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N del symposio: ET/DH - 1 Derecho, sociedad e interculturalidad en Amrica

Latina: cambios y perspectivas

Teora jurdica crtica latinoamericana


Ramiro CONTRERAS ACEVEDO1
Mara Guadalupe SNCHEZ TRUJILLO2

Contenido:
1.- Antecedentes: la herencia de la modernidad. 2.- Los paradigmas jurdicos, actuales marcos
tericos. 3.- La teora crtica 4.- Postulados de la teora jurdica crtica latinoamericana: la
europeizacin del derecho y el robo epistmico. 5.- Reconstruccin metodolgica. 6.Metodologa de la enseanza jurdica y la metodologa jurdica. 7.- Lineamientos para un
programa de docencia jurdica en Latinoamrica.
Resumen:
Este trabajo, partiendo de las principales afirmaciones del paradigma de la modernidad, seala
que stos son los fundamentos de la normatividad jurdica que tiene no solo Mxico, sino
Latinoamrica. Queda manifiesto que de todos los paradigmas de las ciencias sociales, los
abogados prcticamente siguen solo uno: el positivismo y una metodologa esencialista. Por
ello es necesaria una crtica y una reconstruccin de una realidad recortada, provocada por el
asesinato epistemolgico que han producido las diferentes fuerzas de poder en Amrica Latina.
Del anlisis de los diferentes paradigmas jurdicos y su respectiva crtica, aparece evidente la
necesidad de lineamientos metodolgicos nuevos que permitan la formacin del nuevo
abogado y de otra normatividad, donde el derecho no quede reducido a la ley, sino que sea un
derecho emancipador.
Descripcin:
Es un documento que seala las causas de la monotona de las ciencias jurdicas en Amrica
Latina y la infecundidad de la metodologa que lo produce, a pesar del papel estratgico que
tiene en el desarrollo social, sobretodo para Mxico y Latinoamrica.
Planteamiento del problema:
Los paradigmas jurdicos actuales tutelan la herencia de la modernidad. El paradigma de la
modernidad es un discurso caracterizado por la tensin dinmica entre las exigencias sociales
de regulacin y las de emancipacin, pero este paradigma ha agotado su fuerza orientadora.
La causa son los recortes de realidad que ha hecho. La ciencia y el derecho estatal,
responsables de la destruccin de las formas jurdicas alternativas y de encadenar el derecho a
las conveniencias del Estado y de sus grupos privilegiados, quisieron minimizar ese problema.
Hiptesis:
Es necesario un nuevo paradigma jurdico y la consecuente metodologa para que, no slo
Mxico sino Latinoamrica, entren a una mayor calidad de vida jurdica y social.
Palabras claves: Teora crtica latinoamericana, epistemologa jurdica, derecho.

1.- Antecedentes: la herencia de la modernidad.

Universidad de Guadalajara, Mxico. coradr@hotmail.com


Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Puebla, Mxico.
guadalupe.sanchez@itesm.mx
2

En el fenmeno de la globalizacin se esconde un fuerte equvoco: la


globalizacin se ve como algo natural y como natural se acepta, tambin, su
fuerza hegemnica. Hoy, sin embargo, hay fuerzas contrahegemnicas muy
importantes, es decir, una globalizacin desde abajo que, entre otras cosas
obliga a replanteamientos sobre las relaciones entre derecho y Estado, entre
derecho y movimientos sociales y entre un posible pluralismo jurdico y el
sistema garantista.
Estas tendencias, hegemnicas y contrahegemnicas, producen una constante
tensin en toda Amrica Latina. Los trminos produccin del derecho, la
funcin del derecho, la representacin poltica tienen significados distintos
para las dos globalizaciones e incide en el futuro de las sociedades, sobre todo,
de grupos indgenas y grupos minoritarios.
La creacin del derecho y la teora jurdica tenan otra metodologa. Hoy el
derecho nace de los movimientos sociales. Pero no todos lo ven as, ni lo
aceptan. La sociedad se rige por paradigmas de la modernidad occidental y es
preciso conocerla.
Los romnticos de finales del siglo XVIII haban vislumbrado la posibilidad de
que el ejercicio de la libertad individual fuera en la sociedad moderna, como
haba sucedido en la Grecia clsica. El paradigma normativo descansaba en
esta visin cultural.
Despus de casi dos siglos, parecera que en Amrica Latina se han superado
posiciones metafsicas y sus derivados: el idealismo filosfico, el materialismo y
el empirismo moderno que aparecen como provenientes de temas de
dimensin salvfica o de visiones identitarias y vislumbra horizontes con otros
soles.3 Mxico y Latinoamrica vivieron acrticamente el sntoma de la
modernidad: la irracional relacin de la razn sobre la humanidad, la
desmedida ambicin de poseer la naturaleza por medios cientficos,
tecnolgicos y econmicos con la pretensin de superar consigo paradigmas
ya sufridos: la barbarie o civilizacin, liberales o conservadores atraso o
progreso.
La confianza en la razn, erigida como mximo dolo, heredada de la
modernidad exigi el sacrificio del presente y del futuro y reclama otra vez el
triunfo de la naturaleza sobre el hombre e insiste en resucitar modelos pasados
3

Vase: Jrgen HABERMAS. Pensamiento metafsico. Madrid. Trotta.1990. p. 39.

para seguir sobreviviendo. Se pregona que ser moderno es tener democracia y


se entiende sta como una forma de gobierno que prioriza la economa y el
poder, ms que la calidad de vida social. La modernidad y la posmodernidad
han mantenido prcticamente la misma idea de naturaleza, sociedad, ley y
Estado, producir y ganar es el nico modo de estar en la sociedad. No es
extrao que la economa vicie los mbitos

de la vida pblica y este

entretenimiento toque los cimientos de sus sistemas sociales, educativos,


ambientales y normativos. La ecuacin ms dinero = riqueza avalada por una
gran parte de la sociedad ya no se desmiente, sino que la aumenta la
globalizacin econmica hegemnica.
Hoy vuelven a tomar actualidad los temas de que la humanizacin es la diaria
tarea (Bloch) e irnicamente se vuelve presente la frase aquella de que los
pensamientos absolutos de una poca son los de la clase dominante (Marx).
Ya no se le da inters a la crtica marxista que subrayaba que la praxis social
abarcaba las dimensiones del tiempo (histrico) y del espacio (social) y
establece una mediacin entre la naturaleza subjetiva de los individuos
implicados en la cooperacin social y la naturaleza externa. Hoy ese proceso
de mediacin se economiz.
El trabajo que se poda interpretar en trminos de esttica, el juego ms
interesante que realiza el hombre, deviene en un proceso circular de
extraamiento, no de objetivacin y reapropiacin de las fuerzas del propio ser.
Ese proceso de automediacin de la naturaleza que recoge en s la
autorrealizacin de los sujetos activos que intervienen en l, como afirma
Hegel, es hoy un asunto de la economizacin de la vida y la filosofa de la
praxis que quiso extraer los contenidos normativos de la modernidad de una
razn encarnada en el acontecer mediador que es la praxis social.4
Pero esta razn criticada acremente por la posmodernidad viene a ser
descalificada al considerar la vida de la sociedad como un simply set of
procedures from the selection of rulers(Gibson). Esa confianza en la razn,
que produce la vida moderna, esa racionalizacin, connota al mismo tiempo,
tanto la emancipacin y la cosificacin, ya no por el trabajo (Marx) y la
manipulacin de los puntos vitales de la sociedad moderna (Wellmer), sino por

Jurgen HABERMAS. Faktizitaet und Geltung.. Frankufurt am Main. Suhrkamp. 1997. p.406.

la entronizacin de la economa y la ganancia en todos los niveles de la vida


social.
Para los filsofos de la Escuela de Frankfurt el concepto truncado de
racionalidad de Weber describa el proceso de modernizacin y la deformacin
ideolgica de la conciencia y la deificacin de las relaciones sociales que haba
desarrollado la modernidad. Por ello, contra Marx, el proceso de modernidad
capitalista no indicaba el resurgimiento de una sociedad sin clases, sino un
sistema cerrado de racionalidad instrumental y administrativa, arraigado en la
creencia deificada de los individuos que vivan en esa modernizacin
capitalista5 .
La Ilustracin fue, de hecho, incapaz de cumplir o terminar la necesidad del
bienestar. Tampoco respondi nunca la cuestin principal heredada del
medioevo: podan o no salvarse, despus de colapsarse las ideas del mundo
religioso, los elementos tradicionales que trascienden los principios profanos
de una tica universal de la responsabilidad.
En la sociedad latinoamericana sucedi lo que en todas las sociedades
modernas: la prdida de la vida tica en la esfera de la sociedad civil, la
dinmica catastrfica de la economa, la deshumanizacin del trabajo y la
miseria de la clase trabajadora tanto de las ciudades, como del campo.
En esta clase social, la ley, la moralidad y la poltica han perdido su funcin
emancipadora. La nica libertad en esta sociedad se define por la continua
necesidad de producir para vivir. La crtica que Marx hizo a Hegel justificar la
diferenciacin funcional en el Estado moderno-, el surgimiento de los
subsistemas

de

economas

relativamente

autnomas,

la

poltica,

la

administracin de la jurisdiccin, la cultura, la prdida de la vida esttica en la


sociedad civil, hoy insisten en la pretensin de darle sentido a Latinoamrica.
A la modernidad sigui la posmodernidad y a sta la globalizacin y su
deslumbrante tecnologa de los medios de comunicacin. Todo el orgullo de
fundamentacin de la verdad tiene como madre ese tipo de razonamiento. La
cultura occidental ha vivido de una creencia que sostuvo como ciencia 6. Todo
el siglo XIX critica y reflexiona sobre el fundamento de la razn prctica. Pero,

5
6

Cfr. WELLMER. Habermas y la modernidad.. Mxico. Editorial REI. 1995. p. 65 y ss.


HAAG Karl. Der Fortschritt in der Philosophie. Frankfurt am Main. Suhrkamp. 1983. P. 164.

en ese siglo moral y derecho consagran su divorcio. Mientras, en Amrica


Latina, aumenta la sensibilidad hacia la igualdad, la diversidad y la identidad.
Darle mayor seriedad al tema de una teora jurdica latinoamericana aparece
como necesario. Ello, sin embargo, requiere un instrumental terico especfico
y unos criterios epistemolgicos diferentes para abordar estas tareas. Los
estudios crticos sobre el derecho en Amrica Latina7 ya son un rea iniciada
con un programa especfico: el derecho es visto como un fenmeno social
fundamental para, por un lado, posibilitar o articular la dominacin poltica
excluyente e injusta: un derecho que compensa la debilidad de un sistema
poltico. Por otro lado existen quienes ven en el derecho un potente
instrumento emancipatorio. En ambos casos, se trata de una instrumentacin
del derecho que exige el replanteamiento de los elementos de la clsica
definicin de derecho que se ensea en las facultades de estudios jurdicos, de
donde la filosofa se ha ido y que en las facultades de filosofa, tampoco se
ensean los fundamentos jurdicos8. La secularizacin del derecho es un
problema que no ha resuelto la sociedad actual. Los sntomas son: la eficacia
de la norma jurdica sigue basndose en lo coercitivo y la coercin es la
subalternidad cuando la norma jurdica es acatada acrticamente. En la
secularizacin del derecho no se aprecia la hegemona ni el ejercicio de la
libertad del individuo que vive dentro de la sociedad y contina el conflicto
entre coercin y hegemona: el derecho es slo esa norma creada por el Poder
y por ello la autorrealizacin de la libertad, en muchos pases latinoamericanos,
no es posible dentro de la sociedad.
2.- Los paradigmas jurdicos, actuales marcos tericos.
Cules han sido los paradigmas jurdicos en los ltimos dos siglos? Slo para
evocar las principales concepciones, recurdense los siguientes nombres: la
literalidad de la ley (Escuela de la exgesis), la verificacin de la actividad
judicial (Escuela noruega), la conceptualizacin

lgica del derecho, la

investigacin de intereses (von Ihering), la ciencia jurdica normativista (Kelsen


y la escuela positivista), investigacin sociolgica funcional (Parsons, Cohen y
7

Mauricio GARCA VILLEGAS y Cesar A RODRGUEZ. Derecho y sociedad en Amrica Latina


Bogot, ILSA, 2003. Pg 10 y ss.
8
Jrgen HABERMAS. Faktizitaet und Geltung.. Frankufurt am Main. Suhrkamp. 1997. p.9.

Pound),

la

investigacin

dogmtica

Jurdica

(Kantorowicz,

Bobbio,

Ross),

la

libre

del derecho (Blow, Oscar y E. Ehrlich), la jurisprudencia

cientfica (Francois Geny, Hauriou), la investigacin de valores (Hartmann,


Scheler y Lotze), la investigacin histrica (Joseph de Maistre), la
jurisprudencia anglosajona (Common Law), la jurisprudencia latina (de un
pasaje de Ulpiano), la ciencia jurdica medieval (ius commune),el conocimiento
prudencial que se usa mucho actualmente9.
La teora tridimensional es la ms conocida en Latinoamrica y tres son los
paradigmas que actualmente se ensean en los centros universitarios
latinoamericanos: el iusnaturalismo y el iusformalismo. No obstante, autores
europeos insisten en que
parece imposible dar un concepto unvoco del derecho, por la sencilla razn, de que
se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto, Eduardo
Garca Mynez apunta "El error de quienes han pretendido encerrar en una sola
definicin (en el caso del derecho) objetos diferentes entre s, no implica nicamente
confusin de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusin de los
objetos contemplados10

Y prosigue:
Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que
mencionamos...: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que
le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o
formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho
eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos.

Donde lo que se estudia es:


El aspecto axiolgico, al derecho como valor; el normativo, al derecho como norma;
y, el fctico, al derecho como realidad. Esta forma de concebir al derecho es el pilar
de la Teora tridimensional del derecho y de la Teora integral del derecho, cuyos
exponentes son Miguel Reale y Luis Recasns Siches, respectivamentea dnde
tenemos que acudir y cmo debemos proceder para conocer qu derechos
tenemos11

Hay que subrayar que los modos de conocimiento del derecho son muy
variados puesto que son muchas las formas que informan acerca del
derecho. Tampoco se puede fijar un mtodo o modo de conocimiento del
derecho definitivo y exclusivo.
9

Juan Antonio MARTNEZ MUOZ. El conocimiento jurdico. Madrid. Universidad


Complutense. 2005. Sobre todo pginas 345 y ss.
10

Imer FLORES. La concepcin del derecho en las corrientes de la filosofa jurdica. Boletn de derecho
comparado. Mxico. UNAM. 1997. p.1027
11
Ibid.

Es comn esta concepcin en toda Amrica Latina:


pretendo sostener es que el derecho es un producto social que se constituye en el
seno de la comunicacin lingstica. Segn esta tesis, el derecho obtiene su
objetividad esencial en sus encarnaciones lingsticas y su correspondiente reflejo
en el imaginario social. Con una frmula un tanto paradjica, me atrevera a decir
que, bajo esta ptica, el derecho es lo que se dice sobre el derecho. Y si esto es as,
si el objeto derecho se constituye y se recrea permanentemente al hablar de l a tal
constitucin contribuye todo discurso sobre el derecho que pueda tener efectos
sobre la forma ulterior de entender y vivir lo jurdico en la sociedad correspondiente,
bien sea porque se consolide, bien porque se modifique en algn punto la imagen
del sistema jurdico socialmente vigente y operante12

Y aunque los principios del Estado de derecho y los derechos fundamentales


pueden definirse en abstracto, slo se pueden hallar en constituciones
histricas y en sistemas polticos, porque un paradigma jurdico explica, con
ayuda de un modelo de la sociedad contempornea, de qu modo han de
entenderse y manejarse los principios del Estado de derecho y los derechos
fundamentales13
3.- La teora crtica.
Las caractersticas de la Teora Crtica son14:
a) Una clara toma de conciencia del proceso que se est dando en la sociedad
y, por ello, la necesidad de una crtica bajo el anlisis de la racionalidad de la
sociedad. Horkheimer seala los objetivos de este nuevo paradigma:
bosquejar un cuadro del proceso social con ayuda de las diversas ciencias,
que lleve a un conocimiento ms profundo del estado crtico del mundo y de
los posibles puntos de partida para su ordenacin ms racional15

b) Una constante referencia a la totalidad e historicidad. El mismo Horkheimer


dir que no todas las teoras son verdaderas, sino slo las que saben captar el
hecho histrico de forma profunda y la teora crtica no es la excepcin. Dos
caractersticas ms, encerradas en sta, son: la de no admitir un concepto
universal y objetivo de verdad y de sentirse siempre una teora emancipadora,
donde el criterio de verdad es la praxis.
12

Ibid.
Jrgen HABERMAS. Faktizitaet und Geltung.. Frankufurt am Main. Suhrkamp. 1997. P. 238.
Habermas cita, en el texto, a Wieacker que dice: un modelo social del derecho representa algo as
como la teora implcita que de la sociedad tiene el sistema jurdico, es decir, la imagen que ste se hace
de su entorno social.
14
Juan Antonio ESTRADA DAZ,. La teora crtica de Max Horkheimer. Granada. Universidad de
Granada, 1990, pp. 39 y ss.
15
Horkheimer, Max. Dialctica del iluminismo. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1969, p. 8. As
mismo se encuentran estas ideas en Teora crtica. Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1974, p. 276-283.
13

c) Una crtica del positivismo y sus concepciones semejantes, como, por


ejemplo, el empirismo metodolgico del quehacer cientfico.
4.-. La teora crtica latinoamericana: la europeizacin en el derecho y el
robo epistmico.
a) La regulacin jurdica del conocimiento tradicional en Latinoamrica.
Indudablemente que el derecho moderno y sus formas jurdicas llevan una
carga ideolgica del tiempo y espacio donde surge con pretensiones de dirigir
la forma de concebir el mundo. El derecho es, tambin, el reflejo de la visin y
augurio de una poca. Por ello su objeto, en muchas ocasiones, habr sido,
manipular, ms que emancipar al individuo16.
Amrica Latina toma sus paradigmas jurdicos de la teora de la sociedad que
tenan, al tiempo de la conquista, Madrid y Coimbra. La metodologa para el
avance o desarrollo de nuevas realidades jurdicas, a diferencia de la Escuela
de Frankfurt que parte de lo concreto, es el universalismo, el esencialismo y la
ahistoricidad.
En un contexto de herencia nominalista (donde se construy todo el medioevo
europeo) el concepto no es fiel expresin de la realidad colectiva, sino de lo
individual: los signos universales son representaciones abstractas de la
realidad. Este es el sustrato terico de la jurdica europea posmedieval.
La creacin de conceptos abstractos da nacimiento a nuevas realidades
concebidas de igual modo y que sern objeto de regulacin jurdica, primero en
Europa y posteriormente en Amrica Latina. As, por ejemplo, el concepto de
sujeto de derecho, necesario para el nuevo orden econmico, ser un
concepto abstracto.
Para un nuevo orden jurdico necesario para el siglo XVIII (inicio de una
sociedad capitalista), el sujeto del derecho es aqul que tiene voluntad para
vender y comprar. En Amrica Latina la actividad ms importante y el mvil del
descubrimiento fue comerciar. La libertad, supuesta, del sujeto de derecho
desaparece por las necesidades que le crea este nuevo sistema econmico:
mientras alguien no sea propietario, no es sujeto de derecho, ni tiene derechos
subjetivos. Y se busca al derecho romano como apoyo para atribuirle
perennidad a los conceptos jurdicos.
16

Andressa CALDAS. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: la conquista de los saberes.
Bogot. 2004. Pg 31 hasta la 82.

El concepto de derecho a la propiedad puede ser aplicado a todo aquello que


sea objeto de valor econmico. Ntese que se da una transformacin esencial:
el derecho decide la clasificacin de persona y objeto, y aunque la clasificacin
tendr verdad jurdica, no tendr verdad objetiva: la sociedad ha encontrado
valor econmico a las producciones intelectuales en cuanto favorecen el
desarrollo y establecimiento del nuevo sistema. Las cosas antes eran inertes y
desapercibidas, ahora son objeto del derecho a la propiedad. Cuando aparece
un nuevo objeto de propiedad, aparece un nuevo concepto de titular.
b) La europeizacin del derecho y el robo epistmico
La crisis epistemolgica significa la decadencia de la ciencia, que ha puesto
sus fines a los intereses de una clase en particular. No plasma nuevos
conocimientos, sino que atribuye el carcter de perpetuidad a las situaciones
actuales de una sociedad dada. Sus criterios de verdad carecen de una visin
plena del mundo, en el que existen consecuencias no visualizadas, ni
relacionadas con fenmenos ya explicados. Es la falta de objetividad en los
fines y resultados de la ciencia moderna. La ciencia moderna es una
concepcin mercantil de la ciencia.
La crisis del paradigma moderno se desarrolla en el plano del conocimiento y
en el plano social. La ciencia ha sido creada para estatuir como leyes, aqullas
condiciones que las sociedades viven (que han sido creadas para manipular la
realidad para los objetivos de los dominantes).
El conocimiento acerca del conocimiento de las cosas, ha sido el instrumento
colonizador del mundo de vida. La modernidad identific su comprensin del
mundo con su comprensin lineal del tiempo17 Para la teora crtica
posmoderna no existen slo dualidades en la realidad. sta es un conjunto de
complejidades. Regresar a la experiencia histrica puede ayudar a recuperar
los fragmentos de aquellas formas alternativas de la modernidad que anidaron en
el ayer pero no llegaron a alzar el vueloLa experiencia desperdiciada gener
grandes recortes de realidad La ciencia y el derecho estatal son responsables
de la destruccin de las formas jurdicas alternativas y de encadenar el derecho a
los avantares del Estado y de sus grupos de privilegio18

17

Juan Carlos MONEDERO En la presentacin que hace de B. de Sousa Santos en El milenio hurfano.
Madrid. Trotta. 2005. p 24
18
Ibid. Pg 24 y s.

Dada esta prdida en la cientificidad moderna, para explicar el mundo de


manera ms pura, se debe iniciar una lucha que supere el hegemonismo. Por
ello se trata de una lucha con dos vertientes: una epistemolgico-cultural y otra
societal (social y poltica).
Con ese

recorte de realidad que hace invisibles partes importantes de la

accin social colectiva del ayer, se hurtara la posibilidad de entender la miseria


del presente, al tiempo que se dificulta la construccin del espanto que
producira, con otra mirada, su horror19. La idea esencialista, manipulada al
explicar la justicia, favorecera el concepto de homogeneizacin histrica que
condena, a lo diferente, a un lugar residual. Y Europa no ha hecho gran cosa
para replantear el problema de unas ciencias sociales que expliquen tanto el
centro como la periferia
Existen 4 condiciones o conocimientos causantes de la crisis; son
conocimientos que permiten ver que no todo es tan simple; que pueden existir
otras reacciones que son imprevisibles, diferentes y autnomas de las acciones
y reacciones dadas como regla general. Consecuencias que escapan de la
vista de esta ciencia moderna.
Para

superar

este

conocimiento-regulacin

llegar

al

conocimiento-

emancipacin es necesario superar el monoculturalismo, que trae consigo el


epistemicidio. La ciencia moderna rene a las alternativas y a las ecologas
(suma de saberes que existen y permiten cuestionar los modos de produccin
modernos excluyentes).
Existen tres herramientas a las que hay que recurrir: la sociologa de las
ausencias, la teora de la traduccin y la hermenutica diatpica.
La nocin de progreso consiste, para la teora crtica latinoamericana la
superacin de la dicotoma experiencias/expectativas, consenso/resignacin,
espera/esperanza.
El nuevo riesgo que nos presenta esta ciencia posmoderna, es caer en el
relativismo, no responde a las preguntas epistemolgicas dando criterios de
verdad y objetividad, sino trata de encontrar el sentido de las prcticas sociales
y armar un conocimiento lgico, referenciado y til; como lo refiere Carlos
Monedero, interpretando a Boaventura de Sousa Santos.

19

Ibid. Pg 24

Para ello es necesario pasar de una accin conformista a una accin rebelde,
que permita construir un pensamiento crtico.
c) la Teora crtica latinoamericana:
Se parte de una crtica al principio de

Estatalidad, es decir de aquella

afirmacin que sostiene que no existe normatividad fuera del Estado. Del
principio de unicidad, es decir que toda sociedad tiene un nico sistema de
normas; del principio de positividad que afirma que todo derecho est
expresado en un sistema formalizado, escrito sistematizado, es decir, de
identificar al derecho con los mecanismos legalizados, con la ley escrita; y al
principio de racionalidad que afirma que el sistema jurdico es fruto de una
lgica procedimental propia, fundada en la presuncin de universalidad y
neutralidad20.
La teora crtica latinoamericana se puede definir como un nuevo paradigma de
ciencia, que busca encontrar la pluralidad de conocimientos y su armonizacin,
creando una complejidad de conocimientos, dilucidando una nueva concepcin
del mundo objetiva, pura y sana de todo normativismo, que sea factor de
dominacin, generando un posmoderno criterio de verdad y certeza.
Se afirma que los modelos teolgicos, metafsicos y cientficos, que han
sustentado a lo largo de los siglos las formas dominantes del saber, de
organizacin social y de racionalidad, no consiguen responder totalmente a las
inquietudes y necesidades de la realidad latinoamericana. Son verdades
hegemnicas que se vuelven insatisfactorias y limitadas. No ofrecen directrices
ni normas seguras.
El gran problema para los pueblos de la periferia es que se trata de un proyecto
cerrado y eurocntrico, que no reconoce la alteridad, que no reconoce al otro,
al pobre, al oprimido y que es excluyente. Se trata de la disfuncionalidad de un
sistema y la desarticulacin de un elemento que compone una organizacin
dada.
La cuestin no es abandonar el proyecto de la Modernidad, sino re-construir y
realizar sus ideales (o promesas no cumplidas), limitando su lgica de mercado
y su racionalidad instrumental. El desafo es establecer condiciones histricas;
20

Antonio Carlos WOLKMER.. Apuntes. Gran parte de las ideas son tomadas de ese curso de posgrado
realizado en la Universidad de Guadalajara. Tambin pueden verse algunas de estas ideas en su
Pluralismo Jurdico. Sevilla. Editorial Mad. 2006.

reordenar, recomponer, abrir nuevos canales a las demandas de los nuevos


actores sociales que se han movilizado en la sociedad civil y que representa la
culminacin de las contradicciones estructurales y de los conflictos sociales.
Sus

rasgos

son

su

orientacin

dialctica,

utpica,

revolucionaria,

desmitificadora y emancipadora.
Si las races de la teora crtica frankfurtiana eran la creacin de un instrumental
metodolgico que permitiera la toma de conciencia histrica, sobre todo de los
sectores alienados, para la formacin de agentes sociales poseedores de una
concepcin

del

mundo

desmitificadora,

antidogmtica,

cuestionadora,

participativa y libertadora, la teora crtica latinoamericana busca el instrumental


terico metodolgico para un proceso social adecuado y la emancipacin de
los excluidos.
La funcin de la teora crtica latinoamericana es abrir alternativas de accin y
mrgenes de posibilidades que se proyecten sobre las continuidades histricas;
definir un proyecto que posibilite el cambio de la sociedad en funcin de un
nuevo tipo de sujeto histrico.
Sus supuestos articulan, dialcticamente, la teora con la praxis; el
pensamiento crtico con la accin estratgica y en un horizonte a partir del Sur;
y cuyas construcciones de legitimidad vienen del poder comunitario y de los
nuevos actores de intereses colectivos; y tiene sus fundamentos en la
historicidad de una praxis concreta, teniendo en cuenta estructuras
socioeconmicas de espacios locales y nacionales explotados, dependientes,
marginados y colonizados; y en categoras tericas y procesos de conocimiento
que emergen de las culturas no centrales, no eurocntricas, sino perifricas.
Y en cuanto al mbito jurdico, la teora crtica latinoamericana centra las
discusiones en redefinir el proceso de constitucin de una legalidad que es
dominante, injusta y opresora. Repensar, cuestionar y romper con la dogmtica
lgico formal imperante en una poca o en un determinado momento de la
cultura jurdica de un pas, propiciando las condiciones para el largo proceso
pedaggico de esclarecimiento, autoconciencia y emancipacin.
La problemtica del pluralismo jurdico:
Es un conjunto terico que designa la existencia de ms de una realidad y
mltiples formas de accin prctica y diferenciaciones de campos sociales. Se

trata de una doctrina que se opone al monismo centralizador, al estatismo


intervencionista y al individualismo.
Su campo de estudio mira a conceptos como autonoma (con relacin al
Estado); a una descentralizacin (esferas fragmentadas), a una revisin de la
(in)tolerancia (moderacin) por la validez del localismo (familia, barrio, vecinos)
y la existencia de la diversidad (diferencias)
Se contrapone a visiones conservadoras, liberales, radicales. Y es una
reaccin al positivismo jurdico.
El pluralismo jurdico es la negacin de que el Estado sea exclusivo y nica
fuente de todo el Derecho, ya que se da prioridad a la produccin normativa
generada por las diversas instancias de la vida social. Significa, que junto al
sistema estatal, existen otros sistemas autnomos e independientes que
operan de forma paralela y alterna. Y da igual validez a la multiplicidad de
expresiones o prcticas jurdicas en un mismo espacio sociopoltico,
interactuados por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no, y
teniendo su razn de ser en las necesidades existenciales, materiales y
culturales.
Hay algunos autores cuyas ideas centrales afirman la negacin de la
imposicin de las normas legales de la metrpolis y la conservacin del
Derecho Indgena (Boaventura de Sousa Santos); la ineficacia de la legislacin
oficial y la injusticia social en un mundo cada da con ms pobres (Jacques
Vanderlinden) o la crisis de la legitimidad poltica que favorece las
manifestaciones no estatales (Joaqum Falco).
Sin embargo el pluralismo jurdico puede ser visto como un proyecto
conservador: como la manifestacin jurdica propia del capitalismo global,
neoliberal, desregulado. Un conjunto de fenmenos que se presentan en
Latinoamrica y en Mxico: la descentralizacin administrativa, la integracin
de mercados, la globalizacin y acumulacin flexible del capital, la formacin de
bloques econmicos, las polticas de privatizacin, la informacin dirigida de
servicios, la regulacin social flexible y supranacional.
El falso pluralismo jurdico se camufla defendiendo las prcticas legales
supranacionales; la descentralizacin de la administracin de la justicia; la no
reglamentacin de los derechos sociales; defensa de un derecho flexible; un
derecho construido en la mesa de negociaciones, a travs de acuerdos o

pactos comerciales. Una nueva lgica operativa que construye otra lex
mercathoria.
Este falso pluralismo jurdico sirve a los intentos del neocolonialisno neoliberal
de los pases del capitalismo central avanzado, vinculado a los proyectos de la
posmodernidad, caracterizado, entre otras muchas cosas por la multiplicidad
de lenguajes. Es otro embuste para escamotear la concentracin violenta del
capital en el centro (los pases ricos), excluyendo definitivamente a la
periferia (pases as llamados en va de desarrollo).
La reconstruccin
Proyecto relacionado a los sectores populares, producto de las luchas sociales,
expresin de la alternatividad. Se trata de una propuesta multidisciplinaria que
visualiza, como un nuevo paradigma, un pluralismo jurdico comunitario
participativo, apto para reconocer y legitimar emergentes normatividades extra
e infraestatales (institucionalizadas o no), engendradas bajo conflictos y luchas
sociales, contradicciones y correlaciones de fuerza, reivindicaciones, carencias
y necesidades humanas.
La condicin bsica para la realizacin concreta de los objetivos del pluralismo
jurdico latinoamericano implica la construccin de espacios abiertos,
descentralizados, participativos y democrticos, transformando las carencias y
necesidades en la positivacin de nuevos derechos. Es una sntesis de todos
los intereses cotidianos individuales y colectivos. Se trata de una propuesta
contraria al pluralismo proyectado por la democracia liberal y burguesa,
tradicionalmente elitista, conservadora y salvaje, que siempre privilegia los
intereses de sectores exclusivos y de minoras con poder de decisin, en
detrimento de las prioridades de la vida comunitaria.
El pluralismo jurdico latinoamericano se entiende como producto de las luchas,
reivindicaciones y formas de ver el mundo de los sectores explotados y
excluidos de la sociedades latinoamericanas; debe ser identificado como
germen de nuevos valores y formas de entender y vivir la democracia y la
justicia, que engloba, en sus principales presupuestos, la legitimidad de los
nuevos sujetos colectivos ( movimientos sociales), la ejecucin de un sistema
de satisfaccin de las necesidades y la descentralizacin de un espacio pblico

participativo, y el desarrollo pedaggico de una tica de solidaridad y la


consolidacin de procesos conducentes a una racionalidad emancipadora.
Por ello entre sus estrategias est:
a)

Estrategias para con la sociedad:

- Luchar por la creacin de instituciones ms democrticas, pluralistas y


participativas, cambiando las metodologas de trabajo heredadas en la cultura
jurdica,
- Desarrollar paradigmas o estrategias prctico-tericas ms flexibles y
descentralizadas, que contemple las nuevas complejidades de la vida de las
sociedades latinoamericanas;
- Articular medidas que hagan viable la solucin combinada de los problemas
estructurales internos y externos.
- Concienciar y movilizar la sociedad civil para despertar el inters por polticas
participativas, redefinido los espacios de prcticas sociales, experiencias de
grupos emergentes y establecimiento de redes y alianzas con nuevos sujetos
polticos.
b)

Estrategias en mbito jurdico:

- Promover teoras que apoyen el reconocimiento y la implementacin de


nuevas formas de jurisdiccin especial (como justicia indgena, justicia de paz);
- Creacin de instrumentos de medicin de la descentralizacin administrativa,
legislativa y judicial;
- Creacin de fuentes alternativas de produccin legislativa
- Identificacin y definicin de nuevos criterios fundantes para el derecho: vida
humana con dignidad, derecho a la integridad fsica (garantas) y derecho a la
participacin, dentro de una radical justiciabilidad y exigibilidad de los derechos.
c) Estrategias jurisdiccionales:
a) Uso alternativo del derecho en los tribunales (principios generales, equidad,
necesidades justas);
b) Utilizacin de un sistema autnomo y paralelo del pluralismo jurdico:
reconocimiento de los derechos emergentes y prcticas comunitarias de
justicia.

5.- Reconstruccin metodolgica:


Lo anterior evidencia la necesidad de una nueva metodologa para la
generacin de conocimiento jurdico. Pero esto no es posible si contina
achatada la capacidad crtica del abogado,
a) Problematizar la realidad presente. Slo se puede problematizar cuando se
puede pensar de manera diferente, cuando se ha generado una cultura
diferente a la actual
b) Criticar los paradigmas jurdicos occidentales. No se ha sabido (podido)
vivir de manera diferente: el derecho se obedece. No hay ms que
homogeneidad, no es posible la pluriculturalidad en el mbito jurdico.
c) Develar y visibilizar sern, quizs, los mtodos para esta nueva generacin
de ciencia jurdica: la formacin metodolgica del abogado ha sido la de
describir, no la de develar lo que hay atrs del fenmeno social, como tampoco
formar un abogado que sea capaz de hacer visible lo que est detrs del
fenmeno social.
Es especialmente difcil para el abogado, y ms en un programa de posgrado,
de una institucin privada, hacer visibles las causas de por qu a un
fenmeno dado, continan sindole ineficaces las diferentes modificaciones
normativas. Un ejemplo de ello es la ineficacia casi perenne de la
administracin de justicia, o de la seguridad pblica que se da en
Latinoamrica.

6.- Metodologa de la enseanza jurdica y la metodologa jurdica.


Las metodologas que inciden en el derecho deben asegurar la generacin de
conocimiento jurdico. El derecho debe hacer frente al reto que significa
responder a las expectativas de un pas con elementos propios y que busca
interrelacionarse con los dems.21 El modelo educativo de la licenciatura y el
posgrado en derecho en Mxico, por ejemplo, debe apostar por una
concepcin del derecho consensuada, a fin de saber qu concepto de derecho
y qu derecho se va a ensear, para que a su vez, los estudiantes e
investigadores trabajen y generen conocimiento que incida eficazmente en la
21

Ya desde 1976 Jorge Witker reflexionaba sobre esta necesidad en Tcnicas de la enseanza del
derecho. 4 edic., Editorial Pac UNAM, 1985, p. 119 y ss.

realidad, respondiendo a los retos y oportunidades que aquella le presenta. Y el


consenso ser que el derecho es algo ms que la ley, el derecho ha de ser
emancipador o no resolver la otredad de muchas partes de la sociedad que
hay en Mxico y en Latinoamrica y que siguen como partes olvidadas del todo
social.
7.- Lineamientos para un programa de docencia jurdica.
Un programa de docencia jurdica debe arriesgarse a romper paradigmas que
lo atan a mecanismos esclavizadores y extraos, que nada tienen que ver con
la realidad del escenario en donde se encuentra Latinoamrica. La formacin
de los juristas tiene mucho que ver con el desarrollo mismo de la cultura
jurdica.22 A diferencia de muchos pases latinoamericanos, en Mxico no
existe el abogado popular, por ejemplo. No se ha considerado ni tomado en
serio el cambio jurdico que ya es pauta a nivel mundial: el derecho, un tiempo
basado en el paradigma de tutela primordialmente del inters del particular,
ahora tiene como inters central, tutelar el inters del bien social: un rbol,
aunque est en mi calle, debe observar lo establecido por la normatividad
ambiental. La crtica a los paradigmas positivistas no ha sido la tarea de los
ltimos dos siglos. Hoy, sin embargo, ya comienzan a sealarse ironas,
falacias y perversiones23, aunque todava el problema permanecer por mucho
tiempo.

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conquista de los saberes. Bogot. 2004.
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FLORES, Imer. La concepcin del derecho en las corrientes de la filosofa
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22

Carbonell, Miguel. La enseanza del derecho. 2 edic., Porra-UNAM, 2006, p. 17.


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Nm 8. 1998. Mxico. ITAM. un artculo cuyo ttulo es Lmites del modelo de ciencia jurdica actual.
23

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