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COMENTARIO

La participacin del interesado en el delito de trfico...

La participacin del interesado en el delito


de trfico de influencias y la legitimidad de
la intervencin penal en la modalidad de
influencias simuladas

Comentario

COMENTARIO

Comentarios al Acuerdo Plenario N. 3-2015/CIJ-116


Mercedes Herrera Guerrero*
Universidad de Piura

SUMARIO

RESUMEN

La autora analiza los alcances del Acuerdo


Plenario N. 3-2015/CJ-116. A su juicio,
la Corte Suprema ampla el contenido
dogmtico de la instigacin al comprender al interesado en el delito de trfico de
influencias que refuerza la resolucin criminal del vendedor de estas. Por otro lado,
estima que en la modalidad de trfico de
influencias simuladas no se lesiona ningn
bien jurdico institucional.
Palabras clave: Comprador de influencias
/ Solicitante de influencias / Trfico de
influencias simuladas
Recibido: 12-08-16
Aprobado: 23-08-16
Publicado en lnea: 01-09-16

ABSTRACT
The author analyzes the scope of the Plenary Accord N. 3-2015 / CIJ-116. In
her opinion, the Supreme Court broadens
the dogmatic content of incitement as it
includes the interested person in the crime
of influence peddling, that reinforces the
criminal determination of the seller. On the
other hand, she argues that in the modality
of simulated influence peddling there is no
violation of any institutional legal good.
Keywords: Buyer of influences / Solicitor
of influences / Simulated influence peddling
Title: Participation of the interested person
in the crime of influence peddling and the
legitimacy of criminal intervention in the
modality of simulated influences. Comments
to the Plenary Accord N. 3-2015/CIJ-116.

Mster en Derecho Penal por la Universidad de Alcal (Espaa). Doctora en Derecho (Doctorado
europeo) por la Universidad de Navarra (Espaa). Profesora de Derecho Penal y Derecho Procesal
Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

Nmero 26 Agosto 2016 pp. 127-143


ISSN 2313-268X (impresa) ISSN 2415-2285 (en lnea)

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Actualidad

Penal

Especial del mes

Mercedes Herrera Guerrero

1. Introduccin
En el marco del IX Pleno Jurisdiccional Penal realizado en setiembre del
2015, la Corte Suprema emiti cinco
acuerdos vinculantes, los cuales fueron
publicados el 21 de junio del 2016.
Uno de ellos es el Acuerdo Plenario N.
3-2015/CJ-116, en el cual se analiza la
participacin del interesado en el delito
de trfico de influencias y la legitimidad
de la intervencin penal en la modalidad
de influencias simuladas.
El art. 400 del CP castiga al que,
invocando influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s
o para un tercero donativo o promesa o
cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o
servidor pblico que est conociendo o
haya conocido un caso judicial o administrativo.
El autor del delito es el traficante de
influencias, quien como acto ejecutivo
ofrece su intercesin ante un funcionario
o servidor pblico invocando influencias, reales o simuladas, a cambio de lo
cual recibe una ventaja u obtiene una
promesa determinada, no necesariamente ha de tener connotacin econmica.
La redaccin del precepto no exige que
el autor lleve a la prctica el ofrecimiento o que haya conseguido el propsito
buscado con la intercesin, esto es, la
provocacin en el funcionario influido
de una determinada decisin favorable
al interesado.
El tipo penal no exige un efectivo
uso de esas influencias, las que incluso
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podran ser simuladas. Por ello, en


la doctrina se habla de un delito de
tendencia interna trascendente, ya
que se exige obrar con la finalidad de
llevar a cabo una conducta posterior a
la conducta tpica. En otras palabras, la
intercesin efectiva ante el funcionario
por parte del traficante va ms all del
trfico de influencias y se erige en una
conducta autnoma que debe ser abarcada por un tipo penal distinto1.
SABA USTED QUE?
El tercero interesado en el delito de
trfico de influencias, es decir, el que
promete o entrega donativo, no puede ser considerado cmplice del delito de trfico de influencias, ya que no
presta ningn tipo de colaboracin
en la comisin del delito de acuerdo
con la estructura tpica del delito.

La creacin de un tipo penal de


peligro, en algunos casos abstracto,
como el de trfico de influencias, implica una decisin poltico-criminal de
anticipar las barreras de la punibilidad
a un estado previo a los actos de cohecho. As, se empiezan a sancionar actos
preparatorios de delitos de corrupcin
como cohecho, colusin o prevaricato,
como lo son los que constituyen trfico
de influencias. Se entiende que adelantar
1

Vid. San Martn Castro, Csar; Dino Caro


Coria y Jos Reao Peschiera, Delitos de
trfico de influencias, enriquecimiento ilcito
y asociacin ilcita para delinquir. Aspectos
sustantivos y procesales, Lima: Jurista, 2002,
p. 26 y ss.

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esas barreras es eficaz en orden a combatir los actos de corrupcin que de otro
modo quedaran impunes y afectaran
gravemente el correcto funcionamiento
de la Administracin pblica2.

con la realizacin del tipo penal, pues para


ello tendra que ayudar al vendedor de influencias en la realizacin del verbo rector,
esto es, en la invocacin de influencias,
cosa que es materialmente imposible bajo
cualquier circunstancia (f. j. n. 8).

2. La participacin del interesado en


el delito de trfico de influencias

Los auxilios que presta el cmplice,


tiles para la realizacin del hecho delictivo deben, de una parte, cumplir con
los criterios de la imputacin objetiva
y, de otra, ser expresin de un dominio
sobre el hecho delictivo, o competencia
sobre el mismo3. La realizacin del delito requiere que el partcipe prepare o
contine la conducta del autor, que en
este caso sera la de contribuir en el acto
de invocar influencias. As, en el citado
Acuerdo Plenario, se concluye que el
tercero interesado en el delito de trfico
de influencias, es decir, el que promete o
entrega donativo, no puede ser considerado cmplice, ya que no presta ningn
tipo de colaboracin en la comisin
del delito de acuerdo con su estructura
tpica. El interesado no colabora con los
actos tpicos tales como recibir o solicitar
una ventaja. Se trata, por el contrario,
de una colaboracin necesaria en un
delito de encuentro4.

El art. 400 del CP ha suscitado


diversas interpretaciones acerca de la
intervencin del tercero interesado en
el trfico de influencias; sin embargo,
podemos identificar bsicamente dos
posiciones doctrinales: a) conforme a
la primera, se tratara de un cmplice
primario; b) un segundo sector doctrinal
entiende ms bien que el interesado (real
o potencial beneficiario del trfico de
influencias) responde como instigador.
El citado Acuerdo Plenario intenta dar
una respuesta a esta cuestin a partir
de un anlisis ms profundo acerca de
los fundamentos de cada una de estas
posturas.
Los jueces supremos sealan:
[] El cmplice es quien realiza un aporte
material (o psicolgico) orientado siempre
a auxiliar al autor en la realizacin del tipo
penal. A partir de esta premisa, se tiene que
el delito de trfico de influencias admite
casos de complicidad []; sin embargo,
el comprador o solicitante de influencias
nunca podr ser considerado cmplice segn los alcances del artculo 25 CP, como la
persona que auxilia o colabora dolosamente
2

Vid. San Martn Castro et al., Delitos de


trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y
asociacin ilcita para delinquir, ob. cit., p. 27
y ss.

La participacin es un concepto de
referencia, en la medida que significa la
cooperacin dolosa en un delito ajeno.
Solo con base en la conducta del autor
3
4

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Vid. Garca Cavero, Percy, Derecho penal.


Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p.
713.
Vid. Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Acuerdo Plenario N. 3-2015/CJ-116,
Lima: 2 de octubre del 2015, f. j. n. 9.

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Mercedes Herrera Guerrero

puede juzgarse el hecho del partcipe


como jurdico-penalmente relevante5.
Es cmplice quien contribuye a la
realizacin del delito, de tal forma que la
conducta del tercero tenga cierta eficacia
causal aunque sea mnima respecto
al comportamiento del autor y rene
adems cierta peligrosidad para el bien
jurdico, conforme a los criterios de la
imputacin objetiva6. En este sentido, es
cmplice quien acelera, facilita o asegura
la ejecucin del hecho delictivo.

tos de la participacin delictiva. As, por


ejemplo, el concepto restrictivo de autor
rene a su vez dos conceptos claramente
distinguibles, como acertadamente seala Robles Planas: a) la fundamentacin
del injusto tpico y b) la calificacin de
la intervencin. El primero se determina
conforme a las reglas de la imputacin
objetiva, mientas que el segundo atae a
la teora del delito como cuantificacin
de la concreta contribucin en el delito8.

Despus de concluir que el interesado


en
el trfico de influencias no puede
La complicidad puede tener lugar
tanto por accin como por omisin. responder como cmplice, se postula
Carece de relevancia una diferencia de que s es posible que este responda como
corte naturalista. El factor determinante instigador:
para calificar una determinada conducta [] En consecuencia, el comprador socomo complicidad por el delito es la licitante de influencias, o el interesado
competencia por el riesgo, con inde- en el delito de trfico de influencias, ser
pendencia de si los medios utilizados instigador cuando no encontrndose el
son materiales o psquicos. En cualquier instigado propenso o proclive a actos de
corrupcin, le haya convencido a este a
caso, para que esa contribucin a la crea- cometer el delito. En este caso, como el
cin del riesgo penalmente prohibido le comprador solicitante de influencias
sea atribuible al sujeto en cuestin, es habr hecho nacer del todo la resolucin
preciso aplicar las reglas de la imputa- criminal en el autor, no habr entonces
duda alguna sobre su rol de instigador.
cin objetiva7.
En el Acuerdo Plenario no se ingresa no es quiz la oportunidad ms
sealada a analizar a fondo, algunas
de las cuestiones ms discutidas en la
doctrina penal acerca de los fundamen5

6
7

130

Vid. Muoz Conde, Francisco y Mercedes


Garca Arn, Derecho penal. Parte general, 5.a
ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 454
y ss.
Vid. Muoz Conde y Garca Arn, Derecho
penal. Parte general, ob. cit., p. 465.
Vid. Garca Cavero, Derecho penal. Parte
general, ob. cit., p. 713 y ss.

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Ahora bien, en el supuesto de que el autor


est ya decidido a vender las influencias al
comprador o solicitante de influencias, pudiendo parecer mnima la aportacin de este
ltimo, inclusive en este caso l es instigador
pues habr reforzado la resolucin criminal
del autor9.

8
9

Vid. Robles Planas, Ricardo, La participacin


en el delito: fundamento y lmites, Madrid:
Marcial Pons, 2003, p. 267.
Vid. Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, Acuerdo Plenario N. 3-2015/
CJ-116, cit., f. j. n. 10.

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La participacin del interesado en el delito de trfico...

IMPORTANTE
En la induccin, el inductor hace surgir en otra persona (el inducido) la
idea de cometer un delito. No obstante, el autor conserva el dominio sobre
la realizacin del hecho delictivo. La
induccin debe ser de suficiente entidad que puedan vincularse causalmente, desde el punto de vista psquico, con la voluntad del inducido.

Es en esta ltima parte a mi


juicio donde los jueces supremos se
equivocan, quizs en un afn de evitar
la impunidad del tercero que ofrece, da
o promete una ventaja o beneficio al
funcionario o particular que trafica con
las influencias. En el Acuerdo Plenario
se pretende ampliar los alcances dogmticos del concepto de instigacin o
induccin. En la induccin, el inductor
hace surgir en otra persona (el inducido) la idea de cometer un delito. No
obstante, el autor conserva el dominio
sobre la realizacin del hecho delictivo.
La induccin debe ser de suficiente entidad que puedan vincularse causalmente,
desde el punto de vista psquico, con la
voluntad del inducido10.

tendra el tercero y estaramos frente a


una autora mediata11.
No debe olvidarse que existe un
lmite mnimo para considerar induccin a una determinada conducta y ese
consiste precisamente en la eficacia del
medio para convencer al autor de cometer el delito. De tal suerte que una simple
recomendacin o consejo solo puede
fundamentar la denominada complicidad psquica o moral. De la misma
manera, se pueden considerar supuestos
de complicidad aquellos casos en los que
el inducido estaba ya resuelto, antes de
la induccin a cometer el delito, en la
medida que la conducta del tercero se
encamine a reforzar la decisin (previa)
de cometer un determinado delito12.

En consecuencia, cuando el autor


estaba ya previamente decidido a vender
las influencias y el comprador nicamente refuerza su decisin, no puede
considerarse instigador. Podra de
manera general y abstracta responder
como cmplice. No obstante, en un anlisis concreto de la complicidad segn
la propia lnea de argumentacin desarrollada en este Acuerdo Plenario se
advierte claramente que el interesado en
El medio empleado para inducir la compra de las influencias no podra
debe ser eficaz, no obstante, debe dejar responder como cmplice, y en ese caso
en todo momento al autor la capacidad la conducta del tercero que solicita las
de decisin sobre la ejecucin, ya que influencias quedara impune.
de lo contrario el dominio del hecho lo
Tal como concluye Roxin13, la induccin supone algo ms que un mero
10 Vid. Muoz Conde y Garca Arn, Derecho
penal. Parte general, ob. cit., p. 458 y ss.

11 Ibid., p. 460.
12 Ibid., p. 461.
13 Vid. Roxin, Claus, La teora del delito en la

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influjo psquico. Es preciso que la induc- a) La induccin ha de ser concreta y


cin consista en cierta colusin entre el
especfica, es decir, ejercitarse sobre
inductor y el autor, una incitacin diriun individuo determinado.
gida a un objetivo. Solo una incitacin b) La conducta del tercero debe ser
de estas caractersticas puede verse como
determinante o eficaz, es decir, la
ataque al bien jurdico. As, instigar
decisin de cometer el delito es conimplica determinar a otro mediante un
secuencia directa del influjo psquico
influjo psquico o psicolgico a realizar
del inductor.
determinado hecho delictivo. Esto es, c) La induccin ha de ser dolosa, en la
que el instigado se decida a cometer un
medida que se dirige a la formacin
delito como consecuencia directa de la
de una decisin en el autor, no pointervencin del instigador14.
dra ejercerse tal influjo de manera
Los medios de los que se puede valer
culposa.
el instigador son diversos. Puede servirse
de promesas, consejos, ruegos, apuestas,
IMPORTANTE
etc., siempre que estos resulten eficaces
para determinar al autor a cometer el
Cuando nos situamos frente al trfico
hecho delictivo15.
de influencias simuladas, no es posiLa doctrina distingue claramente
la induccin de la complicidad, precisamente a travs de un elemento bsico:
el influjo espiritual o psquico, el mismo
que debe ser eficaz, es decir, determinante para que el autor se mueva a la
realizacin del hecho delictivo16.
De tal modo que los requisitos de la
induccin conforme a la doctrina son17:

14
15
16

17

132

discusin actual, traduccin de Manuel Abanto


Vsquez, Lima: Grijley, 2007, p. 502.
Vid. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho
penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p.
514 y ss.
Vid. Villavicencio Terreros, Derecho penal.
Parte general, ob. cit., p. 516.
Vid. Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y teora de la imputacin,
traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos
Luis Gonzlez de Murillo, 2.a ed., Madrid:
Marcial Pons, 1997, p. 805.
Vid. Quintero Olivares, Gonzalo, Manual

Instituto Pacfico

ble afirmar que recibir, hacer dar o


prometer para s o para un tercero
alguna ventaja invocando influencias
simuladas con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico, constituya un acto que
ponga en peligro (siquiera abstracto)
la imparcialidad y objetividad de la
Administracin pblica.

3. Legitimidad del delito de trfico de


influencias simuladas
En lo que concierne a la legitimidad
de la intervencin penal en la modalidad
de influencias simuladas en el Acuerdo
Plenario N. 3-2015/CIJ-116, los jueces
supremos se pronuncian en los siguientes trminos:
de derecho penal. Parte general, Pamplona:
Aranzadi, 2002, p. 632.

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La participacin del interesado en el delito de trfico...

1) El art. 400 del CP contempla dos considerar la posibilidad de adoptar las


bienes jurdicos distintos, segn la medidas legislativas y de otra ndole que
necesarias para tipificar como delito,
modalidad de la que se trate. Cuando sean
cuando se cometan intencionalmente: a) la
estamos frente a una influencia real, promesa, el ofrecimiento o la concesin a
el bien protegido sera el correcto un funcionario pblico o a cualquier otra
funcionamiento de la Administra- persona, en forma directa o indirecta, de un
cin pblica. En cambio, cuando se beneficio indebido con el fin de que el funtrate de influencias simuladas el bien cionario pblico o la persona abuse de su
influencia real o supuesta para obtener de
jurdico protegido sera el prestigio y una administracin o autoridad del Estado
buen nombre de la Administracin Parte un beneficio indebido que redunde
pblica, que se ve daada por el su- en provecho del instigador original del acto
jeto activo que lucra a costa de ella. o de cualquier otra persona; b) la solicitud
o aceptacin por un funcionario pblico
2) La modalidad de trfico de in- o cualquier otra persona, en forma directa
fluencias simuladas cumple con el o indirecta, de un beneficio indebido que
principio de lesividad por cuanto redunde en su provecho o el de otra persona
el sujeto activo logra hacer dar o con el fin de que el funcionario pblico o
persona abuse de su influencia real o suprometer una ventaja econmica al la
puesta para obtener de una administracin
afirmar que tiene una influencia en la o autoridad del Estado Parte un beneficio
Administracin pblica, y con ello se indebido.
lesiona un bien jurdico fundamental
Con esto se evidencia que con
como el prestigio y buen nombre de
18
la criminalizacin del trfico de inla Administracin pblica .
Asimismo, en el f. j. n. 15 del cita- fluencias, no solo se estn protegiendo
bienes jurdicos fundamentales para
do Acuerdo Plenario se afirma:
la sociedad en un Estado de derecho,
sino que se est dando cumplimiento
En un Estado donde no se criminaliza
la conducta de alguien que afirma que
a la Convencin contra la Corrupcin
sus poderes son corruptos, es un Estado
suscrita por el Per. Asimismo, en la
inviable. De hecho, el supremo intrprete
medida que el Tribunal Constitucional
de la Constitucin ha sealado que en
no encuentra disconformidad con
modo alguno [...] necesariamente la persecucin penal de los actos de trfico de
la persecucin penal del trfico de
influencias cuando estas sean simuladas
influencias simulado, se entiende que su
resulte inconstitucional [Exp. 00017punicin es deseable en tanto optimiza
2011-PI/TC, de 03 de mayo de 2012, f.
la lucha contra la corrupcin.
j. n. 36]. La Convencin de las Naciones
Unidad contra la Corrupcin seala en
su artculo 18 que cada Estado Parte

18 Vid. Corte Suprema de Justicia de la


Repblica, Acuerdo Plenario N. 3-2015/
CJ-116, cit., ff. jj. n.os 14-17.

El tipo penal de trfico de influencias regulado por el art. 400 de nuestro


CP contempla dos modalidades tpicas:
la primera se refiere a influencias reales,
conducta que efectivamente pone en

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peligro el bien jurdico imparcialidad u


objetividad en el ejercicio de las funciones pblicas. Algo distinto sucede con la
modalidad que concierne a la invocacin
de influencias simuladas.
En esta lnea, hace ya varios aos,
San Martn Castro, Caro Coria y
Reao Peschiera ponan de manifiesto
los problemas para identificar el bien jurdico protegido en el delito de trfico de
influencias simuladas, ya que no existe
posibilidad alguna de que la influencia
invocada pueda materializarse y, por
ende, no hay ni afectacin, ni puesta
en peligro siquiera abstracta del bien
jurdico en cuestin19.
El concepto de bien jurdico es formulado de diversas formas en la doctrina
penal. Von Liszt defina el bien jurdico
como el inters legalmente protegido.
Todos los bienes jurdicos son intereses
vitales, intereses del individuo o de la comunidad. El ordenamiento jurdico no
crea ese inters y lo eleva a bien jurdico
protegido, sino que la necesidad crea la
proteccin20. Se trata de un concepto
metafsico, porque segn este autor la
norma no crea ese concepto sino que
reconoce el valor de una realidad preexistente21. Roxin define los bienes ju19 Vid. San Martn Castro et al., Delitos de
trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y
asociacin ilcita para delinquir, ob. cit., p. 31.
20 Cfr. Liszt, Franz von, Lehrbuch des Deutschen
Strafrechts, 23.a ed., Berln: Walter de Gruter
& Co., 1921, p. 4 y ss.
21 Vid. Hassemer, Winfried, Theorie und
Soziologie des Verbrechens. Anstze zu einer
praxisorientierten Rechtsgutslehre, Frncfort

134

Instituto Pacfico

rdicos como: aquellas realidades o fines


a seguir necesarios para garantizar una
convivencia libre, segura y respetuosa de
los derechos de los hombres; as como
aquellos objetivos que son esenciales
para el mantenimiento del sistema22. En
trminos parecidos, Marx se refiere a los
bienes jurdicos como aquellos objetos
que los hombres necesitan para su libre
autorrealizacin23. Para Kindhuser
los bienes jurdicos son aquellas propiedades de personas, cosas o instituciones,
por ejemplo, el cuerpo, la libertad, la
propiedad, la administracin de justicia
que en una sociedad constitucional y
democrtica sirven al libre desarrollo del
individuo y de sus derechos24.
Caracterstica comn de los conceptos antes citados es precisamente el
carcter esencial de aquellas condiciones
para una vida pacfica, que permite o
facilita el desarrollo de la persona en
sociedad. De esta definicin puede extraerse ya una primera consideracin:
podr ser considerado un bien jurdico
legtimo, esto es susceptible de protecdel Meno: Athentum Fischer Taschenbuch
Verlag, 1973, p. 37.
22 Cfr. Roxin, Claus, Rechtsgterschutz als
Aufgabe des Strafrechts, en Hefendehl,
Roland (ed.), Empirische und dogmatische
Fundamente, kriminalpolitische Impetus.
Symposium fr Bernd Schnemann zum 60.
Geburstag, Berln: Carl Heymanns, 2005, p.
139.
23 Cfr. Marx, Michael, Zur definition des Begriffs
Rechtsgut. Prolegomena einer materialen
Verbrechenslehre, Mnich: Carl Heymanns,
1972, p. 62.
24 Cfr. Kindhuser, Urs, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 5.a ed., Baden-Baden: Nomos, 2011, p.
36 y ss.

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La participacin del interesado en el delito de trfico...

cin jurdico-penal, aquel que proteja centro de toda nocin de Estado y de


condiciones esenciales personales o co- derecho a la persona y a su libre desarrolectivas bsicas para la vida en sociedad. llo y propone funcionalizar los intereses
En el marco de la teora del bien de la comunidad y del Estado, a partir
jurdico se distingue entre bienes jur- de los intereses del individuo. Por ello,
dicos individuales o colectivos, segn la aunque se reconoce que en la sociedad
titularidad que del mismo se atribuya actual no se puede renunciar a los bienes
a una persona, o a una institucin. En jurdicos colectivos, propone que estos se
relacin a esta clasificacin se desarrollan formulen del modo ms preciso posible
la doctrina personal del bien jurdico y (es decir, que se funcionalicen) a partir
de los bienes jurdicos individuales29.
la teora dualista25.
La doctrina personal del bien
jurdico intenta funcionalizar los intereses colectivos a partir de los intereses
humanos individuales. Con ello, trata
de poner freno a tendencias que ponen
tanto nfasis en los intereses sociales,
que amplan fctica o temporalmente
la proteccin del derecho penal, y que
incluso sitan a la persona ms que
como sujeto, como objeto26. Esta teora defendida principalmente27 por
Hassemer y Hohmann28 toma como
25 Vid. Wohlers, Wolfgang, Deliktstypen des
Prventionsstrafrechts. Zur Dogmatik modernen Gefhrdungsdelikte, Berln: Duncker &
Humblodt, 2000, p. 221 y ss.
26 Vid. Gnther, Klaus, Person der personalen Rechtsgutslehre, en Neumann, Ulfrid
y Cornelius Prittwitz (edis.), Personale
Rechtsgutslehre und Oferorientierung im
Strafrecht, Frncfort del Meno: Peter Lang,
2007, p. 15 y ss.
27 Tambin por Marx, Zur definition des Begriffs
Rechtsgut. Prolegomena einer materialen
Verbrechenslehre, ob. cit. Stchelin acoge la
teora personal del bien jurdico y la vincula
a la Constitucin. Vid. Stchelin, Gregor,
Strafgesezgebung im Verfassungsstaat, Berln:
Duncker & Humblodt, 1998, p. 99 y ss.
28 Vid. Hohmann, Olaf, Das Rechtsgut der
Umweltdelikte. Grenzen des strafrechtlichen

Los defensores de la teora personal


del bien jurdico consideran que esta permite afrontar mejor la tendencia sobre
todo cuando se trata de bienes jurdicos
universales a utilizar el derecho penal
no como ultima ratio sino como prima
ratio30. Sus defensores le atribuyen una
funcin crtica: a) permite identificar los
bienes jurdicos aparentes, en la medida
que excluye bienes que no constituyen
requisitos o condiciones de desarrollo de
la persona; b) se exige una causalidad

Umweltschutzes, Frncfort del Meno: Peter


Lang, 1991, p. 53 y ss.; idem, Von dem
Konsequenzen einer personalen Rechtsgutsbestimmung im Umweltstrafrecht, en
Goltdammers Archiv fr Strafrecht, vol. 139,
Heidelberg: 1992, p. 76 y ss.
29 Vid. Hassemer, Winfried, Grundlinien einer
personalen Rechtsgutslehre, en Philipps,
Lothar y Heinrich Scholler (ed.), Jenseits
des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum
65 Geburstag, Heildeberg: Decker & Mller,
1989, p. 91; idem, Kennzeichnen und Krisen des modernen Strafrechts, en Zeitschrift
fr Rechtspolitik, vol. 25, Mnich: 1992, p.
383; Hohmann, Von dem Konsequenzen
einer personalen Rechtsgutsbestimmung im
Umweltstrafrecht, art. cit., p. 79.
30 Vid. Hassemer, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, art. cit., p. 93.

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real entre el bien y el comportamiento;


y c) los bienes jurdicos universales deben derivarse de los personales, lo que
permite una clasificacin del alcance y
medida de proteccin penal31.

tipos de bienes: 1) bienes que permitan


crear espacios de libertad necesarios para
la realizacin del individuo (por ejemplo, la Administracin de justicia); y 2)
condiciones necesarias para garantizar la
La doctrina dualista de Tiede- existencia o subsistencia del Estado, sin
mann32 postula que frente a bienes las cuales este no estara en condiciones
de libertad para el
jurdicos de carcter individual, existen de crear espacios
36
.
individuo
otros que protegen valores comunes
Si el derecho penal no tomase en
autnomos, por ejemplo, bienes de tipo
econmico que no se pueden reducir cuenta las caractersticas de la sociedad
a los intereses del individuo, sino que moderna, no se dara una respuesta
tienen autonoma propia33. Este autor satisfactoria a la funcin de proteccin
afirma adems que hay bienes de carcter de bienes jurdicos del derecho penal37.
institucional, es decir, bienes sociales En este sentido, el derecho penal moque tienen un carcter supraindividual derno es un fenmeno inevitable, pero
que coexisten paralelamente a los bie- al mismo tiempo, se presenta como
nes jurdicos que se pueden denominar ineludible realizar una valoracin crtica del mismo38. Conviene hacer una
clsicos34.
La doctrina dualista del bien jurdi- observacin, que coincide con el sentido
35
co reconoce la legitimidad de los bienes de lo expuesto por Silva Snchez en
de la expansin del derecho
jurdicos colectivos. Permite incluir dos su anlisis
penal39; el problema consiste, sobre
todo, en mantener un sistema con las
31 Vid. Hohmann, Von dem Konsequenzen mismas caractersticas y garantas cuaneiner personalen Rechtsgutsbestimmung im
do estamos frente a distintas calidades
Umweltstrafrecht, art. cit., p. 79.
32 Vid. Tiedemann, Klaus, Tatbestandfunktionen de delitos.
im Nebenstrafrecht, Tubinga: J.C.B. Mohr
(Paul Siebeck), 1969, p. 119 y ss.; tambin
vase Tiedemann, Klaus, Wirschaftsbetrug,
Berln: De Gruyter, 1999, p. XIII y ss.
33 Vid. Tiedemann, Tatbestandfunktionen im
Nebenstrafrecht, ob. cit., p. 119 y ss.
34 Vid. Tiedemann, Wirschaftsbetrug, ob. cit., p.
XIII y ss.
35 Defendida tambin por Schnemann, Bernd, Kritische Anmerkungen zur geistigen
Situation Geistige Situation der deutschen
Strafrechtwissenschaft, en Goltdammers
Archiv fr Strafrecht, vol. 142, Heidelberg:
1995, p. 209 y ss.; Hefendehl, Roland,
Kollektive Rechtsgter im Strafrecht, Colonia:
Carl Heymanns, 2002, p. 73 y ss.

136

Instituto Pacfico

Frente a la tendencia a la expansin del derecho penal, tal como seala


36 Vid. Hefendehl, Kollektive Rechtsgter im
Strafrecht, ob. cit., p. 113.
37 Vid. Schnemann, Kritische Anmerkungen
zur geistigen Situation Geistige Situation der
deutschen Strafrechtwissenschaft, art. cit., p.
213.
38 Ibid., p. 214.
39 Vid. Silva Snchez, Jess-Mara, La expansin
del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal
en las sociedades postindustriales, MontevideoBuenos Aires: B de F, 2011, p. 167 y ss.

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Comentario

La participacin del interesado en el delito de trfico...

Schnemann, la dogmtica jurdicopenal tiene, en efecto, la importante


tarea de diferenciar los bienes jurdicos
reales de los aparentes e impedir que
bienes jurdicos importantes queden
desprotegidos40.

con suficiente seguridad daos relevantes en los efectos acumulativos42.

Es esencial diferenciar el bien jurdico de la estructura delictiva, como manifiestan algunos autores. Especialmente
Hefendehl, quien en su trabajo sobre
En los ltimos aos, cada vez ms los bienes jurdicos colectivos destaca
autores postulan que frente a los delitos especialmente esta diferencia43.
de peligro abstracto no se puede adoptar
Roxin tambin postula la necesidad
una solucin global y declarar la ilegi- de proteger los bienes jurdicos colectitimidad per se de todos ellos, sino que vos en la medida que permiten la subse debe evaluar en cada caso concreto la sistencia de una sociedad moderna, pero
legitimidad de estos tipos penales41. Tal entiende que tales bienes son legtimos
como concluye Wohlers, la legitimi- en la medida que sirven al ciudadano;
dad de la norma en el derecho penal de es decir, se trata de bienes que no son
riesgo depende de dos tipos de anlisis, ilegtimos por s mismos44.
primero el que atae al bien jurdico.
Una de las principales funciones
Se debe determinar si el bien jurdico
del
Estado
es mantener y garantizar las
merece proteccin jurdico-penal. Y en
segundo lugar, se examinar la estructura condiciones que permiten al hombre
del tipo. Para Wohlers, los problemas llevar una vida digna. Y hoy en da, la
se producen por lo general en este nivel vida del hombre no podra imaginarse
(pone como ejemplo el art. 324 del CP sin una serie de instituciones como la
alemn) cuya legitimacin depende economa, la Administracin45de justicia,
esencialmente de si se pueden esperar la familia, las escuelas, etc. . En este
sentido, los bienes jurdicos colectivos
son necesarios.
40 Vid. Schnemann, Bernd, Aufgabe und
Grenzen der Strafrechtwissenschaft im 21.
Jahhundert, en Putzke, Holm; Bernhard
Hardtung; Tatjana Hrnle; Reinhard
Merkel; Jrg Scheinfeld; Horst Schlehofer; Jrgen Seier, (ed.), Strafrecht zwischen
System und Telos. Festschrift fr Rolf Dietrich
Herzberg zum siebzigsten Geburstag am 14
Februar 2008, Tubinga: Mohr Siebeck, 2008,
p. 48 y ss.
41 Vid. Wohlers, Deliktstypen des Prventionsstrafrechts. Zur Dogmatik modernen Gefhrdungsdelikte, ob. cit., p. 338; Kuhlen, Lothar,
Zum Strafrecht der Risikogesellschaft,
Goltdammers Archiv fr Strafrecht, vol. 141,
Heidelberg: 1994, p. 367.

42 Vid. Wohlers, Deliktstypen des Prventionsstrafrechts. Zur Dogmatik modernen Gefhrdungsdelikte, ob. cit., pp. 339-343.
43 Vid. Hefendehl, Kollektive Rechtsgter im
Strafrecht, ob. cit., p 147 y ss; vase tambin
Greco, Luis, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwrtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion,
Berln: Duncker & Humblodt, 2009, p. 341.
44 Cfr. Roxin, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil,
4.a ed., Mnich: C. H. Beck, 2006, p. 17.
45 Vid. Hefendehl, Kollektive Rechtsgter im
Strafrecht, ob. cit., p. 76 y ss.

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Actualidad

Penal

Especial del mes

Mercedes Herrera Guerrero

De otra parte, algunos autores postulan la necesidad de buscar una legitimacin adicional, sobre todo en algunos
campos; por ejemplo, frente a los delitos
de peligro abstracto, cuando no exista
una relacin de causalidad respecto a la
lesin o cuando se protejan bienes jurdicos institucionales, es preciso acudir a
un equivalente material46. En esta lnea
se sita la definicin de bien jurdico de
Hefendehl como un objeto real, no
necesariamente material, pero segn
este autor no puede tratarse de un
valor ideal sin entidad real, sino de
estados de las cosas susceptibles de ser
lesionados (pone como ejemplo el delito
de cohecho, as puede considerarse bien
jurdico la confianza en la integridad del
ejercicio de la funcin pblica)47.

de barreras permiten afrontar de modo


crtico los tipos penales de carcter paternalista. Pero adems, la amenaza o lesin
a un bien jurdico es condicin necesaria
pero no suficiente para calificar una
conducta como delictiva. Se deben tener
en cuenta tambin otros elementos que
fundamenten el merecimiento de pena,
como por ejemplo la daosidad social50.

El prestigio y buen nombre de la


Administracin pblica es un concepto
vago y genrico que, a mi juicio, no
cumple los estndares de legitimidad
de un bien jurdico susceptible de tutela
penal, de acuerdo con las consideraciones aqu expuestas51. Desde nuestra
perspectiva, el bien jurdico protegido
es la imparcialidad u objetividad en el
ejercicio de las funciones pblicas52 denAhora bien, el principio de protec- tro del marco de un bien jurdico ms
cin de bienes jurdicos no es suficiente general de correcto funcionamiento de
por s mismo para delimitar el mbito la Administracin pblica.
de lo permitido y no permitido en el deEn este punto estoy de acuerdo con
recho penal. Este criterio debe ser com- Abanto Vsquez, en cuanto sostiene
plementado por las reflexiones acerca que el bien jurdico especfico no puede las barreras deontolgicas48. A partir de ser el prestigio o buen nombre
de estas se podr determinar cundo el
Estado est legitimado para intervenir y
Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwrtigen
la esfera personal de la que el ciudadano
strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit.,
dispone y en la que el Estado no debe
p. 349 y ss.
intervenir49. As, por ejemplo, este tipo 50 Vid. Hassemer, Grundlinien einer persona46 Ibid., p. 384.
47 Ibid., p. 28 y ss.
48 Vid. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs
Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwrtigen
strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit.,
p. 349 y ss.; Silva Snchez, La expansin del
derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales, ob. cit., p. 130
49 Vid. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs

138

Instituto Pacfico

len Rechtsgutslehre, art. cit., p. 88.


51 No obstante, en la doctrina nacional autores
como Fidel Rojas sostienen que el bien
jurdico protegido es el prestigio y regular
funcionamiento de la Administracin pblica.
Cfr. Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la
administracin pblica, 4.a ed., Lima: Grijley,
2007, p. 785.
52 Vid. San Martn Castro et al., Delitos de
trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y
asociacin ilcita para delinquir, ob. cit., p. 38.

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La participacin del interesado en el delito de trfico...

de la Administracin, ya que este bien


CONCLUSIN MS IMPORTANTE
no armoniza con un Estado social y
democrtico de derecho, lo que est en
Para poder atribuir el ttulo de instipeligro (abstracto o concreto segn el
gador al tercero es preciso demostrar
caso) es la imparcialidad del funcionario
que este efectivamente logr convencer a travs de un influjo psquico
pblico53. La proteccin de este bien
al traficante de influencias. Si solo
jurdico encuentra su fundamento en el
reforz la decisin ya previamente
art. 139.2 de la Constitucin, que recoformada del autor de trfico de innoce el principio de independencia en
fluencias, la conducta del interesado
el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
quedar impune.
Cuando las influencias invocadas son
reales se afecta, siquiera de modo absEfectivamente, tal como est redactracto, este bien reconocido en nuestra
tado el art. 400 de nuestro Cdigo Penal,
Carta Magna.
no se exige que la influencia realmente
En el caso de las influencias simu- exista, ya que esta puede ser real o siladas, lo nico que se pone en peligro mulada. No obstante, si analizamos ms
o se lesiona es el patrimonio individual detenidamente el fundamento de este
del particular, no hay atentando alguno tipo penal, advertimos que la influencia
contra el buen funcionamiento de la simulada nada tiene que ver con el trfiAdministracin pblica en su vertiente co de influencias. Cuando se invoquen
de imparcialidad54. En efecto, en el caso influencias simuladas, en todo caso
de las influencias simuladas el nico estaramos frente a un atentado contra
bien que se lesiona o pone en peligro el patrimonio, una forma sui generis de
es en caso de que la ventaja sea de estafa. Al respecto Abanto Vsquez
tipo econmica el patrimonio. No postula que en todo caso este ltimo
obstante, all surge la discusin acerca supuesto debe referirse a aquellos casos
de si sera posible imputarle al traficante en los que la influencia invocada sea
de influencias el delito de estafa, en la simulada pero se cuente con obtenerla
medida que esta recae sobre un objeto oportunamente. No obstante, considera
ilcito55.
que s debe ser real el inters en la influencia y la existencia de un funcionario
56
53 Vid. Abanto Vsquez, Manuel, Los delitos susceptible de ser influenciado .
contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano, Lima: Palestra, 2001, p. 462 y
ss.
54 Vid. Abanto Vsquez, Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano, ob. cit., p. 465.
55 Vid. San Martn Castro et al., Delitos de
trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y
asociacin ilcita para delinquir, ob. cit., p. 32.

Desde nuestra perspectiva, difcilmente una influencia simulada puede


materializarse y llegar siquiera de forma
56 Vid. Abanto Vsquez, Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano, ob. cit., p. 466.

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Actualidad

Penal

Especial del mes

Mercedes Herrera Guerrero

abstracta a poner en peligro los intereses de la Administracin pblica, en su


vertiente de correcto funcionamiento
referido a la imparcialidad y objetividad en el ejercicio de las funciones
pblicas. Ahora bien, aun cuando se
postule una afectacin al prestigio y
buen nombre de la Administracin
pblica tal afectacin es irreal y carece
de lesividad. Adems, el prestigio y buen
funcionamiento de la Administracin
pblica no deja de ser un concepto vago,
genrico, difcilmente aprehensible57.

supuesto de venta de humo, en el que


el tercero interesado que compra las
influencias es vctima de una estafa59.
En el delito de trfico de influencias regulado por el art. 400 del CP,
advertimos que la imparcialidad y objetividad en el ejercicio de las funciones
pblicas dentro del marco del correcto
funcionamiento de la Administracin
pblica s es un bien necesario para
crear espacios de libertad que permiten
la realizacin del individuo60, dentro
del contexto del carcter de ultima ratio del derecho penal. Por el contrario,
cuando nos situamos frente al trfico
de influencias simuladas, no es posible
afirmar que recibir, hacer dar o prometer
para s o para un tercero alguna ventaja
invocando influencias simuladas con el
ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico, constituya
un acto que ponga en peligro (siquiera
abstracto) la imparcialidad y objetividad
de la Administracin pblica.

Si consideramos como bien jurdico


protegido el correcto funcionamiento
de la Administracin pblica en su
vertiente de imparcialidad, advertimos
que las influencias simuladas no pueden
siquiera poner en peligro este bien en
cuestin. Nos encontraramos frente a
una suerte de tentativa inidnea, que
conforme al art. 17 de nuestro Cdigo
Penal es impune. Si se aprecian los
hechos ex ante, la conducta del traficante de influencias es per se inocua,
El principio de lesividad es un
inadecuada para poner en peligro el bien axioma poltico-criminal, un lmite al
jurdico58.
ius puniendi del Estado, expresamente
La comisin de la segunda modali- regulado en nuestro ordenamiento en el
dad, influencias simuladas, no lesiona art. IV del TP del CP, conforme al cual
bien jurdico institucional alguno. Ante la intervencin del Estado a travs del
la ineficacia de las influencias, jams derecho penal requiere la lesin o puesta
existir peligro siquiera abstracto en peligro del bien jurdico. Segn este
para el buen funcionamiento de la Ad- principio, los delitos de peligro abstracto
ministracin pblica. Se tratara de un como tcnica legislativa solo son legti57 Vid. San Martn Castro et al., Delitos de
trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y
asociacin ilcita para delinquir, ob. cit., p. 32
y ss.
58 Ibid., p. 32.

140

Instituto Pacfico

59 Ibid., p. 29 y ss.
60 Sobre la teora del bien jurdico en general y
sobre los bienes jurdicos colectivos, vase Hefendehl, Kollektive Rechtsgter im Strafrecht,
ob. cit.

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mos en la medida que a) la conducta


prohibida est claramente descrita, b)
que sea visible su referencia a un bien
jurdico y c) que no vulnere el principio
de culpabilidad61. En el delito de trfico
de influencias simuladas no hay una referencia clara, directa, perceptible al bien
jurdico de imparcialidad y objetividad
en el ejercicio de las funciones pblicas
dentro del marco del correcto funcionamiento de la Administracin pblica, de
tal suerte que nos encontramos frente a
una modalidad ilegtima que no supera
los baremos que impone el principio de
lesividad.
4. A modo de conclusin
En ocasiones, el legislador utiliza
de modo impreciso o inadecuado ciertos tipos penales, como los delitos de
peligro abstracto y los tipos penales de
acumulacin. Se trata de la denominada legislacin simblica o derecho
penal simblico, que comprende todos
aquellos tipos penales que en realidad no
sirven a la proteccin del bien jurdico,
puesto que no son necesarios para el
aseguramiento de una vida en comn
pacfica, sino que persiguen fines extra
jurdico-penales (por ejemplo, fines
polticos)62.

61 Vid. Garca Cavero, Derecho penal. Parte


general, ob. cit., p. 131.
62 Vid. Roxin, Rechtsgterschutz als Aufgabe
des Strafrechts, art. cit., p. 142; Streng,
Franz, Strafrechtliche Sanktionen. Die Strafzumessung und ihre Grundlagen, 2.a ed.,
Stuttgart: Kohlhammer, 2002, p. 6.

La legtima finalidad de combatir


la corrupcin no puede alcanzarse a
cualquier precio. Es preciso atender
tambin a la actual discusin dogmtica
acerca de la legitimidad del bien jurdico
como criterio para limitar y delimitar
la intervencin del derecho penal, de la
cual puede vlidamente concluirse que
la modalidad de influencias simuladas
no protege ningn bien esencial para la
convivencia social pacfica y justa.
Aplicando las consideraciones de
Hefendehl63 antes citadas, el prestigio
de la Administracin pblica, no es un
objeto real, con entidad o existencia
propia, que pueda ser lesionado. S lo es
el correcto funcionamiento de la Administracin pblica en su imparcialidad,
puesto que esta caracterstica s tiene
una existencia previa garantizada por
la Constitucin y por el ordenamiento
en general, no as el prestigio, que
constituye en todo caso un objetivo para
la Administracin pblica, una meta a
alcanzar y, en algunas ocasiones, una
quimera.
En lo que concierne a la responsabilidad penal del interesado en el trfico
de influencias, consideramos acertado el
criterio expuesto en el Acuerdo Plenario
N. 3-2015/CIJ-116 en cuanto este
puede responder en algunos casos como
instigador y no como cmplice. No
obstante, para poder atribuir el ttulo de
instigador al tercero es preciso demostrar
que efectivamente este logr convencer
63 Vid. Hefendehl, Kollektive Rechtsgter im
Strafrecht, ob. cit., p. 28 y ss.

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Penal

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a travs de un influjo psquico al traficante de influencias. Si solo reforz la


decisin ya previamente formada del
autor de trfico de influencias, la conducta del interesado quedar impune. Si
bien conforme a las reglas generales de
participacin su conducta podra de
forma abstracta ser considerada como
complicidad, esta no pasa por el filtro
de tipicidad que fluye del tenor del art.
400 del CP. Al tratarse de un delito de
encuentro, en este supuesto solo podra
sancionarse al tercero interesado si se
crea un tipo penal de encuentro que
prevea como delito la conducta del que
compra las influencias.
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