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Interpretao e analogia em face da lei penal brasileira: viso

terico-dogmtica e crtico-metodolgica

Joo Jos Caldeira Bastos*

Resumo. Trata-se de um paralelo e confronto entre duas vises da hermenutica

jurdico-penal no Brasil. A primeira, de cunho terico, passa em revista as questes
tradicionais de interpretao e analogia: conceito, importncia, escolas, mtodos,
aplicaes prticas. A segunda, de ordem crtica, se fundamenta na relatividade da
dogmtica e do direito em sua
concretude histrica. As regras de hermenutica jurdica, alm de eventualmente
contraditrias, conservam as mesmas virtudes e defeitos de qualquer sistema de linguagem
articulada, semelhana do que se passa com a linguagem utilizada pelo legislador.
impossvel padronizar a conduta de um intrprete emocionalmente predisposto a indicar a
soluo compatvel com suas prprias expectativas ideolgicas e o clima de liberdade
ocasionalmente desfrutado.
Palavras-chave: interpretao; analogia; hermenutica; viso terico-dogmtica; viso
crtico-metodolgica; contradies jurdico-penais; fora, poder, vontade, liberdade.
Introduo. De incio, nos dois primeiros captulos, aporto algumas observaes
doutrinrias concernentes ao tema escolhido: interpretao e analogia em face da lei penal
brasileira. Sirvo-me, como roteiro, de um texto mais antigo, acrescentando-lhe de passagem
ou deixando para o final Captulo III anotaes atualizadas de carter tericodogmtico e crtico-metodolgico.

Captulo I - Interpretao da lei penal

Sumrio: 1. Generalidades sobre interpretao 1.1. Conceito e importncia 1.2.
Classificao quanto ao sujeito 1.3. Classificao segundo o resultado 1.4. Mtodos de
hermenutica jurdica 2. Hermenutica e aplicao do direito atravs da histria 2.1.
Escolas hermenuticas: antecedentes 2.2. Idade contempornea: surgimento das escolas
3. Interpretao da lei penal brasileira 3.1. Importncia da interpretao no direito penal
3.2. Mtodos de hermenutica aplicveis 3.3. Interpretao analgica e interpretao
extensiva 3.4. Interpretao benigna.

1. Generalidades sobre interpretao

1.1. Conceito e importncia.
A palavra interpretao no pertence exclusivamente aos estudiosos do direito. Ao
contrrio, empregada com freqncia nos mltiplos ramos do conhecimento e na prpria
vida comum. O mundo moderno no mais se espanta com a infinidade de intrpretes de
filmes, de composies musicais, de obras cientficas e literrias, e at de sonhos.
H sempre algum que traduz o pensamento de seus pares, de seus companheiros. E
os homens parecem gostar da interpretao, porque mexe com o raciocnio, quebra a
monotonia, empolga. Ainda hoje se toma conhecimento da escolha de um novo papa
atravs de uma singela fumaa branca. Se a fumaa fosse escura, diria o reprter, erigido
posio de intrprete: "Por enquanto, no temos papa".
Para o filho pequeno ningum to culto quanto seus pais, que sabem esclarecer os
inmeros fenmenos que excitam sua natural curiosidade.
fcil, pois, compreender que o significado trivial do termo no sofreria radicais
transformaes no campo do direito. Interpretar explicar, precisar, revelar o sentido. E
outra coisa no se faz ao se interpretar um preceito legal, como medida indiscutivelmente
til e necessria.
Sua importncia no direito no h quem a negue. que a exegese, na expresso de
Paulo de Lacerda, "toca inquestionavelmente na parte mais sensvel, seno na mais vital, da
cincia do direito, por interessar de modo capital aplicao, isto , ao lado prtico da

norma jurdica" (Manual do cdigo civil, v. 1. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos
Santos,1918, p. 415).
Constitui temeridade incontestvel a afirmao de que as leis so claras e precisas,
podendo, portanto, dispensar qualquer exegese. Ao legislador, lembra Nlson Hungria, no
foi reservado "o condo da impecvel justeza da expresso" (Comentrios ao cdigo penal,
v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 48).
preciso modificar o brocardo: com razo se diga "in claris non cessat
interpretatio". Porque interpretar no implica necessariamente o fato de se tornar claro, mas
requer a revelao do contedo e alcance da lei, independentemente at da vontade do
legislador ou do significado puramente literal do texto.
1. 2. Classificao quanto sujeito.
Considerando o rgo que a pratica, a interpretao pode ser autntica ou legal,
judicial e doutrinria. Somente a primeira tem fora de lei. Exemplos corriqueiros: o
sentido da expresso casa , no crime de violao de domiclio (Cdigo Penal, art. 150,
4); o conceito de funcionrio pblico, para os efeitos penais (art. 327, 1 e 2); o
conceito de vias terrestres, para os fins de aplicao do Cdigo de Trnsito Brasileiro (arts.
1 e 2, pargrafo nico, da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997).
Por sua vez, as duas ltimas (interpretao judicial e doutrinria), principalmente
quando reiteradas, servem de auxlio e apoio ao hermeneuta ou operador jurdico.
1.3. Classificao segundo o resultado.
Se o exegeta conclui pela existncia de locuo inadequada, incapaz de abranger,
por si s, todo o contedo do preceito, diz-se que a interpretao se torna extensiva, porque
confere ao texto maior alcance. Neste caso o legislador "minus dixit quam voluit", isto ,
disse menos do que desejou.
Magalhes Noronha (Direito penal, v. 1. So Paulo: Saraiva, 1965, p. 83) e Anbal
Bruno (Direito penal, t. 1. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1956, p. 221) entendem que
a interpretao analgica constitui espcie de interpretao extensiva. A rigor, no entanto, a
exegese se denomina extensiva apenas quando se observa, em relao ao texto, um
contedo mais amplo. A exegese analgica, por sua vez, no toma este nome em razo de
confronto entre a letra e o esprito. Pode at ocorrer uma perfeita harmonia entre ambos,
pois o prprio texto que autoriza a aplicao analgica a hipteses tipicamente previstas.

Veja-se, por exemplo, a hiptese de homicdio qualificado porque cometido " traio, de
emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a
defesa do ofendido" (Cdigo Penal, art. 121, 2,IV). Como tantas outras, traduz uma
analogia visivelmente prevista e determinada em texto especfico: outro recurso que,
semelhana do que se passa com a traio, emboscada ou dissimulao, dificulte ou torne
impossvel a defesa do ofendido.
A interpretao restritiva diminui o alcance que o texto, primeira vista, parece
apresentar, em face de sua linguagem impropriamente excessiva.
E a interpretao declarativa, por fim, se coloca exatamente entre as duas
mencionadas e, por isso mesmo, no estende nem restringe a aplicao do texto. Concluise, ento, que o legislador consignou o que desejou consignar; que o sentido encontrado
condiz precisamente com a frmula por ele empregada. Em regra, se faz acompanhar ou
preceder de conhecido apelo retrico, relacionado com a tese da exclusividade e soberania
da lei: "Se o legislador no distingue, no cabe ao intrprete distinguir".
1.4. Mtodos de hermenutica jurdica.
Segundo os elementos ou recursos utilizados na interpretao, costumam os autores
distinguir dois mtodos ou processos fundamentais: gramatical e lgico.
O primeiro, tambm chamado literal ou filolgico, se atm exclusivamente s
palavras da lei. O hermeneuta, com base nos conhecimentos de gramtica, examina, por
exemplo, os sinais de pontuao, a posio dos vocbulos na frase e o seu significado
tcnico e comum. Leva em conta, exclusivamente, a frmula verbal usada pelo legislador.
O processo lgico preocupa-se essencialmente com o esprito da norma, que pode
contrastar, algumas vezes, com o texto frio. Em face dos meios adotados toma o nome
especial de processo lgico propriamente dito (sentido estrito); sistemtico (lgicosistemtico); histrico (lgico-histrico); finalstico (lgico-teleolgico); sociolgico
(lgico-sociolgico). Trata-se de viso esquemtica, relativamente falha e incompleta.
Basta considerar que o mtodo ltero-gramatical no abandona a lgica prpriamente dita e
envolve o exame em conjunto das palavras e frases do sistema normativo (interpretao
lgico-sistemtica).
O processo lgico em sentido estrito pede lgica geral as regras necessrias ao fim
colimado. Importa unicamente o raciocnio, desdobrado em dedues e indues, com as

quais o processo se exaure. Apresenta muitssimas vantagens, mas insuficiente por si s,

uma vez que esquece as mutaes da vida, a diversidade das circunstncias, os inmeros
fatores sociais, enfim, que ao direito no podem passar despercebidos.
Intimamente ligado a esse processo se encontra o mtodo lgico-sistemtico, que
"nos leva a confrontar a disposio em anlise com outras da mesma lei, ou outras leis,
referentes ao mesmo assunto, e, s vezes, com os princpios gerais do direito" (Magalhes
Noronha, ob. cit., p. 82). O hermeneuta serve-se das rubricas, do exame de determinado
instituto, ramo do direito e at do direito comparado. Trata-se, a meu ver, de mtodo
obrigatrio. Todo e qualquer dispositivo legal h de ser analisado e compreendido no
contexto maior do sistema normativo. Assim, o homicdio doloso (CP, art. 121) cede a vez
para o infanticdio (art. 123), que espcie daquele. E subsiste na forma tentada (art. 121
c/c art. 14, II) precisamente porque no pode ser interpretado isoladamente, apartado do
plano geral do legislador.
Valioso subsdio para o intrprete constitui, tambm, o elemento histrico. til
conhecer do povo os caracteres e cultura, de que fazem eco os prprios institutos jurdicos,
ora efmeros, ora perenes, atestando assim, na trajetria do tempo, sua subordinao s
exigncias e transformaes tico-sociais. Os projetos e discusses parlamentares, as
circunstncias de momento (occasio legis) e exposies de motivos interessam de perto
pesquisa histrica.
Outrossim, no podem ser esquecidos os elementos extra-jurdicos, porquanto
comum procurar o exegeta, nas outras cincias e artes, o correto sentido do dispositivo
legal.
Adota-se ainda, com muito entusiasmo, o mtodo lgico-sociolgico. No se
perquire obrigatoriamente a vontade do legislador, como o fazia a Escola Dogmtica, no
campo da hermenutica. Inmeras so as dificuldades supervenientes e o legislador no
anteveria as transformaes polticas, econmicas, sociais e culturais. A letra da lei fica
inerte; entretanto, o direito sobrevive, atravs de uma interpretao realmente genuna e
sensvel s contingncias do presente. A lei, por certo mais sbia que o legislador (Wach),
abraa hipteses por ele imprevistas, amoldando-se no tempo e rejuvenescendo no labor
construtivo do magistrado.

Reconhece Benjamin de Oliveira Filho: "Mtodo sociolgico , hoje, a expresso

mgica, que espanca as brumas, dissipando as incertezas. Pois seja. O direito no seno
um fato social" (O problema da aplicao da lei. Rio de Janeiro: Haddad Editor, 1957, p.
21).
Fala-se igualmente em processo teleolgico ou finalstico, considerado por Carlos
Maximiliano "o melhor, o mais seguro na maioria das hipteses" (Hermenutica e
aplicao do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,1941, p. 19).
Realmente, supe-se que todo preceito tenha um escopo, em que se denote, como
lembra Espnola Filho, inspirado na melhor doutrina, justia e utilidade prtica o bem
comum, em suma (Cdigo de processo penal anotado, 3 ed., v. 1. Rio de Janeiro: Borsoi,
1954, p. 182/183). Essa vontade da lei, uma vez divisada, se sobrepe letra fria do texto,
mero instrumento verbal do direito, muito vezes injusto se mecanicamente aplicado.
Assim, a delimitao do campo de atuao da norma jurdica tendo em vista o
motivo (ratio legis), ou fim prtico que a impulsiona, constitui tarefa inadivel do
hermeneuta. Exemplo bastante claro: a forma qualificada de leso corporal se ocorre
"acelerao de parto" (Cdigo Penal, art. 129, 1, IV). Ora, o termo "acelerao" implica,
em regra, alguma coisa j em andamento que submetida a maior velocidade. Se inexiste,
ainda, processo de parto, este no pode ser acelerado. Vale, ento, o esprito da lei, que
no quer evitar propriamente uma "acelerao" de parto, mas o prprio parto, antecipado e
prematuro.
Apesar da atualidade dos dois ltimos processos (sociolgico e finalstico) no se
pode abandonar os demais, por obsoletos ou inteis. O ideal combinar todos os meios
indicados. J ensinava Paulo de Lacerda, profundo estudioso da matria, que os mtodos se
apiam e se completam mutuamente, podendo, porm, em certos casos, "um prevalecer ou
vir em socorro do outro, para esclarecimento da norma jurdica em relao sua aplicao
prtica" (ob. cit., p. 383).
A interpretao, afinal, uma s, diferenciando-se apenas os seus mtodos. Existir
mais de uma verdade s porque vrios caminhos podem ser utilizados? No,
evidentemente.
Somente o caso concreto dar ensejo ao magistrado a preferir este ou aquele mtodo
de hermenutica, se bem que melhor se apresente, para a segurana de suas decises, a

conjugao dos diversos procedimentos. Contudo, entre a letra e o esprito, na hiptese de

contraste, no cabe vacilar: fica-se com o ltimo.

2. Hermenutica e aplicao do direito atravs da histria

Os mtodos de interpretao, h pouco mencionados, se consolidaram lentamente
atravs da histria. Eis, abaixo, rpida sntese da matria.
2.1. Escolas hermenuticas: antecedentes
certo que os romanos no chegaram a construir um corpo sistemtico de regras de
hermenutica jurdica. Apenas se empenharam em formular preceitos para casos
determinados, sem se preocuparem com a apresentao de princpios gerais. Imperava a
obsesso pelas formalidades, pelo rito solene, de importncia capital.
O poder da palavra, revelado nas relaes da vida pblica e privada, haveria
portanto de penetrar no direito e refletir sensivelmente em sua interpretao. Segundo
Ihering, todavia, o exagerado apego palavra e formalstica mais se verificava na
interpretao dos atos jurdicos do que, propriamente, na interpretao das leis. Da a
afirmao de Carlos Maximiliano, baseada em estudos do referido jurista alemo, de que
"j os primitivos jurisconsultos romanos praticavam habilmente a hermenutica evolutiva"
(ob. cit., p. 72).
Os glosadores da Idade Mdia, em sua faina incessante, buscavam no texto romano
as regras de exegese, a que aditavam outras, de direito cannico e consuetudinrio. Mas no
chegaram a elaborar uma autntica doutrina interpretativa.
Estava reservada aos juristas da Idade Moderna, tendo em vista mesmo o farto
material casustico fornecido pelos glosadores, a confeco dos primeiros arcabouos
tericos de hermenutica.
Consoante depoimento de Joaquim Incio Ramalho (Lies de hermenutica
jurdica, 2a ed. So Paulo: Tipografia Americana, 1872, p. 4), j se divisava na obra de
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, captulo 16, uma preocupao em reduzir a um
sistema especial a hermenutica jurdica. Seguiram-no Puffendorf, Thomasius e Eckardus.
2. 2. Idade Contempornea. Surgimento das escolas.
Foi a Revoluo Francesa, marco indelvel da Histria, que permitiu o crescimento
de uma verdadeira escola de hermenutica, denominada Clssica, Tradicional ou

Dogmtica. Contra o arbtrio judicial, regra comum at ao Absolutismo, se insurgiram os

seus adeptos, proclamando uma total subservincia ao texto da lei, expresso nica do
direito (Montesquieu, Laurent, Pescatore).
Se a lei clara, improcede qualquer tentativa de interpretao: in claris cessat
interpretatio. Sendo a lei incerta, ambgua ou obscura, mister perquirir a vontade, o
pensamento do legislador, com o auxlio do elemento lgico. Eis a o seu erro, pois "da
vontade primitiva, aparentemente criadora da norma se deduziria, quando muito, o sentido
desta, e no o respectivo alcance, jamais preestabelecido, e difcil de prever" (Carlos
Maximiliano, ob. cit., p. 72). Aferrando-se ao pensamento do legislador e rigidez das
palavras, desconhecia a natural evoluo dos fatos sociais, base do direito, que lhes segue
os passos.
Da a importncia da Escola Histrica, fundada por Savigny, que negava a anttese
letra/lgica. Em face de seus escopo, a interpretao haveria de ser uma s, desdobrandose, isto sim, em mtodos, entre os quais se incluiria o mtodo histrico.
A interpretao, para Savigny, consistia na reconstruo do pensamento do
legislador, expresso da conscincia comum do povo. Impunha-se, ento, o conhecimento
dos costumes e dos fatos sociais ligados ao contedo da lei, j que o direito, produto da
vontade nacional, no se poderia considerar originrio da razo humana. Foi este, alis, o
grande mrito da Escola Histrica: o de haver afastado a concepo essencialmente racional
da origem do direito.
Jos Kohler, Coviello e outros introduziram o elemento sociolgico. Ntida a
separao da lei, depois de publicada, do pensamento de seus artfices. As mutaes e o
progresso social, em suas manifestaes infindas, no seriam antevistas pelo legislador. A
lei, por seu turno, resiste ao tempo. Cumpre ao intrprete a tarefa de fazer com que atinja o
seu verdadeiro escopo, eminentemente social.
Quer no final do sculo XIX, quer nos primrdios do sculo XX, as teorias
proliferavam, ao sopro das novas idias, sem dvida revolucionrias.
Para Gny, por exemplo, a livre investigao cientfica passou a ser considerada
como fonte do direito, ao lado da lei e do costume. Inexistindo norma escrita ou
consuetudinria lcito ao juiz criar o direito. O prprio Cdigo Civil suo, por influncia
de Huber, ofereceu guarida ao preceito. Permitiu ao magistrado, na falta do direito escrito

ou consuetudinrio, sob inspirao da doutrina e jurisprudncia consagradas, decidir

segundo a regra que ele prprio estabeleceria se fora legislador.
Kantorowicz, na Alemanha, chegava ao extremo. Compete ao juiz, de acordo com
sua habilidade e conscincia, procurar e aplicar o direito justo, superior prpria lei,
especialmente se persistem dvidas a respeito de seu contedo.
O exagero manifesto. O arbtrio dos juzes, em termos to dilatados, acarreta a
mais completa insegurana jurdica e social; fere, alis, o princpio da independncia e
harmonia dos poderes, apangio das liberdades fundamentais, dogma insubstituvel das
constituies.
O afastamento da lei s permitido em hipteses excepcionais: somente quando sua
aplicao, no caso concreto, no atender aos fins sociais a que se destina, tornando-se
portanto injusta. a concluso do Supremo Tribunal Federal, que sempre repeliu, via de
regra, a deciso contra legem. O que o juiz no poder fazer, ensina Alpio Silveira, "
considerar uma lei como injusta em geral, em face do bem comum, da maneira por que ele
o entende, e negar-lhe sempre aplicao" (O supremo tribunal e a deciso contra a lei,
Revista Jurdica, v. 54. Porto Alegre: Sulina, 1961, p. 26). Hoje, todavia, com a percepo
dos males do prprio direito penal como soluo dos problemas sociais, fica mais fcil
conciliar injustia com inconstitucionalidade e, em conseqncia, aproximar o direito penal
(em matria de punio) s teses do direito justo.
A filosofia positivista influiu tambm na formao de uma teoria interpretativa.
Vander Eicken, discpulo das idias de Augusto Comte, chegou a afirmar que
interpretao se aplica a lei dos trs estados donde haver sido, no passar do tempo,
literal (fase teolgica); lgica (fase abstrata); e positiva (fase cientfica).
A corrente positivista, partindo do pressuposto de que o direito se constitui,
fundamentalmente, em uma cincia prtica, teleolgica, que visa felicidade social, faz do
fim da lei o objeto primordial da interpretao.
Mesmo revelia da concepo filosfico-jurdica de seus primeiros defensores, a
doutrina ganhou numerosos adeptos e conserva, ainda hoje, ao lado da doutrina sociolgica,
a mais pujante vitalidade.
No Brasil, alis, os autores modernos no escondem sua preferncia pelos dois
ltimos processos, que nem um pouco se contradizem, mas se combinam, se completam, e

at se confundem. A propsito, para Inocncio Borges da Rosa "a interpretao evolutivosociolgica teleolgica, porque se preocupa com a finalidade da lei, que outra coisa no
pode ser seno a finalidade do direito, que promover o bem comum e, dentro deste, o bem
individual" (Dificuldades na prtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1939, p.
254).
A adoo de ambos os processos se tornou inclusive obrigatria. que o juiz,
segundo estatui o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, atender na aplicao da lei
aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum. Com a mesma dose de
razo assim tambm proceder ao examinar e aplicar as normas relativas aos demais ramos
do direito.
Mais recentemente, com a Constituio Federal de 1988, redescobriu-se a fonte
maior de todos os direitos: a liberdade, a igualdade e a dignidade do homem. Assim, s
poderia haver direito penal que se limitasse, em carter subsidirio, proteo exclusiva de
bens jurdicos; efetiva leso ou perigo concreto de leso; a uma tipicidade ao mesmo
tempo formal (centrada na lei escrita) e material, a exigir, em termos mais estritos
(contedo ideolgico), a produo de resultado desvalioso e intolervel, objetivamente
imputvel ao risco proibido inerente conduta.
Tudo isso no surgiu abruptamente. fruto, justamente, do esforo dogmtico de
juristas nacionais e estrangeiros, preocupados com a reconstruo de um direito penal
mnimo e garantista, vlido para todos os membros do grupo social. Veja-se, a respeito do
tema, dentre outros: Luiz Flvio Gomes, Teoria constitucional do delito no limiar do 3
milnio, Boletim IBCCrim n 93, agosto de 2000, p. 3/4; tambm Direito penal, parte
geral: introduo. So Paulo: RT, 2003, p. 27/166.
Por sinal, os que conhecem o direito em sua concretude histrica (de qualquer pas
ou regio; de carter penal ou extra-penal) sabem que o juiz, ainda que obrigado a aplicar
a lei, na expresso de Cham Perelman, "dispe, no obstante, de um conjunto de tcnicas
prprias do raciocnio jurdico que lhe permitem, o mais das vezes, adaptar as regras ao
resultado buscado (grifos meus). A interveno do juiz possibilita introduzir no sistema
jurdico consideraes relativas oportunidade, justia e ao interesse geral que parecem,
numa perspectiva positivista, alheias ao direito" (tica e direito, [trad.]. So Paulo: Martins
Fontes, 1996, p. 426).

Examinemos agora, de modo perfunctrio, a questo da interpretao da lei penal,

no Brasil.

3. Interpretao da lei penal brasileira.

3.1. Importncia da interpretao no direito penal.
Poder-se-ia pensar que o direito penal, por suas caractersticas preventivorepressivas, prescinde de qualquer processo exegtico, livrando-se assim, em sua aplicao
prtica, de possveis enganos e contradies, que concorrem para o descrdito da justia.
Cesare Beccaria, a propsito, foi bem incisivo, ao proibir qualquer tentativa de
interpretao das leis criminais. Estas deveriam ser executadas segundo seu texto, a fim de
que cada cidado possa "calcular exatamente os inconvenientes de uma ao reprovvel; e
isso til, porque tal conhecimento poder desvi-lo do crime" (Dos delitos e das penas.
So Paulo: Atena Editora, 1954, p. 38).
Para a poca do humanitrio marqus (1764) a doutrina at certo ponto se explicava,
pois tinha em mira preservar os homens da prepotncia judicial, muitas vezes cruel e
subserviente.
Os tempos mudaram. A hermenutica jurdica, teoria sistemtica da interpretao, j
alcanou a maturidade. Ved-la no campo do direito criminal no apenas ignorar sua
utilidade e importncia, atestar um diminuto horizonte de raciocnio, ou retroceder, voltar
ao atraso de outras pocas, sem as escusas das velhas circunstncias.
A legislao penal tambm constitui obra humana, suscetvel de imperfeies, de
obscuridades. Nem seria este o motivo que leva o jurista pesquisa de seu esprito. Ao
processo exegtico, como j foi visto, se submete igualmente a norma cristalina.
Interpreta-se a lei penal porque tambm ela, como as demais, possui um sentido e
alcance prprios, que no podem ser esquecidos. O texto frio, mero arcabouo verbal,
abstrato e solene, com seus conceitos e advertncias, precisa ser compreendido em seu
contedo autntico. Isto se obtm custa de um consciencioso trabalho exegtico, que
impede se cometam injustias, e das piores, porquanto atingem o homem em sua honra e
liberdade.
3. 2. Mtodos de hermenutica aplicveis

Ensina Anbal Bruno: "No se deve pensar que o direito penal exija um mtodo
particular de interpretao, que fuja rotina da interpretao jurdica em geral. Qualquer
processo idneo de hermenutica pode ser a aplicado" (ob. cit., p. 213/214).
Neste particular, portanto, qualquer mtodo permitido. Pode-se indagar sobre o
fim do preceito, sobre sua origem, compar-lo com outros, dissecar-lhe as palavras, analislas em si ou em conjunto.
J se discutiu, por exemplo, a respeito da verdadeira exegese do art. 218 do Cdigo
Penal, assim redigido: "Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de catorze e
menor de dezoito anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo
ou presenci-lo. Pena recluso, de um a quatro anos".
A principal dvida, logo removida, residia na expresso "ato de libidinagem", capaz
ou no de comportar a prpria cpula carnal. Os tribunais responderam afirmativamente e a
matria se tornou pacfica.
Para a certeza desse entendimento foram utilizados os mais variados mtodos de
hermenutica, conforme se depreende de trabalho apresentado por Jos Rocha Ferreira
Bastos Semana Comemorativa do Duodecnio do Cdigo Penal (Seduo e corrupo de
menores. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal. Rio de Janeiro, ano XXV,
1955):
1. Mtodo literal: concluiu-se que a expresso ato de libidinagem, por si s, abrange
a cpula carnal.
2. Mtodo lgico: se a corrupo de consegue com o menos, tambm se conseguir
com o mais (cpula carnal).
3. Mtodo sistemtico: os art.s 214 (atentado violento ao pudor) e 216 (atentado ao
pudor mediante fraude) se referem expressamente a "ato libidinoso diverso da conjuno
carnal", reconhecendo a incluso desta no conceito genrico de ato de libidinagem. O
silncio do art. 218, neste ponto, autoriza a concluso de que o legislador tacitamente
apregoou a conjuno carnal como ato de libidinagem.
4. Mtodo teleolgico: a finalidade da lei a defesa da vida sexual e da idoneidade
moral do menor.
Note-se que a recente revogao do crime de seduo (Lei n. 11.106/2005) reativou
a importncia do sentido e alcance do tipo legal concernente corrupo de menores. Com

efeito, nada impede que certas sedues se encaixem agora, em contrapartida, na figura
delituosa do citado art. 218 do Cdigo Penal em vigor.
3.3. Interpretao analgica e interpretao extensiva.
No se confundindo a interpretao extensiva com a analogia propriamente dita,
lcito se torna seu emprego em direito penal, mesmo que acarrete prejuzo para o ru. Seria
um contra-senso fugir o hermeneuta do contedo da lei. Se esta o permite expressamente,
como repudi-la?
Ressalte-se, no entanto, que se deve atentar exclusivamente para a lei, para o seu
esprito, nada mais. A adio de elementos estranhos norma incriminadora, para
enquadr-la, assim adulterada, num caso concreto, no s compromete em sua essncia a
funo interpretativa como fere acintosamente o salutar aforismo da legalidade dos crimes.
O art. 1 do Estatuto Penal consagra o princpio do nullum crimen, nulla poena sine lege,
ainda hoje reverenciado, expresso e garantia que (ou deveria ser) da liberdade jurdica,
barreira intransponvel tirania e prepotncia.
Da no se conclua que se probe a interpretao extensiva. Incorre em verdadeira
iluso quem afirma o contrrio. de espantar, alis, o receio de Carlos Maximiliano (ob.
cit., p. 383) a respeito do uso da expresso "exegese extensiva", especialmente no direito
penal, preferindo falar em "interpretao estrita", visto que oferece, na sua opinio, menos
margem a equvocos e divergncias.
Basileu Garcia segue-lhe os passos: "Quanto aos resultados, a interpretao da lei
que pune no deve ser extensiva. uma decorrncia do princpio contido no art. 1 do
nosso Cdigo. No se pode dar ao texto penal interpretao que lhe confira maior
amplitude do que a que resulta naturalmente da sua fora compreensiva". E diz, mais
adiante: "declarativa ou estrita deve ser a interpretao" (Instituies de direito penal, t. 1.
So Paulo: Max Limonad, 1963, p. 159).
A exegese extensiva, afirme-se logo, no pode ser considerada, principalmente
pelos estudiosos da matria, um monstro de sete cabeas, sempre pronto a desvirtuar o
genuno sentido do texto.
Afinal de contas e isto elementar ela no constitui mtodo, ou processo.
Revela-se apenas como efeito, concluso, conseqncia. simples resultado, inevitvel ou
no, conforme o caso, do trabalho desenvolvido pelo hermeneuta. No momento em que se

probe a interpretao extensiva, inconfundvel com a analogia, se probe em verdade o

prprio mecanismo de interpretao e, como possvel conseqncia, o respeito vontade da
lei ou do legislador.
O prprio art. 1 do Cdigo Penal, referente legalidade dos crimes e das penas,
sempre foi interpretado em sentido amplo (lei e decreto-lei), a fim de que se evitasse o
paradoxo de sua auto-anulao (autofagia), revelada por sua forma: decreto-lei (DecretoLei n 2848, de 7 de dezembro de 1940). No deixa de ser curioso um decreto-lei afirmar
que no h crime sem lei...
Exemplos claros de interpretao extensiva nos fornece Nlson Hungria: "Quando o
Cdigo incrimina a bigamia (artigo 235) est necessariamente implcito que abrange na
incriminao a poligamia; quando incrimina o rapto (artigo 219), sem outra distino que a
referente aos meios executivos, compreende no s o rapto per abductionem (com remoo
da vtima de um lugar para outro) como o rapto per obsidionem (com arbitrria reteno da
vtima em lugar aonde fora por sua livre vontade); quando um fato incriminado por criar
uma situao de perigo (v.g.: o fato previsto no art. 130 do Cdigo Penal), tambm o , no
obstante o silncio da lei, quando cria uma situao de dano efetivo (crime exaurido)" (ob.
cit., p. 70).
Outros exemplos de exegese extensiva: o reconhecimento da prtica do crime de
racha (Cdigo de Trnsito Brasileiro, art. 308) no apenas atravs de "corrida
automobilstica", mas tambm de outros veculos automotores (motocicletas, caminhes
etc.); a incluso das armas imprprias (chave inglesa, bisturi, foice, etc.) no conceito de
arma, para efeito de majorao da pena do crime de roubo (CP, art. 157, 2, I); a
admisso, como vtima do crime de omisso de socorro, de qualquer pessoa, mesmo vlida
ou sem ferimentos, desde que em grave e iminente perigo de vida; a forma qualificada de
leso corporal mesmo quando no ocorra, propriamente, acelerao de parto (j tratei do
assunto no captulo anterior), mas sua inesperada e perigosa antecipao, por fora da
violncia sofrida pela gestante (CP, art. 129, 1, IV); a forma qualificada de receptao
no s na hiptese em que o agente deve saber mas, como parece bvio, na hiptese em
que efetivamente sabe que a coisa receptada produto de crime (CP, art. 180, 1).
A excluso desse tipo de exegese, do exposto, mesmo em face do direito criminal,
de todo indefensvel. O mximo que se pode aceitar a advertncia de que "em matria

penal s deve ser admitida nos casos estritamente necessrios" (Nlson Hungria, ob. cit., p.
70). Isto porque a exegese extensiva, dizendo mais do que as palavras do texto, pode
caracterizar uma concluso injusta, por defeito de tcnica ou m-f do aplicador da lei. Mas
s nestas hipteses mister repudi-la, em razo do vcio de origem, que nega sua prpria
finalidade. Inexistindo qualquer falha ela se torna pura, inatacvel. E por qu? Porque se
cumpre a lei, por seu esprito, diversamente do que pode acontecer quando se invocam
outros princpios revelia de seus limites lgico-dogmticos, ou seja, dos limites lgicodogmticos da lei pertinente hiptese.
E no se alegue, para se tentar impedir a interpretao ampliativa, que os preceitos
penais so de ordem pblica, proibitivos ou imperativos, e limitam a liberdade do homem.
Tudo isso faz lembrar, to somente, a necessidade de maior cautela na sua interpretao, e
que se deve adotar, na hiptese de dvida, a soluo mais benigna.
3.4. Interpretao benigna
Quer isto significar que a incerteza em relao ao esprito da norma no deve
ocasionar prejuzo para o ru, no momento da opo. Ao revs, de boa poltica favoreclo, por uma questo mesmo de conscincia, quando falta convico ao magistrado a
respeito da melhor exegese e nica verdadeira. Neste caso, sim, resolve-se o dilema
com uma exegese restritiva ou declarativa, sendo a norma incriminadora; e com uma
exegese extensiva, se o preceito beneficia o ru.
A rigor, porm, como assevera Bento de Faria, "no existe interpretao benigna ou
severa; h somente interpretao verdadeira, desde que a falsa no poderia ser considerada"
(Cdigo penal brasileiro comentado, v. 1. Rio de Janeiro: Record, p.70).
Assim, a adoo do princpio do in dubio pro reo apenas consentida depois de
esgotados todos os recursos de hermenutica, isto , exclusivamente depois que a
interpretao se mostrou insegura, impotente, duvidosa.
Vejamos, em seguida, no prximo captulo, um tema correlato: analogia em direito
penal.

Captulo II - Da analogia em direito penal

Sumrio: 1. Conceito e fundamento 2. Natureza jurdica da analogia 3.

Analogia em face da lei penal brasileira 3.1. Analogia in malam partem. 3.2. Analogia in
bonam partem.

1.

Conceito e fundamento
Os vocbulos gregos ana (entre) e logos (razo) deram origem expresso
analogia, utilizada nas cincias fsicas e matemticas, e bem assim na filosofia, onde
entendida como espcie de raciocnio "que consiste em passar de semelhanas verificadas a
outras no verificadas", como ensina Armand Cuvillier (Manual de filosofia [trad.]. Porto:
Educao Nacional, 1948, p. 319).
A necessidade de sua incluso no campo de aplicao do direito sentiram-na os
prprios romanos, sob o fundamento de que deve prevalecer o dispositivo correspondente
onde se depare razo igual da lei: ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio.
De fato, a analogia se baseia na semelhana de elementos existentes nas situaes
contempladas e no contempladas em lei.Vale, pois, como recurso ou mtodo de integrao
jurdica, destinado soluo dos casos omissos.
Tem por funo precpua o preenchimento das lacunas do direito positivo. O
legislador, por mais hbil e cauteloso que seja, no pode prever todos os fatos da vida
social. Sua limitao e impotncia ele mesmo as reconhece, donde o motivo pelo qual
prescreve, inclusive, formas de suprimento dos espaos vazios. Sobressai entre essas
formas a analogia, porquanto retira da lei a regra jurdica adaptvel a uma hiptese dada.
Existem autores que apontam um outro tipo de analogia, dita jurdica, que no
recorreria lei, e sim, aos princpios gerais de direito, em face da ausncia de norma
expressa capaz de abranger, por identidade de razo jurdica, o caso omisso de que se
cogita. Por tratar-se de hiptese destituda de importncia prtica, a distino , no raro,
criticada. muito mais provvel que ocorra a simples subsuno do fato ao princpio geral
de direito, circunstncia que dispensa e elimina o processo analgico.
Na verificao das similitudes procede-se por induo, mas induo incompleta, que
vai do particular para o particular coordenado. o que ensina Del Vecchio, citado por
Alpio Silveira (Analogia, Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, v. 3, p. 222). J
em sua fase final a analogia implica, para muitos, raciocnio por deduo, revelado pela

extenso da lei, ou de seu princpio geral fundamental, mais geral e elevado, como prefere
Coviello, ao caso omisso cuja soluo se procura.
Compreende-se, pois, o papel importante da lgica na utilizao da analogia.
Assevera, no entanto, Alpio Silveira, e com razo, que o mtodo analgico "no se reduz a
uma cadeia de silogismos ou a uma induo imperfeita. Entra na analogia o elemento
valorativo, poltico-social" (Analogia, cit., p. 228).
que o direito, visvel no texto ou latente no sistema, est longe de circunscrever-se
a construes geomtricas de pura lgica. Ao revs, se o propsito das regras jurdicas, na
expresso de Balthazar Barbosa, estribado em Pontes de Miranda, "regular o entrechoque
dos interesses, de modo que haja paz e, pois, ordem" (A jurisprudncia e as transformaes
sociais. Revista da Faculdade de Direito de Caxias do Sul, n 1. 1964, p. 129), na prpria
realidade objetiva se haver de procur-lo, pois que a ele nasce e se desenvolve, como
processo de adaptao social. Por isso se diz que as semelhanas devem ser encaradas sob o
ponto de vista de uma verdadeira valorao jurdica. Fatores indiferentes ao direito, embora
idnticos, no podem autorizar o emprego da analogia. Esta somente se justifica depois de
constatada a mesma ratio juris, que lhe serve de fundamento.

2.

Natureza jurdica da analogia.

Discutem os autores a respeito da natureza jurdica da analogia. Ferrara, por
exemplo, enquadra-a na noo de interpretao, tomada em sentido amplo, uma vez que o
trabalho do jurista fica sempre vinculado lei. Grispigni, por seu turno, considera-a como
espcie sui generis de interpretao, porquanto no passa de "uma descoberta de uma
disposio jurdica dentro do sistema, se bem que em forma latente" (apud Ruy da Costa
Antunes. Da analogia no direito penal. Recife: 1953, p. 9).
Uma vez se atente para o prprio conceito de interpretao, ver-se- que os
fundamentos apresentados, corretos em princpio, porque destacam uma faceta do processo
analgico, no so suficientes para a concluso a que chegaram.
Se a analogia reclama necessariamente ausncia de dispositivo legal que regule uma
certa hiptese, no se deve falar em "interpretao analgica", tendo em vista que "
impossvel interpretar uma norma inexistente" (Giulio Battaglini. Direito penal [trad.]. So
Paulo: Saraiva, 1964, p. 61). Poder-se-ia contra-argumentar que no uma norma

inexistente que se interpreta, mas justamente o preceito de lei que se adaptaria ao caso
concreto. O disparate seria semelhante: concluir, por interpretao, que determinado
preceito se estende a um caso omisso (!) o mesmo que no interpretar, subverter toda a
estrutura da hermenutica, minando-a em sua base, desmoronando-lhe o sistema.
A confuso de conceitos parece advir do fato de o magistrado, em sua atividade
prtica, primeiramente preocupar-se com a interpretao dos dispositivos que porventura se
aplicariam a uma hiptese dada. Realmente, o processo exegtico, neste mister, se torna
indispensvel. Todavia, desde que se constate a existncia de uma lacuna, suscetvel de ser
preenchida pelo recurso analgico, no cumpre mais falar em interpretao. Esta j se
exauriu, cedendo ento lugar ao processo analgico propriamente dito. E isto fcil de
compreender-se, pois a fase interpretativa tambm se mostra independente da aplicao de
um preceito a um caso previsto em lei. Antecede-a na simples verificao do alcance e
contedo do texto, nada mais. Apenas se concebendo a aplicao no sentido amplo que se
pode enxergar a interpretao como uma fase ou etapa sua. No sentido estrito, particular, a
aplicao geralmente empregada "para exprimir a atividade prtica do juiz ou
administrador, o ato final, posterior ao exame da autenticidade, constitucionalidade e
contedo da norma", como ensina Carlos Maximiliano (ob. cit., p. 22).
Eliminada, assim, a natureza interpretativa da analogia, cabe verificar se tem
procedncia a teoria que lhe imprime um genuno carter de criao do direito.
Considerando que o direito no se resume na lei, de se reconhecer, logo de incio,
a possibilidade da afirmao, mormente quando se sabe que o magistrado, atento s
circunstncias especiais e mutveis da vida social, no se pode eximir de proferir sentena,
sob o pretexto de silncio, obscuridade ou lacuna da norma escrita.
Fonte do direito no apenas a lei: encontra-se-o tambm nos costumes, na
jurisprudncia e em seus prprios princpios bsicos ou gerais.
Nlson Hungria enftico: no estando prevista a hiptese nem explcita nem
implicitamente, a analogia importa "criao ou formao de direito novo, isto , aplicao
extensiva da lei a casos de que esta no cogita. Com ela, o juiz faz-se legislador, para
suprimir as lacunas da lei. um processo integrativo e no interpretativo da lei" (ob. cit., p
73).

Tambm para Franois Gny a analogia possui carter de verdadeira criao do

direito. Separando-se da fonte formal, como instrumento independente de elaborao
jurdica, ela constitui, alis, o principal processo de indagao cientfica.
Foroso reconhecer a sutileza da matria. Basta lembrar que considervel parcela
da doutrina se inclina no sentido de negar essa funo criadora, asseverando que o processo
simplesmente revela um princpio latente no ordenamento jurdico. Alguns, como j foi
visto, chegam inclusive a ampliar o conceito de interpretao, a fim de nela situarem a
analogia.
Com isso deram ensejo formao de uma teoria mista, que se props a conciliar as
duas correntes (Windscheidt, Coviello). Afirma Ruy da Costa Antunes: "Reunindo certos
elementos comuns a ambas as hipteses, melhor ser que aceitemos, com Coviello,
constituir a analogia um meio-termo entre o processo interpretativo e a criao da lei pelo
juiz" (ob. cit., p. 27).
No entanto, se h uma natureza mista, esta no transparece atravs da simbiose
interpretao/criao do direito. A interpretao difere, em essncia, da analogia. Pouco
importa que juristas de renome ainda confundam os dois processos. Das divergncias e
divagaes doutrinrias sempre se pode retirar algo de til e de verdadeiro, mas o que
impreciso ou contraditrio... deixa-se de lado!
Muito mais consentneo com os conceitos usuais o reconhecimento de que a
analogia, servindo-se indiretamente de um preceito legal determinado, no cria, a rigor, o
princpio jurdico que informa a lei: apenas o revela ou descobre, eis que ele j se
encontraria latente no sistema.
Por outro lado, em face da ausncia de norma e conseqente existncia de lacuna,
sua integrao se realiza mediante a criao expresso tomada em sentido relativo
de uma regra especfica, individualizada, vlida exclusivamente para o caso concreto. De
outro modo seria imprprio falar em funo integrativa, de vez que a analogia no iria
integrar lei um princpio preexistente. Isto mais compreensvel quando vem lembrana
a necessidade da elaborao de um novo dispositivo pelo prprio legislador, se quisesse
regular a hiptese imprevista. No o fazendo, deixa a tarefa ao magistrado.
Por sinal, a interpretao das leis, em face da complexidade e variabilidade das
relaes sociais, pode possuir "uma funo at certo ponto de recriao do direito",

conforme assinala Anbal Bruno (ob. cit., p. 207). E Carlos Maximiliano: "O juiz, at certo
ponto, exerce funo relativamente criadora, como as cmaras, desde que no se pode
abster de decidir, com alegar obscuridade ou silncio da lei" (ob. cit., p. 95). neste sentido
que Victor Nunes Leal se refere ao "fluxo criador da jurisprudncia" (Atualidade do
Supremo Tribunal. Revista da Faculdade de Direito de Caxias do Sul, n 1. 1964, p. 145)
Em suma: conforme o prisma pelo qual se examine a questo, pode-se falar em
revelao de um princpio superior, nsito no sistema legal, ou em criao de uma regra
jurdica especial para a situao anmala. "Nada h de contraditrio nisto, explica Alpio
Silveira, pois um mesmo princpio jurdico pode informar vrios dispositivos legais"
(Analogia, cit., p. 228). Assim, a regra aplicvel ao caso omisso j estaria compreendida no
princpio geral, mais elevado, latente no sistema.
Podemos, agora, examinar o assunto luz da lei penal brasileira.

3. Analogia em face da lei penal brasileira

3.1. Analogia in malam partem.
Entendeu o legislador ptrio (e isto persiste em pleno sculo XXI) de consignar, na
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, diretrizes sobre o preenchimento das lacunas. Dispe o
art. 4: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais do direito".
Se o princpio se estende aos demais ramos do direito no mais se discute na
doutrina. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em razo da natureza de seus dispositivos,
interessa a todos os setores do direito e a eles se aplica indistintamente, a menos que norma
especfica estabelea de forma diversa.
Assim que, na conceituao de crime e imposio de pena, legtimo seria o
emprego da analogia se no o vedasse o art. 1 do Cdigo Penal: "No h crime sem lei
anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal".
Trata-se de norma bsica, sntese do moderno direito penal. J apregoava Franz
von Liszt: "Segundo a intuio moderna, a lei a nica fonte do direito penal. Todas as
disposies penais pertencem, pois, ao direito estatudo" (Tratado de direito penal alemo,
[trad.], t. 1. Rio de Janeiro: F.Briguiet, 1899, p.132).

 bem verdade que j se procurou desmentir o valor do apotegma para a poca

presente. Alega-se que o crime em si, como fato nocivo e anti-social, existe
independentemente de qualquer construo legislativa, no sendo justo que o respectivo
autor permanea impune.
Desconhecem os que assim pensam o receio, alis natural, de uma justia
autoritria e hipertrofiada. Para eles, "as razes histricas, quanto a esse temor, seriam
eventuais, como os excessos do arbtrio judicial do sculo XVIII" (Roberto Lyra. Direito
penal, v.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho Editora, 1936, p. 250).
Demonstrou o contrrio a legislao nacional-socialista, que permitiu se
identificasse a analogia, em suas aplicaes prticas, com a poltica destruidora do Fhrer.
Embora menos severa, tambm a prescrevia o cdigo penal da ento URSS, de 1926. A
analogia era baseada na idia de defesa social, de carter poltico. Depois, com a reforma de
1958, adotaram os soviticos o princpio da reserva legal.
Pouco vale o argumento de que pases legalistas tenham ilidido o princpio do
nullum crimen, nulla poena sine lege. Muito menos serve de apoio o precedente do
Tribunal de Nuremberg, considerado por Ruy da Costa Antunes o maior tribunal da
histria, que "no vacilou em recorrer analogia" (ob. cit., p. 130).
Se erros foram cometidos, nenhuma culpa se pode atribuir ao apotegma. Serviram
at para despertar a ateno dos juristas contemporneos, os quais, longe de abandon-lo, se
tm preocupado em garantir-lhe a eficcia, mediante uma formulao condizente com seu
elevado significado poltico.
Quanto ao Tribunal de Nuremberg, convm lembrar que para muitos "
indefensvel, uma vez o apreciemos sob o aspecto jurdico. Basta invoquemos, para essa
afirmativa, a regra tradicional do nullum crimen, nulla poena sine lege, que, no caso, foi
absurdamente supressa" (Jos Rocha Ferreira Bastos. O problema da criminalidade de
guerra. Revista Jurdica, n.19. Porto Alegre: Organizao Sulina, 1956, p.33).
O Brasil no abre mo daquela mxima. Sua incluso nas constituies e cdigos
penais j denota uma tradio altamente dignificadora do senso jurdico dos nacionais. J
advertia Filinto Bastos: "Temerrio e anti-social seria entregar aos caprichos da tirania, s
paixes ou ignorncia do executivo, ou ao arbtrio dos juzes e tribunais, a liberdade e a
vida do cidado, deixando-lhes a faculdade de, a seu talante, qualificar delitos e prescrever

penas que a estes fossem aplicveis" (Breves lies de direito penal. Bahia: Tipografia
Almeida, 1906, p. 41).
H um carter essencialmente poltico, que logo se denota: a certeza do respeito
aos direitos do homem. Com isso, desaparece o medo de uma justia duvidosa. So
palavras de Bento de Faria: "Ningum pode viver na incerteza do que ou no punvel,
perdendo, assim, a garantia de tranqilidade" (ob. cit., p. 74).
Deve-se ainda recordar que o raciocnio por analogia pertence ao magistrado, mas
"pode no ser o do criminoso e o que importa, em direito penal, a inteno do
criminoso"(Alcino Pinto Falco, As garantias individuais como limite ao arbtrio da
represso penal, Revista Jurdica n. 18. Porto Alegre: Organizaes Sulinas, 1957, p. 61).
Sob este aspecto, segundo Nelson Hungria, a supresso do princpio da reserva legal
afetaria a prpria noo de culpabilidade, que no pode existir sem a conscincia da
violao do dever jurdico, ou sem a possibilidade dessa conscincia.
Por tudo isso, e especialmente em nome do ideal de liberdade, tem plena
justificativa a total consagrao do aforismo, com a conseqente vedao da analogia in
malam partem.
3. 2 Analogia in bonam partem.
Entretanto, no se pode estender a proibio da analogia a hipteses que se no
relacionam com o princpio do nullum crimen, nulla poena sine lege. Contanto que a
analogia nenhum prejuzo acarrete ao ru, mas venha em seu auxlio, lcito ser seu
emprego. No o probem a Constituio, nem o Cdigo Penal antes o permitem.
O silncio do Cdigo, neste particular, no deve ser interpretado sob o signo da
intransigncia. Ao revs, reclama uma anlise mais acurada de todo o ordenamento jurdico
brasileiro, assim como um exame cuidadoso das conseqncias da analogia in bonam
partem.
Ora, j ficou patenteado que o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil se
aplica aos demais ramos do direito, desde que preceito especial no disponha em sentido
diferente. So concordes, nesta assertiva, juristas do porte de Alpio Silveira, Carvalho
Santos, Clvis Bevilacqua, Eduardo Espnola, Espnola Filho, Frederico Marques,
Magalhes Noronha, Pontes de Miranda, Serpa Lopes e tantos outros.

No caso do direito penal, s existe um dispositivo de lei que versa sobre o assunto.
o art. 1, que de modo peremptrio no admite a analogia no tocante definio de crime
ou imposio de pena. Refere-se, pois, nica e exclusivamente, analogia in malam
partem.
Nlson Hungria, no entanto, contrape analogia in bonam partem a circunstncia
de serem excepcionais os preceitos concernentes excluso de crime ou de culpabilidade,
iseno ou atenuao de pena e extino de punibilidade, concluindo que "no admitem
extenso alm dos casos taxativamente considerados" (ob. cit., p. 76).
De fato, segundo um velho preceito de hermenutica, as excees se interpretam
estritamente exceptiones sunt strictissimae interpretationes. Deste teor era o art. 6 da
antiga Introduo ao Cdigo Civil.
No obstante, a analogia benigna defendida por enorme parcela da doutrina
mundial, com a qual sintonizam acatados penalistas ptrios. Os que lhe so adversos
constituem, no Brasil, flagrante minoria.
O assunto j fora debatido em conclaves internacionais, de que sai sempre
vitoriosa a tese de sua legitimidade. Recorde-se o IV Congresso Internacional de Direito
Penal (Paris, 1937) e o I Congresso Latino-Americano de Criminologia (Buenos Aires,
1938). Em 1963, em Santiago do Chile, foi convocada uma reunio de penalistas da qual
participaram Nelson Hungria, Basileu Garcia e Heleno Fragoso, com o fim de se elaborar
um Cdigo Penal Tipo para a Amrica Latina. A declarao de princpios, ento aprovada,
elimina unicamente a analogia in malam partem (Revista Brasileira de Criminologia e
Direito Penal da UEG, n 4, 1964, p 145 a 152).
Teria perdido o seu prestgio o provrbio da interpretao estrita?
Positiva seria a resposta, logo primeira vista, uma vez se reconhecesse o carter
excepcional daquelas normas.
Em verdade, porm, nem o provrbio caiu em completo desuso nem pacfica a
doutrina na conceituao e determinao dos preceitos gerais e excepcionais.
Prova disso oferece Anbal Bruno, para quem as normas que beneficiam o ru
"no so excees s normas incriminadoras, mas expresses, por si mesmas, de princpios
gerais que se aplicam matria que delas se ocupam" (ob. cit., p 209).

Assim tambm pensa Ruy da Costa Antunes (ob. cit., p. 219). No absoluto o
poder punitivo do Estado. Ao contrrio, sempre se condiciona prvia verificao de certas
circunstncias, atinentes prpria noo de crime e ao complexo de valores (vida,
liberdade, etc.) considerados no isoladamente, mas em harmonia com o sistema que lhe
cabe preservar. O que se observa, em outras palavras, a existncia sempre possvel de
determinadas condies (idade, sade mental, necessidade, etc.) que concorrem para a
limitao do poder punitivo do Estado.
O argumento convincente. Determinadas normas no podem ser consideradas
excepcionais apenas porque traduzem a absteno punitiva do Estado. Os mortos e os
animais no sofrem penas. Trata-se de princpio indiscutvel (nos ltimos sculos, pelo
menos). Pois bem: tal afirmao implica exceo a alguma regra? No, obviamente. O
mesmo raciocnio vlido para o exame das normas que isentam de pena os loucos e os
menores, por exemplo.
Ensina, outrossim, Carlos Maximiliano: "A disposio excepcional e aquela a que
a mesma se refere devem ser de natureza idntica; enquadram-se na mesma ordem de
relaes a exceo e a regra" (ob. cit., p. 276). Ora, punir e no punir so expresses que
no possuem a mesma natureza, nem se enquadram na mesma ordem de relaes, pois uma
sempre nega a outra, inevitavelmente.
No obstante, ainda que se reconhea o carter excepcional daquelas normas, ho
de existir outros motivos e de fato existem que justifiquem a analogia in bonam
partem.
No mais se concebe o Estado todo-poderoso, arbitrrio, absoluto. O Estado
meio e, no, fim, com bem disse Ataliba Nogueira (O Estado meio e no fim. So Paulo:
Saraiva: 1955). Mormente quando se legitima no poder de punir, como instrumento do
direito, no pode prescindir do elemento tico, que informa e estrutura, dentre tantas outras,
a doutrina da responsabilidade, das causas justificativas, das circunstncias atenuantes e
agravantes.
A vontade (fonte de aferio do grau de culpa) e a necessidade (base da teoria da
inexigibilidade de outra conduta) so conceitos que interessam no s filosofia como ao
prprio direito penal. Este vive de moral impregnado, tanto que do crime se diz comumente
que constitui a violao do mnimo tico. De outra forma, no se poderia subentender que a

lei conhecida de todos. Onde buscar esta presuno, vista de tantos analfabetos e leigos
no direito? S h uma resposta: na conscincia de todos e de cada um. Na prpria noo de
sociabilidade. Na capacidade potencial de discernimento, inata no homem, entre o bem e o
mal, entre o justo e o injusto.
Por isso se h de convir, com Jos Frederico Marques, que so os mandamentos do
bem comum que permitem a construo analgica "para considerar-se lcita uma conduta
cuja punio viria ferir a conscincia tica da coletividade, e contrariar suas normas de
cultura moral e social"(Tratado de direito penal, v. 1. So Paulo: Saraiva, 1965, p. 143).
Percebe-se, pois, que o brocardo da interpretao estrita nunca foi erigido em
dogma de hermenutica, mesmo porque "se aplica com a maior circunspeco e reserva, e
comporta numerosas excees" (Carlos Maximiliano, ob. cit., p.285). Os brocardos, alis,
proliferam com facilidade, alguns so at antagnicos, outros surgem de casos isolados, no
podendo estender-se a todas as situaes da vida social. Na sua escolha se percebe, muitas
vezes, o genuno magistrado, de quem se deve esperar um lcido esprito crtico, incapaz de
se deixar seduzir por parmias enganadoras.
A propsito, especialmente no direito penal, outros aforismos se levantam, em
nome da eqidade e do bom senso. Recorde-se o que serve de fundamento prpria
analogia: Ubi eadem ratio ibi idem jus. Se existe a mesma razo jurdica, por que correr-se
o risco de uma punio sumamente rigorosa? Acaso a liberdade do homem vale menos que
uma pretensa e duvidosa defesa social? No, em absoluto, pois no se compreende a defesa
da sociedade sem a defesa do indivduo: "Se cada cidado for protegido individualmente a
soma dessa proteo corresponde proteo da coletividade. O erro pensar-se que
defender a sociedade significa esmagar o indivduo. A parte no pode destacar-se do corpo
sem que este se ressinta" (Amrico Marco Antnio, Causas de excluso de criminalidade
no anteprojeto do cdigo penal. Ciclo de conferncias sobre o anteprojeto do cdigo penal
brasileiro. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 1965, p. 32).
Da a justeza do velho adgio: Libertas omnibus rebus favorabilior est, ou seja, em
todas as coisas maior favor se atribua liberdade.
bem significativa a advertncia dos mestres de que existem ocasies especiais
que foram o juiz a recorrer ao processo analgico em direito penal, sob pena de cometer
palpveis iniqidades.

Magalhes Noronha assinala uma hiptese: a da mulher violentada em seu pudor

que venha excepcionalmente a engravidar. O Cdigo se refere licitude do aborto mdico
da mulher estuprada (art. 128, II). A punio pelo abortamento ser inevitvel se a analogia
deixar de ser invocada.
Pode-se acrescentar o aborto praticado por enfermeiro, diante da absoluta e
previsvel falta de mdico no local, ou de sua expressa negativa em faz-lo, mesmo em caso
de estupro. certo que se recorre, ento, figura do estado de necessidade. Mas tambm
certo que o raciocnio analgico refora a convico da injustia de um tratamento
diferenciado, nas circunstncias h pouco referidas.
Extingue-se a punibilidade, segundo o inciso VIII do art. 108 da antiga Parte
Geral, pelo casamento do agente com a ofendida, nos crimes contra os costumes definidos
nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial. A "ofendida", na expresso literal do
Cdigo, s poderia constituir uma pessoa do sexo feminino. Lembrava, porm, Basileu
Garcia que tambm a mulher suscetvel de sofrer a imputao do crime do art. 214
(atentado violento ao pudor) e do art. 218 (corrupo de menores). Se ela vem a casar com
a vtima, que seria um homem, indubitavelmente, extinta se torna a punibilidade? Ele
mesmo respondeu: "No se pode dizer que no, mas a lei no suficientemente flexvel
para a soluo justa, em patrocnio da qual se ter de recorrer analogia, a fim de evitar
uma iniqidade" (Instituies de direito penal, v. 2. So Paulo: Max Limonad, 4 ed., 1963,
p. 692 e 693).
Parece que a simples interpretao lgica, baseada na prpria finalidade do texto,
ampara da mesma forma a soluo apontada por Basileu Garcia. Entretanto, serve o
exemplo para denotar a importncia da eqidade no direito penal, muitas vezes inexistente
quando a analogia esquecida. A propsito, a nova Parte Geral (inciso VII, recentemente
revogado pela
Lei n11.106/2005) passou a falar de casamento do agente com a vtima e, no, com a
ofendida.
Fernando de Almeida Pedroso, dentre outros exemplos, lembra que o Cdigo Penal
isenta de pena, no crime patrimonial sem violncia ou grave ameaa, ao agente que o
pratique em prejuzo "do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal" (art. 181, I).

Sustenta a aplicao da imunidade a quem vive como marido e mulher, em unio estvel.
Motivo: analogia in bonam partem (Direito penal, 3 ed. So Paulo: Leud, 2000, p. 48/49).
tambm no campo da iseno de pena que Joo Jos Leal sustenta a validade da
analogia em favor do acusado. Cita como exemplo a aplicao da escusa absolutria
prevista no 2 do art. 348 (favorecimento pessoal) aos casos de prtica do delito de fuga
de pessoa presa (art. 351, caput do CP), desde que a evaso se proceda sem ameaa ou
violncia e que o autor seja descendente, ascendente, cnjuge ou irmo do evadido"
(Direito penal geral, 3 ed. . Florianpolis, OAB/SC, 2004, p. 123)..
Edmundo Jos de Bastos Jnior, fazendo remisso a Fabbrini Mirabete, alude
hiptese do co-herdeiro que destri coisa fungvel, cujo valor no excede quota da
herana a que tem direito. Entende cabvel a aplicao analgica do 2 do art. 156 (furto
de coisa comum), atinente ausncia de punio (Cdigo penal em exemplos prticos, 3
ed. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2002, p.22).
Fabbrini Mirabete, h pouco citado, menciona, dentre outros, como caso de
aplicao de analogia in bonam partem, "a punio por simples crime culposo, no excesso
por culpa no estado de necessidade, exerccio de direito ou cumprimento do dever legal,
diante do que previa o art. 21, pargrafo nico, da lei anterior, referente legtima defesa".
E acrescenta que a lacuna j foi eliminada, haja vista a "disposio genrica do art. 23,
pargrafo nico, da lei nova" (Manual de direito penal, v. 1, 6 ed. So Paulo: Atlas, 1991,
p. 48).
Em suma: desde que se vislumbre a mesma razo jurdica, a exigir a analogia, no
se h de proscrev-la para preferir-se a injustia, pois esta no tem lugar na conscincia
nem nas decises dos autnticos magistrados.
hora de se rever a matria no captulo a seguir, em forma de sntese, e ainda com
o acrscimo de observaes de ordem crtico-metodolgica.

Captulo III - Sntese terico-dogmtica e viso crtico-metodolgica

Sumrio: 1. Sntese terico-dogmtica 2. Viso crtico-metodolgica

1.

Sntese terico-dogmtica
Pode-se resumir os captulos anteriores, no plano terico-dogmtico, atravs dos
itens seguintes:
I) A hermenutica jurdica, pregando, em regra, a elasticidade da lei e sua harmonia
com o fim do direito e o bem comum, afastou-se gradativamente da rigidez das palavras e
do pensamento do legislador para erigir-se em sistema idneo de interpretao, que atende,
em regra, a seus elevados objetivos.
II) A interpretao o processo de determinao do sentido e alcance da norma
jurdica.
III) A analogia o processo lgico que autoriza a criao de uma regra jurdica,
derivada da lei, aplicvel a um fato omisso. Situa-se, pois, no setor de aplicao do direito,
onde opera como elemento supletivo da lei.
IV) A analogia difere, por seu prprio objeto e finalidade, da interpretao
analgica e da interpretao extensiva.
V) A interpretao analgica no constitui espcie de interpretao extensiva, tendo
em vista que no implica, necessariamente, maior amplitude do esprito da lei em relao
frmula empregada. o prprio texto que a indica e a permite. Logo, no faz sentido falarse, no caso, em interpretao extensiva.
VI) A interpretao analgica e a interpretao extensiva so perfeitamente vlidas
no direito penal brasileiro. Extensiva, declarativa ou restritiva, a exegese, alis, sempre
legtima, a menos que se pretenda amput-la, desfigurar-lhe a substncia.
VII) O princpio do in dubio pro reo no se acomoda ao processo interpretativo
propriamente dito. No vale como guia, ou ponto de partida. Ao intrprete defeso,
inclusive no direito penal, servir-se de conceitos apriorsticos que possam obliterar, mesmo
eventualmente, a descoberta da verdade.
VIII) A analogia in malam partem terminantemente vedada no direito penal
brasileiro. Impedem-na o Cdigo (art. 1) e a Constituio (art. 5, XXXIX), que
consagram o princpio da reserva legal, reflexo de comprovada maturidade poltico-jurdica
dos nacionais.

IX) A analogia in bonam partem: a) no est proibida pela Constituio, nem pelo
Cdigo Penal; b) expressamente permitida pelo art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, estendvel ao direito penal ptrio, em face do silncio do respectivo Estatuto; c)
impe-se como medida indispensvel, destinada a conciliar a lei com a eqidade, em
ateno justia e aos reclamos da moral social.
2.

Viso crtico-metodolgica.
Nada obstante, h que se rever a matria de um ponto de vista crticometodolgico. Sob este prisma, o que mais interessa o direito penal efetivamente
positivado como verdade histrica.
No basta afirmar, hodiernamente, o sentido de garantia das normas constitucionais
e penais em face do poder constitudo. No basta dissecar o princpio da reserva legal e dele
extrair certas conseqncias ditas irrefutveis: proibio da retroatividade, da analogia e
dos costumes em prejuzo do acusado; obrigatoriedade de clareza e objetividade na
descrio do fato punvel (ausncia de vagueza e ambigidade).
O penalista precisa se dar conta de que profere suas lies em linguagem natural (no
Brasil, em lngua portuguesa), o que significa dizer que no se liberta dos vcios que lhe so
inerentes, mesmo quando se atm terminologia tcnica, especializada. E as regras de
hermenutica jurdica, alm de eventualmente contraditrias, conservam as mesmas
virtudes e defeitos de qualquer sistema de linguagem articulada, virtudes e defeitos que se
encontram igualmente na linguagem utilizada pelo prprio legislador. Seria til, por isso
mesmo, a leitura do livro de Rosa Maria Cardoso da Cunha, em que procura mostrar o
carter retrico do princpio da legalidade. L-se na prpria capa, como subttulo: "ou como
a lei penal retroage em prejuzo do acusado; a lei escrita no a nica fonte do direito
penal; existe analogia in malam partem; as palavras da lei penal so vagas e ambguas" (O
carter retrico do princpio da legalidade. Porto Alegre: Sntese, 1979).
E mais. A lgica que vale para o direito tem tudo a ver, desde o incio, com o
processo ou mecanismo de busca das premissas. So muitos os dispositivos legais, ou
extra-legais, disposio do operador jurdico. dele o ponto de partida. dele que
depende, em ltima instncia, o acerto ou desacerto da escolha efetuada.

Por exemplo: cabe ou no cabe analogia in bonam partem na hiptese de aborto

praticado por mdico em mulher cuja gravidez derivada de violncia diversa do estupro?
J vimos que Magalhes Noronha opinava pela afirmativa. A grande maioria dos penalistas,
por sinal, concorda com ele. Mas Heleno Cludio Fragoso, ainda na edio de 1985, nos
apontava um impedimento de ordem tcnica, relacionado com o carter excepcional da
regra do art. 128, II (Lies de direito penal: a nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense,
1985, p. 88).
Coisas do passado? Nem sempre. Servindo-se de especialistas em hermenutica,
inclusive na rea jurdico-penal, Luiz Regis Prado entende "que a regra do art. 128, II, do
Cdigo Penal, norma penal no-incriminadora excepcional ou singular em relao
norma no incriminadora geral (art.23, CP). Pelo que, como se trata de jus singulare, em
princpio, no de ser aplicado o procedimento analgico, ainda que in bonam partem"
(Curso de direito penal brasileiro: parte geral, 2 ed. So Paulo: RT, 2000, p. 103).
O curioso dessa negativa reside no fato de se tratar de obra moderna, bem escrita,
atualizada. Nela h todo um captulo dedicado aos princpios penais de garantia: da
legalidade ou da reserva legal; da culpabilidade; da exclusiva proteo de bens jurdicos; da
interveno mnima; da fragmentariedade; da pessoalidade, da individualizao e da
personalidade das penas; da humanidade; da adequao social; da insignificncia (p.
77/90). So princpios que procuram preservar o indivduo de abusos do legislador ou do
operador jurdico, em matria de crime e pena.
Note-se que cidados, no Brasil, so tambm as vtimas de crimes legalmente
tipificados; mas o princpio garantista vale, de modo particular, para os possveis rus de
processo criminal.
Contudo, a lei penal, mesmo nos dias de hoje, no oferece nenhuma garantia ao
cidado se dela divergir o intrprete ou juiz convencido da validade ou legitimidade de seu
ponto de vista pessoal. Assim, a par das ambigidades dogmticas, h que se levar em
conta a discricionariedade do julgador, que somente encontra limites em sua prpria
concepo pessoal da criminalidade e nos esteretipos que orientam a possibilidade de
separar o joio do trigo, na expresso de Alessandro Nepomoceno (Alm da lei: a face
obscura da sentena penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 228).

A verdade que em todos os tempos se opina e se decide eventualmente contra a

lei, em determinadas matrias, mesmo em prejuzo do acusado. Por exemplo, excelentes
penalistas dispensam a ocorrncia de perigo concreto de dano (dano potencial) na hiptese
do crime de embriaguez ao volante, in verbis: "Conduzir veculo automotor, na via
pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem [grifei]. Penas deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs)
anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor (Cdigo de Trnsito Brasileiro, art. 306). Contentam-se com a direo
irregular na via pblica, independentemente de existir ou no, nas proximidades, em
estradas vazias, uma nica pessoa sequer (outrem, na expresso da lei). Transformam
ilcitos administrativos em crimes de trnsito, apesar de negarem, em tese, a possibilidade
jurdica de crimes de perigo abstrato. E h os que, mais radicais ainda em prejuzo do ru,
falam justamente em perigo abstrato associado ao simples fato de se dirigir veculo
automotor na via pblica em estado de embriaguez. Haveria crime mesmo se no se
percebesse, alm da prpria embriaguez, qualquer outra conduta indicativa de infrao de
trnsito. Nessa hiptese, e muitas outras, como j tive a oportunidade de lembrar,
institucionalizou-se a anarquia exegtica. E sem nenhuma surpresa para os que guardam
para si um mnimo de esprito crtico (Crimes de trnsito: interpretao e crtica. Revista
Brasileira de Cincias Criminais n 25. So Paulo: RT, 1999).
Se essa liberdade exegtica possvel em crimes de trnsito, nem sempre ligados a
pessoas previamente carimbadas como criminosas, imagine-se o que pode ocorrer com o
latrocnio consumado. Ainda que este, por definio legal, implique subtrao (CP, art. 157,
3), considervel parcela da doutrina e da jurisprudncia a dispensa, em prejuzo do ru.
L-se na Smula 610 do STF: H crime de latrocnio quando o homicdio se consuma,
ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima.
Outro exemplo: a lei s admite infanticdio (CP, art. 123) se a conduta visando
morte do filho ocorre durante o parto ou logo aps. Ainda assim, muitos criminalistas
dispensam o logo aps e acomodam o delito a qualquer momento aps o parto, desde que
haja influncia do estado puerperal. Percebe-se, no caso, benefcio para a me. Esta, no
entanto, flagrantemente prejudicada quando procede com simples imprudncia ou
negligncia. Parte da doutrina lhe aponta a prtica do crime de homicdio culposo, em

detrimento do princpio da reserva legal. Ora, admitida essa possibilidade, teramos que
imputar-lhe, igualmente, a leso corporal seguida de morte, com pena de recluso de quatro
a doze anos (CP, art. 129, 3). E o infanticdio, que s existe na forma dolosa (dolo de
matar: CP, art. 123 c/c art. 18, pargrafo nico), alm da pena de deteno, tem limites bem
menores, de dois a seis anos... Concluso: a viso lgico-sistemtica do Cdigo Penal, em
parceria e consonncia com o mtodo hermenutico da ponderao dos bens e valores, ou
da lgica do razovel, s poderia nos indicar a visvel atipicidade do homicdio culposo
eventualmente cometido sob a influncia do estado puerperal.
A lei menciona o emprego de arma em uma das formas de roubo qualificado (CP,
art. 157, 2o, I). Nada obstante, em homenagem subjetividade (temor) da vtima, era
comum reconhecer a mesmssima figura delituosa se o agente se servia de meio
fraudulento (arma de brinquedo) para intimidar o ofendido. A matria chegou a constar da
smula 174 do Superior Tribunal de Justia, in verbis: No crime de roubo, a intimidao
feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena. A smula foi cancelada em
novembro de 2001. No difcil perceber, no entanto, a enorme diferena que existe entre a
lei penal, como projeto de direito, e a realidade jurdica efetiva e contraditoriamente
construda pelos operadores do sistema.
Na receptao imprpria, que ocorre quando o agente influi para que terceiro, de
boa-f, adquira, receba ou oculte coisa produto de crime (CP, art. 180, caput, 2a parte), falase em consumao mesmo que o terceiro manifeste de imediato seu total desinteresse pela
proposta. Rogrio Greco, acertadamente, no compartilha do lugar-comum. A consumao
do crime pressupe o efetivo recebimento, aquisio ou ocultao da coisa por parte desse
terceiro de boa-f (Curso de direito penal, v. 3. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 377).
Contudo, algum afirmou, pela primeira vez, que o delito formal, ou que independe para
seu aperfeioamento da conduta da pessoa de boa-f. Resultado: raro encontrar, ainda
hoje, um jurisconsulto que se lembre da Lei, e da Constituio Federal, como garantia do
ru contra as liberdades de uma exegese que, ao descartar a tentativa de crime, e insistir
na consumao, transforma seu artfice (o jurisconsulto), com exclusividade, em fonte
direta ou indireta do direito penal.
Da que a lei, em verdade, jamais ser fonte exclusiva do direito, em termos
objetivos. A par de sua vagueza e ambigidade, ela concorre com a paralela produo

terico-doutrinria dos juristas, que se encarregam, assim, de convalidar por outras vias a
faceta contraditria do direito. E essa convalidao por outras vias tambm ocorre diante
de leis bastante claras, mas rejeitadas, em havendo interesse e clima para diferentes
construes ftico-normativas (Curso crtico de direito penal. Florianpolis: Obra Jurdica,
1998, p. 59/60)
evidente que o grupo social tambm participa do contexto jurdico, em tema de
contedo, pois legisla no "varejo", enquanto o poder pblico se restringe a legislar no
"atacado". Aceitando e professando a ideologia dominante, a ideologia dos grupos
encastelados no poder de persuaso; ou germinando, por sua conta e risco, outras idias e
valores, tambm os governados conseguem ratificar ou retificar o direito, inclusive o direito
penal. E o fazem por ao e omisso, amalgamando sua cota de poder na deciso mais ou
menos formal dos que se incumbem, em princpio, de agir em nome da comunidade:
autoridades administrativas, delegados de polcia, promotores de justia, juzes de direito,
legisladores (idem, p. 61).
Viso crtico-metodolgica: o direito penal isso mesmo, ditado e construdo pelas
circunstncias histricas. Delas participam, em maior ou menor intensidade, a lei penal em
vigor; o decreto-lei em vigor; o ato institucional em vigor; as valoraes sociais; a
globalizao jurdico-dogmtica; a personalidade do operador jurdico; o nvel de opo
argumentativa ou decisria em face das condies polticas do pas.
Ainda que modernas e atualizadas, as teorias jurdico-penais no conseguem
padronizar a conduta do intrprete emocionalmente predisposto a indicar a soluo
compatvel com suas prprias expectativas ideolgicas e um certo grau de liberdade
ocasionalmente desfrutado. Quer dizer: ele, o intrprete, as conhece muito bem, e sabe que,
no raro, essas teorias apontam para caminhos divergentes; ou que, por sua vagueza e
ambigidade, ora permitem o sim, ora permitem o no tal como ocorre com as leis,
costumes, razo, justia, eqidade e bom senso.
Em suma, conforme registrado em outro contexto, nenhuma dogmtica jurdicopenal consegue eliminar o que est fora do seu alcance: a dialtica do tempo; a lgica
jurdica de busca das premissas; a biografia do intrprete; o mistrio das palavras; o poder
econmico; a fora poltica; os sentimentos ticos e preconceitos inseridos no grupo social.
Esses ingredientes que ajudam a forjar o direito em sua concretude (Ensino crtico de

direito penal. Revista da ESMESC, v. 11, n. 17. Florianpolis: Habitus, 2005, p. 168;
igualmente em Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n 557, 15 jan. 2005).
Nada disso, entretanto, invalida o esforo de identificao e aperfeioamento das
regras de hermenutica jurdica. Construdas historicamente, elas permanecem vlidas
como subsdio retrico a quem se despe da fora bruta para, com honestidade intelectual,
contribuir com seu prprio gesto para o direito que repute possvel e justo, em clima de
liberdade e responsabilidade socialmente compartilhadas.

Florianpolis (SC), 18 de setembro de 2006

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* Professor de Direito Penal da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa

Catarina; Professor de Direito Penal (aposentado) da Universidade Federal de Santa
Catarina.