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Facult de Droit, dEconomie et de Finance

Ecole doctorale Augustin Cournot

PhD-FDEF-2011-08

60101456

THSE
Soutenue le 27/06/2011 Strasbourg
En vue de lobtention du grade acadmique de

DOCTEUR DE LUNIVERSIT DU LUXEMBOURG EN SCIENCES


FINANCIERES
ET
DE LUNIVERSIT DE STRASBOURG
EN GESTION
Par
Agns Fimayer
Ne le 28 octobre 1983 Sarrebourg (France)

LA DETRESSE FINANCIERE DES ENTREPRISES :


TRAJECTOIRE DU DECLIN ET TRAITEMENT JUDICIAIRE DU
DEFAUT
Jury de thse
Dr Rgis Blazy, directeur de thse
Professeur, Universit de Strasbourg

Dr Tibor Neugebauer, directeur de thse


Professeur, Universit du Luxembourg

Dr Jean-Daniel Guigou, prsident


Professeur, Universit du Luxembourg

Dr Bruno Deffains, rapporteur


Professeur, Universit Paris 2 Panthon Assas

Dr Jocelyn Martel, rapporteur


Professeur, ESSEC Business School

Les universits nentendent donner aucune


approbation ou improbation aux opinions
mises dans cette thse. Ces opinions doivent
tre considres comme propres leur auteur.

REMERCIEMENTS

Jadresse tout dabord mes profonds remerciements mon directeur de thse M. Rgis Blazy
pour sa disponibilit et sa confiance. Son souci constant de me faire progresser et ses
remarques constructives mont t extrmement prcieux au cours de ces quatre annes.
Jexprime galement toute ma reconnaissance M. Tibor Neugebauer qui a accept
dencadrer ma recherche au Luxembourg et MM. Bruno Deffains, Jean-Daniel Guigou et
Jocelyn Martel qui mont fait lhonneur de composer mon jury.
Je remercie le Fonds National de Recherche pour son soutien financier qui ma permis de
poursuivre ma recherche avec srnit. Mes remerciements sadressent galement la
Luxembourg School of Finance qui ma accueillie pendant mes vingt premiers mois de thse
et permis de prsenter mes travaux dans plusieurs colloques et confrences ; cela ma permis
de bnficier de nombreux conseils qui ont contribu lamlioration de la qualit de ma
thse. Merci Bertrand Chopard et Jean-Daniel Guigou pour leur collaboration enrichissante.
Je remercie les quipes de lIEP de Strasbourg qui a jou un rle fondamental dans ma
formation et dvelopp mes comptences denseignement et du LaRGE de mavoir intgre
dans lachvement de cette recherche.
Merci galement Caroline Herfroy et Danielle Gnev pour leur aide dans mes
nombreuses dmarches administratives.
Enfin, une pense pour tous ceux qui, au Canada comme en France, mont encourage me
lancer dans laventure du doctorat, mont rconforte dans les moments dlicats et ont cru en
moi jusqu la fin.

SOMMAIRE
INTRODUCTION GENERALE

CHAPITRE 1 : LA COMPLEXITE DU PROCESSUS DE DEFAILLANCE ET SON IMPACT SUR


LEFFICACITE ECONOMIQUE
Section 1 : La dfaillance comme rsultante dune double-trajectoire
Section 2 : Lefficacit du traitement judiciaire du dfaut

CHAPITRE 2 : EVALUATION EMPIRIQUE DE LA TRAJECTOIRE DE DEFAUT ET DE SON


TRAITEMENT JUDICIAIRE : UNE ETUDE ORIGINALE SUR DONNEES FRANAISES
Section 1 : En quoi la lgislation franaise constitue-t-elle un objet de recherche
intressant ?
Section 2 : Une tude originale sur le processus de dfaut et sa rsolution

CHAPITRE 3 : LA COHERENCE MACROECONOMIQUE DU TRAITEMENT JUDICIAIRE DU


DEFAUT : UNE APPROCHE INTERNATIONALE COMPAREE
Section 1 : Les rgles de dfaillance dans la littrature
Section 2 : Le puzzle des codes de faillite nationaux
Section 3 : Lenvironnement des procdures collectives

CONCLUSION GENERALE

BIBLIOGRAPHIE

ANNEXES

Introduction gnrale

Introduction gnrale

Ampleur conomique et sociale de la dfaillance


Le libralisme enseigne que la faillite est un mode dassainissement du circuit
conomique 1. La faillite est en effet une ralit socio-conomique qui fait partie intgrante
de lenvironnement des entreprises ; tous les ans, prs de 60 000 entreprises franaises et
300 000 salaris sont touchs par la dfaillance, phnomne qui samplifie en priode de
crise. En se propageant la majorit des pays et des secteurs, la rcession mondiale de 20072010 est considre comme la plus svre depuis la seconde guerre mondiale. Elle sest
accompagne dune acclration sans prcdent de la dgradation de la situation financire
des entreprises et de leurs difficults de paiement. Le nombre de dfaillances est ainsi pass
de 43 000 en 2007 62 000 en 2010, soit une progression de prs de 45% en lespace de trois
ans. Si les dfaillances dentreprises ont en juin 2010 recul de 7,2% par rapport juin 20092,
le redmarrage de l'activit a davantage permis d'enrayer la hausse des dfaillances que
d'enclencher un vritable et solide mouvement de repli de la sinistralit 3. Euler Hermes
estime ainsi que le nombre de dfaillances pourrait saggraver en cas de dtrioration des
conditions de financement ou daffaiblissement des mesures de soutien aux entreprises mises
en place en 2008 et qui ont permis entre 15 000 et 30 000 entreprises de traverser la crise, ce
qui a probablement prserv entre 50 000 et 100 000 emplois. Sur les 16 milliards de mesures
fiscales comptabilises du plan de relance, 40%, soit 6,4 milliards deuros, taient destines
aux petites et moyennes entreprises (PME), dfinies comme les entreprises de moins de 250
salaris et de moins de 50 millions de chiffre daffaires4.
En effet, lavenir conomique dun pays dpend en grande partie du nombre et de
limportance des PME. Sources de croissance conomique, de cohsion sociale, dinnovation
et de dveloppement local, les PME sont lorigine dune grande partie des crations
demploi des conomies de lOCDE (elles reprsentent 95% des entreprises, hors secteur
agricole, et 60 70% des emplois). En 2009, on comptait en France 2,9 millions dentreprises
de moins de 250 salaris, soit 99,9% de lensemble des entreprises. Elles gnrent 44% de la
1

Voir la thse de doctorat de Khlifa Kharroubli (prsident Roger Houin), 1984, Paris 2, pp. 16 et suiv.
Chiffres communiqus par Pouey international. Source : http://www.decision-achats.fr/Breves/Recul-desdefaillances-d-entreprises-en-juin-2010-34432.htm.
3
Ludovic Sncaut, prsident du directoire d'Euler Hermes Sfac.
4
Depuis la recommandation de lUnion Europenne du 6 mai 2003, les microentreprises (i.e. de moins de 10
salaris) sont considres comme des PME.
2

11

Introduction gnrale

valeur ajoute des entreprises et dtiennent environ 50% des emplois5. Or, un rapport rcent
du Conseil danalyse conomique ( Une stratgie PME pour la France ) a mis en vidence
le dficit de PME en France, notamment de taille moyenne (les Trs Petites Entreprises TPEreprsentent quant elles 94% du tissu conomique franais). Cest pourquoi ces entreprises
ont ces dernires annes fait lobjet dune mobilisation croissante des pouvoirs publics afin de
stimuler leur cration et leur dveloppement. Le lgislateur a ainsi partir de 2003 introduit
divers changements afin de susciter de nouvelles vocations dentrepreneurs, ce qui sest
traduit par une hausse sensible des crations dentreprises, notamment en 2009, comme le
montre la figure 1.

Figure 1 : Rpartition des crations dentreprises selon leur taille

600000
500000

10 salaris ou plus

400000
3 9 salaris
300000
1 2 salaris
200000
0 salari (ou non
dtermin)

100000
0
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Source : Insee, rpertoire des entreprises et des tablissements, Sirene, 2010.

Lintroduction de plusieurs mesures afin dencourager lentrepreneuriat, notamment


parmi les chmeurs, explique en partie lenvole des crations dentreprises depuis 2003.
Dans un premier temps, la loi Dutreil de 2003 a mis en place des dispositions visant
simplifier les formalits lies la cration dentreprises (par notamment la libre dtermination
du capital social des SARL), faciliter le financement des nouvelles entreprises ou encore
favoriser la transition entre le statut de salari et celui dentrepreneur. Nanmoins,
laugmentation des entreprises cres cette priode concide galement avec le durcissement
5

Source : Insee

12

Introduction gnrale

de lindemnisation du chmage opr en 2004. Selon Roselyne Kerjosse (2007), crer son
entreprise est ainsi le moyen dassurer son propre emploi ; 40% des crateurs dentreprises
taient en 2006 danciens chmeurs, contre 34% en 2002. Dans un second temps, les
contraintes pour accder laide aux chmeurs crateurs et repreneurs dentreprises (ACCRE)
se sont le 1er janvier 2007 allges avec la suppression du dossier conomique lors de la
demande, de sorte que les crateurs aids sont prs de quatre fois plus nombreux en 2007
quen 2002 (Tellier, 2008). Ce nest toutefois quen 2009 que les crations dentreprises
atteignent un niveau record avec 580 200 crations, soit 75% de plus quen 2008. Selon
Hagge et Masson (2010), cette forte progression est principalement due aux 320 000
crations dauto-entrepreneurs6, rgime cr par la loi de modernisation de lconomie de
2008 et appliqu partir du 1er janvier 2009. Que ce nouveau rgime rsulte dun effet de
substitution (cration sous le rgime dauto-entrepreneur de prfrence un autre rgime) ou
dajout (cration sous le rgime dauto-entrepreneur dentreprises qui nauraient jamais vu le
jour sans ce rgime), force est de constater quil a permis de plus que compenser la baisse des
entreprises nouvellement cres hors auto-entrepreneurs survenue dans un contexte de crise
financire.
Compte tenu de leur omniprsence dans le tissu conomique, il apparat lgitime de
sintresser la faillite des PME, dautant quelles sont le plus durement touches par la
conjoncture en raison de la baisse de la demande sur leurs marchs et de leurs difficults de
financement. Selon Euler Hermes, lenvole des crations dentreprises viendra dailleurs
nourrir les statistiques des dfaillances dentreprises, les jeunes entreprises tant davantage
susceptibles de dposer le bilan que les plus anciennes, dautant plus lorsque leur cration
constitue une alternative des difficults rencontres sur le march du travail7. Plus
prcisment, la lecture des chiffres de la dfaillance dentreprises de 2009 montre que si les
TPE et les PME les plus grandes se sortent plutt bien de la crise financire, la situation des
PME de taille intermdiaire (de 3 200 salaris) continue se dgrader. Indpendamment de
limpact de la crise, la taille de lentreprise produit deux effets structurels contraires sur le
risque de dfaillance, ce qui explique le niveau lev de dfaillance observ chez ces
entreprises (Blazy et Combier, 1998). Dune part, plus la taille dune entreprise est leve,
6

L'auto-entrepreneur est un nouveau statut cr par la loi de modernisation sociale daot 2008 ayant pour but de
faciliter la cration dentreprise en allgeant les formalits de cration, de gestion et en faisant bnficier lautoentrepreneur d'un rgime simplifi de paiement de l'impt et des prlvements sociaux.
7
Pour une analyse plus dtaille de leffet des crations dentreprises, voir chapitre 1 section 1 I.

13

Introduction gnrale

plus le patrimoine de lentreprise est dissoci de celui de son dbiteur ; or, les entreprises les
plus grandes sont souvent constitues de capitaux et ds lors plus exposes au risque de
dfaillance. Dautre part, ces dernires sont en mesure de bnficier dconomies dchelle, ce
qui favorise leur pouvoir de ngociation avec leurs partenaires, dautant quelles sont souvent
galement les plus anciennes.
Tableau 1 : Rpartition des dfaillances des PME par tranche de taille
dentreprises
Effectifs

Nombre de
dfaillances au
3me trimestre
2009
5332

Evolution du
trimestre

Evolution sur
les 9 premiers
mois de 2009

0 salari

Nombre de
dfaillances au
3me trimestre
2008
5664

-5,9%

-1,7%

1 ou 2 salaris

2861

3251

13 ,6%

18,7%

3 5 salaris

1258

1893

50,5%

59,1%

6 9 salaris

588

1019

73,3%

71,6%

10 19 salaris

502

598

19,1%

37%

20 49 salaris

217

293

35%

64,9%

50 99 salaris

43

71

65.1%

115%

100 199
salaris
200 salaris et
plus
Total

24

34

41,7%

68,6%

19

17

-10,5%

4,1%

11176

12508

11,9%-1,7%

17,5%

Source : Altares, octobre 2009

Nanmoins, les entreprises de taille moyenne sont aussi celles qui bnficient le plus
de procdures de redressement judiciaire, lorsque plus de 2/3 des TPE, dont la disparition est
moins coteuse socialement, sont liquides immdiatement8. Si la dfaillance produit des
effets ngatifs pour les salaris (mme en cas de survie, la restructuration des activits
saccompagne souvent dun plan social), elle occasionne galement des cots pour les
partenaires financiers et commerciaux de lentreprise (banques, fournisseurs, clients), plus
forte raison en France o le tribunal est susceptible de privilgier la survie de lentreprise
lapurement du passif, parfois mme lorsquune liquidation aurait t optimale. Si ces cots

Source : Altares

14

Introduction gnrale

apparaissent ds les premires difficults financires de lentreprise, ils sont amplifis par la
mise en place de la procdure collective. Lorsque lentreprise est confronte des problmes
financiers ou de dbouchs, elle subit souvent des cots dopportunit qui accroissent dautant
la probabilit quelle entre en dfaillance. Par exemple, le temps que le dirigeant consacre la
restructuration de sa socit ou la rengociation de sa dette entrane des cots lis la non
ralisation dinvestissements rentables ou encore, de manire plus gnrale, la dgradation
du climat social au sein de lentreprise et la perte de motivation des employs qui en rsulte.
Lorsque lentreprise est en situation de cessation des paiements9, la procdure collective
entrane des cots lis au procs, mais galement la publicit faite autour du jugement
douverture10. Or, lensemble de ces cots occasionns avant ou aprs la cessation des
paiements- rduit dautant la part que les cranciers de lentreprise auront se partager
lissue de la procdure, dautant que le produit de la procdure est gnralement dj infrieur
au montant des dettes. Les cranciers sont dailleurs dautant plus touchs par la procdure
collective que le remboursement de leurs crances est gel ds le jugement douverture, sans
versement dintrts, pendant quils engagent dans le mme temps des frais lgaux afin de
recouvrer leurs crances. Le remboursement des cranciers nest par ailleurs pas uniforme ;
les cranciers tant rembourss dans lordre dfini par la loi, les montants recouvrs par les
cranciers munis de srets sont ainsi suprieurs ceux rcuprs par les cranciers
chirographaires11, bien que ces derniers reprsentent prs du tiers du passif de lentreprise.
Figure 2 : Structure du passif des entreprises dfaillantes et non dfaillantes en
2010

Evnement dclencheur de la dfaillance, lorsque lentreprise ne peut plus faire face son passif exigible avec
son actif disponible. Le simple dfaut de paiement dune dette chue en est un indice, mais ne suffit pas.
10
Pour une analyse plus dtaille des cots de faillite, voir chapitre 1, section 1 II.
11
Crancier dont la crance nest garantie par aucun privilge ou sret.

15

Introduction gnrale

De manire gnrale, la figure 2 met laccent sur le manque de fonds propres et le


poids de lendettement des entreprises dfaillantes et en particulier de leurs dettes
fournisseurs. Limportance des dlais fournisseurs, puisquelle reflte davantage les
difficults de paiement rencontres par lentreprise en fin de vie quune amlioration de son
pouvoir de ngociation auprs de ses partenaires, est caractristique des entreprises en
dtresse financire.
Daprs les chiffres de lInsee, la stabilisation du nombre de dfaillances en 2010
masque une disparit des volutions sectorielles. Les dfaillances dentreprises progressent le
plus dans les transports, mais le nombre dentreprises concernes y est moins important. En
revanche, le bilan est plutt favorable pour les entreprises des secteurs les plus touchs par la
crise ; la situation sest amliore pour les entreprises de limmobilier, de la construction et de
lindustrie. Nanmoins, le secteur de lautomobile demeure en 2010 vulnrable.

Tableau 2 : Dfaillances dentreprises par secteur en juin 2010


Dfaillances en juin

Evolution par rapport juin

2010

2009

Tous secteurs confondus

4311

1%

Industrie

639

-14%

Construction

1182

-8%

Automobile

975

10%

Transports

148

22%

Hbergement et

514

9%

Activit immobilire

147

-17%

Soutien aux entreprises

493

5%

Service aux mnages

245

6%

restauration

Source : Insee, Bodacc

Si les rgions industrielles sont les plus touches par la dfaillance, les diffrences sont
moins marques pour les rgions que pour les secteurs ; la prsence, dans chaque rgion,
dentreprises de tous les secteurs permet en effet de diluer le risque sectoriel.
16

Introduction gnrale

Tableau 3 : Taux de dfaillance par rgion en juin 2010


Rgion
Alsace
Aquitaine
Auvergne
Basse-Normandie
Bourgogne
Bretagne
Centre
Champagne-Ardenne
Corse
Franche-Comt
Haute-Normandie
Ile-de-France
Languedoc-Roussillon
Limousin
Lorraine
Midi-Pyrnnes
Nord-Pas-de-Calais
Pays de la Loire
Picardie
Poitou-Charentes
Provence-Alpes-Cte d'Azur
Rhne-Alpes

Taux de dfaillance
1,71%
1,61%
1,13%
1,48%
1,53%
1,59%
1,54%
1,24%
1,56%
1,37%
1,83%
1,61%
1,88%
1,40%
1,98%
1,47%
1,63%
1,50%
1,68%
1,53%
1,68%
1,55%

Evolution par rapport 2009


-3.6%
-3.1%
-11.7%
+0.2%
+0.2%
-5.1%
-0.8%
-4.7%
+5.7%
-8.6%
+11.1%
-1.2%
+5.1%
-4.2%
+5.7%
-1.3%
+5.1%
-0.3%
+0.6%
-6.0%
-2.2%
-4.8%

Source : Coface

Les entreprises individuelles sont moins touches par la dfaillance que les socits.
En effet, parce quelle cre de mauvaises incitations, la dissociation des patrimoines de
lentreprise et de lentrepreneur qui caractrise les socits augmente le risque de dfaillance.
Ainsi, contrairement au dirigeant dune entreprise individuelle pour qui la dfaillance est
gnralement plus douloureuse, le dirigeant dune socit confronte des difficults peut
tre tent de poursuivre son activit, lorsquil aurait t prfrable quil la cesse
volontairement.

17

Introduction gnrale

Tableau 4 : Rpartition des dfaillances par forme juridique


Catgorie juridique

Octobre

Octobre

Octobre

Octobre

Octobre

2006

2007

2008

2009

2010

Autre forme juridique

0,2%

0,0%

0,1%

0,6%

0,5%

Autre personne morale

1,4%

1,6%

1,5%

2,1%

1,5%

1,8%

1,5%

1,6%

1,5%

0,8%

Entreprise individuelle*

32,9%

31,6%

28,3%

25,4%

23,1%

Socit commerciale

63,7%

65,3%

68,5%

70,4%

74,1%

Total

100%

100%

100%

100%

100%

inscrite au RCS
Groupement de droit
priv

* Dont auto-entreprises
Source : Coface

La complexit de dfinir le concept de dfaillance


La cessation dune entreprise, savoir larrt total de son activit conomique, est
ainsi distinguer de la notion moins large de dfaillance. Une procdure collective peut
conduire soit la disparition de lentreprise (liquidation judiciaire), soit un redressement
sous la forme dune continuation ou dune cession. Pour autant, beaucoup de cessations ne
sont pas associes la liquidation de lentreprise. Elles peuvent par exemple prendre la forme
dun changement majeur de structure (fusion ou absorption par exemple) ou, pour les
entreprises individuelles, de propritaire ( loccasion par exemple dune succession ou dune
cession) (Ferrier, 2002). Une procdure collective est quant elle un vnement juridique qui
officialise un tat de difficults conomiques. Elle marque ainsi la sanction de lchec
conomique dune entreprise qui, pour diverses raisons, na pas russi atteindre un niveau
de rentabilit suffisant pour faire face ses engagements financiers (Blazy et Combier, 1998).
Bien que la dfaillance constitue un vnement de nature financire dont les origines
sont principalement conomiques, elle prsente un caractre juridique incontournable. La loi
n85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaire des
entreprises, amende par la rforme 94-475 du 10 juin 1994, qualifie ainsi une entreprise de
dfaillante ds lors quelle est en situation de cessation des paiements. Le tribunal de
18

Introduction gnrale

commerce prononce alors un jugement prvoyant soit la liquidation immdiate de lentreprise,


soit louverture dune priode dobservation, lissue de laquelle lentreprise est soit liquide
soit redresse. La premire solution est destine conduire rapidement la cession des actifs
et saccompagne dune destruction des emplois. A linverse, une procdure de redressement
judiciaire a pour objet de permettre le maintien de lactivit et des postes salaris. Durant la
priode dobservation, un plan de redressement dcrivant lorigine, limportance et la nature
des difficults et proposant des solutions concrtes de rglement du passif est labor par le
dirigeant avec gnralement le concours dun administrateur judiciaire. Si le but de cette
procdure est bien de sauvegarder lentreprise, on observe toutefois que la dfaillance conduit
dans 90% des cas une liquidation.
Cette prsentation rapide des modalits juridiques de la dfaillance permet dans un
premier temps de distinguer les notions de redressement, de liquidation et de dfaillance qui
sont souvent employes indiffremment dans le langage commun. De la mme manire, les
termes de banqueroute et de faillite ne peuvent se substituer celui de dfaillance. En effet,
alors que le premier relve dun anglicisme, le second saccompagne gnralement dune
connotation infamante lgard du dbiteur, considr comme de mauvaise foi. Pour cette
raison, la notion de faillite a en 1985 disparu du langage juridique franais au profit du
concept de dfaillance , lequel reflte davantage les enjeux dsormais conomiques et
sociaux des procdures collectives que leur caractre sanctionnateur. La dfaillance ntant
aujourdhui plus une procdure pnale, les termes de faillite et de banqueroute ne sont
dsormais employs en droit franais que si le dirigeant de lentreprise dfaillante a adopt un
comportement fautif. La faillite, gnralement qualifie de personnelle, sanctionne un
dirigeant qui a commis des fautes de comptence, gnralement motives par le souci de
sauver lentreprise. Sans consquence patrimoniale, elle reprsente une sanction civile qui
interdit dexercer toute activit commerciale. La banqueroute est quant elle une sanction
pnale qui punit des comportements plus graves de fraude dlibre. Enfin, Domens (2007)
nuance le lien entre dfaillance et difficults conomiques. Dune part, toutes les entreprises
en difficults ne peuvent pas bnficier de la procdure collective ; cest notamment le cas des
professions librales. Dautre part, la dfaillance est le rsultat dun type prcis de difficults,
signales par le critre financier de cessation des paiements. Dans cette perspective, elle ne
rend pas compte de lensemble des difficults susceptibles de menacer la survie dune
entreprise. Surtout, cette approche ne reflte pas le processus de dgradation de la sant
19

Introduction gnrale

conomique et financire de lentreprise, dont le point de dpart est gnralement bien


antrieur la cessation des paiements (Argenti, 1976 ; Malcot, 1981).
La dfaillance est ainsi une notion particulire se situant lintersection du droit, des
sciences conomiques et de lanalyse financire. Ferrier (2002) intgre ces trois composantes
dans le processus de dfaillance : la dfaillance conomique, financire et juridique. Dans un
premier temps, lentreprise est en dfaillance conomique ds lors que ses charges excdent
ses produits et quelle nest plus en mesure de rmunrer, au prix du march, lensemble des
facteurs de production qui concourent la ralisation de son actif conomique. La dfaillance
conomique se mesure par lexcdent brut dexploitation, cest--dire par le calcul du solde
des recettes et des dpenses lies lactivit industrielle et commerciale, indpendamment des
dcisions financires prises par lquipe dirigeante. Dans un second temps, lentreprise en
dtresse devient dfaillante financirement lorsquelle est confronte une dgradation de sa
solvabilit12, constate laide de ratios comparant son passif court terme et son actif
ralisable. Au terme de ces deux trajectoires (conomique et financire), lentreprise entre en
dfaillance juridique, laquelle sanctionne son incapacit honorer ses engagements financiers
exigibles laide de son actif disponible (Guilhot, 2000).
Si une grande partie des travaux antrieurs sappuie sur la dfinition lgale du concept
de dfaillance afin, dans une approche prdictive, de distinguer les entreprises dfaillantes des
entreprises non dfaillantes, Crutzen et Van Caillie (2008) soulignent le caractre trop
restrictif du critre de cessation des paiements afin de prvenir les difficults des entreprises.
Ils proposent une dfinition de la dfaillance permettant de concilier les approches
conomiques, financires et juridiques retenues dans la littrature et de linscrire dans une
perspective plus gnrale dchec ; une entreprise entre dans un processus de dfaillance
partir du moment o, suite un problme dalignement son environnement, elle ne parvient
plus maintenir une position stratgique viable sur son march pour diffrentes raisons .
Contrairement aux recherches antrieures qui emploient les termes de dfaillance et de faillite
de manire quivalente (Malcot, 1991), la vision de lchec adopte par Crutzen et Van
Caillie (2008) les amne distinguer ces deux notions. Alors que la faillite est une situation

12

Linsolvabilit correspond lincapacit durable dun dbiteur faire face son passif exigible laide de son
actif disponible.

20

Introduction gnrale

ponctuelle caractrise par une double crise de solvabilit et de liquidit13, la dfaillance est
un processus de dtrioration progressive des ressources qui, dfaut dactions correctives,
peut conduire lentreprise la faillite. En ce sens, la faillite lgale constitue la forme la plus
extrme dchec (Thornhill et Amit, 2003).
Berryman (1983) confirme la ncessit de distinguer le concept de faillite de celui de
dfaillance en soutenant que la faillite lgale nest quune des manifestations de lchec dune
entreprise. Toutefois, il suggre galement que lchec peut se traduire par une cessation
volontaire de lactivit dune entreprise confronte des problmes de solvabilit, ce qui va
lencontre de la distinction lgale opre entre dfaillance et cessation dactivit.

La mise en place de nouveaux dispositifs juridiques


Au regard de la multiplicit des dfinitions proposes par la littrature, la dtresse
financire des entreprises sera dans cette contribution apprhende travers la notion large
dchec, dans une approche la fois conomique, financire et juridique. Si la dfaillance est
notre sens un vnement de nature avant tout financire, sa survenance affecte
profondment le cadre juridique dans lequel volue lentreprise. Inversement, la mise en place
de nouvelles pratiques juridiques en matire de procdures collectives implique de tenir
compte des intrts des parties concernes et de limpact de la dfaillance sur lensemble de
lconomie. En France, le droit des procdures collectives sest ainsi progressivement orient
vers la prise en compte des enjeux dabord conomiques de la dfaillance en 1967, puis
sociaux en 1985, avec une volont affiche de protger non seulement lactivit conomique
mais galement les salaris. Le souci de protger les entreprises en difficults sest confirm
avec la rforme de 1994, puis avec la loi de sauvegarde de 2005, qui ont notamment renforc
la prvention de la dfaillance. Ces rformes franaises ne sont pour autant pas isoles. Les
dernires annes ont t marques, dans de nombreux pays, par une refonte plus ou moins
profonde des rgles rgissant les procdures collectives. Or, le concept de dfaillance est
variable dun pays lautre, ce qui rend les comparaisons internationales dlicates. Ainsi,
lusage du terme dfaillance nous parat simposer, dune part parce quil est celui

13

Lilliquidit correspond lincapacit temporaire du dbiteur faire face ses chances, consquence dune
dure des emplois suprieure celle des ressources.

21

Introduction gnrale

employ en France depuis 1985, et dautre part parce quil apparat comme un quivalent
unique des diffrents vocables trangers parmi la pluralit de termes franais susceptibles
den exprimer les diffrentes nuances (i.e. faillite, insolvabilit, dfaillance, dtresse
financire) (Pochet, 2001).
Si les rformes des procdures collectives ont concern plusieurs pays travers le
monde, elles ont notamment intress les tats membres de lUnion Europenne.
LAllemagne a ainsi promulgu sa rforme en 1994, la rforme sudoise a t mise en
application en 2004 et le Royaume-Uni a complt la sienne en 2002. Sil ressort que les
modalits dorganisation des procdures collectives continuent de diffrer dun pays lautre,
toutes ces rformes ont pour objet dadapter les procdures, rgies par des lois souvent trs
anciennes, au contexte conomique du XXIme sicle. Dans cette optique, elles adoptent une
conception plus moderne de la dfaillance, laquelle consiste privilgier la sauvegarde de
lentreprise par rapport la sanction du dbiteur. Pour ce faire, elles sinspirent fortement du
chapitre 1114 amricain : ouverture de la procdure plus prcoce, viction du dirigeant moins
frquente, suspension des poursuites individuelles des cranciers... A titre dexemple, la loi
italienne n270 du 8 juin 1999 introduit des rgles spcifiques destines aux grandes
entreprises dont la disparition de lconomie nationale entranerait la perte de plusieurs
milliers demplois. De la mme manire, la loi britannique sur linsolvabilit de 1986 a t
modifie en 2000 et 2002 afin de faire de la survie de lentreprise lobjectif prioritaire des
procdures collectives. En particulier, ses amendements instaurent la suspension des
poursuites contre le dbiteur. En Sude, la loi entre en vigueur en 2004 a supprim certains
privilges jusque-l prvus par la loi tels que les crances fiscales ou encore la garantie
accorde aux bailleurs pour les loyers consentis afin doffrir un cadre juridique plus favorable
au dbiteur.
Des diffrences dorganisation, voire dobjectifs, subsistent nanmoins. En France, les
deux voies distinctes de rsolution des difficults (liquidation et redressement) sont
maintenues, tandis que les procdures espagnole et allemande de traitement judiciaire sont
dsormais uniques. Si ces deux dernires lgislations ont t refondes afin de sauvegarder les
entreprises, leur objectif principal demeure nanmoins la satisfaction des cranciers.
14

Procdure de redressement aux Etats-Unis.

22

Introduction gnrale

Problmatique et questions de recherche


Au terme de cette prsentation gnrale du cadre de la dfaillance, il apparat plusieurs
lments qui justifient lobjet de notre recherche. La recrudescence du nombre de procdures
collectives, la diversit des codes de dfaillance nationaux, la complexit du processus de
dfaut, mais surtout la difficult de lier les trajectoires conomique et financire de la
dfaillance son traitement judiciaire justifient la ncessit dune dmarche dinvestigation.
En particulier, ltude des facteurs du dfaut et de son traitement judiciaire soulve la question
de son efficacit. Plus prcisment, lobjet de cette thse est dapprcier lefficacit des
procdures collectives dun point de vue la fois ex ante et ex post au regard de trois
critres : leur efficacit financire, leur efficacit sociale et leur cohrence
macroconomique.
Ex ante, le dfaut est le rsultat dune dgradation de la performance conomique et
financire dune entreprise non pas ncessairement excessivement endette, mais dont la
rentabilit ne lui permet plus de faire face ses chances. Il sagit ds lors didentifier la
trajectoire conomique et financire, mais galement stratgique, qui a men lentreprise en
procdure collective. En retour, on imagine aisment que lexistence dune procdure et le
droit dexception quelle met en place influencent, en amont du dfaut, les stratgies des
diffrents acteurs en matire de dcisions de financement et dinvestissement, et par
consquent le risque que lentreprise emprunte effectivement un parcours de dfaut. Ex post,
nous nous intressons aux effets directs produits par la procdure collective une fois
dclenche. Cela nous conduit nous interroger sur sa capacit maximiser la valeur du
projet conomique de lentreprise, compte tenu des intrts des diffrentes parties. 0r, le
contenu du projet conomique diffre entre les pays ; il intgre soit des composantes
exclusivement financires telles que les montants recouvrs par les cranciers, soit, dans une
approche plus large, les intrts des salaris. Par un raisonnement analogue celui adopt en
matire defficacit ex ante, il est probable que lefficacit ex post rsulte de la situation des
entreprises lors de leur entre en dfaillance, elle-mme conditionne la trajectoire
emprunte par lentreprise dfaillante. En dfinitive, il ressort que ces deux concepts sont
troitement lis et que lefficacit des procdures collectives est tout aussi complexe
mesurer que le concept de dfaillance dfinir.
23

Introduction gnrale

Dans un pays donn, cest larticulation de ces deux dimensions (ex ante et ex post)
qui dtermine lefficacit globale des procdures collectives. Dans une perspective
internationale compare en revanche, nous considrons quune lgislation de la dfaillance
sera dautant plus efficace quelle sait mieux quune autre sadapter son environnement
conomique, financier ou encore juridique. Ces observations nous conduisent formuler deux
interrogations principales :

1. Existe-t-il un arbitrage entre lefficacit sociale et financire des procdures


collectives ?
Nous nous basons sur des donnes sur dossiers de dfaillance collectes
manuellement auprs du tribunal de commerce de Paris entre 1991 et 2005 afin
dvaluer lefficacit ex post de la procdure collective franaise. Pour cela, nous
nous intressons dans un premier temps aux causes de dfaillance des entreprises
(trajectoire conomique et financire) et leur impact sur les montants
recouvrs par les cranciers (efficacit financire). Dans un second temps, nous
adoptons une approche Law & Finance afin de mesurer lefficacit sociale de
la procdure collective franaise (i.e. sa capacit prserver lemploi, tel que
souhait par le lgislateur de 1985), ce qui nous conduit nous intresser
lenvironnement juridique de la dfaillance et plus particulirement lattitude des
tribunaux face au choix de redresser ou liquider les entreprises en difficults.
Notre objectif est de proposer un cadre de rfrence sur lequel peuvent se
positionner les discussions futures quant aux vertus (ou limites) dun rgime
de dfaillance pro-dbiteur tel que la France.

2. Dans quelle mesure la connexion entre les rgles de gouvernance des entreprises
dfaillantes et celles destines aux entreprises saines permet-elle damliorer
lefficacit des procdures collectives ?
Afin de rpondre cette interrogation, nous adoptons une dmarche nouveau
empirique qui sappuie sur des donnes issues des enqutes de la Banque Mondiale
et des travaux de La Porta et al. (1997, 1998). Elle sinscrit dans une approche
exclusivement Law & Finance qui consiste identifier des familles de
procdures collectives cohrentes et les relier lenvironnement national des
24

Introduction gnrale

pays. En dautres termes, nous proposons une apprciation du degr de cohrence


macroconomique du dfaut, lequel constitue selon nous un lment de son
efficacit.
Notre objectif est de manire gnrale de prsenter les dterminants des codes
de dfaillance nationaux et de manire plus spcifique dapprcier lefficacit
de la procdure collective franaise au regard de son environnement national.

Organisation de la thse
Nous tentons dapporter notre contribution ces interrogations travers les trois
chapitres qui composent cette thse.
Le premier chapitre propose une revue de la littrature tant thorique quempirique
problmatise autour des concepts de trajectoire et defficacit des dfaillances. Notre objectif
est de souligner la complexit du processus de dfaillance et ses implications en termes
defficacit conomique. Notre prsentation des travaux antrieurs sorganise autour non
seulement dun balancier entre trajectoires du dfaut et efficacit de son traitement judiciaire,
mais galement des composantes ex ante et ex post des procdures collectives.
Dans la premire section, nous tudions le processus de dfaillance dans une
perspective ex ante, savoir que nous nous intressons au chemin parcouru par lentreprise
avant quelle ne fasse lobjet dune procdure collective. La seconde section tant consacre
au traitement judiciaire du dfaut une fois survenu, nous nous penchons dans un second temps
sur les effets ex post du dfaut. Au sein de chaque section, nous mettons de nouveau en
parallle ces deux dimensions (ex ante et ex post), selon des critres toutefois diffrents. Dans
la premire section, nous choisissons de scinder notre rflexion sur la trajectoire de
dfaillance en fonction du degr des difficults rencontres par lentreprise. Nous considrons
en effet que lentreprise dfaillante emprunte un parcours conomique et financier jusquau
moment o sa survie est irrmdiablement compromise. Ce nest qu cette date quelle se
trouve confronte un choix stratgique influenc par le droit : rengocier ses contrats de
dette de manire prive ou solliciter la protection dun tribunal. Dans la seconde section, nous
nous concentrons sur la deuxime solution, savoir la procdure collective, et en proposons
25

Introduction gnrale

une valuation de lefficacit dun point de vue dabord ex post, puis ex ante. En retour, nous
anticipons que lefficacit ex ante de la rsolution judiciaire du dfaut a un impact sur la
trajectoire conomique et financire des entreprises, que cette dernire conduise ou non une
cessation des paiements.
Cette architecture est reprise dans le second chapitre dans une perspective empirique.
Plus prcisment, nous examinons dune part la trajectoire conomique et financire des
entreprises dont la dfaillance a fait lobjet dune procdure collective pilote par le tribunal
de commerce de Paris entre 1991 et 2005, et dautre part les modalits de rsolution du
dfaut. Au pralable, nous prsentons le cadre lgislatif de notre tude, savoir le couple de
lois de 1985 et 1994, dont nous soulignons loriginalit. Au-del dapporter des lments de
justification de notre choix de nous concentrer sur des entreprises franaises, la mise en
exergue de la spcificit de la lgislation franaise nous permet de formuler des hypothses
que nous pouvons tester. En particulier, nous nous interrogeons sur lexistence dun ventuel
biais social induit par larticle 1er de la loi de 1985. En effet, cet article, outre numrer les
objectifs assigns la procdure collective franaise, les hirarchise explicitement au profit de
la protection de lactivit et de lemploi. Toutefois, dans la mesure o il peut exister un
dcalage entre la loi et la manire dont elle est applique par les juges (Morrison, 2007), nous
testons dans un premier temps si les critres de dcision des juges sont effectivement guids
par des considrations sociales. Nos rsultats vont dans le sens attendu, savoir que les
tribunaux franais jouent un rle actif dans la procdure afin de promouvoir la continuation de
lentreprise, ce qui est cohrent avec lesprit de larticle 1er de la loi de 1985. De la mme
manire, nous observons que dans le cas particulier de la cession, le tribunal, lorsquil est
amen slectionner un repreneur, est davantage concern par lengagement de celui-ci
prserver les postes existants que par le prix quil propose. Dans un second temps, nous nous
intressons lefficacit financire, que nous estimons au moyen des taux de recouvrement.
Nos rsultats, sils ne vont pas dans le sens dun arbitrage entre efficacits sociale et
financire, permettent nanmoins de confirmer lexistence dune hirarchie entre les objectifs,
telle que dfinie dans larticle 1er ; une fois lefficacit sociale assure par le choix dune
continuation, le tribunal fait son possible pour galement assurer lefficacit financire des
procdures collectives. Cependant, nous constatons quil est impuissant augmenter les
recouvrements ds lors quune entreprise est, louverture de la procdure collective,

26

Introduction gnrale

exsangue ; clairement, la trajectoire ex ante de la dfaillance a en dpit de mcanismes de


prvention renforcs en 1994 un impact sur lefficacit ex post des procdures collectives.
Pour autant, la France a souvent t dcrite comme un pays peu efficace en matire de
procdures collectives, notamment de recouvrement des crances. Or, plus de 90% de ses
procdures collectives se soldant par une liquidation, la faiblesse de ces recouvrements ne
peut tre justifie par un biais en faveur de lemploi. Si lon se situe dans une approche
macroconomique, lanalyse de lefficacit des procdures collectives mrite dtre complte
par ltude de leur degr dadaptation leur environnement. Nous suggrons quune
procdure collective sera dautant plus efficace quelle est cohrente avec lenvironnement
conomique, financier ou encore juridique des pays. Le chapitre 3 propose ds lors une
nouvelle typologie de modles de procdures collectives, que nous lions aux modes de
gouvernance des entreprises saines.
Dans un premier temps, nous effectuons une analyse en composantes principales afin
de dterminer les rgles de dfaillance (sanction du dbiteur, subordination du plan de
redressement laccord des cranciers, suspension des poursuites contre le dbiteur) qui les
oppose. Il en ressort cinq modles de dfaillance : le modle pro-dbiteur social, le modle
pro-dbiteur entrepreneurial, le modle rpressif, le modle pro-crancier et le modle mixte.
Dans un second temps, nous nous interrogeons sur le contexte conomique, financier et
juridique dans lequel ils sappliquent et sur la pertinence du modle de dfaillance franais.
Nous proposons que le code de dfaillance franais prenne davantage en compte les intrts
des cranciers, ce qui a justement fait lobjet de la rforme lgislative de 2005. Dans un
dernier temps, nous nous affranchissons de nos familles de droit afin de mettre en vidence
les facteurs environnementaux qui dterminent chacune des rgles de la dfaillance ainsi que
le taux de recours la procdure collective. Nos rsultats vont lencontre des conclusions de
La Porta et al. (1997, 1998) selon qui le design des procdures collectives a un impact sur leur
efficacit ; dans une perspective Law and Finance, lefficacit des procdures collectives
rsulte selon nous de leur degr de cohrence avec lenvironnement des pays avant tout.

27

Chapitre 1
La complexit du processus de dfaillance et
son impact sur lefficacit conomique

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

La difficult de dfinir le concept de dfaillance et de dlimiter son champ


dapplication a conduit une multiplication des angles dtudes retenus par la littrature. Au
cours des quarante dernires annes, la recherche en matire de dfaillances dentreprises
sest ainsi articule autour de trois approches : la prdiction du dfaut, sa prvention et enfin
sa description (Van Caillie, 2002). La premire, consacre lestimation du risque de dfaut,
a longtemps t au cur des proccupations. De nature principalement statistique et
financire, elle consiste dtecter lapparition de signaux indiquant une prochaine dfaillance
afin dtablir un classement entre les entreprises saines et dfaillantes sur la base soit
danalyses de ratios financiers, soit de statistiques diverses (Zavgren, 1983 ; Van Wymeersch
et Wolfs, 1996). Si cette approche, qui repose sur une dfinition purement lgale du dfaut,
permet une meilleure comprhension des mcanismes financiers de la dfaillance (Altman et
Loris, 1976 ; Collongues, 1977 ; Vernimmen, 1978), elle ne tient pas compte du fait que la
dfaillance est le rsultat dun processus gnralement volutif (Luoma et Laitinen, 1991) qui
saccompagne dune dgradation des performances conomiques. Aussi une comprhension
globale du processus de dfaillance implique-t-elle que cette approche statique soit complte
par une analyse explicative (Balcaen et Ooghe, 2006). Dans cette perspective, plusieurs tudes
se sont attaches dterminer les facteurs de la dfaillance dans les domaines-cl de
fonctionnement de lentreprise. En effet, seule lidentification des causes profondes de lchec
permet une mise en uvre efficace du traitement de prvention du dfaut (Koenig, 1985 ;
Liefhooghe, 1997). Enfin, lapproche descriptive sinscrit dans une perspective de
comprhension du phnomne travers lobservation de diffrents parcours de dfaillance
(Argenti, 1976 ; Laitinen, 1991 ; Ooghe et De Prijcker, 2006). Or, aucune tude na ce jour
concili ces diffrentes dimensions (Crutzen et Van Caillie, 2007).
Si lon situe la dfaillance dans la perspective plus gnrale dchec, il est possible de
lapprhender de quatre manires (Guilhot, 2000). Premirement, lauteur identifie les travaux
juridiques qui portent sur les aspects concrets et institutionnels du phnomne.
Deuximement, il sintresse la littrature conomique et financire, savoir celle relative
la prdiction du dfaut. Troisimement, il retient une approche dominante stratgique
centre sur lanalyse de lenvironnement de la firme et de son contexte concurrentiel. Enfin,
son approche organisationnelle et managriale met laccent sur le comportement de lquipe
dirigeante.

31

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

A la lecture de cette typologie, il ressort quil est possible dopposer les travaux
conomiques, financiers, stratgiques et managriaux qui se placent en amont du dfaut
ceux, essentiellement juridiques, portant sur les aspects institutionnels de la dfaillance et
notamment le traitement du dfaut une fois survenu. Cette dualit dapproches constituera le
plan de notre revue de littrature, que nous problmatiserons autour dun balancier entre
trajectoires de dclin et traitement judiciaire du dfaut.
Dans un premier temps, nous apprhendons la dfaillance travers une double
trajectoire : conomique et financire dabord, stratgique ensuite. Au sein de ce parcours,
nous procdons plusieurs ajustements de lapproche retenue par Guilhot (2000).
Premirement, lidentification dun parcours conomique et financier nous conduit
nous intresser la fois aux facteurs et aux symptmes du dfaut. Pour ce faire, nous
rassemblons les travaux portant sur les aspects conomiques et financiers du processus de
dfaillance, mais galement stratgiques et managriaux ; en effet, lapproche stratgique de
lauteur situe lentreprise dans une perspective macroconomique, tandis que lorientation
managriale quil aborde renvoie des causes microconomiques.
Deuximement, si nous retenons, linstar de lauteur, une approche stratgique, la
ntre ne va pas dans le sens dun positionnement stratgique de la firme en fonction de son
environnement concurrentiel, mais repose sur des considrations juridiques, et plus
prcisment dcisionnelles. Nous suggrons quune entreprise dont lchec parat inluctable
se trouve confronte un choix influenc par le droit : rengocier ses difficults avec ses
cranciers de manire prive ou les rsoudre sous lencadrement dun tribunal. A priori, il est
dans lintrt de toutes les parties de privilgier loption la moins coteuse. Ainsi, si les cots
associs la procdure collective sont suprieurs ceux de la solution extrajudiciaire, les
agents ne devraient pas se tourner vers les tribunaux. Cependant, la multiplicit dintrts
souvent conflictuels justifie quon fasse appel un juge afin de les coordonner. Or, la
procdure collective, une fois choisie, instaure des rgles trs particulires dont on peut
sinterroger sur lefficacit.
Dans un second temps, nous proposons dvaluer lefficacit des procdures
collectives de deux points de vue : ex ante et ex post. Si les deux approches considrent une
32

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

procdure collective comme efficace ds lors quelle contribue augmenter la valeur de


lentreprise, elles diffrent selon le moment o sexpriment ses effets (Blazy et al., 2008).
Lefficacit ex post concerne les effets de la procdure collective aprs son dclenchement.
Elle consiste maximiser la valeur du projet conomique tout en tenant compte des intrts
des diffrents ayants droit. Pour ce faire, elle doit dune part les coordonner, et dautre part
produire et diffuser une information fiable sur le sort du dbiteur. Or, le traitement accord
lentreprise dfaillante est conditionn la situation de celle-ci au moment du dfaut. Une
procdure collective efficace doit ds lors comporter des mcanismes dincitation afin
damliorer la solidit financire de lentreprise en amont et de rassurer ses prteurs dune
part, et dencourager le dbiteur et ses cranciers initier la procdure au moment opportun
dautre part. Au vu de ces deux dimensions de lefficacit (ex ante et ex post), il apparat
quelles sont troitement lies ; lefficacit ex post est en effet conditionne la situation
financire de lentreprise louverture de la procdure collective, elle-mme dtermine par
les incitations produites par cette dernire.
Ce chapitre reprend cette opposition ex ante/ex post non seulement dans son
architecture gnrale (analyse du dclin puis du dfaut), mais galement au sein mme de
chaque section : une trajectoire ex ante/ex post (section 1) et une efficacit ex ante/ex post
(section 2). Dans la premire section, nous soulignons la complexit du processus de
dfaillance en identifiant les facteurs de dclin, puis les choix oprs par les agents lorsque le
dfaut est inluctable. Dans la seconde section, nous examinons le traitement judiciaire du
dfaut et en discutons lefficacit ex ante et ex post.

Section 1. La dfaillance comme rsultante dune double


trajectoire
La dfaillance dune entreprise nest pas ncessairement brutale mais rsulte dun
processus volutif sur plusieurs annes ; en effet, la faillite est rarement un vnement soudain
qui survient de manire inattendue (Luoma et Laitinen, 1991). Le dfaut se doit donc dtre
analys comme une double trajectoire : conomique et financire dune part, et stratgique
dautre part. Ex ante, la dfaillance reflte un dclin conomique et une dgradation des

33

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

relations financires ; ex post, une fois avre, elle fait intervenir des rgles de droit qui
pourront modifier les contrats de dette, ou au contraire les confirmer.

I. Le dfaut comme rsultante dun parcours conomique et


financier
Peu dtudes combinent les approches qualitatives et quantitatives afin de prvoir la
dfaillance, alors que celles-ci sont complmentaires (Lelogeais, 2004 ; Grunert, Norden et
Weber, 2005 ; Crutzen et Van Caillie ; 2007). En effet, les auteurs dmontrent empiriquement
que lagrgation de facteurs financiers et non financiers permet destimer plus pertinemment
le risque de dfaut. Ainsi, si les facteurs conomiques au sens large se cumulent gnralement
pour lexpliquer, les facteurs financiers ne font que traduire le dclin de lentreprise et sont
presque toujours lorigine immdiate du dfaut. Toutefois, il arrive souvent que la
dfaillance soit imputable des problmes financiers tels que par exemple des choix de
financement errons. A ce titre, les variables financires, outre reflter le dclin, peuvent
galement, linstar des difficults conomiques, en constituer des causes dterminantes.

A. Les facteurs conomiques de dclin


Si la prdiction du risque de dfaut passe gnralement par lanalyse des ratios
financiers de lentreprise, ceux-ci ne sont souvent que des symptmes du dclin. Lorigine du
dfaut saccompagne en gnral dun processus de dtrioration des performances
conomiques. Ds lors, la comprhension du risque de dfaut conduit sintresser un
ensemble de causes aussi bien microconomiques que macroconomiques. Les recherches
ralises en la matire se sont ainsi concentres sur deux niveaux extrmes : soit elles
sintressent la prdiction du dfaut au niveau individuel de la firme, soit elles retiennent
une approche macroconomique connectant le niveau de dfaillances des variables
environnementales.

34

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

1. Limpact du contexte macroconomique


Plusieurs travaux examinent limpact de lenvironnement et de la conjoncture
macroconomique sur le nombre de dfaillances dentreprises. Le nombre dentreprises en
dtresse rsultant des crations dentreprises dune part et du cadre lgislatif dautre part, ces
deux phnomnes dmographique et juridique - seraient mcaniquement lis au nombre de
dfaillances, sans en constituer une explication proprement dite. Aussi les causes
macroconomiques des dfaillances seraient-elles chercher dans lenvironnement des
entreprises : variables macroconomiques refltant la solvabilit des entreprises, degr de
ractivit des firmes lvolution de la conjoncture

a. Les effets de la cration dentreprises


Le problme de la cration, et notamment de la prennisation des nouvelles
entreprises, est dans la littrature au cur des proccupations. Un consensus sest dvelopp
sur le lien entre crations et dfaillances dentreprises quelques annes plus tard (par exemple
Longueville, 1992). Plusieurs tudes conomtriques utilisant des donnes franaises mettent
laccent sur la vulnrabilit particulire des jeunes entreprises (Marco et Rainelli, 1986 ;
Bordes et Mlitz 1992). Bordes et Mlitz (1992) examinent linfluence du taux dendettement
et des problmes dilliquidit sur le taux de dfaillance. Ils soulignent la pertinence de la prise
en compte des crations dentreprises dans leur modle, au vu du taux de dfaillance
particulirement lev observ chez les entreprises cres dix-huit mois auparavant. Selon
Marco et Rainelli (1986), le taux de cration dentreprises constitue dailleurs la meilleure
variable explicative des taux de dfaillance, ce indpendamment du secteur dactivit. Ils
lattribuent aux erreurs danticipation quasi systmatiques des dirigeants des jeunes
entreprises. Cependant, contrairement Bordes et Mlitz (1992), ils observent pour leur part
un taux de dfaillance maximal chez les entreprises ges de trois ans. Blazy et al. (1993)
justifient la plus forte vulnrabilit de celles-ci par le fait que toute entreprise, dans ses
premires annes, est confronte des problmes dapprentissage dus son inexprience en
termes dadaptation de son processus de production ou encore de dveloppement de son
rseau de partenaires. Aussi toute entreprise nouvellement cre est-elle contrainte datteindre
une taille critique avant que ses projets ne deviennent rentables. Dailleurs, lInsee a pour sa
part constat que les entreprises les plus exposes au risque de dfaillance ntaient pas les
35

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

plus jeunes mais celles ayant trois quatre ans dexprience (Combier, 1994 ; Blazy et
Combier, 1998), ce risque diminuant nettement partir de lge de six ans. Dune part, cette
priode concide avec larrt des aides publiques, lequel ne serait de fait pas totalement pris en
compte dans les calculs prvisionnels. Dautre part, lchec ou la russite dun projet ne peut
se mesurer quune certaine priode aprs les investissements raliss. Enfin, condition que
les investissements raliss ne soient pas trop consquents au dmarrage de lactivit, les
cessations dactivit quasi immdiates seraient facilement amorties par le capital de dpart, de
sorte quelles ne se traduiraient que rarement par une dclaration de cessation des paiements
mais par un dpt de bilan volontaire.
Si limpact des crations dentreprises est communment admis dans la littrature, il
ne fait que reflter un effet mcanique ; selon lapproche noclassique, le processus de
slection des entreprises est inhrent toute conomie de march. La slection naturelle des
firmes lutte son rythme contre les imperfections de lconomie. Elle constitue ce titre un
processus de nettoyage trs sain qui permet de restaurer lefficacit conomique de deux
manires. Elle conduit dune part la restructuration des entreprises les plus saines et dautre
part la disparition des plus fragiles. Les facteurs de production sont ds lors rallous aux
entreprises les plus efficaces, favorisant par consquent une croissance long terme (Le
Gallic, 1995). Toutefois, il se peut a contrario que certaines de ces entreprises, robustes
court terme (notamment les petites firmes innovantes au dbut de leur cycle de produit), ne
soient pas pour autant en mesure de gnrer de la croissance future (Stiglitz, 1993).
Ainsi, les crations dentreprises ne peuvent constituer en elles-mmes un facteur de
dfaillance. La plus grande vulnrabilit des jeunes entreprises ne fait que reflter leur
inexprience et linsuffisance de leur rentabilit dans leurs premires annes dexistence.
Cette inexprience est dailleurs en grande partie due linexprience du crateur lui-mme.
Plus que le nombre dannes dactivit professionnelle exerce, sa catgorie sociale antrieure
joue sur la dure de vie de la nouvelle entreprise. Ainsi, un ancien entrepreneur, un artisan ou
un commerant sera mieux plac quun salari pour crer une entreprise (Lamontagne et
Thirion, 200015). Si les entreprises dfaillantes sont souvent les plus jeunes (moins de cinq ans

15

Cette tude de lInsee a t ralise dans le cadre du dispositif SINE (systme dinformation des nouvelles
entreprises). Ce dispositif, initi en 1994, a vocation analyser les conditions de cration et de dveloppement
des entreprises au cours de leurs cinq premires annes dexistence en interrogeant tous les quatre ans une

36

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

dexistence), Baldwin et al. (1998) observent, dans une enqute canadienne par
questionnaires, que leurs dirigeants sont eux aussi plus jeunes que leurs homologues des
entreprises plus ges (plus de cinq ans). Si les crateurs ont plus de cinquante ans, leur
entreprise a ainsi deux chances sur trois de passer le cap de son troisime anniversaire. Cette
probabilit est ramene une chance sur deux sils sont gs de moins de vingt-cinq ans
(Lamontagne et Thirion, 2000). Les jeunes dirigeants cherchent dailleurs souvent imposer
une attitude apparente de charisme et de comptence afin dluder ce qui pourrait tre peru
comme un manque dexprience, et hsitent ds lors solliciter des conseils auprs
dintervenants extrieurs lorsque les premires difficults surviennent. Cette gne dtre peru
comme un mauvais gestionnaire explique que, inversement, les jeunes entreprises
rencontrant peu de difficults sont plus enclines accepter, voire demander de laide
extrieure. Ainsi, les jeunes entreprises en difficults auraient tendance, afin de prserver leur
libert daction, senfermer dans un processus de dpendance par rapport leurs partenaires
(clients, fournisseurs, cranciers) alors quun intervenant extrieur pourrait les faire
bnficier, le cas chant, de son recul ou de son exprience dans une situation similaire.

Figure 3: Taux de dfaillance par tranche dge


(moyenne annuelle sur la priode 2004-2006)

45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
Moins 1 an 2 ans 3 ans 4 ans 5 ans 6 ans 7 ans 8 ans 9 ans 10 ans
d'1an moins moins moins moins moins moins moins moins moins et plus
de 2 de 3 de 4 de 5 de 6 de 7 de 8 de 9 de 10
ans
ans
ans
ans
ans
ans
ans
ans
ans
Age

Champ : activits marchandes hors agriculture en France


Sources : Insee, REE (Rpertoire des Entreprises et des Etablissements Sirene) ; Bodacc

nouvelle cohorte dentreprises nouvellement cres. Il convient de prciser que cette enqute tient compte de
toutes les disparitions dentreprises et non seulement de celles en situation de cessation des paiements.

37

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Notons que comme le montre la figure 3, les entreprises les plus exposes au risque de
dfaillance sont en 2004-2006 celles ges de deux trois ans (et non de trois quatre ans
comme au milieu des annes 1990). Nous pouvons supposer que le dveloppement de la
prvention et le renforcement de la procdure dalerte16 a partir de 1994 permis dattirer plus
tt lattention des dirigeants sur les difficults et donc de traiter ces dernires plus rapidement.
Lorsquil sintresse au lien entre crations dentreprises et dfaillances, Paillusseau
(1994) y voit quant lui, au vu des statistiques sur la mortalit infantile des entreprises, le
rsultat d'une cration inconsidre dans les annes qui ont suivi la rforme de 198517, avec
une insuffisance de fonds propres, par des personnes insuffisamment informes et
conseilles .
b. Les rpercussions de la loi de 198518
La loi du 25 janvier 1985 relative au traitement des difficults sest beaucoup vu
reprocher de conduire un nombre plus lev de dfaillances. Le droit des entreprises en
difficults sest progressivement orient vers une vision plus moderne de la dfaillance ; les
lgislations qui se sont succd depuis lordonnance Colbert de 167319 ont en effet peu
peu pris en compte ses enjeux conomiques et admis quune cessation des paiements pouvait
rsulter de circonstances conomiques dfavorables et non ncessairement de la malhonntet
ou de lincomptence du dirigeant. Dit diffremment, le code de faillite franais a volu dans
le sens dune ddramatisation des procdures collectives, linstar du droit amricain (aux
Etats-Unis, il est dusage de dire quau moins deux faillites sont ncessaires pour faire un
bon chef dentreprise ). Dun point de vue terminologique, on a dailleurs substitu aprs la
loi du 25 janvier 1985 le terme de dfaillance celui de faillite . Dans le langage
commun, le terme faillite correspond toutefois encore la notion de dfaillance . Si la
loi du 13 juillet 196720 a pour la premire fois explicitement dissoci le sort du dbiteur de
celui de lentreprise et renforc les possibilits de redressement, il faut attendre la loi de 1985
pour que la sauvegarde de lentreprise dfaillante devienne lobjectif prioritaire du droit

16

Voir infra.
Voir infra.
18
Voir chapitre 2 section 1 pour une prsentation dtaille du cadre lgislatif franais.
19
Voir infra.
20
Voir infra.
17

38

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

franais des procdures collectives. De nombreuses modifications ont pour ce faire t


introduites afin de diminuer les droits des cranciers et amliorer le sort du dbiteur ;
notamment, cette loi prvoit le maintien de celui-ci la tte de lentreprise afin de linciter
recourir aux mcanismes de prvention et de fait, apurer le passif des entreprises lors de leur
entre en dfaillance. Si cette rforme lgislative avait pour ambition de favoriser un
dclenchement rapide de la procdure avant que les difficults ne saggravent, on lui a
reproch de conduire une hausse des dfaillances dentreprises pour trois raisons.
En premier lieu, elle banaliserait la dfaillance, de sorte que les dirigeants
adopteraient des comportements plus risqus (surinvestissements, incomptence) mettant
en pril la sant financire de leur entreprise. En second lieu, elle inciterait les chefs
dentreprises considrer la procdure collective comme un outil de gestion. En effet, ces
derniers pourraient tre incits recourir la dfaillance pour des raisons purement
stratgiques, autrement dit afin de rsoudre des difficults qui ne justifieraient pas en ellesmmes l'ouverture d'une procdure collective. Pour ce faire, ils pourraient afficher une
prsentation plus dgrade des comptes de leur entreprise qu'elle ne l'est en ralit, ce afin de
bnficier des avantages de la procdure collective. Si daucuns reprochent la loi franaise
de 1985 davoir encourag un usage stratgique de la dfaillance, ce mcanisme est amplifi
aux Etats-Unis. Ce fut le cas notamment en 1983 aux Etats-Unis l'initiative de Continental
Airlines. Cette compagnie a pu, sans y tre contrainte par des difficults financires,
dclencher une procdure de faillite et rompre lensemble de ses contrats de travail par le biais
de provisions sur pertes potentielles (Aghion et Hermalin, 1988). Enfin, la rforme de 1985
inciterait, en minimisant les droits des cranciers, un rationnement des crdits, accentuant
ainsi le nombre de dfaillances.
Plusieurs arguments nous invitent toutefois nuancer ces critiques de la loi de 1985 :
1) elle ne conduirait pas une hausse des dfaillances stratgiques car celles-ci
occasionnent des cots pour lentreprise ; 2) laugmentation des dfaillances dans les annes
1980 ne serait pas uniquement imputable la rforme de 1985 ; 3) la loi de 1985 permettrait
au contraire dassainir le passif des entreprises en dfaillance.
Dune part, un recours la dfaillance comme outil de gestion peut porter atteinte la
crdibilit de lentreprise (Flynn et Farid, 1991) auprs de ses diffrents partenaires et la
39

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

cohsion sociale au sein mme de lentreprise (Manning, 1985 ; Aghion et Hermalin, 1988).
Si les salaris anticipent que lentreprise a lintention de rompre ses contrats de travail, ils
risquent de se dmobiliser. Cet effet dsincitatif risque dannuler les bnfices du recours
stratgique la procdure collective.
Dautre part, le contexte conomique dans lequel la loi de 1985 a t adopte soulve
un problme de causalit. En effet, dans la mesure o lobjectif de celle-ci tait en partie de
rpondre la hausse des dfaillances survenues dans un contexte de crise conomique, il nest
pas surprenant dobserver un grand nombre de dfaillances concomitamment lentre en
vigueur de la loi.
Enfin, aux Etats-Unis, Flynn et Farid (1991) montrent que le traitement des difficults
est dautant plus efficace quil commence tt. Les firmes qui entrent volontairement et
rapidement en dfaillance ont davantage de chances dtre redresses que celles qui sont
forces dentrer dans le chapitre 11 lorsque leur situation est dj largement compromise.
Aussi, en admettant que la loi de 1985 ait conduit une augmentation du nombre de
procdures collectives, il est vraisemblable de supposer que sur la mme priode, les
entreprises franaises ayant bnfici des procdures collectives ont davantage de chances
dtre viables.
Si le cadre lgislatif et les crations dentreprises exercent un impact positif sur le
niveau des dfaillances, les corrlations observes rsultent vraisemblablement dun effet
dartefact. En effet, les variables juridiques et dmographiques ne font quintervenir
concomitamment aux dfaillances, sans fournir dexplication sur les problmes rels
rencontrs par lentreprise et qui lont conduite au dfaut. En revanche, il est pertinent de
sintresser aux variables purement macroconomiques telles que le taux dintrt, le taux de
change, linflation ou encore la contraction du crdit.

c. Une volution dfavorable de la conjoncture macroconomique


Plusieurs travaux conomtriques (Davis, 1987 ; Simmons, 1989 ; Bordes et Mlitz,
1992, Young, 1993) se sont inspirs de ltude sminale de Wadhwani (1986) pour tudier
limpact des frais financiers sur la dtresse financire, et notamment des taux dintrt.
40

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Nanmoins, cette variable ne donne pas lieu un consensus. Selon Wadhwani (1986) et Davis
(1987), le niveau des taux dintrt rels et nominaux influence positivement le taux de
dfaillance, contrairement Simmons (1989), pour qui il est ngatif, et Bordes et Mlitz
(1992), dont il ne ressort aucun effet des ajustements. Young (1993) souligne quant lui la
sensibilit des entreprises un changement non anticip du taux dintrt rel, lorsque les
marchs sont parfaits, ce qui nest pas le cas lorsque les modifications sont anticipes.
Limpact des taux dintrt sur dfaut est dautant plus fort pour les PME, souvent en
manque de fonds propres et fortement dpendantes du financement bancaire en raison de leurs
difficults daccs aux marchs des capitaux21 ; leur imperfection risque ds lors daugmenter
le risque de faillite. Selon Bordes et Mlitz (1992), lhypothse de perfection des marchs de
capitaux rend thoriquement impossible la dfaillance dune entreprise illiquide mais solvable
long terme et dont la valeur de continuation22 excde celle de liquidation23. Dans ce cas,
celle-ci trouvera toujours un prteur pour financer ses projets, pour autant que leur valeur
actuelle nette (VAN)24 soit positive. Cependant, lexistence de faillites sous-optimales pour
lconomie peut sexpliquer de deux manires. Selon White (1989), la prsence de rgles de
priorit lors du recouvrement des crances peut inciter les cranciers privilgis25, et
notamment les banques, dclencher une procdure collective alors quune poursuite de
lactivit aurait t prfrable. Selon Crutzen et Van Caillie (2007), dans un contexte de crise
financire, une diminution du crdit disponible peut empcher certaines entreprises de
financer des projets pourtant rentables.
La solvabilit dune entreprise peut galement dpendre de sa capacit dgager une
certaine rentabilit partir de ses charges dexploitation. Elle peut tre mesure laune de
21

Le capital-risque peut tre considr comme une alternative afin de pallier les difficults des PME non cotes
(Julien, 1997 ; Belletante et al., 2001).
22
Valeur actualise des flux de revenus dune entreprise si lactivit est poursuivie. La dtermination de cette
valeur comporte une part importante dincertitude : il faut prvoir les revenus de lentreprise sur plusieurs annes
en fonction de la situation du march. Cette valeur peut tre dtermine par le march (dans le cas dune cession
de lentreprise) ou par un tribunal (sil estime que la valeur de continuation est suprieure la valeur de
liquidation, lentreprise sera redresse).
23
Produit de la vente par appartements des actifs de lentreprise, sans tenir compte du supplment de valeur
quil y aurait les considrer comme lments dune unit de production cohrente. La valeur de liquidation ne
correspond par consquent pas un prix de cession.
24
La valeur actuelle nette reprsente la valeur des flux de trsorerie lis linvestissement, actualiss au taux de
rentabilit exig par le march compte tenu du risque de cet investissement. Elle reprsente donc le montant de la
cration de valeur anticipe sur linvestissement.
25
Cranciers sont la crance est garantie par un privilge ou une sret. Ils peuvent galement tre dsigns par
les termes de cranciers garantis , cranciers sniors , ou encore cranciers munis de srets .

41

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

ses ratios dexploitation. Bordes et Mlitz (1992), Simmons (1989) et Wadhwani (1986)
tablissent un lien positif entre les salaires et le niveau de dfaillance, tandis que linfluence
des cots intermdiaires apparat plus incertaine. De fait, lorsque lon sintresse lensemble
de lconomie, les consommations intermdiaires de certaines firmes correspondant aux
productions des autres, ces variables nont de sens qutudies dans un secteur donn. Pour
autant, lorsque les dfaillances observes dans un secteur ne peuvent tre analyses
indpendamment de celles des autres secteurs, on parle de dfaillances en chanes ou deffets
de domino (Brewer et Jackson, 2002). Blazy (2000) observe quenviron 10% des cessations
de paiement sont causes par le dfaut de clients importants. Plus quau niveau des cots, les
difficults financires seraient dailleurs selon lui surtout imputables une mauvaise
adaptation des entreprises leur volution. Cest en particulier le cas pour les entreprises
forte insuffisance dactif. En effet, les entreprises qui manquent de ractivit quant
lvolution des cots de revient ont tendance galement sous-estimer le risque de cessation
des paiements. Ds lors, labsence de prise de conscience des difficults un moment o ces
entreprises auraient ventuellement pu tre redresses contribue accentuer le nombre de
liquidations.26
Par ailleurs, une littrature abondante a mis en lumire le caractre cyclique des
dfaillances dentreprises. Alors que le dfaut a t largement tudi sur une base individuelle
(Altman et Saunders, 1998), Fama (1986) et Wilson (1997) observent aux Etats-Unis que les
probabilits de dfaut27 sont cycliques et particulirement leves pendant les rcessions.
Carey (1998) constate ainsi des diffrences significatives entre les niveaux de dfaillance des
priodes dexpansion et de rcession. Galai, Crouhy et Mark (2000, 2001) montrent que les
probabilits de dfaut sont dautant plus corrles aux fluctuations conomiques que les
entreprises sont de mauvaise qualit. Ils soulignent dailleurs le caractre asymtrique de cet
impact procyclique, dans le sens o les probabilits de dfaut augmentent considrablement
en priode de crise, mais ne diminuent pas de manire significative en priode dexpansion.
En dautres termes, une amlioration de la sant financire des entreprises en cas de

26

Blazy (2000) trouve que cette mconnaissance des cots de revient se traduit, pour 4.8% dentre elles, par une
insuffisance dactifs proccupante louverture de la procdure collective contre un taux presque nul pour les
entreprises dont linsuffisance dactifs est infrieure 1 200 000 francs (voir J. Bastin, 2000).
27
La probabilit de dfaut est une notion oriente "emprunteur ". Exprime en pourcentage, elle correspond la
probabilit qu'une contrepartie soit dfaillante sur un horizon de douze mois. Un emprunteur dispose d'une
probabilit unique quels que soient les produits souscrits.

42

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

conjoncture favorable serait due des facteurs spcifiques la firme, tandis que les
dfaillances seraient plus systmatiques dans un contexte macroconomique morose. Cette
asymtrie est confirme par Longin et Solnik (2001). Ces tudes se concentrent toutefois
exclusivement sur limpact des conditions macroconomiques sur le risque ex ante du dfaut,
et non sur sa ralisation ex post.

Tableau 5 : Relation entre taux de dfaillance et environnement macroconomique

Anne

Taux de
dfaillance

Pertes en cas
de dfaut

3 Q 2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1991
1990

6.92%
5.06
4.15
1.6
1.25
1.23
1.9
1.45
1.11
3.4
10.27
10.14

5.29%
3.94
3.21
1.1
0.65
0.65
1.24
0.96
0.56
1.91
7.16
8.42

Source : Altman,Resti et Sironi (2001)

Le tableau 5 prsente la relation entre taux de dfaillance et environnement


macroconomique aux Etats-Unis. La rcession de 1990-1991 concide avec des taux de
dfaillance suprieurs 10% (impact ngatif de la Guerre du Golfe sur lactivit), tandis que
celle de 1999-2000 correspond des taux de dfaillance levs comparativement aux annes
1993-1998. Les taux de perte en cas de dfaut28 suivent eux aussi la conjoncture conomique.

28

Le taux de perte en cas de dfaut est une notion oriente " transaction ", les pertes tant gnralement
dpendantes des caractristiques du financement (caractristiques de l'emprunteur, caractre subordonn du
crdit, garanties reues, etc). Il correspond au taux de perte constat en cas de dfaillance. Il se dfinit comme
une perte conomique, qui se mesure en prenant en compte tous les cots directs et indirects lis au
recouvrement.

43

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Figure 4 : Dfaillances dentreprises en date de jugement

Source : BODACC, traitement Insee - Donnes CVS CJO29

Le lien entre dfaillances et contexte conomique est confirm en France, dans une
priode plus rcente, dans la figure 4. Aprs un niveau de procdures collectives relativement
stable, voire en diminution, dans les annes de croissance qui ont suivi la crise de 2001, celuici remonte brutalement dbut 2007 la suite de la rvlation de la crise des subprimes. Dans
les priodes suivantes, les dfaillances ne cessent de sintensifier, jusqu tre maximales au
cours de lanne 2009 au lendemain de la cessation des paiements de plusieurs tablissements
financiers. Cette priode concide en effet avec le rtrcissement des conditions de crdit
(hausse des taux dintrt, plus grande slection des emprunteurs), occasionnant des
comportements de sous-investissements. La dernire priode (2009-2010) se caractrise par
une diminution des dfaillances, en rponse probable la transmission des liquidits injectes
par la Banque centrale lconomie relle.
Cependant, Blazy (1996), dans une tude conomtrique correction derreurs sur
donnes trimestrielles de 1977 1991, nuance ce lien entre volution du PIB et dfaillance ; la
fragilit financire des entreprises serait daprs lui davantage due une mauvaise adaptation
de celles-ci leur environnement qu lvolution de celui-ci proprement dite. Tout dabord, il
remet en cause, pour des cas particuliers, le lien positif entre rationnement du crdit et

29

Donnes corriges des variations saisonnires et des jours ouvrables.

44

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

dfaillance ; il arrive que les tablissements de crdit adoptent des comportements contracycliques, en continuant par exemple prter en priode de crise. En effet, ils ont davantage
intrt ce que leurs clients poursuivent leur activit qu ce quils entrent en dfaillance30.
Dans ce cas, ils peuvent toujours esprer des recouvrements suprieurs ceux quils
percevraient lissue dune procdure collective. Par ailleurs, en admettant que les
dfaillances soient pro-cycliques, la dtresse financire ne se traduit pas toujours par une
procdure collective. Dune part, des entreprises lucides peuvent choisir de cesser leur activit
bien avant de se retrouver dans une situation financire inextricable. Dautre part, mme en
cas de dfaut de paiement, elles peuvent prfrer conclure un accord amiable avec leurs
cranciers.
Au fond, le lien entre conjoncture macroconomique et importance des dfaillances
apparat encore plus important un niveau sectoriel quagrg : politiques publiques moins
favorables au secteur, vulnrabilit de certains secteurs lvolution du taux de change
(Goudie et Mikks, 1991), baisse tendancielle de la demande sectorielle Certaines industries
dans lesquelles les produits sont aisment substituables sont ainsi plus vulnrables aux effets
sectoriels, lesquels peuvent conduire des dfaillances en chane ou effets de domino. En
effet, cette concentration sectorielle, si elle rend les entreprises puissantes en priode de
prosprit, les rend galement plus fragiles aux crises qui affectent leur secteur, dans la
mesure o elles sont toutes identiquement affectes.
Nanmoins, une toute autre approche, mise en lumire lorigine par Schumpeter
(1911), met au contraire laccent sur les bnfices dune rcession sur lefficacit long terme
des entreprises31. En effet, les restructurations opres par ces dernires dans des priodes
moroses leur permettraient, si elles sont efficaces, de diminuer leurs cots de production et de
renforcer leurs liquidits. Cet effet a t repris par plusieurs travaux (notamment Caballero et
Hammour (1994) et Saint-Paul (1992)). En dfinitive, le sens de la causalit entre volution
du PIB et dfaillances diffrera dpendamment de lhorizon dans lequel on se situe. En effet,
30

Il arrive que les banques adoptent des comportements de soutien abusif, par lequel elles accordent une aide
financire une entreprise dont la situation est irrmdiablement compromise. Cette aide, souvent onreuse et
qui maintient lentreprise artificiellement en vie, donne dune part limpression ses cranciers que lactivit
prospre, et dautre part, est susceptible daugmenter le poids de son passif, voire dencourager la diminution de
son actif seul gage des cranciers. Cette pratique constitue une faute bancaire et la responsabilit pour soutien
abusif est en France sanctionne par la jurisprudence.
31
Plus exactement, les fluctuations en gnral (et non seulement les rcessions) rendraient les entreprises plus
efficaces long terme (Habakkuk (1987), cit par Stiglitz (1993)).

45

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

si les priodes de rcession se traduisent par un taux de dfaillance plus lev, elles mettent
galement en place un mcanisme de nettoyage trs sain en termes de croissance long
terme.

Tableau 6 : Synthse des causes macroconomiques de la dfaillance


FACTEURS
LES CREATIONS DENTREPRISES

-La jeunesse de leurs dirigeants


LA REFORME DU DROIT DES
PROCEDURES COLLECTIVES DE

AUTEURS
Marco et Rainelli, 1986 (+) ; Longueville, 1992 (+) ; Bords et
Mlitz, 1992 (+) ; Blazy et al., 1993 (+) ; Combier, 1994 ( ) ;
Paillusseau, 1992 (+) ; Baldwin et al., 1998 (+) ; Blazy et
Combier, 1998 () ; Lamontagne et Thirion, 2000 (+)
Baldwin et al., 1998 (+) ; Lamontagne et Thirion, 2000 (+)
Manning, 1985 (-) ; Aghion et Hermalin, 1988 () ; Flynn et
Farid, 1991 (-) ; Paillusseau, 1994 (+)

1985
UNE EVOLUTION DEFAVORABLE
DES VARIABLES
MACROECONOMIQUES

-Le niveau des taux dintrt


-Le niveau des salaires
-Le niveau des prix
-Le PIB

-Le taux de change


LIMPERFECTION DES MARCHES
DE CAPITAUX

Wadwahni, 1986 (+) ; Davis, 1987 (+) ; Simmons, 1989 (-) ;


Bords et Mlitz, 1992 (0) ; Young, 1993 (+)
Waldhwani, 1986 (+) ; Simmons, 1989 (+) ; Bords et Mlitz,
1992 (+)
Waldhwani, 1986 (+) ; Simmons, 1989 (+) ; Bords et Mlitz,
1992 (+)
Fama, 1986 (-) ; Blazy, 1996 (0) ; Wilson, 1997 (-) ; Altman et
Saunders, 1998 (-) ; Carey, 1998 (-) ; Altman et Brady, 2001 (-),
Galai, Crouhy et Mark, 2000, 2001 (-), Longin et Solnik,2001 (-)
Goudie et Mikks, 1991 (+)
White, 1989 (0) ; Bords et Mlitz, 1992 (+) ; Crutzen et Van
Caillie, 2007 (+)

Source : Auteur

2. Les causes microconomiques de la dfaillance


Si la prvision du risque de cessation des paiements implique le dveloppement de
modles qui relient le nombre de dfaillances certaines variables macroconomiques, cellesci ne rendent pas compte des difficults rencontres par les entreprises un niveau individuel.
En gnral, plusieurs causes, aussi bien internes quexternes lentreprise, la conduisent au
dfaut. Dune part, le risque de dfaillance dpend de lenvironnement dans lequel elle volue
(demande adresse lentreprise, concurrence), environnement quelles ne contrlent pas
entirement. Dautre part, au sein mme de lentreprise, certaines causes (stratgie,
comptence de lquipe dirigeante, accident) peuvent se cumuler pour mener lentreprise au
dfaut.
46

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

a. La faiblesse des dbouchs


Dun point de vue externe la firme, plusieurs auteurs identifient la rduction des
dbouchs comme tant une cause majeure de dfaillance (par exemple Blazy, 2000). Sur un
chantillon plus rcent dentreprises franaises, Levratto, Tessier et Zouikri (2010) confirment
la puissance des dbouchs pour expliquer la dfaillance, ce ds trois ans avant la cessation
des paiements. En fait, ce nest pas seulement la contraction de la demande qui serait
lorigine du dfaut, mais des erreurs danticipation quant son volution et de manire
gnrale, une mauvaise valuation de lentreprise du march dans lequel elle volue. Cette
mconnaissance influence plus significativement le risque de faillite que la qualit intrinsque
des produits vendus ou leur prix de vente. Le manque danticipation ou dadaptation est
frquemment voqu dans la littrature (Hambrick et DAveni, 1988, par exemple). Ces
erreurs danticipation, en conduisant une sur ou sous-estimation des dbouchs, se
traduisent souvent par un processus de production inadapt au regard de la demande qui sera
effectivement adresse lentreprise et peuvent donc mettre en pril sa survie. Cette
inadaptation la demande concerne davantage les entreprises cdes ou liquides que les
entreprises continues, dont la dfaillance semble tre essentiellement due des cots
dexploitation trop levs. Aucune explication nayant t fournie par les auteurs sur ce
rsultat, nous suggrons quil est plus ais de rsoudre un problme li au poids des charges
dexploitation que dinadaptation la demande.32

b. Une mauvaise apprhension de lenvironnement concurrentiel


Outre une mauvaise planification de la demande, une mauvaise apprhension de
lenvironnement concurrentiel risque daffecter la survie de lentreprise. Dans une tude
thorique, Crutzen et Van Caillie (2007) ont afin danalyser cet environnement dcompos le
risque de dfaillance laune des cinq forces de Porter (1979).
Premirement, en matire de pouvoir de ngociation des clients, les auteurs identifient
six risques influenant la dfaillance : 1) un dclin gnral dans la demande (Malecot, 1981) ;
2) les faillites de clients importants (Liefhooghe, 1997) ; 3) les dfaillances en chane de

32

Cependant, une mauvaise adaptation et/ou anticipation de lvolution des cots dexploitation tend accentuer
linsuffisance dactifs et ds lors compromettre le sauvetage de lentreprise dfaillante (voir supra).

47

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

clients (Jaminon, 1986) ; 4) la difficult se faire payer (Ooghe et Waeyaert (2004) ; 5) la


concentration des clients (Ooghe et Waeyaert, 2004) et 6) une clientle rcente volatile
(Liefhooghe, 1997). Deuximement, concernant le pouvoir de ngociation des fournisseurs,
ils retiennent trois risques : 1) la dtrioration des relations avec les fournisseurs (Liefhooghe,
1997) ; 2) la dfaillance dun fournisseur important (Liefhooghe, 1997) et 3) les dfaillances
en chaine des fournisseurs (Jaminon, 1986 ; Blazy, 2000). Troisimement, la dtresse
financire peut tre due la menace de produits de substitution ns de bouleversements
technologiques non prvus ou non identifis (Brilman, 1982). Quatrimement, en ce qui
concerne lintensit de la concurrence intra sectorielle, les causes les plus frquemment
voques sont la modification du paysage concurrentiel (mondialisation par exemple), la
concentration gographique (Daubie, 2005) et, de nouveau, les dfaillances en chane
(Jaminon, 1986 ; Blazy, 2000), notamment dans les secteurs au sein desquels les relations
avec les autres composantes de la chane sont troites. Enfin, la menace dentrants potentiels
sur le march peut tre lorigine du dfaut.
En plus de mal sadapter leur environnement, certaines entreprises sont dotes dun
systme dinformation dficient qui les empche dvaluer correctement leur rentabilit. Or,
limportance des cots dexploitation et des charges salariales sont des causes majeures des
dfauts rsultant dune structure de production inadquate (Blazy, 2000). Linefficacit des
systmes comptables internes nuit la ractivit des entreprises lorsque les capacits de
production se dgradent.
c. Le comportement de lquipe dirigeante
Au Canada, Baldwin et al. (1998) ont confirm linfluence des bouleversements
externes tels quun ralentissement conomique ou une intensit concurrentielle accrue.
Paralllement, ils ont identifi des causes internes ayant trait principalement au comportement
de lquipe dirigeante. Il ressort de leur tude que celle-ci na tout simplement pas acquis les
comptences de base lui permettant prcisment de faire face ces bouleversements. A cet
gard, plusieurs modles dynamiques des dfaillances dentreprises (Ooghe et Waeyeart,
2004 ; Ooghe et De Prijcker, 2006) ont mis en lumire une influence plus significative de
lenvironnement managrial que de lenvironnement externe, celui-ci ne constituant au fond
quune excuse des dirigeants pour masquer leurs lacunes en termes de comptence, de qualit
48

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

ou de motivation. Lincomptence de lquipe dirigeante est dailleurs lorigine des erreurs


danticipations de la demande adresse lentreprise voques prcdemment. Selon de
nombreuses tudes, linexprience expliquerait en bonne partie cette incomptence (Argenti,
1976 ; Liefhooghe, 1997 ; Ooghe et Waeyaert, 2004). Or, on observe que beaucoup
dentreprises sont cres par des entrepreneurs forts dune certaine exprience. Aussi la
mesure de la comptence mrite-t-elle dtre complte par une approche en termes de degr
dvolution par capacit dapprentissage, savoir lcart entre lexprience du dirigeant et
lvolution du march (St-Pierre, 1999). Cette comptence peut tre dordre technique
(connaissance du secteur dactivit) ou de gestion (financire, oprationnelle, commerciale).
En outre, la personnalit de lentrepreneur peut influer sur la prennit de lentreprise
(Argenti, 1976 ; Liefhooghe, 1997 ; Ooghe et Waeyaert, 2004). Les auteurs relvent ainsi
certaines qualits telles que le charisme, la confiance en soi, le pragmatisme, ou encore la
capacit dlguer, ainsi que des attitudes face au risque, linnovation ou au prestige33.
Les problmes de motivation peuvent provenir de plusieurs sources : 1) dorigines
diverses, comme une msentente au sein de lquipe dirigeante34 ou encore de difficults
personnelles (Ooghe et Waeyeart, 2004) ; 2) des motivations de la cration de lentreprise :
alternative au chmage, volont de fournir un emploi un membre de sa famille plutt que
des perspectives de croissance interne35; 3) dune confusion entre intrts de lentreprise et
intrts personnels (Van Caillie et al., 2006). Ces conflits dintrts peuvent mener des
choix stratgiques inadquats, tels que celui daccepter (refuser) en toute conscience des
marchs peu rentables (rentables), ce qui risque de conduire des comportements de
surinvestissements (sous-investissements)36.
Koch (2002) met par ailleurs en vidence le lien entre dtresse financire et excs
doptimisme des entrepreneurs. Plusieurs tudes exprimentales ont t menes sur les biais
comportementaux des dirigeants et notamment sur limpact de leur optimisme exagr quant
33

Ces comportements ne relvent dailleurs pas uniquement de la personnalit des dirigeants, mais galement du
fait que ces derniers ne sidentifient pas toujours aux actionnaires, et ont ds lors des incitations divergentes (voir
infra les conflits entre actionnaires et dirigeants).
34
Un mauvais climat au sein de lquipe dirigeante fragilise dailleurs davantage les PME en raison de leur
difficult la remplacer.
35
Lenqute SINE mene par lINSEE sest intresse limpact des motivations de cration sur la russite du
projet et a relev un impact fort des crations associes aux difficults dentre sur le march du travail sur le
taux de dfaillance.
36
Voir infra les conflits entre dirigeants et actionnaires.

49

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

la russite de leur projet. Camerer et Lovallo, dans une tude exprimentale ralise en 1999,
sinterrogent ainsi sur la mesure dans laquelle leur excs de confiance quant leurs aptitudes
relatives (i.e. par rapport celles des autres dirigeants) peut expliquer lchec de leur projet.
Ils trouvent que lorsque les payoffs dpendent de leurs propres comptences, les individus ont
tendance surestimer le succs de leur futur projet et entreprennent celui-ci plus frquemment
que dans le cas o ce payoff dpend dautres facteurs que la comptence du porteur de projet.
De manire plus surprenante, ils constatent que cet excs doptimisme est exacerb lorsque
les payoffs de ces mmes individus sont bass non plus seulement sur leurs propres
comptences mais galement sur celle des autres entrepreneurs. En dfinitive, le nombre de
crations de projets est tel quen moyenne, chaque dirigeant perdra de largent dans environ
70% des cas.37
En dfinitive, si les problmes managriaux, et notamment le manque de comptence
des dirigeants, ne constituent pas toujours en eux-mmes une cause de dfaillance, ils
contribuent tout le moins indniablement, lorsquils accompagnent les difficults,
fragiliser encore davantage la sant de la firme. Ils rendent en effet cette dernire dautant
moins ractive dans la gestion de ses difficults (Khanna et Poulsen, 1995).

d. Une gestion inefficace


Les causes lies la dimension environnement managrial vont souvent de pair
avec une gestion inefficace. En effet, si lquipe dirigeante est dficiente, il est probable
quelle conduise des politiques errones. Crutzen et Van Caillie (2007) identifient plusieurs
dimensions-cl de la gestion dune entreprise laune des quatre axes de la Balanced Score
Card (BSC)38 de Kaplan et Norton (1996) : 1) lapprentissage et linnovation ; 2) la politique
oprationnelle ; 3) la politique commerciale et 4) la politique financire.
Concernant la politique dinnovation et dapprentissage, les facteurs les plus
frquemment identifis sont de quatre ordres. Premirement, la dfaillance peut tre
imputable des problmes de stratgie. Ces problmes peuvent rsulter, outre dune stratgie
37

Pour plus dtudes exprimentales au sujet de limpact des biais comportementaux des individus sur les prises
de dcisions conomiques, voir par exemple les autres travaux de C. Camerer et D. Lovallo, ainsi que ceux de D.
Kahneman.
38
Pour un modle de cette balance, voir annexe 1.

50

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

absente, errone (Sharma et Mahajan, 1980), ou risque (Hambrick et DAveni, 1988), dune
mauvaise gestion de la croissance (Malecot, 1981), ou encore dune diversification absente ou
excessive (Sheppard, 1994). Deuximement, Ooghe et Waeyearth (2004) soulignent les
risques associs une politique dinvestissement inadquate, notamment en termes de
surinvestissement ou de sous-investissements. Troisimement, Van Caillie et al. (2006)
relvent labsence de stratgie dinnovation39, tandis que Kaplan et Norton (1996) notent celle
de capacits dapprentissage : absence de formation, dvaluation des comptences Enfin,
plusieurs auteurs mentionnent des tensions entre les actionnaires et les dirigeants (Sheppard,
1994 ; Dehaene et al., 2001 ; Ooghe et Waeyaert, 2004).
La politique commerciale peut tre inefficace pour plusieurs raisons. Tout dabord,
Brilman (1982) retient la difficult tablir un prix de vente conciliant la structure des cots
de lentreprise, la valeur perue de loffre et le prix de la concurrence. Par ailleurs, la politique
commerciale peut tre mise mal par un manque de suivi de paiement des clients (Newton,
1985), labsence ou linefficacit de la publicit, une quipe de vente dmotive (Ooghe et
Waeyaert, 2004). En outre, la conqute de nouveaux marchs sans avoir approfondi ltude de
leurs potentialits et de ladquation de loffre ces marchs risque de se traduire par une
stratgie commerciale errone (Sheppard, 1994)40. Tous ces facteurs, associs la dgradation
de limage de lentreprise qui accompagne les premires difficults, risquent de porter atteinte
une politique commerciale dj fragilise (Marco, 1989 ; Kaplan et Norton, 1996).
En matire de politique oprationnelle, les facteurs de dfaillance les plus voqus
dans la littrature incluent une localisation de lentreprise non-pertinente (Newton, 1985), une
mauvaise gestion des ressources humaines (Ooghe et Waeyeart, 2004), ainsi quun manque de
coordination des activits quotidiennes de lentreprise (Van Caillie et al., 2006) et des
diffrents maillons de la chane de valeur interne de la firme (gestion des achats, des stocks,
de la production, de la distribution) (Marco, 1989 ; Ooghe et Waeyaert, 2004).
Enfin, plusieurs causes de dfaillance spcifiques la politique financire et
comptable de lentreprise peuvent tre recenses (Ooghe et Waeyeart, 2004) : une structure
financire inadquate, un systme comptable insuffisant ou manipul, un suivi administratif
39

Selon les auteurs, une bonne stratgie dinnovation doit intgrer des potentialits techniques et immatrielles
ainsi que les attentes et les besoins rels des marchs, actuels ou en devenir.
40
Voir supra les problmes lis linadaptation la demande.

51

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

insuffisant, un systme dinformation interne dficient, ou encore une gestion financire


dfaillante, notamment au regard de calculs des prix de revient, de contrle des cots, des
prvisions et des budgets (Argenti, 1976 ; Sheppard, 1994).
Ainsi, la performance dune entreprise implique la coordination optimale de ces quatre
dimensions par lquipe dirigeante, elle-mme sous linfluence de lenvironnement de
lentreprise.

e. Une origine accidentelle


Pour autant, si les difficults financires surviennent souvent en raison dune mauvaise
gestion, elles sont parfois dues un vnement accidentel auquel la gestion de lentreprise est
trangre. A cet gard, les facteurs les plus abords dans la littrature sont les catastrophes
naturelles (sismes, cyclones), les sinistres (incendie, dgt des eaux), les cambriolages,
les escroqueries, les litiges, ou encore le dcs du dirigeant (Newton, 1985 ; Ooghe et
Waeyeart, 2004). A linstar de lincomptence de lquipe dirigeante, un accident nest
gnralement pas en lui-mme gnrateur du dfaut. Celui-ci ne saurait alors tre interprt
comme un vnement brutal et inattendu. Blazy (2000) note quil survient souvent lissue
dun long processus structurel de dgradation de la sant financire d des problmes soit
environnementaux, soit inhrents lentreprise ; un vnement accidentel sera ds lors fatal
lentreprise, dont la survie tait dj compromise. Blazy et Combier (1998) constatent
toutefois des diffrences notables selon lissue de la procdure collective ; ils relvent
davantage de causes accidentelles chez les entreprises liquides ou continues que chez les
entreprises cdes. Si lon admet quun accident survient aprs une dgradation graduelle de
la sant de lentreprise, il semble ds lors que les entreprises cdes anticipent mieux les
difficults, ou tout le moins ragissent plus rapidement ds les premiers signaux de dtresse
financire, de sorte quelles dclenchent la procdure collective avant quun accident nait pu
survenir.

52

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Tableau 7 : Synthse des causes microconomiques de la dfaillance

Capacit d'apprentissage

Blazy, 2000 ; Levratto, Tessier et Zouikri, 2010


Hambrick et D'Aveni, 1988 ; Khanna et Poulsen, 1995
Crutzen et Van Caillie, 2007
Crutzen et Van Caillie, 2007
Malecot, 1981
Liefhooghe, 1997
Jaminon, 1986
Ooghe et Waeyeart, 2004
Ooghe et Waeyeart, 2004
Liefhooghe, 1997
Crutzen et Van Caillie, 2007
Liefhooghe, 1997
Liefhooghe, 1997
Jaminon, 1986
Brilman, 1982
Crutzen et Van Caillie, 2007
Crutzen et Van Caillie, 2007
Daubie, 2005
Jaminon, 1986 ; Blazy, 2000
Crutzen et Van Caillie, 2007
Baldwin et al. 1998 ; Ooghe et Waeyeart, 2004 ; Ooghe et De
Prijcker, 2006 ; Crutzen et Van Caillie, 2007
Argenti, 1976 ; Liefhooghe, 1997 ; Baldwin et al., 1998 ;
Ooghe et Waeyaert, 2004
St-Pierre, 1999

Qualits et personnalit des entrepreneurs

Argenti, 1976 ; Liefhooghe, 1997 ; Ooghe et Waeyaert, 2004

1. Rduction des dbouchs


Mauvaise adaptation et anticipation de la demande
2. Environnement concurrentiel
Pouvoir de ngociation des clients important
Dclin gnral de la demande
Faillites de clients importants
Dfaillances en chane de clients
Difficult se faire payer
Concentration de clients
Clientle rcente volatile
Pouvoir de ngociation des fournisseurs important
Dtrioration des relations avec les fournisseurs
Dfaillance d'un fournisseur important
Dfaillances en chane des fournisseurs
Menace de produits de substitution
Intensit de la concurrence intrasectorielle
Modification du paysage concurrentiel
Concentration gographique
Dfaillances en chane
Menace d'entrants potentiels
3. Environnement managrial
Inexprience des dirigeants

Motivation (msentente au sein de l'quipe dirigeante, problmes


personnels, motivations de la cration d'entreprise, confusion entre
intrt de l'entreprise et intrts personnels)
Excs d'optimisme des entrepreneurs
4. Gestion de l'entreprise
Politique d'innovation et d'apprentissage
Problmes de stratgie (stratgie absente ou errone, mauvaise
gestion de la croissance, comportements stratgiques risqus,
absence ou excs de diversification)
Politique d'investissement inadquate (surinvestissements, sousinvestissements)
Absence ou inadquation de la stratgie d'innovation
Tensions dans la gouvernance entre actionnaires et dirigeants
Absence de capacits d'apprentissage (de formation, d'valuation
des comptences)
Politique commerciale
Difficult tablir un prix de vente conciliant la structure des cots,
la valeur perue de l'offre et le prix de la concurrence
Manque de suivi des paiements des clients
Dgradation de l'image de l'entreprise
Conqute de nouveaux marchs aprs mauvaise tude pralable
Absence ou inefficacit de la publicit
Equipe de vente dmotive et inefficace
Politique oprationnelle
Localisation de l'entreprise non-pertinente
Mauvaise coordination des maillons de la chane de valeur interne
Mauvaise coordination des activits quotidiennes de l'entreprise
Mauvaise gestion des ressources humaines
Politique financire et comptable
Structure financire inadquate
Systme comptable insuffisant ou manipul
Dficience du systme d'information interne
Gestion financire dfaillante
Insuffisance du suivi administratif
5. Accident (catastrophes naturelles, sinistres, litiges,
dcs)

Source : Auteur

53

Ooghe et Waeyeart, 2004 ; Van Caillie et al., 2006


Camerer et Lovallo, 1999 ; Koch, 2002
Kaplan et Norton, 1996
Crutzen et Van Caillie, 2007
Sharma et Mahajan, 1980 ; Malecot, 1981 ; Hambrick et
DAveni, 1988 ; Sheppard, 1994
Blazy, 2000 ; Ooghe et Waeyeart, 2004
Van Caillie et al., 2006
Sheppard, 1994 ; Dehaene et al., 2001 ; Ooghe et Waeyaert,
2004
Kaplan et Norton, 1996
Crutzen et Van Caillie, 2007
Brilman, 1982
Newton, 1985
Marco, 1989 ; Kaplan et Norton, 1996
Sheppard, 1994
Ooghe et Waeyeart, 2004
Ooghe et Waeyeart, 2004
Crutzen et Van Caillie, 2007
Newton, 1985
Marco, 1989 ; Ooghe et Waeyeart, 2004
Van Caillie et al., 2006
Ooghe et Waeyeart, 2004
Crutzen et Van Caillie, 2007
Ooghe et Waeyeart, 2004
Ooghe et Waeyeart, 2004
Ooghe et Waeyeart, 2004
Ooghe et Waeyeart, 2004
Argenti, 1976 ; Sheppard, 1994 ; Ooghe et Waeyeart, 2004
Newton, 1985 ; Blazy et Combier, 1998 ; Blazy, 2000 ;
Ooghe et Waeyeart, 2004

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

A la lecture des origines tant microconomiques que macroconomiques de la


dfaillance, il apparat que certaines causes sont interconnectes, ce qui rend ltablissement
dune hirarchie dlicat. Ainsi, si lincomptence ou lopportunisme de lquipe dirigeante est
souvent responsable de la cessation des paiements dune entreprise, elle rsulte parfois de
facteurs macroconomiques. Par exemple, limpact positif des crations dentreprises sur le
taux de dfaillance sexplique en partie par la jeunesse et linexprience du dirigeant. De
mme, en banalisant la dfaillance, il se peut que la loi de 1985 ait encourag des prises de
risque excessives dans la gestion de lentreprise, voire un usage stratgique de la dfaillance.
Par ailleurs, le manque de motivation des dirigeants peut rsulter dun climat conomique
morose, la cration dentreprise constituant parfois une alternative au chmage. Un tel
contexte, notamment sil se traduit par une contraction soudaine des dbouchs, peut
dailleurs brouiller les tudes de march prvisionnelles de lentreprise, sans que celle-ci ne
commette pour autant des erreurs danticipation et dadaptation ou ne dispose dun systme
dinformation dficient. Linsuffisance de motivation de lquipe dirigeante peut, son tour,
porter atteinte aux politiques commerciales ou dinnovation en mettant mal la cohsion des
salaris et la coordination des diffrents services.
Ds lors, il apparat opportun de dfinir prcisment le terme cause et den dgager
les nuances. Pris dans un sens gnrique, ce terme peut dune part dsigner soit une origine,
soit un motif. Lorsque lon parle dorigine des difficults, on sintresse ce qui fait que la
cessation des paiements a lieu. Ainsi, le contexte conomique et lgislatif peut occasionner la
dfaillance, sans en constituer un motif proprement dit. En revanche, les difficults
dadaptation la demande ou dvaluation des charges dexploitation peuvent expliquer la
dfaillance. Dans cette optique, elles en constituent un motif. Dans les faits, tablir une
frontire entre ces diffrentes interprtations est dlicat. Dautre part, il est difficile de
distinguer les causes premires de dfaillance, savoir celles au-del desquelles il nen est
pas conu dautres, des causes secondes, cest--dire celles qui tiennent dautres la facult de
produire certains effets. Dans le processus de dfaillance, il est difficile daffirmer quil existe
en amont une cause unique des causes . Par ailleurs, il existe en ralit plus de deux
niveaux de causes. En effet, la trajectoire conomique de la dfaillance traduit un
enchanement de facteurs multiples, dont le sens de causalit est dailleurs peu ais dfinir.

54

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Indpendamment du nombre de niveaux que comporte une trajectoire de dfaillance, il


existe nanmoins toujours une origine immdiate du dfaut. Sil nexiste pas de cause
premire unique de la dfaillance, la cause directe du dfaut est quant elle gnralement
unique. La cessation des paiements tant le critre de dclenchement de la procdure
collective, celle-ci est par consquent la rsultante inluctable de la dgradation gnralement
progressive de la situation financire de lentreprise. Ds lors, de lensemble des causes
prsentes, nous pouvons nous demander si ce nest pas avant tout un manque de fonds
propres qui est lorigine du dfaut41. Cela nous conduit nous intresser prsent la
trajectoire financire de la dfaillance.

B.

La traduction financire du chemin vers la dfaillance

Sur le volet financier, le dfaut peut se traduire de deux manires. Dune part, sil
rsulte du dclin conomique de lentreprise, certains facteurs purement financiers peuvent
galement mettre en pril la sant financire de lentreprise. Dautre part, la terminologie
anglaise relative la dfaillance (i.e. financial distress ) met laccent sur le fait que le
processus de dfaut est avant tout financier. Si les analyses de ratios financiers ne tiennent de
fait pas compte des causes sous-jacentes de la dfaillance (Morris, 1997), ils permettent
toutefois un classement des entreprises court terme en distinguant les entreprises qui sont en
bonne sant de celles en dtresse financire (Zavgren, 1983 ; Van Wymeersch et Wolfs,
1996 ; Cybinski, 2001). Aussi la prdiction du risque de dfaillance se doit-elle dtre
envisage dans sa globalit et ralise en considrant aussi bien les causes que le processus de
dfaillance (Argenti, 1976). A ce titre, lanalyse financire nous permet de complter notre
analyse du pourquoi du dfaut et didentifier son comment .

1. Lorigine financire du dfaut


Des difficults financires sont gnralement toujours lorigine immdiate du dfaut,
puisquune procdure collective est dclenche au moment o une entreprise ne peut plus
honorer ses engagements financiers laide de son actif disponible. Cependant, elles ne font
41

Notons que linsuffisance des fonds propres nest pas toujours lorigine immdiate du dfaut. Par exemple,
un vnement accidentel tel que le dcs du dirigeant peut mettre un terme des difficults financires dj
existantes et donner lieu une cessation des paiements. Toutefois, si dans ce cas le manque de fonds propres
nest pas en lui-mme llment dclencheur du dfaut, il en demeure une cause directe.

55

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

que traduire des problmes plus fondamentaux, gnralement conomiques. Aussi ne peut-on
parler de causes financires que si les difficults financires que connat toute entreprise dans
son chemin vers la dfaillance sont rellement responsables, du moins en partie, de la
dgradation de sa solvabilit. Par exemple, un dficit de ressources propres ou un refus de prt
peut freiner la ralisation de projets rentables, tandis que, inversement, un endettement lev
peut pousser lentreprise raliser des investissements certes rentables, mais risqus. Dans les
deux cas (sous-investissement et surinvestissement respectivement), les difficults financires
occasionnent des problmes de production qui affectent la rentabilit de lentreprise et qui se
traduiront terme par une dtrioration de ses ratios de solvabilit. Prs de la moiti des
dfaillances sont imputables des causes financires, notamment lorsquelles sont redresses
par voie de cession. La cession apparat en effet comme la solution la plus adapte pour une
entreprise viable sur le plan conomique mais qui souffrirait temporairement dinsuffisance
dactif, de larrt des subventions ou encore de taux dintrts trop levs (Blazy et Combier,
1998).
Lanticipation du risque de dfaut a un impact sur la structure financire de
lentreprise alors mme que celle-ci est en bonne sant. Une difficult rcurrente rencontre
par les entreprises est linsuffisance de leurs fonds propres, celles-ci tant alors obliges de
sendetter afin de financer leurs projets. Or, la structure financire a un impact sur le risque de
faillite, dans la mesure o lendettement rend les entreprises moins autonomes et donc plus
sensibles aux fluctuations de lactivit. Celles-ci seront ds lors moins mme de respecter
leurs engagements financiers et risquent de se retrouver en situation de cessation des
paiements.

a. Les fondements de la thorie financire


Selon lapproche traditionnelle (Graham et Dodd, 1934), il existe une structure
financire optimale qui permet de maximiser la valeur de lactif conomique grce une
utilisation judicieuse de lendettement et de son effet de levier42. Lentreprise minimise ainsi
son cot moyen pondr du capital, soit la moyenne du cot de son endettement et de ses
capitaux propres pondre par le poids de ces deux sources de financement. Dun ct, la
42

Leffet de levier dsigne la fois une technique de recours l'endettement pour augmenter les capitaux propres
et la mesure de l'efficacit de ce recours l'endettement (l'effet de levier est dit positif si la diffrence entre la
rentabilit des capitaux propres et la rentabilit conomique est suprieure au cot de l'endettement).

56

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

dette se substituerait aux actions, plus risques, crant ainsi un effet de levier. De lautre,
laugmentation de la part de lendettement accrot le risque pour lactionnaire, qui exige alors
une rmunration plus leve. Cette hausse du cot des fonds propres risque dannuler leffet
positif initial, dautant qu partir dun certain niveau dendettement, la dette devient elle
aussi plus chre. Par consquent, il sagit de dterminer un niveau de levier financier optimal,
de manire ce que le cot moyen pondr du capital soit minimum et donc lactif
conomique plus lev.
Dans un second temps nanmoins, la thorie financire sest dveloppe sans tenir
compte de limpact de la structure financire sur le risque de dfaut. En 1958, lexistence
dune structure financire optimale a ainsi t remise en cause par Modigliani et Miller selon
qui, dans un monde sans fiscalit et sur un march en quilibre43, la valeur de lentreprise est
indpendante de son mode de financement, de sorte quil nexiste pas de structure financire
optimale. Cette constatation est connue sous le nom de proposition I de Modigliani et Miller.
Si deux entreprises sont en tous points identiques, sauf au niveau de leur structure financire,
les taux de rentabilit exigs par les actionnaires et les cranciers, et donc les valeurs des
actifs conomiques, doivent tre les mmes, sans quoi apparatra un arbitrage qui rtablira
lquilibre. Cette proposition signifie que la valeur dune entreprise dpend uniquement de ses
caractristiques conomiques et non de ses caractristiques financires. Considrons deux
entreprises, lune endette et lautre non, mais dont le rsultat dexploitation et le montant des
capitaux propres sont identiques, de sorte que la valeur de leur actif conomique diffre.
Lactionnaire de lentreprise endette court la fois le risque de lactif conomique et le
risque dendettement tandis que celui de lentreprise non-endette court seul le risque de
lactif conomique. Il exigera ds lors un taux de rentabilit sur les fonds quil apporte
suprieur lactionnaire de lentreprise non-endette. Afin de bnficier dune meilleure
rentabilit de son investissement, il adoptera la dmarche suivante : vendre ses actions,
emprunter un montant de manire reproduire son niveau la structure de financement de
son entreprise et investir ces ressources dans les actions de lentreprise non-endette. Avant et
aprs lopration, le risque encouru reste certes le mme, mais la valeur des capitaux propres
de lentreprise endette diminue au profit de celle de lentreprise non-endette. Ces arbitrages
vont avoir lieu jusqu ce que les valeurs de lactif conomique des deux entreprises soient
43

Les auteurs ont galement mis lhypothse que la dette tait sans risque, que les dirigeants agissaient dans
lintrt des actionnaires et que lentreprise ne pouvait pas faire faillite.

57

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

identiques, et aboutir une galisation du cot moyen pondr du capital des deux firmes.
Ainsi, laugmentation de lendettement dune entreprise accrot le risque de structure
financire de lactionnaire mais galement sa rentabilit, de sorte quen dfinitive, les deux
effets se compensent.
La principale critique adresse cette proposition a trait lhypothse dabsence
dimposition ; en pratique, la fiscalit influence les choix de financement (Fama et French,
1998 ; Graham, 2000). Aussi Modigliani et Miller sont-ils en 1963 revenus sur leur
proposition I pour y intgrer limpt sur les socits. Dans la plupart des pays, les frais
financiers des entreprises sont dductibles du rsultat imposable, contrairement aux
dividendes. En dautres termes, les cranciers peroivent les frais financiers sans que ceux-ci
naient t imposs, tandis que les actionnaires peroivent des dividendes dj imposs. La
valeur de lactif conomique dune entreprise endette est gale la valeur de lactif
conomique dune entreprise non endette plus la valeur actuelle de lconomie dimpt lie
lendettement ; ce rsultat constitue le fondement de la mthode APV (Admitted Present
Value), qui prconise de valoriser sparment la valeur de lactif conomique et celle des
conomies dimpt. Contrairement la proposition de Modigliani et Miller dactualiser cette
conomie au cot de la dette, il est dailleurs envisageable de recourir au cot moyen pondr
du capital, voire au taux de rentabilit des fonds propres, cette subvention tant en quelque
sorte accorde aux actionnaires. Clairement, dans un monde avec fiscalit, une entreprise a
intrt sendetter entirement. Cette dductibilit de la dette reprsente en quelque sorte une
subvention de lEtat accorde aux entreprises, pour autant que celles-ci affichent un rsultat
bnficiaire et quelles ne bnficient pas dautres exonrations fiscales.
Mme aprs la prise en compte de limpt sur les socits, le raisonnement de
Modigliani et Miller (1963) demeure discutable. Sa premire faiblesse provient de labsence
de prise en compte de la fiscalit des investisseurs. En effet, un monde avec fiscalit implique
non seulement de tenir compte du rgime fiscal des entreprises, mais galement de celui des
personnes physiques. Or, celui-ci peut aller jusqu annuler, voire renverser les avantages lis
lexistence dconomies dimpt. Pour les investisseurs, la diffrence dimposition entre
actions et obligations les conduit prfrer les placements sous forme dactions ceux sous
forme demprunts. En effet, les dividendes sont, dune part, moins imposs que les revenus
des crances. Dautre part, une part importante de la rmunration de lactionnaire provient de
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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

la plus-value que celui-ci peut raliser sur ses actions. Or, cette plus-value nest que latente et
nest taxe que lors de la cession des actions. Si lentreprise veut rendre les placements par
dette plus attractifs aux yeux des investisseurs, elle devra leur proposer une rmunration plus
leve afin de compenser laccroissement du taux dimposition d la hausse de la part des
obligations dans leur portefeuille. Cette augmentation du taux dintrt aura pour effet de
rduire, voire dannuler les effets positifs lis aux conomies dimpt. Aussi Miller reprend-il
en 1977 les conclusions quil avait nonces avec Modigliani en considrant la fiscalit non
plus seulement de lentreprise mais galement des investisseurs. Il corrobore les critiques en
dmontrant que si lon prend en compte les taxes, autant le faire intgralement, savoir
inclure celles auxquelles sont soumis les investisseurs. Il met lhypothse que les actions ne
sont pas taxes et que le taux dimposition des revenus des crances est marginalement
identique celui sur les bnfices des socits. Ces hypothses simplificatrices lui permettent
de confirmer la proposition I de 1958, savoir que la structure financire est neutre, que lon
soit en prsence dimpts ou pas, mme sil existe au niveau macroconomique un partage
optimal entre dette et actions44.
Une deuxime critique adresse la proposition I dans un monde avec fiscalit de
1963 souligne le fait que la dductibilit des frais financiers ne sapplique quaux entreprises
qui ne bnficient pas dj dexonrations dimpts. Or, il existe de nombreux mcanismes
permettant une entreprise de bnficier de dductions fiscales sans que celle-ci ne soit
contrainte sendetter. Par exemple, une entreprise a la possibilit de procder des reports
en arrire ou en avant de ses dficits, ou encore de bnficier de rductions fiscales (tax
shields) lorsque certains investissements par exemple en recherche et dveloppement ont t
entrepris. Par consquent, il existe un arbitrage entre le cot de lemprunt, sa dductibilit et
ces autres rductions fiscales (De Angelo et Masulis, 1980). En dfinitive, ces controverses
nous indiquent que la fiscalit est un paramtre essentiel qui affecte la structure de
financement dans labsolu, mais quil est peu probable quelle explique elle seule le choix
dune structure financire.

44

Le choix de la structure financire dpend gnralement de la conjoncture macroconomique ; dans un


contexte de croissance de lactivit et/ou de taux dintrt rels faibles, les entreprises ont tendance sendetter,
et inversement.

59

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

b. Les cots et asymtries informationnelles qui accompagnent


lendettement
Si toutes les entreprises cherchent certes rduire leurs charges fiscales, le choix dun
financement par dette peut rsulter dautres critres, tels que la volont de signaler pour une
entreprise sa bonne sant. Cette thorie du signal rsulte de la prsence dasymtries
informationnelles entre le dbiteur et ses cranciers. Lhypothse frquemment formule en
conomie bancaire (Stiglitz et Weiss, 1981 ; Bester, 1994) est que le crancier est moins bien
inform que son dbiteur. En effet, quelle que soit la nature du processus de dfaut, il na
accs quaux symptmes financiers (ratios). En dautres termes, les dirigeants, connaissant
ltat de la nature dans lequel lentreprise se trouve, sont plus mme de prvoir ses flux
financiers. Aussi la thorie du signal repose-t-elle avant tout sur une stratgie de
communication efficace et notamment sur la crdibilit des dirigeants. Un projet
dinvestissement financ par dette indique en effet aux cranciers quil est rentable et/ou peu
risqu et que le dirigeant est optimiste quant la russite de son projet. La crdibilit du
signal implique ds lors que celui-ci comporte sa propre sanction sil est erron ; il est peu
probable quun dirigeant finance par dette un investissement quil croit risqu ou peu rentable
puisquil sait que lchec de celui-ci peut lui faire perdre son emploi ou engager sa
responsabilit personnelle (Grossman et Hart, 1982). Le financement externe accroissant le
risque des capitaux propres, seules les bonnes entreprises prendront le risque de
sendetter. De manire gnrale, lorsque linformation est imparfaite, un agent souhaitant
faire passer un message doit laccompagner pour tre crdible de dcisions et dactions qui
iraient lencontre de ses intrts propres si le message tait mensonger ou biais.
Lendettement constitue par consquent un signal fort sur lesprance de rentabilit, mais
encore davantage sur le risque.
En effet, cest bien parce que le recours lendettement comporte des risques quil
constitue un signal positif. Lorsque lanticipation du risque de dfaut est justifie, il sera ainsi
plus prudent de limiter le recours lendettement, mme si cela doit transmettre un signal
ngatif au march. De manire gnrale, toute modification de la structure financire change
la perception quant la solvabilit de lentreprise par les investisseurs (Ross, 1977). Ainsi, un
endettement accru informe le march que lentreprise se trouve dans un environnement
favorable et quelle sera mme de respecter ses chances de remboursement. Par un
60

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

raisonnement analogue, on constate souvent que lannonce dune augmentation de capital


conduit une baisse du cours de laction de lentreprise. De fait, cest justement parce que le
signal mis par le dirigeant est positif que celui-ci rencontrera dautant moins de difficults
rentabiliser son investissement et par consquent respecter ses engagements financiers, et
non forcment parce que le projet prsentait initialement de bonnes perspectives de succs.
La question de linfluence du levier dendettement sur le risque de dfaut a t aborde
par de nombreuses tudes thoriques et empiriques (Bardos, 1990 ; Rapinel, 1994 ; Bloch et
al., 1995). Une littrature abondante a ainsi montr que si les conomies dimpt augmentent
avec lendettement, la probabilit de subir des cots de faillite augmente galement (Scott,
1976 ; Kim, 1978 ; Chen, 1979). Ces cots, qui peuvent tre aussi bien directs (frais de
justice, indemnits de licenciement) quindirects (commandes annules, retrait des
actionnaires), seront supports par les cranciers qui, sils les anticipent, risquent de se
dsengager de lentreprise. Avant mme que lentreprise ne se retrouve en situation de
cessation des paiements, des cots de dysfonctionnement lis au remboursement des crances
peuvent apparatre, pnalisant ainsi la valeur de lentreprise, ce qui rend le dfaut dautant
plus probable.
Plusieurs travaux conomtriques se sont en outre inspirs de ltude sminale de
Wadhwani (1986) pour tablir ce lien entre endettement et dfaut. Davis (1987) effectue une
analyse de donnes internationales, tandis que Simmons (1989) sintresse certains secteurs
industriels en Grande-Bretagne. En particulier, Bordes et Mlitz (1992) soulignent, partir de
donnes globales franaises, limpact du ratio dette/production sur la fragilit des entreprises.
Notons toutefois que si le lien entre endettement et dfaillance a t largement admis dans la
littrature, un nouvel emprunt peut, court terme, permettre lentreprise dinvestir dans un
projet qui, sil est rentable, lui permettra dhonorer ses engagements financiers contracts
antrieurement.
Le poids de lendettement accrot quoiquil en soit le risque de dfaillance, non
seulement car il augmente le risque de non-remboursement des crances, mais galement car
il occasionne des comportements sous-optimaux, notamment en matire dinvestissements.
Dune part, un financement par dette peut donner lieu des sous-investissements dus
limportance des cots et un transfert des rsultats aux cranciers dans le cadre dune
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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

procdure collective en cas dchec. Labandon de projets pourtant rentables peut affecter la
rentabilit de lentreprise, et par l-mme sa solvabilit future. Dautre part, parce quil existe
des asymtries dinformation pouvant conduire une antislection, lendettement peut gnrer
un risque de surinvestissements, savoir la ralisation de projets dont la VAN est ngative.
En pratique, on observe davantage de comportements de surinvestissement que de sousinvestissements, vraisemblablement car lchec dun projet est plus aisment mesurable que la
non-ralisation dun investissement qui aurait pu savrer rentable.
Outre permettre aux dbiteurs de signaler aux prteurs leur qualit, les asymtries
dinformation peuvent conduire des comportements dantislection (march des rossignols
, Akerlof, 197045), ce qui peut aboutir un rationnement du crdit (Stiglitz et Weiss, 1981).
En effet, la hausse du taux dintrt afin de rmunrer le risque d lincertitude sur la qualit
de lemprunteur peut, au-del dun certain niveau, attirer les mauvais projets, dont les
initiateurs sont les seuls accepter de payer des frais financiers levs aux cranciers. Ce
mcanisme dantislection loigne ds lors les bons projets dont les porteurs refuseront de
payer un taux dintrt accru. La solvabilit de lentreprise dpend dailleurs non seulement
du niveau mais galement de la structure de lendettement. Lorsque ses ressources sont peu
diversifies (crdit bancaire et crdit interentreprises essentiellement), un financement court
terme la rend ainsi plus vulnrable une hausse du taux dintrt.
La relation entre les actionnaires et les dirigeants peut quant elle tre apprhende
comme une relation de type principal-agent dans laquelle lactionnaire (le principal)
dlgue la gestion de son patrimoine au dirigeant (lagent). Un ala moral46 entre lactionnaire
et lentrepreneur risque dapparatre en raison de leurs divergences dintrts et de conduire
une prise de dcisions non optimales au sens de Pareto47. Lagent, puisquil ne peroit aucune
part de la valeur gnre par son entreprise tout en en assumant lintgralit des cots, est
45

Le march des rossignols (lemons) est un march de voitures doccasion sur lequel il existe des vices
cachs. Dans la mesure o il existe des asymtries dinformation entre les vendeurs et les acheteurs sur la qualit
des voitures, les vendeurs sont incits vendre les tacots au prix des voitures de bonne qualit. Dans
lincapacit de distinguer les bonnes des mauvaises voitures, les acheteurs vont se retirer du march. Ceci a pour
effet de diminuer le prix de toutes les voitures. Les vendeurs de qualit, jugeant le prix trop faible, renoncent
alors vendre leur bonne voiture. Seuls les vendeurs de tacots accepteront de vendre leur voiture un faible
prix. Au final, ne vont rester sur le march que les tacots .
46
Phnomne qui se produit dans les situations o il existe une asymtrie informationnelle entre deux agents
conomiques lors de la passation d'un contrat. Il intervient quand un agent peut ne pas respecter ses engagements
et que le cocontractant est dans l'impossibilit de dterminer la responsabilit ou non de son partenaire.
47
Un optimum de Pareto est un tat dans lequel on ne peut amliorer le bien-tre dun individu sans dtriorer
celui dun autre.

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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

conscient de la dsutilit dagir dans le souci de maximiser la rentabilit de son entreprise. Il


peut ds lors tre tent de dtourner une partie de la valeur des projets de lentreprise (Jensen
et Meckling, 1976).
Les intrts des actionnaires et des dirigeants divergent principalement quant au choix
de la structure financire. Un dirigeant non-actionnaire prfrera en gnral financer lactivit
par capitaux propres plutt que par dette dans la mesure o la hausse du risque de lentreprise
induite par lendettement augmente galement son propre risque. Dans cette perspective, il
aura tendance, puisque ses rsultats sont totalement dconnects de ceux de lentreprise,
adopter des comportements de sous-investissement et accumuler les liquidits. Inversement,
lactionnaire, dont le but est de maximiser la valeur de lentreprise, sera quant lui favorable
la diversification et la rentabilit des investissements de lentreprise.
Afin dliminer ou tout le moins de diminuer - cet ala moral, plusieurs solutions
sont envisageables. Premirement, une augmentation de la part du capital dtenue par les
dirigeants permettrait de faire concider leurs intrts avec ceux des actionnaires (Jensen et
Meckling, 1976). Deuximement, on peut imaginer mettre en place des mcanismes
dincitation allant de leur rmunration en fonction des performances de lentreprise
(intressements, distribution dactions, doptions dachats) (Ross, 1977) la perte de leur
emploi ds lapparition des premires difficults (Gilson, 1989 ; Gilson, John et Lang, 1990).
Troisimement, le fait que les financements par dette soient reflts dans la trsorerie de
lentreprise quand ceux par capitaux propres se traduisent par des plus ou moins-values pour
lactionnaire un niveau individuel peut encourager le dirigeant agir de sorte rentabiliser
ses projets, ce dautant plus quils ont t financs par emprunt.
Ces incitations diminuant lala moral peuvent ds lors rendre le dirigeant favorable
un recours la dette. Si la thorie du signal rsulte quant elle des asymtries dinformation
entre dirigeants et cranciers, le choix dun financement par dette par le dirigeant peut
galement tre peru comme un signal positif lattention de lactionnaire, ce qui est dans
lintrt du dirigeant. En effet, le niveau des dettes est fix par la partie qui dispose
dinformations privilgies sur la sant de lentreprise et qui supportera une partie des
consquences de lchec du projet. En ce sens, lendettement peut tre vu comme une
garantie, pour lactionnaire, de lincitation du dirigeant dgager des flux financiers
63

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

ncessaires au remboursement des crances. A cet gard, lendettement reprsente un fort


pouvoir de contrle du dirigeant par les actionnaires, remettant en cause la proposition I de
Modigliani et Miller relative lindiffrence de la structure financire. Lorsque lon tient
compte de linfluence quil exerce sur les incitations des dirigeants dentreprises, le mode de
financement nest pas neutre.
De manire gnrale, la littrature saccorde sur limpact des choix de financement sur
la valeur de lentreprise dune part et sur le cot engendr par les asymtries
informationnelles dautre part. Ainsi, sil est admis que celles-ci sont coteuses, quels sont les
modes de financement dont le cot, cet gard, est moindre ? Selon la thorie du pecking
order (ou hirarchisation) les entreprises ont des priorits dans le choix de leurs sources de
financement (Myers, 1984). Lautofinancement est indniablement le mode de financement le
moins coteux puisquil ne ncessite pas de dossier. Est ensuite prfre la dette peu risque,
donc munie de srets, avant les dettes plus risques. Enfin, si tous les modes de financement
sont insuffisants, lentreprise mettra des actions. Une augmentation de capital ne doit en effet
tre envisage quen dernier recours, au vu du signal ngatif que constitue une telle annonce.
Si la thorie du pecking order permet de contourner les asymtries dinformation en
hirarchisant les modes de financement en fonction de leur cot, elle ne les rduit pas pour
autant. Or, lutilisation de techniques de plus en plus sophistiques permet de minimiser ces
asymtries, voire de les inverser au profit des bailleurs de fond. La littrature est consensuelle
quant la ncessit de modifier les contrats de dettes afin de minimiser ces asymtries
informationnelles. Artus (1992) propose ainsi des contrats intgrant un signal prcis sur
lvolution de la conjoncture, les cots gnrs par la mise en place de systmes de
surveillance, des rmunrations et conditions de travail avantageuses, ou encore prvoyant
une prise de contrle de lentreprise par les cranciers. Selon Townsend (1979) et Gale et
Hellwig (1985), les contrats standards de dettes seraient dailleurs structurellement incitatifs,
savoir quil serait toujours dans lintrt de lemprunteur de dclarer le vritable rendement ou
risque du projet ses cranciers.
Godlewski et Weill (2006) sinterrogent, dans une tude transnationale sur 43 pays,
sur la capacit des srets attaches 5843 prts bancaires rsoudre les problmes lis aux
asymtries informationnelles. En effet, munir les crances de srets permettrait daligner les
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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

intrts des banques sur ceux des emprunteurs, contribuant de l rduire les asymtries
dinformation. Dune part, ces garanties constituent, au moment du prt, un instrument de
signal qui contribue diminuer les phnomnes dantislection. Dautre part, elles permettent,
aprs laccord du prt, de rduire lala moral. Selon plusieurs tudes thoriques (Bester, 1985
; Chan et Kanatas, 1985 ; Besanko et Thakor, 1987), de telles garanties fournissent en effet
aux banques des informations prives jusque-l exclusivement connues de lemprunteur, les
emprunteurs de bonne qualit tant les plus enclins garantir leur emprunt en change dun
faible taux dintrt. Compte-tenu de ce rsultat, Godlewski et Weill (2006) mettent
lhypothse dune corrlation ngative entre les srets et les primes de risque. A loppos des
travaux thoriques, les tudes empiriques obtiennent une relation positive entre les garanties
et les risques des crances, conformment lhypothse du risque observ (Berger et Udell,
1990 ; Jimenez et Saurina, 2004). En effet, dans la mesure o les garanties signalent aux
banques les emprunteurs risqus, ces dernires tendent en exiger de nouvelles garanties afin
de rduire la perte en cas de dfaut, tout en leur imposant un taux dintrt plus lev.
Godlewski et Weill (2006) valident quant eux les rsultats tant des travaux thoriques sur
lantislection, quempiriques sur lhypothse du risque observ. Selon eux, les premiers ne
seront valids quen prsence de fortes asymtries dinformations tandis que les seconds le
seront lorsquil nexiste que peu dasymtries informationnelles.
Nous retenons de ces diffrentes approches que le recours lendettement rduit
lautonomie des entreprises et les rend plus vulnrables aux fluctuations de leur activit,
compte tenu du niveau lev de leurs charges financires. Or, conformment la thorie du
pecking order, cest un dficit de ressources propres qui contraint les entreprises mettre de
la dette. Ces ressources propres sont en partie alimentes par le crdit interentreprises,
premire source de financement en France (Blazy et Combier, 1995). A cet gard, on constate
que les difficults lies au recouvrement des crances (allongement des dlais clients,
dfaillance de clients importants), plus encore dailleurs que les rtrcissements des dlais
fournisseurs, aggravent la dtresse financire des entreprises. La diminution des ressources
nettes de crdit interentreprises compromet en effet la substitution dun autofinancement
lendettement (Dietsch, 1990).
Par ailleurs, la littrature a montr que les cots de transaction affectent les gains
defficacit conomique selon la structure de financement. Par exemple, les crdits accords
65

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

par des cranciers privilgis permettent de rduire les cots lis au contrle dans la mesure
o ceux-ci ont seulement besoin dexercer un contrle sur leur sret et non pas sur
lentreprise en gnral. En outre, le fait de contracter des dettes non munies de srets
constitue galement un signal positif et permet dinformer le march que la socit offre de
belles perspectives puisque mme des cranciers dont lordre de priorit est faible acceptent
de prter. En tout tat de cause, quelle que soit la nature de la dette, celle-ci incite les
dirigeants fournir des efforts puisquelle ouvre la possibilit pour lentreprise dentrer en
dfaillance. Aussi, un ratio endettement sur fonds propres lev permettrait-il de minimiser
les cots ex ante en rduisant notamment celui du capital. Ces suggestions vont lencontre
de celles mettant en exergue limportance des cots de faillite48 associs lendettement
voqus plus haut.
Ces rsultats contradictoires illustrent la persistance des dbats autour de lindiffrence
de la structure financire soutenue par Modigliani et Miller, aucun consensus nayant en
dfinitive merg dans la littrature au sujet de la nature de limpact de la dette sur les cots
des procdures collectives. A notre sens, le caractre coteux de la dette est peu contestable,
mme si nous admettons que, paradoxalement, lendettement peut contribuer une diminution
du cot du crdit.
Si des problmes financiers, et notamment un endettement excessif, sont souvent
lorigine de la dfaillance, toute entreprise en dtresse financire subit une dgradation de ses
ratios financiers, lesquels constituent non pas des causes mais des symptmes des difficults.

2. Lenchanement des symptmes financiers de dfaillance


La cessation des paiements tant llment gnrateur du dfaut, celui-ci
saccompagne gnralement dune dtrioration des indicateurs financiers de lentreprise en
dtresse. Aussi ltude de lvolution des ratios financiers permet-elle danticiper la
dfaillance et de mettre en place des outils de prvision du risque individuel de dfaillance
(Beaver, 1966).

48

Nous reprenons ce terme consacr par la littrature, bien quil sagisse en ralit des cots associs aux
difficults financires, que celles-ci soient rsolues dans le cadre dune procdure collective ou dune
rengociation informelle (voir infra).

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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

a. Le processus de dtrioration de la valeur de lentreprise


La littrature portant sur les trajectoires de dfaillance identifie soit plusieurs
processus de dfaillance (Argenti, 1976 ; Laitinen, 1991) en fonction des caractristiques de
lentreprise et des causes de ses difficults (Ooghe et De Prijcker, 2006), soit un processus
standard dvolution vers la cessation des paiements (Sharma et Mahajan, 1980 ; Hambrick et
DAveni, 1988). Avant de prsenter nos propres donnes, nous dcrivons une trajectoire
classique de dfaillance, savoir les tapes par lesquelles passe gnralement une
entreprise dfaillante. Levratto, Tessier et Zouikri (2010) dfinissent le sentier de la
dfaillance comme lincapacit dune entreprise raliser ses objectifs conomiques : 1)
rentabilit ; 2) solvabilit ; 3) liquidit. Une trajectoire de dfaillance peut ds lors tre trace.
Si les difficults financires dune entreprise sont essentiellement dues des facteurs
conomiques, ceux-ci affectent dans un premier temps son chiffre daffaires, et de l, sa
rentabilit conomique et sa comptitivit (Marco, 1989). Blazy, Charlety et Combier (1993)
comparent ainsi les donnes comptables des entreprises dfaillantes et des entreprises saines
sur la priode 1986 199049 afin dtablir un classement des entreprises court terme. Ils
constatent que la rentabilit conomique50 des entreprises en dtresse financire diminue,
contrairement celles des entreprises saines pour lesquelles elle reste stable sur la priode. De
manire plus surprenante, si la rentabilit financire51 des entreprises ne faisant pas lobjet
dune procdure collective reste galement stable sur la priode considre, celle des
entreprises dfaillantes est artificiellement leve en dbut de priode, avant de chuter dans
les deux annes prcdant la cessation des paiements. Non soutenables, ces niveaux levs
cachent justement leur plus grande fragilit, ce qui explique la dtrioration du ratio de
rentabilit financire dans les deux dernires annes.
Les premiers signaux des difficults tant visibles de lextrieur de lentreprise, ses
partenaires externes (clients, fournisseurs, banques) risquent de se montrer plus exigeants,
voire de se dsengager de lentreprise. Par exemple, les clients peuvent en profiter pour
49

Ils comparent les entreprises dont la cessation des paiements intervient en 1991 et celles non-dfaillantes
jusquen 1993.
50
La rentabilit conomique (excdent brut dexploitation/actif conomique) mesure la capacit de lentreprise
rentabiliser les fonds apports par ses associs et ses prteurs.
51
La rentabilit financire (excdent brut dexploitation/fonds propres) mesure la capacit de lentreprise
rentabiliser les fonds apports par ses associs.

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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

ngocier leurs dlais de paiement, voire rompre leurs contrats, tandis que les fournisseurs,
craignant que lentreprise ne puisse bientt plus faire face ses engagements financiers,
tentent dtre pays plus vite. Cette diminution de la rentabilit de lentreprise se traduit par
consquent par des problmes de trsorerie et donc un manque de liquidits destines
lautofinancement de ses projets. Cette insuffisance dactifs saccompagne gnralement ce
moment-l dun affaiblissement des facteurs de production : baisse de motivation du
personnel, non-renouvellement de lappareil productif (baisse du taux dinvestissement).
Linsuffisance de la politique dinvestissement qui caractrise les entreprises en difficults
confirme leur faible intensit capitalistique52 (Blazy, Charlety et Combier, 1993). Comme
nous lavons dvelopp prcdemment, parmi les deux risques lis aux choix
dinvestissement

identifis

par

lanalyse

conomique

(surinvestissement

et

sous-

investissement), un manque dautofinancement peut conduire ne pas entreprendre des


investissements qui se seraient pourtant avrs rentables. Lorsque ses ressources propres sont
insuffisantes pour financer un projet, lentreprise cherche sendetter. Elle peut tre
confronte deux situations, tout aussi nfastes pour sa sant. Si au vu des premires
difficults rencontres par lentreprise, les cranciers sen dsengagent et rationnent le crdit,
la dette ne peut se substituer lautofinancement et lentreprise sera effectivement contrainte
dadopter des comportements de sous-investissements. Dailleurs, les entreprises dfaillantes
se caractrisant par un niveau lev dendettement de court-terme, elles sont dautant plus
exposes au risque de non-renouvellement des contrats de dettes (Blazy, Charlety et Combier,
1993). Au contraire, si les cranciers consentent un prt lentreprise, ils risquent dexiger un
taux dintrt plus lev qui risque daggraver ses charges financires, auxquelles
laugmentation de lendettement avait dj contribu. Certes, ce fort niveau dendettement
permet daugmenter la rentabilit financire de lentreprise, mue par un fort effet de levier,
quelques annes prcdant la cessation des paiements. En revanche, dans les deux dernires
annes, une fois les premires difficults apparues, lentreprise court dautant plus le risque de
faire dfaut, ce qui incite ses bailleurs de fonds exiger un taux dintrt toujours plus lev.
Laccroissement des frais financiers, laquelle sajoute une rentabilit conomique fortement
dgrade, limite leffet de levier initial, voire le transforme en effet de massue53. Dailleurs, le
choix des cranciers dexiger un taux dintrt lev plutt quune prime de risque ou une
52

Le ratio dintensit capitalistique se mesure ainsi : immobilisations corporelles brutes/effectifs salaris moyens
ou immobilisations corporelles brutes/valeur ajoute.
53
On parle deffet de massue lorsque la rentabilit conomique devient infrieure au taux dintrt. Dans ce cas,
la rentabilit financire devient infrieure la rentabilit conomique.

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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

garantie nest pas sans incidence sur la qualit du projet dinvestissement puisquil risque
dinciter le dirigeant prendre des risques excessifs.
Cette augmentation des charges financires, en partie imputable linsuffisance des
ressources de lentreprise, si elle ne constitue pas dans cette trajectoire de dfaut une cause
directe de dfaillance, affecte ce stade une rentabilit dj fortement affaiblie. Cette baisse
de la comptitivit conduit une insuffisance de ressources propres dautant plus
problmatique quelle contraint lentreprise sendetter nouveau. En effet, seule une
recapitalisation serait en mesure dassainir sa situation financire, mais encore faut-il parvenir
convaincre les investisseurs dans un contexte de dgradation de la rentabilit. Crutzen et
Van Caillie (2007) qualifient ce cercle vicieux de spirale de lenchanement des symptmes
de dfaillance .
Outre limportance de leffet de levier, un autre facteur de fragilit, le gonflement du
rsultat exceptionnel, peut selon Blazy, Charlety et Combier (1993) renforcer la dgradation
de la rentabilit financire dans les derniers mois de lentreprise. En effet, certaines
entreprises sont incites cder leurs actifs en amont du dfaut (Blazy, 1999) en esprant
raliser des plus-values. Ces oprations, parce quelles augmentent artificiellement leur
capacit dautofinancement (CAF), masquent les mauvaises performances de lentreprise dans
son activit courante. En outre, ces cessions seffectuent souvent dans la prcipitation, dans
des conditions ds lors dfavorables pour lentreprise, et diminuent la capacit productive de
lentreprise, dj mise mal par des comportements de sous-investissements. Dailleurs,
comme le suggrent Shleifer et Vishny (1992), il est possible que les entreprises les plus
intresses par le rachat de ses actifs appartiennent au mme secteur que lentreprise
dfaillante. Ainsi, lorsque cette dernire est affecte par un choc sectoriel, les difficults
financires des acheteurs potentiels de ses actifs peuvent constituer un frein leur ralisation
ou occasionner des moins-values.
La solvabilit de lentreprise svalue au moyen de plusieurs indicateurs. Le ratio le
plus utilis est celui qui rapporte les frais financiers lexcdent brut dexploitation. Il mesure
la capacit de lentreprise couvrir ses charges financires au moyen des revenus tirs de son
activit, une fois dduites ses charges dexploitation et notamment salariales. Plusieurs tudes
(Chauveau et Medjaoui, 1987 ; Longueville, 1992) ont t menes sur limpact de lvolution
69

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

de ce ratio sur le taux de dfaillance. Des ratios de structure tels que lautonomie financire
(capitaux propres/total des dettes), la capacit de remboursement (dettes financires/CAF) ou
encore celui de solvabilit gnrale (actif/dettes) sont autant dindicateurs de la capacit de
lentreprise faire face ses engagements financiers.
Lquilibre financier dune entreprise ncessite avant tout que les emplois durables
soient financs par des emplois stables. Dans lanalyse fonctionnelle du bilan dune
entreprise, cet quilibre sapprcie au regard de trois indicateurs : le fonds de roulement net
global (FRNG), le besoin en fonds de roulement (BFR) et la trsorerie. Le FRNG reprsente
une ressource structurelle mise la disposition de lentreprise pour financer des besoins du
cycle dexploitation. A ce titre, il est un indicateur de sa solvabilit et de son risque de
cessation des paiements. Pour les cranciers, il constitue une garantie de remboursement des
dettes moins dun an. Le besoin en fonds de roulement reprsente la part des actifs
circulants (stocks et clients essentiellement) qui nest pas finance par les dettes circulantes.
Enfin, la trsorerie reprsente le rsidu de la relation fonctionnelle ; elle reflte le surplus de
disponibilits aprs financement des emplois stables, de lactif circulant et des concours
bancaires courants54. Lapprciation de lquilibre financier dune entreprise se doit dtre
relativise au regard de son secteur dactivit. Ainsi, pour les entreprises commerciales,
proches du consommateur final, les dlais clients sont trs faibles, voire inexistants, de sorte
que leur BFR est gnralement proche de zro, voire ngatif, do un impact positif sur la
trsorerie. Blazy, Charlety et Combier (1993), observent que la trsorerie des entreprises
dfaillantes est ngative ds cinq ans avant la cessation des paiements, ce quils expliquent
par un dficit de ressources stables et donc un financement des emplois stables par des
ressources cycliques, les entreprises dfaillantes se voyant essentiellement octroyer des prts
de court terme55. Le BFR quant lui crot jusqu deux ans avant la cessation des paiements,
avant de diminuer fortement dans les deux dernires annes. Cette volution, a priori
bnfique pour la trsorerie, reflte sans doute une politique de dstockage trs forte, et/ou un
allongement des dlais fournisseurs. Ces derniers sont dailleurs vraisemblablement

54

Cette prsentation du bilan fonctionnel est simplifie ; elle ne tient pas compte de certains postes tels que les
effets escompts non chus, les valeurs mobilires de placement
55
Il convient toutefois de souligner le caractre parfois arbitraire du classement des ressources stables et
circulantes. Certaines dettes dexploitation, parce quelles sont constamment renouveles, peuvent sapparenter
des ressources durables. Cest pourquoi il sagit de se montrer prudent dans linterprtation dun FRNG ngatif.

70

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

davantage imputables aux difficults de paiement rencontres par lentreprise en fin de vie
qu des conditions avantageuses ngocies par lentreprise.
A ce stade, les vnements senchanent assez rapidement (Marion, 1993 dans
Liefhooghe, 1997). La spirale lenchanement des symptmes de dfaillance aboutit aux
clignotants de la dfaillance (Crutzen et Van Caillie, 2007). La persistance des problmes de
liquidit de lentreprise, de plus en plus proccupants, conduisent son insolvabilit, rendant
inluctable la faillite de lentreprise (Newton, 1985). La procdure judiciaire est alors
amorce et lentreprise entre en phase de dfaillance proprement dite (Martinet, 1988).

b. Les outils de diagnostic de la dtresse financire


Lanalyse financire permet ainsi didentifier un certain nombre de variables dont
lvolution est nettement diffrente entre les entreprises dfaillantes et les entreprises saines.
Ces indicateurs peuvent par consquent tre utiliss de manire systmatique pour tablir un
diagnostic sur la bonne ou la mauvaise sant dune entreprise et tenter de prvoir le risque de
cessation des paiements au niveau individuel, pour chaque entreprise. Plusieurs mthodes
dexamen des dossiers dentreprises, notamment de leurs comptes, ont t mises au point par
certains experts.
Une des premires techniques avoir t dveloppe est celle des Credit Men aux
Etats-Unis dans le domaine bancaire (Lavaud et Albaut, 1989). Les Credit Men amricains
mesurent le risque dune entreprise partir de trois principaux critres : comptence du
personnel, valuation sectorielle de la conjoncture conomique et apprciation de la situation
financire de lentreprise. Si les deux premiers critres sont plutt qualitatifs et subjectifs,
cest au niveau du dernier critre que lon recourt la mthode des ratios, lide tant de les
comparer des ratios de rfrence pour un secteur donn. Cette mthode est intressante car
elle prsente des spcificits par rapport dautres mthodes de scores qui ne tiennent
gnralement pas compte de facteurs qualitatifs. Nanmoins, cest justement parce quelle
cherche dterminer une entreprise-type essentiellement sur la base de critres subjectifs
quelle est aujourdhui abandonne.

71

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Dautres mthodes de scores plus rigoureuses ont t dveloppes, notamment la


suite des travaux dAltman (1968). Il sagit de raliser une analyse discriminante afin de
dterminer la combinaison linaire de ratios financiers (i.e. le score) qui permet de distinguer
les entreprises en difficults des autres. Il est intressant de constater que les ratios retenus56
mettent en exergue des lments que les analystes financiers considrent comme des variables
significatives de lvolution de la situation financire dune entreprise, ce qui permet de
classer les entreprises en fonction de leur risque.
Dautres modles prdictifs se sont concentrs sur trois outils. Beaver (1966) recourt
une analyse univarie, tandis que dautres analyses incluent une rgression multiple (Beaver,
1965), logistique (Ohlson, 1980) ou, plus rcemment, une analyse de hasard (Shumway, 2001
; Suh, 2003 ; Hillegeist et al., 2004 ; Chava et Jarrow 2004). Ces rsultats sont robustes au
regard du pouvoir prdictif des tats financiers. Cependant, ils ne sont loquents
quaccompagns dtudes qualitatives sur les entreprises et les perspectives de rendement de
leurs projets. En effet, dans la mesure o ils nindiquent quune probabilit de dfaillance, ils
ne peuvent en eux-mmes prvoir avec certitude la situation financire dune entreprise et
risquent de commettre des erreurs de type 1 ou 257.
Quelle que soit la mthode danalyse que lon utilise, il convient de manipuler avec
prcaution les donnes comptables communiques par les entreprises, au regard de la
souplesse de la lgislation en la matire (Bryan, Tiras et Wheatley, 1999 ; Charitou,
Lambertides et Trigeorgis, 2004). Cette comptabilit crative (pour reprendre la formule
dArgenti, 1976) leur permet, sans enfreindre la loi, de prsenter leurs comptes comme tant
plus dgrads quils ne le sont en ralit afin de bnficier de certains avantages offerts par la
procdure collective (utilisation de la dfaillance comme un outil de gestion), ou au contraire
amliorer leurs performances apparentes ( rduction de leur endettement au moyen de
titres hybrides, gonflement artificiel des produits). Si le recours aux indicateurs financiers
reste incontournable dans la dtection de la dfaillance, une analyse plus approfondie
(notamment qualitative) de lentreprise et des contrles externes renforcs est ncessaire.

56

La mthode dAltman retient 5 ratios sur les 22 introduits, savoir : +1.5 (FDR/Actif total), +1.4 (Rserves
/Total actif), +3.3 (EBE/Actif total), +0.6 (Fonds propres/Endettement total) et +0.9 (CA/Actif total).
57
Une erreur de type 1 est la probabilit de classer comme performante et donc de redresser une entreprise
inefficace conomiquement. Une erreur de type 2 apparat lorsquune entreprise encore en mesure de crer de la
valeur est mise en liquidation judiciaire.

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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Ex ante, le dfaut rsulte avant tout dune trajectoire conomique et financire qui, si
elle nexplique pas toujours lorigine du dclin, permet tout le moins de lidentifier plusieurs
annes lavance. Cette observation va dailleurs dans le sens de lhypothse du risque
observ, au dtriment de celle dune antislection. En effet, les indicateurs conomiques et
financiers de dfaillance sont tels quil est possible davancer que les banques disposent de
suffisamment dlments dinformation sur la qualit des emprunteurs, ce en dpit de la
persistance invitable dasymtries informationnelles. Si le dfaut survient malgr tout,
lentreprise se trouve confronte au choix du mode de rsolution de ses difficults.
Notamment, elle doit oprer un arbitrage entre rengocier ses contrats de manire prive et
faire appel un tribunal. En consquence, la dfaillance rpond galement une trajectoire
stratgique qui reflte des facteurs judiciaires.

II. Le dfaut comme rsultante dun choix influenc par le droit


La trajectoire dcisionnelle de la dfaillance revient non pas anticiper le dfaut de
lentreprise, mais sinterroger, au moment de la cessation des paiements, sur la manire dont
on va le grer. En effet, une firme en difficults financires peut opter soit pour une
rorganisation sous la protection du tribunal de commerce, soit pour une rorganisation prive
sous la forme dune rengociation de ses contrats de dettes avec ses diffrents cranciers
(obtention dun rchelonnement des crances bancaires, de dlais de paiement
supplmentaires). Le choix dun mode de rsolution des difficults dpendant
essentiellement des cots associs chacune des deux solutions, il convient de retenir loption
la moins coteuse.

A.

Les cots de la procdure collective

Le traitement de la dtresse financire dune entreprise entrane des cots qui


diminuent la valeur que les cranciers auront se partager. Comme nous lavons vu
prcdemment, lexistence de ces cots de faillite a donn lieu un dbat important sur la
dtermination de la structure financire optimale des entreprises. Que les difficults
financires dune entreprise se rsolvent par voie de ngociation ou par voie judiciaire, ces
cots existent dans les deux cas, mais sont vraisemblablement plus importants dans le cas
73

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

dune procdure collective. Ces cots de faillite peuvent survenir nimporte quel moment de
la trajectoire de dfaillance : (1) alors mme que lentreprise ne sait pas si elle sera en dtresse
financire ; (2) lorsque la situation de lentreprise se dgrade mais avant que la procdure
collective ne soit dclenche ; (3) aprs louverture de la procdure collective (White, 1992).
On peut identifier deux types de cots de faillite, selon quils sont directement gnrs par la
procdure collective ou lui sont indirectement imputables (Kim, 1978) : les cots directs et
indirects.

1. Le poids des cots indirects


Les cots les plus importants, bien qu'ils soient difficilement mesurables, sont les
cots indirects. Ils comprennent la fois des cots d'opportunit et d'incertitude qui diminuent
la valeur de l'entreprise et sont essentiellement ex ante, savoir quils surviennent
gnralement avant la cessation des paiements.
Les premiers trouvent leur origine dans la distraction des dirigeants, qui peuvent
adopter des comportements de sur ou de sous-investissements lorsque lentreprise est en
difficults financires mais que la procdure de dfaillance nest pas encore dclenche58. Le
surinvestissement correspond ici au fait que les dirigeants, agissant dans l'intrt des
actionnaires, sont susceptibles dentreprendre des investissements excessivement risqus alors
que lentreprise est en dtresse financire. Si linvestissement choue, lentreprise entre en
dfaillance mais les dirigeants ne sappauvrissent pas puisque la procdure collective aurait de
toute manire t dclenche, mme sans investissement supplmentaire. De fait, ce sont les
cranciers qui paient les frais de cet chec dans le sens o leur "part du gteau" est rduite.
Inversement, leffet de sous-investissement se produit lorsque les dirigeants nentreprennent
pas, pendant quils se consacrent la rorganisation de leur socit, dinvestissements
pourtant judicieux. Le temps pass par les dirigeants rsoudre les difficults financires au
lieu de grer l'entreprise entrane ds lors des consquences ngatives. En rduisant la
variabilit du rendement de lentreprise, les sous-investissements enrichissent les cranciers
mais appauvrissent les actionnaires.

58

Ces comportements de sur ou sous-investissements sont distinguer de ceux, vus prcdemment, rsultant
dune attitude plus ou moins favorable au risque, dun contexte de rationnement de crdit ou encore dasymtries
informationnelles.

74

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Le second type de cots indirects est d aux doutes et asymtries d'information


concernant le sort de l'entreprise dfaillante et les perspectives d'activit. Louverture dune
procdure collective cre souvent une situation d'incertitude quant la continuation de
l'entreprise, et si tel est le cas, sur son degr de continuation. Cette incertitude peut amener les
salaris et les partenaires commerciaux s'investir dans l'entreprise seulement sils ont
lassurance quelle ne sera pas liquide. Ainsi, la cessation provisoire de l'activit, la
dgradation de l'image, la perte de confiance des partenaires et le dpart de certains dirigeants
ou salaris qui en rsultent risquent d'altrer le potentiel conomique de l'entreprise ex post.
Ex ante, l'entreprise risque galement de supporter des cots imputables une baisse de
demande ventuelle si sa clientle anticipe une dfaillance, ce avant mme que la procdure
collective ne soit dclenche (Altman, 1984). A ce stade, la situation financire dgrade de
lentreprise peut dailleurs constituer un frein un ventuel rachat de ses actifs (Shleifer et
Vishny, 1992). Nanmoins, cette approche ex ante des cots lis lincertitude peut tre
critique, dans le sens o elle suggre que cest la dfaillance qui entrane un dclin des
ventes, et non linverse (Lang et Stulz, 1993 ; Opler et Titman, 1994). Or, la rduction
tendancielle des dbouchs constitue une cause majeure de dfaillance.
Concernant

plus

particulirement

les

cots

gnrs

par

des

asymtries

informationnelles, tels que lala moral, on peut nouveau envisager lentreprise comme une
relation de type principal agent entre des actionnaires et un dirigeant o la valeur de la firme
dpend du niveau defforts du dirigeant, de mme que sa rmunration59. On suppose que le
dirigeant est neutre au risque et que par consquent le contrat optimal est celui dans lequel le
dirigeant paie aux actionnaires un certain montant en change duquel il a le droit de diriger
lentreprise. Son salaire correspond la valeur de lentreprise de laquelle sont dduits les
dividendes distribus aux actionnaires. Ds lors, le dirigeant fournira un effort jusqu ce que
le rendement marginal de cet effort gale son cot dopportunit marginal. Cette thorie
(White, 1992) prconise que les dirigeants devraient recevoir une forte rmunration quand
les profits de leur entreprise sont levs. En cas de pertes, ils devraient recevoir un salaire
faible ou nul, voire tre licencis. En dautres termes, les dirigeants seraient punis en cas de
prise de dcisions non saines et intgreraient cette sanction dans leur gestion. Ainsi, cette
thorie suggre que les dirigeants sont susceptibles de travailler davantage sils sont traits
59

La thorie de lagence nest plus ici apprhende sous langle de la structure financire, mais sous celui des
cots induits par lala moral.

75

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

svrement plutt qu'avec indulgence. Des sanctions ont davantageux par rapport aux
garanties quelles peuvent tre exerces ds quun ala moral se manifeste. Certes, elles
impliquent dimportants cots de vrification, mais cest prcisment une des fonctions des
procdures collectives (Blazy, Weill, Umbhauer, 2010). Dautres auteurs, tels quAghion,
Hart et Moore (1992), confirment cette thorie ; un rgime juridique qui traiterait de manire
clmente les dirigeants pendant une dfaillance exercerait un effet nfaste sur la valeur de
l'entreprise. Ce cot ex ante de la dfaillance, savoir la perte moyenne de valeur par
entreprise dans une procdure collective multiplie par le nombre dentreprises dans
lconomie est souvent appel effet de punition. Il serait faible, voire nul dans un rgime de
dfaillance qui traite les dirigeants svrement, de mme que dans un rgime qui liquiderait
toutes les entreprises dfaillantes. En ce qui concerne les cranciers et les actionnaires, un
effet de punition implique que certains projets pourtant efficaces ne soient pas considrs. Un
rgime de faillite peut tre mis en place en vue de rduire le risque pour certains types de
cranciers ou dactionnaires, comme ne pas soumettre les cranciers privilgis la rgle dite
automatic stay 60, sassurer quils seront les premiers rembourss, ou encore subordonner
ladoption du plan de redressement un vote des cranciers61.
Aprs que lentreprise est entre en dfaillance, elle subit de nouveau des cots
indirects, mais essentiellement directs.

2. Limportance des cots directs


Moindres que les cots indirects, les frais directement lis la procdure collective
sont pour autant consquents. En France, la dfaillance entrane des cots directs lis aux frais
lgaux et administratifs pour les entreprises, mais galement au gel des remboursements pour
les cranciers. Ce sont ceux qui doivent tre dbourss directement par les cranciers ou
l'entreprise dans le cadre de la procdure. Aux termes du dcret n 85-1390 du 27 dcembre
1985 fixant le tarif des administrateurs judiciaires en matire commerciale et des mandataires
judiciaires la liquidation des entreprises, il est allou l'administrateur judiciaire62 une
60

Cette rgle instaure, louverture de la procdure collective, une suspension des poursuites des cranciers.
Nous analyserons ces rgles de manire plus approfondie dans le chapitre 3.
62
Mandataire charg par dcision de justice dadministrer les biens de lentreprise ou dexercer des fonctions
dassistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens. Il a, en outre, pour mission essentielle dtablir le
bilan conomique, social et environnemental de lentreprise et, ventuellement, le projet de plan de
redressement.
61

76

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

rmunration fixe. De plus, en ce qui concerne l'laboration du bilan conomique et social et


du plan de redressement, les administrateurs judiciaires peroivent une rmunration en taux
de base qui dpend de la taille de lentreprise. Dautres rmunrations proportionnelles leur
sont accordes en fonction de lissue de la procdure. Ainsi, un droit proportionnel au le
chiffre daffaires leur est attribu au titre de lassistance du dbiteur lors dun redressement.
En cas de cession, leur rmunration est calcule sur le montant total du prix de vente. On
constate dailleurs que ladministrateur judiciaire est mieux rmunr lorsque lentreprise est
continue, au vu de la dure dune telle procdure63. Aux Etats-Unis, Bris, Welch et Ning Zhu
(2006) notent malgr tout une dure et des frais directs similaires entre les procdures relevant
du chapitre 764 et celles du chapitre 11. Ceci dit, ils relvent galement que la procdure de
rorganisation protge mieux la valeur des actifs, permettant ainsi aux cranciers de recouvrer
davantage. Cette ventilation des rmunrations selon les issues peut entraner des biais, dans
le sens o elle cre des incitations pour ladministrateur. Or celui-ci met des
recommandations au tribunal, qui suit gnralement son avis. Le commissaire l'excution du
plan de redressement peroit quant lui une rmunration en taux de base dont le barme est
identique celui destin aux administrateurs judiciaires. A l'instar des administrateurs, on lui
accorde en cas de cession une somme qui dpend du prix de vente, ainsi quune rmunration
lorsquil a assist ladministrateur judiciaire. Le mandataire judiciaire reoit pour l'ensemble
de la procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire un droit fixe de 2 500 euros.
Enfin, le liquidateur se voit allouer un droit proportionnel tout recouvrement d'actifs
introduits par lui. Ces cots rduisent encore davantage le montant que les cranciers auront
se partager lors du jugement final, d'autant plus si la vente de l'entreprise s'effectue dans
l'urgence. Les cranciers sont eux rembourss selon leur niveau de sret et doivent en outre
engager des frais de justice consquents.
Les cots directs ont essentiellement t mesurs aux Etats-Unis. Ils sont dautant plus
levs que lentreprise est redresse, que la procdure collective est longue (Weiss et Capkun,
2005), et quun administrateur externe est nomm, et leur part dans la valeur de lentreprise
dautant plus faible que celle-ci est grande (Warner, 1977 ; Ang, Chua et McConnel, 1982).

63

La dure de la procdure est galement utilise comme proxy par certains auteurs (Franks et Torous, 1989 ;
Thorburn, 2000) pour mesurer les cots indirects. Ils notent en effet que limpact ngatif sur la production et les
marchs de capitaux est dautant plus fort que la procdure est longue.
64
Chapitre de liquidation amricain.

77

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Ils sont dautant moins levs que la procdure est prepackaged 65 (Thorburn, 2000). Selon
Adler (1992), les cots directs, comprenant les frais lgaux et les dpenses administratives,
reprsentent 3 25% de la valeur de l'entreprise. Or, plusieurs tudes empiriques estiment ces
cots plus faibles, dautant plus que la priode tudie est rcente. Ils slvent 1,8% du
total des actifs pour Lubben (2000) et seulement 1,4% pour Lo Pucki et Doherty (2004).
Dautres tudes les estiment 4% de la valeur de lentreprise lors de la cessation des
paiements (Warner, 1977 ; Altman, 1984 ; Weiss, 1990) ou 7,5% de la valeur de liquidation
lissue de la procdure collective (Ang, Chua et McConnel, 1982). En moyenne, le dbiteur
dpense 500 000 $ en avocats, tandis que les cots pour les cranciers slvent 230 000 $
(Lubben, 2000). En Sude, les cots directement lis aux procdures collectives par
enchres66 slvent 4,5% de la valeur de lentreprise (Thorburn, 2000).
Lanalyse de la valeur de march (capitalisation boursire) dmontre dailleurs une
perte nette de richesse, dans la mesure o ce qui est perdu par lun nest pas forcment
rcupr par lautre, sans que cet cart ne puisse tre expliqu par des frais directement lis au
procs. Quelle que soit la nature des cots lis lusage de la procdure collective, la
littrature saccorde sur leur importance. Plus lourde quun rglement extrajudiciaire, elle
implique en effet un audit, une coordination, des acteurs supplmentaires, une transmission
dinformations au Bodacc Aussi peut-on sinterroger sur lintrt dutiliser une procdure
coteuse alors quune ngociation prive permet galement de rsoudre la dtresse financire.

B.

La ngociation informelle comme alternative la procdure


collective

Lorsquune entreprise entre en dfaillance, elle doit arbitrer entre deux modes de
rsolution des difficults : une rengociation prive ou une procdure collective. Cette
dernire tant la plus coteuse, son existence parat superflue. Nanmoins, lexistence de
conflits dintrts et dasymtries dinformation rend pertinente la coexistence de ces deux
modes de traitement de la dtresse financire, dautant que la solution lgale nest pas
seulement guide par la recherche du moindre cot mais par dautres critres defficacit.

65
66

Voir infra.
Voir infra.

78

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

1. Lintrt de la ngociation prive : la rduction des problmes de


coordination
Au vu des diffrents cots induits par la procdure collective, il apparat optimal
dviter son ouverture. Comme nous lavons vu antrieurement, il existe un dbat empirique
important sur les cots de faillite dans la dtermination de la structure financire optimale des
entreprises. Or, la plupart des tudes amricaines concluent la trop grande faiblesse des
cots de faillite pour avoir un vritable impact sur la structure du capital, notamment pour les
entreprises de grande taille. Afin de mieux valuer ces cots, il est ncessaire de les comparer
aux cots qui seraient apparus si les difficults financires avaient t traites en-dehors de la
procdure collective (Haugen et Senbet, 1978, 1988). Les cots lis au traitement des
difficults devraient ds lors tre gaux au minimum des cots lis solution judiciaire et de
ceux gnrs par une rengociation informelle. Ces auteurs se fondent sur le thorme de
Coase (1960) pour conclure que, puisque la valeur actualise des cots de ngociation est
faible, la rengociation prive est suprieure la solution lgale, grce un processus
dinternalisation des cots de faillite par les cranciers.
De nombreux travaux tant thoriques quempiriques confirment lintrt de la
ngociation prive, non seulement en matire de cots. Aux Etats-Unis, Roe (1983) prne la
suppression du chapitre 11 au profit dun mcanisme de march par lequel la dette dune
entreprise serait compltement efface et transforme en actions. Les cranciers de
lentreprise deviendraient ds lors les actionnaires de la nouvelle firme et pourraient dcider
du sort de celle-ci de manire optimale. Afin de dterminer la valeur de lentreprise, lauteur
propose de vendre 10% de ces actions sur le march afin den dterminer le cours. Les droits
des diffrents actionnaires seraient alors attribus selon la rgle de priorit absolue.
Longhofer et Peters (1999) modlisent quant eux le bnfice social induit par une
lgislation incitant les cranciers se coordonner. Cependant, ce bnfice nest possible que si
lon ne tient pas compte des cots occasionns par une telle procdure. Si celle-ci est plus
coteuse quefficace socialement, une solution prive est prfrable. Dans une tude
empirique sur donnes bancaires allemandes, Brunner et Krahnen (2008) soulignent la
capacit de la solution prive coordonner les diffrents cranciers, conduisant la formation
de pools bancaires. Ils ajoutent que son succs est dautant plus probable que ces pools
79

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

comprennent peu de membres, la ngociation tant dans ce cas plus rapide. Dautres tudes
empiriques soulignent linfluence du nombre de cranciers sur lefficacit de la ngociation
informelle ; lorsque les cranciers sont peu nombreux, un accord devrait tre plus facilement
atteint (Posner, 1986), dautant plus lorsquune banque dtient elle seule une part importante
des crances de lentreprise (Hoshi, Kashyap et Scharfstein, 1990 ; Gilson, John et Lang,
1990 ; Asquith, Gertner et Scharfstein, 1994). Si selon Gertner et Scharfstein (1991) et Bolton
et Scharfstein (1996), un nombre important de cranciers rend difficile la rengociation des
contrats initiaux, Benjamin (2006) estime quant lui quun rgime qui permet davantage de
cranciers de ngocier avec lentreprise conduit plus rapidement des accords. Dans une
tude thorique, Hart et Moore (1999) dmontrent que le risque dala moral conduisant des
sous-investissements peut tre contourn par lexistence de relations bancaires multiples
autour des crances difficiles rengocier, voire non ngociables. Enfin, un nombre important
de cranciers permet dviter que les ngociations ne pivotent quautour dun seul (Bergman
et Callen, 1991 ; Rajan, 1992).
Par ailleurs, lexistence mme dune procdure collective a un impact positif sur la
ngociation. En effet, les diffrentes parties prenantes, ayant connaissance des rgles rgissant
la dfaillance, savent ce qui les attend en cas dchec et les intgrent dans leurs concertations.
Cela les incite consentir des compromis puisquelles savent quun crancier qui sestime
ls peut tout moment dclencher une procdure collective qui occasionnera des cots
supplmentaires ceux dj gnrs par la solution extrajudiciaire (Franks et Nyborg, 1992).
Ainsi, les cranciers privilgis ont tout intrt consentir un dsintressement partiel de
leurs crances afin dviter le cot que gnrerait le dclenchement dune procdure
collective (Daigle et Maloney, 1994 ; Frierman et Viswanath, 1994). Aussi une violation de
lordre absolu de priorit est-elle parfois justifie afin de rduire les conflits dintrt entre les
diffrentes parties (entre les cranciers, mais galement entre les cranciers et les
actionnaires) (Brown, 1989 ; Guigou, 1995). En outre, ces contrats ne lient que leurs
signataires. Par consquent, rien nempche un crancier non-signataire dinitier une
procdure judiciaire (Schwarcz, 1999). Ainsi, limposition de contraintes aux parties lissue
de la procdure de ngociation exerce un effet bnfique sur cette dernire (Brown, 1989).
Encore faut-il que, afin de bnficier des avantages lis lexistence dune procdure
collective, la partie qui sestime lse par laccord informel soit crdible dans les menaces de
dclenchement quelle formule (Franks et Torous, 1994). De son ct, un dbiteur qui veut
80

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

tout prix viter louverture dune procdure collective a lui aussi intrt ce que tous les
cranciers signent les contrats dcids lors de la ngociation, et si cest le cas, ce quaucun
deux ne soit ls (Schwarcz, 1999). Notamment, sil a commis des erreurs de gestion, il peut
vraisemblablement bnficier dun traitement plus clment de la part des cranciers que dun
tribunal. Dun autre ct, la crainte des diffrents ayants droit de se retrouver dans une
situation moins favorable que celle rsultant dune procdure collective risque au contraire de
limiter les concessions quils accordent, de sorte quon ne peut prdire avec certitude leffet
qui lemportera. Quoiquil en soit, la nature de la lgislation de la dfaillance a un impact sur
lefficacit des ngociations (Benjamin, 2006) ; ce titre, une procdure collective efficace se
doit de contenir des rgles conduisant ladoption de dcisions saines lors des rglements
extrajudiciaires.
Si le recours lev la ngociation sexplique par le cot important de la procdure
collective, notamment aux Etats-Unis, il existe des solutions intermdiaires permettant de
bnficier la fois des avantages de la procdure collective et du moindre cot de la
rengociation informelle. Cette utilisation conjointe des deux modes alternatifs de rsolution
des difficults est aux Etats-Unis connue sous le nom de prepackaged bankruptcy ou
prepacks (Tashjian, Lease et McConnel, 1994 ; Betcker, 1995) ; avant le dclenchement
de la procdure collective, les parties sentendent sur les modalits de rorganisation de la
socit et nont plus qu valider ce plan de redressement lors du traitement lgal de la
dfaillance.

2. Les facteurs dchec de la rengociation informelle


La ngociation tant moins coteuse que la solution judiciaire, on peut sinterroger sur
lintrt de cette dernire, dautant quune rengociation informelle prsente lavantage de
prserver du moins en partie la confidentialit autour de la dtresse financire de lentreprise.
Certes, lexistence dune procdure collective semble avoir un impact positif sur les
ngociations, mais cela nexplique pas pourquoi on y recourt. Or, limperfection des marchs
et lexistence dasymtries dinformation et de conflits dintrts rend la coexistence de ces
deux voies de rsolution des difficults justifie. Selon plusieurs auteurs (Aivazian et Callen,
1983 ; Titman, 1984), lanalyse de Haugen et Senbet repose sur des hypothses trop
restrictives, notamment celle relative labsence dasymtries dinformation. Si ces
81

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

hypothses sont leves, il est possible que les cots ne puissent plus tre internaliss et quils
aient un impact sur la structure de financement. Une rengociation informelle peut ainsi
chouer pour trois raisons : (1) lexistence dasymtries dinformations ; (2) la prsence de
conflits dintrts et (3) un manque de coordination entre les diffrentes parties.

a. Les asymtries dinformation entre actionnaires et cranciers


Selon Jensen et Meckling (1976), la structure financire dune entreprise peut tre
affecte par des asymtries informationnelles entre dune part les dirigeants et les
actionnaires, et dautre part, les actionnaires et les cranciers. Ces deux types dinformation
asymtrique influencent les actions des actionnaires et dirigeants, entranant des cots
dagence qui risquent daffecter la valeur de la firme. En effet, les diffrentes parties nayant
pas la mme perception de la valeur de celle-ci, la ngociation entre les diffrentes parties sur
la solution adopter peut tre rendue difficile.
Les actionnaires et les cranciers estiment diffremment la valeur de lentreprise, les
premiers disposant de plus dinformation cet gard. Puisque les actionnaires sont favorables
la continuation de lentreprise, ce problme risque dtre aggrav si les cranciers anticipent
une tentative des actionnaires de fournir des informations errones sur la valeur de lentreprise
(Gilson, John et Lang, 1990). En outre, selon Myers (1984) et Myers et Maljuf (1984), les
actionnaires de la firme possdant des informations prives quant sa valeur, et le prix des
actions lors dune nouvelle mission tant dtermin par la valeur moyenne des firmes sur le
march, une nouvelle mission dactions constitue un mauvais signal au march puisquelle
est interprte comme provenant dune entreprise survalue.
b. Les conflits dintrts entre actionnaires et cranciers
Par ailleurs, les conflits dintrt entre les diffrentes parties prenantes sur les
diffrentes issues risquent de bloquer les ngociations ou daboutir une solution sousoptimale. En effet, les actionnaires sont favorables la poursuite de lactivit dans tous les
cas, mme lorsque la liquidation serait optimale (Harris et Raviv, 1990). Etant les derniers
rembourss en cas de liquidation, ils ont tout intrt ce que lentreprise ne soit pas liquide,
sauf si la valeur de liquidation excde celle des dettes de lentreprise. Il en va de mme pour
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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

les dirigeants, qui seule la continuation permet de conserver leur poste, ainsi que pour les
cranciers dont le rang de priorit est faible. De plus, dans la mesure o les dirigeants sont
favorables la poursuite de lactivit, ils sont incits investir, quand un remboursement des
investisseurs serait prfrable (Stulz, 1990). Afin de pallier cette inefficacit, Harris et Raviv
(1990) proposent un modle confrant aux cranciers le droit dimposer une liquidation
lorsque les actifs de lentreprise sont insuffisants. Inversement, les cranciers prioritaires
peuvent tre favorables une liquidation alors que lentreprise, viable conomiquement,
aurait mrit dtre continue. Ces divergences autour du sort de lentreprise sont dautant
plus problmatiques que laccord de chaque partie est ncessaire dans le cadre de la
ngociation. Par exemple, un crancier ou un actionnaire qui ne percevra rien ou presque de la
valeur de liquidation peut lui seul bloquer la ngociation informelle quand bien mme elle
aurait permis ladoption dune solution optimale pour les autres cranciers (Bulow et Shoven,
1978 ; White, 1989 ; Gertner et Scharfstein, 1991).

c. La persistance de problmes de coordination


Si la solution extrajudiciaire permet peu de minimiser les asymtries dinformation et
conflits dintrts entre actionnaires et cranciers, elle est tout aussi peu efficace dans la
rduction des conflits entre classes de cranciers. En effet, bien que la ngociation soit dans
lintrt collectif des cranciers, certains dentre eux sont incits ngocier de manire prive
un dsintressement, soit par le biais dun accord avec lentreprise, soit en poursuivant celleci de manire individuelle. Cette course vers les actifs des cranciers est qualifie de
problme de pool commun . Elle est sous-optimale pour le bien-tre collectif, dans la
mesure o elle ne satisfait que les intrts individuels de chaque crancier, quand une
coordination aurait t efficace. Aussi, selon Hart (2001), Swissair aurait-elle probablement
pu tre redresse si un mcanisme favorisant la coordination entre les diffrents prteurs avait
t mis en place. Si chaque crancier rcupre individuellement sa mise, la valeur de
lentreprise risque en effet dtre affecte. En dautres termes, la vente par appartements des
actifs de lentreprise est susceptible de ne pas rapporter autant que lorsquils sont associs au
reste de lentreprise. Puisquelle est sous-optimale pour lentreprise, cette course individuelle
lest pour les cranciers ; la vente dun actif sparment peut diminuer la valeur de
lentreprise dun montant suprieur au montant de celui-ci, ce qui diminue dautant les
sommes recouvres par les cranciers. Ensuite, si la valeur des actifs de lentreprise est
83

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

infrieure celle de ses dettes, chaque crancier doit chercher tre le premier se manifester
afin de recevoir son paiement. Ce paiement, qui correspond ds lors au prix de la course,
conduit les diffrents cranciers exercer une surveillance coteuse de lentreprise ex ante
afin dtre les premiers ragir lorsquapparaissent les premires difficults. Bolton et
Scharfstein (1996) montrent quune rgle de vote majoritaire pourrait rsoudre ces problmes
de coordination. De la mme manire, lapparition de pools bancaires en Allemagne et le fait
quils soient des instruments frquents dans les relations bancaires montrent que la
coordination des cranciers peut toutefois tre atteinte en-dehors dune procdure collective
(Brunner et Krahnen, 2008).
Les asymtries dinformation sur la qualit de lentreprise peuvent tre rduites par
des signaux tels que lmission de dettes, ou encore les apports personnels du dirigeant dans
son financement. Par ailleurs, il existe plusieurs solutions afin de minimiser les divergences
dintrts entre actionnaires et cranciers relatifs la poursuite de lactivit, tels que la mise
en place dune procdure permettant aux cranciers de devenir actionnaires de lentreprise et
de dcider du sort de cette dernire par un vote (Roe, 1983 ; Aghion, Hart et Moore, 1992).
Cependant, une telle procdure ne rsout pas les conflits dintrts entre les diffrentes classes
de cranciers (et notamment le problme du pool commun ). Ces conflits peuvent tre
rgls par des rgles de vote majoritaires, ou encore par lapparition de pools bancaires.
Cependant, lorsque ni les asymtries dinformation, ni les conflits dintrt, ni le problme du
pool commun ne peuvent tre rsolus, le mode de rsolution des difficults optimal sera
judiciaire. Un grand nombre darticles parmi lesquels Brown (1989), Bebchuk et Chang
(1992), Schwartz (1997), ou encore Longhofer et Peters (1998), soulignent en effet lefficacit
de la solution judiciaire dans la rsolution de ces diffrents problmes.

C.

Les vertus de la procdure collective

Si la solution extrajudiciaire apparat moins coteuse que la procdure collective, elle


prsente nanmoins certains inconvnients qui peuvent tre vits par une procdure
collective. Plusieurs auteurs montrent dailleurs que celle-ci peut mme tre bnfique, dans
la mesure o elle implique un changement de contrle de la firme et larrt de projets nonprofitables (Harris et Raviv, 1990 ; Diamond, 1993 ; Jensen, 1993 ; Hart et Moore, 1995).

84

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Les asymtries informationnelles entre les diffrentes parties impliques dans le


processus de dfaillance ncessitent avant tout une procdure collective transparente et lisible.
Ce nest qu partir du moment o tout le monde aura accs aux mmes informations que le
traitement judiciaire du dfaut pourra atteindre son objectif : la maximisation de la valeur de
lentreprise.

1. La transparence des procdures collectives


Une lgislation d'insolvabilit devrait idalement tre quitable, cest--dire traiter les
diverses parties sur un pied dgalit. Cela implique quelle soit conue afin d'assurer la
qualit et la transparence du gouvernement d'entreprise. A cet gard, elle doit comporter
plusieurs lments cl.
En premier lieu, elle doit assurer la communication d'informations compltes
concernant les affaires financires du dbiteur. Les parties intresses doivent recevoir
suffisamment d'informations pour pouvoir exercer leurs droits en vertu de la loi. titre
d'exemple, il est crucial que les cranciers disposent d'une tribune, telle que les assembles
des cranciers, o ils peuvent traiter avec les dbiteurs. Il est essentiel aussi que les cranciers
soient dment informs de la tenue des assembles des cranciers au moyen d'avis de
convocation adquats, et que le dbiteur ou le syndic leur fournisse suffisamment
d'informations pour qu'ils puissent prendre des dcisions claires.
Le deuxime lment cl d'une lgislation d'insolvabilit en matire de gouvernance
d'entreprise est la prvisibilit des rsultats dans les situations o des dcisions sont prises par
des institutions charges d'appliquer la loi (c'est--dire les tribunaux et les mandataires
commis d'office, tels que les administrateurs et les liquidateurs). La lgislation doit fournir
des indications adquates en ce qui concerne l'exercice des pouvoirs discrtionnaires confrs
ces intervenants et doit notamment exiger, dans le cas de poursuites judiciaires, que les
audiences et les motifs des dcisions des tribunaux soient rendus publics. Les activits
frauduleuses doivent galement tre sanctionnes. Il est dans l'intrt de tous les cranciers
que la lgislation en matire de dfaillance traite des problmes de fraude et de favoritisme
qui surviennent parfois en cas de dboires financiers. De plus, tant donne l'importance du
crdit et de l'investissement l'chelle internationale, il est important que la loi assure qu'il n'y
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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

aura pas de discrimination l'gard des cranciers trangers. Finalement, on peut imaginer
faire intervenir tous les cranciers dans la procdure. Dans cette perspective, les parties
dtenant les intrts financiers pourraient superviser les procdures collectives.
Troisimement, un dbiteur ne doit pas pouvoir carter ses cranciers indfiniment. La
capacit d'un crancier intenter des procdures contre un dbiteur insolvable afin de
recouvrer sa dette contribue rduire le risque de crdit, ce qui augmente la disponibilit du
crdit et les possibilits d'investissement.
En ce qui concerne le secteur financier, une lgislation transparente de dfaillance
permet aux institutions financires de freiner la dprciation de leurs actifs en leur donnant un
moyen de recouvrer leurs crances. Dans ce contexte, elle peut aussi faciliter le
dveloppement des marchs des capitaux. Par exemple, si une procdure collective est
applique de manire prvisible, il peut se dvelopper un second march des titres de crances
qui, entre autres, permet aux institutions financires de transfrer leurs prts d'autres entits
spcialises dans le processus de restructuration. Dans le contexte d'une crise financire qui
touche tous les secteurs, une dfaillance peut constituer un bon moyen pour faire participer les
cranciers privs la rsolution de la crise. Par exemple, les procdures de redressement
permettent d'imposer un accord de restructuration approuv par les tribunaux malgr les
objections de certains cranciers, solution qui non seulement rduit le cot de la crise pour le
contribuable ainsi que les besoins de financement extrieur, mais renforce aussi la stabilit du
systme financier international en obligeant les cranciers supporter le cot des risques
qu'ils prennent.
Ainsi, une procdure collective transparente facilite, en faisant participer le secteur
priv la rsolution des crises financires, la protection de la valeur des entreprises des pays.

2. Les objectifs des procdures collectives


Le traitement des difficults dune entreprise consiste dans un premier temps viter
toute dgradation de la valeur de lentreprise. Dans un second temps, il sagit de dterminer
cette valeur au vu de lissue adopte par le tribunal. Dans un troisime temps, la rsolution de
la dtresse financire doit passer par la rpartition du produit entre les diffrents cranciers.
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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

De fait, tout mode de rsolution des difficults, quil soit judiciaire ou extrajudiciaire, doit
rpondre ces objectifs susmentionns. Cependant, lexistence de problmes dimperfection,
voire dchecs du march peut rendre ces objectifs plus difficiles atteindre hors du cadre de
la procdure collective, de sorte que la thorie conomique saccorde sur la justification de
lexistence de procdures collectives.

a. Les fonctions des procdures collectives


Lorsque lon sintresse aux fondamentaux des codes de faillite, la littrature isole
quatre fonctions principales (Blazy, Umbhauer et Weill, 2010) dune procdure administre
par le tribunal : la coordination, la production dinformation, lestimation de la valeur de
lentreprise et la sanction.
Premirement, la procdure collective joue un rle crucial dans la coordination des
conflits dintrt entre les divers ayants droit, notamment les cranciers. Sans cela, les
entreprises dfaillantes sont susceptibles dtre dmanteles la suite dune course anarchique
entre les cranciers ce qui risque, au final, daffecter la valeur de lentreprise (Longhofer et
Peters, 2004). Selon Baird et Jackson (1988), la solution judiciaire constitue un moyen de
concilier les divers intrts en leur imposant une procdure collective et coercitive. En effet,
louverture de la priode dobservation, toute action en justice de la part des cranciers contre
lentreprise ayant pour fondement le dfaut de paiement dune dette est suspendue, de mme
que les voies dexcution de la part des cranciers sur les meubles et les immeubles.
Deuximement, les procdures collectives produisent de linformation sous la forme
de la mise en place de procdures daudit pilotes par le tribunal. Dans une relation entre
entrepreneurs et cranciers, les premiers dtiennent de manire prive le rendement ralis du
projet, tandis que les seconds ne peuvent observer ce rendement quau moyen dune
procdure de contrle coteuse. Paralllement, la littrature a largement dmontr que les
contrats de dette standard taient eux aussi des vecteurs dinformation, dans la mesure o ils
rduisent les incitations des cranciers contrler la valeur actuelle des actifs du dbiteur, ce
tant que lentreprise est solvable (Townsend, 1979 ; Gale et Hellwig, 1985). Bester (1985,
1987) montre quun choix adquat de niveau de collatral contribue diminuer ces
asymtries. A la suite de ces travaux, une littrature thorique abondante a mis en vidence les
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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

implications des srets dans les contrats de dette lorsquil existe des asymtries
dinformation (Chan and Thakor, 1987 ; Igawa et Kanatas, 1990). Lorsque lentreprise est
insolvable, cest au tour du tribunal de produire de linformation, mme si celle-ci est
coteuse.
Troisimement, les procdures collectives sont suprieures la solution extrajudiciaire
dans le sens o elles permettent de dterminer la valeur des actifs et des dettes. En effet,
lanalyse de la situation de lentreprise par un partenaire externe le tribunal contribue
diminuer les carts dinformation entre les diffrentes parties. Dune certaine manire, cette
fonction peut tre vue comme une combinaison des deux fonctions prcdentes. Lincertitude
sur la valeur de lentreprise peut tre rduite de plusieurs manires. Selon Hart (2000), il est
important de pnaliser les actionnaires et les dirigeants, et pour ce faire, le meilleur moyen
reste de sassurer du respect des ordres de priorit, qui prvoit le remboursement de tous les
cranciers avant les actionnaires. A linverse, White (1989) prconise une violation des ordres
de priorit. Dautres mcanismes ont t envisags afin de dterminer la valeur de
lentreprise, tels que le transfert de la proprit de lentreprise aux cranciers (Harris et Raviv,
1990), ou encore des solutions permettant aux cranciers de devenir actionnaires de
lentreprise et de se prononcer par un vote (Aghion, Hart et Moore, 1992).
Enfin, les procdures collectives disposent dun pouvoir de sanction des dirigeants en
cas de faute de gestion. Cette fonction correspond une approche relativement moderne de la
dfaillance ; jusquau milieu du vingtime sicle, les lgislations ne distinguaient pas le sort
de lentreprise de celui de son dirigeant. Or, il est dsormais communment admis que les
dirigeants ne sont pas forcment anims par un esprit de fraude et que la dfaillance ne rsulte
pas toujours dune mauvaise gestion. Lorsque cest nanmoins le cas, les diffrents problmes
de stratgie qui ont conduit la dfaillance ne refltent que rarement des comportements
malhonntes. Minimiser de tels comportements revient rduire lala moral qui accompagne
les contrats de dette.

b. La maximisation de la valeur de lentreprise


Le dclin dune entreprise se traduit tt ou tard par des difficults financires, quelles
correspondent des problmes de liquidit ou de solvabilit. Lorsque lentreprise ne connat
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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

quun problme de liquidit et que les rengociations informelles chouent, le dclin se


poursuit jusqu ce que lentreprise soit rellement dans lincapacit de faire face lensemble
de ses engagements. Dans un premier temps, il sagit de dterminer lissue la plus efficace
adopter entre liquidation, cession et continuation, compte-tenu non pas seulement du degr
des difficults financires mais du critre de maximisation de la valeur de lentreprise. Le
choix de lissue revient principalement comparer les valeurs de liquidation et de
continuation, laquelle ne peut dailleurs tre questime. Lorsque la valeur de continuation est
infrieure la valeur actualise des dettes, il est prfrable que lentreprise soit liquide
(White, 1989). Or, si la valeur de liquidation est moins leve encore que la valeur de
continuation, la recherche de loptimalit conomique rend justifie la restructuration de
lentreprise, lobjectif tant de privilgier la solution qui maximisera le produit que se
partageront les ayants droit.
La question du partage de la valeur des actifs repose sur la priorit qui va tre accorde
aux diffrents bailleurs de fonds et rpond deux objectifs ; il doit dune part prserver au
mieux la valeur des actifs et tre dautre part cohrent avec le rle respectif des actionnaires et
des cranciers. Les premiers, en tant quassocis la gestion de lentreprise, doivent assumer
ses prises de risque ventuelles, tandis que les seconds fournissent exclusivement du
financement lentreprise et sont ce titre exclus de sa gestion. Tant quune entreprise est en
bonne sant financire, seuls les actionnaires et dirigeants disposent dun pouvoir dcisionnel
quant la stratgie de lentreprise. Or, partir du moment o celle-ci prouve des difficults
financires, des partenaires extrieurs (cranciers et tribunal principalement) interviennent
dans le processus de dcision relatif au sort de lentreprise. Le rle de la lgislation consiste
par consquent structurer les possibilits dactions de chacun de ces intervenants. La
question qui se pose lors du traitement des difficults et de la dtermination de lissue
optimale est de savoir quels sont les intrts privilgier. La rponse consiste dterminer
lidentit du crancier rsiduel, savoir du partenaire qui bnficie de toute augmentation
marginale de la valeur de lentreprise, donc dans lintrt duquel les dcisions seront prises.
En dautres termes, une issue est optimale ds lors quon transfert le pouvoir de dcision
celui dont lintrt concide avec lintrt collectif. Tant que lentreprise nest pas en dtresse
financire, le crancier rsiduel est lactionnaire, puisque tout accroissement de la valeur de
lentreprise lui revient, ce qui lincite prendre des dcisions optimales. En revanche,
lorsquune entreprise connat des difficults, ce sont ses cranciers qui deviennent les
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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

cranciers rsiduels, ceux-ci se voyant confrer une priorit sur la valeur des actifs de
lentreprise. En effet, ds lors que ceux-ci ne sont pas suffisants pour les rembourser
intgralement, cest eux que laccroissement de la valeur de lentreprise revient, jusqu ce
quils soient compltement dsintresss et que les actionnaires, qui sont les derniers
rembourss, redeviennent ventuellement les cranciers rsiduels. Dans ce cas, lentreprise va
probablement tre continue, donc restructure. En effet, la mise en place dun redressement
judiciaire passe avant tout par une restructuration conomique et financire de lentreprise.
Afin de ne pas dtriorer la valeur de celle-ci, il convient de la recentrer sur ses activits les
plus rentables et de diminuer les charges qui psent sur lentreprise (dlais de paiement,
remises de dettes).
Une fois maintenu le potentiel conomique de lentreprise, il sagit de dterminer la
valeur de lentreprise, compte-tenu de lissue choisie. En cas de cession ou de liquidation, la
valeur de lentreprise est dtermine au regard de la valeur de march de ses actifs. En cas de
continuation, elle est estime dans le cadre du plan de redressement.
Enfin, une procdure collective a pour objectif de rpartir les droits quant cette
valeur. En effet, de nombreux pays ont dautres objectifs que celui de maximiser la valeur de
lentreprise afin den faire bnficier les ayants droit. En France, laspect social des
procdures collectives est souvent voqu, ce qui peut conduire favoriser la continuation
dentreprises qui auraient pourtant d tre liquides. Ainsi, certaines entreprises, bien que non
rentables, ont longtemps t conserves dans un souci de maintien d'un secteur dont la
disparition se serait traduite par des cots importants en termes d'emploi, ce parfois au
dtriment des cranciers. Mais il peut aussi sagir de maintenir en vie des entreprises juges
stratgiques ou dont la disparition entranerait des consquences lourdes, par exemple
lorsquelles sous-traitent. Enfin, les pertes subies par un partenaire de lentreprise dfaillante
sans pour autant bnficier de droits sur celle-ci sont aussi susceptibles de justifier la
sauvegarde dune entreprise, mme si son potentiel conomique est faible (Franks et Nyborg,
1992 ; Titman, 1984).
Ainsi, les principaux choix faire lorsqu'est conue une lgislation de dfaillance
portent sur l'quilibre trouver entre les objectifs susmentionns. En outre, il faut identifier
les bnficiaires des actifs (dont la valeur a t maximise) : si certains pays voient dans les
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Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

procdures de redressement un moyen de valoriser les crances par l'accroissement de la


valeur d'exploitation de l'entreprise, d'autres les considrent comme un moyen de donner une
seconde chance aux actionnaires et la direction de l'entreprise dbitrice.
Quoiquil en soit, la maximisation de la valeur de lentreprise est presque toujours
lobjectif prioritaire des codes de dfaillance. Le but dune entreprise tant en effet de crer de
la valeur, une lgislation dinsolvabilit sera efficace si elle est conue et applique dans
loptique de la protection et la maximisation de cette valeur.
En dfinitive, les deux voies de rsolution des difficults (solutions judiciaire et
extrajudiciaire) se focalisent toutes sur une grande dcision : liquider versus continuer, ce qui
soulve la question de leur efficacit. Si pour la thorie financire classique, les cots de
faillite ne sont considrs que comme une perte dargent, la procdure collective prsente des
avantages qui justifient son caractre onreux. En dautres termes, la procdure collective, une
fois dclenche, fait intervenir des rgles trs particulires, dont on peut sinterroger sur
lefficacit.

Section 2. Lefficacit du traitement judiciaire du dfaut


La question de la dfinition dun code de faillite efficace a ces trente dernires annes
fait lobjet dune attention toute particulire. Pour quun rgime juridique de la dfaillance
soit efficace, il doit affecter aussi bien les entreprises qui sont en difficults financires ou en
dfaillance que celles qui sont en bonne sant. Les problmatiques des procdures collectives
sont ainsi troitement lies aux principes defficacit qui les rgissent. Les deux enjeux
principaux sont dune part de mettre en place un systme dincitation pour diminuer le risque
de dfaillance et dautre part, de grer les conflits entre les diffrents cranciers dans lintrt
gnral des parties prenantes, ce afin de maximiser la valeur de lentreprise. Les principes
traditionnels qui guident le droit des procdures collectives peuvent alors se rsumer la
recherche dune double efficacit conomique : ex ante et ex post.

91

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

I. Lefficacit ex post : maximiser la valeur de lentreprise


Lefficacit ex post vise maximiser, ou tout le moins protger, la valeur de
lentreprise dans lintrt de toutes les parties prenantes et de lconomie en gnral. Ce
principe explique la nature intrinsquement collective de ce type de procdure : les actions
individuelles des cranciers pour recouvrer leurs crances aboutiraient comme nous lavons
vu un dmembrement de lentreprise qui ne permettrait pas de tirer le meilleur prix de la
cession de ses actifs. La multiplicit des parties prenantes (cranciers privilgis, garantis ou
chirographaires, actionnaires, administrations et organismes sociaux, repreneurs potentiels, la
socit) gnre une diversit dintrts souvent conflictuels. Il sagira par consquent de
mettre en place un mode de rsolution des difficults efficace en termes didentification et de
coordination des intrts privilgier et dans le cadre duquel une issue optimale sera choisie.

A.

Les vecteurs defficacit ex post


1. Lintrt discutable de la coordination des cranciers

La littrature relative linsolvabilit des entreprises saccorde sur la ncessit, afin


quune lgislation de faillite soit efficace, que celle-ci assure la prservation, voire
laugmentation de la valeur dont bnficieront les ayants droit collectivement (Radin, 1940 ;
Mooney, 2003). Pour ce faire, de nombreuses tudes ont soulign limportance de coordonner
les intrts des cranciers afin de maximiser cette valeur ainsi que lefficacit de la solution
judiciaire rduire le problme du pool commun (Bulow et Shoven, 1978 ; Gertner et
Scharfstein, 1990 ; Asquith, Gertner et Scharfstein, 1994 ; Longhofer et Peters, 2004). Or,
plusieurs auteurs identifient dautres critres defficacit ex post du traitement du dfaut, que
ce dernier soit orchestr par le tribunal ou par dautres acteurs.
Dans un premier temps, les thories de la dfaillance ont mis en vidence la ncessit
de rsoudre les problmes daction collective des cranciers. Elles partent du constat que le
dfaut peut rsulter dune dtresse conomique, financire, ou des deux. La premire dcrit
lincapacit dune entreprise dgager une rentabilit suffisante afin de faire face ses cots
dexploitation. La valeur conomique dune telle firme est ngative, ce qui se traduit par une
92

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

valeur de continuation infrieure sa valeur de liquidation. La deuxime correspond la


situation dune entreprise qui naurait pas t expose des problmes dinsolvabilit si elle
navait pas t endette. En dautres termes, une firme est en dtresse financire seulement si
ses revenus sont ngatifs avant le paiement de ses charges financires. Dans la mesure o les
crances sont geles pendant le redressement, lendettement ninfluence pas lissue de la
procdure collective. Toutefois, cette dernire sera a posteriori (i.e. aprs le jugement de
clture) efficace ds lors que ce sont les firmes en dtresse conomique qui sont liquides. En
ralit, les cranciers sont davantage concerns par la question de savoir sil existe des actifs
suffisants pour recouvrer leurs crances que par celle de sauver lentreprise en dtresse67. Sil
existe suffisamment dactifs, ils risquent de sen emparer, ce qui risque de conduire une
liquidation fragmente. Cependant, si lentreprise nest pas en dtresse conomique, une
poursuite de lactivit maximise lintrt collectif des cranciers. Or, une continuation
implique une coordination coteuse des cranciers, de sorte qu lquilibre, tant les firmes en
dtresse financire quconomique sont liquides de manire fragmente (Ghosal et Miller,
2003 ; Longhofer et Peters, 2004). Aussi une procdure collective efficace a-t-elle vocation
empcher cet quilibre sous-optimal en coordonnant les intrts des cranciers, tout le
moins le temps quun administrateur judiciaire dcide si lentreprise mrite dtre redresse
(Jackson, 1986 ; Adler, 2002).
Sil confirme quune procdure collective efficace se doit de rsoudre les problmes
daction collective de cranciers anims par des intrts personnels, Georgakopoulos (2003)
souligne que laction collective ne constitue au fond quune motivation des procdures
collectives parmi dautres. En particulier, il soutient que celles-ci constituent des dterminants
essentiels de la productivit et de la croissance mises mal par la dtresse financire. Au-del
de cette conception positive du rle de la dfaillance, lauteur adopte une approche normative
des rgimes de faillite ; outre remdier aux consquences ngatives du dfaut en termes de
productivit, ils devraient tre prcisment labors dans loptique damliorer la
productivit. Pour autant, ces deux objectifs (i.e. la coordination des intrts individuels des
cranciers et la relance de la productivit) sont tout fait conciliables, dans la mesure o la
rsolution du problme du pool commun peut tre bnfique pour la productivit, ds lors
moins susceptible dtre affecte par des divergences personnelles. A cet gard, une
67

Cela vaut principalement pour les cranciers privilgis. Les cranciers chirographaires dont la priorit est
faible- peuvent quant eux trouver, linstar des actionnaires, intrt la poursuite de lactivit.

93

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

procdure collective efficace a avant tout vocation relancer la croissance et la productivit,


la nature collective de la procdure ne faisant que reflter un des moyens dy parvenir.
Cependant, si lauteur est convaincu que les cranciers sont, en thorie et en pratique, mme
de surmonter leurs problmes de coordination, il souligne que leur contribution au bien-tre
social est moindre compare celle des autres expressions du regain de productivit associ
une procdure collective efficace. Il propose notamment deux mesures afin de relancer la
productivit, sans quaucune delle ne puisse tre explique par laction collective. Dune
part, une politique de nouveau dpart qui accorde un dbiteur individuel honnte des
remises de dettes rend celui-ci plus productif dans sa gestion de lentreprise. Dautre part, un
processus de rorganisation empche la destruction de la valeur de lentreprise dans des
contextes de rationnement du crdit ou dasymtries dinformation qui dtriorent la valeur de
la firme.
Brogi et Santella (2004) montrent quant eux que lefficacit du traitement judiciaire
du dfaut est davantage conditionne la capacit du systme judiciaire protger les
cranciers qu coordonner les intrts de ces derniers. Ils estiment que linsuffisance de
pouvoir dont sont dots les cranciers constitue une des explications de linefficacit du
systme de faillite italien. Les auteurs sinterrogent sur les caractristiques dun rgime de
faillite efficace, en plus de sa capacit coordonner les actions individuelles des cranciers.
Le dbat avait t introduit par Jackson en 1982, favorable la suspension du gel des crances
et pour qui seule une procdure collective permet de coordonner les intrts. Dautres auteurs
mettent en vidence dautres mcanismes coordonns de distribution dactifs, tels que les
enchres, la reconversion des cranciers en actionnaires (Baird, 1986 ; Bebchuk, 1988 ;
Aghion, Hart et Moore, 1992 ; Bradley et Rosenzweig, 1992 ; Adler, 1993 ; Hart, 2000), ou
encore la ngociation (Bowers, 1990 ; Rasmussen, 1992 ; Rasmussen et Skeel, 1995 ;
Schwartz, 2002). Quoiquil en soit, Brogi et Santella (2004) prconisent la reconnaissance
dimportants pouvoirs de dcision aux cranciers et la ncessit daccorder aux autorits
administratives et judiciaires le contrle de ces procdures, sans quelles nen soient pour
autant les initiatrices.
Ces dbats sur la place accorde aux cranciers soulve la question de lidentification
des parties dont les intrts doivent tre privilgis lors de la procdure et celles qui en
supporteront les cots.
94

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

2. Lidentification des intrts privilgier


Il existe un consensus gnral dans la littrature sur la justification dune procdure de
dfaillance aussi bien pour les dbiteurs insolvables que pour les consommateurs individuels,
ce quelle que soit sa nature. Dune part, elle permet de prserver, voire daugmenter, la valeur
de lentreprise destine aux divers ayants droit. Dautre part, elle identifie les bnficiaires de
cette valeur et instaure des procdures de redistribution des actifs. En revanche, la littrature
ne saccorde ni sur les raisons pour lesquelles cette valeur doit tre maximise, ni sur les
intrts privilgier lors de son partage (Mooney, 2003).
Dterminer les intrts privilgier revient sinterroger sur la pertinence de respecter
lordre de priorit de remboursement des diffrentes parties. La rgle de priorit absolue
(APR68) stipule que les cranciers doivent tre rembourss dans lordre spcifi dans les
contrats de dettes de lentreprise. Cette rgle implique que les crances munies de srets
doivent tre rembourses en totalit avant celles des cranciers chirographaires, tandis que les
actionnaires ne devraient rien percevoir, ou du moins, si les actifs sont suffisants, recouvrer
leurs crances seulement aprs que les autres classes de cranciers aient t intgralement
rembourses. Si ce principe est largement reconnu par le code de faillite amricain, il existe
cependant de nombreuses rgles et pratiques permettant de contourner ces priorits. Jusqu il
y a environ quinze ans, la littrature tait relativement consensuelle quant la ncessit de
respecter lAPR, tant admis que cette hirarchie constituait le meilleur moyen de promouvoir
des relations de prt optimales (White, 1984 ; Stulz et Johnson, 1985 ; Schwartz, 1989 ;
Weiss, 1990 ; Adler, 1993). Aussi les tudes mettant en avant les avantages dun
bouleversement de cet ordre (White, 1983 ; Franks et Torous, 1989 ; Weiss, 1990 ; Bebchuk
et Fried, 1996 ; Turner, 1996) ont-elles t sujettes critiques. Une dviation de lAPR
implique que les cranciers privilgis ne recouvriront lintgralit de leurs crances qu
partir du moment o les cranciers chirographaires et les actionnaires auront peru les leurs
du moins en partie. Franks et Torous (1989) et Weiss (1990) ont ainsi mis en vidence le
caractre bnfique de ces dviations en termes de rapidit et donc de cot de la procdure.
De la mme manire, Bebchuk et Fried (1996) se sont attachs dvelopper les cots
occasionns par le respect de lAPR. Ils montrent que cette rgle entrane des distorsions par
rapport aux arrangements initiaux et conduit au contraire des relations de prt inefficaces
68

Absolute priority rule

95

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

socialement. Ces inefficacits peuvent selon eux tre limines sinon rduites par la
reconnaissance dune priorit partielle aux cranciers privilgis, par exemple en transformant
une fraction fixe de leurs crances en crances chirographaires, de sorte que toutes les dettes
garanties deviendraient du moins partiellement non scurises. Quatre principales critiques
ont t adresses cette proposition. En premier lieu, lAPR est impose par la lgislation et
les termes du contrat. En deuxime lieu, les cots gnrs par son respect sont moins
importants que ceux suggrs par Bebchuk et Fried (1996). Troisimement, en admettant que
ces cots soient levs, ceux associs une violation de lAPR seraient plus importants (par
exemple en rduisant le financement de projets profitables), de sorte que les bnfices seraient
rduits voire annuls. Enfin, les diffrentes parties peuvent contourner la rgle de priorit
partielle dfinie.
Dans un article publi en 1998, les auteurs rpondent ces critiques et revisitent leur
article prcdent. Dans un premier temps, ils contredisent largument selon lequel les clauses
lgales et contractuelles imposeraient un ordre de priorit absolu et suggrent que le systme
de faillite amricain prvoit de facto un ordre de priorit partiel. Dans un deuxime temps, ils
explicitent les cots gnrs par la priorit absolue. Dans un troisime temps, ils suggrent
une nouvelle rgle de priorit partielle, selon laquelle les cranciers garantis seraient
rembourss uniquement avant les cranciers chirographaires qui auraient consenti cette
subordination. Dans un quatrime temps, ils contestent largument selon lequel une rgle de
priorit partielle rationnerait le financement dactivits rentables. Enfin, ils mettent des
propositions afin dempcher les cranciers garantis de rcuprer leur sret en-dehors de la
procdure collective.
Par ailleurs, une procdure collective peut tre considre comme efficace si elle
minimise les cots aussi bien directs qu'indirects. Si la littrature sest largement attarde sur
la manire de rduire les cots de faillites, peu de travaux ont t mens sur la rpartition du
cot support par les ayants droit lorsquils font appel des professionnels pour dfendre
leurs intrts (Bris, Schwartz et Welch, 2005). Le code de faillite amricain stend en effet
peu sur lallocation optimale des cots et confre un grand pouvoir de dcision aux tribunaux
cet gard. Les auteurs identifient trois parties susceptibles de subir ces cots : les cranciers,
le dbiteur et le gouvernement. Au sein-mme des cranciers, les raisons pour lesquelles
ceux-ci font appel des professionnels diffrent selon leur classe. Les dpenses des cranciers
96

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

chirographaires sont ainsi motives par une volont de bouleverser lordre de priorit, tandis
que celles des cranciers garantis se justifient par un souci de conserver leur rang. Ces
derniers sont peu incits rtribuer des professionnels des fins productives, dans la mesure
o ils ont, au dclenchement de la procdure, lassurance de rcuprer, du moins en partie,
leur mise ; leurs principales dpenses sont consacres des fins dfensives. Inversement, les
cranciers chirographaires ont tout intrt engager des frais qui permettent daccrotre la
valeur de la firme, puisquils seront les cranciers rsiduels si celle-ci excde le montant des
dettes garanties. Or, le tribunal ne peut distinguer les dpenses visant violer ou faire
respecter lAPR de celles visant maximiser la valeur de lentreprise (redistributives et
productives, respectivement). Il sagit ds lors de modrer les premires et de rcompenser les
secondes, ce qui revient instaurer des mcanismes dincitation de manire ce que les
cranciers privilgis dpensent davantage et les cranciers chirographaires moins. Les
auteurs suggrent quune allocation optimale des cots serait permise par un systme de
remboursement partiel, dans lequel il appartiendrait au dbiteur insolvable de rembourser les
professionnels. Ils mettent lhypothse que celui-ci a pour objectif de maximiser la valeur de
lentreprise et quil na donc pas intrt rembourser les dpenses de redistribution des
cranciers chirographaires. Dans la mesure o le pouvoir de dcision revient au tribunal, ce
modle parat certes peu raliste. Pour autant, le fait que le dbiteur reste la tte de lactivit
de lentreprise aux Etats-Unis lui permet dentreprendre un certain nombre de mesures,
auxquelles Bris, Schwartz et Welch (2005) proposent uniquement dajouter celle du
remboursement des dettes des professionnels.
Dans un article publi en 1982, Jackson propose plus quun simple bouleversement
des ordres de priorit avec sa thorie de ngociation des cranciers 69, selon laquelle le
code de faillite devrait tre conu de manire reflter ce que les cranciers auraient ngoci
en-dehors de la procdure. Sa thorie repose sur deux piliers.
Premirement, il sagit de considrer des droits comme lgitimes que sils nont pas
t attribus dans le cadre dune procdure collective. En dautres termes, ces thoriciens
valuent les caractristiques dune ngociation hypothtique, qui deviendrait le critre
defficacit unique dun systme de faillite. En effet, selon Jackson, les codes de faillite ne
devraient pas crer de droits mais avant tout prserver ceux ayant t dfinis avant la
69

Creditor Bargain Model

97

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

procdure. Baird (1986) rejoint cette ide en soulignant que les procdures collectives ne
devraient crer de droits quuniquement si ceux-ci ont pour objet daugmenter la valeur des
droits initiaux.
Le second pilier de la thorie dfinit lentreprise comme un pool dactifs plutt que
comme un ensemble de relations entre des individus et des actifs. Cette dfinition implique
que les cranciers sont les parties possdant des droits sur les actifs et que les intrts des
autres ayants droit ne peuvent tre pris en compte lors du recouvrement collectif des actifs. En
ralit, les droits attribus dans le cadre de procdures collectives se sont dvelopps en
rponse aux lacunes initiales en matire de priorits accordes notamment aux employs,
ltat ou aux consommateurs. Cest exactement ce que remet en cause cette conception troite
quant aux intrts que les codes de faillite protgent puisquelle exclut de fait les dirigeants,
les clients, les fournisseurs, ltat et les autres acteurs de la chane de production.
Fondamentalement, cette thorie repose sur lide essentielle quen cas de dfaut, les
cranciers peroivent la totalit de la valeur de lentreprise, et quune continuation ne doit tre
choisie que si elle maximise les intrts des cranciers. La considration de tout autre ayant
droit serait inefficace.
Au contraire de Jackson, la thorie de production dquipe du droit des affaires 70
nonce que les intrts de toutes les parties ayant investi dans lentreprise doivent tre
considres dans le processus de redistribution (Blair et Stout, 2001). Elle propose que les
membres de l quipe (i.e. toutes les parties ayant un intrt dans lentreprise) ne protgent
pas leurs intrt individuellement et directement, mais par lintermdiaire du conseil
dadministration, qui se verrait confier la fois la direction de lentreprise et la discrtion de
dcider des distributions des recouvrements. Dans la mesure o celui-ci nest soumis aucun
contrle, y compris des cranciers, cette thorie est galement qualifie de thorie de
primaut des administrateurs 71 (Bainbridge, 2002). La thorie de la production dquipe
de la rorganisation 72 nonce par LoPucki (2003) reprend les hypothses de la thorie de
production dquipe du droit des affaires et les tend la procdure de rorganisation. La
protection de la valeur de lentreprise requiert que la plupart des membres de lquipe
demeurent en place et fournissent des efforts productifs. Il arrive toutefois que des
70

Team Production Theory of Corporate Law


Director Primacy Theory
72
Team Production Theory of Bankruptcy Reorganization
71

98

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

modifications soient ncessaires (remplacer le dirigeant ou au contraire lui accorder une


gratification afin quil demeure en place) et justifient que lquipe dlgue ces dcisions au
conseil dadministration. Pour autant, si ces deux thories de production dquipe suggrent
dattribuer les pouvoirs de dcision au conseil dadministration, elles ne nous renseignent pas
sur les intrts privilgier.
Outre confirmer ou infirmer la rgle absolue de priorits, sintresser aux intrts
privilgier revient galement dfinir des classes ( pools ) en fonction des pouvoirs de
dcision attribus aux divers cranciers dans la procdure collective. Balz (2001) confirme le
premier pilier de la thorie de ngociation des cranciers de Jackson, savoir que les codes de
faillite ne doivent pas remettre en cause les droits accords en-dehors de la procdure mais
seulement les appliquer collectivement. Dans le cas contraire, les cranciers pourraient tre
incits adopter des comportements dala moral et stratgiques avant que le dfaut ne
survienne. Dans un systme respectant les principes de conformit du march, des droits
dcisifs devraient tre attribus aux cranciers en fonction de la valeur relle de leur crance,
savoir le montant quils recevraient en cas de liquidation. Cependant, pour des raisons de
simplicit, la plupart des systmes de faillite accordent des droits de vote certains cranciers
concernant des dcisions importantes telles que la poursuite de lactivit, en fonction de la
valeur nominale de leur crance et sans tenir compte du risque (Jackson, 1986). Balz (2001)
propose un systme permettant la fois dviter lagrgation de cranciers dont les droits sont
structurellement diffrents dans un pool unique et la complexit quimplique la constitution
de plusieurs pools en fonction de valeurs de liquidation hypothtiques. Il sagit dappliquer
chaque tranche de priorit des multiplicateurs pondrs qui expriment la valeur sociale des
divers droits, ce qui permettrait de runir des crances prioritaires et chirographaires dans un
pool unique. Un tel systme obligerait les lgislations valuer et justifier publiquement la
valeur sociale de chaque classe de cranciers relativement les unes des autres. Nanmoins, ce
systme de multiplicateurs pondrs ne sapplique pas aux crances administratives (i.e.
souscrites aprs la procdure collective73), mais celles dont la subordination est prvue dans
les contrats et aux prts munis de srets ; lordre de priorit de ces crances demeurerait
conforme la rgle absolue des priorits. Selon lauteur, un systme de multiplicateurs
pondrs serait cohrent avec les principes de conformit du march, ce sans induire ni
complexit, ni inefficacit dans la prise de dcision des cranciers.
73

Voir infra larticle 40 en France.

99

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Une fois dtermins les intrts privilgier, encore se doit-on dassurer leur respect.
Westbrook (2004) suggre ainsi que le contrle de la procdure collective influence tout
autant lefficacit de celle-ci que le respect ou non de lordre de priorit. Si lordre de priorit
fix constitue la finalit de la procdure, le contrle de celle-ci en est le moyen. Dit
diffremment, ce contrle est ncessaire afin de faire respecter lordre de priorit choisi. Par
ailleurs, la plupart des dcisions relatives aux ordres de priorit sont exognes aux procdures
collectives, dans la mesure o elles rsultent dobjectifs defficacit et de distribution qui sont
externes la lgislation. Les dcisions relatives au contrle sont en revanche au cur de la
procdure. Le contrle des actifs du dbiteur dans le processus de recouvrement influence la
fois la maximisation de leur valeur et leur redistribution. La lutte pour le contrle du
processus de recouvrement rpond finalement une lutte entre un ordre de priorit public ou
priv. La littrature de la dfaillance des annes 1990 a vu lmergence dun vif dbat sur
lintrt de privatiser le traitement du dfaut. Les partisans du contractualisme soutiennent
que le processus de recouvrement devrait tre dtermin par contrat entre le dbiteur et ses
cranciers et que la procdure collective ne devrait tre employe que par dfaut par les
parties nayant pas conclu de contrat pralablement la cessation des paiements. Cependant,
si ces articles proposent des mcanismes afin dtablir des rgles de priorit, ils ne fournissent
aucune indication sur la manire dont la procdure doit tre gre. Westbrook (2004) montre
que le seul contractualisme plausible est le contractualisme garanti, dans la mesure o la
lgislation relative aux crances scurises est la seule mettre en place la fois un contrle
et des rgles de priorit en-dehors de la procdure collective. Aussi le contrle permis par un
intrt scuris dominant, savoir une garantie qui couvre tous les actifs du dbiteur, est-il
essentiel un rgime de faillite contractuel et priv.
Dautres articles soulignent lintrt du contrle des actifs du dbiteur, mais
nexpliquent pas comment mettre en place ce contrle (Baird et Rasmussen, 2001, 2002). En
outre, ils ntablissent de distinction ni entre les intrts scuriss dominants et ordinaires, ni
entre le contrle pr-dfaut et post-dfaut. De fait, ils nignorent pas la priode pr-dfaut,
mais ne fournissent la preuve du contrle que lors de la procdure de recouvrement. En outre,
ils ne font qumettre lhypothse que les investisseurs ont tabli des mthodes de contrle
avant le dfaut, ce sur la base de deux citations purement thoriques, sans en fournir la
preuve. Manifestement, le seul contrle pr-dfaut discut dans leurs articles peut presque
sapparenter un contrle post-dfaut , savoir un contrle que les cranciers ont certes
100

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

obtenu avant le dclenchement de la procdure collective mais aprs que la situation de


lentreprise est dj largement compromise.
Brogi et Santella (2004) proposent de permettre aux bailleurs de fonds de surveiller les
actions de lquipe dirigeante, ce qui serait dans lintrt du dbiteur lui-mme. En effet, cela
permet de rduire la fois le cot du capital et le cot du crdit ; les actionnaires peuvent
acheter les actions de lentreprise un prix lev tandis que les prteurs peuvent exiger un
taux dintrt plus bas. Schwartz (2005) souligne dailleurs quun rgime de faillite efficace
doit tre conu afin de minimiser le cot du capital. Il rappelle que la littrature demeure
toutefois peu dveloppe quant la prise en compte de ce critre uniquement.
Si la plupart de ces thories mettent en avant la pertinence de favoriser les cranciers
dans le partage de la valeur de lentreprise, on pourrait tout aussi bien retenir des critres
sociaux (par exemple la protection des salaris). Lefficacit dune procdure collective peut
ds lors tre aussi bien tre estime au regard de lissue choisie, dans la mesure o, a priori,
une continuation de lactivit servirait les intrts des actionnaires, du dbiteur et des salaris,
tandis quune liquidation serait bnfique aux cranciers.

3. La dtermination de lissue optimale


Si l'objectif principal de la mise en uvre des procdures collectives consiste en la
maximisation de la valeur de lentreprise pour en faire profiter les ayants droit (et notamment
les cranciers), il est donc logique que seules les entreprises en dtresse financire mais
efficaces conomiquement soient sauves. En effet, pour une entreprise juge inefficace
financirement qui entre en dfaillance, la meilleure solution est quelle soit liquide. En
revanche, dans le cas dune socit qui a de fortes chances d'tre rentable long terme, il est
prfrable quelle soit redresse puisquon ne peut quen augmenter la valeur. En ralit, il est
difficile de distinguer les entreprises susceptibles dtre sauves des autres. Cest pourquoi
tout rgime de faillite qui inclue un plan de redressement risque de commettre des erreurs de
type 1 ou 2.
En dfinitive, dterminer lissue la plus efficace revient estimer laquelle de la
continuation, cession ou liquidation est la moins coteuse et/ou gnre le plus de valeur.
101

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

White (1996) analyse les cots associs diffrentes formes de procdures collectives dans
quatre pays, savoir la France, lAllemagne, le Royaume-Uni et les Etats-Unis.
Dans un premier temps, elle considre un systme de faillite dans lequel toutes les
entreprises seraient liquides. Ceci est de facto le cas de lAllemagne et du Royaume-Uni, o
trs peu de firmes sont redresses ; les erreurs de type 1 sont ds lors nulles ou presque
puisquil nexiste que trs peu de rorganisations. En revanche, les erreurs de type 2 peuvent
tre nombreuses, des firmes efficaces conomiquement pouvant figurer parmi les entreprises
liquides. Enfin, les cots directs sont bas, une liquidation tant en gnral plus rapide quune
rorganisation. En revanche, une fois que lentreprise est en dtresse financire, ses dirigeants
peuvent tre incits adopter des comportements de surinvestissement ou de sousinvestissement afin dviter louverture dune procdure collective tout prix. Enfin, ils
risquent de retarder le dclenchement de la procdure, ce qui est susceptible de dtriorer la
valeur de lentreprise.
Dans un second temps, elle soutient que si lon considre un rgime dinsolvabilit
dans lequel la priorit est le redressement de lentreprise comme cest le cas en France, les
cots associs des erreurs de type 1 sont susceptibles dtre importants.
Enfin, White (1996) considre une procdure collective qui permet soit de redresser,
soit de liquider lentreprise, linstar des Etats-Unis o lon peut se placer soit dans le cadre
du chapitre 11, soit dans celui du chapitre 7. Aux Etats-Unis, la lgislation permet au dbiteur
de demeurer la tte de lentreprise lors de la procdure, ce qui peut le dsinciter
entreprendre des sur ou sous-investissements. En outre, le fait dtre trait avec indulgence
peut linviter dclencher la procdure collective avant que la valeur de lentreprise ne se
dgrade davantage.
Plus que de lissue de la procdure collective proprement dite, les implications dun
retard de dclenchement dpendent finalement de lefficacit conomique de lentreprise ; si
lentreprise est efficace conomiquement, une procdure retarde nentrane a priori aucun
cot et ne rduit pas la valeur de lentreprise. Plus exactement, sa valeur estime de
continuation nest pas perdue, ceci mme si lentreprise est cde, puisquun nouveau
dirigeant prendra le contrle de lentreprise aprs la dfaillance et la rouvrira. Aussi, si le cot
102

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

induit par la fermeture dune entreprise efficace nest que temporaire cet gard, les relations
entre lentreprise, ses clients et ses fournisseurs peuvent quant elles tre coteuses rtablir.
En outre, des employs qualifis peuvent tre tents de quitter lentreprise, ce qui peut
diminuer sa valeur lors de sa vente par ladministrateur de la faillite. Inversement, si
lentreprise est inefficace et continue son activit, retarder la procdure augmente les cots de
la dfaillance et rduit lefficacit ex post.
Dterminer lissue la plus efficace revient avant tout identifier le crancier rsiduel,
puisque le sort de lentreprise dpendra de son intrt. Il sagit de dterminer quelle solution,
de la liquidation ou de la continuation, est optimale. En cas dinsolvabilit, la valeur de
continuation est dans tous les cas infrieure la valeur actualise de ses chances. Or,
comme nous lavons vu prcdemment, la continuation de lentreprise peut toutefois tre
prfrable la liquidation si sa valeur de continuation dpasse celle de la liquidation.
Dautres considrations justifient de rorganiser une entreprise. Lorsque des juristes
rorganisent de grandes entreprises publiques, ils motivent leur dcision par le souci de
prserver lentreprise afin de protger sa valeur de continuation (LoPucki et Whitford,
1993). Or, les partisans de la thorie de ngociation des cranciers jugent que la valeur de
continuation de lentreprise nest pas menace par la dtresse financire, dans la mesure o sa
vente permet den maximiser la valeur ; il est peu probable quune entreprise dfaillante
gnre davantage de valeur entre les mains de lquipe dirigeante actuelle quentre celles de
tiers. Si la liquidation nest pas choisie, ils prfrent par consquent que lentreprise soit
redresse par voie de cession (Jackson, 1986).
La thorie de la production dquipe justifie quant elle la continuation de
lentreprise de deux manires, quand bien mme cette dernire pourrait tre vendue un prix
suprieur sa valeur de continuation. Dune part, la continuation constitue une issue optimale
et cohrente avec ses principes, tant donn quelle est la seule prvoir le maintien de
lquipe dirigeante. Dautre part, elle rappelle que la valeur de continuation ne tient compte
que des recouvrements des cranciers et des actionnaires. Ds lors, vendre lentreprise pour
lunique raison que le repreneur peut offrir plus que le montant distribu aux bailleurs de
fonds serait injuste socialement. Cela ne signifie pas pour autant que les dfenseurs de cette
thorie sopposent systmatiquement une cession, mais que celle-ci ne devrait avoir lieu que
103

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

si le conseil dadministration le dcide et quelle est dans lintrt de lquipe. Korobkin


(1991, 1996) et Teo (2009) insistent sur la ncessit de guider les procdures collectives par
des considrations sociales, savoir la protection des clients, du dbiteurs, et notamment des
employs. Cela apparat dautant plus important que leurs intrts sont peu pris en compte endehors de la procdure collective. En Allemagne, dans le cadre de la cogestion
(Mitbestimmung), les salaris sont traditionnellement associs aux dcisions majeures
touchant lentreprise (Pochet, 2001). Nous testerons sil existe un arbitrage entre
considrations sociales et financires dans le prochain chapitre.
Lefficacit ex post du traitement du dfaut implique ainsi de coordonner des intrts
divergents, didentifier les intrts privilgier et de dterminer lissue optimale de la
procdure collective. Cela revient dfinir le mode de rsolution des difficults le plus
mme datteindre ces objectifs.

B.

Les mcanismes de prise de dcision

Il existe diffrents modalits de prise de dcision coordonnant des intrts divergents :


un vote des cranciers, le pouvoir discrtionnaire dun tribunal, une procdure denchres et
un pouvoir dcisionnel confr de nouveaux actionnaires.

1. Un vote des cranciers


Si lon admet que les intrts privilgier doivent tre ceux des cranciers, ceux-ci
doivent pouvoir intervenir dans la procdure et tre les acteurs de la prise de dcision. Le
mcanisme du vote des cranciers revient la thorie du jury de Condorcet (1785), selon
laquelle une rgle fonde sur la majorit est moins susceptible de commettre des erreurs quun
dcideur unique et est ds lors optimale socialement (Maug et Yilmaz, 2002). Ce mode de
rsolution des difficults a t adopt par de nombreux pays, tels que le Royaume-Uni,
lAllemagne, les Etats-Unis ou encore la Belgique, avec toutefois quelques divergences
mineures. Au Royaume-Uni, un administrateur reprsentant les cranciers dispose de trois
mois pour opter pour un redressement, une cession ou une liquidation de la compagnie. S'il
dcide que l'entreprise doit tre redresse, il propose un plan que les cranciers doivent
approuver par un simple vote majoritaire. Si ce vote est rejet, l'administrateur procde une
104

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

liquidation. En Allemagne, le tribunal dsigne galement un administrateur externe pour


diriger l'entreprise. Une assemble runissant tous les cranciers doit soit confirmer cette
nomination, soit proposer une autre personne. Si l'administrateur dcide de rorganiser la
socit, il propose un plan de redressement qui stipule que les cranciers non munis de srets
doivent recouvrer leurs crances hauteur de 35%, voire de 40% si le remboursement a t
diffr de plus d'un an. Le plan propos doit tre adopt par au moins la majorit des
cranciers non garantis, dont les crances reprsentent en outre plus de la moiti des crances
non garanties. Comme au Royaume-Uni, si le plan est rejet, l'entreprise est liquide. Le
chapitre 11 amricain, et plus particulirement le Federal Bankruptcy Reform Act de 1978
offre au dbiteur un arrt systmatique des poursuites, permettant la socit de continuer
oprer jusqu lapprobation par les cranciers dun plan de restructuration de la dette ou la
cession de lensemble des actifs. Une proposition de redressement rpartit les actionnaires et
les cranciers dans diffrentes classes et nest effective que si elle est approuve la majorit
par ces deux ayants droit. Dans certains pays dont la lgislation affecte le pouvoir des rgions,
les prises de dcision par vote doivent parfois tre compltes par laccord spar des
instances rgionales ou fdrales. Cette procdure de vote majoritaire renforc existe
notamment en Belgique, o la Wallonie et la Flandre approuvent certaines lois sparment.
Nanmoins, plusieurs auteurs ont soulign la nature trop optimiste, car fonde sur des
hypothses trop restrictives, de la thorie du jury de Condorcet et suggr des variations et
extensions du mcanisme de vote la majorit simple. Notamment, la thorie de Condorcet
suppose que les votants poursuivent un objectif commun. Cette hypothse exclut ds lors
toute application du thorme dans la sphre politique, dans la mesure o un intrt public
objectif , indpendant des intrts individuels, serait illusoire (Miller, 1986). Aussi Ladha
(1992) remet-il en cause lindpendance des votes en gnralisant la thorie de Condorcet
un systme de votes corrls. Miller (1986) et Grofman et Feld (1988) maintiennent quant
eux lhypothse dindpendance des comportements de vote. Ces discussions, outre le fait
quelles corroborent le thorme de Condorcet, ont en commun la particularit dmettre une
hypothse comportementale , savoir celle de la sincrit des votants. Or, une littrature
plus rcente a critiqu la rationalit de ces derniers et soulign leur navet. Ainsi, AustenSmith et Banks (1996) et Feddersen et Pesendorfer (1997) sintressent aux caractristiques
dun vote stratgique dindividus dont les prfrences sont homognes. Ils rejoignent les

105

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

conclusions de la littrature en la matire, savoir quune rgle de vote majoritaire est la plus
mme de slectionner une alternative correcte quune dcision prise individuellement.
En outre, Feddersen et Pesendorfer (1998) tudient les caractristiques asymptotiques
de lagrgation de linformation dans des modles avec des prfrences cette fois htrognes.
Ils soutiennent que la probabilit de choisir le mauvais candidat tend vers zro si les
votants sont nombreux et choisis arbitrairement. Ils soulignent dailleurs linefficacit des
verdicts unanimes de jury par rapport au systme de vote majoritaire. Klevorick, Rothschild et
Winship (1984) rfutent ce constat. Ils sinterrogent dans leur modle sur la capacit dun jury
adopter de meilleures dcisions (i.e. associes des probabilits derreurs plus faibles)
quun systme fond sur un vote majoritaire. A priori, un jury, en utilisant linformation
disponible de manire optimale, serait moins susceptible de commettre des erreurs de
jugement quun mcanisme de vote scrutin unique , dans lequel les opinions
individuelles des diffrentes parties sont simplement agrges. Selon ces auteurs, la
dlibration dun jury permettrait en quelque sorte daffiner les opinions des cranciers et
de rendre un verdict ds lors plus efficace.
Maug, Yilmaz et Walk (2000) rejoignent les conclusions dAusten-Smith et Banks
(1996) et de Feddersen et Pesendorfer (1998) relatives lhomognit des prfrences des
votants. Cependant, ils se concentrent sur les caractristiques non-asymptotiques de
lagrgation de linformation. Ils montrent que lexistence dune classe de vote unique vince
une grande quantit dinformation prive et quau contraire, la mise en place de deux classes
est plus mme dtre efficace conomiquement. En effet, en homognisant les prfrences
individuelles au sein de chaque classe, .elle permettrait de rduire, voire dliminer, les
conflits dintrts entre les cranciers de diffrentes priorits. Pour ce faire, ils considrent,
dans le cadre du chapitre 11, une situation o deux classes de cranciers (juniors et sniors)
doivent se prononcer en faveur soit dun plan de redressement, soit dune liquidation. Chaque
crancier dtient des informations sur la solution qui permettrait daugmenter la valeur de
lentreprise, mais aussi sur celle qui lui sera la plus favorable en termes de recouvrements. Les
intrts des cranciers garantis et chirographaires tant divergents, un mcanisme de vote qui
ne distingue pas ces deux classes risque de conduire une dcision inefficace. Par exemple, si
la majorit des cranciers sont des juniors, un redressement inadquat peut tre vot.
Inversement, un dsquilibre de la structure des crances en faveur des cranciers garantis
106

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

peut aboutir la liquidation dune entreprise qui aurait mrit dtre redresse. Ladoption
dune issue sous-optimale est dailleurs dautant plus probable que les conflits dintrts sont
importants. Dans ce cas, les prfrences personnelles des cranciers interviennent largement
dans les votes individuels, ce au dtriment de linformation quils dtiennent quant la valeur
de lentreprise. Aussi, une procdure de vote qui spare les cranciers dont les priorits sont
diffrentes permettrait-elle de protger les intrts de ces derniers et les inciterait ne prendre
en compte que linformation disponible sur le potentiel conomique de lentreprise.
Cependant, cette distinction nest pertinente que si les montants des crances sont
relativement similaires au sein des classes. Dans ce cas, il peut tre efficace socialement
(mme si non quitable) dignorer les intrts du groupe le plus petit et de mettre en place des
paiements compensatoires.
Cette sgrgation des votants en diffrentes classes de cranciers peut dailleurs
constituer un lment de rponse au problme dinapplicabilit du thorme de Condorcet
dans la sphre politique soulev par Miller (1986).

2. Le pouvoir discrtionnaire dun tribunal


Un deuxime mcanisme de prise de dcision consiste confrer aux tribunaux le
contrle de la procdure collective. Le pouvoir discrtionnaire du tribunal quant au
droulement et lissue de la procdure est ainsi dans certains pays substantiel, comme en
France o linfluence des juges dans la procdure est considrable. Au Royaume-Uni, le
tribunal na comme seul rle que den contrler le bon droulement. Entre ces deux extrmes,
les lgislations amricaine et allemande lui attribuent un rle darbitre entre les intrts des
diffrents ayants droit ainsi que lhomologation du plan de rorganisation (Pochet, 2001).
Outre le degr dinfluence des tribunaux de faillite74, leur organisation diffre selon les
pays. A cet gard, Pochet (2001) distingue les tribunaux ordinaires des tribunaux spcialiss.
La premire solution a notamment t adopte par les lgislations britannique, japonaise et
allemande, mme si les tribunaux civils comptents en matire de faillite y sont organiss en
chambres spcialises. Cette spcialisation seffectue en Allemagne un niveau rgional,
74

Dun point de vue terminologique, les diffrences dorganisation et de statuts juridictionnels en matire de
faillite sont telles entre les pays que nous parlerons de manire gnrique de tribunaux de faillite par la suite.

107

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

dans la mesure o un seul tribunal cantonal (Amstgericht) par Land est reconnu comptent en
matire de faillite. Le but du lgislateur tait de doter ce tribunal unique de moyens financiers
consquents et de comptences largies (Trockels, 1999). Ce fonctionnement est similaire au
Japon, si ce nest quil nexiste pas de tribunal unique par rgion ; les tribunaux de grande
instance sont, pour chaque district, organiss en chambres spcialises (Chihosaibansho). Au
Royaume-Uni, les difficults financires des entreprises sont traites par une juridiction
unique (Chancery Division de la High Court of Justice) et plus particulirement, en son sein,
par la Companies Court .
La seconde solution a t choisie par notamment la France et les Etats-Unis, pour des
motifs toutefois diffrents. La lgislation franaise estime ainsi que la spcialisation des juges
en pratique commerciale est garante de leurs lgitimit et efficacit. Pour cette raison,
ladministration des procdures collectives est en France du ressort des tribunaux de
commerce. Dans la mesure o la comptence de ceux-ci stend lensemble du contentieux
commercial, la spcialisation des tribunaux de faillite est ds lors en France moins marque
quaux Etats-Unis, o le tribunal na pour seule vocation que de rsoudre les litiges relatifs
linsolvabilit des entreprises (Bankruptcy Court). Par ailleurs, alors que la France considre
les faillites comme des affaires de proximit, la lgislation amricaine prvoit linverse dans
larticle 1er de sa Constitution que ces questions doivent tre traites dans un cadre fdral.
Cela tmoigne dune volont du systme amricain dhomogniser le droit des procdures
collectives, mais surtout de le soustraire linfluence des enjeux locaux.
De fait, limportant nest pas tant de savoir si les procdures collectives doivent tre
menes dans un cadre rgional ou central, au sein dune juridiction spcialise ou ordinaire,
mais de sintresser au statut des juges, savoir leur indpendance (Pochet, 2001). Ainsi,
une non-professionnalisation des juges comme cest le cas en France est susceptible
dentraner des biais, dautant quils se voient attribuer des pouvoirs trs tendus. Les juges de
faillite franais sont en effet des commerants lus par leurs pairs, en vertu du dogme de la
spcificit de lactivit commerciale (Montebourg, 1998), selon lequel la comptence du
juge commercial est fonde sur sa connaissance intime du monde des affaires. Ce statut est
pour autant de plus en plus contest, au vu de lexigence dindpendance de la justice, mais
galement de la professionnalisation que ncessite la complexification du droit commercial. A
linverse, les lgislations britannique, amricaine et japonaise consacrent lindpendance et la
108

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

professionnalisation des juges. LAllemagne offre quant elle un exemple intermdiaire de


pays dans lequel lautorit judiciaire est exerce la fois par des juges consulaires nomms
sur proposition des chambres dindustrie et de commerce et par des magistrats
professionnels.75
Sintresser lindpendance des juges et leurs biais de perception implique par
ailleurs dadopter une approche comportementale du droit. Dans cette perspective, les juges
sont considrs comme adoptant des comportements avant tout humains. A ce titre, leurs
dcisions sont susceptibles dtre tout autant irrationnelles que celles des autres individus
(Sunstein et al., 2002). Selon Sharfman (2005), les analystes comportementaux partent du
principe que les dcideurs lgaux accordent davantage dimportance aux pertes quaux gains
de mme montant. Ce biais comportemental des juridictions, connu sous le nom
d aversion aux pertes76 est analogue aux biais observs chez les individus. Selon cette
thorie, les juges et jurys auraient tendance sous-valuer les droits lgaux des plaignants (en
loccurrence les cranciers) et surestimer ceux des dbiteurs, ce qui expliquerait
lirrationalit ou linconsistance de certaines dcisions de justice. Sharfman (2005) indique
que les juges adoptent des comportements pro-dbiteurs , contredisant une tude empirique
mene rcemment aux Etats-Unis (Morrison, 2007). Morrison (2007) avait certes, lui aussi,
mis en lumire un dcalage entre la loi et la manire dont elle tait applique, mais non dans
le sens de la croyance selon laquelle les juges oprant dans le cadre du chapitre 11 seraient
pro-dbiteurs. A linverse, il note que, bien que le code de faillite amricain soit orient vers
le dbiteur, les juges ne permettent que rarement de petites entreprises en dtresse financire
de continuer leurs oprations et tendent, raison, prononcer leur liquidation lorsque celle-ci
est optimale.

3. Une vente aux enchres


Une troisime voie de rsolution des difficults financires consiste faire appel non
pas un juge mais au march. Selon Thorburn (2000), plusieurs pays europens (parmi
lesquels la France, le Royaume-Uni, lAllemagne, la Norvge, la Finlande et la Sude) ont
modifi leur lgislation en matire de dfaillance en faveur dun systme davantage orient
75
76

Ce systme est appliqu en Alsace-Moselle.


Pour plus dinformations ce sujet, voir A. Tversky et D. Kahneman (1991).

109

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

vers le dbiteur, linstar du droit amricain. Ces changements ont cependant t oprs en
dpit de labsence dun questionnement empirique sur lefficacit dune procdure orchestre
non pas par le tribunal mais par le march, savoir une vente aux enchres publique. Or,
celle-ci constitue le mcanisme le plus mme de dterminer la valeur la plus approprie (ou
leve) de la firme (Bebchuk, 1988)77. Si les marchs sont efficients, cette procdure devrait
tre efficace ex post. En outre, le fait que tous les actifs de lentreprise soient convertis en
espces78 constitue un frein aux ventuels marchandages des cranciers, ceux-ci se voyant
distribuer ces espces en fonction de lordre absolu des priorits (Hart, 2000). Pour autant, il
nexiste dans la littrature aucun consensus quant aux vertus de cette rgle.
La Sude en est un exemple intressant, dans la mesure o elle prvoit une procdure
organise selon un tel procd79. Une vente aux enchres conduit, dpendamment de loffre la
plus leve, soit la continuation de lentreprise, soit la liquidation fragmente de ses actifs.
Si un administrateur indpendant est certes nomm par le tribunal, il ne se voit confrer quun
rle darbitre. La direction et les actionnaires sont quant eux dchus de leur pouvoir de
contrle, tandis que les cranciers sont soumis au respect de lordre de priorit, ainsi qu la
rgle automatic stay afin dviter un dmantlement des actifs avant que la vente nait
lieu. Les salaris sont quant eux protgs par lexistence dun salaire garanti par le
gouvernement. A linstar de la procdure collective amricaine, il existe en outre en Sude
des ventes aux enchres prepackaged . Le principe est le mme quaux Etats-Unis, savoir
quun acheteur a t trouv pralablement la procdure et que les droits sur les actifs de
lentreprise lui ont t transfrs en change despces. Nanmoins, le dclenchement dune
procdure collective est ncessaire pour deux raisons. Dune part, le montant pay par
lacheteur est moindre que celui des dettes de lentreprise. Dautre part, lentrinement de
laccord prepack est conditionn laval de ladministrateur judiciaire, ainsi qu celui
des cranciers dont le collatral est inclus dans la vente.

77

Selon Easterbrook et Fischel (1982), les cots associs aux erreurs dvaluation sont cependant plus levs
dans le cadre dune vente aux enchres que dune procdure mise en uvre par le tribunal.
78
Il existe galement des ventes aux enchres non cash , dans le cadre desquelles des titres sont substitus
aux espces. Nous dveloppons ici les enchres cash .
79
Il existe toutefois une alternative ce mcanisme de march, qui prvoit une supervision de la procdure par
un tribunal. Un dbiteur peur ainsi dclencher une procdure daccord (ackord) par laquelle les contrats de
dettes chirographaires sont rengocis dans un cadre lgal. Cependant, ce mcanisme nest utilis
quexceptionnellement, principalement parce quil ne protge pas lentreprise des actions ventuelles de ses
cranciers privilgis (Eckbo et Thorburn, 2000).

110

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Une telle situation a t notamment tudie par Thorburn (2000) qui, partir dun
chantillon de 263 petites entreprises sudoises ayant fait faillite entre 1988 et 1991, compare
une procdure classique de rorganisation le chapitre 11 amricain- aux enchres sudoises
afin de mettre en avant les mrites de ces dernires. Notons que lauteur ne met pas
uniquement en balance ces deux modes de rsolution des difficults dans leur version
traditionnelle , mais galement dans leur version prepackaged .
Lauteur compare lefficacit de ces deux modes de rsolution des difficults laune
de plusieurs critres.
Premirement, elle sinterroge sur limpact des retards de dclenchement par le
dbiteur dans les deux pays. Une procdure collective tant dautant plus efficace quelle
commence tt, son initiation tardive a pour consquence daggraver linsuffisance dactifs et
ds lors daffecter une valeur de lentreprise dj dgrade. Comme nous lavons vu plus
haut, lexistence dasymtries dinformations entre les dbiteurs et les cranciers fait en effet
que ces derniers ne prennent pas immdiatement conscience des premires difficults. Ces
asymtries peuvent ainsi compromettre la survie de lentreprise, les dirigeants pouvant tre
tents de fournir des informations errones sur la valeur de lentreprise afin de retarder le
moment de la cessation des paiements. Thorburn (2000) suggre que la procdure prodbitrice du chapitre 11 est moins susceptible dtre retarde que les ventes aux enchres
sudoises, le dirigeant ntant pas cart de la gestion de lentreprise aprs le dfaut. Du reste,
si le crancier peut en Sude lui aussi dclencher la procdure, elle constate cependant que ce
nest le cas que pour 10% des entreprises dfaillantes. Strmberg (2000) souligne dailleurs
quun tel rgime pro-crancier peut mener des liquidations sous-optimales. Cependant,
Thorburn (2000) ne relve pas de diffrence notable entre les taux de survie80 sudois et ceux
des firmes du chapitre 11 relevs par certains travaux (White, 1984 ; Flynn, 1989 ; LoPucki et
Whitford, 1993). Elle justifie ce rsultat par dune part la similarit des conditions
conomiques et financires81 des firmes lors de leur entre en dfaillance. Dautre part, elle
suggre que les dirigeants ont intrt initier temps la procdure, ce afin daugmenter leur
chance de dtenir le contrle de lentreprise lissue de la procdure collective.
80

Dans les deux pays, ils se situent autour de 75%.


Ces conditions sont estimes laide dindicateurs tels que la part de lendettement (dettes/actifs), la valeur
comptable des actifs, le nombre demploys, le ratio de liquidit gnrale (actif court terme/passif court terme).
Toutefois, les firmes de lchantillon amricain sont plus grandes que celles de lchantillon sudois.
81

111

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Les rsultats de Thorburn (2000) appellent notre sens plusieurs critiques. Tout
dabord, elle estime que le redressement dune firme est conditionn au moment du
dclenchement de la procdure. Or, ceci ne vaut que toutes choses gales par ailleurs. Du
reste, la priode considre diffre selon les auteurs (de 1979 1989 pour Flynn, 1989 par
exemple), de mme que la taille des entreprises des chantillons (elle est beaucoup plus
importante pour les firmes des chantillons amricains). De plus, lauteur ne mentionne pas la
mthode utilise afin de qualifier une entreprise de survivante ; il semble en effet quelle ne
tienne pas compte des firmes redresses qui redeviennent dfaillantes par la suite. Or, cest le
cas dun grand nombre dentre elles (Hotchkiss, 1995). Enfin, ne sintresser aux Etats-Unis
quau chapitre 11 peut entraner un biais li au fait que certaines firmes sont directement
liquides dans le cadre du chapitre 7.
Un deuxime critre retenu par Thorburn (2000) est le cot des deux procdures, aussi
bien direct quindirect. Concernant les cots directs, elle relve des frais de procdure plus
levs aux Etats-Unis quen Sude. Ce rsultat est confirm lorsque lon sintresse aux
prepacks de chacune de ces deux procdures. Si lauteur note toutefois que les cots
directs de la procdure sudoise ne comprennent pas ceux occasionns avant la cessation des
paiements, il nen reste pas moins que celle-ci nest pas plus onreuse quune procdure
classique de rorganisation. Elle souligne dailleurs le faible cot des prepacks , quelle que
soit la nature de la procdure. Nanmoins, les entreprises de lchantillon sudois tant plus
petites que celles de lchantillon amricain, il nest pas surprenant de constater que les
procdures collectives sudoises sont moins coteuses, notamment car certaines dpenses
administratives sont proportionnelles la taille de lentreprise.
Les cots indirects sont mesurs partir de la dure de la procdure. Lauteur suggre
quils sont dautant plus levs, en termes de rputation et de cots dopportunit rsultant du
fait que le dirigeant se consacre la rorganisation de sa socit, que la procdure est longue.
Elle relve une dure plus leve chez les firmes du chapitre 11 que chez celles soumises
une vente aux enchres traditionnelle, mme dans le cadre dun chapitre 11 prepackaged ,
qui pourtant prsente lavantage dacclrer la rorganisation. Cependant, utiliser la dure de
la procdure comme proxy des cots indirects est notre sens discutable. Dune part, elle
a galement un impact sur les cots directs de la procdure ; toutes choses gales par ailleurs,
plus elle est importante, plus les rmunrations des professionnels sont consquentes. Dautre
112

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

part, les cots indirects ne dpendent pas uniquement de la dure de la procdure. En effet,
comme nous lavons voqu prcdemment, ils peuvent apparatre en amont de la cessation
des paiements, lorsque lentreprise et/ou ses partenaires (clients, fournisseurs, cranciers,
salaris) anticipent la dfaillance.
Enfin, Thorburn (2000) estime lefficacit des deux modes de rsolution des difficults
au regard dun troisime critre, savoir les montants recouvrs par les cranciers, ceux-ci
tant diffrencis selon leur classe. Elle distingue dans un premier temps ceux perus dans le
cadre dune continuation de ceux recouvrs en cas de liquidation fragmente. Sans surprise,
les premiers sont suprieurs aux seconds. Dans un second temps, elle constate pour
lchantillon amricain que les prepacks gnrent des recouvrements plus levs que la
rorganisation classique du chapitre 11, tandis quelle ne relve pas de diffrence notable
entre les enchres traditionnelles et prepackaged en la matire. Enfin, elle obtient des
recouvrements similaires ceux de Franks et Torous (1994) dans le cadre du chapitre 11.
Si Thorburn (2000) a dmontr que les ventes aux enchres taient plus rapides, moins
coteuses et tout aussi efficaces en termes de recouvrements que la rorganisation amricaine,
elle sest nanmoins vu reprocher par certains auteurs (Aghion, Hart et Moore, 1992 ; Shleifer
et Vishny, 1992) lomission dinefficacits dues lilliquidit du march et limportance des
cots de transaction. Strmberg (2000) compare ainsi lui aussi lefficacit du mcanisme de
vente aux enchres et de la procdure classique de rorganisation, selon dautres critres
toutefois. Pour ce faire, il dveloppe dans un premier temps un modle thorique de vente aux
enchres dans lequel il estime le degr de liquidit du march ainsi que limportance des
ventuels conflits dintrt entre les divers ayants droit. Dans ce modle, les issues de la
procdure sont distingues non plus selon la poursuite ou non de lactivit, mais selon que les
actifs sont vendus ou non un tiers. Dit diffremment, lentreprise peut soit tre rachete par
son ancien dirigeant82, soit tre vendue. Dans le deuxime cas, elle est soit, dans loptique
dune continuation de lactivit, cde dans sa totalit, soit sous la forme dune liquidation
fragmente de ses actifs. Dans un second temps, lauteur applique son modle en sappuyant
sur une base de 205 petites et moyennes entreprises sudoises.

82

Une des hypothses du modle est que le dirigeant possde la totalit du capital de lentreprise, ce qui est
dailleurs dautant plus plausible que celle-ci est de petite taille.

113

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

Ses rsultats empiriques vont dans le sens des prdictions de son modle. Tout
dabord, il constate quil est frquent que lentreprise dfaillante soit reprise par son ancien
propritaire. La probabilit quelle lui soit revendue dpend positivement et significativement
de la qualit de celui-ci, mesure par notamment les performances conomiques de la firme
avant lapparition des premires difficults. En revanche, cette probabilit dpend
ngativement de variables mesurant la liquidit du march, telles que la performance
financire du secteur ou encore la non spcificit des actifs. Dans ce cas en effet, la vente des
actifs de lentreprise des tiers est certainement une alternative prfrable. Lorsque
lentreprise est reprise par son ancien dirigeant, lauteur admet cependant quil peut exister,
linstar du chapitre 11, des dviations de priorit. La valeur de rachat de lentreprise tant
dans ce cas gnralement moindre que sa valeur de continuation, les cranciers privilgis
pourront bnficier du surplus, lequel aurait normalement d revenir aux cranciers juniors.
Par ailleurs, il montre que les ventes aux enchres sont exemptes de conflits dintrt entre les
divers ayants droit. Aussi le mode de rsolution des difficults le plus mme de coordonner
les diffrentes parties serait-il une vente aux enchres, suivie par une procdure orchestre par
un tribunal, un vote des cranciers tant le moins apte homogniser les intrts de ces
derniers.

4. Le pouvoir de dcision des actionnaires


Dautres modes de rsolution des difficults, proposs par Bebchuk (1988, 2000),
prconisent de confrer aux actionnaires le pouvoir de dcision. Dans la mesure o ces
solutions ne sont appliques dans aucun pays, elles ne sont prsentes que dans un cadre
thorique. En 1988, lauteur suggre de placer lavenir de la firme entre les mains de
nouveaux actionnaires. Cette solution est selon lui bnfique en termes defficacit ex post,
dans la mesure o les actionnaires ont de fortes incitations voter une continuation. Ce
mcanisme permettrait galement de protger lemploi des salaris, ce qui permettrait par la
mme occasion datteindre une efficacit ex post non seulement financire mais galement
sociale 83.
Loctroi du pouvoir de dcision aux actionnaires peut seffectuer dans le cadre dune
procdure doptions dachat. Bebchuk (1988, revisit en 2000) propose ainsi une approche
83

Nous reviendrons plus prcisment sur les dfinitions defficacits financire et sociale dans le chapitre 2.

114

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

selon laquelle les diffrentes parties dune rorganisation se voient attribuer des options sur
titres en fonction de leur rang de priorit. Il suppose quil existe trois types de participants au
recouvrement des crances : les cranciers sniors, les cranciers juniors et les actionnaires
actuels. En principe, la classe prioritaire (les cranciers sniors) reoit initialement 100% des
actions de lentreprise. Cependant, la classe dont le rang se situe juste aprs (les cranciers
juniors) a la possibilit de racheter ces actions aux cranciers prioritaires pour un montant
quivalent aux crances de ces derniers. Les suivants dans lordre de priorit, savoir les
actionnaires, ont leur tour le droit dexercer une option dachat sur les titres des cranciers
sniors et juniors en change dune somme correspondant au montant des crances de ceux-ci.
Ces options dachat sont distribues aux cranciers juniors et aux actionnaires au prorata de
leur part dans le total des dettes ou actions de lentreprise84. Ceux-ci ayant la libert dexercer
ou non leur option, cette procdure prsente lavantage dtre quitable, dans la mesure o
aucune partie ne peut sestimer avoir t lse dans le partage de la valeur.
Tant que la procdure dinsolvabilit est en cours, aucune prise de dcision ne peut
tre efficace, le(s) dtenteur(s) des actifs de lentreprise nayant pas encore t identifi(s). Ce
nest quune fois les options attribues et exerces et un nouveau corps dactionnaires
dtermin que la procdure prend fin. Les actifs appartenant dsormais une entit non plus
dfaillante mais normale , leur allocation nest ds lors plus tributaire des distorsions
induites par ltat dinsolvabilit de lentreprise. Les nouveaux actionnaires, conjointement
avec le nouveau conseil dadministration, dcident alors de lissue adopter, gnralement
une continuation. Aghion, Hart et Moore ont en 1992 suggr de complter lapproche de
Bebchuk (1988) en introduisant la possibilit de soumettre aux actionnaires des offres
cash ou non cash , les dernires pouvant tout fait constituer des offres de grer
lentreprise sans pour autant dchoir les actionnaires de leurs parts. Les actionnaires
slectionneraient ensuite loffre la plus en conformit avec leurs objectifs. Pour autant,
lapport dAghion, Hart et Moore (1992) ne fait que confirmer ce que Bebchuk avait nonc
en 1988, savoir que le vote des actionnaires examine plusieurs alternatives. En effet, il est
probable que ce choix soit dj en partie effectu avant le choix des administrateurs, ceux-ci

84

Le mcanisme des options est quelque peu diffrent concernant les crances munies de srets. La partie
munie de srets de ces crances se voit, au mme titre que les crances sniors, attribuer le rang le plus lev,
tandis que la part restante est assimile une crance junior. Aussi la procdure prconise-t-elle dvaluer la
valeur de ces srets avant dattribuer les options dachat leurs dtenteurs.

115

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

tant slectionns certes en fonction de leurs qualifications mais galement des plans quils
proposent (Bebchuk, 2000).
Selon lauteur, une procdure doptions permettrait damliorer lefficacit ex post,
dans la mesure o elle serait plus rapide quune procdure de rorganisation et conduirait
une prise de dcision efficace. Nanmoins, nous mettons une rserve par rapport ces
conclusions. Si les options constituent notre sens un mcanisme quitable, elles ne nous
semblent en revanche pas rpondre aux critres defficacit voqus supra. Tout dabord,
elles ne fournissent aucune rponse au problme de la coordination des cranciers. Certes, il
est possible que le respect de lordre de priorit, en rendant la procdure dautant plus
prvisible, puisse exercer un impact positif sur la valeur de lentreprise. Pour autant, cet ordre
ne solutionne pas les divergences dintrt des parties. En effet, dfini en amont de la
cessation des paiements, il ne permet pas, lorsque lentreprise est entre en dfaillance, de
concilier ces intrts. Toutefois, comme nous lavons vu prcdemment, il nexiste en
dfinitive pas de consensus dans la littrature quant la ncessit de faire de la coordination
des cranciers un critre defficacit des procdures collectives. Dans cette perspective,
lincapacit des procdures doptions coordonner des intrts divergents ne reprsente ds
lors pas en problme en soi. Cependant, amliorer lefficacit ex post de la procdure
implique didentifier les intrts les plus mme de maximiser la valeur de la firme et de les
privilgier. Sintresser ces intrts conduit, comme nous lavons vu, sinterroger sur la
pertinence de respecter les rgles de priorit. A cet gard, les procdures doptions sont
atypiques. Dune part, elles prvoient le respect des ordres de priorit, ce qui devrait a priori
pnaliser les actionnaires. Dautre part, en attribuant des options dachat aux classes de rang
infrieur, elles bouleversent dune certaine manire lordre tabli en octroyant les pouvoirs de
dcision aux actionnaires. Or, cette prfrence a un impact sur loptimalit de lissue
choisie, les actionnaires tant en faveur dune continuation de lentreprise. Par consquent,
une telle procdure risquera de commettre des erreurs de type 1. En dautres termes, elle
commettra des erreurs dvaluation des performances de lentreprise, ce qui va lencontre de
lefficacit ex post.
En dfinitive, lefficacit ex post des procdures collectives sera atteinte partir du
moment o les intrts des parties prenantes seront identifis et coordonns et o le traitement
des difficults aboutira une issue optimale. Ds lors, peu importe le cadre dans lequel ces
116

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

difficults sont rsolues, pour autant quil rponde aux critres susmentionns. Si les travaux
tant empiriques que thoriques sont relativement consensuels quant aux objectifs et critres
defficacit des procdures de dfaillance, ils ne saccordent pas sur la dfinition dune
procdure optimale. Aussi Hart (2000) suggre-t-il que chaque pays mette la disposition des
entreprises diffrentes alternatives. Il est toutefois possible daffirmer que quel que soit le
mode de rsolution adopt, celui-ci sera dautant plus efficace quil sadapte son
environnement, notamment en termes de traditions culturelles et juridiques. En retour, on
imagine aisment que ces modes de rsolution du dfaut auront un impact sur les stratgies
prenant place avant tout ventuel dfaut.

II. Lefficacit ex ante : instaurer des mcanismes dincitation


Lefficacit ex ante consiste inciter les acteurs dune conomie de march
(principalement les chefs dentreprises, les actionnaires, mais galement les banques dans leur
dcision doctroi de crdits) prendre les bonnes dcisions afin dviter les situations
dilliquidit court terme et dinsolvabilit moyen ou long terme. Aussi les moyens dont se
dotent les procdures collectives doivent-ils tre quilibrs afin de ne pas apparatre trop
pnalisants et de nature dcourager toute prise de risque inhrente la stratgie
dentreprenariat et au bon fonctionnement de lconomie de march. Il sagit ds lors de doter
les procdures de faillite de mcanismes dincitation afin dencourager les acteurs
conomiques prendre des dcisions saines. Lorsque lon sintresse lefficacit des
procdures de faillite, la maximisation de la valeur de lentreprise ne constitue pas le seul
objectif. En effet, si cette valeur doit tre la plus leve possible, son partage doit galement
tre optimal (Bebchuk, 2000). Or, cette rpartition entrane des consquences sur la gestion de
lentreprise en amont de la cessation des paiements. Ainsi, il est possible daffirmer que si
plusieurs moyens permettent datteindre lefficacit ex post, ce sera celui qui est le plus
efficace ex ante qui devra tre retenu. Le droit des procdures collectives doit ds lors
sadresser non seulement aux entreprises dfaillantes, mais galement celles en bonne sant,
afin que leurs dirigeants adoptent des comportements sains ds leur cration.

117

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

A.

Limpact ex ante de lordre de priorit

Le lien entre efficacit des procdures collectives et ordre de priorit a t largement


visit par la littrature. La littrature de lefficacit ex ante, essentiellement thorique, sest
principalement focalise sur une rgle des procdures collectives, le respect de lordre de
priorit. Dans une perspective defficacit ex post, dterminer les intrts privilgier conduit
sinterroger sur la pertinence de respecter lAPR, ou au contraire de la bouleverser. Dans une
perspective ex ante, le respect de lAPR (ou au contraire ses dviations) aura un impact sur les
dcisions prises par les diffrentes parties, ce avant mme quelles ne sachent si lentreprise
fera dfaut.

1. Les bnfices du respect de lordre de priorit


Sil nexiste pas de consensus dans la littrature quant aux vertus du respect de lAPR,
les travaux qui sy sont consacrs ont dans un premier temps soulign son impact positif sur
lefficacit ex ante. Il est en effet souhaitable que dans lventualit dune dfaillance, les
parties finanant lentreprise puissent intgrer, en amont de la procdure, le respect de lordre
de priorit dans leurs dcisions. Cornelli et Felli (1997) retiennent ainsi deux mcanismes
dincitations permis par le respect de lAPR. Dune part, il sagit de protger les intrts des
cranciers afin de rendre le crdit accessible et bon march. Dautre part, cette rgle doit
encourager le dirigeant mettre en place des stratgies saines afin que lactivit de
lentreprise se poursuive, par exemple en le dissuadant de prendre des risques excessifs. Ces
deux incitations vont de pair, dans la mesure o bien souvent, le dirigeant adopte un
comportement dautant plus sain quil sait que les cranciers sont protgs.

a. La protection des intrts des cranciers


Selon Cornelli et Felli (1997), le respect de lAPR est ncessaire afin de protger les
intrts des cranciers. Toutefois, outre le respect de la sniorit des crances, la protection
des cranciers est selon eux permise par une seconde rgle, celle de la maximisation de leurs

118

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

recouvrements dans le cadre dune rorganisation85 (revenue efficiency). Ils constatent


quaucune des procdures existantes ne permet ce type defficacit. Selon les auteurs, celle-ci
implique la dfinition de droits de proprit des cranciers sur la firme insolvable. Or, ces
droits ne sont fixs par aucun mode de rsolution des difficults86. Par exemple, si le
mcanisme des ventes aux enchres est mme daugmenter la valeur de lentreprise, on ne
peut en dire autant du recouvrement des cranciers. Cette inefficacit de la procdure de
faillite en place peut ainsi conduire un rationnement du crdit et par consquent au non
financement de projets VAN pourtant positive.
Dans le mme esprit, Bebchuk (2000) soutient que si les procdures doptions, en
confrant le pouvoir de dcision aux actionnaires, sont efficaces ex post, elles contribuent
galement, ex ante, au financement des projets de lentreprise. En effet, lauteur montre que le
respect de lAPR quelles prvoient permet de contenter les diffrents bailleurs de fonds ; il
est ainsi dsirable quen cas de dfaillance, la valeur de lentreprise soit partage entre les
diffrentes parties en fonction de lordre de priorit dfini avant lapparition des premires
difficults. Lauteur justifie le fait que tous les participants retirent un avantage de la
procdure de la manire suivante. Il examine tout dabord le cas du crancier snior87. Soit ses
actions sont rachetes par le crancier junior, soit elles sont conserves. Il bnficie ds lors
de la procdure dans les deux cas ; soit il recouvre la totalit du montant de ses crances, soit
il devient propritaire de 100% des actions de lentreprise. Le crancier junior et les
actionnaires tirent eux aussi profit dans tous les cas du mcanisme doptions. Par exemple, si
le crancier junior possde 10% des dettes de lentreprise, il a la possibilit dacheter au
crancier snior 10% de ses actions pour un montant correspondant 10% des crances
sniors. Sil nexerce pas son option dachat, il ne peut ds lors pas prtendre que les actions
de lentreprise valent davantage que le montant des crances sniors et que le crancier snior
est privilgi par la procdure. Un raisonnement similaire peut tre tabli concernant les
actionnaires.

85

Une des hypothses de leur modle est que la valeur de lentreprise nest pas, dans le cadre dun redressement,
dfinie uniformment. En effet, il existe autant de valeurs que de plans de redressement proposs, ceux-ci
dpendant des intrts de leur auteur.
86
Les auteurs reconnaissent toutefois que les procdures doptions suggres par Bebchuk (1988) et Aghion,
Hart et Moore (1992), en identifiant les nouveaux propritaires de la firme avant que le sort de lentreprise ne
soit dcid, constituent une exception. Cependant, ces propositions nont t appliques dans aucun pays.
87
Il nexiste dans ce modle quun crancier par classe.

119

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

A contrario, Cornelli et Felli (1997) modlisent limpact dune procdure telle que le
chapitre 11 sur les dviations de priorits afin de montrer que celles-ci conduisent des
inefficacits ex ante. En effet, la lgislation amricaine prvoit un rle actif des cranciers
juniors dans la procdure de rorganisation (Franks et Torous, 1989, 1994)88. A linverse, ils
relvent peu de bouleversements de priorits dans le cadre de la procdure de Receivership
britannique, celle-ci confrant la totalit du pouvoir de ngociation aux cranciers sniors.
Dans la mesure o les actifs ne sont que redploys entre les classes, les deux procdures sont
efficaces ex post. En revanche, ce partage de la valeur influence les incitations des diffrentes
parties prenantes. En particulier, les auteurs sintressent aux incitations des cranciers
exercer un contrle plus ou moins tendu sur les actions de la direction. Aux Etats-Unis, la
procdure de rorganisation peut tre vue comme un jeu dans lequel chaque crancier89 a la
possibilit de proposer un plan de redressement, ladoption de celui-ci tant conditionne
lapprobation des cranciers et actionnaires. Si lon applique le thorme de Coase (1960), ce
type de ngociations conduit opter pour le plan qui maximise la valeur de lentreprise.
Cependant, Cornelli et Felli (1997) notent que ce nest le cas que si aucune restriction quant
la stratgie des joueurs nest impose. Or, lAPR pouvant tre interprte comme une de ces
restrictions, la recherche de lefficacit ex post peut mener sa violation. Les auteurs
considrent une situation dans laquelle la valeur maximale de lentreprise est infrieure au
montant des crances sniors. Dans ce cas, les cranciers juniors ne peroivent rien de cette
valeur, ce qui implique que toutes les propositions de redressement manent des cranciers
sniors, sans quoi la rmunration des juniors serait positive. En pratique nanmoins, toutes
les classes de cranciers mettent une offre, ce qui mne une violation de lAPR.
Une fois les raisons dune violation de lAPR identifies, les auteurs sinterrogent sur
la mesure dans laquelle celle-ci peut influencer le degr de surveillance des cranciers. Dans
un premier temps, ils modlisent une situation dans laquelle lAPR nest pas bouleverse.
Dans le cas o le projet du dirigeant choue, les cranciers juniors nont que peu de chances
de rcuprer leur mise. Par consquent, ils rduisent leur surveillance, les cots90 quils
supportent tant suprieurs leur esprance de gains. Le contrle sera ds lors exerc par les
cranciers sniors uniquement. Dans un second temps, ils examinent le cas o lAPR est
viole et o les cranciers juniors peroivent une partie de la valeur de lentreprise, celle-ci
88

LAPR est nanmoins respecte dans le cadre du chapitre 7.


Il nexiste dans ce modle quun crancier par classe, linstar de celui de Bebchuk (1988).
90
On suppose que les cranciers sniors et juniors utilisent des techniques similaires en matire de cot.
89

120

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

dpendant de la prsence dune surveillance. Du point de vue du crancier snior, la


rentabilit espre de sa surveillance tant dsormais moindre, il sera moins incit exercer
son pouvoir de contrle. En effet, il sait dune part que son statut privilgi nest en cas de
dfaillance plus garanti. Dautre part, il espre que les cranciers juniors se livreront une
surveillance du moins en partie. De leur ct, ces derniers sen remettent aux cranciers
sniors, dans la mesure o mme en prsence dune dviation de lordre de priorit, ceux-ci
continuent de bnficier de laccroissement de la valeur de lentreprise. Au final, ces
comportements de passagers clandestins risquent daboutir une situation sous-optimale, dans
laquelle les dcisions prises par lentreprise ne seront plus contrles. Dans ces circonstances,
la probabilit dune dfaillance risque daugmenter.

b. Les incitations positives pour les dirigeants


Si la protection des intrts des cranciers est essentielle afin dassurer lefficacit ex
ante (Recasens, 200391), cest parce quelle incite les propritaires adopter des
comportements sains, ce qui permet de diminuer lala moral92. Bebchuk (2002) souligne
ainsi que mme lorsque lAPR est respecte, les dcisions dinvestissement, de financement et
de distribution des dividendes ne sont pas exemptes dinefficacits. Aussi un bouleversement
des rangs de priorit risque-t-il de porter atteinte lefficacit ex ante, dj mise mal par des
comportements dala moral. En effet, ces dviations aggravent les biais des dcisions des
actionnaires-dirigeants en faveur dinvestissements risqus (Jensen et Meckling, 1976 ;
Green, 1984). Dans la mesure o les actionnaires bnficient de la rentabilit dun projet et
que ce sont les actionnaires qui en supportent les cots en cas dchec, ils peuvent tre tents
dinvestir dans des projets VAN ngative. Or, Bebchuk (2002) montre que ces distorsions
sintensifient lorsque lordre de priorit est modifi. En effet, en augmentant les rtributions
des actionnaires en cas de dfaillance, les dviations de lAPR impliquent un empitement
des actionnaires sur les recouvrements des cranciers, ce qui accrot le cot pour ces derniers.
Afin de compenser ce risque, les cranciers peuvent soit rationner le crdit, soit augmenter le

91

Lauteur oppose les rgimes qui protgent les intrts des cranciers, efficaces ex post, ceux plus favorables
au dbiteur, efficaces dun point de vue social (mme si lon peut considrer cette dernire dun point de vue ex
post voir chapitre 2).
92
Lala moral concerne ici non pas les relations de type principal-agent entre dirigeants et actionnaires, mais
celles entre les cranciers et les actionnaires-dirigeants. Dans les travaux modlisant lefficacit ex ante, le
dirigeant est en effet galement actionnaire de lentreprise, de sorte que les termes actionnaire et dirigeant
y sont substituables.

121

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

taux dintrt. Cette augmentation du taux dintrt encourage son tour des comportements
dantislection, seuls les mauvais projets tant entrepris.
Par ailleurs, lauteur constate dautres consquences ngatives des violations de lAPR.
En particulier, une procdure telle que celle du chapitre 11 conduit une dilution des actifs et
des crances (Smith et Warner, 1979). La premire a trait la distribution du bnfice aux
actionnaires. Ceux-ci peuvent tre incits sapproprier une part excessive de la valeur de
lentreprise sous la forme de salaires ou de dividendes. La seconde qualifie les incitations des
cranciers contracter un montant excessif de nouvelles dettes, compte tenu du niveau de
celles existantes. De la mme manire quil aggrave lala moral, le chapitre 11 accentue ces
deux problmes selon un raisonnement analogue. Mme lorsque lAPR est respecte, le fait
que les cots associs la dfaillance soient supports par les cranciers invite les
actionnaires-dirigeants substituer les actifs de lentreprise leur profit ou diluer ses dettes.
Ce phnomne saccentue lorsque lAPR est bouleverse au profit des actionnaires, lesquels
peuvent prtendre une part plus importante de la valeur de lentreprise.
Rcemment, il a quoiquil en soit t constat que les dviations de lordre de priorit
ont aux Etats-Unis diminu (Weiss et Capkun, 2005) par rapport celles releves dans les
annes 1980 et 1990 (Franks et Torous, 1989 ; Eberhart, Moore et Roenfeldt, 1990 ; Weiss,
1990 ; Betker, 1995). Weiss et Capkun (2005) expliquent cette tendance par une modification
des pratiques des tribunaux en faveur dun renforcement des droits des cranciers privilgis.
Sil conoit que les violations de lAPR peuvent dans certains cas exercer une influence
bnfique sur les comportements ex ante, Bebchuk (2002) souligne quen dfinitive, leffet
qui lemporte est indtermin, de sorte que la littrature vantant les vertus de ces violations
nbranle en rien sa thorie.

2. Les vertus dune dviation de lordre de priorit


Les violations de lAPR tant aujourdhui largement anticipes, elles peuvent tre
intgres dans des contrats de dette spciaux qui compensent les prjudices subis par les
cranciers. Cette proposition corrobore par consquent lide quelles donnent lieu des
incitations sous-optimales. Or, plusieurs tudes montrent que les dviations de priorit nont
pas lieu dtre compenses, dans la mesure o elles sont au contraire bnfiques.
122

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

a. Les incitations en matire dinvestissements


Les dviations dAPR encourageraient les investissements en capital humain
spcifiques la firme (Bebchuk et Picker, 1993 ; Berkovitch, Israel et Zender, 1997). Par
exemple, les auteurs soutiennent quelles influencent positivement la spcificit
managriale des actifs de la firme. Ce terme dsigne le degr dans lequel les actifs de
lentreprise ncessitent certaines comptences propres lquipe managriale. Lorsquils
possdent ces comptences, les dirigeants de la firme dploient ces actifs plus efficacement
que ne laurait fait une autre quipe. Le degr de spcificit managriale est dtermin dune
part par le choix de ses projets par lentreprise, et par la dcision des dirigeants dinvestir dans
le capital humain dautre part. Ainsi, pour un niveau de spcificit managriale donn,
certains projets font meilleur usage de celui-ci que dautres. De mme, pour un projet donn,
un investissement en capital humain confre un avantage lquipe dirigeante existante. Ces
deux dcisions, si elles influencent le degr de spcificit managriale, sont quant elles
influences positivement par les violations de priorit.
Les conclusions de Bebchuk et Picker (1993) sont les suivantes. Dune part, ils
montrent que dans le cadre dune APR, les dirigeants tendent se focaliser sur des projets
spcifiques au capital humain existant, pour lesquels ils sont plus comptents, ce qui a pour
effet dcarter des projets plus gnraux rentables. En revanche, lorsque lAPR est viole, ils
ont la possibilit de percevoir un gain, mme faible, sur le projet gnral. Par consquent, un
bouleversement de lordre de priorit permet damliorer le bien-tre global. En outre, ils
trouvent que ces dviations encouragent les dirigeants investir dans du capital humain
spcifique la firme, ce qui a pour effet de rendre la gestion des actifs plus efficace. Dautre
part, les auteurs montrent que lactionnaire ninvestit pas dans le capital humain puisque sil
en supporte lintgralit du cot, il doit en revanche en partager les gains avec les cranciers.
Cependant, si lAPR est modifie, la part de ses gains sera plus importante que lorsque lAPR
est respecte.
Par ailleurs, plusieurs modles montrent que violer lordre de priorit permet de
rduire les problmes de sous-investissements des firmes en dtresse excessivement endettes
(White, 1989 ; Gertner et Scharfstein, 1991 ; Berkovitch et Israel, 1998). A linverse,
certaines tudes soutiennent que des violations de priorit peuvent dcourager les prises de
123

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

risques excessives (Gertner et Scharfstein, 1991 ; Eberhart et Senbet, 1993), tandis que
Gangopadhyay et Wihlborg (2000) ne relvent aucun impact.
Bien que Cornelli et Felli (1997) prnent le respect de lAPR, ils conoivent que dans
certains cas, son bouleversement peut inciter les cranciers contrler lentreprise, ce qui
pousse le dirigeant slectionner des bons projets. Cela est probablement d laversion pour
le risque de faillite des cranciers sniors dans le cadre dune dviation de lAPR. En effet, si
ceux-ci savent quils ne rcupreront pas lintgralit de leurs crances avant que les
cranciers juniors naient recouvr une partie des leurs, ils risquent daugmenter leur
surveillance afin que les projets de lentreprise soient rentables. De leur ct, puisque les
cranciers juniors peuvent prtendre une part de la valeur de lentreprise, ils peuvent tre
incits exercer une surveillance sur la firme. Aussi une dviation de lAPR peut-elle dans
certains cas augmenter la surveillance. Ces conclusions refltent la prudence de leurs auteurs
dans la dfinition de leffet qui lemportera sur lefficacit ex ante93. Ils estiment ainsi quune
procdure efficace ne doit ni toujours confirmer, ni toujours violer lAPR ; sil est bnfique
que les cranciers seniors soient rembourss intgralement en premier, il est envisageable de
contourner lAPR dans certains cas.

b. Lincitation du dirigeant dvoiler ses informations prives


Selon Gangopadhyay (2001), la surveillance des cranciers est insuffisante pour
diminuer les asymtries informationnelles ; plus que contrler les actions des dirigeants, il
sagit de leur procurer des incitations afin queux-mmes prennent linitiative de dvoiler
leurs informations prives. Plusieurs travaux ont suggr que les dviations de lAPR
facilitent le transfert dinformation aux cranciers et favorisent le dclenchement de la
procdure un moment adquat (Baird, 1991 ; Heinkel et Zechner, 1993 ; Povel, 1996 ;
Berkovitch et Israel, 1998 ; 1999). Par exemple, Berkovitch et Israel (1998, 1999) montrent
quune dviation de lAPR est conue afin de motiver lactionnaire rvler les informations
quil dtient sur la sant financire de son entreprise. Ceci permet de dclencher le dfaut un
moment opportun et daccrotre les chances de redressement de lentreprise. Ds lors, une
violation de lAPR peut tre vue comme une subvention accorde un dirigeant qui rvle ses
93

Voir supra 1) a) de cette partie.

124

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

informations prives. Nanmoins, cette subvention tant accorde mme dans le cas o le
dirigeant ne dvoile pas ses informations, il est possible que celui-ci adopte un comportement
opportuniste. Aussi pourrait-t-il savrer pertinent de ne permettre un contournement de la
rgle de priorit que dans le cas o lactionnaire rend effectivement compte aux cranciers de
la situation de lentreprise (Povel, 1996). Dans ce cas, cette rcompense viole dailleurs
dautant plus lAPR quelle est attribue au dirigeant mme si la firme est liquide, le bnfice
de la rvlation de linformation tant alors moindre.
Gangopadhyay (2001) montre que la minimisation des asymtries dinformation
permise par le contournement de lAPR rduit le rationnement du crdit, ce qui facilite
lentreprise de projets rentables. Il teste ainsi limpact de la violation de lAPR sur
linclination des cranciers observer ou vrifier les ventuels comportements risqus aprs
que le prt a t accord. Son modle se distingue de la littrature en la matire sur un point.
A la fois le remboursement des cranciers et le niveau des dettes (donc le taux dintrt) sont
endogniss, ce qui lui permet destimer le degr de rationnement de crdit utilis par les
banques pour compenser les asymtries dinformation. Avant loctroi du prt, la banque ne
dispose daucune information sur le projet, si ce nest les investissements en dveloppement
des comptences, lesquelles peuvent signaler le risque dun projet. Lauteur trouve que le
contournement de lAPR, puisquil permet de diminuer le rationnement de crdit, est
favorable au dveloppement des comptences. En revanche, il note une indpendance entre
les violations de lAPR et la prise de risque. En effet, si le respect de lAPR rduit les
incitations prendre des risques excessifs, il contribue accentuer le rationnement du crdit,
de sorte que les deux effets se compensent. Ainsi, si Gangopadhyay (2001) rejoint Cornelli et
Felli (1997) sur la ncessit de minimiser les asymtries informationnelles afin de rduire le
rationnement du crdit, ses conclusions diffrent quant la manire dy parvenir. Selon
Gangopadhyay (2001), bouleverser lordre de priorit, en favorisant le dbiteur, lincite
dvoiler ses informations prives. A contrario, Cornelli et Felli (1997) considrent que
lunique moyen de minimiser les asymtries informationnelles est dinciter les cranciers
surveiller lentreprise, et que ce contrle est dautant plus tendu que lAPR est respecte.

125

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

B.

Limpact des rgles lgales sur la structure financire

Si la littrature de lefficacit ex ante de la dfaillance sest largement focalise sur


lintrt ou non de respecter lAPR, cette rgle ne constitue pour autant quune des
caractristiques des rgimes de dfaillance. En effet, les procdures collectives contiennent de
nombreuses rgles ayant un impact sur les incitations de lentreprise et de ses partenaires.
Aussi convient-il dtudier plus globalement la capacit des rgimes de dfaillance atteindre
lefficacit ex ante. Par ailleurs, lanalyse de limpact de lAPR sur le rationnement du crdit
nous conduit nous intresser plus particulirement la structure financire. Dans la mesure
o, comme nous lavons vu prcdemment, lendettement accrot le risque de faillite, il nous
parat intressant de nous pencher sur ce qui, en retour, dtermine la structure financire94.
Cette question retient dautant plus notre attention quelle fait cho la premire trajectoire
identifie dans notre tude, savoir le parcours conomique et financier emprunt par
lentreprise dfaillante. Dans cette partie, nous proposons de lier rgles de droit et structure de
financement, une procdure collective tant notre sens dautant plus efficace ex ante quelle
conduit une structure de capital optimale.

1. Limpact de lorientation du droit sur la structure financire


Si les bienfaits des dviations de priorit sont manifestement les plus controverss
dans la littrature relative lefficacit ex ante, il nen reste pas moins que les auteurs
saccordent sur leur impact sur les incitations aussi bien des cranciers que des dbiteurs.
Aussi la rgle de priorits absolue conduit-elle sintresser, plus gnralement,
lencadrement juridique de la dfaillance95, et notamment la mesure dans laquelle celui-ci
est favorable aux cranciers et aux dbiteurs. Lenseignement habituellement retenu des
modles thoriques et des tudes empiriques sur lefficacit ex ante ralises la suite de La
Porta et al. (1997,1998) est quil convient de promouvoir un haut niveau de protection des
cranciers afin dassurer le financement de lconomie. Nanmoins, certains pays europens
(Royaume-Uni, Allemagne) ont rcemment rform leur lgislation de dfaillance dans un
sens qui privilgie la prservation du dbiteur (Etats-Unis, France). Sintresser linfluence
94

Nous ne revenons pas sur la thorie financire et les asymtries dinformations qui accompagnent
lendettement voques dans la section 1.
95
Il convient de distinguer lenvironnement juridique de la tradition juridique, laquelle peut tre de droit civil ou
de common law.

126

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

de lorientation juridique des codes de dfaillance sur les comportements de lentreprise et de


ses partenaires en amont de la cessation des paiements conduit essentiellement sinterroger
sur la pertinence dadopter une loi favorable aux cranciers ou au dbiteur. La premire
approche est soutenue par des lois svres lgard de lentreprise dfaillante afin dexercer
un effet disciplinant sur celle-ci. La seconde a pour objectif de privilgier le sauvetage de
lentreprise afin de minimiser les consquences sociales de la dtresse financire ex post. Les
rgles du droit de la dfaillance qui protgent ainsi les dbiteurs dfaillants sont, par exemple,
la suspension provisoire des poursuites des cranciers, la possibilit offerte aux dirigeants
dtablir puis de proposer un plan de redressement ou le privilge accord aux cranciers qui
apportent de nouveaux fonds lentreprise dfaillante. En retour, on peut imaginer quun
systme clment lencontre du dirigeant peut galement instaurer des incitations permettant
damliorer lefficacit ex ante.
De fait, si le code de dfaillance constitue un dterminant majeur des cots de faillite,
on peut galement sattendre ce quune lgislation de faillite aura diffrentes implications
sur la structure de capital selon quelle favorise le crancier ou le dbiteur. Par exemple, on
peut supposer que des rgimes svres lgard de lentreprise dcouragent le financement
par dette. Or, les tudes empiriques ne sont ce jour pas parvenues un consensus quant
cette relation. Ainsi, Rajan et Zingales (1995), dans une tude internationale incluant les pays
du G7, trouvent que les firmes de rgimes pro-cranciers tels que lAllemagne et le RoyaumeUni se financent moins par dette que celles dun systme pro-dbiteur tel que le chapitre 1196.
Cependant, ils observent que certains pays pro-dbiteurs du G7 se financent galement plus
par dette que lAllemagne et le Royaume-Uni, bien quils ne soient pas autant favorables au
dbiteur que les Etats-Unis. A linverse, Franois et Morellec (2004) ne corroborent pas
lintuition selon laquelle un rgime pro-crancier conduirait un endettement plus faible. Ils
modlisent limpact de la lgislation amricaine sur le choix dune structure financire et
suggrent que les entreprises dun rgime pro-dbiteur recourent moins la dette que celles
dun rgime pro-crancier. Recasens (2003) justifie ce rsultat par le fait que plus la loi se
montre clmente lgard du dbiteur, plus les tablissements bancaires, craignant des
ngociations dfavorables leur encontre ex post, sont rticents accorder des prts. De la
mme manire, les tudes de Jappelli et Pagano (1999) et La Porta et al. (1997, 1998), qui
96

Si lon se place nanmoins du ct de loffre de crdit, un rgime de dfaillance svre lgard du dbiteur
peut signaler aux cranciers un projet de bonne qualit, dans la mesure o il dissuade le dbiteur dentreprendre
des risques excessifs. De ce point de vue, une telle lgislation encourage le financement par dette.

127

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

portent sur la comparaison des financements bancaires dans plus dune quarantaine de pays,
montrent que le ratio dette bancaire/produit intrieur brut est positivement corrl au niveau
de protection des cranciers offert par la loi.
Acharya, Sundaram et John (2004) dveloppent un modle liant le choix dune
structure de financement lorientation du code de faillite. Ils supposent que dans le cadre
dun rgime pro-crancier, les droits de contrle sont transfrs aux cranciers, et inversement
dans un rgime pro-dbiteur. Or, les conflits dintrt entre cranciers et actionnaires quant au
sort de lentreprise peuvent mener des dcisions inadquates, les premiers tant favorables
une poursuite de lactivit et les seconds une liquidation de lentreprise. Les auteurs drivent
les structures de financement optimales de chaque code de faillite et les comparent. Ils
montrent que la structure financire ne dpend pas uniquement de la mesure dans laquelle le
droit protge les cranciers ou le dbiteur mais du degr de spcificit des actifs. Or, cette
spcificit affecte la valeur de liquidation des actifs de la firme. Ainsi, la valeur de liquidation
des actifs est dautant plus faible que ceux-ci sont spcifiques un usage particulier. Les
auteurs concluent que les entreprises dun rgime pro-dbiteur dans lesquelles les actifs sont
fortement spcifiques se financeront davantage par dette que celles dun rgime pro-crancier
dans les mmes circonstances. En effet, plus les actifs sont spcifiques, moins leur valeur de
liquidation est leve et plus le choix dune continuation est optimal. Cela rduit les cots
induits par des continuations excessives dans un systme pro-dbiteur mais augmente ceux
lis des liquidations excessives dans un systme pro-crancier.
Dans la mme contribution, Acharya, Sundaram et John (2004) proposent un test
empirique des principales conclusions de leur analyse thorique sur un chantillon
dentreprises britanniques et amricaines de 1990 2002. Ils testent lhypothse selon laquelle
la diffrence entre les taux dendettement des entreprises britanniques et amricaines devrait
augmenter avec le degr de spcificit des actifs. Ce faisant, ils calculent tout dabord la
diffrence des ratios dendettement des entreprises des deux pays pour des industries actifs
trs spcifiques. Puis, ils lui retranchent la diffrence des ratios dendettements pour les
industries actifs peu spcifiques. Conformment ce quils avaient avanc dans leur
modle, les auteurs trouvent une diffrence des diffrences positive.

128

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

2. Limpact du nombre de cranciers sur la structure financire


A la lecture de la littrature ex ante, il ressort que le nombre de cranciers dune
entreprise a un impact sur la structure de financement. Or, on peut sinterroger sur la
pertinence de parler cet gard defficacit ex ante des procdures collectives, dans la mesure
o le nombre de cranciers dune entreprise nest pas impos par le droit. Nanmoins, nous
suggrons que le choix de faire appel plusieurs cranciers peut tre motiv par lorientation
(pro-dbitrice ou pro-crancire) de la procdure collective.
La littrature relative limpact des rgles de priorit sur lefficacit ex ante
sintresse aux conflits entre cranciers et dbiteurs dune part, et entre cranciers dautre
part. Ces conflits affectent la valeur de lentreprise, dans la mesure o ils sont coteux et
ralentissent les prises de dcisions. Sils nuisent certes lefficacit ex post, il peut nanmoins
tre intressant pour une entreprise de faire appel plusieurs cranciers si cela lui est
bnfique lors du traitement judiciaire. Plus prcisment, un financement multiple peut
notre sens tre motiv par le raisonnement suivant. Si les dbiteurs adoptent une approche
coasienne, ils tendent rpondre un droit de la dfaillance qui leur est dfavorable par un
financement bancaire multiple, ce afin de diluer le poids de leurs cranciers. En dautres
termes, lorientation du droit des procdures collectives, car elle influence le nombre de
prteurs auxquels fait appel lentreprise, a un impact sur le financement des entreprises, et
donc sur lefficacit ex ante.
Asquith et al. (1994) suggrent ainsi que la multiplicit du nombre de prteurs
complique les ngociations de contrats. Cette inefficacit ex post a toutefois lavantage
dinstaurer de bonnes incitations ex ante pour le dirigeant, dans la mesure o elle force celuici honorer plusieurs engagements au lieu dun. Cette thorie, connue sous le nom de
design de structure de capital stratgique est notamment reprise par Von Thadden, Berglf
et Roland (1994).
Von Thadden, Berglf et Roland (2003) proposent un modle dans lequel une
entreprise ngocie un financement auprs de deux cranciers. Lorsquil nexiste quun
crancier et que seule la valeur du collatral est vrifiable, la capacit dendettement de la
firme est limite la valeur du collatral. Dans cette ventualit, le crancier ne peut en effet
129

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

recouvrer plus que le collatral en cas de dfaut. En revanche, sil existe plusieurs cranciers,
elle peut augmenter sa capacit dendettement en mettant en gage la valeur de son collatral
chez plus dun crancier, de sorte que tous se voient confrer le droit de saisir ses biens.
Le lien entre efficacits ex ante et ex post a t largement dvelopp dans la littrature
relative la structure financire (Berglf et von Thadden, 1994 ; Dewatripont et Tirole, 1994 ;
Dewatripont et Maskin, 1995 ; Bolton et Scharfstein, 1996). Ces tudes suggrent que les
deux types defficacit ne peuvent tre atteints simultanment lorsquil existe plusieurs
cranciers. En effet, des relations de prt multiples entranent des cots de ngociation des
contrats ce qui rduit lefficacit ex post. En revanche, ces cots peuvent tre bnfiques ex
ante, dans la mesure o ils incitent le dbiteur honorer ses contrats de dette. Celui-ci est ds
lors moins tent de recourir stratgiquement la dfaillance afin de pouvoir rengocier ses
contrats.
En dfinitive, ltude de lefficacit des procdures collectives apparat comme
circulaire, les deux types defficacits recherches tant troitement lis. Ainsi, la recherche
de lefficacit ex post peut seffectuer au dtriment de lefficacit ex ante. Or, celle-ci, en
mettant en place des mcanismes dincitation conduisant le dirigeant prendre des dcisions
saines peut, si elle nempche pas toujours lentreprise dentrer en dfaillance, tout le moins
en augmenter la valeur ex post.

Conclusion
Dans ce chapitre, nous avons articul notre revue de la littrature autour dun balancier
entre les caractristiques ex ante et ex post de la dfaillance. Dans cette optique, notre
rflexion sest oriente autour de deux axes dcrivant le processus de dfaillance dans une
perspective globale : les trajectoires de dclin et la rsolution judiciaire du dfaut.
La dfaillance dentreprises apparat comme un vnement particulier qui englobe des
dimensions conomiques, financires et juridiques. Aussi avons-nous dans un premier temps
cart une dfinition purement lgale du concept de dfaillance et avons analys les raisons
profondes de lchec dune entreprise. Les causes de la dfaillance sont multiples,
130

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

cumulatives et interconnectes, ce qui rend ltablissement dune typologie dlicat. Ltude


du processus de dclin approche le phnomne de la dfaillance par le biais dinformations
contenues dans les tats financiers de lentreprise. Or, Domens (2007) relve que, dans la
mesure o elles ne contiennent que des informations quantitatives, ces sources ne rendent
compte que des symptmes de la dfaillance lis des facteurs conomiques et non de ses
raisons vritables, dautant que les indicateurs comptables peuvent difficilement tre associs
des causes conomiques. Pour autant, la littrature est relativement consensuelle sur
limpact de lendettement sur le risque de dfaut. Ainsi, un endettement trop lev, outre
accrotre les charges financires qui psent sur les entreprises, peut conduire la ralisation
dinvestissements risqus. A contrario, des difficults de financement (en raison par exemple
dun endettement trop lev) peut empcher la ralisation dinvestissements rentables. En ce
sens, les variables financires peuvent non seulement signaler les difficults mais expliquer
leur origine, ds lors quelles ont jou un rle actif dans le processus de dtrioration de la
valeur de lentreprise. Avec les causes accidentelles et les problmes de dbouchs, les
difficults financires apparaissent dailleurs comme les principaux facteurs de dfaillance. Si
les difficults peuvent avoir pour point de dpart des causes internes et externes, nous avons
soulign que le contexte macroconomique, lgal et dmographique refltait surtout des effets
mcaniques, et tait relier des causes microconomiques. En effet, limpact de
lenvironnement sur les difficults financires des entreprises est dautant plus fort que cellesci sont dj affaiblies un niveau individuel. Dailleurs, si la rduction des dbouchs
constitue une cause majeure de la dfaillance, elle est dautant plus problmatique lorsque des
tensions au sein de lquipe dirigeante, voire lincomptence de celle-ci, paralysent la capacit
de raction et dadaptation de la firme une baisse structurelle de la demande ou une hausse
de son environnement concurrentiel.
La comprhension du parcours conomique et financier ayant men lentreprise
lchec doit a priori permettre une meilleure prvention de la dfaillance afin danticiper les
difficults, voire de les rsoudre. Toutefois, lorsque lentreprise, en dpit des dispositifs de
prvention mis sa disposition, connat des difficults annonciatrices de la cessation des
paiements, elle se trouve confronte au choix de la manire dont elle va les rsoudre ; soit elle
choisit de rengocier ses contrats de dette de manire prive, soit elle dcide de sadresser
un tribunal. Si les deux solutions comportent des cots, la seconde est a priori la plus
coteuse, en raison notamment des frais de dossier et de rmunration des mandataires
131

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

judiciaires. Nanmoins, lexistence dasymtries dinformation justifie de subir des cots afin
de coordonner les intrts des divers ayants droit ; la procdure collective peut ainsi tre vue
comme une sorte dassurance permettant de diminuer les inefficacits lies aux imperfections
de march. Sa survenance modifie profondment le cadre juridique dans lequel volue
lentreprise en faisant intervenir un droit dexception : le droit des procdures collectives.
Dans un second temps, nous avons restreint le champ dapplication de notre tude en
nous focalisant sur les procdures collectives, savoir les dfaillances qui exploitent le
dispositif lgal mis la disposition de lentreprise et de ses partenaires. Nous avons galement
exclu les mcanismes de prvention mis en uvre par le tribunal en amont de la cessation des
paiements pour deux raisons. Dune part, lanalyse des procdures se trouvant mi-chemin
entre la ngociation prive et les procdures collectives est en raison de la difficult daccs
aux dossiers dlicate, ce qui explique que peu dtudes se sont penches sur les dispositifs
lgaux mis en place avant la cessation des paiements. Dautre part, notre tude tant axe sur
un balancier entre le dclin, ex ante, des performances financires et le traitement judiciaire,
ex post, du dfaut, nous choisissons de nous positionner de part et dautre de la cessation des
paiements, ce qui implique que nous ne nous intressions la gestion du dfaut quune fois
celui-ci avr. Par ailleurs, les lgislations de dfaillance se distinguent par les incitations
quelles crent en matire de recours la ngociation prive ; plus elle est attractive, plus
lentreprise (ou ses cranciers) recherchera la protection de la loi. Or lattractivit de la
procdure collective soulve le problme de son efficacit, que nous avons envisage encore
une fois dans une double-perspective : ex ante et ex post.
Lefficacit ex post conduit sinterroger sur la capacit des rgles intervenant aprs
louverture de la procdure collective maximiser la valeur du projet conomique de
lentreprise. Afin dtre efficace ex post, la procdure judiciaire doit remplir plusieurs
fonctions : (1) coordonner des intrts divers, (2) identifier les intrts des parties et clarifier
leurs droits et obligations et (3) dterminer lissue la plus mme de maximiser la valeur de
lentreprise, compte tenu de sa situation son entre en dfaillance. La ralisation de ces
objectifs implique que le lgislateur fixe en amont le mode de rsolution le plus adapt
lesprit gnral de la loi et identifie de dtenteur du pouvoir dcisionnel. Or, il convient de
prciser que la dfinition du projet conomique diffre entre les pays ; gnralement
exclusivement financier, il peut intgrer, dans des pays comme la France, des considrations
132

Chapitre 1 : La complexit du processus de dfaillance et son impact sur lefficacit conomique

sociales substantielles. Il est ds lors probable que les dcisions prises seront dautant plus
efficaces ex post quelles seront prises dans lintrt des parties privilgies par la loi. En
retour, on sattend ce que les rgles rgissant les procdures collectives soient intgres par
les agents et quelles influencent leurs stratgies avant tout ventuel dfaut. Lefficacit ex
ante implique une double incitation. Dune part, elle influence la structure financire des
entreprises par le biais de mcanismes incitant aussi bien les dirigeants prendre des
dcisions saines que les cranciers exercer leur fonction de surveillance, ce ds la cration
de lentreprise. En dautres termes, une procdure collective efficace ex ante doit encourager
des dcisions saines en matire dinvestissements. Dautre part, lorsque les difficults
surviennent, le dirigeant sera dautant plus encourag dclencher la procdure quil sait quil
sera trait avec clmence. A contrario, un droit rigide lgard des cranciers peut avoir un
double effet ; soit lexistence de sanctions le dissuade de retarder linitiation de la procdure,
soit la crainte dtre ls par la procdure collective lincite entreprendre des projets
judicieux.
En dfinitive, lanalyse de lefficacit ex ante nous renvoie la fois la trajectoire
conomique et financire du dfaut et son traitement judiciaire. Nous proposons dans le
prochain chapitre de rexaminer le processus de dclin et sa rsolution dans une approche
empirique. En particulier, nous valuons la valeur du projet conomique dans une perspective
la fois sociale et financire. En dautres termes, nous nous demandons si la protection des
salaris et la maximisation des montants recouvrs par les cranciers sont des critres
defficacit ex post conciliables ou alternatifs. Entre ces deux extrmes, nous nous
interrogeons sur lexistence dune hirarchie entre ces deux objectifs. A cet gard, nous
montrons que la lgislation franaise offre, de par ses spcificits sociales, un cadre danalyse
propice notre dmarche.

133

Chapitre 2
Evaluation empirique de la trajectoire de
dfaut et de son traitement judiciaire : une
tude originale sur donnes franaises

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Dans la continuation de notre revue de la littrature, le prsent chapitre a pour objet


dexplorer la complexit du processus de dfaillance dun point de vue ex ante et ex post.
Cette dmarche nous conduit nous rinterroger sur lefficacit du traitement judiciaire du
dfaut (i.e. des procdures collectives) dans une perspective maintenant empirique. Toutefois,
larchitecture de ce chapitre se dmarque de lorganisation prcdente en ce quelle refaonne
la mise en parallle des dimensions ex ante et ex post des procdures collectives ; notre
valuation empirique de la dfaillance se focalise en effet sur le parcours conomique et
financier de lentreprise dfaillante dune part (trajectoire 1), et sur la maximisation de son
projet conomique une fois le dfaut survenu dautre part (efficacit ex post). En premier lieu,
nous envisageons dsormais les procdures collectives comme la rsultante dun processus de
dtrioration de leurs performances conomiques et financires, et non plus dun choix
stratgique influenc par le droit. En dautres termes, nous nous interrogeons sur limpact de
la lgislation sur les comportements des agents avant mme que lentreprise ne connaisse des
difficults ou nen ait conscience, et non sur son attractivit. De fait, la prise en compte de
lexistence de rglements informels nous parat accessoire pour juger de lefficacit des
procdures collectives, de sorte que nous considrons le dclenchement dune procdure
collective acquis, ds lors que la cessation des paiements de lentreprise en difficults est
inluctable. En second lieu, sil est vraisemblable que lefficacit ex ante a un impact sur la
trajectoire de dfaut, notre analyse empirique nen tient pas compte ; nous adoptons le
raisonnement inverse qui considre que la trajectoire emprunte par lentreprise en dtresse ex
ante est susceptible dinfluencer la valeur de lentreprise lors du traitement de ses difficults
ex post.
Or, lestimation de la cration de cette valeur est un exercice difficile, dans la mesure
o elle ncessite de comparer les valeurs alternatives de continuation et de liquidation dune
mme entreprise. En revanche, lefficacit ex post peut tre apprhende laide dindicateurs
(proxys), et notamment le taux de recouvrement. En effet, le fait que celui-ci ne peut tre
estim qu lissue de la procdure collective en fait un critre defficacit ex post de premier
ordre.
Le premier pilier des accords de Ble II relatif aux exigences minimales de fonds
propres a conduit la mise en place par les banques dun systme dvaluation des risques. Ce
systme doit plus particulirement prendre en compte les recouvrements sur lignes de crdit,
137

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

travers une estimation de la probabilit de dfaut, des montants engags au moment du dfaut
et des pertes anticipes. Or, cette dernire information est la plus problmatique et la plus
difficile obtenir car elle repose sur la mise en place dun systme de collecte dinformation
interne aux banques, et plus particulirement leurs services contentieux. De ce fait, la
littrature portant sur lestimation des taux de recouvrement est encore peu dveloppe. Il est
possible de sparer ces tudes, essentiellement empiriques, en deux groupes : dune part les
travaux dveloppant une analyse comparative entre plusieurs pays, notamment au niveau
europen (Davydenko et Franks, 2008 ; Blazy et al., 2008), et dautre part ceux portant sur
des donnes nationales (Franks et Torous, 1994 ; Martel, 1994 ; Thorburn, 2000; Lazega,
2003). Toutes ces tudes tudient le cot des procdures collectives et leur impact sur les
recouvrements des cranciers et retiennent lhypothse que lenvironnement lgal du dfaut
dont lorganisation des procdures collectives peut avoir un impact significatif sur les
montants recouvrs.
Les tudes comparatives entre pays sinscrivent dans une perspective proche de celle
initie par les rapports Doing Business97 qui, galement, examinent empiriquement l'impact
du cadre juridique sur les variables financires. Lexercice de comparaison international est
dlicat compte tenu de la diversit des lgislations, chaque pays ayant une culture managriale
et une tradition juridique qui lui est propre. Par ailleurs, la dfinition mme du dfaut, les
critres de dclenchement des procdures collectives, les classes de cranciers, les types de
garanties diffrent dun pays lautre. Pour autant, Davydenko et Franks (2008) tudient les
effets des codes de faillite nationaux sur les pratiques en matire doctroi de prt et de
rengociation bancaire en France, en Allemagne et au Royaume-Uni. Cette tude prsente
lavantage de porter sur lensemble des dfauts, quel que soit leur mode de rsolution :
rengociation informelle ou procdure collective. Cependant, les donnes utilises par
Davydenko et Franks (2008) se limitent aux crances bancaires, ce qui ne permet pas
dobtenir des recouvrements globaux sur lensemble des crances (salariales, commerciales,
publiques, bancaires). Sur la base dun chantillon de petites et moyennes entreprises en
dfaut, les auteurs observent que le caractre pro-dbiteur ou pro-crancier de la loi affecte la
politique de prise de garanties par les banques. En particulier, les banques franaises semblent
rpondre au droit national peu protecteur de leurs intrts par un recours aux garanties plus
important que les prteurs du Royaume-Uni ou dAllemagne. Globalement, lenvironnement
97

Voir chapitre 3 pour des informations dtailles sur ces rapports.

138

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

juridique de la dfaillance dans ces deux derniers pays semble conduire des stratgies de
prise de garantie sensiblement plus efficaces, do des taux de recouvrement bancaires
significativement plus levs quen France. Une tude sur les mmes pays, et sur la mme
priode, a t mene par Blazy et al. (2008). Si cette tude analyse uniquement les procdures
collectives, elle considre toutefois lensemble des cranciers, bancaires ou non, en fonction
de leur rang de priorit de remboursement.
Ces tudes transnationales nexcluent pas pour autant l'intrt des tudes nationales.
En effet, dans chaque pays, l'organisation particulire des faillites envisage divers modes de
rsolution de dtresse financire que nous pouvons comparer. De plus, se concentrer sur un
pays unique approfondit notre analyse qui sappuie sur tous les moyens dont disposent les
diffrents acteurs pour rsoudre la procdure. Ces outils tant trs diversifis (enchres, vote
des cranciers, administration par le tribunal, prvention), nous supposons que l'impact sur
les taux de recouvrement diffrera. Quelques tudes portant sur un pays unique traitent de
l'impact du cadre juridique sur les taux de recouvrement. En Sude, Thorburn (2000) observe
ainsi que les enchres sont rapides (en moyenne deux mois), gnrent des cots directs de
faillite faibles, et naffichent pas de taux de recouvrement infrieurs ceux rapports par
Franks et Torous (1994) pour un chantillon de firmes relevant du chapitre 1198. Au Canada,
rgime pourtant plus protecteur des droits des cranciers que les Etats-Unis, Martel (1994)
met laccent sur limportance des cots supports par les cranciers, et notamment par ceux
non munis de srets.
Par ailleurs, ltude de lefficacit du traitement judiciaire du dfaut nous conduit
nous intresser aux modes de rsolution des difficults et notamment au comportement des
juges. En effet, si les lgislations diffrent quant ltendue des pouvoirs quelles leur
confrent, toutes prvoient une supervision du moins partielle de la procdure collective par
un tribunal. Or, il est possible que les motivations des juges influencent leurs dcisions, voire
affectent les montants recouvrs. En Russie, linfluence politique des gouverneurs rgionaux a
ainsi t teste empiriquement par Lambert-Mogilianski, Sonic et Zhuravskaya (2006) au
lendemain de la rforme du droit des procdures collectives mise en place en 1998. Pour ce
faire, ils se basent sur la liste publique des procdures collectives inities en 1998 et durant le
98

Franks et Torous (1994) observent dailleurs que les recouvrements de ces firmes sont plus faibles que ceux de
celles engages dans une procdure de rengociation informelle.

139

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

premier semestre de 1999 et relvent que les choix des tribunaux sont fortement dicts par les
gouverneurs rgionaux. Les auteurs justifient linfluence des autorits rgionales de plusieurs
manires, mme si aucune tude na t ralise en la matire. Dune part, la nomination des
juges rgionaux ncessite laccord des autorits rgionales. Dautre part, il est frquent que
ces juges rgionaux poursuivent leur carrire au sein dadministrations rgionales. Enfin, la
distance tant politique que gographique des autorits centrales fait que les juges sont de fait
plus influencs par les instances politiques locales qutatiques. La distinction entre juges
spcialiss et non spcialiss a conduit Rachlinski, Guthrie et Wistrich (2007) sinterroger
sur lefficacit des dcisions prises par des juges spcialiss par rapport celles des juges non
spcialiss. Plus particulirement, ils testent la capacit des premiers saffranchir des
pressions externes. Contrairement leurs hypothses, ils notent que ceux-ci sont tout autant
vulnrables ces pressions que les juges non spcialiss. Ces influences peuvent tre de
nature non seulement politique mais galement conomique. Marinescu (2007) montre ainsi
que la perception des juges est biaise par les conditions du march du travail (et notamment
le taux de chmage) et lenvironnement macroconomique de manire gnrale. Dans le
mme esprit, dans une tude ralise auprs des 151 juges consulaires du tribunal de
commerce de Paris, Mounier et Lazega (2009) notent des variations intressantes en matire
dinterventionnisme et de punitivit dans les conflits caractrisant le fonctionnement des
marchs et la gouvernance dentreprise. De forts contrastes apparaissent dans ces domaines,
par exemple, entre les juges issus du milieu de la banque-finance et ceux issus du secteur du
btiment et travaux publics .
Au-del du cadre lgislatif, plusieurs tudes sintressent limpact des
caractristiques intrinsques des entreprises sur les taux de recouvrement. Aux Pays Bas, De
Jong et Couwenberg (2008) constatent que ces derniers sont influencs par la structure des
actifs et du capital et sont plus levs en cas de rorganisation. Grunert et Weber (2009)
soulignent quant eux l'impact positif des relations d'affaires et de la solvabilit de
l'emprunteur et ngatif des probabilits de dfaut sur les taux de recouvrement allemands.
A la lecture de ces tudes empiriques, nous suggrons que les recouvrements
dpendent de deux lments au sein dun pays: (1) le cadre juridique et (2), le contexte
financier et conomique, qui dune part orientent la manire dont on va rsoudre les
difficults et qui dautre part conduisent se pencher sur les dterminants de la valeur
140

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

recouvre ; dans ce chapitre, nous tudions ces deux aspects en France. Toutefois, ces tudes
font ressortir certains faits saillants sur la base desquels il est possible de positionner notre
tude. Premirement, il apparat que ces travaux se focalisent tous sur le traitement judiciaire
du dfaut, et moins sur la trajectoire de dclin. Deuximement, ces tudes privilgient souvent
le juge comme personnage central. Troisimement, ltude des taux de recouvrements se
limite souvent certaines classes de cranciers, notamment les banques. Quatrimement, ces
tudes sont souvent nationales. La ntre lest aussi, mais porte sur un pays rarement tudi et
qui pourtant prsente des caractristiques essentielles pour le chercheur.
Ces diffrentes observations nous amnent proposer une tude originale sur donnes
juridiques franaises reprenant la distinction entre les facteurs de dclin (causes, forme
juridique, secteur, ge) et le traitement judiciaire du dfaut (rle des tribunaux, dun
march judiciaire de la reprise). Les apports de notre travail sont les suivants.
Premirement, rares sont les tudes sur dossiers ; plus quaux motivations des juges, nous
nous intressons aux caractristiques des dossiers tudis. Deuximement, rares sont celles
qui lient la trajectoire 1 lefficacit ex post. Or, nous le faisons, ce qui constitue une
innovation de notre travail. Troisimement, nous offrons une analyse par classes de
cranciers, lorsque les travaux prcdents portaient sur moins de catgories de cranciers, et
parfois uniquement sur des dettes bancaires. Enfin, aucune tude nanalyse les marchs
judiciaires de reprise. En effet, nous observons en France un mcanisme de transmission des
entreprises la fois conomique (des repreneurs se font concurrence) et judiciaire (un juge
dcide sur la base de critres juridiques). Plus exactement, aucune tude na compar des
valeurs alternatives de rachat. Or, cela nous permet dvaluer lefficacit ex post des
procdures collectives, certes en limitant lanalyse aux cessions.
Ce chapitre sorganise de la manire suivante. Dans la premire section, nous
prsentons dans un premier temps le droit franais des entreprises en difficults et plus
particulirement la lgislation sur laquelle portera notre tude. Dans un second temps, nous
soulignons ses spcificits, dont nous tirons un jeu dhypothses tester. La seconde section
est consacre lexamen de 1004 dossiers de faillite franais afin de mesurer limpact de la
loi franaise sur les cranciers. Notre objectif est de fournir un point de rfrence qui rpond
aux dbats relatifs aux inconvnients potentiels d'un tel modle pro-dbiteur.

141

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Section 1. En quoi la lgislation franaise constitue-t-elle un objet


de recherche intressant ?
Cette section met laccent sur lintrt que prsente ltude du code de faillite franais.
Pour cela, nous procdons par tapes. Nous prsentons tout dabord lesprit gnral du droit
franais de la dfaillance avant de nous intresser plus particulirement son fonctionnement.
La comprhension des fondements juridiques des procdures collectives est essentielle afin de
lier la trajectoire conomique et financire du dfaut sa rsolution judiciaire. En effet, sil
est crucial que le traitement de la dfaillance privilgie les aspects conomiques et prenne en
compte les intrts des parties concernes, cest parce quen retour, ce droit des
consquences sur les comportements des agents et par consquent sur lensemble de
lconomie. Un code de dfaillance constitue cet gard une source dinformation prcieuse
en ce quil nous fournit une premire base danalyse qui nous permettra de confronter
empiriquement les objectifs noncs par la loi aux comportements avrs des agents
conomiques. Or, ces comportements ont des consquences conomiques, sociales et
financires qui risquent justement daller lencontre de lesprit de la lgislation. Cest
pourquoi il est intressant dexaminer en dtail les circonstances qui ont conditionn son
volution. Si cette rflexion peut certes tre mene dans nimporte quel pays, nous montrons
ensuite que les objectifs et modalits de la lgislation franaise font ressortir des spcificits
remarquables qui confrent notre tude empirique un caractre unique.

I. Prsentation du cadre lgislatif de ltude

A.

Lvolution historique du droit des procdures collectives

Historiquement, le remboursement de la dette revtait un caractre moral ; lincapacit


respecter cette rgle impliquait linterdiction de toute activit contractuelle ainsi que la
suspension de tous les droits civiques. En excluant simultanment les faillis du march et de
la cit, les premire procdures de faillite confondaient les dimensions civique et conomique.

142

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Les objectifs du droit des procdures collectives99 ont beaucoup volu. Conu lorigine afin
de sanctionner lentreprise et son dbiteur, il sest progressivement largi au sauvetage de
lentreprise dfaillante et au dsintressement de ses cranciers.

1. Les fondements du droit des procdures collectives : une


procdure pnale
La codification du droit des procdures collectives remonte lordonnance Colbert de
1673 sur le commerce. Ds louverture de la faillite, le dbiteur est non seulement dpossd
de ses biens, mais galement cart de la gestion de son entreprise et de manire gnrale de
la vie publique et commerciale. Cependant, il peut obtenir une remise partielle de ses dettes et
la rhabilitation de ses droits civiques sil est de bonne foi. En outre, il arrive souvent que le
roi lui accorde sa grce par lintermdiaire de lettres de rpit . Ces drogations ont donn
lieu de nombreux abus, de sorte que beaucoup de dirigeants malhonntes chappaient la
procdure de banqueroute100, dont les sanctions allaient jusqu la peine de mort. Aucune
vente collective des biens nest encore ralise, les cranciers devant exercer leurs saisies
individuellement, mme si en pratique, ils concluent un accord dunion.
Lapplication de lordonnance tant au dbut du XIXme sicle de plus en plus laxiste,
il faut attendre les faillites retentissantes de 1806 pour que lon prenne conscience de la
ncessit de doter le droit commercial de procdures de faillite plus fermes lgard des
dbiteurs frauduleux. Le premier code de commerce est conclu en 1807 et sapplique, en
matire de faillite, exclusivement aux commerants, dont les cranciers sont traits cette fois
collectivement. Le traitement des cranciers des emprunteurs non commerants seffectue
quant lui dans le cadre dun rgime de dconfiture101. Lesprit gnral de ce code est surtout
de se montrer plus svre lencontre du failli. La grande innovation est sans doute que celuici ne peut retrouver le contrle de son entreprise que sil est parvenu un accord (concordat)
avec ses cranciers, sans quoi ses biens seront liquids. Les sanctions sont quant elles plus

99

Le terme de procdure collective se doit cependant dtre employ avec prudence, dans la mesure o il
nexiste lorigine aucun traitement collectif des difficults.
100
Dans lancien droit, ce terme fait rfrence une faillite frauduleuse.
101
Situation dun dbiteur qui nentre pas dans le champ des procdures collectives et qui ne peut plus faire face
ses obligations : ses cranciers exercent individuellement leur droit de poursuite, sans traitement collectif.

143

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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svres et plus gnralement appliques. Daprs Thaller et Percerou (1931), le code de


commerce a galement eu pour mrite dtablir un jugement dclaratif de faillite 102.

2. La dissociation des aspects civils et pnaux


La loi de 1889 clarifie le traitement de la faillite en introduisant la liquidation
judiciaire. Pour la premire fois, la lgislation admet explicitement que le dirigeant nest pas
toujours anim dun esprit de fraude et quil peut tre victime de circonstances dfavorables.
Cette procdure non rpressive, destine aux dbiteurs malchanceux, codifie le concordat
entre le dbiteur et ses cranciers sous le regard dun liquidateur nomm par le tribunal. En
outre, le dirigeant nest pas forcment dessaisi de ladministration de son entreprise et peut
tre simplement assist par le liquidateur. A dfaut daccord, le tribunal dclare quil y a faute
et la procdure de faillite traditionnelle est applique. Celle-ci conduit soit un concordat, soit
une restructuration de la dette lensemble des cranciers chirographaires, soit lunion qui
dbouche sur la vente des biens du dbiteur reprsent par le syndic. A la fin du XIXme
sicle, le droit franais est ds lors dot de deux grandes familles de rsolution du dfaut : la
liquidation judiciaire et la faillite. Cette clarification a permis de complter les tentatives de
distinguer le sort des malchanceux (liquidation judiciaire), des maladroits (faillite avec
concordat), des imprudents (faillite avec union), des incomptents (banqueroute simple) et des
malhonntes (banqueroute frauduleuse) (Hautcoeur et Levratto, 2008). Par la suite, des efforts
ont t entrepris afin dadoucir le sort du failli en 1903, 1906, 1908 et 1919. Ainsi, la loi de
1919 prsente un systme amiable, anctre de celui de la prvention, permettant au dbiteur
de rsoudre lui-mme ses difficults.
Or, au dbut du XXme sicle, de nombreux commentaires soulignant une tolrance
excessive lgard du dbiteur ont merg, protestant contre la tendance de nombreux
commerants adopter de plus en plus frquemment le statut de socit. Ce statut leur
permettait jusque-l de ne pas engager leur patrimoine personnel ou familial. Aussi la loi de
1935 a-t-elle permis la poursuite des dirigeants malhonntes de socits en faillite. Dans le
mme esprit, la loi sur la responsabilit de 1940 pose une prsomption de la responsabilit
civile. Par ailleurs, la procdure de faillite, et notamment la possibilit dun concordat quelle
102

Anctre de la dclaration de cessation des paiements.

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Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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prvoit, sest vu reprocher dtre trop laxiste lgard du dirigeant, alors quune procdure
spcifique est ddie aux dbiteurs malchanceux et de bonne foi. Dans la pratique en effet, ce
concordat se faisait sous la forme dun chantage exerc par le dirigeant sur les cranciers qui
devaient soit accepter le plan propos, soit craindre de tout perdre au profit des crances de
ltat dans la cadre dune liquidation judiciaire. Ces critiques ont conduit en 1955 la
suppression du concordat dans la procdure de faillite et le remplacement de la liquidation
judiciaire par une procdure de rglement judiciaire, dailleurs trs similaire. Ce dcret a en
quelque sorte constitu le point de dpart dun combat contre les faillites suspectes, voire
frauduleuses.

3. Lapparition de lentreprise dans les procdures collectives


Le contexte conomique de la priode daprs-guerre place lentreprise et son
environnement au cur des proccupations juridiques ; cest partir de 1967 quon a
progressivement tenu compte des enjeux conomiques de la faillite. En effet, la modernisation
de lconomie avait au cours de la premire partie du XXme sicle conduit des
licenciements massifs notamment dans les secteurs de lindustrie lourde et traditionnelle
(charbon, automobile, textile), mais galement la disparition de nombreux boutiquiers et
artisans. Conjoncturelle ou structurelle, la hausse des dfaillances dentreprises cette priode
a rendu ncessaire dintroduire le dfaut dans la sphre conomique et non plus seulement
juridique.
La loi de 1967 sest ainsi consacre convertir des mentalits figes dans lide de la
responsabilit inconditionnelle du dbiteur physique en distinguant explicitement le sort du
dbiteur de celui de lentreprise ; le premier dpend du comportement du dirigeant en amont
du dfaut, tandis que le second est fix en fonction des perspectives conomiques de
lentreprise. Lapprciation du sort de lentreprise par le tribunal ne doit tre motive que par
des critres purement conomiques et conduit mettre en uvre soit une procdure de
rglement judiciaire, soit une liquidation des biens. Le sort du dirigeant est dsormais spar
de celui de lentreprise et dpend de la gravit de sa faute le cas chant. Quelle que soit la
procdure adopte, il peut tre sanctionn lourdement.

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Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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Cessation des paiements


Rglement judiciaire

Liquidation des biens

A pour but le sauvetage de lentreprise

Vise les entreprises destines


disparatre du paysage conomique

Avec cette loi, le nouvel impratif qui merge est celui du sauvetage de lentreprise.
Or, cette sauvegarde a un cot, qui doit tre support par les cranciers ; leur rle est dans ce
cadre affaibli au profit dune prise de dcision qui se judiciarise. Par ordonnance du 23
septembre 1967, on met en place un mcanisme de prvention pour les entreprises en
difficults mais non irrmdiablement compromises et dont la disparition serait de nature
troubler lconomie rgionale ou nationale. On prvoit une suspension provisoire des
poursuites pendant trois mois, priode pendant laquelle le dirigeant, assist dun curateur,
prpare un plan de redressement soumis au juge, sans crainte de poursuite de ses cranciers.
Si le plan est homologu par le tribunal, lentreprise peut taler ses dettes sur un dlai de trois
ans maximum. En cas dchec du redressement au terme de ce dlai, on revient la procdure
de liquidation classique. Ainsi, pour la premire fois, la sauvegarde de lentreprise peut tre
impose aux cranciers.
Finalement, cette rforme a t un chec car contrairement lobjectif nonc, elle
instaure un rgime fortement liquidatif, la poursuite de lactivit ntant dans les faits choisie
que par drogation. Cela fut dautant plus problmatique dans le contexte de crise des annes
1970. En dpit du concordat, les crances terme devenaient en outre immdiatement
exigibles et les cranciers munis de srets pouvaient poursuivre individuellement le dbiteur.
Enfin, cette loi offrait la possibilit de vendre lentreprise un tiers, transaction qui se faisait
souvent prix fort , plus pour les salaris de lentreprise que pour le repreneur cependant ;
il tait en effet courant que ce dernier acquire lentreprise un prix lev, la dmembre et
ralise une plus-value sur la liquidation fragmente des actifs. Ces pratiques allaient non
seulement lencontre de lobjectif de sauvegarde de lentreprise, mais soulevaient galement
des problmes sociaux. En dpit de ces cueils, il nen reste pas moins que la loi de 1967 a
prfigur le droit des entreprises en difficults actuel avec une politique volontariste qui sera
vritablement mise en uvre en 1985.

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Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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4. La responsabilit de lentreprise devant la proprit sociale de


lemploi
Avec la crise des annes 1970, on se rend compte de la ncessit de rformer le
systme en faveur dune plus grande protection de lentreprise et de ses salaris. Dans laxe
de lorientation sociale du droit des procdures collectives, la premire avance notable fut la
loi du 27 dcembre 1973 tablissant une garantie des salaires, qui conduit la cration en
fvrier 1974 de lAssociation pour la gestion du rgime de garantie des crances des salaris
(AGS). LAGS a pour mission dassurer, en cas de rglement judiciaire ou de liquidation
des biens, le paiement des crances rsultant du contrat de travail . La loi du 28 octobre 1982
relative au dveloppement des institutions reprsentatives du personnel implique quant elle
plus de responsabilit des partenaires sociaux, parfois la limite de lingrence dans les
affaires prives de lentreprise. En effet, en exigeant davantage de transparence comptable,
conomique et financire aux entreprises, elle risque de mettre en danger le secret
professionnel et dtre prjudiciable lentreprise dans son environnement concurrentiel.
Toutefois, ce sont vritablement les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 qui
marquent le dbut dune poque o le sort de lentreprise est guid par des enjeux non plus
seulement conomiques mais galement sociaux. Dans ce contexte, une nouvelle
dnomination du droit des procdures collectives est introduite dans le jargon juridique : le
droit des entreprises en difficults . Cette qualification du droit de la dfaillance, moins
objective quauparavant, est rvlatrice de lobjectif qui lui est dsormais assign ; sa finalit
nest plus seulement de dsintresser collectivement les cranciers, mais daider lentreprise
surmonter une crise cense tre passagre. Cette nouvelle orientation implique en premier lieu
de traiter cette crise avant mme quelle ne survienne.

B.

Lentreprise en amont de la cessation des paiements : la


prvention du dclin

La dtection rapide des difficults, voire leur anticipation, permet de prendre les
mesures de restructuration au plus tt, avant que la prennit de lentreprise ne soit
compromise. Le premier texte officiellement consacr la prvention aussi bien des
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Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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premires difficults que du dfaut une fois les difficults apparues est la loi du 1er mars
1984, renforce en 1994. La prvention des difficults passe essentiellement par
lamlioration de la structure financire et par linformation des dirigeants par le biais de
documents prvisionnels et de la procdure dalerte. Lorsque lampleur des difficults est telle
que lentreprise ne peut plus y faire seule, le dfaut apparat inluctable. Cependant, une
alternative louverture dune procdure collective permet lentreprise de rechercher le
soutien des pouvoirs publiques ou de ngocier lamiable avec ses cranciers.

1. La prvention des premires difficults de lentreprise


Le 1er mars 1984 organise une procdure de prvention lattention des entreprises
nayant pas encore cess leurs paiements mais dont lavenir est fortement compromis court
ou moyen terme. Elle met en uvre un ensemble de moyens permettant aux entreprises de
reprer leurs difficults et den bloquer lvolution afin dviter louverture dune procdure
collective. Le rglement amiable sarticule autour de deux mcanismes : une prvention par le
financement dune part et une procdure dalerte dautre part.

a. Lamlioration de la structure financire et de linformation


comptable
La loi de 1984 a renforc les obligations comptables des entreprises afin de dtecter et
danticiper les premires difficults. Tout dabord, elle a rendu obligatoire ltablissement
dune comptabilit classique, jusque-l uniquement impose aux commerants et certaines
socits civiles, ainsi que la prsence dun commissaire au compte, exige jusque-l
exclusivement pour les socits par action. Cependant, les entreprises doivent pour tre
concernes runir au moins deux des trois conditions suivantes :
- plus de 50 salaris ;
- plus de 20 millions de francs de chiffre daffaires ;
- plus de 10 millions de francs de total bilan.
Le dpt des comptes au greffe est par ailleurs devenu obligatoire pour les SARL, tandis que
la publication de comptes consolids et semestriels, assortis de la mention des engagements
hors bilan est devenue obligatoire pour les socits cotes. La loi a en outre rendu obligatoire

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Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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ltablissement dune comptabilit prvisionnelle pour les entreprises employant au moins


300 salaris ou dont le chiffre daffaires est suprieur 120 000 000 de francs.
Par ailleurs, la dfaillance tant en partie imputable la faiblesse des capitaux propres,
plusieurs mesures ont t entreprises afin de les accrotre. Le capital social minimum des
SARL est pass de 20 000 50 000 francs, tandis que la reconstitution des fonds propres
hauteur de 50% du capital social est devenue obligatoire pour les SA et SARL. Dans le mme
esprit, de nouveaux titres sont apparus, mi-chemin entre actions et obligations, permettant
daccrotre les disponibilits de lentreprise, par obtention notamment de financements qui en
cas de dfaillance seront les derniers rembourss.
Pour autant, les dirigeants, notamment de petites structures dpourvues de cellule de
gestion et de conseil, se sentent souvent isols face aux difficults qui se prsentent. Afin de
pallier cette solitude, il apparat opportun de favoriser laccs de linformation un
interlocuteur qui sans simmiscer dans la gestion de lentreprise, assisterait lentreprise dans
linterprtation des documents comptables et la conseillerait. On peut par exemple envisager,
pour les socits commerciales, quelles adhrent des groupes de prvention agrs (GPA)
qui, si une difficult est craindre, proposeraient un expert qui procderait un audit. En
pratique, trs peu de ces groupements se sont toutefois crs.
Ces diffrents mcanismes (accroissement des fonds propres, divulgation tendue des
informations comptables, assistance de lentreprise dans sa comptabilit et sa gestion) sont,
parmi les dispositions de la loi de 1984, les plus prventifs. En effet, ils sadressent toutes
les entreprises, que celles-ci soient exposes des difficults par la suite ou non. Or, il nest
pas rare que le chef dentreprise hsite signaler un lment inquitant, ce qui peut savrer
dramatique pour lentreprise et ses salaris. Dans cette hypothse, la loi de 1984 a permis
plusieurs personnes dimposer au dirigeant le dialogue afin de le mettre face ses
responsabilits et de linciter prendre des mesures de redressement.

b. La procdure dalerte
Dans le cadre de la procdure dalerte cre en 1984 et renforce en 1994, plusieurs
personnes, internes ou externes lentreprise, ont le pouvoir dattirer lattention du dirigeant
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Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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sur les difficults de son entreprise. Plus prcisment, le commissaire au compte est investi
dun devoir dalerte, tandis que le comit dentreprise, les associs et le prsident du tribunal
de commerce ne se voient que confrer la possibilit dalerter le dirigeant.
Au sein-mme de lentreprise, le droit dalerte peut tre exerc soit par les
reprsentants des salaris, soit par les associs. La procdure dalerte mise en uvre par le
comit dentreprise seffectue sur des critres plus larges que celui de difficults menaant la
survie de lentreprise court terme. Il peut en effet dclencher lalerte sil constate des faits de
nature affecter la situation conomique de lentreprise, comme par exemple une
restructuration. Dans un premier temps, il demande des explications la direction qui doit lui
fournir une analyse de la situation et un descriptif des mesures envisages. Si la rponse de
celle-ci nest pas satisfaisante, le comit tablit un rapport dalerte laide dun expertcomptable rmunr par lentreprise quil transmet soit au conseil dadministration, soit au
conseil de surveillance, soit aux associs. Le commissaire aux comptes est quant lui inform
de lalerte. Les associs des SARL et les actionnaires des socits en commandite peuvent
poser des questions la direction sur tout fait de nature compromettre la continuit de
lexploitation . Contrairement aux reprsentants des salaris, si aucune rponse nest donne
ou si elle ne les satisfait pas, les actionnaires ne peuvent rien faire de plus. Lorsque
lentreprise est une SARL, les rponses du grant sont transmises au commissaire aux
comptes. Dans le cas contraire, aucun signal des difficults nest transmis lextrieur. Dans
le cas dune SA, si le commissaire aux comptes sait que des questions ont t poses, il doit
dclencher lui-mme la procdure dalerte.
Dun point de vue externe lentreprise, le commissaire aux comptes a le devoir
dalerter le dirigeant des difficults de lentreprise, tandis que le prsident du tribunal de
commerce en a le droit. Le commissaire aux comptes est le mieux plac pour apprcier les
difficults ; il est en effet amen, dans le cadre de sa mission consistant certifier la rgularit
des comptes, rendre des comptes sur les perspectives de continuit de lactivit. A dfaut
dune rponse satisfaisante de la direction, il convoque le conseil dadministration ou de
surveillance et en informe le prsident du tribunal de commerce. Si lissue de cette
dlibration, la continuit de lentreprise demeure menace, il rdige un rapport qui sera
soumis la prochaine assemble des actionnaires. Si les dcisions prises lors de cette runion
ne permettent toujours pas de rsoudre les difficults, le commissaire informe le comit
150

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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dentreprise et de nouveau le prsident du tribunal. Le lgislateur a longuement hsit sur la


qualification des faits de nature compromettre la continuit de lactivit ; soit on adopte une
liste prcise de signaux, soit on procde une interprtation vague et souple. Cest en
dfinitive la seconde approche qui a t retenue. Le lgislateur a considr que lalerte devait
intervenir ds la dtection dune menace suffisante affectant la continuit de
lexploitation , quelle que soit sa nature ; cette interprtation permet au commissaire aux
comptes de dclencher la procdure mme lorsque les signaux sont extracomptables. Enfin,
lorsque les premires difficults apparaissent, les dirigeants peuvent tre convoqus par le
prsident du tribunal de commerce, sans que cette convocation nait valeur de contrainte pour
autant. Lorsque lentretien a lieu, le prsident peut demander des informations
complmentaires non seulement auprs du dirigeant mais aussi auprs du commissaire aux
comptes, du comit dentreprise, des administrateurs publics, des organes de scurit et de
prvoyance sociale et de la Banque de France. Si ces informations lui apprennent que
lentreprise a cess ses paiements, il peut dclencher une procdure collective par saisine
doffice du tribunal. Il se peut cependant que ces explications rvlent des difficults curables.
Dans ce cas, les dirigeants sont invits ngocier avec leurs cranciers afin darrter un
plan , savoir des mesures permettant de redresser la situation. En cas dchec des
ngociations, la situation sapparente la cessation des paiements et lentreprise entre en
dfaillance.

2. La prvention de la dfaillance de lentreprise en dtresse


A ce stade, lentreprise na pas forcment t confronte des difficults ou tout le
moins, si cest le cas, ces difficults peuvent tre rsolues dans le cadre de la procdure
dalerte. Or, il arrive que les mcanismes de prvention chouent et rendent le dfaut quasiinluctable. Devant lampleur des difficults, le dirigeant se sent souvent dmuni et peut tre
amen solliciter laide des pouvoirs publics ou une procdure extrajudiciaire afin de faciliter
un accord avec les cranciers. Ces deux derniers mcanismes constituent, linstar des
obligations comptables et dinformation (du dirigeant qui doit rendre sa situation financire
plus transparente ou de diffrents organes dans le cadre de la procdure dalerte), des mesures
de prvention, certes un stade o la prennit de lentreprise est davantage menace.

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a. Lintervention publique
La crise conomique des annes 1970 et la hausse des dfaillances qui en a rsult ont
incit les pouvoirs publics se saisir du problme afin den attnuer les consquences
conomiques et sociales. La premire instance nationale instaure cet effet en 1974, le
Comit interministriel pour lamnagement des structures industrielles (CIASI), est en 1982
remplac par Le CIRI (Comit interministriel de restructuration industrielle), comptent pour
examiner les difficults des entreprises de plus de 400 salaris, quel que soit leur secteur
dactivit. Il est charg d'une part de dtecter et de prvenir les difficults des entreprises, et
d'autre part de rechercher des solutions aux difficults conjoncturelles ou sectorielles. Au
niveau dpartemental, le CODEFI (Comit dpartemental dexamen des problmes de
Financement des entreprises) assiste quant lui les entreprises de moins de 400 salaris. Il est
saisi par les dirigeants, par lun de ses membres, ou par le CIRI. Il ne dispose pas de moyens
financiers mais organise des runions avec les partenaires financiers de lentreprise ou les
autres administrations (actionnaires, assureurs, banquiers, cranciers publics ou privs,
fournisseurs) et peut, avec laccord du dirigeant, mandater un cabinet spcialis afin de
raliser un audit. Dans le cadre dun plan de restructuration, il participe la ngociation avec
les bailleurs de fonds en vue de la couverture des besoins de financement. Paralllement
furent crs les CORRI (Comits rgionaux de restructuration industrielle). Dans un souci de
simplification des procdures, ces comits, qui pouvaient accorder des prts du Fonds de
dveloppement conomique et social (FDES), ont toutefois t supprims en 2004, leurs
missions tant transfres au CIRI ou au CODEFI.
Nanmoins, ces organismes se voient reprocher leur manque de transparence, de sorte
quil est difficile destimer leur efficacit. Par ailleurs, le procureur de la Rpublique informe
le prsident du tribunal de commerce chaque fois quune entreprise recourt ces
organismes. Si ce dernier peut saisir doffice le tribunal et dclencher une procdure
collective, la loi de 1984 (renforce en 1994103) prvoit un autre moyen de rgler les
difficults, sans que cette rsolution ne passe par une cessation des paiements.

103

Voir infra pour le dtail des amendements de la loi de 1994.

152

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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b. Le rglement amiable
Le dbiteur peut, dans le cadre dun rglement amiable, ngocier avec ses cranciers
en vue dobtenir des dlais ou remises de ses dettes. Si la possibilit pour le dbiteur de
rsoudre lui-mme ses difficults en-dehors dune procdure judiciaire existe a t introduite
ds 1919, elle nest cependant codifie que dans la loi de 1984 ; le rglement amiable en est
dailleurs lavance majeure. Confidentiel et surtout trs souple, il prvoit la dsignation dun
conciliateur par le tribunal (article L611-3). Lintervention dun conciliateur dans les
ngociations est essentielle car lentreprise a ce stade perdu la confiance de ses cranciers.
Par ailleurs, lampleur des difficults tend dcourager les cranciers lui accorder des
remises ou un rchelonnement de dettes par crainte dtre accuss de soutien abusif104.
Cette procdure est ouverte toutes les entreprises commerciales, artisanales et les
personnes morales de droit priv105 qui sans se trouver en cessation des paiements, voient leur
survie fortement remise en question. Par consquent, le rglement amiable ne peut se
substituer une procdure collective : le redressement doit tre encore possible. Il ne sagit en
aucun cas de permettre un dbiteur ngligent dobtenir un moratoire supplmentaire. En ce
sens, il convient de distinguer le rglement amiable, procdure contractuelle encadre par le
tribunal en amont de la cessation des paiements, de la rengociation informelle, mode de
rsolution extra judiciaire et alternatif la procdure collective. Afin dvaluer les chances de
redressement, le tribunal dispose de moyens analogues ceux quil dtient dans le cadre de la
procdure dalerte, auxquels sajoute un accs aux tablissements bancaires et financiers. Tout
commence par une requte du dbiteur au prsident du tribunal qui doit exposer les difficults
juridiques, conomiques ou financires de son entreprise, ses besoins de financement ainsi
que ses possibilits conomiques. Cette demande doit obligatoirement tre transmise au
procureur de la Rpublique. Le dirigeant est alors convoqu et il appartient au prsident du
tribunal daccueillir favorablement ou non sa demande. Sil ny accde pas, il saisit doffice le
tribunal et dclare lentreprise en tat de cessation des paiements. En revanche, sil juge que
les difficults ne sont pas irrmdiables, il ouvre le rglement amiable et dsigne un
conciliateur. Le rle de celui-ci nest non pas dexercer un pouvoir de contrainte mais de
trouver un terrain dentente entre les diffrentes parties. Son objectif est de redresser
104

Si laccord nest pas homologu par le tribunal (voir infra).


Les entreprises agricoles peuvent galement bnficier de la procdure de rglement amiable, la seule
diffrence tant que celle-ci nest pas dclenche par le dbiteur mais par ses cranciers.
105

153

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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lentreprise par le biais dun accord avec les cranciers, ce dans la plus grande discrtion. Il
est nomm pour une dure de trois mois, celle-ci tant prorogeable dun mois sa demande.
Le rglement amiable implique des compromis de part et dautre ; le dbiteur doit
engager tous les moyens ncessaires afin de redresser son entreprise, condition pour que les
cranciers consentent des sacrifices. Si laccord ne runit pas tous les cranciers, il peut tre
homologu par le tribunal, qui peut accorder au dbiteur les dlais de paiement prvus par le
code civil (deux ans) concernant les cranciers ne participant pas laccord. Si en revanche
tous les cranciers sont parties laccord, celui-ci doit obligatoirement tre approuv par le
tribunal. La loi est finalement assez silencieuse sur le rle de lhomologation du tribunal. Un
accord non homologu conserve son utilit puisquen tant que contrat, il lie ses diffrents
signataires, tandis que la common law favorise le dbiteur au dtriment des cranciers non
parties. Le rle de lhomologation du tribunal est au fond essentiellement psychologique. Elle
confre en effet au rglement amiable un aspect juridique qui rassure les cranciers,
notamment car elle leur garantit quils ne seront pas poursuivis pour soutien abusif. En outre,
la constatation lgale de laccord constitue un titre excutoire pour chaque partie. Les
cranciers doivent respecter les dlais et remises consentis, tandis que le dbiteur est tenu de
respecter son nouvel chancier de paiement et les conditions qui lui sont associes.
Cependant, celui-ci nest soumis aucune autre contrainte et il nest pas dessaisi de la gestion
de lentreprise.
En cas de non-excution de la part du dbiteur, les dlais de paiement et les remises
accords sont automatiquement annuls et une procdure de redressement judiciaire est
initie. En revanche, aucune sanction nest prvue si ce sont les cranciers qui ne respectent
pas leurs engagements contractuels. La doctrine est divise sur le fait de savoir si le nonrespect du rglement amiable par le dbiteur constitue un critre de dclenchement de la
procdure alternatif celui de la cessation des paiements. Certains affirment que puisque les
textes codifiant le rglement amiable ont t rdigs aprs ceux relatifs la cessation des
paiements, cette dernire prvaut et doit ds lors tre dclare. Pour dautres, la non-excution
des dispositions du rglement amiable du dbiteur ne sachant sexpliquer autrement que par
des difficults financires, elle constitue un critre autonome de dclenchement qui intgre de
fait lincapacit du dbiteur honorer son passif exigible. Il est selon nous possible daffirmer
que la non-excution du contrat se traduit dans tous les cas par une cessation des paiements,
154

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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de sorte que ces deux critres peuvent se confondre. Il nous parat toutefois plus pertinent de
maintenir le critre de cessation des paiements, peu importe quil ait entran un non-respect
du rglement amiable, ou quau contraire il soit d une inexcution du contrat.
Le principal avantage du rglement amiable est son caractre disciplinaire et incitatif
pour les diffrentes parties. Les cranciers ont tout intrt cooprer et consentir des
compromis sils pensent que le rglement amiable leur permettra dchapper une procdure
collective. En effet, leurs gains seront de toute manire plus levs dans le cas o lentreprise
poursuit son activit, dautant plus que le rglement amiable procure au dbiteur de bonnes
incitations, celui-ci adoptant un comportement dautant plus sain quil craint de perdre son
emploi. Ds lors, la rsolution contractuelle des difficults contribue maintenir en vie
lentreprise, sans que lon ne puisse reprocher aux banques des comportements de soutien
abusif pour autant. En dautres termes, un accord a dautant plus de chances dtre conclu que
les parties intgrent dans leurs ngociations le risque de son chec ; le rglement amiable les
incite mettre tout en uvre en ce sens. Plus exactement, ce sont les rgles rgissant les
procdures collectives qui ont un impact sur le succs du rglement amiable. Ces incitations
vont dans le sens dune efficacit ex ante du droit franais des entreprises en difficults, du
moins concernant le rglement amiable. En pratique nanmoins, il est frquent que les
cranciers refusent d entrer dans le jeu ; selon eux, les difficults de lentreprise vont la
conduire inluctablement une cessation des paiements.

C.

Le contexte lgislatif de ltude : la protection de lentreprise et


de ses salaris

Lorsque les diffrents mcanismes de prvention mis la disposition de lentreprise


chouent, une procdure de redressement judiciaire est dclenche. La lgislation de la
dfaillance actuelle ayant t adopte le 26 janvier 2005106, nous navons aujourdhui pas de
recul suffisant pour chiffrer son impact. Cest pourquoi nous centrons notre tude sur les
entreprises dfaillantes traites dans le cadre de lavant-dernire lgislation (i.e. le couple de
lois du 25 janvier 1985 et du 10 juin 1994107). Or, lanalyse de leur trajectoire de dfaut et de
106

Voir infra lencadr 1.


Plus prcisment, nous incluons dans la lgislation de 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire des
entreprises la loi du 1er mars 1984. En effet, si le rglement amiable quelle prvoit constitue un mcanisme de
107

155

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

son traitement judiciaire rend ncessaire dapporter des lments de comprhension du cadre
lgislatif dans lequel elles voluent.

1. Caractristiques gnrales de la loi de 1985


Si la loi de 1967 dissociait pour la premire fois le traitement de lentreprise et celui de
son dirigeant, celle du 25 janvier 1985 codifie lobjectif de sauvegarde de lemploi des
procdures collectives. Afin de juguler linexorable croissance des dfaillances rsultant de la
crise conomique, la loi de 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises
instaure un rgime plus protecteur non seulement de lentreprise mais de ses salaris. En
affichant trs clairement lobjectif de sauvegarde de lentreprise, elle a radicalement
transform lesprit de la matire. Elle met en place une procdure de redressement judiciaire
unique dont lobjectif est dfini dans son article 1er : permettre la sauvegarde de lentreprise,
le maintien de lactivit et de lemploi et lapurement du passif . Ces nouvelles missions
saccompagnent dun rle accru des tribunaux, la protection de lemploi tant un objectif
dintrt gnral. Le tribunal va intervenir de faon permanente en nommant un jugecommissaire qui va suivre la procdure du dbut la fin. Clairement, les cranciers passent au
second plan ; leurs droits de poursuite sont suspendus, ils sont carts de llaboration du plan
de redressement et le tribunal, seul acteur de la procdure, peut leur imposer des dlais de
paiement. Tout est dailleurs entrepris pour diminuer le passif de lentreprise, parfois mme
artificiellement ; on va parfois jusqu refuser de payer des cranciers alors mme quon serait
en mesure de le faire. Inversement, la procdure shumanise lgard du dbiteur ; celui-ci
nest plus automatiquement dessaisi des affaires courantes et en cas de faute, les sanctions
sont moins lourdes quauparavant. Ds le jugement douverture, on va tenter de sauver
lentreprise en lui imposant une priode dobservation. Ce nest quaprs un diagnostic de la
situation de lentreprise et ventuellement lentreprise de mesures qua lieu le jugement final
qui dcide si lentreprise sera redresse ou liquide.

prvention en amont de la cessation des paiements, celui-ci fait pour autant partie intgrante du dispositif
lgislatif au sens large visant renforcer la protection de lentreprise et de ses salaris et dont dpendent les
entreprises de notre tude. Il faut attendre la loi du 26 juillet 2005 pour que les procdures de prvention et de
traitement des difficults des entreprises qui ne sont pas en situation de cessation des paiements relvent des
procdures collectives proprement dites.

156

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

2. Apprciation critique de la loi de 1985


La loi du 25 janvier 1985 a t conue afin de faciliter le redressement des entreprises
en difficults grce des solutions de continuation et de reprise. Or, le nombre de dfaillances
dentreprises na la suite de ladoption de la loi cess de crotre ; il a ainsi t multipli par
trois en dix ans (de 25 000 en 1984 75 000 en 1993), entranant la perte de 500 000 emplois.
Ces chiffres sont dautant plus inquitants que la plupart des procdures collectives se sont
soldes par une liquidation (90% des procdures ouvertes en moyenne), peu dentreprises en
difficults nayant pu tre sauves par les mcanismes de prvention. Alors que le
redressement est dans les textes la procdure matresse du dispositif, la liquidation judiciaire
ne devait tre que rsiduelle. Nombre de ses dispositifs sont dailleurs emprunts au
redressement, la liquidation ntant lorigine pas considre comme une procdure
autonome. En pratique, son usage est nanmoins devenu quasi systmatique. Le reproche
principal adress au virage lgislatif de 1985 concerne ses dispositions particulirement
dfavorables aux cranciers, qui sont en quelque sorte sacrifis au profit du sauvetage de
lentreprise. Or, on sest beaucoup interrog sur lintrt de lser les cranciers alors mme
que les entreprises ne sont en dfinitive que rarement redresses. Ainsi, le prjudice subi par
les cranciers lors dune procdure collective rend cet gard la loi de 1985 inefficace ex
ante ; si ces derniers savent quils seront pnaliss par la procdure, ils risquent de restreindre
le crdit. Cette inefficacit a probablement conduit un cercle vicieux : laugmentation du
nombre de procdures collectives et notamment de celui des liquidations risque de rationner le
crdit ex ante, ce qui peut son tour conduire dautres cessations de paiement.
Il convient toutefois de nuancer le lien entre rforme lgislative et accroissement du
nombre de dfaillances. Ces chiffres sont dlicats interprter et il nexiste pas de preuve
quun changement de loi exerce un effet substantiel sur les statistiques de disparition des
entreprises108. Selon Pascal Alix, avocat la Cour, il est () impossible de considrer que
les imperfections de la loi de 1985 seraient responsables () du nombre des dpts de bilan.
Ces statistiques rvlent, en ralit, la crise dadaptation des structures industrielles et
commerciales au nouvel ordre conomique mondial ainsi quun phnomne de concentration
des entreprises .

108

Voir supra les discussions au sujet de limpact de la loi de 1985 sur le nombre de dfaillances.

157

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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En ralit, si les objectifs de la loi nont pas t atteints, cest surtout parce que les
mcanismes quelle met en place ne permettent pas toujours aux diffrents organes, et
notamment aux administrateurs judiciaires, dexercer leurs missions dans des conditions
optimales. Les critiques relatives aux imprcisions et incohrences de la loi font ainsi tat
dun manque de coordination entre les diffrents organes ou encore de clart quant la nature
de la procdure (gnrale ou simplifie) lgard dun crancier souhaitant ouvrir une
procdure collective. Par ailleurs, la loi de 1985 a t accuse de mettre en place des
procdures certes trop complexes, mais surtout trop longues. En particulier, la longueur du
plan de redressement (en moyenne quatre ans, mais il arrive que certains durent jusqu sept
ans) est dautant plus critiquable que la majorit des entreprises franaises sont des petites et
moyennes entreprises, voire des trs petites entreprises. Dans ces conditions, on peut se
demander si la loi de 1985 est bien adapte au paysage conomique national, mme sil est
vraisemblable que la dure de la procdure est dautant plus longue que les entreprises sont de
taille importante.
En dfinitive, une rforme est apparue ncessaire afin de rsoudre trois problmes
majeurs : (1) des mcanismes de prvention lacunaires ; (2) le bafouement des droits des
cranciers au profit dun dbiteur dont lactivit est parfois maintenue artificiellement ; (3) la
complexit de la procdure.

3. Une rforme attendue mais limite : la loi de 1994


Prs de dix ans aprs la loi de 1985, la loi du 10 juin 1994 relative la prvention et au
traitement des difficults des entreprises a apport des correctifs un dispositif qui affichait
des faiblesses manifestes. Cette rforme sarticule autour de trois orientations.

a. Le renforcement de la prvention
Les principaux amendements oprs en matire de traitement prventif des difficults
concernent la loi du 1er mars 1984, et notamment la procdure de rglement amiable. Alors
que le rglement amiable de 1984 tait une procdure contractuelle avec une procdure
dhomologation par le tribunal facultative, les pouvoirs du prsident du tribunal ont t en
1994 considrablement largis. Il peut ainsi convoquer un cercle plus large de personnes ds
158

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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quapparaissent des difficults de nature compromettre la continuit de lexploitation .


En outre, le lgislateur a pour la premire fois consacr ce que la pratique avait tendance
faire en permettant explicitement au prsident de nommer un mandataire ad hoc (un
administrateur judiciaire ou un juge-commissaire) avant toute cessation des paiements
ventuelle. En dpit de la lgalisation du mandat ad hoc, la loi ne dfinit pas clairement le rle
du mandataire ; aussi ses missions peuvent-elles tre extrmement varies. Il exerce sa
mission dans la direction donne par le prsident du tribunal, mais ce en-dehors du cadre
lgislatif. De manire gnrale, il a pour mission, sans se substituer au dirigeant, de le
seconder dans lapprhension des difficults. Par exemple, il peut laider rengocier des
dlais ou des remises de dettes ou trouver des financements externes. La nature
confidentielle du mandat afin de ne pas alarmer les cranciers et ses modalits trs souples
font quil est en pratique plus frquemment utilis que le rglement amiable. Le rle du
mandataire, limit la mission spcifique que le prsident lui a attribue, ne doit pas tre
confondu avec celui du conciliateur, qui est pour sa part investi dune mission gnrale.
Toutefois, il arrive que lintervention du mandataire se poursuive dans le cadre dun
rglement amiable, lequel apparat comme une voie intermdiaire entre le mandat ad hoc et la
procdure collective109.
Les rgles encadrant le rglement amiable ont elles-mmes t modifies. Une
vritable procdure est ainsi institue, qui permet de prononcer une suspension des poursuites
ds son ouverture l'encontre de l'ensemble des cranciers antrieurs. De son ct, le dbiteur
ne peut payer aucune crance ne antrieurement linterdiction des poursuites, lexception
des crances sur salaires. A la demande du conciliateur, le prsident du tribunal peut la
prononcer afin de favoriser la conclusion de laccord et doit obtenir un avis des principaux
cranciers. Cette suspension dure autant que la mission de conciliateur et simpose tous les
cranciers afin de les inciter conclure un accord. La publicit autour de cette mesure met par
consquent un terme lobligation de confidentialit dcoulant de la procdure de rglement
amiable110. Enfin, en cas dinexcution des engagements financiers, le dclenchement du
redressement judiciaire nest dsormais plus automatique, ce qui peut inviter les cranciers
jouer le jeu du rglement amiable. En effet, le dclenchement de la procdure collective
109

De la mme manire, le mandat ad hoc peut depuis le 26 juillet 2005 constituer un pralable la procdure
de conciliation (i.e. un rglement amiable tendu pouvant se drouler au-del de la cessation des paiements).
110
La perte de confidentialit induite par la suspension provisoire des poursuites peut en partie expliquer le
succs relatif du mandat ad hoc.

159

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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lissue du rglement amiable tant moins probable quauparavant, il est possible que les
cranciers prennent conscience de lutilit de parvenir un accord. Ainsi, de la mme manire
que la suspension provisoire des poursuites peut tre vue comme un moyen de pression du
conciliateur sur les cranciers, le dclenchement optionnel du redressement judiciaire en cas
dchec de laccord va dans le sens dune amlioration de la prvention ; il ne reflte en effet
pas une plus grande duret lgard des cranciers, ceux-ci ayant au contraire vu leurs
prrogatives largies par la rforme.

b. La restauration des droits des cranciers


La rforme de 1994 a notamment vocation mieux protger les cranciers afin de
limiter leurs pertes induites par le redressement judiciaire de leur dbiteur ( plus forte raison
si celui-ci choue). La loi de 1985 a dailleurs t en partie amende sous la pression des
tablissements bancaires qui sestimaient lss, voire spolis. Le lgislateur a en effet pris
conscience de lintrt de regagner la confiance des prteurs afin quils assurent le
financement normal de lconomie. Dans cet esprit, la rforme tend tout dabord leur
intervention dans le cadre de la procdure et amliore les rgles relatives la vrification du
passif par le biais de contrleurs, cranciers volontaires choisis par le juge. Cependant, ce sont
surtout les rgles rgissant la dclaration des crances munies de srets qui ont t modifies.
Ainsi, la forclusion111 nest opposable aux cranciers munis dune sret ou dun contrat de
crdit-bail que sils ont t personnellement informs de louverture de la procdure de
redressement judiciaire par le reprsentant des cranciers. Dans le cas contraire, ils disposent
dun dlai dun an pour dclarer leurs crances auprs de leur reprsentant. Pass ce dlai,
leur crance est teinte. Enfin, le droit de revendication112 des cranciers disposant dun droit
sur certains biens dtenus par leur dbiteur (certains fournisseurs de biens) a t simplifi et
renforc.

c. La refonte des procdures


En instaurant une procdure unique de redressement judiciaire, le lgislateur de 1985
poursuivait un objectif optimiste de maintien de lactivit. Son intention tait de faire en sorte
111

La forclusion qualifie une sanction civile qui, en raison de lchance du dlai qui lui tait lgalement imparti
pour faire valoir ses droits en justice, teint laction dont disposait une personne pour les faire reconnatre.
112
Voir note 118.

160

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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que le tribunal, au cours de la priode dobservation, accompagne lentreprise dans loptique


de la sauver, ce quelle que soit sa situation au moment de la cessation des paiements. Or, il est
non seulement peu raliste mais galement coteux et inutilement complexe de tenter de
redresser des entreprises qui clairement ne seront viables ni dans un avenir proche, ni long
terme. Les entreprises exsangues louverture de la procdure taient dailleurs souvent celles
ayant trop retard leur cessation des paiements, dautant que les mcanismes de prvention
ntaient au dbut des annes 1990 pas encore consolids. Certaines de ces entreprises avaient
en outre cess dfinitivement toute activit. Dornavant, la loi prvoit que la liquidation de
lentreprise pourra tre dcide soit immdiatement113, soit lissue de la priode
dobservation si le plan de redressement a chou.
Au sein de la procdure de redressement, la pratique des plans de cession tait elle
aussi sujette critique, dailleurs juste titre puisquelle conduisait des ventes dactifs
discutables, notamment au vu de lobjectif de maintien de lactivit. En effet, beaucoup
voyaient cet gard la loi de 1985 comme un moyen de senrichir pour des spculateurs peu
scrupuleux. Le lgislateur sest ds lors donn pour objectif de moraliser les pratiques
dentreprises en difficults et dorienter les plans de cession dans une double direction. Dune
part, il sagit dviter que la vente de lentreprise ait lieu dans lurgence, ce qui va lencontre
des pratiques concurrentielles. Dautre part, moraliser les plans de cession ncessite la mise en
uvre de moyens permettant dempcher le dpeage de lentreprise dans lintention pour le
repreneur de raliser une plus-value sur ses actifs. En effet, cette pratique tait nfaste aussi
bien pour lconomie nationale que pour les cranciers (qui auraient pu tre plus facilement
dsintresss dans le cadre dune liquidation classique orchestre par le tribunal) et surtout les
salaris, dautant plus quils envisagent, dans la perspective dune poursuite de lactivit, de
conserver leur poste. La loi de 1994 a ainsi uvr dans ce sens en amliorant la transparence
des oprations et en interdisant les ventes de dernire minute. Il est galement demand au
repreneur de fournir une liste prvisionnelle des cessions dactifs dans les deux ans suivant la
cession.
Salutaire en ce quelle attnuait les critiques les plus criantes, la loi de 1994 na
cependant eu quune porte limite, dans la mesure o elle a davantage mis en place un
113

Il arrivait toutefois que le tribunal prononce une liquidation peu de temps aprs le dbut de la priode
dobservation, de sorte que le lgislateur na fait que codifier une pratique qui existait dj.

161

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

toilettage de forme quune rforme de fond. A la fin des annes 1990, des questions
restaient ainsi en suspens. En ce qui concerne la moralisation des plans de cession par
exemple, on peut sinterroger sur le choix du lgislateur dimposer au repreneur de divulguer
les actifs cds dans les deux premires annes, alors que celui-ci peut vendre les actifs de
lentreprise un par un par la suite. De plus, il est rest silencieux sur des cas particuliers tels
quune cession importante des actifs lorsquaucun engagement na t pris cet gard et leur
ventuelle sanction. De plus, si le lgislateur sest concentr sur la protection des actifs de
lentreprise, la rforme ne fait pas tat de limportance qui doit tre accorde au maintien de
lemploi dans lentreprise cde. Toutefois, il est possible que lorsque le tribunal doit oprer
un choix entre plusieurs offres de reprise, il soit sensible des critres sociaux ; cest ce que
nous vrifierons dans la suite de notre tude. Une rforme de plus grande ampleur simposait,
mais na t de cesse reporte jusquen 2005.

D.

Le droulement de la procdure

Lesprit gnral de la lgislation sur laquelle sappuie notre tude tant prsent, il
convient den exposer les modalits. Lobjet de cette partie nest pas de porter un regard
exhaustif de juriste sur les mcanismes de la dfaillance ; notre prsentation de larchitecture
globale de la loi sinscrit dans une dmarche conomique et constitue un pralable un
examen empirique des trajectoires de dfaut et de leurs consquences financires.

162

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Figure 5 : Droulement de la procdure collective de 1985-1994

Autres formes de dclenchements :

Cessation des paiements

Priode suspecte
(remonte au plus 18 mois avant le
jugement d'ouverture)

- Dclaration de cessation des


paiements
- Assignation par les
cranciers
- Saisine d'office du tribunal
- Saisine par le procureur de
la Rpublique

- Dclenchement facultatif en cas d'inexcution des


engagements financiers d'un rglement amiable ou
des engagements d'un plan de continuation (seule
issue : la liquidation judiciaire).
- Dclenchement obligatoire en cas d'inexcution
du rachat lors d'une cession prcde d'une
location grance.
- Sanctions l'gard des dirigeants.
- Confusion des patrimoines.

Jugement d'ouverture

Priode d'observation (au plus 20 mois)


- Elaboration du bilan conomique et sociale
de l'entreprise
- Propositions de l'administrateur

Nomination de
l'administrateur judiciaires et
du reprsentant des cranciers

Jugement sur le sort dfinitif de l'entreprise

Sanctions ventuelles contre


le chef d'entreprise
Redressement

Liquidation

Plan de
continuation

Plan
de cession

Source : Blazy et Combier, 1998

163

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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1. Louverture de la procdure de redressement judiciaire


a. Les conditions douverture

La cessation des paiements


Une procdure de redressement judiciaire ou de liquidation doit tre entreprise
lencontre de toute personne en situation de cessation des paiements, cest--dire dont
lactif disponible ne lui permet pas de faire face son passif exigible. Ce critre se
rapproche ds lors davantage de lilliquidit que de linsolvabilit (lorsque les dettes
sont suprieures lactif). Il sagit dune notion la fois comptable et juridique, qui
consiste rechercher dans le bilan financier le passif court terme (dettes certaines,
liquides et exigibles) et le comparer avec lactif disponible (encours de caisse,
crances recouvrables, stocks immdiatement vendables, immeubles dont la vente est
sre court terme). En effet, le bilan ne constitue quun lment dapprciation, que
toute juridiction se doit dinterprter notamment au vu des dlais de ralisation des
actifs. Il arrive ainsi quune cessation des paiements soit dclare si le dbiteur
parvient respecter ses chances de court terme par des moyens frauduleux, ou
inversement quun tribunal hsite la constater en labsence de signe extrieur de
cessation des paiements tel que le non-paiement de dettes fiscales, des saisies ou des
chques sans provision. Dans certains cas, il arrive que le tribunal ouvre la procdure
judiciaire sans cessation des paiements, par exemple en cas dinexcution du
rglement amiable, de fraude du dirigeant ou encore, ou encore de non-respect dun
locataire-grant de son obligation de rachat dans le cadre dune cession.
La date de cessation des paiements, souvent peu aise dterminer, est fixe par le
tribunal qui peut remonter jusqu dix-huit mois prcdant le jugement douverture. Si
le tribunal omet de la prciser, elle se confond avec la date du jugement douverture.
Durant la priode suspecte, i.e. entre la cessation des paiements et le jugement
douverture, tous les actes du dbiteur peuvent tre annuls, celui-ci risquant de
dissimuler ses biens ou de favoriser certains cranciers.

La qualit exige
Le champ dapplication des procdures collectives peut aussi bien concerner les
personnes physiques que morales. Concernant les personnes physiques, la loi du 25
164

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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janvier 1985 a largi le champ des procdures collectives aux artisans, seuls les
commerants pouvant auparavant bnficier du traitement collectif. La loi du 30
dcembre 1988 a quant elle tendu lapplication de la procdure aux agriculteurs.
Dautres personnes physiques peuvent tre soumises la procdure judiciaire par voie
de consquence, par exemple lorsque des sanctions sont prononces lencontre du
dirigeant, ou encore lorsque les associs dune personne morale sont tenus solidaires
du passif (socits en nom collectif, groupements dintrt conomique). En
consquence, les personnes exerant une activit conomique vocation non
commerciale (professions librales) sont soumises un rgime de dconfiture ; elles
ne bnficient pas des effets protecteurs de la loi et leurs cranciers peuvent les
poursuivre individuellement.
La loi de 1967 a tendu le champ dapplication des procdures collectives toutes les
personnes morales de droit priv, y compris les socits civiles et morales non
commerantes ainsi que les socits de droit priv concessionnaires de services
publics. Les tablissements et les collectivits publics sont exclus de la procdure,
lexception des socits dconomie mixte.
Par ailleurs, il arrive quune activit soit exerce par plusieurs socits, dont les bilans
se confondent. Par consquent, la thorie de la confusion des patrimoines a t cre
afin dintgrer la procdure collective toutes les personnes qui participaient la
socit, quelles soient physiques ou morales.

b. Les modalits de saisine du tribunal


La lgislation donne comptence au tribunal de commerce pour les commerants et
artisans et au tribunal de grande instance pour les agriculteurs et les personnes morales de
droit priv non commerantes. Quatre acteurs ont la possibilit de saisir le tribunal.

La saisine par le dbiteur : la dclaration de cessation des paiements


Tout dbiteur en situation de cessation des paiements doit en faire la dclaration au
greffe du tribunal comptent dans un dlai de quinze jours, sous peine de sanction. Si
cest une personne physique, elle doit se prsenter elle-mme sauf mandat spcial. Si
cest une personne morale, la dcision revient lorgane dadministration, sous

165

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

rserve de la consultation des dlgus du personnel, sans quoi il commet un dlit


dentrave.

La saisine sur assignation dun crancier


Le tribunal peut galement tre saisi par un crancier, ce quel que soit le montant de sa
crance. Cependant, dans la mesure o la demande douverture ne peut constituer une
demande subsidiaire de demande de paiement, les cranciers sont souvent rticents
exercer leur droit de saisine. En particulier, ceux munis dune sret esprent la faire
jouer en-dehors de toute procdure. Les cranciers rpugnent souvent remettre en
cause une relation commerciale, ce type de saisine constituant une procdure
contentieuse.

La saisine doffice par le tribunal ou par le procureur de la Rpublique


Afin de pallier la carence du dbiteur ou de ses cranciers, chaque tribunal de
commerce comprend une cellule de prvention et une cellule de saisine qui permet
son prsident de se renseigner sur la situation du dbiteur. Louverture de la procdure
nest pas automatique : ce nest que sil pense que lentreprise est en situation de
cessation des paiements ou quune procdure a t mal engage quil convoque le
dbiteur et dclare une cessation des paiements en motivant sa dcision.

c. Le jugement douverture

La prparation du jugement douverture


Afin dapprhender la ralit de la cessation des paiements, le tribunal dclenche une
enqute pralable sur la situation de celle-ci et procde laudition du dbiteur, des
dlgus du personnel et de toute personne quil juge utile dentendre. Il commet un
juge-enquteur qui il confie la mission de recueillir tous renseignements sur la
situation conomique et sociale de lentreprise et de dresser un rapport adress au
tribunal, remis au dbiteur et discut en chambre du conseil de manire contradictoire.
Aprs stre assur que lentreprise est bien en situation de cessation des paiements, le
tribunal prononce louverture de la procdure collective, qui fait lobjet dune large
publication.

166

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

La dsignation des organes de la procdure


Un juge-commissaire, qui dispose de larges pouvoirs dinvestigation, est alors dsign
afin dassurer le bon droulement de la procdure et la protection des intrts en
prsence. Un administrateur est obligatoirement dsign dans le rgime gnral afin
dassister le dirigeant dans les affaires courantes de lentreprise114 et dvaluer ses
chances de redressement, de mme quun reprsentant des cranciers afin denregistrer
et de vrifier les crances sur lentreprise. Les contrleurs, innovation de la loi de
1994, sont des cranciers volontaires dsigns par le juge commissaire afin de
seconder le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de ladministration de
lentreprise et dassister le reprsentant des cranciers dans sa fonction de vrification
des crances. Enfin, un reprsentant des salaris, nomm par ses pairs, a galement
pour fonction daider le reprsentant des cranciers, son rle se limitant toutefois la
vrification des salaires.

Le choix de la procdure et de la dure de la priode dobservation


Dans un premier temps, le tribunal doit dterminer, au vu dun premier diagnostic
tabli par les enqutes prliminaires, si lentreprise doit disparatre du circuit
conomique ou si elle mrite dtre redresse. Dit diffremment, il doit choisir entre
une procdure de liquidation ou de redressement judiciaire, laquelle donne lieu une
priode dobservation au cours de laquelle les perspectives conomiques de
lentreprise sont analyses.
Lorsquune procdure de redressement judiciaire est choisie, le jugement douverture
fixe la dure de la priode dobservation, ce qui revient finalement, pour les petites
entreprises, dterminer le rgime lgal applicable115. Si ces entreprises choisissent un
rgime simplifi, leur priode dobservation ne pourra pas excder huit mois, ce qui
peut tre suffisant dans des trs petites structures ou dans les cas o une liquidation est
prvisible, de sorte que cela vite dengager des mesures inutiles et coteuses. Dans le
cadre dun rgime gnral, la priode dobservation peut tre ramene vingt mois.
Une entreprise soumise au rgime simplifi peut tout moment, si elle estime avoir

114

Le rgime auquel est soumise lentreprise dfaillante dpend de la taille de celle-ci (les plus grosses sont
soumises au rgime gnral automatiquement, les autres de manire optionnelle). Les principales implications de
cette distinction sont la dure de la priode dobservation (plus longue dans le cadre du rgime gnral) et la
nomination dun administrateur judiciaire (dans le rgime simplifi, le dirigeant continue seul grer les affaires
courantes).
115
Voir note prcdente.

167

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

besoin dune assistance dans ladministration de ses affaires ou simplement de


davantage de temps, se placer sous le rgime gnral.

2. La priode dobservation
La priode dobservation est une innovation majeure de la loi de 1985. Elle reprsente
pour lentreprise une phase active pendant laquelle elle poursuit son activit dans des
conditions optimales car encadres par la loi. Cet aspect actif est une avance majeure par
rapport au cadre lgislatif de 1967 dans lequel le fonctionnement de lentreprise tait gel et
ractiv seulement aprs diagnostic. Or, ce gel de lactivit avait souvent pour consquence
daggraver les difficults. Le tribunal est pour sa part dans un premier temps passif afin
dapprcier les perspectives de redressement de lentreprise, puis actif dans la prparation du
plan de redressement (le cas chant).

a. La poursuite de lactivit de lentreprise


Lactivit doit continuer au cours de la priode dobservation ; pour que le
redressement soit possible, elle doit se poursuivre dans des conditions proches de celles qui
existaient avant le jugement douverture. Cependant, dans la mesure o le potentiel
conomique de lentreprise sera tre affect par louverture de la procdure, la lgislation a d
mettre en place un certain nombre de dispositions afin de retenir les diffrents partenaires de
lentreprise mais aussi dattirer des partenaires financiers potentiels.

La rpartition des pouvoirs entre administrateur et dbiteur


Cest tout dabord la rpartition des pouvoirs au sein de lentreprise qui va tre
modifie. Nous supposons ici que nous nous plaons dans le cadre du rgime gnral,
ce qui implique que le dirigeant est en parti cart de la gestion de lentreprise au
profit dun administrateur. Les pouvoirs de ladministrateur varient selon le degr de
dfiance du tribunal lgard du dirigeant. Les pouvoirs de ce dernier vont ds lors
dpendre de ltendue des missions confies ladministrateur, de sorte que lon peut
parler de dessaisissement la carte .
Cependant, quelle que soit la dcision du tribunal sur ses pouvoirs, certaines
comptences propres sont rserves ladministrateur. Il doit ainsi dcider de la
168

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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continuation ou non dun contrat en cours, ou encore exiger du chef dentreprise quil
accomplisse tous les actes ncessaires la conservation des droits de lentreprise
contre les dbiteurs de celle-ci (par exemple inscrire ou renouveler une sret) et la
prservation des capacits de production. A dfaut, ladministrateur entreprend luimme ces mesures. Ainsi, si le dbiteur est en situation dinterdit bancaire, il reviendra
ladministrateur de faire fonctionner ses comptes.
Au-del de ces actes, le rle de ladministrateur dpend de la situation ; il est charg
soit de surveiller simplement les actions du dbiteur, soit de le seconder, soit
dadministrer lentreprise. Dans le premier cas, ladministrateur exerce un contrle a
posteriori du dbiteur, qui ne peut par consquent se voir interdire de passer tel ou tel
acte. En cas de dsaccord, ladministrateur peut ventuellement demander un
largissement de sa mission. Dans le deuxime cas, il peut lui tre demand dassister
le dbiteur pour soit tous ses actes, soit certains. En dautres termes, on se place soit
dans un systme de cogestion, qui ncessite un contreseing de ladministrateur pour
tous les actes, soit dans un systme plus souple dans lequel lacte ne relevant pas de la
mission de ladministrateur ne peut tre entach de nullit. Dans le dernier cas, il peut
y avoir une reprsentation du dbiteur par ladministrateur, entirement ou en partie.
Afin de faciliter la poursuite de lactivit de lentreprise, le lgislateur a par ailleurs
prvu un certain nombre de dispositions vis--vis des partenaires de celle-ci.

Linterdiction des paiements et la suspension des poursuites


Lune des rgles immuables du droit des procdures collectives est celle de
linterdiction du paiement des crances antrieures louverture dune procdure
collective, lexception de celles munies dun gage (droit de rtention116) ou dune
clause de rserve de proprit117 dont le dtenteur peut exercer un droit de
revendication118. Cette interdiction du paiement des crances sapplique galement au
paiement des intrts. Quoiquil en soit, cette interdiction est bnfique pour la

116

Ce droit permet au crancier de retenir un bien du dbiteur, lorsque ce bien fait lobjet dun gage. Ce type de
privilge ne bnficie bien sr quaux fournisseurs de biens, et non de services.
117
Clause du contrat de vente en vertu de laquelle le vendeur demeure propritaire des marchandises jusquau
paiement complet du prix : le transfert de proprit est suspendu.
118
Ce droit permet un crancier de rcuprer un bien dtenu par un dbiteur qui nen est pas le propritaire
lgal. Ce type de privilge est frquemment associ au crdit interentreprises.

169

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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trsorerie, dans la mesure o lensemble des dettes court terme est transform en
dettes dhorizon plus long.
Si le jugement douverture interdit tout paiement de la part du dbiteur, il doit en
retour interdire aux cranciers dont la crance est ne antrieurement la cessation des
paiements toute poursuite du dbiteur ainsi que toute voie dexcution, que ce soit sur
les meubles ou les immeubles.
Les salaris bnficient quant eux dun traitement particulier. Ils peuvent chapper
dans une certaine mesure linterdiction des paiements, la poursuite de lactivit tant
conditionne leur participation. Ils disposent en effet dun superprivilge sur les
deux derniers mois de salaire prcdant le jugement douverture, lesquels doivent tre
pays dans les dix jours. Les salaires dus aprs le dclenchement de la procdure
collective sont rglables chance. Si lentreprise ne dispose pas de fonds suffisants
pour le rglement des salaires, celui-ci est pris en charge par lAssociation pour la
gestion du rgime de garantie des crances des salaris (AGS)119. Les licenciements
conomiques ne peuvent avoir lieu que sur autorisation du juge-commissaire et sils
prsentent un caractre urgent, invitable et indispensable ; ils doivent dans cette
optique demeurer exceptionnels. Tout comme les salaires non superprivilgis, le
rglement des indemnits ne seffectue en principe qu lchance.

La continuation des contrats en cours


Selon larticle 37 de la loi de 1985, ladministrateur peut dcider de la continuation
des contrats en cours, savoir dont les engagements nont pas t totalement excuts
au moment du jugement douverture. Tous les contrats sont concerns par larticle 37,
lexception des contrats de travail.
Cette modalit conduit deux orientations. En amont, les contrats souscrits par
lentreprise doivent en dpit de la perte de confiance de ses partenaires tre maintenus
afin quelle puisse continuer percevoir des liquidits, jouir de ses locaux et
sapprovisionner (maintien des comptes bancaires, du bail et des contrats
fournisseurs120). En aval, lentreprise doit son tour respecter pour lavenir les
engagements quelle a souscrits antrieurement au jugement douverture, pour autant

119

Voir supra.
Au sein des contrats fournisseurs, seule une vente avec clause de rserve de proprit est considre comme
un contrat en cours.
120

170

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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quils soient, selon ladministrateur judiciaire, indispensables lactivit de


lentreprise (les contrats ngligeables seront rompus).

Le financement de lactivit de lentreprise


Outre un remaniement de la place des diffrents acteurs dans la procdure, le maintien
de la valeur de loutil conomique implique dattirer de nouveaux financements. Or, il
nest pour un investisseur pas vident de contracter avec une entreprise dont les
capacits de paiements sont amputes. Aussi la loi a-t-elle, dans son article 40, prvu
des garanties afin dinciter de nouveaux cranciers investir dans lentreprise.
Dune part, ces nouveaux bailleurs de fonds chappent aux contraintes imposes aux
cranciers antrieurs louverture de la procdure relatives linterdiction des
paiements et larrt des poursuites. Dautre part, on droge la rgle selon laquelle
le droit antrieur prime sur le droit postrieur en accordant aux crances nes aprs le
jugement douverture une priorit sur celles le prcdant, lexception du
superprivilge des salaires.
Cette priorit des crances de larticle 40 na pas t sans soulever de vives
contestations, notamment de la part des tablissements bancaires. Ces derniers
affirmant quil allait lencontre du principe d galit des cranciers, larticle 40 a t
port devant le Conseil Constitutionnel. Celui-ci la valid, aprs avoir rappel un
autre principe qui impose de traiter de la mme manire les cranciers dans une mme
situation ; une discrimination fonde sur la date de naissance de la crance est ds lors
envisageable. Nanmoins, sous la pression de nombreux lobbies, la rforme de 1994 a
restreint la porte de ce droit prioritaire en les faisant passer aprs les crances munies
de srets en cas de liquidation121. On a alors parl de renouveau des srets
relles .

b. Lapprciation de la situation financire de lentreprise


Si la prservation du potentiel conomique de lentreprise permise par la poursuite de
lactivit est essentielle, cest avant tout pour que le tribunal puisse tablir un diagnostic
prcis de sa situation.
121

Le maintien du rang prioritaire des crances de larticle 40 en cas de redressement (continuation ou cession)
peut sinterprter comme une volont du lgislateur de rcompenser leurs dtenteurs de leur contribution la
prservation de la valeur de lentreprise.

171

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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- Lobservation de lentreprise et llaboration du plan de redressement

La priode dobservation donne ainsi au juge, dans la priode qui suit le jugement
douverture, loccasion danalyser en profondeur les difficults ayant men
lentreprise au dfaut afin de dterminer laquelle dune liquidation ou dun plan de
redressement constitue la meilleure option.
Les difficults de lentreprise et ses perspectives de redressement svaluent
notamment au regard du bilan conomique et social122. Ce document est labor par
ladministrateur avec le concours du dbiteur et ventuellement lassistance dun ou
plusieurs experts, mais surtout du juge-commissaire qui dispose de trs larges pouvoirs
dinvestigation. Sur la base de ce document, ladministrateur propose soit une
liquidation immdiate, soit un plan de redressement. Dans un rgime simplifi, il
appartient au dbiteur dlaborer un plan partir des rapports du reprsentant des
cranciers ou du juge-commissaire, que le juge-commissaire soumet au tribunal aprs
avoir fait part de ses recommandations123. Ce plan dfinit les moyens de financement,
les perspectives demploi et les modalits dapurement du passif. Lorsque plusieurs
offres de reprise manant de repreneurs potentiels lui parviennent, ladministrateur
value leurs avantages et inconvnients partir de plusieurs indicateurs renseigns par
le candidat : le prix de cession ; les motivations du repreneur ; les perspectives
dactivit, demploi et de financement, et depuis 1994, un tat prvisionnel des
cessions dlments dactif. Ce rapport rcapitulatif est alors adress au tribunal afin
quil slectionne loffre qui lui parat prfrable au regard des objectifs de la loi.

- Lestimation du patrimoine de lentreprise

Linventaire des biens de lentreprise ne peut se faire au jour du jugement


douverture ; la dtermination de lactif et du passif peut prendre quelques semaines,
dautant que les mthodes appliques par le tribunal ne refltent pas un calcul tout
fait objectif.
Ltablissement de lactif consiste dune part le reconstituer en entachant de nullit
certains actes et dautre part le clarifier en tenant compte des droits de proprit
conservs par certains vendeurs de biens. Dans un premier temps, il est recherch si
avant la procdure, le dbiteur na pas fait sortir de son actif des lments dans des
122
123

Il peut tre complt par un bilan environnemental.


Une liquidation immdiate ne peut par consquent tre prononce que dans le cadre du rgime gnral.

172

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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conditions susceptibles de porter atteinte aux droits des cranciers. En dautres termes,
on va faire jouer la nullit de la priode suspecte. Dans la mesure o celle-ci se dvoile
rtroactivement lors du jugement douverture, il est possible que le dbiteur et ses
cranciers naient pas conscience dtre dans la priode suspecte et commettent des
actes pouvant apparatre choquants. Quelques mois avant le jugement douverture, le
dbiteur, se rendant gnralement compte des difficults de son entreprise, peut tre
tent davantager ses cranciers les plus indispensables pour en obtenir des crdits afin
de redmarrer lactivit plus facilement aprs la liquidation. Or, cela met en jeu la
responsabilit pnale du dirigeant, ses actes ayant conduit une rupture dgalit entre
les cranciers et une diminution de leur gage commun ; soutenu abusivement par
certains de ses cranciers, il a frauduleusement diminu son actif124. Les sommes
sorties de lactif vont y tre rintgres afin de financer la priode dobservation et
favoriser les chances de redressement ou, en cas de liquidation judiciaire, bnficier
aux cranciers dont lgalit est dsormais rtablie. Par ailleurs, lorsquune crance sur
un bien meuble est assortie dune clause de rserve de proprit, le crancier reste
propritaire du bien quil a vendu jusqu son paiement complet. A ce titre, il peut
faire jouer son droit de revendication et demander tout moment la restitution du bien
son dtenteur (le dbiteur). Tenir compte de ces revendications va permettre
ladministrateur (ou au dbiteur le cas chant) de prparer lavenir ; inform que le
patrimoine de lentreprise contient des biens qui ne lui appartiennent pas, il peut
rtablir lactif sa valeur relle.
La dtermination du passif de lentreprise seffectue en deux temps : sa fixation
dabord, sa dclaration ensuite. Elle impose une discipline collective lentreprise qui
vient considrablement diminuer les droits des cranciers. En effet, le but avant 1985
tant dorganiser le paiement des cranciers, lactif ntait affect quau paiement des
crances dclares. Or, la sauvegarde de lentreprise tant aujourdhui lobjectif du
droit, la dclaration des crances a dsormais pour objectif de connatre le passif de
lentreprise afin dvaluer ses chances de redressement. Pour ce faire, il est ncessaire
darrter le cours du passif un moment donn125. En dautres termes, on gle le passif
des cranciers antrieurs qui doivent, afin de rcuprer leurs crances, se manifester.
Le gel du passif est mis en uvre par quatre principes majeurs : linterdiction des
124
125

Voir note 30 au sujet du soutien abusif des banques.


Aujourdhui, il ny a que dans le cadre de la liquidation que lactif va tre affect au paiement des cranciers.

173

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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paiements, la suspension des poursuites et des voies dexcution, linterdiction des


inscriptions

postrieurement

au

jugement

douverture

(i.e.

hypothques,

nantissements, privilges) et larrt du cours des intrts. Une fois le passif fix, le
dbiteur doit remettre une liste des crances jour au reprsentant des cranciers, ce
dont il est parfois dans lincapacit. Les cranciers doivent donc chacun dclarer leurs
crances dans les deux mois suivant la publication du jugement douverture. Or, cette
dclaration reflte le passif vu par le crancier mais qui ne sera pas forcment le passif
retenu par le tribunal. En effet, ces crances dclares vont dabord tre vrifies par le
reprsentant des cranciers puis proposes au juge-commissaire qui ventuellement
rejettera celles quil juge contestables. De plus, le lgislateur a prvu certaines
subtilits qui permettront dcarter certaines crances afin dartificiellement diminuer
le passif. Par exemple, les cranciers trop ngligents peuvent se voir sanctionns par
un effacement de leurs crances.

3. Lissue de la procdure
Au terme de la priode dobservation, le tribunal prononce lors dun jugement final
lissue de la procdure et nonce les modalits de rglement des cranciers. Soit il prononce la
liquidation, soit il arrte un plan de continuation ou de cession. Contrairement lide reue
selon laquelle une entreprise arrive au terme dune priode dobservation mrite dtre
sauve, la moiti des priodes dobservation se soldent par une liquidation de lentreprise126.
Dans tous les cas, le tribunal est libre et souverain dans ses choix et nest pas li par les
propositions de ladministrateur.

a. La liquidation de lentreprise
Lorsque le redressement de lentreprise est manifestement impossible, le tribunal
prononce une liquidation judiciaire soit ds le jugement douverture, soit lissue de la
priode dobservation. A la diffrence du redressement judiciaire, il nest prvu aucun plan,
les crances non chues sont exigibles et le dbiteur est dchu de ses fonctions au profit du
liquidateur.

126

Ces checs des plans de redressement viennent sajouter aux 80% dentreprises liquides ds louverture.

174

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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Lorsque la liquidation est immdiate, le tribunal nomme le juge-commissaire et un


mandataire judiciaire en qualit de liquidateur. Un reprsentant des salaris et des contrleurs
sont galement dsigns. Dans le cas dune liquidation prononce lissue de la priode
dobservation, la fonction de liquidateur est exerce par le reprsentant des cranciers. Le
liquidateur reoit du juge-commissaire tous les renseignements et documents utiles
laccomplissement de sa mission : il procde aux oprations de liquidation en mme temps
quil effectue ou achve la vrification des crances et dtermine lordre de paiement des
cranciers. Il poursuit les actions introduites avant le jugement de liquidation soit par
l'administrateur, soit par le reprsentant des cranciers, et peut entreprendre des actions qui
relvent de la comptence du reprsentant des cranciers. Il est tenu dinformer le jugecommissaire et le procureur de la Rpublique du droulement des oprations au minimum
tous les trois mois.
La liquidation judiciaire a pour but de protger les cranciers. Aussi, si lintrt public
ou celui des cranciers lexige, le tribunal peut autoriser le maintien de lactivit pour une
dure maximale fixe en Conseil dEtat et prorogeable la demande du procureur de la
Rpublique. Ladministration de lentreprise est assure par ladministrateur (ou dfaut par
le liquidateur), qui il appartient de procder des licenciements. Les crances naissant
cette priode relvent de larticle 40.

La ralisation de lactif
Le juge-commissaire ordonne la cession des biens meubles et immeubles et des units
de production quivalant tout ou partie de l'actif de l'entreprise. Une vente globale
dunits de production a plus de valeur que la dissociation de biens un un car elle
favorise la sauvegarde de lemploi. Par consquent, la loi prvoit de vendre en priorit
lentreprise sous forme de cession de production.127 Quand ce nest pas possible, les
meubles sont raliss dans le cadre dune vente aux enchres et les immeubles par
adjudication amiable ou de gr gr.
Les ventes d'immeubles sparment sont ralises suivant les formes fixes en matire
de saisie immobilire. Toutefois, le juge-commissaire fixe, aprs une audition des

127

Lorsque des units de production font lobjet dune cession globale, le liquidateur rassemble les offres
dacquisition pendant un dlai quil a lui-mme fix. Le juge-commissaire, aprs audition du dbiteur, du comit
dentreprise et des contrleurs, slectionne loffre qui lui parat la plus srieuse eu gard la sauvegarde de
lemploi et au paiement des cranciers (voir infra b- le redressement de lentreprise).

175

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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contrleurs, du dbiteur et du liquidateur, la mise prix, les conditions essentielles de


la vente et les modalits de la publicit. Il peut, si la consistance des biens, leur
emplacement ou les offres reues sont de nature permettre une cession amiable dans
de meilleures conditions, autoriser la vente soit par adjudication amiable sur la mise
prix qu'il fixe, soit de gr gr aux prix et conditions qu'il dtermine. Aprs avoir
entendu le dbiteur et recueilli les observations des contrleurs, le juge-commissaire
ordonne la vente aux enchres publiques ou de gr gr des autres biens de
l'entreprise.
Le liquidateur rpartit le produit des ventes et rgle l'ordre entre les cranciers, sous
rserve de contestations ventuellement portes devant le tribunal de grande instance.

Lapurement du passif
Le jugement qui prononce la liquidation judiciaire rend exigibles les crances non
chues. Les cranciers titulaires d'un privilge spcial, d'un nantissement ou d'une
hypothque peuvent exercer leur droit de poursuite individuelle si le liquidateur na
pas procd la liquidation des biens grevs dans un dlai de trois mois. Le produit de
la liquidation de lactif est alors rparti entre les cranciers. Les crances salariales
munies dun superprivilge sont rgles en priorit128, suivies par les dpenses
administratives, les autres salaires, les dettes fiscales, les crances postrieures (article
40), les dettes chirographaires, puis enfin les prts participatifs. Lordre entre les
crances privilgies dpend de la nature du privilge. Les cranciers hypothcaires
sont ainsi, parmi les cranciers privilgis, les premiers pays.
A tout moment, le tribunal peut prononcer, mme doffice, la clture de la liquidation
judiciaire soit pour extinction du passif, soit pour insuffisance dactif. Le dbiteur est
alors libr de ses dettes puisque les cranciers ne peuvent recouvrer leur droit de
poursuite individuelle, except lorsquune sanction a t prononce son gard :
fraude lgard des cranciers, faillite personnelle129, banqueroute130 ou lorsque le
dbiteur ou la personne morale dont il a t le dirigeant a t dclar en tat de
cessation des paiements et que la procdure a t clture pour insuffisance d'actif. Les
cranciers dont les crances ont t admises et qui retrouvent lexercice individuel de

128

Elles sont toujours prioritaires, quelle que soit lissue de la procdure.


Sanction civile, sans consquence patrimoniale, qui interdit dexercer toute activit commerciale.
130
Actuellement dlit qui peut tre reproch notamment aux dirigeants dune personne morale en redressement
judiciaire (voir note 100).
129

176

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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leurs actions peuvent obtenir, par ordonnance du prsident du tribunal, un titre


excutoire.
Les sanctions prononces contre le dirigeant peuvent tre pcuniaires (obligation de
combler le passif) ou, dans les cas les plus graves, personnelles (faillite personnelle
sanction civile-, voire pnales banqueroute-).

b. Le redressement de lentreprise
Lorsquil est amen choisir entre un plan de cession et de continuation, le tribunal
doit opter pour celui qui offre le plus de perspectives de redressement et dapurement du
passif. Le tribunal nest pour autant pas tenu de choisir entre une continuation et une cession
totale. Les deux modes de redressement peuvent tre combins dans le cadre dune
continuation assortie dune cession partielle. Le plan de cession peut pour sa part tre prcd
dune location-grance. Le tribunal nomme pour la dure totale du plan un commissaire
charg de veiller son excution. En pratique, celui-ci nest autre que ladministrateur dans le
cas du plan de continuation et le reprsentant des cranciers dans celui du plan de cession. La
dure maximale du plan est de dix ans, mais les dlais de paiement pouvant tre suprieurs
cette dure, la mission du commissaire se poursuit jusqu leur terme.

La continuation de lentreprise
Lorsquil existe des possibilits srieuses de redressement et de rglement du passif,
lentreprise est redresse par son dbiteur. Cette issue est en outre gnralement
prfre la cession pour les petites entreprises, qui nattirent que peu dacheteurs
potentiels. Le plan nonce les conditions conomiques, juridiques et financires de la
continuation. Le dbiteur se voit confier la gestion de lentreprise et na dautre
obligation que de respecter ces conditions. En cas de non-respect de ses
engagements, le plan de continuation peut tre rsolu et la liquidation judiciaire
prononce. Concernant les cranciers, le plan fait tat des dlais de paiement quils
ont consenti lors de la priode dobservation mais peut les rallonger au-del du terme
du plan, sans quils ne soient dailleurs assortis dun versement dintrts. Les
cranciers sont dautant plus lss que, sil est prvu que le premier rglement soit
vers dans un dlai dun an, celui-ci est gnralement modeste. Les salaires
superprivilgis ne peuvent quant eux se voir imposer des dlais de paiement.
177

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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Notons que la continuation peut galement tre assortie dune cession partielle des
actifs.
Il existe un dbat aussi bien parmi les juristes que les praticiens sur la raison pour
laquelle le lgislateur a dcrt que les entreprises prsentant les meilleures
perspectives conomiques devaient tre continues. En pratique, cest effectivement
souvent ce que lon constate. Nanmoins, on peut galement supposer que les
meilleures entreprises (indpendamment de leur taille) attirent de nombreux
repreneurs et, mcaniquement, une voire plusieurs offres de qualit, de sorte quil est
probable que ces entreprises soient cdes. Ds lors, lon peut sinterroger sur la
perception que le lgislateur avait de la cession en 1985 et sur le rle quil lui a
attribu.

- La cession de lentreprise
Lorsque le diagnostic de lentreprise laisse penser que celle-ci est viable
conomiquement mais gnrera une valeur suprieure dans les mains dun repreneur,
la cession est approprie. En ce sens, elle est parfois considre comme un
compromis entre la liquidation et la continuation ; lentreprise est redresse, ses
emplois prservs ou tout le moins ont vocation ltre-, mais son dirigeant
sanctionn . A cet gard, cette issue reflte bien la distinction opre en 1967
entre l homme et lentreprise, mme si elle na rellement t envisage que par
la loi de 1985. La cession a pour objet dassurer le maintien de lactivit
susceptible dexploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont
attachs, et dapurer le passif . Confront plusieurs offres de rachat, le tribunal va
retenir celle qui rpond le mieux ces objectifs, la notion d exploitation
autonome se prtant dailleurs dbat. Sil est souverain dans sa dcision, il est
cependant vraisemblable que le juge est influenc par linterprtation par
ladministrateur des diffrentes offres qui lui sont soumises. Nous testerons dans
notre tude empirique les motivations du tribunal lorsquil slectionne un repreneur.
Si aucune offre ne lui parat satisfaisante, il prononce la liquidation judiciaire.
La cession peut tre prcde dune priode nexcdant pas deux ans, pendant
laquelle le fonds de commerce est donn en location-grance au futur acqureur. La
location-grance est dans ce cas intgre dans le plan de cession arrt par le
jugement de clture. Lachat de lentreprise tant obligatoire lissue de la priode,
178

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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elle constitue dailleurs une fausse grance . Si le repreneur ne sacquitte pas de


son obligation dachat, il est automatiquement plac en redressement judiciaire, sauf
sil justifie quil ne peut respecter ses engagements en raison dune cause dont il
nest pas responsable. Dans ce cas, il peut solliciter une modification des conditions
(except du prix) au tribunal, ce qui constitue dailleurs un des principaux intrts, si
ce nest le seul, de la location-grance pour le repreneur.
Ces diffrentes issues de la procdure collective, et notamment les modes de
redressement, appellent une rflexion sur le rang que le lgislateur leur a accord. Si le choix
du tribunal est guid par les objectifs fixs dans la loi, le redressement doit tre, dans la
mesure du possible, privilgi. Or, lon peut se demander si la hirarchie identifie dans la loi
se retrouve dans la prise de dcision du juge. Au vu du droulement de la procdure
collective, il apparat que le tribunal ordonne dans un premier temps soit une liquidation, soit
un plan de redressement. Dans un second temps, il dcide si lentreprise redresse doit tre
continue ou cde. Dans cette optique, lon sattend ce que les seules alternatives possibles
soient

liquidation/redressement ,

puis

continuation/cession ,

et

non

continuation/liquidation ou cession/liquidation . Or, lon constate quen cas dchec


dun plan de cession ou de continuation, il est procd une liquidation judiciaire, alors que
lon aurait pu envisager se reporter sur lautre mode de redressement. A cet gard, le cas
particulier de la cession mrite rflexion. On peut imaginer que si le tribunal juge lentreprise
viable mais met des doutes sur les capacits de gestion du dirigeant en place, il opte
louverture de la procdure pour un plan de redressement, dans lintention de prononcer
quoiquil arrive un plan de cession lors du jugement dfinitif. Si ce dernier choue par
exemple en raison dun manque de repreneurs, le juge aura tendance liquider lentreprise,
dautant que celle-ci a dans ce cas de fortes chances dtre petite131. Dans cet exemple, on
peut envisager que le tribunal est anim par deux intentions a priori contradictoires : mettre
dune part en uvre, conformment aux objectifs de 1985, un redressement lors de la priode
dobservation, et sanctionner le dbiteur dautre part. Dans cette perspective, lapplication de
la lgislation de 1985-1994 semble faire de la continuation une voie drogatoire de rsolution
des difficults. Ce constat va dans le sens des critiques qui manaient dj avant 1994, selon
lesquelles les objectifs de la loi sont en raison de procdures inadaptes difficilement

131

Une entreprise a a priori davantage de chances dtre continue si son personnel est de nombre important.

179

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

atteignables. Ce que lon peut appeler le paradoxe franais du droit des procdures
collectives est prcisment lobjet de notre tude empirique.

Encadr 1 : La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005


Entre en vigueur le 1er janvier 2006, la loi de sauvegarde des entreprises a t adopte afin damliorer
certaines constructions jurisprudentielles de la rglementation prcdente. A privilgier tout prix le
sauvetage des entreprises en situation difficile aux dpens de leurs cranciers sans parvenir viter leur
mise en liquidation, et placer le lourd mcanisme du redressement judiciaire au centre du dispositif, la
prcdente rglementation a montr les limites du traitement judiciaire aprs la cessation des paiements. Le
matre mot de cette rforme a par consquent t l'anticipation et la prvention des difficults de
l'entreprise, avant mme qu'elle ne se trouve en situation de cessation de paiements. Par ailleurs, si la loi de
1985 a largement favoris la situation de lentreprise par rapport celle de ses cranciers, certains,
inversement, ont reproch la rforme de 1994 davoir accru les privilges de certains cranciers, en
particulier les dtenteurs de crances scurises.

Si le maintien des emplois doit tre assur, les droits des cranciers doivent galement tre pris en compte
dans la mesure o ils restent les moteurs de l'conomie et les apporteurs de fonds d'autres entreprises.
Sacrifier en toutes circonstances les droits des cranciers, c'est priver d'autres secteurs de l'conomie de
sources de financement dont elles ont un besoin ncessaire. A l'inverse trop privilgier les intrts de ces
derniers peut conduire multiplier les suppressions d'emplois. (Jean-Jacques HYEST, Snateur).
La nouvelle loi du droit des procdures collectives se devait ds lors de concilier les intrts de chacun,
sans perdre de vue lobjectif de maintien de lactivit et de lemploi. C'est dans ce contexte que la loi de
sauvegarde a vu le jour. Le terme de " sauvegarde " n'est pas innocent car il s'agit bien l du but que le droit
des procdures collectives se doit d'atteindre tant pour l'entreprise en difficults que pour ses cranciers et
partenaires, notamment ses salaris.
Ses principaux apports sont les suivants. Tout dabord, elle a ouvert le champ dapplication des procdures
collectives aux professionnels indpendants qui jusque-l taient soumis un rgime de dconfiture. Le
renforcement de la prvention initi en 1994 est tendu la procdure dalerte, dont les mcanismes sont
amliors. La procdure de rglement amiable a quant elle t remplace par la conciliation, qui peut tre
ouverte jusqu 45 jours aprs la cessation des paiements. La loi institue dailleurs un privilge au profit de
cranciers qui apportent de nouveaux financements durant cette priode. La cessation des paiements cesse
ds lors dtre la ligne de partage entre les procdures de traitement amiable et les procdures collectives.
Linnovation majeure de la loi de 2005 est toutefois la procdure de sauvegarde. Peuvent en bnficier les
dbiteurs ntant pas encore en situation de cessation des paiements, mais qui justifient de difficults telles
quils risquent dy tre conduits. Elle leur permet d'laborer avec leurs cranciers un projet de plan pour la
continuation de l'entreprise, assortie ventuellement dune cession partielle, tout en instaurant durant la
procdure une suspension provisoire des poursuites. Le plan de cession devient quant lui une opration de
liquidation judiciaire, tandis quune procdure de liquidation judiciaire simplifie est cre pour les
entreprises ne dpassant pas un certain seuil. La procdure de redressement judiciaire nest que peu
concerne par la rforme et est maintenue. Elle se distingue de la procdure de sauvegarde par le fait
quelle ne peut tre dclenche quaprs que lentreprise est entre en cessation des paiements.
En rsum, cette rforme, en offrant des procdures tiroirs qui troublent les frontires traditionnelles
entre le traitement prventif et curatif, a pour objet daccompagner lentreprise dans toutes les tapes de son
processus de dfaillance afin que celle-ci sengage dans la voie la plus adapte sa situation. Le
redressement de lentreprise tant toujours au centre des proccupations des procdures collectives, elle ne
dnature pas le cadre dfini par le lgislateur de 1985 mais le modernise en privilgiant la prvention et la
ngociation. Lapplication rcente de la loi ne nous procure pour autant pas le recul ncessaire pour nous
prononcer sur son efficacit.

180

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

II. Les spcificits remarquables du cas franais


Ltude de la lgislation franaise de 1985-1994 est essentielle afin dancrer notre
tude empirique de la trajectoire du dfaut et de son traitement judiciaire. Cependant, elle ne
permet pas, elle seule, de rendre compte de ses particularits, lesquelles ne peuvent
sapprcier quau regard dautres rgimes de dfaillance. La mise en lumire de loriginalit
du code de dfaillance franais rpond une double motivation ; au-del de justifier notre
cadre danalyse, ses spcificits constituent galement des hypothses pertinentes tester.

A.

Les principales caractristiques des codes de dfaillance


europens

Nous nous concentrons dans cette partie sur ltude des principales rgles de
dfaillance des pays voisins de la France. En effet, lhtrognit des codes de dfaillance est
au sein-mme de lUnion Europenne telle quelle rend la comparaison avec des lgislations
non europennes telles que les Etats-Unis superflue pour mettre en vidence loriginalit du
cas franais132. Par ailleurs, notre choix de comparer la France ses voisins europens peut
tre lgitim par lorientation du droit des procdures collectives, savoir la mesure dans
laquelle un rgime de dfaillance est favorable aux cranciers ou aux dbiteurs. Si la plupart
des pays europens sont encore pour la plupart pro-cranciers, ils sont de plus en plus
nombreux amender leur lgislation dans le sens dun renforcement de la protection des
intrts des dbiteurs. Dans ce contexte, la France apparat traditionnellement comme le
rgime le plus favorable au dbiteur, limage des Etats-Unis. Or, nous jugeons prfrable,
du moins pour le moment, de ne pas prendre en compte cette dichotomie pro-crancier/prodbiteur, ce qui est plus aisment ralisable dans un cadre europen diversifi que
transatlantique. Enfin, comparer la France un ensemble de pays plutt qu un seul133
permet de mieux mettre en avant ses particularits, dautant plus que lon sintresse en
loccurrence un cadre dont lharmonisation lgale nest pas encore aboutie134.

132

Voir White (1996) pour une comparaison dtaille des lgislations amricaine et europennes.
Il apparat en effet peu pertinent de comparer les Etats-Unis un pays unique si ce nest pour mesurer
limpact des orientations (pro-dbiteur/pro-crancier) ou des traditions lgales (droit civil/common law), ce qui
nest pas ici lobjet de notre dmarche.
134
Afin de coordonner les procdures, lUnion Europenne a adopt un rglement relatif aux procdures
dinsolvabilit le 29 mai 2000 (entr en vigueur le 31 mai 2002). Lobjectif est dviter que les parties ne
133

181

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Afin dexaminer les diffrents principes rgissant les codes de dfaillance europens,
nous nous basons sur la typologie propose par le rseau judiciaire europen de la
Commission Europenne et retenons les lgislations les plus visites par la littrature. Lobjet
de notre comparaison nest pas de dtailler les diffrentes lgislations europennes mais den
extraire les similarits et les nuances. Lide principale est ici de positionner la France dans
lenvironnement europen de la dfaillance.

soient incites dplacer leurs avoirs ou des procdures judiciaires dun tat membre un autre afin de
bnficier dun traitement plus favorable.

182

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Tableau 8 : Comparaison europenne des rgles des procdures collectives


Effets de
l'ouverture
d'insolvabilit

Diffrents types de
Objectifs de la loi
Pouvoir de dcision
procdures

Allemagne

Belgique

Danemark

Espagne

Grce

Irlande

Satisfaire les
cranciers de la
meilleure faon
possible et de
faon quitable

Satisfaire les
cranciers ; le
sauvetage de
l'entreprise est de
seconde
importance

Suspension des
paiements (mesure
prventive),
composition
obligatoire ou
liquidation

Conditions
particulires de
production et
d'admission des
crances

Issues

Un administrateur
gre le patrimoine
du dbiteur,
interdiction de toute
mesure d'excution
force de la part
des cranciers

Peuvent tre rvoqus


par l'administrateur :
prestations gratuites
du dbiteur, tout acte
effectu dans
Aucune ;
l'intention de nuire aux procdure normale Redressement
cranciers, lorsque le de vrification des ou liquidation
crances
dbiteur se savait
insolvable ou
accordant un
crancier une sret
laquelle il n'a pas droit

Suspension des
poursuites (sauf
Concordat :
cranciers
supervision du tribunal,
scuriss) ; le
plan propos par le
tribunal peut
dbiteur soumis un
nommer un
vote des cranciers ;
administrateur, mais
faillite : encadrement
le dbiteur conserve
du tribunal ; rglement
la capacit
collectif de dettes :
d'administartion et
rle important du juge
de disposition de la
socit

Cranciers
chirographaires et
Liquidation
ceux bnficiant
(sauf si le
d'un privilge
concordat ou
gnral passent
une dcharge
aprs les
de la dette par
cranciers
le tribunal
hypothcaires,
permet d'y
gagistes et ceux qui
chapper)
bnficient d'un
privilge spcial

Le tribunal encadre le
droulement de la
procdure et promeut
en qualit de
Une seule procdure
mdiateur la possibilit
possible :
d'un rglement
"Insolvenzordnung"
amiable ; au cours de
la procdure, les
cranciers prennent
les dcisions centrales

Rsoudre les
problmes de
liquidit de
l'entreprise et lui Concordat judiciaire
permettre de
(prliminaire la
rorganiser leur
faillite), faillite et
activit ; liminer rglement collectif de
les entreprises qui
dettes
ne prsentent pas
de perspectives de
survie

Rgles relatives
aux actes
prjudiciables

Dbiteur passible de
poursuites pnales s'il
dissimule une partie
de son actif ou de son
passif ou fournit des
informations errones
; priode suspecte

En cas de traitement
Vote des cranciers
Le dbiteur
(suspension des
prfrentiel d'un
Les crances
continue de grer
paiements), dcision
crancier,
Redressement
postrieures ne
l'entreprise, sauf en
du tribunal
l'administrateur peut
ou liquidation
sont pas prioritaires
cas de liquidation,
invalider l'acte
(concordat), dcision
arrt des poursuites
prjudiciable
du liquidateur

Rglement optimal
des cranciers
Depuis 2003,
Le dbiteur est
mais pour cela, la
procdure unique qui
dpossd de ses
loi donne primaut
Le juge est
peut se traduire par
biens, sauf dcision
aux solutions
l'administrateur de la
contraire du juge ;
un concordat ou une
permettant la
faillite
procdure de
suspension des
poursuite de
liquidation
poursuites
l'activit et des
postes de travail

Priode suspecte

Nullit d'un acte


Faillite : satisfaire
Nomination d'un juge L'administration du rduisant la masse de
les cranciers
Redressement ou
conditionne
patrimoine est
la faillite durant la
proportionnellemen
faillite (procdures
l'accord de
confie au
priode de cessation
t au montant de
l'assemble des
liquidateur et celle des paiements ou 10
formelles) ;
leurs crances ;
jours avant cette
restructuration de la cranciers ; le syndic, de l'entreprise au
redressement :
qui reprsente le
comit de gestion priode : rglements
dette par un accord
faciliter le
dbiteur et les
des cranciers, les
non effectus en
entre dbiteur et
sauvetage de
cranciers (procdure cranciers, rpartit le
poursuites
espces, actes visant
l'entreprise par un
prventive)
produit entre les
individuelles sont
constituer une
accord avec les
cranciers
suspendues
sret relle pour des
cranciers
dettes antrieures
Citation en faillite et
demande de
concordat
Possibilit pour le failli
Les biens du
Elabor au profit et
(procdures
de contester la validit
Seul un tribunal est
dbiteur sont
au secours des
pralables
de l'ordonnance de
habilit prononcer
confis au
cranciers et des
l'insolvabilit) ;
mise en faillite et de
une faillite
liquidateur dsign
dbiteurs
requte de mise en
demander l'annulation
par le tribunal
faillite (procdure
de la faillite
formelle
d'insolvabilit)

183

Respect de l'ordre
de priorit :
Liquidation
rglement des
(sauf accord
crances
des
privilgies,
cranciers)
ordinaires puis
subordonnes

Les crances
postrieures sont
prioritaires

Cession ou
liquidation

Seuls les
cranciers en
mesure de prouver
leur crance dans
le cadre de la
procdure formelle
peuvent prtendre
un ventuel
dividende

Liquidation

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises
Effets de l'ouverture
d'insolvabilit

Rgles relatives
aux actes
prjudiciables

Conditions
particulires de
production et
d'admission des
crances

Issues

Faillite, concordat
Le tribunal
prventif, procdure
supervise la
de gestion contrle,
procdure et
procdure de
nomme un
liquidation obligatoire
administrateur et
(procdures
un liquidateur, dont
formelles ; accord
le travail est
avec les cranciers
supervis par le
ou procdure
comit des
judiciaire (procdurs
cranciers
prventives)

Le dbiteur reste
propritaire de ses
biens, mais perd la
libert d'en disposer,
interdiction des
paiements

Prononciation d'une
priode suspecte
prcdant la
dclaration de faillite

Procdure de
vrification des
crances

Redressement
ou liquidation

Concordat prventif
de la faillite ;
procdure de gestion
contrle ; faillite ;
sursis de paiement

Suspension des actes


d'excution ; le
dbiteur ne peut plus
disposer de ses biens

Priode suspecte

Aucune ;
procdure normale Redressement
de vrification des ou liquidation
crances

Annulation des actes


que le dbiteur savait
tre prjudiciables aux
cranciers, le dbiteur
est immdiatement
dclar en faillite

Dans l'accord de
restructuration de
la dette, il n'existe
qu'une distinction
entre les crances Redressement
privilgies et les ou liquidation
autres crances,
contrairement la
procdure de
faillite

Dpend de la
procdure

Le liquidateur peut
demander au tribunal
un recouvrement
d'argent en faveur des
cranciers si des biens
de la socit ont t
transfrs un prix
bien infrieur leur
valeur ou en cas
d'ingalit de
traitement des
cranciers

Tous les cranciers


(privilgis ou
ordinaires) ont le
mme rang, sauf
dans le cadre de
Redressement
l'"administrative
ou liquidation
receivership" o il
n'y a pas de
distribution aux
cranciers
ordinaires

Le dbiteur est
dessaisi de ses biens
en cas de faillite
(contrairement la
rorganisation),
suspension provisoire
des poursuites,
interdiction des
paiements

Sanction du dbiteur
en cas de traitement
de faveur d'un
crancier

Diffrents types de
Objectifs de la loi
procdures

Italie

Faillite : satisfaire
les cranciers et
liminer les
entreprises
inefficaces ;
concordat prventif
: viter au dbiteur
la faillite ;
procdure de
gestion contrle :
restaurer la sant
financire de
l'entreprise ;
liquidation
obligatoire en cas
d'irrgularit de
gestion

Faciliter la survie
de l'entreprise
(concordat
prventif de faillite
Luxembourg
et gestion
contrle) ;
optimiser le
rglement des
cranciers (faillite)
Faillite : liquidation
des fonds
disponibles afin de
les rpartir entre
les cranciers ;
moratoire :
restructuration afin
d'viter la
Pays-Bas
liquidation ;
restructuration de
la dette : liquidation
des fonds
disponibles et
restructuration de
la charge de la
dette

RoyaumeUni

Sude

Pouvoir de
dcision

Supervision de la
procdure par le
tribunal

Le statut juridique des


Faillite, moratoire
lments du patrimoine
(mesure prventive) Le tribunal prend
est gel ; le dbiteur
et restructuration de les dcisions les
perd l'autorit de
la dette (cette
plus lourdes de
disposer de ses biens,
dernire impose une
consquences
sauf en cas de
phase extrajudiciaire)
moratoire

Accord formel avec


les cranciers
pralablement la
Depuis 1986,
dclaration
sauvegarder
d'insolvabilit ;
l'entreprise en
"administration"
Plan du tribunal
(redressement
facilitant son
soumis au vote des
redressement et
judiciaire),
cranciers
"administrative
augmenter les
receivership"
recouvrements des
(redressement sous
cranciers
l'administration d'un
"receiver") ou
liquidation
Faciliter la clture
des affaires du
dbiteur, la vente
de ses biens et la
rpartition du
produit entre les
cranciers

Faillite ou
redressement

Accord entre les


cranciers (si non
volontaire, impos
par le tribunal :
concordat)

En cas de
concordat, les
dettes sont
obligatoirement
rduites)

Liquidation
des actifs

Source : Auteur - donnes recueillies partir du site de la Commission europenne : http://ec.europa.eu

184

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

A partir de la classification opre par la Commission Europenne, nous retenons sept


critres de distinction des diffrentes lgislations : les objectifs de la loi, les types de
procdures adoptes, lorgane dcisionnel, les effets de louverture de la procdure, les rgles
relatives aux comportements prjudiciables, celles relatives au recouvrement des crances et
enfin les issues de la procdure.
De manire gnrale, la disparit des approches juridiques, rglementaires, mais
galement terminologiques, rend les comparaisons dlicates. En premier lieu, ce qui frappe est
la difficult de comparer des rgles, et notamment des procdures, dont les dsignations sont
dans certains cas difficilement traduisibles. Lorsquelles le sont, la terminologie employe ne
rend pas toujours compte des subtilits juridiques nationales. Ainsi, le terme faillite fait
dans certains pays rfrence la procdure lgale au sens large, et la liquidation dans
dautres. Ce terme est manier avec dautant plus de prudence que sil napparat plus dans
les textes franais, il est possible quil ne soit plus utilis non plus dans certains pays135, le
terme bankruptcy tant utilis dans un sens gnrique. Nanmoins, il est galement
vraisemblable que les traductions de bankruptcy ne soient ltranger pas aussi connotes
que le terme faillite ne lest en France. Une seconde difficult est lie la multiplicit des
procdures prvues par chaque lgislation, de sorte que pour chaque pays et pour chaque
critre, plusieurs cas de figure sont envisageables. Il est ds lors peu ais de comparer
linternational des rgles qui, au sein-mme dune lgislation, diffrent en fonction de la
procdure adopte.
Cest notamment le cas des objectifs noncs par la loi. Plus prcisment,
lobservation du tableau 8 nous indique que peu de lgislations mentionnent explicitement
leur(s) finalit(s). Si elles dfinissent les missions de chaque procdure, elles sont souvent
silencieuses sur ce qui dtermine en amont le choix dune procdure. Lorsque, pour certaines
toutefois, la loi nonce un objectif, celui-ci reste gnral et ne spcifie ni la manire de
latteindre, ni mme ce quoi doivent tendre prcisment les actions entreprises par les
diffrents acteurs. Concernant les procdures prvues, sont gnralement distingues les
procdures lgales des procdures prventives. Dans tous les cas, le traitement lgal de la
dfaillance prvoit une procdure liquidative136, tandis que lobjectif de sauvegarde de
135
136

Notamment ceux qui sorientent vers un rgime davantage favorable au dbiteur.


Les lgislations europennes sont encore pour la plupart fortement favorables aux cranciers.

185

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

lentreprise est rgulirement assur par les procdures de concordat, parfois pralablement au
dfaut. Dans quelques cas, lentreprise nest dailleurs sauve que par un assainissement ou
une dcharge de ses dettes, sans procdure de restructuration particulire, tandis que dans
toutes les lgislations, les diffrentes procdures prvues peuvent conduire une liquidation.
Si cette liquidation peut dans les faits sapparenter une cession, aucune lgislation
nidentifie explicitement la cession comme une issue autonome. Par ailleurs, si le tribunal est
toujours le garant du bon droulement de la procdure, il nest pas toujours celui qui
appartient la prise de dcision. Les cranciers interviennent ainsi frquemment dans les
procdures et disposent mme, dans certains pays, dun pouvoir de blocage. Dans la plupart
des systmes juridiques europens, les cranciers sont soumis la rgle de suspension
provisoire des poursuites et les dbiteurs linterdiction des paiements. Les diffrentes
lgislations se rejoignent en gnral sur le fait de laisser le dirigeant grer les affaires
courantes (except en cas de liquidation), gnralement avec lassistance dun administrateur.
En revanche, il est dessaisi de la libert de disposer de ses biens. Les remboursements des
cranciers sont effectus aprs vrification des crances dans lordre dfini par la loi. En
particulier, aucun des pays du tableau 8 ne prvoit un bouleversement de cet ordre au profit de
financements souscrits postrieurement louverture de la procdure judiciaire. Tous adoptent
le principe dgalit des cranciers ; ils sanctionnent les actes effectus en faveur de certains
cranciers et au dtriment des autres, plus forte raison lorsque le dbiteur se sait insolvable,
gnralement en les entachant de nullit. Nanmoins, rares sont les pays qui ont codifi la
priode pendant laquelle ces actes peuvent tre annuls (priode suspecte). Enfin, tous ces
pays retiennent comme critre de dclenchement de la procdure collective linsolvabilit du
dbiteur137, la cessation des paiements, plus restrictive, nen tant quune implication.
Au vu de ce rapide tat des lieux des procdures dinsolvabilit europennes, il ressort
que la France se distingue de ses voisins par de nombreux aspects qui mritent dtre
souligns.

137

Pour cette raison, on parle en Europe davantage de procdures dinsolvabilit que de procdures
collectives (notamment lUnion Europenne lorsquil est question dharmonisation des procdures).

186

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

B.

Le modle social franais : l exception franaise

A la diffrence de la plupart des lgislations en Europe et dans le monde, les


considrations sociales ont en France fortement pntr le droit des procdures collectives.
Loriginalit de la lgislation franaise repose sur plusieurs critres, tous mus par le souci de
protger les intrts sociaux. Premirement, elle affiche clairement sa volont de sauvegarder
lentreprise afin de prserver lemploi. Deuximement, le processus de prise de dcision est
concentr autour dun juge qui dispose dimportants pouvoirs dapplication. Troisimement,
la lgislation franaise offre aux diffrentes parties prenantes une voie de redressement
alternative la continuation : la cession. Enfin, elle a depuis 1994 amlior la prvention, ce
qui apparat cohrent avec la finalit de la loi franaise.

1. Des objectifs explicitement hirarchiss


La mention explicite de la priorit accorde chacun des objectifs de la lgislation
franaise constitue sans conteste sa spcificit majeure. Le maintien de lentreprise en
difficults en vue de son redressement devient le principe essentiel de lappareil procdural
mis en place par la nouvelle loi de 1985. Celle-ci tablit pour la premire fois, dans son article
1er, une hirarchie des objectifs, ce quelle est dailleurs seule prvoir explicitement. Les
dcisions du tribunal sont ds lors dictes par les impratifs juridiques de la solution de
redressement judiciaire, un mauvais redressement tant prfrable une bonne
liquidation .
Larticle 1er dispose : Il est institu une procdure de redressement judiciaire
destine permettre la sauvegarde de lentreprise, le maintien de lactivit et de lemploi et
lapurement du passif .
Ces objectifs sont squentiels, ce qui implique que lon ne peut passer lobjectif
suivant que si le prcdent est ralis, ou est manifestement impossible atteindre.

187

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

a. Premier objectif : le sauvetage de lentreprise


Lentreprise cesse dtre traite comme un objet de proprit des actionnaires et
dirigeants : elle est un ensemble autonome de biens, de personnes, de contrats, de flux qui
peuvent tre, selon leur nature et leur fonction, soumis une dynamique de restructuration,
par exemple, par cession de branches dactivit, fermetures partielles, adjonction ou
regroupement dunits de production disparates. Une grande libert de restructuration est
attribue au tribunal, pour autant quil respecte lordre lgal des priorits. La sauvegarde de
lentreprise napparat toutefois pas comme la finalit de la loi, mais comme un objectif
conomique intermdiaire qui doit tre atteint afin de satisfaire les enjeux sociaux de la
dfaillance ; la continuation est en effet la voie de rsolution des difficults la plus mme de
prserver lemploi.

b. Deuxime objectif : le maintien de lactivit et de lemploi


Cet objectif fait du salari, muni de superprivilges, le crancier de lemploi quil
occupe. Afin de sopposer aux vagues de licenciement successives qui frappent le dbut des
annes 1980, le maintien de lemploi est rig par la loi en principe juridique majeur, dot
dune protection spcifique ; les licenciements de la procdure collective sont soumis loral
de lautorit judiciaire. Lidal recherch par la restructuration est le mme type demploi
dans le mme type dactivit. On parlait alors de bassins demploi dans le tissu
industriel .

c. Troisime objectif : lapurement du passif


Au vu de la priorit mineure que la loi accorde cet objectif, apurer le passif est en
France une expression trompeuse ; il ne consiste pas faire en sorte que les cranciers
recouvrent lintgralit de leurs crances, mais que leur traitement financier leur soit le moins
dfavorable possible. Il sagit de traiter en dernier impratif le sort des cranciers, dont un
dsintressement partiel, le moment venu, sera une finalit raisonnable, un rsultat acceptable
de la procdure collective. Lexpression apurer le passif se doit vraisemblablement dtre
en France interprte de manire extensive ; la protection de lactivit tant parfois
conditionne une politique de nouveau dpart ( fresh start ), il sagit de tirer un trait
188

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

sur le pass de manire gnrale, ce qui comprend le passif non apur. En loccurrence, le
lgislateur prfre une entreprise en difficults qui continue son activit sans que les
cranciers soient dsintresss, plutt que de constater que leur paiement se fait au prix de la
destruction dune unit de production138. Lentreprise nest plus le gage de ses cranciers ou
fournisseurs mais devient celui du dbiteur qui conditionne chez le crancier lespoir de
nouveaux marchs, pourvu quil renonce dabord tout ou partie de ses crances.
La hirarchie des objectifs telle que nous lavons prsente prte toutefois
confusion ; il serait selon nous pertinent de la reformuler de la manire suivante :
-

Objectif 1 : prserver lemploi grce au maintien de lactivit, lui-mme permis


par le sauvetage de lentreprise ;

Objectif 2 : apurer le passif.

Hypothse 1 : Si la spcificit de la loi franaise complique les comparaisons internationales,


elle prsente lintrt de prvoir clairement une hirarchie que nous pouvons tester. Ici, l'un
des principaux objectifs (le recouvrement des crances) des codes de la faillite est alors sous
contrainte (la protection de l'activit), de sorte que nous nous attendons un arbitrage entre
la promotion de la rorganisation et le cot financier support par les cranciers au moment
de recouvrer leurs crances.

2. La cl de vote de la dfense de ces objectifs : le tribunal de


commerce
Il existe deux moyens de protger les intrts dayants droit spcifiques ; soit la loi
instaure des rgles particulires de prise de dcision collective (vote), soit elle attribue le
pouvoir de dcision et dapplication un tribunal. Lorsquil revient au tribunal de rsoudre la
dtresse des entreprises, comme cest le cas en France, lorientation du droit revt une
importance particulire, dans la mesure o elle affecte le processus global de rengociation
post-dfaut. La loi de 1985 ne se limite pas dfinir prcisment ses finalits, elle en dessine

138

Toutefois, la pratique consistant pour une entreprise ne pas apurer certaines crances alors quelle en aurait
les moyens est moins rpandue depuis la rforme de 1994, plus favorable aux cranciers.

189

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

les moyens par le trac dune architecture ferme qui lie les institutions de la procdure sous
lautorit du tribunal :
Larticle 1er dispose : Le redressement judiciaire est assur selon un plan arrt par
dcision de justice lissue dune priode dobservation. Ce plan prvoit, soit la continuation
de lentreprise, soit sa cession. La liquidation judiciaire peut tre prononce sans ouverture
d'une priode d'observation lorsque l'entreprise a cess toute activit ou lorsque le
redressement est manifestement impossible.
Clairement, la loi indique au tribunal la procdure suivre afin de rpondre aux
objectifs noncs par la loi ; la liquidation ne doit ainsi tre choisie que par drogation soit
lissue de la priode dobservation, soit ds le jugement douverture si aucune autre solution
nest envisageable. Pour ce faire, le tribunal se voit confrer des pouvoirs de dcision et
dapplication substantiels, dans un cadre o le crancier peut tre considr comme otage .
Cette mainmise du tribunal sur le droulement de la procdure sexprime en la personne dun
magistrat-dlgu du tribunal, le juge-commissaire. Son rle est central dans le droulement
de la procdure collective, dans la mesure o il en assure le bon droulement en surveillant
notamment certains acteurs comme les mandataires de justice. Il est par ailleurs seul habilit
dcider de l'admission ou du rejet d'une crance, autoriser les licenciements ou statuer sur
les demandes du dbiteur ou de ladministrateur tendant tre autoriss entreprendre
certains actes. Il est enfin le garant du respect de lordre de priorit, y compris de celle des
crances de larticle 40 qui sont recouvres avant les crances privilgies139. Cette priorit
accorde en France aux nouveaux financements confirme la volont de favoriser le
redressement de lentreprise, grce ltablissement de mesures postrieures la cessation
des paiements. Afin de faciliter ces diffrentes missions, le juge-commissaire impose une
suspension provisoire des poursuites et peut prononcer une priode suspecte. Pour toutes ces
raisons, il est souvent dsign comme l homme-orchestre de la procdure. En outre, sa
dcision a un caractre juridictionnel. En tant que telle, elle est subordonne aux rgles
lgales encadrant tout jugement, de sorte que les exigences du droit un procs quitable
simposent ; le tribunal de commerce tant une juridiction de premier niveau, le justiciable a
toujours la possibilit de faire appel.

139

Except en cas de liquidation (voir supra).

190

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Le rle du tribunal de commerce est ainsi en France incontournable140, contrairement


certains pays dans lesquels les dcisions sont soumises un vote des cranciers, voire sont
bloques par le veto de ces derniers.
Hypothse 2 : Le fait qu'il existe un unique dcideur devrait faciliter l'analyse des
dterminants des recouvrements en rduisant les conflits d'intrts.

3. La possibilit dune voie de redressement alternative la


continuation : la cession
Contrairement dautres lgislations, il est peu probable que les entreprises franaises
liquides reprennent leur activit par la suite, dans la mesure o une voie spcifique, au sein
du redressement judiciaire, est ddie la vente dune entreprise en vue dune continuation de
lactivit. A cet gard, la loi de 1985 dicte galement le formalisme que devront respecter les
candidats repreneurs en dposant leurs offres pour quelles soient recevables. Cette issue
particulire a t prvue par le lgislateur dans loptique de prserver lemploi. En effet, le
juge peut, lorsquil slectionne une offre de reprise, prendre en considration lengagement de
lacqureur maintenir les postes existants, ce qui est moins ais mettre en place dans le
cadre dune liquidation globale. Les enjeux sociaux des cessions dentreprises sont dautant
plus importants quil apparat quen raison dun effet de rputation, les firmes reprises sont
souvent les plus grosses, tant en termes de chiffre que de nombre de salaris (ces deux critres
allant dailleurs gnralement de pair). Pour autant, si les reprises dentreprises sont, dans le
principe, conformes larticle 1er, encore faut-il que le juge privilgie, lorsquil retient une
offre de reprise, des critres sociaux des critres financiers tels que le prix propos par le
candidat. Cependant, cette issue nest prononce qu lencontre de 10 15% des entreprises
soumises une priode dobservation, soit parce quaucune offre de rachat nexiste ou ne
satisfait le tribunal (auquel cas une liquidation est prononce), soit parce que ce dernier estime
que lentreprise offre de bonnes perspectives de redressement sous la direction de la mme
quipe141.
140

Son rle a dailleurs t largi par la loi du 26 juillet 2005.


Eu gard au nombre peu lev de cessions prononces, cette voie particulire de redressement a t en
dfinitive peu efficace en matire de protection de lemploi. Ses caractristiques tant en outre plus proches de la
liquidation que de la continuation, la cession a t intgre aux procdures de liquidation par la loi de sauvegarde
de 2005.
141

191

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Tableau 9 : Ventilation des procdures aprs une priode dobservation


Liquidation
Plan de
En
pourcentages postrieure continuation
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005

65.3
62.0
64.4
64.8
61.6
63.0
62.0
60.6
58.7

24.1
27.5
26.5
24.3
25.9
23.1
22.3
23.6
27.4

Plan de
cession
10.6
10.5
9.1
10.9
12.5
13.9
15.7
15.8
13.9

Source : Observatoire consulaire des entreprises en difficults(OCED) - statistique tablie partir des donnes
fournies par les Tribunaux de commerce de Paris, Nanterre, Bobigny et Crteil.

Hypothse 3 : Le fait que le code franais offre aux parties prenantes une procdure
spcifique ddie la vente au sein du redressement offre un grand intrt, car cette issue
nous permet de comparer les offres rivales de rachat et de dterminer le(s) critre(s) sur
le(s)quel(s) le juge fonde sa dcision finale.

4. Des mcanismes de prvention contractuels encadrs par le


tribunal : le succs du mandat ad hoc
Sil existe un consensus sur la ncessit dadopter des mcanismes de prvention afin
de sauver les entreprises en difficults, la France se distingue de la plupart des pays par la
place quelle accorde aux mesures prventives. Lorsque les diffrentes lgislations ont pris
conscience de la ncessit, outre la rpartition optimale du produit entre les cranciers, de
protger lactivit, la plupart se sont attaches mettre en uvre des dispositifs afin de
prvenir le dfaut et non de redresser lentreprise une fois celui-ci survenu. Lide sousjacente est que le sauvetage de lentreprise est dautant plus ralisable dans un environnement
o les partenaires de lentreprise lui tmoignent encore leur confiance. Dans cette perspective,
la prvention constitue, dpendamment de son issue, la fois une alternative et un pralable
la liquidation judiciaire. En dautres termes, soit elle parvient djouer la cessation des
paiements, soit elle est impuissante empcher la dfaillance de lentreprise (et donc sa
liquidation). Dans ce contexte, le lgislateur franais sest un temps interrog sur la ncessit
192

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

de conserver la procdure lgale de redressement de lentreprise lorsquun renforcement des


procdures prventives pouvait se rvler suffisant, voire plus efficace ; depuis 1994, le
rglement amiable offre en effet lentreprise une protection similaire celle dun
redressement judiciaire. En dfinitive, il a estim quil tait prfrable de considrer la
prvention non pas comme une alternative ou un pralable la liquidation mais comme le
prliminaire dune procdure lgale de redressement judiciaire. Celle-ci se rvle ainsi
particulirement utile lorsquen raison de dlais trop courts, la prvention na pas pu
empcher lentreprise dentrer en dfaillance. Loin dtre un substitut au dispositif prventif,
le redressement apparat dans ce cas comme son complment afin dtaler laccord conclu en
amont sur une priode plus longue. A ce titre, le rglement amiable instaur par la loi du 1er
mars 1984 peut tre considr comme une solution hybride entre une rengociation informelle
et une procdure collective, ce qui en fait un mcanisme novateur en matire de prvention.
La spcificit, mais aussi le succs du rglement amiable tiennent au fait quil associe
des procdures contractuelle et judiciaire, lorsque les lgislations trangres prvoient quant
elles soit une ngociation prive, soit une procdure lgale. Le caractre mixte du rglement
amiable prsente en effet lavantage pour les cranciers de lentreprise de sapproprier la
procdure par voie contractuelle, mais dans un cadre lgislatif qui les rassure, ce qui les incite
consentir des sacrifices. Ils sont dailleurs dautant plus enclins ngocier que la
procdure est confidentielle. Certes, la rforme de 1994, en introduisant une suspension
provisoire des poursuites, a ouvert la possibilit de rendre la procdure de rglement amiable
publique. Pour autant, les parties peuvent toujours choisir de sadresser un mandataire ad
hoc, dont lintervention est non seulement dsormais codifie, mais galement confidentielle.
Or, les dirigeants dentreprises nen ont pas toujours conscience. En effet, la plupart dentre
eux simaginent quil y a obligatoirement publicit, ds lors que tout se passe sous lgide du
prsident du tribunal. En particulier, ils craignent quune confrontation avec leurs fournisseurs
rende leurs difficults publiques dans la profession et entrane de l des consquences
commerciales ngatives, au-del du simple aspect financier. Aussi, il arrive que, afin
denrayer ce blocage, les cranciers aient recours des moyens de pression telles que des
dnonciations conditionnelles afin dinciter le dirigeant solliciter un mandat ad hoc.
Sans cela, rien nempche de toute manire un crancier de sadresser au prsident du tribunal
qui, en vertu de la prvention-dtection, peut convoquer les entreprises dont les difficults
rencontres sont susceptibles de remettre en cause la continuit. En effet, les prsidents des
193

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

tribunaux de commerce qui, comme celui de Paris, possdent un systme automatique de


dtection, peuvent assigner de leur propre initiative un chef dentreprise sous le sceau du
secret. Ce procd, au centre du dispositif de prvention, est propre la lgislation franaise.
Les convocations quil permet, si elles ne conduisent pas toujours un mandat ad hoc,
constituent nanmoins dj un premier pas dans la prvention des difficults.
Figure 6 : Nombre de dirigeants convoqus par le tribunal de 1997 2005
11094
9038

8466

8112
7337

4503

8038

8046

8303

6592

6700

2004

2005

7306

4797

4278
3572
2399

2923

1557
1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

Nombre d'ouvertures de la procdure collective


Nombre de dirigeants convoqus

Source : OCED, graphique labor partir des donnes fournies par les tribunaux de Paris, Nanterre, Bobigny
et Crteil

La figure 6 rend compte du nombre de dirigeants convoqus et douvertures de


dossiers de dfaillance par quatre tribunaux de la rgion francilienne de 1997 2005. Nous
avons choisi de ne pas tendre la priode au-del de 2005 afin de ne pas tenir compte des
retombes de la loi de sauvegarde des entreprises. Par ailleurs, nous concentrer sur la rgion
parisienne nous permet de souligner limpact des mcanismes de prvention-dtection, dont
les tribunaux franciliens ont t les pilotes. On constate que dans les annes qui ont suivi la
rforme de 1994, le nombre de dirigeants convoqus est en diminution constante. Cette
tendance nest pour autant pas surprenante au vu de la forte baisse des dfaillances qui a suivi
la crise du dbut des annes 1990. Ce nombre remonte fortement avec la crise de 2000-2002,
proportionnellement celui des dossiers ouverts. Tandis que le nombre de dfaillances stagne
par la suite, celui des convocations continue progresser ; cette augmentation soutenue
194

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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lissue de la crise traduit vraisemblablement une volont des magistrats consulaires chargs de
la prvention de sassurer que les mesures prises par le dirigeant permettent effectivement de
remdier aux difficults rencontres. Au cours des deux dernires annes dapplication de la
lgislation de 1985, laugmentation du nombre de convocations est dailleurs moindre, voire
ngligeable. A ce stade, cela reflte sans doute limpact de la multiplication des mesures
entreprises aprs la crise par les pouvoirs publics situes en amont de la prvention.
Lamlioration des interventions publiques a ainsi, en permettant aux entreprises qui en
bnficiaient de rtablir leur trsorerie, probablement contribu faire sortir ces dernires,
momentanment ou dfinitivement, du champ de la prvention.
Ltude des spcificits franaises en matire de prvention doit tre complte par
lobservation des volutions respectives des rglements amiables et des mandats ad hoc sur la
mme priode.

Figure 7: Nombre de rglements amiables et de mandats ad hoc de 1997 2005

298

297
265

279

183

204

268

269

234

227

230

243

261
223

161

169

19

22

35

1997

1998

1999

212
36

53

205

34

42

38

2003

2004

2005

7
2000

2001

2002

Rglement amiable
Mandat ad hoc
Ensemble des procdures prventives

Source : OCED, graphique labor partir des donnes fournies par les tribunaux de Paris, Nanterre, Bobigny
et Crteil

La figure 7 illustre le succs relatif des mandats ad hoc par rapport aux rglements
amiables. Les procdures de mandat sont par nature plus empruntes que celles de rglement
amiable, dune part parce que les missions des mandataires ad hoc sont spcifiques (les
conciliateurs sont quant eux investis dune mission gnrale), et dautre part parce quelles
195

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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sont souvent le pralable un traitement amiable. En outre, elles prsentent lintrt dtre
confidentielles, ce qui nest plus le cas des rglements amiables depuis 1994. De la mme
manire que le tribunal a rduit ses convocations partir du milieu des annes 1990, les
procdures prventives ont en dbut de priode connu une forte diminution, essentiellement
imputable celle des mandats ad hoc, ce qui confirme le caractre cyclique de la prvention.
La croissance du PIB une fois stabilise, limpact de la rforme de 1994 est perceptible ; on
constate partir de la fin des annes 1990 un creusement de lcart entre les deux types de
procdures prventives au profit du mandat ad hoc. Cette orientation va dans le sens dune
prfrence des dirigeants lgard dune procdure permettant une rsolution confidentielle
des difficults. La hausse du recours aux mandats ad hoc a manifestement conduit une
augmentation des rglements amiables en priode de crise. La relative stagnation des
procdures amiables en fin de priode est vraisemblablement attribuable, tout comme celle
des convocations des dirigeants, lintervention des pouvoirs publics.

Hypothse 4 : Le renforcement de la prvention aprs 1994, en prservant la valeur des


actifs, devrait avoir un impact positif sur les taux de recouvrement.
Toutefois, le faible niveau de procdures prventives nuance le succs des procdures
extrajudiciaires. Il faut attendre la loi du 26 juillet 2005 pour que les mcanismes de
prvention soient renforcs et que les conciliations (anciennement rglement amiable)
gagnent en importance. En tout tat de cause, limportance accorde la confidentialit des
mcanismes de prvention laisse penser que celle-ci nest pas encore suffisamment entre
dans les murs. Le fait que la dfaillance reste pour beaucoup dentrepreneurs associe un
sentiment dchec attnue dailleurs la vision moderne que le droit franais des procdures
collectives se targue davoir ces dernires dcennies adopte. En effet, si la France est
linstar des Etats-Unis un systme pro-dbiteur, les deux pays ont traditionnellement des
attitudes diffrentes vis--vis du risque et de lchec, et il est probable que les Etats-Unis
offrent un terrain plus propice la prvention.
Si les deux lgislations ont adopt des dispositions visant protger le dbiteur, leurs
finalits divergent : le maintien de lactivit nest pas, contrairement aux Etats-Unis, une
finalit de la lgislation franaise, mais un moyen. La France a ainsi traditionnellement fait de
la dfense de son modle social sa mission, y compris dans le monde de lentreprise,
196

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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premier lieu dintgration sociale. Dans cette perspective, la lgislation franaise a ajout
lobjectif de sauvetage de lentreprise celui de la protection de lemploi. Afin de mener bien
sa mission, elle a mis en place des dispositifs ayant vocation faciliter le sauvetage de
lentreprise : pouvoirs substantiels accords au juge, article 40, possibilit de vendre
lentreprise sans interruption de lactivit, des mesures prventives intensifies enfin. Ces
spcificits refltent un biais lgal intentionnel en faveur de lissue qui garantit le plus
demplois plutt que celle qui maximise la valeur de la firme, savoir la somme des valeurs
de march de toutes les crances. Cet objectif de redressement de lentreprise a thoriquement
pour consquence de faire passer au second plan lintrt des cranciers. Or, lon pourrait
objecter que les emplois se trouvent galement chez ces derniers et que le non-recouvrement
des crances est susceptible de les mettre en pril et de provoquer des dfaillances en
chane142. Toutefois, ce raisonnement ne tient pas compte de la ralit conomique ; parmi les
crances les plus importantes figurent les dettes fiscales et les grands tablissements
bancaires. Les fournisseurs devraient quant eux tre moins affects, dautant que beaucoup
peuvent faire jouer la clause de rserve de proprit, leurs droits de rtention et de
revendication ou encore une restitution amiable. Dailleurs, les dfaillances en chane ne
concernent vritablement que certains types dentreprises, notamment celles fortement
dpendantes dun client unique et qui recourent au crdit interentreprises, ou encore les soustraitants qui dpendent dune firme donneuse dordre.
Quelles que soient les dispositions mises en place par le droit des procdures
collectives franais en vue de dfendre le modle social franais, ladoption dun tel
rgime implique a priori un arbitrage entre la promotion de la continuation de lactivit et les
intrts financiers. Lorsque le dfaut survient, un choix doit tre opr sur la manire dont va
tre rgl le sort de lentreprise ; or, le design de la procdure collective est susceptible
dinfluencer un tel choix et daffecter lefficacit financire et/ou sociale. Dans la plupart des
pays, la maximisation de la valeur du projet conomique ex post met laccent sur la valeur des
droits dtenus par les cranciers. Or, certaines lgislations, et notamment la France, intgrent
des considrations sociales dans la dfinition dun projet conomique. Dans ce cas,
lefficacit ex post peut tre soit sociale, soit financire. En ce sens, nous modifions les
frontires traditionnelles entre efficacit ex ante/ex post au profit dune opposition, au sein de

142

Voir supra leffet domino.

197

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

lefficacit ex post, entre une efficacit au profit de lemploi et des parties dtenant les intrts
financiers.
Nous considrons dune part lefficacit financire. Deux conceptions, troite ou large,
peuvent tre envisages. Dans une perspective large, des procdures collectives efficaces
financirement doivent promouvoir la rallocation des actifs du dbiteur vers les projets
alternatifs les plus efficaces, savoir ceux qui maximisent la valeur de march de lentreprise.
Une conception plus troite restreint cette rallocation une alternative unique, savoir
lissue (redressement ou liquidation) qui doit tre privilgie. Cet aspect a t tudi en
profondeur dans la littrature de la faillite. Si lon adopte le raisonnement de White (1989),
une procdure collective sera considre comme efficace ds lors quelle privilgie lissue qui
maximise la valeur de la firme, dfinie comme la somme des crances globales. Dans notre
tude, nous nous attachons comparer les valeurs alternatives des propositions doffres de
rachat rivales, ce qui est le seul moyen de mesurer lefficacit ex post dans une perspective
troite. Nanmoins, notre contribution se limite au cas particulier des cessions.
Dautre part, nous nous intressons lefficacit sociale des procdures collectives.
Cette approche est novatrice, dans la mesure o lexception de Korobkin (1991), peu de
chercheurs se sont penchs sur les implications autres que financires de la faillite. Or, la prise
en compte croissante des intrts sociaux par les diffrents codes de faillite justifie que la
littrature de la faillite soit tudie empiriquement, notamment en contexte de crise. Tout
comme pour lefficacit financire, deux conceptions (large ou troite) de lefficacit sociale
peuvent tre proposes. Dans une perspective large, la procdure collective peut tre
considre comme efficace socialement si elle promeut la rallocation de la main duvre
vers les projets alternatifs les plus mme de prserver lemploi. Une approche plus troite
consiste rallouer cette force de travail vers lissue la plus favorable lemploi, savoir le
redressement. Ainsi, contrairement lefficacit financire, le redressement est dans une
perspective troite le seul moyen datteindre lefficacit sociale.
En pratique, il existe deux moyens dencourager lun de ces deux types defficacit ex
post. Soit la loi instaure des rgles de prise de dcision collectives (un vote), soit elle attribue
un tribunal des pouvoirs dapplication substantiels. Dans le premier cas, les droits confrs
aux diffrentes parties affectent indirectement lissue de la procdure, dans la mesure o
198

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

celle-ci est en thorie choisie dans lintrt du crancier rsiduel (Blazy et Combier, 1998).
Lorsque le tribunal se voit attribuer un pouvoir discrtionnaire, comme cest le cas en France,
lorientation du droit revt une importance toute particulire, dans la mesure o elle influe sur
le droulement de la procdure collective et les prises de dcision. Les consquences
financires de lorientation sociale du droit franais des procdures collectives, notamment
pour les cranciers, sont values dans notre tude empirique. Dans la prochaine section, nous
testons les spcificits du code de dfaillance franais travers quatre questionnements :
(1)

Les dcisions des tribunaux quant lissue de la procdure collective


(liquidation versus redressement) refltent-elles un biais de slection ?

(2)

Lissue choisie est-elle prdtermine par des facteurs ex ante ou rsulte-telle des mesures engages par les tribunaux au cours de la priode
dobservation ?

(3)

La hirarchie des objectifs est-elle prjudiciable lefficacit financire


(estime par les taux de recouvrement) ?

(4)

Le renforcement de la prvention en 1994 a-t-il un impact sur le


comportement des tribunaux et sur les taux de recouvrement ?

Section 2 : Une tude originale sur le processus de dfaut et sa


rsolution143
Dans cette section, nous nous appuyons sur un large chantillon de dossiers de
dfaillance afin dvaluer les issues des procdures collectives. Ces issues constituent un
cadre de rfrence qui nous permet de discuter les avantages et inconvnients dun rgime
pro-dbiteur tel que la France. Plus particulirement, notre dmarche consiste dans un premier
temps tester linfluence de larticle 1er de la loi franaise sur laction des tribunaux, le choix
dune liquidation ou dun redressement tant opr par ces derniers exclusivement. A ce
stade, nous anticipons quils sont confronts un dilemme particulier, celui dun arbitrage
entre lefficacit financire (choisir lissue qui maximise la valeur des actifs ou limiter les
erreurs de type 1 et 2) et lefficacit sociale (protger lemploi grce la continuation de
143

Cette section est adapte de Blazy, Chopard, Fimayer et Guigou (2011), Employment Preservation vs.
Creditors' Repayment under Bankruptcy Law: the French Dilemma?, International Review of Law and
Economics.

199

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

lentreprise). En effet, tant les conomistes que les juristes sont consensuels sur le fait que les
lgislations favorables au dbiteur sont susceptibles de permettre le redressement de firmes
inefficaces conomiquement (erreur de type 1) tandis que celles privilgiant les intrts des
cranciers risquent dempcher des entreprises saines de continuer leur activit (erreur de type
2). A cet gard, Franks et Torous (1993) constatent que le code de dfaillance amricain
gnre de fortes incitations maintenir lactivit des entreprises, mme lorsque la valeur de
celles-ci est suprieure en cas de liquidation. A loppos, le code de dfaillance britannique,
en se focalisant sur les droits des cranciers et, dans certains cas, sur ceux dun seul, peut
conduire des liquidations prmatures . Dans un second temps, nous valuons lefficacit
financire de la procdure collective franaise laune des taux de recouvrement globaux,
pour chaque issue. La question cruciale est de savoir si lintervention active des tribunaux si
elle est vrifie empiriquement- en faveur de lemploi comporte un cot. Lexamen dun
arbitrage ventuel entre efficacits sociale et financire soulve en dfinitive deux
interrogations : (1) Dans quelle mesure un systme pro-dbiteur peut-il augmenter lefficacit
sociale ? ; (2) Est-ce que le biais en faveur du redressement sil existe-, conduit un cot
financier pour les cranciers, de sorte que lefficacit financire sen trouve rduite ?

I. Prsentation de lchantillon et structure des grilles


A.

Source des donnes et mthodologie

Le choix des entreprises du champ de l'tude a t ralis par chantillonnage partir


de la liste des procdures ouvertes et cltures entre 1991 et 2005. Deux lgislations tant
couvertes par cette priode, nous avons scind notre chantillon de 1004 PME en deux souschantillons afin de tenir compte de la rforme de 1994. Un premier chantillon rassemble les
entreprises relevant de la loi du 25/01/1985 (716 dossiers), un second chantillon runit les
entreprises relevant de la loi du 10/06/1994 (288 dossiers). Une premire tape de
retraitement des donnes a consist exclure les secteurs financier et agricole ainsi que les
activits de lducation, de la sant et de laction sociale qui dpendaient lpoque dun code
de dfaillance spcifique144. Par ailleurs, nous navons retenu que les dossiers clturs, seules
144

Afin dharmoniser les sries des crations et des dfaillances dentreprises, le champ des dfaillances a t au
1er trimestre 2010 largi au secteur financier et aux activits de lducation, de la sant et de laction sociale
(inclus dans le secteur tertiaire). La srie des dfaillances a t recalcule depuis 1993 avec le nouveau champ

200

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

les procdures qui aboutissent un jugement final nous permettant de calculer les taux de
recouvrement des cranciers. L'analyse des dossiers de dfaillance ncessite de disposer de
donnes connues parfois longtemps aprs le dclenchement de la procdure, la priode
dobservation pouvant lgalement aller jusqu vingt mois. Nous avons donc choisi de
travailler sur des entreprises faisant l'objet d'une procdure collective avant lanne 2005, afin
de disposer de dossiers entirement clos en 2007. Ces ajustements ont rapport lchantillon
858 entreprises (596 avant 1994, 262 aprs)145. Nous avons ensuite choisi daugmenter la
proportion des rorganisations (continuations et cessions) hauteur de 40% de toutes les
procdures afin dobtenir une base de donnes plus quilibre que les donnes nationales, qui
affichent un fort dsquilibre entre les deux types dissues146.

Figure 8 : Rpartition temporelle de lchantillon


Graphique 8a : Premier chantillon

Graphique 8b : Second chantillon

Anne du jugement de clotre


Echantillon loi 25/01/1985

Anne du jugement de clotre


Echantillon loi 10/06/1994

25

80

20

70
60

15

50
40

10
30
20

10
0

0
1989

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

Nos sources dinformations sont particulirement riches, dans la mesure o toutes les
donnes utilises pour renseigner les grilles d'analyse proviennent des dossiers rassemblant
les diffrentes pices de la procdure disponibles au greffe du tribunal de commerce. Les
principaux documents exploits dans le cadre de l'enqute sont les suivants : dclaration de

largi. Dornavant, les sries de dfaillances couvrent lensemble des secteurs dactivits marchands, hors
agriculture.
145
Dossiers ayant la totalit des informations, notamment au regard des sommes recouvres.
146
Par la suite, dans le calcul des statistiques descriptives sur les quatre issues de la procdure collective, nous
avons pondr les donnes relatives chaque issue de manire obtenir un niveau de 10% de liquidations et de
90% de rorganisations.

201

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

cessation des paiements, extrait Kbis147, jugement d'ouverture de la procdure de


redressement judiciaire, extraits des jugements modificatifs et jugement dfinitif sur le sort
de l'entreprise, bilan conomique et social (rdig par l'administrateur judiciaire), tats des
crances, requtes auprs du juge commissaire ainsi que les rponses de celui-ci
(ordonnances). Les donnes utilises dans la prsente tude ont t collectes partir des
documents tablis durant la procdure collective soit par le tribunal, soit, le plus souvent, par
les mandataires de justice intervenant durant la procdure. Parmi ces documents, le bilan
conomique et social sest avr particulirement utile, dans la mesure o il dcrit
notamment les mesures engages, les caractristiques des plans de reprise, les propositions
de ladministrateur, le jugement de clture, et permet de vrifier les montants dus.
Nos donnes ont t recueillies au tribunal de commerce de Paris148. Le choix de
Paris soulve donc le problme de la reprsentativit de notre chantillon. Il est cependant
raisonnable de penser que les caractristiques conomiques des entreprises (taille, secteur
d'activit, forme juridique, capital social) ont une plus grande influence sur les causes de la
dfaillance et sur la structure du passif que leur implantation gographique. En revanche, les
critres de choix des tribunaux sur les plans de redressement et, en consquence, le contenu
de ces plans, sont plus susceptibles de dpendre du tribunal de commerce concern.
Toutefois, le tribunal de Paris prsente une particularit essentielle dans le cadre de notre
analyse. Il sagit de lun des premiers tribunaux avoir rellement dvelopp une politique
de prvention depuis la rforme de 1994 en crant une cellule de prvention-dtection .
Cette unit de prvention est destine convoquer le dirigeant lorsque des signaux dalerte
sur une entreprise (comptes non dposs, retards de paiement, lettres, etc.) sont reus par le
tribunal : lanalyse du tribunal de Paris nous permet de voir les effets dune prvention
renforce, telle que voulue par la lgislateur de 1994. Ainsi, en nous focalisant sur les
entreprises parisiennes, notre objectif est avant tout dinsister sur le rle accru de la
prvention, notamment Paris o les tribunaux de commerce peuvent tre considrs
147

Document officiel dlivr par le greffe du tribunal de commerce qui justifie quune entreprise commerciale
est rgulirement enregistre au registre du commerce et des socits et par consquent quelle existe. Cet extrait
comporte des informations relatives aux entreprises et leur administration. Ainsi sont notamment rpertoris :
pour lentreprise : le greffe d'immatriculation, le numro SIRENE, la dnomination sociale, l'enseigne,
l'activit, le code NAF, la forme juridique, le montant du capital social, l'adresse du sige social et des
ventuels tablissements, la date dimmatriculation...
pour ladministration de lentreprise : nom, prnom, date de naissance, adresse et fonction des
mandataires sociaux, nom et adresse des commissaires aux comptes
148
Menes en collaboration avec lINSEE, ces collectes ont t finances par le LARGE et OSEO.

202

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

comme pilotes en termes de ractivit la suite de la rforme de 1994. Une comparaison


Paris/France entire est propose dans le tableau 10, au regard de lissue choisie et du
secteur dactivit et de la forme juridique des entreprises, ce pour chaque chantillon149.
Tableau 10 : Comparaison des populations parisienne et nationale

Procdures colle ctives


Re sponsabilit limit e
Autres forme s juridiques
Comme rce
Industrie (1)
Services (1)
Re dre sse ments (continuations e t cessions)
Liquidations (imm diates ou non)

Paris

France

1994
78.2
21.8
27.3
31.9

2005
84.4
15.7
25.6
34.0

1994
60.8
39.3
28.9
33.7

2005
68.0
32.0
27.0
35.2

40.9
7.1
92.9

40.4
5.6
94.5

37.4

37.8
11.0
89.0

(2)

7.0
(2)
93.0

Sources : INSEE, Tribunal de commerce de Paris


(1) Secteurs financier et agricole exclus
(2) Pour l'anne 1995: voir J. Domens, "Les dfaillances d'entreprises entre 1993et 2004", coll. "PME/TPE en
bref" n23 (May 2007), Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi.

On constate tout dabord une rpartition des diffrentes issues des procdures
collectives relativement similaire entre la rgion parisienne et la France (en moyenne, plus de
90% des entreprises sont liquides). Par ailleurs, la comparaison des secteurs nous indique
que les entreprises de services restent les plus touches par la dfaillance, mme si les chiffres
diffrent quelque peu de ceux de notre chantillon150. Quelle que soit la localisation
gographique des entreprises, le secteur commercial reste le moins touch par les dfaillances.
En rsum, on nobserve aucune diffrence significative entre les entreprises franciliennes et
franaises concernant le secteur. En revanche, les diffrences sont plus marques lorsque lon
sintresse la forme juridique ; si la responsabilit de la plupart des entreprises dfaillantes,
aussi bien parisiennes que franaises, est limite, cela est plus forte raison le cas Paris.
Dailleurs, la rpartition sectorielle des entreprises est quelque peu, l aussi, diffrente de
celle de notre chantillon. Cela est probablement d un biais rgional, la rgion parisienne
comptant davantage dentreprises de services que le reste de la France. En dfinitive, le
tableau 10 ne montre pas de biais de slection significatif, si ce nest que lIle de France
affiche des frquences lgrement plus leves de dfaillance de firmes responsabilit
limite que la France dans sa globalit.
149
150

Les dates choisies correspondent la dernire anne dapplication de chaque loi.


Voir infra les statistiques descriptives de notre chantillon.

203

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Par ailleurs, nous justifions notre choix de nous concentrer sur les PME de deux
manires. Dune part, leurs dfaillances sont, bien que plus courantes, moins mdiatises
(Condor, 2004). Dautre part, elles prsentent des caractristiques propres qui sont autant de
facteurs de vulnrabilit151. Les petites entreprises offrent un cadre danalyse intressant au vu
dabord de la place centrale de lentrepreneur. Le fait que le dirigeant soit le principal acteur
de lactivit de lentreprise peut justifier de ne pas lcarter du redressement de lentreprise. Si
lon observe un biais en faveur de la continuation, celui-ci devrait ds lors tre dautant plus
marqu que lentreprise est petite. Parmi ces PME, nous supposons nanmoins que celles dont
les employs sont les plus nombreux ont davantage de chances dtre redresses. Aussi la
taille des entreprises mrite-elle une attention toute particulire, au vu de son influence
probable sur les dcisions des tribunaux franais. Par ailleurs, lorganisation des petites
entreprises est souvent peu formalise et leurs stratgies parfois intuitives, ce qui les rend a
priori plus sensibles lenvironnement externe. En ce qui concerne les grandes entreprises,
nous supposons a contrario quun choc externe frappe essentiellement celles dj bien
fatigues au dpart, de sorte quil est moins ais de faire la part des choses entre les origines
de dfaut internes et externes. Or, ltude de limpact de la prvention implique de distinguer
clairement les causes pour lesquelles il existe des leviers daction des autres.
La France se particularise par les deux voies de redressement quelle prvoit : la
continuation et la cession. Les plans de continuation peuvent durer au-del du jugement
dfinitif (en moyenne sept ans). Deux retraitements sont par consquent effectus sur les
sommes recouvres : dune part, une actualisation au taux des emprunts dEtat calque sur la
date du jugement du plan et sur sa dure ; dautre part, une comparaison, dossier par dossier,
des entreprises continues de notre chantillon avec celles figurant dans la base SIRENE152
de lINSEE. Cette comparaison permet didentifier les entreprises ayant effectivement
survcu durant la dure du plan (les checs de plans dbouchant dans leur grande majorit
sur une liquidation judiciaire). Concernant lautre voie de redressement la cession- il est
possible, voire frquent, que les modalits des plans de cession ne soient pas respectes par
151

Le courant de recherche sur la spcificit des PME n la fin des annes 1970 part du constat que la petite
entreprise nest pas un modle rduit de la grande entreprise et quelle prsente des particularits propres (voir
par exemple Gervais, 1978 ; Marchesnay, 1980, Hertz, 1982).
152
Le rpertoire des entreprises et des tablissements SIRENE ("Systme Informatique pour le Rpertoire des
Entreprises et de leurs tablissements") a t cr par un dcret de 1973 repris dans les articles R. 123-220 R.
23-234 du code de commerce et sa gestion a t confie l'INSEE. Ce service permet d'obtenir, pour toute
entreprise immatricule au rpertoire SIRENE et pour chacun de ses tablissements, une " fiche d'identit "
comportant les informations jour au rpertoire la veille de la consultation.

204

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

le repreneur ou que de nouvelles difficults surviennent, dbouchant ainsi sur l'ouverture


d'une nouvelle procdure collective. Contrairement aux plans de continuation, nous avons
toutefois choisi de ne pas suivre le droulement de ces reprises : les modalits de la survie de
l'entreprise rachete sont celles figurant dans le plan adopt par le jugement dfinitif. En
effet, notre approche privilgie lanalyse des critres de choix de tribunaux sur les
propositions de reprises, telles quelles leur sont communiques durant la priode
dobservation.
Ltude de dossiers clos induit un biais invitable, mais il permet le calcul de taux de
recouvrement dfinitifs pour lensemble des procdures. Les recouvrements par classe de
cranciers diffrencient quatre rangs de priorit, soit, dans lordre: les crances
superprivilgies (i.e. les deux derniers mois de salaires impays), les crances scurises
(Etat, salaires autres que le superprivilge, crances munies de srets), les crances nes
aprs le dclenchement de la procdure (crances de larticle 40) et les crances
chirographaires. Notons toutefois que certains privilges chappent la procdure
collective : cest le cas des droits de revendication et de rtention. Les sommes recouvres
sont nettes des cots de faillite qui font partie des sommes grevant lactif la disposition des
cranciers. Ces sommes ne figurant pas directement dans les dossiers rassembls au tribunal
de Paris, il sagit donc de montants153 reconstitus partir des dcrets lgaux154 fixant la
rmunration des mandataires judiciaires, en fonction des caractristiques des entreprises
concernes, du rgime judiciaire appliqu et de lissue finalement arrte.
Une fois ces ajustements oprs, nous avons construit 230 variables partir des
informations contenues dans chaque dossier et les avons assembles dans des grilles dont la
forme gnrale est dcrite dans le tableau 11 :
-

les causes du dfaut telles que dclares par le dirigeant, internes et externes (51
codes, voir annexe 2.2.) ;

les mesures engages par les tribunaux, connectes ou non-connectes (33 codes,
voir annexe 2.2.) ;

lissue de la procdure collective (nous distinguons les continuations, les cessions,


les liquidations immdiates et les liquidations aprs observation) ;

153
154

Hors expertise(s) ventuelle(s).


En particulier, le dcret n 85-1390 (27/12/1985).

205

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

les cots directs de la procdure ;

les caractristiques des offres de rachat dans le cas des cessions et les montants
recouvrs pour chaque classe de cranciers, conformment la rgle de priorit
dfinie dans la section 2, I (le superprivilge des employs, les crances de
larticle 40, cranciers privilgis -Etat et autres dettes sociales, crances munies
de srets-, crances chirographaires).

Tableau 11 : Structure gnrale des grilles


1. Identification de l'entreprise

3b. Information financire et cots de faillite


Valeur de march dclare des actifs au moment de l'ouverture
de la procdure

Numro d'immatriculation

Crances vrifies par niveaux de priorit la clture de la


procdure
Nombre de cranciers

Secteur (Nomenclature d'Activits Franaises)


Localisation gographique

Estimation des cots individuels de faillite (dcret 85-1390 du


27/12/85)

Nombre d'employs
Forme juridique

3c. Mesures engages / mesures lgales


Mesures engages par l'entreprise (jusqu' 10), chacune d'elle
ncessite l'accord du tribunal

Date de cration
Dirigeants(s) : ge, sexe, fonction, nombre d'administrateurs

Identification des mandataires de justice

2. Processus de dfaut
Origine du dfaut (jusqu' 10 causes cumulatives, identifies selon
une codification spcifique (51 codes) et la suite d'un audit de
l'administrateur)

3. La procdure de dfaillance (du dclenchement au jugement final)

3d. Issue de la procdure


Valeur de ralisation des actifs (si liquidation)
Caractristiques des offres de rachat (si cession : prix, motifs,
avantages et inconvnients de l'offre tels qu'estims par
l'administrateur judiciaire)
Caractristiques du plan de redressement (dure, chancier de
remboursement)
3e. Sanctions lgales du dirigeant (le cas chant)
Priode suspecte

3a. Type de procdure


Type de procdure (simplifie ou non)

Sanctions pcuniaires

Identit de l'initiateur de la dfaillance

Autres sanctions

Issue de la procdure

Types de fautes

206

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

B.

Statistiques descriptives de lchantillon

Le tableau 12 prsente plusieurs statistiques descriptives sur les deux chantillons


(lgislations de 1985 et 1994) en fonction des issues : cession, continuation et liquidation (en
distinguant ici les liquidations immdiates de celles dcides aprs une priode
dobservation).

Tableau 12 : Statistiques descriptives des chantillons par issue

Cession

Continuation

Liquidation
immdiate

Moyennes et moyennes de
ratios

Liquidation
aprs
observation

T est
ANOVA:
Statistique
de Fisher

Continuation

Liquidation
immdiate

# 1

Echantillon lgislation 25/01/1985 (596 observations)


Nombre d'observations
(par issue et par chantillon)

Cession

Liquidation
aprs
observation

T est
ANOVA:
Statistique
de Fisher

# 1

Echantillon lgislation 10/06/1994 (262 observations)

102

88

320

86

88

74

80

20

91.9%

86.0%

88.2%

86.3%

87.5%

86.8%

96.3%

92.0%

8.1%

14.0%

11.8%

13.7%

12.5%

13.3%

3.7%

8.0%

- Commerce

22.6%

13.0%

23.6%

22.1%

21.6%

21.7%

20.7%

12.0%

- Industrie

25.8%

34.0%

32.7%

30.5%

25.0%

22.9%

24.4%

32.0%

- Services

51.6%

53.0%

43.7%

47.4%

53.4%

55.4%

54.9%

56.0%

Nombre d'employs

31.7

11,6 (2)

3,5 (28)

12,3 (6)

17,36***

37.2

11.0

7.4

30.0

4,83***

Chiffre d'affaires (K)

5174 (5)

1477 (6)

512 (62)

1870 (16)

13,17***

3694 (6)

1219 (8)

519 (33)

1063 (9)

5,90***

6.9

13.9

0.1

6.5

100,98***

8.7

15.5

0.0

9.6

64,54***

3,4% (44)

19,1% (48)

2,8% (64)

3,6% (20)

5,97***

10.0%

14.3%

14.0%

9.8%

1.21

- Responsabilit limite
- Autres formes juridiques

Dure de la procdure (mois)


Cots de faillite
directs/sommes recouvres

Note : (#1) Les variables dont la statistique de Fisher est significative des niveaux de 1%, 5% et 10% sont indiqus par ***,**, et * respectivement.
Les chiffres entre parenthses correspondent au nombre de donnes manquantes

Le premier lment qui frappe est lcrasante majorit de firmes responsabilit


limite (SA et SARL), ce quel que soit lchantillon ou lissue. En effet, la responsabilit
limite, en modrant les pertes en cas de mauvais tat de la nature, constitue une incitation
la prise de risque ; ce phnomne est la base mme de la cration dentreprise, avec tous les
risques quil implique : surinvestissement, ala moral Les entreprises de lchantillon
oprent dans tous les secteurs, mme si la moiti dentre elles appartient au secteur des
services (de 12% 23% dans le secteur commercial, de 23% 34% dans lindustrie, et de
44% 55% dans les services). Nous expliquons ce dsquilibre de deux manires. Dune part,
nous estimons que dans la mesure o une socit de services ncessite moins
207

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

d'investissements initiaux quune entreprise industrielle, il existe moins de barrires l'entre


et par consquent moins de barrires la sortie155. Dautre part, les entreprises du secteur
commercial sont, compte tenu de leur gestion particulire de trsorerie, les moins touches par
les faillites toutes choses gales par ailleurs ; leur besoin en fonds de roulement tant proche
de zro, voire ngatif, elles sont moins exposes des problmes de liquidit et ds lors moins
susceptibles de se trouver en situation de cessation des paiements.
La dure de la procdure correspond au nombre de mois entre les jugements
douverture et de clture156. Finalement, comme nous navons pas directement collect
linformation sur les cots directs de faillite, nous les avons estims partir des rmunrations
des mandataires judiciaires dfinies par le dcret n85-1390 du 27/12/1985 qui les relie
justement la taille de la firme et lissue de la procdure157 158.
Les issues de la procdure sont ensuite compares afin de mieux identifier les firmes
dfaillantes au sein de chaque issue. Conformment aux conclusions de la littrature
empirique en la matire, il ressort que les continuations sont les procdures les plus longues et
ds lors les plus coteuses, dautant quelles concernent galement les entreprises les plus
grandes tant en termes de chiffre daffaires que deffectifs. A loppos, les liquidations (et
plus forte raison lorsquelles sont prononces immdiatement) sont le lot des plus petites
entreprises. Les cessions concernent majoritairement les entreprises les plus grandes, ce qui
peut sexpliquer par un effet de rputation. A la comparaison des deux sous-chantillons, on
constate une augmentation significative de la dure des procdures et des cots de faillite
tandis que les tribunaux de commerce augmentent leurs efforts de prvention la mme
priode. Cette volution implique en effet des dossiers plus complexes et de l plus coteux.

155

Cette suggestion repose toutefois sur des hypothses fortes, savoir que les dfaillances sont volontaires
(voire stratgiques) et qu ct du dfaut, beaucoup de ces entreprises se sont retires in bonis.
156
Nous ne prenons pas en compte la priode, la suite de la dcision finale du tribunal, pendant laquelle les
actifs sont liquids (cela peut dans certains cas prendre plusieurs mois).
157
Pour plus de dtails, voir supra.
158
Plus prcisment, nous avons utilis le ratio cots directs de faillite/montants recouvrs , o les montants
recouvrs sont calculs en fonction soit des recettes de liquidation, soit du prix de cession, soit de lchancier.

208

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

II. Les rsultats de ltude : trajectoire conomique et financire du


dfaut et efficacit ex post
Afin de tester un ventuel arbitrage entre efficacits sociale et financire, nous
appuyons notre dmarche sur le balancier trajectoire de dfaut/efficacit de son traitement mis
en perspective dans le chapitre 1. Plus particulirement, nous mettons en parallle la
trajectoire conomique et financire du dfaut et lefficacit ex post de sa rsolution, cartant
de fait la trajectoire stratgique de la dfaillance et limpact du traitement judiciaire sur les
incitations des agents ex ante. Dune part, ltude du processus de dfaut dun pays unique
rend inapproprie une comparaison entre rengociation informelle et procdure collective,
tandis que la finalit de la lgislation que nous testons est quant elle explicite dans la
section prcdente. Dautre part, notre analyse, cible sur les mcanismes de prise de dcision
et la rsolution judiciaire du dfaut, nous limite lestimation de lefficacit ex post des
procdures collectives. Elle na en effet pas vocation mesurer limpact des rgles encadrant
la procdure collective sur la trajectoire de dfaut, mais celui, a contrario, de lhistoire du
dfaut sur lefficacit de son traitement judiciaire. Dans cette tude, la notion defficacit est
avec lintroduction de deux nouveaux concepts (efficacit sociale et efficacit financire)
revisite.

A.

La trajectoire conomique et financire du dfaut


1. Lhistoire conomique du dfaut

Le tableau 13 prsente la structure des causes de dfaillance des entreprises des deux
chantillons, pour chaque issue. Les causes ont t identifies en utilisant une liste de 51
codes, regroups en sept chapeaux : dbouchs (huit causes), finance (neuf causes),
production (sept causes), stratgie (quatre causes), management (huit causes), environnement
macroconomique (huit causes) et accident (sept causes)159. Chaque code a t construit au
regard des tudes qualitatives prcdemment menes sur le sujet par la CNME, le CEPME et
la BDPME160 et de la lecture de la littrature. Nous opposons dans nos commentaires les

159

Voir annexe 2.2.


Respectivement Caisse Nationale des Marchs de lEtat, Crdit dEquipement des PME et Banque du
Dveloppement des PME.
160

209

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

origines exognes (environnement et accident) aux causes endognes (stratgie, production,


dbouchs, finance et management161).

Tableau 13 : Causes de dfaut par chantillon et par issue

Liquidation
Liquidation
Total
Liquidation
Liquidation
Total
Causes de dfaillance
Cession Continuation
Cession Continuation
aprs
aprs
immdiate
(pondr)
immdiate
(pondr)
(% d'entreprises
observation
observation
affectes)
Echantillon : Lgislation 25/01/1985 : 726 observations
Echantillon : Lgislation 10/06/1994 : 278 observations
Dbouchs

50

44

43,2

61,1

44

55,7

47

56,1

68

56,4

Finance

52,4

31

25,8

40

26,7

25

26,5

23,2

24

23,4

Production

37,1

40

16,2

27,4

17,0***

27,3

24,1

14,6

32

16,2

Stratgie

19,4

11

11,8

21,1

12,2

17

13,3

13,4

24

14,1

Management

29,8

26

21,9

26,3

22,2

15,9

9,6

11

16

11,3

Causes Environnement 32,3


externes
Accident
21,8

30

20,6

30,5

21,2

39,8

44,6

12,2

48

15,8**

27

26,5

30,5

26,7

25

34,9

19,5

28

20,5

Causes
internes

Note : Les variables dont la statistique de Fisher est significative un niveau de 1%, 5% et 10% sont indiques
par ***, ** et * respectivement.

En France, les dfaillances sont essentiellement dues un problme de dbouchs. En


examinant les donnes pour chaque issue, nous constatons que la principale diffrence entre
les deux priodes est la diminution des origines financires et de celles lies la production
(causes internes) en faveur des causes qui ne peuvent pas tre anticipes ou empches par le
tribunal : accident et environnement (causes externes). Ce n'est pas le cas des liquidations
immdiates, qui affectent les entreprises initialement trop affaiblies pour tre susceptibles
d'tre sauves (voir tableau 15).
Les tests ANOVA ne mettent en vidence quune seule variable significative par
priode. Dans le premier chantillon, la cause "production" discrimine fortement les issues en
faveur des redressements. Nous suggrons que le tribunal, par des mesures de restructurations
conomiques, de diminution des cots ou des nouveaux investissements peut plus aisment
rsoudre les difficults lies au processus de production. Dans le second chantillon, nous
constatons que les dfaillances dues un environnement dfavorable sont les moins
susceptibles de conduire une liquidation immdiate. Lorsque le dfaut n'est pas le rsultat de
comportements stratgiques ou derreurs de gestion par exemple, mais d'un vnement
161

Nous employons le terme management plutt que gestion afin de mieux rendre compte de certaines
qualits de lquipe dirigeante telles que la comptence et lexprience.

210

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

externe, le tribunal fait son possible pour continuer l'activit, avant de prononcer une
liquidation si ncessaire. En ce qui concerne les liquidations, nous sommes tents davancer
quelles sont davantage imputables des comportements stratgiques ou une mauvaise
gestion que les rorganisations. Toutefois, le test ne confirme pas une telle hypothse, ces
origines intentionnelles ntant jamais significatives.
ce stade, nous anticipons que les causes externes augmenteront les taux de
recouvrement, la valeur intrinsque de lentreprise ntant vraisemblablement pas affecte par
des comportements inappropris. Nous suggrons galement que l'impact sur les
recouvrements sera diffrent entre les redressements et les liquidations. Nous testons ces
hypothses dans la section B.

2. Limpact de la structure financire


A la lecture du tableau 13, il apparat que si le dfaut des entreprises rsulte de leur
dclin conomique, des difficults financires sont pour autant souvent responsables, du
moins en partie, de la dgradation de leur solvabilit (origine financire du dfaut)162. Or,
ltude empirique du parcours financier des entreprises dfaillantes ncessite galement de
sinterroger sur les symptmes financiers de la dfaillance. A cet gard, la structure financire
de ces firmes nous apporte de nombreux lments dapprciation empirique. Le tableau 14
prsente la ventilation de leur actif et passif, nouveau selon les issues de la procdure
collective et la priode considre, au moment de la cessation des paiements163.

162
163

Voir annexe 2.2. pour le dtail des causes financires.


Except les dettes de larticle 40, qui sont engages aprs la cessation des paiements.

211

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Tableau 14 : Structure des actifs et des passifs par chantillon et par issue

Structure des
actifs/crances
Immobilisations incorporelles
Immobilisations corporelles
Immobilisations financires
Stocks
Crances clients
Autres actifs
Disponibilits
Superprivilge des salaris
Dettes de l'article 40
Etat et salaris
Crances garanties
Chirographaires

Liquidation Test Anova


aprs
; stat de
observation
Fisher
Echantillon : Lgislation 25/01/1985 : 596 observations
25.2%
18.4%
14.6%
19.0%
1.60
15.3%
14.4%
19.0%
18.5%
0.41
6.3%
2.8%
3.2%
0.6%
1.92
14.9%
14.6%
6.0%
12.5%
3.48**
25.5%
33.3%
30.6%
21.9%
1.25
6.2%
4.6%
11.8%
11.8%
1.67
6.4%
11.3%
14.3%
15.4%
1.61
2.4%
4.3%
3.1%
1.7%
1.62
0.0%
5.6%
0.0%
0.0%
22.10***
15.4%
19.7%
10.1%
9.3%
4.70***
29.6%
19.3%
37.9%
35.3%
9.60***
52.6%
51.1%
48.8%
53.6%
0.87

Cession

Continuation

Liquidation
immdiate

Liquidation Test Anova


aprs
; stat de
observation
Fisher
Echantillon : Lgislation 10/06/1994 : 262 observations
8.4%
19.2%
10.5%
18.0%
2.86**
24.4%
26.1%
22.0%
29.7%
0.48
7.5%
5.4%
1.9%
3.4%
2.21*
16.3%
11.4%
6.1%
5.5%
3.76**
25.8%
20.0%
37.0%
32.2%
4.37***
11.2%
8.4%
14.7%
7.8%
1.65
6.4%
9.5%
7.7%
3.2%
0.99
4.1%
3.9%
15.8%
15.3%
27.57***
4.2%
0.4%
0.0%
3.2%
13.71***
29.6%
32.2%
42.0%
44.3%
4.84***
12.3%
19.6%
8.0%
6.4%
4.05***
50.4%
44.0%
34.2%
30.9%
6.31***

Cession

Continuation

Liquidation
immdiate

Note : Les variables dont la statistique de Fisher est significative un niveau de 1%, 5% et 10% sont indiques
par ***, ** et * respectivement.

Au sein des deux chantillons, le passif est majoritairement constitu de dettes


chirographaires, qui refltent les difficults de paiement rencontres par les entreprises en
dtresse financire. Nous observons toutefois une diminution de leur part en seconde priode,
vraisemblablement en raison du renforcement des mcanismes de prvention aprs 1994. La
part de ces crances est la plus importante chez les firmes redresses ; nous suggrons que le
tribunal, en protgeant lactivit, espre rduire les effets domino. La part des crances
superprivilgies est gnralement ngligeable, except chez les firmes liquides aprs 1994.
En effet, lincapacit dune entreprise rembourser ses salaires les plus rcents traduit des
difficults extrmes qui rendent le redressement peu probable, dautant plus lorsque les actifs
sont trs liquides. De manire gnrale, les crances clients constituent la part la plus
importante des actifs, notamment chez les firmes immdiatement liquides, ce qui confirme
lide selon laquelle la dfaillance est principalement imputable des problmes de
dbouchs.
La part moyenne des crances privilgies est moindre dans le second chantillon.
Nous suggrons en effet que la loi de 1994, plus favorable aux cranciers, rend la constitution
de srets moins indispensable. Dailleurs, elles sont au cours de la premire lgislation
caractristiques des entreprises liquides, ce qui nest plus le cas dans la seconde priode ;
cela semble reflter limpact positif du renforcement de la prvention, de sorte quaprs 1994,
les entreprises sont en moyenne, lorsquelles entrent en dfaillance, moins exsangues
quauparavant.
212

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Enfin, la part des crances article 40 est trs limite, quelle que soit lissue ou la
priode considre (entre 0 et 5.6%). Notons toutefois quelle est dans le premier chantillon
nulle, except en cas de continuation o elle est maximale ; il semble que les dettes
contractes aprs le dclenchement de la procdure favorisent le succs dun plan de
continuation. Quoiquil en soit, nous constatons dores et dj que leur poids ngligeable dans
le passif total limite la porte des dbats quant la priorit qui leur est accorde.

3. Le taux de couverture, fruit de la trajectoire conomique et


financire
A ce stade, le lien entre trajectoire conomique et financire du dfaut ex ante et
efficacit ex post des procdures collectives nest pas vident. Afin de comprendre en quoi
lorigine du dfaut, ou encore la structure des actifs dune entreprise peut en influencer la
valeur, il apparat essentiel de sintresser au moment o lentreprise en difficults devient
dfaillante dun point de vue lgal. Or, le dclenchement dune procdure collective repose
sur la cessation des paiements, savoir une situation dinsuffisance dactifs. Afin de rendre
compte des diffrences de ces insuffisances entre les entreprises louverture de la procdure,
nous calculons, pour chacune delle, linsuffisance dactifs, en niveau (i.e. valeur de march
des actifs nette des passifs dus164) et en taux (i.e. valeur de march des actifs divise par les
passifs dus). Ce taux de couverture sera dans la suite de ce travail utilise comme proxy
de la situation financire des entreprises leur entre en procdure collective. Le tableau 15
prsente les moyennes de linsuffisance dactif et du taux de couverture de chaque chantillon
pour chaque issue.

164

Linsuffisance dactifs est donc ngative dans la plupart des cas.

213

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Tableau 15: Situation financire initiale des entreprises par issue


Proxys de la situation
Liquidati Liquidati
Test
Liquidati Liquidati
Test
financire des firmes
Continuati
on
on aprs Anova ;
Continuati
on
on aprs Anova ;
Cession
Cession
leur entre en dfaillance
on
immdiat observati stat de
on
immdiat observati stat de
(moyenne et moyenne
e
on
Fisher
e
on
Fisher
de ratios)
Echantillon : Lgislation 25/01/1985 : 596 observations Echantillon : Lgislation 10/06/1994 : 262 observations
-3259
-975
-295
-2666 4.20*** -2022
-566
-354
-2564 4.31***
Insuffisance d'actifs
36.1%
70.3%
16.3%
24.4% 45.69*** 50.1%
55.1%
37.3%
46.2% 4.30***
Taux de couverture

Note : Les variables dont la statistique de Fisher est significative un niveau de 1%, 5% et 10% sont indiques
par ***, ** et * respectivement.

Les issues prsentant les montants moyens dinsuffisance dactif les plus faibles sont
les liquidations immdiates. Ce rsultat, tonnant a priori, sexplique par le fait que ces
entreprises ne sont leur arrive en procdure collective plus que des coquilles vides , et il
est probable que tant leur actif que leur passif ont dj t largement rods en amont. A
contrario, les cessions et les liquidations aprs priode dobservation affichent les
insuffisances dactif les plus leves. Dans le premier cas, le rachat constitue un moyen
relativement rapide et pratique dapurer le passif (via le prix de rachat). Il nest donc pas
surprenant de voir les repreneurs se concentrer sur la population prsentant les situations
financires les plus critiques. Dans le second cas, il semble que linsuffisance dactifs soit
telle quune continuation est manifestement draisonnable. Les continuations affichent une
insuffisance dactifs intermdiaire et modre, allant dans le sens de la pertinence des
dcisions des tribunaux.
Nous obtenons des rsultats quelque peu diffrents lorsque nous nous intressons aux
taux de couvertures. En moyenne, les entreprises qui prsentent les taux de couverture les plus
levs sont redresses par voie de continuation ; nouveau, une forte couverture des dettes
par les actifs constitue pour les tribunaux un gage de succs dans la perspective dune
poursuite de lactivit. Les liquidations (immdiates ou aprs une priode dobservation)
affichent quant elles les pourcentages les plus faibles, quel que soit lchantillon considr.
Enfin, les taux de couverture ont en moyenne considrablement augment entre les deux
priodes, ce qui traduit vraisemblablement, l encore, un effet positif des mcanismes de
prvention renforcs aprs 1994.
Le taux de couverture revt une importance-cl dans notre tude empirique sur la
trajectoire de dfaut ex ante et sa rsolution ex post, dans la mesure o il est la seule variable
214

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


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permettant de lier les deux dimensions. Dune part, il rsulte du chemin conomique et
financier emprunt par lentreprise en dtresse. Dautre part, on peut imaginer que puisquil
conditionne la sant financire future des entreprises dfaillantes, le taux de couverture jouera
sur lefficacit ex post de la procdure collective.

B.

Lefficacit du traitement judiciaire du dfaut


1. Des critres de prise de dcision guids par la recherche de
lefficacit sociale

Notre hypothse est la suivante : le comportement des tribunaux de commerce serait


biais en faveur des issues permettant une continuation de lactivit afin de prserver
lemploi. Nous tudions la mesure dans laquelle ce comportement se reflte dans la
probabilit dune continuation ou dune cession, par rapport la liquidation de la firme. Dans
un premier temps, nous dterminons (1) les variables qui dictent les dcisions des tribunaux
pour les trois issues, et (2) les contraintes auxquelles les tribunaux sont soumis au moment de
leur prise de dcision. Dans un second temps, nous nous intressons au cas particulier des
cessions. Dans la mesure o il peut exister plusieurs propositions de rachat, nous nous
interrogeons sur les critres de loffre sur lesquels se base le tribunal pour slectionner un
repreneur. Pour ce faire, nous avons accs aux dossiers des plans de cession, qui contiennent
les forces et les faiblesses de ces plans, telles questimes par ladministrateur. De nouveau,
nous anticipons une influence des normes sociales telles que la protection de lemploi sur le
comportement des tribunaux.

a. Le rle actif des tribunaux afin de garantir le redressement


Nous estimons une rgression LOGIT sur nos deux chantillons de firmes dfaillantes
(celles soumises la lgislation de 1985 -557 entreprises- et celles soumises celle de 1994 267 entreprises).La variable explique est la probabilit quune firme soit continue, cde ou
liquide. Afin de modliser la dcision du tribunal sous contrainte165, nous utilisons une srie
165

Par exemple, la probabilit quune cession soit prononce dpend la fois des contraintes du ct de la
demande (existence dun candidat au rachat) et de celui de loffre (valeur actuelle des actifs ou nombre
demploys).

215

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

de variables ex ante. Parce que ces variables dcrivent la situation initiale de la firme au
moment du dfaut, elles contraignent en effet le tribunal dans son choix entre liquidation et
redressement :
(1) La situation financire de la firme au moment du dfaut : le taux de couverture, le
montant des crances166 et la structure de la dette ;
(2) Les causes du dfaut ;
(3) La taille de la firme : i.e. le nombre demploys (log), qui est un facteur-cl
susceptible daffecter la volont de la firme de prserver lemploi ;
(4) Le secteur, la forme juridique et lge de la firme : variables de contrle.
Nous identifions galement des variables ex post, qui dcrivent les actions entreprises
ou permises par le tribunal au cours de la procdure167. Cette srie de mesures constitue un
indicateur utile des efforts du tribunal pour prparer et promouvoir la continuation. Parmi ces
mesures, nous distinguons les mesures connectes de celles non connectes. Les mesures sont
dites connectes lorsquelles sont de mme nature que la cause du dfaut (par exemple,
ladministrateur judiciaire peut avoir engag des mesures qui stimulent la demande alors que
le dfaut tait, intgralement ou non, li des problmes de dbouchs). La distinction des
mesures connectes ou non connectes nous renseigne sur la complmentarit des mesures
engages par le tribunal et des origines du dfaut168. Lanalyse de ces deux sries de mesures
et non leurs types- permet de rduire le risque dendognit entre les causes de dfaut et les
mesures engages. Dans lannexe 2.3., nous testons lendognit entre les variables
explicatives : dans presque tous les cas, lendognit est rejete. Enfin, nous identifions un
troisime type de mesures : les mesures judiciaires. Spcifiques la France, elles permettent
le maintien de contrats particuliers (fournitures, lectricit).
Le tableau 16 prsente les rsultats dune analyse de rgression multivarie. Nous
reportons les coefficients estims pour les continuations et les cessions relativement la
liquidation. Nous sparons les firmes dpendant de la lgislation de 1985 de celles bnficiant

166

Il est plus probable que les tribunaux prennent davantage en compte le niveau des diffrentes crances que
leur structure relative.
167
Lannexe 2.2. fournit la liste des 33 codes utiliss concernant ces mesures.
168
Ainsi, nous ne suggrons pas que les mesures connectes sont plus efficaces que les mesures non connectes,
contrairement Argenti (1976), selon qui seuls des remdes aux causes fondamentales de la dfaillance de
lentreprise permettent un redressement durable de sa situation.

216

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

de la rforme de 1994. Dans les deux chantillons, les variables dpendantes sont les
probabilits de cession et de continuation par rapport la probabilit de liquidation.

Tableau 16 : Estimation des issues de la procdure collective

Variables

Constante
Nb. de causes de dfaut : dbouchs
Nb. de causes de dfaut : stratgie
Nb. de causes de dfaut : production
Nb. de causes de dfaut : finance
Nb. de causes de dfaut : management
Nb. de causes de dfaut : accident
Nb. de causes de dfaut : environnement externe
Nb. de mesures connectes
Nb. de mesures dconnectes
Nb. de mesures lgales
Dclaration d'une priode suspecte
Taux de couverture (valeur conomique des actifs / dettes)
Forme juridique : responsabilit limite
Secteur : commerce (ref. industrie)
Secteur : services (ref. industrie)
Ln (ge de la firme)
Ln (nombre d'employs)
Ln (dettes : "superprivilge")
Ln ( dettes : crances scurises : collatraux)
Ln (dettes : crances scurises : Etat et employs)
ln (dettes : crances non scurises)

Rgression LOGIT indpendant multinomial

Lgislation 25/01/1985 (557 entreprises)


Issue : continuation (ref.
Issue : cession (ref.
liquidation)
liquidation)
2
2
Estimation Prob.>
Estimation Prob.>
-7,3682*** <0,0001
-9,2272*** <0,0001
0,4589**
0,0401
-0,5513*
0,0765
-0,5952
0,1794
-0,4282
-0,4983
0,0963
0,7304
,8530**
0,0145
0,2266
0,3046
-0,3347
0,3252
0,1129
0,6475
0,3804
0,2253
-0,2697
0,3879
-0,0890
0,8372
-0,4422
0,1309
-0,3721
0,3589
0,5069**
0,0261
0,9878*** 0,0005
0,9231***
0,0002
1,7598*** <0,0001
0,8623
0,332
0,0978
0,9235
-0,9121*** 0,0002
-0,5624*
0,0625
2,2373***
<0,0001
6,1739*** <0,0001
-0,4291
0,1279
-0,4819
0,1525
-0,1292
0,6242
-1,2518*** 0,0017
0,2981
0,1671
0,6213**
0,0491
0,8789***
<0,0001
1,2828*** <0,0001
0,5800***
0,0011
-0,1457
0,5719
-0,0402
0,6841
0,0804
0,6106
0,1486*
0,0961
-0,1868
0,1097
0,2751***
0,0002
0,1648
0,1095
0,2549**
0,0152
0,2787**
0,0459
Test
Khi 2
Pr > khi 2

Estimation
-3,8693***
0,0560
0,1708
-0,0831
0,1875
0,4459
0,5174
0,2533
0,1334
1,0005**
-1,8322
0,0822
-0,0180
-0,7823**
-0,1905
0,3401
0,4936**
0,9287***
-,7465***
0,0830
0,1045
0,4383***
Test

Ra ti o de
vrai s embl ance 542,82
Score
462,95
Wal d
187,29

Ratio de
vra is embl a nce 182,53
Score
150,87
Wa ld
101,62

< 0,0001
< 0,0001
< 0,0001

Lgislation 10/06/1994 (267 entreprises)


Issue : cession (ref.
Issue : continuation (ref.
liquidation)
liquidation)
2

Prob.>
<0,0001
0,8648
0,7522
0,8194
0,6318
0,3548
0,2222
0,5279
0,7385
0,0158
0,1718
0,7421
0,9775
0,0319
0,5806
0,2329
0,0248
0,0019
<0,0001
0,3851
0,5716
0,0009
Khi 2

Estimation Prob.>
-2,965*** <0,0027
-0,256
0,4666
0,2469
0,6623
-0,1341
0,7098
-0,0247
0,9537
-0,0595
0,9158
0,7576*
0,0766
0,8111**
0,0473
0,8145**
0,0331
1,4746*** 0,0004
-2,4100*
0,0736
-0,0327
0,9042
0,8335
0,1949
-0,1029
0,7898
-0,3549
0,3203
0,1941
0,507
0,2097
0,3626
0,1035
0,7416
-0,8737*** <0,0001
0,1095
0,283
0,2931
0,1135
0,2868**
0,0346
Pr > Khi 2
< 0,0001
< 0,0001
< 0,0001

Note : Les coefficients significatifs un niveau de 1%, 5% et 10% sont indiqus par ***, ** et * respectivement.

Notre hypothse de linfluence de larticle 1er sur les choix des tribunaux est conforte
par nos rsultats, savoir que ceux-ci adoptent un comportement actif pour promouvoir le
redressement afin de sauvegarder lemploi et daccrotre lefficacit sociale. Le nombre de
mesures tant connectes que dconnectes qui refltent les efforts de restructuration des
tribunaux de commerce pour promouvoir le redressement- influence positivement et
significativement la probabilit de redressement comparativement celle de la liquidation. En
outre, on constate que le niveau des dettes chirographaires augmente de manire significative
la probabilit que le redressement soit choisi, que ce soit sous la forme dune continuation ou
dune cession. En effet, le niveau des dettes chirographaires est positivement corrl au risque
de dfaillance des fournisseurs et par consquent aux effets de domino. Or, il est raisonnable
de supposer quun systme de dfaillance qui promeut le redressement afin de prserver
lemploi a galement vocation limiter les effets de domino.

217

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Nanmoins, le rle des variables conomiques et financires ex ante est galement


crucial dans la prise de dcision des tribunaux. En dautres termes, quand bien mme les
efforts des tribunaux de commerce influencent lissue de la procdure, il est probable que
celle-ci soit prdtermine par des facteurs sur lesquels il nexiste pas de levier daction.
Ainsi, la probabilit quune cession soit choisie est contrainte du ct de loffre, et en
particulier par le nombre demploys. De manire plus gnrale, le redressement dune
entreprise dpend statistiquement de caractristiques gnrales telles que lge de lentreprise,
son taux de couverture, ou encore sa capacit payer les salaires (voir la variable dettes
superprivilge ). Or, cest prcisment sur ces variables que les mcanismes prventifs ont
un rle jouer. Ainsi, avant la rforme de 1994, seules des causes internes (production,
dbouchs) affectent la probabilit de redressement tandis que cette probabilit est dans la
seconde priode exclusivement influence par des facteurs externes (accident et
environnement) sur lesquels lentreprise est sans pouvoir. Par ailleurs, le fait que le
redressement nest aprs la rforme plus conditionn au taux de couverture peut signifier
quen raison dun traitement des difficults dsormais plus prcoce, la situation financire des
entreprises au moment du dfaut sen trouve amliore ; nous suggrons que le taux de
couverture nest pour les tribunaux plus un critre de dcision aprs 1994. Enfin, il apparat
que la dclaration dune priode suspecte exerce un impact ngatif sur la probabilit de
redressement avant 1994. Le prononc dune priode suspecte tant un moyen, rserv aux
entreprises dont la situation est la plus altre, de rcuprer de la valeur sur certains actifs, ce
rsultat confirme lamlioration financire des entreprises permise par le renforcement de la
prvention,
En rsum, nous concluons une promotion active du redressement par les tribunaux
franais, ce en dpit de contraintes externes que le renforcement de la prvention a aprs 1994
contribu limiter. Ces premiers rsultats doivent tre complts par une analyse cible sur la
question dun arbitrage entre les considrations sociales et financires de la dcision des
tribunaux.

218

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

b. Validation empirique de lorientation sociale de la loi : les critres


de choix dune offre de reprise
Jusqu prsent, nous navons pas test lexistence dun dilemme entre efficacits
financire et sociale. Si la prfrence des tribunaux pour le redressement est vrifie, il
nexiste pour autant aucune indication quelle conduise une dtrioration du produit des
cranciers. Afin de tester un ventuel arbitrage entre les considrations sociales et financires,
nous devons examiner des critres de choix alternatifs au sein dune issue particulire. A cet
gard, les cessions dentreprises offrent un cadre danalyse intressant, dans le sens o elles
mettent en concurrence plusieurs offres de rachat qui seront slectionnes en fonction de leurs
caractristiques, notamment sociales et financires.
Nous utilisons de nouveau notre base de donnes, toutes les caractristiques des offres
de reprise y tant renseignes. Le contenu de ces propositions est fiable, dans la mesure o il
rsulte dune valuation de leurs avantages et inconvnients non pas par le dirigeant mais par
ladministrateur judiciaire directement. Celui-ci transmet ses observations au tribunal qui les
utilise pour retenir une offre. Dans la mesure o il peut exister plusieurs offres, nous
explorons les critres sur lesquels sappuie sa dcision. Sil respecte la hirarchie implicite
tablie par le premier article de la lgislation franaise, nous nous attendons ce quil affiche
une prfrence lgard des offres qui sengagent prserver lemploi. Afin de considrer cet
effet, nous nous intressons exclusivement aux cessions pour lesquelles aux moins deux offres
dachat ont t proposes (respectivement 169 et 123 plans de cession pour les chantillons de
1985 et 1994). La variable explique est la probabilit pour un plan dtre slectionn par le
tribunal. Les variables explicatives sont les caractristiques du plan (soit acceptes, soit
rejetes) telles que reportes par ladministrateur. Plusieurs indices ont t tablis afin de
standardiser ces caractristiques. La premire, le prix propos, relativement au niveau des
dettes, nous sert de critre defficacit financire ex post ; si le tribunal favorise ce type
defficacit, nous anticipons une influence positive du prix sur son choix. La seconde srie de
variables concerne les qualits de loffre, qui dterminent lavenir de la firme dfaillante et de
ses employs avec un nouveau propritaire (loffre prserve lemploi , lacqureur est
solide financirement , expriment ou rput ). Parmi ces qualits, nous nous

219

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

focalisons sur lengagement du candidat protger lemploi169, que nous utilisons comme
indicateur de lefficacit sociale. Une dernire srie de variables dcrit les motivations du
candidat : recherche de synergies, absorption dun concurrent, premire affaire, diversification
de lactivit, gain de rputation.
Nous retenons lapproche propose par McFadden (1974) et effectuons une rgression
LOGIT conditionnelle pour modliser le choix des tribunaux entre des offres concurrentes. La
probabilit gale 1 si une offre est accepte par le tribunal et 0 si elle est refuse. Le tableau
17 prsente les rsultats de notre rgression.

Tableau 17 : Choix entre des offres rivales


Lgislation 25/01/1985 Lgislation 10/06/1994
(169 plans)
(123 plans)
Estimation
Estimation
4,6381
1,5782
3,3980***
1,4821**
0,9664
1,0101*
0,409
0,5952
0,5769
-0,3687
-0,6785
0,8334
0,26
1,4057
1,5646*
0,9699
2,4629**
1,6003
0,6261
-14,5353
Khi 2
Khi 2

Variables
Prix propos (rapport aux dettes)
Qualit de l'offre : prserve l'emploi
Qualit de l'offre : le candidat est solide financirement
Qualit de l'offre : le candidat est expriment
Qualit de l'offre : le candidat est rput
Motivation de l'acquisition : synergie
Motivation de l'acquisition : absorption d'un concurrent
Motivation de l'acquisition : diversification de l'activit
Motivation de l'acquisition : premire affaire
Motivation de l'acquisition : gain de rputation
Test
Rgression LOGIT conditionnel

Ratio de
vraisemblance

41,7545

Score

33,2905

Wald

17,3933

24,4837
21,4333
13,7616

Note : Les coefficients significatifs des niveaux de 1%, 5%, 10%, sont indiqus par ***, **, * respectivement.

Nous observons un rsultat intressant compatible avec la considration sociale de


larticle 1er de la loi de 1985 : la probabilit pour un plan dtre slectionn par le tribunal est
dautant plus forte quil sengage prserver lemploi. Les autres variables ne sont que
rarement significatives lexception de lindicateur de qualit repreneur solide
financirement ; cela renforce lintrt quasi exclusif que portent les tribunaux laspect
social. Nous ne concluons pas labsence deffet du prix propos sur les dcisions du
tribunal, mais suggrons plutt que les tribunaux de commerce examinent chaque proposition
169

Notons que ce critre nest tabli que sur la base dun engagement annonc par le candidat, qui est susceptible
de ne pas tre respect dans lavenir. Nanmoins, un tel comportement est sanctionn, plus forte raison depuis
la rforme de 1994.

220

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

individuellement et quils retiennent celle qui prserve lemploi au meilleur prix. En


dfinitive, nous ne pouvons pas dduire de notre rgression un arbitrage entre la protection
des salaris et le remboursement des cranciers, dans la mesure o nous nobservons aucune
relation ngative entre les variables prix propos et protection de lemploi . En
revanche, nos rsultats vont dans le sens dune hirarchie des objectifs, telle que dfinie dans
larticle 1er : (1) le maintien de lemploi (caractristique du plan favorise) par (2) la
continuation de lactivit de lentreprise (par le biais dune cession) puis (3) la maximisation
du produit de la cession (le prix propos). Cependant, le prix ntant pas significatif, cette
observation nest que suggestive, et il nexiste aucune preuve quune fois lobjectif social
atteint, le tribunal sattache prserver les intrts financiers. A ce stade de notre tude, nous
ne pouvons que constater que les tribunaux mettent non seulement tout en uvre afin
dadopter lissue la plus acceptable socialement, mais quune fois celle-ci adopte, ils
slectionnent le plan le plus favorable lemploi (dans le cas des cessions).
Pour le cas particulier des cessions170, les motivations du juge doivent pour autant
sinterprter avec prudence. En effet, si une fois la cession dcide, le tribunal slectionne
loffre la plus mme de protger lemploi, il se peut galement que cest prcisment parce
quil existe de telles offres que la cession est choisie. En ce sens, la probabilit quune cession
soit choisie dpend non seulement de loffre, mais galement de la demande. Cette analyse,
loin de remettre en cause nos rsultats, enrichit les apports de la partie a. ; si la continuation,
au sein du redressement, est sans conteste le meilleur moyen de protger lemploi, lassurance
que le prononc dune cession maintiendra les postes existants rend les deux issues tout autant
efficaces socialement. Il est peu probable que, si les dcisions revenaient aux parties
impliques et notamment les cranciers-, nous obtenions de tels rsultats : ceux-ci ne sont
garantis que parce que ces dcisions relvent des tribunaux, dont les objectifs sont extrieurs
aux intrts en prsence. Lefficacit financire des deux voies de redressement est quant
elle mesure dans la partie suivante.

170

Comme soulign dans la section 2, les cessions peuvent tre considres comme une solution hybride entre la
continuation et la liquidation.

221

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

2. Le prix de lefficacit sociale : lanalyse des taux de


recouvrement
De ces deux rgressions, il ressort que les tribunaux sont fortement imprgns de
considrations sociales ds lors quils sont amens prendre une dcision. Pour autant, ces
attitudes, si elles tmoignent de la priorit accorde par les tribunaux aux enjeux sociaux du
dfaut, ne prouvent ni que les enjeux financiers sont ensuite pris en compte (hirarchie des
objectifs) ni, a contrario, que le tribunal ne peut favoriser les salaris quau dtriment des
cranciers (arbitrage entre les objectifs). En dfinitive, lexistence dun arbitrage, ou tout le
moins dune hirarchie des objectifs, ne peut se mesurer qu lissue de la procdure. Dans
cette perspective, nous nous interrogeons prsent sur limpact ex post de lefficacit sociale
sur lefficacit financire, que nous estimons par les taux de recouvrement globaux.

a. Analyse de la ventilation des taux de recouvrement par issue


Le tableau 18 prsente la structure des crances et les taux de recouvrement de tous les
cranciers. Des tests ANOVA ont t effectus sur les moyennes des taux de recouvrement
globaux pour chaque issue, afin dexaminer si la protection de l'emploi induite par la
recherche du redressement induit des taux de recouvrement faibles. Cela nous permet, dans un
premier temps, de comparer les diffrents niveaux de taux de recouvrement entre les issues et
de vrifier, dans un second temps, sils diffrent sensiblement entre elles. Sils sont plus
faibles pour le redressement que pour la liquidation, nous pouvons dduire quun systme qui
favorise le dbiteur et ses salaris est coteux pour les cranciers.

222

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Tableau 18 : Structure des crances et taux de recouvrement moyens

Echantillon : lgislation du
25/01/1985 : 596
observations

Cessio Continuati Liquidation


n
on
immdiate

Liquidation
Test ANOVA :
Continuati Liquidation
aprs
Cession
stat. de Fisher
on
immdiate
observation

Structure des crances

Liquidation
aprs
observation

Test ANOVA :
Total
(pondr) stat. de Fisher

Taux de recouvrement (moyennes de ratios)

Superprivilge des salaris

2,4%

4,3%

3,1%

1,7%

1,62

88,2%

89,8%

57,8%

80,4%

60,2%

3.92**

Dettes de l'article 40

0,0%

5,6%

0,0%

0,0%

22.10***

n.s.

73,2%

n.s.

n.s.

n.s.

Etat et salaris

15,4%

19,7%

10,1%

9,3%

4.70***

41,8%

63,0%

23,0%

25,4%

24,1%

13.01***

Crances garanties

29,6%

19,3%

37,9%

35,3%

9.60***

42,5%

63,9%

17,7%

29,3%

18,8%

11.13***

Chirographaires

52,6%

51,1%

48,8%

53,6%

0,87

10,5%

64,5%

5,1%

6,8%

5,7%

43.66***

Total

100%

100%

100%

100%

24,0%

65,7%

12,1%

16,2%

12,9%

16.67***

Echantillon : lgislation du
10/06/1994 : 262
observations

Cessio Continuati Liquidation


n
on
immdiate

Liquidation
Test ANOVA :
Continuati Liquidation
aprs
Cession
stat. de Fisher
on
immdiate
observation

Structure des crances


Superprivilge des salaris

4,1%

3,9%

15,8%

Liquidation
aprs
observation

Test ANOVA :
Total
(pondr) stat. de Fisher

Taux de recouvrement (moyennes de ratios)

15,3%

27.57***

84,5%

91,3%

75,0%

74,2%

75,4%

3.44**

Dettes de l'article 40

4,2%

0,4%

0,0%

3,2%

13.71***

60,7%

n.s.

n.s.

25,0%

n.s.

Etat et salaris

29,6%

32,2%

42,0%

44,3%

4.84***

30,7%

73,7%

15,3%

28,2%

17,8%

22.19***

Crances garanties

12,3%

19,6%

8,0%

6,4%

4.05***

35,0%

72,0%

36,0%

50,0%

38,0%

13.64***

Chirographaires

50,4%

44,0%

34,2%

30,9%

6.31***

6,2%

72,1%

2,5%

6,2%

4,9%

286.12***

Total

100%

100%

100%

100%

23,9%

73,8%

23,5%

26,0%

24,9%

65.91***

Les variables dont la statistique de Fisher est significative 1%, 5%, et 10% sont indiqus par ***,** et * respectivement.
n.s. = chiffres non significatifs (pas assez d'observations : moins d' 1% du total des crances -taille de l'chantillon)..

Limpact de la prvention sur les taux de recouvrement


Dans un premier temps, nous analysons les lignes des tableaux, qui rpertorient
chaque type de cranciers. Dans les deux chantillons, les salaris rcuprent plus que
les cranciers garantis, et plus forte raison chirographaires, conformment lordre
de priorit lgal. Des diffrentes catgories de cranciers dans les deux chantillons, il
ressort que plus le niveau de dettes non garanties est lev, plus le taux de
recouvrement global est faible. Ceci apparat logique au vu de lordre de priorit, selon
lequel les cranciers chirographaires recouvrent moins que les autres ayant-droit (
l'exception des actionnaires). Ces carts sont rduits pour les continuations, mme si
les recouvrements demeurent proportionnellement infrieurs au niveau de leurs
crances. Toutefois, nous suggrons galement que ces pertes (c'est--dire de faibles
taux de recouvrement) tiennent compte du cot induit par la rduction des effets
domino recherche par les tribunaux. Les dettes nes aprs le jugement douverture
(crances de larticle 40) jouent un rle spcifique : les nouveaux cranciers
rcuprent davantage que tous les cranciers garantis, quelle que soit lissue.
Toutefois, ce rsultat est dimportance mineure au vu du poids ngligeable des dettes
de l'article 40 dans la structure des crances.
223

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Lavance la plus notable de la loi de 1994 est le dveloppement de la prvention. Le


fait de commencer rsoudre ou du moins rduire les difficults financires avant le
dclenchement de la procdure semble avoir un impact positif sur les taux de
recouvrement, qui sont en moyenne deux fois plus levs dans la deuxime priode.
Sils samliorent, cela est toutefois au dtriment des cranciers chirographaires, sauf
en cas de continuation. Par consquent, bien que les units de prvention aient t
cres pour tenter de redresser les entreprises avant le dclenchement de la procdure
et ainsi de protger l'emploi, elles semblent tre efficaces pour galement rcuprer de
la valeur.

Limportance des recouvrements en cas de continuation


Dans un second temps, nous nous concentrons sur les colonnes des tableaux prsentant
les taux de recouvrement afin de comparer ceux-ci entre les diffrentes issues. Pour ce
faire, nous effectuons des tests ANOVA afin de rpondre notre question cruciale:
Est-ce que la protection de l'emploi par le biais dune continuation augmente les cots
financiers?
Cela serait le cas si les taux de recouvrement taient plus faibles quen cas de
liquidation. Au contraire, ils sont beaucoup plus levs pour les continuations (environ
70%) que pour les liquidations (entre 12% et 26%). Cela signifie que les tribunaux
franais identifient correctement et prcisment les entreprises qui mritent d'tre
sauves et sont ds lors moins susceptibles de commettre des erreurs de type 1.
Toutefois, cette valeur leve peut tre due une meilleure situation financire
initiale ; comme indiqu plus haut, les entreprises dont le taux de couverture est lev
sont gnralement continues. Il est ds lors naturel que ces entreprises prsentent
galement les montants de recouvrement les plus levs.
En revanche, les cessions et les liquidations prsentent des taux de recouvrement
faibles et similaires. Les recouvrements mdiocres des liquidations se justifient sans
doute par la situation de ces entreprises, pour la plupart exsangues au moment de la
cessation des paiements. Les taux de recouvrement des cessions peuvent quant eux
sexpliquer par les motivations sociales du tribunal lorsquil slectionne un repreneur,
telles que vues dans la partie prcdente. Lorsquil est favorable une poursuite de
lactivit, il est possible que le tribunal ne soit pas pour autant enclin prononcer une
continuation si le taux de couverture de lentreprise lui semble insuffisant. Son choix
224

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

se reporte ds lors sur une cession, dautant plus si le dfaut est li des lacunes de
lquipe dirigeante et/ou que loffre de cession sengage prserver lemploi. En
outre, nous suggrons que les repreneurs peuvent avoir pour motivation de faire une
bonne affaire (absorption dun concurrent bas prix par exemple), de sorte que la
faiblesse du prix de cession se reflte dans les recouvrements. Enfin, analyser les
cessions franaises au regard des enchres sudoises peut fournir un autre lment
dexplication. En Sude, la valeur des actifs de lentreprise est dtermine par loffre
et la demande prvalant sur le march. A loppos, les tribunaux franais disposent
dun pouvoir dexcution consquent chaque tape de la procdure, de sorte que,
dune certaine manire, les cessions franaises peuvent tre considres comme des
ventes aux enchres sociale orchestre par un tribunal. En consquence, les
entreprises cdes seraient moins susceptibles de gnrer de la valeur que les
entreprises continues.
Enfin, nous avons suppos dans la section qui traite de lhistoire du dfaut que les
causes externes de dfaut taient susceptibles dinfluencer positivement les taux de
recouvrement. Nous suggrons que, lorsque le dfaut est d un accident ou des
facteurs environnementaux, le dclenchement de la procdure a lieu plus tt, de sorte
que ces origines ex ante ont un impact positif sur les montants recouvrs. Nous
anticipons que cet effet diffrera selon les issues.
Cependant, l'approche ANOVA prsente linconvnient majeur de comparer quatre
populations (en loccurrence) sans prendre en compte les valeurs alternatives dune mme
entreprise (autrement dit les recouvrements quelle aurait gnrs si une autre issue avait t
slectionne). Par consquent, elle ne constitue pas une mthode adapte pour mesurer un
ventuel arbitrage entre efficacits sociale et financire, la continuation tant dailleurs, en
toute logique, lissue pour laquelle les recouvrements sont les plus levs. A cet gard, la
confrontation de plans de cession rivaux pour une mme entreprise devait nous permettre de
tester le dilemme franais . Toutefois, nos rsultats, sils ont consacr lempreinte sociale
du droit franais des procdures collectives, nont pas confirm la hirarchie des objectifs
telle qunonce par larticle 1er, et encore moins un arbitrage entre les deux types defficacit
autour desquelles sarticule notre tude. Dans la partie suivante, nous abordons la question
sous un angle diffrent ; nous nous interrogeons sur la disposition des tribunaux et, le cas
chant, sur leur efficacit amliorer lefficacit financire des procdures collectives.
225

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

b. Les dterminants des taux de recouvrement


Au vu des rsultats de nos rgressions, il est ce stade de notre tude acquis que
lintervention des tribunaux permet de protger lefficacit sociale. Dans cette partie, nous
nous demandons sil en est de mme concernant les taux de recouvrement.
Le tableau 19 prsente les facteurs des taux de recouvrement globaux (c'est--dire
pour tous les types de cranciers) pour la rorganisation et la liquidation au cours des deux
priodes. Dans cette rgression MCO, nous choisissons de mlanger les cessions et les
continuations ; contrairement la dmarche entreprise jusquici, notre but nest pas de mettre
en vidence un arbitrage entre les diffrentes issues, mais didentifier les taux de
recouvrement associs aux deux voies traditionnelles empruntes par les codes de faillite : la
liquidation et le redressement.
Afin de comprendre ce qui dtermine les taux de recouvrement, nous utilisons les
mmes variables explicatives que dans la partie 1.a., y compris les variables de contrle ; un
autre inconvnient associ la mthode ANOVA (au-del de l'absence de valeurs alternatives
pour une mme entreprise) tait en effet de ne pas prendre en compte les variables de contrle
qui influent sur le niveau des recouvrements. Nous leur ajoutons une mesure du pourcentage
des crances chirographaires relativement la somme de toutes les crances (crances non
garanties/total des crances). Nous analysons leur impact sur le taux de recouvrement global
pour chaque issue dans les deux priodes : le redressement, puis la liquidation.

226

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

Tableau 19 : Facteurs des taux de recouvrement globaux


Lgislation 25/01/1985 (545 entreprises)
Continuations et
cessions (187 obs.)
Pr > |t|
Estimation
Pr > |t|
Estimation
0,0024
Constante
0.13409**
0.0251** 0,50855***
-0.05316**
0,0352
Nb. de causes : dbouchs
-0.00362
0.7520
-0,07562
0,151
Nb. de causes : stratgie
-0.03169
0.1653
-0,04561
0,1191
Nb. de causes : production
-0.00232
0.8863
-0,05454**
0,0427
Nb. de causes : finance
-0.02887**
0.0290
-0,03359
0,1622
Nb. de causes : management
-0.02125
0.1371
0,0248
0,5182
Nb. de causes : accident
-0.00995
0.5190
0,03301
0,247
Nb. de causes : environnement externe
-0.03043**
0.0409
0,04637***
0,0063
Nb. de mesures connectes
0.01031
0.6440
0,0145
0,3913
Nb. de mesures dconnectes
-0.02214
0.3498
0,01328
0,8302
Nb. de mesures judiciaires
0.04260
0.6863
0,02527
0,6364
Dclaration d'une priode suspecte
-0.08389***
<.0001
-0,14795**
0,0213
Forme juridique : responsabilit limite
0.05876**
0.0264
0,06546
0,2493
Secteur : commerce (ref. industrie)
-0.01667
0.4837
-0,02607
0,5652
Secteur : services (ref. industrie)
0.01137
0.5637
-0,02404
0,362
Ln (ge de la firme)
0.01174
0.3578
-0,03909**
0,0359
Ln (nombre d'employs)
0.00810
0.3240
-0,13802**
0,0153
Crances chirographaires/actif total
0.00919
0.7511
-0.14078**
0,0433
Actif disponible (sauf disponibilits)/actif total
-0.09905***
<.0001
0,61184***
<.0001
Taux de couverture (valeur conomique des actifs/dettes) 0.60410***
<.0001
10,3
Valeur F
21.49
Valeur F
<.0001
Pr>F
<0.0001
Pr>F
0,5396
R-Square
0.5471
R-Square
Rgression MCO
0,4873
Adj R-Sq
0.5216
Adj R-Sq
Inflations
Inflations
<2
<2
de variance
de variance
Variables

Liquidations (358 obs.)

Lgislation 10/06/1994 (251 entreprises)


Continuations et
cessions (157 obs.)
Estimation
Pr > |t|
Estimation
Pr > |t|
-0.11996
0.5761
0.68872***
0.0062
-0.04111
0.2422
-0.02460
0.6373
-0.03791
0.5475
-0.03115
0.6709
-0.08500**
0.0372
-0.08686
0.1285
-0.05066
0.2701
0.03252
0.5880
0.15462**
0.0318
-0.04243
0.5219
0.03145
0.5649
0.10446**
0.0395
0.02460
0.6038
0.00543
0.9204
0.02496
0.6005
0.13456***
0.0028
-0.07108
0.2666
0.02545
0.4904
-0.24525
0.2824
0.19114
0.3195
0.09488*
0.0975
-0.02323
0.7542
0.17034
0.1850
-0.01204
0.9017
-0.06639
0.3617
-0.00456
0.9566
-0.04168
0.4850
0.00676
0.9331
0.01464
0.5153
0.02741
0.3857
-0.02535
0.3386
-0.10191***
<.0001
-0.11565
0.2099
-0.23850**
0.0376
-0.01389
0.8289
-0.10150
0.3053
0.40457***
<.0001
0.16064**
0.0621
Valeur F
2.87
Valeur F
3.18
Pr>F
0.0006
Pr>F
<0.0001
R-Square
0.4239
R-Square
0.3063
Adj R-Sq
0.2760
Adj R-Sq
0.2101
Inflations
Inflations
<2
<2
de variance
de variance
Liquidations (94 obs.)

Note : Les coefficients significatifs des niveaux de 1%, 5%, 10%, sont indiqus par ***, **, * respectivement.

Lefficacit financire des mesures du tribunal en cas de redressement


Lissue la plus cohrente avec la hirarchie tablie dans la loi de 1985 est nous lavons
vu la continuation dans la mesure o elle permet l'entreprise de maintenir son
activit, ce qui reste le meilleur moyen de protger l'emploi. A ce stade, notre question
est la suivante : Une fois la continuation susceptible dtre prononce, dans quelle
mesure le tribunal peut-il augmenter les taux de recouvrement ?
Avant 1994, deux causes (dbouchs et finance) influaient ngativement sur le taux de
recouvrement, ce qui n'est plus le cas aprs cette date en raison du renforcement des
mesures de prvention. Pour les entreprises dpendant de la premire lgislation, les
recouvrements sont fortement influencs par les facteurs ex ante, en dautres termes
avant toute intervention judiciaire. Dans le second chantillon, la seule cause
significative est la variable accidents, laquelle augmente les montants recouvrs. En
effet, si le tribunal joue dsormais un rle crucial dans la rsolution de difficults
avant le dclenchement de la procdure, la prvention des accidents est pour sa part
hors de son contrle. En outre, les mesures connectes entreprises par le tribunal
influencent positivement les taux de recouvrement. Ce rsultat est d'un intrt majeur,
227

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

car il confirme la hirarchie des objectifs dfinie en 1985 par la loi ; partir du
moment o ces mesures ont facilit la continuation de lactivit, elles ont galement
vocation accrotre les taux de recouvrement. Ce rsultat ne sapplique toutefois pas
aux entreprises les plus grandes171 ; aprs 1994, le nombre d'employs exerce un effet
ngatif important. Nous en dduisons que mme si l'entreprise dfaillante nest plus
susceptible de gnrer de la valeur, le tribunal fait son possible pour la sauver si de
nombreux emplois sont menacs. Par consquent, la continuation conduit des taux de
recouvrement moins levs lorsque lon sintresse aux entreprises les plus grandes.
Pour autant, cela ne signifie pas que le tribunal ne cherche pas recouvrer de la valeur
chaque fois qu'il le peut. Au contraire, la priode d'observation lui offre l'opportunit
d'engager des mesures visant amliorer les recouvrements.

Limpuissance du tribunal en cas de liquidation


Conformment la loi franaise, la liquidation ne doit tre choisie que lorsque
lemploi ne peut pas tre protg dans le cadre dun redressement. A ce stade, la
question que nous nous posons devient : A partir du moment o la liquidation semble
invitable, le tribunal peut-il tout le moins entreprendre des mesures efficaces en vue
damliorer le taux de recouvrement ?
Chez les entreprises liquides, le taux de couverture est si faible quil influence
fortement les taux de recouvrement, de sorte que les liquidations rsultent davantage
dune constatation que dun choix. La dclaration d'une priode suspecte visant
rcuprer certains biens dj vendus ou annuler les contrats douteux aurait dans ce
cas permis d'amliorer la situation financire de ces entreprises. Au contraire, la
variable "priode suspecte" a un impact ngatif sur le taux de recouvrement. Nous
supposons qu'une priode suspecte est la plupart du temps dclare pour les entreprises
les moins aptes gnrer de la valeur, de sorte que le tribunal est de toute manire
impuissant amliorer leur efficacit ex post. Contrairement aux redressements du
second chantillon, les entreprises dont les employs sont nombreux gnrent plus de
valeur dans le premier chantillon. Ces entreprises tant en effet souvent celles dont le
chiffre daffaires est le plus lev, il est probable que toutes choses gales par ailleurs,
leurs recouvrements soient plus levs que ceux des petites entreprises. Sur les deux

171

Leur redressement se traduit dailleurs gnralement par une cession, qui est le mode de redressement
privilgi des grandes entreprises.

228

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

priodes, les taux de recouvrement sont en effet trs significatifs. Pour rsumer, avant
1994, une fois la liquidation dcide, les mesures prises par le tribunal sont inefficaces
et le faible niveau des recouvrements est imputable la condition financire initiale de
l'entreprise. Aprs 1994, aucune mesure nest plus utile non plus, les seules variables
significatives, les causes (problmes de production et de management), tant
intrinsques l'entreprise et par consquent hors du contrle du tribunal.
En dfinitive, le cadre juridique franais ne semble pas tre en mesure d'amliorer les
recouvrements au cours de la procdure, sauf pour les redressements, pour lesquels les
mesures connectes aux causes de la dfaillance permettent daugmenter le taux de
recouvrement. En cas de liquidation en revanche, ni lefficacit sociale ni lefficacit
financire nest assure. Ds lors, on ne peut conclure un arbitrage entre ces deux types
defficacit ; si elles constituaient des objectifs alternatifs, on aurait ainsi constat une
amlioration des gains des cranciers au dtriment des salaris (en cas de liquidation). Nos
conclusions vont ds lors dans le sens dune hirarchie des objectifs en faveur de lemploi,
cette hirarchie ntant applique que dans le cas o lactivit de lentreprise est continue.
Nanmoins, le comportement adopt par les tribunaux en cas de liquidation va lui aussi dans
le sens dune hirarchisation des buts assigns la procdure collective par le lgislateur ;
parce quil leur est impossible de protger lefficacit sociale, les tribunaux sont dans
lincapacit, a fortiori, daugmenter lefficacit financire.

Conclusion
Dans les pays dvelopps, deux objectifs majeurs du droit de la dfaillance sont (1) de
maximiser -ou tout le moins protger- la valeur de l'entreprise et (2) dorganiser les dettes de
manire instaurer, sagissant des recouvrements, une rgle de priorit absolue lgard des
divers ayants droit (employs, autorits fiscales, cranciers privilgis et chirographaires). Or,
peu d'tudes ont t menes sur les recouvrements de toutes les catgories de cranciers.
Lobjet de ce chapitre est danalyser la trajectoire conomique et financire du dfaut
et son traitement judiciaire afin de dterminer les cots potentiels induits par les objectifs du
droit franais de la dfaillance en termes de recouvrements. A partir dun chantillon
229

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

dentreprises ayant fait dfaut entre 1991 et 2005 recueilli auprs du tribunal de commerce de
Paris, nous obtenons les rsultats suivants.
Dans un premier temps, nous valuons empiriquement la trajectoire conomique et
financire de dfaut des entreprises franaises. Lhistoire conomique du dfaut met surtout
en vidence limpact positif de la prvention, qui contribue diminuer les difficults dont
lentreprise est du moins partiellement responsable et pour lesquelles un levier daction existe
pour le tribunal. Ce dclin relatif des causes internes se traduit en retour par une hausse de la
part des origines externes de la dfaillance, sur lesquelles lentreprise est sans pouvoir.
Lvolution de la structure financire des firmes reflte galement lempreinte de la
prvention, qui globalement permet aux entreprises dentrer en dfaillance en meilleure sant.
Leur situation financire initiale est mesure par le taux de couverture du passif par les actifs
conomiques ; nous anticipons que cette variable, fruit de la trajectoire conomique et
financire, place les tribunaux de commerce sous contrainte lorsquils sont amens choisir
une issue.
La seconde srie de tests est consacre limpact dun traitement judiciaire m par des
considrations sociales sur la valeur ex post de lentreprise et le produit quauront se
partager les cranciers. Premirement, nous dterminons les variables qui conditionnent le
choix dune issue (continuation, cession ou liquidation) par le tribunal. Nos rsultats
soulignent le rle particulirement actif de celui-ci afin de garantir un redressement, et donc
datteindre lefficacit sociale, en dpit de contraintes ex ante avec lesquelles il est amen
composer. Deuximement, nous observons que ses dcisions sont tout autant motives par un
souci de protger lemploi lorsquil est amen slectionner, dans le cas particulier des
cessions, une offre de reprise. Ces rsultats, sils vont dans le sens dune priorit accorde aux
employs, ne mettent pour autant en vidence ni une hirarchie, ni un arbitrage entre les
objectifs sociaux et financiers du droit franais. Par consquent, nous examinons ensuite le
cot financier des choix oprs par le tribunal en termes de recouvrements. A la comparaison
des taux de recouvrement entre les diffrentes issues, il ressort que, contrairement ce que
lon pourrait attendre dun tel modle pro-dbiteur, lorientation du droit nimplique pas de
cot pour les cranciers, en particulier en cas de continuation. Les cessions affichent quant
elles des niveaux similaires de dettes et de recouvrements que les liquidations. Par ailleurs, il
apparat que le renforcement de la prvention exerce un effet bnfique sur les taux de
230

Chapitre 2 : Evaluation empirique de la trajectoire de dfaut et de son traitement judiciaire : une


tude originale sur donnes franaises

recouvrement, ce quelle que soit lissue prononce. En effet, si elle est compatible avec
lobjectif de continuation, elle permet galement damliorer les recouvrements. Enfin, nous
identifions les facteurs des taux de recouvrement globaux et obtenons quune fois que la
poursuite de lactivit est susceptible d'tre dcide, le tribunal engage des mesures qui
permettent daugmenter les taux de recouvrement. En revanche, cela n'est plus vrai lorsque la
liquidation semble invitable ; dans ce cas, le tribunal ne peut ni protger l'emploi ni
amliorer les recouvrements.
Indniablement, le traitement judiciaire du dfaut est en France mis en uvre dans
lesprit des objectifs dfinis et hirarchiss par le lgislateur de 1985. Le tribunal, au centre du
dispositif, entreprend en effet des mesures afin de dfendre non seulement les intrts sociaux,
mais galement, une fois ceux-ci protgs, les intrts financiers ; ce rsultat infirme notre
hypothse selon laquelle ces deux objectifs sont inconciliables. Dailleurs, lorsquil sagit de
protger l'activit et l'emploi, les tribunaux franais ont tout intrt faire leur possible afin
damliorer les taux de recouvrement, sans quoi le crdit risque dtre dcourag : il est
manifeste que le comportement ex post des tribunaux exerce un impact sur lefficacit ex ante.
Notre analyse du code de dfaillance franais ouvre la voie une recherche sur les
traditions juridiques nationales (common law172 versus droit civil) et sur lorientation du droit
de la dfaillance (modle pro-dbiteur versus modle pro-crancier). Toutefois, nous nous
dmarquons dans la prochaine section de ces approches quelque peu manichennes afin de
proposer une nouvelle classification des modes de gouvernance de lentreprise dfaillante,
laquelle apporte un nouvel clairage sur la notion defficacit, examine dsormais dans une
approche internationale compare.

172

Notons que le terme common law est plus appropri que sa traduction franaise littrale. Le terme droit
commun laisserait supposer qu'il existe des cours d'exception, alors que les dcisions de justice de la
chancellerie viennent seulement complter la common law. Droit coutumier sous-entendrait qu'il s'agit
seulement d'un droit verbal, issu de la tradition. Enfin, droit jurisprudentiel serait insuffisant puisque la
common law s'appuie aussi sur les lois votes par le parlement. Au vu de la difficult le traduire, nous
employons le terme anglo-saxon.

231

Chapitre 3
La cohrence macroconomique du
traitement judiciaire du dfaut : une
approche internationale compare
173

173

Ce chapitre est adapt de Blazy, Chopard, Fimayer (2008), Bankruptcy Law : a Mechanism of Governance
for Financially Distressed Firms , European Journal of Law and Economics.

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

La France a souvent t dpeinte comme un pays peu efficace en matire de


procdures collectives, comme en tmoignent chaque anne les enqutes Doing Business
menes par la Banque Mondiale. Ce rapport value lefficacit de la rgulation des affaires de
183 pays en les classant par centiles dans onze domaines. Concernant les dfaillances
dentreprises, la France apparat en 2010 au 42me centile en termes de recouvrements, de cot
et de dure des procdures, ce qui la place au mme niveau que de nombreux pays en
dveloppement174. Lun des membres de lquipe Doing Business, Christopher L. Baker,
soutient ainsi que le droit doit tre toilett en fonction de la mondialisation des changes et
que lefficacit relative dun systme juridique est videmment un facteur de productivit
conomique et, dans ce domaine, la France doit faire mieux, en acceptant pragmatiquement la
recherche dune efficacit accrue .175
Or, certaines tudes (Blazy et al., 2008) montrent au contraire que la France fait mieux
que ses voisins europens. Les auteurs comparent ainsi les procdures de faillite des trois plus
importantes puissances conomiques de lUnion Europenne (i.e. la France, lAllemagne et la
Grande-Bretagne) afin den mesurer lefficacit conomique et obtiennent les rsultats
suivants. En premier lieu, la France affiche les cots de faillite les plus faibles, ce qui va dans
le sens de lesprit gnral de la lgislation. En effet, larticle 1er de la loi de 1985 peut tre
interprt comme une volont du lgislateur de faire de la procdure collective un outil de
politique conomique destin sauvegarder les entreprises ; il apparat ds lors essentiel
doffrir aux partenaires impliqus une procdure attractive et bon march. En second lieu, la
France est le pays dans lequel le taux de recouvrement global est le plus lev (24,9%). Selon
Blazy et al. (2008), cette plus grande efficacit financire se justifie par deux effets, ex
ante et ex post. Dune part, les entreprises dfaillantes apparaissent louverture de la
procdure collective en meilleure situation financire que dans les autres pays. Au-del de
limpact positif de la prvention, on peut y voir, de manire gnrale, une meilleure
attractivit de la procdure collective quailleurs, de sorte que celle-ci est dclenche
(notamment par le dbiteur) avant que lentreprise ne soit exsangue (effet ex ante). Dautre
part, la faiblesse des cots de faillite contribue laugmentation des recouvrements (effet ex

174
175

Voir annexe 3.
Christopher L. Baker, Toiletter notre droit , dans la lettre de PRESAJE n14 de janvier 2006.

235

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

post)176. En outre, lexistence dune voie privilgie de redressement (notamment la


continuation) dope les sommes recouvres, mme si, cet effet reste, au vu de la faible part des
continuations, ngligeable.
Traditionnellement, le Royaume-Uni et lAllemagne sont considrs comme des
systmes plus favorables aux cranciers que la France. Par consquent, on attend de ces pays
quils privilgient lefficacit ex ante de leur systme de dfaillance, tandis quon attend dun
systme tel que la France dtre en mesure, grce des procdures de redressement adquates,
damliorer lefficacit ex post, ce qui rejoint les conclusions de Blazy et al. (2008). Par
ailleurs, les tudes en Law & Finance soulignent limpact de lorigine lgale (britannique,
franaise ou allemande, ce qui revient opposer les pays de common law aux pays de droit
civil) et de la capacit des codes de faillite protger les cranciers et promouvoir le
dveloppement financier, sur lefficacit des procdures collectives (La Porta et al., 1997,
1998). Dans cette perspective, lefficacit vers laquelle doivent tendre les procdures
collectives est avant tout ex ante. Or, il apparat que l'important est de connatre non pas la
mesure dans laquelle une procdure collective est perue comme favorable aux cranciers ou
aux dbiteurs, mais la capacit des institutions , compte-tenu de l'environnement national, en
appliquer effectivement les rgles. En particulier, celles-ci ncessitent d'tre efficacement
mises en uvre par des juges et des administrateurs bien forms tant en matire commerciale
et financire que dans les questions juridiques propres ces procdures. En effet, une
lgislation favorable aux dbiteurs, applique avec cohrence et efficacit, inspire davantage
confiance aux marchs financiers qu'une lgislation irrationnelle favorable aux cranciers.
Aussi l'efficacit des procdures collectives nationales se doit-elle d'tre estime au regard de
leur degr d'adaptation leur environnement, ce qui implique dadopter une approche
comparative internationale. Cependant, la dmarche comparative adopte ne peut ignorer
qu un droit sinscrit inluctablement dans une culture juridique (Legrand, 1999). Ainsi,
un mme code de faillite appliqu dans deux tats dont les rgimes juridiques, mais galement
politiques, conomiques et financiers diffrent sensiblement sera peru diffremment en
termes d'efficacit.

176

Les termes effet ex ante/ex post et efficacit ex ante/ex post ne sont pas substituables. Cependant, il
apparat que ces effets ex ante et ex post impliquent en loccurrence une meilleure efficacit ex ante et ex post
respectivement.

236

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Lobjet de ce chapitre est ds lors de dcrire non seulement les codes de faillite, mais
galement les systmes financiers, juridiques ou de gouvernance de divers pays dvelopps
afin de confronter les caractristiques des procdures collectives des variables
environnementales. Cest ce que nous appelons le puzzle des codes de faillite nationaux. Cette
dmarche implique dans un premier temps didentifier, au-del de la dichotomie traditionnelle
entre pays de common law/pays de droit civil et pays pro-dbiteurs/pays pro-cranciers, des
familles de droit, ou plus prcisment des systmes juridiques cohrents. Chaque pays
adoptant un code de faillite plus ou moins souple lgard des diffrents acteurs tels que
lEtat, les employs, les dirigeants, les actionnaires ou encore les banques, il sagit de
dterminer les principales rgles lgales qui les opposent (suspension provisoire des
poursuites, participation des diffrentes parties aux prises de dcision). Dans un second
temps, nous mettons en vidence le lien entre ces rgles et des variables environnementales
telles que laccs au crdit, la protection des employs, le rle des banques, la structure
financire Pour ce faire, nous utilisons les mmes donnes que La Porta et al. (1997, 1998),
savoir celles de la Banque Mondiale concernant les facteurs juridiques, conomiques et
financiers de la place accorde aux diffrents acteurs, ce pour 46 pays. Nous en dduisons les
dterminants conomiques et financiers des rgles de la dfaillance. En adoptant, linstar de
Pochet (2001), une approche typologique de la dfaillance, nous nous employons remettre
en cause la supriorit dune origine lgale (a priori la common law) en proposant des
modles alternatifs, notamment de droit civil.

Section 1. Les rgles de dfaillance dans la littrature


A une poque o les frontires deviennent de plus en plus permables, lefficacit des
procdures collectives nationales se doit dtre estime non seulement au regard dindicateurs
microconomiques, mais dans une optique macroconomique internationale compare. Par
ailleurs, le souci constant des pays damliorer leur lgislation des procdures collectives
saccompagne souvent de la tentation des lgislateurs emprunter certaines rgles de leurs
voisins, plus forte raison en Europe o le rglement communautaire les oblige sintresser
aux autres lois. Cette volont dharmonisation les conduit souvent imiter certaines rgles en
vigueur ltranger, sans tenir compte du fait que ces rgles sont intgres non seulement
un ensemble juridique particulier, mais galement un systme politique et culturel pouvant
237

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

savrer trs loign du leur. Or lexprience, notamment dans le domaine politique, a montr
quil ne suffisait pas dadopter des rgles ayant prouv leur efficacit dans dautres pays et de
les transcrire dans notre cadre national pour que celles-ci exercent les effets escompts. Il en
va de mme en matire de procdures collectives.
Les spcificits culturelles nationales font ainsi que chaque pays choisit de privilgier
un certain type dayants droit et de fait, adopte des rgles plus ou moins svres leur
encontre, parmi lesquelles :
-

Existe-t-il une suspension provisoire des poursuites ?

Lordre de priorit est-il respect ?

Comment et par qui la procdure collective est-elle dclenche ?

Par qui le plan de redressement le cas chant- est-il propos, puis adopt ?
Ces rgles, qui refltent le pouvoir de ngociation des diffrents participants au sein de

la procdure, ont galement un impact sur les stratgies de ces derniers la fois en amont de
la procdure collective et au moment de son dclenchement. En effet, un premier objectif
assign aux procdures collectives est dviter une course effrne des cranciers afin dtre
les premiers recouvrer leurs crances lorsque lactif nest pas suffisant pour couvrir le
passif. Cette course aux actifs peut conduire un dmantlement de lentreprise et une vente
de ses actifs un prix infrieur leur valeur de march, ce qui a pour consquence une perte
de valeur pour lensemble des cranciers (Baird, 1986 ; Berglf, Roland et Von Thadden,
2000). Devant cette menace, il apparat important de fixer une suspension des poursuites, ne
serait-ce que provisoirement (Hart, 2000), afin de rsoudre les problmes de coordination
entre les cranciers. A loppos, Claessens et Klapper (2005) dmontrent que lexistence dun
arrt des poursuites exerce un effet dsincitatif sur le dclenchement de la procdure
collective par les cranciers. La Porta et al. (1997, 1998) confirment limpact ngatif de cette
rgle en considrant pour leur part que la faible protection des investisseurs (et notamment les
cranciers) quelle induit nuit au dveloppement des marchs de capitaux.
Un deuxime objectif du droit des faillites est de dfinir un ordre de priorit
concernant le recouvrement des crances et de veiller ce quil soit respect. Une telle rgle
est associe un rgime svre lgard du dbiteur en ce quelle dissuade ce dernier
238

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

dadopter des comportements risqus ex ante et rduit le rationnement du crdit et de l, la


probabilit de dfaut (Franks, Nyborg et Torous, 1996). Elle contribue du reste rsoudre les
problmes de coordination des cranciers, ce qui bnficie galement lefficacit ex post.
Franks et Sussman (2000) montrent que ces problmes de coordination, de mme que les
erreurs de type 2, sont moindres en Grande-Bretagne, o lAPR est davantage respecte quen
France ou aux Etats-Unis. Cette caractristique tient la structure particulire de la dette des
entreprises britanniques, qui consiste attribuer un crancier unique une sret particulire
(floating charge) portant sur lensemble des actifs, lexception de ceux soumis des srets
fixes (fixed charge). Manove, Padilla et Pagano (2000) soulignent le caractre dsincitatif de
ce systme, qui dcourage la banque dont les crances sont intgralement garanties exercer
une surveillance de la firme ou entreprendre des mesures de restructuration. Si selon Franks
et Sussman (2000), ces comportements ne sont pas vrifis au Royaume-Uni, ils notent le
comportement opportuniste du crancier muni dune floating charge, qui tend augmenter la
valeur de ses propres crances aux dpens des cranciers non munis de srets. Ces derniers
nont par consquent aucune incitation dclencher une procdure collective dont ils ne
retireront aucun avantage, dautant que leur relation avec la firme leur octroie des bnfices
privs (private benefits).
A linverse, Aghion, Hart et Moore (1992) justifient le contournement frquent de
lAPR observ aux Etats-Unis (Franks et Torous, 1989 ; Weiss, 1990) par la nature laxiste du
chapitre 11 envers le dbiteur. En effet, la lgislation amricaine offre un dbiteur qui
dclenche la procdure tt une rcompense prenant la forme dune violation de lAPR,
attribue mme si une partie de la dette des cranciers nest pas recouvre. Ce bouleversement
des priorits au profit du dbiteur se justifie par lide que la rduction de la variabilit du
revenu des dirigeants (i.e. la rduction de leur rmunration lorsque lentreprise est en bonne
sant en rponse un traitement plus favorable en priode de dtresse financire) les
encourage fournir des efforts maximaux et ds lors augmenter la valeur de lentreprise, ou
du moins dclencher la procdure au moment adquat (White, 1996).
En effet, si les dirigeants savent quils seront lss lors du traitement collectif, ils
risquent dtre incits retarder linitiation de la procdure (Li et li, 1999 ; Povel, 1999), ce
qui a pour effet de rduire le produit quauront se partager les diffrents ayants droit (Hart,
2000). Aussi un dclenchement prcoce est-il dun point de vue ex post bnfique parce quil
239

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

augmente la probabilit que la firme soit redresse dune part (si tant est que la lgislation
prvoit une telle possibilit) et quil diminue les pertes supportes par les cranciers en cas de
liquidation dautre part, dautant quun dclenchement tardif de la procdure augmente les
cots de faillite, plus forte raison lorsque lentreprise est inefficace conomiquement.
Toutefois, si les cranciers sniors anticipent limportance de ces cots, ils peuvent tre
amens remettre en cause du moins partiellement leur priorit au profit des cranciers
juniors dans le cadre dune rengociation informelle, auquel cas ils recouvreront une part plus
importante que si lentreprise entre en dfaillance (Daigle et Maloney, 1994 ; Frierman et
Viswanath, 1994).
De manire gnrale, les rgles relatives la svrit de la loi doivent tre intgres
notre dmarche, dautant que le moment du dclenchement de la procdure influe sur les
comportements dinvestissements. En effet, il est vraisemblable que la rigueur/clmence de la
lgislation lgard du dbiteur exacerbe les comportements de surinvestissement ou de sousinvestissement (Franks et Torous, 1993). Un droit strict conduit ainsi les dirigeants fournir
davantage defforts, de sorte que le nombre de procdures collectives diminue. En mme
temps, il les incite ne pas entreprendre des investissements VAN pourtant positive (sils
intgrent limpact de lendettement sur le risque de faillite) ou au contraire adopter des
comportements risqus lapproche de la faillite. En effet, si linvestissement risqu savre
rentable, le dfaut peut tre vit, ou tout le moins retard. Sil choue, lentreprise entre en
dfaillance, ce qui serait de toute manire survenu sans cet investissement. Ladoption de
comportements de sous ou surinvestissements dpend de fait du degr de dtresse des
entreprises ; les premiers sont gnralement le fait dentreprises encore saines, tandis que les
seconds caractrisent plutt des entreprises dont le dirigeant a conscience des difficults.
Quelle que soit lorientation (pro-dbitrice ou pro-crancire des lgislations, toutes
prvoient cependant des sanctions lencontre dun dbiteur ou dun crancier177 qui retarde
le dclenchement de la procdure collective. En France et en Allemagne, les dbiteurs ont
ainsi lobligation dinitier la procdure dans les trois semaines qui suivent respectivement
lincapacit de lentreprise faire face son passif exigible laide de son actif disponible ou
son insolvabilit. Les Etats-Unis prfrent quant elles traiter le dirigeant moins durement en
lui permettant de demeurer la tte de son entreprise et de proposer un plan de
177

Une banque peut tre tenue responsable des dettes de lentreprise si elle lui accorde un soutien abusif.

240

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

redressement. De manire gnrale, les codes de dfaillance diffrent dans la place quils
accordent aux diffrentes parties dans la procdure de redressement ou de liquidation. Leurs
pouvoirs dpendent ainsi des spcificits de la procdure concernant linitiation du plan ou
son homologation. Aussi la prise en compte de rgles relatives leur participation aux
dcisions savre-t-elle pertinente afin de discriminer les lgislations nationales, dailleurs
davantage que celles concernant leurs sanctions ; des tudes empiriques ont en effet conclu
linutilit de ces dernires, les gains des cranciers juniors tant ngligeables en cas de
liquidation (White, 1996).
Aucun de ces travaux ne considre toutefois les effets de la structure des diffrentes
conomies sur la dfinition dun code de faillite optimal. Berkovitch et Israel (1999)
sintressent ainsi linteraction entre les problmes de transmission dinformation entre
cranciers et dbiteurs et les systmes conomiques nationaux178. Ils combinent lefficacit ex
ante et ex post afin de proposer des recommandations sur lintrt de permettre aux cranciers
ou aux dbiteurs (ou aux deux) de dclencher une procdure collectives dans un monde o il
existe des asymtries informationnelles, dans un systme orient vers les banques dabord,
puis dans un systme guid par le march. Selon eux, un code de faillite doit tenir compte des
enjeux suivants. En premier lieu, il doit limiter les erreurs de type 1 et 2. Cela implique de
faciliter la liquidation ds le moment o les cranciers recueillent des informations indiquant
quelle est lissue optimale. Inversement, il doit encourager les continuations lorsque la valeur
de continuation est suprieure la valeur de liquidation. Paralllement, il doit inciter les
dirigeants liquider la firme volontairement si les cranciers manquent de signaler
linefficacit dune continuation. En second lieu, un code de faillite optimal doit correspondre
la structure informationnelle des conomies, cruciale afin dexaminer les relations entre
cranciers et dbiteurs. En particulier, il doit comporter un chapitre destin aux cranciers leur
permettant de liquider lentreprise et de percevoir lintgralit du produit de liquidation si le
dirigeant ne peut les convaincre de continuer. Cela a pour effet de rduire linefficacit ex
ante au moment de loctroi de financements. Ds lors, un chapitre consacr au dbiteur na de
sens que si le dirigeant na aucun avantage en termes dinformation lui permettant de lutiliser
stratgiquement, ou si les techniques de surveillance des cranciers sont inefficaces. Dans ces
cas, un chapitre destin au dbiteur empche les continuations inefficaces en distribuant ce
178

Le juge de la faillite ne peut observer les actions des parties et les cash-flows raliss. Il peut uniquement voir
les paiements effectus entre les parties, ainsi que celle qui a initi la procdure.

241

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

dernier la valeur de continuation, mais pas davantage, afin de minimiser lefficacit au stade
de loctroi des crdits. En outre, il empche les cranciers de forcer une liquidation inefficace
dans le cas o une continuation gnre plus de valeur. Ceci est permis par la menace dune
pnalit lencontre des cranciers sils veulent liquider une firme conomiquement viable.
A lexamen de ces considrations, ils suggrent aux pays industrialiss dont
lconomie est oriente vers les banques et les technologies dacquisition dinformation sont
bien dveloppes tels que lAllemagne dinclure un chapitre consacr aux cranciers
exclusivement (i.e. une procdure dont seuls les cranciers peuvent tre les initiateurs). A
loppos, les pays dont lconomie est oriente vers le march et dans lesquels les
technologies dacquisition dinformation sont avances comme les Etats-Unis doivent inclure
un chapitre destin la fois aux cranciers et au dbiteur (i.e. une procdure dclenche par le
dbiteur).
Toutefois, la distinction entre les systmes orients vers le march ou les banques
apparat dimportance mineure relativement aux diffrences qui existent dans les traditions
lgales (Levine, 2002 ; Beck et Levine, 2003). La Porta et al. (1998) relvent que les
lgislations favorables aux investisseurs sont essentielles afin de promouvoir le
dveloppement des marchs financiers. Dans la mesure o les pays de common law offrent
une meilleure protection aux cranciers et aux actionnaires que les pays de tradition civiliste,
ils sont en effet associs des marchs financiers plus dvelopps et des modes de
financement plus diversifis. A cet gard, Ergungor (2002) ajoute que les pays de droit civil
sont davantage orients vers les banques que les pays de common law en raison dune
efficacit moindre des tribunaux rsoudre les conflits entre les entreprises et les
investisseurs. Contrairement aux auteurs prcdents, il considre ainsi que les modes de
gouvernance ne diffrent pas seulement en matire de droits lgaux accords aux
investisseurs, mais galement de flexibilit des juges dans linterprtation du droit et de leur
capacit crer de nouvelles rgles. Or, le droit jurisprudentiel constitue justement la pierre
angulaire des systmes de common law.
En plus dattribuer les droits adquatement, il convient de les appliquer ou tout le
moins de faire en sorte quils constituent une menace crdible. Dans cette perspective,
Claessens et Klapper (2005) examinent limpact de lorigine lgale non pas sur les modes de
242

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

gouvernance des entreprises mais sur leur recours la procdure collective. Ils observent que
le taux de faillite179 est plus lev dans les systmes de common law orients vers le march.
Ils mettent en avant limpact positif de lefficacit du systme judiciaire dans ces pays sur
lattractivit des procdures collectives. Nanmoins, lorsque cette efficacit du systme
judiciaire est combine des droits plus en faveur des cranciers, ils observent un taux de
faillite moindre.
Enfin, toutes ces tudes ont en commun de considrer les codes de faillite comme
exognes. A linverse, Biais et Recasens (2002) sintressent la mesure dans laquelle le droit
des faillites mergeant du processus politique peut scarter de loptimum social. Ils
soutiennent dans un premier temps que les lois rgissant la dfaillance sont dictes par les
partis politiques disposant de la majorit au parlement et ds lors, indirectement, par des
lecteurs centraux. Dans un second temps, ils sinterrogent sur la nature du code de
dfaillance (souple ou rigide) qui merge dans les pays o ils dpendent de la richesse de ces
lecteurs. Ils suggrent quun droit est dautant plus susceptible dtre svre lgard du
dbiteur si les citoyens appartiennent des classes intermdiaires ou leves. A loppos, si
les classes dfavorises sont majoritairement reprsentes dans les instances politiques et
lgislatives, comme cest le cas aux Etats-Unis (Pagano et Volpin, 2001), il est vraisemblable
quun droit souple merge avec pour objectif la protection de lemploi par la continuation de
lactivit de lentreprise.
Toutes ces recommandations sont susceptibles dorienter les rgimes de dfaillance
dans diffrentes directions, de sorte quil est difficile de dterminer quel code de faillite sera
le plus efficace conomiquement. Aussi les approches nationales de faillite varient-elles selon
les pays, en raison non seulement des traditions juridiques, mais galement de choix diffrents
des pays, de sorte quil nexiste pas de normes internationales dans ce domaine. Chacun deux
se distingue dans la mesure o il tente de concilier deux objectifs contradictoires, savoir la
protection des cranciers dune part et la sauvegarde des entreprises en dtresse dautre part.
En dautres termes, le but du lgislateur est de mettre en place un compromis entre souplesse
et rigidit dans le droit des faillites. Une lgislation trop svre lencontre des dbiteurs peut
constituer un frein la cration dentreprise, ce qui risque daffecter la croissance et la
179

Diffrent du taux de dfaillance ou de dfaut, il se calcule comme suit : nombre de procdures


collectives/nombre dentreprises en dtresse . Aussi la qualification taux de recours la dfaillance
apparat-elle moins quivoque.

243

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

productivit. Inversement, un droit qui favorise lentreprise est susceptible dinciter le


dirigeant utiliser la dfaillance des fins stratgiques ou de dcourager les prteurs si ces
derniers nont pas lassurance dtre compltement rembourss en cas de dfaut. Si le crdit
est disponible, il devient plus cher et ralentit l encore la productivit.
Pour toutes ces raisons, le contenu du cadre lgislatif dans ce domaine est trs
contextualis, ce qui va lencontre dun modle unique.

Section 2. Le puzzle des codes de faillite nationaux


Le propos de cette section consiste faire apparatre les diffrents modles juridiques
de traitement des difficults financires des entreprises au vu dune comparaison
internationale de cinq rgles de faillite.

I. Description des variables


Afin de discriminer les diffrents codes de faillite nationaux, nous utilisons les cinq
variables rpertories dans le tableau 20. Les quatre premires variables binaires, issues des
analyses de La Porta et al. (1998), dcrivent lexistence ou non dans le pays dune rgle
juridique majeure du droit de la faillite. Ces rgles sont qualifies de rgles de gouvernance de
lentreprise dfaillante, dans la mesure o elles sont des indicateurs du droit accord aux
diffrentes parties de lentreprise en difficults. La cinquime variable reprsente le taux de
faillite des entreprises.

244

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Tableau 20 : Les variables dcrivant les mcanismes de gouvernance de


lentreprise dfaillante
no_automatic_stay (NAS) : gale 0 si la suspension provisoire des poursuites existe,
autrement dit si lon empche les cranciers privilgis dexercer leurs srets pendant le
redressement.
Secured_credit_first (SCF) : gale 1 si lordre des priorits est respect, savoir crancier
muni de srets, Etat, salaris, actionnaires.
Restrict_reorganization (RR) : gale 1 si les cranciers peuvent sopposer ladoption du
plan de redressement. Cette variable nous renseigne donc sur le pouvoir de ngociation
des cranciers lors du redressement de lentreprise180.
Manag_notstay_reorganiz (MNSR) : gale 1 si le dirigeant est cart de la gestion de
lentreprise pendant le redressement. Cette variable nous renseigne sur le pouvoir de
ngociation du dirigeant et sur le caractre rpressif de la procdure collective lgard
du dirigeant.
Nb_of_bankrupt (DR) : pourcentage dentreprises en dtresse financire qui sengagent
dans une procdure collective au lieu de sengager dans une rengociation lamiable. En
dautres termes, cest le taux dutilisation du processus juridique de traitement des
faillites ou le taux de faillite.181

Nous considrons que la rgle la plus discriminatoire est la suspension provisoire des
poursuites, dans la mesure o elle distingue clairement les systmes qui encouragent le
redressement de ceux qui favorisent la liquidation. En effet, si la loi nempche pas les
cranciers dexercer leurs srets, lentreprise na aucune chance dtre redresse. Or, les
systmes favorisant les liquidations sont aussi ceux qui sont les plus favorables aux
cranciers. A ce titre, la deuxime rgle de dfaillance, qui concerne la distribution du produit
du redressement ou de la liquidation aux cranciers, dcoule de la suspension provisoire des
poursuites. Lorsque les crances ne sont pas geles, on observe ainsi que lordre de priorit est
gnralement respect. Inversement, les tudes empiriques montrent que lorsque la loi prvoit
un gel provisoire des poursuites, elle peut soit faciliter les recouvrements des cranciers munis
de srets, soit bouleverser lordre de priorit au profit des cranciers chirographaires. La
180

Cette variable est toutefois discutable, dans la mesure o elle nest pertinente quen cas de continuation,
dautant que certains pays ne prvoient pas une telle procdure. De plus, on peut imaginer que les banques sont
plus sensibles au respect du contrat de dettes initial et la dfense de leurs crances qu un pouvoir de veto sur
le plan de continuation.
181
Cette variable, non binaire, se distingue des prcdentes dans le sens o elle ne traduit pas lapplication ou
non dune rgle de droit, mais lattractivit des procdures collectives qui rsulte probablement de ces rgles.
Elle nous permet surtout den contrler lapplication.

245

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

troisime rgle, indicateur utilis par La Porta et al. (1998) dans leur indice protection lgale
des cranciers munis de srets , est relative au pouvoir de ngociation des cranciers dans le
cas o lentreprise est redresse. La dernire variable binaire, qui concerne la place accorde
cette fois au dirigeant dans la procdure de rorganisation, permet dopposer deux visions de
la dfaillance. Une conception ancienne carte le dirigeant de ladministration de lentreprise,
tandis quune approche plus moderne diminue le risque pour le dbiteur en prvoyant son
maintien la tte de lentreprise. Enfin, nous mettons ces variables binaires en parallle
lattractivit de la procdure collective, mesure par le taux de faillite.
Avant dextraire des modles de gouvernance, nous nous interrogeons sur limpact
thorique des rgles du droit de la faillite que nous avons retenues sur les stratgies de
lentreprise et de ses partenaires. Pour ce faire, il convient de distinguer leurs effets avant
lapparition des difficults financires de ceux apparaissant au moment du traitement du
dfaut de lentreprise.

246

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Tableau 21 : Effets thoriques ex ante et ex post des rgles du droit de la faillite


Rgles de
droit de la
faillite

Effets ex ante
-

NAS (no
automatic
stay)

SCF
(secured
creditors
first)

RR (restrict
reorganizati
on)

Effets ex post

Rduction du rationnement du crdit


(Franks, Nyborg et Torous, 1996 ;
Longhofer, 1998) (+)
Augmentation
du
risque
de
surinvestissement (i.e. engagement dans
des projets plus risqus lapproche de la
dfaillance, Eberhart, Senbet, 1993) (-)
Augmentation des incitations choisir des
projets spcifiques (Bebchuk, Picker,
1993) (-)
Rduction des incitations investir en
capital humain dans lentreprise (-)
Rduction de lactivit de surveillance par
les cranciers (-)
Rduction du problme de coordination
des cranciers (+)
Rduction de lincitation gnrer une
surveillance coteuse pour tre le premier
exercer sa sret (Manove, Padilla et
Pagano, 2000) (+)
Hausse de la surveillance afin de dtecter
et signaler le dfaut (+)
Rduction du rationnement du crdit (+)

Le non respect de cette rgle


facilite le rapprochement des
intrts des diffrents ayants droit
en vue de maximiser la valeur de
lentreprise (notamment en cas de
continuation : Blazy, Chopard,
2005) (+)
Rduction
de
lutilisation
stratgique de la procdure
collective par le dbiteur afin
dchapper lexercice des
srets et deffacer sa dette (+)
Rduction du risque de perte de
valeur de lentreprise suite une
vente par morceaux guide par
lintrt individuel (+)
Utilisation stratgique de la
liquidation pour apurer le passif
(-)
Encourage la coordination des
cranciers (+)
Rduction
de
lutilisation
stratgique de la dfaillance (+)
Rduction de lutilisation de la
procdure collective des fins
stratgiques pour rengocier les
contrats salariaux ou de dettes (+)
Complication du redressement
des PME dont le dirigeant est le
principal acteur (-)

Hausse de lincitation du dirigeant


fournir des efforts pour augmenter la
valeur de lentreprise (Aghion, Hart et
Moore, 1994) (+)
MNSR
(manageme
Rduction de lincitation rvler les
difficults financires (Li et Li, 1999 ;
nt not stay
Povel, 1999) (-)
reorganizati
on)
Le recours lendettement est un bon
signal condition quil soit coteux (i.e.
sanctions svres lencontre des
dirigeants en cas de faillite) (+)
Note : Les signes (-) et (+) indiquent un impact ngatif ou positif de la rgle de droit en question sur le
comportement de layant-droit dcrit avant le signe.
-

Examiner les principaux effets produits par lapplication des diffrentes rgles de la
dfaillance revient de manire gnrale opposer les rgles de gouvernance favorables au
dbiteur celles privilgiant les intrts des cranciers. Il apparat ainsi que plus la loi traite le
dirigeant durement lors de la procdure, plus celui-ci est incit viter le dfaut, ce qui
implique quil sera galement moins tent de recourir la dfaillance stratgiquement. En
revanche, il risque galement de retarder son dclenchement. Les effets dun traitement
souple lgard des cranciers sont gnralement positifs, notamment ex ante, ce qui
247

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

corrobore les rsultats de La Porta et al. (1998). Un systme moins coteux pour les
cranciers notamment en termes de surveillance rend ainsi le crdit plus disponible (certes
avec tous les risques que cela implique notamment en termes de surinvestissements), mais est
galement fortement liquidatif.
Cependant, une approche manichenne opposant les rgimes pro-cranciers/prodbiteurs savre dpasse pour rendre compte des subtilits propres chaque code de
faillite et mrite dtre approfondie travers ltude de diffrents modles de dfaillance.

II. Cartographie des modes de gouvernance


Nous laborons dans un premier temps un modle danalyse en composantes
principales (ACP) partir de cinq variables afin de dresser une carte didentit des codes de
faillite nationaux.

Encadr 2 : La mthode de lanalyse en composantes principales


Lanalyse en composantes principales (ACP) est la plus ancienne des mthodes danalyse des donnes.
Elle est utilise lorsque les observations sont caractrises par des variables quantitatives htrognes.
Dans notre tude, nous prenons le cas de 46 pays dont on a recens les variables juridiques (efficacit
judiciaire, qualit dapplication des rgles judiciaires, etc.), conomiques (conomie souterraine,
march du travail, etc.), financires (ratios financiers) et politiques (orientation des gouvernements,
droits civils, etc.). Si lon considre notre base de donnes croisant les pays avec leurs variables
respectives, la somme des colonnes, pour chaque ligne, na aucun sens puisque les variables sont
htrognes, donc non sommables. Il est par consquent impossible de construire un tableau de
contingence (ou tableau crois, dans lequel figurent des frquences dapparition). Dans ce cas,
lutilisation de lACP doit tre envisage.
LACP est une technique mathmatique qui a pour objet de dcrire les donnes contenues dans un
tableau dindividus et de caractres en rduisant un systme complexe de corrlations en un plus petit
nombre de dimensions.

248

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Figure 9 : ACP des rgles de la dfaillance

Vers la droite: Sanction du dirigeant et protection des droits financiers


des cranciers

1,5
Vision "sociale" de la dfaillance: protger
l'activit du dbiteur

GRC

IND KEN
IDN ZWE
EGY PAK
Conception ancienne: la priorit est la
NGAMYS
sanction du dbiteur
ECU ISR
THA
KOR

PHL PER
MEX
COL
URY
JPN

0,5
BRA

FRA
PRT
ARG

0
-0,8

-0,6

-0,4
AUS
IRL CAN
CHE
USA
FIN

NZL

ESP
TWN

-0,2

0
ITA
CHL
TUR
NLD
NOR
-0,5

La dfaillance "outils de
gestion"

BEL

manag_notstay_reorganiz
HKG
no_automatic_stay

La priorit est le respect des


engagements l'gard des
cranciers

0,2

nb_of_bankrupt

0,4 DEU
AUT
DNK

GBR
0,6

0,8 SGP

restrict_reorganization

ZAF
secured_credit_first

-1
Vers un systme pro
crancier

SWE

-1,5
Vers le haut: Faible taux d'utilisation des PC et violation des rgles de priorit (le TC est moins le garant de l'APO)

Lecture du graphique : Au vu des rsultats de lACP, il apparat que plus les pays sont situs vers le haut, moins
la procdure collective est utilise et le respect des rgles de priorit garanti par le tribunal de commerce. De
plus, le dirigeant est droite sanctionn et les droits financiers des cranciers protgs. De fait, plus on se situe
droite du graphique, plus on se dirige vers un systme pro crancier.

LACP discrimine nettement quatre groupes de pays, chacun deux refltant une vision
particulire du droit de la faillite : sociale, ancienne, stratgique et une approche privilgiant
les intrts des cranciers enfin. Par ailleurs, certains pays apparaissent en marge de ces
modles, au centre du graphique. Nous choisissons de les rassembler dans un groupe que nous
qualifions de mixte et qui peut tre vu comme un compromis entre des systmes prodbiteurs et pro-cranciers. Enfin, un pays, la Sude, se distingue nettement de ces cinq
modles.
Or, notre dmarche consiste opposer les pays selon leurs modes de gouvernance de
la dfaillance, indpendamment du degr dapplication de ces derniers. Aussi choisissonsnous, dans un second temps, dexclure le taux de dfaillance afin de prsenter les seize
combinaisons associes aux quatre variables binaires (nous excluons les combinaisons
249

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

observables pour deux pays ou moins). En dfinitive, nous considrons les cinq modles de
gouvernance identifis par lACP, mais signalons, au sein de chacun deux, les pays qui
affichent des modalits (ne serait-ce que pour une variable)182 contraires celles qui auraient
d tre observes dans le groupe auxquels ils appartiennent.

Figure 10 : Classification des rgles lgales de dfaillance


MNSR = 0
RR = 0
SCF =
0
RR = 1
NAS = 0 (systme
de redressement)
RR = 0
SCF =
1
RR = 1

Procdure
collective

Modle prodbiteur social

7 pays

MNSR = 1

1 pays

MNSR = 0

1 pays

MNSR = 1
MNSR = 0
Modle prodbiteur
entrepreneuri
al

0 pays

MNSR = 1

2 pays

MNSR = 0
Modle mixte

6 pays

MNSR = 1

1 pays

MNSR = 0

0 pays

MNSR = 1

0 pays

MNSR = 0

0 pays

MNSR = 1

1 pays

MNSR = 0

3 pays

MNSR = 1

2 pays

MNSR = 0
Modle procrancier

3 pays

MNSR = 1
Modle
rpressif

13 pays

6 pays

RR = 0
SCF =
0
RR = 1
NAS = 1 (systme
de liquidation)
RR = 0
SCF =
1
RR = 1

182

Ces pays sont reprsents dans une teinte grise dans les tableaux 22, 24, 25 et 26.

250

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Observation 1 : Au niveau mondial, il existe cinq modles de gouvernance des entreprises en


difficults financires : le modle pro-dbiteur social, le modle pro-dbiteur entrepreneurial,
le modle rpressif, le modle pro-crancier et le modle mixte.

LACP permet dextraire les cinq modles suivants :

A.

Le modle pro-dbiteur social

Ce modle intgre une suspension provisoire des poursuites des cranciers, autorise le
dirigeant rester la tte de lentreprise lors de la procdure collective et les crances
privilgies (Etat ou salaris) priment sur les crances garanties lors de lapurement du passif.
Ce modle met donc en avant le dirigeant par rapport aux autres ayants droit. Cette orientation
rsulte soit du caractre indispensable du dirigeant la survie de lentreprise (ce qui est le cas
pour les PME), soit de la volont dinciter le dirigeant se placer sous la protection de la loi
(i.e. rvler ses difficults financires le plus rapidement possible, une rvlation prcoce
des difficults financires augmentant la probabilit de russite du plan de redressement), soit
dune volont de protger les salaris. Cette orientation pro-dbitrice du premier modle de
gouvernance, coteuse pour les cranciers garantis, peut occasionner des phnomnes de
rationnement du crdit. La France dont le droit met au premier plan la sauvegarde de lemploi
et la continuation de lactivit dentreprises de taille rduite correspond bien ce premier
modle. Nanmoins, une analyse plus fine place la France lcart des autres pays disposant
du premier modle de gouvernance. En effet, le taux dutilisation de la procdure collective
(mis part pour la France) rvle la faible importance pratique de ce modle. Nous devrions
donc interprter ce modle de la manire suivante. Dans la mesure o le pouvoir de
ngociation des cranciers lors du redressement encadr est trs faible (les cranciers ne
peuvent pas bloquer le mcanisme de redressement dune entreprise, le crancier garanti ne
peut en aucun cas exercer sa sret et lordre de priorit des remboursements est rarement
respect), la rsolution de la dfaillance sopre de manire extrajudiciaire en raison de
linefficacit de la procdure collective, de son cot lev, ou encore de son inadquation aux
caractristiques des faillites enregistres dans ces pays. A priori, il semble que la premire

251

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

raison soit la bonne dans la mesure o la variable eff_jud183, qui est un indicateur des cots
juridiques de la faillite184 rvle linefficacit des mcanismes juridiques du pays. Nous ne
pouvons nanmoins pas carter les autres explications en raison du manque dinformations
dans ce sens. La France suit ainsi le modle pro-dbiteur social, dont lutilisation par les
entreprises tmoigne de la volont du lgislateur de favoriser la continuation en accordant un
poids important au crancier rsiduel de la continuation : le dirigeant (notons que les
entreprises franaises en difficults ont une obligation lgale se dclarer en faillite) au
dtriment des cranciers garantis (comme en tmoigne sa situation trs gauche sur le
graphique de lACP).

Tableau 22 : Le modle pro-dbiteur social de gouvernance de lentreprise dfaillante


(1)
Pays

NAS(1)

SCF(2)

RR(3)

MNSR(4)

DR(5)

Grce

0,29

Brsil

Prou

0,05

Colombie

0,16

Portugal

0,08

Mexique

Philippines

Argentine

0,12

France

2,62

(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

183
184

no automatic stay
secured creditors first
restrict reorganization
management not stay reorganization
default rate

Voir la signification de cette variable infra.


Tous les pays obtiennent une note entre 4,75 et 7, ce qui est relativement faible. Seule la France obtient 8.

252

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

B.

Le modle pro-dbiteur entrepreneurial

Le lgislateur des pays dont le systme est pro-dbiteur social a pour objectif de
protger les salaris, mme si cette protection occasionne un cot pour les cranciers. Le
second modle diffre quant au respect de lAPR et ses plus forts taux de faillite. En effet, la
suspension provisoire des poursuites des cranciers garantis existe, ceux-ci ne peuvent pas
sopposer ladoption dun plan de redressement et le dirigeant conserve ses fonctions durant
la phase dvaluation de lentreprise. Limportance du taux de faillite peut tre justifi de
deux manires : soit la procdure collective est la plus efficace (les cots de faillite sont
moindres), soit le droit incite les entreprises se placer sous la protection de la loi au risque
de gnrer des recours stratgiques la procdure collective. Nanmoins, lordre de priorit
des remboursements est respect, ce qui peut sinterprter de la manire suivante. Ces pays
crent un climat favorable pour les dirigeants dfaillants sans pour autant mettre mal les
garanties des cranciers. Ceci est assez surprenant, dans la mesure o lon anticipe des
dviations de priorit en faveur de layant droit protg par le droit. Or ces dviations ne sont
pas prises en compte par lindicateur. Les Etats-Unis illustrent ce paradoxe ; on enregistre
outre atlantique des dviations de priorit en faveur des actionnaires qui ne sont pas prises en
compte par lindice de la Banque Mondiale (il ne considre que lEtat ou les salaris) (Franks
et Torous, 1989 ; Weiss, 1990). Nous pouvons donc interprter cette procdure collective
comme un outil de gestion utilis par des entreprises ne se trouvant pas en situation de
cessation des paiements afin de rsoudre des difficults qui ne justifieraient pas en ellesmmes louverture dune procdure collective. Ces entreprises pourraient en effet souhaiter
prsenter des comptes plus dgrads quils ne le sont en ralit afin de bnficier des
avantages de la procdure collective. Si ces bnfices attendus consistent souvent rengocier
la dette, cela ne semble pas tre le cas ici, dans la mesure o le contrat de dette classique est
respect, mme sil existe une suspension provisoire des poursuites. A notre sens, la
principale motivation de lusage stratgique de la dfaillance est la libert de rengocier les
contrats de travail, dautant que si ce modle est certes favorable au dbiteur, il ne lest pas
lgard des salaris pour autant. Ainsi, tout plan de redressement satisfaisant doit respecter
lordre de remboursement des dettes sans que les cranciers ne puissent sopposer son
adoption.

253

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Tableau 23 : Le modle pro-dbiteur entrepreneurial de gouvernance de


lentreprise dfaillante (2)
Pays

NAS(1)

SCF(2)

RR(3)

MNSR(4)

DR(5)

Australie

2,1

Irlande

2,74

Canada

2,96

Etats-Unis

3,65

Finlande

4,14

Suisse

3,33

(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

no automatic stay
secured creditors first
restrict reorganization
management not stay reorganization
default rate

La comparaison des deux premiers modles nous amne supposer que les pays du
deuxime groupe justifient leur systme pro-dbiteur par la recherche de lefficacit o le
choix de lissue de la faillite repose sur le dirigeant et le tribunal, les cranciers ne pouvant
pas sopposer son adoption mais conservant leur garantie. La contrainte de lapurement du
passif est plus forte mais ne doit pas priver les chances de redressement de lentreprise. Le
premier modle de gouvernance de lentreprise dfaillante se rvle le moins attractif, la
France y tant mise part.

C.

Le modle rpressif

Ce modle met en avant la sanction du dbiteur ; le dirigeant est vinc de la phase de


redressement, les cranciers ont un pouvoir accru lors de cette priode et ils peuvent exercer
leur garantie. Lanalyse conomique nous enseigne que ce modle incite le dirigeant viter
la faillite, cest--dire tout autant maximiser les chances de russite du projet
dinvestissement qu essayer de dissimuler ses difficults financires. La protection accrue
des cranciers garantis pourra galement rduire lincitation surveiller lutilisation des fonds
prts. En revanche, en matire de discipline des dirigeants, le contrat de dette joue son rle.

254

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

En ce qui concerne les taux de faillite, nous ne disposons que rarement des donnes,
hormis concernant les six premiers pays, dont la moiti adopte dailleurs au moins une rgle
de dfaillance divergente. Aussi semble-t-il difficile de dresser des conclusions ce propos
pour ce groupe : les pays asiatiques prsentent un faible taux si ce nest Singapour, tandis que
le score de la Nouvelle-Zlande est trs lev ; la procdure collective y est-elle moins
coteuse, le systme judiciaire y est-il plus efficace et moins corrompu ? Le score
relativement faible de la Grande-Bretagne en matire de recours la procdure collective ne
peut quoiquil en soit tre motiv par limportance des cots puisque la littrature conomique
a montr que bien que la procdure amricaine soit plus coteuse, les Etats-Unis utilisent
souvent la dfaillance afin de rsoudre les difficults financires ou comme outil de gestion.
Le taux de faillite modr de la Grande-Bretagne peut tre justifi par lexistence depuis 1986
dun arrangement volontaire et dune procdure de liquidation extrajudiciaire. Quoiquil en
soit, ce taux doit tre mani avec prudence, compte tenu des diffrences entre lgislations, y
compris dans la dfinition mme de la dfaillance.
Par consquent, au vu des pays qui disposent de ce modle, le mcanisme de
gouvernance semble tre, a priori, celui de la dfense du contrat de dette en raison de la
corruption et de linefficacit du systme judiciaire. Aussi la Grande-Bretagne apparat-elle au
sein de son chantillon comme un cas part, de la mme manire que la France semblait
isole au sein des pays disposant du premier modle de gouvernance dcrit.

255

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Tableau 24 : Le modle rpressif de gouvernance de lentreprise dfaillante (3)

Pays

NAS(1)

SCF(2)

RR(3)

MNSR(4)

DR(5)

Thalande

0,13

Core

0,17

Hong Kong

0,55

Grande-Bretagne

1,85

Singapour

3,06

Nouvelle Zlande

3,67

Inde

Kenya

Indonsie

Egypte

Pakistan

Malaisie

Nigeria

Equateur

Isral

Zimbabwe

(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

no automatic stay
secured creditors first
restrict reorganization
management not stay reorganization
default rate

D.

Le modle pro-crancier de gouvernance de lentreprise


dfaillante

Notre ACP identifie deux modles pro-cranciers : les modles 3 et 4. Le modle 4,


qui comprend des pays pour la plupart de tradition allemande ou scandinave, est protecteur
des intrts des cranciers et les intgrent dans le processus dlaboration des plans de
redressement. Les cranciers doivent ds lors dvelopper une double-comptence : celles
256

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

dapporteurs de capitaux dune part, en matire de gouvernance de lentreprise dautre part.


Ce modle se distingue du modle prcdent non pas par lexistence dune suspension
provisoire des poursuites (elle existe), ni sur la validit de lAPR (elle est respecte), ni sur le
poids des cranciers lors de ladoption dun plan de redressement (il est maximal). En
revanche, cest lattitude lgard du dbiteur qui diffre dans la mesure o ce dernier est plus
rarement cart lors de cette phase. Quelle en est lexplication ? Ce modle de faillite na pas
vocation sanctionner le dirigeant mais garantir le respect du contrat de dette classique. On
peut supposer quen raison de la taille relativement petite des entreprises dfaillantes, le poids
du dirigeant, acteur central de lactivit, peut difficilement tre rduit. On peut ds lors
raisonnablement supposer que ce modle favorise la rvlation prcoce des difficults
financires. Cette hypothse semble toutefois difficilement dfendable dans la mesure o le
systme financier de ces pays est probablement orient vers les banques. Or, dans ces
systmes, lavenir de la firme, et notamment sa continuation, dpend du bon vouloir des
cranciers qui sont les agents les mieux informs et qui par consquent peuvent se comporter
de manire opportuniste. Le renforcement des droits du dirigeant prvu par ce modle prvoit
toutefois de limiter cet opportunisme. Il sera quoiquil en soit intressant de vrifier le poids
des banques dans lconomie de ces pays dans la suite de notre analyse pour nous assurer de
l orientation bancaire de ces conomies.
Tableau 25 : Le modle pro-crancier de gouvernance de lentreprise dfaillante
(4)
Pays

NAS(1)

SCF(2)

RR(3)

MNSR(4)

DR(5)

Allemagne

1,03

Autriche

1,33

Danemark

1,53

Afrique

4,62

du Sud
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

no automatic stay
secured creditors first
restrict reorganization
management not stay reorganization
default rate

257

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

E.

Le modle mixte de gouvernance de lentreprise dfaillante

Le dernier modle est un intermdiaire entre les modles pro-dbiteurs et procranciers. Il est intressant de considrer ce modle dans la mesure o la thorie de lagence
nous enseigne que dans des situations dala moral (quant aux efforts du dirigeant, mais aussi
de surveillance des banques) et dantislection (bon/mauvais projet dinvestissement,
dissimulation des difficults financires) il existe un arbitrage entre les deux objectifs
atteindre. A priori, la recherche de lefficacit nous conduit nous concentrer sur lun ou
lautre de ces objectifs.
.
Tableau 26 : Le modle mixte de gouvernance de lentreprise dfaillante (5)
Pays

NAS(1)

SCF(2)

RR(3)

MNSR(4)

DR(5)

Belgique

2,59

Chili

0,28

Espagne

0,02

Italie

0,54

Japon

0,22

Pays-Bas

1,3

Norvge

1,83

Turquie

0,86

Taiwan

Uruguay

Sude

(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

no automatic stay
secured creditors first
restrict reorganization
management not stay reorganization
default rate

258

7,62

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Caractrisons ce modle hybride. Tout dabord, lAPR est respecte (ce qui se retrouve
dans les modles pro-cranciers uniquement). En dautres termes, les salaris ou lEtat ne sont
pas rembourss avant que les cranciers garantis ne le soient intgralement. Quant au
dirigeant, il semble rarement sanctionn (ce qui se retrouve dans le modle 4 et les modles
pro-dbiteurs). Ensuite, la suspension provisoire des poursuites est quasiment la rgle, ce qui
rapproche ce modle dun systme pro-dbiteur. En revanche, ladoption dun plan de
redressement est frquemment soumise lavis des cranciers, ce qui lloigne des modles 1
et 2, do limportance de cette variable. On chercherait ainsi limiter le pouvoir du dbiteur
qui reste souvent la tte de lentreprise. Concernant le crancier, on respecte lAPR mais on
instaure une suspension provisoire des poursuites. Paralllement, on renforce le pouvoir du
dbiteur en le laissant en place lors du redressement et on soumet ce plan lavis des
cranciers. Par ailleurs, ce modle dquilibre est rpandu chez les pays riches et
dvelopps. En consquence, il parat pertinent, contrairement ce que nous avions avanc185,
dinclure la rgle relative au droit de veto des cranciers sur ladoption dun plan de
redressement. Considrer limportance de leur pouvoir de ngociation dans la procdure
collective se rvle en effet crucial lorsquil sagit de soigner les entreprises en
difficults ; en prsence de cette rgle, il est mcaniquement plus difficile de redresser une
entreprise. Notons quau sein du modle mixte de dfaillance, trois pays (Belgique, Espagne
et Taiwan) ont en commun la combinaison (1,1,0,0) et auraient ds lors pu constituer un
groupe distinct. Nous choisissons de les inclure dans le groupe mixte pour deux raisons.
Dune part, nous ne souhaitons pas complexifier la lecture de lACP en constituant un groupe
de pays dont, premire vue, les caractristiques sont peu pertinentes commenter en bloc, et
dont les seules consquences probables seraient de nuire la clart de notre dmarche.
Dautre part, leur orientation gnrale est proche des autres pays du groupe en matire de
respect des priorits et des sanctions lencontre du dirigeant, de mme que leur localisation
sur le graphique ACP. Au contraire, le fait que la Sude adopte des rgles identiques celles
des pays mixtes la place en leur sein, mme si sa situation particulire sur le graphique met en
exergue sa spcificit.

185

Voir supra note 180.

259

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Encadr 3 : Un cas particulier : la Sude


Au vu des rsultats de lACP, la Sude se situe trs en marge des autres pays (au milieu du
graphique ACP, en bas) en raison de son taux de faillite trs lev (7,62) alors que le
maximum se situe autour de 4 pour les autres pays. Cette statistique rsulte, notre sens, du
caractre atypique de la procdure collective sudoise qui prvoit une liquidation des actifs
par une vente aux enchres, laquelle permet destimer la valeur des biens leur prix de
march, et non leur prix thorique, contrairement une liquidation dirige par le tribunal.
Nanmoins, le tribunal de commerce est le garant de lordre des priorits et favorise le
dbiteur, ce qui rapprocherait la Sude des pays du deuxime modle, le modle pro-dbiteur
entrepreneurial. Le modle sudois repose sur la logique de march dans la mesure o ce
dernier (via lenchre) dcide plus quailleurs de lissue de la faillite.

Une telle classification des modes de gouvernance met ainsi en exergue des
diffrences patentes entre les pays en termes de gouvernance des entreprises dfaillantes. Or,
ces rsultats sont assez frustrants ; nous aimerions comprendre ce qui motive tel ou tel
traitement de la dfaillance, ou tout du moins essayer de trouver une cohrence entre des
systmes de gouvernance de lentreprise dfaillante et dautres variables dimportance comme
le financement, la gouvernance de lentreprise saine, les contraintes pesant sur les crations
dentreprises ou la protection des salaris. La caractrisation des modles de gouvernance de
lentreprise dfaillante pose ds lors la question des dterminants de ces modles. Or, il
apparat dlicat de prciser le sens de causalit de la relation entre droit et environnement, le
droit de la faillite ayant son tour un impact sur les stratgies des agents. A priori, il devrait
tre toutefois possible de dterminer une certaine homognit au sein des modles de
gouvernance globale.

Section 3. Lenvironnement des procdures collectives


Notre dmarche est la suivante. Dans un premier temps, nous analysons la pertinence
des modles de dfaillance dans lensemble conomique, financier, social et politique des
conomies. En dautres termes, nous lions le mode de gouvernance de lentreprise en
difficults celui de lentreprise saine. Dans un second temps, nous nous dtachons de ces

260

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

modles pour identifier les dterminants environnementaux de chacune des rgles de


gouvernance de lentreprise en dtresse, ainsi que du taux de faillite.

I.

Lenvironnement institutionnel des modles de gouvernance


de la dtresse financire
La problmatique de cette partie est la suivante : Dans quelle mesure les mcanismes

de gouvernance de lentreprise dfaillante sont-ils lis aux modes de gouvernance de


lentreprise saine ou aux institutions au sens large (march du travail, march du
financement, le cadre lgal, etc.) ? Notre dmarche sappuie sur la contestation de la
supriorit dune origine lgale (a priori la common law) par la mise en lumire de modles
de faillite alternatifs cohrents avec les environnements nationaux. Par exemple, nous nous
interrogeons sur la mesure dans laquelle ladoption dun rgime trs pro-dbiteur tel que le
chapitre 11 est envisageable en France.
Afin de mesurer cette correspondance, nous procdons une analyse de la variance
des variables environnementales nationales selon la mme mthodologie que celle adopte par
La Porta et al. (1998). A partir du moment o nous comparons plus de deux groupes (cinq en
loccurrence), lANOVA est en effet la mthode la plus approprie pour rpondre notre
question186. Nous cherchons sil existe des diffrences de moyenne entre les diffrents
modles de traitement de la dfaillance et comparons la variabilit entre la moyenne dun
groupe et la moyenne gnrale de lensemble des pays, ceci pour chaque variable. Il ne sagit
non pas de classer les moyennes entre elles, mais de comparer les moyennes des diffrents
groupes et de dire si parmi lensemble, au moins une dentre elle diffre des autres, mais nous
ne savons ni combien dentre elles ni, le cas chant, laquelle ou lesquelles. Nous effectuons
des tests ANOVA sur lensemble des variables de la base de donnes de la Banque Mondiale
et ne retenons que celles qui sont au moins significatives au seuil de 10%. En dautres termes,
quand bien mme les tests rvleraient des dissemblances pertinentes commenter entre les
diffrents groupes, si le test ANOVA est non significatif, on ne peut affirmer de faon
certaine que les variables discriminent les pays. Nous classons les variables selon
lenvironnement auquel elles appartiennent : secteur socio-conomique (croissance et
186

Le cas de deux groupes (test du t statistique) est un cas particulier de lANOVA (test de Fisher).

261

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

dveloppement des nations), secteur juridique (origine lgale et qualit des rgles de droit),
secteur financier (taille et structure) et secteur conomique (rigidit du march du travail et
rgles gouvernant la cration dentreprises).

A. Croissance et environnement lgal


Nous proposons en premier lieu de lier les caractristiques du modle de gouvernance
de lentreprise dfaillante la croissance et au dveloppement des nations travers la variable
du PIB. Dans chaque pays, nous considrons pour lanne 2000 le logarithme du PIB par tte
et la taille de lconomie souterraine comme un pourcentage du PIB. Nous prenons par
ailleurs en compte lefficacit et la qualit du gouvernement, ainsi que le degr dducation
des conomies.

Tableau 27 : Modles de gouvernance de la dtresse financire et variables socioconomiques

Variables
denvironnement
socio-conomique

lngdp **

Interprtation

Mesure le niveau du
PIB

gdp per capita ***

Modle
prodbiteur
social

Modle prodbiteur
entrepreneurial

Modle
rpressif

Modle
pro
crancier

Modle
mixte

Total

8,48

10,17

7,85

9,59

9,52

8,81

4377,99

15908,2

4116,79

12288

10557,6

7898,84

Unof_economy **

Taille de lconomie
souterraine

33,8

13,89

30,53

18,27

23,88

26,4

gov00 ***

Cette variable mesure


lefficacit et la
qualit du
gouvernement

0,37

1,98

0,32

1,48

1,2

0,85

avg_yrsc25_9500 ***

Nombre moyen
dannes moyen de
scolarisation

6,65

10,52

6,44

9,05

8,06

7,62

Note : Nous attribuons des astrisques chaque variable selon leur degr de significativit. Elles
s'interprtent de la manire suivante : * : seuil de significativit de 10%, ** : seuil de significativit de
5%, *** : seuil de significativit de 1%.

262

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Observation 2 : La croissance et le dveloppement des conomies opposent deux groupes de


modes de gouvernance de lentreprise dfaillante : dune part, le modle rpressif et le
modle pro-dbiteur social, et dautre part, les pays disposant des modles pro-dbiteur
entrepreneurial, mixte et pro-crancier.

A la lecture du tableau 27, il apparat que les modles rpressif et pro-dbiteur social
sont appliqus dans les conomies les moins efficaces dans les domaines voqus ci-dessus,
tandis que les modles pro-dbiteur entrepreneurial, mixte et pro-cranciers sont privilgis
par les pays les plus dvelopps. Il apparat ainsi que les conomies les moins performantes
continuent dadopter une conception ancienne de la faillite, tandis que la relation entre un
mode de gouvernance pro-dbiteur social et la croissance est, en raison du faible taux de
faillite, plus dlicate interprter. Si lon observe plus particulirement les pays qui
composent ces groupes, il apparat quoiquil en soit que la plupart dentre eux sont en voie de
dveloppement, ce qui rejoint les conclusions du test ANOVA.
En deuxime lieu, nous valuons la qualit des rgles de droit laide des indicateurs
employs par La Porta et al. (1998) : lefficacit du systme judiciaire, la qualit de
lapplication des rgles, la corruption et le risque dexpropriation.
Tableau 28 : Modles de gouvernance de la dtresse financire et efficacit de la
justice

Variables
defficacit de la
justice

corruption ***

Rule_of_law ***

Eff_jud **

Interprtation

Modle
prodbiteur
social

Modle prodbiteur
entrepreneurial

Modle
rpressif

Modle
pro
crancier

Modle
mixte

Total

Egale 0 si forte
corruption dans le
pays

5,94

9,28

5,88

9,11

7,32

6,95

Mesure la qualit de
lapplication des
rgles

5,35

9,63

5,78

8,41

8.08

6,95

Estimation de
lefficacit et de
lintgrit de
lenvironnement lgal

6,33

9,67

7,31

8,63

7,7

7,63

Note : Nous attribuons des astrisques chaque variable selon leur degr de significativit. Elles
s'interprtent de la manire suivante : * : seuil de significativit de 10%, ** : seuil de significativit de
5%, *** : seuil de significativit de 1%.

263

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Observation 3 : Un systme judiciaire efficace, non corrompu et affichant un risque juridique


faible va de pair avec un modle de gouvernance de lentreprise dfaillante qui dfend
lapporteur de capitaux et favorise lentrepreneur. A contrario, dans un systme judiciaire
inefficace et expos un risque de corruption lev, la sanction du failli voire, linverse, sa
protection exagre prime (mais dans ce cas, la procdure collective est peu utilise car les
acteurs nont pas confiance en ce mode de gouvernance).

Au vu du tableau 28, les modles pro-dbiteur entrepreneurial, pro-cranciers et mixte


fonctionnent dans des systmes o linstitution judiciaire est de bonne qualit et la corruption
rare. A linverse, les modles pro-dbiteur social et rpressif dominent dans les conomies o
linstitution judiciaire est de moindre qualit et corrompue. Dans la mesure o le modle prodbiteur social est peu utilis dans les conomies qui labritent, nous constatons que la
sanction du failli constitue le mode de gouvernance de lentreprise en faillite qui domine dans
les conomies les moins efficaces et justes sur le plan juridique.
Enfin, nous ajoutons une dernire variable discriminante : la tradition juridique qui
distingue les pays de common law (tradition anglo-saxonne), dans lesquels la jurisprudence
prvaut, des pays de droit civil (traditions franaise et germanique), davantage lis au droit
crit. Il est ds lors possible dopposer les pays de common law o le juge, crateur de droit,
est plus puissant, aux pays de droit civil, o le juge, preneur de droit , est susceptible de
moins aisment sadapter aux changements conomiques.

264

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Tableau 29 : Modles de gouvernance de la dtresse financire et traditions


juridiques

Interprtation

Modle
prodbiteur
social

Modle prodbiteur
entrepreneurial

Modle
rpressif

Modle
pro
crancier

Modle
mixte

Total

UK_LO ***

Egale 1 si lorigine du
systme judiciaire est
anglo-saxonne

0,67

0,75

0,25

0,38

FR_LO ***

Egale 1 si lorigine du
systme judiciaire est
franaise

0,19

0,7

0,.42

GE_LO **

Egale 1 si lorigine du
systme judiciaire est
germanique

0,17

0,06

0,5

0,2

0,13

Variables de
tradition lgale

Note : Nous attribuons des astrisques chaque variable selon leur degr de significativit. Elles
s'interprtent de la manire suivante : * : seuil de significativit de 10%, ** : seuil de significativit de
5%, *** : seuil de significativit de 1%.

Observation 4 : La tradition juridique anglo-saxonne est associe une vision


entrepreneuriale de la socit. Le droit civil allemand est associ la dfense de lapporteur
de capitaux. Le droit civil franais est associ une vision plus sociale de lentreprise.

Aux pays de droit civil franais, par opposition aux pays de common law ou de droit
civil allemand, correspond le modle pro-dbiteur social de gouvernance de lentreprise
dfaillante dont le taux de faillite est trs faible. Les pays de common law appliquent
davantage les modles de gouvernance pro-dbiteur entrepreneurial et rpressif que les
modles pro-cranciers et mixte, ce qui appelle les remarques suivantes. Dune part, il est
possible daffirmer, au vu des liens tablis par la littrature empirique entre lorigine lgale, la
qualit du systme judiciaire et le niveau du PIB, que les systmes de common law les plus
riches ont pour objectif de promouvoir la promotion de lentreprise dfaillante par le biais du
modle pro-dbiteur entrepreneurial187. Dautre part, nous constatons que les pays de common
law les moins dvelopps sont ceux qui se tournent le plus vers un systme rpressif. Dans les
systmes de droit civil allemand, le droit favorise davantage le crancier garanti, tandis que
conformment nos anticipations, les pays de droit civil franais adoptent un systme pro187

Notons que le modle pro-dbiteur social nest pas appliqu dans les pays de common law.

265

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

dbiteur social. Il est cependant probable que le coefficient lev associ ce modle soit
principalement d la lgislation franaise, de sorte que lon ne peut affirmer que les pays du
modle pro-dbiteur social aient une tradition de droit civil franais188.
Quoiquil en soit, lobjet de la prsente section nest non pas de mesurer lefficacit ex
ante/ex post des diffrents modes de gouvernance, mais de tester et de comprendre
lhomognit de certaines lgislations afin de proposer des modles alternatifs au modle de
common law prn par la littrature. En dautres termes, ne pouvant pas estimer lefficacit
des diffrents modles de gouvernance mis en lumire, nous ne sommes pas en mesure de
dfendre une origine lgale en particulier.
Pour rsumer, nous retenons que le puzzle des codes de faillite nationaux ne rsulte
pas seulement de diffrences de niveau de dveloppement des pays ou de qualit de leur
systme judiciaire, mais galement de traditions juridiques189. Dans un contexte dynamique,
les traditions lgales peuvent ds lors constituer une barrire lamendement des
lgislations190.
Une analyse cette fois endogne des modles de faillite nous renvoie aux
problmatiques dveloppes par Biais et Recasens (2002) ; nous suggrons que le droit des
procdures collectives est conu lattention des partis politiques ayant la majorit au
parlement, et donc indirectement des lecteurs centraux. Par exemple, les systmes procranciers peuvent tre le fait des conomies dans lesquelles ces lecteurs adoptent une vision
entrepreneuriale des affaires, lesquelles ncessitent un financement bancaire accru. A
loppos, si les gouvernements reprsentent des lecteurs plus dfavoriss et dont laccs au
crdit est moindre, un systme pro-dbiteur social favorisant le redressement et les salaris est
susceptible dtre choisi. Daprs cette analyse, le droit nest plus considr comme endogne
mais est susceptible dtre modifi au gr des alternances politiques. Plus gnralement, les

188

Cela est dautant plus probable que rares sont les pays de ce modle qui ont t conquis ou coloniss par la
France un moment de lhistoire.
189
Selon La Porta (1998), lorigine lgale peut tre considre comme exogne, dans la mesure o la plupart des
pays ont adopt leur systme juridique involontairement (par conqute ou colonisation).
190
Nous nanalysons pas lvolution dynamique des modles de faillite. Il est toutefois envisageable de
considrer le droit des procdures collectives (et le droit du travail) comme le rsultat dune concurrence lgale
entre les pays dans un contexte de mobilit des forces de travail et de capital. Une question cruciale consisterait
se demander si les pays dvelopps volueront vers un modle de faillite particulier.

266

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

modes de gouvernance peuvent sexpliquer par le poids relatif des diffrents ayants droit ;
cest ce que nous testons dans le paragraphe suivant.

B. La structure et le dveloppement financiers


Nous nous interrogeons prsent sur la mesure dans laquelle nos familles de
gouvernance diffrent dans la taille et la structure des deux sources de financement : les
actions et les dettes. A cet effet, nous recourons des variables relatives lorientation (vers
le march ou les banques) du secteur financier, au poids des diffrentes sources de
financement, la multibancarit et la concentration de lactionnariat.

Tableau 30 : Modles de gouvernance de la dtresse financire et structure financire

Interprtation

Modle
prodbiteu
r social

Modle
prodbiteur
entrepren
eurial

Modle
rpressif

Modle
pro
cranci
er

Modle
mixte

Total

Stock traded :
total value (% of
GDP)

Indicateur du poids du
financement par le march

29,02

152,29

52,32

45

71,39

70

Domestic credit
provided by
banking sector
(% of GDP)

Indicateur du poids du
financement bancaire

65,32

114,64

84,83

124,74

100,14

97,93

(Domestic credit
provided by
banking sector
(% of GDP)) /
(Stock traded :
total value (% of
GDP) + Domestic
credit provided
by banking
sector (% of
GDP) )

Indicateur qui mesure le poids


du financement bancaire
relativement au financement
direct. Mesure lorientation
bank based de lconomie

0,69

0,43

0,62

0,73

0,58

0,61

ownership by 3
largest
shareholders
mean ***

Pourcentage moyen d'actions


dtenues par les 3 plus gros
actionnaires dans les 10 plus
grandes entreprises non
financires du pays. Cette
variable nous renseigne sur la
concentration de l'actionnariat

0,56

0,34

0,46

0,51

0,43

0,46

average_nb_bk_r
el **

Nombre moyen de banques


avec lesquelles une entreprise
entretient des relations
commerciales

3,47

5,6

6,03

Variables de
structure
financire

267

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

ipovalue **

Indicateur du capital mis par


les entreprises nouvellement
introduites en bourse
(IPO=offre publique initiale)

1,83

6,62

2,87

1,45

Private bond
market
capitalization to
GDP **

Titres de dettes domestiques


issues par les socits et les
institutions financires.
Indicateur de la taille du
march d'obligations

0,39

0,28

0,65

0,29

finance activity
**

Indicateur permettant de
mesurer l'activit des marchs
de capitaux et de tous les
intermdiaires financiers

-4,85

-1,74

-4,13

finance size ***

Indicateur mesurant la taille


des marchs de capitaux et de
tous les intermdiaires
financiers

3,68

4,89

finance efficiency
**

Indicateur mesurant l'efficacit


de l'ensemble du secteur
financier

-0,81

2,31

2,99

3,06

-2,89

-2,94

-3,48

4,09

4,69

4,42

4,28

0,38

0,93

1,22

0,72

Note : Nous attribuons des astrisques chaque variable selon leur degr de significativit. Elles
s'interprtent de la manire suivante : * : seuil de significativit de 10%, ** : seuil de significativit de
5%, *** : seuil de significativit de 1%.

Observation 5 : Les pays orients vers le systme bancaire possdent davantage un modle de
gouvernance pro-crancier ou rpressif. A linverse, le modle pro dbiteur entrepreneurial
est davantage associ au financement direct. Enfin, le modle mixte de gouvernance de
lentreprise dfaillante est prsent dans les conomies o le financement par le march et le
financement bancaire squilibrent en moyenne.

Le modle pro-dbiteur entrepreneurial est prsent dans les conomies caractrises


par un march dactions et dobligations important, efficace et actif relativement aux modles
mixtes et pro-cranciers. Ces pays recourent par ailleurs davantage au financement direct, ce
qui parat logique au vu de la thorie conomique qui suggre que le dirigeant dfend les
intrts de lactionnaire. A contrario, les pays qui se financent par les banques adoptent
gnralement un systme rpressif ou pro-crancier. Enfin, le modle mixte semble se tourner
indiffremment vers les deux modes de financement. En rsum, il apparat que chaque
modle de faillite attribue le pouvoir aux diffrents ayants droit en fonction de leur
importance dans la structure financire des firmes. Ces divergences dans le mode de
financement risquent ds lors de conduire des comportements opportunistes quant au sort de
lentreprise ; par exemple, les actionnaires, favorables une continuation de lactivit, ont
268

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

dautant plus de chances que cette issue soit prononce quils reprsentent une source de
financement non ngligeable. Nanmoins, il peut tre pertinent de favoriser layant droit
dominant ; celui-ci tant gnralement le mieux inform, il semble naturel de privilgier ses
intrts. Quoiquil en soit, la littrature conomique na donn aucune raison valable tendant
privilgier, lentreprise une fois en dtresse, dautres intrts que ceux qui ne le sont dj
lorsque lentreprise est en bonne sant.
Observation 6 : Plus le pouvoir accord aux cranciers (dirigeants) est important dans le
mode de gouvernance de lentreprise dfaillante, plus lactionnariat est concentr (dispers)
et plus (moins) les entreprises sont multibancarises. Le modle pro-dbiteur social volue
dans un secteur bancaire inefficace marqu par la multibancarisation des entreprises, un
march obligataire et un march dactions sous-dvelopps et peu actifs.

Plus le pouvoir accord aux cranciers est grand, moins les actions sont dilues et plus
les entreprises dveloppent des relations bancaires multiples. Il est possible dadopter une
approche coasienne dans linterprtation de ces rsultats ; les diffrents ayants droit semblent
en effet modifier leurs comportements en rponse aux rgles de la dfaillance. Ainsi, les
actionnaires tendent rpondre limportante protection lgale des banques propres aux
systmes pro-cranciers par une concentration de leurs actions et une multiplication de leurs
relations bancaires afin de diminuer le pouvoir de layant droit dominant en cas de faillite.
Enfin, les tests ANOVA montrent que le modle pro-dbiteur social volue dans des pays
dont le systme financier est peu efficace et caractriss par des relations bancaires multiples
et des marchs dactions et dobligations peu dvelopps. Ce rsultat peut sexpliquer par le
fait que ce groupe comprend les pays les moins riches et dvelopps de tous.

C.

Les rgles rgissant le march du travail et la cration


dentreprises

Dans

cette

partie,

nous

associons

lissue

de

la

procdure

collective

(redressement/liquidation) des barrires lgales la sortie du march. Dune part, il nous


parat opportun de lier les familles de gouvernance dautres variables telles que les mesures
accompagnant la cration dentreprises, dautant que celles-ci, associes des effets
269

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

conjoncturels, affectent clairement le nombre de dfaillances. Dautre part, la protection


lgale des salaris peut nous aider comprendre la raison pour laquelle certains modles de
gouvernance promeuvent la continuation de lactivit en encourageant, par exemple, des
dviations de lAPR au profit des salaris.

Tableau 31 : Modles de gouvernance de la dtresse financire et cration dentreprises


Modle
Modl Modle
proe
pro
dbiteur
rpres crancie
entrepren
sif
r
eurial

Variables de
cration
dentreprises

Interprtation

Modle
prodbiteur
social

proc_04 ***

Nombre de procdures ncessaires


afin d'obtenir un statut lgal pour
crer une entreprise

12

3,7

16,33

time_04 ***

Nombre de jours ncessaires pour


crer une entreprise

61,9

11,33

cost_04 **

Cot d'obtenir un statut lgal pour


crer une entreprise

19,7

3,97

Modle
mixte

Total

7,75

7,8

9,52

47,12

29

34,9

36,85

52,53

5,25

16,16

19,52

Note : Nous attribuons des astrisques chaque variable selon leur degr de significativit. Elles
s'interprtent de la manire suivante : * : seuil de significativit de 10%, ** : seuil de significativit de
5%, *** : seuil de significativit de 1%.

Observation 7: Les modles pro-dbiteurs (pro-cranciers), favorables la poursuite (arrt)


de lactivit, sont ceux dont les conomies qui instaurent le moins (plus) de barrires
lentre sur le march.
Si lon exclut les pays les moins riches dans lesquels la cration dune entreprise est
difficile, il apparat la relation suivante entre la facilit pour une entreprise de rentrer sur un
march et celle avec laquelle elle peut y rester lorsquelle est dfaillante. Les conomies dans
lesquelles lentre sur un march est facilite favorisent galement la poursuite de lactivit en
cas de difficults financires. Cest le cas du modle pro-dbiteur entrepreneurial. A linverse,
les modles de gouvernance qui crent des barrires lentre pour les jeunes entreprises sont
galement ceux qui facilitent la sortie des entreprises dfaillantes en dfendant lintrt des
cranciers. Leur objectif est de rduire le risque de dfaut. Les pays pro-cranciers qui
prvoient toujours des sanctions lgard du failli sont toutefois ceux qui dcouragent le plus
la cration dentreprises ; outre faciliter la sortie du march de lentreprise, ils ont cur de
punir le dirigeant non seulement lorsque les difficults surviennent, mais avant mme
quil nentre sur le march.
270

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Tableau 32 : Modles de gouvernance de la dtresse financire et march du travail


Modle
prodbiteu
r
entrepr
enarial

Variables relatives
au march du travail

Interprtation

Modle
prodbiteu
r social

Modle
Modle
pro
rpressi
crancie
f
r

SME_SHARE

Le poids des PME dans lconomie du


pays

0,7

0,75

0,68

Indice de rigidit du
march du travail

Construit partir des contraintes pesant


sur le recrutement, le licenciement et
les horaires

59,1

19

index_col_barg13
***

Mesure la protection statutaire et le


pouvoir des syndicats

0,56

0,29

Modle
mixte

Total

0,52

0,525

0,635

30,56

41

39,1

37 ,7

0,29

0,64

0,51

0,43

Note : Nous attribuons des astrisques chaque variable selon leur degr de significativit. Elles
s'interprtent de la manire suivante : * : seuil de significativit de 10%, ** : seuil de significativit de
5%, *** : seuil de significativit de 1%.

Observation 8 : Les modles de gouvernance des entreprises qui reposent sur la flexibilit du
march du travail sont galement ceux qui favorisent la continuation de lactivit par le
dirigeant en place ou qui sanctionnent ce dernier pour lchec de lentreprise. Le modle procrancier et le modle mixte de gouvernance de lentreprise dfaillante qui prnent
davantage la dfense des intrts des cranciers au dtriment de la continuation de lactivit
sont associs un march du travail plus rigide et protecteur des droits des salaris.
Il est ds lors possible de conclure lexistence de deux quilibres : dune part un
modle qui protge le salari mis en faillite en raison du pouvoir accru accord aux cranciers
et, dautre part, un modle qui favorise la continuation de lactivit au dtriment des
cranciers et des salaris. En effet, lAPR est respecte dans le modle pro-dbiteur
entrepreneurial, ce qui traduit une non-prise en compte des intrts des salaris lors de la
faillite et en dehors de la faillite en raison de la flexibilit du march du travail.
La comparaison des tableaux 31 et 32 nous permet de dfinir les liens entre modle
pro-dbiteur social et rgles encadrant le march du travail et la cration dentreprises. Ce
modle est prsent dans les pays o il existe de fortes barrires lentre et o les salaris
sont les mieux protgs. Ces rgles sont cohrentes, dans la mesure o des barrires leves,
en rduisant le risque de dfaut, rduisent le risque de perdre leur emploi pour les salaris.

271

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Une fois lentreprise cre, les salaris sont ensuite protgs par un systme conomique qui
leur est favorable. La France en est lexemple le plus probant.
Avant de mettre en parallle les modles de dfaillance et lenvironnement politique,
juridique, conomique et financier des pays, nous nous interrogions justement, sur le modle
de gouvernance le plus adapt la France. Dans la mesure o elle recourt la fois des
financements directs et bancaires, affiche des barrires lentre leve, et o la rigidit de
son march du travail permet de dfendre les intrts des salaris, il ressort que la France
devrait adopter les rgles de gouvernance associes au modle mixte. Cela impliquerait
daugmenter le pouvoir des cranciers, tant en matire de respect des priorits que de leur
association llaboration du plan de continuation ; cette deuxime option apparat en effet
vertueuse, dune part parce quelle incite les cranciers se coordonner, et dautre part parce
quelle rduit les conflits dintrts en les associant une dcision a priori essentiellement
bnfique pour le dirigeant et les actionnaires. Or, cest exactement lesprit de la loi de
sauvegarde de 2005.

II.

Une modlisation des procdures collectives : les dterminants


environnementaux des rgles de la dfaillance
LACP a fait apparatre des modles de traitement de la dfaillance que les tests

ANOVA ont permis de lier aux caractristiques environnementales nationales afin dvaluer
leur cohrence. En dautres termes, notre dmarche a consist tester si ces modles taient
applicables dans dautres contextes ou si, inversement, certaines conomies devaient
davantage adapter leur lgislation leur environnement. Notre approche est dsormais la
suivante : nous cherchons, sans tenir compte de ces modles, dfinir les dterminants
conomiques, financiers et juridiques de chacune des rgles de la dfaillance retenues dans
cette tude.
Dans cette perspective, nous endognisons le droit des procdures collectives,
linstar de Biais et Recasens (2002). L'approche conomtrique nous permet de dcouvrir les
variables exognes (x1, x2, x3) qui dterminent chacune des rgles endognes (y) du droit de
la dfaillance grce l'quation de la droite de rgression y = 0 + 1.x1 + 2.x2... Afin de
272

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

pallier les inconvnients de la mthode des moindres carrs ordinaires applique une
variable dpendante qualitative, une solution consiste considrer la ralisation de la variable
dpendante binaire comme provenant d'une certaine rgle de dcision. Cette rgle est un
mcanisme associant les variables explicatives xi l'observation de l'vnement (yi = 0) ou (yi
= 1). Nous changeons ds lors de technique d'estimation des et les dterminons par le
modle LOGIT qui suppose que les rsidus de chaque quation suivent une loi logistique. Par
ailleurs, la mthode d'estimation des coefficients repose sur le maximum de vraisemblance.
Pour chacune des rgles lgales, nous recourons, afin de dterminer le meilleur modle
envisageant toutes les variables explicatives, la mthode stepwise.

Encadr 4 : La mthode stepwise


La mthode stepwise est une mthode de slection de variables pas pas. Elle consiste
introduire les variables une par une : on commence par un modle une variable, puis on
ajoute chaque tape une variable. Le principe est de faire entrer, chaque pas, la variable
qui apportera l'augmentation la plus significative de la somme des carrs du modle, donc qui
possde le F le plus grand. A chaque tape, on laisse la possibilit de faire sortir du modle
une des variables devenue non significative, cest--dire quon limine le F le plus petit. Dans
la proc REG de SAS, les seuils de probabilit pour entrer et pour sortir sont de 0.15 par
dfaut. Il y a au plus p modles slectionns, qui sont affichs par ordre dcroissant de k (k=p
L, L 1).

A.

Les dterminants du gel des poursuites

Dans un premier temps, nous cherchons les dterminants de la rgle de droit


"no_automatic_stay". Le stepwise ne retient que les variables significatives au seuil de 15%
pour expliquer cette rgle, ce qui nous permet de construire le tableau suivant.

273

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Tableau 33 : Facteurs du gel des poursuites


Variables

Interprtation

Variable explique :
no_automatic_stay = 1

Egale 1 si la suspension provisoire


des poursuites n'existe pas
(favorable aux cranciers)

Coefficients

Pr > Khi 2

4.9838

0.6051

-6.2719

0.0962

5.1765

0.1012

-8.1451

0.0546

Constante
FR_LO*
Bank_deposits

Mktorient*
time**
aut_5090*
time_99b*

index_part_time2*

Analyse des estimations de


la vraisemblance maximum
(44 observations lues)

Egale 1 si l'origine du systme


judiciaire est franaise
Dpts bancaires en pourcentage du
PIB
Egale 1 si le pays est orient vers le
march et 0 s'il est orient vers le
systme bancaire
Mesure la frquence des rapports
comptables
Mesure le degr d'autocratie du
rgime
Mesure le nombre de jours
ncessaires pour crer une
entreprise
Mesure la protection des travailleurs
temps partiel

-0.1203

0.0439

11.8283

0.0669

-3.2866

0.0943

12.8178

0.0848

Test

Khi 2

Pr > Khi 2

Ratio de vraisemblance

43.4012
24.7611
4.9171

<.0001
0.0008
0.6701

Score
Wald
Pourcentage de concordance

97.1

Note : Nous attribuons des astrisques chaque variable selon leur degr de significativit. Elles s'interprtent de
la manire suivante : * : seuil de significativit de 10%, ** : seuil de significativit de 5%, *** : seuil de
significativit de 1%.

Au regard de ces rsultats, il est cohrent que les pays de tradition juridique franaise
aient vocation protger la victime, savoir le dbiteur. Ils adoptent une vision sociale de la
dfaillance et la loi est dans ces pays vue non pas tant comme un outil juridique de traitement
de la dfaillance, mais d'abord comme un outil de politique conomique.
En revanche, ce LOGIT fait apparatre des rsultats intressants mais surtout moins
vidents ; le fait que les pays fassent surtout appel au march pour se financer (finance
directe) est ngativement corrl la rgle "no automatic stay". En effet, il est possible que ce
rsultat traduise l'impact du gel des poursuites sur l'offre de crdit ; si les banques ne sont pas
traites avec clmence dans une procdure collective, elles risquent de se dsengager, ce qui
peut pousser les entreprises directement faire appel au march.
274

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Par ailleurs, lorsque les informations comptables sont transparentes, la suspension


provisoire des poursuites s'applique ; si l'mission d'information comptable est plus frquente
l'gard des cranciers, ces derniers sont moins incits poursuivre individuellement
lentreprise. On observe alors un mcanisme de substitution -dlibr ou non-, savoir qu'il
existe une contrepartie juridique la transparence comptable l'intention des cranciers.
Concernant le degr dautocratie des rgimes, on peut intuitivement supposer qu'il
existe encore une vision honteuse de la dfaillance dans les pays peu dmocratiques, ce qui
expliquerait leur enclin dfendre le crancier avant tout. En outre, les travailleurs temps
partiel pouvant tre considrs comme des cranciers au mme titre que les prteurs, leur
protection rpond plus des considrations financires (i.e. privilgiant les intrts des
cranciers) que sociales ; il est en effet vraisemblable quune liquidation de lentreprise leur
est moins coteuse quaux salaris dont lentreprise est lunique employeur. Enfin,
limpact positif des barrires lentre sur le gel des poursuites rejoint les conclusions des
tests ANOVA relatifs la cration dentreprises ; si lon admet que la complexit des dossiers
de cration dentreprise permet de rduire le risque de dfaut et ds lors de protger les
salaris, il apparat cohrent, dans une perspective de continuation, dimmuniser le dbiteur
pendant le redressement.

B. Les dterminants du respect des rgles de priorit


Nous cherchons ensuite les dterminants de la rgle "secured_credit_first", savoir
le respect de lAPR.

275

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Tableau 34 : Facteurs du respect des rgles de priorit


Variables
Variable explique :
secured_credit_first= 1
Constante
Judicial_independenc**

overhead_costs**

Analyse des estimations de


la vraisemblance maximum
(44 observations lues)

Interprtation
Egale 1 si la rgle de priorit absolue est
respecte

Coefficients

Pr > Khi 2

-0.3465

0.8733

8.0304

0.0191

-75.8189

0.0131

Khi 2

Pr > Khi 2

Ratio de vraisemblance

19.5736

<.0001

Score

20.3527

<.0001

Wald

7.2722

0.0264

Pourcentage de concordance

92.5

Est d'autant plus leve que les mandats


des juges sont longs et que les dcisions
judiciaires sont des sources de droit
Valeur comptable des frais gnraux des
banques relativement l'actif total. C'est
donc un indicateur de l'efficacit des
banques (plus sa valeur est faible, plus
les banques sont efficaces)
Test

Note : Nous attribuons des astrisques chaque variable selon leur degr de significativit. Elles
s'interprtent de la manire suivante : * : seuil de significativit de 10%, ** : seuil de significativit de
5%, *** : seuil de significativit de 1%.

Le LOGIT ne retient que deux variables, mais trs significatives (leur probabilit est peine
suprieure 1%).
Concernant lindpendance judiciaire, nous estimons que si la jurisprudence est
considre comme source de droit et les juges inamovibles et puissants, ces derniers
appliquent les rgles de priorit car ils en ont le pouvoir. Si cette variable explicative traduit
une tradition lgale de common law, la variable UK_LO (origine juridique anglo-saxonne)
nest pour autant pas rendue significative par le LOGIT. En ce qui concerne la variable
explique, lACP a dailleurs montr que lAPR tait respecte par la plupart des pays, de
sorte quil est comprhensible que le LOGIT ne rende pas significative la variable relative la
common law. Toutefois, dans la mesure o les tests ANOVA soulignaient labsence de pays
de common law au sein du modle pro-dbiteur social, dans lequel lAPR est contourne, il
semble que la tradition lgale anglo-saxonne joue un rle dans le respect de lAPR, ce que
reflte la variable judicial_independance .
Du reste, le LOGIT nous montre que moins une banque est efficace, moins elle fera
valoir ses droits de priorit. Aussi la rgle de priorit ne sera-t-elle pas applique si la majorit
276

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

des banques sont de mauvaise qualit et ont par consquent un faible pouvoir de ngociation.
Cela dit, le LOGIT aurait pu nous rvler un rsultat inverse ; dans une approche coasienne, le
droit aurait justement pu pallier l'inefficacit du systme bancaire en faisant appliquer le
respect des priorits.

C. Les dterminants de lviction du dirigeant


La

troisime

rgle

que

nous

cherchons

expliquer

s'intitule

"manag_notstay_reorganiz". En d'autres termes, nous cherchons les variables qui


dterminent l'viction du dirigeant la tte de l'entreprise pendant le redressement. Nous
anticipons soit des dterminants de nature protger le crancier au dtriment du dbiteur,
soit une volont, dans une optique defficacit ex ante, de limiter les prises de risque
excessives.

Tableau 35 : Facteurs de lviction du dirigeant


Variables

Interprtation

Coefficients

Pr > Khi 2

7.1125

0.0475

4.5307

0.0566

-19.7968

0.0381

5.0588

0.1053

1.8555

0.0162

Egale 1 si le dirigeant est cart de la gestion


Variable explique :
de l'entreprise pendant le redressement
manag_notstay_reorganiz = 1
Constante**
UK_LO*
index_labor7a**
aut_5090
cost_99b**
Analyse des estimations de la
vraisemblance maximum (44
observations lues)

Egale 1 si l'origine du systme judiciaire est


anglo-saxonne
Mesure la protection du droit du travail
Classifie les rgimes selon leur degr
d'autocratie (de 0 2 : 2 correspond un
niveau lev d'autocratie)
Mesure le cot de crer une entreprise
Test

Khi 2

Pr > Khi 2

Ratio de vraisemblance

40.8882

<.0001

Score

24.6960

<.0001

Wald

6.6040

0.1584

Pourcentage de concordance

97.2

Note : Nous attribuons des astrisques chaque variable selon leur degr de significativit. Elles
s'interprtent de la manire suivante : * : seuil de significativit de 10%, ** : seuil de significativit de 5%,
*** : seuil de significativit de 1%.

Le LOGIT confirme que si l'origine du droit est anglo-saxonne, le dirigeant est


sanctionn, compte-tenu de la vision ancienne adopte par ces pays dans leur traitement de la
277

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

dfaillance. LACP, en intgrant la Grande-Bretagne au modle rpressif de dfaillance, seul


prvoir une sanction du dirigeant, annonait dailleurs ce rsultat.
Par ailleurs, les systmes qui protgent le droit des salaris sont galement, comme
dvelopp auparavant, ceux qui prservent le failli lors de la procdure de redressement.
Enfin, la variable cost_99 caractrise les pays dans lesquels la prise d'initiative,
voire de risque est peu encourage ; si de fortes barrires l'entre existent sur le march, on
peut imaginer quelles sont moindres la sortie, ce qui va de pair avec une sanction du
dirigeant. Cette analyse corrobore les rsultats des tests ANOVA soulignant limportance des
barrires lentre dans les pays dont le mode de gouvernance est rpressif et qui encouragent
la liquidation. Or, dans la mesure o la moiti des entreprises ne survivent pas dans leurs
premires annes, les dcideurs politiques devraient galement s'engager auprs de ceux qui
ont essay mais chou, plus forte raison lorsque les cots d'entre sont levs ; on peut en
effet supposer que seuls les entrepreneurs munis dun projet viable tenteront l'exprience. En
contrepartie, nous risquerions d'observer un ala moral puisque l'absence de sanction du
dirigeant en cas de dfaillance peut inciter les agents crer des entreprises non rentables
terme, do lintrt dun bon dosage des rgles de dfaillance.

D. Les dterminants de la subordination du plan de redressement un


vote des cranciers

Enfin, le LOGIT retient trois variables explicatives, toutes trs significatives, de la


rgle restrict_reorganization", savoir le fait de conditionner ladoption du plan de
redressement un vote des cranciers.

278

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Tableau 36 : Facteurs de la subordination du plan de redressement un vote des


cranciers
Variables

Interprtation

Variable explique :
restrict_reorganization = 1

Egale 1 si le redressement est soumis


l'approbation des cranciers

Constante**

Coefficients Pr > Khi 2

4.8626

0.0404

central_bank_assets_**

Droits de la banque centrale sur le secteur


priv non financier (les mnages ou les
PME)

4.4765

0.0152

left_power**

Pourcentage d'annes durant lesquelles le


dirigeant du pays tait gauchiste

24.8941

0.0115

index_cra***

Mesure le degr de protection contre la


discrimination

-11.6422

0.0057

Test

Khi 2

Pr > Khi 2

Ratio de vraisemblance

25.7559

0.0152

Score

19.6165

0.0115

Wald

11.7055

0.0057

Pourcentage de concordance

89.8

Analyse des estimations de


la vraisemblance maximum
(44 observations lues)

Note : Nous attribuons des astrisques chaque variable selon leur degr de significativit. Elles
s'interprtent de la manire suivante : * : seuil de significativit de 10%, ** : seuil de significativit
de 5%, *** : seuil de significativit de 1%.

Ces variables doivent toutefois sinterprter avec rserve. Le pourcentage d'annes


durant lesquelles le chef du gouvernement tait de gauche est certes significativement
statistiquement corrl un vote des cranciers, mais il serait peu pertinent de dresser des
conclusions cet gard. Si au vu de lACP, les pays qui appliquent cette rgle sont des
rgimes pro-cranciers, rien ne prouve quils aient t majoritairement gouverns par la
gauche. Nous ne pouvons que supposer intuitivement que les gouvernements de droite
adoptent une vision plus moderne et entrepreneuriale des affaires. Pour ces raisons, nous
cartons cette variable dans notre tude.
En revanche, la trs forte significativit de la variable "index_cra" nous indique que
plus les agents sont protgs contre la discrimination, moins le redressement sera soumis un
vote des cranciers. Dit diffremment, dans la mesure o les cranciers ont de fortes
incitations liquider, ce qui dcourage l'emploi, il est cohrent d'observer une diminution de
leur pouvoir concernant l'approbation du plan de redressement dans les pays o existent des
politiques sociales actives.
279

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

E. Les dterminants du taux de faillite


Nous considrons prsent la variable "nb_of_bankrupt", soit le taux de faillite.
Notre dmarche consiste, dit diffremment, dterminer les facteurs dattractivit de la
procdure collective relativement la solution extrajudiciaire. Cette variable ntant pas
binaire, nous pouvons lexpliquer laide dune rgression linaire par la mthode des
moindres carrs ordinaires, dans un premier temps en ne prenant en compte que les rgles du
droit de la faillite et dans un second temps en les associant une srie de variables
environnementales ?
L'ide est dans un premier temps de voir en quoi les caractristiques des procdures
collectives (gel des poursuites, respect de l'ordre des priorits, viction du dirigeant, vote des
cranciers) peuvent inciter les agents aller plus souvent devant les tribunaux pour dclencher
une procdure collective. Quelles quen soient les raisons, nous anticipons que ces rgles
influencent layant droit qui initie la procdure collective.
Afin danalyser limpact des rgles de droit sur le taux de faillite, nous rgressons dans
un premier temps sparment chacune delle. Nous leur ajoutons une srie de variables de
contrle qui, a priori, sont susceptibles dinfluer sur lattractivit des procdures collectives,
aprs avoir retir celles qui soulevaient des problmes de colinarit191. Dans un second
temps, nous rintgrons nos variables de contrle, mais conservons cette fois toutes les rgles
de dfaillance.
Nos rsultats sont reports dans le tableau ci-aprs.

191

Nous mesurons la colinarit de chaque variable par les inflations de variance (doivent tre infrieures 2), et
la colinarit globale du modle par lindice de condition. Daprs Belsley, Kuh et Welsch (1980), les auteurs
qui ont dvelopp ce test, cet indice doit tre infrieur 30.

280

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

Tableau 37 : Les dterminants du taux de faillite


Variable dpendante : taux de faillite
Coefficient
Pr > |t|
Variables

Interprtation

Modle 1 :
Modle 2 :
Modle 3 :
Modle 4 :
no_automatic secured_cred manag_notstay restrict_reor
_stay
it_first
_reorganiz
ganization
-1.97694
0.5699

Constante
no_automatic_stay Egale 1 si la suspension provisoire des
poursuites n'existe pas (favorable aux
cranciers)
secured_credit_fi Egale 1 si la rgle de priorit absolue est
rst
respecte
Rgles de
faillite manag_notstay_re Egale 1 si le dirigeant est cart de la
organiz
gestion de l'entreprise pendant mle
redressement
restrict_reorgani Egale 1 si le redressement est soumis
zation
l'approbation des cranciers

Variables
de contrle

-1.75670
0.6290

-2.3875
0.5329

-1.77924
0.6105

Modle 5 :
toutes les
variables
-3,82692
0.376
-0,74959
0.2902

-0.51758
0.3806
-0.06592
0.9466

0,11539
0.9164
1,16109
0.3261

0.45334
0.6430
-0.42944
0.5004

-0,46116
0.5213

debt_gnp

Endettement total (bancaire et


obligataire) des entreprises domestiques
ramen au PNB du pays

-0.49186
0.6226

-0.65653
0.5138

-1.03795
0.4224

-0.58300
0.5588

-1,30707
0.3407

lngdp

PIB

0.16774
0.6529

0.09866
0.8024

0.10907
0.7679

0.09474
0.7951

0,24284
0.5742

Mktorient

Egale 1 si le pays est orient vers le


march et 0 s'il est orient vers le
systme bancaire

0.92098
0.1321

0.88361
0.1632

0.83718
0.1770

1.05310
0.1178

1,02134
0.1466

SME_SHARE

Poids des petites et moyennes


entreprises

-4.70801**
0.0315

-4.77148**
0.0349

-4.60197**
0.0408

-5.13984**
0.0244

-4,5829*
0.0662

criminal

Indice des sanctions criminelles l'gard


des administrateurs et des comptables

0.07150
0.9472

-0.02127
0.9845

-0.00042494
0.9997

0.16322
0.8839

0,3717
0.7525

index_labor7a

Mesure la protection du droit du travail

3.04467*
0.0555

3.16737*
0.0509

3.66323*
0.0598

3.43470**
0.0386

4,53013**
0.0405

cost_99b

Mesure le cot de crer une entreprise

-0.48525
0.1350

-0.53939*
0.0996

-0.56187*
0.0890

-0.45090
0.1920

-0,42467
0.2462

xconst

Mesure l'tendue des pouvoirs de


dcision des dirigeants

0.41096
0.1020

0.46831*
0.0617

0.50571*
0.0555

0.51656**
0.0472

0,53475*
0.0729

Rgression MCO

Valeur F

3.31

3.09

3.15

3.22

2.37

Pr > F

0.0135

0.0184

0.0169

0.0153

0,0541

R-Square

0.6105

0.5941

0.5987

0.6038

0,6403

Adj R-Sq

0.4260

0.4018

0.4085

0.4161

0,3705

Inflation de variance

>2 : aucune
variable

>2 : aucune
variable

>2 : aucune
variable

>2 : aucune
variable

>2 : aucune
variable

Indice de condition

53.91634

57.68163

54.85411

53.43568

68,07429

Nombre d'observations: 29

Note : Nous attribuons des astrisques chaque variable selon leur degr de significativit. Elles s'interprtent de
la manire suivante : * : seuil de significativit de 10%, ** : seuil de significativit de 5%, *** : seuil de
significativit de 1%.

Nos rgressions ne retiennent que quatre variables significatives, dont aucune ne


constitue une rgle de dfaillance. Toutes sont lies au fonctionnement du march du travail et
vont dans le sens dun recours la procdure collective guid par des considrations
conomiques, mais surtout sociales. En effet, il apparat que plus les lois sont favorables au
dirigeant, plus les agents font appel au droit pour rsoudre leurs difficults financires. Ainsi,
281

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

nous relevons que moins il est coteux de crer une entreprise, plus on recourt aux procdures
collectives. Cela est cohrent avec une vision moderne et entrepreneuriale, dj suggre par
les tests ANOVA ; les systmes qui facilitent laccs au march et la prise de risque sont aussi
ceux qui favorisent la continuation de lactivit des entreprises en dtresse. De mme, il est
raisonnable de penser que les conomies dans lesquelles les droits des salaris sont protgs
prservent galement ces derniers en cas de dfaillance. Les deux dernires variables
significatives suggrent que la procdure collective est dailleurs dautant plus attractive que
la place du dirigeant est importante dans lentreprise. En rsum, il semble que des
environnements clments lgard de lentreprise, que ce soit pour des raisons sociales ou
conomiques, incitent le dirigeant se dclarer en cessation des paiements, avec les vertus
(dclenchement prcoce de la procdure), mais aussi les risques (usage stratgique de la
dfaillance) que cela comporte.
Ces observations relatives au march du travail ne font toutefois quappuyer les
rsultats suggrs par lACP et les tests ANOVA. En revanche, nous obtenons un rsultat
innovant, puisquil va lencontre de nos anticipations bases sur les travaux fondateurs du
courant Law and Finance, et sur ceux de La Porta et al. (1997, 1998) plus particulirement.
En effet, les auteurs soulignent limpact des rgles lgales et de leurs conditions dapplication
sur le dveloppement financier ; selon eux, un haut niveau de protection des cranciers permet
dassurer le financement de lconomie et influence positivement lefficacit ex ante. Or, nos
rgressions ne mettent en vidence aucun impact des rgles juridiques sur lutilisation de la
solution lgale, ce qui remet en cause le caractre incitatif du design des procdures
collectives.

Conclusion
Nous avons tent dans ce chapitre dapporter un clairage nouveau sur la
correspondance entre le droit des procdures collectives, la gouvernance des entreprises
saines et les institutions nationales. Notre dmarche sest appuye sur le rexamen de deux
conceptions du droit des procdures collectives largement dveloppes dans la littrature
law and finance , savoir lopposition entre les pays pro-dbiteurs et pro-cranciers dune
part, et celle entre les systmes de droit civil/common law dautre part. Plus prcisment, nous
282

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

ne remettons pas en cause ces approches mais constatons quelles ne refltent pas la
complexit des lgislations nationales. Sil nous semble impossible de conclure la
supriorit dune lgislation sur une autre, nous suggrons nanmoins quun code de faillite
sera dautant plus efficace quil sait sadapter aux environnements nationaux dans lesquels il
volue.
Dans un premier temps, nous proposons une typologie de classification des rgles de
la faillite alternative celles dj opres et discutons des effets attendus associs chaque
modle de

gouvernance :

le

modle

pro-dbiteur

social,

le

modle

pro-dbiteur

entrepreneurial, le modle rpressif, le modle pro-crancier et le modle mixte. Si le manque


de donnes nous empche den valuer lefficacit ex ante/ex post, ces modles apportent des
lments de comprhension de la mesure dans laquelle les rgles de dfaillance peuvent tre
lies des rgles de gouvernance nationales. Premirement, nous relevons que les pays en
dveloppement appliquent des modes de gouvernance qui soit favorisent le dbiteur, soit le
punissent. Deuximement, les divergences des codes de faillite refltent galement des
diffrences dans des variables juridiques exognes telles que la tradition lgale. Nos rsultats
remettent en cause les dbats rcurrents autour de lopposition entre tradition civiliste et de
common law concernant les investisseurs. Alors que les pays de droit civil allemand
apparaissent comme tant ceux qui protgent le mieux les intrts des cranciers, les pays de
common law et de droit civil franais se caractrisent par des lgislations en faveur du
dbiteur192, mme si leurs objectifs diffrent ; il nexiste en dfinitive aucune preuve dun lien
entre origine lgale et orientation du droit. Troisimement, il ressort que les pays dont le
systme financier est orient vers les banques sont gnralement associs des modes de
gouvernance favorables aux cranciers. Quatrimement, les tests ANOVA relatifs
lconomie du travail font ressortir une cohrence entre le droit de la dfaillance et le droit du
travail en matire soit de protection des intrts des cranciers, soit de promotion de la
continuation. Cinquimement, les rsultats relatifs la vision entrepreneuriale adopte par les
tats mettent en vidence un lien entre les modes de gouvernance de lentreprise saine et ceux
de lentreprise en faillite ; les entrepreneurs favoriss par la loi ds la cration de lentreprise
le sont galement lorsque celle-ci est en dtresse financire. Nanmoins, ce lien ne sapplique
pas au modle pro-crancier pour lequel les barrires lentre sont importantes, mais au
192

Cela nest toutefois pas le cas des pays de common law les moins dvelopps, qui adoptent un mode de
gouvernance punitif lgard du failli.

283

Chapitre 3 : La cohrence macroconomique du traitement judiciaire du dfaut : une approche


internationale compare

modle rpressif ; il semble que les formalits associes la cration dentreprises conduisent
soit une hausse de la protection du dbiteur, soit sa sanction, mais ne sont pas rvlatrices
de lintrt port aux cranciers.
Dans un second temps, nous dduisons les dterminants des quatre rgles binaires de
la faillite (une fois celles-ci endognises) et du taux de faillite. Nos rgressions identifient
des facteurs aussi bien lgaux quconomiques ou financiers, qui pour la plupart vont dans le
sens des intuitions rsultant des tests ANOVA. En revanche, nous ne relevons aucun impact
des rgles de dfaillance sur le recours aux procdures collectives, contrairement aux travaux
issus de lapproche Law and Finance.
Lorsquil sagit dvaluer lefficacit des procdures collectives dans une approche
Law and Finance, limportant nest en dfinitive pas tant daffirmer la supriorit dune
orientation (pro-crancire ou pro-dbitrice) sur une autre, mais dadapter le droit
lenvironnement conomique, financier et juridique des tats. Afin damliorer cette
efficacit, nous suggrons que le sens de la causalit droit-finance tablie par La Porta et al.
(1997,1998) soit rexamin au regard de la ncessit des procdures collectives de sadapter
aux conomies.
Fondamentalement, il ressort de ltude statistique compare entreprise dans ce
chapitre que le traitement judiciaire du dfaut fait partie dun tout et que sa participation au
dveloppement des nations dpend de son degr de cohrence. De ce point de vue, la
cohrence

du

traitement

judiciaire

est

284

un

lment

de

son

efficacit.

Conclusion gnrale

Conclusion gnrale

La dfaillance est un vnement juridique qui marque la sanction de lchec


conomique dune entreprise. Elle occasionne des cots non seulement financiers pour les
cranciers, mais galement humains pour les salaris et psychologiques pour le dirigeant dont
le projet choue. En effet, le contenu affectif qui lie ce dernier son entreprise, notamment
pour les PME, fait que lchec de celle-ci est douloureux non seulement pour lensemble de
lconomie, mais pour le porteur du projet lui-mme. Pour autant, si la dfaillance constitue
un drame social, elle est inhrente toute conomie de march et permet de redynamiser
lactivit conomique. En effet, lapproche schumptrienne fait delle le rsultat dun
processus issu de lalternance de priodes de boom conomique et de rcession ; en ce
sens, elle constitue un mal ncessaire qui porte en lui la croissance de demain. Au vu des
enjeux conomiques, financiers et humains des procdures collectives, il nous est ds lors
apparu justifi de nous interroger sur leur efficacit. Ltude des dterminants de
lefficacit des procdures collectives fait lobjet de cette thse.
Il apparat que le thme de dfaillance a le plus souvent t abord par la littrature
sous deux angles ; lapproche conomique sintresse le plus souvent aux facteurs et
manifestations du dfaut, tandis que la recherche en Law & Finance se concentre sur le
traitement du dfaut et plus particulirement sur son efficacit. Or, aucune tude empirique ne
sest penche sur le lien entre trajectoires de dclin et traitement judiciaire du dfaut. Dans
cette contribution, nous avons dune part considr la dfaillance non pas comme un
vnement lgal, mais comme un processus volutif qui a un impact sur lefficacit du
traitement judiciaire du dfaut. Dautre part, nous lavons resitue dans une perspective
macroconomique compare afin de mesurer le degr dadaptation du droit des entreprises en
difficults lenvironnement national des pays.
Afin de rpondre notre problmatique, nous avons appuy notre dmarche sur deux
types de donnes : des donnes microconomiques collectes manuellement auprs du
tribunal de commerce parisien entre 1991 et 2005 (858 entreprises) dune part, et des donnes
macroconomiques issues des enqutes menes par la Banque Mondiale et des travaux de La
Porta et al. (46 pays) dautre part. Divers outils statistiques et conomtriques ont ensuite t
appliqus nos chantillons.

287

Conclusion gnrale

Le premier chapitre sest attach mettre en perspective le lien entre trajectoires du


dclin et rsolution judiciaire du dfaut travers une tude problmatise de la littrature
existante. Nous avons assimil la dfaillance un processus complexe rpondant une double
trajectoire et en avons valu lefficacit dans une double perspective : ex ante et ex post.
Dans un premier temps, nous avons montr que le dclin dune entreprise, sil est
amplifi par un contexte macroconomique dfavorable, tait essentiellement imputable des
causes microconomiques ; mauvaise adaptation de lentreprise la demande, incomptence
de lquipe dirigeante, tels sont autant de facteurs qui contribuent la dgradation de ses
ratios de solvabilit. Le critre douverture des procdures collectives tant la cessation des
paiements, la manifestation du dfaut est quant elle avant tout financire. Toutefois, nous
avons admis que la dtrioration de la situation financire dune entreprise pouvait rsulter de
causes financires ; ainsi, limpact de lendettement, des asymtries dinformation qui
laccompagnent, ou encore du rationnement du crdit sur la fragilit financire des entreprises
fait lobjet dun consensus dans la littrature. Nous avons soulign que les causes de
dfaillance tant gnralement multiples et interconnectes, mais galement variables selon
les entreprises, ltablissement dun parcours conomique type de dfaillance tait dlicat. En
ce qui concerne lenchanement des symptmes financiers de dfaillance en revanche, il nous
a paru possible de dfinir un sentier classique de dfaillance, savoir les tapes par
lesquelles passent gnralement les entreprises en dtresse, quelle que soit lorigine de leurs
difficults. Lidentification dune trajectoire financire type et le dveloppement doutils de
diagnostic de plus en plus avancs vont, notre avis, dans le sens de lhypothse du risque
observ ; en dpit de limperfection dinformation inhrente toute relation contractuelle, les
banques disposent de suffisamment dlments permettant dvaluer la solvabilit de
lemprunteur. Du ct de lentreprise, lanalyse financire et la multiplication des modles
prdictifs de dfaut devraient lui permettre dapporter des mesures correctives permettant de
redresser sa situation. Lorsque le dfaut est nanmoins inluctable, lentreprise emprunte une
seconde trajectoire, influence par le droit. A ce stade, elle doit arbitrer entre une rsolution
prive et judiciaire de ses difficults. Cette trajectoire implique de comparer les cots de
chaque solution. Nous avons soutenu que si le cot de la dfaillance tait a priori plus lev
dans le cadre dune procdure collective que dune rengociation informelle, lencadrement
du dfaut par un tribunal prsentait des vertus, notamment en termes de rduction des

288

Conclusion gnrale

asymtries informationnelles et de clarification des droits et obligations des diffrentes


parties.
La prsentation du parcours conomique et financier, mais galement stratgique,
emprunt par lentreprise dfaillante nous a conduit nous interroger, dans une seconde
section, sur lefficacit des procdures collectives.
Ex post, une procdure collective est dautant plus efficace quelle remplit plusieurs
fonctions. Son objectif principal est de favoriser la coordination des intrts des cranciers
afin daugmenter la valeur de leurs recouvrements, tout en tenant compte des intrts du
dirigeant et des actionnaires, mais galement des salaris. Nanmoins, la protection des
intrts de tous les ayants droit tant peu aise assurer, une procdure collective efficace
doit clairement identifier les bnficiaires de la maximisation de la valeur du projet
conomique de lentreprise, ce qui revient justement dfinir la nature de celui-ci. Or, les
intrts privilgis par la procdure collective sont susceptibles dinfluencer les dcisions du
tribunal et de porter ainsi atteinte la maximisation de la valeur de lentreprise. Lorsque le
juge est amen prononcer lissue de la procdure collective, lefficacit ex post implique de
comparer les valeurs de continuation et de liquidation et dopter pour lissue dont la valeur est
maximale, indpendamment de lorientation (pro-dbitrice ou pro-crancire) du droit. Les
objectifs des procdures collectives une fois dfinis, il convient de dterminer le mode de
rsolution des difficults le plus mme de les atteindre entre un vote, une vente aux
enchres, un pouvoir de dcision accord aux actionnaires ou encore le pouvoir
discrtionnaire dun tribunal.
Si les procdures collectives produisent des effets qui ont un impact direct sur leur
efficacit, elles incluent galement des rgles de droit qui ont un impact sur les
comportements des agents en-dehors mme de toute situation de dtresse financire. Ex ante,
une procdure collective doit ainsi fournir tant au dirigeant qu ses cranciers des incitations
saines en matire de gestion financire. Lefficacit ex ante des procdures collectives se
traduit de plusieurs manires. Premirement, une lgislation de dfaillance doit protger les
cranciers afin de rendre le crdit disponible. Deuximement, elle doit instaurer des
incitations positives pour le dirigeant en matire de divulgation des informations sur la
rentabilit et le risque de son projet, de slection des investissements, mais galement quant
289

Conclusion gnrale

au dclenchement de la procdure collective. En effet, le traitement des difficults tant


dautant plus efficace quil commence tt, il convient dinitier la procdure collective un
moment o le redressement de lentreprise est encore possible. Troisimement, lorientation
du droit (i.e. pro-dbitrice ou pro-crancire) a un impact sur la structure de financement, ce
qui, au regard du rle jou par lendettement dans la dtresse financire, influe sur lefficacit
ex ante.
Les deux chapitres suivants apportent des contributions empiriques dont le but est
de sinterroger sur lefficacit du traitement judiciaire du dfaut, et plus prcisment sur sa
nature.
Le deuxime chapitre sest intress la nature du projet conomique en considrant
lefficacit ex post dun point de vue social et financier. Notre tude sest focalise sur un
pays unique, mais qui prsente des spcificits remarquables qui rendent notre analyse
unique : la France. En effet, la procdure collective franaise constitue, en raison de son
orientation sociale clairement affiche, un cadre de rfrence afin dexaminer lefficacit ex
post dans une double perspective, savoir sociale et financire. Nous sommes partis du
constat que la lgislation franaise de 1985 tait la seule qui dfinissait concrtement, dans
son article 1er, les missions de la procdure collective. Au-del de mentionner les objectifs du
code de dfaillance franais, elle en tablit une hirarchie explicite : encourager lactivit de
lentreprise afin de protger lemploi, avant de procder au dsintressement des cranciers.
Dautres caractristiques de la loi franaise vont dans le sens de sa forte imprgnation sociale.
Premirement, elle attribue des pouvoirs substantiels au juge, lequel se voit confrer une
marge de manuvre quasi illimite afin de prserver lemploi. Deuximement, elle prvoit,
dans le cadre de la procdure de redressement judiciaire, une voie alternative la
continuation, savoir la cession de lentreprise. Cette voie particulire se distingue de la
liquidation judiciaire en ce que, si lquipe dirigeante est sanctionne, lactivit de lentreprise
est quant elle maintenue, linstar de la continuation. Enfin, la diffrence de la plupart des
pays, elle a trs tt mis en place des mcanismes visant renforcer la prvention des
difficults des entreprises.
De ces caractristiques originales, nous avons tir un jeu dhypothses que nous avons
testes. Lobjectif gnral de notre premire analyse empirique tait de tester lexistence dun
290

Conclusion gnrale

biais financier ventuel induit par la recherche de lefficacit sociale de la procdure


collective franaise. Dans cette optique, nous avons li la trajectoire conomique et financire
du dfaut son traitement judiciaire.
Dans un premier temps, nous avons effectu des tests ANOVA sur la ventilation des
facteurs de dfaut par issue, que nous avions pralablement distingus en fonction de leur
nature endogne ou exogne. Cela nous a amens constater que certaines causes
discriminaient fortement les issues ; en particulier, il apparat que celles sur lesquelles le
tribunal peut exercer des leviers daction plaident en faveur dune continuation de lentreprise,
le renforcement de la prvention tant alors en mesure dexercer ses effets positifs. De la
mme manire, la structure financire discrimine fortement les issues choisies. Il est
notamment apparu que les dettes chirographaires taient plus importantes chez les entreprises
continues que les autres. Nous avons interprt ce rsultat comme une volont du tribunal de
limiter les effets dominos, conformment aux objectifs de son article 1er. Nous avons ensuite
soulign que larticulation de ces deux trajectoires (conomique et financire) influenait le
taux de couverture de la firme, savoir sa situation financire louverture de la procdure
collective.
Or, il est probable que le taux de couverture ait un impact sur les dcisions prises lors
du traitement judiciaire ; en ce sens, cette variable constitue le trait dunion entre la trajectoire
de dfaillance et lefficacit ex post. Cela nous a conduits nous interroger, dans un second
temps, sur linfluence dun code de dfaillance pro-dbiteur tel que la France sur les
comportements des tribunaux et notamment sur leurs dcisions de liquider versus continuer.
Nous formulons ainsi lhypothse que le code de dfaillance franais est susceptible, en raison
de son attachement prserver lactivit et lemploi, de commettre des erreurs de type 1.
Premirement, il ressort de nos rgressions que le juge, lorsquil est amen prendre une
dcision, est effectivement guid par des critres sociaux. Dune part, notre analyse LOGIT
nous a permis de conclure une promotion active du redressement par les tribunaux. Dautre
part, la ralisation dun LOGIT conditionnel, en confrontant directement les motivations
sociales et financires des tribunaux, a confirm lattachement de ces derniers la
prservation de lemploi. Deuximement, nous avons test si la promotion de lactivit et de
lemploi tait coteuse en termes de montants recouvrs par les cranciers. Pour cela, nous
avons ralis des tests ANOVA sur la rpartition des taux de recouvrement par issue.
291

Conclusion gnrale

Contrairement nos anticipations, nous relevons des recouvrements suprieurs en cas de


continuation. Ce rsultat nest pour autant pas surprenant, le taux de recouvrement allant
gnralement de pair avec le taux de couverture ; manifestement, la trajectoire conomique et
financire emprunte par lentreprise joue un rle sur lefficacit financire. Ce raisonnement
sest confirm lorsque nous avons ralis une rgression MCO afin de mesurer la capacit des
tribunaux augmenter les taux des recouvrements globaux ; si le juge est gnralement en
mesure de les amliorer une fois lentreprise redresse, sa libert daction est en revanche
fortement limite par ltat initial des entreprises liquides. Par ailleurs, le renforcement de la
prvention opr en 1994, sil traduit une volont de prserver le potentiel conomique, et
donc lactivit de lentreprise, a galement permis daugmenter les montants rcuprs par les
cranciers. En dfinitive, nous ne concluons pas un arbitrage, ni mme un biais en faveur
du redressement, mais bien une hirarchie des objectifs, telle que prconise par le
lgislateur de 1985.
En dpit du dveloppement de la prvention, les tudes comparatives sur lefficacit
des procdures collectives situent la France loin derrire la plupart des pays dvelopps.
Notons que ces tudes ne mesurent lefficacit des procdures collectives qu laune des taux
de recouvrement. Pour notre part, nous suggrons que lorsquil sagit de comparer lefficacit
diffrentes lgislations de dfaillance, la cohrence macroconomique du dfaut est un
lment cl de son efficacit. Le troisime chapitre a ds lors pour objet de replacer la
France dans une perspective macroconomique internationale compare et dvaluer
lefficacit de son code de dfaillance au regard de son adaptation son environnement.
Dans cette seconde tude empirique, nous nous sommes intresss lefficacit ex
ante. En effet, de nombreux travaux en Law & Finance mens sur lorigine et
lorientation lgale ayant mis en exergue la supriorit des pays de common law et de ceux
favorables aux cranciers en termes dincitations sur les entreprises et les prteurs, lefficacit
vers laquelle doivent tendre les rgimes de dfaillance est dans cette perspective ex ante. Pour
autant, nous avons soulign que cette efficacit ntait pas tant conditionne la mesure dans
laquelle une lgislation tait favorable aux cranciers ou aux dbiteurs, mais la capacit des
institutions mettre en place un droit des procdures collectives cohrent avec celui rgissant
les entreprises saines. Par ailleurs, nous avons dpass les approches classiques de Law &
Finance opposant les rgimes pro-cranciers/pro-dbiteurs et tradition civiliste/common law
292

Conclusion gnrale

et propos une nouvelle typologie de systmes de dfaillance partir de quatre rgles binaires
de gouvernance des entreprises en difficults. Afin de complter notre tude de lefficacit ex
ante, nous avons mis chacune de ces rgles en parallle avec lattractivit de la procdure
collective, mesure par le taux de faillite ; en effet, lappartenance dun pays tel ou tel
modle de dfaillance na de sens que si les agents ont effectivement recours au droit pour
rsoudre leurs difficults. En ce sens, lattractivit des procdures collectives est un lment
de leur efficacit. Or, on peut envisager quune procdure collective est dautant plus
attractive quelle reproduit les rgles qui sappliquent aux entreprises saines ; dans ce cas, sa
cohrence peut conditionner son efficacit ex ante.
La dmarche de notre rflexion a t la suivante. Aprs avoir identifi cinq rgles
susceptibles de discriminer les codes de dfaillance nationaux, nous avons dans un premier
temps effectu une analyse composantes principales afin dextraire des groupes de pays.
Dans un second temps, nous avons ralis des tests ANOVA afin de lier ces modles de
gouvernance lenvironnement des pays. Cette confrontation nous a amens formuler des
recommandations pour la France, dont lefficacit pourrait tre amliore par une prise en
compte accrue des intrts des cranciers. Or, nous notons que le renforcement de leurs droits
est justement une des orientations de la loi de 2005. Dans un dernier temps, nous avons
considr le droit des procdures collectives comme endogne et recouru une rgression
LOGIT, puis MCO sur les dterminants de chacune de ses rgles. Ces rgressions nous ont
permis de constater un impact significatif non pas des rgles de dfaillance, mais de variables
environnementales sur lattractivit des procdures collectives, ce qui constitue un rsultat
novateur en Law and Finance.

En dpit de ses apports empiriques, ce travail de recherche prsente certaines


limites qui offrent des extensions et perspectives de recherche futures.
Les limites du chapitre 1 sont principalement lies la ngligence de certains aspects
dont lanalyse aurait t pertinente pralablement nos tudes empiriques, notamment celle
du chapitre 2. De manire gnrale, notre revue de littrature offre un cadre thorique
permettant de positionner surtout notre premire tude empirique. Dailleurs, si elle rend bien
compte de limpact des trajectoires empruntes par les entreprises dfaillantes sur lefficacit,
elle ne mentionne pas les efforts entrepris ces dernires annes par les diffrents pays en
293

Conclusion gnrale

matire de prvention. Or, la prise en compte des mesures prventives dans notre revue de
littrature parat justifi, ce pour deux raisons. Dune part, ce thme tant souvent repris dans
notre premier apport empirique, il aurait mrit dtre introduit en amont et de faire lobjet
dune comparaison entre les diffrentes lgislations de dfaillance ; par la mme occasion,
cela nous aurait permis de rebondir sur lvolution des codes de dfaillance en faveur de la
sauvegarde de lentreprise observe ces dernires annes. Dautre part, la prvention des
difficults exerce un double impact sur la situation des entreprises lorsquelles sont en
situation de cessation des paiements. Soit elle permet dviter la dfaillance des entreprises les
plus efficaces conomiquement, ce qui peut fournir un lment dexplication de la forte
proportion dentreprises liquides ex post, soit elle contribue amliorer les taux de
couverture. Dans les deux cas, elle fait partie intgrante du processus de dfaillance et rend
pertinente lintroduction dune trajectoire juridique. De la mme manire, le traitement lgal
opr en amont du dfaut (rglement amiable en France, CVA en Grande-Bretagne) nest
dans un souci de clart pas abord dans ce chapitre, notre rflexion stant concentre sur le
traitement du dfaut dun point de vue exclusivement ex post. Enfin, si la rengociation prive
est incluse dans nos trajectoires de dfaillance, il serait pertinent de sinterroger sur
lefficacit de cette solution alternative la procdure collective, tout comme le serait celle de
la prvention et dune rsolution des difficults pilote par le tribunal en amont de la cessation
des paiements. Tous ces aspects accentuent la complexit de ltude du processus de
dfaillance, mais ouvrent la voie des discussions futures.
Par ailleurs, la thorie de lagence pourrait tre examine plus particulirement sous
langle de la spcificit financire des PME, dans la mesure o elles font lobjet de notre
premire tude empirique. Il est en effet probable que ces entreprises ignorent les conflits
dintrt qui caractrisent gnralement les entreprises les plus grandes. Lorsquils existent,
ils sobservent gnralement entre les acteurs internes lentreprise et les autres quentre
dirigeants et actionnaires. Lorsque lon sintresse justement lenvironnement externe,
Belletante et al. (2001) notent dailleurs que ce qui fonde la spcificit PME , cest la
nature de linformation au regard de ses relations avec ses environnements . A ce titre, il
pourrait tre pertinent de replacer les PME dans une perspective macroconomique compare
afin de sinterroger sur lefficacit des lgislations de dfaillance en matire de protection des
PME, compte tenu de leur importance dans le tissu conomique national, mais galement de
leur spcificit.
294

Conclusion gnrale

Concernant le chapitre 2, notons que les tudes sur dossiers comportent des limites.
En particulier, notre analyse de la trajectoire 1 repose sur des causes identifies par le chef
dentreprise, ce qui peut rendre nos donnes partiellement subjectives ; beaucoup
dentrepreneurs sont ainsi susceptibles dimputer leurs difficults des causes financires,
alors que la dgradation de la solvabilit de lentreprise est gnralement le rsultat de la
dgradation de sa rentabilit conomique. De mme, si notre chantillonnage alatoire permet
de rduire le risque de biais des dcisions des juges, un biais peut toutefois subsister au niveau
des recommandations formules par ladministrateur judiciaire. En effet, les erreurs de type 1
risquent dtre dautant plus leves que le juge suit gnralement lavis de ladministrateur,
dont la rmunration est plus leve en cas de continuation. Par ailleurs, les salaris peuvent
tre vus comme des cranciers, dautant quils sont superprivilgis par la procdure. En ce
sens, on peut comprendre que les deux types defficacit ex post (sociale et financire) ne sont
pas inconciliables. Dune part, lorsquil sagit de prserver lemploi, on a tout intrt
amliorer les recouvrements des prteurs. Dautre part, la protection de lemploi, considre
de manire extensive, peut galement se traduire par une volont damliorer les
recouvrements des salaris en cas de liquidation. A cet gard, si nous nous sommes pos la
question de savoir si en cas de liquidation, le tribunal pouvait au moins augmenter lefficacit
financire, nous ne nous sommes pas intresss sa capacit protger les salaris, une fois
la menace de perte de leur emploi relle. Enfin, il serait intressant de sinterroger sur
lefficacit ex ante de la procdure collective franaise. On peut en effet imaginer quune
lgislation qui favorise les salaris grce au maintien de lactivit exerce des effets positifs,
notamment sur le dclenchement de la procdure. Toutefois, cela impliquant une comparaison
classique des effets des rgimes pro-cranciers et pro-dbiteurs, cela risque de ne pas mettre
en exergue la spcificit de lesprit de la loi franaise.
Pour conclure, les donnes utilises dans le chapitre 3 sont sujettes critique,
notamment celles de la Banque Mondiale. En effet, les indicateurs quelle constitue reposent
sur des questionnaires auprs dexperts-praticiens nationaux, supposs dtenir une
connaissance juste et reprsentative. Or, Kaufman et al. (2003) estiment que les perceptions
subjectives de la gouvernance importent souvent autant que la ralit juridique . Il existe des
lors deux types dindicateurs : ceux dcrivant le droit positif en vigueur et ceux reposant sur
lusage qui en est fait. Il pourrait ds lors savrer pertinent dintgrer au cadre lgal des

295

Conclusion gnrale

dossiers de dfaillance afin dobserver la mesure dans laquelle les pratiques juridiques
peuvent

remettre

en

cause

la

typologie

296

des

modles

de

gouvernance

tablis.

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318

Annexes

Annexes
Annexe 1 : Balanced Score Card de Kaplan et Norton (1996)

Source : http://www.12manage.com/methods_balancedscorecard_fr.html

Annexe 2.1. : Droulement de la procdure collective de 2005

Source : Auteur

321

Annexes
Annexe 2.2. : Codification des causes du dfaut et des mesures engages par les
tribunaux
Dbouchs :
Perte brutale de clients.
Dfaillance / dfaut de clients importants.
Prix de vente trop levs.
Mauvaise valuation du march.
Prix de vente trop faible
Produits inadapts.
Produits obsoltes.
Perte de parts de march (baisse tendancielle de la demande).
Stratgie & gestion :
Jeunesse de l'entreprise (inexprience).
Dissolution volontaire de l'activit.
Echec de projets importants (partenariats, investissements, restructurations...).
Acceptation consciente de marchs peu rentables (dumping).
Systme comptable dficient / systme d'information dficient.
Problmes de comptence (incomptence).
Msentente de l'quipe dirigeante.
Prlvements excessifs.
Provisionnements insuffisants.
Mconnaissance des cots de revient.
Mauvaise valuation des stocks.
Difficults de transmission de l'entreprise / fusion-acquisition difficile.
Production :
Capacit de production trop forte, surinvestissement.
Dprciation des actifs.
Cots d'exploitation trop levs (matires premires, fournisseurs...).
Frais de personnel trop levs.
Perte brutale d'un fournisseur ou refus d'accepter des retards de paiement.
Processus de production inadapt (obsolte...).
Sous-investissement.
Finance :
Allongement des dlais clients.
Contagion / remonte pertes de la filiale.
Raccourcissement des dlais fournisseurs.
Spculation de l'entreprise, problmes de change.
Arrt du soutien par la maison mre.
Dficit de ressources propres.
Refus de prt ( l'entreprise).
Arrt de subventions ( l'entreprise).
Taux d'intrt trop levs.
Accident :
Escroquerie /malversations dont est victime l'entreprise.
Extension de procdure collective (confusion de patrimoines).
Litiges avec des partenaires publics (redressement fiscal...).
Litiges avec des partenaires privs.
Dcs/maladie/fuite du dirigeant.
Sinistre.
Problmes sociaux au sein de l'entreprise.
322

Annexes
Environnement macroconomique :
Evolution dfavorable du taux de change.
Hausse de la concurrence.
Diminution de la demande adresse au secteur.
Force majeure (guerre, catastrophe naturelle, secteur sinistr, politique...).
Politique publique moins favorable au secteur.
Priode de rationnement des crdits.
Taux d'intrt trop levs.
Hausse macroconomique des cots d'exploitation (matires 1res, SMIC).

Mesures engages par le tribunal


Dbouchs :
Amlioration des produits (largissement de la gamme...).
Innovation, accroissement de la recherche et dveloppement.
Publicit, meilleure connaissance du march, effort commercial.
Baisse des prix de vente.
Restructuration des activits (arrt (dveloppement) des activits peu (plus) rentables).
Stratgie & gestion :
Diversification des partenaires conomiques.
Recentrage autour de certains partenaires conomiques.
Nouvel actionnaire dans le capital.
Rupture ou non renouvellement de certains contrats.
Embauches nouvelles.
Amlioration de la comptence (actions de formation).
Appel des experts extrieurs.
Changement substantiel de l'quipe dirigeante.
Changement des rgles de comptabilit, gestion.
Meilleure connaissance des cots de revient.
Production :
Investissements nouveaux.
Annulation de projets.
Restructurations conomiques (fusions-acquisitions, partenariats...).
Hausse des prix de vente.
Baisse des cots d'exploitation.
Licenciements.
Baisse des salaires.
Finance :
Obtention de subventions, aide publique.
Cession d'actifs.
Liquidation des stocks.
Recouvrement des crances clients.
Hausse des fonds propres.
Diminution du risque financier (retrait de spculation, couverture...).
Dsintressement (partiel ou total) des anciens cranciers.
Rchelonnement, remise de dette ngocie, accord amiable.
Recours de nouveaux cranciers.
Emprunts nouveaux.
Source : Auteur
323

Annexes
Annexe 2.3. Test dendognit des mesures engages par les tribunaux
Nous utilisons le test Durbin, Wu, Hausman (DWH) pour tester lendognit des mesures
engages par les tribunaux durant la priode dobservation (en log). Linstrument utilis pour le test
est le nombre de salaris de lentreprise (en log). En effet, compte tenu de lorientation de la
lgislation franaise, le suivi judiciaire de la priode dobservation est vraisemblablement li aux
enjeux sociaux du dossier. Le test sopre en deux tapes (seule la seconde tape est prsente).
Tout dabord, pour chaque chantillon (lgislations de 1985 et 1994) nous rgressons la variable
possiblement endogne sur les variables exognes et linstrument. Ce dernier prsente un |t| de
Student significatif au seuil de 1%, respectivement gal 6.22 et 3.97 sur les deux chantillons.
Ensuite, nous rgressons la variable expliquer (dummy valant 1 en cas de redressement judiciaire)
sur les variables explicatives (i.e. variables exognes et variable possiblement endogne) ainsi que
sur le rsidu tir de la premire tape. Ce dernier tant significatif au seuil de 1%, nous acceptons
lhypothse dendognit. Remarquons que, dans le test DWH, la seconde tape est estime par
MCO. Toutefois, la variable expliquer tant binaire, nous optons pour une rgression logistique
simple (une estimation par MCO a galement t mene mais nest pas prsente ici). Les rsultats
de la seconde tape sont synthtiss dans le tableau suivant.

Test DWH (2me tape)

Source : Auteur

324

Annexes
Annexe 3.1. : Classement des conomies dans le domaine des fermetures dentreprises
Pays

Taux de
recouvrement

Dlais (anne)

Afrique du Sud
Allemagne
Argentine
Australie
Autriche
Belgique
Brsil
Canada
Chili
Colombie
Danemark
gypte
quateur
Espagne
Etats-Unis
Finlande
France
Grce
Hong Kong RAS, Chine
Inde
Indonsie
Irlande
Israel
Italie
Japon
Kenya
Malaisie
Mexique
Nigria
Norvge
Nouvelle Zlande
Pakistan
Pays-Bas
Prou
Philippines
Portugal
Rpublique de Core
Royaume uni
Singapour
Sude
Suisse
Thalande
Taiwan, Chine
Turquie
Zimbabwe

34,4
53,1
32,8
81,8
73,1
87,6
17,1
91,2
28,2
62,4
89,4
17,4
17
76,3
81,5
89,4
45,2
43,2
81,2
16,3
13,2
87,4
49,1
58
92,7
29,8
39,8
66,7
26,8
90,9
79,1
36,5
81,9
27,2
4,5
72,6
81,7
88,6
91,3
77,3
47,5
43,5
82,2
21,1
0,2

2
1,2
2,8
1
1,1
0,9
4
0,8
4,5
3
1,1
4,2
5,3
1
1,5
0,9
1,9
2
1,1
7
5,5
0,4
4
1,8
0,6
4,5
2,3
1,8
2
0,9
1,3
2,8
1,1
3,1
5,7
2
1,5
1
0,8
2
3
2,7
1,9
3,3
3,3

Cot (% du
revenu par
habitant)
18
8
12
8
18
4
12
4
15
1
4
22
18
11
7
4
9
9
9
9
18
9
23
22
4
22
15
18
22
1
4
4
4
7
38
9
4
6
1
9
4
36
4
15
22

Source : Enqute Doing Business 2010 - http://francais.doingbusiness.org

325

Rang
74
35
77
12
20
8
132
3
91
29
5
131
133
19
14
6
44
49
15
134
142
9
40
30
1
85
55
23
99
4
16
67
11
96
153
21
13
7
2
18
41
46
10
115
156

Tables

LISTE DES TABLEAUX


TABLEAU 1 : REPARTITION DES DEFAILLANCES DES PME PAR TRANCHE DE TAILLE DENTREPRISES ............................................... 14
TABLEAU 2 : DEFAILLANCES DENTREPRISES PAR SECTEUR EN JUIN 2010 ............................................................................... 16
TABLEAU 3 : TAUX DE DEFAILLANCE PAR REGION .............................................................................................................. 17
TABLEAU 4 : REPARTITION DES DEFAILLANCES PAR FORME JURIDIQUE ................................................................................... 18
TABLEAU 5 : RELATION ENTRE TAUX DE DEFAILLANCE ET ENVIRONNEMENT MACROECONOMIQUE............................................... 43
TABLEAU 6 : SYNTHESE DES CAUSES MACROECONOMIQUES DE LA DEFAILLANCE...................................................................... 46
TABLEAU 7 : SYNTHESE DES CAUSES MICROECONOMIQUES DE LA DEFAILLANCE....................................................................... 53
TABLEAU 8 : COMPARAISON EUROPEENNE DES REGLES DES PROCEDURES COLLECTIVES .......................................................... 183
TABLEAU 9 : VENTILATION DES PROCEDURES APRES UNE PERIODE DOBSERVATION ............................................................... 192
TABLEAU 10 : COMPARAISON DES POPULATIONS PARISIENNE ET NATIONALE........................................................................ 203
TABLEAU 11 : STRUCTURE GENERALE DES GRILLES .......................................................................................................... 206
TABLEAU 12 : STATISTIQUES DESCRIPTIVES DES ECHANTILLONS PAR ISSUE ........................................................................... 207
TABLEAU 13 : CAUSES DE DEFAUT PAR ECHANTILLON ET PAR ISSUE .................................................................................... 210
TABLEAU 14 : STRUCTURE DES ACTIFS ET DES PASSIFS PAR ECHANTILLON ET PAR ISSUE ........................................................... 212
TABLEAU 15: SITUATION FINANCIERE INITIALE DES ENTREPRISES PAR ISSUE .......................................................................... 214
TABLEAU 16 : ESTIMATION DES ISSUES DE LA PROCEDURE COLLECTIVE ................................................................................ 217
TABLEAU 17 : CHOIX ENTRE DES OFFRES RIVALES............................................................................................................ 220
TABLEAU 18 : STRUCTURE DES CREANCES ET TAUX DE RECOUVREMENT MOYENS .................................................................. 223
TABLEAU 19 : FACTEURS DES TAUX DE RECOUVREMENT GLOBAUX ..................................................................................... 227
TABLEAU 20 : LES VARIABLES DECRIVANT LES MECANISMES DE GOUVERNANCE DE LENTREPRISE DEFAILLANTE ............................ 245
TABLEAU 21 : EFFETS THEORIQUES EX ANTE ET EX POST DES REGLES DU DROIT DE LA FAILLITE .................................................. 247
TABLEAU 22 : LE MODELE PRO-DEBITEUR SOCIAL DE GOUVERNANCE DE LENTREPRISE DEFAILLANTE (1) .................................... 252
TABLEAU 23 : LE MODELE PRO-DEBITEUR ENTREPRENEURIAL DE GOUVERNANCE DE LENTREPRISE DEFAILLANTE (2) ..................... 254
TABLEAU 24 : LE MODELE REPRESSIF DE GOUVERNANCE DE LENTREPRISE DEFAILLANTE (3) .................................................... 256
TABLEAU 25 : LE MODELE PRO-CREANCIER DE GOUVERNANCE DE LENTREPRISE DEFAILLANTE (4) ............................................ 257
TABLEAU 26 : LE MODELE MIXTE DE GOUVERNANCE DE LENTREPRISE DEFAILLANTE (5) ......................................................... 258
TABLEAU 27 : MODELES DE GOUVERNANCE DE LA DETRESSE FINANCIERE ET VARIABLES SOCIO-ECONOMIQUES ........................... 262
TABLEAU 28 : MODELES DE GOUVERNANCE DE LA DETRESSE FINANCIERE ET EFFICACITE DE LA JUSTICE ...................................... 263
TABLEAU 29 : MODELES DE GOUVERNANCE DE LA DETRESSE FINANCIERE ET TRADITIONS JURIDIQUES........................................ 265
TABLEAU 30 : MODELES DE GOUVERNANCE DE LA DETRESSE FINANCIERE ET STRUCTURE FINANCIERE ........................................ 267
TABLEAU 31 : MODELES DE GOUVERNANCE DE LA DETRESSE FINANCIERE ET CREATION DENTREPRISES ...................................... 270
TABLEAU 32 : MODELES DE GOUVERNANCE DE LA DETRESSE FINANCIERE ET MARCHE DU TRAVAIL ............................................ 271
TABLEAU 33 : FACTEURS DU GEL DES POURSUITES .......................................................................................................... 274
TABLEAU 34 : FACTEURS DU RESPECT DES REGLES DE PRIORITE .......................................................................................... 276
TABLEAU 35 : FACTEURS DE LEVICTION DU DIRIGEANT .................................................................................................... 277
TABLEAU 36 : FACTEURS DE LA SUBORDINATION DU PLAN DE REDRESSEMENT A UN VOTE DES CREANCIERS ................................ 279
TABLEAU 37 : LES DETERMINANTS DU TAUX DE FAILLITE .................................................................................................. 281

LISTE DES FIGURES

FIGURE 1 : REPARTITION DES CREATIONS DENTREPRISES SELON LEUR TAILLE .......................................................................... 12


FIGURE 2 : STRUCTURE DU PASSIF DES ENTREPRISES DEFAILLANTES ET NON DEFAILLANTES EN 2010 ........................................... 15
FIGURE 3: TAUX DE DEFAILLANCE PAR TRANCHE DAGE ...................................................................................................... 37
FIGURE 4 : DEFAILLANCES DENTREPRISES EN DATE DE JUGEMENT........................................................................................ 44
FIGURE 5 : DEROULEMENT DE LA PROCEDURE COLLECTIVE DE 1985-1994 ......................................................................... 163
FIGURE 6 : NOMBRE DE DIRIGEANTS CONVOQUES PAR LE TRIBUNAL DE 1997 A 2005 ........................................................... 194
FIGURE 7: NOMBRE DE REGLEMENTS AMIABLES ET DE MANDATS AD HOC DE 1997 A 2005 .................................................... 195
FIGURE 8 : REPARTITION TEMPORELLE DE LECHANTILLON ................................................................................................ 201
FIGURE 9 : ACP DES REGLES DE LA DEFAILLANCE ............................................................................................................ 249
FIGURE 10 : CLASSIFICATION DES REGLES LEGALES DE DEFAILLANCE.................................................................................... 250

TABLE DES MATIERES


INTRODUCTION GENERALE............................................................................................................................. 9
AMPLEUR ECONOMIQUE ET SOCIALE DE LA DEFAILLANCE................................................................................. 11
LA COMPLEXITE DE DEFINIR LE CONCEPT DE DEFAILLANCE .............................................................................. 18
LA MISE EN PLACE DE NOUVEAUX DISPOSITIFS JURIDIQUES ............................................................................... 21
PROBLEMATIQUE ET QUESTIONS DE RECHERCHE ............................................................................................... 23
ORGANISATION DE LA THESE ............................................................................................................................. 25
CHAPITRE 1 ........................................................................................................................................................ 29
LA COMPLEXITE DU PROCESSUS DE DEFAILLANCE ET SON IMPACT SUR LEFFICACITE
ECONOMIQUE .................................................................................................................................................... 29
SECTION 1. LA DEFAILLANCE COMME RESULTANTE DUNE DOUBLE TRAJECTOIRE ............................................ 33
I.
Le dfaut comme rsultante dun parcours conomique et financier .................................................. 34
A.

Les facteurs conomiques de dclin ................................................................................................................. 34


Limpact du contexte macroconomique..................................................................................................... 35
a.
Les effets de la cration dentreprises..................................................................................................... 35
b.
Les rpercussions de la loi de 1985 ........................................................................................................ 38
c.
Une volution dfavorable de la conjoncture macroconomique ........................................................... 40
2.
Les causes microconomiques de la dfaillance .......................................................................................... 46
a.
La faiblesse des dbouchs ..................................................................................................................... 47
b.
Une mauvaise apprhension de lenvironnement concurrentiel.............................................................. 47
c.
Le comportement de lquipe dirigeante ................................................................................................ 48
d.
Une gestion inefficace ............................................................................................................................ 50
e.
Une origine accidentelle ......................................................................................................................... 52
B.
La traduction financire du chemin vers la dfaillance .................................................................................... 55
1.
Lorigine financire du dfaut ..................................................................................................................... 55
a.
Les fondements de la thorie financire ................................................................................................. 56
b.
Les cots et asymtries informationnelles qui accompagnent lendettement.......................................... 60
2.
Lenchanement des symptmes financiers de dfaillance .......................................................................... 66
a.
Le processus de dtrioration de la valeur de lentreprise ...................................................................... 67
b.
Les outils de diagnostic de la dtresse financire ................................................................................... 71
1.

II.

Le dfaut comme rsultante dun choix influenc par le droit............................................................. 73


A.
1.
2.
B.
1.
2.

C.
1.
2.

Les cots de la procdure collective ................................................................................................................. 73


Le poids des cots indirects......................................................................................................................... 74
Limportance des cots directs .................................................................................................................... 76
La ngociation informelle comme alternative la procdure collective .......................................................... 78
Lintrt de la ngociation prive : la rduction des problmes de coordination ......................................... 79
Les facteurs dchec de la rengociation informelle .................................................................................... 81
a.
Les asymtries dinformation entre actionnaires et cranciers ............................................................... 82
b.
Les conflits dintrts entre actionnaires et cranciers............................................................................ 82
c.
La persistance de problmes de coordination ......................................................................................... 83
Les vertus de la procdure collective ............................................................................................................... 84
La transparence des procdures collectives ................................................................................................. 85
Les objectifs des procdures collectives ...................................................................................................... 86
a.
Les fonctions des procdures collectives ................................................................................................. 87
b.
La maximisation de la valeur de lentreprise .......................................................................................... 88

SECTION 2. LEFFICACITE DU TRAITEMENT JUDICIAIRE DU DEFAUT................................................................... 91


I.
Lefficacit ex post : maximiser la valeur de lentreprise ................................................................... 92
A.
1.
2.

Les vecteurs defficacit ex post....................................................................................................................... 92


Lintrt discutable de la coordination des cranciers ................................................................................. 92
Lidentification des intrts privilgier ..................................................................................................... 95

3.
B.
1.
2.
3.
4.

II.

La dtermination de lissue optimale ......................................................................................................... 101


Les mcanismes de prise de dcision ............................................................................................................. 104
Un vote des cranciers ............................................................................................................................... 104
Le pouvoir discrtionnaire dun tribunal ................................................................................................... 107
Une vente aux enchres ............................................................................................................................. 109
Le pouvoir de dcision des actionnaires .................................................................................................... 114

Lefficacit ex ante : instaurer des mcanismes dincitation ............................................................. 117


A.

Limpact ex ante de lordre de priorit ........................................................................................................... 118


Les bnfices du respect de lordre de priorit .......................................................................................... 118
a.
La protection des intrts des cranciers .............................................................................................. 118
b.
Les incitations positives pour les dirigeants ......................................................................................... 121
2.
Les vertus dune dviation de lordre de priorit ....................................................................................... 122
a.
Les incitations en matire dinvestissements ........................................................................................ 123
b.
Lincitation du dirigeant dvoiler ses informations prives ............................................................... 124
B.
Limpact des rgles lgales sur la structure financire ................................................................................... 126
1.
Limpact de lorientation du droit sur la structure financire .................................................................... 126
2.
Limpact du nombre de cranciers sur la structure financire ................................................................... 129
1.

CONCLUSION ................................................................................................................................................... 130


CHAPITRE 2 ...................................................................................................................................................... 135
EVALUATION EMPIRIQUE DE LA TRAJECTOIRE DE DEFAUT ET DE SON TRAITEMENT
JUDICIAIRE : UNE ETUDE ORIGINALE SUR DONNEES FRANAISES ................................................. 135
SECTION 1. EN QUOI LA LEGISLATION FRANAISE CONSTITUE-T-ELLE UN OBJET DE RECHERCHE INTERESSANT ?
........................................................................................................................................................................ 142
I.
Prsentation du cadre lgislatif de ltude ........................................................................................ 142
A.
1.
2.
3.
4.
B.
1.

2.

C.
1.
2.
3.

D.
1.

Lvolution historique du droit des procdures collectives ............................................................................ 142


Les fondements du droit des procdures collectives : une procdure pnale ............................................. 143
La dissociation des aspects civils et pnaux .............................................................................................. 144
Lapparition de lentreprise dans les procdures collectives ..................................................................... 145
La responsabilit de lentreprise devant la proprit sociale de lemploi .................................................. 147
Lentreprise en amont de la cessation des paiements : la prvention du dclin .............................................. 147
La prvention des premires difficults de lentreprise ............................................................................. 148
a.
Lamlioration de la structure financire et de linformation comptable .............................................. 148
b.
La procdure dalerte ............................................................................................................................ 149
La prvention de la dfaillance de lentreprise en dtresse........................................................................ 151
a.
Lintervention publique ........................................................................................................................ 152
b.
Le rglement amiable ........................................................................................................................... 153
Le contexte lgislatif de ltude : la protection de lentreprise et de ses salaris ............................................ 155
Caractristiques gnrales de la loi de 1985 .............................................................................................. 156
Apprciation critique de la loi de 1985...................................................................................................... 157
Une rforme attendue mais limite : la loi de 1994 ................................................................................... 158
a.
Le renforcement de la prvention ......................................................................................................... 158
b.
La restauration des droits des cranciers .............................................................................................. 160
c.
La refonte des procdures ..................................................................................................................... 160
Le droulement de la procdure ..................................................................................................................... 162
Louverture de la procdure de redressement judiciaire ............................................................................ 163
a.
Les conditions douverture ................................................................................................................... 164
La cessation des paiements .............................................................................................................. 164
La qualit exige .............................................................................................................................. 164
b.
Les modalits de saisine du tribunal ..................................................................................................... 165
La saisine par le dbiteur : la dclaration de cessation des paiements ............................................. 165
La saisine sur assignation dun crancier ......................................................................................... 166
La saisine doffice par le tribunal ou par le procureur de la Rpublique.......................................... 166
c.
Le jugement douverture ...................................................................................................................... 166
La prparation du jugement douverture .......................................................................................... 166
La dsignation des organes de la procdure..................................................................................... 167

2.
a.

b.

3.
a.

b.

II.

Le choix de la procdure et de la dure de la priode dobservation ............................................... 167


La priode dobservation ........................................................................................................................... 168
La poursuite de lactivit de lentreprise .............................................................................................. 168
La rpartition des pouvoirs entre administrateur et dbiteur ............................................................ 168
Linterdiction des paiements et la suspension des poursuites .......................................................... 169
La continuation des contrats en cours .............................................................................................. 170
Le financement de lactivit de lentreprise ..................................................................................... 171
Lapprciation de la situation financire de lentreprise ....................................................................... 171
Lobservation de lentreprise et llaboration du plan de redressement ........................................... 172
Lestimation du patrimoine de lentreprise ...................................................................................... 172
Lissue de la procdure.............................................................................................................................. 174
La liquidation de lentreprise ................................................................................................................ 174
La ralisation de lactif .................................................................................................................... 175
Lapurement du passif ..................................................................................................................... 176
Le redressement de lentreprise ............................................................................................................ 177
La continuation de lentreprise ........................................................................................................ 177
La cession de lentreprise ................................................................................................................. 178

Les spcificits remarquables du cas franais................................................................................... 181


A.
B.
1.

2.
3.
4.

Les principales caractristiques des codes de dfaillance europens.............................................................. 181


Le modle social franais : l exception franaise .................................................................................... 187
Des objectifs explicitement hirarchiss.................................................................................................... 187
a.
Premier objectif : le sauvetage de lentreprise ...................................................................................... 188
b.
Deuxime objectif : le maintien de lactivit et de lemploi ................................................................. 188
c.
Troisime objectif : lapurement du passif ........................................................................................... 188
La cl de vote de la dfense de ces objectifs : le tribunal de commerce .................................................. 189
La possibilit dune voie de redressement alternative la continuation : la cession ................................. 191
Des mcanismes de prvention contractuels encadrs par le tribunal : le succs du mandat ad hoc ......... 192

SECTION 2 : UNE ETUDE ORIGINALE SUR LE PROCESSUS DE DEFAUT ET SA RESOLUTION ................................. 199
I.
Prsentation de lchantillon et structure des grilles ........................................................................ 200
A.
B.

II.

Source des donnes et mthodologie .............................................................................................................. 200


Statistiques descriptives de lchantillon ........................................................................................................ 207

Les rsultats de ltude : trajectoire conomique et financire du dfaut et efficacit ex post........... 209
A.

La trajectoire conomique et financire du dfaut.......................................................................................... 209


Lhistoire conomique du dfaut ............................................................................................................... 209
Limpact de la structure financire ............................................................................................................ 211
Le taux de couverture, fruit de la trajectoire conomique et financire ..................................................... 213
B.
Lefficacit du traitement judiciaire du dfaut ............................................................................................... 215
1.
Des critres de prise de dcision guids par la recherche de lefficacit sociale ....................................... 215
a.
Le rle actif des tribunaux afin de garantir le redressement ................................................................. 215
b.
Validation empirique de lorientation sociale de la loi : les critres de choix dune offre de reprise.... 219
2.
Le prix de lefficacit sociale : lanalyse des taux de recouvrement.................................................... 222
a.
Analyse de la ventilation des taux de recouvrement par issue .............................................................. 222
Limpact de la prvention sur les taux de recouvrement .................................................................. 223
Limportance des recouvrements en cas de continuation ................................................................. 224
b.
Les dterminants des taux de recouvrement ......................................................................................... 226
Lefficacit financire des mesures du tribunal en cas de redressement .......................................... 227
Limpuissance du tribunal en cas de liquidation .............................................................................. 228
1.
2.
3.

CONCLUSION ................................................................................................................................................... 229


CHAPITRE 3 ...................................................................................................................................................... 233
LA COHERENCE MACROECONOMIQUE DU TRAITEMENT JUDICIAIRE DU DEFAUT : UNE
APPROCHE INTERNATIONALE COMPAREE ............................................................................................. 233
SECTION 1. LES REGLES DE DEFAILLANCE DANS LA LITTERATURE .................................................................. 237
SECTION 2. LE PUZZLE DES CODES DE FAILLITE NATIONAUX ........................................................................... 244
I.
Description des variables .................................................................................................................. 244

II.

Cartographie des modes de gouvernance .......................................................................................... 248


A.
B.
C.
D.
E.

Le modle pro-dbiteur social ........................................................................................................................ 251


Le modle pro-dbiteur entrepreneurial ......................................................................................................... 253
Le modle rpressif ........................................................................................................................................ 254
Le modle pro-crancier de gouvernance de lentreprise dfaillante ............................................................. 256
Le modle mixte de gouvernance de lentreprise dfaillante ......................................................................... 258

SECTION 3. LENVIRONNEMENT DES PROCEDURES COLLECTIVES .................................................................... 260


I.
Lenvironnement institutionnel des modles de gouvernance de la dtresse financire ................... 261
A.
B.
C.

Croissance et environnement lgal ................................................................................................................. 262


La structure et le dveloppement financiers ................................................................................................... 267
Les rgles rgissant le march du travail et la cration dentreprises ............................................................. 269

II. Une modlisation des procdures collectives : les dterminants environnementaux des rgles de la
dfaillance .................................................................................................................................................. 272
A.
B.
C.
D.
E.

Les dterminants du gel des poursuites .......................................................................................................... 273


Les dterminants du respect des rgles de priorit ......................................................................................... 275
Les dterminants de lviction du dirigeant ................................................................................................... 277
Les dterminants de la subordination du plan de redressement un vote des cranciers ............................... 278
Les dterminants du taux de faillite................................................................................................................ 280

CONCLUSION ................................................................................................................................................... 282


CONCLUSION GENERALE ............................................................................................................................. 285
BIBLIOGRAPHIE .............................................................................................................................................. 297
ANNEXES .......................................................................................................................................................... 319

La dtresse financire des entreprises : trajectoire du dclin et


traitement judiciaire du dfaut

Rsum
Lobjet de cette thse est dapprcier lefficacit des procdures collectives dun point
de vue la fois ex ante et ex post au regard de trois critres : leur efficacit financire, leur
efficacit sociale et leur cohrence macroconomique. Il sagit dune part danalyser la
trajectoire conomique et financire du dfaut et son traitement judiciaire afin de dterminer
les cots potentiels induits par les objectifs sociaux (la prservation de lemploi) du droit
franais de la dfaillance en termes de recouvrements pour les cranciers. Nous obtenons que,
le traitement judiciaire du dfaut est en France mis en uvre dans lesprit des objectifs dfinis
et hirarchiss par la loi et que le tribunal entreprend des mesures afin de dfendre non
seulement les intrts sociaux, mais galement, une fois ceux-ci protgs, les intrts
financiers ; ce rsultat infirme notre hypothse selon laquelle ces deux objectifs sont
inconciliables. Dautre part, nous adoptons une approche Law and Finance afin de lier les
codes de dfaillance aux environnements nationaux. Nous proposons une apprciation du
degr de cohrence macroconomique du dfaut, lequel constitue selon nous un lment de
son efficacit.

Corporate Financial Distress: Path of Decline and Legal Treatment of


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Abstract
This thesis aims to evaluate the efficiency of bankruptcy laws on an ex ante and ex
post point of view according to three criteria: their financial efficiency, their social efficiency
and their macroeconomic coherence. First, we analyze the economic and financial path of
default and its legal treatment in order to determine the potential costs induced by the social
objectives (employment preservation) of French bankruptcy law in terms of recoveries for
creditors. We find that the legal treatment of default is in France implemented in the spirit of
the objectives defined and hierarchized by the law, and that the court undertakes measures in
order to also protect financial interests; this result invalidates our hypothesis that these two
objectives are incompatible. Subsequently, we adopt a Law and Finance approach in order to
bind bankruptcy codes to national environments. We offer an appreciation of the
macroeconomic degree of coherence of default, which is in our opinion an element of its
efficiency.
Key words: Bankruptcy, Employment, Governance, Law and Finance, Liquidation, Recovery
Rate, Reorganization.

Ecole doctorale Augustin Cournot 61, avenue de la Fort Noire 67082 Strasbourg Cedex