Derecho natural

Conjunto de normas y principios jurdicos que se derivan de la propia naturaleza y de la

razn humana, que existen como principios inmutables y universales. El Derecho natural
acta como base para la elaboracin e interpretacin de las normas del Derecho positivo.

. Expresin susceptible de acepciones muy diferentes:

Io Investigacin de lo justo por medio de un estudio racional y concreto de las realidades
sociales, orientado por la consideracin de la finalidad del hombre y del universo.
2o Principios inmutables, descubiertos por la razn, que permiten comprobar el valor de las
reglas de conducta positivas admitidas por el derecho objetivo.

Filosofa del Derecho

El derecho natural es el ordenamiento jurdico que nace y se funda en la naturaleza humana,

no debiendo su origen, por tanto, a la voluntad normativa de ninguna autoridad, como
ocurre con el derecho positivo. Es un conjunto de preceptos que se imponen al derecho
positivo y que ste debe respetar. El derecho positivo est establecido y sancionado, para
cada tiempo y cada comunidad social, por la voluntad del legislador, que representa la
voluntad social; por lo tanto, se trata de un derecho variable, contingente, mientras que el
derecho natural es un orden jurdico objetivo, no procedente de legislador alguno, que se
impone a los hombres por su propia naturaleza; es objetivo e inmutable y conocido por la
razn.

Por encima del derecho positivo, dimanante de un legislador, existe un derecho

independiente, que se justifica en la exigencia misma de introducir en el concepto del

derecho y del estado el valor fundamental y original de la persona humana, y colocar este
valor en el vrtice de todo el sistema jurdico.

Es necesario sealar que las normas que integran el derecho natural son de carcter
jurdico, una realidad jurdica objetiva y no unos principios de carcter moral o religioso. El
derecho natural constituye un verdadero ordenamiento jurdico, con sus mandatos y
prohibiciones, independiente de la voluntad humana y de toda reglamentacin positiva.

El carcter jurdico de los preceptos del derecho natural ha sido negado por las posturas
positivistas. El derecho natural carece de positividad, por lo que debe, segn los
iuspositivistas, negarse su realidad o su carcter normativo, ya que la positividad es una
caracterstica esencial del derecho. Frente a esto hay que distinguir entre derecho concreto,
histricamente dado, que requiere efectivamente vigencia o positividad, y el derecho como
realidad esencial e intemporal (A. FERNNDEZ-GALIANO). El derecho natural est
vigente a travs de los ordenamientos concretos que lo incorporan, por lo que habr de
afirmar su condicin de tal derecho. El derecho natural es derecho, tanto por la estructura
de sus normas (enunciados prescriptivos relativos a comportamientos) como por su
obligatoriedad (el derecho natural es aceptado como objetivamente obligatorio).

Los principios del derecho natural se basan en la naturaleza humana. Pero actualmente, al
hablar del concepto de derecho natural, se alude no slo a la naturaleza del hombre, sino a
un conjunto de realidades en las cuales se desarrolla la convivencia social (factores
culturales, sociolgicos, etc.).

El derecho natural es el fundamento del derecho positivo, es decir, ste est subordinado al
natural. El derecho natural sirve al ordenamiento positivo de control y lmite, y adems de
complemento. El derecho natural justifica la existencia y obligatoriedad del positivo, pero
no es ste una mera repeticin del primero, ya que los preceptos naturales son abstractos,

generales y universales, de lo que nace la exigencia de la existencia de un derecho positivo

concreto y adaptado a cada sociedad en cada tiempo, incorporando el valor de justicia
subyacente en estos principios naturales.

Una expresin contempornea -no nica- del derecho natural se traduce con los derechos
humanos fundamentales. stos se pueden definir como aquellos de los que es titular el
hombre, no por graciosa concesin de las normas positivas, sino con anterioridad e
independientemente de ellas, y por el mismo hecho de ser hombre, de participar de la
naturaleza humana (A. FERNNDEZ-GALIANO).

El fundamento de los derechos humanos se encuentra en el derecho natural. El derecho a la

integridad moral y fsica, a la libertad, a la defensa legal, etc., constituyen una dotacin
jurdica bsica igual para todos los hombres, por encima de toda discriminacin. El origen
de los derechos humanos no puede ser la Constitucin, ni un convenio internacional, ya que
esto implicara que pueden ser suprimidos o modificados libremente por el legislador
constituyente o por las autoridades firmantes de ese convenio. Por lo tanto, dejaran de ser
derechos fundamentales intangibles.

La teora de los derechos fundamentales supone, cualquiera que sea la terminologa

empleada (derechos del hombre, derechos fundamentales, derechos naturales...), la
existencia de un ordenamiento superior, el derecho natural, que es su fundamento y
justificacin.

Varias son las orientaciones que ha tenido, a travs de la historia, la doctrina del derecho
natural.

1) la expresin es originaria de Roma. Bajo la influencia de la filosofa griega, los juristas

romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, comn a todos los
pueblos y pocas. Pero se advierte cierta vacilacin en la terminologa.

Algunos llamaban derecho natural lo que la naturaleza ense a todos los animales, incluso
el hombre y lo contraponian al derecho de gentes (jus gentium), usado por todos los
pueblos.

Otros daban a ste ltimo el nombre de jus naturae, sin precisar mayormente acerca de su
contenido.

Y otros, como Paulo, forjaron la idea que despus prevaleci de que el derecho natural est
quod semper aequum et bonum est.

Ciceron, en varios pasajes de sus obras, perfeccion el concepto de un ordenamiento

superior, inmutable, "que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los
aleja del mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las leyes positivas, que

"rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos", y formado no por las opiniones,
sino por la naturaleza, por "la recta razn inscripta en todos los corazones".

En el ltimo estado del derecho romano, cuando ya se nota la influencia del cristianismo,
aparece en las institutas de Justiniano una nueva definicin de ese orden jurdico:

sed naturalia quidem quae Apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam
providentia constituta, semper firma atque unmutabilia permanente. (Pero los derechos

naturales, que existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia divina,
permanecen siempre firmes e inmutables).

2) el cristianismo perfeccion este concepto, que coincida con sus orientaciones filosficas
y polticas. La necesidad de libertar a la persona humana de la tutela absorbente del estado
deba conducir, lgicamente, a buscar un sistema jurdico que no fuera slo la expresin de
la voluntad de los gobernantes. En el siglo VII, San Isidoro de Sevilla recogi de la
tradicin romana la idea de un derecho commune omnium nationum... Numquam injustum,
sed naturales, aequumque (comn a todas las naciones..., Que nunca es tenido por injusto,
sino por natural y equitativo).

Fue santo tomas de Aquino (1225-1274) quien di a esta doctrina su ms perfecto

desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jurdicos que derivan jerrquicamente el
uno del otro: la ley eterna es la razn divina que gobierna al mundo fsico y moral, y no
puede Saer conocida sino a travs de sus manifestaciones; la ley natural es "la participacin
de la ley eterna en la criatura racional", y podemos conocerla con "la luz de la razn
natural, por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo"; y la ley humana deriva
racionalmente de la anterior para "disponer mas particularmente algunas cosas".

Esta ley natural-que ahora nos interesa- es universal e inmutable, y superior a las leyes
humanas. Sus preceptos son muy generales, y podran reducirse a uno solo: hacer el bien y
evitar el mal. Pero santo tomas da algunos ejemplos: pertenecen a la ley natural aquellas
reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y se impide lo contrario; las que
permiten hacer lo que la naturaleza ense a todos los animales, como la Unin de los
sexos, la educacin de los hijos y otras semejantes; y las que coinciden con

la inclinacin del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir en sociedad. De esta
ltima deriva la obligacin de no daar a otros.

Esta teora fue desarrollada durante el siglo XVV por los telogos espaoles, especialmente
domingo Soto (de justitia et iure, 1556) y Francisco Surez (tractatus de legibus ac deo
legislatore, 1612). Convertida en la doctrina oficial de la Iglesia catolica, ha encontrado en
este siglo nuevos y brillantes expositores, que forman el movimiento que se ha llamado el
renacimiento del derecho natural.

3) la escuela del derecho natural y de gentes debe su origen a Hugo grocio, que pblico en
1625 su libro de iure Belli AC pacis. Grocio reconoce la existencia de un derecho natural,
pero se aparta de la escolstica al considerarlo como "una regla dictada por la recta razn",
la cual nos indica que una accin es torpe o moral segn su conformidad o disconformidad
con la naturaleza racional.

Y esta regla existira-agrega- aunque no hubiera Dios o no se ocupara de los asuntos

humanos.

Grocio separ as netamente el derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho

natural ya no es una aspiracin instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabidura
divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Ms aun: el derecho natural no
comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede
llegar, por el esfuerzo racional
de los hombres, a elaborar sistemas jurdicos completos. Y la diversidad que se advierte
entre las legislaciones positivas solo revela que los pueblos no siempre han tenido una
conciencia clara
de lo que debe ser el derecho.

A pesar de su enorme predominio durante los siglos XVII y XVIII, la escuela del derecho
natural y de gentes se encuentra hoy abandonada.

Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo el derecho es un

producto puramente intelectual, que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de
la sociedad en donde va a imperar. Y la eliminacin de todo vnculo entre el derecho y los
dems rdenes normativos le quito ese fundamento ideal que lo justifica, para convertirlo
en un simple resultado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible.

La doctrina del derecho natural -en su expresin tomista que podemos llamar tradicionales, por lo tanto, la nica que consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurdico.
Ese fundamento reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a
los cuales debe esta someterse. As como el hombre
no se ha creado a si mismo ni a la sociedad, tampoco quedan enteramente a su arbitrio las
leyes que deben gobernarlo y regir el desenvolvimiento colectivo. Hay principios generales
que se imponen como una necesidad racional a las determinaciones de los legisladores,
porque derivan de la naturaleza misma de los seres humanos y de las exigencias de su vida
en comn, y esos principios son universales e inmutables, porque dan las normas bsicas de
la convivencia social en todas las pocas y lugares.

Estos preceptos no derivan de una determinacin mas o menos arbitraria de los hombres,
sino que vienen impuestos por fuerzas que gravitan decisivamente en la elaboracin de las
normas, y que se presentan al espritu como una exigencia natural. En otros trminos, no
son solamente principios racionales-pues en tal caso podran variar con las circunstancias y
los distintos criterios intelectuales-, sino que existen del mismo modo que las leyes
naturales que rigen el mundo intelectual, pero se imponen a la razn humana, y sta puede
desarrollar progresivamente su conocimiento.

Si atendemos al contenido de este derecho natural, advertimos que se funda en exigencias

de la vida humana en sociedad, y que deriva de las caractersticas comunes a todos los
hombres, cualesquiera sean su raza o sus modalidades peculiares. El ser humano revela,
ante todo tres instintos o tendencias, de los cuales provienen ciertas normas bsicas de la
vida social: el instinto de conservacin, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de
vivir en sociedad con sus semejantes.

Todo derecho debe, por consiguiente, fundarse sobre esos requerimientos de la naturaleza:
debe proteger la vida y la integridad fsica de los hombres; favorecer la Unin de los sexos
para la propagacin de la especie y la educacin de los hijos, haciendo del matrimonio y la
familia dos instrumentos cuyos fines especficos merecen ser reconocidos y afianzados; y
organizar un gobierno que mantenga el orden e la comunidad y oriente la conducta de sus
miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo. Con ste ltimo fin e s preciso reconocer
a la autoridad cierto

imperio sobre los individuos, a los cuales puede exigir los sacrificios destinados a realizar
el bien comn.

Adems, el derecho, establecido para regular la actividad humana en sociedad, no puede

olvidar que las personas tienen fines particulares y supremos que cumplir, y debe por lo
tanto asegurarlos. Para ello es preciso quae reconozca las libertades esenciales:

de conciencia, de culto, de accin en sus mltiples formas, de asociacin y de intervencin

en el gobierno de la comunidad, sujetas todas ellas a las restricciones que derivan de los
derechos de las dems personas y de los intereses colectivos. Estas restricciones, y los
dems sacrificios que puede exigir el estado, deben naturalmente fundarse en la igualdad de
tratamiento que merece todo ser humano, sin que puedan establecerse distinciones
arbitrarias o injustas entre los grupos e las clases, sobre estos dos principios fundamentales,

la libertad y la igualdad, reposan racionalmente las relaciones entre el estado y sus

miembros.

Como las cosas y los bienes han sido creados para que el hombre pueda utilizarlos-y este
uso constituye tambin una tendencia natural perceptible en todos los pueblos es lgico que
exista el derecho de propiedad. El respeto por la vida y por los bienes ajenos justifica el
axioma moral que exige no hacer dao a otro. Y reparar
el que haya sido ocasionado por culpa o negligencia.

En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le corresponde, de donde deriva,
entre otras cosas, la regla que exige el cumplimiento de las obligaciones.

Tales son los principios fundamentales del derecho natural. Derivan de modos de ser y
normas de existencia inmutables y necesarias del gnero humano, se imponen a la
reflexin, y pueden ser demostrados lgicamente, la razn no los crea, pero los reconoce y
puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas conclusiones, antes ignoradas, la ciencia del
derecho se encuentra obligada a admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una
ciencia normativa, es decir, a sealar las normas que deben racionalmente dirigir la
conducta humana en sociedad. Pues si se limitara a la contemplacin exclusiva del orden
jurdico vigente en la realidad, olvidara los principios y las bases en que este se apoya.

Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos, al decir:

iuris praecepta sunt haec: honeste vvere, alterum non Laedere, suum quique tribuere. (Los
preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no daar a otros, dar a cada uno lo
suyo). Vivir honestamente significa, en el caso, actuar de acuerdo con las normas morales
que se incorporan al orden jurdico; no daar a otros constituye una de las bases

fundamentales de los derechos civil y penal; y dar a cada uno lo suyo es lo que exige la
justicia como finalidad suprema del derecho.

Derecho natural Y derecho positivo

Conjunto de normas ideales, justas y eternas, reguladoras de la conducta humana.

1. si por derecho se entiende el ordenamiento social justo, el derecho natural constituye el

meollo o nucleo de ese ordenamiento que, conforme a la naturaleza humana, tiende a la
instauracin de la justicia en la Sociedad; y el derecho positivo es la concrecin del derecho
natural, es decir, la traduccin del derecho natural y su adaptacin a las circunstancias
sociales concretas de un momento histrico determinado, hic et nunc. El derecho positivo
es aquel que regula en forma efectiva la vida de un pueblo en un determinado momento
histrico.

2 en tanto que el derecho positivo es el orden que procura una aproximacin creciente a la
justicia, el orden que tiende a su perfeccin sin alcanzarla por completo, el derecho natural
es la orientacin de esa transformacin, de ese dinamismo; es el atractivo de la justicia. Por
esta relacin entre ambos rdenes, es dable comprender el derecho positivo-segn el
pensamiento de Renard-como la interpretacin del derecho natural influida por: 1)
las condiciones del medio social; 2) las posibilidades de la coaccin, y 3) la preocupacin
de consolidar el orden establecido.

3. el derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una doble accin.

Una accin negativa que tiene el sentido de una barrera: significa la paralizacin del
derecho positivo en la medida que este contradice sustancialmente al derecho natural, por
resultar entonces un derecho injusto, es decir, un no-derecho. Y una accin positiva en

cuanto el derecho natural es un manantial de orientacin del derecho positivo, del que no
organiza soluciones pero al que imparte directivas.

Desde este punto de vista el derecho positivo agrega al derecho natural una doble armadura
de frmulas y sanciones.

Por esa influencia del derecho natural sobre el derecho positivo, la historia jurdica muestra
un continuo deslizamiento de las nociones generales de justicia y moral social hacia el
derecho positivo. Recurdense los ejemplos que suministra el derecho romano con la actio
doli y el derecho contemporneo con el reconocimiento de la propiedad intelectual: es que
el progreso del derecho positivo se realiza mediante una invasin progresiva de la moral
social.

4. las teoras del derecho natural se denominan jusnaturalistas y se dividen en dos grupos
principales: a) unos lo consideran emanado de la voluntad divina (escuela escolstica) y b)
otros lo aceptan como surgido de la naturaleza de las cosas.

5. Dentro de la segunda posicin, la escuela del derecho de la naturaleza sostiene el derecho

del hombre en estado de naturaleza (estado de aislamiento, por oposicin al estado de
sociedad); derecho inmutable (como la naturaleza del hombre), escrito en el corazn del
hombre y que, por la reflexin e introspeccion, puede ser precisado hasta en sus detalles de
aplicacin.

6. para los enciclopedistas y durante el siglo XIX, se desarrolla el concepto precedente y se

acenta la nocin de libertad individual llegando al principio de la autonoma de la
voluntad: todo derecho proviene de un contrato, inclusive el derecho pblico (contrato
social).

7. con posterioridad, reaccionando sobre la negacin de la escuela histrica (positivista),

solidarista y sociolgica, se llega al derecho natural de contenido variado: el derecho se
halla dominado por el sentimiento de justicia, natural en el hombre; pero ese sentimiento y
el derecho que de el deriva, son esencialmente variables, segn las pocas y los pases.

8. finalmente se llega al derecho natural irreductible o de contenido progresivo, donde la

idea de justicia esa fundamento del derecho y su finalidad, el bien comn, variable segn
las pocas y los pases,

es descubierto por la razn humana al trabajar sobre los datos sociales (economa poltica,
costumbre, tradiciones nacionales).

Nociones de la concepcin de derecho natural

Plantear actualmente la teora del derecho natural parecer bajo cierta luz doctrinal un
intento por resucitar de los archivos de la historia del pensamiento filosfico una carpeta
cerrada. El problema terico del derecho natural se consideraba resuelto y superado por las
tesis provenientes del positivismo. Efectivamente, de esa manera se pens durante mucho
tiempo en el cenit del pensamiento analtico por considerar incontrovertible la famosa tesis
de Hume en la que se planteaba la presumible falacia naturalista.

A grandes rasgos, dicha tesis sostiene que es imposible argumentar que de la dimensin del
ser se pueda dar un paso, sin ms, a la dimensin del deber ser. O en otras palabras, dicha
tesis sostendra que:

Todos los sistemas ticos o jurdicos que pretenden fundar el contenido de las normas
morales o jurdicas en la naturaleza de las cosas humanas, incurriran inevitablemente en la
falacia de pretender derivar proposiciones denticas o estimativas de proposiciones
enunciativas de situaciones o estados de las cosas.1

Con ello, los iuspositivistas consideraban que todo tipo de derecho es derecho positivo, ya
que no habra posibilidad de establecer la justicia o injusticia absolutas de ningn sistema
jurdico. De esa forma, el pensamiento analtico desvinculo al Derecho de la Justicia, y se
empez a predicar una teora relativista segn la cual los trminos de justicia seran
particulares a cada sociedad. Por la misma razn, y con gran visin, Hfe seala: Para que
el positivismo jurdico y poltico no sea slo un simple mito es necesario que estos tericos
del derecho desarrollen un concepto de derecho y del Estado que no deje ningn lugar a la
justicia. Slo esta teora de derecho es propiamente positiva.2

Sin embargo, dicha proposicin acerca de la falacia naturalista ha sido sustancialmente

matizada y replanteada debido a los hechos histricos acontecidos el siglo pasado a escala
mundial. El gran ejemplo de las dos conflagraciones mundiales hizo patente que sistemas
jurdicos sustancialmente inadecuados a la entidad humana como las leyes clasistas del
stalinismo, las leyes racistas del nazismo o las del apartheid no podan ser consideradas
como Derecho en el estricto sentido de la palabra. 3 Es decir, una serie de hechos histricos
enfatizados con la actividad sistemtica de la discriminacin plantearon la necesidad de
establecer una nueva reflexin respecto a ciertos derechos que todos los individuos deben
poseer por el simple hecho de pertenecer a la familia humana. En suma, se ha llegado a
pensar que el mero cumplimiento de ciertas garantas procesales no es suficiente para
fundamentar ni asegurar los derechos humanos. Justificar una serie de derechos universales,

inalienables e imprescriptibles nos coloc en la necesidad de reconsiderar la existencia de

una naturaleza humana comn, aunque fuera en una versin mucho ms depurada que en el
pasado.

Entre las causas tico-polticas de la crisis y del colapso de la teora iuspositivista, y con
ello de la de los derechos fundamentales reducidos a su fuente positiva que negaba la
anterioridad ontolgica de ciertos derechos a los individuos frente a la creacin del Estado,
est indudablemente el rechazo moral que provocaron los regmenes totalitarios entre la
comunidad internacional. Los delitos considerados de lesa humanidad fueron determinantes
para considerar que era necesario replantear nuevamente la existencia de una serie de
principios universales operantes de la razn prctica y, con ello, de la juridicidad. De hecho,
histricamente la supuesta universalizacin de los derechos humanos mediante un
mecanismo ostensivo como lo es la Carta de la ONU

(1966) fue solamente una

consecuencia de esa exigencia, misma que se ha ido cristalizando paulatinamente con su

incorporacin gradual como fuente de soluciones jurdicas materiales.
La declaracin universal es una victoria cosmopolita para todas las personas y las
sociedades civiles del orbe. Si algo ha revitalizado dicho documento internacional es el
debate acerca de las fuentes del derecho internacional e interno, considerando que puede
existir un origen comn y compartido que en lugar de situarlos en una escala jerrquica
puede organizarlos en otro tipo de esquema. 4 Con la internacionalizacin de los derechos
fundamentales se ha iniciado un nuevo debate en el que se considera la posibilidad de la
existencia de un cierto derecho natural con sus respectivas limitaciones. No hay que
olvidar, sin embargo, que dicha reflexin est acompaada por algunos procesos de
integracin en el sistema-financiero-mundo y en el sistema-econmico-monetario regional.
La consolidacin de dichas instituciones econmicas ha acompaado la formacin de
acuerdos mnimos en torno a los derechos de la persona humana.

Mientras los iuspositivistas sostuvieron durante largo tiempo las tesis de la actualidad del
derecho, la concepcin no epistmica de las normas y los valores, la separacin entre

descripcin y valoracin; el acontecer poltico internacional seal la necesidad de

fundamentar una serie de derechos inalienables a la entidad humana concreta para que
aquella pudiera asegurar la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad que le
corresponden.5 Por eso mismo, hablar actualmente de derecho natural no es algo estril ni
vaco. Aunque necesario es reconocer que la forma en la que se le entiende en los ltimos
tiempos es diferente a las visiones tradicionales provenientes de la poca clsica y del
cristianismo.

Una concepcin comn que contiene gran parte de las aspiraciones del pensamiento
iusnaturalista contemporneo consiste en identificar al derecho natural con aquellas teoras
que efectan algn tipo de remisin al conocimiento de las realidades humanas como
fuente de objetividad tica.6 La labor primordial de estas teoras sera la de reconstruir un
plexo consistente de fundamentacin y crtica de las estructuras jurdicas positivas. De esa
manera, se podra llegar a demostrar la debilidad argumentativa de aquella postura que
considera que el cumplimiento de las meras condiciones procedimentales es suficiente para
crear Derecho.7 La verdadera oposicin entre iusnaturalismo y iuspositivismo radica en el
carcter cognoscitivo o constructivo de la tica jurdica, como lo asegura Massini. 8

El problema de los derechos naturales, desde esta ptica, tiene un considerable

acercamiento al problema de la fundamentacin de los derechos humanos, pues
precisamente la existencia de aquellos dos significara que existe una implicacin
ontolgica entre la persona humana y los derechos que le corresponden. Significara, en
trminos jurdicos, tener como ciertos una serie de principios normativos que superan la
soberana del derecho positivo y de las instituciones que le dan vida (fundamentalmente el
legislador y el juez). Con ello, se asentara que no todo derecho positivo es per se justo
como algunas teoras nominalistas lo aseguraron en su tiempo. 9 De esa forma, y bajo ese
matiz, podemos entender a los derechos humanos ostensivos como el resultado poltico de
una exigencia filosfica que ha pretendido desde hace mucho tiempo el reconocimiento de
un cierto derecho natural del hombre o del gnero humano. Dicha exigencia consistira
principalmente en reconocer la existencia de una naturaleza humana comn por medio de la

cual se pudiera justificar la objetividad de la existencia moral, tica y jurdica de los

sistemas normativos. El derecho del hombre como tal, tomado de manera universal, es
fundamento as absolutamente, porque est fundamentado sobre aquello que eleva al
hombre por encima de su existencia natural, fsica o relativa, sobre lo que en l hay de
inteligibilidad o racional. 10

En la tradicin del concepto derecho natural podemos identificar, lato sensu, cuatros
grandes momentos. El primero de ellos, la poca antigua, que se divide a su vez en la
vertiente griega y la vertiente latina. El segundo, la poca cristiana basada
fundamentalmente en Toms de Aquino. Posteriormente, la poca contractualista de la cual
se desprenden esencialmente la expresin lockeana, la hobbseana y la rousseaneana.
ltimamente, la visin contempornea que est representada por la Nueva Escuela
Anglosajona de Derecho Natural, por el pensamiento de raigambre personalista, y tambin
por una cierta parte de los pensadores procedimentalistas.

1 Massini Correas, Carlos, La ley natural y su interpretacin contempornea, Universidad

de Navarra, Pamplona, 2006, p. 46.

2 Hffe, O, Justice Politique, PUF, Pars, 1991, p. 85. (traduccin propia)

3 Bustos Gisbert acierta en algo fundamental al afirmar que el desarrollo de los derechos
humanos en Europa arranca despus de concluida la segunda guerra mundial al buscarse
construir una paz duradera con dos campos de actuacin: Por una parte, se intent
conseguir la proteccin internacional de la democracia, los derechos humanos y el respeto
al Estado de Derecho. Esta lnea de actuacin culmina con la creacin del Consejo de
Europa en 1949 y la aprobacin en Roma del CEDH en 1950. Por otra parte, se persigue
una integracin econmica que alivie las tensiones entre los Estados europeos, integracin
comenzada con el Tratado de la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero (CECA) en

1952 y continuada con el tratado de la Comunidad Econmica Europea y la Comunidad de

la Energa Atmica en 1957. En Bustos Gisbert, Rafael, Dilogos jurisdiccionales en
escenarios de pluralismo constitucional: La proteccin supranacional de los derechos en
Europa!, en El Consejo de la Judicatura, [en lnea], Mxico, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1996, 05/09/2001, [citado 19-09-2004], Cuadernos para la Reforma de la Justicia
(Nm.

3),

Formato

html,

Disponible

en

Internet:

http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2562/32.pdf, ISBN 968-36-5137-2.

4 Cuatro teoras que hablan acerca de la relacin entre derecho interno e internacional en la
actualidad son al menos las siguientes. La primera, el constitucionalismo en mltiples
niveles, representada por Pernice. La segunda, la teora del metaconstitucionalismo
defendida por Walker. En tercer lugar el constitucionalismo dual de Cruz. Y finalmente el
constitucionalismo en red de Rafael Bustos.

5 Con especial dedicacin, el pensamiento personalista ha justificado los derechos humanos

y su oposicin respecto a los regmenes fascistas a partir de su concepto de persona
humana. Dicha entidad sera un universo en s mismo al que le correspondera siempre
realizar su vocacin. La Declaracin de los Derechos Humanos ha recogido esa
preocupacin pero la ha denominado con el epteto de libre desarrollo de la personalidad
humana. Sin embargo, ambas tesis son adecuadas entre s, pues parten de la idea de que La
persona, que forma parte del Estado, trasciende el Estado por el misterio inviolable de su
libertad espiritual y por su vocacin a bienes absolutos, en Maritain, Jacques, Los
derechos del hombre, pp. 52-53. Dicha nocin nos vendra a decir que la anterioridad
ontolgica est puesta en la persona y no en el Estado, y que, por lo tanto, el Estado est
fundado de tal manera que un acto autodestructivo sera negar la dignidad y el libre
desarrollo de la personalidad humana. Los fines de la persona humana, al ser absolutos, al
realizarse en un ente que puede ser considerado universo en s mismo, superaran entonces
a los fines del Estado, entidad contingente, un til para realizar las aspiraciones humanas.
Es importante sealar, en esta doctrina comprehensiva que el Estado sera considerado un

til, una creacin humana para potenciar la realizacin de las finalidades humanas, pero
nunca una fuerza que pudiera hallarse por encima de s.

6 Massini, Correas, Op. Cit, p. 34.

7 Es uno de los presupuestos fundamentales del constitucionalismo considerar que la

adopcin de leyes por mayoras parlamentarias no es suficiente para garantizar la
realizacin del Estado de Derecho. En la dicotoma derechos fundamentales-democracia
tendrn prioridad los primeros sobre los segundos, pues se considerara radicalmente injusto
que un sistema que se precie de ser constitucional prescinda de una serie de garantas
mnimas para establecer la relacin humanitaria entre autoridades y gobernados.

8 Ibid., p. 87.

9 Una de las tesis ms importantes respecto a esta lnea de pensamiento la estructuro

Hobbes con su propuesta nominalista. Para aquel filsofo el momento del pacto social
representaba el origen del Estado y la Justicia. El ser humano abandonara el estado de
naturaleza en el que se comporta de la misma manera que los animales, con un gran riesgo
para su seguridad e integridad, y pactara la no violencia mutua. De un estado de
desproteccin se pasara a un estado de seguridad en el que lo bueno y lo malo, lo justo y lo
injusto, estara ordenado por la normativa del pacto. Que los hombres cumplan los pactos
que han celebrado. Sin ello, los pactos son vanos, y no contienen sino palabras vacas, y
subsistiendo el derecho de todos los hombres a todas las cosas, seguimos hallndonos en
situacin de guerra. En esta ley de naturaleza consiste la fuente y origen de la Justicia. En
efecto, donde no ha existido un pacto, no se ha transferido ningn derecho, y todos los
hombres tienen derecho a todas las cosas: por tanto, ninguna accin puede ser injusta. Pero
cuando se ha hecho un pacto, romperlo es injusto. La definicin de Injusticia no es otra sino

sta: El incumplimiento de un pacto. En consecuencia, lo que no es injusto es justo.

Hobbes, Thomas, Leviatn, Tomo I, Sarpe, Madrid, 1983, p. 153.

10 Bourgueois, Bernard, Filosofa y derechos del hombre, Siglo del Hombre, Bogot, 2003,
p. 20.

poca antigua
a.1 Platn

Existen al menos dos momentos esenciales en la historia de la filosofa griega para

identificar la problemtica en torno al derecho natural. El primero es el dilogo platnico de
la Repblica. En aquel dilogo, Platn hace dialogar a Scrates con sus interlocutores sobre
la definicin de la Justicia-en-s, en sus dos primeros libros.

El origen de lo Justo, y por ello de aquello que constituye el Derecho, es para los sofistas
(Polemarco, Trasimaco y Glaucn) lo relativo y lo nominal. 1 Mientras tanto, Scrates
defiende una postura sustancialista en la que asegura que la Justicia proviene de lo physis y
no de lo nmos. Con ello se plantea por primera vez en la historia de la filosofa antigua el
debate acerca del derecho positivo y el derecho natural. 2 Mientras los sofistas mientan
como lo Justo al compendio de acuerdos vigentes en una sociedad, Scrates plantea la
posibilidad de que algn tipo de Justicia no ste construida en el gora.

El Derecho Natural, si es permitido usar un anacronismo conceptual, vendra a representar

toda esa serie de leyes que no son susceptibles de ser modificadas por la intervencin
humana. Opuestamente, el derecho natural, o, bien, lo que es justo en s, sera aquello que
pertenece sustancialmente a las entidades ordenadas por el demiurgo. El derecho natural

sera en cierto sentido la forma en la que se nos presentara el cdigo universal para
entender el orden del universo.

Los derechos naturales del ser humano estaran cifrados entonces en cdigo objetivista,
pues lo que tendran que hacer los sistemas legales sera reconocer a cada quien su puesto
en el cosmos. En oposicin a lo que tiene como origen el azar () o la intervencin
humana (), aquellas normas seran resultado del orden divino u objetivo (). 3 As,
el derecho natural objetivo se opondra al derecho positivo subjetivo en el sentido de que
las normas que lo constituyen son universales, perdurables e independientes de cualquier
condicin contextual.

a.2 Aristteles

El segundo momento importante en el crisol del derecho natural en la poca griega es

indudablemente el pensamiento de Aristteles. En el libro V, captulo I, de la tica a
Nicmaco, seala que existen dos tipos esenciales de injusticia: la que atenta a la legalidad
y la que lo hace con la equidad.

La primera de ellas correspondera a una falta que se cometen en el orden de los preceptos
establecidos nominalmente, es decir, el derecho positivo. Mientras tanto, la otra sera
adecuada a una falta que se comete en el orden de los preceptos establecidos racionalmente,
es decir, el derecho natural.

La injusticia legal es considerada una inadecuacin del obrar humano respecto a un sistema
normativo particular, mientras que la injusticia inequitativa hara imposible cualquier tipo
de derecho coherente consigo mismo. Todo sistema normativo debera surgir, por lo mismo,
a partir de una concepcin mnima de equidad, ya sea para asegurar la condicin ciudadana,

ya sea para asegurar la responsabilidad jurdica de los sujetos ante la ley. Derechos y
obligaciones aparecen ligados aqu por vez primera.

En el captulo 6 del mismo libro, Aristteles expone que la justicia poltica es aquella que
existe entre personas que participan de una vida en comn para hacer posible la autarqua
entre personas libres e iguales ya proporcional, ya aritmticamente. Con ello establece, en
principio, que la composicin de una justicia poltica, de un ordenamiento jurdico racional,
requiere cumplir con una serie de condiciones indispensables. El cumplimiento de esas
condiciones hace posible la existencia de un tipo de justicia natural y otra nominal.

La justicia natural ser considerada como aquella que tiene la misma fuerza en todas partes.
Mientras tanto, la nominal ser considerada como la que ha sido pactada a razn de la
convencin y la utilidad. Las segundas se deduciran de las situaciones empricas de las
sociedades, mientras que las primeras seran deducibles por medio de los principios
generales del derecho, es decir, de la racionalidad que le sera intrnseca al sistema
normativo. Como lo dira el propio Hegel en su momento, la diferencia entre una y otra
visin de derecho es la misma que dista entre las Instituciones y las Pandectas. De esos
principios generales del derecho se podran desprender, as, las condiciones mnimas del
derecho objetivo y, tambin, por ende, la divisin de poderes planteada por vez primera en
la Politea a travs del concepto eunoma.4

En el libro I, captulo XII, de la Retrica, Aristteles seala:

Llamo ley, por una parte, a la que es particular, y por otra parte, a la que es comn;
particular, a la que viene determinada por cada pueblo para s mismo, de las cuales unas son
escritas; otras en cambio no escritas; y la ley comn es la que es segn naturaleza. Porque
hay algo que todos adivinan que, comnmente, por naturaleza, es justo o injusto, aunque no
haya mutuo consentimiento ni acuerdo entre unos y otros.5

Para Aristteles, el animal poltico y racional estara inclinado a acceder por naturaleza a
una serie de leyes comunes que se remiten a una serie de principios universales. Tales son,
por ejemplo, los principios generales del derecho que son asequibles para el animal poltico
por la racionalidad.

Frente a la ley particular que en el sentido moderno la entendemos como ley positiva, por
ser una regla imperativa que es creada por la autoridad representativa-soberana de una
sociedad, Aristteles opone una ley que es comn a todos segn naturaleza y ms all de las
convenciones sociales. Ese derecho natural sera una especie de norma asequible por la
filosofa y que no es accesible a la opinin o convencin humana. Su propuesta nos
recuerda el antiguo dilema de la Antgona de Sfocles. Despus de que Cren prohbe que
Polinice sea enterrado con los honores rituales correspondientes, Antgona decide oponer
una inflexible resistencia a dicho mandato. Por lo mismo, desobedece la ley humana y
decide darle sepultura a su pariente siguiendo lo que denomina como ley divina. Derecho
natural, en este caso, se opondra a derecho humano, en tanto que ste ltimo es entendido
como derecho creado por la voluntad humana, es decir, derecho positivo.

Tanto para Platn como para Aristteles el mundo jurdico es dependiente ontolgica y
axiolgicamente del mundo moral. Los dos, desde diferentes puntos de vista, defienden una
axiologa de raigambre ontolgica. Las fuentes de lo Justo o de lo que es conforme a
Derecho no dependen de la voluntad humana. Por ello, los cdigos para entender dicha
Justicia sern accesibles va el Derecho Natural, pues precisamente aquel es considerado
como producto de la racionalidad divina, del derecho objetivo.

El ser humano, al estar dotado de alma racional, tendra la capacidad de existir en una
dimensin moral de los deberes y los derechos que los animales no conocen por no poseer
la susodicha racionalidad. Cabe decir que en ambos casos, los filsofos son defensores de
una concepcin objetiva del derecho, segn la cual el derecho tendra que dar cuenta del

orden natural que es subyacente al universo. Por eso su defensa del derecho natural se
encuentra acompaada con frecuencia de diversas justificaciones que distinguen entre la
naturaleza de los seres humanos y los dems entes.

a.3 Romanos

Por su parte, el trmino derecho natural en cuanto tal fue utilizado por primera vez por
Cicern, siguiendo la tradicin del derecho objetivo iniciada por los griegos. El derecho
natural, para l, estara instituido por fuerza divina, por lo que no sera condicionado ni
temporal ni espacialmente. Por el contrario, el derecho natural representa la manifestacin
racional de lo que cada cosa es segn su propia esencia. En tal cauce seala: la ley es la
razn fundamental, inscrita en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohbe lo
contrario. Tal razn, una vez que se concreta y afirma en la mente humana, es ley.6

En palabras de Jess Daza: Cicern destaca con fuerza la superioridad del hombre sobre
los dems seres de la naturaleza, en cuanto que fue engendrado por el Dios altsimo con una
condicin verdaderamente privilegiada, y hecho partcipe de la razn. Por ella entra en
comunidad con ese Dios supremo mismo. Reconocer a Dios, dir ms adelante, es recordar
nuestro propio origen (...ut is agnoscat deum, qui unde ortus sit quasi recordetur). 7

Lo que en la edad griega era una sospecha en la poca romana se afirm como una verdad
incontrovertible. El universo tiene un orden y una ley con los que coexiste, de tal modo
que, el derecho tiene que dar cuenta de esos principios: siendo la ley justa una simple
expresin del verdadero orden del universo. El derecho natural entonces es considerado
como producto de la voluntad divina, por lo que ningn hombre podr modificarla y tan
slo podr participar de ella por medio de la racionalidad. El universo es considerado como
un organismo regido por una serie de leyes naturales que son accesibles a los seres
humanos por medio del entendimiento. El entendimiento es considerado como ptimo para

concebir las leyes que estn inscritas en la naturaleza, de tal modo que dichas leyes sean el
fundamento para ordenar nuestra vida individual y social. El compendio de esas leyes y su
mutua comprensin es en lo que consistira el Derecho Natural.
1 Revisar Platn, La Repblica, traduccin de Jos Manuel Pabn y Manuel Fernndez,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006, Madrid, 332 a-b; 332 c-d; 333 b;
338 b. En este ltimo fragmento, Trasimaco plantea la tesis segn la cual la Justicia es la
ley del ms fuerte sobre el ms dbil, misma que se plasma en los patrones de legalidad
impuestos por los gobernantes. En tal cauce, expondr cada gobierno establece las leyes
segn su conveniencia ( ): la democracia, leyes democrticas; la tirana,
tirnicas; y del mismo modo las dems (338 e). De tal modo, la justicia es entendida por el
sofista como la expresin de la conveniencia (), de lo que es ms til a aquel o
aquellos que detentan el poder pblico. Justicia, fuerza y monopolio de la violencia sern
tres conceptos que estarn relacionados sistemticamente en la visin nominalista. Para
mayor informacin consultar: Prez Rivas, Diego Alfredo, Relacin persona-justicia: la
dicotoma physis-nmos en el mundo griego, en El soliloquio de Babel y la falacia
nominalista, Tesis para optar por el grado de mster en Filosofa y Ciencias Sociales, UCM,
Madrid,

2008.

El

recurso

se

puede

encontrar

en:

http://www.ucm.es/info/eurotheo/e_books/tesinas/daperezrivas.pdf

2 Dos textos que exponen con maestra la naturaleza de esta controversia son: Calvo,
Toms, De los sofistas a Platn, Cincel, Madrid, 1986. Especialmente el apartado dedicado
a Naturaleza y nmos, en el que expone la reflexin terica acerca de las fuentes
normativas. Y, Alegre, Antonio, La sofistica y Scrates: ascenso y cada de la Plis,
Montesinos, Barcelona, 2006. Especialmente el apartado III en el que se explica el origen
de la dicotoma physis-nmos.

3 Una exposicin excepcional respecto a este aspecto lo podemos encontrar en Platn,

Leyes, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 709 a y ss.

4 El concepto de divisin de poderes puede ser rastreado, al menos, desde el pensamiento

aristtelico. Para l, la Politea es la forma de gobierno en donde conviven la oligarqua y la
democracia. Conservara de la primera la distribucin de los honores de acuerdo a la virtud,
y de la segunda el respeto a la libertad. Tendra como principio rector el principio que
reivindica la voluntad de las mayoras. Una de sus caractersticas sustanciales sera la
obediencia a la ley, lo que recuerda el concepto de Estado de Derecho como imperio de la
ley. Aristteles, Poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Libro VI, apartado
8, especialmente 1294 a y ss.

5 Aristteles, Arte Retrica, Porra, Mxico, 2002, p. 125.

6 Cicern, De legibus, Centro de estudios polticos, Madrid, 1970, I, 6.

7 Daza Martnez, Jess, Libertas populi romani: libertad poltica, historia y derecho
natural en Cicern en Revista de Estudios Polticos, nm.208-209, 1976, pp. 180-181.

Medievo
Razonablemente coherente con la interpretacin tradicional, en la poca medieval, Toms
de Aquino desarrolla la teora del derecho natural y la justifica desde el centro de los
dogmas catlicos. Con este pensador se establecen gran parte de los fundamentos de la
doctrina del humanismo cristiano, mismos que posteriormente sern usados por hombres de
la talla de Vitoria y Surez, y en la poca moderna por Maritain.

Con mayor valor que la ley natural existir, para Aquino, una ley eterna que es producto
directo de la sabidura divina y que es prcticamente inaccesible para el hombre por sus
propias limitaciones. La ley eterna sera nicamente accesible al creador. Sin embargo, la

ley natural y el derecho natural sern las formas en las que el ser humano participara de la
sabidura divina de forma perfecta. Para Aquino:

la razn de la sabidura divina, al igual que tiene la condicin de arte o de idea ejemplar
en cuanto por medio de ella son creadas todas las cosas, as tiene naturaleza de ley en
cuanto mueve todas esas cosas a sus propios fines. Y segn esto, la ley eterna no es otra
cosa que la razn de la sabidura divina en cuanto principio directivo de todo acto y todo
movimiento. 1

La ley eterna y la ley natural son para Aquino dos realidades que tienen prioridad
ontolgica respecto a cualquier clase de autoridad poltica, pero tambin respecto a la
existencia de la propia entidad humana.

Segn la concepcin tomista que fue predominante en la tradicin medieval: toda ley, en
la medida en que participa de la recta razn, se deriva de la ley eterna. Por eso dice San
Agustn en I De Lib. Arb. que nada hay justo y legitimo en la ley temporal que no hayan
tomado los hombres de la ley eterna. 2 De tal manera, segn la triparticin tomista
existira una ley divina, una ley natural y una ley humana.

La forma en la que operara esa ley natural en el hombre sera aplicando el primer principio
de la razn prctica o sindresis: El bien ha de hacerse y buscarse; el mal ha de evitarse.3
Principio nico del cual se derivarn los subsiguientes preceptos morales y jurdicos. De
hecho, la corriente de la Nueva Escuela Anglosajona de Derecho Natural retoma este
precepto para vincular al mundo del ser con el deber ser, y, as, de tal manera, plantear una
respuesta a la tesis de Hume que los desvinculaba originalmente.4

Uno de los problemas que parecen infranqueables respecto al uso moderno de este concepto
de derecho natural es su inexorable vinculacin con el derecho divino de raigambre judeocristiana. Para los tomistas duros los derechos humanos seran por definicin los derechos
creados por el ser humano y las sociedades polticas para organizar su vida civil. Estos
preceptos seran absolutamente relativos y solamente se encontraran resguardados si se
adecuan al derecho divino. La mezcla de argumentos teolgicos y filosficos de este
planteamiento, as como la negacin de la teora de Averroes de la doble verdad, tiene como
consecuencia inevitable la creencia de que slo desde la religin catlica ortodoxa es
posible tener una concepcin real del derecho natural. No es posible hablar, desde esta
postura, de un concepto de racionalidad distante de los dogmas oficiales predominantes en
la edad medieval.

1 Aquino, Tomas de, Suma teolgica, I-II, q. 93, a1.

2 Ibid, a.3.

3 Ibid, q.94, a2.

4 Massini, La Nueva Escuela Anglosajona de Derecho Natural, pp. 76 -79.

Contractualismo
En el contractualismo fue dominante una postura dualista del derecho, caracterizada por
una huda de la sabidura divina en la configuracin del derecho social o convencional. Los
planteamientos del pacto social fueron ideolgicamente el aspecto ms revolucionario. En
el contexto de las luchas burguesas, dichos planteamientos aseguraban que los hombres
podan regirse a s mismos en el estado civil. Esto provoc la crisis de la concepcin del
derecho natural que dotaba de elementos al feudalismo y a la aristocracia. El momento

contractualista signific, en el curso de las ideas polticas, la transferencia de la soberana

poltica de lo divino a lo humano. Es decir, el nacimiento del derecho subjetivo, de las
facultades intrnsecas al individuo sin una necesaria apelacin a derecho divino o eterno. El
nacimiento de la nocin de soberana popular fueron estas teoras, a cuyo significado se le
relacion con la verdadera realizacin de los principios democrticos. Todos los hombres
son por naturaleza iguales, y las diferencias que existen entre ellos no son sustancialmente
importantes, dictamin unnimemente el contractualismo.

La versin lockeana del derecho natural se reconoce como el punto de origen de la visin
liberal de los derechos naturales, pues pone nfasis en que la sociedad y el gobierno civil
son posteriores ontolgica y cronolgicamente a la existencia de la libertad y la propiedad.
La versin de Rousseau gesta de su seno la versin social de los derechos naturales, pues el
contrato social tendra como misin restituir la igualdad que exista en el estado de
naturaleza, y que, por lo tanto, tambin tendra anterioridad ontolgica. Por su parte, la
postura de Hobbes, que inicia en un estado de naturaleza hipottico en el que no existe ley
alguna, sostendr que el nacimiento del derecho y la justicia es el pacto social, por lo que
sustenta la anterioridad ontolgica del Estado frente a cualquier otra realidad que dignifique
al ser humano. De esta tercera vertiente se desplegarn posteriormente las tesis
iuspositivistas. Vemoslo con detenimiento.

c.1 Locke

La vertiente lockeana parte de la idea de que en el estado de naturaleza existe un ambiente

primitivo pacfico que despus muta y se hace conflictivo por causa de la acumulacin de la
propiedad.1 Por lo mismo, Locke entiende
naturaleza y estado de guerra.

claramente la diferencia entre estado de

El gobierno civil ser considerado el producto de un contrato o pacto poltico mediante el

cual los individuos ceden una parte de su libertad natural para asegurar otra clase de bienes.
El pacto tiene como finalidad ceder cierta soberana legislativa para que se forje un aparato
normativo comn que regulara a los ciudadanos y que pondra lmites a los gobernantes
para que no acten con arbitrariedad. Locke concibe al ser humano como libre respecto a la
voluntad ajena y arbitraria de otro igual, mientras que lo hace servidor de su propia razn o
criterio. Por ello, dicha cesin tendr como objetivo salvaguardar el bien del todo en
general y el de cada uno en lo particular. En sus propias palabras:

"Por ser los hombres, como ya hemos dicho, libres, iguales e independientes todos por
naturaleza, ninguno de ellos puede ser sacado de este estado y sometido al poder poltico de
otro sin su propio consentimiento. El nico modo que alguien tiene de despojase de su
libertad natural y someterla a los lmites de la sociedad civil es acordar con otros hombres
unirse y asociarse en una comunidad para vivir cmoda, segura y agradablemente unos
junto a otros, en el disfrute tranquilo de sus propiedades y con gran seguridad frente al que
no pertenece a ella". 2

El derecho de propiedad (de la propia vida, libertad y bienes) tendr un carcter absoluto e
irrenunciable en el paradigma liberal. Por lo mismo, se presume que existe en el estado de
naturaleza y, una vez constituida la sociedad civil, el fin del Estado ser la preservacin y
observacin de aquel. La necesidad de relacionarnos con los dems y la de proteger la
propiedad privada fueron para Locke las causas que provocaron el nacimiento del Estado.

Lo que cambia fundamentalmente antes y despus del nacimiento del gobierno civil, es que
en el estado de naturaleza todo hombre tiene derecho a juzgar y castigar a quien no respeta
la ley natural, convirtindose el transgresor en un peligro para la humanidad: cualquier
hombre tiene el derecho de castigar al culpable y de ser ejecutor de la ley natural. 3
Mientras que en el estado civil, dicho derecho es delegado a una autoridad que se convierte
en juez y rbitro en nombre de la comunidad.

El catico estado de hostilidad propiciar que los individuos pacten la creacin de una
sociedad civil o poltica, en la cual la autoridad proteger los derechos que ya eran
preexistentes a la propia sociedad civil. Se insistir en que el poder de esa autoridad es
producto del consenso de los gobernados y por eso se erigir un principio supremo para
asegurar la soberana popular que ser el derecho a la resistencia. Quiz, por el mismo
motivo, en la tradicin jurdica anglosajona las declaraciones de derechos no tengan un
papel tan importante como en otras tradiciones, pues se parte del hecho de que el ser
humano es libre excepto en aquellas facultades de juzgar que ha delegado a la autoridad. La
ley, entonces, tiene as un sentido negativo o restrictivo de la libertad originaria.

Para Locke, que es el padre de la tradicin liberal-individualista, el derecho natural se

reduce originalmente al derecho de propiedad privada y al de resistencia. Mientras tanto, la
sociedad poltica ser algo artificial que fue creado para dar proteccin a esas garantas que
ya existan de antemano en el estado de naturaleza. El derecho natural y el derecho
positivo, en una sociedad organizada de esa forma, se igualaran en cuanto a sus objetivos.
Sin embargo, las leyes positivas sern consideradas como aquellas que surgen de ese
consenso entre los hombres para resolver conflictos contingentes que surgen en el seno de
la vida pre-poltica.

c.2 Rousseau

Otra de las corrientes importantes respecto a la concepcin del derecho natural en la poca
contractualista es indudablemente la que procede de Rousseau. En su pensamiento las
pretendidas leyes de la naturaleza se revelan como leyes sociales introducidas durante el
proceso histrico de civilizacin. La historia filosfica es la nica que permite juzgar los
hechos por el derecho.4

La naturaleza, en su sentido metafsico, ser entendida como el reino del orden y de la

armona. Para l: Todo est bien al salir de las manos del autor de las cosas: todo degenera
entre las manos del hombre.5

Contrariamente a Locke y al propio Hobbes, Rousseau considera que la propiedad y la

formacin de la sociedad civil sern los principios de los cuales se desprender la desdicha
humana. Para l existirn dos causas de desigualdad: la fsica y la moral. El planteamiento
del contrato social servir para restituir la autonoma al ser humano en su connotacin
social.

La soberana popular debe proponerse construir sus propias normas procurando

emanciparse de los yugos que sujetan al ser humano por doquier convirtiendo a la sociedad
civil en un germen de desigualdades. Por lo mismo, pretende que en el contrato se le
reintegre en cierto sentido la condicin al ser humano en lo referente a su libertad e
igualdad. O, en sus palabras:

El problema es encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja de toda la fuerza
comn la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual, unindose cada uno a todos,
no obedezca, sin embargo, ms que a s mismo y quede tan libre como antes. 6

Al formar el Estado, los individuos cederan algunas de sus prerrogativas naturales para que
se garantice el goce de su continua libertad e igualdad. Rousseau funda su sistema sobre el
concepto esencial de la libertad humana y de la igualdad natural.

c.3 Hobbes

Una de las sentencias ms conocidas y ms citadas del pensamiento hobbesiano es

indudablemente aquella que dice (Homo hominis lupus) el hombre es el lobo del hombre.
Aquel pronunciamiento ha sido utilizado en diversas ocasiones para mostrar el sentido
negativo que el creador del Leviatn erige acerca de la naturaleza humana, sentido que
tambin puede ser visto a travs de lo que denomina como las inclinaciones naturales del
gnero humano. En este aspecto, indica: Sealo, en primer lugar, como inclinacin natural
general de la humanidad entera, un perpetuo e incesante afn de poder, que cesa solamente
en la muerte.7

As pues, la inclinacin natural del hombre es para Hobbes el incesante afn de poder,
mismo que ser en ltimo trmino el elemento sustancial para entender el estado de
naturaleza, y por ende, el derecho natural. Para el pensador britnico son la pugna por las
riquezas, por los placeres, por los honores y por otras formas de poder lo que constituye el
fin-final de la persona humana. De hecho, precisamente de tal inclinacin natural al poder
se explica el estado originario del hombre, mismo que es a su consideracin una perpetua
guerra de todos contra todos. La terminacin de la guerra comenzar con el pacto. Del
pacto se derivar la ley, misma que cancelara una parte del derecho natural, ya que por
naturaleza todos tendran derecho a todo. La ley, segn esta versin, se opone al derecho
natural, pues restringe precisamente y de forma necesaria a la naturaleza humana.

El derecho natural en Hobbes aparecer expresado como una cierta indeterminacin

axiolgica que solamente es obstaculizada y determinada cuando nace el pacto social. Tales
tesis no son creacin del pensamiento de Hobbes, ya que pueden ser rastreadas al menos
desde Calicles y Hipias.8 En sus trminos indica:

Que los hombres cumplan los pactos que han celebrado. Sin ello, los pactos son vanos, y
no contienen sino palabras vacas, y subsistiendo el derecho de todos los hombres a todas
las cosas, seguimos hallndonos en situacin de guerra. En esta ley de naturaleza consiste la
fuente y origen de la Justicia. En efecto, donde no ha existido un pacto, no se ha transferido

ningn derecho, y todos los hombres tienen derecho a todas las cosas: por tanto, ninguna
accin puede ser injusta. Pero cuando se ha hecho un pacto, romperlo es injusto. La
definicin de Injusticia no es otra sino sta: El incumplimiento de un pacto. En
consecuencia, lo que no es injusto es justo.9

La aparicin de un contrato social surgido de la necesidad de preservar la seguridad es el

punto clave para entender la postura nominal-positivista de Hobbes. La negacin del
derecho natural tradicional, y, por ende, de todo lo que le compete, es uno de los ms
significativos elementos que podemos encontrar para determinar su negacin a admitir una
cierta dignidad ontolgica subsistente a la persona humana. En este tenor, Hobbes seala:

En esta guerra de todos contra todos, se da una consecuencia: que nada puede ser injusto.
Las nociones de derecho e ilegalidad, justicia e injusticia estn fuera de lugar. Donde no
hay poder comn, la ley no existe: donde no hay ley, no hay justicia. En la guerra, la fuerza
y el fraude son las dos virtudes cardinales. Justicia e injusticia no son facultades ni del
cuerpo ni del espritu. 10

De tal modo, tenemos que la ley natural, para Hobbes, no prohbe nada. Lo nico que le
parece cierto es que en el momento en el que todos desconfan de todos existe una cierta
universalidad de permisin. Todos los seres humanos en estado natural estn facultados
legtimamente a usar la fuerza y a oprimir a sus iguales, pues no existe poder alguno
(externo o interno) que se los prohba-impida. De tal modo, contrariamente a la concepcin
del derecho objetivo y a la ley natural que le sustenta, en la que se dice que aquellos se
originan a partir de una cierta naturaleza y cualidad ontolgica que es propia de los seres
humanos, en Hobbes la aparicin del derecho no es esa dignidad ontolgica de la persona
humana, sino ms bien el hecho de que prevalezca la fuerza de unos sobre otros.

La justicia y la injusticia dejan de ser conceptos universales y absolutos que pertenecen a la

naturaleza humana y, contrariamente, pasan a ser un mero producto nominal. Para Hobbes,
el nacimiento de la paz y el derecho, conceptos que se precomprenden y son simultneos,
se debe a tres tipos de causas: el miedo a la muerte, el deseo de las cosas que son necesarias
para una vida confortable y la esperanza de obtenerlas por medio del trabajo.

1 Para algunos pensadores: Locke concibe el estado de naturaleza de un modo

enteramente distinto, ya que no lo describe como un estado de guerra constante, sino como
un estado racional, pacfico y social. En Macpherson, C. B., La teora poltica del
individualismo posesivo. De Hobbes a Locke, Fontanella, Barcelona, 1979, p 171.

2 Locke, Tratado sobre el gobierno civil, VIII, 95.

3 Ibid., II, 8.

4 Rubio, Carracedo, El Discurso sobre la desigualdad de Rousseau como historia

filosfica, En Thmata: Revista de filosofa, Nmero 40, 2008, p. 251

5 Rousseau, Jean-Jacques, Emilio, Alianza, Madrid, 2005, p. 37.

6 Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Madrid, Alfaguara, 1979, p. 410.

7 Hobbes, Thomas, Leviatn, Tomo I, Sarpe, Madrid, 1983,Ibid. pp. 108-109.

8 Respecto a la posicin de Calicles, consultar Platn, Gorgias, 482 e-484 b; en cuanto a la

posicin de Hipias, revisar en el mismo autor Protgoras, 337 c-d.

9 Ibid. p. 153.

10 Ibid. p. 138.

poca contempornea
La necesidad de contrarrestar a las posturas que sostienen que el derecho positivo o
nominal es el nico realmente existente, ha producido en el seno de las doctrinas
iusnaturalistas un serio debate para replantear su postura en la filosofa contempornea.
Afirmar que en el derecho positivo se resumen las aspiraciones de cualquier sistema legal
sera igual a negar anterioridad ontolgica y axiolgica a una serie de derechos subyacentes
a la entidad humana. Por lo mismo, las doctrinas iusnaturalistas emergen como promotoras
de ciertos postulados pre-estatalistas que parecen responder a la necesidad de
fundamentacin de los derechos de la familia humana.

d.1 Nueva Escuela Anglosajona de Derecho Natural

La Nueva Escuela Anglosajona de Derecho Natural, que surgi de la corriente iniciada por
Germain Grisez y que ahora encuentra grandes exponentes en otros tpicos del mundo, se
caracteriza por una cierta hermenutica contempornea del pensamiento de Aquino. La
principal impugnacin de estos pensadores consisti en debilitar la tesis de Hume respecto
a la falacia naturalista.

El primer argumento sostenido para defender la posibilidad epistmica de teoras del

derecho natural fue proclamar que la naturaleza, en especial la naturaleza humana, no se
reduca a los hechos brutos o a la mera materia en la que pensaban los positivistas al hablar
de ella, sino que estaba cargada de valor. 1 Desde el punto de vista de los militantes de la
Escuela Anglosajona, la tesis de Hume es falsa desde el principio porque supone a la
naturaleza privada de todo tipo de valor. Para los defensores del iusnaturalismo es falso que
la filosofa naturalista derive, sin ms, principios morales de reflexiones metafsicas. Los
principios operantes de la razn prctica, por el contrario, son primarios o no-derivados,
pero tampoco innatos. Esto significa que los primeros principios prcticos de la ley
natural, y en especial el primero de todos: el bien ha de hacerse y el mal evitarse son
aprehendidos por evidencia o bien se presenta una cuestin de carcter tico o jurdico.2
Al presentarse como conflictivas las conclusiones del primer principio prctico por la
complejidad de sus contenidos, esta corriente buscara una serie de valores universalmente
aceptables.

La bsqueda del contenido de las normas del derecho natural no debe partir, segn la
NEDN, del conocimiento de ciertas inclinaciones o impulsos del hombre, sino ms bien de
la captacin prctica de los bienes o valores humanos bsicos, es decir de las formas
bsicas del perfeccionamiento humano.3 La solucin que se plantea para dotar de
elementos a la fundamentacin filosfica de los derechos humanos consiste en recuperar la
nocin de las inclinaciones naturales del ser humano en la filosofa de Aquino. 4 La
pregunta fundamental para este tipo de justificacin est orientada a las inclinaciones que
son benficas naturalmente para el ser humano, ya que apelar a todo tipo de inclinaciones
naturales podra llevar a sostener una visin relativa de los sistemas morales y legales. Una
justificacin objetiva y coherente consigo misma exigira la ereccin de una medida para
determinar qu es lo que debe protegerse en el ser humano. Esa medida se deducira, para
esta escuela, de las inclinaciones naturales que conducen a la perfeccin del gnero
humano.

Las categoras bsicas, las medidas, de esa perfeccin humana fueron definidas de la
siguiente manera:

La vida (su mantenimiento y transmisin, la salud y la seguridad)

El conocimiento y la experiencia esttica
La excelencia en el trabajo y en el juego
Amistad, paz, fraternidad
Paz interior, autointegracin (sobre todo entre los sentimientos y la inteligencia y el juicio
prcticos)
La armona entre los seres humanos y los ms amplios alcances de la realidad,
especialmente con las fuentes, principios y bases de la realidad.5
No cabe duda que para la nueva escuela anglosajona esos bienes humanos bsicos
constituyen la fuente de todo derecho natural, mismo que sera idntico, segn sus propias
interpretaciones, a la concepcin de los derechos humanos. Su declaracin y proteccin son
los fines hacia los cuales estaran orientados los sistemas jurdicos, pues su base la colocan
en el plexo de necesidades bsicas que todo ser humano requiere para el libre desarrollo de
su personalidad. Cada uno de tales bienes tendra que ser respetado inicialmente de forma
tcita, pues de ellos se derivaran otros que completaran el catlogo de derechos. Por
ejemplo, del derecho a la vida podra derivarse el derecho al matrimonio y a la procreacin.
Y del derecho al conocimiento podra derivarse el derecho a la libre expresin de las ideas
o, bien, la libertad de conciencia y religin.

Desde el punto de vista de Massini, la teora del derecho natural en los tiempos de la
posmodernidad se enfrenta a dos grandes problemas. Primero, se busca la salida del
atomismo nihilista y desfundamentador del crepsculo de la modernidad. En segundo lugar,
se procura la necesaria fundamentacin fuerte de las realidades jurdicas. De tal manera,
en el centro de la teora iusnaturalista est presente la exigencia de fundamentar desde una

fuente de derecho, legtima y vlida, esa serie de prerrogativas cardinales que pertenecen a
la persona humana. La fundamentacin filosfica de los derechos humanos sustentara una
concepcin mnima de la naturaleza humana, misma que desplazara del gora la discusin
respecto a la causa de los lmites del Estado frente al individuo.

d.2

Maritain

Otra de las teoras que ha tenido gran representacin en el mundo contemporneo, y que
utiliza el derecho natural como uno de sus grandes derroteros es el personalismo. Siendo
Mounier su creador, ha tenido grandes exponentes sobre todo en el mundo francoparlante.
Tambin para esta corriente los derechos humanos se identifican con los derechos naturales
del hombre o del ser humano.

Con respecto a la elaboracin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y a la

discrepancia que existi entre fundamentos para justificarlos, Maritain propuso que dicha
justificacin no debe dar cuenta de ideologas especficas, pues de esa manera se corre el
riesgo de obtener resultados sesgados y excluyentes. A cambio de ello, propone ejecutar
una alternativa viable: la elaboracin de una justificacin que se base sustancialmente en
principios prcticos. Dicha elaboracin a partir de principios prcticos debe resolver dos
exigencias imprescindibles: los derechos deben tener la cualidad de poder ser
comprendidos y aceptados universalmente.

La ereccin de tales principios bsicos tendra que tomar en consideracin los aportes de las
dos doctrinas cardinales que han explicado desde puntos de vista adversosel nacimiento de
los derechos humanos. De tal manera, el estudio y la precisin que se pueda llevar a cabo
entre las dos doctrinas servir fundamentalmente para saber hasta qu punto pueden ser
consideradas como verdaderas y aplicables a un contexto determinado. Para Maritain, la
filosofa poltica debe tener la cualidad de afirmar el primado de la persona humana sobre

las necesidades materiales y sobre los mecanismos colectivos que sustentan su desarrollo
segn los trminos en los que lo entendi Mounier. A grandes rasgos, aquellas doctrinas
adversas son al parecer de Maritain, las dos siguientes:

Para los primeros, el hombre, en razn de las exigencias de su esencia, posee ciertos
derechos fundamentales e inalienables anteriores (por su naturaleza) y superiores a la
sociedad, y por ella misma nace y se desarrolla la vida social, con cuantos deberes y
derechos implica.
Para los segundos, el hombre, en razn del desarrollo histrico de la sociedad, se ve
revestido de derechos de continuo variables y sometidos al flujo del devenir y que son el
resultado de la sociedad misma, a medida que progresa a comps del movimiento de la
historia.6
La divisin que ofrece Maritain es ms rica de lo que parece a primera vista. Vemoslo.
Para los pensadores de la primera corriente, el argumento ontolgico acerca de la existencia
de un ente que por su propia esencia o constitucin sea radicalmente distinto a las dems
entidades recae en la persona o en el individuo. Mientras tanto, para los pensadores de la
segunda corriente, aquella entidad es meramente artificial y, por lo mismo, slo puede ser
explicada a partir del desarrollo social. Si para la primera corriente lo ms importante en los
derechos humanos es la unidad funcional de la sociedad, la persona; para la segunda el
acento est puesto precisamente en dicha entidad que absorbe a los tomos y les supera, la
sociedad o el Estado que establece un status jurdico a las personas. Con el afn de
expresarnos en trminos diferentes podemos decir que los defensores de la primera tesis
consideran que con respecto a la consideracin ontolgica de los derechos humanos: la
parte es anterior al todo. Asimismo, para los defensores de la segunda tesis: el todo es
anterior a las partes. De tal forma, las dos tesis que defienden puntos de vista radicalmente
distintos en cuanto al origen de los derechos humanos parten de consideraciones
metafsicas diferentes. La primera tesis considera que existe algo as como un sustrato
ontolgico subsistente a la persona, mientras que la segunda tesis dir que dicho sustrato
pertenece a una esfera axiolgica posterior por lo que lo considerar como inherente o
accidental, es decir, dependiente del desarrollo social.

Hablar de anterioridad o prioridad ontolgica significa, en esta instancia especfica,

el hecho de considerar que la existencia de los derechos humanos depende
fundamentalmente de otra existencia que le es prioritaria, existencia sin la cual no se podra
hablar de los mentados derechos. Estamos aqu frente al fundamento de los derechos
fundamentales. As pues, prioridad ontolgica significa la remisin a una conditio sine qua
non que hace posible sostener la existencia de los derechos humanos en un plano distinto al
meramente positivo. En el primer caso, dicha condicin o dependencia es nica y
exclusivamente accesible a partir de la existencia de un tipo de entes particulares (las
personas o los individuos) de los cuales se presume una naturaleza especfica que es
cualitativamente diferente a las otras entidades. De tal modo, la existencia de personas o
individuos con una naturaleza sustentada en la libertad y racionalidad es considerada como
razn suficiente para sostener los derechos humanos por s mismos.

La segunda tesis, por su parte, defender que la existencia de las personas o los individuos
no es suficiente para sostener los derechos humanos en cuanto tales. Los defensores de tal
postura dirn que adems de la existencia de las personas se necesita un argumento ms
slido o palpable para entender el surgimiento de tales derechos. Por ello, para los
militantes de la segunda tesis, de la existencia de entidades tales como individuos o
personas no se sigue la existencia de los derechos humanos, sino que para que ello sea
efectivamente de tal manera se necesita la ereccin de un sistema social que los cree, los
justifique y les de vida. Solamente en la lgica de la vida social y poltica, pensarn, es
comprensible la idea de ciertos derechos que son adecuados a los miembros del
conglomerado socio-poltico. Por lo mismo, mientras los primeros hablan de un derecho
natural que metafsicamente es considerado como anterior a la sociedad, para los segundos
el derecho positivo es el nico realmente efectivo ya que en aquel se encuentra realizado
aqu y el ahora la defensa de los derechos humanos.

La primera tesis identifica a los derechos humanos con los derechos naturales, pues
aquellos se referiran a los derechos subjetivos que el individuo merece en su condicin de
miembro de la especie humana. Los segundos, desde una visin mucho ms jurdica,

explican que los derechos solamente pueden ser comprensibles desde la condicin
ciudadana. Condicin que en el estado de naturaleza es inexistente.
La opinin de Maritain respecto a la posicin de los defensores de las dos tesis es que
cada uno de los posicionamientos depende, en gran medida, de la aceptacin o negacin
que se tenga de la ley natural. Por la misma razn, considera que el conocimiento
moral y el sentimiento moral se encuentran determinados por el progreso moral. De
tal forma, es la existencia de la ley natural y no otra cosa lo que hace posible la efectividad
del progreso moral, ya sea a nivel jurdico, a nivel cognitivo o gnstico. Es decir, para
dicho autor una de las creencias en las que coinciden los pensadores de ambas corrientes es
en la idea de que existe un cierto progreso moral inevitable e innegable que se expresa en la
evolucin de los sistemas jurdicos histricos. Segn su manera de ver la cuestin:

Semejante contraste ideolgico es irreductible y no admite conciliacin en el plano

terico: podra, empero, atenuarse algo, siempre y cuando que por los partidarios de la ley
natural se subrayara que, si bien ciertos derechos fundamentales responden a una exigencia
inicial de esta ley, y otros derechos a una exigencia posterior o incluso a un simple anhelo
de esta ltima, nuestro conocimiento de unos y otros queda en todo caso sometido a un
desarrollo lento y azaroso, por lo cual slo emergen como reglas de conducta reconocidas a
medida y en virtud del progreso de la conciencia moral y el desarrollo terico de las
sociedades. 7

As entonces, en un primer momento, la posicin de Maritain consiste en exponer que una

cosa es la posesin de los derechos naturales del ser humano, y otra muy diferente es su
ejercicio. Si viniera a bien decirlo en otros trminos, podramos indicar que para aquel la
posesin es anloga a la potencia y el ejercicio es anlogo al acto en trminos
metafsicos. Si se acepta aquella equivalencia de conceptos en nuestro razonamiento,
tendramos que decir que Maritain es evidentemente un defensor absoluto de la tesis que
pregona la existencia de la naturaleza humana y la ley natural, aunque sea slo de forma
potencial. Lo que l considera el ejercicio de los derechos humanos sera un acto que

seguira de la anterior posesin que se le imputa a la persona o al individuo y no a la

inversa, como los nominalistas y positivistas lo piensan. Por la misma razn, indica:
Incluso en los derechos inalienables, es preciso distinguir entre posesin y ejercicio: este
ltimo, sujeto a las condiciones y limitaciones dictadas en cada caso por la justiciaEl
derecho a recibir, por medio de la instruccin y la educacin, comunicacin de la herencia
de cultura humana, es, asimismo, un derecho fundamental: que queda sometido, en su
ejercicio, a las posibilidades concretas de una sociedad determinada 8.

Las cuatro tesis fundamentales que sostienen la posicin de Maritain con respecto a
la consideracin ontolgica de la existencia de los derechos humanos en potencia pueden
ser resumidas de la siguiente manera: la primera, sostiene la existencia de la naturaleza
humana; la segunda, sostiene que tal naturaleza consiste en la capacidad de inteligencia de
la cual est dotado el hombre; la tercera, indica que tales caractersticas esenciales son las
mismas para todos los seres humanos; y la cuarta, predica que existe un orden o una
disposicin que la razn humana puede descubrir y de acuerdo con la cual la voluntad debe
obrar para conformarse con los fines esenciales y necesarios del ser humano.

De tal modo tenemos que naturaleza humana, inteligencia humana, universalidad y

cognoscibilidad son los cuatro pilares que sostienen la postura sustancialista de Maritain.
En tal esquema, los derechos humanos se fundamentan esencialmente en la naturaleza y la
inteligencia humana, mientras que sus cualidades son la universalidad y la cognoscibilidad.
Ergo, los dos primeros elementos fundantes no cambian, los segundos elementos tienen una
interaccin por mor de la cual se hace asequible el progreso moral. Es decir, la naturaleza y
la inteligencia humana son comprendidas como universales, sin embargo, el conocimiento
que se tiene acerca de la susodicha universalidad puede variar en el tiempo, dependiendo
del desarrollo histrico de cada sociedad concreta. Lo cierto es que ninguna sociedad carece
por completo, aunque sea a nivel del imaginario y los valores colectivos, de una idea ms o
menos arraigada de la naturaleza humana y la ley natural, ya que de lo contrario no podran
existir sistemas jurdicos que restringieran cierto tipo de acciones y omisiones en apelacin
a la Justicia-en-s. La ley positiva (relativa) de una sociedad concreta ser siempre un

acercamiento ms o menos cercano a la ley natural universal. El progreso moral consiste

aparentemente en una contina aproximacin a las leyes absolutas que se encuentran ya
impresas en la naturaleza humana.

A grandes rasgos, lo que Maritain sustenta con su postura es la existencia de un sistema

metafsico teleolgico en el que la fundamentacin de los derechos humanos ocupa un
lugar sumamente importante. Para l, la nica forma en la que pueden ser deducibles
racionalmente los derechos es a travs de una interpretacin normalista en la cual la vida
prctica se establezca buscando la perfeccin del hombre en cuanto paradigma. De tal
manera, la implementacin, promocin y defensa de los derechos humanos se ve en la
imperiosa necesidad de creer en una normalidad de funcionamiento que es determinante
para saber hasta dnde llega el verdadero alcance de la ley natural.
Contradecir a la ley natural, en estos trminos, no significa ms que ir en contra de aquella
estructura especfica, si se quiere, constitucin ontolgica, del ente humano. La
fundamentacin de los derechos humanos debe considerar que la libertad y la racionalidad
son en el ser humano parte constitutiva de su naturaleza y que, por lo mismo, ste puede ser
capaz de acatarla o no, corriendo el riesgo de negar todo lo que aquel es en tanto idea o
perfeccin. Negar tal naturaleza por sus posibles desviaciones sera algo as como negar la
objetividad del Derecho por sus potenciales interpretaciones a lo largo del tiempo. Los
positivistas pueden negar la universalidad del derecho objetivo y de la naturaleza humana,
pero no pueden negar que todos los sistemas normativos han estado remitidos siempre a
aquellas dos nociones. Si el Estado-Nacin de Derecho y la democracia representativa no
estuvieran fundamentados desde la proteccin de los derechos fundamentales, estaran
erigidos sobre arenas movedizas.

La escisin fundamental entre las dos tesis mencionadas con anterioridad consiste en
considerar como fuente de los derechos humanos a entidades distintas. Para los defensores
de la primera tesis no se necesita la existencia de la sociedad y basta el individuo o la
persona para sostener los derechos humanos; mientras que para los defensores de la

segunda tesis el individuo o la persona son en s mismos algo ontolgicamente incompleto

que necesita de la sociedad cuando se trata de fundamentar tales derechos. Ese, a grandes
rasgos, podra ser denominado el problema ontolgico en la fundamentacin de los
derechos humanos que est presente en el seno del debate derecho natural/derecho positivo.
Sin embargo, en otro sentido, tambin existe un problema distinto que es necesario tener en
consideracin.

A la par del problema ontolgico, aquel pensador visualiza un problema de carcter

epistemolgico, mismo que consiste en confundir el conocimiento y el reconocimiento
social del derecho natural con su existencia. A tal problema, nuestro pensador lo denomina
como el segundo elemento o elemento gnoseolgico de la ley natural, en el que la ley
natural existe en tanto que es conocida, y no en cuanto promulgada o acatada social e
internacionalmente. Es decir, la existencia de la ley natural y el derecho natural, as como la
existencia de una normalidad de funcionamiento del ente humano, no depende en ltima
instancia de su conocimiento o reconocimiento.

Al ser la ley natural una ley no escrita, al parecer de Maritain, el conocimiento que de
ella tiene el hombre y las sociedades es susceptible al cambio. Dicho cambio, empero, se
lleva a cabo siempre de forma ascendente y progresiva. Por el mismo motivo, indica que
El conocimiento que el hombre posee de ella ha crecido poco a poco, a medida que se iba
desarrollando su conciencia moral.9 El tipo de conocimiento mediante el cual se hace
accesible al hombre los lineamientos de las cosas que se deben hacer y no hacer se lleva a
cabo en un plano diferente al conceptual o racional. Desde su punto de vista, tal
conocimiento se lleva a cabo por una cierta inclinacin natural. Contrariamente a las dems
entidades (entre ellos los animales) que no pueden tener conocimiento moral, pues su
propia constitucin ontolgica no est dispuesta para ello, la inclinacin a la perfeccin
moral por parte del gnero humano es una de las tesis que sostiene Maritain. En sus propias
palabras, el conocimiento de la ley natural en el hombre es un conocimiento oscuro, no
sistemtico, vital, que procede por experiencia tendencial o connaturalidad y en el que el
intelecto, para formar un juicio, escucha y consulta la especie de canto producido en el

sujeto por la vibracin de sus tendencias interiores. 10 Para Maritain, los molinos del
derecho natural giran lentamente a favor del reconocimiento de la persona humana, pero
an as siguen girando.

En lo referente al conocimiento de los derechos naturales del hombre, expresados en

la ley natural, aparecen estrechamente vinculados los problemas ontolgico y
epistemolgico, segn la frmula que propone Maritain para fundamentarlos. Por un lado,
la sustancia individual, el microocosmos que es la persona, consiste en ser una entidad
independiente y autosuficiente para fundamentar desde ah los derechos humanos. Pero por
otra, se reconoce que el conocimiento de tales derechos depende, en su esfera social, del
progreso que se lleve a cabo en la conciencia moral de una sociedad determinada. Sin
embargo, y a pesar de ello, se reconoce, por otro lado, que la naturaleza humana (en tanto
que gnero humano) est dispuesta inexorablemente y con el paso del tiempo a alcanzar la
perfeccin moral que es propia y pertenece de suyo al concepto de entidad humana. Por
esto mismo, no es casualidad que Maritain indique que el conocimiento de los derechos
humanos es un conocimiento que se ha desarrollado en el interior del doble tejido
protector de las inclinaciones y de la sociedad. 11

Que la existencia y el conocimiento de los derechos del hombre dependan en

Maritain de la existencia de la ley natural y la naturaleza humana es algo indudable.
Asimismo, que dicho conocimiento y existencia se encuentren desvinculados
artificialmente en la disertacin filosfica en dos momentos distintos es algo que parece
igualmente innegable. Sin embargo, en el plano sistemtico de lo jurdico-metafsico
podramos decir que aquellos dos momentos se encuentran estrechamente vinculados y
dependen el uno del otro, aunque no con la misma intensidad o consistencia.

La causa sui en el planteamiento de nuestro filsofo es la existencia de una entidad

diferenciada, misma que es la persona. En la persona como entidad estn grabados ya, al
menos como tlos o perfeccin, los rasgos decisivos que definen la idea de un estado de

progreso absoluto y definitivo en la conciencia moral. Por el mismo motivo, es

indispensable subrayar cul es el juicio que nuestro pensador esgrime para sustentar la
susodicha evolucin que presume en la conciencia moral. As pues, aquel juicio fundante
puede ser visto de la forma siguiente:

PM. En cuanto al modo en que la razn humana ha ido tomando una conciencia cada vez
menos crepuscular, rudimentaria y confusa de las regulaciones de la ley natural,
Pm. En cuanto al modo en que ha tomado conciencia (siempre por va de conocimiento por
inclinacin) de las regulaciones ulteriores y ms elevadas de esta misma ley.
Conclusin: Este conocimiento contina progresando y progresara mientras dure la historia
humana. Este progreso de la conciencia moral es, en verdad, el ejemplo menos discutible de
progreso de la humanidad.12

Al parecer de Maritain tanto la toma de conciencia de la razn humana de la ley natural,

como la evolucin que parecen ir alcanzando paulatinamente las sociedades
contemporneas en el reconocimiento de tal ley, son los argumentos ms incontrovertibles
del telos que presume en lo humano. Igualmente, considera que la sociedad civil y el
Estado no tienen que otorgar la dignidad o la prioridad ontolgica a la persona, sino slo
y exclusivamente reconocer como universalmente vlida tal dignidad que pertenece ya en
s y en cuanto tal a aquella entidad. La persona humana y lo constitutivo de aquella (alma
espiritual y libre albedro) son los fundamentos slidos e inamovibles mediante los cuales
es posible cualquier fundamentacin de los derechos naturales del ser humano. Dado que el
progreso humano ha sido el causante de la abolicin de las formas de gobierno ms
inhumanas, y en tanto que la democracia es precisamente para Maritain el rgimen ms
humano posible, indica que La tragedia de las democracias modernas consiste en que ellas
mismas no han logrado an realizar la democracia. 13

La labor de la filosofa poltica y jurdica, en este plexo de ideas, sera ir clarificando

una cierta variedad de caminos que reivindiquen la esencia de lo humano. Buscar su
naturaleza, explicar su coherencia, sus limitaciones. Caminos que evidentemente no se
tendran que dejar en absoluto en manos de las inclinaciones humanas como Maritain lo
concibe. Si lo que buscamos es realmente consolidar una serie de valores, expresados en
derechos, lo que tenemos que hacer es buscar la fuente racional que explica por qu esos
valores y no otros. En suma, es preciso trabajar en la fundamentacin filosfica de los
derechos para recordarle al mundo poltico y jurdico que es necesario remitirse a fuentes
racionales, ms all de formales, para entender su fin.

d.3 Rawls

Otra corriente de pensamiento que hace uso del derecho natural, aunque sea implcitamente,
es el procedimentalismo. Algunos de sus ms grandes exponentes, entre ellos Rawls y
Putnam, han partido de la idea de que es necesario hacer una fundamentacin poltica y no
tica o metafsica de los derechos del ser humano. Sin embargo, sus planteamientos
regularmente precomprenden una serie de elementos que las teoras del derecho natural han
desarrollado detalladamente. Mostraremos nicamente el caso de Rawls por parecernos el
ms significativo.

La visin de Rawls respecto a la filosofa poltica puede ser denominada como pragmtica,
en el sentido de que considera que aquella disciplina debe estar orientada a la accin y no a
la contemplacin especulativa. Tal vez de ah provenga su indudable rechazo a
concepciones derivadas de la metafsica. Sin embargo, hay que considerar que su posicin
representa ya en s, querindolo o no, una posicin metafsica muy especfica.

La postura de Rawls es relativista ya que considera que la tarea justificadora de los

derechos es variable e inestable por las caractersticas de cada uno de los escenarios o

regmenes posibles desde los cuales se tendra que sustentar. Considera que la tarea de la
filosofa poltica no es la misma en un Estado-nacin en donde las estructuras bsicas
respondan a una lgica secular que en otra con una lgica confesional. Indudablemente, el
trabajo del filsofo poltico ser en cada uno de esos contextos de diferente envergadura.
En una sociedad enteramente secularizada se intentarn consolidar los marcos de pluralidad
razonable, mientras que una sociedad que est en proceso de secularizacin la tarea
primordial ser la de incentivar esa pluralidad sobre la base de consensos entrecruzados.
La consolidacin de la democracia liberal como forma de gobierno y como modus vivendi
ser inexorablemente el objetivo que las sociedades contemporneas deben alcanzar tarde o
temprano, desde el punto de vista de Rawls. A razn de tal motivo, indica:

Yo creo que una sociedad democrtica no es una comunidad ni puede serlo, entiendo por
comunidad un cuerpo de personas unidas en la defensa de la misma doctrina
comprehensiva o parcialmente comprehensiva. Semejante cosa la hace imposible el hecho
del pluralismo razonable que caracteriza a una sociedad con instituciones libres. Es el
hecho de las diferencias profundas e irreconciliables en las concepciones del mundo de los
ciudadanos, en esas razonables concepciones religiosas y filosficas comprehensivas, y en
sus visiones de los valores morales y estticos que deben primar en la vida humana
Tampoco es la sociedad poltica una asociacin, ni puede serlo. No entramos en ella
voluntariamente.14

Dado que la forma en la que acceden las personas a las sociedades democrticas o a las
sociedades bien ordenadas no es voluntaria ni tampoco se fundamenta en una doctrina
comprehensiva especfica, habra que decir que los nexos que tendran que unir a los
ciudadanos deben ser de distinta naturaleza. Por lo mismo, la concepcin de Rawls respecto
a la naturaleza de la unin poltica y de la identidad o el sentimiento de pertenencia a una
sociedad determinada requieren estar formulados sobre los principios de la equidad y la
cooperacin, ideas que a su vez van a configurar lo que es denominado como la concepcin
poltica de la justicia.

Si es correcto decir que el sentimiento de pertenencia a una sociedad determinada no viene

configurado por la agregacin voluntaria a una doctrina comprehensiva especfica, y que
an as toda sociedad necesita que sus miembros posean aquel sentimiento de identidad, es
igualmente correcto afirmar que dicho sentimiento tendra que estar modulado por
parmetros distintos a los que son en esencia doctrinales o dogmticos de un sector social o
intelectual especfico. Por lo mismo, pareciera ser que en este sentido Rawls rechaza la
posibilidad de la construccin identitaria a partir de conceptos tales como nacin, lengua o
cultura desde un punto de vista pluralista. De tal manera, apuntala:

La idea ms fundamental en esta concepcin de la justicia es la idea de la sociedad como

un sistema equitativo de cooperacin social a lo largo del tiempo de una generacin a la
siguiente Para elaborar esta idea central recurrimos a otras dos ideas fundamentales que
la acompaan. Son stas: la idea de los ciudadanos (los que participan en la cooperacin)
como personas libres e iguales; y la idea de la sociedad bien ordenada, esto es, de una
sociedad efectivamente regulada por una concepcin pblica de la justiciaestas ideas
intuitivas fundamentales son tenidas por familiares en la cultura poltica pblica de una
sociedad democrtica. Aun cuando dichas ideas a menudo no se formulan expresamente, ni
se delimita claramente su significado, pueden desempear un papel fundamental en el
pensamiento poltico de la sociedad y en el modo en el que interpretan sus instituciones, y
en cmo se les confiere una relevancia duradera en los textos histricos y de otra ndole.
15

La idea que subyace en el fondo de su propuesta es la necesidad de que las sociedades

contemporneas construyan un concepto de justicia y equidad lo ms universal posible sin
remisin a una naturaleza humana particular. Sin embargo, en la bsqueda de tal
universalidad pueden ser encontrados rasgos de relativismo que se manifiestan entre otros
sitios en el escaso riesgo que asume el filsofo para ofrecer conceptos concretos de
trminos tales como justicia. Su negacin a ofrecer contenidos especficos para tales

conceptos proviene de la idea que tiene acerca de la capacidad de integracin del sistema
terico. Segn su forma de ver las cosas, solamente una teora que no ofrezca ideas
normativas y prescriptivas de la justicia tendra la capacidad de responder a necesidades
prcticas en casi todos los casos posibles. En tal sentido, asume que el derecho positivo es
el ms prximo, pero tambin el ms real y el ms inmediato, contrariamente al
pensamiento de los sustancialistas.

De tal modo, su idea de la justicia sustituye conceptos tales como el de lo racional

(Rational) por el de lo razonable (Reasonable). Dicho salto, evidentemente, no es ni
casual ni inocente y, por el contrario, representa un giro o subversin conceptual que es
difcil de no ver, pues altera todo el sistema terico de la justicia segn trminos
sustancialistas. El salto que se lleva a cabo entre racionalidad y razonabilidad es el mismo
que se lleva a cabo entre episteme y endoxai, as como el que se lleva a cabo entre la verdad
nica de los sustancialistas y la verdad como probabilidad de los fdeistas. Empero, a pesar
de ello, no podemos catalogar a su teora de incoherente, pues precisamente el cdigo de
eticidad ms importante de las democracias directas y representativas consiste en predicar
que en aspectos polticos, jurdicos y sociales no hay verdades absolutas, sino nica y
exclusivamente relativas. La verdad en cuanto tal es sustituida por la validez de la opinin.
Por el mismo motivo, resulta mucho ms difcil, pero no por ello imposible, sustentar desde
la lgica de un rgimen de gobierno democrtico la idea del derecho natural, fijo, universal
e inamovible.16 En este sentido, Rawls seala de forma atinada lo siguiente: Que una
sociedad democrtica a menudo se entiende como un sistema de cooperacin social lo
sugiere el hecho de que, desde un punto de vista poltico y en el contexto de la discusin
pblica de cuestiones bsicas de derecho poltico, sus ciudadanos no conciben su orden
social como un orden natural fijo o como una estructura institucional justificada sobre la
base de doctrinas religiosas o principios jerrquicos que expresan valores aristocrticos.17
La lgica de la forma de gobierno democrtica indica que lo importante es alcanzar
consensos entre los distintos grupos y poderes sociales para obtener una recproca
cooperacin estable y duradera. Por lo mismo, el rgimen de gobierno democrtico
considera como uno de sus valores fundamentales la autarqua. El auto-gobierno que lleva a

cabo la ciudadana en las democracias a travs de la creacin, promulgacin y

administracin de las leyes es su elemento diferencial de otras formas de gobierno en las
que dichas tareas estn restringidas a un grupo o sector social muy especfico. Por lo
mismo, la tesis de Rawls respecto a la conversin de conceptos tiene que ver con una idea
fundamental. En lugar de decir: el hombre es por naturaleza un animal racional que puede
alcanzar la verdad a travs de la ciencia; se dice: el hombre es un ser razonable, dado que
sabe que no puede conocer la verdad absoluta en cuestiones polticas se limita a dar
opiniones comprehensivas que sean tolerantes con las ideas comprehensivas del resto del
conglomerado social. Este es el principio de los consensos entrecruzados, mismos que
permiten y tambin limitan la existencia de la llamada cooperacin social. La concepcin
del derecho natural ser implcita en tanto que considerar necesario en su proyecto poltico
partir de una posicin originaria imparcial, tambin llamada el momento del velo de
ignorancia en el plano nacional e internacional. Sin fundamentar ni justificar los derechos
humanos, asume, sin embargo, que es necesario que exista un punto inicial imparcial para
que los contenidos de la vida social se completen por medio de los consensos
entrecruzados.

1 Massini, La Nueva Escuela Anglosajona de Derecho Natural, Op. Cit., p. 75.

2 Ibid., p. 77.

3 Ibid., p. 80.

4 Aquino, Tomas De, Suma teolgica, I-II, q.94, a.2.

5 Boyle, Finnis, Grisez, Nuclear Deterrence, Morality and Realism, Clarendon Press,
Oxford, pp. 279-280. (traduccin propia)

6 En Carr, E., Los derechos del hombre, Laia, Barcelona, 1976, pp. 25-26.

7 Ibid., p.26.

8 Ibid., p. 28.

9 Maritain, Jacques, El hombre y el Estado, Encuentro, Madrid, 2002, p. 96.

10 Ibid., p.98.

11 Ibid. p. 99.

12 Ibid., p. 100.

13 Maritain, Jacques, Cristianismo y Democracia, Leviatn, Buenos Aires, p. 31.

14 Rawls, John, Teora de la Justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, pp. 2426.

15 Ibid. p. 28.

16 Uno de los debates ms calurosos que se han llevado en la historia de los derechos
fundamentales es aquella que se dio entre el concepto de democracia y su realizacin en las
constituciones rgidas que hacan indisponibles ciertos contenidos a los legisladores.
Holmes, S, El precompromiso y la paradoja de la democracia, en Elster y Slagstad,
Constitucionalismo y democracia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, pp. 217 a
262.

17 Teora de la justicia, Op. Cit.