolucin que se predica de
modo exclusivo del delito de prevaricacin, considero que, si bien es cierto que la "arbitrariedad" de la
resolucin slo se requiere literalmente en el delito
de prevaricacin (art. 400 NCP), de ello no se deduce que el delito de trfico de influencias se pueda
cometer slo ante supuestos de resoluciones desviadas pero no prevaricadoras o an menos las resoluciones adecuadas a derecho. La exclusin de
las resoluciones injustas del mbito del trfico de
influencias, llevara al sinsentido de penar ms gravemente el ejercicio de influencias con prevalimiento para obtener una resolucin meramente
desviada, que la mera influencia a resolucin injusta. Sin embargo, parece que esta es la opinin de la
Audiencia, puesto que si considera que en el caso
de resolucin injusta existe concurso con el delito
de prevaricacin, es porque considera que el delito
23 Cfr.
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados,
Comisin constitucional,
IV Legislatura, 7/11/1990, nm. 165,
pg. 4942 s., Sr. Castellano (IU): "estamos en contra de que el
delito se entienda cometido cuando se obtiene un beneficio
econmico, sino que estamos en contra incluso que se reduzca
el beneficio a lo econmico (... ). El beneficio puede ser tambin
moral" (... ) "El hecho sancionable no es en un momento determinado el que una persona se haya enriquecido. El bien protegible tiene que ser, en esta clase de legislacin, la confianza en
la imparcialidad de la Administracin." A partir de esta intervencin se abre el debate sobre el contenido del beneficio y la
"punicin de la tentativa" o de la mera influencia por la que no se
llega a obtener el beneficio econmico. Esta posicin es de inters en la medida en que finalmente queda recogida por el NCP,
que tipifica en el tipo bsico del delito de ejercicio de influencias,
la conducta del mero ejercicio de influencias, sin necesidad de
obtencin de resolucin ni beneficio econmico.
24 En el delito
de trfico de influencias "Tampoco se trata, simplemente, de influir sobre un funcionario para que adopte determinada resolucin, situacin que, si la resolucin es justa, resulta poco nocua y, de ser injusta, se corresponde
con la
induccin a la prevaricacin.
Se trata, ms propiamente,
de
abusar de la influencia que se tiene sobre el funcionario, nacida
del propio cargo del influyente o de cualquier otra relacin para
conseguir una resolucin beneficiosa econmicamente.
En suma, se incrimina la presin ejercida sobre la administracin para
que acte en determinado sentido, abusando de la influencia
que pueda tenerse sobre ella."

de trfico de influencias slo recoge los supuestos

de resoluciones desviadas o justas, que es el nico
supuesto en el que este delito se aplicara solo. En
suma, esta solucin de hecho ignora que el beneficio econmico o el prevalimiento no introducen un
desvalor con sustantividad suficiente como para
sustentar el injusto, y slo tienen sentido cuando se
refiere a la obtencin de resoluciones parciales, por
lo que no se ve el sentido de excluir precisamente a
las resoluciones injustas.
En base a todo ello, considero descartable la solucin del concurso de delitos y ms acertada la del
concurso de leye~5. La mayor gravedad de la pena
del delito de trfico de influencias en comparacin
con la de la prevaricacin, slo se fundamenta en la
suma al carcter desviado o injusto de la resolucin
del prevalimiento y beneficio econmico, pero no
slo en base a estos dos elementos, por ello la resolucin tpica puede ser tambin la injusta, y en tal
caso no concurre concurso de delitos sino de leyes,
en base al principio de ne bis in idem.

2. Concurso entre trfico de influencias y cohecho: caso Calvi (SAP Mallorca 19/2/1993 y
STS 883/1994 de once de mayo): la contraprestacin como lmite mximo del trfico de influencias: la idea de prevalimiento es incompatible con la de la contraprestacin propia del
trfico
En este caso se juzgaba la conducta de unos sujetos que ofrecieron contraprestacin a un concejal
del Ayuntamiento de Calvi (Mallorca) para que con
su voto cambiara el color poltico de la mayora del
Ayuntamiento, que despus de las elecciones de
1991, se sustentaba en una proporcin de 11 a 10 a
favor del PSOE. Con ello se quera conseguir la
aprobacin de determinadas resoluciones urbansticas, de cuyos beneficios se adelantara
una
"comisin" al concejal en cuestin. El caso se descubri por la prueba de las gravaciones magnetofnicas que realiz el concejal de la oferta que haba
sido objeto.
Los hechos fueron calificados como delito de
cohechd6, con lo que se descart la apreciacin del
27
trfico de influencias , recogiendo literalmente la
28
opinin doctrinal de Muoz Conde , de que el pri29
mero es el lmite mximo al segund0
25 A favor de esta interpretacin cfr. Lpez Garrido y Garca
Arn, El Cdigo penal de 1995 y la voluntad del Legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, 183;
Surez Montes, R., "Consideraciones poltico-criminales sobre
el delito de trfico de influencias", Homenaje a la memoria del
Pro'. Dr. Juan del Rosal, Revista Derecho Privado, Ed. Derecho
Reunidas, Madrid, 1993, 1099; Garcas Planas, "El nuevo delito
de trfico de influencias", 11. Colegio de Abogados de Baleares,
Palma de Mallorca, 1992, 29.
26 En contra de la condena del transfugismo retribuido como
cohecho activo segn el ordenamiento penal entonces vigente
se pronuncia L. Rodrguez Ramos, "Transfuguismo retribuido y
cohecho", Actualidad penal, nm. 22,1994.
27 Esta interpretacin fue corroborada en la STS 883/1994
de
11/5/1994 Fundamento de Derecho dcimo, en la que no se
aprecia en el caso ni resolucin ni prevalimiento.
2. Cfr. Derecho Penal. PE, cit., 884.
29 "Pero, adems, es que la concreta conducta tipificada en el
ap. b) del arto404 bis desconoce cualquier tipo de remuneracin
econmica, pues de darse, se estara sin ms en presencia del

Esta sentencia recoge acertadamente la opinin

doctrinal reproducida de que el cohecho constituye
el lmite mximo del delito de trfico de influencias,
de modo que de apreciarse la contraprestacin, se
debe descartar el trfico de influencias. En primer
lugar, cabe observar que en este caso la prueba del
ofrecimiento econmico fue facilitada por las gravaciones que hizo el concejal. Sin embargo, es obvio
que en la mayora de los supuestos de cohecho
existen dificultades para obtener la prueba del ofrecimiento, lo que explica la introduccin de la excusa
absolutoria para los autores del delito de cohecho
en el arto 427 del NCP. Ante tales dificultades probatorias, el delito de trfico de influencias puede
demostrar su capacidad de rendimiento, permitiendo la persecucin penal de conductas de desviacin
de la funcin pblica en las que no se llega a probar
la contraprestacin. Sin embargo, cabe decir que, si
bien se ha afirmado que siempre que exista cohecho, no se puede afirmar la existencia de trfico de
influencias, puesto que ste requiere el elemento
del prevalimiento, que de concurrir hara absurdo el
ofrecimiento de contraprestacin, no es cierto lo inverso. Es decir, no es cierto que, siempre que no se
pruebe la contraprestacin y exista resolucin beneficiosa, se deba considerar probado el delito de
trfico de influencias, puesto que para la apreciacin de este ltimo, como se ha dicho, deber probarse la relacin de superioridad, lo que sirve como
factor de deslindamiento de esta figura respeto del
delito de prevaricacin y de muchas de las incompatibilidades.

3. Concurso entre el trfico de influencias en

sentido estricto y la estafa por ofrecimiento
de falsas influencias: El caso del despacho de
abogados (STS 4/12/1992)
En el caso de la sentencia, un despacho de abogados aparent conseguir la libertad del marido de
la cliente gracias al ejercicio de influencias sobre el
magistrado competente. Segn la sentencia el objetivo se consigui, si bien no fue gracias a las influencias (carta de recomendacin) del abogado. A
pesar de ello, el abogado, aparentando haber conseguido la libertad del detenido gracias a sus influencias, consigui cuatro millones de pesetas por
la operacin, adems de una alta credibilidad entre
el resto de familiares de presos, que se apresuraron
a iniciar los trmites correspondientes con uno de
sus colaboradores.
En la doctrina se ha planteado el problema de si
delito de cohecho como ya ha apuntado la doctrina al sealar
que es el lmite mximo de este nuevo delito cuando no se puede probar el ofrecimiento de una contraprestacin econmica,
pero s la influencia y el prevalimiento derivados de la relacin
personal, esto es amistad, dbito moral, etc., que es donde el
legislador pone el acento del injusto, circunstancias por dems
que no se dan en el supuesto de autos." En el mismo sentido la
SAP de Barcelona 28/7/1995 examinada en el apartado anterior,
entiende que: "La denominacin de "trfico de influencias" no se
corresponde exactamente con una situacin de "intercambio"
como podra pensarse. No se trata de ofrecer al!loal funcionario
a cambio de que dicte una determinada resolucion. Y no se trata
de ofrecerle una contraprestacin econmica, porque tal situacin se encuentra ya prevista en la figura del cohecho ."

81

las influencias ofrecidas deban ser reales o podan

ser falsas. Segn la Doctrina mayoritaria la influencia debe ser real, puesto que de no serio no se
puede considerar afectado el bien jurdico de la funcin pblica. De modo que para esta posicin, los
supuestos de influencia inexistente o existente pero
que no se piensa ejercer, no constituiran la conducta tpica del arto 430, sino la del delito de estafa,
30
por afectar en exclusiva el patrimonio individual La
opinin doctrinal contraria, segn la que las influencias pueden ser tambin inexistentes o las que no
se piensan ejercefl, slo se puede sostener en base a una concepcin del bien jurdico como prestigio
de la Administracin pblica, que en tal caso s que
podra quedar afectado por la imagen que se da de
que los funcionarios en general o particular son corruptibles.

11.

CONCLUSIONES V PROBLEMAS ABIERTOS

PARA LA JURISPRUDENCIA

En suma, en estas cuatro sentencias se contesta

directa o indirectamente a algunas de las cuestiones que plantea el delito de trfico de influencias.
Resumiendo, este delito comparte elementos con el
delito de induccin
a la prevaricacin
(STS
24/6/1994), planteando un concurso, que, segn la
SAP Barcelona 28n/1995, es de delitos, en contra
de lo que he defendido la solucin del concurso de
leyes. Su lmite mximo se encuentra en el delito de
cohecho, como destaca la SAP Mallorca 19/2/1993,
recogiendo la opinin doctrinal de Muoz Conde,
aunque como he destacado, no en todos los supuestos de influencia sin contraprestacin existe
trfico de influencias, puesto que a falta de prevalimiento se debe apreciar, en su caso, una induccin
a la prevaricacin. Finalmente, aunque no se conocen sentencias del delito de trfico de influencias en
sentido estricto, en el caso de influencias falsas, la
Jurisprudencia (STS 4/12/1992) aplica el delito de
estafa, lo que es compatible con nuestra exigencia
de que en el caso contrario se debe aplicar el primero.
A modo de conclusin, considero que los criterios
mantenidos en estas sentencias y los supuestos de
hecho a que se refieren pueden contribuir a

3D En este sentido cfr. Muoz Conde, DP.PE,

cit., 886; Orts
BerenQuer, E y Valeige Alvarez, 1, "Comentario al delito de trfico de Influencias", en Vives Antn (coord.), Comentarios al Cdigo penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, 1849; Morillas-Portilla, "Los delitos de revelacin"; cit., 242.
"En este sentido cfr. QUERALT, Derecho penal espaol.
PE,21 oo., Bosch, Barcelona, 1992, 611; Surez Montes,
"Consideraciones", cit., 1100; Y Casas Baquero, E., "Trfico de
influencias", Estudios Penales en memoria del Profesor Femndez-Albor, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de
Compostela,1989, 170.

82

delimitar el mbito de los diversos tipos de trfico de

influencias, aunque es cierto que debemos esperar
a un ulterior desarrollo jurisprudencial, para definir
mejor fundamentalmente el elemento del prevalimiento, que es el que caracteriza al delito objeto de
estudio, pero tambin las caractersticas de la resolucin, como supuestos de decisiones arbitrarias,
de rganos colegiados, por omisin, etc.
Desde un punto de vista crtico a la regulacin del
delito, y desde nuestra postura segn la que el delito de ejercicio de influencias (arts. 428 y 429) incluye las resoluciones injustas, previstas tambin
en el delito de prevaricacin, se puede predecir un
posible solapamiento entre este delito y la induccin
a la prevaricacin. La razn de ello, es que por lo
general el elemento de la induccin no se prueba de
modo directo, sino a travs de indicios, como la
existencia de una relacin de prevalimiento con el
sujeto influido o el beneficio econmico obtenido
con la resolucin, que sin embargo de probarse
conducirn a la apreciacin del delito de trfico de
influencias, haciendo difcil mantener un espacio
propio para la induccin a la prevaricacin. Por otro
lado, en los supuestos en que ambos delitos no se
solapan, es decir supuestos de mero ejercicio de
influencia, ms prximos a la estructura de la provocacin o supuestos de induccin a resoluciones
por omisin, (an no planteados en la Jurisprudencia), no incluidos en la prevaricacin, pero incluibles
en el trfico de influencias (puesto que no se debe
"dictar" sino "conseguir" una resolucin"), es el delito de trfico de influencias el que plantear problemas de prueba. Por lo que en definitiva, los supuestos en que cuenta ms posibilidades de ser
aplicado coinciden en lo fundamental con los de la
induccin a la prevaricacin, mientras que en el
resto de casos ser difcilmente aplicable. Los mismos problemas probatorios se perciben en el delito
de trfico de influencias en sentido estricto del arto
430, puesto que por lo general los ofrecimientos de
influencias se realizan en el mbito privado y sin
ms testigos que los mismos implicados, siendo
esta conducta an ms difcil de probar que la del
cohecho, constituyendo la SAP Mallorca analizada
una de las pocas que condenan por este delito por
la denuncia del funcionario influido y la grabacin de
las conversaciones en que se ofrece la contraprestacin.