Portada

INDICE
Ttulo
.6

I..

LA COPROPIEDAD.......................................................................................................6
LA COPROPIEDAD EN EL CODIGO CIVIL PERUANO................................................7
NOMENTURIS-TERMINOLOGIA..................................................................................8
LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO...............................................10
LA COPROPIEDAD EN LA DOCTRINA.......................................................................10
TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA COPROPIEDAD...................11
TEORIA ROMANA...................................................................................................12
LA TEORIA GERMANA............................................................................................12
TEORIA ADOPTADA POR EL CODIGO CIVIL PERUANO.......................................13
Ttulo II La copropiedad y otras instituciones anlogas....13
La copropiedad y sus diferencias con otras instituciones.............................................13
La copropiedad y la sociedad...................................................................................13
La copropiedad y sucesin indivisa (hereditaria)......................................................13
La copropiedad y la propiedad horizontal.................................................................15
LA COPROPIEDAD Y LA SERVIDUMBRE..............................................................16
La copropiedad y el patrimonio conyugal.................................................................16
La copropiedad y la propiedad de las comunidades campesinas.............................16
Caractersticas de la copropiedad................................................................................17
Presuncin de igualdad de cuotas...............................................................................19
Constitucin de la copropiedad - las fuentes...............................................................19
Decisiones de los copropietarios sobre el bien comn................................................20
FORMAS DE DECISIN.............................................................................................21
Clasificacin de la copropiedad...................................................................................22
Otras clasificaciones....................................................................................................22
TTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES. EXTINCIN22
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS...................................23
OBLIGACIONES.......................................................................................................... 28
PROHIBICIONES EN LA COPROPIEDAD..................................................................30
PROHIBICIN DE REALIZAR ACTOS QUE IMPORTEN EL EJERCICIO DE LA
PROPIEDAD EXCLUSIVA EN EL BIEN COMN........................................................30
PROHIBICIN DE ESTABLECER SERVIDUMBRE SIN EL ASENTAMIENTO
UNNIME DE LOS COPROPIETARIOS......................................................................31
EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD...........................................................................31
LA DIVISIN Y PARTICIN.........................................................................................31
REUNIN DE TODAS LAS CUOTAS PARTES EN UN SOLO PROPIETARIO...........31
2

DESTRUCCIN TOTAL O PRDIDA DEL BIEN.........................................................31

ENAJENACIN DEL BIEN A FAVOR DE UN TERCERO............................................32
PRDIDA DEL DERECHO DE COPROPIEDAD.........................................................32
Ttulo IV EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD
32
DIVISION Y PARTICION..............................................................................................32
LA TEMPORALIDAD DE LA COPROPIEDAD Y LA DIVISION Y PARTICION.............33
ANALISIS DE LOS CONCEPTOS DE DIVISION Y PARTICION...............................34
TIPOS DE PROCEDIMIENTOS...................................................................................34
DERECHO Y OBLIGACION DE TODO COPROPIETARIO A LA DIVISION Y
PARTICION.................................................................................................................. 35
Cuando no se puede pedir la divisin particin...........................................................36
CARACTERSTICAS DE LA DIVISIN Y PARTICIN................................................36
TTULO V CLASES DE DIVISIN Y PARTICIN..38
CLASIFICACIN......................................................................................................... 38
La divisin y particin extrajudicial...............................................................................38
PARTICIN CONVENCIONAL 0 VOLUNTARIA..........................................................38
PARTICIN CONVENCIONAL ESPECIAL O- PARTICIN CONVENCIONAL CON
TRMITE JUDICIAL....................................................................................................39
PRESUPUESTOS.......................................................................................................39
DIVISIN Y PARTICIN JUDICIAL.............................................................................40
QUINES PUEDEN PEDIR LA DIVISIN Y PARTICIN?........................................40
NATURALEZA JURDICA DE LA PRETENSIN DE DIVISIN Y PARTICIN
(CALIFICACIN PROCESAL).....................................................................................41
CMO OPERA LA DIVISIN Y PARTICIN JUDICIAL?...........................................42
FORMALIDAD Y CAPACIDAD EN LA DIVISIN Y PARTICIN..................................43
TTULO VI PACTO DE INDIVISIN.- MEDIANERA43
PACTO DE INDIVISIN...............................................................................................45
DEFINICIN................................................................................................................46
ELEMENTOS DEL PACTO DE INDIVISIN................................................................46
LA INDIVISIN FORZOSA O PERPETUA...................................................................49
CLASIFICACIN.........................................................................................................49
LA MEDIANERA......................................................................................................... 50
METODOLOGA..........................................................................................................50
NATURALEZA JURDICA............................................................................................50
OPERATIVIDAD EN LA FIJACIN DE LA MEDIANERA............................................51
QUINES PUEDEN ESTABLECER LA MEDIANERA?............................................52
PRESUNCIN DE MEDIANERA................................................................................53
3

FUENTES DE LA MEDIANERA..................................................................................53
LA ADQUISICIN PROPORCIONAL DE LA PARED MEDIANERIA............................54
BIENES SUSCEPTIBLES DE MEDIANERA...............................................................54
DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE MEDIANERA, SERVIDUMBRE Y
COPROPIEDAD NORMAL..........................................................................................55
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS MEDIANEROS...........................................56
OTRAS FORMAS DE INDIVISIN..............................................................................57
CASA HABITACIN DE CNYUGE SUPRSTITE.....................................................57
ELEMENTOS:..............................................................................................................57
PATRIMONIO FAMILIAR.............................................................................................58
INDIVISIN DE LA EMPRESA....................................................................................58
Conclusiones............................................................................................................... 59
Bibliografa...................................................................................................................60

Dedicatoria
Este presente trabajo esta dedico con gran aprecio a nuestros padres que
continuamente nos apoyan y conjuntamente a nuestra docente la Dr. Gladis Aurto

Agradecimiento
El principal agradecimiento es para nuestro padre Dios por brindarnos un da ms de
vida y a nuestros estimados padres.

Introduccin

La copropiedad

Ttulo I
1. LA COPROPIEDAD
IDEAS PREVIAS
El derecho de la propiedad generalmente pertenece a una sola y determinada
persona, es decir, lo normal del ejercicio de la propiedad individual o privada es que es
unitario, y si el bien o conjunto de bienes pertenece a varias personas estamos ante el
ejercicio de la propiedad por una pluralidad de personas (copropiedad).
Para algunos autores, los conceptos comunidad y copropiedad no son de significacin
distinta, porque existe comunidad, por ejemplo, en el caso de la herencia, y cuando
una pluralidad de personas ejerce la propiedad sobre un mismo bien se da la figura de
la copropiedad. Se dice que la comunidad es de carcter general y la copropiedad se
presenta como una especie de la comunidad. (Jaramillo, 1998)
La copropiedad es un caso particular, el ms importante y tpico, es una comunidad
de propiedad por cuotas (pro indiviso), llamada tambin estado de divisin. Es pues
una comunidad del derecho de propiedad; por lo que, se debe considerar que tambin
el derecho del individuo o copropietario tiene naturaleza real; pero si existiera varios
acreedores significa la presencia de un crdito mancomunado o solidario, y no la de
una propiedad. (Messineo, 1954)
En cambio la universalidad jurdica de bienes (sucesin indivisa o comunidad de
herederos), se da cuando existe una masa hereditaria en la que incluye bienes de toda
clase, y tiene la denominada comunidad hereditaria, como patrimonio autnomo
(artculo 57 del Cdigo Procesal Civil). (Arean, 1979)
Luego tenemos los bienes sociales del matrimonio en la que tampoco hay
copropiedad, sino un patrimonio autnomo regulado por la normativa de la sociedad
conyugal artculos 301 a 326 del Cdigo Civil; artculos 57 y 65 del Cdigo Procesal
Civil. En la doctrina se distingue la comunidad de la copropiedad, en cuanto < que en
la comunidad solo afecta a las cosas y no a los bienes incorporados y tambin en que
la comunidad otorga a cada heredero un llamamiento a la totalidad del patrimonio, en
tanto en los condominios estn confinados dentro de los lmites de sus respectivas
porciones indivisas >. (Lafaile, 1945)
Y si hablamos de la copropiedad y la sociedad (de personas), podemos fijar
rpidamente algunas de sus diferencias, entre ellas, que la copropiedad no es persona
jurdica, en cambio la sociedad si, pues requiere de su constitucin como persona
jurdica. Al respecto, en la prctica, se tiene dos alternativas para quienes deseen
invertir:
a) Juntarse dos o ms personas y proceder a adquirir un bien, dando nacimiento
a una copropiedad convencional;
b) Constituir una sociedad, integrada por socios y bajo ciertas normas estatutarias
propias, dando nacimiento a una persona jurdica, diferente a los socios. En la
copropiedad no hay socios, sino copropietarios con alcuotas abstractas sobre
el derecho de propiedad.

En nuestro pas existen las instituciones denominadas comunidades campesinas, que

no puedes ser confundidas con la propiedad, - como en la realidad muchos lo saben - ,
menos con la comunidad de bienes o universalidad jurdica de bines provenientes
mortis causa. Las comunidades campesinas hunden profundamente sus races
histrico-culturales en nuestra identidad nacional. En ellas no existe la copropiedad
sobre sus bienes muebles e inmuebles entre los comuneros ni entre estos y la
comunidad - , estos ltimos son las tierras que dominan, en las que se hallan
asentadas. El territorio comunal est integrado por tierras propias, adjudicadas o
adquirida de acuerdo con el derecho agrario o comn, las cuales son de exclusiva
propiedad de la persona jurdica denominada comunidad campesina.
Sobre el conjunto del patrimonio comunal tierras, plantaciones, maquinarias, ganado
equipos, etctera-, no existen derechos fraccionados idealmente- cuotas ideales
entre los comuneros, porque la nica propietaria de todo el conjunto de los bienes
comunales es la comunidad campesina como persona jurdica de derecho privado
interno. Los comuneros de nacimiento o integrados son poseedores usufructuarios
de las tierras comunales, sometidos al rgimen de tenencia y uso que establecen las
leyes especiales sobre la materia, el estatuto y los reglamentos de la comunidad
campesina, los cuales regulan la vida jurdica e institucional de la comunidad. Estas
entidades campesinas gozan de autonoma econmica administrativa y en el rgimen
de uso de sus tierras, as como de libre disponibilidad de sus bienes (artculo 89 de la
Constitucin; ley 24656, 24657).
Entendemos que una de las caractersticas ms relevantes del derecho de propiedad
es la de ser excluyente, e influye fuertemente en la determinacin de la naturaleza
propia de los bienes como propiedad privada, carcter que no es ajeno a la
copropiedad que tambin excluye a todo tercero del bien comn. Si nos acercamos a
las caractersticas generales de la propiedad, estas no devienen en incompatibles en
la copropiedad, pues concurren las mismas - perpetua, excluyente, absoluta,
imprescriptible - ; pero aclarando, solo en cuanto al conjunto del bien comn
determinado fsicamente, sobre el cual tambin recae el conjunto de la pluralidad de
propietarios. En consecuencia, los caracteres de la propiedad individual son los
mismos de la copropiedad de la propiedad individual son los mismo de la copropiedad,
con la particularidad, de esta ltima, de implicar la existencia de una pluralidad de
sujetos y la indivisin del bien.
A la propiedad en la doctrina tambin se la conoce como el ejercicio anmalo de la
propiedad, porque genera ciertas limitaciones naturales o propias para cada
propietario en el ejercicio de sus derechos, no permite el pleno uso y disfrute del bien
como ocurre con la propiedad individual, no permite la conservacin del bien ni el
acrecentamiento econmico a plenitud, etc. Y todo y de nada al mismo tiempo; el
copropietario no conoce la parte del bien que fsicamente le pertenece.

2. LA COPROPIEDAD EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

La metodologa legal empleada por el cdigo Civil peruano, en cuanto a la
copropiedad, resulta tcnicamente bien ubicad por estar inmediatamente despus de
la regulacin de la propiedad en el captulo Quinto, Sub Capitulo1, ttulo II del libro V
Derechos Reales, comprende los artculos 969 a 973. De la positividad (969),
presuncin de igualdad de cuotas (artculo 970), la adaptacin de decisiones sobre el
9

bien comn (971), los derechos de los copropiedades (974 a 979), las obligaciones de
los copropietarios (980 a 982); la participacin (983 a 991); la extincin de la
copropiedad (992, el precio de indivisin (993), y la medianera (994 a 998); la divisin
y participacin.
Pero tambin advertimos que carece de normas para dar solucin, por ejemplo, entre
otras, a las siguientes cuestiones: cmo se origina o cules son las fuente de la
copropiedad?; cules son los bienes sobre los que puede recaer la copropiedad?;
cules son expresamente las prohibiciones del copropietario frente al bien comn?;
qu se debe entender por divisin y particin?
Nuestras reflexiones advierten que el Cdigo Civil no regule ciertos problemas que
surjan de la misma realidad, como la que contiene esta pregunta, qu es lo que en la
copropiedad est fraccionado, el bien o el derecho? Si bien para responderla diremos
que lo que est fraccionado es el derecho de copropiedad con el derecho de cada
condueo (pero de manera ideal, subjetiva, abstracta; contrario sensu, no habra
copropiedad), hubiera sido saludable que ello se desprenda del propio Cdigo.
El problema se origina de la propiedad expresin de partes indivisas, es decir, de
partes que aluden al mismo bien o tambin porque se habla, que en la copropiedad
existe una serie de fracciones; que dese ya, crean implicancias con el elemento
material o fsico del bien, cuando lo cierto es, que solo exista el fraccionamiento del
derecho de copropiedad en cuotas ideales o cuota-partes.
El copropietario que solo idealmente sabe que tiene la calidad de dueo del bien
comn, unas veces llega a ocupar de facto el bien comn y otras veces hasta lo
enajena como si ejerciera la propiedad exclusiva; situaciones que muchas veces
llegan a debatirse judicialmente.
La Ley civil, como ms adelante, en materia de copropiedad ha adoptado el sistema;
en cuanto tomo al copropietario como indiscutible dueo de la parte propiedad o cuota
parte ideal(alcuota), con las facultades de disposicin de ella, as como tambin de los
frutos que le corresponde que incluso puede gravarlos (artculo 977 del Cdigo Civil),
lo que quiere decir, que sobre el conjunto o la totalidad del bien no tiene derechos
independientes sino solo en cuanto participe con todos los dems copropietarios sobre
la unidad del bien comn. Entonces, Cmo opera la participacin en caso de venta
del bien como unidad inmobiliaria o mobiliaria, a favor de un tercero?, obviamente,
producida la venta, el dinero obtenido, ser dividido de acuerdo a la cuota ideal que le
corresponda a cada copropietario. Si se concretara esta situacin se habr producido
la liquidacin de la copropiedad(artculo 9924 del Cdigo Civil), El otro sistema es el
germano o propiedad en mano comn, para algunos denominado condominio
solidarita, Sistema que no ha sido adoptado por nuestro Cdigo Civil.

3. NOMENTURIS-TERMINOLOGIA.
Condominio o copropiedad? La respuesta la daremos dilucidando los conceptos
jurdicos condominio y copropiedad. Anteriormente con ocasin de los vocablos
dominio y propiedad, llegamos a la conclusin de que la expresin adoptada por
nuestro ordenamiento jurdico civil, a diferencia de los Cdigos de 1852 y 1936(que
emplean los trminos dominio condominio), es la propiedad (propuesta), concepto que
es de mayor precisin y que involucra a la expresin dominio(dominio ). Siguiendo
esta misma orientacin Cdigo Civil vigente ha adoptado la denominacin jurdica de
10

copropiedad para significar, la pluralidad de propietarios sobre un mismo bien mueble

o inmueble.
La expresin condominio, es lo especfico y tiene injerencia en la identificacin de los
bienes de naturaleza corporal, en cambio el vocablo copropiedad es una expresin
que denota mayor generalidad e involucra a los bienes corporales e incorporales. En la
prctica se ambas denominaciones como sinnimos o equivalentes (condominio y
copropiedad), situacin que no est de acuerdo con lo adoptado por la ley civil
peruana. Seguir manejndolos como equivalente resulta inadecuado a nuestra
sistemtica civil, esta solo utiliza el concepto propiedad. Algunas legislaciones todava
en vez de propiedad y copropiedad siguen utilizando dominio y condominio como la
espaola, la mexicana, etc.
En los textos legales y en la doctrina se utiliza una serie de denominaciones para
identificar a la copropiedad; as a) indivisin, la cual implica que el bien no se halla
dividido materialmente, porque se halla en estado de indivisin fsica; b) comunidad,
con respecto a la indivisin de una universidad jurdica de bienes (como ocurre con los
bienes de la herencia); c) condominio para expresar que existe una pluralidad de
dominios sobre bienes de naturaleza corporal. Asimismo toma tambin otras
denominaciones como propiedad colectiva, propiedad plural, propiedad indivisa,
propiedad comunitaria.
Frente a toda esta variedad de denominaciones, resulta que la de copropiedad es la
ms adecuada y sistemtica al guardar coherencia con la denominacin de propiedad,
utilizada por el Cdigo Civil en vez de dominio (y la copropiedad en vez de
condominio). A todo esto se agrega, que el concepto de copropiedad provoca el
mejor correlato con la expresin de cuota ideal.
En cuanto a los sujetos de la copropiedad toman las denominaciones de
copropietarios condominios, participes, condueos, coparticipes o comuneros, de las
cuales la ms apropiada, obviamente es la de copropietarios. Con los vocablos
propiedad y copropiedad no solo utilizamos una terminologa idnea y tcnicamente
adecuada a la evolucin de las propiedades, sino, evitamos las expresiones
incorrectas e inadecuadas como, condominio industrial, condominio intelectual,
condominio comercial condominio del software, en vez de propiedad intelectual
propiedad industrial, propiedad comercial, propiedad del software.
La constitucin de 1979 y 1973 utiliz y utiliza, respectivamente, el concepto de
propiedad, desechando el vocablo dominio.
En la doctrina del derecho comparado, el argentino Gatti, pese a que el Cdigo Civil
de su pas utiliza conceptos dominio y condominio, afirma que en cuanto al trmino
propiedad es empleado, en la constitucin argentina, con un alcance amplio,
amplsimo, en cuanto dentro de l queda comprendido no solo el dominio y los dems
derechos reales, sino tambin los derechos personales o crediticios, es decir, en
suma, todos los derechos patrimoniales. (Gatti, 1996)
En definitiva, queda en la doctrina y la ley que el concepto copropiedad tiene un
sentido amplsimo y de carcter general, dentro del cual est involucrado el
condominio, que tiene un significado restringido o especfico. El concepto copropiedad
por su generalidad conduce con los trminos patrimonio que tambin goza de
generalidad.

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Etimolgicamente la palabra condominio proviene del latn con (con) y dominio, por
lo que significa dominio perteneciente en comn a dos o ms personas. Normalmente,
como sabemos, la propiedad pertenece a una misma persona con todas las facultades
del propietario; pero ocurre, en ocasiones, que la propiedad est atribuida a varias
personas en comn sin que ninguna de ellas pueda tener derecho sobre todo el bien
porque solo ostentan una participacin mediante la llamada cuota ideal.
Se entiende, en concretes, que la copropiedad es el derecho de dominio que compete
a varias personas sobre una solo y misma cosa, perteneciente a cada una de ellas,
por una cuota ideal o abstracta. (Rau, 1869)
Sabemos que la propiedad se caracteriza por ser absoluta, perpetua, exclusiva y que
rechaza la posibilidad de que existan dos titulares de que existan dos titulares sobre
un mismo bien, sin embargo, en la copropiedad no existen derechos contrapuestos
pese a que existe puridad de sujetos, donde la exclusividad pertenece a varios
titulares, pero excluye al tercero no copropietario. Es en este sentido que el Cdigo
Civil peruano, proporciona la definicin legal contenida en el artculo 969, que a la letra
dice: Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms
personas. No era necesario expresar dos o ms personas, sino simplemente varias
personas, en plural, porque si hay puridad de personas es porque son ms de dos.
Cuerpo legal, con respecto a la copropiedad que nace a consecuencia del hecho de la
muerte, cuyo contenido normativo ad liten es, si hay varios herederos, cada uno de
ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga
derecho a heredar.
El proyecto Maish Von Humboldt, propuesto una definicin legal de la copropiedad
(artculo 178), a nuestro juicio con una mejor elaboracin que la contenida en el
artculo 969 del Cdigo Civil, que resulta ms completa y evita confusiones con otras
figuras semejantes (propiedad horizontal, propiedad societaria , propiedad comunal,
coposesin, etc.), en cuanto expresa: La copropiedad es el derecho real de propiedad
que varias personas tienen simultneamente, segn cuota parte sobre un bien mueble
o inmueble que no est materialmente dividido.

4. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO

El mtodo del derecho comparado tiene la extraordinaria virtud de edificar y ampliar la
visin jurdica de determinadas instituciones en un horizonte conceptual y legislativo
distinto al nuestro, como ocurren con las definiciones normativas de una serie de
institutos jurdicos de los derechos reales. Bajo esta pauta veamos que, en relacin a
la copropiedad, el Cdigo Civil argentino, la define en su artculo 2673, de la manera
siguiente: El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias
personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble. (Gonzales, 1991)
Esta disposicin utiliza el concepto condominio, como lo tenemos el artculo 938 del
Cdigo Civil espaol, utiliza el concepto comunidad, como se advierte de su artculo
392, que dice Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho
pertenece pro indiviso a varias personas. Se advierte la utilizacin normativa del
concepto varias personas, como lo hemos insinuado, que debi haberse consignado
en el Cdigo Civil peruano.

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5. LA COPROPIEDAD EN LA DOCTRINA
La copropiedad de manera unnime es tratada como un derecho real tpico, con
marcadas diferencias con la propiedad individual, esto es, mientras que la propiedad
plural se mantenga es ese estado o hasta la liquidacin del bien comn. En esta lnea
tenemos a los cultores de la materia, aseverando que existe la copropiedad, cuando
una cosa pertenece a varios copropietarios, se halla en divisin si el derecho de cada
propietario se refiere al total, no a una porcin determinada, de la cosa comn. La
parte de cada uno no ser, por tanto, una parte material, sino una cuota-parte () El
derecho de propiedad est divido entre ellos; la cosa es indivisa. Advierte de las
lneas que anteceden que lo que se halla dividido o fraccionado es el derecho de
copropiedad de manera ideal o abstracta, no as el bien materialmente.
En algunas definiciones del instituto que nos ocupa se confunde el dominio con la
propiedad en efecto se dice, que la copropiedad o condominio es el mismo derecho
real de propiedad, dividido entre los diversos copropietarios. (Salvat, 1964)
Se advierte en la definicin que es categora cuando dice que la copropiedad es el
mismo de derecho de propiedad, como efecto lo es; pero con ciertas particularidades o
caractersticas, que a la copropiedad le dan una fisonoma jurdica propia entre los
dems derechos reales (por ejemplo, la pluralidad de sujetos, la participacin en su
conjunto a varias personas, sin que pueda asignrsele las partes materiales divididas,
existen el condominio. (Josserand, 1955)
No podemos dejar de mencionar una de las definiciones de copropiedad al idus
realista Alessandri, cuando explica que el condominio o copropiedad es el derecho de
propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen
dos o ms personas conjuntamente. (Arturo Alessandri, 2001)
Claramente se entiende que el derecho de cada copropietario recae sobre todo el
bien no solo sobre una parte materialmente determinada de ella.
Responde la pregunta qu es la copropiedad?, exige recordar que se trata de un
instituto jurdico, que pese a su autonoma est muy vinculado a la propiedad, y que se
manifiesta por la concurrencia de sujetos con derechos y obligaciones muy singulares
y por el objeto de naturaleza comn, los cuales hacen de la copropiedad todo un
derecho real tpico.
Conceptuamos la copropiedad, en un sentido loto o amplio, como el ejercicio de la
propiedad por una pluralidad de personas sobre un mismo bien con derechos
fraccionados en cuotas ideales; que pueden ser alienables fraccin o parte individualmateria en el bien comn. Y, en sentido estricto, como un derecho real que consiste en
el ejercicio de la propiedad por varias personas sobre un mismo bien, fraccionado en
cuotas abstractas e indivisas materialmente.
Podemos resaltar que en estas definiciones el bien sometido a la copropiedad se
mantiene entero como unidad fsica mobiliaria o inmobiliaria, porque lo que se divide o
fracciona es el derecho, en partes iguales o cada copropietario le corresponda (artculo
970 del Cdigo Civil). Por ltimo, tambin podemos decir que la copropiedad es el
derecho de propiedad que pertenece a una pluralidad de personas por cuotas ideales
e indivisas sobre un bien determinado en conjunto.

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6. TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA COPROPIEDAD

La explicacin de la naturaleza jurdica de la copropiedad es a travs de dos grandes
teoras, una es la romana y la otra es la germana, las que han sido elaboradas desde
pocas muy antiguas y han influido en los diferentes ordenamientos jurdicos civiles
como el Cdigo Civil peruano, veamos.

6.1.
TEORIA ROMANA.
Esta doctrina parte de la concepcin individualista de la propiedad y tomo a la
copropiedad o condominio como una modalidad de la propiedad. Cada condominio
tiene una cuota parte en la cosa comn manteniendo el derecho a la cosa en su
totalidad, de esta manera se super la nocin de propiedad exclusiva sobre la cosa de
cada comunero.
Esta teora concibe a la cosa susceptible de ser dividida en cuotas, de tal modo que
cada copropietario es dueo de una cuota, pudiendo disponerla libremente o sin
limitaciones por parte de los dems; pero en cuanto a la totalidad de la cosa, ningn
copropietario poda ejercer actos materiales o jurdicos sobre ella sin que exista el
acuerdo o consentimiento de todos los condominios, lo que quiere decir, que
consideraban la cosa en concreto y en su totalidad, con la aclaracin de que en Roma,
siempre se tuvo en cuenta a la comunidad como un estado transitorio presto a
liquidarse.
Sobre esta teora comenta Aren, que los romanos ni siquiera conocieron un trmino
para designar el condominio, se limitaron a decir rem comunes haberm plurium ese,
el titular del derecho era llamado domini al igual cuando era propietario de la cosa ()
tambin poda ejercer, en la medida de su cuota, acciones in rem o in personan. A lo
que se suma que cualquier condominio tena la facultad de pedir la divisin del bien
comn utilizando la accin communi dividendo
Se crtica esta teora porque considera la comunidad como una forma de la propiedad,
siendo ella un derecho exclusivo que permite una pluralidad de propietarios sobre un
bien. Para nosotros el sentido de esa crtica no tiene mayor solidez, porque no deja de
ser cierto que la copropiedad es una modalidad de la propiedad, y el hecho de existir
una pluralidad de personas como propietarios sobre el todo o conjunto pleno del bien
material, excluyendo a todo tercero no copropietario. La doctrina romanista sobre la
copropiedad se caracteriza, porque en ella, cada copropietario mantiene un derecho
real y efectivo, desde luego la cuota ideal, con la facultad para transferir o disponer de
ella (venderla, gravada, etc.)
6.2.
LA TEORIA GERMANA.
La copropiedad romana es la que se halla sustentada en la propiedad indivisa; en
cambio, la germana, denominada propiedad en mano comn (gesammte hand) o de
manos juntas, se elabor en base a la propiedad colectiva, abandonando el concepto
de propiedad exclusiva; siendo as, para esta doctrina la copropiedad es una
propiedad colectiva, en ella el objeto pertenece a todos los comuneros o titulares.
Se advierte en esta teora que no existe la ostentacin de derechos en cuotas porque
todos tienen derecho a goce sobre la casa de manera igualitaria, pero parcialmente,
porque se halla limitado por el derecho de los dems comuneros, a quienes se les
niega el derecho de pedir la divisin del bien comn.
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Esta doctrina obviamente ha sido adoptada en Alemania, y sobre el particular advierte

que por su parte, los autores germnicos tampoco se muestran enteramente
satisfechos con el postulado y observan que adoptada estrictamente, tambin
obstaculiza el trfico de los bienes comunes. (Arevalo, 1979)
Segn esta doctrina en el condominio germnico no existe la propiedad por cuotas,
sino nicamente el derecho a la liquidacin o extincin final.

6.3.
TEORIA ADOPTADA POR EL CODIGO CIVIL PERUANO.
La sistemtica jurdica civil peruana, en materia de la copropiedad, ha adoptado la
teora romana, con la informacin de la cuota ideal o cuota parte en el fraccionamiento
del derecho de copropiedad sobre un mismo bien indiviso (artculo 969 del Cdigo
Civil), habindola superado al contener disposiciones reguladoras, entre otras, sobre
los derecho y obligaciones (beneficios y cargas) en proporcin a las cuotas respectivas
de cada copropietario (artculo 970 del Cdigo Civil) y la administracin del bien comn
por decisin judicial o de hecho (artculo 972 y 973 del Cdigo Civil). El Cdigo Civil
autoriza al copropietario poder disponer o gravar su cuota ideal (artculo 977 del
Cdigo Civil).
Nuestro sistema civil acoge la concepcin romana de la comunidad por cuotas (ideales
o abstractas) que no tienen concrecin material hasta el instante o momento de la
divisin y particin. De tal suerte que nuestro ordenamiento con arreglo al artculo 969,
instituye que en la copropiedad hay unidad de objeto y pluralidad de personas. Esa
naturaleza inmaterial de las cuotas-partes es sobre bienes propios, cada condueo
tiene la libre disponibilidad de ellas.

Ttulo II
La copropiedad y otras instituciones anlogas

7. La copropiedad y sus diferencias con otras instituciones

El propsito del rubro es evitar confusiones, reflejadas sobre todo en prctica, de la
propiedad con otras instituciones jurdicas anlogas como la sociedad, sucesin
indivisa o hereditaria, propiedad horizontal, servidumbre, patrimonio conyugal,
comunidad campesina, etc.
7.1.
La copropiedad y la sociedad
1. En la sociedad existe una persona jurdica distinta a los socios que la integran
2. En la copropiedad no existe ninguna persona jurdica, son los copropietarios
quienes ejercen el derecho de propiedad por cuotas ideales.
3. En la sociedad se le conoce al socio un derecho personal.
4. En la copropiedad se ejerce el derecho real plural.
5. La sociedad se supedita a actos de administracin generados por las
decisiones de los copropietarios en conjunto, y las que se establecen en las
leyes civiles (cdigo civil).

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7.2.
La copropiedad y sucesin indivisa (hereditaria)
La sucesin indivisa es el caso ms frecuente de indivisin, emerge del hecho de la
muerte del causante o testador. Para que se produzca a indivisin solo es necesaria la
concurrencia de una pluralidad de herederos, sin que tenga importancia la calidad de
los coherederos. En al indivisin universal constituye patrimonio autnomo, el derecho
del causahabitante o heredero incide sobre la universalidad y no sobre los bienes
determinados que integren esa universalidad.
1. En el heredero moderno se entiende que la cuota parte que tiene el coheredero
es como se ha dicho, recae sobre la universalidad de los bienes, pero no en
bienes determinados (como ocurre en la copropiedad ordinaria). As, por
ejemplo, si Luis y Sandro son herederos en partes iguales sobre la masa
hereditaria que est integrada sobre un fundo, una casa, un tractor, no
podemos decir cada uno de ellos sean propietarios en la proporcin de una
mitad del fundo, de la mitad de la caso o de la mitad del tractor, porque
sencillamente la cuota parte recae en la universalidad de los bienes del
causante. Al respecto se afirma que recae en ese continente que es diverso al
contenido, es decir, de los bienes que lo componen. Ello se explica porque la
indivisin recae en un patrimonio que en manos de su anterior titular era
distinto de los bienes que lo componan: la situacin no puede variar por el
hecho de que ese patrimonio cambie titular al pasar a manos de los
indivisarios. (Undurraga, 1987)
2. El artculo 57 de CPC, instituye la denominada sucesin indivisa, con
patrimonio autnomo al expresar puntos: toda persona natural o jurdica, los
rganos constitucionales autnomos y la sociedad conyugal la succin indivisa
y otras formas de patrimonio autnomo, pueden ser parte material en un
proceso. Sin embargo como figura jurdica nueva, conviene previamente ser
esclarecida, bajo la pregunta en qu consiste la succin indivisa como
patrimonio autnomo frente a la copropiedad? Respondiendo diremos o
comunidad de herederos surge cuando dos o ms personas adquieren por
sucesin universal mortis- cusa el patrimonio de su testador o causante, por
hallarse todas ellas instituidas como herederos. Si tal herencia contiene un
fundo, un crdito podr aparecer que los vivos sujetos se encuentran en una
misma situacin semejante ala de copropiedad, sin embargo dice Puig Brutau
no es difcil advertir la marcada diferencia que separa de uno y otro caso ( se
refiere a la copropiedad convencional y al primer supuesto (copropiedad
convencional) la situacin de la comunidad se da por separado respecto a cada
relacin jurdica; es decir los bienes, derechos y obligaciones en comunidad no
se hayan aglutinados en un patrimonio nico. En cambio en el ltimo (sucesin
indivisa o comunidad hereditaria). Los sujetos adquieren un conjunto de bienes,
derecho y obligaciones en virtud de una causa jurdica unitaria. (Brutau, 1954)
En consecuencia en el supuesto existir de varios herederos no ha de
considerarse que a cada uno le corresponda una participacin indivisa sobre
cada objeto del caudal hereditario, sino que la pertinencia pro indiviso est
referida globalmente al derecho sobre la herencia. Como tambin se podr
advertir, la herencia indivisa es un patrimonio que transitoriamente se conserva
en tal estado en garanta de los acreedores de la herencia, que precisamente
tienen reconocido el derecho de oponerse a la divisin y particin hasta que se
le page o se le preste fianza sobre el importe de la deudas y otra obligaciones
de la sucesin. La sucesin indica por no referirse a bien4es concretos es
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denominado derecho hereditario en abstracto el que corresponde a cada

coheredero.
3. En la sucesin indivisa la herencia esta conceptuada como una universitas o
como una unidad o como una comunidad abstracta que est integrada por
bienes y obligaciones, sobre los cuales ,en unidad ,los herederos tienen la
titularidad que pertenece a los coherederos con la cuotas que tengan en la
sucesin ,a respecto se explica que las cuotas, por tanto ,se proyectan a la
titularidad de la masa hereditaria conceptuada como unidad, y no sobre todos
de cada uno de los bienes o derechos que la componen .
El coheredero no ser titular, por ejemplo, por su cuota de un inmueble que
haya en la herencia, como un comunero en una comunidad ordinaria. En
cambio s es titular de una cuota la titularidad del patrimonio hereditario, y en
este concepto la podr gravar o enajenar y es susceptible a embargos.
(Gullon, 1987)
4. La sucesin indivisa o llamada comunidad de herederos ofrece ciertas
caractersticas que les proporcionan su propia fisionoma como son: a) es una
comunidad universal, b) es una comunidad insedental, c) es forzosa; d) es
transitoria.
5. La sucesin indivisa es el estado de copropiedad hereditaria que surge como
consecuencia del hecho de la muerte del causante o testador y se presenta
cuando hay varios herederos y opera en correspondencia o proporcin a la
cuota que tenga derecho cada uno de los coherederos. Estas afirmacin las
deducimos del contenido dela norma del articulo 844 y de la norma remisiva
prevista en el numeral 845 del cdigo civil el cual establece que las normas
dela copropiedad tienen el carcter de supletoria para regular el tipo de la
comunidad indivisa.
6. Los bienes que integran la comunidad de herederos , patrimonio autnomo, por
referirse la herencia a todos los bienes, derecho y obligaciones que no se
extingan por la muerte del causante la comunidad de herederos comprender
todos los objetos y relaciones jurdicas que los adquiri todava en vida el
causante.
7. Finalmente, la diferencia, t tambin vinculaciones entre copropiedad indivisin
hereditaria son la mismas que existen entre copropiedad y patrimonio
autnomo y es que si cada uno tiene su nacimiento tiene su nacimiento
diferenciado la copropiedad nace por contrato o ley en cambio la sucesin
indivisa nace mortis causa la participacin o no de las cuotas ideales en la
esencia de cada uno es hito diferenciador entre ellos. El reconociendo ya lo
dijimos de sucesin indivisa como patrimonio autnomo en nuestro sistema
jurdico aparece del artculo 57 de cdigo procesal civil.

8. La copropiedad y la propiedad horizontal

Estas instituciones se dan diferencia y vinculaciones al mismo tiemp0 como son:
1. En la copropiedad existe una pluralidad de personas; con derecho fraccionados
en cotas ideales sobre un bien comn.
2. En la propiedad horizontal existen propietarios independientes o exclusivos de
una parte determinada fsicamente del bien.

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3. En propiedad horizontal el propietario tuene el goce y disfrute e individual del

bien (concentra la posicin material y propiedad), puede disponer, gravar,
arrendar, etc.
4. En la propiedad, el condueo, carece de la aprehension material de la parte o
proporcin que segn su cuota parte le corresponde.
5. La propiedad horizontal puede dar origen a una persona jurdica, por ejemplo
un consorcio.
6. En cambio la copropiedad no es persona jurdica si no legalmente da origen a
un patrimonio autnomo.
7. La propiedad horizontal se halla regulada por una normatividad especial como
dispone el artculo 958 del cdigo civil (ley 27157; Decreto Supremo 008-2000MTC.).
8. En cambio la copropiedad tiene su positividad bsicamente en la ley comn.
9. LA COPROPIEDAD Y LA SERVIDUMBRE
En la prctica se cree que en uso y disfrute sirviente y dominante se ejercen como si
tratara de la copropiedad, lo que no es as y para ello hagamos las diferencias:
1. Para que exista servidumbre se requiere dos propietarios, uno del predio
dominante y el otro del sirviente, y adems se trate de inmuebles contiguos, sin
embargo la servidumbre no tiene nada de copropiedad porque hablamos de
bienes diferentes aunque con beneficios recprocos.
2. En la copropiedad uno mismo bien pertenece a l pluralidad de propietarios.
3. Entre los sujetos propietarios de los predios contiguos no se puede configurar
ninguna copropiedad por cada uno se conserva su pleno domino sobre el
predio que le corresponde en propiedad
4. En copropiedad no hay dos predios contiguos sino un predio determinado y
comn, en el cual ejerce la propiedad material una pluralidad de personas.
5. En la servidumbre cada predio tiene su propietario no existen cuotas ideales

10. LA COPROPIEDAD Y EL PATRIMONIO CONYUGAL

En la prctica se confunden ambas instituciones tal vez por las vinculaciones que
tienen fundamentalmente en cuanto al uso y goce de los bienes adquiridos dentro de
la sociedad conyugal de acuerdo a la cede normativa contenida en cdigo civil, pero
advierte diferencias bien definidas, como:
1. La copropiedad nace de un contrato (inter vivos) o de la ley.
2. En cambio, en la sociedad el conyugal el matrimonio se origina atreves del
matrimonio civil (patrimonio autnomo).
3. En la sociedad conyugal, la administracin de los bienes corresponde a cada
uno de los cnyuges (art. 313 del cdigo civil).
4. En la copropiedad la administracin puede ser voluntaria, convencional, o
judicial y las decisiones sobre el bien comn se adoptan por unanimidad o
mayora absoluta segn el caso.
5. El patrimonio dela sociedad conyugal puede recaer sobre bienes de naturaleza
y derecho.
6. La copropiedad puede tener tambin como bienes corporales e incorporales
(esto por ejem. La autora conjunta de un libro).
7. Los bienes de la comunidad conyugal son prcticamente indivisibles, estn
nicamente sometidos en cuanto a su extincin, a motivos determinados
expresamente en la ley.
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8. La copropiedad puede extinguirse en cualquier momento y a solo peticin de

cualquiera de los copropietarios e inclusive de un a acreedor.

11. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD DE LAS COMUNIDADES

CAMPESINAS
La confusin que se origina entre copropiedad y propiedad comunal es que la
copropiedad tambin recibe la denominacin de comunidad. De tal manera que en la
prctica jurdica surgen problemas como por ejemplo en la celebracin de contratos de
transferencia de las tierras comunales bajo el membrete derechos y acciones que
los notarios sin ningn cuidado redactan y elevan a escritura pblica e incluso
cursan los partes a los registros como si realmente se trataran derechos y acciones
(donde no existen) entre la copropiedad o comunidad de bienes y propiedad comunal
de la comunidades campesinas existen radicales diferencias como son:
1. Las comunidades campesinas son personas jurdicas de derecho privado
interno, con derecho, obligaciones, establecidos en la legislacin especial que
comprenden las leyes 2656 y 24657; as como los decretos supremos 008-91TR y 009-92-Tr.
2. La copropiedad no es persona jurdica, es la presencia de una pluralidad de
personas que ejercen la copropiedad sobre un bien comn, en cuotas ideales.
3. La comunidad campesina como persona jurdica es la nica propiedad de
todos sus bienes como son: las tierras (que integran todo su mbito patrimonial
de acurdo a los ttulos de propiedad y los planos catastrales o de conjunto, que
mantienen), el grado en todas sus especies, las construcciones, instalaciones,
plantaciones, maquinarias, etc. Los bienes urbanos u otros no vinculados a la
agricultura, son tambin de exclusiva propiedad de la comunidad campesina.
4. En cambio, en la copropiedad el bien pertenece a una pluralidad de personas,
con derechos representados en cuotas ideales.
5. En las comunidades campesinas no existe copropiedad entre la comunidad y
los comuneros o entre los mismos comuneros. Los comuneros (de nacimiento
o integrados), son aquellos reconocidos como tales por haber cumplido los
requisitos que exige la ley, el estatuto y reglamento comunal. Siendo as, el
comunero solo tiene el derecho al uso y goce de las parcelas familiares
determinadas por la asamblea general de la comunidad de manera indefinida,
mientras no haya transcurrido las normas legales, o las del estatuto, que puede
hacerle pasible de una sancin o de la perdida de la condicin de comunero.
El comunero, no es copropietario de ningn bien mueble o inmueble de la
necesarias y tiles que haya introducido en el inmueble en que ejerce posesin
comunal (construcciones, instalaciones, plantaciones, etc.).
12. CARACTERSTICAS DE LA COPROPIEDAD
La propiedad, considerada como uno delos derecho reales principales se presenta
como un instituto jurdico con caracteres propios si bien es cierto comportamiento de
los caracteres de la propiedad individual o unitarias, o en ciertas notas peculiares que
la diferencian de los dems derechos reales. Como los que vamos a mencionar.
1. Pluralidad de sujetos: esta caracterstica de mayor relevancia que le
proporciona a la copropiedad una fisonoma propia dentro de los derechos
reales. Significa que deben necesariamente existir dos o ms personas que
en comn ejerzan derechos abstractos o ideales sobre un determinado bien
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corpreo. Determinacin que es solo en cuanto al conjunto fsico del bien

mueble e inmueble. La pluralidad de sujetos (copropietarios), sin duda,
recorta la exclusividad de la propiedad entre los mismos propietarios; pero
frente a terceros rige plenamente la exclusividad.
2. Derecho real: como derecho real la copropiedad nace de la ley, bajo la
informacin del sistema numerus clausus (artculos 881 y 969 del cdigo
civil). La naturaleza de derecho real deriva del derecho a la propiedad, esto
quiere decir, que la copropiedad goza de las mismas caractersticas de la
propiedad real, absoluta, perpetua, excluyente, desde luego, con la
adaptacin a sus caractersticas propias.
Situacin que le mantendr mientras ninguno de los condueos pida su
liquidacin, o en su caso el acreedor de cualquiera de ellos.
3. Unidad de objeto: la copropiedad recae sobre un objeto considerado
como una unidad en su conjunto; al respecto se dice, la unidad consiste en
que los titulares reunidos ejercen el dominio sobre los mismos elementos,
sin que este deslindada la parte material de cada uno; ni menos puede
establecerse, cuando hay varios sujetos, cul de ellos corresponde a
determinada persona . (Lafaille, 1945)
Lo que se explica, a travs de este carcter, es que el derecho de
copropiedad es ejercido sobre un determinado bien o bienes, sin que exista
una parte materializada o individualizada a favor de uno o ms
copropietarios, mantenindose esta situacin hasta que sobrevenga la
liquidacin o desaparicin del estado de copropiedad.
4. Imprescriptible: la copropiedad es imprescriptible entre los copropietarios
y sus sucesores sea extintiva (o liberatoria) o adquisitivamente (o
usucapin). Por consiguiente, a ala copropiedad no le afecta el tiempo; de
ah que resulta tambin imprescriptible la pretensin de divisin y particin
(artculo 985 C.C.).
5. Imposibilidad de ejercer la propiedad material una parte del bien
comn: Ninguno de los copropietarios puede ejercer su derecho a ttulo
personal en una parte determinada o material del bien, de lo contrario no
habr copropiedad materialmente, bien comn, pertenece a todos los
condueos, en conjunto. Es obligacin de todo condueo no practicar actos
que importen el ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien comn, en
todo caso ese acto tendr valides, siempre que posteriormente se le
adjudique a quien lo practico (art. 978 del C.C.).
6. Derecho fraccionario en cuotas ideales: no debe confundirse el bien
material con los derechos y las acciones que el copropietario mantiene
mediante cuotas o alcuotas abstractas o ideales; es en razn de ellas que
los copropietarios tienen fusionado el ttulo de propiedad sobre un
determinado bien, para poder hacer efectivo el goce y disfrute y los dems
artculos del derecho de propiedad. Los copropietarios unen el derecho de
propiedad en un ttulo conjunto, el cual esta fraccionado en cuotas ideales.
7. Carece de personera jurdica: la copropiedad o comunidad carece de
personalidad jurdica, si bien cualquiera de los condueos puede accionar
en juicio es porque lo hace en defensa del bien comn, y porque la ley
autoriza (art. 979 c.c.).

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13. LA CUOTA IDEAL EN LA COPROPIEDAD

La cuota ideal es aquella representacin ideal, abstracta, o como se dice, puramente
intelectual del fraccionamiento del derecho de propiedad a favor de cada copropietario.
Sobre el particular se presenta el problema. De carcter terico y prctico, siguiente:
puede haber derecho real sobre algo ideal, subjetivo o abstracto? Respondiendo a la
pregunta, tenemos que la cuota ideal no es parte material o fsica o del bien, porque el
derecho de cada copropietario abarca a todo el bien como unidad fsica o en conjunto.
Con otras palabras, desde la ptica de la cuota, esta es la parte de cmo esta
fraccionando el derecho copropiedad para cada condueo sobre el bien comn.
Hemos dicho que en la copropiedad, la copropiedad es dueo de todo y al mismo
tiempo de nada, razn es, para que algunos la califiquen como el ejercicio anormal de
la propiedad. Esta anomala es porque, todo ello se sabe a qu el condominio no ha
surgido como una construccin lgica de los juristas, luego agrega, que no es un
producto elaborado en gabinetes o bibliotecas, sino que se ha ido conformando en los
hechos, en la vida real, del modo que mejor llenase sus necesidades y satisficiera los
intereses prcticos y econmicos implicados, aunque la construccin total no resulte
siempre de una loica impecable. (Borda, 1994)
Cuando el artculo 977 del cdigo civil, expresa que cada copropietario puede disponer
de su cuota ideal y de los respectivos frutos e incluso puede gravarlos, en realidad no
es para una enajenacin material, sino solo est autorizando la transferencia de los
derechos de acuerdo a la cuota ideal que ostenta el copropietario; es decir, el
condueo est facultado para disponer sus derechos y acciones a favor de quien
quiera, y el adquiriente se sustituir en el lugar de su transferente, y si los grava
tambin ser solo sobre sus derechos de copropietario.
En la copropiedad lo que se halla determinado es la cuota parte que cada
copropietario ostenta en el bien, la que puede ser igual o desigual, en todo caso, se
presume que son iguales, salvo prueba en contrario (artculo 970 del cdigo civil). La
cuota ideal en la prctica jurdica es expresada en fracciones o porcentaje, as por
ejemplo, si un inmueble determinado pertenece a cuatro copropietarios, les
corresponda a cada uno, una cuarta parte, en el bien material, o un veinticinco por
ciento de la extensin total del bien.

14. PRESUNCIN DE IGUALDAD DE CUOTAS

Se presume que todo aquel que es condueo tiene su participacin que est
representada en una proporcin de igualdad mediante actos o negocios jurdicos
(contratos) (fracciones porcentajes).
En la copropiedad segn el artculo 970 de cdigo civil se ha visto previsto que las
cuotas tengan que presumirse iguales, salvo prueba en contrario (iuris tantun).
Asimismo el concurso de cada copropietario en los beneficios como en las cargas esta
en proporcin a sus cuotas respectivas. Pero Qu podra pasar si no se determina
con claridad el valor de la cuota, parte del copropietario?; la respuesta tiene que estar
fundada en el principio que la duda favorece al copropietario de la cuota cuestionada.
En suma, los valores de las cuotas en la copropiedad, se presumen iguales.

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15. CONSTITUCIN DE LA COPROPIEDAD - LAS FUENTES

Nuestra legislacin civil (abrogada o vigente) no consigna dispositivos
correspondientes a establecer las fuentes de constitucin de la copropiedad.
Sin embargo, la doctrina y la legislacin comparada, consideran que la copropiedad
encuentra su origen en el acuerdo contractual o en los casos que la ley establece. En
consecuencia, las fuentes de constitucin pueden ser;
1. Por actos entre vivos: mediante actos o negocios jurdicos (contratos), como
la compraventa, permuta, donacin, dacin en pago, adjudicacin, transaccin
judicial o extrajudicial, conciliacin o por imperio de la ley (indivisin forzosa),
medianero, mezcla de bienes muebles, etc. En los que intervienen varias
personas adquiriendo la propiedad de bienes dando jurdicamente origen a un
derecho real de copropiedad, el cual se traducir en cuotas ideales para cada
copropietario.
En cambio con la relacin al acto de ltima voluntad o mortis causa (art. 660
c.c. ), da nacimiento jurdicamente a una universalidad de bienes, sobre los
cuales los coherederos asumen posesin y propiedad de bienes dando
jurdicamente origen aun derecho real de copropiedad, se presenta la figura del
patrimonio autnomo y no la de la copropiedad, la sucesin indivisa no muestra
presencia de alcuotas, precisamente por su naturaleza jurdica de ser
patrimonio autnomo, as proclamada desde el artculo 57 del cdigo procesal
civil, de ah no corresponde ser empleada como ejemplo de copropiedad.
2. Por la adquisicin originaria del derecho de propiedad
Se trata de la adquisicin de la propiedad mediante la usurpacin corta o larga
de conformidad con los artculos 950 a 953 del cdigo civil (modo originario de
adquirir la propiedad). En el caso de darse la figura de la coposesin ad
usucapiones, posibilita la usurpacin y por tanto la copropiedad.
3. Por la ley. Puede nacer por disposicin legal una copropiedad permanente, o
en su caso temporal, por ejemplo la medianera.
4. Por pacto: los copropietarios pueden acordar la indivisin del bien (artculo 993
del cdigo civil)
5. Por liquidacin de una sociedad: al disolverse una sociedad, puede
adjudicarse un bien a varios socios, en pago de las utilidades que les
corresponde, dando nacimiento a la copropiedad.

Decisiones de los copropietarios sobre el bien comn

En el bien comn, objeto de copropiedad, generalmente no es posible el ejercicio del
uso y disfrute de manera conjunta para todos los copropietarios, ya sea porque existe
oposicin de alguno de ellos, o simplemente porque no se ponen de acuerdo para
salvar estos inconvenientes se renen los copropietarios en sesiones, con el objeto de
deliberar sobre la suerte que debe correr el bien comn.
Los condueos adoptan sus decisiones de acuerdo con lo establecido por el artculo
971 del cdigo civil, es decir, por unanimidad o mayora absoluta, segn el caso. A las
reuniones deben asistir yodos los copropietarios a sus representantes acreditados con
el propsito de deliberar sobre los actos a que se contrae el dispositivo sealado.
Cada copropietario tiene la libre disponibilidad de sus derechos existentes sobre la
cuota ideal, de la que se es propietario, sin afectar el bien comn de manera material,
toda vez que esa cuota parte no tiene incidencia alguna sobre ninguna parte fsica del
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bien, este nicamente puede ser fraccionando con ocasin de la liquidacin de la

copropiedad.
En consecuencia, las decisiones sobre el bien comn se adoptan por unanimidad o
mayora absoluta o por decisin judicial. La jurisprudencia al respecto guarda armona
con la ley, en cuanto sealar: la copropiedad se rige por el acurdo unnime o mayora
de los condminos segn lo dispone el artculo 971 del cdigo civil. Cuando no existe
acuerdo se recurre a la administracin judicial de bienes.

16. FORMAS DE DECISIN

1. Unanimidad: implica que debe consenso total de voluntades sin abstenciones
ni votos en contra. se requiere decisin unnime, artculos 971, inciso 1, del
cdigo civil, para celebrar los actos siguientes:
1.1. Disponer el bien (vender, permutar, donar, etc.)
1.2. Gravar el bien (hipoteca, anticresis, etc.)
1.3. Arrendar o integrar en comodato el bien
1.4. Introducir modificaciones en el bien (el valor de toda notificacin es pagado
por los copropietarios).

La exigencia legal para que la decisin sea unnime es para no afectar los intereses
de los que no estn de acuerdo y se evite toda colisin no puede efectuar ninguno de
los actos antes mencionados, sea de manera total o parcial en el bien comn.
Si nos preguntamos, cobre esa unanimidad, ser requerida cuando se trata de
transferir la cuota ideal? La respuesta es negativa. Al respecto el artculo 977 del
cdigo civil, dispone: cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los
respectivos frutos. Puede tambin gravarlos.
2. Mayora absoluta: significa que las decisiones de los copropietarios para la
administracin ordinaria del bien comn, requiere del acuerdo de la mayora
absoluta de los copropietarios. En este caso los votos se computan tomado en
cuenta el valor de las cuotas con las que participe el condueo.
Creemos que la ley debi haber dispuesto solo la mayora simple para las
decisiones concernientes a la administracin ordinaria, de tal modo que se
hubiere dado mayor dinmica o funcionalidad a la propiedad plural. Aqu
rpidamente emerge la pregunta Cmo se establece la mayora? El cdigo
civil, en el artculo 971, dice: las decisiones sobre el bien comn se adoptaran
por []. La mayora absoluta, para los actos de administracin ordinaria. Los
votos se computan por el valor de las cuotas. En caso de empate, decide el
juez por la va accidental. En la legislacin comparada funciona similarmente,
as el artculo 2704 del cdigo civil argentino, expresa: la mayora no ser
numrica, sino en proporcin de los valores de la parte de o los condominios en
la cosa comn citadas, que la mayora absoluta estar regida por la cantidad
de los valores de la cuota, parte que ostente el copropietario as.
3. Decisin judicial. Si en la votacin se presentara el empate, se tiene que
recurrir a la solucin que contiene la parte in fine del artculo 971 del cdigo
civil; en caso de empate, decide el juez por la va incidental. Esto quiere decir,
que en caso de producirse el empate en las decisiones para la administracin
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ordinaria del bien comn quien decide es el juez, a solicitud de cualquiera de

los propietarios. La designacin judicial de administrador se sustancia
conforme dispone el cdigo procesal civil (artculo 773).

17. CLASIFICACIN DE LA COPROPIEDAD

Nuestro clasificatorio es el siguiente:
1. La copropiedad normal u ordinaria: tambin se la denomina copropiedad sin
indivisin forzosa. Esta puede ser objeto de extincin en cualquier momento, y
en cuanto sea solicitada por uno o ms copropietarios o por su correspondiente
acreedor.
La extincin opera mediante la divisin y particin judicial o extrajudicialmente,
o en su caso, vendiendo el mueble o inmueble y luego dividiendo el precio
obteniendo en la proporcin que corresponde a cada copropietario. No
olvidemos, que cualquiera de los copropietarios puede enajenar, permutar,
donar, gravar, etc., su alcuota, sin requerir del consentimiento de los dems; si
esto se produce ser el adquiriente quien sustituya a su transferente, como el
nuevo copropietario. Esta clase de copropiedad es la que tiene duracin
temporal.
2. La copropiedad con indivisin forzosa: en esta clase de copropiedad, los
coparticipes no pueden efectuar el bien comn con la participacin o el
fraccionamiento material del bien; es decir, no se extingue por la particin, o
simplemente no es posible la particin.
En la indivisin forzosa impone la ley la obligacin de mantener la indivisin del
bien comn; tambin tiene lugar cuando los copropietarios se ponen de
acuerdo para celebrar esa indivisin, por el plazo legal no mayor de cuatro
aos, que puede ser renovado cuantas veces lo deseen los copropietarios
(artculos 993 del cdigo civil).
3. La copropiedad agraviada: positiva y doctrinalmente el derecho agraviado ha
instituido la propiedad y la posesin agrarias, informadas por el comn
denominador de lo agrario, actividad agraria; desde luego igual suerte ostenta
la copropiedad agraria, que como todo instituto ius agrario tiene fuerte
contenido econmico en los bienes de naturaleza productiva, de ah que no
participe de la copropiedad ordinaria civil.
La copropiedad agraria, por la propia naturaleza de los objetos agrarios, llenos
de vida animal o vegetal (sueldo agrario, cultivos, plantaciones, construcciones,
instalaciones, ganado, cra de animales, etc.), no puede ser sometida al
tratamiento normativo de los bienes urbanos.
El legislador civil debe tener cuidado frente al gran problema de la
minifundizacin, que no puede ser resulto por l derecho civil ni por su
positividd, que actualmente viene atravesando el pas con la famosa titulacin,
segn el derecho legislativo N 667, que favorece la atomizacin o excesiva
fragmentacin de la tierra agraria, en unidades sin ninguna capacidad
econmica y productiva obstaculizando el desarrollo de la agricultura, del
cultivador o criador.

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18. OTRAS CLASIFICACIONES

1. Por su naturaleza: para esta clasificacin nos basta recordar las teoras
romanas y germana; la primera, como la comunidad por cuotas o partes
indivisas (cuota indivisa o ideal), y; la segunda, como la comunidad e mano
comn o condominio solidarista. La naturaleza jurdica de la copropiedad
adoptada por nuestro cdigo civil, es la de comunidad de cuotas ideales e
indivisas.
2. Por su origen la copropiedad por su origen puede ser voluntaria o legal. La
primera, por acto jurdico, cuando una pluralidad de personas que
adquieren un bien. La segunda, tiene como fuente la ley, como en el caso
de la adquisicin de la propiedad por la unin o mezcla de bienes muebles
(art.37 C.C.).
3. Por sus efectos: tenemos las siguientes: a). la copropiedad normal o
romanista, que termina o se extingue por divisin y particin, a no ser que
exista pacto de indivisin ( art. 993 del c.c.), que en todo caso no podr
permanecer por tiempo indefinido; b). la copropiedad con indivisin forzosa,
es la que no admite ninguna particin, por ejemplo, la medianera.
El cdigo civil, regula la copropiedad inspirada en la doctrina romana , as se
desprende de la propia definicin legal que contiene el artculo 969 del cdigo
civil, y en la copropiedad con indivisin forzosa cuando la ley impone el estado
de indivisin, como ocurre con la medianera.

TTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES. EXTINCIN

19. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

DERECHOS: Los derechos del copropietario, sobre el bien comn, de mayor
relevancia jurdica, son:
A. DERECHO DE USO (ius utendi). El copropietario al ostentar una cuota ideal sobre
el bien comn ejerce un derecho de propiedad individual fraccionado idealmente, con
la particularidad que todos en conjunto asumen la titularidad sobre la integridad del
bien material.
La norma contenida en el artculo 974 del Cdigo Civil dispone: Cada copropietario
tiene el derecho a servirse del bien comn, siempre que no altere su destino ni
perjudique el inters de los dems. La segunda parte de este mismo dispositivo,
insiste: El derecho de usar el bien comn corresponde a cada copropietario. En caso
de desavenencias el juez regular el uso, observndose las reglas procesales sobre
administracin judicial de bienes comunes. Es decir, la ley establece que en la
propiedad indivisa cada copropietario puede ejercer los derechos inherentes a la
propiedad, desde luego, observando el respeto al estado de indivisin del ben objeto
de la copropiedad y por ende a los derechos de los dems copropietarios.
Si se presentara oposicin o discordia entre los copropietarios sobre el uso del bien,
se recurrir al juez para que decida sobre el caso, de conformidad con las
disposiciones sobre administracin judicial, en la va del proceso no contencioso
previsto en los artculos 749 y 769 del Cdigo Procesal Civil.
25

Ningn copropietario puede alterar o modificar el uso y destino del bien sin el
asentimiento de los dems, por ejemplo, un jardn no puede ser convertido en un
criadero de aves, sin la autorizacin de los otros copropietarios. Cuando el uso del
bien comn es por dos o ms copropietarios sobre un mismo rea del bien comn, se
da la figura de la coposesin (artculo 899 del Cdigo Civil).
Los copropietarios estn en el deber de cuidar la no alteracin del uso y destino del
bien, es decir, que el derecho a usar el bien comn tiene como contrapartida la
obligacin de respetar los derechos de los dems, de ah que si nos preguntamos
cmo se mantiene el uso al que est destinado del bien?, la respuesta es,
respetando que toda modificacin que se introduzca en el bien comn requiere del
acuerdo unnime de los copropietarios, de tal manera que si el bien tiene ya fijado el
uso al que est destinado, y los copropietarios desean modificarlo, se requerir
observar la norma contenida en el artculo 971.2 del Cdigo Civil.
B. DERECHO DE DISFRUTE (ius fruendi). El disfrute del bien comn corresponde a
todos los copropietarios, adems, quien disfruta de todo o parte del bien est en la
obligacin de reembolsar de manera proporcional los provechos obtenidos y lo ser a
favor de los dems copropietarios, as lo establece el artculo 976 Cdigo Civil; pero
qu ocurre si el copropietario solo disfruta de la parte que le corresponde de acuerdo
a su cuota ideal?, sencillamente, no habra ninguna obligacin de reembolso, por no
extender su derecho al de los otros.
El uso y el disfrute generalmente van juntos e implican posesin directa y efectiva. Si
se diera la posesin exclusiva de todo o parte del bien comn, por uno o ms de los
copropietarios, estos estarn obligados al reembolso en proporcin a las alcuotas
pertenecientes a los otros copropietarios (artculo 976 del Cdigo Civil), esta es la
regla general; la excepcin la encontramos en el artculo 731 del Cdigo Civil (derecho
de habitacin del cnyuge suprstite).
El derecho de reembolso por los provechos o beneficios obtenidos en el bien comn
por el copropietario de manera personal, se funda en el reconocimiento del derecho de
disfrute que tienen los dems copropietarios de manera proporcional a la cuota-parte
que mantienen en el bien comn (artculo 976 del Cdigo Civil).
C. DERECHO A LA DISPOSICIN DE LA CUOTA IDEAL (ius abutendi). El derecho
de disposicin que tienen todo copropietario es de la cuota ideal que ostenta en el bien
comn. Derecho que se muestra como el poder jurdico individual del condueo
(artculo 977 del Cdigo Civil), frente al de los otros copropietarios.
El derecho que tiene todo copropietario a la disponibilidad entre vivos o por el hecho
de la muerte de la cuota ideal con la que participa en la copropiedad es absoluto, en
tal sentido, puede vender, permutar, gravar o dejar en herencia su cuota ideal.
Todo copropietario est autorizado para gravar su derecho de copropiedad abstracto,
ideal y fraccionado en cuotas, pero si se trata de los derechos reales de garanta como
la mobiliaria o la anticresis, exigen el desplazamiento del bien (tradicin real). En
cuanto al arrendamiento, cuando ste se trate de copropiedad, est referido al
arrendamiento del derecho, como tambin puede ser concedido en usufructo, pero sin
afectar al bien comn. Claro, esta, para disponer, gravar, arrendar, dar en comodato o
introducir modificaciones en el bien comn, como dice al artculo 971.1 del Cdigo
Civil, se requiere del acuerdo unnime de todos los copropietarios.

26

En suma, el Cdigo Civil, como sabemos se halla inspirado en la doctrina romanista,

tiene en espritu, el objetivo de dotar de la mayor dinamicidad econmica a la
copropiedad, y para ello le otorga a todo copropietario el derecho de disponer, entre
vivos o por el hecho de la muerte, la cuota parte que le pertenece, as como de los
respectivos frutos.
D. DERECHO A DEFENDER EL BIEN COMN. La defensa de los intereses comunes
la puede asumir cualquiera de los condueos, todos en conjunto o algunos de ellos,
haciendo valer el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus derechos materiales,
usando del derecho de accin para provocar la actividad judicial del Estado, con las
pretensiones del caso (artculo 979 del Cdigo Civil), por ejemplo, la reivindicacin, las
pretensiones posesorias, los interdictos o el desalojo.
Cualquiera de los copropietarios tiene la legitimidad activa legitimatio ad caussan
para asumir la defensa jurisdiccional del bien comn sin requerir para tal efecto la
intervencin de los dems (basta tener la calidad de copropietario), pues la facultad
est ya dada por la ley (artculo 979 del Cdigo Civil).
De lo precedente en la prctica jurdicas pueden seguir algunos problemas, que
podemos formularlos en las preguntas siguientes: Qu podra suceder si el
copropietario que inst la reivindicacin fracasa o pierde el juicio?, podrn los dems
copropietarios alegar que los efectos de la sentencia no les afecta? Si bien la ley
faculta a cualquiera de los copropietarios la posibilidad de asumir la defensa del bien
comn, concluido el proceso, la sentencia que se pronuncie estimatoria o
desestimatoriamente, sobre dicha defensa, favorecer o afectar, segn sea el caso, a
todos los dems copropietarios, sin que estos puedan alegar que los efectos de esa
sentencia no les afecta, por ejemplo, la reivindicacin ganada por uno de los
copropietarios favorecer todos los copropietarios y, si ha sido declarada infundada
afectar tambin a todos en la misma medida.
Ahora bien, se puede promover la reivindicacin contra un poseedor ad
asucapionem? Para responder la pregunta afirmaremos, en primer lugar, que si el
demandado tiene la calidad de poseedor sin ningn vnculo jurdico con los
copropietarios, procede la reivindicacin, y; en segundo lugar, que si el poseedor ha
adquirido la propiedad por usucapin, y cuenta con sentencia firme, la reivindicacin
es improcedente, porque el demandado adquiri el bien de modo originario
(usucapin). Si bien la pretensin reivindicatoria es imprescriptible, est supeditada a
la prescripcin adquisitiva o usucapin, como lo seala el artculo 927 del Cdigo Civil
al expresar, que la accin (pretensin) reivindicatoria () no procede contra aquel
que adquiri el bien por prescripcin.
E. DERECHO A LA USUCAPIN. El Cdigo Civil no contiene ninguna norma que
regule el derecho de los copropietarios o de cualquiera de ellos a usucapir el bien
comn, a diferencia del Cdigo Civil de 1936, que en su artculo 898, deca: La
prescripcin ganada por un condominio favorece a todos. El fundamento de este
derecho radica en el ejercicio del hecho de la posesin en calidad de propietario, por
coposesin en copropiedad. Estamos hablando de la coposesin ad usucapionem, la
cual se debe regir por las normas contenidas en los artculos 950 a 953 del Cdigo
Civil, en concordancia con el artculo 899 del mismo Cdigo, respecto a la coposesin
ad usucapionem, es el fundamento jurdico para convertirla en copropiedad.
Si uno o todos los copropietarios se encuentran en el ejercicio de la posesin directa,
real y efectiva, de manera pblica, pacfica, con justo ttulo y buena fe, y descubren
27

posteriormente que el transferente no tena el derecho para hacerlo, pueden adquirir el

bien comn por la prescripcin corta. Que desde luego ser con la intervencin de
todos los coposeedores adquirientes con justo ttulo y buena fe. Ahora bien, en la
posibilidad de que el copropietario accione solo interponiendo la prescripcin, debe
consignar en la demanda que se trata de una coposesin sobre un mismo bien
(artculo 899 del Cdigo Civil) sealando quienes integran el ejercicio de la posesin
conjunta, en los dems se observarn los presupuestos para la usucapin corta o
larga. Con la aclaracin que se debe saber, que un copropietario no puede usucapir
contra otro copropietario ni uno contra los dems copropietarios, porque sencillamente
no son poseedores como propietarios o para s, sino como copropietarios. En cambio,
un tercero, o el que no es copropietario, si puede usucapir.
F. DERECHO A INTRODUCIR MEJORAS. El rgimen de las mejoras en la
copropiedad es sobre las necesarias y tiles, como expresamente dispone el artculo
980 del Cdigo Civil, en cuyo tenor no se alude a las de recreo.
Cualquier copropietario puede introducir mejoras que estn destinadas a la
conservacin del bien comn (necesarias) o que aumenten el valor o la renta del bien
comn (tiles). Estas mejoras introducidas por el copropietario pertenecen en
copropiedad a todos los copropietarios, quienes estn en la obligacin de pagar el
valor de su ejecucin de acuerdo a la proporcin de su cuota-parte.
En cuando a las de recreo o de embellecimiento, no existe ninguna obligacin de
reembolso del costo de su ejecucin, estas son conservadas por el copropietario que
las introdujo y tiene el derecho a retirarlas o en su caso puede negociar con los
copropietarios para su adquisicin. El hecho de introducir mejoras necesarias y tiles
en el bien comn, por el copropietario o por todos en conjunto requiere del acuerdo
expreso de todos ellos, fijando el montn econmico y sus caractersticas, cuyo
concierto de voluntades debe prevalecer entre los copropietarios
G. DERECHO DE RETRACTO. Todos los copropietarios gozan del derecho de
retracto en la venta de las porciones indivisas a favor de tercero, con el objeto de
subrogarse en vez del comprador en todas y cada una de las estipulaciones del
contrato de compraventa. El copropietario que pretenda el retracto debe cumplir con
todos los requisitos que la ley sustantiva civil exige (artculo 1592), v. gr., observar el
plazo legal en base a la comunicacin de fecha cierta, con la que debe cumplir el
enajenante (artculo 1596). La regulacin del derecho de retracto en la copropiedad no
la vamos a encontrar en el Libro V de los Derechos Reales, sino, en el libro VII
(Fuentes de las Obligaciones) entre las disposiciones sobre la compraventa.
El artculo 1599 del Cdigo Civil, contiene la norma legal siguiente: Tienen derecho de
retracto: () 2. El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas. El
fundamento de conceder el derecho de retracto a todo copropietario, en el caso de
producirse la venta por uno o ms de los copropietarios respecto del derecho que tiene
sobre su cuota ideal a favor de un tercero, es bsicamente para consolidar el derecho
de propiedad acrecentando su cuota ideal (del retrayente). Este derecho corresponde
a todo copropietario para adquirir una o toda la cuota-parte de los dems
copropietarios que procedan con su venta. El retrayente-copropietario se subrogar en
el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa
objeto del retracto (artculo 2592 del Cdigo Civil).
La importancia econmico-productiva que adquiere el retracto, es en la copropiedad
agraria, por su propio contenido y manejo productivo de gran inters y proyeccin
28

social. Situacin que le sirve de fundamento para evitar la excesiva fragmentacin o

minifundizacin de la tierra agraria, que es donde el legislador agrario debe tener
mucha visin y sumo cuidado, reconceptualizando el tratamiento legislativo de la
propiedad, la copropiedad y la posesin agrarias, en armona a los grandes avances
del derecho agrario moderno, y la adecuacin a nuestra realidad agraria. No es posible
tratar las cosas desiguales con igualdad, como ocurre para algunos que creen que lo
agrario es igual a lo urbano.
H. EL COPROPITARIO PUEDE TENER DERECHO A PRACTICAR ACTOS DE
DISPOSICIN DE UNA PARTE O DE TODO EL BIEN COMUN? Esta pregunta es
generada por el artculo 978 del Cdigo Civil, que a la letra dice: Si un copropietario
practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de la propiedad
exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bien o
la parte a quien practic el acto. Se sostiene por un lado que en la copropiedad lo que
se haya fraccionado es el derecho en cuotas ideales o abstractas entre una pluralidad
de personas y sobre un bien comn (artculo 969), que las cuotas de los copropietarios
se presumen que son iguales y que el concurso de los copropietarios a los beneficios y
cargas estn en cuestin a las cuotas a las cuotas respectivas (artculo 970), que la
adopcin de decisiones de disponibilidad del bien comn deben ser adoptadas por
unanimidad o mayora absoluta de los condueos (artculo 971), y que cada
copropietario solo puede disponer de su cuota ideal (artculo 977); por otro lado, la
misma ley (artculo 978 del Cdigo Civil), en acto contradictorio e implicante con el
sistema normativos de la copropiedad, faculta y pretende convalidar los actos de
disposicin o de liberalidad realizados por uno de los copropietarios, como si ejerciera
una propiedad individual y exclusiva. De esta mera se provoca la ruptura de la armona
reguladora de la copropiedad la ltima norma es asistmica.
La jurisprudencia nacional, como buen criterio jurdico sobre la ineficacia del ejercicio
de la propiedad exclusiva afectado por uno de los copropietarios sobre el bien comn,
ha sentado lo siguiente: el acto mediante el cual una de los copropietarias practica un
acto que importa ejercicio de la propiedad exclusiva sobre el bien indiviso e ineficaz,
para ello se exige que sea solicitada en la va de accin o reconvencional. (N793-99,
1999)

I. DERECHO A LA SERVIDUMBRE. El derecho a establecer servidumbre en un bien

inmueble sujeto a copropiedad se ubica en el artculo 1042 del Cdigo Civil, que se
refiere, como no podra ser de otra manera, al bien fsico comn que puede ser
gravado con servidumbre, pero supeditado este gravamen al asentimiento de todos los
copropietarios del predio sirviente, por decisin unnime. Decisin que podemos
incluirla en lo que dispone el artculo 971 del Cdigo Civil, porque con la constitucin
de la servidumbre se genera el gravamen, y por tanto se introducirn modificaciones
en el predio comn, hechos que requieren de la decisin de todos los copropietarios.
La servidumbre que se adquiere no requiere de la autorizacin de los dems
copropietarios, es decir, cuando la servidumbre es adquirida por uno de los
copropietarios, ella obviamente beneficiar al predio comn, y por ende a todos los
copropietarios, aun cuando estos hayan ignorado la presencia de la servidumbre
ganada por uno de los copropietarios. En el caso de que se hayan copropietarios
incapaces se requerir de la autorizacin judicial respectiva (artculo 987 del Cdigo
Civil).

29

J. DERECHO A LA DIVISIN Y PARTICIN. Es principio que informa a la

copropiedad que todo copropietario tiene el derecho de pedir y exigir la divisin y
particin del bien comn. Este derecho se extiende a los sucesores y acreedores del
copropietario. Estamos hablando de la pretensin de divisin y particin para cuyo
ejercicio todo copropietario goza de la legitimidad activa.

Este derecho funciona como una de las causales para la liquidacin del estado de
indivisin del bien comn (artculo 992.1 del Cdigo Civil). El derecho en omento, es
connatural a la copropiedad, porque seguir manteniendo indefinidamente el bien es un
estado de pluralidad de propietarios, resulta siempre limitante a las aspiraciones justas
del copropietario de ejercer la propiedad individual y materialmente determinada.

Todo copropietario por lo generalaspira ostentar un derecho real de propiedad

individual y determinado. Lo que quiere decir, que todo titular de la copropiedad aspira
el pleno goce y disfrute de la materialidad de su cuota ideal, a travs de actos
posesorios como la manifestacin o exteriorizacin del derecho de propiedad; por
ltimo, es aspiracin del titular de la cuota-parte ejercer plenamente todos los poderes
jurdicos que el derecho subjetivo de la propiedad le atribuye. Son las razones, que a
nuestro juicio, fundamentan el derecho de todo copropietario para exigir la divisin y
particin del bien comn.

20. OBLIGACIONES
Las obligaciones del copropietario son:
1. SANEAMIENTO POR EVICCIN. La hiptesis normativa del artculo
982 del Cdigo Civil, expresa: Los copropietarios estn
recprocamente obligados al saneamiento en caso de eviccin, en
proporcin a la parte de cada uno. La fuente inmediata de este
dispositivo se encuentra en el artculo 921 del Cdigo Civil de 1936.
Se trata del saneamiento legal que conlleva todo negocio jurdico
traslativo de propiedad, y concierne al transferente o enajenante la
obligacin al saneamiento por eviccin, dentro de los supuestos que
contiene el artculo 1484 del Cdigo Civil, que dice: Hay lugar a
saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la
propiedad, la posesin o el uso de un bien.
2. GASTOS DE CONSERVACIN Y CARGAS DEL BIEN COMN.
Entendemos que la copropiedad es una forma especial del derecho
de propiedad, que tiene como objeto un bien comn y como sujetos
una pluralidad de propietarios, con derechos proporcionalmente
determinados por la cuota-parte ideal o abstracta que mantienen en
dicho bien.
3. ADMINISTRACIN DE LA COPROPIEDAD. Sabemos que la
copropiedad mantiene diferencias claras con la sociedad, aquella no
30

es persona jurdica, en ella solo existe pluralidad de titulares frente al

bien comn, en cambio, en la sociedad la pluralidad no existe, sino es
la persona jurdica la que vela por la marcha de la administracin de
la sociedad, es decir, es nica y distinta a los socios o miembros.
En la copropiedad cada copropietario es dueo de su parte indivisa en
el bien comn, manteniendo poderes de disposicin sobre las cuotas
ideales, por cuya razn resulta casi imposible que todos asuman el
pleno uso y disfrute del bien o ejercer en conjunto la coposesin. Esta
situacin hace que el bien sea sometido a la administracin, el
arrendamiento o el gravamen. Aqu surge la pregunta quin debe
administrar el bien comn?; la respuesta est en el artculo 973 del
Cdigo Civil, en cuanto seala: Cualquiera de los copropietarios
puede asumir la administracin y emprender los trabajos para la
explotacin normal del bien, si no est establecida la administracin
convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas.
De la norma se advierte la administracin voluntaria y la necesaria,
as como la judicial, de las cuales ms adelante nos ocuparemos. La
administracin de la copropiedad, es definida como el acto de gestin
y representacin de la copropiedad frente a terceros y al mismo
copropietario. (Villena, 1996)
3.1 CLASES DE ADMINISTRACIN. El Cdigo Civil no consigna
norma alguna que le otorgue una mayor fluidez sistemtica a la
regulacin de la administracin de la copropiedad, tan es as, que
no existen dispositivos que precisen las diferentes clases de
administracin; por lo que, tenuemente se pueden advertir, y sin
mayor precisin normativa del artculo 973 del Cdigo Civil, que
las clases de administracin son:
3.1.1

3.1.2

LA ADMINISTRACIN CONVENCIONAL. Esta clase de

administracin surge del concierto de voluntades de los
copropietarios, designando a la persona o personas que
asuman la administracin del bien comn (artculo 971.2
del Cdigo Civil), quienes tambin deben expresar su
voluntad de aceptacin para asumir la administracin.
LA ADMINISTRACIN DE HECHO O NECESARIA. La
administracin de los bienes que integran el patrimonio
sometido a una copropiedad, por su propia naturaleza de
albergar una pluralidad de titulares y un patrimonio comn,
requiere de una vida patrimonial orgnica que debe
traducirse en una administracin, esta es la preocupacin
de la Ley cuando regula la llamada administracin de
hecho o necesaria, concediendo la posibilidad de asumir la
administracin de la copropiedad a cualquiera de los
copropietarios, como lo autoriza el artculo 973 del Cdigo
Civil, expresando: Cualquiera de los copropietarios puede
asumir la administracin y emprender los trabajos para la
explotacin normal del bien, si no est establecida la
administracin convencional o judicial y mientras no sea
solicitada alguna de ellas.
31

3.1.2.1 PRESUPUESTOS (de la administracin de hecho). En

armona con las normas aludidas lneas arriba, se tiene
que los presupuestos para la configuracin de la
administracin de facto o necesaria de la copropiedad,
son:
a. Que la copropiedad se encuentre desorganizada,
sin ninguna proyeccin de explotacin econmica o
exista un grave desorden entre los copropietarios,
para asumir el uso y disfrute del bien comn.
b. Que la copropiedad se encuentre sin ninguna clase
de administracin, por el desinters o la negligencia
de los mismos copropietarios.
c. Que no se haya solicitado o establecido la
administracin convencional o voluntaria, ni la
judicial.

3.2.3 LA ADMINISTRACIN JUDICIAL. A esta administracin alude el artculo 972 del

Cdigo Civil, que a la letra dice: La administracin judicial de los bienes comunes se
rige por el Cdigo Procesal Civil. Obviamente, se halla regulada por la ley procesal,
utilizando el proceso no contencioso y su objeto es segn el artculo 770, inciso 1, del
Cdigo mencionado, el nombramiento de administrador judicial. Si los copropietarios
no se ponen de acuerdo en la designacin de un administrador convencional, se
solicitar al juez para que proceda a nombrar al administrador judicial, recayendo en la
persona de un copropietario o un tercero designado por los copropietarios ser el juez
quien designe al administrador de la copropiedad.

21. PROHIBICIONES EN LA COPROPIEDAD

Cualquiera de los copropietarios tiene el derecho para oponerse (ius prolbendi) a
todo hecho material o jurdico practicado por uno o ms de los coparticipes en el bien
comn, que vaya en perjuicio del inters de la copropiedad, o que implique una mala
administracin, al respecto se comenta del hecho de que todos los comuneros tienen
un derecho igual en la cosa comn deriva el principio de que todos tienen las mismas
faculatdes para intervenir en la administracin de ella y que los actos administrativos
deben tomarse en comn acuerdo, por unanimidad de los comuneros. Cada uno de
estos tiene el ius prohbendi o derecho a oponerse a los actos que los dems
copartcipes pretendan realizar. (Alessandri & Samorriva, 2001)

22. PROHIBICIN DE REALIZAR ACTOS QUE IMPORTEN EL EJERCICIO DE

LA PROPIEDAD EXCLUSIVA EN EL BIEN COMN.
Conviene aclarar, que anteriormente este rubro lo hemos tratado como derecho del
copropietario; pro para algunos, nosotros entre ellos, no solo es un derecho, sino una
prohibicin (de ejercer en el bien comn, actos y hechos exclusivos).
23. PROHIBICIN DE ESTABLECER SERVIDUMBRE SIN EL ASENTAMIENTO
UNNIME DE LOS COPROPIETARIOS.
Ningn copropietario est facultado por s o en inters propio a constituir servidumbre
en el bien comn, sin el consentimiento de todos los copropietarios. Esta prohibicin
32

se desprende de la primera parte del artculo 1042 del Cdigo Civil, que dice: El
predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbre si prestan su
asentamiento todos los copropietarios (). En consecuencia, si no hay ese
consentimiento como dispone la norma, resulta intil pretender constituir servidumbre.
24. EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD
Para algunos son modos de extincin. La regla general es, que la copropiedad se
extingue o concluye de manera normal mediante la divisin y particin del bien comnmaterial, recibiendo cada copartcipe lo que por dentro le pertenece.
En nuestra sistemtica jurdica civil las causales de extincin de la copropiedad junto
a la divisin y particin--, estn expresadas en el artculo 992 del Cdigo Civil, y son
las siguientes:
1.
2.
3.
4.

Divisin y particin del bien comn.

Reunin de todas las cuotas partes en un solo propietario.
Destruccin total o prdida del bien comn.
Prdida del derecho de propiedad de los copropietarios.

25. LA DIVISIN Y PARTICIN

Esta causal, sin duda, es la de mayor relevancia jurdica. La divisin y particin no es
sino la causa objetiva de extincin de la copropiedad y sin oposicin por cualquiera de
los comuneros, su imperatividad es de tal naturaleza que su ejercicio no est
supeditado a ninguna condicin; el nico motivo que podra impedir la afectiva
particin es el pacto de indivisin al cual los condueos se hayan sometido por el
tiempo establecido en la ley. Esta causal nos va conducir a su estudio detenido, ms
adelante.

26. REUNIN DE TODAS LAS CUOTAS PARTES EN UN SOLO PROPIETARIO

Este modo de extincin de la copropiedad opera cuando todos los copartcipes, es
decir, solo cuando uno de los copropietarios llega a adquirir todas las cuotas de los
dems, de tal manera llega a concentrar solo en l todas las participaciones de los
dems y se convierte en el nico propietario individual, y como consecuencia se
extingue la copropiedad. Se advierte que la copropiedad vuelve a su estado normal,
que es la propiedad individual.

27. DESTRUCCIN TOTAL O PRDIDA DEL BIEN

Por regla general este modo de extincin de la copropiedad est supeditado a hechos
totalmente ajenos de la voluntad de los copropietarios. Advertimos que se trata de dos
modos de extincin de la copropiedad:
1. Por la destruccin total del bien comn, que puede ser provocado por hechos
fortuitos o fuerza mayor, por ejemplo, la destruccin total de un edificio por las
fuerzas de la naturaleza (terremoto, aluvin).
2. Por la prdida del bien, que recae bsicamente sobre bienes muebles, y por
motivos que escapan a la voluntad de los copropietarios.

33

28. ENAJENACIN DEL BIEN A FAVOR DE UN TERCERO

Esta causal de extincin de la copropiedad obviamente resulta por actos de
transferencia inter vivos, y previo acuerdo unnime de todos los copropietarios
(artculo 971 del Cdigo Civil). Si se enajena todo el bien comn a favor de un tercero,
habr desaparecido el estado de copropiedad.

29. PRDIDA DEL DERECHO DE COPROPIEDAD

En la extincin de la copropiedad por esta causal como es obvio, no existe particin ni
reparticin de ninguna clase, porque sencillamente al perderse el bien tambin se ha
perdido el derecho de copropiedad. La prdida del bien escapa a la voluntad de los
copropietarios, v. gr., por haberse declarado judicialmente la nulidad del ttulo de
copropiedad o haber prosperado la reivindicacin del bien comn a favor de un
tercero.

Ttulo IV
EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD

30. DIVISION Y PARTICION

CONSIDERACIONES PREVIAS.
La copropiedad de alguna manera es la reminiscencia civilizada de la propiedad
colectiva o grupal, que en el derecho moderno, por regla general, carece de
perennidad- su existencia preponderamente es temporal-, situacin que nos permite
hablar de su extincin en el concepto de participacin material del bien comn, es
decir, en el significado de pertenencia de la cuota ideal o abstracta a cada
copropietario con el objeto de convertirla en pertenencia material a travs de la
participacin, sin embargo, no todos los bienes son objeto de particin material sea por
su naturaleza ( un automvil), o por no perder su significacin economa (una joya, una
pintura, etc.), en estos casos el derecho de cada copropietario se materializa en
dinero.
Si tenemos en cuenta que la propiedad es perpetua en la concepcin de que el
transcurso del tiempo no la afecta o que el no uso del bien tampoco la extingue;
sabemos que en ciertos casos como los previstos en el artculo 986 del cdigo civil, la
propiedad se extingue. A nuestro juicio, la propiedad en su no se extingue porque el
titular haya dejado de ejercer los actos de posesin y de propiedad, lo cierto es, que se
pierde (no se extingue), porque el mismo titular consinti que un tercero tenga el uso y
disfrute del bien, dando paso a la prescripcin adquisitiva, y perdiendo, la propiedad,
su perpetuidad; esto es, la propiedad se prescribe, pero solo adquisitivamente.
Nuestro cdigo civil no cuenta con ninguna norma que instituya la perpetuidad de la
propiedad (una de sus caractersticas ms importantes). Lo que nos permite recurrir a
34

la legislacin comparada como el Cdigo Civil argentino, que en su artculo 2510, dice:
El dominio es perpetuo, y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda
hacer de l. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningn acto de
propiedad, aunque este en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero lo ejerza
con su voluntad o contra ella, a no ser que deje de poseer la cosa por otro, durante el
tiempo requerido para que ste pueda adquirir la propiedad por prescripcin.
Frente a la extinguibilidad de la propiedad, se contrapone la usucapin, aqu la
propiedad no se extingue por el no uso de la propiedad, sino, porque otra persona
ejerce la posesin real y efectiva, observando las exigencias legales. Sin embargo el
Cdigo Civil (artculo 968), establece las causales de extincin de la propiedad
individual, y siendo la copropiedad una especie de la propiedad o una forma
excepcional de la misma, en la cual las relaciones jurdicas son entre copropietarios y
de estos frente al bien comn (relaciones reales), tambin est sometida a ciertas
causales legales para su extincin (artculo 992 del Cdigo civil).
Los bienes sometidos a la copropiedad solo pueden ser plenamente ejercidos en
propiedad fsica o material por todos los copropietarios, a travs de las decisiones
tomadas en conjunto y por unanimidad (artculo 971,1 del Cdigo Civil).
Cualquiera de los copropietarios es dueo de cualquier parte del bien comn, porque
fija su participacin de titular mediante la denominada cuota ideal, la cual solo ser
materializada mediante la participacin. Estas particularidades de la copropiedad,
hacen que ella sea conceptualizada como una forma sui gneris de la propiedad en
general o una especie de la propiedad muy peculiar.

31. LA TEMPORALIDAD DE LA COPROPIEDAD Y LA DIVISION Y PARTICION

La copropiedad est fuertemente caracterizada por su temporalidad, es decir, por tener
en el tiempo una duracin determinada; pues si fuera ilimitada o indefinida en el
tiempo fcilmente estara en contraposicin a las propias exigencias de la naturaleza
humana de ejercer la propiedad de un bien con libertad y plenitud, a travs de actos
materiales y jurdicos.
En la copropiedad, el copropietario advierte con mayor hondura la necesidad de la
propiedad individual o de hacer realidad el uso, disfrute o disposicin del bien con
respecto a la parte que le pertenece. Lo antedicho es el problema que la divisin y
particin debe resolverse sin olvidar que el derecho ha creado la figura de la
copropiedad fundada en las necesidades reales de la vida social y econmica del
hombre, pero, como algo temporal y excepcionalmente duradero (indivisin forzosa).
Cuando la copropiedad se hacer permanente o indefinida provoca el estancamiento o
la paralizacin de los derechos concretos e individuales sobre la explotacin y el
mejoramiento del bien, de all que surja la necesidad de la propiedad exclusiva o
individual que satisfaga el manejo econmico y la propia funcionalidad social del bien,
para cuyo efecto la ley le concede a todo copropietario la libertad decidir, cuando debe
acabarse o extinguirse el estado de indivisin, transformando la titularidad plural en la
titularidad individual o personal. En sntesis, la temporalidad de la copropiedad
encuentra su realizacin en la divisin y participacin del bien comn.
32. ANALISIS DE LOS CONCEPTOS DE DIVISION Y PARTICION
Una de las causas de extincin de la copropiedad de bienes es la divisin del objeto
comn sin embargo esta divisin puede ser limitada por el pacto de indivisin, el
35

mismo que es establecido por plazo determinado. Segn el Art. 993 de Cdigo Civil el
plazo de indivisin no puede ser mayor de 4 aos. Cuando la totalidad de un inmueble
se divide en dos o ms porciones, cada una de estas porciones se inscribe como una
nueva unidad generando su propia partida registral dejando constancia o anotacin en
la partida matriz. Lo anteriormente indicado se sustenta en el artculo 82 del
Reglamento de inscripciones del Registro de Predios, el mismo que establece que
para inscribir actos que impliquen variacin de titularidad dominial respecto de parte de
predios inscritos, debe procederse a su previa independizacin, de conformidad con
los requisitos previstos en este Reglamento
DEFINICIN.- De conformidad con el Art. 983 del Cdigo Civil por particin permutan
los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tienen sobre los bienes que no
se le adjudiquen a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican.
NATURALEZA JURDICA DE LA DIVISIN Y PARTICIN.- En la doctrina se discute
sobre la naturaleza jurdica de la divisin y particin: a) Para algunos la accin es de
carcter real, pues se extingue un derecho real: copropiedad. b) Para otros, la accin
tiene carcter personal, pues tiende al ejercicio del derecho personal que tienen los
copropietarios de requerir de los otros copropietarios, la divisin de la cosa comn. c)
Tesis mixta, Algunos autores consideran que la divisin y particin es un acto traslativo
y otros sostienen que la divisin tiene naturaleza declarativa. Los que consideran que
la particin es un acto traslativo, sealan que la particin es un medio por el cual
copropietarios enajenan al copropietario adjudicatario, la parte que les corresponde.
Los que consideran que es un acto declarativo, sealan que los derechos atribuidos al
copropietario adjudicatario, ste los ha tenido desde el inicio de la copropiedad y que
los propietarios cedentes jams han tenido dicha parte como su propiedad, sostienen
que sta no produce efectos traslativos sino que se limita a declarar, fijar o dar certeza
de la situacin de cada titular.

33. TIPOS DE PROCEDIMIENTOS

Los tipos de procedimientos de particin son:
a) DIVISIN CONVENCIONAL.- La divisin es realizada por los copropietarios,
quienes prestan su consentimiento en que el estado de copropiedad se extinga
y en que a cada uno de ellos se le adjudique por ejemplo un lote, un
departamento. La divisin convencional se rige bsicamente por la autonoma
privada y en este caso no existe controversia el ttulo que generalmente es
presentado al Registro es el Parte notarial que contiene la escritura pblica de
divisin y particin con la subsiguiente adjudicacin de inmuebles.
b) DIVISIN ARBITRAL.- Este procedimiento se da cuando las partes deciden
someter su litigio en torno a la divisin y particin de inmuebles a un tercero,
llamado rbitro comprometindose previamente a acatar su decisin. Se debe
adjuntar al Registro, a efectos de realizar la inscripcin copia certificada de la
resolucin arbitral y la constancia de notificacin.
c) DIVISIN JUDICIAL.- A diferencia del anterior, el litigio en torno a la divisin y
particin es sometido a un procedimiento judicial, los copropietarios no
acuerdan hacer la divisin y particin privadamente, es un juicio declarativo de
derechos y en ejecucin de sentencia se practica la divisin. En el caso de
mandatos judiciales a fin que el acto acceda al Registro, se debe adjuntar parte
judicial, constituido por copias certificadas de las resoluciones pertinentes
acompaadas del Oficio judicial cursado al Registro, si ste padece de
36

defectos, el Registrador Pblico puede solicitar aclaraciones o informacin

complementaria, de conformidad con el Art. 2011 del Cdigo Civil , artculo que
a su vez limita alcances de calificacin de los mandatos judiciales, es as que el
Registrador no debe calificar los fundamentos de la resolucin, la adecuacin
del procedimiento o resolucin a la ley, sin embargo estos alcances no limitan
la calificacin de la formalidad (si las resoluciones estn suscritas o
debidamente certificadas) y la adecuacin del mandato con la partida registral
(si los copropietarios son titulares registrales). As, registralmente se ha
establecido que no procede inscribir una sentencia de divisin y particin
cuando no existe adecuacin en cuanto a la titularidad de dominio del predio,
entre el ttulo y la partida registral. Asimismo, el Tribunal Registral ha
establecido que para la inscripcin de la resolucin judicial que dispone la
adjudicacin por divisin y particin de un predio en dos unidades inmobiliarias
en las que existiran bienes comunes, constituyen acto previo la declaratoria de
fbrica, el reglamento interno y la independizacin de ambos inmuebles.
Considrese que en los tres casos puede ser necesaria la realizacin de actos
previos, como declaratoria de fbrica, independizacin, reglamento interno,
subdivisin por lo que deber acompaarse al Registro la documentacin
tcnica correspondiente para inscribir la modificacin fsica del inmueble.

34. DERECHO Y OBLIGACION DE TODO COPROPIETARIO A LA DIVISION Y

PARTICION
1. Cuando entre los copropietarios exista pacto de indivisin por el plazo legal
(artculo 993 del Cdigo Civil).
2. Cuando el bien sea sustancialmente indivisible o el bien no es susceptible de
particin material, en cuyo caso, se proceder en la forma establecidas en la
ley (artculo 988 del Cdigo Civil). Los dems copropietarios no pueden
oponerse a la participacin solicitada. Asumen la obligacin de someterse a la
liquidacin de la copropiedad.

Cuando no se puede pedir la divisin particin

La divisin y particin debe de tener como objeto bienes que tengan existencia real y
efectiva en el orden material o corpreo y que integren el patrimonio de los que
pretendan su particin. En consecuencia, no es posible hacer la divisin menos la
particin de los bienes que no integran el patrimonio de los copropietarios. La
extincin de dicha regla general se da en los casos siguientes:
1. cuando el bien est sometido a ala indivisin forzosa, por ejemplo en la
medianeros (artculo 994 del cdigo civil)
2. cuando existe el pacto de indivisin como acto jurdico bilateral o unilateral, por
ejemplo, por contrato o testamento (artculo 994 del cdigo civil).
3. Cuando est sometido al plazo sealado por ley. quin lo pide cuando se trata
de bienes comunes de la herencia? La respuesta la encontramos en el artculo
37

854 del cdigo civil, en cuanto si no existe rgimen de indivisin, la particin

judicial de la herencia puede ser solicitada por cualquier heredero, por
cualquier acreedor de la sucesin o de cualquiera de los herederos.

35. CARACTERSTICAS DE LA DIVISIN Y PARTICIN

La divisin y particin adquiere el carcter de obligatorio cuando uno de los
copropietarios o el acreedor de cualquiera de ellos lo peticione. Todo copropietario
tiene el derecho de peticionar la particin del bien comn, es por ello que hablamos
sobre la divisin y particin que es un derecho-deber, es decir, por un lado es un
derecho del copropietario basta que uno solo lo pida y por otro, se crea la obligacin
(de todos) de someterse a la divisin y particin, una vez que sta es pedida (es la
ratio del artculo 984 del Cdigo Civil). De esta regla general se exceptan la indivisin
forzosa por pacto entre los copropietarios o cuando la ley fija el plazo para la particin.
En la va judicial en cuanto cualquiera de los copropietarios accione con la
pretensin de divisin y particin, ninguno de los dems copropietarios podr
sustraerse del proceso (artculo 65 del Cdigo Procesal Civil).

1. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD. Tiene estrecha vinculacin con el carcter del

que tambin goza la proteccin del derecho de propiedad, en cuanto a la
pretensin reivindicatoria no le afecta la prescripcin extintiva; igualmente la
pretensin de divisin y particin es imprescriptible. Todo copropietario
transcurra el tiempo que transcurra tiene el derecho de pedir la extincin de la
copropiedad, porque ningn copropietario ni sus sucesores pueden
transformarse en propietarios individuales acogindose a la prescripcin
adquisitiva del bien comn (artculo 985 del Cdigo Civil), por la sencilla razn
de que todo copropietario ejerce posesin tambin para los dems. La
imprescriptibilidad de la divisin y particin, no admite ningn pacto en
contrario, obviamente porque as lo dispone la ley.
2. LA INTEGRALIDAD. La extincin de la copropiedad debe comprender o recaer
sobre todos los bienes del patrimonio comn, en especial cuando la
copropiedad recae sobre bienes provenientes de la herencia, en la que
generalmente existe una pluralidad de bienes que integran todo un patrimonio
(universalidad jurdica); sin embargo, puede darse el caso de la suspensin de
la particin por acuerdo de todos los coherederos o por resolucin judicial
(artculo 857 del Cdigo Civil).
3. LA IRRENUNCIABILIDAD. La divisin y particin no puede ser objeto de
renuncia, porque el derecho de peticionarla es de orden pblico en razn de
los motivos econmicos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto es
irrenunciable, pues se trata de un derecho que no solo mira el inters individual
del renunciante. (Alessandri & Samorriva, 2001).
4. ES ABSOLUTA. El derecho de peticionar o provocar la divisin y particin del
bien comn corresponde de manera absoluta a cualquiera de los copropietarios
que pretenda hacer valer su derecho a la particin, sin que sea necesario
expresar los motivos o las causas que fundamenten su decisin, simplemente
se hace valer el derecho y los dems tienen la obligacin de aceptarlo.
38

39

TTULO V
CLASES DE DIVISIN Y PARTICIN
36. CLASIFICACIN
La legislacin y la doctrina establecen dos clases de divisin y particin: la extrajudicial
y la judicial.
La divisin y particin extrajudicial.
Denominada tambin convencional. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico
civil la extincin de la copropiedad se puede llevar a cabo mediante el acuerdo de
todos los condueos. La regulacin positiva de la particin convencional se halla
prevista en el numeral 986 del Cdigo Civil., instituyndose como una modalidad de
sta la particin convencional especial (artculo 987 del Cdigo Civil). Veamos:
37. PARTICIN CONVENCIONAL 0 VOLUNTARIA
Aqu rige el principio que la particin voluntaria la realizan los copropietarios con
capacidad para disponer sus bienes. Durante el vigor de la copropiedad los
copartcipes ejercen las ms amplias facultades sobre la cuota ideal que les
corresponde (artculo 977 del Cdigo Civil) e incluso sobre el bien comn en conjunto
(artculos 971 y 979 del Cdigo civil), de igual modo tambin pueden proceder con la
disolucin de la copropiedad por acto convencional unnime. En el supuesto de no
existir entre los condueos el acuerdo pleno sobre las asignaciones de las partes
materiales del bien comn para cada copropietario, pueden acordar o convenir
someter la particin a un acto de sorteo (artculo 986 del Cdigo Civil), el cual debe
constar por escrito y bajo firma de todos los copropietarios, y para darle mayor
seriedad al acto de la particin por sorteo puede participar un notario pblico dando fe
del sorteo. Para la aprobacin de la particin convencional, los copropietarios deben
estar en el pleno goce de sus facultades de ejercicio de sus derechos.
Mientras exista comprensin y el concurso unnime de los copropietarios de
hacer la divisin y particin del bien comn ad consenso, se puede hacer uso de la
forma que ms convenga a los intereses comunes, toda vez que en esta clase de
divisin y particin opera la libertad y la autonoma de la voluntad, mientras haya
unanimidad. Producida la divisin y particin convencional o voluntaria se concretizar
en un acto jurdico, como la expresin de la voluntad de los interesados con plena
capacidad o mediante sus representantes legales. Esta clase de divisin y particin
obviamente tiene corno objeto la liquidacin de la copropiedad, y la fuente siempre
ser el ejercicio de la libertad que haga posible la expresin de la voluntad de los
copropietarios.
La divisin y particin voluntaria o extrajudicial en el mbito del derecho
sucesorio, se produce cuando todos los sucesores o herederos gozan de plena
capacidad y se ponen de acuerdo en llevar adelante la divisin y particin mediante
escritura pblica, esto es, si los bienes se encuentran registrados en los registros
pblicos; pero si no lo est, ser suficiente la constitucin mediante documento privado
de fecha cierta, con las firmas legalizadas por notario pblico. Esta es la formalidad
que la ley exige para la particin convencional (artculo 853 del Cdigo Civil). La norma
establece que ser suficiente en documento privado con firmas notarialmente
legalizadas. Sin embargo, la recomendacin es que la divisin y particin
convencional, en todos los casos, en lo posible se constituya por escritura pblica.

40

38. PARTICIN CONVENCIONAL ESPECIAL O- PARTICIN CONVENCIONAL

CON TRMITE JUDICIAL.
Esta modalidad no deja de ser particin convencional o voluntaria por operar
sustancialmente en base al acuerdo unnime de los copropietarios. En esta clase de
divisin y particin existen uno o varios copropietarios incapaces menores o
mayores de edad, o que hayan sido legalmente declarados ausentes; por lo que se
requiere de la concurrencia de todos los copropietarios directos y, en todo caso, de los
representantes legales de quienes no tengan la capacidad exigida o estn legalmente
declarados ausentes, para cumplir con la unanimidad que la ley exige.

39. PRESUPUESTOS.
En la operatividad de la particin convencional especial, debe tenerse presente lo
siguiente:
a.

El acuerdo unnime. Requerido para terminar con la indivisin del bien comn.

b.

La presencia del copropietario incapaz (mayor o menor de edad) o del que ha

sido declarado ausente. Que ser a travs de los representantes legales. Si
este presupuesto concurre, la particin convencional se someter a la
aprobacin judicial, para lo cual se presentar la documentacin siguiente:

c.

La tasacin de los bienes por peritos idneos (profesionales), an cuando la ley

solo expresa que puede ser por un tercero.

d.

Dicha tasacin debe ser con firmas legalizadas por Notario, si el tasador es un
tercero; pero si ste tercero es profesional, no es necesaria dicha legalizacin,
tanto ms, que el juez o la parte puede pedir que el perito concurra al juzgado a
reconocer su informe pericial.

e.

Se debe adjuntar a la solicitud el documento (acta) en el cual conste el acuerdo

unnime de los copropietarios y del representante del incapaz o ausente, para
extinguir la copropiedad mediante la divisin y particin. Este documento debe
estar firmado por todos los copropietarios directos y los representantes legales
del incapaz o del ausente. Si existiera un menor de edad de conformidad con el
articulo 448, inciso 2, del Cdigo Civil, sus padres requerirn la autorizacin
judicial para hacer particin extrajudicial.

Se puede prescindir de la tasacin? solo cuando el objeto tenga cotizacin en

la bolsa o mercado anlogo, o en su caso, que tenga valor determinado para efectos
tributarios (declaracin jurada de auto avalo).
La va procesal que corresponde a la aprobacin de la particin convencional
especial es la del proceso no contencioso (Primera Disposicin Modificatoria del
Cdigo Procesal Civil, artculo 786), en el cual deben intervenir el representante del
Ministerio Pblico y del consejo de familia, siempre que ste se haya constituido.
40. DIVISIN Y PARTICIN JUDICIAL
De todo lo tratado hasta aqu sobre la copropiedad, sin duda, ha quedado evidenciado
que no se trata de una institucin dominada por la perpetuidad, pese a tener origen en
la propiedad, sino por su temporalidad. Por consiguiente, la extincin o liquidacin del
estado de copropiedad se puede producir en cualquier momento, y es cuando surge el
derecho del copropietario para hacer uso del derecho de accin, para provocar la
41

actividad jurisdiccional del Estado, cuando la divisin y particin extrajudicial ha

fracasado, y no queda sino el medio judicial.
La divisin y particin actio conimuni dividendo emana de la norma
contenida en el artculo 992.1, del Cdigo Civil, armonizada con la obligatoriedad de la
particin que establece el artculo 984 del mismo Cuerpo legal; toda vez que ninguno
de los condueos del bien comn puede estar compelido a mantener contra su
voluntad sus derechos patrimoniales en un estado de indivisin indeterminado.
41. QUINES PUEDEN PEDIR LA DIVISIN Y PARTICIN?
La divisin y particin judicial tiene lugar cuando el o los copropietarios deciden
someter la divisin de sus derechos y la particin del bien comn a la autoridad
jurisdiccional, en armona con los artculos 854 y 984 del Cdigo Civil; por lo que, de
'manera especfica podemos colegir que la legitimidad activa legitima tic ad
caussam para accionar con la pretensin de divisin y particin, corresponde:
a.
b.
c.

d.

e.
f.
g.

h.

A cualquiera de los copropietarios (basta que uno de ellos accione o sus

herederos).
Al acreedor de cualquiera de los copropietarios.
Obviamente la divisin y particin ser sometida a la autoridad judicial cuando
no exista unanimidad para hacerla convencionalmente o exista heredero o
copropietario incapaz o ausente. Donde no hay unanimidad de voluntades
entre los copropietarios implcitamente existe oposicin y debe someterse a la
decisin judicial.
En lo que corresponde a la copropiedad emergida de la sucesin hereditaria,
se halla regulada expresamente en el Libro IV, Derecho de sucesiones, artculo
854 del Cdigo Civil. Si no existe rgimen de indivisin la particin judicial de la
herencia corresponde a:
Cualquiera de los coherederos.
Cualquier acreedor de la sucesin o de cualquiera de los herederos.
La divisin y particin judicial de la herencia y la copropiedad en general se
tramitan en la va del proceso abreviado (Cuarta Disposicin Final, inciso 1, del
Cdigo Procesal Civil, y conforme a los artculos 486 a 494 del mismo Cdigo).
Resulta oportuno preguntarnos cundo la divisin y particin de la herencia es
obligatoria? La respondemos indicando los casos siguientes:
h.1. Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante.
h.2. Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a
quienes se haya dado posesin temporal de sus bienes (artculo 855 del
Cdigo Civil).

Esta liquidacin de la copropiedad hereditaria es por imperio de la ley, y es en

la va jurisdiccional.
42. NATURALEZA JURDICA DE LA PRETENSIN DE DIVISIN Y PARTICIN
(CALIFICACIN PROCESAL)
Nos interesa tratar la divisin y particin como pretensin, que la consideramos
tributaria de nuestro propsito de orden prctico y terico en vinculacin al manejo
jurisdiccional de dicha pretensin. En consecuencia, procesalmente la divisin y
particin es:

42

A. PRETENSIN MIXTA (real y personal). En la doctrina existen hasta tres

posiciones. Que es de naturaleza real, por tener como objeto bienes
determinados y de existencia corporal, sobre los cuales necesariamente debe
recaer la particin material del bien comn, y que la copropiedad es una
especie muy singular del derecho real de propiedad en general. Que la
pretensin de divisin y particin es de naturaleza personal, porque en su
ejercicio no est en debate propiamente la copropiedad sobre el bien comn,
sino las obligaciones de los dems copropietarios a la divisin y particin del
bien comn. A nuestro juicio esta posicin no tiene mayor trascendencia.
Que la divisin y particin no es sino de naturaleza mixta. Esta posicin, nos
parece, aun con la prevalencia de lo real, la ms cercana a su naturaleza
jurdica. Al respecto Borda, dice que en los textos del corpus inri, se enunciaba
como acciones mixtas la de communi dividundu (divisin de las cosas
comunes), familia erciscundae (divisin de la herencia) y fintim regundorum
(deslinde), sin embargo, 'dice el autor, que el derecho moderno ha repudiado
esta categora de acciones mixtas que no tienen verdadero contenido ni
consecuencias jurdicas. Pero, la doctrina de manera general reconoce la
existencia de las pretensiones (acciones) mixtas.
No cabe duda que la divisin y particin tiene como objeto bienes corporales
determinados propios a los derechos reales, pero tambin no se puede
descartar que los copropietarios tienen la obligacin de extinguir la
copropiedad, basta que lo pida un copropietario o el acreedor de uno de ellos
(existe el vnculo jurdico obligacional entre copropietarios o con el acreedor de
uno de ellos, propio al derecho personal). Sin descartar la naturaleza personal
de la divisin y particin, menos su preponderante connotacin real, se debe
concluir que se trata de una pretensin que comparte de lo real y personal, por
tanto, es mixta.
B. DECLARATIVA. Por principio toda pretensin tiene por objeto mediato una
sentencia que la declare fundada o infundada. En la divisin y particin debe
declararse sobre la divisin del derecho de propiedad que a cada copropietario
le pertenece, en armona a la proporcin de su cuota-parte.
C. DE CONDENA. Los copropietarios tienen la obligacin de dar, asignando
materialmente la parte que le pertenece al copropietario, y la obligacin de
hacer consistente en el otorgamiento del contrato de transferencia o de
adjudicacin recproca (permuta) teniendo como objeto la parte material que
les corresponde segn la decisin jurisdiccional o mediante escritura pblica
suscrita por todos los copropietarios, previa aprobacin por la autoridad judicial.
En suma, la pretensin que nos ocupa es de condena en cuanto la resolucin
final estimatoria que le recaiga ordenar la particin material del bien comn en
la proporcin o porcentaje que se ha determinado la divisin del derecho de
copropiedad que cada condueo ostenta. Existe entre los copartcipes
obligaciones de dar y de hacer, que funcionan del uno al otro (permutantes).
D. IMPRESCRIPTIBLE. La pretensin de divisin y particin por mandato legal
(articulo 985 del Cdigo Civil), es imprescriptible extintiva y 'adquisitivamente
entre los copropietarios y sus sucesores. Ya se ha dicho, transcurra el tiempo
que transcurra la divisin y particin, es imprescriptible. La imprescriptibilidad
de los derechos y las obligaciones debe estar expresada en la ley, por razones
de su legalidad, la que es tambin considerada como una de las caractersticas
de la pretensin que nos ocupa.
43

E. TRANSMISIBLE (inter vivos y morts causa). La pretensin en estudio es

transmisible Intre vivos o por acto jurdico, y por el hecho de la muerte a los
herederos que acrediten la plena vocacin sucesoria. Los herederos pueden
apersonarse en el proceso en lugar de su transferente o causante.
F. PATRIMONIAL. La copropiedad es todo un derecho real principal con sede
extraordinariamente tratada dentro del mundo de los derechos patrimoniales.
Es patrimonial por su propio contenido econmico, por tanto, es transmisible.
G. PRINCIPAL. La divisin y particin preponderantemente es pretensin
principal, y se tramita en la va del proceso abreviado, de conformidad con la
Cuarta Disposicin Final, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil.
H. CIVIL. La regulacin de la copropiedad, y especficamente de sus causales de
extincin, por el Cdigo Civil, est elaborada bsicamente para la copropiedad
de los bienes inmuebles de naturaleza urbana. El codificador al pretender
involucrar normativamente la materia agraria en el Cdigo Civil, ha provocado
como se dice refirindose al Cdigo Civil espaol su agrarizacin.
(Mozos, 1972)
Estudios de derecho agrario ni por asomo advierten este fenmeno, porque
sencillamente no estn enterados del ius proprium de la agricultura: el Derecho
agrario.
I. AGRARIA. En materia ius agraria se habla de la copropiedad agraria, posesin
agraria, propiedad agraria, empresa agraria, contrato agrario, crdito agrario,
etctera; porque tienen como objeto un bien inmueble destinado a las
actividades agrarias, las que no pueden tener regulacin positiva en el Cdigo
Civil, sino mediante leyes especiales agrarias (Decreto Legislativo 653, Decreto
Supremo 0048-91-AG., leyes 26505, 26597, etc.). El Codificador de 1984,
nunca pens que el Cdigo Civil era la normatividad tambin destinada a la
regulacin de la agricultura, menos pens en el sujeto cultivador o criador
(empresario agrario). Regular los derechos reales agrarios con la normatividad
del Cdigo Civil que no tiene como objeto de estudio ni contenido la
agricultura (actividades agrarias) , es simplemente acientfico; sin que esto
quiera negar que como norma de derecho comn el Cdigo Civil es de
aplicabilidad supletoria en el derecho agrario, es ms, lo es para todo el
sistema jurdico nacional (artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).

43. CMO OPERA LA DIVISIN Y PARTICIN JUDICIAL?

La divisin y particin llevada a cabo por el acuerdo de voluntades, resulta la
ms idnea; sin embargo, no siempre los copropietarios se ponen de acuerdo de
manera unnime para llevarla adelante convencionalmente, es aqu cuando surge la
divisin y particin judicial, que tambin es posible llevarla a cabo an cuando hayan
condueos ausentes o incapaces. En consecuencia, la pretensin de divisin y
particin como la tenemos calificada, presenta algunas particularidades en su
operatividad procesal, las que se presentan como sigue:
a. Si no existe unanimidad para la particin como dispone el artculo 986 del Cdigo
Civil, cualquiera de los copropietarios o el acreedor de cualquiera de ellos puede
accionar judicialmente con la pretensin de divisin y particin como faculta el
artculo 894 del Cdigo citado, con el objeto de poner solucin al problema de la
indivisin en la que se encuentra el bien comn.
44

b. En la demanda se debe expresar el titulo con el que se pretende la divisin y

particin de bienes. Debe tratarse de ttulo fehaciente que acredite la existencia
real de la copropiedad de bienes muebles o inmuebles, debidamente
determinados.
c. La va procesal que corresponde es la del proceso abreviado (Cuarta Disposicin
Final, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil).
d. La particin es bsicamente una operacin matemtica, que requiere de la
presencia de un perito (ingeniero civil o arquitecto), para los bienes urbanos, y
para los bienes destinados a la agricultura, debe ser de la especialidad, por
ejemplo, un ingeniero agrnomo.
e. La operacin pericial es un elemento importante que debe guardar coherencia con
1Crg ttulos de propiedad de los bienes sometidos a la copropiedad. La pericia
debe comprender:
e.1. Los planos perimtricos y de ubicacin, levantados en la escala que
corresponda, conjuntamente que las memorias descriptivas. Los que
deben ser ofrecidos y actuados oportunamente.
e.2. Los planos individuales de cada lote o fraccin que a cada
copropietario le corresponda de acuerdo con la proporcin de las
cuotas ideales; acompaados de las respectivas memorias descriptivasindividuales. Toda esta documentacin tcnica constituye el elemento
ilustrativo para el juez, que en el caso concreto de la liquidacin de la
copropiedad cobra importante injerencia.
f. Debe procederse previamente a la deduccin de los gravmenes comunes, con
relacin a las participaciones del copropietario, en cuanto si tiene alguna limitacin
por los actos que pudo haber realizado el copropietario sobre la cuota ideal de la
que es propietario.
g. Efectuadas las operaciones periciales que determinan las proporciones de las
adjudicaciones materiales para cada copropietario, deben ser sometidas a las
observaciones de los interesados.
h. La divisin no solo se concreta a la determinacin del porcentaje que le
corresponde a cada copropietario, sino adquiere importante. injerencia junto a la
operacin tcnico-pericial, en el momento de la particin efectiva, materialmente
hablando (del bien).

44. FORMALIDAD Y CAPACIDAD EN LA DIVISIN Y PARTICIN

FORMALIDAD. La divisin y particin tiene como objeto la extincin de la
copropiedad, que debe hacerse efectiva con la particin material del bien comn. Para
esta efectividad necesariamente se requiere de la formalidad que deben observar los
interesados en la elaboracin de los ttulos de propiedad (permuta). Estamos hablando
del acto jurdico traslativo de propiedad, sin olvidar que para nosotros, la particin es la
operacin de dar lo que le pertenece materialmente a cada condueo como
consecuencia efectiva de la divisin del derecho de copropiedad que lo extingue
definitivamente; de lo que resulta que el efecto jurdico sustancial de la divisin y
particin es la transformacin de la propiedad indeterminada en propiedad
determinada. No es como algunos dicen, que la particin es un acto traslativo de
dominio, para nosotros es el hecho real, efectivo de fraccionar el bien comn en la
parte que a cada copropietario le corresponde. Es en definitiva (la particin) el hecho
real de partir el bien en la proporcin del derecho abstracto que tuvo el copropietario.
45

En la extincin jurisdiccional de la copropiedad se va tener que llegar a la

operacin material de la particin del bien comn, como el objetivo de la pretensin de
divisin y particin declarada fundada en sentencia u otra forma especial de
conclusin del proceso y sobre la base de la divisin que fue ya determinada con
antelacin a la particin. De tal manera que se proceder con el acto jurdico traslativo
de propiedad acuerdo consensual y conmutativo entre los copartcipes , en el que
cada interviniente tiene la situacin de transferente y adquirente, igual como opera en
el contrato de permuta. Es a este acto jurdico traslativo de propiedad al que hace
alusin el artculo 983 del Cdigo Civil, que dice, por la particin permutan los
copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le
adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican. Esta
disposicin guarda correlacin con el numeral 1602 del Cdigo en mencin, cuando
expresa: Por la permuta, los permutantes se obligan a transferirse recprocamente la
propiedad de los bienes. Este acto jurdico patrimonial de naturaleza contractual a su
vez se rige, en todo lo que le sea aplicable por las disposiciones de la compraventa
(artculo 1603 del Cdigo Civil).
Como consecuencia de lo antedicho conviene armonizar la disposicin en
mencin con la jurisprudencia sobre la permuta siguiente: La permuta es un
contrato bilateral y conmutativo como la compraventa por entes son el cual se promete
una cosa o cambio de otra, diferencindose de la compraventa en que no hay precio
pero ambos contrata propietarios de los ermutarse. Por consiguiente en la permuta
bienes a p rigen las disposiciones de la compraventa en lo que le sean aplicables
(expediente N 1338-94, La Libertad). (Navarez, 1993-1996)
En la ejecutoria debi decirse con precisin ... por el cual se transfiere..., en vez de,
... se promete....
El Cdigo Civil establece la forma en la que debe constar la transferencia a la
que estn obligados en otorgarse recprocamente los copropietarios? Sencillamente
no existe disposicin alguna. La traslacin de la propiedad debe verificarse como
contrato de permuta, sometido a las reglas de la compraventa, de tal modo que resulta
lgico pensar que la forma contractual podra ser por escrito, pues la compraventa ni la
permuta requieren de forma especial o de solemnidad, son actos ad probationent.
De lo anterior se desprende que la divisin y particin se va trasuntar en un
contrato que puede ser bajo la denominacin de divisin y particin y adjudicacin en
propiedad de fraccin o parcela. Se deben observar las reglas de la permuta (artculo
983, 1603 del Cdigo Civil), la que a su vez est sometida a las disposiciones de la
compraventa. La ley como se ha dicho no exige ninguna formalidad o
solemnidad para su validez. Se de una transferencia que se perfecciona ad consensos
(en inmuebles) y trata con la tradicin (en muebles).
Por consiguiente, los interesados pueden usar la forma que juzguen
conveniente, como dispone el artculo 143 del Cdigo Civil. El acto puede ser
celebrado por documento privado, con las firmas legalizadas por Notario, o en su caso,
nada prohbe, que sea por escritura pblica, para rodear al acto de publicidad notarial
o registral (con las posibilidades de su inscripcin en los Registros Pblicos, en
garanta frente a terceros).
CAPACIDAD. Si entendemos que la divisin y particin concluye con la particin
material del bien comn, y que la transferencia es por acto jurdico traslativo de
propiedad individual para cada copropietario (permuta), las partes intervinientes
46

requieren tener la capacidad plena para el ejercicio de sus derechos por s mismos,
como tambin lo requieren para toda transferencia o adquisicin de bienes inmuebles.
Si existieran menores de edad o incapaces mayores de edad, estos intervendrn
mediante sus representantes legalmente constituidos.
En la particin convencional o en la judicial, la transferencia es de un bien
determinado, que documentalmente tiene la naturaleza jurdica de un acto jurdico
contrato de permuta ; de ah que las partes deben observar los requisitos que exige
la ley para la validez de todo acto jurdico (artculo 140 del Cdigo Civil). Si el
copropietario interviene mediante mandato especial, tiene que observar que el encargo
sea indubitable y ad literam, sin perder de vista el artculo 156 del Cdigo Civil, porque
en la permuta se dan actos de disposicin de la propiedad del representado; por
consiguiente, el poder que se confiere debe constar en escritura pblica, bajo sancin
de nulidad.

TTULO VI
PACTO DE INDIVISIN.- MEDIANERA
45. PACTO DE INDIVISIN
GENERALIDADES
El artculo 984 del Cdigo Civil impone a los copropietarios la obligacin de realizar la
divisin y particin sea convencional o judicialmente, cuando cualquiera de ellos o el
acreedor lo pida. Se advierte que la norma es de orden pblico y por ende imperativa,
pero adquiere este carcter solo cuando uno de los copropietarios o su acreedor pida
la extincin de la copropiedad. Si esto sucediera ninguno de los copartcipes podra
sustraerse de la liquidacin de la copropiedad. Este mismo derecho ostenta cada
copropietario para proceder con la extincin de la copropiedad; sin embargo, cada uno
de ellos o ya en conjunto, tienen que velar por los intereses comunes, decidiendo, por
ejemplo, sobre la permanencia de la copropiedad al mantenerla en un estado de
indivisin (pacto de indivisin) por un plazo no mayor de cuatro aos continuados.
Aparentemente se podra pensar que las disposiciones legales son contradictorias, por
un lado se deja en amplia libertad a los copropietarios para liquidar la comunidad
(artculo 984 del Cdigo Civil), pero de otro lado, de conformidad con el artculo 993
del Cdigo Civil, se posibilita hacer indiviso el bien. Esa aparente contradiccin es
inexistente, y as lo demuestra la propia realidad, y. gr., si el bien objeto de la
copropiedad est destinado a actos de renta muy provechosa para los interesados, por
tanto, se requiera de su permanencia como indiviso; o ya porque es el precio del bien
comn en el mercado es inconveniente, y se requiere esperar un tiempo prudencial; o
en el caso de existir un menor pueden de edad prximo a adquirir la mayora de edad,
etc., razones que copropiedad a un pacto de no divisin y particin, por el plazo legal
que no exceda de los cuatro aos, como dispone la norma sealada, cuyo tenor es:
Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de
cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente (...).
En el acuerdo de indivisin que haya omitido fijar el plazo legal, se presume de
pleno derecho que dicho plazo es de cuatro arios. La constitucin del acuerdo de
indivisin, para que produzca efectos contra terceros, debe inscribirse en el registro
correspondiente; sin embargo, en el supuesto que posteriormente mediaran

47

circunstancias graves entre los cotitulares, el juez puede ordenar la particin antes del
vencimiento del plazo sealado por la ley.
El pacto de indivisin, por la propia naturaleza de la copropiedad, no puede tener una
duracin ilimitada, porque sera negarle el derecho de pedir o exigir la extincin de la
copropiedad al condueo, que tiene la facultad para hacerla en cualquier momento.
Estas razones han hecho que el pacto de indivisin tenga permanencia en el tiempo,
mediante plazos cortos susceptibles de ser renovados cuantas veces lo consideren los
copartcipes. (Undurraga, Indivision y partcion, 1987)
46. DEFINICIN.
Consiste en el acuerdo o pacto unnime de los copropietarios con el objeto de
mantener el bien comn en estado de indivisin por el plazo establecido en la ley, para
cuyo efecto deben suscribir todos los copropietarios el acto jurdico de constitucin, el
cual a su vencimiento puede ser renovado si subsiste la unanimidad y por las veces
que convenga. Se trata de una definicin que se explica en base a los elementos que
integran la figura jurdica del pacto de indivisin.
Para Zenatti, el pacto de indivisin es un estado que funciona como
antecmara de la particin. Esta ltima es deseada por el copropietario, dado que su
derecho de propiedad est en gran parte paralizado por los derechos de los dems
condminos. En efecto, la indivisin es un estado antelado a la divisin y particin
que los copropietarios pueden decidir libremente adoptarla. En la generalidad de los
casos se justifica mantener el bien comn en un estado de indivisin por el plazo que
la ley seala con el propsito de proteger la propia naturaleza del bien o los intereses
de los copropietarios, es decir, cuando por en medio se trata de un negocio que hay
que proteger o que la particin pueda afectar el valor econmico del bien, etc.

47. ELEMENTOS DEL PACTO DE INDIVISIN

1.

ELEMENTOS SUSTANCIALES.

El pacto de indivisin est constituido por los propios elementos que deben concurrir
en el acuerdo de indivisin del bien comn, como son:
2. LA EXISTENCIA DE LA COPROPIEDAD.
La copropiedad entendida como la presencia de una pluralidad de titulares sobre un
determinado bien mediante cuotas ideales, pero con la potencialidad de ser
transformada en propiedades individuales, se origina o es creada por acuerdo
contractual o por el hecho de la muerte (artculos 844 y 845 del Cdigo Civil), como
tambin por imperio de la ley; de tal suerte que la preexistencia de la copropiedad
debidamente constituida o creada en una de las formas aludidas, es el elemento
esencial para que haya pacto de indivisin entre los condueos, con el objeto de
mantener por un plazo legal la indivisin del bien comn. Donde hay copropiedad es
susceptible el pacto de indivisin.

3. EL ACUERDO UNNIME DE LOS COPROPIETARIOS.

48

Los copropietarios, para celebrar el pacto de indivisin, tienen que tocar los intereses y
la voluntad de cada uno de ellos; lo que nos indica, que estamos frente a un acto de
naturaleza consensual y de disposicin. Lo que implica que se requiere del acuerdo
unnime de todos los copropietarios para constituir el pacto de indivisin (artculo 971
del Cdigo Civil), que no deja de ser acto de disposicin de los copropietarios. El
Cdigo adelante el o Civil, guarda silencio sobre cmo debe operar la decisin para
llevar adelante el pacto de indivisin; pero basta un razonamiento lgico para
establecer que se requiere del acuerdo unnime de los copropietarios, pues la sola
oposicin de uno de ellos, impedir el pacto de pacto de indivisin. El acuerdo o pacto
de indivisin est relacionado con la capacidad de los copropietarios y de sus
representantes.
Durante la vigencia del pacto de indivisin puede surgir el caso siguiente, que
el pacto haya sido celebrado por el representante del incapaz, por el plazo de cuatro
aos, pero a los dos aos de transcurrido dicho Plazo, el incapaz adquiere la mayora
de edad, e decir, ces la incapacidad y desde luego la representacin. La pregunta es
el copropietario que dejo de ser incapaz estar obligado a respetar el plazo pactado?
Desde luego que s, porque el plazo estipulado contractualmente debe ser respetado
por el que dej de ser incapaz, por razones de seguridad jurdica y porque el contrato
no puede tener efectos retroactivos. Se debe respetar lo que en su momento tuvo
plena validez.
4. EL PLAZO LEGAL.
La duracin del pacto de indivisin se halla prevista expresamente en el artculo 993
del Cdigo Civil, que establece que dicho pacto es, ...por un plazo no mayor de
cuatro aos..., implcitamente se tiene que los aos son continuados, y que no se
trata de un plazo ilimitado, sino determinado; otra cosa es cumplido el plazo original o
el renovado.
5. QU PASA SI LOS COPROPIETARIOS DESEAN, DENTRO DE LA
VIGENCIA DEL PLAZO ESTIPULADO, CONVENIR OTRO PLAZO POR
IGUAL PERIODO, O ES NECESARIO ESPERAR LA CONCLUSIN DEL
PLAZO PACTADO?
La respuesta podemos ordenarla de la manera siguiente:
a. Sabemos que el plazo no puede ser mayor de cuatro aos como establece
la ley es plazo legal, pero es susceptible de ser renovado por otro igual.
Aqu no se advierte problema alguno. Se puede proceder con la renovacin
del pacto sin ningn inconveniente.
b. Sin embargo, si se pretende la renovacin del plazo estando en vigencia el
primigenio pacto de indivisin, como se halla formulada en la pregunta; se
tiene dos posiciones:
b.1. Algunos autores" se inclinan por una respuesta afirmativa, pero
advirtiendo que el nuevo plazo se computara desde el momento en
que se acuerda, y no, desde que venza el que se estipul primero.
(Solar)
b.2. En cambio otros autores", tienen opinin contraria, y estiman que ello
no es posible atendiendo a que la renovacin segn la letra de la ley
solo es posible cuando previamente haya vencido el plazo de cinco
arios (refirindose al artculo 1317 del Cdigo Civil chileno, en el
49

nuestro es el artculo 993, que establece un plazo no mayor de cuatro

aos). (Bascuan, 1948)
Entendemos que el artculo 993 del Cdigo Civil, contiene una norma
prohibitiva al regular el plazo del pacto de indivisin, con no ms all de cuatro aos
continuados, siendo as, debe previamente cumplirse el plazo, sea en el mximo legal
de cuatro aos o menor a l. En todo caso, se puede nuevamente pactar, pero
respetando que se concluya el plazo estipulado, y luego volver a pactar renovando el
plazo por el legal o uno menor, como si se tratara del primer pacto. La ley dice
renovar, que literalmente significa hacer como de nuevo algo, o volver a su primer
estado. La ley no habla de prorrogar el plazo, que se entiende como extensin de
tiempo (o del plazo). CLARO SOLAR, Luis, La porcin conyugal, la comunidad de
bienes y un fallo de casacin, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lima, t. xvu, p.
50. 379 SILVA BASCUAN, Marcos, La particin de bienes, Santiago de Chile, 1948,
p. 10.
Respondiendo a la pregunta formulada lneas arriba, para nosotros, debe concluir
previamente el plazo pactado para la indivisin, y concluido sea, se puede proceder
con su renovacin por otro igual o menor a los cuatro aos. La renovacin no acumula
plazos; en cambio, la prorroga s acumula los plazos, por ejemplo, de treinta a
cuarenta y cinco das, aqu s hay prorroga, pero no hay renovacin y la ley habla de
renovacin. Prorrogar no es renovar.
La renovacin implica nuevo acuerdo o contrato, si se renueva el pacto antes
de que concluya el plazo pactado, se estara transgrediendo lo expresado en el
dispositivo citado; adems, con la all de los renovacin cuatro aos, se estara
pactando la indivisin de manera indirecta ms all de los cuatro aos, por ejemplo, si
se pact por cuatro aos y transcurrido tres aos sobreviene la llamada renovacin
por cuatro aos, se tendra una acumulacin continuada de siete aos, prohibida por la
ley. Qu pasa si en el acuerdo de la indivisin no se ha establecido el plazo? La
respuesta est en la segunda parte del articul 993 del Cdigo Civil, por el que se
presume de pleno derecho (hure et de jure) que es solo por cuatro aos, an cuando
se P haya pactado por un periodo mayor,
6. FORMA DE de CONSTITUCIN.
La constitucin del pacto de indivisin del bien comn, adquiere la formalidad registral
en garanta de terceros, as se desprende del tercer pargrafo del artculo 993 del
Cdigo Civil, cuando dice: Para que produzca efectos contra terceros, el pacto de
indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente. La inscripcin en los
Registros Pblicos, de la permuta, la compraventa, el acuerdo de indivisin del bien
comn, etctera, tendr siempre efectos contra terceros; sin embargo, a nuestro
criterio, su perfeccionamiento no est supeditado a la inscripcin registral, como no lo
estn los actos de constitucin de la copropiedad ni las transferencias con ocasin de
la particin del bien comn, son actos ad consenso y ad probationem, por tales
razones el artculo 993 del Cdigo Civil es asistmico.
Por consiguiente, es aconsejable observar que la constitucin convencional sea
por escritura pblica con inscripcin registral, o como dice la misma norma en
garanta frente a terceros. Pero creemos que si no es obstculo que el acto jurdico
conste solo en escritura pblicas, y sin inscripcin, porque puede suceder que el
inmueble no se priori inscrito, y desde luego, la constitucin no podr ser inscrita, y
obviamente no tendr efectos contra terceros; no se puede descartar que se puede
50

celebrar por escritura pblica, y quedar solo all, sin que sea inscrita. El acto
constitutivo es ad consenso.
48. LA INDIVISIN FORZOSA O PERPETUA
En la copropiedad normal rige la regla general de que los bienes sometidos a la
copropiedad son posibles de particin en cualquier momento y a solicitud de
cualquiera de los copropietarios o en su caso del acreedor de cualquiera de ellos,
siendo as, la liquidacin de la indivisin estar latente. Sin embargo, existen
situaciones legales por las que el bien comn no puede estar sometido a la divisin y
particin en cualquier momento; es decir, que no es posible legalmente la liquidacin
de la copropiedad, si sta est sometida a la indivisin forzosa. Si esta situacin se
produce, sin duda se trata de una copropiedad con indivisin forzosa o llamada
perpetua; en ella no procede ninguna divisin y particin, porque sencillamente se
trata de bienes impartibles por la propia naturaleza del objeto que produce la
indivisin, por el destino y la ubicacin de los bienes, o por la propia voluntad de la ley.
Desde luego, un inmueble encerrado o cercado con elementos materiales en
su permetro ofrece seguridad y respeto, y produce la abstencin de ingreso libre por
parte de terceros. Nuestro Cdigo Civil no establece en qu consiste la indivisin
forzosa; esta es la razn que nos permite recurrir a la legislacin compara; as, el
artculo 2710 del Cdigo Civil argentino, dice: Habr indivisin forzosa, cuando el
condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso comn
de dos o ms heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los
condminos podr pedir la divisin. Se colige, que en la indivisin forzosa hay una
copropiedad especial, pues existe un objeto comn y una pluralidad de personas, con
la clara particularidad de no ser posible la divisin y particin, como sucede, v. gr., con
la medianera.

49. CLASIFICACIN.
La indivisin voluntaria o temporal emanada del acuerdo de los copartcipes est
sometida a una duracin determinada fijada por la misma ley , que legalmente se
denomina pacto de indivisin (artculo 993 del Cdigo Civil). En cambio, las
indivisiones originadas por la ley son forzosas y perennes. El Cdigo Civil ya lo hemos
aseverado no cuenta con una definicin legal, ni hace referencia a la indivisin
forzosa; sin embargo, de la propia normatividad reguladora de la indivisin podemos
extraer su clasificacin, como sigue:
1.

La que tiene como fuente la voluntad de los copartcipes, que a su vez es por
pacto o suspensin de la indivisin.

2.

La indivisin que emana de voluntad diferente a la de los copropietarios, y. gr.,

en el patrimonio familiar o la indivisin testamentaria.

3.

La que proviene de la ley o denominada indivisin perpetua o forzosa. De la

cual venimos ocupndonos.

Por consiguiente la pregunta de rigor es, cules son los casos de indivisin
legal? Pueden ser indivisibles por imperio de la ley los bienes comunes sometidos a la
medianera (artculo 994 del Cdigo Civil), o la propiedad horizontal que tiene una
normatividad especial corno dispone el artculo 958 Cdigo Civil; veamos:

51

50. LA MEDIANERA
La medianera se hace de utilidad porque proporciona seguridad al bien o propiamente
a los medianeros con la determinacin fsica de las lneas colindantes, y hoy ms que
nunca por la creciente necesidad de la expansin urbana que exige un armonioso y
ordenado desarrollo de los centros poblados, en los cuales los bienes inmuebles, con
o sin edificaciones, requieren estar determinados fsicamente a travs de sus lmites o
linderos. Por estas razones la presencia de la figura jurdica de la medianera se hace
imperativa, aun cuando actualmente crece el hecho de dotar a cada predio (urbano) de
paredes o muros propios o exclusivos del colindante, por la construccin paralela e
independiente de paredes divisorias. Sin embargo en las viviendas populares por
cuestiones econmicas o de costo, se siguen y seguirn manteniendo los linderos en
base a la medianera. Comprendemos, adems, como fundamento de la medianera,
el costo de los bienes urbanos, que cada vez es de mayor valor pecuniario, por lo que
el inmueble requiere estar perfectamente determinado frente a los predios colindantes,
proporcionando as, seguridad contra invasiones u ocupaciones clandestinas o de
facto.
A todo esto se aade el dotar al inmueble de ornato y confort, a ms de proporcionar
orden y seguridad a la vecindad. En fin, son argumentos que fundamentan la
regulacin jurdica de la medianera, como una modalidad de la copropiedad, pero con
indivisin forzosa. (Mundet, 2002)

51. METODOLOGA
. La metodologa legal adoptada por nuestros cdigos civiles (de 1936 y 1984), en
materia de medianera, son idneas, sobre todo en el de actual vigencia, por su
inclusin sistmica (Sub Captulo VI artculos 994 a 998 , Medianera; Captulo V,
Copropiedad; Libro V, Derechos Reales). Este Cdigo evita confundir la medianera
con la servidumbre, es decir, la ubicacin de la medianera metodolgicamente es
adecuada, independiente del tratamiento normativo de los derechos reales sobre
bienes ajenos a los que pertenecen tcnica y tericamente las servidumbres (legales o
convencionales).

52. NATURALEZA JURDICA

Se han elaborado dos teoras para explicar la naturaleza jurdica de la
medianera: una es la que considera a la medianera como servidumbre legal (del
Cdigo Civil de 1852); (Romaa, 1947)
Y la otra, la considera como un modo especial de la copropiedad general o
normal. Como modo especial porque es una copropiedad con indivisin forzosa o
perpetua.
La medianera puede ser considerada como servidumbre legal? Aqu se
impone la respuesta negativa. Sencillamente, para desechar la teora de la medianera
como servidumbre est en establecer que en la primera (medianera), resulta
imposible la presencia de un predio dominante y otro sirviente; y en la segunda
(servidumbre), la imposibilidad de una copropiedad ordinaria. Un poco ms adelante,
para comprender de mejor manera, esteremos alcanzando las diferencias entre
52

medianera y servidumbre; pero no podemos dejar de adelantar que el derecho real

peruano, en materia de medianera, ha adoptado con gran acierto la teora de la
copropiedad con indivisin forzosa, que ha sido desarrollada legislativamente en
nuestros dos ltimos cdigos civiles.
La medianera en algunas legislaciones (v. gr., francesa, chilena, etc.) es considerada
como servidumbre de indivisin; sin embargo, rpidamente podemos advertir que este
modo de concebirla nos llevara a situaciones errneas, como pensar que la indivisin
forzosa constituye una carga o gravamen propios de las servidumbres; pues, si existen
dos predios contiguos divididos por paredes o muros, no implica ni por asomo, la
existencia de un predio dominante y otro sirviente, sino un derecho de copropiedad
especial ius specialis . Sobre ste particular en la legislacin comparada
recurrimos al mtodo del derecho comparado, en los casos que nuestro Cdigo
guarda silencio se hace la diferencia de la manera siguiente: Los derechos que en
tales casos corresponden a los condminos, no son a ttulo de servidumbre, sino a
ttulo de condominio (artculo 2711 del Cdigo Civil argentino.). Esta hiptesis
normativa, de derecho positivo comparado, cuando refiere a tales casos, es con
remisin a lo establecido en el artculo 2710 del mismo Cdigo, que dice: Habr
indivisin forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios
indispensables al uso comn de dos o ms heredades que pertenezcan a diversos
propietarios, y ninguno de los condminos podr pedir la divisin.
53. OPERATIVIDAD EN LA FIJACIN DE LA MEDIANERA
La medianera no fue conocida por los romanos, en razn de que por entonces
las construcciones de las casas se hacan dejando espacios libres entre las mismas.
Su aparicin legislativa fue ya en la edad media con ocasin del desarrollo de las
grandes ciudades, y de all pas a las codificaciones europeas, y posteriormente a los
cdigos de Amrica Latina. Primigeniamente fue tomada como servidumbre legal, y
posteriormente en nuestro cdigo como una propiedad especial. Con esta premisa;
podemos decir que la propiedad sobre bienes inmuebles, con las limitaciones que la
ley impone, otorga al titular el derecho de disfrute, que encierra el uso y el goce que
para ser efectivos, sin afectar derechos de terceros, requieren de que el bien se
encuentre determinado o individualizado fsicamente, sin confusiones en sus lmites y
bajo el ejercicio del domino sobre la extensin material o fsica del inmueble. La
medianera debe evitar toda confusin no solo de los lmites sino de las superficies de
los inmuebles colindantes urbanos o de centros poblados rurales.
Preponderantemente, la medianera se operativiza sobre los bienes inmuebles
urbanos y los centros poblados rurales. El propietario tiene la necesidad de rodearse
de seguridad no solo personal y familiar, sino tambin sobre el objeto mismo de su
propiedad, para cuyo efecto debe proceder a cercar o cerrar total o parcialmente el
permetro del rea de su propiedad, y aqu es cuando surge la presencia de la
medianera.

54. QUINES PUEDEN ESTABLECER LA MEDIANERA?

Concomitante a la pregunta del rubro tenemos otra, quin o quines pueden
ejecutar la construccin material del muro (o construccin anloga) en la lnea divisoria
entre dos predios contiguos? La respuesta presenta las hiptesis siguientes:
Primera. Cuando uno de los propietarios colindantes decide realizar por su
propia cuenta los cercos, muros o paredes divisorias utilizando el rea de su propio
53

terreno, con todos los gastos econmicos que demanda la construccin, no existe
medianera (ste supuesto no es objeto de nuestro estudio).
Segunda. La medianera existe cuando hay acuerdo entre los propietarios de
ambos predios para la construccin del muro o la pared medianera, sea que uno de
ellos aporte el rea del terreno y el otro los gastos en la construccin de los muros o
las paredes o viceversa; aqu estamos frente al establecimiento de una tpica
medianera.
Tercera. El acuerdo de los colindantes para la construccin de los cercos,
muros, etc., debe ser observando exclusivamente que todo el aporte entre ambos sea
al cincuenta por ciento (terrenos, materiales, gastos de mano de obra, etc.), Todo
gasto debe ser en comn por ambos propietarios de los terrenos colindantes. Aqu
tambin se configura tpicamente la medianera.
Las alternativas hipotticas segunda y tercera, pueden ser adoptadas por los
propietarios de los predios, sin mayor inconveniente, porque ofrecen equidad y, en
esencia, generan la medianera.

El mtodo didctico, adoptado en el presente trabajo, ensea que la definicin

de un determinado instituto jurdico, por ejemplo la medianera, debe ser elaborada y
propuesta cuando ya se tienen las nociones generales de la institucin objeto de la
definicin, pues formularla o elaborarla a priori, no proporciona una integral
cognoscencia del objeto de estudio.
Para nosotros hay medianera cuando una pluralidad de personas ejerce la
copropiedad sobre bienes comunes consistentes en cercos, muros, zanjas,
alambrados, paredes o similares, que sirven como hechos materiales divisorios entre
predios urbanos (o en el mbito rural) contiguos o colindantes. Tambin podemos
definirla afirmando que se trata de un modo especial de la copropiedad que tiene por
objeto bienes comunes que separan materialmente dos predios colindantes con
paredes, cercos, zanjas, y otros anlogos, en la que participan una pluralidad de
personas naturales o jurdicas.
El Cdigo Civil peruano, no contiene un dispositivo que nos alcance una
definicin legal de medianera, su regulacin se limita a los artculos 994 a 998. Si
volvemos nuestra mirada al derecho civil positivo comparado tenemos el artculo 2717
del Cdigo Civil argentino, que seala: Un muro es medianero y comn de los
vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el lmite
separativo de las dos heredades. La norma sealada nos da a entender claramente
que el bien medianero es de naturaleza comn, entre los propietarios-vecinos. Existen
legislaciones que regulan la medianera como si se tratara de la servidumbre como lo
hace el Cdigo Civil Chileno (artculo 851) e igualmente el Cdigo Civil francs
(artculo 652). Tratan la medianera junto a la regulacin de la servidumbre, como
tambin lo hizo en su oportunidad nuestro Cdigo Civil de 1852 (artculos 1138 a
1145). Se critica la regulacin normativa de algunos Cdigos sobre la medianera
cuando es tratada dentro de las servidumbres, porque todava se pretende afirmar,
que la medianera es una servidumbre que en virtud de ella los dueos de dos
predios vecinos, esto es, contiguos o colindantes estn sujetos a las obligaciones
recprocas, se manifiesta algo que en el hecho no es servidumbre, porque la
reciprocidad de esas obligaciones es contraria a la idea de un gravamen que afecte a
uno de los predios en utilidad de otro predio, una limitacin del dominio del
54

propietario'de uno de los predios que produzca un beneficio o aumento en el dominio

de otro predio (Solar, Revista de derecho y jueisprudencia)
Asimismo se define que la medianera es la copropiedad con indivisin forzada que
existe entre los dueos de los predios colindantes respecto a las cercas o murallas
que los separan. (Undurraga, Division y particion, 1987)
Nuestra definicin, lineas arriba, incluye el objeto comn y la variedad de cmo se
puede materializar el elemento divisorio. Adems, es de resaltar, que nuestra
legislacin civil cuando se ocupa de la medianera la involucra en la regulacin de la
copropiedad como lo hacen, entre otros, el Cdigo Civil argentino (artculo 2710, 2717)
y el Cdigo Civil de Brasil, en vigencia desde el 11 de enero de 2003, que legisla la
medianera en el Libro III, del Derecho de las Cosas; Captulo VI, Del Condominio;
Seccin Segunda, Del Condominio Necesario, artculos 1327 a 1330.
55. PRESUNCIN DE MEDIANERA
La prctica nos ha enseado que no se deben confundir los conceptos de
pared o muro divisorio, con el de pared medianera. Se entiende de manera general
que el elemento material que separa dos predios contiguos de naturaleza urbana es la
pared o muro construido con una estructura de cimentacin (sub suelo) y sobre
cimentacin (sobre suelo), de la cual se erige la pared o muro, en un ancho
determinado y sobre toda la longitud (horizontal en lnea recta o sinuosa) y altura
(vertical) necesarias.
La pared o muro puede pertenecer solo a uno de los colindantes, por
encontrarse ubicado en su propio terreno y haber hecho ste todos los gastos en su
construccin, entonces estamos ante una pared independiente de toda injerencia del
otro colindante ya lo hemos dicho toma la denominacin de pared o muro divisorio,
porque no hay copropiedad.
Pero si la lnea divisoria entre dos predios contiguos est determinada por una pared o
muro levantado en terreno de ambos colindantes y construido con el aporte
econmico de ambos, entonces estamos ante una tpica copropiedad especial llamada
medianera, en la cual los copartcipes tienen derechos y obligaciones muy peculiares.
Sin embargo, toda pared, muro, zanja o cerco, legalmente se presume que pertenece
a ambos colindantes o que es bien comn, mientras no se pruebe lo contrario. Se trata
de una presuncin legal iuris tantum, o tambin conocida como presuncin relativa,
regulada por el artculo 994 del Cdigo Civil, en cuanto expresa: Las paredes, cercos
o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo
contrario. Si alguien pretende alegar que la pared o muro que separa dos predios
colindantes no es medianera, debe probarlo, y solo as se habr destruido aquella
presuncin.
56. FUENTES DE LA MEDIANERA
Tenemos las siguientes:
1. LA LEY. Para la ley la medianera es la copropiedad de toda pared, cerco o
zanja que divide dos inmuebles contiguos como medianeros. Son bienes que
pertenecen en comn a ambos colindantes; hiptesis que solo est supeditada a que
se demuestre su falsedad, es decir, con prueba en contrario iuris tanturn (artculo
994 del Cdigo Civil).
2. LA CONSTITUCIN CONVENCIONAL DE LA MEDIANERA. La
medianera tambin se puede originar por acuerdo convencional o voluntario entre los
55

propietarios de ambos predios colindantes. El acto voluntario de los constituyentes de

la medianera, ante todo es el ejercicio de la libertad con la que se ejercen ambas
propiedades contiguas.
La constitucin de la medianera con preferencia puede otorgarse por escritura
pblica con el propsito de que sea posible su inscripcin en los Registros Pblicos,
en garanta frente a terceros. El acuerdo contractual debe contar en lo posible con un
contenido muy descriptivo: a) en lo que corresponda a la estructura de la pared
medianera, estableciendo la proporcin econmica con la cual debe participar cada
colindante, que generalmente es con el aporte conjunto o a medias (al cincuenta por
ciento), y; b) en lo que corresponda al rea de terreno que debe ocupar la pared, los
materiales a emplearse, los gastos en la construccin, etctera, de tal manera que no
exista discrepancia sobre la participacin de los medianeros.
57. LA ADQUISICIN PROPORCIONAL DE LA PARED MEDIANERIA
Bajo este rubro nos ocupamos de la adquisicin proporcional divisoria construida solo
por uno de los colindantes. Esta fuente de la medianera existe cuando originariamente
la pared entre dos predios colindantes perteneci en su totalidad solo a uno de
los colindantes. Pero por acuerdo de ambos propietarios colindantes puede
transformarse esa, pared divisoria en pared medianera de conformidad con el artculo
995-del Cdigo Civil, que a la letra dice: Si la pared que separa los predios se ha
levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianera pagando
la mita d del valor actual de la obra y del suelo ocupado. En tal caso puede pedir la
supresin de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la medianeria.
493.3. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. La pared o muro divisorio entre dos
predios puede transformarse en medianera por el modo originario de adquirir la
propiedad mediante la prescripcin adquisitiva o usucapin de conformidad con el
artculo 950 del Cdigo Civil. Todo ello, bajo los presupuestos y las condiciones ya
tratadas, en su lugar, sobre la usucapin

58. BIENES SUSCEPTIBLES DE MEDIANERA

El epgrafe pudo haber pregunta, sido formulado bajo la siguiente pregunta,
Sobre qu bienes recae la medianera? Nos parece necesaria esta pregunta para
diferenciar el bien comn que tiene como objeto la copropiedad general u ordinaria de
los bienes que tienen por objeto la medianera, la cual es considerada como una
modalidad especial de aquella.
La pared o muro medianero jurdicamente se configura como parte integrante
para algunos es accesoria del bien principal el predio (artculo 887 del Cdigo Civil),
es decir, como bien que no se puede separar del principal sin alterar su estructura
(destruir, deteriorar, etc.).
Por otra parte, los bienes sobre los cuales se constituye una medianera, por su
propia naturaleza, configuran el carcter forzoso de sta; v. gr., una pared, un muro,
una zanja, un cerco u otro anlogo, que est ubicado en la lnea divisoria de ambos
predios. Las zanjas, los cercos en general estacados, alambrados, cercos vivos
(plantaciones), etctera o los signos naturales inconfundibles arroyos, ros, caminos,
cerros, etctera , son divisorios propiamente entre los fundos rsticos, en cuya
definicin linderal opera con pertinencia la pretensin de deslinde total o parcial, que
puede ser judicial o extrajudicial.
56

59. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE MEDIANERA, SERVIDUMBRE Y

COPROPIEDAD NORMAL
Para determinar las particularidades de cada una medianera, servidumbre y
copropiedad procedemos a elaborar las diferencias existentes entre ellas desde el
punto de vista prctico y legal de la manera siguiente:
1. MEDIANERA:
a.

Es copropiedad especial, que tambin se conoce como (artculos 994 a

998 del Cdigo Civil).

b.

En ella no existe predio sirviente y predio dominante, como en la

servidumbre (artculo 1035 del Cdigo Civil).

c.

Es una copropiedad perpetua o forzosa (artculo 994 a 998 del Cdigo

Civil).

d.

Se pone trmino mediante acuerdo, renuncia o el no uso (artculo 998

del Cdigo Civil).

e.

No opera la pretensin de divisin y particin (artculo 994 del Cdigo

Civil).

f.

La presencia de la medianera crea la presuncin iuris tantum o relativa

(artculo 994 del Cdigo Civil).

2. SERVIDUMBRE:
a.

Constituye un gravamen que se hace entre dos predios contiguos y de

propietarios diferentes (artculo 1035).

b.

Existe un predio sirviente y otro dominante (artculo 1035 del Cdigo

Civil).

c.

Se trata de un derecho real sobre bien ajeno (artculo 1035 del Cdigo
Civil).

d.

No existe ninguna clase de copropiedad o comunidad de (artculo 1038

del Cdigo Civil).

3. COPROPIEDAD NORMAL:
a.

Existen propiamente cuotas ideales de los copartcipes comn (artculo

969 del Cdigo civil).

b.

Se puede pactar la indivisin solo por el plazo determinado por la ley

(artculo 993 del Cdigo Civil).

57

c.

Nace de la ley, el convenio o mortis causa( artculo 660 y 969 del

Cdigo Civil).

d.

Concluye por decisin de cualquiera de los copropietarios

acreedor de uno de ellos (artculo 992 del Cdigo civil)

e.

Se extingue por causales establecidas por ley (artculo 992 del Cdigo
Civil).

f.

La copropiedad, general no se presume, previene de actos o contratos,

debe probarse (artculos 660 y 969 del Cdigo civil) Cdigo

o del

4. SEMEJANZAS
a.

Todas son de naturaleza real.

b.

Pueden nacer por convenio o por la ley (artculos 969 y 995 del Cdigo
civil)

c.

Por su ubicacin legislativa, todas estn reguladas en el libro V, de los

derechos reales del Cdigo civil.

d.

En la medianera, el derecho de cada copropietario, al igual que en la

copropiedad normal, no est materializado, se extiende a toda la pared
(artculo 669 del Cdigo Civil).

60. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS MEDIANEROS

1. DERECHOS
A la pregunta cules son los derechos de los medianeros?, el Cdigo Civil no
responde, pues no establece expresamente cules son los derechos que tiene los
copropietarios-medianeros. Pero si
escudriamos normatividad que regula la
medianera podemos obtener que los derechos de los medianeros, son:
1.

Colocar o apoyar en la pared medianera tirantes o vigas horizontales o

verticales, cuidando no invadir el espacio areo de la propiedad del colindante
(artculo 996).

2.

Servirse de la pared medianera sin causar deterioro (artculo 996), y. gr., la

pared de una habitacin.

3.

Levantar la pared medianera o aumentar su altura, por cuenta y riesgo del

colindante (artculo 997).

4.

Derecho a la obtencin o adquisicin de la medianera pagando la mitad del

valor econmico actual de la obra y del terreno ocupado (artculo 995).

5.

Pedir a su co-medianero, una vez adquirida u obtenida la medianera, la

supresin de todo cuanto sea incompatible con el derecho que le otorga la
medianera (artculo 995).
2. OBLIGACIONES. La medianera crea en los medianeros las obligaciones
siguientes:

58

1.

No pueden abrir ventanas, claraboyas, puertas, en la pared medianera (artculo

996).

2.

Contribuir con los gastos a prorrata de la conservacin, reparacin o

reconstruccin de la pared medianera (artculo 998).

3.

Abstenerse de obstaculizar o impedir, al otro colindante medianero, el uso y

goce al que tiene derecho.

61. OTRAS FORMAS DE INDIVISIN

El ordenamiento jurdico civil peruano, tambin contempla otras formas de indivisin
(distintas a la medianera); as, tenemos: la casa habitacin del cnyuge suprstite
(sobreviviente), el patrimonio familiar y la indivisin de la empresa. Veamos:

62. CASA HABITACIN DE CNYUGE SUPRSTITE.

Se presenta, esta clase de indivisin forzosa, cuando se da el caso del derecho
a la habitacin por toda la vida del cnyuge suprstite. La regulacin legal contenida
en el artculo 731 del Cdigo Civil, expresa: Cuando el cnyuge sobreviviente
concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legtima y gananciales
no alcanzaren el valor necesario para que sea adjudicada la casa-habitacin en que
existi el hogar conyugal, dicho cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en
forma vitalicia y gratuita....

63. ELEMENTOS:
La configuracin jurdica de la indivisin forzosa de la casa habitacin del cnyuge
suprstite, requiere de ciertos elementos, que al mismo tiempo nos muestran cmo se
operativiza lo que seala el dispositivo transcrito; tenemos:
a.

La concurrencia a la herencia del cnyuge sobreviviente conjuntamente con los

dems herederos.

b.

La insuficiencia de los derechos del cnyuge suprstite a la legtima y

gananciales para alcanzar al valor necesario para que se le adjudique la casa
habitacin en la que existi y vivi el hogar conyugal.

c.

En el caso precedente el cnyuge suprstite puede optar por la alternativa de

constituir el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita, sobre la casahogar.

d.

Este derecho optativo del cnyuge sobreviviente debe recaer sobre la

diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de
legtima y gananciales.

e.

Esa diferencia de valor existente afectar la cuota de libre disposicin del

causante y, si es necesario, la reservada para los dems herederos en
proporcinalos derechos hereditarios de stos.

59

f.

En cuanto a los otros bienes de la herencia se proceder a la divisin entre los

dems herederos, desde luego con la exclusin del cnyuge Si el cnyuge
sobreviviente decide optar por la casa habitacin, suprstite. Obviamente sobre
este bien se suspende la divisin y particin entra en indivisin mientras
dure el derecho de habitacin o la vida del cnyuge.

64. PATRIMONIO FAMILIAR

Se encuentra normado por los artculos 4 ho88 a 501 del Cdigo Civil. En el
Cdigo Civil abrogado se le denomin hogar de familia

ELEMENTOS. Procede constituir esta clase de indivisin cuando tiene como objeto:
1.

La casa habitacin de la familia; y,

2.

Un predio destinado a las actividades agrarias, la artesana, la industria o el

comercio (artculo 489 del Cdigo Civil).

3.

Las personas que pueden constituir patrimonio familiar se hallan taxativa y

enumerativamente consignadas en el artculo 493 del Cdigo Civil.

65. INDIVISIN DE LA EMPRESA

Esta forma de indivisin se da cuando el testador en el acto de su ltima
voluntad, instituye la indivisin de cualquiera de las empresas que integren la masa
hereditaria. Esta clase de indivisin obviamente es solo por acto testamentario. Es de
carcter temporal, con una duracin legal de hasta cuatro aos. Lo que no perjudica
que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades de la empresa.
El precepto contenido en el artculo 846 del Cdigo Civil, en su segunda parte,
pretende regular la indivisin de las empresas agrarias, cuando expresa: Tratndose
de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo dispuesto por la ley de la
materia. Pero cul ley?, si el legislador ha olvidado entregarle al agricultor o criador,
su legislacin especial, moderna y actualizada, por ejemplo, sobre el tratamiento
legislativo del empresario agrario y la empresa agraria 387, o sobre los contratos
agrarios como constitutivos de toda empresa agraria, la posesin y propiedad agrarias,
la copropiedad agraria, etctera.
Lo que se quiere expresar es, que el hombre del campo exige una legislacin
especial que contenga una efectiva sistematizacin de la normatividad ius agraria, de
acurdo a la realidad agraria del pas, y que supere, desde luego, aquella redaccin del
dispositivo sealado deficiente, por recoger una concepcin de lo agrario, totalmente
obsoleta y la equivocada creencia del legislador de que solo hay actividad agraria en
cultivos y ganados. Para esto, es necesario considerar el pensamiento jurdico sobre el
derecho agrario moderno, a partir de la informacin cientfica de la teora de la
agrariedad del italiano Antonio Carrozza.

60

Conclusiones

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63