ARTCULO 2639.

Responsabilidad parental
Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la
residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante,
en la medida en que el inters superior del nio lo requiera se puede tomar en
consideracin el derecho de otro Estado con el cual la situacin tenga vnculos
relevantes.
Fuentes y antecedentes: arts. 5 y 15 del Convenio de La Haya Relativo a la
Competencia la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecucin y la Cooperacin
en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Proteccin de Nios de
1996; art. 35.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Blgica.
1. Introduccin
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no contena disposiciones en materia de
jurisdiccin internacional ni derecho aplicable para regir las relaciones paternofiliales.
Doctrinalmente se propona colmar la carencia mediante la aplicacin analgica de
las disposiciones del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que
establece que la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes
personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (arts. 18 y 56); otra
alternativa era someter la ley y la jurisdiccin a la residencia habitual del hijo. Esta
ltima conexin ha encontrado fundamento en que all es donde se encuentra la
persona a proteger, sobre todo cuando se trata de padres separados que viven en
distintos pases en los cuales no es posible determinar en cul de ellos se
considerar que se domicilia el hijo.
Adems, en esta materia ha resultado relevante la doctrina y jurisprudencia que
emanan de las Convenciones internacionales vigentes en nuestro pas en lo
relativo a la restitucin internacional de nios (Convencin de La Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, 1980 y Convencin
Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, 1989) en el sentido de
que el juez competente para resolver el fondo del derecho de custodia, en los
trminos de los arts. 3 y 5 de las aludidas Convenciones, es el del lugar de la
residencia habitual del nio anterior al desplazamiento o retencin ilcitos.
De este modo, la incorporacin del criterio que ya estaba instalado en la doctrina y
jurisprudencia resulta apropiada y natural. Es tambin acorde a los parmetros

establecidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio y a la tendencia que

recoge la legislacin extranjera y las fuentes convencionales en la materia.
La fuente de este artculo son los arts. 5 y 15 del Convenio de La Haya Relativo a
la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecucin y la
Cooperacin en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Proteccin de
Nios de 1996 an no ratificada por nuestro pas aunque expresa consensos
generales en la materia y el art. 35.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado
de Blgica.
2. Interpretacin
2.1. Derecho aplicable a la responsabilidad parental
El art. 2639 CC y C contiene una norma de conflicto cuyo objetivo es abarcar en
su tipo cualquier situacin que se suscite como consecuencia de la
responsabilidad parental y de la cotidianeidad que caracteriza a estos vnculos;
por ello, comienza con Todo lo atinente. De este modo quedarn
comprendidos los deberes y facultades de los progenitores y la comunicacin
entre cada uno de ellos y el hijo.
El derecho elegido para regir estas cuestiones es de la residencia habitual del hijo
que, generalmente, ser el que encuentre lazos ms estrechos con la facticidad
del supuesto y ha sido interpretado como el centro de gravedad de este tipo de
casos. Adems, es la tendencia recogida en las legislaciones nacionales a partir
de la vigencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Fundamentos).
Para solucionar el problema del conflicto mvil se determina el corte temporal al
momento de suscitarse el conflicto; ello permitir conseguir mayor precisin en la
proximidad de la situacin conflictiva y el derecho a regirla frente a la mutabilidad
que caracteriza a la residencia habitual. Esta determinacin traer como
consecuencia la seguridad jurdica y la prevencin de conductas unilaterales por
parte de los progenitores que podran alterar la conexin.
Es importante destacar que para la aplicacin del derecho extranjero elegido
debern atenderse a las directivas del art. 2595, inc. a, CC yC; asimismo, al
control del orden pblico internacional que surge del art. 2600 CC yC,
especialmente en una materia en la que los derechos fundamentales del nio se
encuentran en juego.
2.2. Incorporacin de la clusula escapatoria

En la segunda parte la disposicin ncorpora una clusula escapatoria que

facultar al juez a considerar la aplicacin del derecho de un Estado distinto del de
la residencia habitual del nio con el que la situacin tenga vnculos relevantes. La
flexibilidad en el criterio para determinar el derecho aplicable encuentra su
fundamento y lmite tanto en el beneficio del inters superior del nio como en la
proximidad del supuesto con el derecho de ese tercer Estado. El empleo de este
recurso del derecho internacional privado encuentra su razn de ser en la
naturaleza de esta materia y, consecuentemente, en la versatilidad de cada
supuesto; asimismo, en la vulnerabilidad de los sujetos a quienes se procura
proteger. Evidentemente la directiva que brinda esta disposicin implica abandonar
el razonamiento de reenvo.
2.3. Deduccin de la jurisdiccin internacional
La conexin elegida por la norma tiene como fundamento su proximidad la
residencia habitual del nio como centro de gravedad; esta es la solucin
adoptada en la fuente internacional en la materia tambin para responder al
interrogante de la jurisdiccin internacional (Convenios de La Haya de 1980 y de
1996). As, debe interpretarse que el juez argentino ser competente para
entender en estos asuntos si la residencia habitual del nio estuviera en el pas;
concurrentemente con la posibilidad de que se encuentre en el pas el domicilio o
la residencia habitual del demandado, conforme el art. 2608 CC y C.
La primera de estas alternativas, es decir, que el juez argentino se declare
competente en materia de responsabilidad parental cuando la residencia habitual
del nio est en el pas, traer aparejadas las ventajas de que el juez que
intervenga aplique su propio derecho y que el caso resulte de mayor proximidad
con el foro salvo que se opte por recurrir a la clusula escapatoria.
La jurisprudencia ya haba hecho consideraciones en este sentido cuando
entenda que considerar que la patria potestad se rige por la ley del lugar de su
ejercicio, la residencia habitual del hijo, representa mltiples ventajas: privilegia la
actuacin del juez de la comunidad en la cual ese menor tiene su centro de vida
con suficiente inmediatez, atiende al inters superior de los nios y su derecho a
ser odo, sigue la tendencia jurisprudencial y doctrinal del derecho civil y del
derecho internacional privado, propende a un mnimo de conflictos, entre otras.
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Igualmente en el mbito de la provincia de Buenos Aires se sostuvo que la
jurisdiccin competente para sustanciar cuestiones vinculadas a la tenencia de los

menores debe ser la de su lugar de residencia. El eje de la cuestin controvertida

queda indisolublemente ligado al centro de vida de los nios estableciendo una
conexin con el juez natural encargado de resolver. A criterio del tribunal la
sentencia que se pretende ejecutar, al emanar de un tribunal que carece de
competencia para conocer en la controversia, produce una doble vulneracin de
nuestro ordenamiento al infringir, no solo el inc. 1 del art. 517 del ritual, sino
tambin su inc. 4 al desentenderse la decisin del necesario resguardo al centro
de vida de los menores. En el dictamen del Subprocurador General, luego
compartido y reproducido por la Corte, se sostiene que el criterio de la residencia
habitual de los nios ha sido la pauta escogida por el Convenio de La Haya de
1996 (art. 5).
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado Tomo VI 2da edicin Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin,
argentina - 2016 Nieve Rubaja Arts. Arts. 2621 a 2642

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ANEXOS