Vox Juris 31

ISSN: 1812-6804
TEMAS DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Lima - Per Vol. 31 N 1 170pp. 2016
Orden 15600 / USMP-Revista Vox Juris N 31 / Lomo: 1.1cm. OK / papel bond 90 gr. - 172 pp. - COSIDO / Medida: 41.1 x 280 cm.
TEMAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
EDICIN N 31
2016
Lima - Per
VOX JURIS 31 TAREA.indd 5
22/06/2016 2:48:42 p. m.
Vox Juris es una revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, que publica artculos cientficos y
trabajos de investigacin referidos al mbito acadmico de la Ciencia y Filosofa del Derecho, disciplinas afines, temas ticos y de
inters socio jurdico para la comunidad cientfica, acadmica, universitaria e institucional, nacional e internacional, con la finalidad
de divulgar el conocimiento especializado en temas de inters y actualidad. La revista tiene una periodicidad semestral.Indizada en
Latindex , Dialnet, Dialogos Mercosur, Clase, Base, Journal Tocs, Rebiun, Miar y EZB.
CONSEJO EDITORIAL
Director: Dr. Gino Ros Patio
Director del Instituto de Investigacin Jurdica USMP. Profesor universitario.
Abogado. Maestro en Ciencias Penales, Doctor en Derecho y Doctor en Educacin por la Universidad de San Martn de
Porres, Lima-Per.
Posgrado en Derechos econmicos, sociales y culturales por la Universidad de Ginebra, Suiza.
Diplomado en Filosofa Poltica, Universidad de Harvard.
Especialista en gestin, administracin, enseanza, metodologa, investigacin y didctica universitaria.
Miembros:
Dr. Hans-Jrgen Brandt
Estudios de derecho y ciencias polticas en las universidades de Berlin y Mnster / Alemania, doctorado en sociologa de
derecho.
Vocal de la Corte de Berln (jubilado).
Investigador en el Peace Institute Frankfurt / Alemania.
Consultor para la GIZ y la Unin Europea.
Dra. Beatriz Kalinsky
Antroploga. Master en Ciencias Sociales (FLACSO). Doctora en Derecho Social por la Universidad de Buenos Aires,
Argentina.
Profesora de Epistemologa y Mtodos de investigacin social de la Universidad de Buenos Aires.
Profesora e investigadora universitaria.
Dra. Gloria Charca Puente de la Vega
Abogada. Past Vicerrectora Administrativa, Past Rectora y Past Decana de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la
Universidad Andina del Cusco.
Dr. Dr. Mult.h.c. Antonio-Carlos Pereira Menaut
Jurista, profesor titular de la Universidad de Santiago de Compostela (Espaa) en el rea de Derecho Constitucional.
Director de la Catedra Jean Monnet de Derecho Constitucional europeo.
Profesor Visitante de las Universidades de Valparaso, Universidad de los Andes, Universidad de Chile, Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso (Chile).
Dr. Jose Carlos Remotti Carbonell
Profesor Agregat de Derecho Constitucional en el Departamento de Ciencia Poltica y Derecho Pblico de la Universidad
Autnoma de Barcelona, (Espaa) / Coordinador Acadmico del Master en Derecho Pblico y de la Integracin de
dicha Universidad.
Dr. Dr.Mult.h.c. Antonio Maria Lorca Navarrete
Doctor en Derecho por la Universidad de Granada, Espaa. Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Bologna, Italia,
catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad del Pas Vasco (Espaa).
Presidente del Instituto Vasco de Derecho Procesal, y miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Ha sido
investido Doctor Honoris Causa por diversas universidades nacionales y extranjeras.
Coordinador de Edicin: Ing Luis Surez Berenguela - Fondo Editorial USMP
Diagramacin: Roberto Ramos Silup - Fondo Editorial USMP
Corrector de textos: Lic. Axel Torres Queija
Traductor: Prof. Miguel Vsquez Cohello
Diseador Grfico: Jos Alberto Bracamonte de Orbegoso
ISSN: 1812-6804
Depsito Legal 95-0895
Derechos Reservados Conforme a Ley
Est permitida la reproduccin total o parcial de los artculos citando la fuente.
LAS OPINIONES VERTIDAS EN LOS ARTCULOS SON
DE EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD DE SUS AUTORES
Solicitamos canje.
Wir Bitten um Austaunsch.
Von Publikationen.
We requist Exchange.
Nous demanons Iexchange.
Pede se permute.
Institucin editora
:
Fondo Editorial de la Universidad de San Martn de Porres.
Escribir a
Facultad de Derecho
:
Alameda del Corregidor 1865, La Molina, Lima-Per.
Cdigo Postal
:
Lima, 12.
Telfono
:
365 7000 - 365 6947 - 365 6948 - 365 6943
Fax
:
365 6957
E-mail
:
investiga_derecho@usmp.pe
Web site
:
www.derecho.usmp.edu.pe
Fecha de Impresin
:
El presente nmero corresponde al semestre enero-junio 2016.
22/06/2016 2:48:42 p. m.
ISSN 1812-6804
Volumen 31, Nmero 1, 2016
Enero - junio 2016
CONTENIDO
CONTENT
Proteccin constitucional del medioambiente

en una economa social de mercado.
Constitutional protection of environment in a social
market economy.
Ernesto lvarez Miranda / Rosemary Ugaz
Marquina
Universidad de San Martn de Porres, Per...........17
Evolucin del constitucionalismo peruano.

Evolution of peruvian constitutionalism.
Edgar Carpio Marcos / Oscar Pazo Pineda
Universidad de San Martn de Porres, Per...........29
Una mirada jurdica y poltica de las consecuencias

de la concentracin de medios para la formulacin
de la agenda y las polticas pblicas.
Look legal and political consequences Of media
concentration for the development of the agenda
and public policy.
Luis Fernando Domnguez Vera
Universidad Complutense de Madrid, Espaa..... 51
Peligros de la ponderacin? La racionalidad

de la ponderacin en la interpretacin de los
derechos fundamentales.
Dangers of weights? Rationality of the weights
in the interpretation of fundamental rights.
Jorge Alexander Portocarrero Quispe
Universidad Christian Albrechts Universitat Zu Kiel, Alemania......................... 81
El derecho constitucional a la libertad de expresin de los policas y militares. Fundamentos

que legitiman su reconocimiento a travs de la
ponderacin.
The constitutional right to freedom of expression
of the police and military. Fundamentals that
legitimize its recognition through the weighting.
Juan Carlos Portugal Snchez
Universidad de San Martn de Porres, Per..........97
Poder constituyente y constitucionalismo abusivo:

el problema de las clusulas constitucionales
de reemplazo.
Constituent power and abusive constitutionalism:
the problem of the constitutional clauses replacement.
Jos Miguel Rojas Bernal
Pontificia Universidad Catlica del Per.......... 121
INDICE VOX JURIS 31.indd 1
Interpretaciones no vinculantes de un supremo

intrprete? Reflexiones sobre el rol del tribunal
constitucional peruano.
Interpretations of a non-binding supreme
interpreter? Reflections on the role of peruvian
constitutional court.
Luciano Lpez Flores
Pontificia Universidad Catlica del Per......... 59
El derecho constitucional a la seguridad social

y la necesidad de implementar el sistema
complementario de pensiones.
The constitutional right to social security and
the need to implement the supplementary
pension system.
Francisco Morales Saravia
Universidad Ramon Llull Barcelona, Espaa..... 71
Nuevos desarrollos de la teora de los derechos

fundamentales como retos para el derecho
procesal constitucional.
New developements of the fundamental rights
theory as challenges for the constitutional
procesural.
Carlos Ruiz Miguel
Universidad de Santiago de
Compostela, Espaa....................................133
1/07/2016 11:35:09 a. m.
Breves reflexiones sobre el derecho procesal

constitucional con particular referencia al
caso peruano.
Brief reflections on constitutional litigation with
particular reference to the peruvian case.
Luis R. Senz Dvalos
Academia de la Magistratura, Per............... 143
INDICE VOX JURIS 31.indd 2
La residualidad del amparo en materia laboral

y la nueva ley procesal del trabajo.
The residuality of amparo on labor and new labor
law litigation.
Omar Sar Surez y Fernando Elas Mantero
Universidad de San Martn de Porres, Per.........155
1/07/2016 11:35:09 a. m.
PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL MEDIOAMBIENTE

EN UNA ECONOMA SOCIAL DE MERCADO
CONSTITUTIONAL PROTECTION OF ENVIRONMENT
IN A SOCIAL MARKET ECONOMY
Ernesto lvarez Miranda
ealvarezm@usmp.pe
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, Per
Rosemary Ugaz Marquina
rosemary_ugaz@usmp.pe
Asistente de investigacin del Centro de Estudios en Derecho Constitucional
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, Per
Recibido: 15 de noviembre de 2015
Aceptado: 3 de diciembre de 2015
SUMARIO
KEYWORDS
Introduccin
Environment, ecological constitution, investment,

extractive industries, social market economy
Economa social de mercado y

medioambiente
Regulacin constitucional de la inversin
INTRODUCIN
Conflicto social y mecanismos de

proteccin constitucional
En su reciente visita al Per, el presidente del

Banco Mundial, Jim Yong Kim, seal que la
economa peruana ha alcanzado un crecimiento
considerable en los ltimos quince aos.
Conclusiones
RESUMEN
El presente artculo desarrolla los mbitos
de la economa social de mercado respecto
a la proteccin constitucional de un
medioambiente sano y equilibrado. Asimismo,
plantea los retos de la inversin pblica
y privada en relacin con las industrias
extractivas localizadas en el Per.
ABSTRACT
In this paper develops the fields of social
market economy regarding the constitutional
protection of the healthy and balanced
environment. It also raises the challenges of
public and private investment in relation to
extractive industries located in Peru.
PALABRAS CLAVES
Medioambiente,
Constitucin
ecolgica,
inversin, industrias extractivas, economa
social de mercado
VOX JURIS (31) 1, 2016
Lo anterior se refleja en una importante

y reciente estabilidad econmica que se
fundamenta en un crecimiento ininterrumpido
de 5.3% del PBI anual; asimismo, en el ao
2014, la agencia Moodys Investor elev la
calificacin crediticia del Estado peruano a
A3, lo que lo introduce en la categora ms
alta de inversin (Del Casino y VansettiHutchins, 2014).
Uno de los principales factores que ha
determinado el auge econmico peruano es el
desarrollo de las industrias extractivas, es as
que el 55% del impuesto a la renta proviene
directamente de dichos factores econmicos.
Debe tenerse en cuenta que la principal industria
extractiva en el Per es la minera, la cual, de
acuerdo con el Instituto Peruano de Economa,
representa ms del 50% de las divisas, el 20%
de la recaudacin fiscal y el 11% del producto
bruto interno. No obstante, existen ms de 200
diferentes proyectos de explotacin de recursos
naturales inmersos en conflictos sociales, las
principales discordancias se circunscriben
ealvarezm@usmp.pe / rosemary_ugaz@usmp.pe
VOX JURIS, Lima (Per) 31 (1): 17-27,2016
22/06/2016 2:48:42 p. m.
18
ERNESTO LVAREZ MIRANDA / ROSEMARY UGAZ MARQUINA
al mbito de la proteccin de comunidades

indgenas y la contaminacin del agua.
Por ello, en el desarrollo del presente artculo
se abordarn las relaciones existentes entre
la inversin en un modelo de Estado social y
democrtico de derecho y la economa social de
mercado. Para ello, enfocaremos la aplicacin
de dichos conceptos en la explotacin de
recursos naturales, con especial referencia a las
actividades extractivas, brindando una mirada
mundial respecto a los estndares internacionales
de proteccin del medioambiente.
MARCO CONSTITUCIONAL DEL
MEDIOAMBIENTE EN UNA ECONOMA
SOCIAL DE MERCADO
Se debe reconocer que el desarrollo de las
actividades extractivas en el Per vienen siendo
cuestionadas por su falta de preocupacin respecto
a la proteccin del medioambiente; asimismo,
la Defensora del Pueblo ha identificado
diversos tipos de conflictos socioambientales a
consecuencia de dichas actividades econmicas,
pues en muchos de los casos, el Estado no ha
tenido un rol de supervisin que controle los
efectos negativos de la actividad (Presidencia del
Consejo de Ministros, 2011).
Desde nuestra Carta Fundamental se reconoce
en el artculo 2., inciso 22, el derecho a
un medioambiente sano y adecuado, cuya
proteccin garantiza la vigencia de otros
derechos fundamentales, como la vida o la
salud, que tambin gozan de reconocimiento
constitucional e internacional (Huerta, 2013).
Lo anterior solo puede entenderse dentro de
una economa social de mercado, que, si bien
busca el crecimiento econmico, no puede
dejar de observar aquellas circunstancias en
las que la actividad econmica causa algn
tipo de dao (Resico, 2008), siendo necesario
el resguardo por parte del Estado a fin de
remediar la situacin. Al respecto se debe tener
en cuenta lo siguiente:
El modelo econmico peruano y la
proteccin de las generaciones futuras
Para describir el modelo econmico de
nuestro pas conviene ilustrar algunos aspectos
relevantes que permitirn comprender los
espacios de actuacin del Estado y de los
agentes econmicos.
Con el trnsito del Estado liberal de derecho

al Estado social de derecho, se otorg
mayor protagonismo al estudio del Derecho
Constitucional econmico en la medida en que
este modelo recoga el papel preponderante
del Estado en la esfera econmica (Phelp,
2007), debido a que sus objetivos alcanzan
y priorizan las ms altas necesidades que la
sociedad pudiese requerir. En razn a ello,
tambin se empezaron a dotar de contenido a
los distintos derechos sociales como producto
de la cada vez ms compleja relacin entre los
ciudadanos y el mercado.
Por ello, se considera que la Constitucin
Econmica debe ser entendida como una materia
indesligable del principio de dignidad de la
persona humana, que inspira de forma transversal
a todo el ordenamiento jurdico, as como el de
libertad, enfocado al desarrollo del individuo en
la sociedad. De esta manera, su finalidad est
dirigida, entre otros aspectos, a ser un freno contra
todo intento de intervencin desproporcionada e
irracional por parte del Estado en la asignacin
de recursos (Acosta, 2003), evitando que este
subrogue al mercado, pues, de hacerlo, no solo
lo perturba y distorsiona, tambin menoscaba la
dignidad y libertad que las personas requieren
para edificar sus propios proyectos de vida (De
Lojendio, 1977).
Es preciso destacar que, a lo largo del
tiempo, el constitucionalismo econmico fue
renovndose, por ello, resulta fundamental
remontarnos a la Constitucin de Weimar de
1919, cuyos cimientos estuvieron marcados
por un conjunto de valores y principios como
libertad y dignidad, que constituyeron el
primer intento moderno de transformacin
en el marco democrtico y desde la ptica de
los objetivos sociales (Goddard, 1996). Dicha
carta constitucional emana como fruto del
compromiso, pacto social y concertacin de
las principales organizaciones alemanas, las
cuales, a travs de la mediacin del Partido de
la Social Democracia, lograron canalizar los
principales intereses de los nacionales, adems
de plasmar un nuevo repertorio de valores e
instituciones democrticas de orden econmicosocial. La socialdemocracia, en su concepcin
originaria, influy de manera determinante en
la implantacin de esta Carta Constitucional,
proponiendo ante todo elevar continuamente
al trabajador de la condicin de proletario a la de
ciudadano, no buscando sustituir la sociedad civil
por una sociedad proletaria, sino el orden social
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:42 p. m.
19
Proteccin constitucional del medioambiente en una economa social de mercado

Constitutional protection of environment in a social market economy
capitalista por un orden social (Fundacin por

la Social Democracia de las Amricas, 2006)
en el que se superpongan valores como justicia
social, solidaridad y responsabilidad, y que
primen principios humanistas y progresistas.
Es prioritario enfatizar que la premisa principal
sobre la que reposa tanto la economa como el
mercado debe ser la de subordinar los intereses
y fines del Estado al hombre. En ese sentido,
debe recordarse la importancia que constituye
el ser humano y el respeto incuestionable de su
dignidad para el Estado. Hoy en da nos hallamos
ante el desafo de rescatar los valores del Estado
constitucional de derecho, principalmente
aquellos estrechamente vinculados a la dignidad
humana y a otros derechos esenciales, no de un
individuo aislado, sino de un hombre concreto
situado en una realidad y en una comunidad
determinadas, que es considerado en su
totalidad (Werhahn, 1992, p. 14).
Al respecto, Alfred Mller-Armack, economista,
socilogo y poltico alemn, defini la economa
social de mercado como aquel modelo en el que
la economa funciona de acuerdo con las reglas
del mercado, pero complementada con garantas
sociales (Fundacin Konrad Adenauer
Stiftung, 2011, p. 22). Es en dicho contexto y
bajo esa premisa que la denominacin economa
social de mercado comenz a acuarse en
Alemania, uno de los pases econmicamente
ms desarrollados de Europa y que, gracias a
ese modelo, adems alcanz niveles sostenidos
de progreso social. Incluso hoy el pilar sobre el
que reposa su avance econmico no es otro que
garantizar un mnimo de bienestar al ciudadano,
sin considerar su estatus social.
La economa social de mercado recoge
como basamento estos valores y se erige
como un modelo intermedio o una tercera
va alternativa que imprime un rango de
flexibilidad a los ciudadanos, permitindoles
acoplarse a los cambios que se pudiesen
manifestar en el entorno social (Rivero, 1999).
As, lejos de la tradicional dicotoma liberalsocialista sobre la que antes reposaban las
bases de la economa, la economa social de
mercado busca constituirse como el sistema
intermedio que rompe con la rigidez de los
esquemas otrora impuestos. La importancia
cardinal de este modelo radica, mxime, en
que se trata de un sistema abierto, susceptible
de realizacin en muy diversos modelos
econmicos (Stiftung, 1999, pp. 52-54).
VOX JURIS (31) 1, 2016
Se puede concluir, en ese orden de ideas, que

la economa social de mercado se rige bajo la
lgica de tanto mercado como sea posible y
tanta intervencin estatal como sea necesaria.
Sin duda, esto supuso otorgarle un rol
fundamental al Estado para impulsar, en igual
medida, el crecimiento econmico y priorizar,
a partir de ello, el desarrollo de espacios
sociales igualmente importantes.
En el caso peruano, nuestro Tribunal
Constitucional ha entendido que los alcances
del concepto de lo social a tres dimensiones para
establecer legtimamente algunas restricciones a
la actividad de los privados (Sentencia del Pleno
del Tribunal Constitucional Peruano N. 00482004-PI/TC); como una clusula que permite
optimizar al mximo el principio de solidaridad,
corrigiendo las posibles deformaciones que se
puedan poner de manifiesto en el mercado de
modo casi natural, permitiendo un conjunto de
mecanismos que permitan al Estado cumplir con
las polticas sociales que procuren el bienestar
de todos los ciudadanos; y, finalmente, como
una frmula de promocin del uso sostenible de
recursos naturales para garantizar un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida
(Bartha, 2002).
Debe tenerse en cuenta que en la dcada de
los ochenta la economa social de mercado
experiment un cambio fundamental al
incorporar el principio de compatibilidad
ecolgica (Detlef, 1995), teniendo en
cuenta que una economa que respete el
medioambiente no buscar nicamente el
objetivo del mximo beneficio, porque la
proteccin ambiental no puede asegurarse solo
con base en el clculo financiero de costos y
beneficios actual (Gallegos, 2013), sino en el
resguardo de intereses y posibles daos que se
causen a largo plazo.
REGULACIN CONSTITUCIONAL DE
LA INVERSIN DE LAS INDUSTRIAS
EXTRACTIVAS
Al respecto, la inversin puede ser definida
como aquella accin mediante la cual los
agentes econmicos personas e instituciones
involucradas en el proceso econmico por
medio de fondos propios o ajenos realizan
la compra de activos fsicos, bonos, acciones,
etc., con el propsito de obtener una serie
de beneficios futuros (Mendiburu, 2015).
22/06/2016 2:48:42 p. m.
20
Para concretar dicha actividad, nuestra

Norma Fundamental garantiza la libertad de
empresa, comercio e industria (artculo 59.),
la iniciativa privada (artculo 58.), as como
facilita y vigila la libre competencia (artculo
61.), entre otras libertades necesarias para su
desarrollo ptimo.
Es preciso indicar que su reconocimiento va
de la mano con los lmites constitucionales
establecidos, pues su ejercicio no debe ser
lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
pblica (artculo 59.). Por ello, desde el
ordenamiento jurdico se protege determinada
actividad empresarial, dejando sin proteccin a
aquella que contravenga los lmites impuestos
en el artculo 59. y, adems, aquellas
que vulneran los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin (Comisin
Internacional de Juristas, 2013).
Desde la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se ha establecido que la
inversin privada debe formar parte del modelo
del Estado social y democrtico de derecho,
ms si esta puede tener una indecencia con
el medioambiente, por tanto, su actuacin no
puede contradecir los principios de la economa
social de mercado.
En ese sentido, en la Sentencia del Tribunal
Constitucional
N.
00001-2012-PI,
en
el fundamento 42, se menciona que la
Constitucin protege determinada actividad
empresarial, dejando sin proteccin a aquella
que contravenga los lmites impuestos en el
artculo 59. y, adems, a aquellas que vulneran
los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin.
Asimismo, los Principios de Inversin
Responsable de las Naciones Unidas hacen
referencia a que las diferentes prcticas
de la inversin no deben solo tener en
cuenta aspectos financieros, sino tambin
los criterios sociales y medioambientales
(Balaguer, 2007), del mismo modo, el
United Kingdom Social Invertement Forum
la define como aquellas inversiones que
permiten a los inversionistas combinar
los objetivos financieros con sus valores
sociales, vinculados a mbitos de justicia
social, desarrollo econmico, paz y
medioambiente (UKSIF, 2010). Tiene como
finalidad alcanzar una sociedad mejor, ms
transparente y respetuosa con los derechos
individuales y colectivos, sin perjuicio de

obtener la necesaria rentabilidad financiera
conforme a los objetivos y compromisos
asumidos, y con atencin a cuestiones de
fuerte sensibilidad social (Snchez, 2012).
De todo lo anterior, se desprende que en
una economa social de mercado tanto los
particulares como el Estado asumen deberes
especficos; en el primer caso, el deber de
ejercitar las referidas libertades econmicas
con responsabilidad social, mientras que, en el
segundo, el deber de ejercer un rol vigilante,
garantista y corrector ante las deficiencias
y fallos del mercado, y la actuacin de los
particulares.
Desde la ptica econmica, sabemos que
el mercado no siempre se desarrolla en
condiciones ptimas generadas por las
diversas fallas de mercado que pueden
presentarse como la asimetra informativa,
externalidades, entre otras. Por ello, la
regulacin estatal puede admitirse siempre
que resguarde el bienestar econmico. Sin
embargo, la correccin de dichas fallas de
mercado debe estar ampliamente sustentada en
la realidad, pues no basta su mera invocacin
(Smar, 2008).
El concepto de la inversin deseada
por la Constitucin
Actualmente, la razn de invertir no solo
consiste en la medicin de una tasa de
rendimiento, sino en el ejercicio de la
libertad financiera manteniendo la exposicin
de riesgos en niveles razonables como en
estructura temporal. Lo perseguido entonces es
que la regulacin, la administracin y la propia
actuacin de las empresas se orienten hacia
principios y criterios que busquen la reduccin
de riesgos (Ministerio de Ambiente, 2009).
En cuanto a las empresas dedicadas
a la extraccin de recursos naturales,
especialmente las mineras, deben establecer
mecanismos a fin de prevenir daos
ambientales y conflictos sociales, lo que
permitira desarrollar su actividad empresarial
en armona con la comunidad. Estos
podran incluir las siguientes obligaciones:
i) desarrollar una estrategia previsora del
impacto ambiental; ii) internalizar ciertos
costos que le permitan prevenir el origen
o escalamiento de conflictos sociales;
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:42 p. m.

iii) revelar completamente la informacin

acerca de los costos y beneficios del proyecto;
iv) facilitar a la comunidad el acceso de
expertos independientes; y v) plantear un
primer nivel de consenso con los pobladores
de la zona a fin de apreciar sus preocupaciones.
Finalmente, la Constitucin no prohbe que la
empresa pueda realizar actividades econmicas
respecto a la extraccin de recursos naturales,
lo que persigue la Constitucin es que dicha
actividad se realice en equilibrio con el entorno
y con el resto del espacio que configura el
soporte de vida y de riqueza natural y cultural.
De lo contrario, si la actividad empresarial
genera pasivos ambientales o sociales, se
habr cumplido seguramente con la finalidad
de lucro; sin embargo, a un costo que el
Estado y la sociedad no estarn dispuestos a
soportar. La responsabilidad social empresarial
es un excelente instrumento que, surgiendo
del mbito de la autonoma de la voluntad,
demuestra ser adecuado para la consecucin de
fines sociales y realizacin del orden pblico
constitucional.
Las industrias extractivas en el Per y
la explotacin de los recursos mineros
En el Per, la mayor parte de la actividad
minera se concentra en las regiones
altoandinas, caracterizadas por economas
agrarias histricamente postergadas y
significativas poblaciones de indgenas
y campesinos. Cuando se inici la etapa
de explotacin minera en la dcada del
noventa, las inversiones en el sector eran
percibidas como necesarias por su aporte
para dinamizar una economa moribunda. A
partir de entonces, a la fecha, su importancia
creciente en la economa del pas se ve
reforzada por los altos precios internacionales
de los metales y la generacin de rentas por
el pago de tributos y, en algunos casos, por
naturaleza de canon.
Sin embargo, la inversin minera se
encuentra puesta en entredicho. Desde una
visin econmica diremos que lo que est
en discusin son los costos a la sociedad y
costos de transaccin que genera esta actividad
econmica. Asimismo, la dinmica de los
agentes en el mercado para producir riqueza no
siempre ser compatible con otros valores que
la sociedad estima de primer orden, recogidos
en la propia Constitucin como la tutela de
VOX JURIS (31) 1, 2016
21
los derechos fundamentales, la proteccin del

medioambiente o la justicia distributiva.
Por ello, es importante que la regulacin
no sea un sustituto del mercado, sino una
condicin para la preservacin de valores de
la sociedad que no pueden ser alcanzados y
hasta pueden ser contradichos por el mercado
(Ministerio de Ambiente, 2009).
El Tribunal Constitucional ha establecido que
la extraccin de recursos naturales pone en
evidencia un vnculo y, por supuesto, tambin
de tensin entre la produccin econmica y
el derecho a un medioambiente equilibrado
adecuado al desarrollo de la vida (STC
N.00048-2004-PI).
As que, desde la perspectiva constitucional, el
medioambiente debe entenderse como (Jimenez,
2013) el conjunto total, sistemtico y dinmico
de los elementos constitutivos del concepto
de medioambiente. La interaccin de dichos
elementos genera la nocin de medioambiente
equilibrado. Asimismo, no es suficiente la
interaccin equilibrada de los componentes
del medioambiente. El mencionado derecho
tiene una segunda premisa: la obligacin del
Estado y de los particulares de conservar los
elementos que componen el medioambiente
(proteccin esttica) y de proteger sus naturales
interrelaciones (proteccin dinmica). Solo
as podemos referirnos a un medioambiente
adecuado.
Por ello, consideramos que la inversin minera
debe estructurarse, estableciendo funciones
y controles normativos a fin de establecer un
marco general que reduzca sus costos sociales,
aunque sin impedir la actividad misma.
En ese sentido, la regulacin es el presupuesto
para la preservacin del orden pblico
constitucional; estas actividades econmicas,
al tener una relevancia especial, debern estar
sujetas a principios propios:
Principio de desarrollo sustentable
Principio de prevencin
Principio de restauracin
Principio de mejora
Principio precautorio
Principio de compensacin
22/06/2016 2:48:42 p. m.
22
Respetar estos principios, desarrollados

e implementados por el legislador, deben
enmarcar la actividad de las industrias
extractivas, en especial la actividad minera
(Ley N. 28611, 2005). En suma, resultan
superadas las visiones que pretenden apoyar
su razonamiento en el derecho de igualdad
y las libertades econmicas para configurar
un sector econmico que est sujeto a una
regulacin especial e, incluso, desregulado.
Por tanto, la explotacin de recursos naturales
no renovables como los minerales desde
luego no est desregulada y tampoco cuenta
con licencias especiales que la eximan de
la compensacin o indemnizacin de daos
cuando estos ocurrieran. Adems, en los
casos dispuestos por la Constitucin, debe
garantizarse la coparticipacin de la riqueza.
multas, as como la utilizacin de tales montos,

debera ser ms transparente a fin de que la
poblacin pueda fiscalizar tal actividad estatal
(Secada, 2013).
Fiscalizacin estatal de la inversin

extractiva a fin de determinar si
cumple con los estndares nacionales
e internacionales de proteccin
Se dirigen a atender las situaciones en caso

de la ocurrencia de daos contra terceros. En
tal sentido, si la actividad empresarial genera
daos, estos no solo deben ser sancionados por
la Administracin, sino que deben generar una
reparacin inmediata, justa y proporcionada
para las personas directamente afectadas (STC
N. 00001-2012-PI). Para esto, el Estado
deber poner a disposicin de los ciudadanos
informacin y asistencia legal gratuita para
que puedan acceder a la justicia.
La ausencia fiscalizadora del Estado ha

puesto en evidencia su debilidad institucional.
Por ejemplo, recientemente, se produjo
un lamentable desastre ambiental en los
departamentos de Loreto y Amazonas; as, por
la negligencia de la empresa estatal PetroPer,
se derramaron ms de tres mil barriles de
petrleo que afectaron los ros Inayo, Chiriaco
y Maran, adems de la comunidad nativa
Mayuriaga.
Del mismo modo, las actuaciones de la empresa
privada tambin han producido efectos dainos
en el medioambiente; cmo no recordar que
hace ms de quince aos se produjo el mayor
derrame de mercurio generado en el marco
de las actividades extractivas de la empresa
minera Yanacocha, en Cajamarca, cuyos
efectos an se mantienen.
En tal sentido, el sistema de fiscalizacin
ambiental conformado por el Organismo
Supervisor de la Inversin en Energa y
Minera (Osinergmin), el Organismo de
Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA)
y el Ministerio del Ambiente debe elaborar
verdaderos planes de control de la actividad
econmica de las empresas dedicadas a la
extraccin de minerales, porque de nada sirve
tener reglas claras en un contexto en el que el
problema histrico ha sido la implementacin
de tales medidas. En tanto, la imposicin de
Por ello, la evaluacin y la supervisin

ambiental deben hacerse con la asesora de
las mejores empresas privadas, asociados con
los mejores tcnicos estatales de nuestro pas.
Pero para ello se requiere la accin poltica
del Congreso, el Ministerio del Ambiente y la
Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)
para evitar que desde el Poder Judicial se siga
menoscabando el sistema de fiscalizacin
ambiental que nuestro pas necesita.
Reparaciones integrales en caso de
afectacin a la poblacin
Por su parte, los rganos jurisdiccionales tienen

el deber de considerar los daos provocados
de manera integral a fin de que, si es que se
determinara fehacientemente, ordenar el pago
indemnizatorio proporcional a los daos sufridos.
En relacin con lo anterior, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso de la comunidad Awas Tingni, orden al
Estado implementar las medidas necesarias
para la proteccin del derecho a la propiedad
colectiva de los indgenas e indemniz
pecuniariamente a la comunidad por los daos
inmateriales derivados de la violacin de
este derecho (Asociacin Internacional por la
Defensa del Medio Ambiente, 2008).
Concretizacin del principio de
coparticipacin de la riqueza
La extraccin de recursos minerales debe
beneficiar y enriquecer a las poblaciones
directamente involucradas. Superando la lgica
de la mera compensacin, este principio busca
crear un verdadero incentivo en favor de las
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:42 p. m.
23

comunidades que autorizan proyectos en sus

territorios, lo que significa la entrega directa
a las propias comunidades de parte del canon
correspondiente a la regin. De lo contrario, se
estara vulnerando el artculo sobre el principio
de solidaridad, fundamento de la economa
social de mercado, as como el artculo 66. de
la Constitucin.
Para ello se requiere no solo de tales recursos
financieros, sino de recursos humanos
preparados para plantear las polticas de
desarrollo verdaderamente necesarias y
tcnicamente idneas. Por ejemplo, debera
estar considerado que las entidades que reciben
el canon tengan personal realmente capacitado
para administrar la riqueza, privilegindose
proyectos de inversin en favor de la educacin
y la salud.
Es necesario mencionar que los efectos
negativos de una industria extractiva que no
respete los derechos fundamentales de los
pueblos indgenas causar no solo una grave
afectacin a su propiedad comunal, sino
tambin pone en peligro su existencia y valores
espirituales (CIDH, Caso 12.053, 2004).
Se considera que debe existir a su vez un
mayor nivel de compromiso directo de las
empresas mineras para generar riqueza entre
las poblaciones aledaas a los proyectos
extractivos, auspiciadas por polticas claras
y coherentes del Estado. Evidentemente,
alcanzar el equilibrio entre inversin y justicia
distributiva no es consecuencia de la labor de
una sola entidad pblica, sino del Estado, de la
sociedad y de las empresas en su conjunto dentro
de un plan de accin que progresivamente
comience a brindar prestaciones y servicios
adecuados para el bien comn.
En el Sistema Interamericano de Proteccin
de Derechos Humanos, se desarroll dicho
concepto en el caso de la comunidad Saramaka
vs. Suriname, referente a una concesin de
explotacin maderera y minera en su territorio.
En ese sentido, se determin que los Estados
deben compartir razonablemente los beneficios
que se produzcan de la explotacin de los
recursos naturales de los territorios indgenas
como una forma de justa indemnizacin exigida
por el artculo 21. de la CADH, referido al
derecho de propiedad (Corte IDH, Caso del
Pueblo Saramaka vs. Surinam, N185, 2008).
VOX JURIS (31) 1, 2016
PROPUESTAS PARA PREVENIR LOS

CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES
En el Per la tierra siempre ha sido un factor
de disputa poltica en el Ande. Las actividades
mineras requieren de extensiones superficiales
de tierra, limitando el uso tradicional que
las comunidades daban a estas tierras, en su
mayora, actividad agrcola de subsistencia.
La proteccin al medioambiente y el derecho
a la propiedad de los pueblos indgenas se
han logrado al integrar otros instrumentos
internacionales de derechos humanos, como
el Convenio 169 de la OIT sobre Derechos
de Pueblos Indgenas y la misma Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre
(Asociacin Internacional por la Defensa del
Medio Ambiente, 2008). En el mismo sentido,
la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en su informe de fondo N. 96/03
determin que los pueblos indgenas gozan
de una relacin particular con la tierra y los
recursos tradicionalmente ocupados y usados
por ellos, conforme a los cuales esas tierras
y recursos son considerados de propiedad
y goce de las comunidades indgenas en su
conjunto, y de acuerdo con el cual el uso
y goce de la tierra y de sus recursos son
componentes integrales de la supervivencia
fsica y cultural de las comunidades indgenas
y de la efectiva realizacin de sus derechos
humanos en trminos ms generales (CIDH,
Caso 12.053, 2003).
Como es sabido, en nuestro pas son recurrentes
los conflictos sociales alrededor de la inversin
minera. La Defensora del Pueblo en su
reporte mensual de conflictividad social ha
detallado que se pueden identificar tres grupos,
el primero referido al rechazo del inicio de
la actividad (26.8 %), otro a problemas
ambientales y sociales (54.3%) y un tercero al
incumplimiento de acuerdos (18.8%). Por ello,
si bien existen casos de oposicin al inicio de
la actividad, tambin es importante mencionar
que no es la nica causa ni la ms significativa
en cifras (Defensora del Pueblo, 2015).
Nos plantemos entonces la siguiente
interrogante: cules son los factores que
han conducido a la exacerbacin de estos
conflictos en los ltimos aos? La lgica de
estos conflictos es difcil de descifrar por la
cantidad de factores que comprehenden. Esta
situacin es un reto para todos los actores
22/06/2016 2:48:42 p. m.
24
involucrados: representantes del Estado, de

la sociedad civil, del empresariado y de la
poblacin en general. Algunas de las posibles
explicaciones ensayadas es que el conflicto ha
sido copado por sectores radicales y populistas,
marcando una fuerte ideologizacin (lvarez
& Canales, 2012).
Propuestas para el tratamiento y
gestin del conflicto social
En los ltimos aos, las acciones estatales
han tenido resultados que revelan que nos
encontramos en un proceso de aprendizaje
de nuestros errores y bsqueda de respuestas
solventes que puedan mantenerse en el
tiempo a fin de superar acontecimientos que
permanecen socavando la gobernabilidad y el
desarrollo integral del pas.
Ante ello, caben dos reflexiones: primero,
asumiendo que el conflicto es inevitable, el
Estado no puede pretender, erradamente,
anularlo. Dado ello, la solucin sera
transformarlo y encauzarlo a travs de polticas
pblicas y gobernabilidad. El objetivo debe
ser realista, pretendiendo evitar que las
incompatibilidades transiten de una situacin
de conflicto de baja intensidad a conflictos
donde la violencia se ejerce de modo directo y
abierto (De Echave, et. al., 2012).
Segundo, el rol que cumple el Estado es
determinante a travs de las modalidades de
actuacin administrativa en la vida econmica:
de polica, de fomento, de prestacin o servicio
pblico, de gestin econmica, de planificacin
y programacin, y arbitral (Ario, 1999).
Por tanto, nuestra propuesta se realiza desde
los principios de la Constitucin Econmica,
que deben informar los procesos polticos y
de accin colectiva asociada a la inversin
minera, no desde el voluntarismo, sino desde
una concepcin estratgica (Sheahan, 2001)
que sirva para anticipar diseos institucionales
que optimicen los efectos de la natural
presin de grupos de inters. Necesitamos de
autoridades que no pierdan de vista la cuestin
social, pero que tambin consideren criterios
de eficiencia, planeamiento y responsabilidad
en la toma de decisiones pblicas (lvarez &
Canales, 2013).
Establecidas las premisas y convencidos de
que solo desarrollaremos polticas exitosas si
somos capaces de identificar todos los factores

involucrados, las propuestas que se presentan
son las siguientes:
Fortalecimiento de los liderazgos regionales
que respondan a la lgica democrtica
Gestin de la riqueza a favor de las
comunidades
La competencia por los recursos naturales
Control y sancin de la minera informal
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la
Constitucin protege la iniciativa privada al
considerar que la actividad empresarial de los
particulares es el verdadero motor del desarrollo
del pas, por lo que no podra entenderse que
se impidan actividades extractivas de recursos
naturales, pero en la misma lgica constitucional
esta actividad se debe realizar en equilibrio
con el entorno y con el resto del espacio que
configura el soporte de vida y de riqueza natural
y cultural. De lo contrario, si la actividad
empresarial genera pasivos ambientales,
corresponde al Estado corregir y sancionar
a los responsables a fin de desincentivar las
conductas que perjudiquen el medioambiente,
en el entendido de que su preservacin exige
una mayor inversin econmica empresarial.
Respecto a los conflictos sociales, el Estado
debe asumir un rol activo en la prevencin de
conflictos: i) controlando los organismos no
gubernamentales que canalicen ayuda externa
con solo el objetivo de bloquear cualquier
proyecto extractivo; y ii) potenciando el principio
de coparticipacin de la riqueza para establecer
claros incentivos a las comunidades para que se
asocien voluntariamente a los proyectos.
CONCLUSIONES
La minera es la principal actividad econmica
del Per, al ser la que ms recursos genera
en favor del bien comn. No obstante,
existen ms de 200 diferentes proyectos de
explotacin de recursos naturales inmersos
en conflictos sociales, siendo las principales
discordancias en el mbito de la proteccin
de las comunidades indgenas y de la
contaminacin del agua.
Lo anterior puede ser revertido si se analiza
la inversin de las industrias extractivas a la
luz del modelo econmico de la economa
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:42 p. m.

social de mercado, la cual, si bien busca el

crecimiento econmico, no puede dejar de
observar aquellas circunstancias en las que la
actividad econmica causa algn tipo de dao,
siendo necesario el resguardo por parte del
Estado a fin de remediar la situacin.
El modelo econmico peruano de la economa
social de mercado recoge como basamento estos
valores y se erige como un modelo intermedio o
una tercera va alternativa que imprime un rango
de flexibilidad a los ciudadanos permitindoles
acoplarse a los cambios que se pudiesen
manifestar en el entorno social.
Por ello, la inversin, que se enmarca
en la Constitucin Econmica, deber ser
entendida como una materia indesligable
del principio de dignidad de la persona
humana que inspira de forma transversal a
todo el ordenamiento jurdico, as como el de
libertad, enfocado al desarrollo del individuo
en la sociedad. De esta manera, su finalidad
est dirigida, entre otros aspectos, a ser un
freno contra todo intento de intervencin
desproporcionada e irracional por parte del
Estado en la economa.
Inversin puede ser definida como aquella
accin mediante la cual los agentes econmicos
realizan la compra de activos fsicos, bonos,
acciones, etc., con el propsito de obtener
una serie de beneficios futuros. Para concretar
dicha actividad, nuestra Norma Fundamental
garantiza la libertad de empresa, comercio e
industria (artculo 59.), la iniciativa privada
(artculo 58.), as como facilita y vigila la
libre competencia (artculo 61.), entre otras
libertades necesarias para su desarrollo ptimo.
La inversin deseada por la Constitucin
debe i) desarrollar una estrategia previsora
del impacto ambiental; ii) internalizar ciertos
costos que le permitan prevenir el origen
o escalamiento de conflictos sociales; iii)
revelar completamente la informacin acerca
de los costos y beneficios del proyecto; iv)
facilitar a la comunidad el acceso de expertos
independientes; y v) plantear un primer
nivel de consenso con los pobladores de la
zona a fin de apreciar sus preocupaciones.
Si la actividad empresarial genera daos,
estos no solo deben ser sancionados por la
Administracin, sino que deben generar una
reparacin inmediata, justa y proporcionada a
las personas directamente afectadas.
VOX JURIS (31) 1, 2016
25
Los diagnsticos de conflictividad social en

el Per indican la existencia de tres grupos:
el primero referido al rechazo al inicio de la
actividad (26.8%), otro a problemas ambientales
y sociales (54.3%) y un tercero al incumplimiento
de acuerdos (18.8%). Para revertir la situacin
se deben de tener en cuenta los principios de la
Constitucin Econmica, es decir, informar los
procesos polticos y de accin colectiva asociada
a la inversin minera, no desde el voluntarismo,
sino desde una concepcin estratgica que
sirva para anticipar diseos institucionales
que optimicen los efectos de la natural presin
de grupos de inters. Es necesario que las
autoridades no pierdan de vista la cuestin
social, pero que tambin consideren criterios de
eficiencia, planeamiento y responsabilidad en la
toma de decisiones pblicas.
BIBLIOGRAFA
Referencias bibliogrficas
Acosta, V. (2003). La Constitucin
Econmica en el Per y en el Derecho
comparado. Lima: Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
Ario, G. (1999). Principios de Derecho
Pblico Econmico. Granada: Comares.
Asociacin Internacional por la Defensa del
Medio Ambiente (2008). Gua de defensa
ambiental: construyendo la estrategia para
el litigio de casos ante el SIDH.
Balaguer, M. (2007). La inversin socialmente
responsable y la responsabilidad social
empresarial en los mercados financieros:
una aplicacin a las instituciones gestoras
de Espaa. Madrid: Comisin Nacional del
Mercado de Valores.
Comisin Internacional de Juristas. (2013).
Acceso a la justicia: empresas y violaciones
de derechos humanos en el Per. Lima:
Instituto de Defensa Legal.
De Echave, J.; Jose de Echave C;
Instituto de Estudios Peruanos.; Centro
de Investigacion y Promocion del
Campesinado (Per); Centro de Estudios
Regionales Andinos Bartolome de Las
Casas;
Consorcio
de
Investigacion
Economica y Social (Per) (2012). Minera
y conflicto social. Themis.
22/06/2016 2:48:42 p. m.
26
Detlef, R. (1995). Economa social de

mercado: una opcin para los pases en
transicin y en desarrollo. Buenos Aires:
Konrad Adenauer Stiftung-CIEDLA.
Fundacin Konrad Adenauer Stiftung (2011).
Una mirada a los modelos econmicos y a la
economa social de mercado. Alemania: FKAS.
Gallegos, L. (2013). Economa social de
mercado: medio ambiente y responsabilidad
social empresarial (principios del orden
econmico). Mxico: Fundacin de Konrad
Adenauer Stiftung.
Goddard, J. (1996). Naturaleza, persona y
derechos humanos. Mxico: Universidad
Nacional Autnoma de Mxico.
Phelp, E. (2007). Economic Dynamism
and the Social Market Economy: Are they
Reconcilable? Berlin: Annual Ludwig
Erhard Lecture - 50th Anniversary, Initiative
Neue Soziale Marktwirtschaft.
Presidencia del Consejo de Ministros.
(2011). Mapa de conflictividad social:
anlisis de sus principales causas. Lima:
Prevcon-PCM.
Artculos de revistas
lvarez, E. & Canales, C. (2013). Minera
y conflicto social en el Per: los principios
de la constitucin. Revista del Centro de
estudios del Tribunal Constitucional N 5,
pp. 85-111l.
Bartha, V. (2002). La proteccin del medio
ambiente y los recursos naturales en la nueva
Constitucin del Per. Revista del Instituto de
la Facultad de Ingeniera Geolgica, Minera,
Metalurgia y Geografa N3, pp.4-25.
Castillo,
M.
(2013).
El
Derecho
Constitucional
econmico.
Nmadas.
Revista Crtica de Ciencias Sociales y
Jurdicas. Nm. Especial 1: Amrica Latina.,
pp. 65-82
De
Lojendio,
I.
(1977).
Derecho
Constitucional econmico. Constitucin
y Economa. La ordenacin del sistema
econmico
en
las
constituciones
occidentales. Revista de Derecho Privado.
N3, pp.54-74.
Resico, M. (2008). Introduccin a la

economa social de mercado.Berln:
Fundacin Konrad Adenauer Stiftung.
Jimnez, J (2013) El Derecho Ambiental en la

Jurisprudencia Constitucional. Instituciones
de Derecho Ambiental desarrolladas por
el Tribunal Constitucional. Revista Gaceta
Constitucional, N 72, Lima, pp. 313-337.
Rivero, R. (1999). Introduccin al Derecho

Administrativo Econmico. Salamanca:
Ratio Legis.
Huerta, L. (2013). Constitucionalizacin del

Derecho Ambiental. Revista de Derecho de
la PUCP N71, pp. 32-51.
Snchez, M. (2012). La inversin socialmente

responsable: anlisis de la situacin actual,
debate y propuestas., Madrid: Fundacin 1
de Mayo
Mendiburu, C. (2015). La inversin privada

en el Per y el ciclo econmico. Revista la
Moneda N143, pp, 11-23
Sheahan, J. (2001). La Economa peruana desde

1950: buscando una sociedad mejor Lima: IEP
Stiftung, K. (1999). El concepto de economa
social de mercado: principios, experiencias
y nuevos desafos. Buenos Aires: CIEDLA
Fundacin Konrad Adenauer Stiftung.
UKSIF. (2010) Convening to understand,
educate and influence our stakeholders.
Londres: UK. Sustainable Investment and
Finance Association.
Werhahn, P. (1992). El empresario: su
funcin econmica y su responsabilidad
poltico-social. Munich: Ordo Socialis.
Smar, . (2008). Derecho empresarial y

Constitucin: lmites constitucionales a la
libertad de empresa y a su regulacin (un
anlisis de casos). Themis, N55, pp.265-281
Sentencias de Tribunales Constitucionales
e internacionales y leyes
Tribunal Constitucional peruano. Sentencia
N. 00048-2004-PI.
N. 00001-2012-PI.
N. 00048-2004-PI.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:42 p. m.

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs.

Surinam. Interpretacin de la Sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de
agosto de 2008 Serie C No. 185.
CIDH. Caso comunidades indgenas mayas
del distrito de Toledo c. Belice, caso 12.053.
Informe de Fondo. Informe N. 96/03,
Belice, octubre de 2003.
CIDH. Caso 12.053, Comunidades indgenas
mayas del distrito de Toledo (Belice).
Informe N.40/04, 12 de octubre de 2004.
Ley N. 28611. Ley General del Ambiente.
Diario Oficial El Peruano, Lima, Per, 13 de
octubre de 2005.
Referencias electrnicas
Defensora del Pueblo. (2015). Reporte
mensual de conflictos sociales de julio.
Adjunta de prevencin de conflictos sociales
y gobernabilidad, [en lnea]. Recuperado de:
http://goo.gl/ilZgfG. Blog de la Defensora,
versin en lnea http://goo.gl/98yM7T.
VOX JURIS (31) 1, 2016
27
Fundacin por la Social Democracia de

las Amricas. (2006). Qu es la social
democracia?: los principios y valores
de la Tercera va, [en lnea]. Mxico.
Recuperado de: http://www.fusda.org/
socialdemocracia.pdf.
Del Casino, J. y Vansetti-Hutchins, M. (3
julio de 2014). Global Credit Research.
Recuperado de: https://www.moodys.com/
research/Moodys-eleva-bancos-peruanos-PR_303349
Ministerio del Ambiente. (2009). Gua de
ecoeficiencia para empresas, [en lnea].
Recuperado de: http://www.minam.gob.
pe/calidadambiental/wp-aontent/uploads/
sites/22/2013/10/guia_de_ecoeficiencia_
para_empresas.pdf.
Secada, P. (27/03/2013). Fiscalizacin
ambiental y leyes (formalistas) [web log
post]. Recuperado de: http://blogs.gestion.
pe/reformasincompletas/.
22/06/2016 2:48:42 p. m.
EVOLUCIN DEL CONSTITUCIONALISMO PERUANO

EVOLUTION OF PERUVIAN CONSTITUTIONALISM
Edgar Carpio Marcos
ecarpio@tc-gob.pe
Profesor de Derecho Constitucional en las universidades de
San Martn de Porres, Lima y San Ignacio de Loyola, Per
Oscar Andrs Pazo Pineda
opazop@usmp.pe
Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos
de la Universidad de San Martn de Porres, Per
Recibido 16 de noviembre de 2015
SUMARIO
Introduccin
Los primeros pasos (1808-1820)
Designio y determinacin (1821-1920)
La institucionalidad precaria (1920-1979)
Modernizacin (1980 - hasta hoy)
RESUMEN
En este trabajo se parte de la idea de
que la evolucin constitucional del Per
designa un proceso en cuyo acaecer,
paulatinamente, se fue consolidando una
alteracin en la estructura de las relaciones
polticas y sociales que se desarrollaron en
nuestro territorio, como consecuencia de su
regulacin o inflexin basada en textos
constitucionales o por documentos jurdicos
que hacan las veces de tales.
PALABRAS CLAVES
Derecho constitucional; historia del derecho;
constitucionalismo.
ABSTRACT
This paper is based on the idea that the
constitutional evolution of Peru designates a
process in which happend gradually was
consolidated an alteration in the structure of
political and social relations that developed
in our territory as a result of his inflection ,
VOX JURIS (31) 1, 2016
or regulation based on constitutional texts or

legal documents that served as such.
KEYWORDS
Constitutional right; law history; constitutionalism.
INTRODUCCIN
Los inicios del constitucionalismo en Amrica
Latina estn asociados a la proclamacin de
la independencia de los nuevos Estados. Por
lo general, las constituciones que siguieron
a la fundacin de las nuevas repblicas
vinieron a representar, formalmente, sus
partidas de nacimiento. Sin embargo,
en algunos de estos pases no tuvo que
alcanzarse este estado de cosas para verse
directamente inoculados por el discurso y la
prctica del constitucionalismo. Esto fue, en
cierto modo, lo que sucedi con el entonces
virreinato del Per, que despus devino,
con algunas mutilaciones territoriales, en la
repblica peruana.
En la historiografa constitucional, habitualmente,
las vicisitudes que ocurrieron en este lapso
suelen presentarse como parte de nuestra
prehistoria constitucional o como perteneciente
a los antecedentes de lo que solo se inaugurara
el 28 de julio de 1821, fecha en que se declar
formalmente la independencia. En nuestro
modo de ver las cosas, un criterio semejante
equipara la historia de la repblica con la
historia del constitucionalismo, cuando ambos
son fenmenos que no necesariamente van de
ecarpio@tc-gob.pe / opazop@usmp.pe
22/06/2016 2:48:43 p. m.
30
la mano, como lo demuestra el caso de algunos

pases de la regin1.
En este trabajo se parte de la idea de que la
evolucin constitucional del Per designa un
proceso en cuyo acaecer, paulatinamente,
se fue consolidando una alteracin en la
estructura de las relaciones polticas y sociales
que se desarrollaron en nuestro territorio,
como consecuencia de su regulacin o
inflexin basada en textos constitucionales o
por documentos jurdicos que hacan las veces
de tales. Esos momentos o hitos en la
evolucin del constitucionalismo peruano son
los siguientes2:
Los primeros pasos (1808 - 1820)
Designio y determinacin (1821 - 1920)
Institucionalidad precaria (1920 - 1979)
La modernizacin (1980 - hasta hoy)
LOS PRIMEROS PASOS (1808-1820)
Tras la convocatoria a las Cortes Generales
y Extraordinarias en 1808, y la posterior
elaboracin, proclamacin y jura de la
Constitucin de Cdiz de 1812, asistimos, por
primera vez, a la prctica de encontrarnos
inmersos en un singular proceso constituyente,
y luego hallarnos regidos bajo un texto
constitucional, que afect de diversas maneras
la vida poltica y social de lo que hoy es el
territorio peruano. Este impacto, sin embargo,
no fue ni pacfico ni lineal, pese a la brevedad
del interregno.
Con sus altas y bajas, en este primer periodo
pueden distinguirse dos fases. La primera se
extiende desde fines de 1808, cuando en Lima
se divulga la crisis de la monarqua espaola,
hasta octubre de 1814, cuando se deja sin
efecto la Constitucin de Cdiz. La segunda
1. Cf. el debate, en Garca Belaunde, D.; Hampe, T. & Glvez,
J. F. (2012). La Constitucin de Cdiz (1812). Entrevistas a
propsito de su bicentenario. Estado Constitucional. Ao 2, N
7, p. 3-5
2. Existen varios esfuerzos por periodificar la historia
constitucional del Per. Garca Belaunde, D. La evolucin
constitucional del Per. En D. Garca Belaunde y G. Eto.
Constituciones Iberoamericanas. Per. Mxico: UNAM, en
Prensa. En dicho trabajo, que el autor gentilmente nos
ha proporcionado, Garca Belaunde reelabora esfuerzos
anteriores, los que nos han sido de suma utilidad, si bien nos
hemos separado cuando lo hemos credo conveniente, como ha
sucedido con la periodificacin misma. Tambin, Chanam, R.
(2012). La Repblica inconclusa. Un ensayo sobre la Repblica,
la Constitucin y la Democracia. Lima: UIGV, pp. 21-22.
DGAR CARPIO MARCOS / SCAR ANDRS PAZO PINEDA
abarca desde principios de 1815, cuando se

desarticul la ltima institucin impulsada
por la Constitucin de 1812 que an quedaba
en pie los cabildos constitucionales, a
lo que sobreviene un largo parntesis tras
el restablecimiento de las instituciones
monrquicas, y termina en 1820, cuando
en un intento desesperado por salvar el
virreinato, la Pepa es utilizada por el virrey
Pezuela como parte de las negociaciones con
el general San Martn.
De ambas, la ms interesante fue la primera.
Esta se inici a fines de 1808, cuando el virrey
Abascal no pudo ocultar ms la crisis en la
que se encontraba sumergida la monarqua
espaola tras la abdicacin del trono del
monarca y la designacin de Jos Bonaparte
como rey de Espaa y las Indias, e inform
que con el propsito de rescatar al rey y resistir
al invasor francs, se haba conformado una
Junta Central Gubernativa, la cual dispuso
que en todas las capitales se jurara fidelidad a
Fernando VII, lo que se hizo en Lima el 13 de
octubre de 1808.
Al mismo tiempo, decidi luchar militarmente
contra los movimientos autonomistas que en
diversas partes del continente empezaban a
desarrollarse mediante el desconocimiento de
las autoridades virreinales y el nombramiento
sucesivo de juntas de gobierno e impulsar
la formacin de una opinin pblica de cuo
antinapolenico. Esta ltima medida supuso
que se levantaran, por primera vez, las
restricciones que pesaban sobre la libertad
de imprenta, propiciando que circularan y
se reeditaran libros que reivindicaban la
resistencia y la lucha contra la opresin,
como parte de la estrategia del virrey de
homogeneizar a la sociedad limea contra el
invasor francs (Peralta, 2010). De hecho, no
fue difcil que se formara una opinin pblica
antinapolenica por estos lares, pues al fin y al
cabo el virreinato del Per era el mayor fortn
de la monarqua espaola en el continente y
donde se concentraban sus intereses ms caros.
A diferencia de lo que suceda en otros lugares
de la Amrica Latina, la crisis poltica de la
corona espaola no afect la autoridad del
virrey Fernando Abascal. Aunque no faltaron
conspiraciones y algunos levantamientos
que rpidamente se sofocaron; su vigorosa
personalidad poltica y militar impidi que se
formaran en el territorio juntas de gobierno
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:43 p. m.
Evolucin del constitucionalismo peruano

Evolution of peruvian constitutionalism
con pretensiones autonomistas. Tambin

desde la prensa se hizo propaganda poltica
contra el autonomismo, destacndose la
anarqua, el desorden y la impiedad en que
cayeron los territorios que lo practicaron,
discurso que alcanz un notable xito, como
se evidencia de la ayuda econmica que en
1810 se recolect en el virreinato del Per
para que se afrontara la guerra contra el
invasor francs (Hamnett, 2011).
Esta apertura al mercado de ideas lleg a su
fin cuando el 25 de mayo de 1810 se cre la
Junta de Gobierno en el Ro de la Plata. La
pretensin autonomista que all se enarbol
fue emparentada por el virrey Abascal como
parte de una corriente independentista, por
lo que mediante un bando del 30 de junio de
1810 restaur la censura contra la libertad de
imprenta y prohibi que se publiquen papeles
que no estn autorizados en bastante forma por
el gobierno celando que no se introduzcan los
sediciosos de nuestros enemigos. Pero no por
mucho tiempo. El 18 de abril de 1811 se public
en La Gaceta del Gobierno de Lima el Decreto
del 10 de noviembre de 1810, expedido por las
Cortes de Cdiz, mediante el cual se autorizaba
la libertad de imprenta. Esta fue reivindicada
como un derecho fundamental, un medio
para ilustrar a la sociedad, un mecanismo de
formacin de la opinin pblica y un medio de
control gubernamental como se expresaba en
la circular del Ministerio de Gracia y Justicia
que acompa en Lima la publicacin del
Decreto (Hampe, 2012).
Su entrada en vigencia desencaden que
aparecieran esta vez una serie de peridicos
que si bien tuvieron existencia breve
hicieron pblica las crticas al despotismo y
la arbitrariedad de las autoridades virreinales.
Dos de los diarios ms importantes de la poca
fueron El Peruano, que se public entre el 6 de
septiembre de 1811 y el 9 de junio de 1812, en
cuyas pginas se reprodujo el debate sobre la
libertad de imprenta realizada en las Cortes en
1810 3; y El argos constitucional, que se edit
entre el 28 de febrero de 1812 y el 12 de marzo
de 1813, donde se hizo lugar al debate sobre la
soberana popular y la idea de nacin, adems
3. El debate sobre la nocin de soberana en Chiaramonti
(2012). El primer constitucionalismo peruano: de Cdiz al
Primer Congreso Constituyente. En A. Annino y M. Ternavasio
(coords.). El laboratorio constitucional iberoamericano: 18071808-1830. Madrid: Ahila, p. 136. Chiaramonti (2005).
Ciudadana y representacin en el Per (1808-1860). Los
itinerarios de la soberana. Lima: UNMSM-SEPS-ONPE.
VOX JURIS (31) 1, 2016
31
de rescatarse la importancia de la libertad de

imprenta (Macera, 1955).
Acompa a esta liberalizacin de las ideas la
clausura del Tribunal de la Inquisicin, el 30
de julio de 1813 una de las pocas medidas
en las que el virrey Abascal coincidi con los
liberales hispnicos (Guivovich, 2013). Sin
embargo, en el afn de que dicha apertura no
terminara impulsando el desmembramiento del
reino, el virrey alent la puesta en circulacin
de peridicos oficialistas que contrarrestaran a
los que no dependan de l (De Abascal, 1944),
al tiempo de fomentar que, de vez en cuando,
se apelara a la Junta de Censura creada por el
mismo decreto del 10 de noviembre de 1810,
con el objeto de impedir la circulacin de los
libelos infamatorios, los escritos calumniosos,
los subversivos de las leyes fundamentales de
la monarqua, los licenciosos y contrarios a
la decencia pblica y las buenas costumbres
(Ophelan, 2014, pp. 129-130).
Aun as y dentro de los mrgenes de lo
tolerado, las crticas al despotismo y a la
arbitrariedad de las autoridades virreinales
introdujeron subrepticiamente el discurso del
constitucionalismo, propiciando un lento pero
irreversible proceso de desacralizacin del
poder monrquico y de sus fundamentos, si
bien dentro de la lgica propia de una sociedad
tradicionalista y fuertemente confesional y,
por tanto, sin poner en cuestin la autoridad
del monarca y la religin catlica. Ya un
fenmeno semejante pudo observarse a finales
de 1808 cuando se levantaron las restricciones
a la libertad de imprenta con el objeto de
formar una opinin pblica antinapolenica.
La crtica al invasor francs y la denuncia de
la opresin ocasion efectos colaterales, como
fue que aquellas se volvieran contra las propias
autoridades virreinales.
Pero si la vigencia de la libertad de imprenta
permiti la circulacin de ideas e inici la
formacin de una opinin pblica en materia
poltica, no menos importante fue la publicacin
en el territorio nacional del decreto del 22 de
enero de 1809. Dicho decreto declarara que
los dominios que Espaa posee en las Indias
no son propiamente colonias, o factoras
como los de otras naciones, sino una parte
esencial integrante de la monarqua espaola
[], por lo que los reynos, provincias e Islas
que forman parte (de) los referidos dominios
deben tener representacin nacional inmediata
22/06/2016 2:48:43 p. m.
32
a su real persona y constituir parte de la Junta

Central Gubernativa del Reyno por medio de
sus correspondientes diputados.
Dicho decreto, que lleg a Lima a principios del
mes de junio de 1809, convocaba a elecciones
para nombrar diputados ante la Junta Central
Gubernativa. El proceso electoral se desarroll
del 22 de junio al 31 de agosto de 1809 en 16
ciudades del virreinato del Per ms Guayaquil
que desde el 7 de julio de 1803, por real
cdula, dependa del Per, y termin con la
designacin, mediante sorteo entre los tres ms
votados, del guayaquileo Jos de Silva Olave.
De Silva llevaba consigo viejos reclamos a
la Junta Central cuando, encontrndose en
Mxico, tuvo que cancelar su viaje luego de
enterarse de que la Junta se haba disuelto y,
en su lugar, se haba conformado el Consejo
de Regencia.
Aquel proceso electoral, el primero en
desarrollarse en territorio peruano, permiti
que los conceptos de soberana, representacin
poltica, elecciones, sufragio y ciudadana
ingresen en el vocabulario y la cultura poltica
de la poca (Paniagua, 2003) y que alrededor
suyo se vayan formando las facciones y
caudillos locales. Tambin propici que se
volviera a hacer pblica la disconformidad con
las autoridades coloniales y se expresara el
profundo descontento en el que se encontraban
los criollos, mestizos y la lite indgena por
su exclusin del acceso a los ms importantes
cargos pblicos de la administracin virreinal,
que se materializ en el ltimo tercio del siglo
xviii con la reforma borbnica.
Al poco tiempo, luego de que el Consejo de
Regencia convocara a las Cortes Generales y
Extraordinarias, mediante decreto del 14 de
febrero de 1810, se establecieron las reglas
que regiran en la eleccin de los diputados
americanos. Una vez que este lleg a Lima, el
virrey dispuso que se realizaran las elecciones.
El proceso se desarroll en 13 ayuntamientos
del virreinato, como Huamanga, Lima, Cuzco,
Tarma, Guayaquil, Hunuco, Chachapoyas,
Trujillo, Piura, Arequipa, Maynas, Puno y
Huancavelica ms Ica, pese a que no le
corresponda por ser una subdelegacin, y se
eligieron a sus representantes.
A las Cortes de Cdiz, que se instalaron el
24 de setiembre de 1810, asistieron en total
36 delegados peruanos entre designados
y electos, los primeros como suplentes y los

segundos como titulares, de los cuales solo 15
tuvieron actuacin en el periodo propiamente
constituyente 4; destaca la figura de Vicente
Morales y Durez, que lleg a presidirla y
muri en el ejercicio del cargo.
Proclamada el 19 de marzo de 1812 por las
Cortes Generales y Extraordinarias, se orden
que la Constitucin de Cdiz se jurara y
cumpliera en las provincias de ultramar. En
el caso del virreinato del Per, esto se realiz
en los primeros seis das de octubre de 1812.
Adems de razones de distancia por lo general,
los documentos de la metrpoli demoraban en
llegar a Lima entre 3 y 6 meses, la dilacin
era una maniobra del virrey Abascal, a quien la
entrada en vigencia de la Constitucin gaditana
caus fuerte conmocin.
Y no era para menos. La asuncin de las
doctrinas pactistas enunciadas por la tradicin
escolstica espaola segn la cual el monarca
gobernaba mediante el establecimiento de
un pacto y, en caso de que su potestas fuera
usurpada, la soberana regresaba al pueblo
hasta que se restablezca aquel (el denominado
pacto traslatii), termin por desplazar el
carcter absoluto del poder real por el principio
de soberana popular5. El rey ausente fue,
de un golpe, degradado a la condicin de
jefe de Estado y obligado a jurar y respetar
la Constitucin cuando fuera liberado 6. Esta
degradacin alcanz directamente al virrey,
quien de su condicin de rey presente7,
por autoridad de la Constitucin, devino
en un simple jefe poltico superior, cuyo
poder debera compartir en lo sucesivo con
las diputaciones provinciales que se eligieran
4. Garca Belaunde, D. (2012). Cdiz: lista provisional
de los diputados peruanos (1810-1813). Pensamiento
Constitucional, (17); Rizo, P. y Salinaz, D. Los diputados del
virreinato del Per en las Cortes de Cdiz: su dimensin
social y regional. En S. Ophelan y G. Lomn (eds.), Voces
americanas en las Cortes de Cdiz: 1810-1814, IFEA-PUCP,
Lima 2014, pp. 58-59.
5. Sobre la coexistencia de la doctrina escolstica espaola
acerca de la soberana y la fundada en el iusnaturalismo
racionalista, Snchez Agesta, L. (1987). La democracia en
Hispanoamrica. Madrid: Rialp, Madrid, pp. 34-35.
6. El debate sobre la delegacin de la soberana se discuti en
los peridicos que aparecieron en Lima, como El Satlite o El
Peruano: Los reyes se indica en este ltimo son obra de la
mano y del poder de los hombres, en tanto que en El Satlite se
afirma que estos son simples administradores del bien comn.
Vid. sobre estos aspectos, Macera, P. (1955). El liberalismo, en
su libro Tres etapas en el desarrollo de la conciencia nacional.
Lima: Ediciones Fanal, pp. 98-100.
7 Sobre la figura del virrey como una ficcin que permite la
presencia continua del rey ausente, vid. Rivero, M. (2011).
La edad de oro de los virreyes. El virreinato en la Monarqua
Hispnica durante los siglos XVII y XVIII. Madrid: Akal, p. 59 y ss.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:43 p. m.

(Glvez). No fue casual, por ello, que Abascal

(1944, pp. 439-440) se refiriera a La Pepa
como aquel fatdico libro de la llamada
Constitucin [] ese parto de la intriga
republicana, portadora de los principios
revolucionarios de la democracia [] (De
Abascal, 1944, pp. 439-440).
La entrada en vigencia de la Constitucin
desencaden que en casi todo el territorio
nacional se volvieran a realizar elecciones
tanto para nombrar a los representantes ante
las Cortes Generales Ordinarias (con sede en
Cdiz) como ante las diputaciones provinciales
y los cabildos. Puesto que la Constitucin de
Cdiz forz a las autoridades virreinales a
compartir el poder con los poderes locales
constitucionales sin enfrentarse a las Cortes y
ante el temor de que se propagaran las ideas
independentistas, el virrey decidi intervenir
personalmente en la realizacin de los procesos
electorales en los que se elegiran los cabildos,
las diputaciones provinciales y los diputados
ante la Corte, con xito distinto.
Este
breve
intervalo
constitucionalista
termin el 6 de octubre de 1814, cuando
se public en Lima el decreto real del 4 de
mayo de 1814, mediante el cual Fernando VII
desconoci la Constitucin de Cdiz, cerr
las Cortes Generales Ordinarias y restableci
las instituciones del antiguo rgimen. Como
consecuencia de ello, Abascal dej sin efecto
las instituciones de la monarqua parlamentaria
y restableci las de la monarqua absoluta,
con una nica excepcin de los cabildos
constitucionales, cuya letana se prolong
hasta el 30 de diciembre de 1814, en que los
cabilderos perpetuos peninsulares y criollos
que compraban sus cargos al rey retomaron
los suyos.
El restablecimiento de la monarqua absoluta,
que marca el inicio de la segunda fase,
trajo un parntesis en el funcionamiento
de las instituciones constitucionales en el
virreinato. El impacto que qued tras esta
experiencia fue desolador en trminos
institucionales para la monarqua. La ausencia
de reformas significativas entre 1810 y 1814
gener desengao y desesperanza entre los
criollos, al no implementarse su plataforma
de reivindicaciones, y un sentimiento de
desazn que alcanz al monarca y lo que este
representaba, quedando atrs las razones que
motivaron la solidaridad y fidelidad hacia
VOX JURIS (31) 1, 2016
33
el rey cautivo (Peralta, 2013). De esta

percepcin no quedaron exentas las autoridades
virreinales. Ante los criollos y mestizos qued
la imagen de que no obstante la lealtad que
se jur a las Cortes y a la Constitucin, ello
no les impidi bloquear las reformas que
estas impulsaban. Particularmente el virrey, a
quien el advenimiento del constitucionalismo
gaditano no merm en lo ms mnimo su
espritu monrquico.
Seis aos despus, cuando se restableci la
Constitucin de Cdiz en Espaa (el 9 de marzo
de 1820) y esta volvi a jurarse en Lima el 15
de septiembre de 1820, la proclamacin fue
tomada con indiferencia. El virrey Pezuela,
que haba sucedido a Abascal en el cargo,
describira en su diario el estado de nimo que
exista:
No se oy ni un viva! Ni la menor
demostracin de alegra hasta que en la
Plaza de Santa Ana, el Oidor Osma tir
a la multitud de negros y zambos que
seguan la comparsa, un puado de plata,
y esto les aviv y gritaron con algunos
vivas para ver si se les echaba ms plata,
pues ni esta gente ni los ms principales ni
de otras clases manifestaron ni regocijo ni
repugnancia en el acto; pareca y lo cre
as que todo les era indiferente (como es
citado en Ortemberg, 201, p. 481).
Ya entonces en diversos lugares del interior se
haba declarado la independencia y, al sur de
Lima, se encontraban acantonados los hombres
del general San Martn con el propsito de
librar la batalla final por la independencia del
Per y de Amrica Latina. El propio Pezuela,
que comparta con Abascal su desconfianza
sobre la Constitucin, en un ltimo intento
por evitar un desenlace armado la puso en
el centro de las negociaciones que ejecut
con el general argentino. Las conferencias
entre los representantes de ambos bandos,
que se realizaron en Miraflores entre el 30 de
septiembre y el 1 de octubre de 1820, no llegaron
a buen puerto, pues se consider inaceptable
que no se reconociera la independencia dentro
del plan para solucionar la cuestin peruana
(Martnez & Moreno, 2014).
Todava unos das antes, el 23 de septiembre
de 1820, la Constitucin gaditana recibi uno
de sus ltimos homenajes pblicos. El virrey
Pezuela orden al Cabildo de Lima que volviera
22/06/2016 2:48:43 p. m.
34
a colocar la placa sobre la Plaza Mayor con el

nombre de Plaza de la Constitucin. Al ao
siguiente, abandonada Lima por las huestes
realistas, en un cabildo abierto realizado el 15
de julio de 1821, un testigo refiri que botaron
el busto y armas del rey a la plaza, que la
multitud destroz a patadas; lo mismo hicieron
con la lpida de la Constitucin y armas que
se hallaban puestas en los tribunales, y lugares
pblicos de la ciudad, en cuyo lugar se puso:
Lima Independiente (R. M., 1971, p. 489). Dos
semanas despus, desde la ciudad de Huaura,
San Martn proclamaba la independencia del
Per. El 9 de agosto, abola la Constitucin
oficialmente, declarndola incompatible con
los altos destinos del Per.
Para aquel entonces, el proceso de

independencia ya no estaba dirigido por el
general San Martn, sino por Bolvar. Sin
embargo, durante la estancia del libertador
argentino se expidieron una serie de textos
normativos que organizaron la repblica.
Entre los documentos fundacionales se
encuentra el Reglamento Provisional, del 12
de febrero de 1821, y el Estatuto Provisional,
del 8 de octubre del mismo ao, que se expidi
cuando ya San Martn tena la condicin de
Protector de la Libertad del Per. El Estatuto
rigi hasta el 17 de diciembre de 1822, en que
el primer Congreso Constituyente aprob
las Bases de la Constitucin Poltica de la
Repblica Peruana.
Ese fue el final de la Constitucin gaditana,

pero no de su influencia en el ulterior proceso
constitucional que empezbamos como
repblica independiente. Tal vez el ms
importante sera el rechazo del despotismo
absoluto, fundado en el derecho divino de
los reyes, y la afirmacin, en su lugar, del
principio de soberana popular; as como el
reconocimiento de los derechos y libertades
esenciales del hombre y, entre ellos, de la
libertad de imprenta.
Antes de que se delibere sobre las Bases se

resolvi la cuestin de la forma de gobierno
que adoptaramos. El primer Congreso
Constituyente se haba instalado el 20 de
septiembre de 1822 y, al da siguiente,
design entre sus miembros a la primera Junta
Gubernativa del Per, integrada por Jos de
la Mar, Felipe Antonio Alvarado y Conde de
Vista Florida. Poco tiempo despus, el 23 de
febrero del ao siguiente, los generales del
ejrcito libertador hicieron saber al Congreso
la necesidad de que el poder se encuentre
centralizado en una persona, por lo que se
sugera el nombramiento de un presidente de la
repblica, lo que se acept, y mediante decreto
del 28 de febrero de 1823 se design a Jos de
la Riva Agero, que de esta forma se convirti
en el primer presidente de la repblica.
DESIGNIO Y DETERMINACIN
(1821-1920)
Como se ha afirmado, la independencia del
Per fue proclamada el 28 de julio de 1821
por Jos de San Martn. En los hechos, sin
embargo, el proceso de emancipacin recin
empezaba, pues una parte del territorio an
se encontraba en manos del ejrcito realista,
especialmente en el sur del pas, donde todava
se jur y aplic la Constitucin gaditana
por algn tiempo ms8. La independencia
definitiva solo se alcanz el 9 de diciembre de
1824, cuando el ejrcito espaol fue derrotado
militarmente y el virrey Jos de La Serna
firm la capitulacin, y recin la Amrica
latina toda pudo disipar cualquier amenaza a
su emancipacin.
8. En el Cusco se jur el 15 de octubre de 1820 y al mes
siguiente en Arequipa (Cf. Peralta, 2013, pp. 73-74). Por esos
meses tambin se llevaron a cabo procesos electorales bajo
la gida de la Constitucin de Cdiz, como los orientados a
elegir a los representantes de las diputaciones provinciales o
los cabildos. Vid. SOLA I VILA, N. Quedarn ya para el polvo
y el olvido: las elecciones a diputados a las cortes espaolas
en el Per, (1810-1824). En A. Martnez, La independencia
inconcebible. Espaa y la prdida del Per (1820-1824), Lima:
PUCP, p. 225 y ss.
Tan solo unos meses antes, el debate gir

alrededor de si se buscaba un monarca en
alguna familia real europea o si se optaba por
una repblica. San Martn (Pareja, 2005) y
algunos de sus adlteres (Mc Evoy, 1996) eran
de la idea de institucionalizar una monarqua
parlamentaria, mientras que los liberales que
integraban la primera Asamblea Constituyente
se inclinaban por una repblica. Y fue esta
ltima postura la que prim, al disponer el
artculo 2 de las Bases que la soberana
reside esencialmente en la nacin: esta es
independiente de la monarqua espaola, y de
toda dominacin extranjera, y no puede ser
patrimonio de ninguna persona ni familia;
precisando su artculo 14. que el ejercicio
del poder ejecutivo nunca puede ser vitalicio,
y mucho menos hereditario (Basadre, 2002,
pp. 70-73).
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:43 p. m.

Las Bases no eran sino los cimientos a partir

de los cuales se debera orientar el trabajo
constituyente ulterior, lo que efectivamente
hizo con lo que en rigor fue la primera
Constitucin peruana, aprobada el 12 de
noviembre de 1823. Por ello, no le falta razn
a Domingo Garca Belaunde (1989-1990) al
afirmar que a las Bases puede considerrselas
como el primer documento fundacional
del nuevo Estado constitucional peruano,
pues aqu se sentaron, por primera vez, los
principios relacionados con la organizacin
de los poderes del Estado y la defensa de los
derechos individuales, acorde con la filosofa
liberal e iluminista predominante entonces
(p. 60).
Al aprobarse la Constitucin de 1823 se
mantuvo la figura del presidente de la repblica
(Snchez, 1972), un instituto oriundo del
constitucionalismo norteamericano, pero
que, a diferencia de aquel, deba ser elegido
por el Congreso, a propuesta del Senado. Se
institucionaliz a un presidente debilitado en
un contexto en el que se requera fortalecerlo,
pues en estos primeros aos de vida
republicana la situacin era catica. Como
describe Anna (2003), en ese entonces [e]l
Per entr ahora en una suerte de submundo.
Las palabras eran inadecuadas para describir
la gravedad de la situacin o el grado de
anarqua (p. 289).
En trminos generales, no fue esa la lectura
que tuvieron nuestros padres fundadores.
Como ha sostenido Vargas (1958), la
Constitucin de 1823 fue el fruto de la
ilusin liberal y su contenido refleja la
falta de sentido de la realidad de los que la
redactaron. En lugar de crear un ejecutivo
fuerte, que era lo que el pas necesitaba,
crearon un espectro de poder [] y, por lo
mismo, fueron causa de que el pas cayera
en la anarqua, de la cual no lo libr sino la
mano frrea de Bolvar [] (pp. 440-441) 9.
No bien se aprob la Constitucin de 1823, el
12 de noviembre, esta fue casi inmediatamente
suspendida, al otorgrsele a Bolvar el poder
dictatorial y, por tanto, la suprema autoridad
poltica y militar, lo que se formaliz mediante
9. Igualmente, Mc Evoy, C. (2011). De la Repblica jacobina a
la Repblica prctica: los dilemas del liberalismo en el Per,
1822-1872. En I. Jaksic y E. Posada (eds.), Liberalismo y
poder. Latinoamrica en el siglo XIX. Santiago de Chile: FCE,
pp. 211-216.
VOX JURIS (31) 1, 2016
35
decreto del 10 de febrero de 1824 10. A

diferencia de los liberales, Bolvar pensaba que
las nacientes repblicas requeran de ejecutivos
fuertes y, por ello, que la salida constitucional
consista en la concentracin de la autoridad
poltica en un Poder Ejecutivo dotado de
facultades militares y polticas extraordinarias,
polticamente irresponsable, y con capacidad
para elegir a su sucesor [] (Gargarella,
2014, p. 17). Despus de organizar y triunfar
militarmente sobre el ejrcito realista, Bolvar
someti a la consideracin de los colegios
electorales un proyecto de Constitucin,
semejante al que se aprob unos meses antes
en Bolivia, que fue aprobado por los colegios
electorales y se promulg finalmente el 30 de
noviembre de 1826 (Garca Belaunde, 1992, p.
148 y ss.).
Dicha Constitucin consideraba un presidente
vitalicio y un vicepresidente nombrado por el
presidente, con la aprobacin del Parlamento;
as como un Congreso integrado por tres
cmaras: los tribunos, senadores y censores,
esta ltima una magistratura cuyos orgenes
se encuentran en el pensamiento antiguo, a la
que se encargaba velar si el gobierno cumple
y hace cumplir la Constitucin, las leyes y los
tratados pblicos (art. 51.1). Denominada
Constitucin vitalicia, sin embargo, esta
tuvo una vigencia efmera, pues solo rigi
hasta el 9 de diciembre de 1826, en que,
ausente Bolvar del territorio nacional, fue
dejada sin efecto. El 11 de junio de 1827 se
restaur la Constitucin de 1823, que rigi
hasta el 18 de marzo de 1828, en que entr en
vigencia la tercera Constitucin.
A diferencia de las anteriores, expedidas cuando
parte del territorio nacional se encontraba bajo
intervencin espaola, la Constitucin de 1828
fue aprobada sin los apremios de afrontar una
guerra externa, aunque s bajo la lucha y el
encono de los caudillos militares en el frente
interno. Aun as, ella deja ver una reflexin
seria sobre la mejor forma de organizacin
poltica que tenamos que darnos y, por ello,
Manuel Vicente Villarn (1962) la caracteriz
como la madre de nuestras Constituciones
(p.45).
10. En el decreto del 10 de febrero de 1824, que lo invisti
de los poderes de un dictador comisario, se dispona: Quedan
sin cumplimiento los artculos de la Constitucin poltica, las
leyes y decretos que fueren incompatibles con la salvacin de
la Repblica. Sobre el sentido de la dictadura comisaria,
Schmitt, C. (1999). La dictadura. Madrid: Alianza Editorial, p.
57 y ss.
22/06/2016 2:48:43 p. m.
36
Todas las posteriores dictadas en 1834,

1839, 1856, 1860, 1867 y 1920 son sus
hijas legtimas, ms o menos parecidas
a la madre comn. Son como sucesivas
ediciones corregidas, aumentadas o
reducidas de un libro original (dem).
A diferencia de la Carta de 1823, que minimiz
a la institucin presidencial y, en su lugar,
otorg plenos poderes al Parlamento; y de
la propia Constitucin bolivariana, que hizo
las cosas al revs, hasta crear un presidente
vitalicio; la Carta de 1828 se distanci de
ambas. Busc un justo equilibrio, dotando de
amplios poderes al presidente de la repblica,
quien conjuntamente con el vicepresidente,
sera elegido por colegios electorales; pero, al
mismo tiempo, lo sujet a lmites. Apartndose
de la rgida separacin de poderes, estableci
que el ejecutivo contara con ministros de
Estado y dispuso que los actos del presidente no
fueran obedecidos si no contaban con la firma
de sus ministros, si bien permiti la reeleccin
presidencial inmediata (Aljovn, 2000).
Tambin la Constitucin de 1828 estableci
los durables cimientos de nuestro hogar
poltico (Villarn, 1962, p. 49), pues, adems
de equilibrar el ejercicio del poder poltico
entre el presidente y el Congreso, ella ratific
la forma unitaria del Estado (Paniagua, 2003b),
foment la descentralizacin territorial y
administrativa, consagr la bicameralidad del
Congreso y reconoci los principales derechos
fundamentales de la persona, particularmente
los de corte individual.
Ella rigi hasta el 10 de junio de 1834, en
cumplimiento de su artculo 176., que
dispona el cese de su vigencia a los cinco
aos a partir de la fecha de su publicacin.
En cumplimiento de este precepto, en julio
de 1833 se reuni la Convencin Nacional
con el propsito de examinar y, de ser el caso,
reformar la Constitucin de 1828. Y decidi
que deba darse una nueva, vistas las reformas
y actualizaciones que se hicieron a aquella.
Sera la cuarta Constitucin que se aprobara,
entrando en vigencia el 10 de junio de 1834
(Paniagua, 2004, pp. 341 y ss).
En lo sustancial, su contenido es semejante a
su predecesora, salvo ligeras modificaciones,
como haber dispuesto la supresin de las
juntas departamentales y eliminado el cargo de
vicepresidente de la repblica, estableciendo
que, en caso se produjera la vacancia del

primer mandatario, este sera asumido por el
presidente del Consejo de Estado. Y si bien
esta no tena una clusula de caducidad, tuvo
una vigencia breve. En los hechos, hasta el
6 de agosto de 1836 11, tras la agudizacin
de los enfrentamientos entre los caudillos
militares (Paniagua, p. 431), pero, sobre
todo, como consecuencia de la creacin de la
Confederacin Per-Boliviana (1836-1839),
por impulso de Andrs de Santa Cruz, que
termin dividiendo al territorio nacional en
dos, al crearse el Estado Nor-peruano y el
Estado Sur-peruano (Garca Belaunde, 1998).
En cada uno de estos Estados se dio su
propia Constitucin. La Asamblea reunida en
Sicuani, Cusco, que representaba al Estado
Sud-peruano, aprob la suya el 17 de marzo de
1836; en tanto que el Estado Nor-peruano hizo
lo propio el 6 de agosto de 1836, aprobndose
luego la Ley Fundamental de la Confederacin
Per-Boliviana el 1 de mayo de 1837, una
Constitucin que confederaba a estos dos
Estados peruanos y a Bolivia. Para algunos, la
creacin de esta confederacin era fruto de una
agresin externa del ejrcito boliviano. Para
otros, se trataba de una nueva organizacin
poltica que transformara al Per y Bolivia
en un gran pas, prspero y tranquilo, que
estaba amparado por lazos de unin histricos
(Aljovn, 2001, p. 69).
De todos modos, al ser resultado de una
imposicin militar, tambin estas tuvieron
existencia efmera, siendo suprimidas, tras
un esfuerzo conjunto entre militares peruanos
y chilenos, el 10 de noviembre de 1839
(Villarn, 1998)12. La debacle del Estado
Confederado trajo consigo la oportunidad
para refundar, una vez ms, la repblica con
la aprobacin de una nueva Constitucin.
Esta fue la Carta de 1839, la nica entre las
constituciones nacionales en ser promulgada
en una ciudad fuera de Lima, pues se aprob
en la ciudad de Huancayo el 10 de noviembre
de 1839 por el mariscal Agustn Gamarra.
Se caracteriz por ser una Constitucin
marcadamente conservadora y autoritaria,
11. Formalmente, la Constitucin de 1834 solo fue declarada
insubsistente mediante una Ley del 22 de agosto de 1839,
una vez que la aventura confederada fue derrotada.
12. Vid. Basadre (1987). Reconsideraciones sobre el problema
histrico de la confederacin Per-Boliviana. En A. Flores
(comp.), Independencia y revolucin. 1780-1840, T. 2, (pp. 295331). Lima: Instituto Nacional de Cultura.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:43 p. m.

37
pues potenci las atribuciones del presidente

de la repblica, increment las facultades
del Consejo de Estado, suprimi las juntas
departamentales y las municipalidades,
concentrando todo el poder y los recursos en la
capital del pas. Cre los intendentes de polica
funcionarios polticos a los cuales se dot de
facultades judiciales, restableci la propiedad
de los empleos e impuls el comercio de
esclavos, al suprimir de la Constitucin la
parte del artculo que declaraba que todos los
que llegaban de fuera eran libres13.
aquiescencia del Ejecutivo, honrando Castilla

su declaracin cuando fue investido como
presidente provisorio el 14 de julio de 1855,
que la Constitucin y las leyes formaran
parte de su principio poltico (Mc Evoy,
2014). El mismo temperamento tuvo cuando,
al sancionarse la Constitucin el 6 de octubre
de 1856, y presentrsele al da siguiente el
decreto que regulaba el acto de juramentacin
y promulgacin, fijados para el 18 y 19 de
octubre, respectivamente, Castilla formul
observaciones al contenido de la Constitucin:
En comparacin a sus antecesoras, esta

Constitucin tuvo una vigencia mayor, pues
rigi hasta el 27 de junio de 1855, fecha en la
que el general Ramn Castilla expidi un nuevo
estatuto provisorio, que rigi hasta octubre
de 1856, en que se aprob la Constitucin de
ese ao. La Constitucin de 1856 era hija del
tercer liberalismo peruano, aquel que surgi en
contraposicin al pensamiento conservador que
encabez Bartolom Herrera desde el Colegio
de San Carlos, y que tuvo como principales
exponentes a los hermanos Glvez, quienes
apoyaron a Castilla en su enfrentamiento con
el general Echenique, al que derroc.
A juicio del gobierno hay en la Constitucin

algunas (materias) que, lejos de ser
bien recibidas por las diversas clases de
la sociedad pueden detener la marcha
pacfica de la repblica y crear embarazos
que la prudencia aconseja evitar en la
peligrosa crisis que atravesamos (Pea,
1993, p. 177).
En la administracin de Ramn Castilla, los

liberales impulsaron el debate sobre los
derechos naturales, la escuela laica, el control
del Estado sobre la Iglesia y el Ejrcito, la
descentralizacin, la supresin del fuero
eclesistico, la abolicin de la pena de muerte
(Glvez, 2009) y el libre comercio (Orrego,
1994). No se trat, sin embargo, de una
alianza pacfica y sin sobresaltos. En realidad,
los desencuentros se presentaron no bien la
Convencin inici su trabajo.
Castilla se refera a la eliminacin del fuero

eclesistico y la propiedad de los empleos
pblicos, a la restriccin impuesta al
Ejecutivo en materia de ascensos militares
y a la facultad otorgada a los miembros
del Ejrcito de juzgar la correccin de las
rdenes que se le impartieran, medidas todas
ellas que se consideraron de consecuencias
insospechadas. El conflicto termin cuando
la Convencin rechaz que el presidente
pueda observar el contenido de la nueva
Constitucin y, el 16 de octubre de 1856,
al entregrsele dos ejemplares de la nueva
Ley Fundamental, Castilla se apresur a
promulgarla ese mismo da.
Fueron delicados los enfrentamientos entre

los miembros del oficialismo y los liberales en
torno a la ley de amnista que se present en
1855; el ascenso del general Fermn Castillo
por la Convencin que el Ejecutivo se neg
inicialmente a realizar por considerar que se
trataba de un acto injusto e inconstitucional,
o el que se present con motivo de la
aprobacin de la ley de abolicin de las
contribuciones personales que desencaden
un debate sobre la naturaleza constituida o
constituyente de la Convencin. En todos
los casos, el encontronazo termin con la
Una de las novedades de esta Carta fue su

artculo 10. segn el cual Es nula y sin
efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la
Constitucin. Se ha juzgado a esta clusula
como el antecedente ms importante de lo
que despus vendra a constituir el control
judicial de la constitucionalidad de las leyes14.
Todas las constituciones que la precedieron,
por influencia del constitucionalismo francs,
apostaron por institucionalizar un modelo
poltico de control, que empez con la Carta
de 1823, que cre un Senado Conservador,
al que se dot de la competencia de [v]elar
sobre la observancia de la Constitucin y de las
leyes, y sobre la conducta de los magistrados y
13. Como un parto monstruoso fue calificada la Constitucin

de 1839 por Pacheco, T. (2015). Cuestiones Constitucionales,
Lima: CEC-Tribunal Constitucional, p. 87.
14. Vid. Garca Belande, D. (2003). Nota sobre el control de

constitucionalidad en el Per: antecedentes y desarrollo (18231979). Historia Constitucional, (4), p. 5.
VOX JURIS (31) 1, 2016
22/06/2016 2:48:43 p. m.
38
ciudadanos. Las cartas posteriores de 1826,

1828 y 1834 no alteraron el modelo, si bien
algunas de ellas como las de 1828 y 1834
establecieron que la guarda de la Constitucin
y la responsabilidad de hacer efectiva sus
infracciones, quedara en manos de un Consejo
de Estado.
Si en un primer momento (1828) dicho consejo
no era otra cosa que un rgano del Parlamento
una suerte de Comisin Permanente, al estar
compuesto por miembros de ambas cmaras
y solo entrar en funcionamiento durante el
lapso en que el Congreso estaba en receso
(art. 92.), ya con la Constitucin de 1834
alcanz un estatus distinto. Tratose de un
rgano de carcter consultivo, que, adems
de absolver opiniones al Ejecutivo, velaba
[] sobre la observancia de la Constitucin
y de las leyes, requiriendo al Poder
Ejecutivo para su cumplimiento; y en caso
de contumacia formar expediente para dar
cuenta al Congreso (art. 101.3). Al insistir
la Carta de 1839 (art. 103.1) con el Consejo
de Estado, durante el tiempo que esta estuvo
en vigencia, este alcanz su mximo brillo y
esplendor al extremo que, como ha puesto de
relieve Daniel Soria Lujn15, fue vctima de
su xito, ya que al discutirse aos despus la
Constitucin de 1856 ya no se insisti ms en
este, tras cuestionarse su enorme poder pese
a su carencia de legitimidad democrtica 16,
por lo que en su lugar se estableci el referido
artculo 10. del texto constitucional.
Como fuera, precedi a la deliberacin de
la Constitucin de 1856 uno de los debates
ideolgicos ms importantes del siglo xix,
entre liberales y conservadores, cuyos efectos
tuvieron resonancia en la conformacin del
constitucionalismo peruano ulterior. Por
un lado, el pensamiento conservador, cuyo
principal exponente era Bartolom Herrera,
quien desde las aulas del ms importante
centro de estudios de la poca (el Convictorio
Carolino), plante la tesis de la soberana de
la inteligencia. Y de otro, en contraposicin
15. Soria, D. (1997). Los mecanismos iniciales de defensa de
la Constitucin en el Per: el poder conservador y el Consejo de
Estado: (1839-1855) (Tesis para obtener el ttulo de abogado).
Universidad Catlica, Lima; Soria, D. (1998). Los mecanismos
iniciales de defensa de la Constitucin en el Per: el Poder
conservador y el Consejo de Estado (1839-1855). Pensamiento
Constitucional, (5), p. 355 y ss.
16. Vid. las crticas al Consejo de Estado creado por la
Constitucin de 1839, en Pacheco, T. (2015). Cuestiones
Constitucionales, 3a edicin. Imprenta de Francisco Ibez
Hermanos, Arequipa 1854 (CEC-TC, Lima, 2015), pg. 247.
a su antiguo maestro, los hermanos Pedro 17

y Jos Glvez, por aquel entonces profesores
del Colegio de Guadalupe, que abogaban
por el principio de soberana popular lo que
tuvo lugar a partir del debate sobre el voto de
los analfabetos18. Para Herrera la soberana
nace de la naturaleza humana y de las eternas
leyes sobre las cuales descansa la verdad,
cuya esencia es Dios. Esta verdad absoluta
se manifiesta en la inteligencia de un sector
de la sociedad que es el llamado a ejercer la
soberana (Iwasaki, 1984-1985, p. 133). Para
los liberales, en cambio, el pueblo tena el
derecho de gobernarse a s mismo.
En fin, la presencia de una mayora importante
de liberales en la Convencin imprimi su
sesgo a la Constitucin de 1856. Y este fue su
problema mayor, pues, como era de esperarse
en una sociedad fuertemente conservadora,
como lo era la peruana de la poca, la discusin
y aprobacin de estos puntos del programa
liberal generaron dursimos desencuentros, que
involucraron tambin al estamento clerical19, al
punto que esta Constitucin no fue aceptada
por ningn obispo peruano alegando que los
legisladores no haban consultado con la Santa
Sede las cuestiones relativas a la Iglesia
(Garca, 1986, p. 21).
Su inadecuacin con los caracteres de la
sociedad peruana y la fijacin de excesivos
controles parlamentarios al Ejecutivo ella
estableci por primera vez el Consejo de
Ministros (Villarn, 1994), propici que el
presidente Ramn Castilla, as como antes se
haba aprovechado de los liberales para llegar
al poder, ahora buscara a los conservadores
para reformarlo. Esto sucedi el 13 de
noviembre de 1860, cuando, tras aprobarse la
reforma constitucional, entr en vigencia la
Constitucin de 1860 (Legua, 1941).
17. De Pedro Glvez, Bartolom Herrera dijo que era,

conjuntamente con la Virgen de Nuestra Seora de Loreto, de
las dos mejores joyas del Convictorio Carolino. Vid. 34. Pareja,
J. (2005). Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979).
Lima: PUCP, pg. 108.
18. () Cf. sobre el tema, Chiaramonti, G. (2005). A propsito
del debate Herrera-Glvez de 1849: breves reflexiones sobre el
sufragio de los indios analfabetos. En C. Aljovn & S. Lpez,
Historia de las elecciones en el Per. Estudios sobre el gobierno
representativo. Lima: IEP, p. 325 y ss.
19. () Por ejemplo, a propsito de esa Constitucin se garantiza
mayor participacin a los civiles en el gobierno, se elimina el
tributo indgena y la esclavitud, y se suprimen los fueros y el
cobro de beneficios que haba recibido la Iglesia Catlica en la
poca. Al respecto, vid. Guerra, M. (2005). La relacin liberal
peruano-chilena entre 1856 y 1860. Boletn del Instituto Riva
Agero. (32), p.166.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:43 p. m.

Fue un clima hostil e inseguro el que existi

durante el debate constituyente. No solo era
una nueva oportunidad para que conservadores,
autoritarios y liberales volvieran cada uno con
su propia agenda, sino, sobre todo, por hechos
ocurridos fuera de los muros de la Convencin.
Entre estos se encuentran el intento frustrado
de magnicidio, realizado el 25 de julio de
1860, contra el presidente Ramn Castilla, que
por poco no culmin en una tragedia (Ugarte,
1978); y las amenazas contra la vida del ms
conspicuo e ilustrado lder del movimiento
conservador en el Parlamento 20, Bartolom
Herrera, quien presidi el Congreso.
No bien se instal el Congreso, la primera
cuestin que le toc resolver tena que ver con
la naturaleza de su funcin, es decir, si se trataba
de un poder constituido o, en su defecto, de un
poder constituyente. No fue muy ortodoxa la
salida que se dio al impasse. La mayora fue de
la opinin de que el Congreso estaba investido
con los poderes suficientes para reformar
ntegramente la Constitucin y que, luego de
aprobarlas, se debatira cmo ejerceran sus
funciones en la legislatura ordinaria.
Uno de los temas que ms polmica gener
fue el debate sobre el restablecimiento del
fuero eclesistico, que la Constitucin de
1856 haba eliminado. Detrs de ese afn
estaba Bartolom Herrera, quien era miembro
del clero. Pronto su propuesta fue rechazada
por mayora, lo que desencaden que su
participacin decayera y se dedicara a preparar
su viaje a Arequipa, donde ocupara el cargo
de obispo y terminara sus das (Ugarte,
1978). Tampoco prosper que se modificara la
clusula que prohiba la reeleccin inmediata
del presidente de la repblica, logrando solo
que se restableciera la pena de muerte en los
casos en que se cometa el delito de homicidio
calificado (Bustamante, 1963).
La Constitucin de 1860 volvi a
institucionalizar el Parlamento bicameral,
con una cmara de diputados y una cmara de
senadores. Una propuesta del Poder Ejecutivo,
relacionada con la necesidad de que el Congreso
se rena bienalmente, desencaden que se
institucionalizara una Comisin Permanente,
20. Herrera haba elaborado un proyecto de Constitucin en
1860. Fiel a sus postulados, propona la suspensin de la
ciudadana por falta de inteligencia o de libertad, la creacin
de un Senado funcional, compuesto por 30 miembros: Vid.
Basadre, J. (2005). Historia de la Repblica del Per, tomo V.
Lima: Empresa Editora El Comercio, p. 14.
VOX JURIS (31) 1, 2016
39
rgano que tena entre sus funciones supervisar

el cumplimiento de la Constitucin y las
leyes, declarar si ha lugar o no ha lugar a la
formacin de causa y poner a disposicin del
juez competente a los senadores o diputados,
en caso de flagrante delito.
En relacin con el Poder Ejecutivo, y con el
propsito de limitar el poder de Castilla, se
volvi a establecer el Consejo de Ministros,
que fue creado originalmente por la Carta
del 56. Ampli el nmero de ministerios y
reconoci la obligatoriedad de los ministros de
acudir al Congreso cuando fuesen interpelados,
lo que despus fue desarrollado por la Ley de
Ministros aprobada el 2 de mayo de 1861.
En trminos generales, la Constitucin de
1860 fue moderada, pues las importantes
prerrogativas que se establecieron a favor
del Poder Ejecutivo vinieron acompaadas
de la institucionalizacin de ciertas prcticas
parlamentarias que equilibraban las de aquel. A
su moderacin se debe que esta rigiera alrededor
de 60 aos, si bien con breves parntesis.
Entre estos se cont la promulgacin de la
Constitucin de 1867, que rigi entre el 29 de
agosto de 1867 al 6 de enero de 1868, luego de
lo cual volvi a restablecerse la Carta de 1860,
al tratarse de un documento muy similar a la
Constitucin de 1856 (Alzamora, 1942).
Tambin se encuentra entre los parntesis
que afront la Constitucin de 1860 el hiato
derivado de la guerra con Chile, que fue
aprovechado por Nicols de Pirola para
deponer al vicepresidente a cargo de la
presidencia de entonces y aprobar un Estatuto
Provisorio21, que rigi entre el 27 de diciembre
de 1879 al 18 de enero de 1881. Esta guerra
desencaden una crisis profunda en todo orden
de cosas.
A la relativa estabilidad constitucional que
sobrevino tras el dictado de la Constitucin
de 1860 contribuyeron una serie de factores.
A parte de la sagacidad poltica de Castilla y
el crecimiento econmico como consecuencia
de la explotacin del guano y del salitre,
coadyuvaron el desgaste del militarismo,
21. Fue inexplicable la decisin del presidente Prado de
abandonar el pas en secreto el 18 de septiembre de 1879.
De ello se aprovech su principal rival poltico, Nicols de
Pirola, quien cuatro das despus derrib a su vicepresidente
e instaur una dictadura para salvar al pas. Vid. Klarn, P.
(2005). Nacin y sociedad en la historia del Per. Lima: Instituto
de Estudios Peruanos, Lima, p. 239.
22/06/2016 2:48:43 p. m.
40
el nimo transaccional entre liberales y

conservadores, militares y civiles, y de quienes
profesaban posiciones clericales y laicas,
adems de la formacin de los primeros
partidos polticos a partir de 1862, alrededor
de la Revista de Lima y luego bajo la Sociedad
Independencia Electoral, surgi el primer
partido poltico peruano (Paniagua, 2009),
el Partido Civil, que llev a Manuel Pardo
(Orrego, 1990) despus a la presidencia de
la repblica. Tambin durante su vigencia
se institucionaliz, de la mano de Nicols de
Pirola, el Partido Demcrata, que permiti
a su lder llegar al poder, nuevamente, en
1895. Este periodo fue conocido como el de la
repblica aristocrtica, pues los cargos de
la administracin poltica estuvieron copados
por prominentes miembros de los partidos
Demcrata y Civil, o por la aristocracia del
dinero: terratenientes, comerciantes, financistas
y banqueros (Durand, 1993, p. 672).
Tambin contribuy en gran medida, pues
en torno a l se acrecent el sentimiento de
patria, el combate del 2 de mayo de 1866,
en el que las fuerzas armadas nacionales
derrotaron al ltimo esfuerzo espaol por
anexar nuevamente al Per y que, segn
muchos, representa la consolidacin definitiva
de nuestra independencia (Mc Evoy, 1987).
En fin, el eplogo de la Constitucin de 1860
comenz el 4 de julio de 1919, cuando con el
apoyo de las Fuerzas Armadas, Augusto B.
Legua se hizo del poder. Este fue el ltimo
golpe que soport la ms longeva de las
constituciones del siglo xix, pues unos meses
despus, el 18 de enero de 1920, con ocasin
de un aniversario ms de la ciudad de Lima,
el presidente de la patria nueva promulg la
nueva Constitucin. Fue el final de la llamada
repblica aristocrtica y el inicio de una
nueva fase del constitucionalismo.
LA INSTITUCIONALIDAD PRECARIA
(1920-1979)
Como se ha dicho, los das finales de la
Constitucin de 1860 comenzaron el 4 de
julio de 1919, cuando un nuevo golpe de
Estado rompi la precaria institucionalidad
democrtica que exista a finales del siglo xix y
principios del xx. Tras de s estaba Augusto B.
Legua, quien, pese a contar con el respaldo de
los votos, tema que el Parlamento proclamara
como jefe de Estado a uno del entorno del

presidente saliente, Jos Pardo y Barreda.
Por aquellos aos, era una vieja costumbre
que los presidentes con el mandato vencido
decidieran a sus sucesores. Ya en 1883, Ernst
W. Middendorf, un mdico alemn que atendi
a los presidentes Balta y Prado, tras 25 aos
de estancia por el Per, dej el siguiente
testimonio:
[] Casi todos los presidentes que han
llegado a la Primera Magistratura, no por
la fuerza de las armas, sino por eleccin,
deben la suya al apoyo de su antecesor en
el puesto. Castilla hizo elegir, al finalizar el
primer periodo de su gobierno, al General
Echenique, y al concluir el segundo, al
Mariscal San Romn. Fue una excepcin la
eleccin del Presidente Manuel Pardo, pues
venci a pesar de la oposicin del gobierno.
Mas el mismo Pardo determin tambin
un sucesor, al recomendar a su partido
la eleccin del General Ignacio Prado y
cometi as el error que habra de ser fatal
para l [] (Middendorf, 1973, p. 251)22.
Una de las primeras cosas que hizo Legua
estando en el poder fue convocar a elecciones
tanto para elegir a los miembros de la Asamblea
Nacional como para que se aprobaran las
reformas a la Constitucin de 1860. En su
manifiesto, publicado al da siguiente del
golpe de Estado, el 5 de julio de 1919, Legua
anunci la necesidad de realizar una reforma
constitucional [] que destierre para siempre
la vergenza intolerable de los gobiernos
burocrticos y personales condenados a la
presin y al error, (pues) la funcin del poder
no puede estar reducida a preparar sucesiones
presidenciales, a ubicar representantes amigos
[], sobre las que el pueblo prestar su
sancin directa.
Esto ltimo se hizo mediante un plebiscito, cuya
plataforma estaba constituida por 19 puntos
que interesaban al rgimen, cuya aprobacin
se realiz casi de manera simultnea a la
conformacin de la Asamblea Nacional (24 y
25 de agosto de 1919). Un mes despus, el 24
de setiembre, se instal la referida asamblea23
y despus de un arduo debate sobre si las
22. Vid., tambin, Paniagua, V. (2003c). El derecho de sufragio
en el Per. Elecciones, (2), p. 61, nota 1.
23. La Comisin de cmputo de esta nueva asamblea realiz
el conteo de los votos del proceso electoral de 1919 y el 12 de
octubre de 1919 Legua jurament ante ella como presidente
constitucional.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:43 p. m.

reformas debieran circunscribirse a lo aprobado

mediante plebiscito, esta decidi aprobar una
nueva Constitucin, terminando sus labores
constituyentes el 27 de diciembre del mismo
ao, al cabo del cual pas a funcionar como
Poder Legislativo. El 18 de enero de 1920,
con ocasin de un aniversario ms de la
ciudad de Lima, Legua promulgaba la nueva
Constitucin, la que formalmente rigi hasta el
9 de abril de 1933.
Dictada tras la primera posguerra, la
Constitucin de 1920 recogi algunas de
las preocupaciones del constitucionalismo
social24, entonces en pleno proceso de
ebullicin (Basadre, 2005). Entre ellas est
haber previsto un modelo promotor de Estado,
al fijar que se encontraba entre sus deberes
atender el progreso moral e intelectual,
material y econmico del pas. Tambin
ampli la lista de los derechos individuales
e incorpor una serie de derechos sociales,
como la proteccin de la vida y la salud en
el marco de las relaciones de trabajo y dot
de cobertura constitucional a la propiedad
indgena o campesina, a la que declar
imprescriptible, innegable e inembargable25.
Tambin destaca haber supeditado el
ejercicio del derecho de propiedad a su
compatibilidad con la ley, dispensar trato
igual a peruanos y extranjeros en el acceso
a la propiedad, prohibir que en nombre del
inters nacional se adquiera o transfiera cierta
clase de propiedades (Bonilla, 1982), vetar
el acaparamiento y los monopolios, as como
haber constitucionalizado por primera vez el
hbeas corpus26.
24. Esto coincide con las preocupaciones de las constituciones
de la poca con la llamada cuestin social. Vid., al efecto,
Gargarella, R. (2014). La sala de mquinas de la Constitucin.
Dos siglos de constitucionalismo en Amrica Latina (1810-2010).
Buenos Aires: Katz Editores, p. 199 y ss.
25. Segn Bonilla, H. (1982). Comunidades de indgenas y
Estado-Nacin en el Per. Histrica. Revista del Departamento
de Humanidades de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
6(1), p. 36, una disposicin de esa naturaleza fue consecuencia
de reconocerse a las comunidades como uno de los principales
afectados por la crisis econmica ocasionada por la guerra
con Chile, lo que oblig al Gobierno de Legua a reconocer
constitucionalmente su existencia.
26. De los primeros aos de este segundo gobierno de Legua
data el primer caso documentado en el que la Corte Suprema
inaplic una ley por ser contraria a la Constitucin. La
sentencia, dictada en un hbeas corpus presentado a favor de
Luis Pardo, hermano del expresidente Jos Pardo, enfrent a la
Corte Suprema, integrada por magistrados afines al civilismo,
con el poder poltico. Vid. sobre sus pormenores, Planas, P.
(2002). El caso Luis Pardo. Leading case sobre el control de
inaplicabilidad de las leyes en el Per. Ius et Veritas, (25), p.
367-368. Asimismo, Ramos, C. (2015). Ley y justicia en el
oncenio de Legua. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp.
218-227.
VOX JURIS (31) 1, 2016
41
Desde el punto de vista orgnico, fue una novedad

que la Constitucin estableciera congresos
regionales en el norte, centro y sur, los que, si
bien no tenan autonoma y no podan aprobar
nada sin el visto bueno de las autoridades del
Gobierno central, represent un intento por
salir del excesivo centralismo que caracteriz
la organizacin y funcionamiento de la res
publica en el siglo xix. Tambin estableci la
incompatibilidad entre el mandato legislativo
y cualquier otro empleo pblico, los primeros
esbozos de un sistema de carrera judicial y
volvi a insistir en la creacin de un Consejo
de Estado (Alzamora, 1942). Si bien el
mandato presidencial se fij en cinco aos y
se prohibi la reeleccin inmediata, pronto
esta clusula constitucional fue objeto de
sucesivas reformas.
En setiembre de 1923, mediante Ley N. 4687,
se la modific para posibilitar la reeleccin
inmediata de Legua y, luego, en octubre
de 1927, mediante la Ley N. 5857, una
nueva reforma constitucional lo autorizara a
reelegirse para un tercer periodo consecutivo,
lo que no se consum tras la insurreccin de
Snchez Cerro, que lo depuso del poder el 25
de agosto de 193027.
Las sucesivas reelecciones de Legua,
que lo mantuvieron en el poder por once
aos, rompieron una vieja tradicin de
irreelegibilidad en el ms alto cargo del
Estado, observada por todos los mandatarios,
incluyendo a los ms autoritarios o prestigiados
(Pareja, 1978). Si bien durante su gestin se
moderniz el Estado, este logro fue a costa de
quebrarse la precaria institucionalidad del pas
(dem, 2005) e instaurarse un rgimen con una
presidencia semidictatorial y semiperpetua
(Villarn, 1962, p. 304).
Depuesto Legua, se design una Junta Nacional
de Gobierno que, despus de algunos reveces,
qued en manos de David Samanez Ocampo.
Al tiempo que se convocaba a un Congreso
Constituyente y a elecciones presidenciales,
mediante resolucin suprema del 7 de agosto
de 1931, la Junta designaba una comisin de
notables con el propsito de que elaborara un
anteproyecto de Constitucin. Dicho trabajo,
que concluy el 5 de diciembre de 1931,
27. Manuel Vicente Villarn, algunos meses antes, advertira
ya de los inconvenientes y vicios que se generaran de
concretizarse la intentona de Legua, Villarn, M. V. (1962).
Pginas escogidas. Lima: Talleres Grficos P.L. Villanueva, p.
299 y ss.
22/06/2016 2:48:43 p. m.
42
fue publicado, as como su exposicin de

motivos28. Sin embargo, el esfuerzo desplegado
por la Comisin Villarn as llamada,
pues fue presidida por el ms importante
constitucionalista de la poca, Manuel Vicente
Villarn no fue tomado en cuenta por el
Congreso Constituyente que se instal tres
das despus, el 8 de diciembre de 1931, pese
a tratarse del documento constitucional ms
importante de este siglo, pues encierra no solo
lecciones de prudencia e historia poltica, sino
de experiencia y recomendaciones29.
spero y accidentado fue el trabajo
constituyente, sobre todo en sus primeros
meses. En febrero de 1932, en un acto que el
Congreso Constituyente despus convalid,
27 representantes de la oposicin fueron
desaforados de hecho y mandados al exilio.
Ms tarde, sin su presencia y la de otros
constituyentes que se retiraron en rechazo al
desafuero arbitrario, se aprob una clusula
constitucional que prohiba la existencia de
todo partido o movimiento de organizacin
internacional.
En trminos generales, la Constitucin de
1933 continu la senda establecida por su
antecesora (Villarn, 1920)30, destacando
entre sus disposiciones en clara reaccin ante
los sucesos que acontecieron en el oncenio
de Legua la prohibicin de la reeleccin
inmediata, a la que se revisti de la condicin
de clusula ptrea (Pareja, 1939). Tuvo aquella
un afn y solo eso descentralista, al prever
los concejos departamentales, que nunca se
instalaron. Cre un Senado Funcional, de
composicin corporativa (Pareja, 1944)31 que,
de haberse implementado, funcionara al lado
de la Cmara de Diputados, que, en cambio, era
de origen popular. Se previ que el presidente
del Consejo de Ministros reemplazara, en
caso de impedimento, al jefe de Estado,
28. Villarn et al. (1931). Ante-proyecto de Constitucin del
Estado. Lima: Imprenta Torres Aguirre; Villarn et al. (1931).
Exposicin de Motivos del Ante-proyecto de Constitucin del
Estado. Lima: Imprenta Torres Aguirre, [Hay una segunda
edicin, con prlogo de Luis Echecopar Garca, Talleres grficos
P.L. Villanueva, Lima 1962].
29. Garca Belaunde, D. (1989-1990). El constitucionalismo
peruano en la presente centuria. Derecho, p. 88. Paniagua,
V. (2004). El anteproyecto de Constitucin Poltica elaborado
por la Comisin presidida por Manuel Vicente Villarn. En De
Belaunde et. al., Homenaje a Jorge Avendao, Tomo 1, Lima:
PUCP, p. 422 y ss.
30. Es un texto complementario a su libro de 1920 Programa
detallado de Derecho Constitucional. Segunda parte. Derecho
Constitucional peruano. Instituciones vigentes. Lima: Librera e
Imprenta Gil.
31. Existe segunda edicin, por la PUCP, Lima, 2005, p. 183.
prohibindose a este el veto suspensivo, lo

que no siempre fue respetado. Se introdujeron,
asimismo, diversas instituciones del sistema
parlamentario, lo que gener constantes
enfrentamientos entre el Congreso y el Poder
Ejecutivo, todos ellos resueltos por medio del
golpe de Estado.
En materia de derechos, esta Constitucin
incorpor captulos ntegros dedicados a
la cuestin social, tales como la educacin
y los pueblos indgenas. Respecto a la
primera, reconoci la obligatoriedad de la
enseanza primaria, foment la enseanza
tcnica y estimul las escuelas de orientacin
industrial (Pareja, 2005). En relacin con
los pueblos indgenas, adems de reiterar
el reconocimiento de su existencia legal,
garantiz la integridad de sus tierras y su
imprescriptibilidad e inalienabilidad. Aunque
en el seno del Congreso Constituyente se
debati intensamente, ni el voto femenino ni
el de los analfabetos fueron aprobados por esta
Constitucin. El voto de las mujeres se aprob
ms tarde, en 1955, mediante la Ley N.12391,
en tanto que el voto de los iletrados tendra que
esperar todava a la entrada en vigencia de la
Constitucin de 1979 (Ley N. 23219).
Si bien la Constitucin de 1933 es una de las
que ms vigencia ha tenido, sin embargo, su
acatamiento efectivo fue bastante exiguo y
se reduce, en el fondo, a los periodos de los
presidentes Bustamante y Rivero (19451948), Ignacio Prado (1956-1962) y Fernando
Belaunde (1962-1968), todos ellos civiles y de
origen democrtico. Su desasosiego comenz
pocos das despus de que fuera promulgada
el 9 de diciembre de 1933, al caer asesinado
el presidente Snchez Cerro el 30 de abril
de 1933 y nombrarse (parlamentariamente)
al general scar R. Benavides como jefe de
Estado. Bajo el mandato de este ltimo se
aprob un bloque de reformas constitucionales
que comprenda la autorizacin de dictar
legislacin delegada, el aumento del periodo
presidencial a seis aos y la disminucin de
ciertas facultades del Congreso mediante
plebiscito, que se realiz el 18 de junio de 1939,
y que, al haberse realizado prescindiendo del
procedimiento de reforma que contemplaba
aquella Constitucin, se dej sin efecto seis
aos despus.
Luego vinieron una serie de golpes militares,
el ltimo de los cuales se inici en 1968,
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:43 p. m.

mediante el cual se licenci al presidente

Fernando Belaunde Terry, tomando su lugar
el general Velasco Alvarado, quien radicaliz
una serie de reformas sociales, en especial, la
reforma agraria. En agosto de 1975, el general
Francisco Morales Bermdez hizo lo propio
con su predecesor, prolongando la dictadura
militar hasta julio de 1980.
MODERNIZACIN (1980 - HASTA HOY)
Poco antes de que los militares cumplieran
diez aos en el poder, sobrevino una dura
crisis econmica y poltica que se materializ
en huelgas que paralizaron todo el pas, en
particular, la del 19 de julio de 1977 que hizo
inviable su continuidad. Se inici entonces
un proceso de negociacin para restablecer la
democracia, la que se acord bajo la condicin
de que se elaborara una nueva Constitucin,
que institucionalizar(a) las transformaciones
estructurales del rgimen, como especificaba
el artculo 2. del Decreto Ley N. 21949,
del 4 de octubre de 1977, mediante el cual
se regularon las elecciones para la Asamblea
Constituyente32.
El mismo decreto ley prevea que las elecciones
a representantes de la Asamblea Constituyente
se realizaran el 4 de junio de 1978 y que,
una vez efectuada, esta se instalara el 28 de
julio del mismo ao, debiendo culminar sus
funciones en la primera quincena de 1979. Sin
embargo, el proceso electoral no ejecut en la
fecha fijada, sino dos semanas despus, el 18
de junio. Una vez elegidos sus representantes
e instalada la Asamblea Constituyente bajo la
presidencia de Vctor Ral Haya de la Torre,
esta termin de aprobar la nueva Constitucin,
la que, si bien se promulg el 12 de julio de
1979, solo entr en vigencia el 28 de julio del
ao siguiente, con el restablecimiento de la
democracia33.
En el proceso electoral participaron todos los
partidos y movimientos polticos que en ese
entonces canalizaban los diferentes intereses
32. Garca Belaunde, D. (1989-1990). El constitucionalismo
peruano en la presente centuria. Derecho, (43-44); Garca
Belaunde, D. (1979). Per: veinticinco aos de evolucin
poltico-constitucional (1950-1975). En AA. VV., Evolucin de
la organizacin poltico-constitucional en Amrica Latina. T. 2,
Mxico: UNAM.
33. Al igual que la Constitucin de 1856, tambin el Ejecutivo
de turno pretendi observar el trabajo constituyente. Sobre el
tema, Garca Belaunde, D. Sancin, promulgacin y publicacin
de la Constitucin de 1979, en su libro La Constitucin en el
pndulo, UNAS, Arequipa, 1996, p. 35 y ss.
VOX JURIS (31) 1, 2016
43
de la sociedad, salvo Accin Popular. Ninguna

fuerza poltica lleg a obtener la mitad o ms
de los escaos que eran 100, por lo que lo
esencial del trabajo constituyente se aprob de
manera consensuada, en particular, entre las
dos primeras minoras el APRA y el Partido
Popular Cristiano. Fruto de la composicin
heterognea de la Asamblea y de los consensos
a los que era preciso arribar, la Constitucin
del 79 fue extensa y reglamentarista tuvo
307 artculos y 18 disposiciones finales y
transitorias, reflejndose en su contenido la
superposicin de diversos techos ideolgicos,
especialmente en el relativo a su rgimen
econmico.
A diferencia de todas las constituciones
anteriores, que eran versiones corregidas y
aumentadas de las que les precedieron, la
Constitucin de 1979 moderniz la estructura
y el contenido de estas. Esto pudo realizarse
no solo a partir del nuevo estado de cosas
que, para bien o para mal, dejaba el gobierno
militar, sino tambin debido a los avances del
constitucionalismo de la segunda posguerra.
Empezaba aquella con un largo y potico
prembulo, al que le sigui un extenso ttulo
en el que se recogan los derechos y libertades
esenciales del hombre. A los de corte individual
y poltico, que vienen de las cartas del siglo xix,
y los sociales, econmicos y culturales, algunos
de los cuales ya haban sido incorporados en
las constituciones de 1920 y 1933, se sumaron
otros, no faltando tambin los excesos
como el reconocimiento del derecho a una
sepultura gratuita. Parte de este re-diseo en
el tratamiento constitucional de los derechos
consisti en conferirles el ms alto rango no
solo a los que se encontraban expresamente
previstos, sino tambin a aquellos que puedan
inferirse de su clusula de derechos no
enumerados, un artculo que en sus lneas
generales se incorpor tomando como modelo
a la ix Enmienda de la Constitucin de los
Estados Unidos.
Igualmente singular fue que se confiriera
rango constitucional a los tratados sobre
derechos humanos, lo que propiciaba que la
Carta del 79 no se redujera a sus 307 artculos
y 18 disposiciones finales y transitorias, sino
se extendiera para comprender todos los
derechos reconocidos en los instrumentos
internacionales que sobre esa materia ratificara
el Estado peruano. Este tratamiento extenso y
22/06/2016 2:48:43 p. m.
44
complejo de los derechos se fortaleci con la

introduccin de un ttulo relativo a las garantas
constitucionales, esto es, la parte relacionada
con la defensa jurdica de la Constitucin y sus
derechos. All se volvi a insistir en el hbeas
corpus, se constitucionaliz por primera vez
el amparo de origen mexicano, pero en la
versin que se desarroll en el pas del Mar
del Plata y tambin se hizo lo propio con
el acceso a la jurisdiccin internacional de
los derechos humanos, ratificndose a nivel
constituyente la competencia contenciosa de
la Corte Interamericana de Derechos, lo que
antes haba hecho el gobierno militar con
algunos reparos.
Dentro de este mismo apartado, la Constitucin
de 1979 tambin cre una accin abstracta
de constitucionalidad, cuyo conocimiento se
previ que fuera de competencia exclusiva
del Tribunal de Garantas Constitucionales,
que tambin por primera vez se creaba
siguiendo el modelo de la jurisdiccin
constitucional austriaca34. Simultneamente,
se constitucionaliz el denominado control
judicial de constitucionalidad de las leyes,
contrarrestndose as una infeliz tendencia
jurisprudencial 35, lo que dio lugar a la
configuracin de un sistema dual o paralelo
de jurisdiccin constitucional, que despus
siguieron otros pases, tanto del continente
como de otras regiones.
Tambin se constitucionaliz una serie de
rganos, como el Consejo Nacional de la
Magistratura o el Ministerio Pblico que se
separ del Poder Judicial, y se sistematiz
el tratamiento de una serie de instituciones,
como la propiedad, la educacin, los tratados
o el rgimen econmico, o simplemente se les
introdujo por primera vez en su corpus, como
sucedi con los partidos polticos y la integracin
regional, a la que se impuls, as como el
proceso de descentralizacin y regionalizacin,
cuya implementacin fue infeliz.
34. Vid. Garca Belaunde, D. (1982-1983). La influencia
espaola en la Constitucin peruana (a propsito del Tribunal
de Garantas Constitucionales). Revista de Derecho Poltico,
(16), pp. 201 y ss.
35. En el caso del expresidente Jos Luis Bustamante y
Rivero, la Corte Suprema se inhibi de realizar el control
de constitucionalidad de una ley, argumentando que tal
competencia no estaba prevista en la Constitucin. Vid. la
sentencia en Garca Belaunde, D. (1971). El Hbeas Corpus
interpretado. Lima: PUCP, pp. 171-172. Las vicisitudes del
caso, narrados por uno de los magistrados que valientemente
se opusieron a servir al gobierno de facto, en Garca, D. (1978).
Memorias de un juez. Lima: Andina, p. 171 y ss.
En la parte orgnica, la Constitucin del 79

trat de superar la fragilidad que caracteriz
al Poder Ejecutivo durante la vigencia de
la Constitucin de 1933, introduciendo
la segunda vuelta electoral (ballotage)
solo para la eleccin del presidente y del
vicepresidente. Atribuy al Poder Ejecutivo la
competencia para dictar decretos legislativos,
formalizando as una prctica que en los
hechos se haba iniciado con la Carta que la
preceda. Igualmente, y al lado de la potestad
reglamentaria, se facultaba al presidente de
la repblica, con acuerdo del Consejo de
Ministros, a dictar decretos extraordinarios
en materia econmica y financiera, una
suerte de decretos de urgencia que, si bien
en la prctica tenan el mismo rango de las
leyes, sin embargo, el Tribunal de Garantas
Constitucionales se neg a aceptar36.
En el mbito parlamentario, las principales
reformas introducidas tenan que ver con el
establecimiento de un Senado que tendra
representacin regional, al que se facult para
participar en diversos actos que antes eran
de ejercicio exclusivo del presidente de la
repblica, como es el caso del nombramiento
de embajadores. Adems, se cre una Comisin
Permanente que debera funcionar durante
el lapso de receso parlamentario o en que la
Cmara de Diputados fuera disuelta, si este
censuraba a tres consejos de ministros.
Durante la vigencia de la Constitucin de 1979,
se sucedieron tres presidentes constitucionales,
un hecho indito en la historia republicana del
pas. Los dos primeros, Fernando Belaunde
Terry (1980-1985) y Alan Garca Prez (19851990), con xitos y problemas diversos,
terminaron sus mandatos constitucionales. No
as el tercero, Alberto Fujimori, quien, elegido
para el periodo 1990-1995, antes de la mitad
de su mandato (5 de abril de 1992), propici un
autogolpe con el apoyo de las Fuerzas Armadas,
y disolvi el Congreso de la Repblica, clausur
el Tribunal de Garantas Constitucionales e
intervino a los rganos constitucionales ms
importantes (como el Poder Judicial), dejando
en suspenso los artculos de la Constitucin
de 1979 que se opusieran al Decreto Ley N.
25418, de 6 de abril de 1992, mediante el
36. Eguiguren, F. (1991). El Tribunal de Garantas
Constitucionales: las limitaciones del modelo y las decepciones
de la realidad. Lecturas sobre temas constitucionales, (7), p. 15
y ss.; Landa, C. (1995). Del Tribunal de Garantas al Tribunal
Constitucional. Pensamiento Constitucional, (2), p. 73 y ss.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:43 p. m.

cual se institucionaliz el autodenominado

Gobierno de Emergencia y Reconstruccin
Nacional37.
Los pretextos que entonces se dieron, y que
contaron con un importante respaldo de la
opinin pblica, fueron diversos (polticos,
econmicos, sociales, etc.). Lo cierto del
caso es que la intencin real del rgimen
era mantenerse indefinidamente en el poder.
Unos meses despus, agobiado por la presin
internacional, el dictador decidi convocar
a un Congreso Constituyente Democrtico
(CCD), que fue elegido el 22 de octubre de
1992, autorizndosele para que acte tanto en
la condicin de un rgano legislativo como de
un poder constituyente, en este ltimo caso, al
determinarse que su propsito fundamental
era que el Per cuente con una nueva
Constitucin Poltica con sentido de futuro,
que haga posible lograr la paz, su desarrollo
integral y una autntica democracia (art. II del
Decreto Ley N. 25684).
El CCD se instal el 30 de diciembre de 1992
y termin de elaborar la nueva Constitucin
en agosto de 1993. Como ya se haba previsto
en el Decreto Ley N. 25684, que contena la
convocatoria, la nueva Carta tendra que ser
aprobada mediante referndum, por lo cual,
a fin de ocultar la subordinacin del CCD al
Ejecutivo, aquel aprob la Ley Constitucional
de 31 de agosto de 1993, mediante la cual se
dispuso que la Constitucin aprobada por el
CCD se sometiera a este proceso de consulta
ciudadana. Este se realiz el 31 de octubre de
1993, resultando ratificada la Constitucin por
un escaso margen de los votos emitidos y con la
ausencia de un tercio de la poblacin electoral,
adems de las denuncias de fraude que en su
momento alertaron a uno de los miembros del
Jurado Nacional de Elecciones.
La Constitucin de 1993, que entr en
vigencia el 31 de diciembre de 1993, es
numricamente ms breve que la del 79. Tiene
menos de 100 artculos que su antecesora,
que no precisamente son el resultado de su
sistematizacin, sino de tratar de establecer
diferencias con esta, lo que se hizo ya finalizado
el trabajo constituyente propiamente dicho, y
que ha generado numerosos vacos y no menos
37. Planas, P. (1999). El fujimorato. Estudio polticoconstitucional. Lima: Talleres grficos Kelly; Garca Belaunde,
D. & Planas, P. (1993). La Constitucin traicionada. Pginas de
historia reciente. Lima: Seglusa editores.
VOX JURIS (31) 1, 2016
45
entuertos en la regulacin constitucional de

diversas instituciones (Fernndez, 1994).
En trminos generales, la Carta del 93 es
una reproduccin de la Constitucin de 1979
aproximadamente en el 70% de su contenido.
Entre las principales diferencias resalta la
ausencia de un prembulo de la elegancia
que tena la del 79 y la deflacin en el
reconocimiento de los derechos, en particular,
los relacionados con los derechos econmicos,
sociales y culturales, como consecuencia
del sesgo neoliberal que prim entre quienes
integraban el CCD y que, por cierto, alentaban
el rgimen. En este grupo de derechos destaca
la eliminacin del derecho a la estabilidad en
el empleo y el reconocimiento, en su lugar,
del derecho a la proteccin adecuada contra el
despido arbitrario, cuyo contenido protegido,
sin embargo, se dej a que el legislador lo
desarrolle.
Es tambin notorio el tratamiento deficiente
que realiza de algunos de ellos como sucede
con la libertad de asociacin, que se asimila
a la asociacin como persona jurdica y
la eliminacin del rango constitucional de
los tratados sobre derechos humanos, a los
que, sin embargo, de manera pretoriana, el
Tribunal Constitucional les ha devuelto tal
condicin. Una novedad que contiene la
Constitucin de 1993 es el reconocimiento
de diversos derechos relacionados con la
participacin poltica y la institucionalizacin
de mecanismos de democracia directa, como
la iniciativa legislativa, el referndum o la
rendicin de cuentas, as como la creacin
de la Defensora del Pueblo como un rgano
constitucionalmente autnomo.
Tambin destaca entre sus cambios el
relacionado con el rgimen econmico, que si en
la Constitucin de 1979 era lo suficientemente
abierto como para que su destino no est ligado
al plan de gobierno de un rgimen, en la actual
se opt por constitucionalizar un programa de
gobierno rgidamente liberal, al condicionar
la actividad empresarial del Estado a que se
realice sujeta al principio de subsidiaridad, en
el contexto de una economa social de mercado.
Igualmente, es una novedad la introduccin de
los contratos-leyes, esto es, cierto tipo de
contratos administrativos suscritos entre los
inversionistas privados y el Estado a los cuales
se garantiz su inmodificabilidad legislativa.
22/06/2016 2:48:43 p. m.
46
Entre las reformas ms importantes que

contiene la Constitucin del 93 en la parte
orgnica est el fortalecimiento de las
competencias del presidente de la repblica,
quien puede disolver el Congreso en el caso
de que este haya censurado o dejado de
dar el voto de confianza a dos consejos de
ministros de manera consecutiva. Tambin la
autorizacin para vetar parcialmente leyes y,
en su versin original hoy ya modificada,
a reelegir de forma inmediata al presidente
(este fue uno, si no el ms importante, motivo
del autogolpe del 5 de abril de 1992)38. A
diferencia de la Constitucin del 79, que
plante la cuestin de manera ambigua, la
del 93 contempl la facultad presidencial de
dictar decretos de urgencia, lo que sumado
a la potestad de dictar decretos legislativos
conforman los dos mbitos dentro de
los cuales el Ejecutivo ejerce potestades
legislativas.
Contrario a la tradicin constitucional,
se consagr un Parlamento unicameral.
Esta medida, solo justificada con base en
criterios populistas que pretendan esconder
el verdadero afn del rgimen, ha reducido
a estndares mnimos la representacin
poltica, pues originalmente previ que 120
parlamentarios representen a un promedio
de treinta millones de peruanos, lo que ha
morigerado en algo una reciente reforma
constitucional, mediante la cual se increment
el nmero de parlamentarios a ciento treinta.
Y last but not least, haber desmembrado el
sistema electoral entre tres rganos distintos
que se realiz con el propsito de manejar
los procesos electorales en la dcada de los
noventa y el realizado el ao 2000 haber
desmontado el proceso de descentralizacin
lo que posteriormente fue rectificado mediante
una nueva reforma constitucional, dentro
del cual se encontraba el tratamiento de los
gobiernos regionales, un anhelo presente desde
inicios de la repblica.
Puesto que en lo esencial la Constitucin de
1993 estaba confeccionada a la imagen del
gobernante de turno, todo haca indicar que
su vigencia se reducira a la permanencia
de Fujimori en el poder; sin embargo,
38. Para una comparacin entre Augusto B. Legua y Alberto
Fujimori, los dos nicos presidentes que abusaron de la
reeleccin presidencial, terminando ambos presos, vid., Planas,
P. (1998). La autocracia de Legua y el fujimorato. Diferencias y
semejanzas, en su libro Democracia y tradicin constitucional en
el Per. Lima: Editorial San Marcos, pp. 379-393.
pese a que este fue vacado en el ao 2000

y la Ley N. 27600 dispuso el retiro de su
firma del texto de la Constitucin, han sido
infructuosos todos los esfuerzos realizados
hasta ahora con el propsito de restablecer
la vigencia de la Constitucin de 1979 o
reformar totalmente la actual teniendo como
documento de base la Carta que ella derog.
En cierta forma, esto se debe a las sucesivas
reformas constitucionales efectuadas, pero
tambin al aggiornamento realizado por
el Tribunal Constitucional mediante su
jurisprudencia.
Tal vez a ello se deba el desinters actual por
sustituirla o restablecer la Constitucin de
1979, como propuso la Comisin de Estudio
sobre la Reforma Constitucional que se cre
durante el gobierno del presidente Valentn
Paniagua, en el ao 200139. En el camino
qued una demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra la propia Constitucin
de 1993, que el Tribunal Constitucional
desestim. Tambin qued trunco el esfuerzo
del Congreso por realizar una modificacin
total de la Constitucin (Ley N. 27600), lo
que el Tribunal Constitucional condicion a
que se siguiera el procedimiento de reforma
que ella contempla, quedando actualmente
solo pendiente de resolverse una iniciativa
legislativa, planteada en ejercicio del
derecho de participacin poltica, con iguales
propsitos (Proyecto de Ley N. 2001/2012,
de marzo de 2013), que bien podra terminar
en un referndum de difcil pronstico.
BIBLIOGRAFA
Aljovn, C. (2001). La Confederacin PerBoliviana de 1836-1839: poltica interna o
externa. Investigaciones Sociales. Revista
del Instituto de Investigaciones HistricoSociales (Universidad Nacional Mayor de
San Marcos), 5(8).
Aljovn,
C.
(2000).
Caudillos
y
Constituciones. Per: 1821-1845. Lima:
FCE.
Alzamora, L. (1942). La evolucin poltica
y constitucional del Per independiente.
Lima: Librera e imprenta Gil.
39. Cf. Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma

Constitucional, Konrad Adenauer, Lima 2001.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:43 p. m.

47
Anna, Timothy (2003). La cada del

gobierno espaol en el Per. El dilema de la
independencia. Lima: Instituto de Estudios
Peruanos.
Glvez, J. F. La Constitucin de 1812 como

respuesta a las reivindicaciones peruanas
(Cdiz 1810-1814). Estado Constitucional,
Ao 2, (7).
AA.VV. (1990). Sobre la

constitucional. Lima: PUCP.
Garca
Belaunde,
D.
(2006).
Las
Constituciones del Per (2 tomos). Lima:
Fondo Editorial de la Universidad de San
Martn de Porres.
jurisdiccin
Basadre, J. (2005). Historia de la Repblica

del Per (tomo XIV). Lima: El Comercio.
Basadre, J. (2002). La iniciacin de la
Repblica: contribucin al estudio de la
evolucin poltica y social del Per, 2 tomos.
Lima: UNMSM.
Bonilla, H. (1982). Comunidades de
indgenas y Estado-Nacin en el Per.
Histrica. Revista del Departamento de
Humanidades de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. 6(1).
Bustamante, R. (1963). Centenario de la
Constitucin de 1860. Biblioteca de Cultura
Peruana Contempornea, Lima.
Chanam, R. (2012). La Repblica inconclusa.
Un ensayo sobre la Repblica, la Constitucin
y la democracia. Lima: Fondo Editorial de la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Chiaramonti, G. (2005). Ciudadana y
representacin en el Per (1808-1860). Los
itinerarios de la soberana. Lima: UNMSMSEPS-ONPE.
De Abascal, J. F. (1944). Memorias de
gobierno. Sevilla.
Garca Belaunde, D. (1992). Inicios del

constitucionalismo peruano (1821-1842).
En J. L. Soberanes. (Ed.), El primer
constitucionalismo
iberoamericano,
monogrfico de la revista Ayer, Nm. 8,
Madrid: Marcial Pons.
Garca Belande, D. (1998). Los inicios del
constitucionalismo peruano (1821-1842). En
Pensamiento Constitucional, (4), 1998.
Garca Belaunde, D. (1989-1990). El
constitucionalismo peruano en la presente
centuria. Derecho, (43-44).
Garca Belaunde, D. & Planas, P. (1993).
La Constitucin traicionada. Lima: Segusa
Editores.
Gargarella, R. (2014). La sala de
mquinas de la Constitucin. Dos siglos
de constitucionalismo en Amrica Latina
(1810-2010). Buenos Aires: Katz Editores.
Garca, P. (1986). La Iglesia peruana ante la
formacin del Estado moderno (1821-1862).
Catlica del Per, 10 (1).
Durand, L. (1993). Compendio histrico del

Per (tomo VI). Lima: Milla Batres.
Guivovich, P. (2013). Lecturas prohibidas.

La censura inquisitorial en el Per tardo
colonial. Lima: PUCP.
Fernndez, F. (1994). El nuevo ordenamiento

constitucional del Per: aproximacin a
la Constitucin del Per. En D. Garca
Belaunde & F. Fernndez. La Constitucin
peruana de 1993, Lima: Grijley.
Hamnett, B. R. (2011). Revolucin y

contrarrevolucin en Mxico y el Per.
Liberales, realistas y separatistas, 18001824. Mxico: FCE.
Glvez, J. F. (2009). Herrera y los hermanos

Glvez. En F. Altuve-Febres, Bartolom
Herrera y su tiempo, Lima: Corporacin
Totem.
Glvez, J. F. (2002). La poltica como pasin.
Breve historia del Congreso de la Repblica
(1822-1968), vol. 1. Lima: Fondo Editorial
del Congreso de la Repblica del Per.
VOX JURIS (31) 1, 2016
Hampe, T. (2012). La primavera de Cdiz:

libertad de expresin y opinin pblica en el
Per (1810-1815). Historia Constitucional,
(13).
Iwasaki, F. (1984-1985). El pensamiento
poltico de Bartolom Herrera. El proyecto
conservador del siglo XIX. Boletn del
Instituto Riva Agero, (13).
22/06/2016 2:48:43 p. m.
48
Legua, J. G. (1941). Hombres e ideas en el

Per. Santiago de Chile: Ediciones Arcilla.
Macera, P. (1955). Tres etapas en el
desarrollo de la conciencia nacional. Lima:
Ediciones Fanal.
Martnez, A. & Moreno, A. (2014). La
conciliacin imposible. Las negociaciones entre
espaoles y americanos en la independencia
del Per, 1820-1824. En A. Martnez, La
independencia inconcebible. Espaa y la
prdida del Per (1820-1824). Lima: PUCP.
Mc Evoy, C. (2014). La vida poltica. En
Carlos Contreras. Per. La construccin
nacional (1830-1880), t. 2, Madrid: Taurus.
Mc Evoy, C. (1996). El motn de las palabras:
la cada de Bernardo Monteagudo y la forja
de la cultura poltica limea (1821-822).
Boletn del Instituto Riva Agero, (23).
Mc Evoy, C. (1987). La utopa republicana.
Lima: PUCP.
Middendorf, E. (1973). Per. Observaciones
y estudios del pas y sus habitantes durante
una permanencia de 25 aos, t. 1. Lima:
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Ophelan, S. (2014). La independencia en
los Andes. Una historia conectada. Lima:
Fondo de Cultura del Congreso del Per.
Orrego, J. L. (1994). Ilusiones liberales,
civiles y lites en el Per del siglo XIX.
Catlica del Per, 18(1).
Orrego, J. L. (1990). Domingo Elas y el
Club Progresista: los civiles y el poder hacia
1850. Histrica, 14(2).
Ortemberg, P. (2012). Cdiz en Lima:
de las fiestas absolutistas a las fiestas
constitucionalistas en la fundacin simblica
de una nueva era. Historia, (45).
Pacheco,
T.
(2015).
Cuestiones
Constitucionales (3a edicin). Imprenta de
Francisco Ibez Hermanos, Arequipa 1854
(CEC-TC, Lima, 2015).
Paniagua, V. (2009). Manuel Pardo y el
Partido Civil. Apogeo y crisis del primer
partido poltico del Per. Lima: Fondo
Editorial del Congreso del Per.
Paniagua, V. (2004). La Convencin Nacional

de 1833-1834 y la Constitucin de 1834. En
Pensamiento Constitucional, 10 (10).
Paniagua, V. (2003a). Los orgenes del
gobierno representativo en el Per. Las
elecciones (1809-1826). Lima: PUCP-FCE.
Paniagua, V. (2003b). La Constitucin de
1828 y su proyeccin en el constitucionalismo
peruano. Historia Constitucional, (4).
Paniagua, V. (2003c). El derecho de sufragio
en el Per. En Elecciones, 2 (2), p. 68.
Pareja, J. (2005). Historia de las
Constituciones Nacionales (1812-1979).
Lima: PUCP.
Pareja, J. (1978). Temas constitucionales y
la constituyente. Lima: Andina.
Pareja, J. (1954). Las constituciones del
Per (exposicin, crtica y textos). Madrid:
Ediciones Cultura Hispnica.
Pareja, J. (1944). Historia de las
Constituciones Nacionales. Lima: s.p.i.
Pareja, J. (1939). Comentarios a la Constitucin
Nacional (Tesis doctoral), spi, Lima.
Pea, M. (1933). Tres campaas doctrinarias
de la historia del Per. Lima: s.p.i.
Peralta, V. (2013). La vida poltica. En
C. Contreras, Per. Crisis imperial e
independencia, 1808-1830, T. 1, Madrid:
Taurus-Fundacin Mapfre.
Peralta, V. (2010). La independencia y la
cultura poltica peruana (1808-1821). Lima:
IEP-Fundacin M.J. Bustamante de la Puente.
Peralta, V. (2002). En defensa de la autoridad.
Poltica y cultura bajo el gobierno del Virrey
Abascal. Per 1806-1816. Madrid: Consejo
Superior de Investigaciones Cientficas.
Planas, P. (1998). Democracia y tradicin
constitucional en el Per. Materiales para
una historia del Derecho Constitucional en
el Per. Lima: San Marcos.
Snchez, J. F. (1972). Discurso preliminar de
la Constitucin. En Comisin Nacional del
Sesquicentenario de la Independencia del Per,
Antologa de la Independencia del Per. Lima:
Imprenta del Colegio Militar Leoncio Prado.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:43 p. m.

Ugarte, J. V. (1978). Historia de las

Constituciones del Per. Lima: Andina.
Villarn, M. V. (1998). Lecciones de Derecho
Constitucional. Lima: PUCP.
Villarn,
M.
V.
(1994).
Posicin
constitucional de los ministros en el Per.
Lima: Cultural Cuzco.
Villarn, M. V. (1962). Pginas escogidas.
Lima: Talleres Grficos P.L. Villanueva.
VOX JURIS (31) 1, 2016
49
Villarn, M. V. (1920). Las constituciones

de 1860 y 1920 concordadas para uso de
los estudiantes de Derecho Constitucional.
Lima: Librera e imprenta Gil.
R. M. (1971). Diario de las cosas notables
acaecidas en Lima, con motivo de la llegada del
ejrcito de la patria (1821). En F. Denegri Luna,
Coleccin documental de la independencia
del Per, Memorias, diarios y crnicas. Lima:
Comisin Nacional del Sesquicentenario de la
Independencia del Per, T. XXVI, Vol. 2.
22/06/2016 2:48:43 p. m.
EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA

NECESIDAD DE IMPLEMENTAR EL SISTEMA COMPLEMENTARIO
DE PENSIONES PBLICO Y PRIVADO
THE CONSTITUTIONAL RIGHT TO SOCIAL SECURITY AND THE
NEED TO IMPLEMENT THE SUPPLEMENTARY PENSION
SYSTEM PUBLIC AND PRIVATE
Francisco Morales Saravia
fmorales_s@yahoo.com
Mster en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos
Fundamentales por ESADE-Facultad de Derecho de la
Universidad Ramn Llull, Barcelona, Espaa
SUMARIO
Introduccin
El Estado social y democrtico de derecho
segn la Constitucin de 1993 y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Algunos elementos del Estado social
y democrtico de derecho segn la
El derecho a la seguridad social segn el
parmetro de constitucionalidad
El derecho a la seguridad social debe ser de
por vida
Los dficits de constitucionalidad del
sistema privado de pensiones
Implementacin del sistema
complementario de pensiones pblico
y privado a fin de adecuar el Sistema
Privado de Pensiones con el parmetro
de constitucionalidad del derecho a la
Seguridad Social
Conclusiones
RESUMEN
Este artculo presentar la configuracin
constitucional del Estado social y democrtico
de derecho, el parmetro constitucional del
derecho constitucional a la seguridad social,
la justificacin de por qu el actual sistema
privado de pensiones no es compatible con
dicho parmetro y, adecuando una propuesta
de la Defensora del Pueblo del 2005, se
VOX JURIS (31) 1, 2016
Aceptado 8 de diciembre de 2015
plantear una propuesta de implementacin del

sistema complementario de pensiones pblico
y privado a fin de hacer compatible este ltimo
con dicho parmetro.
PALABRAS CLAVES
Derecho constitucional;
sistema de pensiones.
seguridad
social;
ABSTRACT
This article will introduce the constitutional
configuration of social and democratic
state of law, constitutional parameter of the
constitutional right to social security, the
justification for why the current private pension
system is not compatible with the parameter
and adapting a proposal by the Ombudsman
People 2005, a proposal for implementation
of the complementary system of public and
private pensions in order to reconcile the latter
with that parameter will be raised.
KEYWORDS
Constitutional right; social security; pension
system.
INTRODUCCIN
Con la liberalizacin de la economa en
el Per durante la dcada de los noventa,
tambin se produjo un profundo cambio en
el sistema de seguridad social de nuestro pas
22/06/2016 2:48:45 p. m.
72
que hasta entonces era totalmente pblico1.

Por decirlo de alguna manera, tambin se
liberaliz la seguridad social en algunas de sus
prestaciones, en particular las ms rentables.
As se crearon las empresas prestadoras de
salud (EPS) para dar servicios de salud a los
trabajadores en planillas y las administradoras
privadas de fondos de pensiones (AFP) para
administrar los aportes previsionales de los
trabajadores formales. Este nuevo esquema
fue consagrado en el artculo 11. de la
Constitucin Poltica de 19932 y desarrollado
en un nuevo marco legal3.
Desde aquella reforma, que cambi por
completo el sistema pensionario, han pasado
ms de veinte aos y cada cierto tiempo han
surgido crticas o reformas legales para mejorar
el sistema privado de pensiones. Por ejemplo,
algunas de estas reformas fueron la posibilidad
del retorno al sistema pblico de pensiones,
una pensin mnima, la obligatoriedad de
aportes para los trabajadores independientes
(derogada), la reforma del mecanismo de pago
de las comisiones a las AFP y ltimamente
la posibilidad de que los afiliados a una AFP
puedan retirar hasta el 95 % de su fondo
de pensiones cuando lleguen a la edad de
jubilacin (ley aprobada por el Congreso de
la Repblica y vetada por el presidente de la
Repblica).
Consideramos que todas estas reformas
parciales, algunas con xito y otras sin este,
son insuficientes para adecuar el sistema
privado de pensiones, tal como est hoy, al
marco constitucional vigente sobre el Estado
democrtico y social de derecho, al derecho a la
seguridad social y a la obligacin internacional
que se deriva del artculo 71. del Convenio
102 de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT)4.
Este artculo presentar la configuracin
constitucional del Estado social y democrtico
1. La seguridad social tiene por funcin atender las contingencias
sociales de asistencia mdica, enfermedad, desempleo, vejez,
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, familiares
a cargo, maternidad, invalidez y sobrevivientes.
2. Artculo 11.. El Estado garantiza el libre acceso a
prestaciones de salud y a pensiones a travs de entidades
pblicas, privadas o mixtas. Asimismo, supervisa su eficaz
funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno nacional que administra
los regmenes de pensiones a cargo del Estado.
3. El TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (Decreto
Supremo N. 054-97-EF).
4. Vase el Convenio 102 de la OIT en: http://www.ilo.org/
dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_
INSTRUMENT_ID:312247. Consultado el 4 de diciembre de 2015.
FRANCISCO MORALES SARAVIA
de derecho, el parmetro constitucional del

derecho constitucional a la seguridad social,
la justificacin de por qu el actual sistema
privado de pensiones no es compatible con
dicho parmetro y, adecuando una propuesta
de la Defensora del Pueblo del 2005, se
plantear una propuesta de implementacin del
sistema complementario de pensiones pblico
y privado a fin de hacer compatible este ltimo
con dicho parmetro.
EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO
DE DERECHO SEGN LA CONSTITUCIN
DE 1993 Y LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Conforme a los artculos 3. y 43. de la
Constitucin, la Repblica del Per se
configura como un Estado social y democrtico
de derecho5. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha establecido lo siguiente:
El Estado social y democrtico de
derecho, como alternativa poltica frente
al Estado liberal, asume los fundamentos
de este, pero adems le imprime funciones
de carcter social. Pretende que los
principios que lo sustentan y justifican
tengan una base y un contenido material.
Y es que la libertad reclama condiciones
materiales mnimas para hacer factible su
ejercicio. (Exp. N. 0008-2003-AI/TC,
fundamento 12, prrafo 1)
[] se sustenta en los principios
esenciales de libertad, seguridad,
propiedad privada, soberana popular,
separacin de las funciones supremas
del Estado y reconocimiento de los
derechos fundamentales. Principios de
los que se deriva la igualdad ante la ley
y el necesario reconocimiento de que el
desarrollo del pas se realiza en el marco
de una economa social de mercado.
(Exp. N. 0008-2003-AI/TC, fundamento
10 y ss.)
5. Artculo 3.. La enumeracin de los derechos establecidos
en este captulo no excluye los dems que la Constitucin
garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en
la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del
pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno (nfasis agregado).
Artculo 43.. La Repblica del Per es democrtica, social,
independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su
gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se
organiza segn el principio de separacin de poderes (nfasis
agregado).
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:45 p. m.
73

The constitutional right to social security
Conforme a la Constitucin y a la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional, se puede afirmar
que el modelo de Estado social reconocido por
la Constitucin se caracteriza por ser un Estado
con funciones de carcter social, por desarrollar
aquellas funciones en una economa social de
mercado (artculo 58. de la Constitucin) y
por garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos (artculo 44. de la Constitucin). En
consecuencia, a partir de las consideraciones
precedentes, se concluye que en el Per la
Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional nos definen como un Estado
social y democrtico de derecho y no como un
Estado liberal.
ALGUNOS ELEMENTOS DEL ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
SEGN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Una vez definido el mandato constitucional
relativo al Estado social y democrtico de
derecho, se hace necesario establecer algunos
de sus elementos que, sin ser los nicos,
pueden ser considerados como los principales.
Del anlisis de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, se pueden identificar algunos
de esos elementos, como la economa social
de mercado, el principio de solidaridad y el
deber del Estado de garantizar los derechos
fundamentales.
La economa social de mercado
La Constitucin establece en el artculo
58. que el modelo econmico en el Per
es el de una economa social de mercado6.
Desde sus orgenes en la Alemania de la
Posguerra, la economa social de mercado,
a diferencia de la economa de mercado,
ha tenido como uno de sus elementos
principales la seguridad social (pensiones y
prestaciones de salud, entre otras). As lo ha
entendido el Tribunal Constitucional, puesto
que ha venido perfilando y protegiendo los
derechos pensionarios de los ciudadanos, en
los diferentes regmenes (pblico y privado)
que reconoce nuestro ordenamiento jurdico,
cuando segn los casos han sido vulnerados.
Por ello, y con relacin a los derechos
6. Artculo 58.. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en
una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado
orienta el desarrollo del pas y acta principalmente en las
reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad,
servicios pblicos e infraestructura.
VOX JURIS (31) 1, 2016
pensionarios, el Tribunal ha precisado lo

siguiente:
[H]a sido una constante de este Tribunal
dispensar proteccin a los titulares de
dichos derechos, cuando ese ha sido el
caso, no solo en su condicin de Supremo
Intrprete de la Constitucin (acciones
de inconstitucionalidad, por ejemplo),
sino tambin en la de guardin ltimo
de los derechos fundamentales (acciones
de amparo, esencialmente), tutela que ha
concedido en todos aquellos supuestos en
los que, a su juicio, haya sido evidente
la afectacin de los derechos a los que
se refiere la Primera Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin. (Exp. N.
002-2003-AI/TC, fundamento 6)
En tal sentido, conforme a la Constitucin y a
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
uno de los elementos de nuestro Estado social
y democrtico de derecho y de la economa
social de mercado lo constituye el derecho
universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, conforme al artculo 10.
de la Constitucin y los derechos que sobre la
misma materia reconocen los artculos 11.,
12., y primera, segunda y tercera disposiciones
finales y transitorias de la Constitucin. (Exps.
N. 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC
acumulados, fundamentos 3 y 4)
El principio de solidaridad
En relacin con el principio de solidaridad,
presente en el Estado social y democrtico de
derecho, en la economa social de mercado y
sobre todo en el derecho a la seguridad social,
el Tribunal Constitucional ha sostenido lo
siguiente:
El principio de solidaridad, directamente
relacionado con la naturaleza misma del
Estado Social y Democrtico de Derecho,
est en la base misma de nuestro sistema
jurdico, que ha puesto al hombre y no
a la empresa ni a la economa, en el
punto central de su ethos organizativo.
As, el Constituyente, al establecer en el
artculo 1. de la Constitucin Poltica,
que La defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado,
ha dejado un mensaje claro para las
generaciones futuras; por ello, tanto el
22/06/2016 2:48:45 p. m.
74
Estado como la sociedad se organizan

y toman sus decisiones teniendo como
centro al ser humano. Cuando entran
en conflicto la generacin lucrativa o la
mayor rentabilidad de ciertos grupos
econmicos, con el bienestar colectivo
o la defensa de los bienes que resultan
indispensables para que la vida humana
siga desarrollndose, la interpretacin que
de la Constitucin se haga debe preferir el
bienestar de todos y la preservacin de la
especie, as como tambin de las dems
especies, como ya se ha dicho. (Exp. N.
0048-2005-PI/TC, fundamento 37)
Esta toma de posicin del Tribunal
Constitucional del Per, sin duda, es
fundamental para comprender que el sistema
privado de pensiones tiene el deber de
contribuir con el sostenimiento y preservacin
del sistema pblico de seguridad social, basado
en la solidaridad, puesto que la Constitucin
permite que se le entregue la administracin
de las prestaciones pensionarias, que por su
naturaleza corresponde al sistema de seguridad
social. El sistema privado de pensiones gestiona,
administra o gerencia los recursos necesarios
para satisfacer el derecho constitucional a
la pensin, cuando las personas lleguen a la
vejez. Colaboran y deben preservar la finalidad
del servicio pblico pensionario.
El deber del estado de garantizar los
derechos fundamentales
Conforme al artculo 44. de la Constitucin7,
el Tribunal Constitucional a lo largo de
su jurisprudencia y cada vez que resuelve
los procesos de garanta de los derechos
fundamentales se ha encargado de recordar
el deber del Estado, ejecutado a travs de
sus funcionarios, de garantizar la plena
vigencia y efectividad de tales derechos que
pueden ser afectados por el mismo Estado
o por los particulares. Del mismo modo, el
Tribunal tambin ha establecido que ese deber
igualmente corresponde a los particulares8.
7. Artculo 44.. Son deberes primordiales del Estado: defender

la soberana; garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra
su seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral de la
Nacin [] (nfasis agregado).
8. Mutatis mutandis, caso Eusebio Llanos Huasco. Exp. N.
976-2001-AA/TC.
Por tanto, a partir de las consideraciones

precedentes, se puede concluir:
Nuestro modelo econmico es el de una
economa social de mercado, consustancial
a nuestro Estado social y democrtico de
derecho, y no una economa neoliberal o
economa de mercado pura.
La seguridad social (pensiones y prestaciones
de salud) constituye uno de los elementos
bsicos del Estado social y democrtico de
derecho y de la economa social de mercado
diseados por la Constitucin.
El principio de solidaridad est reconocido
por la jurisprudencia constitucional y es uno
de los fundamentos de nuestro modelo de
economa social de mercado y se manifiesta
a travs del sistema de seguridad social.
El deber de proteger los derechos
fundamentales, y en particular el derecho
a la seguridad social, vincula a los agentes
pblicos y a los particulares.
EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
SEGN EL PARMETRO DE
CONSTITUCIONALIDAD
Bajo el marco del Estado social y democrtico
de derecho y de la economa social de
mercado definidos por la Constitucin y la
del Per, descrito anteriormente, debemos
configurar el parmetro de constitucionalidad
del derecho a la seguridad social garantizado y
regulado por los artculos 10., 11. y 12. de la
Constitucin Poltica de 19939:
El artculo 10. de la Constitucin dispone
que el Estado reconoce el derecho universal
y progresivo de toda persona a la seguridad
social, para su proteccin frente a las
contingencias que precise la ley y para la
elevacin de su calidad de vida.
9. El parmetro de constitucionalidad est conformado por la
Constitucin Poltica de 1993, la jurisprudencia constitucional
dictada por el Tribunal Constitucional, los tratados
internacionales de derechos humanos, la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Vase Remotti, J.
Prlogo. En Castaeda Segovia (2009). El delito de terrorismo
y garantas procesales en la lucha antiterrorista. Anlisis de
su evolucin jurisprudencial (pp. XXXII-XXXV). Lima: Grijley.
Morales, F. (2013). Interpretacin de las normas sobre derechos
y las libertades conforme a los tratados internacionales en esta
materia. En AAVV, La Constitucin comentada, anlisis artculo
por artculo (tomo III), (pp. 1175-1183). Lima: Gaceta Jurdica.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:45 p. m.

El artculo 11. de la Constitucin

establece que el Estado garantiza el
libre acceso a prestaciones de salud y a
pensiones a travs de entidades pblicas,
privadas o mixtas. Supervisa, asimismo,
su eficaz funcionamiento.
El artculo 12. de la Constitucin
dispone que los fondos y las reservas de
la seguridad social son intangibles. Los
recursos se aplican en la forma y bajo la
responsabilidad que seala la ley.
La interpretacin de los mencionados
artculos debe efectuarse de conformidad con
la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y los tratados internacionales sobre
la misma materia ratificados por el Per segn
el mandato de la cuarta disposicin final y
transitoria de la Constitucin10. En tal sentido
y respecto de los tratados internacionales de
derechos humanos en materia de seguridad
social, se debe considerar lo siguiente:
El artculo 25. de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos establece que toda
persona tiene derecho a los seguros en
caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
viudez, vejez y otros casos de prdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.
El artculo 71. del Convenio 102
de la OIT exige que el costo de las
prestaciones de asistencia mdica,
enfermedad, desempleo, vejez, accidentes
de trabajo, enfermedad profesional,
prestaciones
familiares,
maternidad,
invalidez, sobrevivientes y los gastos de
administracin de estas prestaciones
deben ser financiados colectivamente por
medio de cotizaciones o de impuestos.
El artculo 9. del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos y Culturales
dispone que los Estados parte del Pacto
10. Sobre esta regla de interpretacin de los derechos
fundamentales, el Tribunal Constitucional ha dicho: Tal
interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos
humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la
interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos
supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser
humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la
Regin. (Exp. N. 0217-2002-HC, fundamento 2). Sobre esta
regla de interpretacin de los derechos constitucionales vase
Morales, F. (2013). Interpretacin de las normas sobre derechos
y las libertades conforme a los tratados internacionales en esta
materia. En AA.VV. La Constitucin comentada, anlisis artculo
por artculo (tomo III), (pp. 1175-1183). Lima: Gaceta Jurdica.
VOX JURIS (31) 1, 2016
75
reconocen el derecho de toda persona

a la seguridad social, incluso al seguro
social.
El artculo 9.1 del Protocolo Adicional a
la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos
econmicos,
sociales
y
culturales
(Protocolo de San Salvador) establece
que toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que le imposibiliten fsica
o mentalmente obtener los medios para
llevar una vida digna y decorosa. En caso
de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social sern aplicadas a sus
dependientes.
Del mismo modo, la jurisprudencia dictada por
el Tribunal Constitucional ha establecido que el
derecho a la seguridad social es irrenunciable
(Exp. N. 1080-2000-AA/TC, fundamento 5)
y que:
La seguridad social (dentro de cuyo
concepto
se
entender
incluido
el servicio previsional de salud,
conforme a los alcances del artculo
11. de la Constitucin) es un sistema
institucionalizado
de
prestaciones
individualizadas, basado en la prevencin
del riesgo y en la redistribucin de
recursos, con el nico propsito de
coadyuvar en la calidad y el proyecto de
vida de la comunidad. Es de reconocerse
el fuerte contenido axiolgico de la
seguridad social, cuyo principio de
solidaridad genera que los aportes de los
trabajadores activos sirvan de sustento
a los retirados mediante los cobros
mensuales de las pensiones. En este
caso, el rol que compete al Estado en la
promocin del ejercicio del instituto no
puede ser subestimado ni mucho menos
desconocido (Exp. N. 011-2002-AI/TC,
fundamento 14).
Una vez identificadas las normas constitucionales
e internacionales, y la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho a la seguridad
social, estaremos en condiciones de configurar
el parmetro constitucional del mencionado
derecho, que tendr las siguientes caractersticas
y elementos:
22/06/2016 2:48:45 p. m.
76
El derecho universal y progresivo de

toda persona a la seguridad social para su
proteccin frente a las contingencias de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez y otros casos de prdida de sus
independientes de su voluntad, que la
imposibilite fsica o mentalmente para
obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa.
El derecho a la seguridad social tiene por
finalidad la elevacin de la calidad de
vida cuando se produzca alguna de las
mencionadas contingencias.
En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social sern
aplicadas a sus dependientes.
El costo de las prestaciones de asistencia
mdica, enfermedad, desempleo, vejez,
accidentes de trabajo, enfermedad profesional,
prestaciones
familiares,
maternidad,
invalidez, sobrevivientes y los gastos de
administracin de estas prestaciones deben
ser financiados colectivamente por medio de
cotizaciones o de impuestos.
Las prestaciones pueden ser otorgadas por
entidades pblicas, privadas o mixtas.
El Estado tiene la obligacin de supervisar
el eficaz funcionamiento de las entidades
que otorgan las prestaciones a fin de que
se cumpla la finalidad del derecho a la
seguridad social.
La Constitucin dispone que los fondos
y las reservas de la seguridad social son
intangibles, puesto que sirven para que
se cumpla la finalidad del derecho a la
seguridad social.
De los elementos mencionados y sobre todo
del concepto de elevacin de la calidad
de vida ante las contingencias se deriva la
obligacin mnima de garantizar de por
vida las prestaciones en materia de salud y
pensiones.
EL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL DEBE SER DE POR VIDA
A diferencia de otros derechos, como la
libertad, el derecho a la seguridad social es
un derecho prestacional que requiere de un
financiamiento para que sea efectivo. Esta

caracterstica lo diferencia de otros derechos.
Como se ha expresado anteriormente, la
Constitucin reconoce y el Estado garantiza
el derecho a la seguridad social, que consiste
en la proteccin de la persona frente al
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez y otros casos de prdida de sus
independientes de su voluntad, que le
imposibiliten obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa, y para la elevacin
de su calidad de vida.
Ahora bien, la funcin que la Constitucin
reconoce al derecho a la seguridad social
determina que el sistema de pensiones (pblico
y privado) garantice las prestaciones de por
vida de los titulares de dicho derecho. Del
mismo modo, segn la Constitucin, la gestin
de los medios para que este derecho sea
efectivo puede ser gestionada indistintamente
por entidades pblicas, privadas o mixtas,
siempre y cuando cumplan con las finalidades
mnimas que se derivan del parmetro
constitucional antes descrito, y que en resumen
deben garantizar:
La proteccin de las personas que lo gocen
a fin de llevar una vida digna y decorosa, y
para la elevacin de su calidad de vida.
El cumplimiento de dicha finalidad
supone que las prestaciones (pensiones y
salud) deben ser garantizadas de por vida,
independientemente de que se otorguen a
travs de entidades pblicas, privadas o
mixtas.
Por tanto, conforme a nuestra Constitucin, las
entidades pblicas, privadas o mixtas tienen
la obligacin de cumplir con la finalidad del
derecho a la seguridad social de que el sistema
de pensiones debe preservar y garantizarlas
de por vida, puesto que dichas entidades solo
son los medios para alcanzar la finalidad
constitucional prevista. Los modelos de
gestin y financiamiento podrn ser pblicos,
privados o mixtos pero siempre garantizando
la finalidad descrita anteriormente, caso
contrario se comprobar una vulneracin al
derecho a la seguridad social reconocido por
la Constitucin.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:45 p. m.

LOS DFICITS DE CONSTITUCIONALIDAD

DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
Para varios autores nacionales, el sistema
privado de pensiones no es propiamente un
sistema de seguridad social porque no se
basa en el principio de solidaridad, que s
fundamenta el sistema pblico de pensiones11.
Si bien desde el punto de vista doctrinario
puede ser aceptable tal planteamiento, ocurre
que el artculo 1. de la Ley del Sistema Privado
de Pensiones dispone que el Sistema Privado
de Administracin de Fondos de Pensiones
(SPP) tiene por objeto contribuir al desarrollo
y fortalecimiento del sistema de seguridad
social en el rea de pensiones, a efectos de
otorgar proteccin ante riesgos de vejez,
invalidez y fallecimiento12. Por tanto, se debe
compatibilizar esta norma con el parmetro
constitucional del derecho a la seguridad social
descrito anteriormente a fin de posibilitar que
el sistema privado de pensiones sea uno de los
pilares del ms amplio sistema de seguridad
social peruano, como se ver ms adelante.
11. As, Pasco (2008) opina: Es [] en la solidaridad donde

encontramos el criterio diferenciador por excelencia: la
Seguridad Social apunta a repartir desigualmente los ingresos
de modo que los fuertes soporten a los dbiles, asumiendo as
una funcin bsica de redistribucin de la renta. Sin tal objetivo,
la Seguridad Social desvirtuara sus esencias. Los sistemas
privados renuncian a toda solidaridad y a toda redistribucin;
se sustentan precisamente en lo contrario: en la capitalizacin
y el disfrute individuales, segregando toda transferencia de
recursos y condicionando el monto de las prestaciones a la
medida exacta de los aportes personales. Si en atencin a
lo axiolgico se puede afirmar que los sistemas privados no
asumen ni corresponden a los principios, extraeramos de
all como preconclusin que tales sistemas no pertenecen al
mundo de la Seguridad Social (p. 269). Por su parte, Gonzlez
(2008) opina: [] el Sistema Privado de Administracin
de Fondo de Pensiones se crea bajo la modalidad de ahorro
forzoso en cuentas individuales de capitalizacin en las que
se deposita el aporte mensual del trabajador y la rentabilidad
generada por las inversiones producidas por la empresa
privada administradora del fondo constituido (AFP), que
servirn para financiar su pensin. Siendo ello as, del cotejo de
ambos sistemas, resulta por dems evidente que el privado de
pensiones al carecer de basamento sustentado en la solidaridad
no puede ser conceptuado como un Sistema de Seguridad
Social (p. 293). Abanto (2015) tambin opina que, al carecer
de solidaridad intrnseca, es un mecanismo de aseguramiento o
administracin privada de los fondos de pensiones, mas no un
rgimen previsional en estricto.
12. El TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, aprobado
por el Decreto Supremo N. 054-97-EF dispone lo siguiente:
Artculo 1.. El Sistema Privado de Administracin de
Fondos de Pensiones (SPP) tiene por objeto contribuir al
desarrollo y fortalecimiento del sistema de seguridad social
en el rea de pensiones, a efectos de otorgar proteccin ante
riesgos de vejez, invalidez y fallecimiento, y est conformado
principalmente por las Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (AFP), las que administran los fondos de pensiones
[]. Complementariamente, participan del SPP las empresas
de seguros que proveen las prestaciones que correspondan, as
como las entidades o instancias que participan de los procesos
operativos asociados a la administracin de los Fondos de
Pensiones (nfasis agregado).
VOX JURIS (31) 1, 2016
77
Otros aspectos relacionados con los dficits

de constitucionalidad de nuestro sistema
pensionario privado son los siguientes13:
El sistema privado no garantiza una pensin
de por vida en el caso del retiro programado,
porque est sujeta al lmite de la cuenta
individual (fondo individual). Si el pensionista
quiere que su pensin sea de por vida, debe
trasladar su fondo a una compaa de seguros
para que le entregue una renta vitalicia, que
probablemente ser menor.
El pensionista del sistema privado de
pensiones puede perder su fondo a causa
de una hiperinflacin, crisis econmica o
financiera como en el 2008, o mala gestin
del fondo por parte de la AFP, y el Estado no
lo auxiliar y quedar desprotegido.
El sistema pensionario privado no cumple
con lo dispuesto por el artculo 71. del
Convenio 102 de la OIT, que exige que el
costo de las prestaciones y los gastos de
administracin de estas prestaciones sean
financiados colectivamente por medio de
cotizaciones o de impuestos14.
Hasta hoy la pensin promedio del sistema
privado de pensiones es de 1000 nuevos
soles. (Bjeletic & Tuesta, 2010)
IMPLEMENTACIN
DEL
SISTEMA
COMPLEMENTARIO DE PENSIONES
PBLICO Y PRIVADO A FIN DE
ADECUAR EL SISTEMA PRIVADO DE
PENSIONES CON EL PARMETRO DE
CONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL
Al cabo de veinte aos de funcionamiento del
sistema privado de pensiones, creemos que
debe ser adecuado al estndar constitucional
13. Por su parte, el sistema pblico de pensiones tiene algunas
ventajas en relacin con los dficits de constitucionalidad del
sistema privado:
- El sistema pblico s garantiza una pensin de por vida.
- El sistema pblico establece pensiones iguales para todos
bajo el principio de solidaridad.
- El sistema pblico siempre contar con el auxilio del Estado
en la actualizacin de sus pensiones y en casos de grave crisis
econmica.
14. Vidal (2015) refiere que la Comisin de Expertos en
Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT
(CEACR) ha sealado que en el Sistema Privado de Pensiones
del Per (SPP) solo los asegurados contribuyen a las cuentas
individuales de capitalizacin y a la financiacin de las primas
del seguro de vejez, invalidez y de sobrevivientes, y los gastos de
administracin solo estn a cargo de los trabajadores afiliados
a las administradoras de fondos de Pensiones (AFP).
22/06/2016 2:48:45 p. m.
78
que se deriva del derecho a la seguridad social

conforme a la Constitucin, a los tratados
internacionales de derechos humanos y a la
jurisprudencia constitucional emitida por el
Tribunal Constitucional del Per. En ese sentido,
proponemos que se haga una reforma legal
que siga la propuesta de tres pilares del Banco
Mundial (1994) y la propuesta de la Defensora
del Pueblo sobre la complementariedad de los
sistemas pensionarios pblicos y privados (2004).
La propuesta del Banco Mundial establece
tres pilares: 1) primer pilar, de ahorro
obligatorio, basado en la solidaridad colectiva,
que conducir a una pensin bsica, mnima
o general; 2) un segundo pilar, de ahorro
obligatorio y capitalizacin individual,
administrado privadamente para proveer una
pensin suficiente; y 3) un tercer pilar, de ahorro
voluntario, que complemente al pensionario
o pensin complementaria15. Esta propuesta
tiene interesantes ejemplos en Estados Unidos,
Canad, Australia y Reino Unido16.
La Defensora del Pueblo del Per ha efectuado
crticas al actual sistema pensionario:
[] la existencia de dos sistemas paralelos,
competitivos y no complementarios, es
inconveniente. Genera inestabilidad en
los efectos fiscales e incentivos perversos
en el sistema poltico. Siguiendo la
experiencia internacional, parece mucho
mejor crear un sistema de pilares, en el
que el SNP y el SPP se complementen. En
ese esquema, el sistema pblico tendra
como principal objetivo el de proveer una
pensin bsica, mientras que el sistema
privado sera complementario y permitira
un mejor reemplazo de ingresos para
los trabajadores formales y los sectores
medios y altos (Defensora del Pueblo,
2005, p. 20).
15. Pasco (2008, p. 264); Barr (2002, p. 2).
16. En Estados Unidos se combinan las jubilaciones de
primera y segunda lnea, y ambas estn basadas en un rgimen
de reparto. En Canad existe una jubilacin de primera lnea
que proporciona alivio de la pobreza y una de segunda lnea
obligatoria, con rgimen de reparto organizado pblicamente
que permite la distribucin uniforme del consumo. Otros
pases, como Australia y varios pases de Amrica Latina, tienen
jubilaciones de segunda lnea con rgimen de capitalizacin
administrado por el sector privado. El Reino Unido opt por un
sistema mixto: una jubilacin de monto fijo obligatorio; ms all
de ella tambin es obligatorio estar afiliado a un plan estatal de
jubilacin en funcin del ingreso (con rgimen de reparto) o a
un programa ocupacional aprobado (privado, con rgimen de
capitalizacin y a menudo de prestaciones definidas), o bien
aportar a una cuenta de capitalizacin individual. (Barr, 2002,
p. 15)
As, siguiendo el modelo de los tres pilares

del Banco Mundial, la Defensora del Pueblo
propone un nuevo esquema pensionario:
Considerando que se plantea un
sistema general de pensiones, con
complementariedad entre el sistema
pblico y el privado, sera conveniente
que las funciones se especialicen. En
otras palabras, que el sistema pblico
tenga como objetivo primordial el evitar
la pobreza en la vejez, y el privado sirva
para mejorar esa pensin permitiendo un
adecuado reemplazo de ingresos.
Bajo este esquema, podemos pensar que
lo que corresponde al sistema pblico
es fundamentalmente otorgar una
pensin bsica, uniforme. Los problemas
que esto puede traer si fuera el nico
sistema vigente, es una muy baja tasa de
reemplazo para trabajadores con ingresos
medios y altos y un alto desincentivo
para que estos aporten en tanto vern
que la mayor parte de su cotizacin
es
redistribuida
solidariamente
y
poco de su aporte se transforma en
ingresos pensionarios. En un sistema
de dos pilares complementarios, estos
problemas se veran reducidos debido
al funcionamiento del pilar privado,
al cual los trabajadores aportaran
para aumentar su tasa de reemplazo
y obtendran un monto adicional a su
pensin de acuerdo con lo aportado
(Defensora del Pueblo, 2005, p. 21).
En esa misma lnea, Gonzlez (2008) propone:
A nuestro entender lo que el actual estadio
de la llamada cuestin pensionaria
demanda es estudiar la conveniencia
de revisar, proponer e implementar un
nuevo esquema pensionario en el que
todos los trabajadores estn afiliados a
ambos Sistemas, cotizando al Sistema
Pblico bajo el sistema tradicional
de reparto, el cual garantizara una
pensin digna y homognea; y al
Sistema Privado bajo la modalidad de
capitalizacin individual, en la que se
otorgara una pensin complementaria,
siguiendo as las lneas matrices de la
propuesta formulada por la Defensora
del Pueblo []. (p. 297).
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:45 p. m.
79

Por lo tanto, sobre la base de los existentes

sistemas previsionales, privado y pblico, que
se presentan como paralelos, se debera pasar
a uno complementario y de pisos pensionarios:
El primer piso pensionario: universal, pblico
y obligatorio para todos los trabajadores
asalariados, pblicos y privados. Tambin
para los profesionales independientes. La
contribucin sera el porcentaje actual para
quien decide tener solo pensin pblica. Quien
desea tener adems una pensin de la AFP
contribuira con el mismo porcentaje hasta el
tope del salario mnimo vital.
El segundo piso pensionario: universal, privado
y obligatorio para todos los trabajadores
asalariados, pblicos y privados. Tambin
para los profesionales independientes. La
contribucin sera el porcentaje actual sobre la
remuneracin, pero sin considerar la parte del
salario sobre la que se hace la contribucin al
sistema pblico.
El tercer piso pensionario: universal, privado
y voluntario a cargo de las AFP, bajo el
actual esquema.
Esta propuesta tiene las siguientes ventajas:
Se cumple con la obligacin internacional
establecida en el artculo 71. del Convenio
102 de la OIT, que exige una contribucin
colectiva para el sostenimiento de la
seguridad social.
Se cumple con el principio de solidaridad
y quienes ganan ms ayudan a financiar el
sistema pblico de pensiones.
La pensin estara compuesta de dos
montos: uno mnimo, pagado por el Estado,
y el diferencial, pagado por la AFP. Con este
esquema, quienes contribuyen ms al fondo
privado de pensiones tendrn una mejor
pensin.
Quienes desean obtener solo una pensin
pblica se sujetarn al actual tope pensionario.
Se ampla la base contributiva de los dos
sistemas hacindolos complementarios.
Si se agota el fondo individual a cargo
de la AFP, el pensionista sigue con una
pensin a cargo del Estado, cumpliendo
con la exigencia constitucional de que las
pensiones sean de por vida.
VOX JURIS (31) 1, 2016
Para emprender esta necesaria reforma tambin

deben ser incorporados a este esquema los
sistemas pensionarios de militares y policas,
as como de jueces, diplomticos y otros a fin
de que solo exista un nico sistema pensionario,
con sus niveles pblico y privado, para todos
los peruanos, sin diferencias, compuesto de los
tres pisos pensionarios descrito lneas arriba.
CONCLUSIONES
La Repblica del Per se configura como
un Estado social y democrtico de derecho
(ESDD) con una economa social de
mercado (ESM).
El derecho a la seguridad social y el principio
de solidaridad son elementos definitorios del
ESDD y de la ESM.
El derecho a la seguridad social debe ser
garantizado de por vida.
El actual sistema privado de pensiones tiene
serios dficits de constitucionalidad, por lo
que se hace necesario adecuarlo al parmetro
de constitucionalidad descrito en este artculo.
Se
debe
implementar
un
sistema
complementario de pensiones pblico y
privado de pisos pensionarios, a fin de
cumplir con la exigencia internacional de
aportes colectivos y solidarios que permitirn
garantizar pensiones de por vida.
BIBLIOGRAFA
Abanto Revilla, C. (2015). El sistema
privado de pensiones es parte de la seguridad
social? Un intento de adecuacin a sus
principios bsicos. Laborem (15).
Barr, N. (2002). El sistema jubilatorio: Un
rompecabezas, prerrequisitos y opciones en
el diseo de jubilaciones y pensiones. Temas
de Economa (29).
Bjeletic, J. & Tuesta, D. (2010). Reforma
de pensiones en Per. En J. Escriv, E.
Fuentes, A. Garca (eds.), Las reformas de
los sistemas de pensiones en Latinoamrica.
Avances y temas pendientes. Espaa: BBVA.
Defensora del Pueblo. (2005). El futuro de
los sistemas de pensiones. Hacia una nueva
relacin entre el sistema pblico y el privado.
Informe Defensorial N. 99.
22/06/2016 2:48:45 p. m.
80
Escriv, J., Fuentes, E. & Garca, A. (2010).

Balance de las Reformas de pensiones en
Latinoamrica. En J. Escriv, E. Fuentes
& A. Garca (Eds.), Las reformas de los
sistemas de pensiones en Latinoamrica.
Exp. N. 0008-2003-AI/TC, caso ms
de 5000 ciudadanos contra el Decreto de
Urgencia N. 140-2001.
Exp. N. 002-2003-AI/TC.
Exps. N. 001-2004-AI/TC y N. 002-2004AI/TC acumulados.
Exp. N. 0048-2005-PI/TC, caso regalas
mineras.
Exp. N. 0217-2002-HC.
Exp. N. 1080-2000-AA/TC.
Exp. N. 011-2002-AI/TC.
Gamarra, L. (2015). La seguridad social: del
Estado de necesidad al Estado de bienestar.
Laborem (15).
Gonzlez, C. (2008). La seguridad social y el
sistema privado de administracin de fondos
de pensiones. En Tribunal Constitucional del
Per, Centro de Estudios Constitucionales.
Jurisprudencia y doctrina constitucional
en materia previsional. Lima: Tribunal
Constitucional, Gaceta Jurdica.
Gonzlez, C. & ntola, M. (2015). La

derogacin de la afiliacin obligatoria de los
trabajadores independientes a los sistemas
de seguridad social en pensiones. Laborem
(15).
Lanata, G. (2015). La reforma de 2008. Una
verdadera reforma previsional al sistema
chileno? Laborem (15).
Pasco, M. (2008). Los principios de la
seguridad social y los diversos sistemas
pensionarios. En Tribunal Constitucional del
Per, Centro de Estudios Constitucionales.
Jurisprudencia y doctrina constitucional
en materia previsional. Lima: Tribunal
Constitucional, Gaceta Jurdica.
Vidal, . (2015). El derecho a la seguridad
social en la Constitucin Poltica y los
convenios internacionales. Laborem (15).
Yermo, J. (2010). El papel ineludible de
las pensiones privadas en los sistemas de
ingresos de jubilacin. En J. Escriv, E.
Fuentes & A. Garca (Eds.), Las reformas de
los sistemas de pensiones en Latinoamrica.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:45 p. m.
PELIGROS DE LA PONDERACIN? LA RACIONALIDAD DE LA

PONDERACIN EN LA INTERPRETACIN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
DANGERS OF WEIGHTS? RATIONALITY OF THE WEIGHTS
IN THE INTERPRETATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS
Jorge Alexander Portocarrero Quispe
jorgeportocarrero1@gmail.com
Doctor en Derecho por la Universidad Alemana
Christian Albrechts - Universitat Zu Kiel
SUMARIO
PALABRAS CLAVES
La ponderacin y la teora de los principios
Ponderacin; interpretacin de los derechos

fundamentales; racionalidad.
Peligros de la ponderacin
Resultado
RESUMEN
El objetivo del presente artculo gira en torno a
la identificacin de los supuestos peligros que
el procedimiento de ponderacin acarreara
y si en efecto dichos peligros se deben a la
propia ponderacin o si por el contrario
se derivan de las intenciones del operador
jurdico. Esta problemtica refleja la pregunta
central del presente artculo: son los peligros
de la ponderacin internos a su estructura o
ms bien externos a ella? La tesis que ser
desarrollada en lo subsiguiente consiste
en que los peligros de la ponderacin son
externos a ella y dependen de la subjetividad
del operador jurdico que, en algunos
casos, no busca necesariamente orientar
su argumentacin hacia una correccin de
justicia, sino a intereses o circunstancias
personales. El artculo abordar, por tanto,
las principales crticas dirigidas contra la
ponderacin como procedimiento racional
de interpretacin de normas con carcter de
principios, es decir, derechos fundamentales
y bienes colectivos. En la medida que se
aborden los planteamientos crticos, se ir
proporcionando una respuesta a los mismos
a fin de valorar si en efecto aciertan en
cuestionar la racionalidad de la ponderacin
como procedimiento racional de aplicacin
de normas.
VOX JURIS (31) 1, 2016
ABSTRACT
The aim of this article revolves around the
identification of the alleged dangers that
the weighting procedure would entail and if
indeed these hazards are due to weighting
own or if instead derived from the intentions
of the legal operator. This problem reflects the
central question of this article: are the dangers
of internal weighting structure or rather
external to it? The thesis will be developed in
subsequent is that the dangers of weighting are
external to it and depend on the subjectivity of
the legal operator, in some cases, not looking
necessarily direct their argument towards a
correction of justice, but interests or personal
circumstances. The article will address
therefore the main criticisms of the weighting
procedure as rational interpretation of rules
as a matter of principle, that is, fundamental
rights and collective goods. To the extent
that critical approaches are addressed, it will
provide an answer to them to assess whether
indeed it right in questioning the rationality
of the weighting procedure as rational
application of standards.
KEYWORDS
Weighing; interpretation of fundamental rights;
rationality.
22/06/2016 2:48:45 p. m.
82
INTRODUCCIN
Contrariamente a lo que los escpticos de la
ponderacin afirman, la ponderacin no es un
procedimiento material para la fundamentacin
de respuestas nicas y justas. Es un procedimiento
metodolgico que busca garantizar la
racionalidad del resultado en el marco de un
procedimiento de interpretacin en materia
de derechos fundamentales. En ese sentido, la
ponderacin busca fundamentar la correccin del
razonamiento basada en principios, siempre en el
marco de un caso concreto. Ella se basa en la idea
de que en el derecho no existen respuestas nicas
y que la justicia es un ideal regulativo cuya
realizacin debe buscarse alcanzar en la mayor
medida posible en funcin de la correccin del
razonamiento empleado para ello.
Debido a estas caractersticas, en la prctica
la ponderacin ha sido materia de malas
interpretaciones e incluso utilizada como
justificacin de decisiones arbitrarias. En
efecto, la gran mayora de crticas que se
dirigen al procedimiento ponderativo la
acusan de ser subjetiva, arbitraria y de
servir de manto metodolgico para cubrir
decisiones parcializadas o que carecen de
solidez argumentativa (Portocarrero, 2014,
pp. 102 y ss.).1 Estas crticas concluyen que la
ponderacin traera consigo ciertos peligros
y que seran negativos para la seguridad jurdica
y para el Estado democrtico de derecho.
El objetivo del presente artculo gira en torno a
la identificacin de los supuestos peligros que
el procedimiento de ponderacin acarreara
y si en efecto dichos peligros se deben a la
propia ponderacin o si por el contrario se
derivan de las intenciones del operador jurdico.
Esta problemtica refleja la pregunta central
del presente artculo: son los peligros de la
ponderacin internos a su estructura o ms bien
externos a ella? La tesis que ser desarrollada en
lo subsiguiente consiste en que los peligros de la
ponderacin son externos a ella y dependen de la
subjetividad del operador jurdico que, en algunos
casos, no busca necesariamente orientar su
argumentacin hacia una correccin de justicia,
sino a intereses o circunstancias personales.
El artculo abordar, por tanto, las principales
crticas dirigidas contra la ponderacin como
procedimiento racional de interpretacin de
1. Para un anlisis de las principales crticas a la ponderacin,
cfr. Portocarrero (2014).
JORGE ALEXNDER PORTOCARRERO QUISPE
normas con carcter de principios, es decir,

derechos fundamentales y bienes colectivos.
En la medida que se aborden los planteamientos
crticos, se ir proporcionando una respuesta
a los mismos a fin de valorar si en efecto
aciertan en cuestionar la racionalidad de la
ponderacin como procedimiento racional de
aplicacin de normas.
LA PONDERACIN Y LA TEORA DE
LOS PRINCIPIOS
La base terica de la ponderacin la constituye la
denominada teora de los principios. El principal
postulado de esta teora plantea la existencia de
dos tipos de normas: las reglas y los principios.
Tanto reglas como principios contienen un deber
ser y estn premunidos de coercin. La diferencia
entre ambos estndares jurdicos radica en el
mbito de su cumplimiento. Mientras que las
reglas contienen un deber ser definitivo, los
principios contienen un deber ser prima facie o
de cumplimiento gradual. A nivel metodolgico,
esta distincin tiene consecuencias importantes:
mientras que el mtodo para aplicar reglas es la
subsuncin, el mtodo para aplicar principios es
la ponderacin. Por esta razn, entre ponderacin
y teora de los principios existe una conexin
intrnseca. Ahora bien, mientras que las reglas
conforman la gran mayora de normas en el
ordenamiento jurdico, los principios solo
abarcan un grupo determinado de normas que por
sus caractersticas internas (normas de contenido
determinable, categricas, universales y de la
ms alta jerarqua en el ordenamiento jurdico)
se diferencian de las dems normas: derechos
fundamentales y bienes colectivos.
Por tanto, la ponderacin es el mtodo que
permite aplicar normas con carcter de
principio (deber ser prima facie) y por ende est
enmarcada dentro de la teora de los principios.
PELIGROS DE LA PONDERACIN
El peligro de la irracionalidad
La objecin de irracionalidad constituye
la crtica ms fuerte a la ponderacin. Esta
objecin sirve a su vez de fundamento para
las dems crticas que acusan a la ponderacin
de ser un procedimiento subjetivo, una figura
retrica que enmascara decisiones arbitrarias e
incluso de ser un procedimiento a travs del cual
se comparan magnitudes inconmensurables.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:45 p. m.
83
Peligros de la ponderacin? La racionalidad de la ponderacin

Por ello, en la medida que se pueda responder

satisfactoriamente la objecin de irracionalidad,
se podr demostrar la debilidad de las crticas
derivadas de ella. La racionalidad de la
ponderacin no es condicin suficiente para la
refutacin de las otras objeciones; pero ella es,
en todo caso, una condicin necesaria para esto
(Alexi, 2010, p. 28).
Asimismo, las consecuencias de la irracionalidad
de la ponderacin seran devastadoras para
la teora de los principios. En efecto, si la
ponderacin se demostrara como irracional, la
teora de los principios que define los derechos
fundamentales como mandatos de optimizacin,
entrara en crisis y con ella la mxima o test de
proporcionalidad que por definicin se deriva
de la definicin de principio.
Los principios como valores y la
irracionalidad de la ponderacin: la
crtica de Jrgen Habermas
Jrgen Habermas dirige su crtica no solamente
contra la ponderacin como procedimiento
racional de aplicacin de normas con carcter
de principio, sino tambin contra la teora que
sirve de fundamento a la ponderacin, es decir,
a la propia teora de los principios. En su crtica,
Habermas diserta sobre la legitimidad de las
decisiones del Tribunal Constitucional alemn.
Habermas, a diferencia de lo que afirma
Bckenfrde2, sostiene que el peligro para
la legitimidad de las decisiones del Tribunal
Constitucional alemn no se encuentra en
el cambio de paradigma3, sino ms bien ella
se ve amenazada por la aparicin de nuevos
criterios metodolgicos. Este nuevo criterio
metodolgico que pone en grave riesgo la
legitimidad de las decisiones de la jurisdiccin
constitucional lo constituye la teora de los
valores que es la base, segn Habermas, para la
2. Segn Bckenfrde, el modelo de los principios representa
un cambio de paradigma en el Estado constitucional moderno
dado que el legislador perdera su autonoma al meramente
operar con aquello que ya est definido en la Constitucin. Los
derechos fundamentales como principios dotan al Tribunal
Constitucional de poder decidir por encima del Parlamento, lo
cual afectara al proceso poltico democrtico. En conclusin,
segn Bckenfrde, la teora de los principios provoca un
trnsito del Estado de legislacin parlamentaria al Estado
jurisdiccional, el Estado de la jurisdiccin constitucional. Cfr.
Bckenfrde (s.f.) y (1991, pp. 159-199, 185).
3. Un paradigma jurdico explica, con ayuda de un modelo de
la sociedad contempornea, de qu modo han de entenderse y
manejarse los principios del Estado de derecho y los derechos
fundamentales, para que puedan cumplir en el contexto dado las
funciones que normativamente tienen asignadas. Cfr. Habermas
(2008, p. 264). El paradigma jurdico indica entonces cmo,
en el marco de tal modelo, pueden entenderse y realizarse los
derechos fundamentales y los principios del Estado de derecho.
VOX JURIS (31) 1, 2016
reconstruccin de los derechos fundamentales

como principios pasibles de ser ponderados.
La objecin de Habermas se deja sistematizar
en dos aspectos: de un lado la distincin entre
normas principio y principios-valor, y por el
otro la racionalidad de la ponderacin.
La positividad de las normas y la
debilidad de los valores
Habermas entiende los principios como valores,
valores que se identifican con los preceptos
ticos desarrollados por Max Scheller y Nicolai
Hartmann. Dichos preceptos ticos son pasibles
de ser ordenados en una escala de importancia,
ellos constituyen por ende un orden concreto
de valores. Los derechos fundamentales
(principios) al ser valores justifican decisiones
valorativas. Dichas decisiones valorativas se
orientan hacia una ponderacin de bienes.
Los derechos fundamentales como valores
suponen que cada uno debe ser concretizado de
la mejor manera posible. Sin embargo, los grados
en que dicha optimizacin deber ser cumplida
no se encuentran en la norma-valor-principio en
s, sino se hayan por fuera de ella. Esto significa
que la ponderacin de bienes jurdicos (valoresprincipios) tendra una naturaleza teleolgica,
es decir, se trata de una ponderacin orientada a
fines. Todo esto apunta, segn Habermas, a una
concretizacin de valores en un caso especfico.
Con ello se hace clara la postura de Habermas. La
teora de los principios reconstruye los principios
jurdicos (derechos fundamentales) como valores.
Esto trae consigo que la interpretacin de los
derechos fundamentales se oriente a fines externos
a ellos. Las normas de derecho fundamental,
reconstruidas como principios-valores, pierden
su carcter deontolgico para asumir un carcter
teleolgico. Las normas vlidas obligan a sus
destinatarios, sin excepcin y por igual, a practicar
un comportamiento que cumple expectativas
generalizadas de comportamiento, mientras
que los valores hay que entenderlos como
preferencias intersubjetivamente compartidas
(Habermas, 2008, pg. 328). Los valores suponen
una jerarquizacin de preferencias en el marco
de un grupo humano determinado. Con ello, los
valores y su grado de importancia dependen del
contexto social en el que sean reconocidos. Por
otro lado, las normas solo pueden ser entendidas
en un sentido binario: vlido-invlido. Las
normas, a diferencia de los valores, no pueden
22/06/2016 2:48:45 p. m.
84
ser relativizadas en funcin a preferencias,

es decir, ellas valen o no valen. Los valores
fijan relaciones de preferencia que dicen que
determinados bienes son ms atractivos que otros;
de ah que nuestro asentimiento a los enunciados
valorativos considera grados (ibdem, p.328).
Si bien los valores, debido a su naturaleza
teleolgica, pueden entrar en colisin, y de hecho
esa es su naturaleza en una sociedad plural, las
normas no deben entrar en contradiccin, ellas
deben mantener una relacin coherente entre s.
Las diferencias entre normas y valores se reflejan
a su vez en la forma en que estas se aplican. La
determinacin de la correccin de una conducta
especfica es definida de manera distinta por los
valores que por las normas. Dicha divergencia
se debe a que los valores determinan qu es lo
bueno para m o para el grupo de personas que
comparte mi estructura valorativa; las normas,
por el contrario, determinan qu es lo bueno para
todos en el marco de un sistema jurdico vigente,
independientemente de que yo o el grupo de
personas al que pertenezco compartamos la idea
de lo bueno instituido por la norma. Esta es la
esencia del derecho positivo segn Habermas4.
En tanto y en cuanto la jurisdiccin constitucional
asuma la idea de que los derechos fundamentales
se pueden reconstruir como principios
(valores), ella se transforma en una instancia
autoritaria. La reconstruccin de los derechos
fundamentales como principios-valor les quita
su carcter deontolgico. Al perder su carcter
deontolgico, pierden fuerza vinculante, por lo
que la aplicacin de principios est sujeta a la
escala de valores que el aplicador del derecho
tenga a bien aplicar en su interpretacin. Pues
si en caso de colisin todas las razones pueden
cobrar carcter de argumentos concernientes a
fines, desaparecen esos contrafuegos que con
la comprensin deontolgica de las normas y
principios jurdicos quedan introducidos en el
discurso jurdico (ibdem, p. 332). Con ello
los derechos fundamentales como principios se
4. Se podra objetar a esto que a la distincin de Habermas
le hace falta un elemento que Kelsen consideraba como
transcendental en la definicin de norma jurdica y que los
tratadistas contemporneos consideran an parte necesaria,
pero no suficiente para definir el derecho. Este elemento es el de
la coercin. No basta que las normas tengan la caracterstica de
determinar el tipo de idea de lo bueno a todos los integrantes
de la sociedad, adems, y sobre todo, debe tener la capacidad
de ser impuesta. Por el contrario, las normas morales carecen
del elemento de la coercin. La definicin de Habermas en este
punto es incompleta o por lo menos no es clara, ya que para
que un sistema normativo tenga vigencia debe tener validez y si
tiene validez, las normas que lo conforman tienen la posibilidad
de ser impuestas (Kelsen, 1960, p. 22 y ss.).
debilitan y pasan a convertirse en juicios sobre

valores sujetos a la subjetividad del operador
jurdico.
La irracionalidad de la ponderacin
El segundo aspecto de la crtica de Habermas
a la reconstruccin de los principios jurdicos
como mandatos de optimizacin pasibles de
ser ponderados se dirige a la metodologa de su
aplicacin. Una vez los derechos fundamentales
sean entendidos como principios-valor,
la determinacin de qu principio tendr
prioridad en el caso concreto, se da a travs de
un procedimiento subjetivo e irracional.
Las normas de derecho fundamental poseen un
carcter deontolgico y, por lo tanto, no pueden
ser aplicadas a travs de una ponderacin. Esto
debido a que dichas normas tienen una estructura
de validez binaria y no pueden ser relativizadas
en funcin de preferencias derivadas del caso
concreto. Los derechos fundamentales, como
normas, tienen una validez general, no una
validez caso por caso. Los valores han de ser
puestos de caso a caso en una relacin u orden
transitorio con los dems valores. Y porque para
ello faltan criterios racionales, la ponderacin
o sopesamiento de valores se efecta o bien de
forma discrecional o arbitraria, o bien de forma
no reflexiva, es decir, conforme a estndares
o a jerarquas a los que se est acostumbrado
(ibdem, p. 332).
Por estas razones, Habermas sostiene que la
reconstruccin de los derechos fundamentales
como valores-principio y su posterior
aplicacin a travs de la ponderacin, lleva
necesariamente a la jurisdiccin constitucional
a tomar decisiones irracionales en funcin a
fines y no en funcin a argumentos normativos.
En palabras de Alexy (2007a), los dos aspectos
de la crtica de Habermas a la ponderacin
se sintetizan en el siguiente argumento: Los
derechos fundamentales primero se debilitan al
transformarse en mandatos de optimizacin y
luego amenazan con desaparecer en la vorgine
de la ponderacin irracional (p. 512).
Racionalidad a travs de graduacin.
Una respuesta a Jrgen Habermas
Toda la crtica de Habermas a los principios
como mandatos de optimizacin y a la
ponderacin de los mismos se basa en la
equiparacin de los principios con los valores.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:46 p. m.
85

En ese sentido, la crtica de Habermas al

Tribunal Constitucional alemn se orienta
hacia la teora de los valores que dicho tribunal
estara asumiendo para emitir sus fallos.
Sin embargo, dicha crtica es anacrnica
(Afonso da Silva, 2003), ya que el Tribunal
Constitucional alemn haba renunciado al
concepto de orden de valores desde los aos
setenta (Schlink, 1996).
La identificacin que realiza Habermas a los
principios como mandatos de optimizacin
con la tica de valores de Scheller y
Hartmann tiene la intencin de fundamentar
la subjetividad valorativa que afecta a todo
intento de preferir un principio frente a otro
en un caso concreto. En efecto, la tica de
valores elaborada por Max Scheller y Nicolai
Hartmann buscaba establecer una jerarqua de
valores cerrada. Habermas cree ver la misma
estructura detrs de los principios como
mandatos de optimizacin y la ponderacin.
Ciertamente la crtica de Habermas, en lo que
respecta a la teora de los valores de Scheller y
Hartman es acertada, es decir, si los principios
como mandatos de optimizacin tuviesen una
estructura de valor, entonces Habermas est
en lo correcto. Sin embargo, basndonos en la
distincin entre reglas y principios, se observa
que los principios son un tipo de norma y
como tales tienen un carcter deontolgico.
Habermas tendra que demostrar que los
principios no se pueden distinguir de las reglas
jurdicas y que por ello los principios son
simplemente valores. Por lo tanto, la crtica
de Habermas, en este sentido, es insuficiente
y dbil.
En lo que respecta a la prdida de vinculatoriedad
de los derechos fundamentales reconstruidos
como principios, se tiene que dejar constancia
que dicha tesis se corresponde con una
concepcin positivista del derecho. Habermas
entiende, en consecuencia, el sistema jurdico
como un sistema compuesto exclusivamente
de reglas. Ello significara que las normas
no podran ser cumplidas en grados distintos
y que solo podran ser aplicadas a travs de
un procedimiento subsuntivo. Se tendran
que saber de antemano todas las posibles
antinomias que las reglas puedan tener y
proveerlas introducindolas en el supuesto
de hecho de las mismas a travs de clusulas
de excepcin. En caso de conflicto, solo los
criterios de resolucin de conflictos entre
reglas seran vlidos: lex posterior derogat
VOX JURIS (31) 1, 2016
legi priori, lex specialis derogat legi generalis

y lex superior derogat legi inferiori. Sin
embargo, en la praxis jurdica, son frecuentes
los casos que no se pueden resolver a travs
de estos criterios5.
La parte ms interesante de la crtica de Habermas
se refiere a la inexistencia de estndares para
ponderar. Esto supone que es imposible establecer
racionalmente grados de cumplimiento o de
afectacin en principios. En contra de esta crtica,
se puede argumentar que los principios o derechos
fundamentales s son pasibles de ser cumplidos o
afectados en distintos grados. Para ello se hace
uso de la escala tridica6. Con ella se hace posible
comparar las intensidades de intervencin con
los grados de satisfaccin o cumplimiento. La
racionalidad de la ponderacin reside entonces
en la capacidad de fundamentar racionalmente
los distintos grados en que un principio (derecho
fundamental) puede ser satisfecho o afectado.
Ms bien vale la justificabilidad a pesar
del hecho de que no se la pueda equiparar a la
demostrabilidad (Beweisbarkeit) implica
racionalidad y con esto objetividad, que est
ubicada entre seguridad y arbitrariedad (Alexi,
2010, p. 37).
En conclusin, la racionalidad de la
ponderacin reside en su estructura. Es decir,
la racionalidad de la ponderacin se deriva de
la ley de ponderacin, de la frmula del peso y
de la ley de colisin.
El peligro del decisionismo subjetivo
La objecin de subjetividad puede ser deducida
a su vez de la objecin de irracionalidad. En
puridad ambas sostienen lo mismo. No existen
criterios o parmetros racionales para realizar
una ponderacin. Los criterios que emplean
los operadores jurdicos provienen de sus
prejuicios y concepciones personales. Por ello,
la ponderacin es necesariamente irracional, ya
que sirve simplemente para comparar juicios
subjetivos sobre bienes colectivos o individuales
que en el caso concreto le parezcan al juzgador
como dignos de proteccin o como pasibles de
ser limitados. Todo ello hace a la ponderacin
peligrosa y por lo tanto prescindible.
5. Digamos el conflicto entre dos normas de la misma
jerarqua, la misma fecha de promulgacin y el mismo grado
de generalidad. Este sera, por ejemplo, un conflicto entre
6. Para una exposicin detallada de la escala tridica en la
ponderacin cfr. Alexy (2007b).
22/06/2016 2:48:46 p. m.
86
La prescindibilidad del principio de

proporcionalidad en sentido estricto.
La crtica de Bernhard Schlink
Schlink, al igual que Habermas, sostiene que
la ponderacin o proporcionalidad en sentido
estricto es un procedimiento irracional. Schlink
ve en la ponderacin un recurso innecesario y
peligroso para la fundamentacin de lmites a
los derechos fundamentales. Es peligroso porque
permite un alto grado de subjetividad al juez
constitucional, quien podra introducir juicios y
prejuicios personales para la fundamentacin de
la intensidad de intervencin o para la importancia
de satisfaccin de dos derechos fundamentales.
En el test de proporcionalidad en sentido
estricto es solo la subjetividad del aplicador la
que puede, al final, ser efectiva. Las operaciones
de evaluacin y ponderacin requeridas por
el test de proporcionalidad en sentido estricto
pueden ser logradas, solamente en forma
decisionista (Schlink, 1984, p. 462) (ibdem,
2001, pp. 460 y ss.). De otro lado, la ponderacin
sera prescindible porque el examen de
proporcionalidad entre medios restrictivos y fines
constitucionales deseados se resuelve a travs de
los subprincipios de adecuacin y de necesidad.
Por ello, la mxima o test de proporcionalidad
solo estara constituida por la razonabilidad del
medio para alcanzar el fin deseado, as como los
subprincipios de adecuacin y de necesidad.
Para fundamentar dicha tesis, Schlink recurre a
la distincin entre juicios de pronstico y juicios
de valoracin. Los juicios de pronstico son
enunciados que expresan una realidad futura,
dichos juicios se comprobarn como verdaderos
o falsos en el futuro. Los juicios valorativos
son decisiones en las cuales se favorece a una
magnitud frente a otra. Las valoraciones nunca
podrn demostrarse como verdaderas o falsas.
Tanto los juicios de pronstico, como los
juicios de valoracin pueden ser optimizados. A
travs de evaluaciones empricas respecto de lo
ocurrido en el presente y en el pasado, se pueden
elaborar predicciones acertadas para el futuro.
A travs del conocimiento de las consecuencias
de las valoraciones y su relacin con otras
valoraciones, se incrementa la posibilidad de que
las valoraciones se comprueben como acertadas.
Sin embargo, los juicios de pronstico, al basarse
en comprobaciones empricas sobre la realidad
presente y pasada son objetivos; mientras
que los juicios de valoracin, al basarse en su
aceptacin, son subjetivos. Los pronsticos se
comprueban o no se comprueban como acertados

si son acertados o no, depende de la realidad. Las
valoraciones se demuestran o no se demuestran
en tanto ellas sean aceptadas o rechazadas, dicha
aceptacin o rechazo significa que otro tambin
las acepte o desestime (Schlink, 2001, pp. 445465, 455) (ibdem, p. 462).
Para Schlink el principio de proporcionalidad
est constituido nicamente por juicios
de pronstico que se comprueban en la
realidad. Solamente los subprincipios de
adecuacin y necesidad se dejan reconstruir
como juicios de pronstico. La ponderacin
o proporcionalidad en sentido estricto tiene
una naturaleza de juicio valorativo y por lo
tanto necesariamente subjetivo. Por ello el
principio de proporcionalidad debe limitarse
estrictamente al juicio de adecuacin y
necesidad, dicho principio no necesita de
valoraciones ni de ponderaciones adicionales,
ya que con ellos pierde objetividad (ibdem).
Asimismo, sostiene que si bien el test de
proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin juega un rol importante en la
alemn a nivel terico, a nivel prctico dicho
test es irrelevante (Pieroth y Schlink, 2010).
Para Schlink, el factor decisionista y subjetivo de
la ponderacin entraa un peligro adicional. La
ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto
supondra la asuncin por parte de la jurisdiccin
constitucional de tareas y prerrogativas propias
de la legislacin. Pues el Tribunal Constitucional
no solamente sera un rgano de valoracin de
la proporcionalidad de la relacin medio-fin, sino
que tambin lo sera de las propias valoraciones
que llevaron al legislador a dictar la medida
restrictiva. As el Tribunal Constitucional sera
juez y parte en el control de la constitucionalidad
de las leyes (Schlink, 2001, p. 462). Por ello, la
ponderacin debe ser separada de la estructura
del test de proporcionalidad y ser dejada a la
poltica. La jurisdiccin constitucional no es
una parte constitutiva de la poltica, sino su
contraparte dotada de legitimacin y racionalidad
propias (ibdem). Dotar de racionalidad poltica
a la jurisdiccin constitucional significara
concederle una facultad que no le corresponde.
En conclusin, Schlink excluye la ponderacin
de la mxima o test de proporcionalidad por
su alto grado de subjetividad e irrelevancia
al momento de evaluar la proporcionalidad
de una afectacin a derechos fundamentales.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:46 p. m.

Segn Schlink, los argumentos empleados para

determinar dicha proporcionalidad en sentido
estricto no son hallados por el juez, sino antes
bien inventados, siendo subjetivos en lugar de
ser objetivos (ibdem, 1976).
La alternativa planteada por Schlink de reducir
el principio de proporcionalidad a solo dos
subprincipios no es del todo acertada. El modelo
de este autor no sera aplicable a supuestos
de casos en los que el juicio de adecuacin y
necesidad no sean suficientes para determinar
la prioridad de un derecho frente a otro en un
caso determinado. Este sera el caso de los
denominados casos difciles7. En estos casos
Schlink (1976) platea que se debe de garantizar
la existencia de una posicin mnima (ibdem, p.
93). As por ejemplo en intervenciones al derecho
a la libertad de expresin que no se puedan
resolver a travs de los juicios de adecuacin y
de necesidad, se debe de buscar establecer como
tercer paso la garanta de una posicin mnima
de dicho derecho fundamental y del derecho
fundamental que justifica la intervencin.
El establecimiento de la posicin mnima se
realiza en cada uno de ellos, sin establecer una
relacin entre los mismos. La garanta de una
posicin mnima en los derechos fundamentales
se condice con la teora absoluta del contenido
esencial (Stern, 1980, pp.) (Stelzer, 1991). En
dicha teora, los derechos fundamentales cuentan
con un contenido predeterminado e inafectable
que les confiere sentido; si se afectase dicho
contenido o ncleo, el derecho fundamental
perdera su naturaleza. Schlink, al sostener que
se debe de garantizar una posicin mnima de
los derechos fundamentales en colisin, apunta
en este sentido. Sin embargo, parece difcil
determinar la posicin mnima el contenido
esencial absoluto de un derecho sin realizar una
ponderacin (Afonso da Silva, 2003, p. 132). En
efecto, Schlink busca evitar una ponderacin al
argumentar que en los casos en que no sea posible
determinar cul de los dos derechos debe tener
prevalencia en el caso concreto, se debe recurrir
a la determinacin de sus contenidos absolutos
para luego volver al subprincipio de necesidad y
evaluar cul de los dos contenidos es el necesario
7. Los denominados casos difciles presuponen una problemtica
jurdica que no puede ser resuelta recurriendo meramente a las
normas previstas en el ordenamiento positivo. En ese sentido
el resultado de un caso difcil no es necesario o imposible, sino
meramente posible. En dichos casos es necesario recurrir al
discurso prctico general y a la interpretacin normativa ms
all de lo expresamente dicho o querido por el legislador. Para
una exposicin terica sobre los casos difciles cfr. Dworkin
(1984).
VOX JURIS (31) 1, 2016
87
para resolver el conflicto. Con ello lo que en

realidad ocurre en el modelo de Schlink (1976)
es un desplazamiento de la ponderacin hacia el
subprincipio de necesidad (ibdem). Por lo que el
juicio de necesidad no sera exclusivamente un
juicio de pronstico, sino tambin, en los casos
difciles, un juicio de valoracin de contenidos
esenciales absolutos, lo cual encierra una
contradiccin en la argumentacin de Schlink.
En lo que concierne a la irracionalidad de la
ponderacin, vale remitirse a los argumentos
planteados para responder la objecin de
Habermas, ya que en realidad los argumentos
esgrimidos por Schlink se refieren a la inexistencia
de criterios o parmetros racionales para
ponderar, lo cual significara que la ponderacin
es un procedimiento decisionista y arbitrario. Si
no fuera posible realizar juicios racionales acerca
de, primero, la intensidad de la interferencia,
segundo, el grado de importancia, y, tercero, la
relacin existente entre uno y otro principio, las
objeciones elevadas por Habermas y Schlink
estaran justificadas (Alexi, 2010, p. 28). Como
se argument lneas arriba, la racionalidad de la
ponderacin se deriva de su estructura. Schlink
tendra que demostrar al igual que Habermas,
que la estructura de la ponderacin no permite
elaborar juicios racionales respecto a las
intensidades de intervencin y la importancia
de satisfaccin del principio que justifica la
intervencin. Tanto Schlink como Habermas no
se han referido a este punto.
El decisionismo ponderativo y su
escasa relevancia. La crtica de Juan
A. Garca Amado
Las objeciones realizadas por el profesor
Garca Amado al procedimiento ponderativo
se avocan esencialmente a la irracionalidad
del mismo, as como su irrelevancia para
la interpretacin de normas de derecho
fundamental. Para fundamentar esta posicin,
el profesor Garca elabora las siguientes tesis:
En el modelo de la ponderacin, tras de
toda regla existe siempre un principio, por
lo que todos los conflictos entre reglas son,
de acuerdo con la reconstruccin de Garca,
conflictos entre principios y por ende
ponderables.
La ponderacin es un mtodo carente de
autonoma debido a que su resultado depende de
la interpretacin de las normas constitucionales
y/o legales que vengan al caso.
22/06/2016 2:48:46 p. m.
88
La ponderacin no es ms que un recurso

argumentativo empleado por los tribunales
cuando desean fundamentar sus decisiones
subjetivas y arbitrarias, con un menor rigor
argumentativo.
La ponderacin es un mtodo de
interpretacin jurdica ftil y prescindible,
dado que en realidad lo que cuenta es la
interpretacin de los preceptos normativos
en funcin de las reglas tradicionales de la
hermenutica jurdica.
En conclusin, el nico mtodo vlido
para la aplicacin de normas de derechos
fundamentales es el tradicional mtodo
subsuntivo (Garca, 2006) (ibdem, 2007).
De la totalidad de estas tesis se puede colegir que
la crtica del profesor Garca Amado apunta a la
racionalidad de la ponderacin en su variante de
subjetividad, as como a la reconstruccin de las
normas de derecho fundamental como principios
y las implicancias que tiene esta reconstruccin.
En general, la reconstruccin que Garca
Amado hace de la ponderacin y la teora de los
principios, se corresponde con el denominado
modelo puro de principios. En el modelo puro
de principios existen dos tipos de normas: reglas
y principios. Las reglas seran el resultado de
la ponderacin de los principios. Las garantas
directamente estatuidas por las disposiciones
de derecho fundamental son concebidas como
principios. Las reglas vendran a ser el resultado
de la ponderacin de las mismas, estableciendo
las condiciones de precedencia, por lo tanto en
este modelo las reglas dependen de los principios.
Este es el concepto de normas de derecho
fundamental que Garca Amado presupone
para realizar su crtica. De otro lado el modelo
que el autor asume para refutar la teora de los
principios y la ponderacin se corresponde con
el denominado modelo puro de reglas. En el
modelo puro de reglas, se busca defender la tesis
de que a travs de la eliminacin de los principios
y de la ponderacin, se gana en vinculatoriedad
al texto constitucional, en seguridad jurdica
y en previsibilidad. Para el modelo puro de
reglas, las normas de derecho constitucional solo
pueden ser complementadas y nunca ponderadas.
nicamente la subsuncin vendra a ser el mtodo
de aplicacin de normas de derecho fundamental
entendidas como reglas.
Si la teora de los principios entendiera las normas
de derecho fundamental nicamente como
principios y las reglas como normas adscritas

dependientes de la ponderacin de los mismos,
entonces la crtica de Garca Amado sera correcta.
Sin embargo, la teora de los principios sostiene
que ni el modelo puro de principios ni el modelo
puro de reglas son los adecuados, sino que ms
bien el modelo a seguir es un modelo combinado.
Este modelo reconoce la existencia de reglas
dentro de las normas de derechos fundamentales.
Incluso sostiene que las determinaciones hechas a
nivel de las reglas preceden a las determinaciones
a nivel de principios. Es decir la prioridad de
las reglas sobre los principios, en el modelo
combinado, es una prioridad prima facie. Por
tanto entre los dos niveles no existe una relacin
estricta de precedencia. Ms bien tiene validez
la regla de precedencia segn la cual, el nivel de
las reglas tiene precedencia frente al nivel de los
principios, a menos que las razones a favor de
otras determinaciones diferentes a las tomadas en
el nivel de las reglas sean tan fuertes que tambin
desplacen al principio de la vinculacin al texto
de la Constitucin (Alexi, 2007c, p. 114).
En lo que atae a la primera objecin de Garca
Amado, es decir, que detrs de toda regla existe un
principio (Prieto, 1998) (ibdem, 2009), se puede
contraponer el siguiente argumento: detrs de
esta afirmacin late la objecin de la ilimitada
discrecionalidad del juez, del activismo judicial
y de la puesta en peligro de la seguridad jurdica
a travs de normas con carcter de principios.
Si analizamos aisladamente los derechos
fundamentales como principios, a primera
vista esto parece ser cierto. Un juez que reduce
todo a principios para aplicar ponderaciones
irracionales parece ser un efecto inevitable que
los principios traen consigo8. Sin embargo, si
se analiza ms de cerca esta problemtica, la
objecin demuestra estar errada. En efecto, la
labor del juez (ordinario o constitucional) no est
librada a su albedro e irracionalidad decisionista.
El juez tiene dos lmites a su accionar: el lmite
de la racionalidad del discurso y el lmite de los
principios formales. El lmite de la racionalidad
del discurso consiste en una exigencia de
fundamentacin de sus decisiones en funcin
de premisas racionales. Si el juez introduce
premisas irracionales en su argumentacin, es
precisamente la ponderacin la que, a travs
8. Esta objecin no es nueva, ya en los aos cincuenta Ernst
Forsthoff acusaba a la jurisdiccin constitucional alemana
de que a travs de su jurisprudencia reduca todo a valores o
principios constitucionales, desde el cdigo penal hasta la ley
de fabricacin de termmetros, Forsthoff denominaba a esto:
la Constitucin como huevo jurdico originario. Cfr. Forsthoff
(1975).
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:46 p. m.

de la ley del peso, pondr de manifiesto la

irracionalidad de las mismas, hacindolas
reconocibles a quien revise la argumentacin
empleada. Se podra objetar que si bien esto es un
buen deseo, los jueces no solamente argumentan,
sino que sus decisiones, bien o mal argumentadas
son vinculantes y aunque la argumentacin pueda
ser manifiestamente irracional, tendr efectos
jurdicos. En contra de esta actividad del juez,
existen remedios procesales como el prevaricato
que podra ser adems un lmite institucional para
el juez que argumente irracionalmente.
El segundo lmite para la labor del juez lo
constituyen los principios formales. Los
principios formales son argumentos para
competencia, ellos determinan quin es
competente para decidir y exigen que esa
decisin sea respetada. El principio formal exige
que las decisiones autoritativas sean acatadas
en la mayor medida posible, en funcin de las
posibilidades jurdicas y fcticas relativas al
caso. Con ello es un mandato de optimizacin
y posee una validez prima facie. Los principios
formales son argumentos para el respeto de
la discrecionalidad legislativa y un lmite al
activismo judicial. Ellos garantizan la seguridad
jurdica al introducir una carga de argumentacin
a favor de la autoridad legislativa, brindando
de esta manera estabilidad al sistema jurdico,
pues el juez no podr decidir arbitrariamente
si ante l tiene la carga no solamente de
argumentar y vencer no solo la regla que se le
opone, sino tambin el principio formal que
dice que debe de respetar en la mayor medida
posible las decisiones del legislador elegido
democrticamente. Por eso detrs de cada regla
no late un principio, en el sentido de derecho
fundamental, sino que late un principio formal.
Por estas razones, no existe solamente un
principio material (derecho fundamental)
detrs de las reglas; por ejemplo del derecho
civil, sino tambin una decisin autoritativa
fortalecida por un principio formal. Los
principios formales constituyen la garanta
que ofrece la teora de los principios a la
discrecionalidad legislativa y por ende al
Estado democrtico. Asimismo, los principios
formales constituyen el segundo lmite a la
discrecionalidad del juez, ya que no solamente
deber alegar razones suficientes para
desplazar a la regla o al principio material
en el que se basa la misma, sino que adems
deber proporcionar razones suficientes para
desplazar el principio formal que exige que
VOX JURIS (31) 1, 2016
89
la decisin del legislador sea respetada en la

mayor medida posible9.
Respecto de la segunda tesis del profesor Garca
Amado, en el sentido de que la ponderacin
es un procedimiento sin autonoma porque
depende de la interpretacin de las normas que
vengan al caso, cabe acotar lo siguiente: toda
ponderacin se inicia con dos subsunciones
y termina con una. En efecto, para llegar al
nivel de la ponderacin primeramente se
deber determinar cules son los derechos
fundamentales que entran en conflicto. Es
decir, se tendrn que subsumir los hechos a
las fattispecie correspondientes para luego ser
estas materia del test de proporcionalidad. Una
vez que se haya determinado que la medida
restrictiva es adecuada y necesaria, recin
se llegar al nivel de la ponderacin, Luego,
a travs de la ley de colisin, se establecer
el resultado de la ponderacin como regla
aplicable al caso bajo la cual se tendr que
subsumir el mismo. Por ello, la ponderacin no
excluye la subsuncin, sino que la presupone.
La tercera objecin de Garca Amado apunta
precisamente a la tesis que se busca defender
en el presente trabajo. Que los tribunales
busquen introducir premisas irracionales en
la ponderacin para justificar sus intereses
subjetivos, no es un problema atribuible a la
ponderacin, sino que el mismo es externo a
ella. En efecto, la subsuncin tambin puede
ser llevada a cabo con premisas irracionales y
subjetivas, y no por ello se la va a calificar como
irracional10. El argumento de Garca Amado
intenta atribuir a la ponderacin problemas
externos a ella. Asimismo, la ponderacin no
implica un dficit de argumentacin, todo lo
contrario, ella es una estructura argumentativa
que permite ordenar racionalmente los
argumentos empleados para la toma de una
decisin jurdica. Ella funciona de la misma
manera que la subsuncin, si la ponderacin
no puede llevarnos a juicios racionales de
deber ser, la subsuncin tampoco garantizara
racionalidad, ya que tanto a la subsuncin
9. Para un estudio sobre el rol de los principios formales en
la teora de los principios y la interpretacin constitucional
cfr., Portocarrero Quispe, Jorge Alexnder. Der authoritative
Charakter der Grundrechtsabwgung, Nomos, Baden-Baden
2014. Id., El rol de los principios formales en la determinacin
del margen de control de constitucionalidad, en: Revista de
Derecho de Estado 27 (2011), pgs. 75-102. Id., Zu Begriff
der formellen Prinzipien, en: Prinzipientheorie und Theorie der
Abwgung, Matthias Klatt (ed.), Mohr-Siebeck, Tbingen 2013,
pgs. 200-235.
10. Una opinin similar en Bernal (2006).
22/06/2016 2:48:46 p. m.
90
como a la ponderacin pueden ser introducidas

premisas irracionales.
En consecuencia, y en relacin con la cuarta
tesis de Garca Amado, la ponderacin no
es un procedimiento prescindible y ftil, ya
que ella constituye el mtodo de aplicacin
de los derechos fundamentales con carcter
de principio. Prescindir de la ponderacin
implicara asumir necesariamente que el
sistema jurdico est constituido nicamente
por reglas aplicables nicamente a travs de
la subsuncin. Esta peculiar concepcin no
es defendida incluso por ningn positivista
contemporneo.
El peligro de la retoricidad
El peligro de la retoricidad est conectado
intrnsecamente
con
la
objecin
de
irracionalidad. En efecto, se argumenta que la
ponderacin no es ms que una frmula vaca
(De Lora, 2000) (Garca Amado, 1996-1997),
empleada por los jueces para encubrir sus
decisiones arbitrarias, es decir, la ponderacin
sera simplemente una tcnica de justificacin
de las valoraciones personales con las que el
operador jurdico resuelve un caso. Siendo
esto as, la ponderacin deviene en una
mera retrica ya que encubre ralamente
una decisin, sobre la que su autor retrico
quiere ahorrarse el esfuerzo de fundamentar
(Gast, 2006, p. 382). La determinacin,
sopesamiento, comparacin y realizacin
de los derechos, bienes e intereses se dan en
funcin a criterios de plausibilidad, primando
la valoracin del actor de la ponderacin. Con
ello todo el procedimiento ponderativo y su
reputada racionalidad devienen nada ms que
en una metfora (ibdem).
Los efectos retricos de la ponderacin no
se limitaran nicamente al encubrimiento
de fundamentaciones defectuosas, sino que
adems entraa el peligro de la justificacin
del poder poltico de la burocracia. En el
lugar de las grandes polticas partidarias
entra, de la mano de la ponderacin y del
principio de proporcionalidad, una poltica
partidaria fina y disimulada; en dicha poltica
el funcionario pblico y el juez reemplazan
a los parlamentarios y gobernantes [], (por
lo que) el juez tiene que pensar leyes y en la
ponderacin el razonamiento del juez no es ms
que poltica (Leisner, 1997a, p. 172). Con ello
el procedimiento ponderativo sera una tcnica
del poder, debido a que tanto la ponderacin

como el principio de proporcionalidad, a
nivel de las altas instancias, no pueden ser
controlados. De esta manera, el Estado de
derecho pasara pronto a llamarse Estado
ponderativo11 (ibdem, 1997a, pp. 170 y ss.)
(ibdem, 1997b, 636-639, 639) .
En conclusin, la objecin de retoricidad
identifica en la ponderacin una especie de
frmula mgica (Zauber Formel) que carece
de fundamentacin racional y pone en peligro
la seguridad jurdica y el Estado democrtico
de derecho (Ossenbrhl, 1991).
La ponderacin es un mtodo de interpretacin
jurdica orientado a la construccin de un
supuesto de hecho en el que se subsumir el caso
concreto dado que no existen normas positivas
con las cuales se pueda resolver el caso. La
ponderacin posee una estructura interna que
le aporta racionalidad. Dicha estructura interna
es la frmula del peso. En ella se comparan
premisas cuyo grado de afectacin o de
importancia ser fundamentado a travs de una
argumentacin. La objecin de retoricidad falla
precisamente en la determinacin del objeto de
su crtica. En efecto, el mbito de justificacin
interna de la ponderacin, es decir, la frmula
del peso, no es irracional en s misma. Esto se
demostr cuando se respondieron las objeciones
planteadas por Habermas. La ponderacin
no es una frmula retrica, es una estructura
de argumentacin basada en una estructura
formal. La objecin de retoricidad debera
estar orientada a la forma de fundamentar
las premisas con las que se desarrollar una
ponderacin y no a su estructura. En ese
sentido, la objecin de retoricidad apunta a la
ponderacin, cuando en realidad su objeto es
la forma en que las premisas a ser ponderadas
son fundamentadas, es decir, se orienta hacia
la justificacin externa de la ponderacin.
Asimismo, el carcter retrico que se atribuye
a la ponderacin tambin puede ser atribuido
a la subsuncin, ya que ambos mtodos de
aplicacin de normas se basan en premisas. En
el caso de la subsuncin, estas premisas son
reglas a cuyos supuestos de hecho se subsumen
conductas, en la ponderacin son principios a
los que tambin se subsumen conductas. El
cmo se identifiquen qu conductas deben
ser subsumidas o los supuestos de hecho en
11. La expresin Estado ponderativo pertenece a Leisner. Cfr.
Leisner (1997a) (1997b).
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:46 p. m.

la subsuncin, tambin puede ser irracional o

retrico, ya que dicha atribucin de significado
se basa en una adecuacin de la conducta
al supuesto de hecho descrito en la regla.
Dicha adecuacin puede estar amenazada
de irracionalidad y con ello la subsuncin
solamente sera un instrumento para justificar
valoraciones personales del operador jurdico.
Asimismo, la interpretacin de las reglas no
est exenta de inseguridades propias de los
leguajes naturales tales como su textura abierta,
su vaguedad, su imprecisin y su ambigedad
(Alchourrn y Bulygin, 1975) (Hart, 1994)
(Koch y Rmann, 1982) (Moreso, 1997).
La ponderacin es un procedimiento de
aplicacin de normas tal y como lo es la
subsuncin, no una tcnica de justificacin
del poder. De ser cierta esta objecin, tambin
la subsuncin, con su impecable estructura
silogstica tambin servira para justificar el
poder de quien subsume. En consecuencia,
toda forma de interpretacin del derecho
devendra en amenaza a la seguridad jurdica y
al Estado democrtico de derecho. En realidad,
la problemtica a la que se refieren los crticos
de la ponderacin en cuanto a su supuesta
naturaleza de tcnica de justificacin del poder,
no es otra que la clsica tensin entre Derecho
y democracia. La solucin de dicha tensin
y la de sus implicancias est por fuera de los
objetivos del presente trabajo.
Finalmente, es vlida la afirmacin de que
los crticos de la ponderacin esperan mucho
de ella y precisamente ah es donde radica su
error, ya que la ponderacin no tiene carcter
material, sino simplemente es una forma de
argumentacin, una estructura que ha de ser
llenada con premisas normativas. Las premisas a
ser introducidas en la ponderacin a su vez tienen
que ser fundamentadas, dicha fundamentacin
se da a travs de la argumentacin o contexto
de justificacin. Por lo tanto, si el proceso de
justificacin producido en la justificacin
externa es irracional, la ponderacin ser
irracional y retrica, tal como la subsuncin
deviene en irracional y retrica si el supuesto
de hecho ha sido arbitrariamente atribuido a una
conducta que no se encuadra en l.
Esto demuestra que la tesis de que los peligros
de la ponderacin no se encuentran en su
estructura interna ni estn relacionados con
la racionalidad de su estructura, sino que se
encuentran por fuera de la ponderacin y se
VOX JURIS (31) 1, 2016
91
deben a la irracionalidad de los argumentos

esgrimidos. La clave para fundamentar
racionalmente dichas premisas son las reglas
del discurso jurdico y la tesis del caso especial
(Alexi, 1999).
Particularismo e inconmensurabilidad.
La crtica de Jos Juan Moreso
La crtica del profesor Jos Juan Moreso a
la estructura de la ponderacin se constituye
de tres objeciones centrales: la objecin
de jerarquizacin abstracta, la objecin
de objetividad de la escala tridica y la
objecin del particularismo ponderativo.
Las dos primeras objeciones estn referidas
a la inconmensurabilidad de los principios a
ponderar en la frmula del peso, mientras que
la tercera se vincula con la estrategia con que
la ponderacin resuelve los conflictos entre
principios jurdicos actuales y futuros. Sin
embargo, las tres objeciones estn relacionadas,
en lo que se refiere a la idea central de la crtica
de Moreso, con la imposibilidad de formar
juicios relativos a un caso concreto que sean
a su vez vlidos para resolver casos futuros.
Es decir, al no existir parmetros objetivos
como el test del rayado de minerales en la
ponderacin de principios en un caso concreto,
no se podrn generar argumentos jurdicos que
sirvan para resolver casos futuros. La pregunta
que plantea el profesor Moreso respecto de
los argumentos de Alexy en el caso Titanic es
esclarecedora: Qu suceder, entonces, en
otro supuesto de expresin denigratoria en el
futuro? Puede alguien decirlo con seguridad?
(Moreso, 2009d, p. 315).
La primera objecin formulada por Moreso
se refiere a la jerarquizacin abstracta exigida
por la ponderacin. Segn l, la ponderacin
exige una escala de ordenacin abstracta de
los derechos. Dicha escala se deriva de la
necesidad de ponderar derechos como la vida,
la dignidad o la libertad. El problema, segn
este autor, consiste en que una escala de tal
tipo no es posible, pues no existen criterios
que permitan determinar si el derecho a la vida
es ms importante que el derecho a la libertad
o si el derecho a la salud es ms importante
que el derecho al trabajo, etc. Dado que
los pesos abstractos de los principios son
independientes de cualquier circunstancia
concreta, deberamos tener a nuestra
disposicin una asignacin de peso abstracto
para cada principio que establece un derecho
22/06/2016 2:48:46 p. m.
92
constitucional, deberamos tener una escala

de ordenacin abstracta de los derechos
(ibdem, p. 312). La inexistencia de una escala
de ordenacin de los derechos fundamentales
planteara en cada caso futuro la interrogante
del peso abstracto de los principios en liza.
Ahora bien, la afirmacin de Moreso es acertada
en lo que respecta que no existen escalas
abstractas que impliquen la prevalencia de un
determinado derecho ante otro en todos los
casos. La existencia de tal escala implicara que
unos derechos sean de categora superior a otros,
generando algo as como derechos de primera
categora y derechos de segunda categora.
La ponderacin, en este supuesto, consistira
nicamente en determinar si el derecho de
mayor categora puede ser derrotado en vista a
las circunstancias especiales del caso concreto.
Dicho supuesto no se corresponde con la
ponderacin. En efecto, la ponderacin es
un procedimiento de aplicacin de normas
con carcter de principio que establece una
relacin de prioridad condicionada entre los
mismos en funcin de las circunstancias del
caso. La ponderacin supone la inexistencia
de jerarquizaciones abstractas. Cuando la
ponderacin menciona pesos abstractos,
lo hace en referencia a una variable
distinta al grado de intervencin en el
derecho fundamental afectado o al grado
de importancia de satisfaccin del derecho
fundamental que juega en sentido contrario.
Los pesos abstractos a que se refiere la
ponderacin son variables introducidas en la
frmula del peso. Los pesos abstractos a ser
introducidos en la frmula del peso se derivan
del modelo de Estado al que pertenezcan los
principios en liza. As por ejemplo el peso
abstracto del derecho a la vida tendr un
valor distinto en un Estado constitucional de
derecho que en uno de corte teolgico o de
corte comunista. El derecho a la propiedad
privada ser considerado de importancia
central en un estado liberal de derecho que en
uno socialista12. No obstante, la ponderacin
menciona los pesos abstractos con el fin de
complementar la relacin comparativa entre
los derechos fundamentales o bienes colectivos
que se estn ponderando. Por lo general, los
pesos abstractos son iguales, por lo que su
importancia en la ponderacin y en la frmula
del peso es irrelevante. Como consecuencia,
12. De la misma opinin Bernal (2006), p. 71.
la ley de la ponderacin toma nicamente

como primeros objetos de la ponderacin a
las intensidades de las intervenciones. [] Si
los pesos abstractos son iguales, entonces se
neutralizan mutuamente (Alexi, 2007b, p. 358
y ss.). Con ello la objecin de jerarquizacin
abstracta planteada por Moreso es errada en
lo que respecta a la ponderacin, ya que la
misma presupone realizar la determinacin
del peso de los principios en liza siempre en
el caso concreto, dejando los pesos abstractos
de lado porque siempre tienen la misma
importancia y se anulan mutuamente.
La segunda objecin de Moreso, referida a la
falta de objetividad de la escala tridica, tiene
implicancias directamente sobre la racionalidad
de la ponderacin. Precisamente en la escala
tridica y la posibilidad de su fundamentacin
racional descansa la racionalidad de todo el
procedimiento ponderativo. Si la escala tridica
no pudiese ser fundamentada racionalmente, la
ponderacin sera necesariamente irracional.
Moreso argumenta que una escala como la
escala tridica debera tener una estructura
similar a la del test del rayado de los minerales,
a travs del cual estos se clasifican en funcin
a su dureza que se determina en funcin a
la capacidad de que un mineral raye a otro.
La dureza de los minerales nos permite de
este modo construir una escala ordinal. No
veo cmo podemos hacer lo mismo con la
interferencia en los derechos constitucionales,
dado que no estamos en posesin de nada
semejante al test del rayado, ni siquiera somos
capaces de delimitar con claridad de qu
propiedad estamos hablando frente a la cual
la interferencia pueda ser calificada de leve,
moderada o grave. (Moreso, 2009d, p. 307).
La escala tridica est referida a la intensidad
de la intervencin del principio intervenido
y al grado de importancia del principio que
juega en sentido contrario. Los valores de la
misma se derivan de las circunstancias del caso
concreto. La fundamentacin de la intensidad
de una intervencin, digamos en el derecho
al honor, se deriva del contexto en que dicha
intervencin se produjo. En efecto, en el caso
Titanic (BverfGE 86, 1 [11]), se determin que
la intervencin al derecho al honor del soldado
en lo que respecta al epteto asesino nato
fue leve debido al contexto satrico en que se
produjo y a la praxis repetida de la revista Titanic
de nombrar a las personas objeto de comentario
con el epteto nato. No obstante, se podra
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:46 p. m.

preguntar de dnde surgen estos argumentos.

La respuesta a esta pregunta se encuentra en
la denominada justificacin externa de la
ponderacin. La justificacin externa de la
ponderacin viene a ser el discurso jurdico.
El discurso jurdico se diferencia del discurso
prctico general a travs de tres elementos: la
ley, los precedentes y a la dogmtica jurdica
(Alexi, 1999). La fundamentacin del grado de
intervencin o de importancia de satisfaccin
se realiza en funcin a argumentos prcticos.
Estos argumentos se encuentran muchas veces
por fuera del discurso jurdico. Por ello, para
justificar la expresin asesino nato como de
intensidad media o moderada, se recurrir al
discurso prctico general. Esto quiere decir que
la tesis del caso especial es el puente entre el
discurso jurdico y el discurso prctico general,
y la racionalidad de la escala tridica de la
ponderacin radica en la posibilidad de efectuar
jurdicos racionales sobre determinados
acontecimientos en el discurso prctico general.
Quien quiera negar la racionalidad de la escala
tridica y de la ponderacin deber entonces
negar la racionalidad del discurso prctico
general. Es decir, quien niegue la racionalidad
de la ponderacin, deber negar tambin la
posibilidad de elaborar juicios racionales.
La tercera objecin de Moreso no se refiere a
la estructura de la ponderacin, sino a su forma
de resolver los conflictos entre principios,
basndose en la distincin entre principios
morales de carcter particularista y principios
morales de carcter universalista. Moreso
deduce de esta distincin que la tcnica para
resolver los conflictos entre principios planteada
por la ponderacin implica necesariamente una
estrategia particularista. Por particularismo en
el razonamiento jurdico, Moreso entiende una
concepcin dependiente de las circunstancias
particulares de un caso concreto para la
resolucin de los conflictos entre principios.
Asimismo, la solucin alcanzada a travs de
la estrategia particularista servira nicamente
para el caso concreto y no para los dems
casos en los que principios similares y en
similares circunstancias entren en conflicto.
Segn dichas concepciones, el hecho de que
una propiedad de una situacin determinada
sea relevante en relacin con su correccin,
no presupone que lo sea en cualquier otra
circunstancia (Moreso, 2009a, p. 54). La
contraparte de una concepcin particularista
la constituye una concepcin universalista,
que, segn Moreso, est representada en el
VOX JURIS (31) 1, 2016
93
razonamiento jurdico por la subsuncin. La

reconstruccin de la subsuncin efectuada por
el autor la describe como un procedimiento
interpretativo por el cual un caso particular es
subsumido a un caso general. Precisamente
esta caracterstica es la que, segn el
autor, diferencia al modelo particularistaponderativo del universalista-subsuntivo. Lo
que la concepcin particularista rechaza de la
subsuntiva puede ser resumido del siguiente
modo: el hecho de que una propiedad de una
situacin determinada sea relevante en relacin
con su correccin, no presupone que lo sea en
cualquier otra circunstancia (ibdem, 2009b,
p. 298). Entre estas dos opciones, que Moreso
considera insatisfactorias, existe la denominada
concepcin especificacionista. En realidad,
tanto el enfoque subsuntivo como el enfoque
particularista constituyen dos extremos, que
iluminan algunos aspectos de la cuestin a
costa de distorsionar de manera excesiva otros
aspectos. Entre estos dos extremos, cabe un
espectro de posiciones intermedias (ibdem,
2009a, p. 55).
La concepcin especificacionista planteada por
Moreso pretende ser un punto intermedio entre
los extremos particularistas y universalistas.
Una concepcin especificacionista permitira
fundamentar que la ponderacin constituye
un paso previo a la subsuncin. Asimismo, el
supuesto de hecho de dicha subsuncin estara
constituido por lo que Moreso denomina casos
paradigmticos. Los casos paradigmticos
tendran su origen en el universo del discurso
y estaran constituidos por las circunstancias
que hacen reconocible cuando un principio
vence a otro. Es decir, seran una suerte
de topoi que nos dice cuando un principio
constitucional puede desplazar a otro. Los
casos paradigmticos tienen la funcin de
constreir el mbito de reconstrucciones
admisibles: solo son admisibles aquellas
reconstrucciones que reconstruyan los casos
paradigmticos adecuadamente. Los casos
paradigmticos constituyen el trasfondo, a
menudo inarticulado, en el cual el razonamiento
prctico tiene lugar (ibdem, 2009b, p. 303).
En funcin a una concepcin particularista de
la interpretacin jurdica, el empleo de casos
paradigmticos como supuestos de hecho para
la solucin de las tensiones entre principios
de derecho fundamental, Moreso llega a la
conclusin de que la ponderacin debe fungir
como paso previo a la subsuncin.
22/06/2016 2:48:46 p. m.
94
El punto decisivo para responder la objecin

planteada por el profesor Moreso gira en
torno a la afirmacin de que el procedimiento
ponderativo se corresponde con lo que el
profesor denomina concepcin particularista.
En efecto, segn el autor, la ponderacin al
ser particularista solamente proporciona una
solucin dependiente de las circunstancias del
caso y solo aplicable al mismo. Con ello el
resultado de la ponderacin no servira como
pauta para resolver casos futuros. Dicha
afirmacin no se condice con la estructura de
la ponderacin. La ponderacin se constituye
por la ley de la ponderacin, la frmula
del peso, la ley de colisin y las cargas de
argumentacin. La ley de colisin, como el
propio Moreso reconoce, establece una relacin
de precedencia condicionada (ibdem, 2009c).
Dicha relacin de precedencia condicionada
no solamente es vlida para el caso del que se
genera, sino que sirve de pauta resolutiva para
casos futuros idnticos o anlogos. La regla
que establece una relacin de precedencia
condicionada debe ser aplicada a todos los
casos idnticos y anlogos (Bernal, 2003,
p. 789). Es decir, la carga de argumentacin
exige que si el operador jurdico pretende
apartarse de las condiciones que generaron la
relacin de prioridad condicionada aplicable
al caso, deber de argumentar suficientemente
el porqu de esa necesidad. Esto vendra a
ser lo que en la jurisprudencia anglosajona
se conoce como distinguish. Por lo tanto,
no puede argumentarse que la ponderacin
solo es aplicable a un caso concreto y que
las relaciones de prioridad condicionada
resultantes de ella no podrn ser aplicadas
en casos futuros. En consecuencia, la
ponderacin no se condice con lo que Moreso
denomina particularismo. Que la ponderacin
tenga una estrategia de particularismo
para resolver los casos en que es aplicada
no significa que la ponderacin no tenga
caractersticas propias que la diferencien del
modelo de particularismo moral que Moreso
cree identificar en ella. Esta caracterstica
diferenciadora es la carga de argumentacin
a favor de la decisin tomada por el juez. Por
lo tanto, una estrategia particularista no es lo
mismo que una lgica particularista.
Un segundo aspecto de esta crtica es la
supuesta solucin especificacionista presentada
por Moreso, la cual consiste en concebir
la ponderacin como un paso previo a la
subsuncin. En este extremo, la observacin del

profesor es acertada, ya que la ponderacin es un
procedimiento que presupone a la subsuncin,
por lo que es vlida la afirmacin de que la
ponderacin comienza con dos subsunciones
y termina con una subsuncin. Sin embargo,
esta afirmacin es propia de la teora de los
principios, por lo que Moreso no est diciendo
nada que la teora de los principios no haya dicho
antes. Ahora bien, lo que Moreso denomina
casos paradigmticos no son otra cosa que
las caractersticas, hechos o circunstancias
que fundamentan la relacin de prioridad
condicionada resultante de la ponderacin. Se
podra reconstruir esto de la siguiente manera:
(4) (Pi P Pi )CR
(4) C = {M1 + M2 + M3 + + Mn}

(4) R = O(Pi P Pi ) (4), (4).
En donde (4) es la relacin de prioridad
condicionada resultante de la ponderacin;
C es la sumatoria de las circunstancias
del caso concreto M1 + M2 + M3 + + Mn
que fundamentan la relacin de prioridad
condicionada expresada en (4) y finalmente R
es la regla adscrita aplicable al caso concreto
resultante de (4) y (4), y, de no mediar
argumentos suficientes que justifiquen lo
contrario, a casos futuros idnticos o anlogos.13
Si una de las circunstancias M no se da en
el caso concreto, el operador jurdico sigue
obligado a fundamentar el porqu si mutatis
mutandis desea apartarse de esta relacin de
prioridad condicionada.
Por lo que la observacin de Moreso no es
otra cosa que una confirmacin de lo que la
ponderacin a travs de la ley de colisin y de
las cargas de argumentacin en realidad hace.
En conclusin, las objeciones al particularismo
de la ponderacin y su consiguiente reduccin
de la fuerza de los principios jurdicos no dan
en el blanco. La ponderacin se demuestra
como un procedimiento racional y de estrategia
particularista (mas no particularista en el
sentido plateado por Moreso) de aplicacin
13. Un ejemplo jurisprudencial para este esquema se haya en el
famoso caso Lebach (BverfGE 35, 202), en el que se da prioridad
al derecho al honor frente al derecho a la libertad de expresin
(p), bajo los supuestos de que la informacin que se pretenda
propalar gire en torno a un delito grave (M1), la informacin no
sea de inters actual (M2), que sea una informacin repetida
(M3) y que la propalacin de la informacin ponga en peligro
la resocializacin del afectado (M4). Ello dara como resultado
la siguiente estructura: C = {M1 + M2 + M3 + M4}; CR= Op.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:46 p. m.

95
de normas jurdicas con carcter de principio.

Asimismo, la posicin especificacionista de
Moreso no hace ms que redundar en lo que la
ponderacin en efecto hace14.
Atienza, Manuel (2010). A vueltas con la

ponderacin. En: La Razn del Derecho.
Revista interdisciplinaria de Ciencias
Jurdicas 1, p. 8
RESULTADO
Bernal, Carlos (2006). La racionalidad de

la ponderacin. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional 77, pp. 51-75, 55.
La ponderacin, como se anot lneas arriba,

es una forma de argumentacin. Toda forma
de argumentacin se encuentra bajo el
peligro de ser empleada de manera irracional.
Debemos deducir de ello que argumentar es
necesariamente irracional? La respuesta a mi
parecer tiene que ser negativa. As como una
hermosa botella de fino vino puede ser llenada
con veneno, as tambin pueden ser llenadas
tanto la ponderacin como la subsuncin con
argumentos irracionales.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
Afonso da Silva, Virgilio (2003) Grundrechte
und gesetzgeberische Spielrume. BadenBaden: Nomos pg. 132.
Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio
(1975). Introduccin a la metodologa de las
ciencias jurdicas y sociales. Buenos Aires:
Astrea, p. 61.
Alexy, Robert (2010). La construccin de
los derechos fundamentales. Buenos Aires:
Ad-Hoc, p. 28.
Alexy, Robert (1999). La tesis del caso
especial. En: Revista de Filosofia Moral y
Politica (Madrid), pp. 23-36, 24.
Alexy, Robert (2007a). Eplogo a la teora
de los derechos fundamentales. En: Teora
de los derechos fundamentales, 2da. ed.
Madrid: CEPC, p. 512.
Alexy, Robert (2007b). La frmula del peso.
En Teora de la Argumentacin Jurdica.
Madrid: CEPC, pp. 349-374, 356 y ss.
Alexy, Robert (2007c). Teora de los
derechos fundamentales, 2a. ed. Madrid:
CEPC, p. 114.
14. Para una opinin similar cfr. Atienza, Manuel (2010).
Moreso defiende una estrategia especificacionista para la
ponderacin, que sera capaz de superar el particularismo.
Sin embargo, de lo que no parece darse cuenta Moreso es de
que, en realidad, l est diciendo lo mismo que Alexy; o, si se
quiere, Moreso est olvidando lo que antes sealaba: que la
ponderacin genera una regla general y abstracta y, por eso, no
es ad hoc, en el sentido en el que l usa esta expresin.
VOX JURIS (31) 1, 2016
Bernal, Carlos (2003). El principio

de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Madrid: CEPC, p. 789.
Bckenfrde,
Ernst-Wolfgang
(1991).
Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp.
Frankfurt a. M., pp. 159-199, 185.
Bckenfrde, Ernst-Wolfgang. Grundrechte
als Grundsatznormen. Zur gegenwrtigen
Lage der Grundrechtsdogmatik. En: Id.,
Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp,
Frankfurt a. M., pp. 159-199, 185.
Dworkin, Ronald (1984). Los casos
difciles. En: Los derechos en Serio.
Barcelona: Ariel, pp. 146-208.
Forsthoff, Ernst (1975). El Estado de
la sociedad industrial: el modelo de la
Repblica Federal de Alemania. Madrid:
Instituto de Estudios Polticos, p. 242.
Garca
Amado,
Juan
A.
(2007).
Ponderacin o simples subsunciones?
Comentario a la Sentencia del Tribunal
Constitucional Espaol 72/2007, de 25 de
abril de 2007. En: Palestra del Tribunal
Constitucional 8, pp. 629-627, 623 y ss.
Garca Amado, Juan A. (2006) El juicio de
ponderacin y sus partes. Crtica de su escasa
relevancia. En Justicia Constitucional: el
rol de la Corte Constitucional en el estado
contemporneo, Ricardo Sanin Restrepo
(ed.). Bogot: Legis, pp. 120-163.
Garca Amado, Juan A. (1996-1997).
Ductibilidad del derecho o exaltacin del
Juez? Defensa de la ley frente a (otros) valores
y principios. En: Anuario de Filosofa del
Derecho 13-14, pp. 65-86, 71.
Gast, Wolfgang (2006). Juristische Rhetorik,
4ta. ed. Heidelberg: CF Mller, p. 382 (Rn.
1077).
Habermas, Jrgen (2008). Facticidad y
validez, 5. ed., Madrid: Trotta.
22/06/2016 2:48:46 p. m.
96
Hart (1994). The concept of law, 2da. ed.,

Oxford: Oxford University Press, p. 120 y ss.
Kelsen, Hans (1960). Reine Rechtslehre,
2da. ed., sterreichischen Staatsdruckerei,
Wien, p. 22 y ss.
Koch, Hans-Joachim y Rmann, Helmut
(1982).
Juristische
Begrndungslehre.
Mnchen: C. H. Beck, p. 188 y ss.
Leisner,
Walter
(1997a).
Der
Abwgungsstaat.
Berln
Duncker
&
Humblot, p. 172.
Leisner, Walter (1997b). Abwgung berall
Gefahr fr den Rechtsstaat. En: NJW 10,
pp. 636-639, 639.
Moreso, Jos J. (2009a). Esbozo de
preliminares a una teora de la Constitucin.
En: La Constitucin: modelo para armar.
Madrid: Marcial Pons, p. 54.
Moreso, Jos J. (2009b). Dos concepciones
en la aplicacin de normas. En: La
Constitucin: modelo para armar. Madrid:
Marcial Pons, p. 298.
Moreso, Jos J. (2009c). Conflictos
entre derechos fundamentales. En: La
Constitucin: modelo para armar. Madrid:
Marcial Pons, p. 279.
Moreso, Jos J. (1997). Indeterminacin
del derecho y la interpretacin de la
constitucin. Madrid: CEPC, p. 87.
Moreso, Jos J. (2009d). La aritmtica de la
ponderacin. En: La Constitucin: modelo
para armar. Madrid: Marcial Pons, p. 315.
Nino, Carlos S. (1982). Introduccin al
estudio del derecho. Buenos Aires: Astrea,
p.268.
Ossenbrhl, Fritz (1995). Abwgung im
Verfassungsrecht. En: DVBl, pp. 904-912,
905.
Pablo de Lora (2000). Tras el rastro de
la ponderacin. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional 60, pp. 359-369,
263 y ss.
Pieroth, Bodo y Schlink, Bernhard (2010).
Staatsrecht II, 26a. Heidelberg: ed., C. F.
Mller, p. 70 (Rn. 304).
Portocarrero Quispe Jorge Alexnder

(2014). Der authoritative Charakter der
Grundrechtsabwgung.
Baden-Baden:
Nomos.
Portocarrero Quispe Jorge Alexnder (2013).
Zu Begriff der formellen Prinzipien, en:
Prinzipientheorie und Theorie der Abwgung,
Matthias Klatt (ed.), Mohr-Siebeck, Tbingen,
pp. 200-235.
Portocarrero Quispe, Jorge Alexnder
(2011). El rol de los principios formales en
la determinacin del margen de control de
constitucionalidad. En: Revista de Derecho
de Estado 27, pp. 75-102.
Prieto Sanchs, Luis (2009). El juicio
reponderacin. En: Justicia Constitucional
y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta,
p. 215.
Prieto Sanchs, Luis (1998). Diez
argumentos a propsito de los principios.
En: Ley, principios, derechos. Madrid:
Dykinson, pp. 64 y ss
Schlink, Bernhard (2001). Der Grundsatz
der Verhltnismigkeit. En: Festschrift 50
Jahre des BverfG, T. 2, Peter Badura/Horst
Dreier (ed.). Tbingen: Mohr-Siebeck, pp.
445-465, 455.
Schlink, Bernhard (1996). The Dynamics of
Constitutional Adjudication. En: Cardozo
Law Review 17, pp. 1234 y ss.
Schlink, Bernhard (1984). Freiheit durch
Eingriffsabwehr.
Rekonstruktion
der
klassischen
Grundrechtsfunktion.
En:
EuGRZ 11, p. 462, Cfr. adems Id., Der
Grundsatz der Verhltnismigkeit, pp. 460
y ss.
Schlink, Bernhard (1976). Abwgung
im Verfassungsrecht. Berln: Duncker &
Humblot, p. 144.
Stelzer,
Manfred
(1991).
Das
Wesensgehaltsargument und Grundsatz der
Verhltnismigkeit, Springer: Wien, pp. 49
y ss.
Stern, Klaus (1980). Das Staatsrecht der
Bundesrepublik Deutschland, T. 2, H.C.
Mnchen: Beck, pp. 865 y ss.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:46 p. m.
PODER CONSTITUYENTE Y CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO: EL

PROBLEMA DE LAS CLUSULAS CONSTITUCIONALES DE REEMPLAZO
CONSTITUENT POWER AND ABUSIVE CONSTITUTIONALISM: THE
PROBLEM OF THE CONSTITUTIONAL CLAUSES REPLACEMENT
Jos Miguel Rojas Bernal
josemiguelrb@hotmail.com
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
SUMARIO
El caso de Egipto y el retorno del problema
del poder constituyente
El poder constituyente como poder
emancipador
El constitucionalismo abusivo
Las clusulas constitucionales de
reemplazo: limitacin al poder
constituyente?
la previsin de clusulas constitucionales de

reemplazo que organicen los procedimientos
para la sustitucin constitucional o de
clusulas de intangibilidad que sustraigan
determinados contenidos al poder de decisin
del poder constituyente podran ser opciones
plausibles, aunque en tales casos tengamos
que admitir que aquellas desempeen una
distinta funcin normativa dentro del sistema
constitucional.
A modo de conclusin
PALABRAS CLAVES
RESUMEN
Poder constituyente, reforma constitucional,

constitucionalismo abusivo, clusulas de
reemplazo, clusulas de intangibilidad
Se suele afirmar que toda activacin del poder

constituyente, precedido de ciertos elementos
y condiciones, es siempre una actividad libre
de lmites o condicionamientos, pues as lo
exige el carcter democrtico del pueblo
soberano que es su titular. Sin embargo,
recientes acontecimientos demuestran que el
uso del constitucionalismo puede obedecer,
en ciertos casos, a intereses o mviles no
constitucionales
o
antidemocrticos,
frente a los cuales la teora clsica del poder
constituyente suele admitir tibiamente el
establecimiento de ciertos lmites internos
o naturales. Este artculo sostiene que una
adecuada defensa del constitucionalismo como
control al poder podra exigir la delimitacin
de otro tipo de controles que sean expresin
de lo que el pueblo entiende, en un momento
determinado, como un ejercicio adecuado
del poder constituyente, as como la previsin
de los agentes que estaran mejor situados para
garantizarlos, sin que ello suponga desconocer
su naturaleza extrajurdica y s, ms bien, la
preservacin de su esencia democrtica. As,
VOX JURIS (31) 1, 2016
ABSTRACT
It is often said that any activation of the
constituent power, preceded by certain elements
and conditions, is always a free activity limits
or constraints, because it is so required by the
democratic nature of the sovereign people that
holds it. However, recent events show that
the use of constitutionalism may be due, in
some cases, a non-constitutional or antidemocratic interests or mobile, against which
the classical theory of constituent power is
usually warmly support the establishment
of certain internal or natural limits. This
article argues that an adequate defense of
constitutionalism as a control to power might
require the definition of other controls that
are an expression of what people understand,
at any given time, as a exercised proper
constituent power, as well as the forecast of the
agents who would be best placed to guarantee
them, without involving ignore its extralegal nature and yes, rather the preservation
22/06/2016 2:48:47 p. m.
122
of its democratic essence. Thus, the forecast

of constitutional clauses replacement
organizing procedures for constitutional
substitution or intangibility clauses that
remove certain content to decision-making
power of the constituent power could be
plausible options, though in such cases we
have to admit that those rules play a different
role within the constitutional system.
KEYWORDS
Constituent power, constitutional reform,
constitutionalism abusive, clauses replacement,
intangibility clauses
EL CASO DE EGIPTO Y EL RETORNO
DEL PROBLEMA DEL PODER
CONSTITUYENTE
Durante aproximadamente treinta aos, el
Estado de Egipto estuvo gobernado por el
dictador Hosni Mubarak. Sin embargo, en el
2003, surgi el Movimiento Egipcio para el
Cambio, conocido como Kifaya, que tuvo
como objeto recuperar la democracia y otorgar
mayores libertades a los ciudadanos. As, en el
2011, una serie de manifestaciones alrededor
de la Plaza de la Liberacin (El Cairo)
lograron derrocar al dictador con el apoyo de
cientos de miles de manifestantes en protestas
multitudinarias por todo el pas.
Tras la cada de Mubarak, la junta militar
que dirigi el proceso de transicin hacia la
democracia convoc a las primeras elecciones
para una Asamblea Constituyente en noviembre
de 2011, luego de lo cual estos representantes
(de mayora islamista) redactaron una nueva
Constitucin Poltica para Egipto. Asimismo,
luego de las elecciones presidenciales, la
junta militar entreg el poder a los civiles,
representados por el nuevo presidente electo
por el pueblo, el presidente Mohamed Morsi,
candidato de los islamistas, lo que constituy
el primer gobierno democrtico en la historia
de este pas. A su vez, la Constitucin
redactada por la Asamblea Constituyente fue
aprobada por la poblacin egipcia mediante
un referndum constitucional desarrollado en
diciembre de 2012, obteniendo el 63,8 % de
los votos.
Sin embargo, los partidos de oposicin y
ciertos movimientos seculares denunciaron
JOS MIGUEL ROJAS BERNAL
que esta nueva Constitucin se basaba en

principios de carcter islmico que no se
condecan con la formacin de una sociedad
laica, prueba de lo cual era su artculo 2.,
que sealaba lo siguiente: La ley sharia es la
fuente principal de la legislacin. Asimismo,
grupos opositores denunciaron la poca
asistencia de la poblacin al referndum, pues
de los 52 millones de egipcios convocados,
solo concurrieron 17 millones de votantes,
lo cual, a criterio de los opositores, mermaba
la legitimidad de la nueva Constitucin y no
reflejaba el verdadero consenso en la poblacin
respecto a su contenido.
En vista de ello, varios ciudadanos interpusieron
un recurso ante la Suprema Corte Constitucional
de Egipto con el objeto de disolver la Asamblea
Constituyente encargada de redactar la nueva
Constitucin, denunciando que esta haba
aprobado la Constitucin con extrema prontitud
(diecisis horas) y porque dicha Constitucin no
representaba al pueblo egipcio en su conjunto
(sino solo a la faccin islmica). Sin embargo,
la Corte confirm la validez de la Asamblea
Constituyente al considerar que esta qued
disuelta tras la aprobacin de la Constitucin
mediante el referndum.
Luego de semanas de protestas, el 3 de julio
de 2013, las Fuerzas Armadas lideradas por el
general Al Sisi, intervinieron y derrocaron al
presidente Morsi, y nombraron al presidente de
la Corte Constitucional, Adly Mansour, como
la cabeza del Gobierno interino, suspendiendo
la nueva Constitucin. Este presidente interino
emiti una Declaracin Constitucional, que
sirvi como Constitucin temporal, hasta la
aprobacin por referndum del prximo texto
constitucional. Ante ello, una gran cantidad de
manifestantes islamistas se volvieron a volcar
a las calles para apoyar al presidente derrocado
Mohamed Morsi. La nueva Constitucin
de Egipto, creada por un comit tcnico
encargado a tal efecto, fue aprobada en enero
de 2014, con una participacin del 38% y un
respaldo del 98%. En mayo de 2014, bajo esta
nueva Constitucin, fue elegido presidente
Al Sisi, con el 97 % de los votos favorables
y una participacin del 47%; y, asimismo, se
realizaron las elecciones parlamentarias en
diciembre de 2014.
La pregunta que surge de este relato bien podra
ser la siguiente: el poder constituyente que
dio origen a la nueva Constitucin de Egipto de
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:47 p. m.
Poder constituyente y constitucionalismo abusivo

Constituent power and abusive constitutionalism
2012 fue un poder constituyente genuino?

Planteada en otros trminos, debe siempre
entenderse el poder constituyente como un
poder ilimitado en todos los escenarios?
EL PODER CONSTITUYENTE COMO
PODER EMANCIPADOR
Una de las principales lecciones de la teora
clsica del poder constituyente es aquella que,
desde Sieys y Schmitt, distingue ntidamente
el poder soberano del pueblo para darse una
Constitucin (poder constituyente) del poder
derivado de los rganos estatales creados por
dicha Constitucin (poderes constituidos).
A partir de ese contraste, se suele afirmar
categricamente que mientras el poder
constituyente del pueblo es siempre originario,
nico e incondicionado, en tanto su existencia
no obedece al mundo de lo jurdico; los poderes
constituidos, en cambio, son poderes que
nacen y se desarrollan en un orden jurdicoconstitucional prestablecido y, por ello, se
hallan inevitablemente condicionados por esa
juridicidad.
El carcter ilimitado del poder constituyente
constituye, as, una preocupacin central de
esta teora clsica y all estn para demostrarlo
las citas de Sieys (1950), quien afirma que
[l]a voluntad nacional [] no tiene necesidad
ms que de su realidad para ser siempre legal,
porque es el origen de toda legalidad. No
solamente la nacin no est sometida a una
constitucin, sino que no puede estarlo, no debe
estarlo, lo que equivale a decir que no lo est
(p. 150); o la de Carl Schmitt (2011), cuando
a su vez sealaba que el poder constituyente
no est vinculado a formas jurdicas y
procedimientos; cuando acta dentro de esta
propiedad inalienable, est siempre en estado
de naturaleza(p. 128).
La importancia de reconocer plenos poderes al
poder constituyente, sin embargo, no obedece
solo a una explicacin lgico-deductiva (es
decir, como el poder creador que es, por
oposicin a los poderes creados). Antes
bien, en esta caracterizacin subyace una
justificacin absolutamente trascendental que
surge de la conexin inherente que es posible
establecer entre el poder constituyente y el
concepto de soberana popular, es decir, a
partir de una teora democrtica del poder en el
Estado constitucional.
VOX JURIS (31) 1, 2016
123
En efecto, a diferencia de posiciones tradicionales

que solan concebir a la Constitucin en clave
positivista (la norma hipottica fundamental
querida por Kelsen, desprovista de cualquier
elemento valorativo 1), el constitucionalismo
de nuestros das apunta a relievar esa decisin
poltica previa a la propia Constitucin, de la
cual recibe su legitimidad al igual que el resto del
ordenamiento jurdico. Esta es la perspectiva del
constitucionalismo democrtico, segn la cual
la Constitucin solo puede estar legitimada por
un poder previo, de carcter poltico, producto
de la soberana del pueblo (Martnez, 2014,
p. 85). Sin embargo, para que dicha teora
sea plausible, ella est obligada a admitir una
premisa terica no exenta de complicaciones,
y es la premisa de que la potencialidad de la
soberana popular es absoluta porque, de lo
contrario, se estara negando el fundamento
democrtico de la sociedad constituida
(Martnez, 2014, p. 73). Ciertamente: ninguna
legitimacin podra desprenderse de una
soberana que dependiera de un lmite externo
a ella, lo que sera ya una contradiccin en sus
propios trminos.
Sin embargo, para la teora democrtica,
el poder constituyente ilimitado no se
identifica, sin ms, con la posibilidad de un
poder tirnico o totalitario, pues la inexistencia
de lmites externos a su accionar no excluye
la concurrencia de ciertas condiciones
naturalmente limitadas que derivan del
contexto en que dicho poder se desenvuelve,
vale decir, caracteres ontolgicos sin los
cuales sera irreconocible, y que incluyen
la existencia de lmites en el sentido de
condiciones provenientes de su naturaleza
(Martnez, 2014, p. 98). Esas condiciones
o lmites intrnsecos, nos dice la teora
democrtica, seran cuando menos las
siguientes tres: a) un poder constituyente no
puede configurarse como uno permanentemente
activo; b) el poder constituyente es siempre
un poder evolutivamente emancipador, lo que
implica que no existe fuerza conservadora
1. Se trata este del enfoque normativista del poder
constituyente, presente en la obra de Kelsen, para quien,
como la Constitucin solo puede presuponerse, el poder
constituyente es un concepto poltico redundante; en
oposicin al enfoque decisionista, caracterstico de Schmitt,
para quien en la base de toda Constitucin existe una decisin
de la voluntad soberana del pueblo. Para una reconstruccin
de estos enfoques, vase a Loughlin, M. (15 de junio de 2013).
The concept of constituent power. Critical Analysis of Law
Workshop. Recuperado de: <http://www.law.utoronto.ca/
utfl_file/count/users/mdubber/CAL/12-13/Loughlin-PaperConstituent%20Power.pdf>.
22/06/2016 2:48:47 p. m.
124
capaz de desnaturalizarlo; y c) el poder

constituyente no puede delegar la reforma
de la Constitucin en la voluntad del poder
constituido (Martnez, 2014).
Y as, la teora del poder constituyente
democrtico llega a sostener, como una verdad
incontrovertible, que cuando una sociedad
decide activar un proceso constituyente, lo
hace siempre para cambiar los fundamentos
de su convivencia en comn con la expectativa
de vivir mejor (ms derechos, mejor calidad
de vida, avance emancipador) (Martnez,
2014, p. 99), lo que basta para desvanecer el
temor (siempre latente) al poder absoluto. En
otras palabras, la dialctica constituyente no
se podra entender sino como un proceso
permanentemente guiado por las mejoras
en las condiciones de vida de la poblacin
(Martnez, 2014, p. 119).
La tendencia a idealizar el poder constituyente
como un poder genuinamente emancipador y
progresista, sin embargo, no es privativa del
constitucionalismo democrtico y prueba de
ello es que tal tendencia se aprecia tambin en
la otra orilla, esto es, en la que toma partido
por el constitucionalismo como un lmite a
la democracia. Ese es el caso, por ejemplo,
de la tesis del pre-compromiso, mediante
la cual el constitucionalismo responde a la
objecin contramayoritaria a la primaca de la
Constitucin sealando que dicha primaca se
encuentra justificada porque es el pueblo el
que, en las condiciones ideales de un proceso
constituyente (en momentos constituyentes
de reflexin colectiva ms seria, en los
trminos de Ackerman) decide incapacitarse
(por medio de la Constitucin) para tomar
decisiones que ms adelante podra verse
tentado a adoptar, en momentos ms agitados
y menos lcidos (momentos de poltica
ordinaria) (Ackerman, 2015).
Sin embargo, como ha sealado Juan Carlos
Bayn, esta ltima justificacin dualista
del constitucionalismo como un lmite a la
democracia no resulta convincente, pues
presupone que los momentos constituyentes
son siempre, y por definicin, de mayor calidad
que los momentos de legislacin ordinaria,
lo que dista de ser realmente as, pues la
calidad deliberativa de cualquier decisin
democrtica es enteramente contingente 2.
2. Sobre esta y otras rplicas al dualismo constitucional de
Ackerman, vase a Bayn, J. (2000). Derechos, democracia y
Pero, sin duda, una de las objeciones ms

importantes al carcter ilimitado del poder
constituyente, y con ello a su pretendida
naturaleza intrnsecamente emancipadora,
es la que proviene de sucesos recientes
en los que el constitucionalismo ha sido
utilizado perversamente para lograr objetivos
antidemocrticos y, por ello, manifiestamente
regresivos. A ello nos referimos en el siguiente
apartado.
EL CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO
Toda activacin del poder constituyente, como
regla general, suele estar asociada al contexto
de un movimiento revolucionario, que
puede manifestarse de muchas maneras, sea
mediante levantamientos populares (pacficos
o violentos) hasta demandas ciudadanas para
iniciar negociaciones con miras a lograr una
transferencia formal del poder (como en los
ltimos acontecimientos de la Primavera
rabe). Pero, en cualquier caso, el proceso
de elaboracin de una nueva Constitucin
(constitution-making) puede obedecer a una
de dos finalidades: o bien institucionalizar
una revolucin poltica ya producida (lo que
podramos denominar como la versin clsica
de la revolucin hacia el constitucionalismo),
o bien usar dicho proceso para producir una
transformacin radical en una comunidad
poltica
(constitucionalismo
para
la
revolucin) (Gardbaum, 2015).
En esta ltima versin, sin embargo,
nada impide que el ejercicio del poder
constituyente pueda ser objeto de un uso
perverso o fraudulento, dando lugar a un
escenario de constitucionalismo abusivo.
Segn la definicin de David Landau (2015),
tal situacin se presenta cuando el cambio
constitucional es utilizado por los gobernantes
de turno para socavar la democracia, haciendo
ms difcil su desvinculacin del poder y
acallando instituciones (como los tribunales u
rganos electorales) diseadas para controlar
el ejercicio del poder. As pues, para lograr
su cometido, los titulares del poder, en lugar
de asestar un golpe de Estado (un mtodo
tradicional en franco declive), se apoyan
en oleadas transitorias de popularidad para
Constitucin. Discusiones, (1), p. 78. Recuperdado de: <http://
www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/derechos-democraciay-constitucion/>.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:47 p. m.

impulsar los cambios que impactan el orden

democrtico (Landau, 2015, p. 63).
Algunos estudios de caso planteados por el
propio Landau en apoyo a su tesis pueden
ayudarnos a entender este problema.
Un primer ejemplo a considerar es el de
Colombia y, especficamente, la coyuntura
suscitada cuando el presidente lvaro Uribe,
luego de una primera reforma constitucional
exitosa que le permiti un segundo mandato
presidencial, impuls una nueva reforma que
le permita un tercer mandato consecutivo,
proyecto que fue acogido por el Congreso a
travs de una ley de convocatoria a referndum.
Si bien la Corte Constitucional colombiana
invalid dicha ley por considerar que la
reforma propuesta constitua una sustitucin
de la Constitucin al debilitar las instituciones
democrticas, lo cierto es que [s]i se hubiese
dejado en manos del pueblo, muy seguramente
el referndum habra sido aprobado, dado que
Uribe continuaba disfrutando de una aprobacin
por encima del 60% (Landau, 2015, p. 39).
Un segundo caso, que involucra esta vez un
supuesto de reemplazo constitucional, lo ofrece
el proceso constituyente de Venezuela de
1999. Luego de llegar al poder rodeado de una
gran popularidad, el presidente Hugo Chvez
impuls el reemplazo de la Constitucin
vigente por una nueva, invocando para ello al
pueblo como titular del poder constituyente
originario. Convocada la eleccin para la
Asamblea Constituyente, Chvez logr el
90% de los escaos, luego de disear reglas
electorales inmensamente favorables (Landau,
2015, p.45). Con la Asamblea bajo su control,
el presidente logr cerrar las instituciones que
an estaban controladas por los partidos de
oposicin (el Congreso, la Corte Suprema,
etc.), mientras que la nueva Constitucin le
permiti mantenerse en el poder por doce aos
ms (y luego, de forma indefinida, tras una
ulterior reforma en el 2009). De esta suerte, el
proceso de elaboracin de la Constitucin de
1999 dio a Chvez una herramienta jurdica
para limpiar la superficie y eliminar las figuras
de la oposicin del poder, sustituyndolas
por instituciones que l pudiese controlar
(Landau, 2015, p. 47).
Finalmente, otro caso que demuestra cmo
un proceso constituyente no est a salvo
de presiones de personajes y movimientos
VOX JURIS (31) 1, 2016
125
poderosos es el caso de Ecuador: luego de

ganar las elecciones con el 52% de los votos,
el presidente Correa presion al Congreso
para que convoque a un referndum con la
pregunta de si deba instalarse una Asamblea
Constituyente, a la cual aadi si deba
disolverse el propio Congreso. De ese proceso
result una Constitucin con un Ejecutivo
con amplios poderes, lo cual le dio a Correa
la oportunidad de atar de manos a todas las
diversas instituciones (incluyendo el Congreso
y la Corte Constitucional) que haban ejercido
una funcin de control sobre su poder
(Landau, 2015, pp. 48-49).
Pero, como seala Landau (2012), el escenario
podra agravarse en aquellos sistemas polticos
con democracias frgiles o dbilmente
institucionalizadas en los que la elaboracin
de la Constitucin se ejecuta en situaciones
adversas y de profunda deslegitimacin de
las instituciones; en cuyo caso, seala el
autor, la preocupacin central del proceso
constituyente debiera ser el control de los
ejercicios unilaterales del poder por parte
de grupos o personajes poderosos, en vez de
lograr un proceso constituyente altamente
deliberativo: los momentos de elaboracin
de la Constitucin no deben ser idealizados;
ellos a menudo son eventos traumticos. En
estas situaciones, el desafo central del proceso
de elaboracin de la Constitucin no es lograr
una forma superior de legislar, sino ms bien
limitar los ejercicios unilaterales del poder
(Landau, 2012, p. 923.).
En suma, siendo el constitucionalismo abusivo
una amenaza factible al sistema democrtico
de cualquier pas, parece razonable avanzar en
la delimitacin de los mecanismos que seran
adecuados y crebles para evitar o contrarrestar
este fenmeno de un modo efectivo.
Sin embargo, como el propio Landau
reconoce, si las respuestas brindadas por
el Derecho Constitucional comparado y
el Derecho Internacional han revelado ser
manifiestamente insuficientes para lograr este
cometido a plenitud, los problemas se acentan
sobremanera cuando lo que se trata de afrontar
es el fenmeno de la sustitucin constitucional
abusiva, vale decir, el ejercicio abusivo de
la activacin del poder constituyente con el
fin de socavar un sistema democrtico. De
hecho, poner controles a un poder que, en
esencia, se define como ilimitado, no solo
22/06/2016 2:48:47 p. m.
126
podra suponer un contrasentido, sino, adems,

elevar exponencialmente la objecin contramayoritaria al constitucionalismo como lmite
a la democracia.
De cualquier forma, el modelo de Landau (2015)
sugiere que una salida posible podra consistir
en la previsin de clusulas de reemplazo
en los propios textos constitucionales, de
modo que sea la propia Constitucin la que
se encargue de regular cuando menos
dos aspectos trascendentales del proceso
de elaboracin de una nueva Constitucin,
a saber: a) las condiciones para que pueda
sustituirse la Constitucin existente; y b) el
proceso para crear una nueva Constitucin3.
Sin embargo, la inevitable deficiencia de
una clusula constitucional de este tipo ser
siempre su potencial inobservancia por el
poder constituyente: la extralegalidad de este
ltimo debera ser causa suficiente para actuar
sin consideracin por el texto que se quiere
reemplazar. Por ello, Landau hace bien al
precisar que una clusula de reemplazo, antes
bien que efectos jurdico-normativos, pueden
tener efectos sociolgicos o psicolgicos en
las expectativas de los ciudadanos y, por tanto,
pueden alterar las prcticas de una manera
til para reducir las probabilidades de que se
presente una ruptura destructiva (Landau,
2015, p. 127). Y es que, como explica el
autor, los actores polticos que buscan
crear regmenes hbridos probablemente
sern cautelosos para que no se les acuse de
desobedecer textos constitucionales claros
(Landau, 2015, p. 130.). De esta manera,
podra decirse que el xito de una clusula
3. As, por ejemplo, el autor propone: a) respecto a las
condiciones para activar el proceso constituyente, que los
requisitos para iniciar dicho proceso deberan ser ms altos
(por ejemplo, 10 % de los votantes registrados para convocar
al referndum, tal vez 75 % para tener xito; y la mediacin
de una eleccin de autoridades entre ambas votaciones); y
b) respecto a las reglas mismas del proceso constituyente,
que la Constitucin establezca las normas electorales que se
utilizarn para elegir la Asamblea Constituyente. Un ejemplo
de una clusula constitucional de reemplazo es el artculo 411.
de la vigente Constitucin de Bolivia de 2009, el cual prescribe
que la reforma total de la Constitucin solo proceder a travs
de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria,
activada por voluntad popular mediante referendo; pero,
al mismo tiempo, precisa que la convocatoria al referendo se
realizar no solo por iniciativa ciudadana, con la firma de al
menos veinte por ciento del electorado; por mayora absoluta
de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional,
sino tambin por la Presidenta o Presidente del Estado, lo
que a juicio de Landau resulta inconveniente, pues la iniciativa
presidencial puede ser objeto de manipulacin popular por
un presidente poderoso (Landau, 2015); con mayor razn
si la propia norma constitucional agrega que [l]a Asamblea
Constituyente se autorregular a todos los efectos, debiendo
aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus
miembros presentes.
constitucional de reemplazo depender en

buena cuenta de su claridad expositiva, pues
a reglas ms claras y comprensibles, mayor
claridad se apreciar en la transgresin de un
cambio constitucional abusivo (incluyendo el
juicio que pueda realizar una Corte o Tribunal
Constitucional) y, por lo tanto, mayores reparos
tendrn que sortear sus autores.
Pero as como la claridad de una clusula
de reemplazo puede ser su mayor ventaja,
otros podran ver en ella su principal defecto,
si tenemos en cuenta que unas clusulas
extremadamente detalladas pueden resultar
inflexibles o poco adecuadas para responder a
la naturaleza cambiante de las amenazas a la
democracia (Landau & Dixon, 2015, p. 17).
Adems, el intento de condicionar al futuro
poder constituyente desde la Constitucin que
precisamente se pretende cambiar est expuesto
a una poderosa objecin contramayoritaria,
la cual podra ser bien aprovechada por sus
detractores para legitimar su discurso. Por ello,
como sealan Landau y Dixon (2015), el xito
de una restriccin al reemplazo constitucional
abusivo siempre ser ms probable cuando el
tribunal llamado a imponer tal restriccin goza
de mayor legitimidad e independencia y all
donde la oposicin al gobierno de turno es ms
fuerte y organizada.
Por ello, otro camino a explorar podra
pasar por asignar a las Cortes o Tribunales
Constitucionales la tarea de combatir la
sustitucin constitucional abusiva por medio
de la certificacin judicial de si un especfico
proceso constituyente es denotativo o no de un
genuino o verdadero poder constituyente.
En esa direccin, se ha sealado que, por
ejemplo, un grupo que controla un proceso
constituyente para acomodar las reglas al fin
de favorecerse a s mismo, no puede llamarse
a s mismo un poder constituyente, en la
medida en que si las partes de una poblacin
son excluidas sistemticamente o se excluyen
ellas mismas en protesta, la Constitucin
resultante no puede ser considerada legtima4
(Scheppele, 2015, p. 2). Sin embargo, como se
podr intuir, la apuesta por una salida judicial
al problema del constitucionalismo abusivo no
4. As pues, concluye esta autora, si bien la elaboracin de una
constitucin no puede verse limitada por las constituciones
anteriores, en cambio s puede verse limitada por la exigencia
de que una voluntad general y no simplemente la voluntad de
un subconjunto o fraccin de la comunidad poltica suscriba los
elementos fundamentales de la nueva constitucin (Scheppele,
2015, p. 9).
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:47 p. m.

est exenta de graves dificultades, desde las que

objetan la legitimidad de un poder constituido
tratando de limitar a un poder por definicin
absoluto, hasta las que discuten la seriedad de
una propuesta que pone a esos tribunales en
posiciones muy difciles, esto es, tribunales
tratando de imponer lmites con poca o
ninguna base textual, durante periodos de alta
tensin poltica, y cuando las instituciones
vigentes suelen estar deslegitimadas (Landau
& Dixon, 2015, p. 14).
Finalmente, una ltima salida al problema de
la sustitucin constitucional abusiva podra
pasar por imponer, en la propia Constitucin de
forma ex ante o por los tribunales de forma ex
post, lmites sustantivos al ejercicio futuro del
poder constituyente, vale decir, estableciendo
expresamente determinadas reglas o principios
fundamentales como inmunes a cualquier tipo
de sustitucin (al igual como sucede con los
lmites implcitos a la reforma constitucional),
como una forma de proteger aquellas clusulas
constitucionales cuya sustitucin suele ser
el objetivo preferido de los gobernantes que
aspiran a instaurar un rgimen constitucional
abusivo (tpicamente el periodo del mandato
presidencial). Nuevamente, es seguro que
la principal objecin a este tipo de lmites
radique en la negacin que supone al poder
constituyente de su capacidad para cambiar
el orden constitucional en su integridad. Sin
embargo, como Landau y Dixon (2015) han
explicado con acierto, otra forma de legitimidad
s es posible. Por ejemplo, si un tribunal, como
en su da la Corte Constitucional de Sudfrica,
al momento de garantizar esta clase de lmites
se apoyara en normas constitucionales
transnacionales para definir los derechos y
libertades universalmente aceptados por las
democracias constitucionales, ello puede influir
en la percepcin pblica de la aplicacin de esos
lmites y redituar en una mayor legitimidad de
la decisin adoptada por el tribunal5.
5. El ejemplo invocado por los autores se refiere a las dos
sentencias emitidas por la Corte Constitucional de Sudfrica
en 1996, que llevaron adelante un control sustantivo o material
del proceso constituyente celebrado en ese pas. En efecto,
mientras en su primera decisin [Certification of the Constitution
of the Republic of South Africa, 1996 1996 (4) SA 744 (CC)] la
Corte estableci que el proyecto de Constitucin aprobado por
la Asamblea Constituyente no poda ser certificada como
vlida en su totalidad, pues no respetaba los principios
constitucionales de la Constitucin interina pactada por
los partidos como base para la transicin democrtica; en
su segunda decisin [Certification of the Amended Text of the
Constitution of the Republic of South Africa, 1996 1997 (2) SA 97
(CC)], y luego de que la Asamblea atendiera esta preocupacin,
la Corte confirm la validez del nuevo texto constitucional que
haba sido democrticamente aprobado.
VOX JURIS (31) 1, 2016
127
Dixon y Landau (2015) han profundizado

su propuesta de vinculacin del cambio
constitucional a las normas constitucionales
transnacionales (vinculacin que, mutatis
mutandi, podramos extender al ejercicio
del poder constituyente), sosteniendo que
este compromiso implicara el deber de los
tribunales de consultar el derecho constitucional
transnacional tanto para establecer qu valores
son lo suficientemente importantes como para
ser protegidos, as como para determinar si el
cambio constitucional involucrado representa
una amenaza sustancial a esos valores. Y es
que si bien estas cuestiones deberan resolverse
en primera instancia a la luz de lo que resulte
fundamental en el contexto nacional de
cada pas, tal perspectiva podra obligar a los
jueces a sobreincluir valores y principios que
no necesariamente son fundamentales para
un sistema democrtico. En ese sentido, el
compromiso con el Derecho Constitucional
transnacional podra ayudar a contrarrestar
este peligro de sobreinclusin, vinculando
los juicios sobre la naturaleza fundamental de
ciertas instituciones a la existencia de un cierto
grado de consenso en un alto nmero de pases
democrticos 6 (Dixon & Landau, 2015), lo
que permitira evitar los sesgos o prejuicios
subjetivos.
LAS CLUSULAS CONSTITUCIONALES
DE REEMPLAZO: LIMITACIN AL
PODER CONSTITUYENTE?
Si entendemos adecuadamente estas propuestas
que nos ofrece la teora constitucional para
hacer frente al constitucionalismo abusivo,
comprenderemos que estas parten de una
decidida defensa del constitucionalismo como
un lmite al poder, y, en este caso particular,
frente a un poder constituyente que
necesariamente deja de ser entendido como
absoluto o ilimitado: en efecto, una clusula
de reemplazo prevista en la Constitucin
que disee el procedimiento para su propia
sustitucin u otra que se autoproclame
indisponible a un futuro poder constituyente no
6. Sin embargo, los autores reconocen tambin que tal
perspectiva podra traer el peligro de la infra-valoracin (vale
decir, aquellos valores o principios que son fundamentales, a
pesar de que son distintivos de un particular ordenamiento
constitucional; por ello, en tales casos, refieren que el
compromiso transnacional actuar como una segunda
mirada, pues obligar a los jueces constitucionales a ofrecer
razones de peso para argumentar el carcter fundamental de
un valor o institucin, a pesar de que este no sea visto como tal
en otros pases (Dixon y Landau, 2015).
22/06/2016 2:48:47 p. m.
128
revelan sino la conviccin de que todo poder

poltico, an el que da origen a un nuevo texto
constitucional, debe estar sometido a ciertos
parmetros de juridicidad que lo pongan a
salvo de un uso arbitrario o excesivo.
sino por enfatizar la naturaleza genuinamente

democrtica y soberana de esa decisin
fundamental relativa a su propia definicin
como poder constituyente y los marcos para
su actuacin.
Sin embargo, aun admitiendo la plausibilidad

de este objetivo y del sustento subyacente,
nada de ello enerva que el escenario de una
Constitucin fijando parmetros para su propia
sustitucin parece desconocer el conocido
axioma segn el cual el poder constituyente
de un da no puede condicionar al poder
constituyente del maana (De Vega, 1995,
p. 72). En efecto, con independencia de los
problemas de eficacia que las clusulas de
reemplazo o de intangibilidad puedan exhibir
en los momentos en que estn llamadas a
ser aplicadas, la expresin de un poder
constituyente que decide autolimitarse en
sus futuras manifestaciones equivale a atar a
la mano muerta del pasado un poder que,
por antonomasia, puede (y debera) querer
instaurar un nuevo orden constitucional
siempre desde cero. Organizar la
transformacin de la Constitucin a partir
de ella misma, en definitiva, sera favorecer
una postura extremadamente conservadora
que entrara en abierta contradiccin con el
talante emancipador y progresista del que
nos habla la teora democrtica del poder
constituyente.
As comprendidas, las clusulas constitucionales

de reemplazo o de intangibilidad seran
denotativas de la sintona que, en un momento
determinado, existe entre lo que el pueblo
siente o define como una actuacin genuina
del poder constituyente y lo que a tal efecto
figura en el texto constitucional como cauce
jurdico de esa definicin. En otras palabras,
y siguiendo a De Vega (1995), [e]l poder
constituyente, entendido en estos trminos, no
sera ms que el instrumento a travs del cual
la Constitucin real [obtiene] su traduccin
jurdica legal (p. 75), de suerte que, mientras
no se produzca un desacuerdo entre la
Constitucin formal y la material (vale decir,
un cambio en los trminos bajo los cuales
el pueblo decide autogobernarse), aquellas
clusulas sern legtimas por representar
(seguir representando) la decisin fundamental
vigente del pueblo sobre sus posibilidades y
lmites de actuacin como titular del poder
constituyente.
Aun as, consideramos que esta objecin

podra ser superada en parte si llegamos
a comprender que aquellas clusulas
constitucionales no solo cumplen una
(pretendida) funcin negativa de limitar la
actividad constituyente a travs de parmetros
prestablecidos,
sino
fundamentalmente
una funcin positiva de expresar lo que un
pueblo, en un tiempo y espacio determinados,
considera como el ejercicio apropiado
del poder constituyente del cual es titular
indiscutible y permanente. Y es que, como
ha sealado acertadamente Bayn (2010, p.
456), no hay nada de paradjico en la idea
de que una de las cuestiones y ciertamente,
no la menos importante acerca de las cuales
una comunidad poltica podra ejercer su
autogobierno es precisamente la redefinicin
de los trminos en que se autogobierna.
La justificacin, por tanto, no viene por el
lado de aceptar que una de las ilimitadas
decisiones que podra adoptar el poder
constituyente sea reconocerse limitado,
En similar perspectiva, recientemente la

teora del constitucionalismo democrtico
ha puesto nfasis en la necesidad de que
la propia Constitucin deje abierta la
posibilidad (a travs de su reconocimiento
expreso) a la actuacin futura del poder
constituyente, bajo el entendido de que un
rgimen constitucional debe incorporar
mecanismos (adicionales al procedimiento
de enmienda ordinario) designados para
que los ciudadanos propongan, deliberen y
decidan acerca de cambios constitucionales
fundamentales (Coln-Ros, 2013, p. 114).
A juicio de este sector de la doctrina, un
orden constitucional que se deshace del poder
constituyente es inconsistente con la nocin
de la legitimidad democrtica (Coln-Ros,
2013, p. 152), toda vez que un verdadero
compromiso con el ideal de una Constitucin
democrtica implica admitir que el poder
constituyente no desaparece luego de la
adopcin de una constitucin [] su ejercicio
futuro permanece como una posibilidad
siempre presente (Coln-Ros, 2013, p. 97).
Sin embargo, segn este planteamiento, dicha
vlvula de escape al cambio constitucional
debera caracterizarse por permitir el grado
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:47 p. m.

ms alto de participacin posible, pero sin

verse sometida a lmites sustantivos originados
en el orden constitucional vigente (ColnRos, 2013, p. 73). Segn el profesor ColnRos (2013), el mecanismo ideal para lograr
ese objetivo sera la previsin constitucional
de una Asamblea constituyente convocada
por los propios ciudadanos va referendo,
la cual no tendra lmites competenciales
y podra proponer cualquier modificacin
del rgimen constitucional, no importa cun
fundamental (p. 163).
Sin embargo, consideramos que una clusula de
reemplazo cuyo contenido se limite a cuestiones
de procedimiento para el cambio constitucional
es tan igual de legtima que una que establezca
ciertos contenidos como intangibles o inmunes
a la actividad constituyente del futuro, si
atendemos, nuevamente, a la raz democrtica
de la decisin que sustenta ambas clusulas
constitucionales. Ciertamente, es probable
que un lmite sustantivo a la sustitucin
constitucional est ms propenso a la relatividad
histrica que un lmite procedimental (por
ejemplo, cuando lo que se sustrae al poder
constituyente es una materia altamente
controvertida) y, en ese sentido, ms proclive a
generar un divorcio entre la Constitucin formal
y la material, pero nada de ello parece negar su
condicin de manifestacin genuina del poder
constituyente democrtico.
Ahora bien, el hecho de que podamos encontrar
una justificacin terica para las clusulas de
reemplazo o de intangibilidad acorde con
la teora del poder constituyente democrtico
no nos exime de responder a la afirmacin ms
bien pragmtica de que, en gran medida, tales
clusulas no tienen ningn efecto cuando
se enfrentan al carcter fctico del poder
constituyente democrtico, y desde ese punto
de vista, el poder constituyente democrtico
no puede limitar el futuro desde el presente
(Martnez, 2014, p. 104). Y es que, como
tambin se ha dicho con acierto, si bien la
Constitucin puede proporcionar mecanismos
para su propio reemplazo, y los representantes
del poder constituyente pueden utilizar
efectivamente esos mecanismos, lo cierto es
que en la medida en que ellos son (o se ven
como) representantes del poder constituyente,
pueden creer que no estn legalmente limitados
por los mecanismos vigentes (Tushnet, 2013,
pp. 1988-1989).
VOX JURIS (31) 1, 2016
129
A nuestro juicio, consideramos que la teora

del poder constituyente democrtico debera
fijarse menos en la dimensin jurdiconormativa de las clusulas constitucionales de
reemplazo o de intangibilidad y apuntar ms
a sus efectos simblicos, no por ello menos
relevantes. Pero qu entender por tales efectos
en una clusula constitucional? Recientemente
la doctrina ha puesto de manifiesto que por
legislacin simblica podemos entender
aquella cuya referencia manifiesta a la
realidad es normativo-jurdica, pero que
sirve a finalidades polticas de carcter no
especficamente normativo-jurdico (Neves,
2015, p. 56). A partir de esta premisa, un texto
legal carente de eficacia normativa no puede
ser entendido como carente de relevancia
social, pues la legislacin simblica no solo
se delinea en un sentido negativo (falta de
eficacia normativa y vigencia social), sino
tambin en un sentido positivo: ella produce
efectos relevantes para el sistema poltico,
de naturaleza no especficamente jurdica,
vale decir, se caracteriza no por no ejercitar
influencia sobre la conducta humana, sino por
la forma cmo la ejercita y por el modelo de
comportamiento que influencia 7 (Neves,
2015, p. 79).
En un sentido descriptivo, sociolgico, la
eficacia simblica, ms que una especie
de virus que contamina el derecho, es
una estrategia funcional dentro de las
relaciones entre el derecho y la sociedad,
una estrategia que proporciona equilibrio
y paz social entre el ideal comunitario y
las necesidades de dominacin poltica y
econmica. (Garca, 2014, pp. 249-250)
Pues bien, en el mismo sentido, Marcelo
Neves (2015) plantea que, en determinados
casos, podra hablarse tambin de una
7. As, por ejemplo, seala el autor que, cuando la legislacin
simblica est destinada a confirmar determinados valores
sociales, esta despliega tres efectos socialmente relevantes: En
primer lugar, se trata de actos que sirven para convencer a las
personas y a los grupos de la consistencia del comportamiento
y norma valorados positivamente, confortndolas y
tranquilizndolas en el sentido de que los respectivos
sentimientos e intereses estn incorporados en el derecho y
estn garantizados por l. En segundo lugar, conduce a las
principales instituciones de la sociedad a servirle de sustento,
aunque falten al respectivo texto legal la fuerza normativojurdica y la eficacia que le seran especficas [] Finalmente,
distingue, con relevancia institucional, cules son las culturas
que tienen legitimacin y dominacin pblica (dignas de
respeto pblico) de las que son consideradas desviantes
(degradadas pblicamente), siendo, por tanto, generadora de
profundos conflictos entre los respectivos grupos (Neves, 2015,
pp. 79-80).
22/06/2016 2:48:47 p. m.
130
constitucionalizacin simblica, all cuando

el sistema constitucional transmite un modelo
cuya realizacin solo sera posible bajo
condiciones sociales totalmente diversas,
en cuyo caso el modelo constitucional acta
como un ideal que [] deber ser realizado,
desarrollndose, por tanto, la frmula
retrica de la buena intencin del legislador
constituyente y de los gobernantes en general
(p. 127).
El problema de la falta de eficacia
de las clusulas de reemplazo o de
intangibilidad, ciertamente, no revelan
un problema de constitucionalizacin
simblica, que parece estar referida ms al
sistema constitucional en su conjunto que a
la inefectividad de una o ms disposiciones
constitucionales. Sin embargo, este discurso
nos permite apreciar que una clusula
constitucional (predeciblemente) ineficaz no
equivale sin ms a una clusula socialmente
irrelevante. Por el contrario, y como ya se
ha visto, ellas podran servir al objetivo de
autodefinir al poder constituyente y sentar
las bases de su ejercicio adecuado en una
circunstancia histrica determinada.
A MODO DE CONCLUSIN
Una de las evidencias que los ejemplos de
constitucionalismo abusivo aqu reseados
revelan es que, al igual como sucede con los
poderes constituidos, el poder constituyente
puede llegar a convertirse en un vehculo muy til
y dcil para lograr objetivos antidemocrticos,
principalmente en sociedades en las cuales no
existe una institucionalizacin suficiente para
repeler tales propsitos. Sin embargo, frente
a ese hecho inobjetable, la tarea de teorizar
una doctrina sobre los lmites que podra
ser razonable imponer a dicho poder es muy
compleja, no solo por las contradicciones que
debe sortear una teora de tales caractersticas,
sino tambin por la predecible ineficacia a la
que siempre estarn expuestos los resultados
de esa teorizacin.
En cualquier caso, consideramos que la
construccin de una doctrina sobre los
lmites al poder constituyente podra estar
justificada en un contexto como el nuestro,
en donde el hiperpresidencialismo regional
suele facilitar al Poder Ejecutivo conseguir
las mayoras necesarias para avanzar hacia
un escenario de constitucionalismo abusivo.
De hecho, algunos autores como Roberto

Gargarella (2014) han sealado que uno de
los rasgos presentes en el constitucionalismo
latinoamericano de nuestro tiempo es el que
las Constituciones han mantenido una matriz
distintivamente presidencialista y de poder
concentrado, aunque al mismo tiempo,
preserva[n], como marca propia, un notable
y robusto compromiso con los derechos
individuales y colectivos, dando lugar a la
existencia de Constituciones internamente
contradictorias (p. 284)8.
Teniendo en cuenta esa experiencia acumulada,
no parece irrazonable que una tesis sobre la
limitacin al poder constituyente aparezca
como una va a considerar para proteger la
forma en que la Constitucin define al poder
constituyente democrtico, y distinga sus
expresiones genuinas de aquellas otras ms
bien indebidas o disfrazadas que ponen en
riesgo los sistemas democrticos con fragilidad
institucional.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
Ackerman, B. (2015). We the people, Vol. I.
Madrid: Traficantes de sueos.
Bayn, J. (2010). Democracia y derechos:
problemas
de
fundamentacin
del
constitucionalismo. En M. Carbonell
& L. Garca Jaramillo. (Eds.), El canon
neoconstitucional. Bogot: Universidad
Externado de Colombia.
Bayn, J. (2000). Derechos, democracia y
Constitucin. Discusiones, (1). Recuperado
de:
<http://www.cervantesvirtual.com/
descargaPdf/derechos-democracia-yconstitucion/>.
Coln-Ros, J. (2013). La constitucin de la
democracia. Bogot: Universidad Externado
de Colombia.
De Vega, P. (1995). La reforma constitucional
y la problemtica del poder constituyente, 3
reimpresin. Madrid: Tecnos.
8. Como refiere el autor, recientes investigaciones en la
regin han arrojado que entre 1978 y 2008 se dictaron 15
constituciones, y en dicho lapso, diez pases modificaron
las reglas de la reeleccin presidencial, que en total fueron
modificadas 16 veces (en 9 ocasiones para flexibilizar las
clusulas de la reeleccin, en 7 para restringirlas) (Gargarella,
2014, p. 283).
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:48 p. m.

Dixon, R. & Landau, D. (2015) Transnational

constitutionalism and a limited doctrine of
unconstitutional constitutional amendment.
International Journal of Constitutional Law,
13 (3). Recuperado de: <http://ssrn.com/
abstract=2624838>.
Garca, M. (2014). La eficacia simblica
del derecho. Sociologa poltica del campo
jurdico en Amrica Latina, 2 edicin.
Bogot: IEPRI / Debate / Universidad
Nacional de Colombia.
Gardbaum, S. (2015). Revolutionary
Constitutionalism. University of California,
Los Angeles (UCLA) School of Law
Research Paper N. 15-26. Recuperado de:
<http://ssrn.com/abstract=2651667>.
Gargarella, R. (2014). La sala de
mquinas de la Constitucin. Dos siglos
de constitucionalismo en Amrica Latina
(1810-2010). Buenos Aires: Katz.
Landau, D. (2012). Constitution-Making
Gone Wrong. Alabama Law Review 923
(2013); FSU College of Law, Public Law
Research Paper N. 587, 64. Recuperado de:
<http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2011440>.
Landau, D. (2015). Derechos sociales y
lmites a la reforma constitucional: la
influencia de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana en el derecho
comparado. Bogot: Universidad Externado
de Colombia.
Landau, David & Dixon, R. (2015).
Constraining
Constitutional
Change.
Wake Forest Law Review, FSU College
of Law, Public Law Research Paper N.
758. Recuperado de: <http://ssrn.com/
abstract=2624842>.
VOX JURIS (31) 1, 2016
131
Landau,
D.
(2013).
Abusive
Constitutionalism. University of California,
Davis (U.C.Davis) School of Law - Law
Review, 47(1), 189-200. Recuperado
de:
<http://lawreview.law.ucdavis.edu/
issues/47/1/Articles/47-1_Landau.pdf>.
[versin en espaol en: Landau, D.
(2015). Constitucionalismo abusivo. En D.
Landau, Derechos sociales y lmites a la
reforma constitucional: la influencia de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana en el derecho comparado (pp.
15-159). Bogot: Universidad Externado de
Colombia.
Martnez, R. (Ed). (2014). Teora y prctica
del poder constituyente. Valencia: Tirant lo
blanch.
Neves, M. (2015). La constitucionalizacin
simblica (traductor Cavani, R.). Lima:
Palestra.
Scheppele, K. (2015). Unconstitutional
Constituent Power. En Rogers Smith &
Richard Beeman (eds.), Constitution Making.
Recuperado de: <https://www.sas.upenn.
edu/dcc/sites/www.sas.upenn.edu.dcc /files/
uploads/Scheppele_unconstitutional%20
constituent%20power.pdf.>.
Schmitt, C. (2011). Teora de la Constitucin.
Madrid: Alianza Editorial.
Sieys, E. (1950). Qu es el Estado Llano?.
Madrid: Instituto de Estudios Polticos.
Tushnet, M. (2013). Constitution-Making: an
introduction. Texas Law Review, 91, pp. 19832013. Recuperado de: <http://www.texaslrev.
com/wp-content/uploads/Tushnet.pdf>.
22/06/2016 2:48:48 p. m.
NUEVOS DESARROLLOS DE LA TEORA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES COMO RETOS PARA EL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL
NEW DEVELOPEMENTS OF THE FUNDAMENTAL RIGHTS THEORY AS
CHALLENGES FOR THE CONSTITUTIONAL PROCESURAL
Carlos Ruiz Miguel
Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad
de Santiago de Compostela, Espaa
carlos.ruiz@usc.es
SUMARIO
Recientes desarrollos normativos de los
La cada vez ms compleja naturaleza
jurdica de los derechos fundamentales
La eficacia transnacional de los derechos
fundamentales
Las respuestas del Derecho Procesal
Constitucional a los desarrollos de los
Responsabilidad del Estado
Legitimacin de rganos de defensa del
inters general en procesos de defensa de
los derechos fundamentales
La dimensin cultural-nacional de los
derechos fundamentales y la doctrina del
margen de apreciacin en los tribunales
internacionales
La falta de mecanismos procesales para
garantizar la eficacia trasnacional de los
Conclusiones
Bibliografa
RESUMEN
Los derechos fundamentales constituyen el
ncleo de la actual teora de la Constitucin (y de
la teora del Derecho actual) porque son la parte
de la Constitucin de mayor aplicacin prctica.
Esto ha sido, a su vez, la causa del auge del estudio
de la interpretacin constitucional y explica
tambin, en parte, el desarrollo del Derecho
VOX JURIS (31) 1, 2016
Procesal Constitucional. De ah que la evolucin

de los derechos fundamentales, especialmente en
aspectos como el de la naturaleza jurdica de los
derechos o su eficacia transnacional, sea objeto
de desarrollos tambin en el Derecho Procesal
Constitucional, que ha desarrollado tcnicas
como la responsabilidad objetiva del Estado,
el establecimiento de rganos de proteccin
objetiva de los derechos fundamentales, el
margen nacional de apreciacin en los procesos
internacionales y plantee el reto de cmo garantizar
la eficacia transnacional de estos derechos.
PALABRAS CLAVES
Derechos fundamentales: naturaleza jurdica,
Derechos fundamentales: eficacia transnacional,
Derecho Procesal Constitucional, responsabilidad
del Estado, rganos de proteccin objetiva de los
derechos fundamentales, doctrina del margen
nacional de apreciacin, eficacia transnacional
de los derechos fundamentales.
ABSTRACT
The fundamental rights constitute the core of the
present Theory of the Constitution (and of the
nowadays Theory of Law) because they are the
more implemented section of the Constitution.
This has been the source of the increasing
interest in the constitutional interpretation
and also explains the development of the
Constitutional Procedural Law. This is why
the evolution of the fundamental rights
specially regarding their legal nature and
their transnational effects are also subjects
developed by the Constitutional Procedural
Law that has created some tools as the
carlos.ruiz@usc.es
22/06/2016 2:48:48 p. m.
134
responsibility of the State, the establishment

of organs for the objective protection of the
fundamental rights, the national margin of
appreciation in international procedures and
poses the challenge of how to guarantee the
transnational effectiveness of those rights.
KEY WORDS
Fundamental rights: legal nature, fundamental
rights: Transnational effectiveness, Constitutional
Litigation, State responsibility objectively organs
protection of fundamental rights, doctrine of
national discretion, transnational effectiveness of
fundamental rights
RECIENTES DESARROLLOS NORMATIVOS
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La cada vez ms compleja naturaleza
jurdica de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales tienen una cada vez
ms compleja naturaleza. En efecto, aunque se
empiezan concibiendo como derechos subjetivos
(A) y especficamente como derechos subjetivos
de defensa (B), pronto tambin se concebirn
como derechos subjetivos de de prestacin
(C). Pero, adems, ms adelante, los derechos
fundamentales no sern solo entendidos como
derechos subjetivos, sino tambin como normas
con una dimensin objetiva (D). A todo ello se
aadir, tambin su comprensin bajo el prisma
de la dimensin cultural-nacional (E).
(A) Los derechos fundamentales nacen como
derechos subjetivos. Aunque no sea este el
momento de reproducir la denssima discusin
acerca del concepto de derecho subjetivo, s es
conveniente intentar analizar qu concepcin
de derecho subjetivo se sustenta en un derecho
fundamental.
En este sentido, es conveniente realizar
dos consideraciones. En primer lugar, el
reconocimiento de la eficacia directa de los
derechos fundamentales frente a los poderes
pblicos y, en especial, su esgrimibilidad directa
ante los tribunales permite considerarlos con
Ihering (1950) como un inters jurdicamente
protegido1. Los derechos fundamentales, en la
1. Ihering dice que Rechte sind rechtlich geschtzte
Interessen (p. 339). Existe una traduccin parcial al castellano
de esta voluminosa obra en la que se haya traducido ese pasaje
(Ihering, 1947, p. 429)
carlos.ruiz@usc.es
CARLOS RUIZ MIGUEL
medida en que estn protegidos o garantizados

gracias a su invocabilidad ante los tribunales,
constituyen algo ms que una declaracin moral
y conforman autnticos derechos subjetivos.
Ahora bien, en segundo lugar, conviene
precisar que esta concepcin de los derechos
como derechos subjetivos no implica una
sustantivizacin del concepto derecho subjetivo
como opuesto a Derecho objetivo.
De esta suerte, se pueden formular los derechos
fundamentales como intereses de un sujeto,
protegidos por la norma objetiva llamada
Constitucin; bien entendido que, de acuerdo
con Kelsen, estimamos que la proposicin
alguien tiene un derecho subjetivo significa
que una norma jurdica objetiva y general (en
nuestro caso, la Constitucin) establece como
condicin previa para que los poderes pblicos
adopten un acto coactivo que un particular
realice una manifestacin de voluntad (o
inters); el que, segn la norma objetiva, est
autorizado para realizar tal manifestacin de
voluntad (o inters) es el titular del derecho
subjetivo (Kelsen, 1934). En definitiva,
el derecho subjetivo as concebido no es
independiente del Derecho objetivo.
(B) Los derechos fundamentales, entendidos
como derechos subjetivos, en la forma antes
expuesta, a su vez, admiten nuevas matizaciones.
Los derechos fundamentales estriban en un
inters protegido por la Constitucin, pero en
qu consiste ese inters? La respuesta puede
venir por un anlisis de la estructura de la relacin
jurdica. Si se reconoce un derecho, este para ser
efectivo debe implicar un correlativo deber u
obligacin. Pues bien, siguiendo la clasificacin
de las obligaciones comnmente aceptada en el
Derecho Privado, las obligaciones pueden ser
de dar, de hacer o de no hacer. La asuncin de
estas categoras en el Derecho Pblico puede
ayudarnos en nuestro propsito.
En la medida que el derecho subjetivo, en que
consiste el derecho fundamental, implique un
correlativo deber cuyo contenido sea no hacer,
nos encontraremos ante los llamados derechos
negativos o de defensa2. Estos derechos son
tambin denominados de primera generacin o
liberales, aunque un anlisis cuidadoso nos revela
que casi ninguno de esos derechos de primera
generacin o liberales son derechos negativos
en estado puro. Ejemplos de este modo de
2. Estos derechos se corresponden con los que Alexy (1993)
denomina derechos a acciones negativas (189 y ss.).
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:48 p. m.
Nuevos desarrollos de la teora de los derechos fundamentales

New developements of the fundamental rights theory
concebir los derechos se pueden encontrar en el

derecho a no ser sometido a penas o malos tratos
o el derecho a no ser obligado a declarar sobre
la religin, ideologa o creencias. No obstante,
como se observa a continuacin, es sumamente
difcil concebir derechos negativos sin mezcla
de positividad.
(C) Los derechos fundamentales, en cuanto
derechos subjetivos, son tambin derechos
positivos y no solo negativos porque no
solo implican una exigencia de respeto, sino
que generalmente reclaman una proteccin,
no en vano son intereses jurdicamente
(constitucionalmente) protegidos.
Si aceptamos el presupuesto antes sealado, cabe
plantearse que un derecho constitucionalmente
reconocido implique el establecimiento de un
correlativo deber consistente no solo en un
no hacer (derechos subjetivos negativos),
sino tambin en un hacer o en un dar y
ello, precisamente, para hacer efectiva esa
proteccin3. Tales obligaciones de hacer o
de dar pueden ser implcitas o explcitas. De
modo implcito, en derechos como el derecho
a la vida o a no ser sometido a penas o tratos
inhumanos o degradantes, o el derecho a no ser
injustamente privado de la propiedad.
En efecto, no basta que el Estado no mate
o no torture, sino que es necesario que el
Estado haga lo posible para que nadie mate
o robe al individuo y, a tal efecto, se justifica el
establecimiento de un servicio como la polica
o la jurisdiccin penal, que tiene, por cierto,
un coste econmico evidente. Hemos escogido
los ejemplos de derechos habitualmente
considerados como de primera generacin
o negativos como el derecho a la vida o el
derecho a la propiedad para poner de manifiesto
la inescindible faceta positivaque tienen los
denominados derechos negativos.
135
recursos existentes. As, la determinacin

de que los recursos existentes se destinen a
prestaciones de seguridad (de la propiedad,
por ejemplo) en lugar de asistencia es pura y
simplemente una decisin poltica.
(D) Si los derechos fundamentales, en cuanto
derechos subjetivos, significan que el individuo
queda dotado de un mecanismo para reaccionar
contra los ataques que, efectivamente, se
produzcan contra esa su esfera, los derechos
fundamentales en su dimensin objetiva tienen
otro significado y funcionalidad, a saber, que
la defensa de los derechos fundamentales es de
inters pblico y no solo particular, y que ese
inters pblico se halla protegido por diversos
instrumentos jurdicos. Una primera forma de
aproximarnos a esta idea es considerarla una
especie de actividad de fomento sobre los
Pero adems, en segundo lugar, el que los
derechos fundamentales sean de inters
pblico conlleva la atribucin a determinados
rganos de competencias para defenderlos,
incluso sin consentimiento o iniciativa del
titular del derecho. Adems, en tercer lugar,
el hecho de que la defensa de los derechos
fundamentales sea de inters pblico tiene
una traduccin procedimental (Hberle 1980).
Aunque Hberle vincula fuertemente la
dimensin procedimental a la vertiente
prestacional de los derechos, nosotros,
partiendo del pensamiento del maestro,
creemos que se puede ir an ms lejos: por
una parte, como se ha visto, todos los derechos
fundamentales, en cuanto derechos subjetivos,
tienen una vertiente negativa, pero tambin otra
positiva o prestacional; por otra, la entidad de
esta dimensin orgnico-procedimental no se
presta a ser englobada en la idea de prestacin,
con todo lo que evoca (derechos positivos)4.
Desde esta perspectiva, cabe contemplar el

problema de los llamados derechos sociales o
de prestacin no tanto como un problema de
recursos cuanto como un problema de eleccin
poltica sobre el destino de los recursos: todos
los derechos fundamentales implican un gasto
pblico y una asignacin de recursos; la cuestin
es determinar a qu derechos se destinan los
En nuestra opinin, la dimensin orgnicoprocedimental de los derechos significa que al

objeto de revestir los derechos fundamentales
de una mayor proteccin, el ordenamiento no
se contenta con atribuir al sujeto un poder
de reaccin ejercitable por l mismo y por su
personal iniciativa (derecho subjetivo), sino
que le concede una garanta adicional de tipo
3. Estas categoras se aproximan a lo que Alexy (1993) llama

derechos a acciones positivas fcticas (lo que llamamos
obligacin de dar) y derechos a acciones positivas normativas
(lo que llamamos obligacin de hacer) (pp. 194 y ss.)).
4. Ello nos hace diferir de las posiciones defendidas por Alexy

(1983), que engloba en una misma categora los derechos a
proteccin, los derechos a organizacin y procedimiento y los
derechos a prestaciones en sentido estricto (p. 430).
VOX JURIS (31) 1, 2016
carlos.ruiz@usc.es
22/06/2016 2:48:48 p. m.
136
objetivo5 que se articula en torno a dos ejes:

el momento del ataque al derecho y la tcnica
para luchar contra ese ataque.
Por lo que hace al primer eje, la dimensin
objetiva, se proyecta a su vez en dos momentos:
en primer lugar, y precisamente porque la
consideracin de derechos subjetivos de
los derechos fundamentales implica que el
sujeto solo puede reaccionar despus de que
efectivamente haya sido lesionada su esfera
protegida, se trata de introducir cautelas que
de modo preventivo eviten tales ataques a la
esfera del derecho del sujeto; en segundo lugar,
si el ataque ya se ha producido, se trata de
proporcionar al individuo defensas adicionales
adems de las que l mismo dispone en cuanto
titular de un derecho subjetivo.
Por lo que se refiere al segundo eje de la
dimensin objetiva, a saber, el de las tcnicas
para luchar contra los ataques a los derechos
fundamentales (ya sea preventiva, ya sea
represivamente), nos encontramos que el
derecho fundamental, aparte de la figura del
derecho subjetivo, se ve enriquecido por otras
aportaciones, a saber, el establecimiento de
determinados rganos y procedimientos cuya
funcin es velar por el derecho en cuestin.
De esta suerte, al proyectarse estas tcnicas
adicionales de proteccin sobre el momento
en el que se ponen en peligro los derechos, la
proteccin de los derechos fundamentales sale
sensiblemente reforzada: por un lado, gracias a
la dimensin objetiva pueden abortarse ataques
a un determinado derecho fundamental aun antes
de que se haya producido efectivamente la lesin
de este, por otro lado, los que ponen en peligro
un determinado derecho ya no solo tienen que
responder ante el titular del mismo, sino que,
adems, esa responsabilidad puede ser exigida
ante otras instancias, de modo que si el sujeto se
ve impedido (por ejemplo, por razones educativas
o econmicas) de reaccionar contra el ataque al
derecho fundamental, este no queda sin sancin.
(E) Una clasificacin habitualmente aceptada
distingue entre dos tipos o formas de entender
la nacin: la cultural y la poltica. En primer
lugar, la nacin es concebida como un espacio
cultural y, desde esta perspectiva, existen
5. Alexy (1983) plantea la posibilidad de considerar un
derecho subjetivo a que el legislador sancione determinados
procedimientos u rganos, pero creo que no ofrece una solucin
definitiva al problema (pp. 459-461).
carlos.ruiz@usc.es
CARLOS RUIZ MIGUEL
ciertas manifestaciones en los derechos

fundamentales que se relacionan con la cultura
nacional. En este sentido, por un lado, existen
ciertos derechos que tienen ms relacin con
unas culturas que con otras.
Lo anterior conlleva dos consecuencias.
Por una parte, permite entender por qu un
derecho igualmente reconocido en diferentes
constituciones (por ejemplo, la libertad
de expresin) no tiene igual contenido en
las diferentes naciones que lo reconocen
constitucionalmente (ejemplo, no es igual
en Estados Unidos que en Alemania). Este
fenmeno, tambin contemplado en el examen
de la perspectiva axiolgica de los derechos
fundamentales, permite entender el supuesto
de ponderacin de derechos fundamentales,
donde uno de ellos tiene ms valor.
Por otro lado, la naturaleza cultural-nacional
de los derechos fundamentales permite
explicar por qu ciertos derechos pueden
ser extraordinariamente importantes en una
nacin (hasta el punto de ser considerados
fundamentales) y, sin embargo, no ser a
veces siquiera derechos en otra. Solo as cabe
explicar cmo es posible que el derecho a
llevar armas sea un derecho fundamental en
los Estados Unidos de Amrica (donde se halla
consagrado en la 2.a enmienda constitucional)
y en Espaa (en Europa, en general) no sea
siquiera un derecho del ciudadano. El derecho
a llevar armas se configura as como uno de
los elementos conformadores de la identidad
nacional norteamericana y dice mucho de esa
historia que, en buena medida, ha sido recogida
en el cine. Esta perspectiva tambin nos ayuda
a entender por qu en Espaa el honor es un
derecho fundamental, mientras en los Estados
Unidos (y en muchas otras naciones) no lo es:
el honor subyace tanto en procesos histricos
que han conformado la entidad nacional
(importancia de la aristocracia y la nobleza)
como en la literatura (por ejemplo, la obra de
Caldern de la Barca).
La eficacia transnacional de los
(A) Las primeras declaraciones de derechos de
la historia del constitucionalismo proclaman los
derechos fundamentales con una contradiccin
conceptual interna. Los derechos aparecen
proclamados con una vocacin universal,
pero su concrecin o garanta resulta nacional.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:48 p. m.

As se constata al examinar la Declaracin de

Derechos del Buen Pueblo de Virginia, del 12
de junio de 1776. Ese documento considera
en su punto primero que todos los hombres
son por naturaleza igualmente libres e iguales
y tienen ciertos derechos inherentes o la
Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, que en su
artculo 1 proclama que los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos6. Esta
tensin ir siendo progresivamente corregida
y ya las enmiendas introducidas en 1791 a la
Constitucin norteamericana de 1787 eluden
utilizar una retrica universalista.
En esa lnea, se inscribirn las Constituciones
del siglo XIX. En principio, la eficacia de los
derechos fundamentales reconocidos en la
constitucin existe nicamente en el territorio
del Estado cuya Constitucin reconoce ese
derecho.
(B) Ahora bien, los tratados internacionales, la
legislacin y, posteriormente, la jurisprudencia
han ido ampliando el alcance territorial de esta
eficacia. El Convenio sobre la Prevencin y
Castigo del Delito de Genocidio, adoptado por
la Resolucin 260 (III) de la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de
1948 (en adelante, Convenio sobre Genocidio),
establece en su artculo 1. que los Estados
partes confirman que el genocidio es un crimen
internacional que se comprometen a prevenir
y castigar. Ms adelante, en el 2002 se halla
el segundo instrumento, el Estatuto de la
Corte Penal Internacional adoptado en Roma
el 17 de julio de 1998 y que entr en vigor
(conforme a lo dispuesto en su artculo 126.)
el 1 de julio de 2002, despus de que Espaa lo
ratificara, por instrumento del 19 de octubre de
2000 (depositado el 25 de octubre), mediada
la correspondiente autorizacin por la Ley
Orgnica 6/2000, del 4 de octubre. El Estatuto
consagra el principio de complementariedad
entre la jurisdiccin interna con competencia
universal y la jurisdiccin internacional de
competencia universal.
(C) En Derecho Internacional (se ha defendido
la posibilidad de articular una responsabilidad
de la empresa que acta en conexin o
dependencia directa de un Estado. Pero la
idea de una responsabilidad internacional
autnoma de la empresa se empez a desarrollar
6. Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits.
VOX JURIS (31) 1, 2016
137
en el mbito del Derecho de la Descolonizacin

y trata de tener un desarrollo sustantivo propio
en el mbito del Derecho Internacional y en
mbitos como el del Derecho europeo.
La idea de la responsabilidad internacional
de las empresas, aunque no acten bajo
dependencia o conexin directa de los Estados,
nace en los aos sesenta del pasado siglo al calor
del Derecho de la Descolonizacin y la lucha
contra el rgimen del apartheid. En efecto, en
el intento de perpetuar su dominacin fueron
varios los regmenes coloniales que invitaron
a empresas privadas a invertir en los territorios
colonizados con un doble objetivo: por un
lado, crear una riqueza de la que tambin se
beneficiara la potencia colonial y, por otro,
intentar que las empresas presionen a sus
Estados para impedir la descolonizacin.
Quizs la primera muestra de soft law en este
sentido es una resolucin de la Asamblea
General de las Naciones Unidas que, ya en
1966, condena las actividades de aquellos
intereses financieros y econmicos extranjeros
en territorios coloniales7. En este sentido, se
dio un paso importantsimo cuando el Consejo
de las Naciones Unidas para Namibia 8 aprob
un importantsimo Decreto N. 1 sobre los
recursos naturales de Namibia 9, que no
solo prohiba a los Estados comerciar con los
bienes de Namibia en violacin del Derecho
Internacional de la Descolonizacin, sino
tambin a toda persona o entidad, constituida
o no en sociedad de capital, pudiendo
embargar y confiscar todo vehculo, barco o
contenedor que se compruebe que transporta
recursos [] producidos en el territorio de
Namibia. El Derecho de la Descolonizacin
hasta hoy mismo mantiene esta doctrina 10.
Esta idea de responsabilidad social nacida en
el mbito de la descolonizacin se ha intentado
trasladar al mbito global de las relaciones
comerciales. Este intento adquiri un especial
impulso en los aos noventa, cuando se aceler
el proceso de globalizacin. La iniciativa se
ha articulado en torno al Pacto Mundial, que
trata de articular una asociacin entre Estados
y empresas privadas en el respeto de las
ideas que vertebran la responsabilidad social
7. A/RES/2189, del 13 de diciembre de 1966.
8. Creado por la Asamblea General mediante A/RES/2248 (SV), del 19 de mayo de 1967.
9. Decreto aprobado por el Consejo y endosado por la Asamblea
General en su A/RES/3295, del 13 de diciembre de 1974.
10. A/RES/70/95, del 15 de diciembre de 2015.
carlos.ruiz@usc.es
22/06/2016 2:48:48 p. m.
138
empresarial. El secretario general present

esta idea ante la Organizacin de las Naciones
Unidas en un informe a la Asamblea General
del ao 2000 11 y la idea fue incorporada en
una resolucin de la Asamblea General del
ao 2000 conocida como Declaracin del
Milenio en la que se ofreca al sector privado,
las organizaciones no gubernamentales y la
sociedad civil en general ms oportunidades de
contribuir al logro de las metas y los programas
de la Organizacin12.
La Unin Europea ha hecho tmidos intentos
para dar una eficacia transnacional a los
derechos fundamentales. El Parlamento
Europeo ha diagnosticado bien el problema
que se plantea con la violacin de derechos
fundamentales por empresas europeas en sus
factoras fuera del territorio de los Estados
europeos en una interesante resolucin del 25
de noviembre de 201013. En 2005, la UE ha
propuesto una modesta va para intentar dar
eficacia prctica a estos cdigos de conducta.
As lo ha hecho en la directiva de 2005 sobre
prcticas comerciales desleales14.
LAS RESPUESTAS DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL A LOS
DESARROLLOS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Responsabilidad del Estado
El hecho de que se reconozca que los derechos
fundamentales no solo sean unos derechos
subjetivos negativos, sino que adems sean
positivos conlleva la obligacin de que el
Estado acte para protegerlos y que en caso de
que no haya cumplido su obligacin de hacer
lo necesario para protegerlos, deba cumplir
con una obligacin de dar una reparacin.
Esta consecuencia importante desde el punto de
vista de las garantas de los mismos se ha llevado
a su corolario en Mxico con la aprobacin de la
Ley General de Vctimas (LGV), del 9 de enero
de 2013. Esta ley dispone que la vctima de un
11. A/54/2000, del 27 de marzo de 2000.
12. A/RES/55/2, del 13 de septiembre de 2000.
13. Resolucin del Parlamento Europeo del 25 de noviembre
de 2010 sobre la responsabilidad social de las empresas en los
acuerdos de comercio internacional (2009/2201(INI)) (DO C
99E del 03/04/2012, p. 101-111).
14. Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, del 11 de mayo de 2005, relativa a las prcticas
comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva
sobre las Prcticas Comerciales Desleales.
carlos.ruiz@usc.es
CARLOS RUIZ MIGUEL
delito (en consecuencia, de una grave violacin de

derechos humanos) pueda contar con medidas
de compensacin por por todos los perjuicios,
sufrimientos y prdidas econmicamente
evaluables que sean consecuencia de la comisin
de () delitos () o de la violacin de derechos
humanos, incluyendo el error judicial (art. 64.
de la LGV).
Naturalmente, el primer obligado a satisfacer
esa compensacin es el causante de la violacin
o delito, sin embargo, la LGV dispone que
cuando se trate de resoluciones judiciales
que determinen la compensacin a la vctima
y el autor no disponga de medios para hacer
frente a esa responsabilidad, el Pleno de la
Comisin Ejecutiva de Ayuda a las vctimas
correspondiente (nacional o de los Estados)
determinar el monto del pago de una
compensacin en forma subsidiaria a cargo del
fondo respectivo (art. 67. de la LGV).
Otra legislacin que se inspira de ideas
similares, pero sin tener la coherencia de
la legislacin mexicana, es la Ley 29/2011,
de Proteccin y Reconocimiento Integral
a las Vctimas del Terrorismo (LPRIVT),
de Espaa. Esta legislacin tiene como
destinatarios de las ayudas reguladas en la
ley a aquellas que: a) en virtud de sentencia
firme tengan reconocido el derecho a ser
indemnizados en concepto de responsabilidad
civil por los hechos y daos contemplados en
esta ley (acciones terroristas); y b) sin mediar
tal sentencia, se hubiesen llevado a cabo las
oportunas diligencias judiciales o incoado los
procesos penales para el enjuiciamiento de los
delitos (art. 3 bis).
Esta ley dispone para las vctimas del
terrorismo, por un lado, la posibilidad de recibir
ayudas econmicas otorgadas directamente por
el Estado y sin que consten en una sentencia o
resolucin de un organismo de proteccin de
los derechos humanos (art. 14.1 de la LPRIVT)
y, por otro lado, derecho a que el Estado les
abone la cantidad impuesta a los condenados
en concepto de responsabilidad civil en virtud
de sentencia firme por terrorismo (art. 14.2 de
la LPRIVT).
Como se puede comprobar, la legislacin
espaola tiene dos diferencias importantes
con la legislacin mexicana: por un lado, solo
reconoce estas compensaciones a las vctimas
de acciones terroristas, pero no de otro tipo de
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:48 p. m.

delitos o violaciones de los derechos humanos

y, por otro lado, reconoce (art. 14.1 de la
LPRIVT) la posibilidad de otorgar generosas
prestaciones econmicas a personas (art.
3 bis b de la LPRIVT) que se consideran
vctimas, pero cuyo carcter de vctima
NO ha sido reconocido en una sentencia
judicial (aunque no fuera firme) ni en una
resolucin de un organismo de proteccin de
los derechos humanos.
Legitimacin de rganos de defensa
del inters general en procesos de
defensa de los derechos fundamentales
(A) El reconocimiento de la naturaleza
objetiva de los DF ha venido acompaado
del desarrollo de una proteccin procesal
objetiva de los DF [] si bien muchas
veces esto se ha hecho al precio de marginar
la proteccin subjetiva de los mismos.
Son varias las manifestaciones orgnicas
de la dimensin objetiva de los derechos
fundamentales. Una de las ms conocidas es
la de los rganos del tipo Ombudsman, que en
Mxico recibe la expresiva denominacin de
Comisin de Derechos Humanos.
(B) Si nos centramos en el Derecho Procesal
Constitucional, merece la pena destacar
la importancia que tiene en Espaa una
importante figura, el Ministerio Fiscal, al que se
le atribuye la misin de velar por los derechos
fundamentales (art. 124.1 de la Constitucin
espaola). En el Derecho espaol existen
cinco rdenes jurisdiccionales, pero existen
propiamente solo cuatro tipos de amparo
ordinario: civil 15, contencioso-administrativo
16
, social 17 y militar 18. No se puede afirmar
que existe un amparo penal o, para ser ms
15. La regulacin del amparo ordinario civil se contena
inicialmente en los artculos 11. a 15. de la Ley 62/1978, del
26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales de la Persona. Esta normativa fue sustituida
por el artculo 249. de la Ley 1/2000, del 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.
16. El amparo ordinario contencioso-administrativo se
regulaba originariamente en los artculos 6. a 10. de la Ley
62/1978, del 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional
de los Derechos Fundamentales de la Persona, derogados por
la normativa actual contenida en los artculos 114.-122. de
la Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin
contencioso-administrativa.
17. El amparo social se introdujo por primera vez en los artculos
175.-182. del Real Decreto Legislativo 2/1995, del 7 de abril,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral. Esta regulacin fue reemplazada
por los artculos 177.-184. de la Ley 36/2011, del 10
de octubre, reguladora de la jurisdiccin social.
18. Artculo 518. de la Ley Orgnica 2/1989, del 13 de abril,
Procesal Militar.
VOX JURIS (31) 1, 2016
139
precisos, se puede decir que existe solo para el

derecho a la libertad. Segn la Ley 50/1981,
del 30 de diciembre, que regula el Estatuto
Orgnico del Ministerio Fiscal, este rgano
interviene en todos los procesos de amparo
tramitados en cualquier jurisdiccin ordinaria
(art. 3.11 de la ley) ya sea l o no quien haya
interpuesto la demanda.
En cuanto al amparo constitucional, el
artculo 47.2 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional (LOTC) establece que el
Ministerio Fiscal intervendr en todos los
procesos de amparo, en defensa de la legalidad,
de los derechos de los ciudadanos y del inters
pblico tutelado por la ley, lo cual significa
que siempre es una parte en el proceso aunque
no haya presentado l el recurso. Por si fuera
poco, el Ministerio Fiscal es el nico que puede
recurrir las providencias de inadmisin de los
recursos de amparo constitucional (art. 50.3 de
la LOTC), posibilidad de la que se excluye al
propio recurrente. Esto es una muestra de cmo
la objetivizacin del derecho fundamental
puede llegar a hacerse a costa de la propia
dimensin de los derechos fundamentales
como derechos subjetivos.
(C). Esta objetivizacin tambin se aprecia
en los sistemas internacionales en los que se
protegen derechos fundamentales.
1). En el Derecho Comunitario de la Unin
Europea (UE), aunque existe una Carta
de los Derechos Fundamentales, no existe
un proceso especfico de proteccin de los
derechos fundamentales. En los procesos
tramitados ante el Tribunal de Justicia de la
Unin Europea (TJUE), el artculo 252.
del Tratado de Funcionamiento de la Unin
Europea dispone que la funcin del abogado
general consistir en presentar pblicamente,
con toda imparcialidad e independencia,
conclusiones motivadas sobre los asuntos que,
de conformidad con el Estatuto del Tribunal
de Justicia de la Unin Europea, requieran su
intervencin.
2). En cuanto al Derecho del Consejo de
Europa, el artculo 36.3 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos, tras la modificacin
introducida con la entrada en vigor del
Protocolo nmero 14. al Convenio, establece
en relacin a los procesos tramitados ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que
en cualquier asunto que se suscite ante una
carlos.ruiz@usc.es
22/06/2016 2:48:48 p. m.
140
Sala o ante la Gran Sala, el Comisario de

Derechos Humanos del Consejo de Europa
podr presentar observaciones por escrito y
participar en la vista.
3). Mucho ms importante es la figura del
procurador en el Tribunal Penal Internacional.
El Estatuto del Tribunal Penal Internacional
se articula en torno a una idea bsica: solo el
fiscal puede introducir una demanda ante el
Tribunal Penal Internacional. El artculo 13
del Estatuto nos dice que el fiscal puede actuar
de oficio a instancia de un Estado miembro o a
peticin del Consejo de Seguridad. El artculo
15.3 del Estatuto aade que El Fiscal, si llegara
a la conclusin de que existe fundamento
suficiente para abrir una investigacin,
presentar a la Sala de Cuestiones Preliminares
una peticin de autorizacin para ello, junto
con la documentacin justificativa que haya
reunido. Solo entonces si el fiscal presenta en
la Sala de Cuestiones Preliminares su peticin,
Las vctimas podrn presentar observaciones
a la Sala de Cuestiones Preliminares, de
conformidad con las Reglas de Procedimiento
y Prueba.
En el caso del Tribunal Penal Internacional,
la dimensin objetiva de los derechos
fundamentales, como se puede comprobar,
eclipsa su naturaleza como derechos subjetivos.
La dimensin cultural-nacional de los
derechos fundamentales y la doctrina
del margen de apreciacin en los
tribunales internacionales
El reconocimiento de la naturaleza culturalnacional de los derechos fundamentales muestra
su virtualidad cuando un derecho, reconocido
por un convenio internacional, est garantizado
por un control judicial internacional, como en
el caso del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (CEDH). Ocurre que este convenio
consagra algunos derechos que tienen una
muy distinta comprensin en la cultura jurdica
nacional de algunos de los Estados partes en el
Convenio.
As ocurre especialmente con los derechos
reconocidos en los artculos 8 (proteccin de
la vida privada) y 10 (libertad de expresin)
del CEDH. Muy pronto, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) declar que esos
artculos reservaban a los Estados partes un
margen nacional de apreciacin para estimar
carlos.ruiz@usc.es
CARLOS RUIZ MIGUEL
cundo se haba producido una injerencia

ilegtima en tales derechos. Ese margen
nacional de apreciacin vara en funcin de
los fines invocados (de entre los previstos en el
Convenio) para limitar un derecho19.
Existen fines en que ese margen es mayor y
otros en que es menor, en funcin de que exista
o no una nocin comn europea de alguno de
esos fines (por ejemplo, la moral). El TEDH
reconoce que en algunos casos los tribunales
nacionales estn en mejor situacin que el
juez internacional para pronunciarse sobre
el contenido preciso de algunas de esas
exigencias, as como de la necesidad de una
restriccin destinada a cubrir tal exigencia20.
Sin embargo, hay otros fines (como el de la
autoridad e imparcialidad del poder judicial)
que resultan mucho ms objetivos y dejan
menos margen a las autoridades nacionales21.
Ahora bien, al mismo tiempo que ha reconocido
la existencia de este margen nacional de
apreciacin, el TEDH ha declarado que el
ejercicio de este est sometido a un control
europeo22.
Ahora bien, es un hecho que esta doctrina
del margen nacional de apreciacin
lo que produce es una gran inseguridad
jurdica, pues no hay un criterio estable para
determinar cules son los lmites de ese
margen. Precisamente por eso, la doctrina
del margen nacional de apreciacin en la
prctica resulta frecuentemente invocada en
el vaco, pues, incluso en la interpretacin
de fines claramente vinculados a la cultura
nacional (como la moral), el TEDH ha
prescindido de ese margen que previamente
haba proclamado.
La falta de mecanismos procesales
para garantizar la eficacia trasnacional
de los derechos fundamentales
(A). La atribucin de una eficacia transnacional
de los derechos fundamentales no ha venido
acompaada del establecimiento de un
mecanismo procesal internacional o transnacional
para proteger tales derechos.
19. TEDH Sunday Times, del 26 de abril de 1979, A 30
(pargrafo 59).
20. TEDH Mller y otros, del 24 de mayo de 1988, A 133
(pargrafo 35).
21. TEDH Sunday Times, A 30 (pargrafo 59).
22. TEDH Funke (A 256-A, pargrafo 55) y Crmieux (A 256-B,
pargrafo 33), del 25 de febrero de 1993.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:48 p. m.
141

El mecanismo creado por el Pacto Mundial

de las Naciones Unidas se caracteriza por dos
notas que lo debilitan. En primer lugar, es un
sistema voluntario; y, en segundo lugar, en caso
de divergencia entre la empresa y los defensores
de determinados intereses sociales, no existe
un mecanismo neutral e independiente para
solucionar el conflicto. El mecanismo alienta el
dilogo entre empresas e intereses sociales,
pero no prev mecanismos para el supuesto de
que el dilogo no concluya con acuerdos.
(B) De momento, se puede afirmar que en
EE.UU. han dado pasos muy importantes en
este terreno, tanto en relacin con la eficacia
trasnacional de algn derecho en especial
como de los derechos en general.
Con carcter especial, en relacin con el
derecho a la libertad religiosa se dict en los
Estados Unidos de Amrica una ley sobre la
libertad religiosa en el plano internacional 23.
Esta ley parte del hecho de la creciente
importancia de las empresas transnacionales
como actores globales y su potencial para
proveer de un liderazgo positivo en materia
de derechos humanos en los pases en los que
actan [seccin 701(a)].
A partir de ah, la legislacin norteamericana
establece que las empresas trasnacionales,
especialmente las que operan en pases que
cometen o permiten violaciones de la libertad
religiosa (segn se hubiera establecido en
el informe anual sobre libertad religiosa del
Departamento de Estado) deben adoptar
cdigos de conducta. En estos cdigos,
en primer lugar, debe asegurarse la libertad
religiosa de sus empleados, sea cual sea el
pas en el que se empleen y, en segundo lugar,
que las creencias religiosas del empleado de
esta corporacin de ningn modo afectarn su
estatus en el seno de la empresa.
Con carcter general, se encuentra en la
legislacin norteamericana la Alien Torts
Claims Act o Alien Tort Statute (ATS) 24. Esta
ley, que se dict en 1789 (dos aos antes de
aprobarse las enmiendas a la Constitucin que
incorporaban derechos fundamentales), como
parte de la Judiciary Act, estuvo cerca de dos
siglos en estado cuasi vegetativo, hasta que se
reactiv en 1980 25.
23. International Religious Freedom Act de 1998 (22 USC 73).
. Alien Tort Statute, conocida tambin como Alien Torts Claims
Act (28 USC 1350).
25. Filrtiga vs. Pea-Irala, 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980).
VOX JURIS (31) 1, 2016
La ley permite que cualquier ciudadano

extranjero demande a una persona
estadounidense por el dao causado en violacin
del Derecho Internacional o de un tratado. La
aplicacin de esta ley no tuvo xito en un caso
del ao 2000 contra Shell por violaciones de
derechos humanos en Nigeria 26; pero s en otro
de 2002, relacionado con Birmania y la empresa
petrolfera norteamericana UNOCAL (ms
tarde adquirida por Chevron) 27. Sin embargo,
el desarrollo que ha conocido esta ley de
1789 parece haberse truncado con la decisin
del Tribunal Supremo en un importante caso
resuelto el 17 de abril de 2013, el caso Kiobel
vs. Shell 28.
No obstante, a pesar de las limitaciones
establecidas en la sentencia Kiobel, en el caso
John Doe vs. Exxon, el Tribunal de Circuito del
Distrito de Columbia emiti una resolucin, el
23 de septiembre de 2014, que ha permitido
en parte mantener una demanda basada en la
Alien Tort Statute 29.
CONCLUSIONES
Los derechos fundamentales constituyen el
sector ms dinmico del Derecho Constitucional
actual. Entre aquellos campos de estudio donde
ms se aprecia este dinamismo se encuentran
el examen de la naturaleza jurdica de los
derechos fundamentales y el estudio de su
eficacia trasnacional.
Estos desarrollos de la teora de los derechos
fundamentales tienen base, en mayor o menor
grado, en la teora del Derecho Procesal
Constitucional. As, en primer lugar, la
comprensin de que todos los derechos
fundamentales, en cuanto derechos subjetivos,
no solo reclaman una abstencin de interferencia
del Estado en la esfera de los mismos, sino
tambin una actividad de proteccin de estos
ha llevado, como corolario lgico, a reconocer
una responsabilidad subsidiaria patrimonial
del Estado para compensar los daos sufridos
con la violacin de un derecho fundamental.
En segundo lugar, la consideracin de que los
derechos fundamentales no solo son derechos
subjetivos, sino que tienen una dimensin
26. Wiwa vs. Royal Dutch Petroleum Co, F.3d, 2d Cir. 2000.
27. Doe vs. Unocal (9th Cir. 2002).
28. Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co., 569 U.S. (2013).
29. Consulte el siguiente enlace: <http://www.cohenmilstein.
com/news.php?NewsID=713>.
carlos.ruiz@usc.es
22/06/2016 2:48:48 p. m.
142
objetiva que ha conducido al establecimiento

de figuras que intervienen en los procesos
de defensa de los derechos para defender el
inters objetivo y colectivo, y en que dichos
derechos sean respetados.
En tercer lugar, el anlisis que lleva a
reconocer una dimensin cultural-nacional en
la naturaleza de los derechos fundamentales
ha dado pie a construir la doctrina del margen
nacional de apreciacin en el enjuiciamiento
internacional de las eventuales lesiones a
los derechos fundamentales reconocidos
en instrumentos internacionales, si bien el
respeto al mismo es muy frgil debido a la
fcil tentacin que padecen los tribunales
internacionales de afirmar su autoridad sobre
los tribunales nacionales.
Finalmente, el reconocimiento de una eficacia
trasnacional de los derechos fundamentales
no ha tenido an una respuesta suficiente en
el nivel del Derecho Procesal Constitucional.
Es obvio que en el nivel internacional esa
proteccin resulta insuficiente. De momento,
esa proteccin solo se ha podido brindar en
el nivel nacional y fundamentalmente en
los Estados Unidos de Amrica, si bien con
oscilaciones en su jurisprudencia, de suerte
que ni all esta posibilidad puede darse por
consolidada en este momento.
carlos.ruiz@usc.es
CARLOS RUIZ MIGUEL
BIBLIOGRAFA
Alexy, R. (1993). Teora de los derechos
fundamentales. (Ernesto Garzn Valds,
trad.). Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales.
Hberle, P. (1980). Die Verfassung des
Pluralismus. Knigstein: Athenum.
Ihering, R. (1954). Geist des rmischen
Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung (80.a edicin). Basilea: Benno
Schwabe & Co. Verlag.
Ihering, R. (1947). Abreviatura de El espritu
del Derecho Romano (Fernando Vela, trad.).
Buenos Aires: Revista de Occidente.
Kelsen, H. (1934). Teora general del Estado.
(Luis Legaz y Lacambra, trad.). Barcelona:
Labor.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:48 p. m.
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL CON PARTICULAR
REFERENCIA AL CASO PERUANO
BRIEF REFLECTIONS ON CONSTITUTIONAL
LITIGATION WITH PARTICULAR REFERENCE
TO THE PERUVIAN CASE
Luis R. Senz Dvalos
lsaenz_9@hotmail.com
Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la
Academia de la Magistratura. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
Secretario de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, Per
SUMARIO
Fundamentos del Derecho Procesal
Constitucional. El principio de supremaca
constitucional
Origen y evolucin del derecho procesal
constitucional como disciplina jurdica
autnoma
Concepto de Derecho Procesal
Constitucional y marco finalista de los
procesos constitucionales
Contenidos del Derecho Procesal
Constitucional
Caractersticas del Derecho Procesal
Constitucional
Los modelos de jurisdiccin constitucional
en el conocimiento, trmite y resolucin de
los procesos constitucionales: americano,
europeo, mixto, dual o paralelo. Los tipos
de proceso en el modelo dual o paralelo
La enseanza del derecho procesal
constitucional
RESUMEN
Las presentes reflexiones, necesariamente
breves, intentan ofrecer nuestra visin
introductoria del tema, de cara a lo que cabe
entender y, por supuesto, esperar de dicha
disciplina en nuestro medio. Las hemos
expuesto en innumerables ocasiones y a lo largo
de los aos que tenemos en la vida docente. En
esta ocasin, las presentamos por escrito y sin
VOX JURIS (31) 1, 2016
ninguna pretensin de que no sea la ofrecida por

un simple artculo de opinin. El lector sealara
la pertinencia o no de las mismas.
PALABRAS CLAVES
Derecho procesal constitucional; modelos
de jurisdiccin constitucional; enseanza del
derecho procesal constitucional.
ABSTRACT
These reflections, necessarily brief, try to
offer our introductory overview of the subject,
facing what is meant and, of course, expect
that discipline in our midst. The have exposed
countless times and over the years we have in
the teaching life. This time, the present writing
without any claim that is not offered by a
simple opinion piece. The reader point to the
relevance or otherwise of them.
KEYWORDS
Constitutional procedural law; models
of constitutional jurisdiction; teaching of
constitutional procedural law.
INTRODUCCIN
Hasta hace unas pocas dcadas, hablar del
Derecho Procesal Constitucional en nuestro
medio resultaba algo verdaderamente extico
y para alguno hasta irrelevante.
22/06/2016 2:48:48 p. m.
144
Con la solitaria excepcin de Domingo

Garca Belaunde (autntico pionero en la
materia), los contadsimos juristas que en
algn momento haban hecho mencin al
tema no lo desarrollaban de manera orgnica,
sino nicamente referencial, probablemente
a la espera de que otros tiempos y el propio
desarrollo legislativo y jurisprudencial
justificaran, de a pocos, aproximaciones mucho
ms frontales a dicha disciplina. Mientras
tanto, el silencio sobre su tratamiento resultaba
cosa de todos los das.
En los tiempos actuales, no cabe duda de
que las cosas han cambiado radicalmente.
La existencia y tratamiento de un especfico
Derecho Procesal en materia constitucional
ya no est en disputa, como tampoco la
necesidad de su enseanza y difusin. Existen
una buena cantidad de textos en la materia
y, aunque no se puede decir que todos ellos
respondan a las mismas expectativas y rigor
acadmico, el esfuerzo por producirlos no deja
de ser encomiable y, por otra parte, plenamente
justificado en el contexto de lo que representa
el Cdigo Procesal Constitucional, que, como
todo instrumento especializado, impone ser
explicado desde las propias categoras y
criterios que el mismo establece.
Las presentes reflexiones, necesariamente
breves, intentan ofrecer nuestra visin
introductoria del tema, de cara a lo que cabe
entender y, por supuesto, esperar de dicha
disciplina en nuestro medio. Las hemos
expuesto en innumerables ocasiones y a lo largo
de los aos que tenemos en la vida docente. En
esta ocasin, las presentamos por escrito y sin
ninguna pretensin de que no sea la ofrecida por
un simple artculo de opinin. El lector meritar
la pertinencia o no de las mismas.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL.
EL PRINCIPIO DE SUPREMACA
CONSTITUCIONAL
La existencia y reconocimiento de un Derecho
Procesal Constitucional como disciplina
jurdica autnoma tiene como principal sustento
el reconocimiento y garanta del llamado
principio de supremaca constitucional1.
1. Sobre el origen y evolucin del principio de supremaca
constitucional puede verse el siempre necesario trabajo de
Garca de Enterra (2001).
LUIS R. SENZ DVALOS
En efecto, all donde el Estado establece una

Constitucin como norma esencial que regula
la organizacin, reconoce los lmites e impone
obligaciones especficas sobre el poder, es
casi un axioma el incorporar tcnicas de
aseguramiento que garanticen la eficacia de
tales contenidos e impongan su prevalencia
frente a cualquier conducta que pretenda
desconocer o transgredir dicha supremaca.
En el campo de la teora del proceso se
suele decir que a toda norma sustantiva le
corresponde o es complementaria una norma
de carcter adjetivo o procesal. De no ser
as, de nada valdra proclamar la supuesta
eficacia del derecho cuando se adolece de
mecanismos destinados a consolidar dicho
cometido. As como el Derecho Penal requiere
de un Derecho Procesal Penal, destinado a
consolidar su efectivo cumplimiento; as como
el Derecho Civil exige un Derecho Procesal
Civil, orientado a materializar sus mandatos
o, en su caso, exigir responsabilidad frente a
sus prohibiciones, el Derecho Constitucional
requiere de un especfico Derecho Procesal en
materia constitucional, encaminado a garantizar
que la Constitucin, norma sustantiva por
excelencia, pueda ser efectivamente cumplida.
En la lgica de que la supremaca constitucional
no sera tal si careciera de mecanismos
destinados a preservarla es, pues, que irrumpe
como una necesidad la existencia de procesos
de defensa de la Constitucin y, como correlato,
la de una disciplina jurdica encargada del
estudio de tales procesos.
El Derecho Procesal Constitucional es en
este sentido una inevitable consecuencia del
reconocimiento y regulacin de los procesos
constitucionales, y estos ltimos, de la
presencia de una norma jurdica con enrgica
pretensin de supremaca.
ORIGEN Y EVOLUCIN DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO
DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA
La idea de una disciplina jurdica con perfiles
procesales e implicancias constitucionales,
aunque no es nueva, tampoco, y mucho menos,
puede considerarse antigua o de larga data.
En efecto, conforme lo ha recordado el
distinguido procesalista mexicano Hctor
Fix Zamudio, de las ramas contemporneas
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:48 p. m.
Breves reflexiones sobre el derecho procesal constitucional

Brief reflections on constitutional litigation
del procesalismo cientfico, es el Derecho

Procesal Constitucional una de las ms jvenes
o novedosas, en tanto y en cuanto sus estudios
preliminares apenas se remontan a la tercera
dcada del siglo xx.
Aunque ms de un autor ha ensayado opiniones
en torno del momento preciso en que empiezan
a desarrollarse estudios analticos sobre los
diversos mecanismos de defensa o tutela de
la Constitucin, se suele coincidir en que el
primer gran aporte, digmoslo as, sistemtico,
lo tenemos en el clebre ensayo redactado en
1928 por el jurista viens Hans Kelsen intitulado
La garanta jurisdiccional de la Constitucin.
La justicia constitucional2, motivo por el que
incluso don Niceto Alcal-Zamora y Castillo,
el gran procesalista espaol, lo considera como
el verdadero padre o fundador de la comentada
rama procesal (Alcal, 1970), lo que de alguna
forma termina por ratificarse si, entre otros
factores, se toma en cuenta que muchas de las
ideas defendidas por Kelsen y la inevitable
incidencia de estas en la doctrina de la poca
contribuiran al nacimiento del primer Tribunal
Constitucional en el mundo: la Alta Corte
Constitucional Austriaca 3.
El impacto de las ideas expuestas en el ensayo
aqu mencionado curiosamente originara
que otro gigante de la ciencia jurdica, el
profesor alemn Carl Schmitt, apareciera en el
escenario postulando una teora alternativa en
2. Cfr. Kelsen, H. (1928). La garante jurisdictionnelle de la
Constittution (La justice constitutionnelle), publicado por vez
primera en Revue de droit public et de la science politique en
France et a ltranger, pp. 197-257. De dicho trabajo existe
una primera versin en castellano a cargo de Rolando Tamayo
y Salmorn, difundida en la publicacin mexicana Anuario
Jurdico, I, 1974; UNAM; pp. 471-515. Esta misma traduccin
sera revisada y mejorada muchos aos despus por Domingo
Garca Belaunde; cfr. al respecto Ius Et Veritas; N. 9; Lima,
noviembre de 1994 y Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional; N. 9; enero-junio del 2008; Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; Mxico.
Es importante anotar que, como lo advierte el mismo Garca
Belaunde, el profesor Kelsen no utiliz el trmino Derecho
Procesal Constitucional, sino el de justicia constitucional,
debiendo presumirse que ello se debi a su formacin jurdica
no precisamente procesal, lo que supone que la facturacin del
termino aqu comentado, por lo menos en cuanto a difusin en
el mundo hispnico, podra recaer en el jurista Niceto Alcal
Zamora y Castillo. Cfr. Garca Belaunde, D. (2001). Derecho
Procesal Constitucional. Bogot: Themis, pp. 3-5.
3. Ciertamente, tampoco se est diciendo que Hans Kelsen sea el
directo creador del Tribunal Constitucional Austriaco, el que en
realidad es fruto de diversas circunstancias que tienen mucho
que ver con la realidad europea de la poca, pero es indudable
que la influencia de su pensamiento y el notorio prestigio que
por entonces ostentaba contribuyeron decisivamente en los
trabajos emprendidos por los constituyentes austriacos. Cfr.
sobre el particular, Garca Belaunde, D. (2009). Kelsen en
Pars: una ronda en torno al modelo concentrado. El Derecho
Procesal Constitucional en Perspectiva (2a ed.). Lima: IDEMSA,
p. 141 y ss.
VOX JURIS (31) 1, 2016
145
torno a lo que a su juicio debera ser el modelo

de guardiana de la Constitucin. Tal postura
se vera reflejada en el estudio que por aquellos
aos publica Schmitt y que fuese ampliamente
difundido bajo el ttulo La defensa de la
Constitucin, segn la traduccin que del
mismo se hizo al espaol en la dcada de los
aos treinta Schmitt (1983). Dicho texto, que
de alguna forma pretendi ser una refutacin
a las ideas del profesor viens, posteriormente
dara lugar a una rplica contundente que
tiempo despus sera conocida bajo el ttulo
Quin debe ser el defensor de la Constitucin?
(Kelsen, 1999)4.
Ratificadas por muchas razones las ideas de
Kelsen, la existencia de rganos de control
constitucional, sobre todo en los pases
europeos, y de procesos de defensa de la
Constitucin, cada vez ms frecuentes y
complejos, daran lugar a una prolija literatura
especializada que en el fondo hara hincapi
en torno de la necesidad de abordar de manera
sistemtica los estudios de los instrumentos
de tutela de la norma fundamental. En
dicho escenario, fueron apareciendo aportes
de juristas como Frans Jerusalem 5, Piero
Calamandrei 6, Giuseppe Abbamonte 7 o del
propio Niceto Alcal-Zamora y Castillo8.
En aos posteriores se difundiran estudios
mucho ms orgnicos, como los del procesalista
italiano Mauro Cappelletti9, los del maestro
mexicano Hctor Fix Zamudio10 y ms
contemporneamente los del tratadista espaol
Jess Gonzales Prez11, quien incluso es autor
del primer manual directamente divulgado con
la nomenclatura aqu sealada.
A raz de que los modelos de jurisdiccin
constitucional especializada fueron expandindose
del continente europeo hacia el centro y el sur de
4. Cfr. Kelsen (1999). La actual versin hispnica cuenta con
un penetrante y muy bien logrado estudio introductorio a cargo
de Guillermo Gasio.
5. No existe, hasta donde sabemos, traduccin al espaol de
la obra de este jurista alemn, pero su pensamiento ha sido
difundido por el propio Niceto Alcal Zamora y Castillo.
6. Cfr. Calamandrei (1962).
7. Cfr. Abbamonte (1957).
8. Cfr. Alcal-Zamora (1944).
9. Cfr. Cappelleti (1961).
10. Son abundantes los trabajos que el citado jurista mexicano
ha dedicado al estudio de los mecanismos procesales de defensa
de la Constitucin, pudiendo remitirnos preferentemente
a dos de sus trabajos clsicos: La proteccin procesal de los
derechos humanos ante las jurisdiccionales nacionales. Madrid:
Civitas, 1982 y Los Tribunales Constitucionales y los Derechos
Humanos. Mxico: Porra, 1985.
11. Cfr. Gonzales (1980).
22/06/2016 2:48:48 p. m.
146
Amrica 12, la literatura especializada empez a

calar fuerte, de modo que en los siguientes aos
se incrementara notoriamente, dando lugar a
un sinnmero de aportes, entre los que pueden
destacarse los del profesor argentino Nstor
Pedro Sages (13), el jurista costarricense Rubn
Hernndez Valle(14), el profesor brasileo Jos
Alfredo de Oliveira Baracho (15) o, en nuestro
medio, fundamentalmente los de nuestro
prestigiado constitucionalista Domingo Garca
Belaunde(16), entre otros.
Mucho ms recientemente, y como demostracin
del indetenible auge en la materia y el notorio
inters de juristas pertenecientes a diversas
generaciones, apareceran contribuciones en
casi todos los pases europeos y americanos,
siendo la lista de especialistas verdaderamente
amplsima. Sin nimo exhaustivo, cabe aqu
mencionar, entre otros, los aportes de Peter
Haberle (Alemania), Gustavo Zagrevelsky
(Italia), Roberto Romboli (Italia), Jos Almagro
Nosete
(Espaa),
Francisco
Fernndez
Segado (Espaa), Eduardo Ferrer Mac-Gregor
(Mxico), Csar Astudillo Reyes (Mxico),
Sebastin Rodrguez Robles (Panam), Osvaldo
A. Gozaini (Argentina), Juan Carlos Hitters
(Argentina), Pablo Luis Manili (Argentina),
Vctor Bazn (Argentina), Marcus Orione
Goncalvez Correia (Brasil), Andr Ramos
Tavares (Brasil), Marcelo Cattoni (Brasil),
Gustavo Rabay Guerra (Brasil), Ernesto Rey
Cantor (Colombia), Alan Brewer-Caras
(Venezuela), Humberto Nogueira Alcal (Chile),
Jos Antonio Rivera Santibez (Bolivia),
Csar Landa Arroyo (Per), Anbal Quiroga
Len (Per), Samuel Abad (Per), etc.17
12. Por razones de ubicacin obviamente privilegiamos la

expansin hacia nuestro continente, sin embargo, ello no quiere
decir que no se hayan observado expansiones e influencias en
otros mbitos del mundo, como se puede corroborar de los
estupendos trabajos comparativos del citado profesor mexicano
Fix Zamudio.
13. Cfr. Sags (1995).
14. Cfr. Hernndez (1995).
15. Cfr. Baracho (1984).
16. El citado profesor se ha dedicado pioneramente a esta joven
disciplina desde principios de los aos setenta, tal y como los
demuestran sus trabajos sobre el hbeas corpus. Un repertorio
de sus mejores estudios dedicados al tema lo tenemos en su ya
citado texto Derecho Procesal Constitucional. Bogot: Themis,
2001 y en interesantsimo recopilatorio El Derecho Procesal
Constitucional en Perspectiva (2a ed.). Lima: IDEMSA, 2009.
17. Estas referencias son meramente indicativas y en modo
alguno agotan la inmensa cantidad de aportes realizados en los
ltimos aos sobre el tema. Al lector interesado en un registro
bastante ms completo lo remitimos al interesante trabajo
de Domingo Garca Belaunde titulado El Derecho Procesal
Constitucional en expansin (crnica de un crecimiento: 19442006), contenido en su ya citado texto El Derecho Procesal
Constitucional en perspectiva (2a ed.). Lima: IDEMSA, pp. 17-73.
LUIS R. SENZ DVALOS
Por supuesto que habra que advertir que una

cosa son los aportes del Derecho Procesal
Constitucional como disciplina y otra distinta
son los estudios especficos sobre cada proceso
o instrumento de defensa de la Constitucin.
Al respecto, habra que advertir que, aunque
trabajos puntuales sobre cada uno de los
procesos constitucionales han existido desde
pocas bastante antiguas, y ms an si se toma
en cuenta que algunos de los mecanismos de
defensa de la norma fundamental son de larga
data (represe si no en el origen del hbeas
corpus o del amparo), el estudio de tales
instrumentos desde un punto de vista orgnico
y en relacin directa con lo que representa el
Derecho Procesal Constitucional es, sin lugar a
dudas, algo bastante ms reciente. Es, pues, en
esos trminos que debe entenderse la aparicin
de una materia como la que aqu se expone,
no como un anlisis aislado de uno o de varios
procesos de defensa de la Constitucin, sino
como una materia o disciplina que explica o
fundamenta todo un sistema de procesos con
caractersticas y finalidades comunes.
En este contexto, resta por sealar que, aunque
por ahora pueda especularse sobre el concepto
o la naturaleza de esta nueva rama del proceso
o, incluso, sobre sus propios contenidos, an
no existe un inventario del todo definido, a
diferencia de lo que evidentemente y desde
hace mucho sucede con otras vertientes del
procesalismo cientfico, en que los contornos
y perfiles pueden considerarse como
perfectamente delineados.
A pesar de lo dicho, cabe destacar que, de
lo hasta ahora avanzado, existen algunas
cosas pasibles de considerar. De pronto, la
ms importante de todas, la idea de que esta
disciplina jurdica, bien que fundamentalmente
instrumental, no es exactamente igual a las otras,
sino que se encuentra decididamente asociada
a componentes y raciocinios de tipo sustantivo.
Lo dicho, en otras palabras, quiere significar
que, aunque en otros sectores del procesalismo
hace mucho se distingui entre los mbitos
propiamente procesales y los sustantivos, en
el Derecho Procesal Constitucional dicho
proceder resulta cosa bastante complicada,
siendo prcticamente imposible desligar la
maquinaria procesal constitucional de la
finalidad perseguida. De all que, como lo
han hecho ver diversos autores, al estudioso
del proceso constitucional le sea bastante
complicado trabajar sin componentes propios
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:48 p. m.

del Derecho Constitucional como disciplina

jurdica en estricto sustantiva.
El especialista en Derecho Procesal Constitucional
est en buena cuenta casi condenado a
ser un procesalista con alguna formacin
constitucionalista o a ser un conocedor del
Derecho Constitucional sin dejar de tener una
mnima versacin respecto de lo que representa o
supone la tcnica procesal.
CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL Y MARCO
FINALISTA DE LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES
Si de lo que se trata es de conceptualizar
el Derecho Procesal Constitucional, en
cuanto parcela o sector del saber jurdico,
un razonamiento elemental apuntara a
considerarla como aquella disciplina jurdica
cuyo objeto fundamental de estudio es el
tratamiento de los instrumentos de naturaleza
procesal establecidos con el objeto de proteger
o tutelar la Constitucin en cuanto norma
Suprema del Estado, sea desde la perspectiva
de los atributos esenciales que reconoce
sobre el ser humano (y que normalmente se
encuentran contenidos en su parte dogmtica),
sea desde aquella otra que postula la regularidad
funcional del Estado y de los rganos entre los
cuales se distribuye el poder estatal (lo que,
como es tradicional, se encuentra normado en
la llamada parte orgnica).
De esta breve aproximacin conceptual, puede
verificarse que son diversos los referentes a tomar
en consideracin. De pronto, el primero de todos,
el de precisar que son variados y no uno solo los
tipos o modalidades de proceso constitucional.
Ello, no obstante y en tanto su configuracin y
estructura, se dirige a preservar una especfica o
determinada parte de la Constitucin, el Derecho
Procesal Constitucional lo reconoce como
componente de su contenido, dispensndole la
ubicacin y tratamiento que cada uno de tales
procesos requiere.
Lo segundo que queda claro es que, aunque
todo proceso constitucional tiene por finalidad
u objetivo genrico defender la Constitucin
como norma jurdica fundamental, no todo
proceso as reconocido lo hace de la misma
forma, ni los objetivos inmediatos son
exactamente iguales.
VOX JURIS (31) 1, 2016
147
Mientras que unos procesos tienen por

objetivo inmediato defender los derechos
fundamentales de la persona frente a la
presencia de conductas inconstitucionales, sea
que estas se configuren como actos, omisiones
o amenazas, y sea que estas provengan de
cualquier autoridad, funcionario o persona,
como ocurre con el hbeas corpus, el amparo, el
hbeas data o, en cierta medida, con el proceso
de cumplimiento; otros procesos tienen por
objeto preservar la regularidad funcional
o el ejercicio debido de las competencias
reconocidas sobre los rganos de poder, como
ocurre con el proceso de inconstitucionalidad,
el proceso de accin popular o el proceso
competencial. Mientras que los primeros
procesos (hbeas corpus, amparo, hbeas data
y proceso de cumplimiento) son los llamados
procesos constitucionales de la libertad,
los segundos (accin popular, proceso de
inconstitucionalidad y proceso competencial)
son los llamados procesos constitucionales
orgnicos18.
Sin perjuicio de lo que luego se diga en
relacin con estos dos tipos de procesos, puede
anticiparse que la lgica que fundamenta a
cada uno de ellos no es exactamente la misma,
ni tampoco la estructura procesal que les
acompaa, a pesar de que, como es evidente,
exista una articulacin procesal elemental en
todos ellos.
Un aspecto en el que, a pesar de lo dicho, debe
repararse con algn detenimiento tiene que ver
con un hecho que creemos necesario clarificar.
Si bien, como ya se ha precisado, los procesos
constitucionales de la libertad pretenden la
tutela de los derechos pblicos subjetivos
frente a las hiptesis de su transgresin, y los
procesos constitucionales orgnicos persiguen
devolver los cauces de regularidad funcional
en los rganos de poder, tras una eventual
distorsin en el ejercicio de alguna de las
funciones o competencias conferidas por la
Constitucin, ello no significa que dichos
procesos deban ser tomados de una forma
absolutamente excluyente.
18. La citada distincin ensayada hace ms de cinco
dcadas por Mauro Cappelletti, principalmente desde su
histrico estudio La jurisdiccin constitucional de la libertad, y
difundida por Hctor Fix Zamudio tiene mucho que ver con
la distincin material que se hace de los contenidos o sectores
constitucionales clsicos (dogmtico y orgnico). De este
ltimo autor puede verse, entre diversos de sus trabajos: La
Constitucin y su Defensa. En AA. VV. La Constitucin y su
Defensa. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
1984; especialmente pp. 49-76.
22/06/2016 2:48:48 p. m.
148
En efecto, aun cuando pueda predicarse que la

clasificacin de procesos realizada tenga una
gravitacin en la propia estructura procesal
y material que le es consustancial, ello no
significa que no sea posible trasladar la lgica
de los objetivos o finalidades compartidos de
alguna forma.
Lo dicho quiere significar que, aunque por
principio un proceso constitucional de la
libertad sirve para proteger derechos o, lo
que es lo mismo, la parte dogmtica de
la Constitucin, ello no significa que por
excepcin el mismo tipo de mecanismo
no pueda tutelar de alguna manera y de
forma concurrente la llamada parte orgnica
concerniente con el poder. De hecho, puede
haber casos en los que un proceso tericamente
destinado a defender los derechos preserve
tambin y por la va indirecta el ejercicio
debido del poder. Ello podra ocurrir si, por
ejemplo, en un proceso de amparo o en uno de
hbeas corpus se inaplica una disposicin por
evidente oposicin o discordancia con la norma
fundamental. Como es obvio, el objetivo del
proceso en tales circunstancias no solo residir
en tutelar la parte dogmtica de Constitucin,
sino tambin su parte orgnica.
Fenmeno inverso resulta tambin verificable
en el mbito de los procesos constitucionales
orgnicos, pues, si bien estos se encuentran
encaminados a tutelar la parte orgnica de
la Constitucin, puede haber, y de hecho
hay, casos en los que aquellos tambin se
conviertan en instrumentos de proteccin
de la parte dogmtica. El caso se puede
presentar si, por ejemplo, en el mbito de
un proceso de inconstitucionalidad de las
leyes, la norma objeto de control no es una
cualquiera, sino especficamente una que de
alguna forma transgrede uno de los derechos
constitucionales expresamente reconocidos.
En tales circunstancias y como es fcilmente
deducible operar el mismo fenmeno de
finalidad concurrente, o si se quiere simultnea.
En suma, queda claro que, aunque los procesos
constitucionales, segn el esquema planteado,
tienen objetivos especficos claramente
diferenciados, ello no significa que de manera
excepcional no puedan ser utilizados con otro
tipo de finalidades, como aqu se ha sealado.
LUIS R. SENZ DVALOS
CONTENIDOS DEL DERECHO

Definir los contenidos del Derecho Procesal
Constitucional supone, en primer trmino,
delimitar cmo tal disciplina habr de
desarrollarse. Sobre dicho extremo, aunque
ya se anticip que aquel tiene por objeto de
estudio los procesos de defensa procesal de
la Constitucin, la forma de sistematizar
el desarrollo de cada proceso pasa por
estructurar el contenido de este en funcin al
referente que nos proporcionan las clsicas
categoras ofrecidas por la teora general del
proceso, esto es, la accin, el procedimiento
y la jurisdiccin 19. Bajo la lgica descrita,
la consabida rama procesal tendra, pues,
en efecto, tres sectores o partes claramente
diferenciadas.
En la primera parte, concerniente al estudio
de la accin, se abordaran todos aquellos
aspectos referidos a las condiciones y requisitos
establecidos con el objeto de promover cada
proceso constitucional, as como lo relativo
a los sujetos de derecho legitimados para
acceder a los mecanismos de defensa de
la norma fundamental. En otras palabras,
aquellos tpicos referidos a los supuestos de
procedencia (si los procesos se articulan contra
actos, omisiones, amenazas, normas jurdicas,
competencias mal ejercidas, competencias
rehuidas, etc.), los relativos al legtimo inters
para accionar, los concernientes a los requisitos
de admisibilidad, los vinculados a las causales
de improcedencia de cada proceso y, en fin, todo
aquello relacionado con la posicin o estatus
de quienes pueden interponer los procesos;
si son en unos casos, personas naturales o
jurdicas, o si son, en otros, determinados
poderes del Estado u rganos constitucionales
(cierto nmero de congresistas, el presidente
de la repblica, los alcaldes, los presidentes de
una regin, etc.).
En la segunda parte, referida al tratamiento
del procedimiento, se analizaran todos
aquellos aspectos relativos a la competencia y
tramitacin de cada proceso, empezando por
la demanda, la contestacin, la intervencin
de terceros, as como los diversos mecanismos
de impugnacin (si es que los hubiera),
incluyendo, asimismo, todo lo relativo al
19. Similar lnea de raciocinio es expuesta en nuestro medio por
Garca Belaunde, D. Derecho Procesal Constitucional, pp. 11-13.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:48 p. m.

rgimen de medidas preventivas y cautelares,

tanto en los procesos de la libertad como en los
de carcter orgnico.
La tercera parte, relativa a la jurisdiccin,
estara reservada al estudio de las resoluciones
emitidas en materia constitucional, las reglas
y contenidos exigidos para cada una segn los
diferentes tipos de proceso, los efectos (hacia
el pasado o hacia el futuro) de las sentencias,
el valor vinculante de estas, la tcnica de la
doctrina y de los precedentes, as como la
tipologa que asumen las sentencias en materia
constitucional.
Naturalmente, esta forma de verificar el
desarrollo del Derecho Procesal Constitucional
se encontrara fuertemente ligada a una manera
de agrupar las instituciones del proceso
constitucional en funcin de determinadas
parcelas temticas. Habra que especificar, en
todo caso, que ello se encontrara condicionado
a las particularidades especiales de cada
modelo de jurisdiccin constitucional (que
podra o no contar con un rgimen ordinario o
especializado). Lo dicho es tanto ms gravitante
cuando en nuestro medio contamos ya con un
Cdigo Procesal Constitucional, que incorpora
importantes innovaciones y categoras que de
alguna forma exigen un desarrollo en funcin
de la lnea temtica impuesta por dicha
herramienta normativa.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO
Precisamente, bajo la lgica de que existe
un cuerpo normativo como el descrito y una
disciplina autnoma que fundamenta los
alcances de cada mecanismo de defensa de la
norma fundamental, se hace necesario precisar
que las caractersticas que acompaan a los
diversos instrumentos de defensa, aun cuando
puedan identificarse en el objetivo comn de
defensa de la Constitucin, no responden, sin
embargo, a los mismos supuestos.
En efecto, aunque habra que resaltar que todo
proceso constitucional se orienta a un propsito
genrico de tutela, no es definitivamente lo
mismo un proceso constitucional de la libertad
que un proceso constitucional orgnico. El
propio Cdigo Procesal Constitucional hace
eco de dicha configuracin al haber previsto
en dos ttulos diferentes (el Ttulo I y el Ttulo
VI) disposiciones generales aplicables a unos
VOX JURIS (31) 1, 2016
149
u otros tipos de proceso, lo que significa que,

aun cuando pueda predicarse una identidad
comn desde la lgica manejada por el Ttulo
Preliminar del referido cuerpo normativo,
queda claro que no es lo mismo la estructura
del proceso que defiende derechos que la
correspondiente al proceso que preserva la
regularidad funcional del poder.
El proceso constitucional de la libertad (el
amparo o el hbeas corpus, por ejemplo) es un
mecanismo en el que por encima de cualquier
cosa priman los objetivos de la parte quejosa o
afectada. La finalidad o el fondo del proceso,
en otras palabras, se sobrepone a la forma en
que este se tramita, lo que en pocas palabras
supone que all donde exista conflicto entre
la forma y el fondo habr de prevalecer este
ltimo, en tanto que lo principal es que los
derechos vulnerados o amenazados retornen
a su estado original, a aquel en el que se
encontraban antes de verse afectados.
Se trata, por otra parte, de una frmula procesal
cuya estructura opera de manera distinta a la
de los procesos ordinarios, donde la regla de
igualdad de partes es un axioma invulnerable.
En el proceso constitucional de la libertad, la
igualdad no es un dogma. Por el contrario,
la finalidad protectora se presenta a tal grado
y en tal forma que bien podra considerarse
un proceso cuasi unilateral, donde mayores
opciones y privilegios va a tener casi siempre
la parte demandante, quedando configurado el
rol del demandado a un papel esencialmente
secundario.
Al revs de lo sealado para el proceso de
tutela de derechos, en el proceso constitucional
orgnico (el de inconstitucionalidad, por
ejemplo), salvo que la norma disponga lo
contrario, es tan importante la forma como el
fondo. Se trata en buena cuenta de procesos
donde la objetividad en la tramitacin debe
respetarse como regla general, haciendo
de tales instrumentos algo mucho ms
esquemtico y adjetivo, a diferencia de los
procesos constitucionales de la libertad, en que
la forma procedimental se toma en cuenta solo
en tanto y en cuanto no se perjudique a la parte
quejosa.
Naturalmente, lo sealado no significa tampoco
que el proceso constitucional orgnico mantenga
plena identidad con el proceso ordinario,
pero s puede decirse que la lgica formal es
22/06/2016 2:48:48 p. m.
150
una regla de obligatoria observancia, salvo

circunstancias absolutamente excepcionales que
el propio ordenamiento procesal constitucional
establezca.
Otra nota distintiva entre el proceso constitucional
orgnico y el de tutela de derechos viene dada
por las opciones procesales de las partes. En este
ltimo, y como ya se dijo, la regla de igualdad
queda en cierta forma atenuada; en el primero,
por el contrario, resulta una mxima de necesario
cumplimiento que como tal no puede verse
afectada bajo advertencia de nulidad.
Aunque ciertamente puede decirse que el
juzgador constitucional, sea ordinario o
especializado, retiene casi siempre un decidido
rol impulsor en el proceso del que conoce,
este puede verse diversificado en funcin de la
naturaleza o tipo de instrumento de defensa de
la Constitucin.
LOS MODELOS DE JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL EN EL CONOCIMIENTO,
TRMITE Y RESOLUCIN DE LOS
PROCESOS
CONSTITUCIONALES:
AMERICANO, EUROPEO, MIXTO, DUAL
O PARALELO. LOS TIPOS DE PROCESO
EN EL MODELO DUAL O PARALELO
Advertamos con anterioridad que, aunque
puede hablarse de un concepto de Derecho
Procesal Constitucional y de unos objetivos en la
estructura de cada proceso constitucional, ellos
podan verse de alguna forma condicionados a
las particularidades del modelo de jurisdiccin
constitucional en el que se encontraban
insertos. Tal aseveracin impone una breve
referencia a lo que representan estos ltimos.
Sabido es que histricamente han existido
dos grandes y emblemticas formas de
defender procesal y jurisdiccionalmente la
Constitucin 20. La primera de ellas, aunque
con antecedentes en el Derecho anglosajn,
la encontramos en los Estados Unidos de
Norteamrica, en donde, a raz del histrico
fallo expedido en 1803 por el Chief Justice John
Marshall durante la secuela del caso Marbury
vs. Madison, se deja claramente establecido
como mxima de obligatoria observancia el
20. No vamos a ocuparnos en este momento de los modelos
de defensa poltica de la Constitucin que, aunque tambin
han sido importantes, su desarrollo y explicacin requerira
tratamiento a parte.
LUIS R. SENZ DVALOS
principio de supremaca constitucional, que ha

permitido a todos los jueces del Poder Judicial
oficiar (desde entonces y hasta ahora) como
autnticos contralores de la constitucionalidad
del sistema jurdico. Esta primera opcin,
como es de sobra conocido, ha dado lugar al
llamado modelo americano.
La segunda variante ha sido consecuencia de
varios factores, pero principalmente del influjo
decisivo de un notable jurista como Hans
Kelsen, quien abog desde la segunda dcada
del siglo xx en favor de la frmula de un tribunal
especializado en materia constitucional, que
vio la luz con la existencia de la Alta Corte
Constitucional Austriaca, creada en el ao
1920. Independientemente de las razones que
el propio Kelsen utiliz para fundamentar
semejante estructura institucional 21, queda
claro que, a diferencia del modelo americano,
no pretenda hacer del rgano judicial ordinario
el guardin de la constitucionalidad, sino de
un rgano especfica y exclusivamente dotado
para tal propsito. Esta segunda versin, como
tambin se sabe, dara lugar al llamado modelo
europeo.
En su versin originaria puede decirse
que ambos modelos nacieron como puros,
habindose precisado por la doctrina ms
autorizada que les eran inherentes caractersticas
autnticamente contrapuestas22. As, mientras
que el modelo americano era difuso (en tanto
todos los jueces del Poder Judicial tenan
competencia para ejercer el control), incidental
(en tanto la controversia constitucional se
promova accidentalmente y no como producto
de un litigio central), especial (en tanto el
control constitucional solo se limitaba al caso
concreto) y declarativo (en tanto los efectos
de la sentencia operaban hacia el pasado o
en forma retroactiva); el modelo europeo era
concentrado (en tanto era un rgano exclusivo
y excluyente el encargado de monopolizar el
control constitucional), principal (en tanto la
controversia constitucional se promova de
forma directa o frontal), general (en tanto el
21. Kelsen concibi el Tribunal Constitucional como un rgano
que, aunque tena estructura tribunalicia, se acercaba ms en
sus funciones a un rgano legislativo, solo que concebido en
forma negativa, como un legislador que eliminaba la legislacin
contraria a la Constitucin.
22. Tal es la versin proporcionada por Kelsen desde su clebre
ensayo La garanta jurisdiccional de la Constitucin. La justicia
constitucional. Anuario Jurdico, I, Mxico, UNAM, 1974,
p. 482 y ss. y que posteriormente sera difundida por Piero
Calamandrei en su trabajo Estudios sobre el Proceso Civil. En
Derecho Procesal Civil, T. III, pp. 31-33.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:48 p. m.

control constitucional vala para todos los casos

y no para uno en exclusiva) y constitutivo (en
tanto los efectos de la sentencia operaban para
el futuro o solo a partir del ejercicio del control
constitucional).
El caso es que, aunque los modelos citados
ms sus caractersticas descritas nacieron en
la forma sealada, a posteriori es bastante
discutible (incluso en el mbito del continente
europeo o en el propio americano) hablar
de que estos mantuvieron su fisonoma
original. Por una u otra razn, de repente ms
intensificada en unos casos que en otros, los
pases que fueron recepcionando la jurisdiccin
constitucional hicieron algunas innovaciones,
que en unos casos supusieron que al modelo
europeo le fueran incorporadas algunas
variantes del americano (el caso italiano) o al
americano algunas variantes del europeo (el
caso de Colombia).
Dentro de un contexto como el descrito se ha
podido hablar de un tercer modelo, al que se ha
calificado de mixto y que se ha caracterizado
por ser aquel en el que se ha incorporado en
una misma estructura institucional matices
y variantes propias del modelo americano o
difuso y del europeo o concentrado. Dicho
modelo, a la luz de lo que aparece en los
diversos ordenamientos constitucionales del
mundo, sera, cuantitativamente hablando, el
mayoritario o ms difundido.
Cabe precisar, sin embargo, que, aun cuando
el descrito refleja el estado de las cosas a nivel
del Derecho comparado, ms recientemente
hablando ha visto su origen un cuarto modelo
de jurisdiccin constitucional, en el que
curiosamente nuestro pas tiene mucho que
ver. Se trata del modelo dual o paralelo.
Aunque durante buen tiempo alguna doctrina
ha venido sealando que nuestro rgimen de
jurisdiccin constitucional responde a una
configuracin de carcter mixto, presuntamente
porque tenemos matices del modelo americano
o difuso, donde todos los jueces pueden ejercer
el control constitucional, y del modelo europeo
o concentrado, donde existe un tribunal
especializado en materia constitucional, hay
que anticipar que tal aseveracin resulta
tcnicamente inexacta. Si nos atenemos al
esquema planteado por nuestras dos ltimas
Constituciones, no somos ni hemos sido un
modelo rigurosamente mixto, sino, y como lo
VOX JURIS (31) 1, 2016
151
define con acierto Domingo Garca Belaunde,

un modelo dual o paralelo23. Mixto es aquel
donde, como se ha sealado, se encuentran
mezcladas, fusionadas en una misma estructura
institucional, las caractersticas del esquema
americano y del europeo. Dual o paralelo,
en cambio, es aquel donde las caractersticas
correspondientes a cada uno de los modelos
no se encuentran integradas en una suerte de
tercer gnero, sino que coexisten en forma
pacfica o sin alterarse la una con la otra, sin
que la estructura establecida integre los matices
correspondientes tanto al modelo europeo
como al americano, salvo dentro de cada uno
de los rganos revestidos de competencia
constitucional24.
Dentro del esquema dual o paralelo, que viene
planteado desde la propia Constitucin peruana
y que el Cdigo Procesal Constitucional busca
desarrollar, los procesos constitucionales
pueden ser de dos tipos: compartidos o
exclusivos. Se dice que son compartidos
aquellos procesos donde participan en forma
concurrente, aunque no confusa, tanto el Poder
Judicial como el Tribunal Constitucional.
El Poder Judicial en las primeras etapas del
proceso y el Tribunal Constitucional, de manera
residual, en su ltima etapa. Esta situacin es,
en buena cuenta, la que se presenta durante
la secuela de los procesos de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y de cumplimiento.
Cada uno de estos procesos son interpuestos,
tramitados y resueltos ante el Poder Judicial,
que incluso puede culminarlos, en tanto y en
cuanto la sentencia correspondiente tenga
carcter estimatorio. Ello no obstante, si los
alcances del fallo emitido por el Poder Judicial
tienen carcter desestimatorio, se tiene todava,
porque el ordenamiento permite la posibilidad
de acceder al Tribunal Constitucional, el
cual, en definitiva y especializada instancia,
23. El distinguido jurista ha venido utilizando esta clasificacin
desde hace varios aos atrs (concretamente desde 1987),
como lo demuestran diversos trabajos suyos. Cfr. Garca
Belaunde, D. (1996). El Control de la constitucionalidad de las
leyes en el Per. En Garca Belaunde, D. La Constitucin en el
Pndulo. Arequipa: UNSA, pp. 109-117; Garca Belaunde, D.
La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo. En
Garca Belaunde, D. Derecho Procesal Constitucional, pp. 129142.
24. En efecto, como bien ha sealado nuestro colega Jos
Palomino Manchego, tampoco puede hablarse de paralelismo
puro, sino de un sistema dual de modelos funcionalmente mixtos
de constitucionalidad, debido a que la recepcin constitucional y
las leyes que desarrollan ambos modelos (concentrado y difuso)
han aadido matices que si bien no inciden en sus aspectos
orgnicos, s gravitan en sus aspectos funcional y competencial.
Cfr. Control y Magistratura Constitucional en el Per. En
Castaeda, S. (coord.), Derecho Procesal Constitucional, T. I. (2
ed.). Jurista Editores, pp. 278-279.
22/06/2016 2:48:48 p. m.
152
habr de examinar la legitimidad o no de lo

que se reclama a travs de tales mecanismos
procesales.
Por el contrario, se dice que son procesos
exclusivos cuando es solo el Poder Judicial
o solo el Tribunal Constitucional el rgano
que participa en forma nica y excluyente
de su conocimiento, trmite y resolucin.
Bajo dicha perspectiva es, pues, un proceso
exclusivo el de accin popular, en tanto y
en cuanto su desarrollo se verifica ante el
Poder Judicial y nada ms que ante dicho
rgano. Son, asimismo, procesos exclusivos el
proceso de inconstitucionalidad y el proceso
competencial, en la medida que ambos son
conocidos, tramitados y resueltos por el
Tribunal Constitucional y nada ms que por
dicho rgano especializado.
LUIS R. SENZ DVALOS
Quien hoy en da solo se limita al estudio

de los aspectos rigurosamente sustantivos
evidentemente tendr una visin insuficiente
de las cosas, pues de muy poco le valdr
reflexionar en torno de temas como los
relativos a los derechos o a la estructura del
poder y sus competencias si por contrapartida
carece de una adecuada preparacin en torno
de los mecanismos mediante los cuales se
garantiza el respeto a esos mismos derechos
o el adecuado desenvolvimiento de las
competencias atribuidas a los rganos del
poder. La situacin es mucho ms trascendente
en tanto se cuenta con rganos que administran
justicia constitucional, cuya operatividad y
eficiencia dependen en no poca medida del
adecuado conocimiento de los instrumentos de
defensa constitucional.
Un esquema como el descrito, que involucra una

buena cantidad de procesos y de competencias
en la forma que aqu se ha descrito, implica,
pues, de suyo, una visin especial en torno de
lo que debe entenderse por el Derecho Procesal
Constitucional peruano.
En suma, asistimos a un escenario en el cual

nuestra joven disciplina procesal tiende a
perfeccionarse cada vez ms, aun cuando
pueda seguir siendo objeto de discusiones hacia
su interior, lo que en todo caso no hace sino
corroborar su natural estado de crecimiento y
desarrollo.
LA ENSEANZA DEL DERECHO

BIBLIOGRAFA
Aspecto vital a tomar en cuenta y que contribuye

decididamente al fortalecimiento de lo que se
concibe como una disciplina autnoma viene
representado por el tema de la enseanza.
Una rpida constatacin del estado de las
cosas en nuestro medio permite considerar que
son cada vez ms las facultades de Derecho
que incorporan a sus programas acadmicos
lo que hasta hace algunos aos atrs era
solo parte subsidiaria dentro de la disciplina
constitucional sustantiva.
Se trata hoy en da de verdaderos cursos de
Derecho Procesal Constitucional que, segn la
lgica de la adecuada formacin, se encuentran
orientados al perfeccionamiento del abogado o
del operador jurdico involucrado en el manejo
de los temas constitucionales. Por supuesto
que, aunque lo ideal sera que tal materia
pudiese ser impartida con carcter obligatorio
y no simplemente opcional o electivo (como
ocurre en la mayora de las ocasiones), queda
claro que el solo hecho de que las mallas
curriculares ya lo contemplen representa un
avance que es preciso destacar.
Abbamonte, G. (1957). Il proceso

constituzionale italiano; Il Sindicato
incidentale. Napoli.
Alcal, N. (1970). Proceso, autocomposicin
y defensa (2a ed.). Mxico, p. 215.
Alcal-Zamora,
N.
(1944).
de Derecho procesal civil,
constitucional. Buenos Aires.
Ensayos
penal y
Baracho, J. (1984). Processo Constitucional.

Ro de Janeiro: Companhia Editora Forense.
Calamandrei, P. (1962). Estudios sobre el
proceso civil. Buenos Aires.
Cfr. Cappelleti, M. (1961). La jurisdiccin
constitucional de la libertad. (Traductor Fx
Zamudio, H.). Mxico: UNAM.
Cfr. Kelsen, H. (1928). La garante
jurisdictionnelle de la Constittution (La
justice constitutionnelle), publicado por vez
primera en Revue de droit public et de la
science politique en France et a ltranger,
pp. 197-257.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:48 p. m.

Garca de Enterra, E. (2001). La Constitucin

como norma y el Tribunal Constitucional (3
ed., 4 reimpresin). Madrid: Civitas, p. 50
y ss.
Hernndez, R. (1995). Derecho Procesal
Constitucional. San Jos: Juricentro.
153
Sags, N. (1995). Derecho Procesal

Constitucional (4 tomos). Buenos Aires:
Astrea.
Schmitt, C. (1983). La Defensa de la
Constitucin (Traductor Snchez Sarto, M.),
(reimp.). Madrid: Tecnos.
Kelsen, H. (1999). Quin debe ser el

defensor de la Constitucin? (Traductor,
J. Brie, Roberto), (2a ed.). Madrid: Tecnos
(1931).
VOX JURIS (31) 1, 2016
22/06/2016 2:48:48 p. m.
LA RESIDUALIDAD DEL AMPARO EN MATERIA LABORAL

Y LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
THE RESIDUALITY OF AMPARO ON LABOR
AND NEW LABOR LAW LITIGATION
Omar Sar Surez
osars@usmp.pe
Catedrtico de la Maestra en Derecho Constitucional de
la Universidad de San Martn de Porres, Per
Fernando Elas Mantero
feliasm@usmp.pe
Director de Posgrado de la Universidad de
San Martn de Porres, Per
SUMARIO
Introduccin
El diseo legal del amparo residual
El amparo en materia laboral
Anlisis de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo
Conclusiones
RESUMEN
El proceso de amparo fue diseado como uno
de carcter residual, es decir, que cuando existe
una va ordinaria igualmente satisfactoria el
justiciable debe recurrir a ella. Este trabajo
analiza los criterios establecidos por el Tribunal
Constitucional para determinar cundo la va
ordinaria puede ser considerada igualmente
satisfactoria que la del amparo y concluye que
la Nueva Ley Procesal del Trabajo podra tener
tal carcter, pero siempre y cuando funcione
correctamente.
El exceso de carga y la exigua cantidad de
juzgados especializados hacen que una va que
podra resultar an ms satisfactoria que la del
amparo, acabe siendo en realidad un proceso
moroso y lento no idneo para la tutela efectiva
de los derechos de los trabajadores.
Adems, se sistematizan los casos en los
que, segn nuestra opinin, debera admitirse
la demanda de amparo, por cuanto las vas
VOX JURIS (31) 1, 2016
procesales disponibles no resultan igualmente

satisfactorias, debiendo aplicarse el principio
pro actione en caso de duda.
Para determinar si la va de la Nueva Ley Procesal
de Trabajo resulta igualmente satisfactoria que
el amparo, o no, deber analizarse la realidad de
cada jurisdiccin concreta.
PALABRAS CLAVE
Derechos
fundamentales,
procedimiento
laboral, proceso de amparo, residualidad
ABSTRACT
The Action of Amparo was designed as a
process of residual nature, meaning that when
there is an equally satisfactory ordinary legal
course, the defendant must draw upon such
general procedure. In this paper we analyze the
criteria established by the Constitutional Court
to determine when the ordinary legal course
can be considered as equally satisfactory as the
Action of Amparo, and we conclude that the
new Labor Procedure Law may have that same
character provided that it works effectively.
The excessive caseload and the reduced
number of specialized courts give as a result
that a legal course that could result even more
satisfactory than the Action of Amparo, will
end up being a sluggish and dilatory process
unsuitable for the effective protection of the
workers rights.
osars@usmp.pe / feliasm@usmp.pe
22/06/2016 2:48:49 p. m.
156
OMAR SAR SUREZ / FERNANDO ELAS MANTERO
We also systematize the cases in which, in

our opinion, the plaint of Amparo should
be admitted due that the procedural means
available are not equally satisfactory, applying
thepro actioneprinciple in case of doubt.
Este trabajo adopta una perspectiva realista,

por cuanto la mera existencia de un proceso
laboral oralizado no constituye, por s misma,
una garanta suficiente para decir que la va
ordinaria resulta igualmente satisfactoria.
To determine if the new Labor Procedure Law

proves to be equally satisfactory as the Action
of Amparo or not, the concrete reality of each
jurisdiction should be analyzed.
EL DISEO LEGAL DEL AMPARO

RESIDUAL
KEYWORDS
Fundamental rights, labor procedure, action of
amparo1, residuality
INTRODUCCIN
El legislador del Cdigo Procesal Constitucional
dispuso que solo se recurrir a los procesos
que all se regulan cuando se trate de derechos
fundamentales (excluye aquellos de origen
legal) y siempre que la va ordinaria no resulte
igualmente satisfactoria.
Una restriccin de esta naturaleza exige
una justificacin adecuada, especialmente
si se trata de la tutela de derechos de los
trabajadores, objeto de diversos principios
protectores recogidos en la legislacin nacional
y comparada.
Por cierto, la Constitucin vigente en el Per
no garantiza la estabilidad laboral absoluta,
pero s exige que se brinde a los trabajadores
una proteccin adecuada frente al despido
arbitrario.
Desde hace algunos aos se viene implementando
la Nueva Ley Procesal de Trabajo y, a la luz de
su aplicacin, corresponde analizar si puede ser
considerada una va igualmente satisfactoria
que el amparo para resolver las controversias
derivadas de la pretensin de reposicin de
trabajadores despedidos arbitrariamente.
1. Si bien la tutela de derechos fundamentales en el derecho norteamericano

puede solicitarse por la va del appeal, y aun cuando existe la injunction
(que podra traducirse como orden de actuacin), parece ms adecuado
utilizar el nombre latino amparo como hace el Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos en su Comunicacin 203/1986
respecto de nuestro pas (http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/
fb11522c5d39c8c5c1256ab700331bc3?Opendocument Consultada el 12 de
octubre del 2015) y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en
la traduccin al ingls del caso Mariblanca Staff Wilson Oscar E. Ceville
contra Panam.
El proceso de amparo es uno de carcter

residual que se orienta a la tutela del contenido
esencial de aquellos derechos reconocidos por
la Constitucin.
Ante el acelerado proceso de amparizacin
de las controversias civiles, comerciales y
laborales que se observ en los primeros aos
del siglo XXI, el legislador del Cdigo Procesal
Constitucional dispuso que cuando exista una
va igualmente satisfactoria que la del amparo
deba recurrirse forzosamente a ella2.
El inciso 2 del artculo 5. del Cdigo Procesal
Constitucional establece que no proceden los
procesos constitucionales cuando:
Existan vas procedimentales especficas,
igualmente
satisfactorias,
para
la
proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando se
trate del proceso de hbeas corpus.
Es decir, que el proceso de amparo ya no
constituye una opcin para el justiciable sino
una ltima ratio cuando la va ordinaria no
resulte igualmente satisfactoria3.
Castillo (2005) ha planteado una fuerte crtica
en relacin con este aspecto del Cdigo
Procesal Constitucional por cuanto entiende
que se introduce una restriccin en el acceso
al proceso de amparo no compatible con lo
2. Al respecto puede consultarse a Espinosa-Saldaa (2005)
quien afirm:
En abstracto, la modificacin introducida parece ser beneficiosa
para reconducir al amparo a aquellas condiciones que le
permitiran a sus juzgadores cumplir con los plazos y dems
requerimientos propios de este proceso constitucional. Adems,
puede servir para dejar paulatinamente sin sustento a algunas
distorsiones y deficiencias reiteradas en la regulacin y
jurisprudencia peruana sobre amparo. Ahora bien, este posible
mejor funcionamiento de este proceso constitucional, materia
de innegable relevancia, no necesariamente puede traducirse
en una mayor y mejor tutela de los derechos fundamentales
del justiciable. Ello nicamente se producir si se toman ciertas
previsiones (p. 150).
3. Un anlisis de la cuestin puede consultarse en Sar Surez,
Omar (2006). Breve mirada a las causales de improcedencia
contenidas en el artculo 5. del Cdigo Procesal Constitucional.
En Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen 7,
pp. 53 y siguientes.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:49 p. m.
La residualidad del amparo en materia laboral y la nueva ley procesal del trabajo
The residuality of amparo on labor and new labor law litigation
establecido en el inciso 2 del artculo 200. de

la Constitucin.
Sostiene que cuando el artculo 200. de la
Constitucin disea el proceso de amparo no
lo restringe al contenido esencial y mucho
menos establece que el acceso se encuentre
subordinado a la inexistencia o inoperancia de
los procesos ordinarios.
An ms, afirma que una disposicin como
la que introduce la residualidad en el Cdigo
Procesal Constitucional resulta contraria a la
Convencin americana de Derechos Humanos.
El numeral 1 del artculo 25. de dicho pacto,
ratificado por el Per el 12 de julio de 1978,
establece que:
Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o
la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
La disposicin glosada establece como deber
para los estados el establecimiento de un proceso
sencillo y rpido para los casos de violacin
de los derechos reconocidos en la Constitucin,
pero tambin de los previstos en la ley.
Sags (2006) se adhiere a la objecin en los
siguientes trminos:
Por lo dems, tanto la Ley N. 23506 como
el actual Cdigo Procesal Constitucional no
cumplieron estrictamente con el Pacto de
San Jos de Costa Rica (artculo 25.), ya
que no tutela los derechos de mera fuente
legal. En definitiva, sera bueno adaptar el
actual Cdigo, en el tema que nos ocupa, al
artculo 25. del Pacto de San Jos de Costa
Rica. Hasta que ello ocurra, de todos modos,
los jueces operadores del amparo podran
efectivizarlo conforme con las reglas del
Pacto, porque los principios del pacta sunt
servanda y de la bona fide, emergentes del
derecho internacional pblico (artculos 27
y 46. de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados) demandan que
el Estado local ejecute las obligaciones
asumidas en un instrumento internacional al
que libremente se ha obligado, sin poder (en
principio) alegar normas de derecho interno
para eximirse de tal deber (pg. 182).
VOX JURIS (31) 1, 2016
157
Cabra poner de relieve que la Convencin

Americana de Derechos Humanos no exige
que el proceso de tutela que debe existir
sea el mismo para todo tipo de derechos
(constitucionales y legales), ni que deba ser,
especficamente, el amparo. Se considera que
resultara perfectamente compatible con dicho
tratado la existencia del amparo para la tutela de
derechos constitucionales, y de otros procesos
ordinarios, igualmente sencillos y eficaces, para
la tutela de derechos de rango legal.
Eguiguren (2007) sostiene esta posicin al
afirmar que [] el cumplimiento del Pacto no
se vera afectado siempre que en el Per exista un
proceso destinado a la proteccin de los derechos
constitucionales (amparo) y otro recurso distinto,
pero igualmente efectivo para la proteccin de
derechos de origen legal (pg. 227).
Existen, en resumen, dos rdenes de
problemas: el primero se relaciona con el
diseo de procesos ordinarios eficaces para la
tutela de los derechos de rango legal en todos
los mbitos del derecho y el segundo que se
vincula con la determinacin de los requisitos
exigibles para considerar que una va ordinaria
resulta igualmente satisfactoria que el amparo
para la tutela de derechos constitucionales.
Se analizar este segundo aspecto aplicado
especficamente al mbito del derecho laboral.
EL AMPARO EN MATERIA LABORAL
La Constitucin garantiza, en su artculo
27., la proteccin del trabajador frente al
despido arbitrario e implcitamente deriva al
legislador la potestad para determinar cul
debe ser la naturaleza de esa proteccin de
reincorporacin, indemnizatoria u otras.
El Tribunal Constitucional, a partir de lo
resuelto en el precedente Bayln, estableci
los casos en que debe admitirse la demanda de
amparo en materia laboral. Al respecto sostuvo
que procede cuando se trate de los siguientes:
Despidos incausados: aquellos en los cuales
no exista imputacin de causa alguna.
Despidos fraudulentos: se configuran
cuando el trabajador demuestra que existe
fraude como en el caso de que se le imputan
hechos notoriamente inexistentes, falsos,
imaginarios o faltas no previstas legalmente.
22/06/2016 2:48:49 p. m.
158
Despidos por razones de sindicalizacin.

Despidos discriminatorios: por razn de
sexo, raza, religin, opinin, idioma o de
cualquier otra ndole.
Despidos originados en la condicin de
impedido fsico o mental del trabajador.
Despidos por razn del embarazo.
Todas las dems pretensiones, como las
relacionadas con la discusin de la causal
de despido, los traslados del trabajador o
los actos de hostilidad contra l, entre otras,
debern ventilarse en la va laboral ordinaria
que, de acuerdo con lo afirmado en el punto
anterior, debera ser, de todas maneras, eficaz
y adecuada.
Ahora bien, cuando la demanda se refiera
de modo directo al contenido de un derecho
fundamental debe examinarse si existe una
va que quepa ser calificada como igualmente
satisfactoria para su tutela.
Se ha sostenido que el precedente Bayln ya
citado, acaba haciendo un catlogo de materias
susceptibles de amparo sin analizar qu
elementos tomar en cuenta para determinar
si una determinada va ordinaria resulta
igualmente satisfactoria que el proceso de
amparo.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha
dejado claro que el examen de la causal de
improcedencia relacionada con la residualidad
no propone verificar simplemente si existen
`otras vas judiciales en las que tambin se
tutelen derechos constitucionales, sino que debe
analizarse si tales vas ordinarias seran igual o
ms efectivas, idneas o tiles que el proceso
de amparo para lograr la proteccin requerida
(STC 02677-2013-AA, Fundamento Jurdico
5, entre muchas otras).
En julio del 2015, mediante el precedente
Elgo Ros, el Tribunal Constitucional ha
sostenido que existen dos perspectivas
para determinar cundo una va puede ser
considerada igualmente satisfactoria: la
primera objetiva, vinculada al anlisis de la
va propiamente dicha y la segunda subjetiva,
relacionada con el examen de la afectacin al
derecho invocado.
Desde la perspectiva objetiva, corresponde

tomar en cuenta:
Si la estructura del proceso es idnea para
la tutela del derecho fundamental, si resulta
clere y si cuenta con la posibilidad de
solicitar medidas cautelares, entre otros
criterios; y
Que la proteccin que se pueda alcanzar
por dicha que resulte idnea, es decir, de
la misma naturaleza que alcanzara en una
sentencia de amparo.
Desde la perspectiva subjetiva corresponder
evaluar si:
El trmite de la va ordinaria no presenta
riesgo de que se produzca la sustraccin de
la materia por irreparabilidad; y
No existe una afectacin iusfundamental de
especial gravedad (STC 02383-2013-AA,
fundamentos jurdicos 12 al 15 y 17).
Cuando todas estas condiciones se presenten
conjuntamente, podra decirse que la va
ordinaria resulta igualmente satisfactoria que
la del amparo y proceder, en consecuencia, la
declaracin de improcedencia de la demanda4.
Se entiende que a partir de este precedente
ya no bastar con una simple referencia a
que existe una indeterminada va igualmente
satisfactoria, se requerir que la judicatura
analice especficamente cada uno de esos
aspectos.
Aplicado al mbito especficamente laboral,
el Tribunal Constitucional ha resuelto lo
siguiente:
[] una va ordinaria especialmente
protectora regulada por la Nueva Ley
Procesal del Trabajo es la del proceso
abreviado laboral, cuya estructura
permite brindar tutela idnea en aquellos
casos en los que se solicite la reposicin
laboral como nica pretensin. Nos
encontramos entonces ante una va
procesal igualmente satisfactoria, siendo
competente para resolver la referida
pretensin nica el juzgado especializado
4. Puede verse un anlisis de este caso en Sar Surez, Omar
(agosto de 2015). Precisiones sobre lo que debe entenderse por
va igualmente satisfactoria. En Gaceta Constitucional, tomo
92, pp. 71 y siguientes.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:49 p. m.
de trabajo. Sin embargo, si el demandante

persigue la reposicin en el trabajo junto
con otra pretensin tambin pasible de
ser tutelada va amparo, la pretensin
podr ser discutida legtimamente en este
proceso constitucional, pues el proceso
ordinario previsto para ello es el proceso
ordinario laboral, el cual con
salvedades propias del caso concreto
no sera suficientemente garantista en
comparacin con el amparo (STC 023832013-AA, Fundamento Jurdico 27).
Queda evidenciado entonces que el Tribunal,
desde la perspectiva objetiva, seala que
el proceso abreviado resultara igualmente
satisfactorio, pero no cabra sostener lo mismo
respecto del proceso ordinario laboral.
De ms estar afirmar que la va del proceso
escrito regulado por la ley N. 26636, donde
todava se encuentre vigente, no puede ser
considerada como una va procesal igualmente
satisfactoria que el amparo en los trminos que
ya se sealara.
Sin perjuicio de lo mencionado, corresponde
tomar en cuenta que aun cuando la va del
proceso abreviado laboral regulado por la nueva
ley procesal resulte, en principio, igualmente
satisfactoria, esto no implica mecnica y
uniformemente que la demanda de amparo
deba ser declarada improcedente por cuanto
puede tratarse de una afectacin iusfundamental
especialmente grave o existir riesgo de que se
produzca la sustraccin de la materia.
Ahora bien, solo cabra sostener la idoneidad
tuitiva de la va del proceso abreviado en la
medida en que mantenga sus condiciones de
celeridad, economa, inmediacin y trmite
breve que caracterizaron sus primeras pocas, sin
embargo, la justicia laboral comienza a presentar
signos preocupantes que pondran en entredicho
su concepcin como va igualmente satisfactoria.
ANLISIS DE LA NUEVA LEY
PROCESAL DEL TRABAJO
Desde una perspectiva estrictamente terica,
el proceso abreviado laboral debera satisfacer
los requisitos para ser calificado como va
igualmente satisfactoria con respecto al
amparo para tutelar los derechos derivados
de la estabilidad laboral, principalmente en lo
referido a la reposicin en el empleo.
VOX JURIS (31) 1, 2016
159
Esta afirmacin parte del supuesto de que la

referida va podra ser una dotada de la celeridad
necesaria para atender la proteccin de derechos
constitucionales. Ello es as por cuanto: a) tiene
trminos tericos de tramitacin relativamente
breves; b) concede una tutela cautelar adecuada
a travs del proceso especficamente regulado
para tal fin en la Nueva Ley Procesal de
Trabajo y; c) otorga la posibilidad del pago
de las remuneraciones devengadas durante la
tramitacin del proceso, lo que no se da en el
amparo. Si en la prctica se cumpliera con estos
requisitos podramos considerarla una va ms
satisfactoria que el amparo.
Cuando se aluden trminos de tramitacin
relativamente breves, se refieren especficamente
a lo regulado en diversos artculos de la Nueva
Ley Procesal de Trabajo, que, de ser cumplidos,
podran aportar una solucin clere a esta clase
de demandas.
Si bien el proceso abreviado laboral ha sido
establecido como va procesal propia de los
Juzgados de Paz Laborales (se admite tambin
la de ejecucin y en exclusividad el proceso no
contencioso), por excepcin se ha contemplado
para ciertos trmites muy especiales la
competencia de los jueces especializados
de trabajo. Tal proceso se aplica para las
pretensiones relativas a la libertad sindical y
las de [] reposicin cuando se plantea como
pretensin principal nica5.
La Nueva Ley Procesal del Trabajo posee
vocacin de celeridad ya que en su artculo 46.
se seala que la demanda debe ser contestada
dentro de los diez das de la notificacin.
Se precisa de otro lado la existencia de una
sola audiencia de conciliacin que debe ser
convocada entre los veinte y treinta das hbiles
de calificada la demanda, (situacin que de por
s asegura una mayor celeridad con respecto al
5. Cuando se hace referencia a la reposicin como pretensin
principal nica, se considera como peticin implcita el pago
de remuneraciones devengadas como consecuencia del
despido. Sobre la base de este razonamiento se permite que
la admisin del petitorio de reposicin sea acompaado del
pedido de remuneraciones devengadas. Sostener lo contrario
sera atentar contra la economa procesal ya que obligara a
seguir un proceso que persiga solamente la reposicin haciendo
necesario otro proceso distinto, a ser iniciado posteriormente,
para reclamar las remuneraciones devengadas durante el
proceso, que son una consecuencia de su reposicin. Cabe
recordar lo que al respecto seala el art. 40. del DS 03-97TR: Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido,
el juez ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir, con deduccin de los periodos de inactividad procesal
no imputables a las partes. Obviamente el incumplimiento de
los trminos y plazos legales por el Poder Judicial constituye
una inactividad procesal no imputable a las partes.
22/06/2016 2:48:49 p. m.
160
proceso ordinario laboral en el que se deben

realizar dos audiencias (salvo el caso excepcional
de producirse el juzgamiento anticipado en la
primera audiencia o considerarse la necesidad
de una segunda audiencia en caso de que el
demandante formule cuestiones probatorias con
respecto a la prueba del demandado).
De acuerdo con lo expuesto, la tramitacin
del proceso abreviado laboral debera ser ms
veloz y eficiente que el proceso ordinario
laboral y, de cumplirse estrictamente con los
plazos legales, debera permitir la conclusin
del proceso en la primera instancia dentro de
un estimado optimista, y con cierto margen de
tolerancia, de sesenta das, en la medida que
la demanda sea calificada positivamente por
reunir todos los requisitos legales.
En lo que se refiere a la tutela cautelar la
ley le concede al trabajador reclamante dos
vas como son: a) la posibilidad de cobrar,
durante la tramitacin del proceso una
asignacin provisional por el importe de una
remuneracin mensual con cargo a su CTS y
hasta donde alcance esta y; b) la posibilidad de
obtener una medida cautelar de reposicin en
el empleo con cargo al pronunciamiento final.
La percepcin de la asignacin provisional
se puede plantear en todos los casos aunque
no existan los fundamentos exigidos para la
concesin de una medida cautelar6, pero para
obtener la reposicin provisional tendran que
cumplirse tales requisitos.
Se entiende que en el proceso de amparo se
puede obtener una medida cautelar de reposicin.
No se contempla expresamente la asignacin
provisional siendo posible interpretar que en
aplicacin del artculo 611. del CPC, esta podra
ser concedida tambin por el juez Constitucional.
En realidad, el tema se ha simplificado un tanto
por el hecho de que el trabajador puede solicitar
la entrega de su CTS sin que esto implique la
aceptacin del despido7.
6. Nos referimos a los comunes de apariencia de buen derecho
y peligro en la demora.
7. El Tribunal Constitucional en la STC 03052-2009-PA/
TC sostuvo que: [] el cobro de los beneficios sociales como
vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones
devengadas, utilidades y otros que se adeuden al trabajador, no
deben considerarse como una aceptacin del accionar irregular
del empleador; sino como el cobro directo de los beneficios
pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al
trabajador y que tienen naturaleza alimentaria. No son estos
pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de
proteccin contra el despido arbitrario, sino conceptos que le
corresponden al trabajador, y que simplemente no se haban
cobrado en su debida oportunidad. De esta manera, los
En la prctica, el amparo, como va restitutoria

para obtener la reposicin en el empleo, presenta
algunas caractersticas que no se dan en los
procesos laborales ya que en estos la tramitacin
se da en doble instancia y eventualmente existe
la posibilidad de recurrir en casacin.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que una
de las causales de improcedencia del amparo,
en cierta clase de reclamos de reposicin,
est vinculada a la restriccin en la actividad
probatoria ya que solamente se admiten
pruebas de actuacin inmediata en la que no
se exigen elementos de corroboracin. Por el
contrario, en la va establecida por la Nueva
Ley Procesal de Trabajo la actividad probatoria
es ms completa tanto para el actor como para
el demandado.
Por ltimo, se anota que en el amparo el
procedimiento termina en segunda instancia
cuando es favorable para el accionante,
existiendo la posibilidad de que este recurra
en recurso de agravio constitucional cuando el
pronunciamiento le resulte desfavorable.
Situacin actual del proceso laboral
En la mayor parte de los distritos judiciales
del Per, se encuentra que la aplicacin de
la Nueva Ley Procesal de Trabajo no puede
estar dentro de las expectativas que tuvo el
legislador al promulgarla.
Esta situacin no se debe a la estructura de la
norma, que tiene como principal mrito haber
eliminado los principales focos de demora
en el proceso como son: a) las notificaciones
tradicionales por cdula para todos los actos
procesales; b) la revisin de planillas que ha
sido eliminada, as como los peritos oficiales
del Juzgado para atender las pericias ofrecidas
por los litigantes que ahora son nicamente
pericias de parte; c) la obligacin de sentenciar
dentro de plazos perentorios muy breves bajo
responsabilidad del juez.
De hecho, en la mayor parte de los distritos
judiciales, existe una grave congestin
derivada del gran nmero de causas pendientes
que deben ser atendidas por un reducido
conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relacin
laboral tienen carcter remunerativo y no indemnizatorio, pues
no constituyen ddivas del empleador o retribuciones por la
conclusin de la relacin de trabajo, sino beneficios al que el
trabajador tuvo derecho desde antes de la culminacin de la
relacin laboral (Fundamento Jurdico 32).
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:49 p. m.
nmero de juzgados. Esta realidad hace que la

celeridad terica no se trasunte en la prctica y
que las sentencias se expidan hasta con un mes
de retraso8.
La causa del incumplimiento de los
plazos procesales sealados en la
Nueva Ley Procesal del Trabajo
Nuestra lgica procesal se ha sustentado
siempre en una consideracin simplista: la
creencia que el cumplimiento de los plazos
procesales se har efectivo solamente por la
voluntad del legislador, sin tener en cuenta
que la eficacia de un proceso depende de su
estructuracin interna que seala las reglas de
tramitacin, as como de un factor radicalmente
diferente que proviene de la estructura externa
dentro de la cual se produce la tramitacin.
La ley seala plazos creados por el legislador
que parte del supuesto de que, por su sola
aprobacin, sern cumplidos por los jueces y
por quienes intervienen en el proceso. En la
realidad esto no es as ya que se necesita una
estructura judicial con un nmero adecuado
de jueces y, en realidad, nunca ha existido, lo
que de alguna manera explica el fracaso de
nuestras normas procesales que nunca acaban
de satisfacer las expectativas de los justiciables.
La Nueva Ley Procesal de Trabajo ha elaborado
un marco adecuado para acercarnos al ideal
de celeridad procesal, pero ello solo ser
posible en la medida de que exista un nmero
adecuado de jueces. De no existir tal soporte, la
situacin actual se seguir complicando y nunca
llegaremos a la fluidez ideal de los procesos.
La carga procesal asfixiante est siendo
reconocida en las mismas resoluciones
judiciales a travs de las cuales los propios
jueces se excusan del incumplimiento de los
plazos legales.
Solucin parcial y transitoria del
problema
Cmo lograr que la va del proceso abreviado
laboral pueda ser calificada como la va ms
8. La situacin no es mucho mejor en el caso del proceso de
amparo en materia laboral por cuanto en la mayor parte de
los distritos judiciales tiene una larga duracin. Tambin existe
demora en la resolucin final cuando el expediente llega al
Tribunal Constitucional que finalmente se pronuncia sobre
la pretensin restitutoria ms no la resarcitoria, que debe ser
planteada ante la autoridad judicial por la va ordinaria en un
nuevo proceso.
VOX JURIS (31) 1, 2016
161
satisfactoria para los reclamos referidos a la

reposicin en el empleo?
La ms eficaz (pero ms difcil de cumplir)
sera el nombramiento de una cantidad
considerablemente
mayor
de
jueces
especializados en materia laboral, pero esto
parece ser poco viable por razones de orden
presupuestal. Es parte del mal endmico del
Poder Judicial.
La segunda posibilidad sera declarar la
tramitacin acelerada obligatoria cuando
menos de los procesos abreviados laborales
en los que se tramitan los reclamos de
reposicin en el empleo. Los jueces estaran
obligados a cumplir los plazos sealados en
la ley para la tramitacin del expediente bajo
responsabilidad efectiva en caso de no hacerlo.
La tercera sera la designacin de algunos jueces
para tramitar los procesos abreviados en los que
se reclamar la reposicin como pretensin
nica. Ello creara una va rpida para la
solucin de estos problemas. Recordemos que
en el distrito judicial de Lima existen jueces
encargados nicamente de la tramitacin de los
procesos contencioso-administrativos.
A pesar de las complicaciones procesales
en que nos encontramos, por efecto de la
congestin judicial, es indispensable brindar
acceso a una justicia rpida por lo menos a
quienes son despedidos del empleo. La ventaja
que de esto se obtenga alcanzar tanto a los
empleadores como a los trabajadores ya que
permitira dilucidar con rapidez una situacin
que tiene consecuencias jurdicas para ambos9.
CONCLUSIONES
El proceso de amparo puede ser concebido
como uno de carcter residual y limitado a
la tutela de derechos de rango constitucional,
pero para mantener la convencionalidad de tal
disposicin deben existir procesos ordinarios
igualmente satisfactorios para la tutela de los
derechos legales.
El ltimo precedente del Tribunal Constitucional
viene a establecer una regla que permitir
racionalizar y uniformizar la aplicacin del
9. En el caso del empleador, se debe tener en cuenta que
si se ordena la reposicin debe pagar las remuneraciones
devengadas durante el proceso.
22/06/2016 2:48:49 p. m.
162
artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional

relacionada con la residualidad del proceso de
amparo.
La va laboral, en aquellos casos en los que

se aplique la Nueva Ley Procesal de Trabajo
podra ser considerada igualmente satisfactoria,
desde la perspectiva objetiva, pero a condicin
de que se superen las deficiencias apuntadas.
En todos estos casos puede decirse, sin duda,

que existe una va ordinaria para la tutela
del derecho a la proteccin contra el despido
arbitrario, pero la misma no resulta igualmente
satisfactoria que el amparo, y por ende debe
admitirse la demanda en la va del proceso
constitucional.
Un proceso oralizado, pero tan lento y moroso

como el escrito, no debiera ser considerado,
por s solo, y en abstracto, como igualmente
satisfactorio que el amparo. Somos de la
opinin que la determinacin de la admisin o
improcedencia de la demanda depender de las
concretas circunstancias del proceso laboral en
la jurisdiccin que pudiere corresponderle al
justiciable.
El demandante debera alegar y, en la mayor
medida posible probar, que la Nueva Ley
Procesal de Trabajo, en la jurisdiccin dentro
de la que podra presentar la demanda de
amparo, tiene un trmite moroso y lento que
no puede asimilarse al de una va que pudiera
calificarse como igualmente satisfactoria.
De ms estar afirmar que la va del proceso
laboral regulado por la ley N. 26636, donde
todava se encuentre en vigencia, no podr ser
considerada una va igualmente satisfactoria
que la del proceso de amparo.
Por otra parte, debera tomarse en cuenta
tambin que, an en el caso de que la va prevista
en la Nueva Ley Procesal de Trabajo opere
correctamente, debera admitirse la demanda
de amparo si existe riesgo de sustraccin de la
materia10 o si se demuestra la existencia de una
grave afectacin iusfundamental.
En resumen, el amparo en materia laboral
debera admitirse cuando:
Resulte aplicable el proceso laboral regulado
por la ley N. 26636.
Resulte aplicable la Nueva Ley Procesal
de Trabajo, pero su trmite se ha vuelto
burocrtico y lento.
Independientemente del aspecto objetivo, se
verifique la necesidad de tutela de urgencia
y cuando.
10. En este aspecto, se alude especialmente al riesgo de
irreparabilidad.
Independientemente del aspecto objetivo,

se verifique la existencia de una afectacin
iusfundamental de especial gravedad.
Aun ms, si el juez, al calificar la demanda de

amparo, tiene duda respecto de su admisin
a trmite debera aplicar el principio pro
actione o favor proceso, contenido en el
artculo III del ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional11, es decir, que debera
admitirla.
En resumen, la Nueva Ley Procesal de Trabajo
incide en la admisibilidad de la demanda
de amparo, pero los operadores deben estar
atentos a su funcionamiento a la hora de
decidir o alegar respecto a la admisibilidad de
las demandas en sede constitucional.
De hecho, si la va regulada por la Nueva Ley
Procesal de Trabajo funcionara correctamente
podra decirse no solo que resulta igualmente
satisfactoria que la del amparo, sino que incluso
podra superar su nivel de tutela al habilitar la
pretensin de percibir los salarios no cobrados
durante el lapso que dur el despido, entre otras.
Si un mensaje se pretende transmitir con este
trabajo, es precisamente el de que no basta
con observar las sombras de eficiencia del
nuevo proceso laboral que se proyectan en el
fondo de la caverna, hay que voltearse a ver
la realidad porque solo de esa forma se puede
hablar de una tutela procesal de los derechos
fundamentales que resulte verdaderamente
efectiva.
BIBLIOGRAFA
Castillo Crdova, Luis (2005). El
Amparo residual en el Per. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y
Doctrina, ao I, N. 2, Lima.
11. Dicha norma establece que cuando en un proceso
constitucional se presente una duda razonable respecto de
si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal
Constitucional declararn su continuacin.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:49 p. m.
Eguiguren Praeli, Francisco (2007). El

amparo como proceso residual en el
cdigo procesal constitucional peruano:
una opcin riesgosa, pero indispensable.
En: Pensamiento Constitucional, ao XII,
nmero 12, pp. 225 y siguientes. Lima: Ed.
PUCP.
Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (2005). La
consagracin del amparo residual en el Per.
Sus alcances y repercusiones. En: Derechos
Fundamentales
y
Derecho
Procesal
Constitucional. Lima: Jurista Editores.
163
Sar Surez, Omar (2015). Precisiones sobre

lo que debe entenderse por va igualmente
satisfactoria. En: Gaceta Constitucional,
tomo 92, pp. 71 y siguientes.
Sar Surez, Omar (2006). Breve mirada a
las causales de improcedencia contenidas
en el artculo 5. del Cdigo Procesal
Constitucional. En: Revista de Derecho de
la Universidad de Piura, volumen 7, pp. 53
y siguientes, Piura.
Sags, Nstor Pedro (2006). Los derechos

tutelados por el amparo (un enfoque
comparatista). En Derecho Procesal
Constitucional. Logros y obstculos. Buenos
Aires: Konrad Adenauer Stiftung-AD-HOC.
VOX JURIS (31) 1, 2016
22/06/2016 2:48:49 p. m.
Lima, Per Vol. 31 N 1, 2016
INFORMACIN PARA LOS AUTORES

Presentacin de trabajos
Los trabajos deben ser originales e inditos
y no podrn ser postulados simultneamente
para su publicacin en otras revistas. Estos
pueden ser estudios de naturaleza emprica
o terica, referidos al mbito cientfico,
acadmico y profesional del Derecho y
disciplinas afines.
Los trabajos propuestos para su publicacin
sern enviados con una carta electrnica
dirigida al presidente del Consejo Editorial
de la revista a la direccin electrnica del
Instituto de Investigacin Jurdica: investiga_
derecho@usmp.pe, con mencin del ttulo y
el (los) autor (es) del trabajo.
Para ser publicables, los trabajos deben ceirse,
tanto en su formato como en su contenido, a
las normas de la American Psychological
Association (APA), en su ltima edicin. Es
poltica de la revista priorizar la publicacin
de los artculos de acuerdo con los temas de
inters.
Sistema de arbitraje de los artculos
El sistema de arbitraje se realiza en dos etapas,
en la primera de ellas, se verifica que el artculo
cumpla con los aspectos formales: esta criba
es realizada por un especialista designado por el
presidente del Consejo Editorial. De no cumplir
con las normas estipuladas por la revista estos
manuscritos sern devueltos a los autores para
que se realicen los ajustes correspondientes.
En la segunda etapa se evala el contenido
y el aporte cientfico del artculo, para lo
cual es remitido a un miembro del Consejo
Editorial (o un tercer especialista) a doble
ciego (los rbitros no conocen la identidad
de los articulistas y viceversa). Luego, el
dictamen ser comunicado en un plazo no
mayor a 30 das. El proceso de dictamen
exige anonimato en todo momento. En caso
de controversia decide el presidente del
Consejo Editorial.
Los artculos tienen tres modalidades de

evaluacin:
Est listo para publicar.
Han de llevarse a cabo algunas modificaciones.
No se recomienda su publicacin.
Los articulistas pueden preguntar en todo
momento sobre el proceso de arbitraje de su
manuscrito. Los autores son comunicados
por el Consejo Editorial sobre la decisin
tomada por los rbitros.
Si se formularan observaciones, estas debern
ser evaluadas por los articulistas, quienes
informarn en un plazo no mayor a 30 das;
transcurrido dicho lapso, el artculo ser
considerado como nuevo en la lista de espera.
Los trabajos aceptados y editados son
remitidos a los articulistas para su revisin,
estos sern devueltos acompaados de una carta
de conformidad para su publicacin en el nmero
respectivo de la revista, en el lapso de 30 das.
Cada autor recibir un ejemplar impreso.
Estructura general de los trabajos
Extensin
Mnimo, 12 pginas. En cada pgina, mnimo
28 lneas de texto.
Tipografa
Time New Roman, 12 puntos.
Es la primera pgina debe figurar:
El ttulo del trabajo en idioma espaol y
traducido a otro idioma.
Nombre completo del (los) autor (es).
Su vinculacin institucional y correo
electrnico
VOX JURIS (31) 1, 2016
22/06/2016 2:48:49 p. m.
166
Resumen y abstract, que no excedan las

250 palabras (deben reflejar el objetivo del
estudio).
El mtodo y los principales resultados o
conclusiones.
Palabras clave, con un mnimo de tres y un
mximo de seis, ordenadas alfabticamente
y su traduccin al idioma ingls.
Citas
A manera de ejemplo, se detallan dos formas
de cita por autor, conforme al estilo APA, el
cual permite al lector la visibilidad de las
referencias en el texto.
Citas de hasta 40 palabras van dentro del
prrafo. Ejemplo:
Por su parte, Roa (2012, p. 117) seala lo
siguiente: A lo largo de los ltimos aos
se ha logrado mejorar significativamente la
posicin de las mujeres en la sociedad. Esta
autora indica que, sin embargo, estas ventajas
no llegan a cubrir plenamente las necesidades
maternas.
Citas textuales de ms de 40 palabras deben de
ir en otro prrafo y sin comillas. Ejemplo:
Sin embargo, como refiere Lenoir (2003):
El diagnstico prenatal va acompaado
necesariamente (antes y despus) de un
asesoramiento gentico, que se ha convertido
en parte integrante de la biomedicina. Si bien
los miembros de la profesin mdica cada
vez estn ms preparados para esta tarea, el
principal obstculo para una mayor difusin
es que exige mucho tiempo y disponibilidad
al igual que una gran profesionalidad. Por
ello, en un nmero creciente de pases, el
asesoramiento gentico est integrado en
los servicios sanitarios (p. 20).
Referencias bibliogrficas al final del

texto
Las referencias bibliogrficas irn al final del
texto y se ordenarn de manera alfabtica por
apellido del autor seguido de las iniciales de
los nombres de pila, a doble espacio y con
sangra francesa. En el caso de documentos
electrnicos, actualmente no todos los
documentos tienen DOI (Digital Object
Identifier), pero si lo tiene se debe incluir
como parte de las referencias.
A manera de ejemplo, se detalla primero una
forma para libro, segundo, una para artculo
en revista y finalmente una para artculo en
revista electrnica:
Benavides, C. (2014) Criminologa crtica
y Derecho penal.
Per: Editorial Mundo Jurdico.
Chang, S., Tsai, C. & Juang, K. (2004,
oct.). Prevalence of depressive and anxiety
disorders in an assisted reproductive
technique clinic. En: Human Reproduction,
19(10), 2313-2318.
Coll, J. (2013). Avances en medicina
regenerativa. [Versin electrnica], (142).
Recuperado el 28 de mayo de 2014, de
http:// www.nuevarevista.net/print/articulos/
avances-en-medicina- regenerativa.
Responsabilidad de los autores
Las opiniones y datos que figuran en los
artculos son responsabilidad de los autores.
Si un trabajo es aceptado para su publicacin,
los derechos de impresin y reproduccin por
cualquier forma y medio son de la revista.
Vox Juris.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:49 p. m.
Lima, Per Vol. 31 N1, 2016
INFORMATION FOR AUTHORS
Submissions
Submissions must be original and unpublished
and may not be nominated simultaneously
for publication in other journals. These
submissions can be empirical or theoretical
studies of nature, referring to the scientific,
academic and legal professional fields and
related disciplines.
The manuscripts will be sent accompanied
by an electronic letter to the President of
the Editorial Board of the magazine to the
following e-mail address of the Institute of
Legal Research: investiga_derecho@usmp.
pe, stating the title(s) and author(s) of the
manuscript.
In order to be publishable, all works must
adhere, both in format and content, to the
standards of the American Psychological
Association (APA), taking into account its
latest edition. It is the policy of the magazine
to prioritize the articles to be published
according to topics of interest.
Arbitration system of the submissions
The arbitration system is done in two stages,
the first of which, verifies that the item meets
the formal aspects: this screening is performed
by a specialist appointed by the President of
the Editorial Board. Failure to comply with
the standards set by the magazine will result
in these manuscripts being returned to the
authors so that appropriate adjustments can
be made.
In the second stage the content and the
scientific contribution of the paper are
evaluated, for which it is referred, doubleblinded, to a member of the Editorial Board,
or a third specialist (the referees do not know
the identity of the writers and vice versa). After
that, the opinion shall be communicated within
a period not exceeding 30 days. The process
of opinion requires anonymity at all times. In
case of dispute the president of the Editorial

Board will decide.
The article has three types of evaluation:
Ready to be published.
Some modifications have to be carried out.
Work is not suitable for publication.
The writers can inquire about the arbitration
process of their manuscript at any time. The
authors will be informed by the Editorial
Board on the decision of the arbitrators. If
observations are filed, they must be evaluated
by the writers, who will report within a period
not exceeding 30 days; after this period, the
article will be put on the waiting list.
Accepted papers are published and sent to
the authors for review, they will be returned
accompanied by a letter of agreement for
publication due to be done in the next issue of
the magazine within 30 days. Each author will
receive a printed copy.
Submission guidelines
Length
Minimum 12 pages. On each page, at least 28
lines of text.
Typography
Times New Roman 12 point-type. The first
page should include:
The title in Spanish and translated into another
language. b.- Full name (s) of author (s).
The institutional linkage and email.
Summary and abstract, not exceeding 250
words (should reflect the purpose of the
study, the method and the main results or
conclusions).
VOX JURIS (31) 1, 2016
22/06/2016 2:48:49 p. m.
168
Keywords, with a minimum of three and

a maximum of six, arranged alphabetically
and its translation into English.
Excerpts
By way of example, here are two forms of
excerpts according to APA style, which allow
the reader to go over the references in the text
easily.
Excerpts of up to 40 words are within the same
paragraph:
Meanwhile, Roa (. 2012, p 117) states: Over
the past years the position of women in society
has been improved significantly. This author
indicates, however, these advantages do not
quite fully meet maternal needs.
Excerpts containing more than 40 words
will be part of a new paragraph without
quotation marks:
However, as Lenoir stated (2003):
Prenatal diagnosis must accompany
(before and after) genetic counseling, which
it has become a part of biomedicine. Even
though members of the medical profession
are increasingly prepared for this task,
the main obstacle for more widespread is
that demand a lot of time and availability
as same as a great professionalism.
Therefore genetic counseling is integrated
into health services in a growing number
of countries. (p. 20).
References at the end of the text

The references appear at the end of the text
and will be ordered alphabetically by the
authors last name followed by their initials,
double spaced and with hanging indent. In
the case of electronic documents, currently
not all documents do have DOI (Digital Object
Identifier) but if they do then they have to be
included as part of the references.
By way of example, here are three models.
First, for books; second, for a journal article and
third for an electronic journal article:
Benavides, C. (2014) Critical criminology
and criminal law. Peru: Editorial Mundo
Jurdico.
Chang, S. Tsai, C. & Huang, K. (2004,
oct.). Prevalence of depressive and anxiety
disorders in an assisted reproductive
technique clinic. In: Human Reproduction, 19
(10), 2313-2318.
Coll, J. (2013). Advances in regenerative
medicine.
[Electronic version] (142).
Retrieved on May 28, 2014, of http://www.
nuevarevista.net/print/articulos/
avances-en-medicina- regenerativa
Responsibility of the authors
The opinions and information contained in
this magazine are those of the authors. If a
work is accepted for publication, printing and
reproduction rights in any form and medium
are of Vox Juris journal.
ISSN: 1812-6864
22/06/2016 2:48:49 p. m.

Vox Juris 31

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Vox Juris 31

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

ISSN: 1812-6804

TEMAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

VOX JURIS 31 TAREA.indd 5

VOX JURIS 31 TAREA.indd 6

Proteccin constitucional del medioambiente

Evolucin del constitucionalismo peruano.

Una mirada jurdica y poltica de las consecuencias

Peligros de la ponderacin? La racionalidad

El derecho constitucional a la libertad de expresin de los policas y militares. Fundamentos

Poder constituyente y constitucionalismo abusivo:

INDICE VOX JURIS 31.indd 1

Interpretaciones no vinculantes de un supremo

El derecho constitucional a la seguridad social

Nuevos desarrollos de la teora de los derechos

Breves reflexiones sobre el derecho procesal

INDICE VOX JURIS 31.indd 2

La residualidad del amparo en materia laboral

PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL MEDIOAMBIENTE

Aceptado: 3 de diciembre de 2015

Environment, ecological constitution, investment,

Economa social de mercado y

Conflicto social y mecanismos de

En su reciente visita al Per, el presidente del

VOX JURIS (31) 1, 2016

VOX JURIS 31 TAREA.indd 17

Lo anterior se refleja en una importante

ERNESTO LVAREZ MIRANDA / ROSEMARY UGAZ MARQUINA

al mbito de la proteccin de comunidades

VOX JURIS 31 TAREA.indd 18

Con el trnsito del Estado liberal de derecho

Proteccin constitucional del medioambiente en una economa social de mercado

capitalista por un orden social (Fundacin por

VOX JURIS (31) 1, 2016

VOX JURIS 31 TAREA.indd 19

Se puede concluir, en ese orden de ideas, que

ERNESTO LVAREZ MIRANDA / ROSEMARY UGAZ MARQUINA

Para concretar dicha actividad, nuestra

VOX JURIS 31 TAREA.indd 20

individuales y colectivos, sin perjuicio de

Proteccin constitucional del medioambiente en una economa social de mercado

iii) revelar completamente la informacin

VOX JURIS (31) 1, 2016

VOX JURIS 31 TAREA.indd 21

los derechos fundamentales, la proteccin del

ERNESTO LVAREZ MIRANDA / ROSEMARY UGAZ MARQUINA

Respetar estos principios, desarrollados

multas, as como la utilizacin de tales montos,

Fiscalizacin estatal de la inversin

Se dirigen a atender las situaciones en caso

La ausencia fiscalizadora del Estado ha

VOX JURIS 31 TAREA.indd 22

Por ello, la evaluacin y la supervisin

Por su parte, los rganos jurisdiccionales tienen

Proteccin constitucional del medioambiente en una economa social de mercado

comunidades que autorizan proyectos en sus

VOX JURIS (31) 1, 2016

VOX JURIS 31 TAREA.indd 23

PROPUESTAS PARA PREVENIR LOS

ERNESTO LVAREZ MIRANDA / ROSEMARY UGAZ MARQUINA

involucrados: representantes del Estado, de

VOX JURIS 31 TAREA.indd 24

somos capaces de identificar todos los factores

Proteccin constitucional del medioambiente en una economa social de mercado

social de mercado, la cual, si bien busca el