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Droit commercial

Introduction :
Le droit commercial est la partie du droit priv relative aux oprations juridiques
faites par les commerants soit entre eux, soit avec leurs clients. Le droit
commercial est le droit qui sapplique aux commerants mais dans la vie des
affaires Ces oprations se rapportant lexcution du contrat sont dites pour
cette raison actes de commerce

Chapitre I / notion et source du


droitcommercial :
Section 1 La notion de droit commercial :
I / La dfinition du droit commercial :
Le droit commercial peut se dfinir comme la branche du droit
prive relative aux oprations juridiques accomplies par les
commerants soit entre eux soit avec leur client. Ces oprations
juridiques sont qualifies dacte de commerce. Entre 2
commerants on parle dacte de commerce pour les 2 parties.
Entre un commerant et un non commerant on parle dacte
mixte Ce quil faut retenir ici cest que de manire gnrale le
droit commercial est celui qui rgit le monde des changes
conomiques. Son donc concern aussi bien la distribution des
produits que leur fabrication voir mme des activits connexe
tel que la banque, assurance ou le transport. Le commerce
comprend donc les activits de productions, de distribution et
de services. Cest donc une grande partie du monde
conomique qui se trouve concern mais cependant pas sa
totalit car continue chapper au droit commercial les
activits agricoles, artisanales, immobilire et librale ne font
pas partie du commerce. Ce sont donc des activits civiles.
Lartisanat cest un travail principalement manuel.
II /

La place du droit commercial :

Le droit commercial fait partie du droit prive cest--dire du


droit qui rgit les relations entre particulier. Par opposition au
droit public qui rgit les relations entre les particuliers et ltat.
Cependant lexistence du droit commercial est souvent
conteste, dun ct certain dplore lincertitude des frontires
entre droit commercial et droit civil et propose de supprim le
droit commercial, linverse certain souhaite inclure le droit
commercial dans un ensemble plus vaste et performant le droit
des affaires
A) La place du droit commercial par rapport au droit
civil :
Le droit civil constitue le droit commun cest--dire le droit qui
sapplique tous sauf exception or le droit commercial fait
justement partie de ses exceptions. Par exemple les tribunaux
de commerces sont des juridictions dexception, les
commerants on leur propre juge autre exemple le rgime du
particulier du bail commercial est un droit spcial par rapport au
droit commun qui est le droit civil, mais le droit commerciale
nest pas compltement autonome par rapport au droit civil. En
labsence de texte particulier, on applique le code civil.
B) La place du droit commercial par rapport au droit des
affaires :
Certain reproche au droit commercial dtre trop troit et
propose de parler plutt dun droit des affaires ou droit
conomique qui engloberait toute les activits civiles
conomiques cest la profession librale, limmobilier. Cela
tant ces propositions pour le moment rest sans chos et le
droit commercial avec son code ses juridictions et ses rgles
particulires rsiste la pression. En rsum, le droit
commercial est le noyau dur du droit des affaires, cest
lensemble des rgles applicable au commerant dans leurs
activits professionnelles.

Section 2 : Les sources du droit commercial :

Loriginalit du droit commercial se manifeste notamment au


travers de ses sources qui font place ct des sources
manant dautorits publiques donc de ltat des sources
dorigine prive.
I / Les sources manant dautorits publiques
Au sommet, on trouve la constitution. Elle dlimite le domaine
de la loi par rapport celui du rglement. La constitution confie
la loi le soin de dterminer les principes fondamentaux des
obligations commerciales.
II / Les traits internationaux :
On trouve bien sr le trait sur lunion europenne dont les
implications conomiques sont fondamentales. Ce trait prvoit
notamment les liberts de circulation des biens, des services,
des capitaux, des personnes et de la concurrence entre les
tats membres de lUE.
Dautres traits internationaux ne concernent quun secteur
dactivit tel que la vente internationale de marchandises par
exemple.
Convention de vienne par exemple rgit par un trait
international
III / Les lois civiles ou commerciales :
Il y a lensemble du droit des obligations contenues dans le
code civil qui sapplique toutes les fois quune disposition
express ne lcarte pas. Il y a la loi commerciale telle quelle
apparat dans le code de commerce.
IV / Les rglements :
Ils rgissent aujourdhui des lments importants du droit
commercial comme le registre du commerce et des socits. Le
RCS est rgit par un rglement.
V / La jurisprudence :

La jurisprudence est principalement luvre des juridictions


judiciaires c'est--dire tribunaux de commerce mais galement
tribunaux civils.

Chapitre I I / Les actes de commerce :


Section I : les diffrentes catgories dactes de
commerce :
Les actes de commerce sont pour lessentiel des actes
accomplis par les commerants dans lexercice de leur
commerce, la thorie traditionnelle en distingue plusieurs
catgories : les actes de commerce
- par nature
- par accessoire
- par la forme
a) Les actes de commerce par nature :
.
Ce sont ceux qui relvent de la sphre commerciale en raison de leur objet. IL
sagit dactes accomplis dans le cadre dune activit de nature commerciale. Le
lgislateur expose une liste : les activits manufactures, de transport par eau et
terre, les activits dachats et de ventes,.. Les activits commerciales peuvent
tre classes en 4 catgories.

-Les actes de distribution : Constitue une activit commerciale lachat pour


revendre; Lorsque les biens sont acquis dans les perspectives de les revendre en
ralisant un bnfice ; on est en prsence dune activit de nature commerciale.
Lachat pour revendre suppose 3 lments :
- un achat
- une revente
- un but spculatif

les actes de production :. Sagissant des activits industrielles, des matires


premires sont achetes pour les transformer et les revendre en tirant un profit.
Il sagit dactivit commerciale quelque soit le type de production (mtallurgie,
industrie pharmaceutique.

Les activits de services : Les activits correspondant au secteur tertiaire se sont


aujourdhui considrablement diversifies. Parmi les activits de services de
nature commercial. Activits de transport de personnes ou de marchandises
Les activits financires : Activits bancaires activits dassurances activits
dintermdiaires (courtiers, agent daffaire exerant une activit commerciale
visant mettre en contact loffre et la demande).
La commercialit de lactivit confre chacun des actes qui la composent le
caractre commercial.
b) Les actes de commerce par accessoire :
sont des actes qui par nature devraient tre civils, mais qui par accessoire
deviennent des actes de commerce parce quils sont accomplis par le
commerant en liaison avec son activit commerciale, cest--dire quils se
rattachent lactivit principale de le auteur. Exemple : lachat dun quipement
ou dune machine outil par un industriel,
Parfois, il est difficile de distinguer la raison dtre dun acte, la jurisprudence
prsume que tous les actes effectus par les commerants sont accessoires, sauf
si la preuve contraire peut tre rapporte. Exemple : achat dune voiture
particulire ou de fonction ; car le commerant dduit la TVA pour le carburant
de son vhicule, mais sil ne lutilise pas pour son activit il commet une
infraction.
c. Les actes de commerce par la forme (ou actes de
commerce objectifs)
Il sagit dactes de commerce qui pris isolement sont toujours commerciaux
raison de leur forme ou de leur objet et ce quelle que soit la personne qui les
accomplisse. Il en existe deux catgories principales : les lettres de change et les
actes de socits commerciales.

Section II : le rgime des actes de commerce :


Sous-section I : les actes commerciaux lgard des
deux parties

A. Les rgles de procdure


Les contestations relatives aux actes de commerce sont de la comptence du
tribunal de Commerce.
B. La preuve :
En droit commercial, lorsque lacte est commercial entre les deux parties, le
principe est celui de la libert de la preuve. Ce principe a trois consquences :
- Lacte de commerce peut tre prouv par tout moyen ;
- Lacte de commerce ne doit pas tre obligatoirement crit ni tre ralis en
double exemplaire ;
- La date de lacte de commerce peut tre prouve par tout moyen.
C. Lexcution des obligations
En matire dexcution des actes de commerce, certaines particularits peuvent
tre notes : premirement en cas de mise en demeure, une coutume autorise
la mise en demeure par tout moyen, dans la pratique les commerants la
ralisent par lettre recommande avec accus de rception, deuximement
concernant la solidarit, en droit civil la solidarit ne se prsume pas, il faut
quelle soit stipule dans le contrat, en matire commerciale une coutume admet
que la solidarit se prsume.
D. La prescription des obligations :
Le dlai de prescription des obligations en droit commercial est assez court.
Cela permet aux commerants de ne pas conserver indfiniment les preuves.
Dans certains domaines des dlais plus courts existent, par exemple en matire
de transport le dlai de prescription en cas daction contre le transporteur est
dun an, en matire de lettre de change le dlai de prescription en cas daction
contre le tir est de trois ans.
Sous-section II : les actes commerciaux lgard dune seule
partie : les actes mixtes

Lacte mixte est un acte conclu entre un commerant et un non commerant, il


prsente donc une double nature et est en principe soumis un rgime dualiste.

Chacune des parties se voit applique les rgles imposes par la nature (civile ou
commerciale) que revt lacte son gard. Par exemple un agriculteur (donc non
commerant) vend des lgumes un ngociant qui les achte dans lintention de
les revendre. Sur la comptence : le commerant ne pourra assigner la personne
non commerante que devant le Civil, et, en revanche, le non commerant qui
assigne en justice le commerant aura le choix entre le Civil et le Commercial.
Sur la preuve du contrat : le non commerant devra prouver lacte par crit et le
commerant pourra le prouver par tout moyen.

Chapitre III : Les Commerants :


Section I : la qualit de commerant :
Selon larticle I du code de commerce, sont commerants ceux qui exercent des
actes de commerce et en font leur profession habituelle. La qualit de
commerant repose entirement sur le seul point de savoir si la personne remplit
quatre conditions.
Il existe deux conditions poses par le code de commerce :
- La personne doit exercer des actes de commerce
- La personne doit en faire sa profession habituelle
Deux conditions sont nonces par la jurisprudence :
- La personne doit accomplir des actes de commerce en nom propre
- La personne doit avoir la capacit de faire des actes de commerce
A / Premire condition : faire des actes de commerce

A partir du moment o une personne fait un acte qui correspond la dfinition


dun acte de commerce, elle remplit la premire condition. Deux remarques : en
cas de location grance dun fonds de commerce, le locataire grant qui fait des
actes de commerce est commerant, le propritaire nest pas commerant
puisquil ne fait pas dactes de commerce
B. Deuxime condition : la profession habituelle

Il faut faire de la ralisation des actes de commerce sa profession habituelle,


cest--dire en faire une occupation srieuse, continue, de manire produire
des bnfices et permettre de subvenir aux besoins de lexistence. On distingue
lactivit accessoire et lactivit secondaire :
- Lactivit accessoire : La profession doit tre exerce titre principal, cette

exigence signifie que celui qui fait des actes de commerce nest pas
commerant, si cette activit est accessoire son activit principale de nature
civile. Exemple : le chirurgien dentiste qui achte des prothses dentaires pour
les revendre ses patients nest pas commerant, la vente des prothses ntant
quune activit accessoire son activit principale de chirurgien dentiste.
- Lactivit secondaire : En revanche une personne peut avoir une activit
principale de nature civile et une activit secondaire commerciale ou linverse,
elle exerce alors deux professions distinctes, elle aura la qualit de commerant
en ce qui concerne la profession de nature commerciale. Exemple : le mdecin
qui exploite personnellement une clinique prive ajoute son activit de
mdecin une activit commerciale secondaire qui lui confre la qualit de
commerant.
C. Troisime condition : faire des actes de commerce en son nom et pour
son compte :

La jurisprudence prcise que pour tre commerant, il faut raliser des actes de
commerce en son nom et pour son compte, cest--dire ses risques et prils.
Ceux qui agissent pour le compte dautrui nont donc pas la qualit de
commerant. Ainsi les personnes suivantes ne sont pas commerantes :
- Le salari dun commerant
- Le grant salari dun fonds de commerce
- Le PDG et les membres du directoire dune SA
- Le grant dune SARL
D. Quatrime condition : tre capable :

Le droit civil dclare que certaines personnes sont incapables de faire des actes
de commerce, ces personnes sont les majeurs placs sous tutelle ou sous
curatelle, et les mineurs, mme mancips. Les sanctions de lincapacit sont les
suivantes :
- Une personne peut se prvaloir de son incapacit pour ne pas se retrouver en
liquidation ou en redressement judiciaire.
- Si le jugement de tutelle ou de curatelle a t publi au RCS, lincapable peut
demander la nullit relative des actes de commerce quil a pass. En revanche, si
le jugement na pas t publi au RC il est inopposable au tiers de bonne foi,
cest--dire au commerant qui ignorait lincapacit.

Il apparat donc que lincapacit a pour but de protger les personnes prsumes
inaptes dfendre leurs intrts
section II : les obligations et les droits des
commerants :
A/. Les obligations des commerants :
1. Limmatriculation au RC

Le RC est un rpertoire officiel des personnes physiques et morales qui


exercent le commerce. Il permet de runir et de diffuser un certain nombre
de renseignements sur ces personnes et leur entreprise.

2.

Effet de linscription et dfaut dinscription au RC

Limmatriculation produit deux effets importants :


- Toute personne physique immatricule est prsume avoir la qualit de
commerant et bnficie donc du statut de commerant,
- Le commerant inscrit qui vend son fonds de commerce ou qui le donne
en location grance reste responsable des obligations contractes par son
successeur, jusqu la radiation de la mention.
En ce qui concerne les sanctions du dfaut dimmatriculation :
- Les sanctions civiles :
- La personne non inscrite ne peut pas se prvaloir de la qualit de
commerant, elle peut en revanche ne pas se soustraire aux obligations et
aux responsabilits que cette qualit entrane
Inversement, un tiers peut invoquer son effective qualit de commerant
et provoquer par exemple louverture dune procdure collective son
encontre.
- Les sanctions pnales :
- Toute personne qui ne procde pas dans les 15 jours son inscription au
RC est punie pnalement
- Si une personne de mauvaise fois donne des renseignements errons ou
incomplets, elle sera punie pnalement.
- La personne qui exerce le commerce sans tre immatricule est punie
des peines pnales relatives au travail clandestin .

3. Les obligations comptables :

Les commerants ont trois obligations :


- Lobligation davoir un compte en banque ou un compte de chques
postaux
- Lobligation dtablir lors dune vente ou dune prestation de service une
facture
- Lobligation dtablir une comptabilit suivant certaines rgles prcises
Tout commerant doit ainsi tenir trois livres comptables denregistrement
- Le livre journal qui enregistre les mouvements affectant le patrimoine de
lentreprise, opration par opration et jour par jour
- Le grand livre o les critures du livre journal sont recopies mais cette
fois dans des comptes diffrents
- Le livre dinventaire qui regroupe les donnes de linventaire dress au
moins une fois par ans
Ces livres comptables doivent tre cots et parafs par le greffier du
tribunal de commerce, sauf sils sont tenus de manire informatique selon
des moyens offrant toute garantie en matire de preuve., ils ne doivent pas
comporter de blancs. En cas derreur il convient de passer lcriture
inverse de lcriture errone afin de lannuler. Les livres doivent tre
conservs pendant 10 ans. A la suite de linventaire, dautres documents
comptables doivent tre remplis, il sagit des comptes annuels. Pour sen
tenir ce commun lensemble des entreprises commerciales, on peut
citer :
- Le bilan
- Le rsultat
4. Les obligations fiscales :

Le fisc impose une srie de rgles spciales en ce qui concerne la


comptabilit. Un ensemble de documents et de renseignements doit lui
tre fourni. Par exemple le tableau des rsultats de lexercice, le tableau
des amortissements et des provisions Des peines correctionnelles sont
prvues en cas domission ou dinexactitude des livres de commerce. Une
interdiction dexercer une profession commerciale peut tre prononce.
Les agents du fisc peuvent se faire communiquer tous les documents

quils jugent ncessaires.


B /. Les droits des commerants :

Les commerants ont divers droits :


- Le droit dtre lecteur et tre ligible dans les CCI
- Le droit de se prvaloir de la prescription de leurs actes
- Le droit de rclamer sous certaines conditions le renouvellement du bail
du local o ils exploitent leur fonds de commerce
- Le droit de rclamer le bnfice dun rglement amiable
- Le droit des prestations au titre de lassurance vieillesse

Chap. IV : Les contrats en droit commercial :


Le contrat commercial est un acte juridique. Un vritable engagement liant le
vendeur et son client sur des bases prcises, acceptes par les 2 parties. Ce
contrat devra tre excut dans ses termes jusqu' son expiration.
A ce titre il ne doit pas tre rdig la lgre et chaque cocontractant doit le
relire avec application avant de le signer.
Le contrat est commercial lorsquil a pour objet un acte de commerce ou quil
est accompli par un commerant pour les besoins de son commerce. Il est alors
soumis la fois aux rgles commerciales et la thorie gnrale du contrat.

Conditions de formation du contrat :

Lexistence dun contrat est lie lexpression du


consentement des parties. Celui-ci dsigne, en cette matire, le
point de rencontre des volonts mises par les cocontractants
entre loffre propose par lun et lacceptation formule par
lautre Mais la loi subordonne galement la validit du contrat
certaines exigences prcises.
1)

Rencontre de loffre et de lacceptation :

Loffre constitue le point de dpart du processus de formation


du contrat. Une personne prend la dcision dadresser une offre

au public ou une personne dtermine. Celle-ci peut consister


en une proposition soit, prcise et dtaille, soit relativement
vague afin de laisser place une future ngociation. Dans ce
dernier cas, on dit quil sagit dune offre dentrer en
pourparlers.
Lacceptation est, quant elle, dcrite comme laboutissement
du mcanisme de formation contractuel. Concrtement, il sagit
de la manifestation de volont du destinataire de loffre qui
souhaite contracter aux conditions proposes. Le contrat est
donc form ds lors que les volonts exprimes par lmetteur
de loffre et le destinataire se rencontrent. En principe, aucune
forme nest ncessairement exige pour matrialiser lexistence
dune convention. Notre systme juridique fonctionne en effet
sur la primaut du consensualisme. Cependant on assiste
actuellement la multiplication des exceptions en constatant
que, dans de nombreux cas, la loi exige le respect dun certain
formalisme (rdaction obligatoire dun crit ; inscription de
mentions spcifiques ; paiement de droit denregistrement).
Lune des explications de ce phnomne peut notamment
rsider dans le souhait de protger davantage lune des parties,
suppose la plus faible.
Si les volonts exprimes par chacune des parties se rejoignent,
le contrat est certes form mais il doit satisfaire certaines
conditions de validit pour produire les effets recherchs .

2)

Validit du contrat :

La validit du contrat suppose en tout premier lieu sa


conformit lordre public et aux bonnes murs le Code civil
prvoit quatre conditions essentielles pour la validit du contrat
:
Le consentement ;
La capacit contracter ;
Un objet ;

Une cause.
1)

Le consentement :

Nous venons dexposer la ncessaire manifestation du


consentement des parties. Cependant, il importe galement
que celui-ci ne soit pas atteint dun vice le rendant inoprant.
Le Code civil dispose quil ny a pas de consentement valable si
celui-ci a t donn par erreur ou sil a t extorqu par la
violence ou surpris par un dol.
a)

Lerreur :

Selon le du Code civil, lerreur est une cause de nullit du


contrat lorsquelle porte sur la substance mme de la chose
qui en est lobjet . La jurisprudence sest ensuite charge
doffrir cette expression un contenu plus pragmatique. A titre
dexemple, il faut retenir que cette substance a pu tre
assimile la matire composant la chose objet du contrat.
Ex. : On croit acqurir une mnagre en or alors quil ne sagit
que dun alliage de laiton.
Lerreur sur la personne peut galement justifier la nullit du
contrat mais uniquement sil avait t conclu en considration
de la personne du cocontractant (ce type de convention se
nomme contrat intuitu personae). Ex. : On pense contracter
avec une agence commerciale dexprience alors que lon vient
en ralit de sengager avec une personne physique.
Attention : Ne sont pas considres comme des erreurs
susceptibles de vicier le consentement
Lerreur sur la valeur (le prix est trop bas ou trop lev) ;
Lerreur matrielle (erreur dtiquetage si le cocontractant
est de bonne foi)
Lerreur sur les motifs (achat dun bien immobilier dans
lespoir manqu d chapper au fisc
b)

La violence :

Le fait dexercer ou de faire exercer une contrainte physique


(menace de coups) ou morale (menace de rvler des lments
compromettants du pass) mais aussi parfois conomique
(menace de licenciement dun salari qui refuse dtre client de
la socit qui lemploie) sur son cocontractant pour le forcer
sengager est un acte de violence. De tels agissements
caractrisent un vice du consentement.

c)

Le dol

Le dol est dfini comme lusage intentionnel dune manuvre


frauduleuse pour inciter lautre partie contracter. Le
mensonge ou le silence conserv par une partie sur laquelle
pse une obligation de renseignement propos dinformations
essentielles du contrat ont t considrs comme des
manuvres dolosives par la jurisprudence. Cest gnralement
lexistence de la volont de tromper lautre qui est
dterminante pour caractriser le dol.
2)

La capacit contracter

La conclusion dun contrat suppose en effet de ne pas tre


frapp par une cause dincapacit juridique (ex. : mineur non
mancip)
3)

Lobjet

Lobjet du contrat rpond la question : quoi sengage-t-on ?


Il peut aussi bien dsigner la chose sur laquelle porte la
convention (ex. : dans le contrat de vente dun vhicule
automobile, lobjet du contrat est le vhicule) que les
obligations cres par le contrat (ex. : dans le contrat de vente
dun vhicule automobile, lobjet peut aussi tre le transfert de
proprit du bien en contrepartie du paiement dun prix).
Lobjet doit exister au moment du contrat. Il doit donc tre
dtermin ou dterminable, cest--dire que le contrat doit
contenir suffisamment dlments pour le dterminer lors de
son excution.

Lobjet doit galement tre licite : ce titre, il ne peut pas


porter sur une chose exclue du commerce juridique (serait
illicite un contrat de maternit de substitution dit convention
de mre porteuse ).
4)

Une cause :

Lidentification de la cause rpond la question : pourquoi


sest-on engag
Elle dsigne donc la finalit de lengagement contractuel, son
but.
Ex. : la cause de lobligation de lemprunteur rside dans la
mise sa disposition des fonds ncessaires au financement de
lacquisition projete.
Ex. : si dans un contrat de vente, lobjet nexiste pas,
lobligation de payer mise la charge de lacqureur est nulle,
faute de cause.
Si un contrat venait transgresser ces rgles, il serait nul. La
nullit peut tre soit, absolue en cas datteinte au mcanisme
de protection visant lintrt gnral (absence de consentement
; absence dobjet ou de cause), soit, relative ds lors que les
conditions assurant la scurit juridique dune des parties sont
mprises (vice du consentement ; incapacit). En revanche, la
convention respectant ces conditions essentielles de validit
emporte des effets.
B / Lexcution du contrat :
Les contrats ne peuvent tre excuts quentre les parties contractantes et ils ne
peuvent ni nuire ni profiter aux tiers Cest la rgle dite de leffet relatif des
contrats Sont contractants, sauf preuve contraire, ceux qui affirment
expressment avoir conclu entre eux le contrat car on est cens avoir stipul
pour soi-mme
Les obligations excuter sont celles dont les parties sont convenues.
Lorsquelles ne sont pas clairement affirmes

Sauf indication contraire, le contrat entre en vigueur, et doit donc tre mis
excution, ds le jour de sa conclusion
Les parties peuvent fixer, comme elles lentendent, la date dentre en vigueur
du contrat.
Les obligations doivent tre immdiatement excutes, sauf si les parties ont
fix des dlais dexcution. Elles ont intrt tre trs prcises sur ces dlais
pour viter les contestations ultrieures.
Les contrats doivent tre excuts de bonne foi.
C

/ Preuve des contrats commerciaux :

Inutile de dire que la preuve est une problmatique importante


du droit : peu importent les droits qu'on prtend exercer, sans
la preuve de leur existence, Il y a une souplesse et une
spcificit
En droit commercial. La souplesse se traduit par l'ventail, plus
large, des modes de preuve. Mais il y a aussi des modes de
preuve spcifiques au droit commercial, qui n'ont pas de
reconnaissance en droit civil

1/

Le principe dit de la preuve libre

. L'crit, en droit commercial, ne jouit pas d'un statut privilgi comme en droit
civil possibilit donc de prouver par tmoignage, par prsomption de l'homme
Quelle est la raison d'tre de cette souplesse ? Il y a une forme de lucidit : ce
qui distingue les changes commerciaux, c'est la rapidit. Le rythme des affaires
rend inadapte l'exigence d'un crit. On considre que les commerants sont
assez expriments, prudents. On laisse donc le soin au commerant d'apprcier
lui-mme la ncessit d'un crit. De plus la comptabilit rassure d'une certaine
manire : certes il n'y a pas d'obligation de prvoir un crit, mais on sait que de
toute faon, tt ou tard, on va faire le bilan, photographier l'ensemble des
oprations !
On utilise les termes engagements commerciaux : un engagement commercial
est un acte de commerce. On prouve, de cette manire, non seulement la
naissance mais aussi l'excution ou l'extinction de lobligation.

2/

Limites au principe de la libert de la preuve

Le droit impose trs souvent un crit ! Le droit commercial n'exclut donc pas
une forme de rituel, ou un formalisme... Ainsi en va-t-il de la lettre de change !
Pareillement, quand on veut constituer une socit commerciale, il y a un crit
authentique. Quand on met en gage un fonds de commerce (gage sans
dpossession), cela implique la rdaction d'un crit. Dans la plupart des cas, le
formalisme dont on parle est plus que purement probatoire : il est aussi
formalisme de validit.
La facture, est un mode spcial de preuve en droit commercial (comme la
comptabilit). Ce mode de preuve s'impose au juge, qui doit le prendre en
considration pour peu que certaines conditions soient remplies. On peut
considrer qu'en tout cas, l'existence d'une facture instaure une prsomption
lgale de crance qui s'impose au juge. Cette facture a une force probante.

3/

Conditions d'admissibilit :

Les conditions d'admissibilit sont les suivantes


: il faut d'abord une facture : c'est un crit que le commerant va tablir
unilatralement, comprenant la quantit de marchandise ou le type de service
prest, le prix et l'identit. Doivent aussi y figurer le numro de l'entreprise, le
numro de compte bancaire etc.
il faut qu'elle soit accepte ! S'agissant d'un mode de preuve unilatral que le
commerant s'offre
, il faut qu'on puisse avoir de l'autre ct une acceptation. Cette acceptation peut
tre expresse, mais elle peut aussi tre tacite, implicite. L'acceptation implicite
peut se dduire d'un silence circonstanci : pendant un dlai raisonnable, court
puisque de droit commercial, le destinataire de la facture ne ragit pas. En vertu
du principe de rapidit, mais aussi d'un usage qui consiste faire en sorte que
l'autre partie ne reste pas trop longtemps dans l'incertitude. L'acceptation tacite
se trouve aussi lorsqu'il y a dj entre les parties concernes une relation
courante d'affaires, une rcurrence d'oprations. On se base donc sur le pass de
cette relation pour considrer une acceptation tacite.

D / La rupture des contrats commerciaux :


Le contrat commercial revt une importance considrable aujourdhui,
cest pourquoi sa rupture ne doit pas tre prise la lgre, cest ainsi que le
lgislateur est venu encadrer les modalits de cette rupture.
La question de la rupture du contrat commercial nest pas anodine.
En effet les relations commerciales entre professionnels ne sont pas
toujours idales et il apparait parfois ncessaire de mettre fin aux engagements
pris.
En principe la rupture dun contrat est possible au titre de la libert
contractuelle.
Cependant tout type de rupture nest pas accept par le lgislateur, qui est
venu rglementer les modalits de celle-ci.
Ainsi une rupture commerciale qui ne respecte pas les conditions requises
engage la responsabilit de son auteur.
.a / : Principe de linterdiction des ruptures brutales des relations
Commerciales

Les motifs traditionnels de rupture contractuelle ne posent pas de difficults.


En effet linexcution dune obligation contractuelle donne droit au cocontractant de
rompre ledit contrat. Vous serez donc fond demander la nullit ou la rsiliation du contrat
dans ce cas sans risquer dengager votre responsabilit.

Mais le rgime applicable ces ruptures peut donner lieu des difficults
en raison de son volution
Un commerant peut voir sa responsabilit engage sil rompt
brutalement, mme partiellement, une relation commerciale tablie, sans pravis
crit tenant compte de la dure de la relation commerciale et des usages

Pour que la responsabilit de lauteur de la rupture soit fautive il faut


runir deux conditions cumulatives : la prsence dune relation commerciale
tablie, et le caractre brutal de ladite rupture
De plus pour engager la responsabilit de son auteur, la rupture doit avoir
un caractre brutal, celui-ci constituant un abus
A contrario en labsence dun tel abus il reste possible de rsilier
unilatralement le contrat sans avoir motiver sa dcision.

La rupture sera considre comme brutale ds lors que les usages en


matire de pravis nont pas t respects. Il faut donc prendre garde au dlai de
pravis en tenant compte du secteur dans lequel se trouvent les cocontractants.
Le pravis doit tre formul par crit et la volont de rupture doit tre
explicite.
Lapprciation de la dure du pravis par le juge se fait au moment de la
signification de la rupture
b /

Les sanctions encourues :

La prsence dune clause rsolutoire dans le contrat ne permettra pas


dchapper lengagement de sa responsabilit.
Malgr la prsence dun contrat ce sera une responsabilit dlictuelle qui
sera encourue. Lobligation de rparer le dommage est donc lgale, peu
important le montant qui a t prvu au contrat. De mme la responsabilit
dlictuelle a pour consquence de rendre rparable le dommage caus aux tiers
en cas de rupture abusive, ce qui peut amener au versement de dommages et
intrts relativement consquents.
Pour engager la responsabilit de lauteur de la rupture il nest pas
ncessaire de dmontrer lexistence dun contrat mais le cocontractant ls doit
apporter la preuve du prjudice subi du fait de la rupture brutale.
Le prjudice pris en compte par les juges est celui li la brutalit de la
rupture.

Ainsi cela conduit le juge apprcier le caractre de dpendance


conomique qui existe entre les cocontractants. Le juge sera donc dautant plus
enclin condamner verser des dommages et intrts importants lorsque le
cocontractant ls se trouve dans un tat de dpendance conomique vis--vis du
cocontractant, cest--dire par exemple si celui-ci est son principal partenaire ou
sil dtermine la majeure partie de son chiffre daffaire.
c /

Des exceptions :

La rupture des relations commerciales peut tre opre sans pravis en cas
dinexcution par lautre partie de ses obligations ou en cas de force majeure
Comme en droit commun pour pouvoir invoquer la force majeure il faut prouver
trois conditions, savoir limprvisibilit, lirrsistibilit et lextriorit de
lvnement. Mais dans le cadre de relation commerciale, il est difficile de
ltablir. Cependant on peut par exemple invoquer limpossibilit de continuer
les relations commerciales si un vnement extrieur, telle que des conditions
climatiques rendant impossibles tout dplacement, rend impossible la poursuite
des relations commerciales.
Concernant linexcution des obligations contractuelles par le cocontractant, il
faut prouver que le comportement tait antrieur la rupture pour la justifier. Il
sagira ici de rapporter la preuve de la date des faits justifiants la rupture.

Chapitre V / Le rglement des litiges en matire


commerciale :
Section I / notion de litige commercial :
Les litiges commerciaux dsignent les litiges entre commerants. Ce sont : les
litiges avec un client, avec un fournisseur, avec un distributeur, avec un
prestataire extrieur ou un concurrent.
Concernent aussi, les litiges entre banquiers ou les litiges entre commerants et
banquiers.
Exemple de litiges commerciaux : contrefaon, factures impayes, pratiques
dloyales, absence de livraison, non-respect des contrats commerciaux, etc.

En cas de litige commercial, il est prfrable de tenter au pralable une


procdure amiable, car les procdures contentieuses peuvent savrer trs
coteuses et trs longues. La discussion et le rglement amiable peuvent tre
bnfiques pour les deux parties.
On peut choisir de faire appel un mdiateur ou un conciliateur. On parle dans
ces cas-l de rglement extrajudiciaire des litiges. Le mdiateur ou le
conciliateur sont des tiers impartiaux chargs de trouver un accord entre les
parties.
Si les procdures amiables naboutissent pas, on saisi alors les tribunaux et on
opte pour une procdure contentieuse Qui est le tribunal de commerce dont
dpend le sige social du commerant attaqu.
Toutefois les modes alternatives de rglement des conflits peuvent parfois s
avrer ncessaires Ces types de solutions font parties de la justice
consensuelle
. Cela permet une matrise de la gestion du contentieux et expose une vritable
volont darriver une rsolution amiable du conflit. Ces modes alternatifs
sinscrivent dans une socit qui est en perptuelle volution. Des mouvements
de drglementation et de nouvelles mthodes de rgulation sociale sexpriment
par des processus de contractualisation, de changement de limposition en
ngociation.
Section II / les diffrents modes de rglements extra judiciaires :
I/

La mdiation

La mdiation est avant tout une procdure non contraignante. Cela veut dire que,

mme si les parties ont convenu d'y soumettre leur litige, rien ne les oblige la
continuer aprs la premire runion. En ce sens, les parties restent toujours
matresses de la procdure, dont la poursuite est tout moment subordonne
leur consentement.
L'absence de caractre contraignant a aussi pour consquence que l'on ne peut
pas imposer une solution aux parties : pour qu'un accord soit conclu, il faut que
celles-ci l'acceptent de plein gr.
Ainsi, la diffrence du juge ou de l'arbitre, le mdiateur n'est pas amen
trancher. Son rle est plutt d'aider les parties rgler elles-mmes leur litige.

Il peut le faire essentiellement de deux manires, qui correspondent deux types


ou modles de mdiation pratiqus travers le monde. Dans la mdiationfacilitation, le mdiateur s'efforce de faciliter le dialogue entre les parties et
d'aider chacune d'elles comprendre le point de vue, la position et les intrts de
l'autre par rapport au diffrend. Dans la mdiation-valuation, le mdiateur met
sur le diffrend un avis non contraignant que les parties sont libres d'accepter ou
de rejeter. C'est elles de choisir le modle de mdiation qui sera suivi .La
mdiation est une procdure confidentielle. La confidentialit, en garantissant
aux parties que les aveux et les propositions ou offrent de rglement qu'elles
peuvent faire n'auront aucune consquence hors du cadre de la mdiation, les
encourage faire preuve de franchise et d'esprit d'ouverture. Ce qui se dit au
cours de la mdiation ne peut, en rgle gnrale, tre utilis dans une procdure
judiciaire ou arbitrale ultrieure.

A/

Les avantages et les inconvnients de la mdiation:

L'un des avantages de la mdiation est le caractre peu traumatisant, la


mdiation est un processus qui prserve l'avenir, la diffrence du procs.
L'autre avantage est issu de la souplesse, car on peut recourir tout
moment jusqu' la plaidoirie et la mise en dlibr d'une affaire.
En outre, toutes les modalits sont envisageables, savoir que la mdiation peut
tre organise en prsence de toutes les parties, ou sparment avec chacune des
parties.
La confidentialit est galement prserve, et le cot est souvent peu lev. En
outre, il est possible un mdiateur de faire ce qu'un juge ne peut pas effectuer.
Si on peut imaginer de faon algbrique la mdiation, celle-ci la diffrence du
procs classique, ne constitue pas une droite, mais un systme ordonn, l'objectif
de la mdiation tant de crer une solution intressante pour chacune des parties.
En cela, le principe dispositif n'est pas transposable en matire de mdiation.
La mdiation ne constitue d'ailleurs pas un mi-chemin dans la satisfaction de
l'intrt des parties, c'est hors chemin, c'est autre chose que la transaction par
exemple.
En droit des affaires, le grand avantage de la mdiation ressort de la monte en
puissance des rgles d'ordre public, notamment en matire de transparence
financire, obligeant les socits faire connatre les litiges en cours ou natre.
La confidentialit est donc mieux prserve en prsence d'un processus de
mdiation, de mme lorsque plusieurs parties sont en litige, pour un mme

problme, il est potentiellement possible d'obtenir des dcisions contradictoires.


Par une mdiation commune, on peut par contre dterminer une solution
harmonieuse, cohrente pour tous, la ngociation multipartite pouvant constituer
une bonne solution.
Toutefois, il existe des circonstances o il est ncessaire de passer devant une
juridiction tatique, car certaines questions se posent, qui ne peuvent tre
rsolues que par un Juge, ou parce qu'il existe une situation trop complique
raliser hors procs tatique.
La souplesse de la mdiation se retrouve notamment dans la matire dont est
organise la dmarche de mdiation, savoir que les mdiateurs peuvent tre au
nombre de 2, un technicien, un juriste par exemple.
En tout tat de cause, il s'avre que le cot d'un procs, mme si on obtient
raison en bout de course, est toujours plus lev, tous les niveaux qu'une
solution dgage d'un processus de conciliation et de mdiation.
Mme si statistiquement aujourd'hui la mdiation constitue un mode peu
important en nombre de rglement des conflits, moins de 2 %, lorsqu'il y a
processus de mdiation, celui-ci aboutit dans plus de la moiti des cas, un
succs.
Ceci est notamment le cas lorsque les parties ont souhait mettre en place un
processus de mdiation, le succs tant plus important dans ces circonstances en
matire commerciale.
La mdiation est par contre dconseille lorsque l'une ou les deux parties ne sont
pas de bonne foi, et qu'elles utilisent la mdiation comme un stratagme pour
gagner du temps.
Statistiquement aussi, il apparat que plus les parties sont dans des situations
homognes, par exemple litiges entre banques, moins celles-ci recourent au
procs et tentent de trouver des solutions par des modes alternatifs de rglement
de conflits, mais comme il a t indiqu ci-avant, il est parfois utile que le juge
dise le droit, ce qui est par exemple le cas en matire de clause abusive de
contrat d'adhsion ; de toute faon, la mdiation ne constitue pas une bonne
solution lorsqu'une des parties ne joue pas le jeu.
B / Le rgime juridique du statut du mdiateur :
Conformment aux rgles applicables en matire de rglement des conflits, le
mdiateur est un tiers impartial qui doit donc vrifier s'il existe des conflits

d'intrts, le mdiateur tant tenu d'obligation de rvlation.


Il a pour obligation de faire au mieux, mais le cas chant, ce que les parties
prvoient dans la convention de mdiation.
Il est prconis de prvoir un dlai de mdiation assez bref, sinon les parties
risquent d'tre mfiantes pour le rglement de leur conflit, chacune des parties
pouvant alors jouer sur les dlais, et quitter la mdiation premire demande.
La question se pose de savoir si un mdiateur doit ou non respecter les principes
directeurs du procs. Or, la mdiation ne constitue pas un procs. C'est
un processus de rglement des conflits, donc les rgles du procs ne
s'appliquent pas stricto sensu, mais la mdiation peut intervenir dans un
contexte litigieux au cours d'un procs.
Donc si le principe de la contradiction, savoir l'galit du traitement des
parties, s'applique, le principe contradictoire en lui-mme ne s'impose pas stricto
sensu.
Le mdiateur ne doit pas mettre en cause une partie contre une autre, il est tenu
d'un devoir de confidentialit sur l'existence mme du litige. La difficult tant
que la confidentialit tient toutes les parties au processus, mais qu'il est plus
difficile de maintenir le secret lorsqu'il y a plusieurs parties prsentes.
1 -

Comment rdiger une clause de mdiation :

Tout d'abord, on peut se rfrer un rglement usuel que l'on trouve dans des
diffrentes institutions en matire de mdiation. Cette mthode est dconseille
si on n'a pas bien tudi ledit rglement.
Il faut bien faire attention ce que la clause de mdiation ait bien pour objet un
processus de mdiation.
La clause de mdiation peut tre rdige en prsence du mdiateur.
Il convient, le plus idalement, de dterminer :
- le mode de rencontre des parties;
- de rappeler les rgles d'indpendance, de confidentialit;
- de prvoir les effets de la mise en jeu ventuelle de la mdiation, savoir l'effet
suspensif d'un recours justice;
- d'envisager les dlais d'excution, les dcisions qui sont prises suites la
mdiation;
- d'affiner les aspects pcuniaires;

- ventuellement de prvoir une issue transactionnelle, mais ce n'est pas


obligatoire;
- bien sr les modes de rglement du mdiateur ;
- de prciser le dpart et la fin de la mdiation, et les ventuelles
incompatibilits que les parties auront dcid de mettre en uvre.
II / L arbitrage commerc ial :
Larbitrage dsigne une justice prive et payante, charge de trancher les
litiges qui lui sont soumis par les parties dans le respect des principes du
droit. Il nest possible dy avoir recours que dans certaines conditions.
Le recours larbitrage implique tout dabord que les diverses parties au litige
manifestent un accord pralable sur ce mode de rglement du conflit, nul ne
pouvant imposer autrui un mode alternatif de rglement des litiges. Cet accord
est formalis par un crit qui dsigne le(s) arbitre(s) et fixe les rgles de
procdure qui seront appliques : il prend le nom de clause compromissoire ou
de compromis, selon quil est tabli avant ou aprs la naissance du litige quil
entend rgler.
Si larbitre doit gnralement statuer en droit, ce qui le dote dune fonction
juridictionnelle au mme titre que le juge, les parties peuvent dcider dy avoir
recours comme amiable compositeur afin quil se prononce en quit.
Larbitre rend une sentence qui possde entre les parties lautorit de la chose
juge. En revanche, celle-ci nacquiert force obligatoire que par lintervention
dun juge qui dlivre une ordonnance dexequatur .
La sentence arbitrale est en principe susceptible dappel devant la cour dappel
dans le ressort de laquelle elle a t rendue. Nanmoins, les parties peuvent y
renoncer dans la convention darbitrage, ce qui est la pratique habituelle. Un
recours en annulation de la sentence est alors toujours possible, notamment en
cas datteinte par larbitre des rgles dordre public.
Le recours larbitrage est frquent en matire de commerce international,
notamment parce quil permet de trancher les litiges de manire rapide et
discrte. Nanmoins, il sagit dune justice trs coteuse, et qui offre de faibles
garanties dindpendance et dimpartialit.

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