Abandono de Incapaz

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Abandono de incapaz. Estrutura tpica, formas qualificadas e aumento de pena - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas
Jus Navigandi
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Abandono de incapaz.
Estrutura tpica, formas qualificadas e aumento de pena

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Publicado em 11/2007
Joo Jos Caldeira Bastos (http://jus.com.br/953060-joao-jose-caldeira-bastos/artigos)

Sumrio: 1. Introduo. 2. Estrutura jurdica. 2.1. Tipicidade. 2.2. Direito penal: carter aleatrio. 2.3. Dolo de perigo. 2.4. Natureza
das coisas. 3. Formas qualificadas. 4. Aumento de pena. 5. Estatuto do idoso. 6. Observaes finais.
1.Introduo
Pretendemos neste trabalho realizar uma anlise terico-dogmtica do crime de
abandono de incapaz, previsto no art. 133 do Cdigo Penal em vigor. Ele constitui o primeiro dos delitos de perigo individual que
comportam, no tipo, uma forma bsica ou simples (caput) e duas formas qualificadas, correspondentes ocorrncia de leso grave (1) e
morte (2). Sobre elas, indistintamente, cabe aumento de pena de um tero, nas hipteses especificamente delineadas (3).
Visvel, pois, a importncia da matria, em face da necessidade de se apontar as caractersticas e peculiaridades que o distinguem
de outros crimes de perigo e, mesmo, de dano: homicdio e leses corporais, notadamente.
Eis o teor do texto legal:
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Art. 133. Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de
defender-se dos riscos resultantes do abandono:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos.
1 Se do abandono resulta leso corporal de natureza grave:
Pena: recluso, de 1(um) a 5 (cinco) anos.
2 Se resulta a morte:
Pena: recluso de 4 (quatro) a 12(doze) anos.
3 As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um tero:
I se o abandono ocorre em lugar ermo;
II se o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador da vtima.
III se a vtima maior de 60 (sessenta) anos ( inciso introduzido pela Lei n 10.161, de 1 de outubro de 2003)
Vejamos, em detalhes, luz da doutrina, o sentido e alcance das expresses normativas.

Por certo que haver divergncias. Mas elas fazem parte do cenrio natural de uma atividade em si mesmo contraditria, por fora
da prpria linguagem da lei e do jogo personalizado de valoraes e sensibilidades.
2. Estrutura jurdica
Trata-se de crime prprio, no sentido de infrao que exige qualidades especiais do agente. No caso, em razo de seus vnculos
com a vtima. Assim, a vtima pessoa que se encontra sob cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade do sujeito ativo; daquele que, em tais
condies, dela se afasta fisicamente, abandonando-a.
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Fala-se em relao jurdica de cuidado quando algum tem o encargo de zelar, nas circunstncias, pela sade e integridade fsica
de outrem; de guarda, quando a obrigao mais envolvente, diante da incapacidade natural ou relativa da outra parte; de vigilncia,
quando a obrigao se restringe a um compromisso ocasional de observao e proteo acautelatria; de autoridade, na hiptese de um
poder-dever de mando e orientao, vinculado a normas de direito pblico ou direito privado. Basta qualquer uma dessas relaes para
que ocorra o delito. O comum, porm, que elas coexistam, ao menos em parte. O pai, por exemplo, no que tange ao filho menor, com
quem sai a passeio, mantm sobre ele deveres de cuidado, vigilncia, guarda e autoridade.
Os cnjuges entre si e o mdico em face de seu paciente assumem deveres de cuidado. O diretor da penitenciria tem a guarda
(custdia) dos sentenciados e sobre eles exerce autoridade, nos termos e limites da lei. O guia turstico de uma expedio arriscada deve
conservar sua proteo (vigilncia) at o final de seu trabalho.
Quem oferece carona em seu carro a uma pessoa invlida assume compromisso de guarda e vigilncia: no pode deix-la em
lugar perigoso, do qual se afaste voluntariamente. O conceito de guarda, por sua "inquestionvel flexibilidade no campo penal", inclui
igualmente as hipteses de "qualquer situao ftica devidamente demonstrada", como lembra Silva Franco (Tortura: breves anotaes
sobre a Lei 9.455/97, Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 19, jul./dez. 1997, p. 61, So Paulo: RT).
O denominador comum a preexistncia de um vnculo jurdico diretamente imposto por lei ou derivado de um contrato e at
mesmo de uma conduta unilateral do agente a caracterizar a defesa dos interesses de quem viria a sofrer os "riscos resultantes do
abandono". Quase sempre a vtima uma criana, de quem se livram os familiares, mas nada impede, como se viu, que adultos inclusive
saudveis se enquadrem nessa condio. Basta que sofram efetivamente a situao de perigo para a vida ou sade provocado por quem
tinha o dever prvio de garantir-lhes a incolumidade pessoal.
A materialidade do delito, que de perigo concreto, reside no ato de afastar-se da vtima, colocando-lhe em risco a vida ou a
sade. "A ao consiste ensina Custdio da Silveira em abandonar, quer dizer, afastar-se da vtima, de modo a deix-la indefesa e
em situao perigosa, ainda que por breve instante"(Direito penal: crimes contra a pessoa, 2 ed. So Paulo: RT, 1973, p. 183).
Exige-se, portanto, haja vista a gravidade da conduta, o distanciamento fsico entre ru e ofendido. O sujeito ativo se aparta da
pessoa da vtima, que permanece onde de hbito se encontrava (sozinha em sua casa, por exemplo), ou a leva propositadamente para
outro local, em que exposta a perigo por fora do conseqente abandono. a lio de Nlson Hungria (Comentrios ao cdigo penal, v.
5. Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 384), seguida dentre outros por Damsio de Jesus (Direito penal, v. 2, 13 ed. So Paulo: Saraiva,
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1991, p. 145), Paulo Jos da Costa Jr. (Comentrios ao cdigo penal, v. 2. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 58), Celso Delmanto (Cdigo penal
comentado, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1988, p. 254), Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, v. 2, 9 ed. So Paulo: Atlas, 1995,
p. 130) e Jos Frederico Marques (Tratado de direito penal, v. 4. So Paulo: Saraiva, 1961, p. 314).
Mas o prprio Custdio da Silveira, mais adiante, parece aumentar o campo de incidncia da norma: "Consubstancia-se o
abandono em toda e qualquer ao ou omisso contrastante com a obrigao de assistir, cuidar ou custodiar" (p. 184/185). Haveria agora
uma interpretao extensiva, desde que se dispensasse o afastamento fsico ou material.
Esclarecemos que tal interpretao extensiva no decorre do fato de o art. 133 mencionar apenas o ato de abandonar,
diferentemente do que se passa com o art. 134, que fala em expor ou abandonar. Afinal, compreensvel que o abandono, por si s,
abranja a exposio, termo que se prende idia de colocar em perigo. Todavia, parece-nos duvidoso que o legislador, alm da hiptese
de exposio, includa no ato de abandonar, tenha majorado ainda mais em seu "esprito" o significado e abrangncia do delito.
Heleno Fragoso, no entanto, adota a mencionada exegese extensiva, em prejuzo do ru. Para justificar essa "conceituao mais
ampla ao abandono", compatvel com a "omisso de custdia e cuidado", ainda que inexistente a "separao material", ele se socorre da
"doutrina moderna": Manzini e Maggiore, na Itlia; Paul Logoz, na Sua; e, na Alemanha, Schnke-Schrder e Maurach (Lies de direito
penal: parte especial, v. 1, 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 153/154).
Tambm Anbal Bruno: o afastamento da vtima "no de todo necessrio. Basta que (o agente) no lhe d o socorro ou a
assistncia, como devia e lhe era possvel fazer, criando por esse meio o perigo. o que realiza o enfermeiro que est presente, mas
deliberadamente e com o dolo necessrio no presta ao doente grave a seu cargo, os cuidados devidos, configurando-se, porm, o crime
no pela falta ao cumprimento do dever, mas por abandono de pessoa, com os riscos que da decorrem" (Direito penal, v. 4. Rio de
Janeiro: Forense, 1966, nota de rodap n 4, p. 241/242).
Autores mais recentes abonam a assertiva: Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direito penal, v. 2, So Paulo: Saraiva, 2001, p.
275; Flvio Augusto Monteiro de Barros, Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 133/134; Wiliam Wanderley Jorge, Curso de
direito penal, v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 190.
Para Ney Moura Teles existe o crime se o agente, mesmo quando se mantm prximo da vtima, "simplesmente deixa de realizar as
aes necessrias sua proteo" (Direito penal: parte especial, v. 2. So Paulo: Atlas, 2004, p. 234).
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Ora, alm de adotar-se uma exegese que de modo algum deflui do texto legal, descreve-se uma conduta tipicamente omissiva,
prevista no art. 136, caput (privao de cuidados indispensveis), cuja pena menos grave, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano de deteno,
ou multa. Data venia, deve-se pois preferir a velha modernidade do nullum crimen sine praevia lege, de nvel constitucional (CF, art. 5,
XXXIX), superior norma de equivalncia preconizada por Sebastin Soler, na Argentina, e avalizada por Heleno Fragoso: abandono sem
separao no espao que "equivalha a tal separao" (p. 154). Essa equivalncia, por justa que parea, no provm do sistema normativo.
No cabe, no Brasil, analogia in malam partem. Sobretudo se a hiptese se enquadra, perfeio, em outro dispositivo legal, menos
gravoso.
Note-se que todo e qualquer dolo de perigo em verdade corresponde culpa de dano (culpa consciente), quando ocorre dano. Em
havendo morte, no caso dos arts. 133 e 136, a resposta punitiva severssima: recluso de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, equiparada
pena da leso corporal seguida de morte (art. 129, 3). Assim, ou o enfermeiro quer matar ou assume o risco de matar e, cruzando os
braos, assiste ao desenlace (homicdio doloso); ou apenas se omite com dolo de perigo, incidindo nas penas do art. 136, 2. No se
cogita aqui de omisso de socorro (art. 135, pargrafo nico) em razo do vnculo jurdico prvio do enfermeiro (CP, art. 13, 2, b), que o
torna diretamente responsvel pelo resultado: homicdio doloso, culposo ou preterdoloso, em sentido amplo (neste ltimo caso, desde que
tenha havido abandono art. 133 ou maus-tratos art. 136).
O abandono realizado "de corpo presente" lembra, como vimos, raciocnio analgico, inconfundvel com exegese extensiva. Esse
tipo de "abandono" j tem nome no Cdigo Penal: perigo para a vida ou sade de outrem (art. 132); omisso de socorro (art. 135); maustratos (art. 136). O ru, portanto, no ficaria impune.
O enquadramento tpico no art. 133 s se justifica se o enfermeiro, por exemplo, arrisca ir ao cinema, tendo conscincia e nada
mais do que isso de que o paciente, que no est morrendo, pode precisar seriamente de sua assistncia. A, sim, existe abandono, e
no dos piores, pois est previsto o retorno s atividades. O abandono por excelncia se passa com nimo definitivo, nimo de
afastamento duradouro, e ainda com o significado de uma obrigatria situao de perigo dele decorrente. Quer dizer: em regra, o
afastamento fsico, a separao, o abandono, que provoca o resultado de perigo. O texto explcito: riscos resultantes do abandono. Este
que materializa o evento (o perigo) que a lei desde logo quer evitar, sob ameaa de pena.
Qual delito comete o pai que, em seu lar, sabendo das crises alrgicas do filho pequeno, e notando naquela noite os primeiros
sintomas, permite que os companheiros, durante horas e horas, prossigam no enfumaado jogo de cartas? Pode-se falar no "abandono"
do art. 133? No. Em princpio, ele pratica o delito do art. 136, caput. A privao de cuidados indispensveis (omisso) se torna ainda mais
ntida com a continuidade da conduta perigosa dos demais, que aumenta a necessidade de uma assistncia persistentemente negada.
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Mais: se o menor se encontra gravemente enfermo e o pai, dolosamente, deixa de socorr-lo, prevalece uma outra figura delituosa,
de abandono material (CP, art. 244, in fine). Esse detalhe constitui outro indcio de que o art. 133 tem como caracterstica prpria o fato de
um afastamento fsico precedente de que resulta a situao de perigo preconizada em lei. J o delito do art. 244 pode ser cometido
independentemente de qualquer proximidade ou afastamento corporal entre ru e vtima. suficiente que o ru tome conhecimento da
gravidade da doena e da possibilidade e necessidade de sua interveno pessoal. Diante desse quadro, deixa de socorrer o menor.
E se a criana morre, no quadro h pouco descrito (art. 244)? Descartado o dolo de homicdio, s se pode cogitar do art. 121, 3,
por fora dos princpios da subsidiariedade implcita e da consuno. Com muito exagero, mas aparentemente sem base jurdicodogmtica: concurso formal de crimes (arts. 121, 3, e 244, c/c art. 70). Reconhecida, porm, desde o incio, a figura do art. 133 (apesar
da regra especial do art. 244), ter-se-ia o absurdo de uma punio bem mais severa, haja vista o disposto nos pargrafos 2 e 3, inciso II.
Veja-se tambm o delito subseqente (art. 134). Trata-se de um tipo privilegiado do art. 133. O fim de "ocultar desonra prpria"
no deixa a menor dvida sobre o nico sentido de "expor ou abandonar": o voluntrio afastamento fsico do recm-nascido, detalhe que
se torna ainda mais ntido quando se toma conhecimento da forma qualificada concernente ao lugar ermo (art. 133, 3, I).
H, pois, uma outra maneira de interpretao do tipo legal. Vrios penalistas j foram expressamente mencionados, no incio. Mas
bom e til perceber, na atualidade, autores que endossam a tese h pouco defendida. Para Edilson Mougenot Bonfim, por exemplo, "o
abandono deve ser real, i. , traduz-se pela separao fsica, distanciamento entre o protetor e o protegido" (Direito Penal 2, So Paulo:
RT, 2005, p. 53). Dentre outros, de modo semelhante: Rogrio Greco (Curso de direito penal: parte especial. Niteri: mpetus, 2005, p.
389); Rogrio Sanches Cunha (Direito penal: parte especial. So Paulo: RT, v. 2, 2006, p. 108).
Qual a lio que se pode colher dessa divergncia? Afinal de contas, ela existe desde a vigncia do Cdigo, em 1942; atravessa o
sculo 20; e alcana os nossos dias, em 2007.
2.2. Direito penal: carter aleatrio
A divergncia em questo, ao lado de milhares de tantas outras, acaba ilustrando o carter aleatrio do direito penal. De um direito
penal a depender, em ltima instncia, em todos os seus tpicos, do grau de perspiccia, vontade e liberdade do intrprete com poder
decisrio, e no do efetivo cumprimento das instrues do legislador.
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Da a importncia de uma viso crtico-metodolgica do direito penal. Conforme assinala, corretamente, Christiano Jos de
Andrade, a hermenutica jurdica crtica "torna o intrprete um criador de sentidos, uma instncia ideolgica de atribuio de significados
heternimos, um revelador de pressupostos ideolgicos das expresses normativas; enfim, o intrprete torna-se, na prtica, a nica e
autntica fonte do direito" (Hermenutica jurdica no Brasil. So Paulo: RT, 1991, p. 258).
Entretanto, no se d muita ateno ao tema, no mbito do direito penal, no Brasil.
2.3. Dolo de perigo
No h dvida de que se est diante de crime de perigo no que tange inteno do agente, que se limita ao abandono. O agente
quer o abandono ou assume o risco de produzi-lo.
E se o sujeito ativo, atravs do abandono, pretende ofender a integridade corporal da vtima, que permanece ilesa? Curiosamente,
Anbal Bruno desloca o assunto para uma soluo altamente benfica para o acusado: tentativa de leso corporal (ob. cit., p. 245). Ou
seja, em princpio, deteno de 3 meses a 1 ano (art. 129, caput) diminuda de um a dois teros (art. 18, II). Segue-se que, consumada a
leso corporal, esta que prevaleceria, em suas vrias modalidades.
Sem muita clareza ou preciso, Nlson Hungria afirma que "o dolo distintivo do crime em exame a vontade consciente de expor a
perigo, com o abandono contrrio ao especial dever de assistncia, a vida ou sade do sujeito passivo. irrelevante o fim do agente; mas,
se constitui o dolo especfico de outro crime, este que deve ser reconhecido, quando no seja o caso de um concurso de crimes" (ob.
cit., p. 388).
irrelevante o fim de ferir, de ofender a sade da vitima? Qual o crime que, por seu dolo especfico, deve ser reconhecido com
exclusividade? Quando que ocorre concurso de crimes?
Por mais que se busque no ba das tcnicas hermenuticas a frmula nica e preponderante (especialidade, subsidiariedade,
consuno, bis in idem, lgica do razovel, relao crime-fim/crime-meio, fato posterior impunvel etc.), a verdade que o legislador, neste
caso, no oferece pista segura para o deslinde do problema. Ou ento, com seu silncio, que aparente, estaria a dizer que as regras
gerais permanecem de p. Sendo assim, Anbal Bruno parece ter razo, pois segue as instrues do sistema. E talvez tenha sido esta a
posio de Nlson Hungria.
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Enfrenta-se dificuldade similar com relao ao delito do art. 132. Este exige dolo de perigo, nada mais do que dolo de perigo. Por
isso, quem tenta ofender a sade de outrem, e no atinge o corpo da vtima, tambm se v beneficiado, j que a tentativa de leso
corporal indica pena bem mais suave do que o delito consumado de perigo (art. 132).
Quanto a essa hiptese, e concordando, eis a observao de Heleno Fragoso: "Se a vontade do agente transcende simples
periclitao, ou seja, se o propsito do agente causar dano, dever reconhecer-se uma tentativa (de homicdio ou de leses corporais,
conforme o caso)" (ob. cit., p. 151).
Semelhantemente, se o dolo de leso corporal, no h como enquadrar o fato, de incio, no art. 133. O crime de leso corporal
tem autonomia. Caso ocorram leses graves ou morte, persiste o comando do art. 129 (pargrafos 1, 2 e 3), mesmo que eventualmente
beneficie o acusado, no cotejo com outros dispositivos legais. Sabe-se at que a leso corporal leve consumada tem penas menores do
que as do art. 133, caput. Pouco importa. No se corrige a lei atravs de sua substituio por aquilo que se considera mais sensato ou
razovel. A menos, claro, que no se queira respeitar o princpio constitucional da legalidade dos crimes e das penas.
evidente que se poderia dizer, em tese, que o dolo de leso corporal e com mais razo o de homicdio envolve o perigo do
resultado. Quem quer a leso ou a morte quer o perigo correspondente.
S que, a partir do instante em que se aceita o argumento, fica totalmente subvertido o jogo bsico da hermenutica jurdica, ou
seja, o de respeito vontade objetiva do sistema. Tambm no se pode matar sem provocar leso corporal. Quem quer matar, quer
necessariamente ferir. Quando se admite em figuras delituosas como as dos arts. 132 e 133, dentre outras, tanto o dolo de dano como o
dolo de perigo, ento se est complicando e embaralhando ainda mais as confusas regras preceptivas de um Cdigo reputado moderno e
que repele, na Exposio de Motivos, o animus necandi ou o animus laedendi (item 46).
Leso corporal grave preterdolosa, associada a dolo de leso corporal leve, j existe no art. 129, 1 e 2. Homicdio
preterdoloso, associado a dolo de leso corporal, leve ou grave, j existe no art. 129, 3. As formas qualificadas do art. 133 pressupem
ausncia de dolo de dano. Fala-se genericamente em homicdio e leso corporal grave preterdolosos, na hiptese do art. 133, porque os
resultados so culposos, em termos de leso corporal ou morte, e porque preexiste a figura de um abandono doloso (dolo de perigo). H
um s e nico delito, embora de carter hbrido (dolo de perigo; culpa de dano).
2.4. Natureza das coisas.
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Em suma, nem sempre a "natureza das coisas" informa o arcabouo estrutural de um sistema normativo que encontra em si mesmo
as razes e princpios dogmticos, mais ou menos arbitrrios, de sua formulao histrica. O dogma a lei, no a "natureza das coisas".
Obra humana, superlativamente humana em termos de linguagem, tcnica e contedo, um cdigo penal est longe de alcanar
coerncia ideolgica e uniformidade sistemtica. O legislador, no raro, por descuido ou impreviso, deixa lacunas que destoam do bom
senso, ou sinaliza para solues que no correspondem ao que se poderia chamar de "justo objetivo".
Alm disso, Artemio Zanon, ao tratar da interpretao da lei, refere-se com realismo crtico a uma "cincia viva" que se encarrega
de continuamente recriar a norma penal. Trata-se de tarefa de todo e qualquer jurista, e sobretudo do julgador. Nesse mister, procede-se
"at mesmo, vezes e vezes, sob o domnio de uma ideologia, seno de uma paixo" (Introduo cincia do direito penal. Florianpolis:
Obra Jurdica, 1997, p. 64).
Da a pergunta: pode a lei ser corrigida, ou reinterpretada, aqui e ali, pelo operador jurdico, em nome de princpios outros, de
ordem racional? Uma resposta mais ou menos precisa e minuciosa extrapola os limites deste artigo. Registramos apenas, de passagem,
que so muitos os que assim atuam na prtica doutrinria e judicial. E se isso ocorre efetivamente, que se perceba ento, mais uma vez, a
relevncia do operador jurdico como fonte histrica do direito penal, mesmo que essa fonte signifique eventual prejuzo para quem senta
no banco dos rus.
3. Formas qualificadas
A ocorrncia de leso corporal grave (art. 133, 1) ou morte ( 2) determina respectivamente pena de recluso de 1 (um) a 5
(cinco) anos e de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Estamos diante de formas qualificadas de carter preterdoloso: dolo de perigo quanto ao abandono e culpa relativa leso
corporal grave ou morte. O agente quer ou aceita previamente o abandono (dolo de perigo) e acaba dando causa, involuntariamente, com
sua conduta, a qualquer desses resultados de dano. No h mais dvida de que os resultados somente so imputveis a ttulo de culpa
(CP, art. 19). Isto significa que se o evento de dano se prende a caso fortuito ou fora maior subsiste apenas o caput. Por outro lado, se o
dolo de dano (leso corporal ou morte) o fato se enquadra em outras figuras delituosas: leso corporal grave ou gravssima (art. 129,
1 e 2), leso corporal seguida de morte (art. 129, 3) ou homicdio doloso (art. 121 e pargrafos).
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E se a vtima sofre efetivamente leso corporal leve? Ainda que se reconhea que as teorias hermenuticas nem sempre permitem
o acesso verdade objetiva do sistema, em detrimento de outras possveis "verdades", parece que o silncio do legislador pode ser
interpretado como um sinal de compreensvel indiferena para com esse resultado, de natureza culposa, que seria absorvido pela figura
bsica. J existe suficiente rigor nos limites estabelecidos: 6 (seis) meses a 3 (trs) anos de deteno. Assim, s se prev alterao em
havendo leso corporal de natureza grave resultante do abandono. A leso corporal leve mas culposa significa mero fato posterior
impunvel.
Entretanto, no constitui heresia jurdica cogitar de concurso formal prprio (CP, art. 70, primeira parte). Somente o art. 132 que
expressamente assume sua condio de norma secundria ou supletiva, e isso em face de fato mais grave (princpio da subsidiariedade).
Pela natureza emprica das coisas uma leso corporal culposa ou pode ser muito mais grave do que a simples situao de perigo
provocada pelo abandono. Se a vtima fica hospitalizada por 20 dias, em razo do abandono, temos em tese duas figuras delituosas
praticadas em concurso ideal (art. 133, caput, e leso corporal culposa).
Mesmo assim, diante da necessidade de opo pela hiptese mais plausvel, de respeito vontade do legislador, soa mais
razovel supor que a previso de formas qualificadas revela o desinteresse do sistema pela regra geral do concurso de crimes em
havendo leso corporal leve. O concurso formal cede espao para o princpio da especialidade, que transparece de modo implcito da
tcnica legislativa utilizada. Mas o evento (leso corporal culposa de natureza leve) no esquecido, pois constitui um dado obrigatrio no
momento da aplicao de pena, nos limites da lei (art. 133, caput). O fato, se impunvel como delito autnomo, pesa negativamente na
fase de fixao da pena (art. 59).
Absurda, no entanto, a terceira alternativa: preponderncia e exclusividade da leso corporal culposa. O fato posterior e
conseqente ao abandono, com sanes bem mais suaves em seus limites mnimo e mximo (2 meses a l ano de deteno, com possvel
aumento de 1/3 art. 129, 6 e 7), no poderia prevalecer sobre a realidade jurdica de um abandono doloso (dolo de perigo) a que
corresponde deteno de 6 meses a 3 anos. Por sinal, ningum advoga essa tese na doutrina, o que dispensa maiores comentrios.
Nada impede, entretanto, que ela prevalea na prtica, uma vez que, em regra, a leso em si mesma que movimenta o aparato
policial e determina o pronunciamento do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio. O "abandono", ainda que reivindicado, como se viu, em
sua forma ampla, por parcela da doutrina, pode acabar esquecido, porque absorvido ou assimilado pelo evento de dano: a leso corporal
culposa. E sempre mais fcil demonstrar independentemente da prova de uma dolosa e ilcita conduta de abandono que algum
por impercia, negligncia ou imprudncia, provocou leso corporal em outrem.
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Vale o raciocnio para a morte culposa. Ainda que vinculada ao precedente "abandono" (interpretao extensiva) ou a maus-tratos
(privao de cuidados indispensveis; trabalho excessivo ou inadequado), raramente se invoca, no foro judicial, a forma qualificada dos
arts. 133 ou 136. Prefere-se, alm da prpria absolvio, hiptese rara e excepcional, a figura do homicdio culposo ou da leso corporal
culposa. Desta feita, concorre a conscincia do valor de uma reprimenda bem menos pesada para quem, por definio, a par de suas
relaes com a vtima (me/filho, por exemplo), no lhe quis a morte nem assumiu o risco de produzi-la.
4. Aumento de pena
No caso do art. 133, por sinal, as penas so aumentadas "de um tero: I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se o agente
ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador da vtima; III - se a vtima maior de 60 (sessenta) anos" ( 3).
Cabe esse aumento de um tero para as hipteses do caput e pargrafos. A pena mnima, portanto, em caso de morte
preterdolosa, acaba superior pena da leso corporal seguida de morte, prevista no art. 129, 3.
Lugar ermo o lugar habitualmente deserto, desabitado. O dolo do agente se avizinha destarte do dolo eventual de homicdio.
Sendo maior a chance de um desenlace fatal, o agente ameaado com uma punio mais severa, punio essa que o legislador
considera igualmente cabvel "se o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador da vtima". Neste caso, ao
contrrio do que se passa com o disposto no art. 136, o aumento de pena no se justifica exclusivamente pelo vnculo maior de
solidariedade entre as partes envolvidas, mas por esse mesmo vnculo associado ao modus operandi: o abandono. Mais um pequeno
detalhe a justificar a cautela de se exigir, como conduta, o perigoso afastamento fsico ou material da vtima.
Persiste a majorante especial na hiptese de filiao adotiva? No, responde Paulo Jos da Costa Jr., pois "a enumerao
taxativa, no admitindo extenso analgica a casos no previstos (filho adotivo, enteado, sogro genro)" (Curso de direito penal: parte
especial, cit., p. 35). Diverso o parecer de Fabbrini Mirabete: "A enumerao taxativa, mas hoje os filhos, havidos ou no da relao de
casamento, ou por adoo, tm os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao
(art. 227, 6, da CF). Assim, existe a qualificadora nos casos de filho adotivo"(Manual de direito penal, v.2, cit., p. 131).
O que poderia prejudicar a concluso de Fabbrini Mirabete seria a exigncia igualmente constitucional de uma lei mais ou menos
clara e precisa na definio dos crimes e cominao das penas, inclusive em sua quantidade. Nem por isso o Cdigo Penal pode, por si s,
sobrepor-se Constituio como um todo. Esta que mantm ou revoga a lei penal ou lhe confere um novo sentido, embora sem efeito
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retroativo quando prejudicial aos interesses do acusado.

Regra geral: a sobrevivncia do texto da lei, desde que adaptado ao esprito da nova realidade jurdica. "O papel da interpretao
conforme a Constituio preleciona Lus Roberto Barroso , precisamente, o de ensejar, por via de interpretao extensiva ou
restritiva, conforme o caso, uma alternativa legtima para o contedo de uma norma que se apresenta como suspeita" (Interpretao e
aplicao da constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 176). Trata-se de "encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que
mais evidentemente resulta da leitura de seu texto", mas um novo sentido devidamente autorizado pela Constituio, em sua unidade
hierrquico-normativa (p.267). Com estas observaes, consideramos vlida a opinio de Fabbrini Mirabete, ainda que reconhecendo, em
tese, a razoabilidade do ponto de vista tradicional, de apego dogmtico ao texto da lei em sua verso estrita.
Por fim, cabe aumento de pena, por determinao do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/2003), se a vtima maior de 60 (sessenta
anos).
Interpretao mais adequada: aumento de pena se a vtima um idoso, quer dizer, algum com a idade mnima de 60 anos. Como
esclarecem Santos Cabette e Martins Bonilha, "deve prevalecer sempre o conceito de ''idoso'' explicitado no artigo 1. da Lei 10.741/03,
que se refere s pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, no importando que o legislador por vezes se utilize de expresses
dbias para redigir os dispositivos" (Quem maior de 60 anos para fins penais?, Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1582, 31 out. 2007).
5. Estatuto do idoso.
O mencionado Estatuto (art. 98) criou ainda uma nova figura delituosa, no mbito do abandono: "Abandonar o idoso em hospitais,
casas de sade, entidades de longa permanncia, ou congneres, ou no prover suas necessidades bsicas, quando obrigado por lei ou
mandado. Pena deteno de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos e multa".
Interessa-nos, para confronto, a primeira parte do dispositivo citado. Trata-se de espcie de abandono moral, com possveis
contornos de abandono econmico-financeiro. Pune-se a conduta de quem, aps o afastamento fsico do local de internamento, a ele no
retorna (omisso dolosa). H crime ainda que a instituio mantenha o tratamento adequado s necessidades pessoais do idoso. J na
hiptese do art. 133 do Cdigo Penal, conforme se ressaltou, o abandono deve implicar uma situao de risco vivenciada pelo ofendido
(perigo concreto).
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6. Observaes finais.
Procedemos a uma anlise terico-dogmtica do crime de abandono de incapaz. Servimo-nos das lies dos mestres e deles apontamos
as inevitveis divergncias. Sobre o tema externamos igualmente nossa prpria opinio,
Lembramos, porm, que inexiste soluo para o impasse ligado aos desencontros hermenuticos. A lgica que vale para o direito
tem tudo a ver, desde o incio, com o processo ou mecanismo de busca das premissas. So muitos os caminhos, teorias e dispositivos de
lei disposio do operador jurdico. dele o ponto de partida. dele que depende o acerto ou desacerto da escolha efetuada.
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out.
2007.
Disponvel
em:
<htt://http://jus.com.br/revista/texto/10599
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Autor
Joo Jos Caldeira Bastos (http://jus.com.br/953060-joao-jose-caldeira-bastos/artigos)

professor de Direito Penal da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, professor de Direito
Penal (aposentado) da Universidade Federal de Santa Catarina
Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
BASTOS, Joo Jos Caldeira. Abandono de incapaz. Estrutura tpica, formas qualificadas e aumento de pena. Jus Navigandi, Teresina, ano 12
(/revista/edicoes/2007), n. 1602 (/revista/edicoes/2007/11/20), 20 (/revista/edicoes/2007/11/20) nov. (/revista/edicoes/2007/11) 2007
(/revista/edicoes/2007) . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/10663>. Acesso em: 3 nov. 2013.
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Estrutura tpica, formas qualificadas e aumento de pena

Joo Jos Caldeira Bastos (http://jus.com.br/953060-joao-jose-caldeira-bastos/artigos)

Vejamos, em detalhes, luz da doutrina, o sentido e alcance das expresses normativas.

retroativo quando prejudicial aos interesses do acusado.

href=)">http://jus.com.br/revista/texto/10599 (http://jus.com.br/revista/texto/10599)>. Acesso em: 31 out. 2007.

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal, v. 2. Niteri: Impetus, 2005.

TELES, Ney Moura. Direito penal, v. 2. So Paulo: Atlas, 2004.

Joo Jos Caldeira Bastos (http://jus.com.br/953060-joao-jose-caldeira-bastos/artigos)

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