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Presupuestos:
Para establecer los presupuestos necesarios para la imposicin de las consecuencias accesorias
juega un papel determinante el hecho de que no las consideremos penas y que tampoco les
asignemos un carcter penal. En este sentido, estas medidas no responden a una situacin de
necesidad de intensicar un efecto disuasorio o resocializador en la persona jurdica o en sus
miembros individuales. En la medida que las consecuencias accesorias tienen una naturaleza
administrativa no sancionatoria, sus presupuestos tanto a 7 materiales como procesales estarn
orientados simplemente a eliminar una situacin de peligro de la posible comisin futura de
nuevos delitos.
[3427] De otro parecer, CASTILLO ALVA, Las consecuencias, p. 274, quien entiende que las
consecuencias accesorias son sanciones administrativas.
[3428] Sigue este parecer, PEA CABRERA FREYRE, Gaceta Penal Procesal Penal 10, abril 2010,
p. 70.
a. Presupuestos materiales:
La imposicin de una consecuencia accesoria a una persona jurdica no es una decisin
absolutamente discrecional, por lo que resulta necesario acreditar en el caso concreto la
existencia de un conjunto de presupuestos materiales que permitan armar que se da el
fundamento de la peligrosidad Objetiva de la organizacin [3429]. Estos presupuestos
materiales son los siguientes:
a.1 Hecho principal
Para imponer una consecuencia accesoria es necesario que se haya determinado previamente
que una persona individual ha cometido un hecho punible en el ejercicio de la actividad de la
persona jurdica o ha utilizado su organizacin para favorecerlo o encubrirlo [3430]. A diferencia
de la regulacin espaola [3431] en el Cdigo Penal Peruano no se requiere que la consecuencia
accesoria est prevista en los tipos penales de la Parte Especial, por lo que el juez penal estar
en capacidad de imponerlas a la persona jurdica en cualquier delito de la Parte Especial [3432].
Solamente resulta necesario que el hecho punible se vincule a la actividad u organizacin de la
persona jurdica. Si bien el trmino hecho punible puede abarcar tanto los delitos como las
faltas, el carcter restrictivo de las consecuencias accesorias aconsejaran reservarlo para lo
hechos graves, es decir, para los hechos delictivos [3433].
Los supuestos de vinculacin de la persona jurdica con el hecho punible son fundamentalmente
tres. En primer lugar, est el caso en el que el delito se haya cometido en el ejercicio de la
actividad de la persona jurdica. Para precisar cundo se presenta esta situacin hay
fundamentalmente dos teoras en discusin. Por un lado, est la teora del inters que exige que
la actuacin delictiva de los sujetos individuales redunde en un beneficio para, la persona
jurdica.
[3429]. Igualmente, HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, Derecho Penal, PG, II, 5 29, an.
3256.
[3430]. Vid, SILVA SNCHEZ, en La responsabilidad penal, Garca Cavero (coord.), p. 194;
URTECHO NAVARRO, Gaceta penal Procesal Penal 6, diciembre de 2009, p. 38.
[3431] Vid, BACIGALUPO, S., La responsabilidad penal, p. 286 y ss.; LA MISMA, en Derecha penal
econmico, Bacigalupo Zapater (dn), p. 102 y 55.; GRACIA MARTN, Lecciones, Gracia Martin
(coord), p. 407 y s.
[3432] Vid, igualmente, CASTILLO ALVA, Las consecuencias, p. 301.
[3433] Vid, as, PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias, p. 184. De otro parecer, CASTILLO
ALVA, Las consecuencias, p. 28,1. El parecer de Castillo Alva ha quedado, sin embargo, sin piso
con la expedicin de nuevo Cdigo Procesal Penal, en donde se contempla la posibilidad de
aplicar cautelarmente medidas preventivas para asegurar la finalidad de las consecuencias
accesorias nicamente respecto de delitos [vid., as, ESPINOZA GOYENA, en El nuevo proceso
penal, Cubas/Doig/Quispe (coord.), p. 323 y 5.].
Por el otro, la teora de la funcin que deja de lado el criterio del inters y se centra en el mbito
funcional de la persona jurdica, de manera que solamente exige que el delito se haya cometido
en el marco de actuacin del ente colectivo. Creemos ms adecuado recurrir al criterio
funcional, en la medida que el criterio del benecio resulta siempre de difcil determinacin y
vericacin [3434]. Lo determinante no es la utilidad del hecho delictivo para los intereses de la
persona jurdica, sino la realizacin de este hecho dentro del mbito de actuacin de la persona
jurdica.
Los otros dos supuestos de vinculacin de la persona jurdica con el hecho punible se reeren
no a su mbito de actuacin, sino a su organizacin. El primer supuesto se presenta cuando la
organizacin de la persona jurdica ha favorecido la comisin del hecho delictivo. Se trata, como
puede deducirse fcilmente, de actos de cooperacin o favorecimiento al delito que se hacen
utilizando la organizacin de la persona jurdica. En consecuencia, la persona individual que
utiliza la persona jurdica no requiere tener el estatus de autor del delito, sino que basta una
imputacin a ttulo de partcipe [3435]. El segundo supuesto de vinculacin con la organizacin
de la persona jurdica tiene lugar cuando se utiliza la organizacin para encubrir el delito. El
signicado del trmino encubrir debe hacerse en un sentido penal, es decir, mediante una accin
que congure el tipo penal de encubrimiento [3436]. En este sentido, se trata de actos
materializados, por lo general, con posterioridad a la comisin del hecho delictivo.
Como cuestin general, hay que sealar que el trmino hecho punible permite incluir tambin
los casos de realizacin, favorecimiento o encubrimiento de una tentativa del delito [3437]. Por
otra parte, dicho trmino no debe interpretarse en un sentido extensivo que llegue hasta la
culpabilidad de la conducta, pues una interpretacin acorde con el n de proteccin de la norma
debe llevar a entender que para imponer una consecuencia accesoria resulta suciente que se
haya realizado una conducta que muestre la peligrosidad de la estructura organizativa de la
persona jurdica, no siendo necesaria la culpabilidad de la persona natural [3438].
[3434]. En el mismo sentido, MEINI MENDEZ, La responsabilidad p. 201. Por su parte,
CASTILLOALVA, Las consecuencias, p. 288 y 5., utiliza indistintamente ambos criterios.
[3435]. Vid, SILVA SNCHEZ, en La responsabilidad penal, Garca Cavero (coord), p. 195 y s.
Precisa CASTILLO ALVA, Las consecuencias, p. 292 que el favorecimiento incluye no slo la
complicidad, sino tambin la induccin.
Ponlo tanto, no es un requisito necesario para imponer una consecuencia accesoria una
sentencia condenatoria de un sujeto individual [3439].
En la medida que las consecuencias son, como su propio nombre lo dice, accesorias, ser
siempre necesaria la previa determinacin del hecho propiamente penal realizado por una
persona natural. No se requiere que se trate de un miembro formal de la persona jurdica [3440]
a diferencia del comiso de ganancias obtenidas ilcitamente, en donde el tenor legal exige
expresamente que la persona natural autor del delito sea un funcionario o dependiente de la
persona jurdica. Basta, por tanto, la utilizacin delictiva de la organizacin.
En doctrina se discute si debe individualizarse a este sujeto individual o si resulta suciente
simplemente con determinar que se ha cometido un delito en las, actividades o desde la
organizacin de la persona jurdica. Pensamos que una individualizacin del sujeto individual no
es indispensable.
En cuanto al alcance del trmino persona jurdica, se discute si dicho trmino abarca tanto a
las personas jurdicas de Derecho privado como a las de Derecho pblico. Si bien el artculo 105
del CP no precisa nada al respecto, una lectura completa de dicho artculo debe llevar a limitar
necesariamente el mbito de aplicacin a las personas de Derecho privado [3441].
En efecto, cuando el artculo 105 del texto punitivo enumera las consecuencias accesorias
aplicables, las refiere claramente a las formas jurdicas de las personas jurdicas de Derecho
privado (sociedades, asociaciones, fundaciones, cooperativas o comits) y no, ms bien, a las de
las personas jurdicas de Derecho pblico. Por contra, el trmino persona jurdica puede
interpretarse en un sentido amplio que incluya las sociedades de hecho e irregulares [3442].
[3439] De otra opinin, PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias, p. 185; PEA CABRERA
FREYRE, Gaceta Penal dv Procesal Penal 10, abril 2010, p. 73 y s.; HURTADO POZO/PRADO
SALDARRIAGA, Derecho Penal, PG, II, 9 29, n.m. 3260.
[3440] Vid., as SILVA SNCHEZ, en La responsabilidad penal, Garca 5.; MEINI MNDEZ, La
responsabilidad, p. 207. De otra opinin Derecho penal, p. 359 y s.
[3441] De otro parecer, CASTILLO ALVA, Las consecuencias, p. 298.
[3442] De otro parecer en cuanto al tenor legal, CASTILLO ALVA, Las consecuencias, p. 297;
ZIGA RODRGUEZ, Anuario de Derecha penal, 2001, p. 493.
El Derecho penal no tiene por qu estar vinculado a una interpretacin accesoria que limite sus
posibilidades de actuacin.
Por otra parte, la crtica de que las consecuencias accesorias estn pensadas ms para personas
jurdicas debidamente constituidas resulta cuestionable, pues hasta la propia regulacin
societaria admite, por ejemplo, que la sociedad irregular pueda ser disuelta y liquidada.
Es precisamente a partir de las consideraciones materiales que orientan la interpretacin de los
criterios de imputacin penal que se explica que se haya asumido, en la regulacin de las
consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas, una clusula de facticidad en cuanto
a la identidad de la persona jurdica. En efecto, en el ltimo prrafo del artculo 105 del CP se
indica que el cambio de Ia razn social, la personera jurdica o la reorganizacin societaria, no
impedir la aplicacin de estas medidas. Se trata de evitar que, con un manejo de las formas
jurdicas, se consiga sustraer a la persona jurdica de las consecuencias accesorias que
corresponde imponerle por la peligrosidad de su organizacin.
a.2) JUICIO DE PROGNOSIS
En segundo lugar, es necesario que el juez haga, a partir de la forma como est estructurada la
persona jurdica, un juicio de prognosis sobre la probabilidad de que se cometan futuros hechos
delictivos a travs o con ayuda de la persona jurdica [3443]. A este requisito se le conoce
tambin como la peligrosidad objetiva de la estructura social. Por lo tanto, para que proceda la
imposicin de una consecuencia accesoria, la persona jurdica debe estar organizada de una
forma tal que permita, favorezca o encubra la realizacin de hechos delictivos futuros (por
ejemplo, la existencia de una planta contaminante o la creacin de las llamadas sociedades
fachada). Es importante destacar que se trata de una peligrosidad objetiva que, por lo tanto, no
necesita determinar quin es el competente por esa situacin de peligrosidad.
A.3) TEST DE PROPORCIONALIDAD
Como ltimo presupuesto material, hay que sealar que la imposicin de las consecuencias
accesorias debe someterse a un test de proporcionalidad que abarca un juicio de idoneidad, de
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto [3444].
[3443] En el mismo sentido, URTECHO NAVARRO, Gaceta penal e6- Proceszzl Penal 6, diciembre
de 2009, p. 38. r
[3444] Vid, as, ZIGA RODRGUEZ, Anuario de Derecho penal, 2001, p. 490; TAMARIT
SUMILLA, LPI-Cerezo Mir, p. 1167; URTECHO NAVARRO, Gaceta penal 6'7' Procesal Penal 6,
diciembre de 2009, p. 38 y 5.
En el juicio de idoneidad debe tenerse en cuenta no slo la nalidad preventiva antes sealada
de las consecuencias accesorias aplicables a personas jurdicas (peligrosidad de la estructura
social), sino tambin los intereses de los trabajadores y acreedores de la empresa afectada con
dicha medida [3445]. Esta permeabilidad de las consecuencias accesorias ante aspectos que no
B. PRESUPUESTOS PROCESALES
Hasta antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004, no se contaba con una
regulacin de los presupuestos de orden procesal para la imposicin de consecuencias
accesorias a las personas jurdicas. Por esta razn, la jurisprudencia recurri muy pocas veces a
estas consecuencias jurdicas del delito y, cuando lo hizo, se apoy en criterios poco uniformes.
De esta situacin da cuenta el Acuerdo Plenario N" 7-2009 en su punto 8, precisando que, si bien
el Cdigo Procesal Penal actual cubre el vaco de la falta de operatividad procesal de las
consecuencias accesorias aplicables a personas jurdicas, su entrada en vigencia progresiva deja
todava sin referente legal los casos que se siguen ventilando con el Cdigo de Procedimientos
Penales. Por esta razn, el referido Acuerdo Plenario en el punto 22 establece cules son las
reglas procesales que deben observarse, en los procesos ventilados con el Cdigo de
Procedimientos Penales, para imponer consecuencias accesorias a las personas jurdicas, las que
se corresponden con los criterios establecidos en el nuevo Cdigo Procesal Penal, teniendo
obviamente en cuenta la estructura procesal del viejo cdigo.
[3446] Vid., as el auto de fecha 26 de febrero de 2002 en el Exp. N 25-2001 (caso de Amrica
Televisin) y la sentencia de primera instancia de fecha 30 de abril de 2004 del Exp. N" 493-02
(caso de la Discoteca Utopa). Ambas resoluciones judiciales son reproducidas parcialmente en
la parte pertinente por ESPINOZA GOYENA, El nuevo proceso penal. Cubas/ Doig/Quispe
(coord.), p. 313 jr s.
Sobre el requisito del requerimiento scal se presenta una cuestin debatible. Cierto sector de
la doctrina se pronuncia, con base en el principio acusatorio, sobre la potestad exclusiva del
Ministerio Pblico para incorporar a una persona jurdica como sujeto pasivo [3447]. Por nuestra
parte, no consideramos que sta sea la razn de la exigencia del requerimiento scal de la
consecuencia accesoria. Como ya lo adelantamos, estas medidas aplicables a las personas
jurdicas no son penas, sino medidas preventivas de carcter administrativo, por lo que el scal
no ser el titular exclusivo para solicitar estas medidas. Sin embargo, en la nueva estructuracin
del proceso penal, en donde el scal asume y dirige la investigacin, es evidente que es ste
quien se encuentra en la mejor posicin para poder determinar si se presentan los presupuestos
para imponer una consecuencia accesoria a una persona jurdica. Por consiguiente, la exigencia
del requerimiento scal se sustentara por su posicin en el proceso penal ms que por el
carcter jurdico-penal de las consecuencias accesorias.
El Cdigo Procesal Penal establece en su artculo 91 la oportunidad para incorporar a una
persona jurdica como sujeto pasivo en un proceso penal: Esta incorporacin debe darse entre
la formalizacin de la investigacin y la conclusin de la misma. El pedido del scal sigue el
trmite establecido para los medios de defensa tcnica. En la audiencia prevista para estos
casos resulta de sustancial importancia la intervencin de la persona jurdica emplazada. Si se
aplican las reglas de los medios de defensa, el auto que resuelve la incorporacin de la persona
jurdica como parte pasiva podr ser apelado, tal como lo establece el artculo 9 del CPP. En el
caso de los procesos que se rigen por el Cdigo de Procedimientos Penales, el Acuerdo Plenario
N 7-2009 establece igualmente que la oportunidad procesal para incorporar a la persona
jurdica como sujeto pasivo va desde la formalizacin de la denuncia hasta la conclusin de la
instruccin. Sin embargo, la incorporacin la decide el juez sin que se le d la posibilidad de
[3448] Vid, as, SILVA SNCHEZ, en La responsabilidad penal, Garca Cavero (coord).p 202;
BACIGALUPO, 8., La responsabilidad penal, p. 289
[3449] Vid., as, ESP INOZA GOYENA, en El nuevo proceso penal, Cubas/Doig/Quispe (coord),
C. Clases
En los diversos sistemas penales existen fundamentalmente dos modelos de consecuencias
jurdicas aplicables a las personas jurdicas. Por un lado, estn las medidas de control externo
que intentan orientar desde fuera la actividad de la persona jurdica, y por el otro, las medidas
de control interno que inciden sobre la estructura de la persona jurdica [3450]. Las medidas
pecuniarias materializan de forma ms clara la forma de control externo, aunque tambin
poseen esta misma orientacin medidas como el cierre de establecimientos, la suspensin de
actividades y la disolucin y liquidacin [3451]. Por su parte, las medidas que buscan desarrollar
un control interno sobre la persona jurdica encuentran su mejor expresin en la medida de
intervencin de la estructura organizativa de la persona jurdica. Un repaso a los dispositivos del
Cdigo Penal Peruano permite concluir que el modelo de consecuencias accesorias seguido por
nuestra legislacin penal se corresponde con un sistema mixto, pues asume tanto rasgos de
control externo como rasgos del control interno. Veamos de manera especca cada una de las
consecuencias accesorias previstas en la regulacin penal actual.
[3450] Vid, SILVA SNCHEZ, en La responsabilidad penal, Garca Cavero (coord), p. 199. Una
ordenacin distinta realiza GRACIA MARTN, en Lecciones, Gracia/Boldova/Alastuey, p. 406,
quien habla, por un lado, de medidas preventivas de carcter asegurativo y, por el otro, de
medidas coercitivas.
[3451] Vid, SILVA SNCHEZ, en La. responsabilidad penal, Garca Cavero (coord), p. 200.
No es necesario que los locales sean de propiedad de la persona jurdica, ni tampoco que en
esos locales se haya realizado el delito que motiva el proceso penal [3452]. La realizacin del
delito no constituye el fundamento de la consecuencia accesoria, si no da ocasin para poder
constatar la peligrosidad de los locales o establecimientos usados por la persona jurdica.
La clausura de locales o establecimientos puede ser temporal o denitiva. En caso sea temporal,
su duracin no puede ser mayor a cinco aos. La clausura denitiva no signica la prdida del
local o establecimiento, pues el inmueble puede ser utilizado perfectamente para otros nes o
actividades. La legislacin penal no establece los criterios para saber cundo procede una
clausura denitiva y cundo una temporal [3453], por lo que quedar al arbitrio del juez esta
decisin. En cualquier caso, parece lgico entender que 1a clausura denitiva solamente ser
aplicable cuando no exista forma alguna de revertir la peligrosidad del local o establecimiento.
La pregunta que cabe plantearse re5pecto a la consecuencia accesoria de clausura es si esta
medida puede levantarse si las circunstancias que hacan objetivamente peligrosos los locales o
establecimientos de la persona jurdica han sido corregidas o cesadas. Si se deende un carcter
penal de estas medidas, difcilmente podra levantarse la medida, salvo que exista una especie
de benecios penitenciarios para las consecuencias accesorias que permitan levantar
anticipadamente el cumplimiento efectivo de la medida. Por el contrario, si se entiende que esta
consecuencia accesoria es estrictamente una medida administrativa, aunque se haya impuesto
en el marco de un proceso penal, la clausura podra ser levantada sin mayores inconvenientes,
pues la peligrosidad objetiva habra desaparecido. No obstante, en la medida que ha sido el juez
penal el que la ha impuesto, el levantamiento de la medida no podr ser ordenada por la
Administracin, sino que tendr que solicitarse que sea el juez penal el que proceda a levantar
dicha medida. Debe quedar en claro que esta limitacin procesal no se debe al carcter jurdicopenal de la medida, sino al rango de la autoridad judicial.
[3452] De una opinin distinta, PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias, p. 182; CASTILLO
ALVA, Las consecuencias, p. 311.
[3453] Igualmente en el Derecho espaol, BACIGALUPO, 5., La responsabilidad penal, p. 302.
[3455] Vid, BACXGALUPO, 8., La responsabilidad penal, p. 303; GRACIA MARTN, Lecciones,
Gracia Martn (coord), p. 410.
[3456] Igualmente, SILVA SNCHEZ, en La responsabilidad penal, Garca Cavero (coord), p. 200;
BACXGALUPO, 8., La responsabilidad penal, p. 303; MEINI MNDEZ, La responsabilidad, p. 212.
Exigen una alta probabilidad de que vuelva a involucrarse en delitos, HURTADO POZO/PRADO
SALDARRIAGA, Derecho Penal, PG, II, 5 29, n.m. 3249.
[3457] As, MEINI MNDEZ, La responsabilidad, p. 210; PRADO SALDARRIAGA, Las
consecuencias, p. 183; CASTILLO ALVA, Las consecuencias, p. 320.
Un aspecto que conviene precisar es quin resulta la autoridad competente que debe disponer
la intervencin de la persona jurdica por orden deI juez. Dado que se trata de la defensa de los
intereses de los trabajadores, esta autoridad competente ser la autoridad de trabajo [3458].
Debe quedar claro que la autoridad administrativa no puede dejar de cumplir la orden del juez.
Su discrecionalidad se mueve solamente en el plano de la ejecucin del mandato de
intervencin. En mbitos de actuacin sometidos a regulacin y control especial por parte del
Estado, parecera ms adecuado que el rgano interventor sea el organismo encargado del
control del desenvolvimiento delas empresas en el sector, por ejemplo, la Superintendencia de
Banco y Seguros en el caso de las entidades nancieras y de seguros.
D. Carcter facultativo u obligatorio de las consecuencias accesorias
Un aspecto discutido en la doctrina penal sobre la aplicacin de las consecuencias accesorias es
su carcter facultativo u obligatorio, es decir, si el juez penal est obligado o solamente facultado
a imponer estas medidas sobre la persona jurdica. En la doctrina nacional existen posiciones
encontradas en funcin del distinto tenor que ha tenido el artculo 105 del CP.
Con base en la redaccin original ciertos autores consideraron que estas medidas tenian un
carcter potestativo o facultativo [3459], mientras que con el actual tenor se sostiene que su
imposicin es obligatoria [3460]. En el fondo, consideramos que esta discusin es ms retrica
que de contenido