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EL DIVORCIO

ANTECEDENTES
La palabra divorcio tiene sus races en el trmino latino divortium, que a su vez
proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado). Cabe
precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a
la disolucin del vnculo conyugal como a la separacin de cuerpos, estos supuestos
presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a
los ex cnyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separacin de
cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vnculo anterior. Hecha
esta salvedad, en lo sucesivo, la referencia a divorcio deber entenderse efectuada
rl1camente a la destruccin del vnculo conyugal.
La institucin del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien
muchas culturas no lo admitan por cuestiones religiosas, sociales o econmicas.
La mayora de las civilizaciones que regulaban la institucin del matrimonio
nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los
hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vnculo el
carcter de indisoluble.
En muchas sociedades antiguas tambin era motivo de muerte, como en la
antigua Babilonia, donde el divorcio poda ser pedido por cualquiera de los cnyuges,
pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia
comn o naturales de una pequea localidad o comarca), excepto los nobles que solan
tener ms de una esposa. Era habitual la prctica de contraer matrimonio por un perodo
establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero tambin era habitual
el divorcio.
En Amrica, los hombres Aztecas solo podan tener una esposa y se la
denominaba Cihuatlantli, Nociuauh o huatlantli (esto es mujer legtima), y aunque se
aceptaba la poligamia, solo la primera mujer tena el carcter de esposa. En este
contexto, el divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por el hombre como
por la mujer; as, al lograrse va sentencia judicial se quedaba habilitado para contraer
nuevamente matrimonio.
Entre los hebreos, los varones podan repudiar a sus esposas sin necesidad de
argumentar la causa de tal actitud; bastaba con informar al Sanedrn. Tambin exista el
divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un anlisis
ms riguroso que las del hombre.
Tambin en la antigua Grecia exista el divorcio por mutuo disenso y la
repudiacin, pero el hombre deba restituir la dote a la familia de la mujer en caso de
separacin.
En el alto Imperio romano los casos ms frecuentes eran los de concubinato y
la unin libre, en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se practicaba,

obedeca a un objetivo puramente econmico: la transmisin del patrimonio a los


descendientes directos en vez de otros miembros de la familia o la sociedad y a una
poltica de perpetuar la casta de los ciudadanos. Si se careca de patrimonio era
innecesario casarse, y si se era esclavo, imposible (recin a partir del siglo III les estuvo
permitido casarse a los esclavos). La inestabilidad de las parejas parece haber sido muy
frecuente y el nmero de divorcios muy alto.
En el bajo Imperio romano el divorcio era algo poco comn, hasta la poca de
los emperadores, en donde se acu la mxima "matrimonia debent esse libera (los
matrimonios deben ser libres), en donde el esposo o la esposa podan renunciar a l si
as lo queran.
Con la llegada del cristianismo, el divorcio se prohibi debido a la concepcin
del matrimonio como un sacramento instituido por Dios y cuyo vnculo era irrompible.
A partir del siglo X, aunque el divorcio estaba prohibido, exista la Nulidad
matrimonial, es decir, el matrimonio se declaraba nulo si se demostraba que no haba
existido por diferentes razones. Eran los tribunales eclesisticos quienes tramitaban las
declaraciones de nulidad matrimonial.
DEFINICION
El divorcio debe entenderse como la disolucin definitiva del vnculo
matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales
previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes conyugales ya la sociedad de
gananciales, si es que los cnyuges optaron por dicho rgimen patrimonial
El divorcio es la disolucin del vnculo matrimonial legalmente establecido,
mediante sentencia judicial ,dentro un proceso en apoyo a las causales sealadas por
ley.1
Se determina como una salida, para concluir con las diferencias conyugales y
solucionar la imposibilidad de continuar con un matrimonio que no cumple su finalidad
ni el llamado proyecto de vida.
Es una institucin del derecho de familia que consiste en la disolucin definitiva
y total del vnculo conyugal
Cuenta con las siguientes caractersticas:

Implica la disolucin jurdica definitiva del vnculo conyugal.


Extingue el estado de familia conyugal.
Genera un nuevo estado: divorciado.
Extingue la sociedad de gananciales
los ex cnyuges recobran su capacidad para contraer un nuevo matrimonio.

TEORIAS DEL DIVORCIO


1 BELLUSCO,1981,tomo I:387.. el divorcio absoluto, divorcio vincular, o simplemente
divorcio , es la disolucin del matrimonio valido en vida de los esposos , y habilita a los
divorciados a contraer nuevas nupcias.

DIVORCIO SANCION
En el divorcio sancin se busca al culpable y se aplican sancin castigndolo.Se
formula como el castigo merecido que debe recibir el cnyuge culpable que ha dado
motivos para el divorcio. Esta doctrina presenta como requisito la culpabilidad de uno
de los cnyuges, la tipificacin de causales que dan lugar al divorcio y el carcter
penalizador del divorcio para el cnyuge culpable .
Es una sancin contra el cnyuge que ha incurrido en alguna de las causales
expresamente determinadas por el legislador. Los trminos "culpa", "cnyuge inocente"
y "cnyuge culpable" se desprenden del Cdigo Civil de 1984.
Las causales de separacin y/o divorcio se sustentan "en el carcter de grave
lesin que su realidad infiere al vnculo matrimonial.
Siendo hechos graves los que lesionaran el matrimonio, si el cnyuge inocente
los perdonara, conociera de ellos o dejara pasar el trmino de caducidad o prescripcin,
la demanda no resultar amparada .
Las sanciones son:.
Prdida de Patria Potestad.
Prdida del derecho hereditario.
Prdida del derecho alimentario.
Prdida del derecho de gananciales que proceden de los bienes del otro.
DIVORCIO REMEDIO
Cuando la convivencia se torna intolerable, sin culpa de las partes, este divorcio
busca una salida de crisis. En el Per se opt por esta clase divorcio, con la finalidad de
resolver una situacin y circunstancia recurrente y comn entre los cnyuges, cual es la
existencia de una separacin de hecho por varios aos, en donde el matrimonio
definitivamente ya no cumpla sus fines.2
La determinacin de si la perturbacin de la relacin matrimonial es tan
profunda que ya no puede esperarse que la vida en comn contine de acuerdo a la
esencia del matrimonio. De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure
la causal de divorcio seran: la desavenencia grave y objetivamente determinable, el
fracaso matrimonial como nica causal y la conviccin de que la sentencia de divorcio
es el nico remedio para solucionar el conflicto.
De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el juez compruebe que el
matrimonio perdi su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad
La tesis de la frustracin matrimonial admite el divorcio cuando se ha producido
un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y ste no puede ya cumplir la
funcin que el ordenamiento le reconoce.
2 MARIO CASTILLO FREYRE , cdigo civil comentado, 547Nuestro Cdigo Civil opta por
combinar el divorcio sancin y el divorcio remedio, derivando en un sistema mixto, al combinar de
manera ms o menos equilibrada las bondades del divorcio remedio, en tanto se aplica para el supuesto en
que la vida en comn deviene insostenible; y las del divorcio sancin, en tanto atena el carcter fro y
objetivo de la doctrina de la frustracin del matrimonio, permitiendo distribuir entre los cnyuges la carga
que importa la disolucin del vnculo matrimonial.

DIVORCIO POR CAUSAL


El divorcio por causal es aquella ruptura del vnculo matrimonial fundada en
cualquiera de las causas especficamente previstas en la ley3. Las causas del divorcio
estn en su mayora estn referidas al incumplimiento de los deberes y obligaciones que
genera el matrimonio por parte de uno de los cnyuges, tales como la fidelidad, la
asistencia, el hacer vida en comn, el respeto a la integridad fsica y psicolgica.
El divorcio por causal es declarado por la autoridad judicial mediante sentencia.
Requisitos para un divorcio por causal
Para acogerse al divorcio por causal el cnyuge solicitante deber cumplir los
siguientes requisitos:

Que exista una de las 12 causales establecidas por ley .


Que la causa sea probada, se recomienda que sea un abogado especialista en
asuntos de familia quien evale su caso y lo asesore en la obtencin de las
pruebas que convengan a su caso concreto.
Que la causa no haya caducado, algunas causas de divorcio tienen un plazo
establecido para ser invocados de lo contrario se pierde el derecho a solicitar el
divorcio. Se recomienda que un abogado de familia verifique si la causa de su
divorcio est an vigente o no.
Que se presenten los siguientes documentos: Partida de matrimonio, partida de
nacimiento de los hijos, copia de DNI del cnyuge solicitante, documentos que
acrediten los bienes adquiridos dentro del matrimonio, y dems solicitados por
su abogado.

Las causales del divorcio necesitan ser probadas


En el divorcio por causal la causa es determinante para obtener o no el divorcio
pues para que la peticin sea amparada debe estar fehacientemente comprobada por el
juez de lo contrario la demanda ser rechazada, es por tal motivo que recomendamos
que antes de iniciar cualquier trmite se cuente con la asesora previa de un abogado
especialista en asuntos de familia para que lo asista convenientemente en la evaluacin
y seleccin de las pruebas.
3 Artculo 349.- Causales de divorcioPuede demandarse el divorcio por las causales sealadas
en el Artculo 333, incisos del 1 al 12.

Siendo fundamental acreditar la causal del divorcio trataremos de identificar las


pruebas que actualmente vienen siendo aceptadas por los jueces en sus decisiones. Es
importante precisar que las pruebas que se mencionarn pretenden ser una gua y no son
las nicas pues la ley establece libertad probatoria correspondiendo a cada abogado
determinar las pruebas que se ajusten al caso concreto.
Pruebas que acreditan las causales de divorcio

Prueba de la causal adulterio: Probar la relacin sexual de un casado con otra


persona que no es su cnyuge es difcil, es por ello que los jueces admiten
pruebas indiciarias tales como la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial
concebido y nacido durante el matrimonio, y la prueba de la convivencia
pblica. 4
Prueba de la causal de violencia fsica o psicolgica: Denuncias policiales de
agresiones con certificaciones mdicas, copia certificada de la sentencia de
violencia familiar, informes mdicos.
Prueba de la causal de atentado contra la vida del cnyuge: Copia certificada de
la sentencia penal en la que se condena al cnyuge por tentativa de homicidio.
Prueba de la causal de injuria grave: Documento, audio o video donde conste la
ofensa grave proferida por parte de un cnyuge al otro y declaracin de testigos.
Prueba de la causal abandono injustificado: Denuncia policial por abandono del
hogar conyugal por ms de dos aos continuos o alternados, y documentos que
acrediten el incumplimiento de los deberes de asistencia econmica y moral a
los hijos y cnyuge.

Prueba de la causal de conducta deshonrosa: Documentos y testigos que


acrediten cualquier conducta deshonrosa tales como: el juego habitual, la
vagancia, la ebriedad habitual, la prostitucin, el exhibicionismo, delitos con
pena no menor de dos aos, violencia fsica o psicolgica sobre los hijos. 5
Prueba de la causal de toxicomana o alcoholismo: La pericia mdico legal.
Prueba de la causal de enfermedad grave de trasmisin sexual: La certificacin
mdica de que se ha contrado la enfermedad despus del matrimonio.

4 Si es que no existe en autos prueba que acredite que la accionante tuvo conocimiento del
adulterio, corresponde aplicar el trmino de cinco aos para el cmputo de la caducidad
contados desde el nacimiento del hijo extramatrimonial".(Cas. N 373-95, El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.171)
5 Conducta deshonrosa significa dirigir sus acciones causando vergenza y deshonor en la otra parte por
algn hecho, y que la persona que acta de esta manera, lo hace atentando contra su fama, su honor, su
estima y respeto de la dignidad, entendindose el honor como la cualidad moral que nos lleva al ms
severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prjimo y de nosotros mismos".(Cas. N 447-97, El
Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.171)

Prueba de la causal de homosexualidad: Se puede acreditar esta causal por


cualquier medio probatorio, pero la prueba idnea es la pericia mdicopsicolgica legal.
Prueba de la causal de condena por delito doloso mayor de dos aos: Copia
certificada de la sentencia penal condenatoria.
Prueba de la causal de separacin de hecho por dos aos si no hay hijos menores
y de cuatro aos si los hay: Denuncias policiales por retiro o abandono
injustificado el hogar, cualquier documento que pruebe que los cnyuges no
viven juntos en el hogar conyugal.
Prueba de la causal de imposibilidad de hacer vida en comn: Documentos que
acrediten hechos que hagan intolerable e insostenible la convivencia o que
ocasionen un grave perjuicio al desarrollo de la prole.

DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO (DIVORCIO


RAPIDO,CONVENCIONAL)
Es el divorcio solicitado en forma voluntaria por ambos cnyuges de comn
acuerdo. En este tipo de divorcio no se necesita exponer ni probar los hechos que
motivaron la separacin pues prima la voluntad de las partes.
En tal sentido son los propios cnyuges quienes establecen de mutuo acuerdo los
trminos y condiciones de su divorcio respecto de sus hijos menores o mayores
dependientes, sobre los bienes y/o deudas del matrimonio u otro aspecto que consideren
relevante.
Este divorcio, en un comienzo, deba ser tramitado exclusivamente ante un Juez.
Actualmente es permitido tramitarlo tambin ante la Municipalidad o Notara, en cuyo
caso es conocido como divorcio rpido. Es el divorcio por mutuo acuerdo tramitado al
amparo de la Ley N 29227 Ley del Divorcio Rpido ante una Municipalidad (en
cuyo caso tambin es llamado divorcio municipal) o ante una Notaria (en cuyo caso
es tambin conocido como divorcio notarial. Se le ha denominado rpido porque esta
modalidad reduce significativamente los trmites y el tiempo de duracin del divorcio
en comparacin con un divorcio judicial.
El divorcio por mutuo acuerdo o rpido (ante la Municipalidad o Notaria)
permite obtener la disolucin del matrimonio en tan slo 03 meses, en caso no existan
hijos menores ni bienes. Si tuviera hijos menores, deber adicionarse a dicho plazo, (01)
da por la formalizacin de los acuerdos sobre los hijos (alimentos, tenencia y visitas)
mediante Conciliacin Extrajudicial y (20) das por la formalizacin de la Separacin de
Bienes ante Notario y su inscripcin en Registros Pblicos, pues ambos trmites son
obligatorios para aplicar a este divorcio.6
6 Segn la ley N29227 Articulo 7.- Divorcio ulteriorTranscurridos dos (2) meses de emitida
la resolucin de alcalda o el acta notarial, segn sea el caso, cualquiera de los cnyuges puede
solicitar ante el alcalde o notario la disolucin del vinculo matrimonial. Dicha solicitud debe ser
resuelta en un plazo no mayor de quince (15) das.
Declarada la disolucin, el alcalde o notario dispondr su inscripcin en el registro
correspondiente

Los requisitos del divorcio rpido


Para aplicar al divorcio rpido deben cumplirse los siguientes requisitos:

Mnimo 02 aos de casados.


Ambos cnyuges deben estar de acuerdo en divorciarse.
Copia simple del documento de identidad de cada cnyuge.
Partida de Matrimonio actualizada.
Si tiene hijos menores de edad o mayores dependientes: Partida de nacimiento
de cada hijo actualizada.
Acuerdo de los cnyuges sobre pensin de alimentos, tenencia y visitas de hijos.

El exequtur en el Per

El artculo 2102 del Cdigo Civil, prescribe que todas aquellas sentencias
pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la Repblica la fuerza que les
conceden los tratados respectivos. De no existir tratado alguno con el pas que
pronuncia la sentencia, esta tendr la misma fuerza que en aquel pas se da a las
sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos; conforme al principio de
reciprocidad.
En este sentido, podemos definir al Exequtur, como el procedimiento a travs
del cual, un tribunal peruano reconoce una sentencia emitida por tribunal extranjero
para que, dentro del territorio nacional, adquiera eficacia y validez. Las sentencias no
podrn ser reconocidas si resuelven sobre asuntos de competencia peruana exclusiva o
que exista en el Per juicio pendiente entre las mismas partes y el mismo objeto.
Asimismo, el tribunal extranjero deber haber sido competente para resolver sobre la
materia de sentencia; el demandado deber haber sido notificado otorgndole, adems,
todas las garantas conforme al derecho de defensa; y la sentencia deber tener calidad
de cosa juzgada; adems de no ser contraria al orden pblico ni a las buenas costumbres.
En qu consiste el Exequtur?
Si Ud. se ha casado en el Per pero divorciado en el extranjero y desea que
dicho divorcio tambin tenga validez en el Per deber, previamente, ratificar el
divorcio extranjero ante los tribunales peruanos, mediante un procedimiento
denominado Exequtur. Este proceso no es un reexamen del divorcio extranjero, sino la
verificacin de que dicha sentencia no sea incompatible con nuestra legislacin as
como del cumplimiento de los requisitos formales de ratificacin que la ley peruana
establece con el n de otorgarle validez en Per a fallos pronunciados en otros pases. Si
la sentencia extranjera cumple con los requisitos indicados ser aprobada en sus mismo
trminos de origen
El proceso de Exequtur tiene una duracin de entre 06 a 08 meses
aproximadamente contados. Este plazo puede ampliarse en 04 meses ms si es solo uno
de los ex cnyuges quien solicita el reconocimiento y el otro cnyuge no solicitante

radica en el extranjero, pues en dicho caso se le deber notificar a ste en su domicilio


en el extranjero con la demanda y con la sentencia.
Los requisitos del Exequtur

Para acogerse a este procedimiento debe cumplir los siguientes requisitos:


Sentencia Definitiva o Acta de Divorcio emitida por Autoridad Extranjera
Competente (Tribunal, Corte, Municipio, etc.) y resolucin de No apelacin (No
appeal), certificada por el Cnsul Peruano del Pas donde fue expedido y en
idioma Espaol.
Traduccin de la sentencia o acta al idioma Espaol por parte de Traductor
Oficial en Per en caso de estar en idioma extranjero.
Copia simple del documento de identidad del o los solicitantes.
Partida de Matrimonio actualizada.
Carta Poder en caso de que el solicitante se encontrara en el extranjero

EFECTOS DEL DIVORCIO


El divorcio produce los siguientes efectos :

EN CUANTO A LOS CONYUGES

extincin del vnculo matrimonial y libertad de los cnyuges para contraer


nuevo matrimonio.
Cesa la obligacin alimentaria entre ellos, pero puede subsistir por otras
circunstancias:
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de
bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar
o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin
alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aqul.

El ex-cnyuge puede, por causas graves, pedir la capitalizacin de la pensin


alimenticia y la entrega del capital correspondiente.El indigente debe ser socorrido por
su ex-cnyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el
alimentista7 contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el
obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso, el reembolso.

Se extingue el rgimen de la sociedad de gananciales.


Prdida por el cnyuge culpable de los gananciales que proceden de los bienes
del inocente, que el cnyuge culpable pierda los gananciales que procedan de los
bienes del otro, ms precisamente, del cnyuge inocente. Como presupuesto de

7 De forma genrica, el alimentante es aquel sujeto de la relacin alimentaria que tiene la


obligacin de brindar los alimentos (el sujeto pasivo de la deuda alimentaria, "deudor
alimentario" Y el alimentista es aquel sujeto de la relacin alimentaria que tiene el derecho de
exigir se le brinde alimentos (el sujeto activo el derecho de alimentos, acreedor de la relacin
alimentaria).

esta sancin deber entenderse que el matrimonio asumi como rgimen


patrimonial la sociedad de gananciales. El carcter punitivo que reviste esta
disposicin se explica por s solo. sera irritante que el cnyuge culpable
pretendiera obtener beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir
sus deberes morales y legales, esto es, cuando rompi con su conducta la ntima
comunidad de vida e intereses sobre la que se funda el rgimen de gananciales
Se obliga eventualmente al cnyuge culpable al pago de una indemnizacin el
artculo 351de nuestro cdigo civil 8, plantea el resarcimiento del dao moral que
hubiera sufrido el cnyuge inocente como consecuencia de la conducta asumida

quien es determinado judicialmente como el cnyuge culpable en el proceso de


divorcio. Debindose entender que se le ha causado dao moral al afectarse al
cnyuge inocente en sus bienes extra patrimoniales como el honor, prestigio,
consideracin social, etc. ,particularmente, si los hechos que han determinado el
divorcio comprometen gravemente el inters personal de aquel cnyuge
La prdida de los derechos hereditarios entre los ex-cnyuges
Encontrndose sustentada en la relacin del parentesco (consanguneo o
adopcin) o en el matrimonio civil. Durante la vigencia del matrimonio ambos
cnyuges poseen el derecho hereditario de forma recproca, habindose
establecido en el artculo724 al cnyuge como heredero forzoso; por ello, en
principio, ante el fallecimiento de uno de los cnyuges, el que sobrevive
(cnyuge suprstite)tendr vocacin hereditaria frente a la sucesin de aqul y
podr ser declarado heredero de aqul.
La sentencia de divorcio ocasiona la disolucin de la sociedad de gananciales, lo
cual trae a su vez la liquidacin de ella, en la que les ser adjudicada su cuota de
gananciales a cada uno de los cnyuges, y con esto precluye todo derecho de
carcter econmico con relacin a los bienes sociales. Disuelto el matrimonio,
los cnyuges dejan de ser tales y pierden todo vnculo familiar entre s, lo cual
trae como consecuencia la prdida de toda vocacin hereditaria

Bien pueden los cnyuges expresar su voluntad de no desear percibir pensin de alimentos del
otro cnyuge, como tambin podrn omitirlo, no regulndolo expresamente, y ello constituye el
ejercicio libre del derecho, de no ejercitar un derecho. En ese sentido, el juez no puede compeler
a dos sujetos capaces para que uno de ellos sea acreedor de una pensin alimenticia que no
necesita o, en ltima instancia, no desea, y que en todo caso, de necesitarla o quererla, tiene
expeditos los procedimientos legales para hacerla valer, por lo que consideramos que, a la luz
del sistema alimentario vigente entre cnyuges, no es posible la fijacin de oficio de una
pensin alimentaria en favor de uno de los cnyuges que no ha sido peticionada o materia de
convenio.
la posicin mayoritaria sostiene que debe ser peticionado expresamente

8 Reparacin del cnyuge inocenteArtculo 351.- Si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr
concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.

La prohibicin a la mujer de continuar llevando el apellido del marido agregado


al suyo9
La extincin del vnculo de afinidad generado por el matrimonio

EN CUANTO A LOS HIJOS

El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los padres o uno de


ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe pagar a la mujer o
viceversa.10

Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especifica, a
no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos
o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona.

Esta designacin debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de
los abuelos, hermanos o tos.
Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan a
cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos menores de siete aos al
cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.11
9 Derecho de la mujer a llevar el apellido del maridoArtculo 24.- La mujer tiene derecho a
llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo
matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio.

10 Articulo 355.- Reglas aplicadas al divorcioSon aplicables al divorcio las reglas contenidas
en los articulos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes.

11 Segn el cdigo de nios y adolescentesArtculo 81.- Tenencia.- Cuando los padres estn
separados de hecho, la Tenencia de los nios y adolescentes se determina de comn acuerdo
entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio y el adolescente. De no existir acuerdo, o si
ste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolver el juez especializado, dictando las
medidas necesarias para su cumplimiento.
Articulo 83Peticin.- El padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo
o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondr su demanda
acompaando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas
pertinentes.
Artculo 84.- Facultad del Juez.- En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez
resolver teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deber permanecer con el progenitor con
quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres aos
permanecer con la madre; y, c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del nio o del
adolescente, debe sealarse un Rgimen de Visitas

El padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto
de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el
primero muere o resulta legalmente impedido.
VARIACION DE LA DEMANDA DE DIVORCIO
En cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o
reconviniente, pueden modificar su pretensin de divorcio a una de separacin de
cuerpos". Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro Cdigo,
obedece al deseo social de preservar la institucin del matrimonio , de ah que dentro
del rgimen que regula la disolucin del vnculo matrimonial se haya diseado un
mecanismo, siempre disponible, que permita al cnyuge demandante optar por hacer
una pausa a efectos de reflexionar sobre su decisin de destruir el vnculo.
RECONCILIACION
Durante la tramitacin del juicio de divorcio por causal especfica, el juez
mandara cortar el proceso si los cnyuges se reconcilian.
Si se trata de la conversin de la separacin en divorcio, la reconciliacin de los
cnyuges, o el desistimiento de quien pidi la conversin, dejan sin efecto esta solicitud.
Reconciliados los cnyuges, puede demandarse nuevamente la separacin solo
por causas nuevas o recin sabidas. En este juicio no se invocaran los hechos
perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas.
Aunque la demanda o la reconvencin tenga por objeto el divorcio, el juez puede
declarar la separacin, si parece probable que los cnyuges se reconcilien.
Encierra una prerrogativa exclusiva del juez, referida a la posibilidad de
conceder la separacin, aun cuando ello no hubiera sido solicitado. Dicha potestad se
aplica tanto a la demanda como a la reconvencin, casos en los cuales el juez puede
declarar simplemente la separacin pese a haberse demandado el divorcio vincular, en la
medida en que el juez encuentre la posibilidad de reconciliacin de la pareja . Esta
facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro Cdigo, obedece al deseo
social de preservar la institucin del matrimonio. Esta vez, la herramienta para
conservar esta institucin ha sido puesta en manos del rgano jurisdiccional. Aunque
parezca evidente, es preciso sealar que el presupuesto para que proceda el ejercicio de
esta facultad, radica en que se hayan logrado verificarlas causal es de divorcio
invocadas y que, por ende, el juez cuente con los elementos necesarios para declarar el
divorcio.
TRAMITE DEL PROCESO DE DIVORCIO
Las pretensiones de separacin de cuerpos y de divorcio por las causales
sealadas en los numerales 1 al 12 del artculo 333 del Cdigo Civil, se sujetan al

trmite del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas en este


subcaptulo.
Estos procesos solo se impulsarn a pedido de parte. Cuando haya hijos menores
de edad, tanto el demandante como el demandado debern anexar a su demanda o
contestacin una propuesta respecto a las pretensiones de tenencia, rgimen de visitas y
alimentos. El Juez evala las coincidencias entre las propuestas y atendiendo a la
naturaleza de las pretensiones, puede citar a una audiencia complementaria conforme lo
establece el artculo 326 del Cdigo Procesal Civil, en la cual oir a los nios, nias y
adolescentes sobre los cuales versa el acuerdo.
El Juez evala las coincidencias entre las propuestas atendiendo a un criterio de
razonabilidad, asimismo tomar en consideracin la conducta procesal de aquel que
haya frustrado el acto conciliatorio respecto a dichas pretensiones.

Presentada la demanda, el demandado tiene 5 das para interponer tachas


(contra testigos, documentos, etc.)u oposiciones (a una pericia, una inspeccin
judicial, etc.).
Dentro de los 5 das de notificada la resolucin que admite las tachas u
oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver tales
cuestiones probatorias.
Dentro de los 10 das de notificada la demanda o la reconvencin 12 el
demandado o demandante, puede interponer excepciones como las de
incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, caducidad,
prescripcin, etc.
Dentro de los 10 das de notificada la resolucin que corre traslado de las
excepciones o defensas previas planteada por el demandado (en cuanto a la
demanda) o por el demandante (en cuanto a la reconvencin), puede la parte
procesal de que se trate absolver dicho traslado.
Dentro de los 30 das de notificada la demanda, puede el demandado contestarla
y reconvenir.
Se tienen 10 das para ofrecer medios probatorios si en la contestacin de la
demanda o de la reconvencin se invocan hechos no expuestos en la demanda o
en la reconvencin, segn sea el caso, el referido plazo se contara a partir de la
notificacin de la contestacin de la demanda o de la absolucin de la
reconvencin, segn el caso de que se trate.
Si se plantea reconvencin, el demandante puede absolver su traslado dentro de
los 30 das de notificada la resolucin que corre traslado de la contestacin de la
demanda y de la reconvencin.

12 La reconvencin, tambin conocida como demanda reconvencional, es aquella demanda


judicial que ejerce el demandado, en el mismo proceso judicial, al momento de contestar de la
que ha sido objeto. Adems de pedir la absolucin, el demandado introduce nuevas peticiones
al tribunal frente a la otra parte (el demandante). El demandado se transforma, a su vez, en
demandante y el demandante en demandado. El efecto de la demanda reconvencional es que
ambas partes se demandan mutuamente. Habr dos procesos que concluirn con una
nica sentencia. La reconvencin ser deducida en el mismo escrito de la contestacin de la
demanda , no es posible hacerlo despus.

Se tienen 10 das para subsanar los defectos advertidos en la relacin jurdico


procesal.
La audiencia de conciliacin en el proceso ya no es obligatoria , es un acto
facultativo a llevarse a cabo en los centros de conciliacin extrajudicial, por
consiguiente luego del saneamiento procesal , se procede a la fijacin de los
puntos controvertidos los que sern materia de la actividad probatoria , para
luego ingresar a valorar la admisin o no de los medios probatorios ofrecidos en
la demanda y contestacin, as como los referentes a las cuestiones probatorias
(tachas u oposiciones) si lo hubiese.
Solo cuando la actuacin de los medios probatorios admitidos lo requiera, el
juez sealara da y hora para la realizacin de la audiencia de pruebas.
La audiencia de pruebas se realizara dentro de los 50 das de acontecida la
audiencia de fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio.
Se tienen 10 das, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la
realizacin, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La
audiencia especial se establece para la actuacin de la inspeccin judicial, los
fundamentos del dictamen pericial, si no se ha presentado, o en caso de haberse
presentado extemporneamente o en caso de no asistir los peritos a la audiencia
de pruebas.
La sentencia se emite dentro de los 50 das posteriores a la conclusin de la
audiencia de pruebas
La apelacin de la sentencia se plantea dentro de los 10 das de notificada la
sentencia.

LA SENTENCIA
La sentencia de divorcio tiene los siguientes pronunciamientos:

Decretar el divorcio de los cnyuges


Declarar disuelta la sociedad conyugal formada entre los cnyuges
Disponer en poder de quien quedan los hijos menores
Sealar la proporcin con la que el cnyuge debe contribuir a los gastos de
crianza, educacin, alimentacin de los hijos comunes.
Fijar, si fuese el caso el monto de la pensin alimenticia que uno de los
cnyuges debe de dar al otro
Disponer que se comunique al funcionario que corresponda, para que inscriba la
sentencia en el folio donde se sent la partida de matrimonio y en la de
nacimiento de cada uno de los cnyuges

CONSULTA
Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, ser consultada.
La sentencia que declara el divorcio, sea por causal especfica o por conversin
de la separacin en divorcio, debe ser elevada en consulta al superior si no fuere

apelada, a fin de que, en una nueva instancia, no solo se revise que el procedimiento ha
sido ajustado a ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una ltima oportunidad de
mantener el matrimonio13 .

CONTINUIDAD DE LOS DEBERES RELIGIOSOS


Ahora con respecto a la continuidad de los deberes religiosos 14 los catlicos no
pueden sentirse exonerados de la obligacin religiosa de mantener la indisolubilidad del
matrimonio cuando ste ha sido contrado por la Iglesia.
Como se puede advertir, este precepto se encuentra fuertemente influenciado por
la religin catlica, la cual constituye la religin predominante en nuestro pas. Desde
esta perspectiva, la limitacin a que nos referimos tiene su fundamento en la
indisolubilidad del matrimonio catlico. Este principio ha sido recogido por el canon
1013, prrafo 2, del Cdigo de Derecho Cannico, el cual establece que "las
propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la indisolubilidad, que en el
matrimonio cristiano recibe firmeza peculiar por razn del sacramento"

13Articulo 360.- Continuidad de los deberes religiososLas disposiciones de la ley sobre el


divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles y dejan
ntegros los deberes que la religin impone.

14 Articulo 360.- Continuidad de los deberes religiososLas disposiciones de la ley sobre el


divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles y dejan
ntegros los deberes que la religin impone.