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CAPTULO I

MARCO G E N E R A L

1.

E L E M E N T O S E S E N C I A L E S D E L A CONTRATACIN L A B O R A L

Con la finalidad de poder desarrollar las consideraciones que harn posible


identificar las modalidades de contratacin laboral que regula el ordenamiento
jurdico peruano, consideramos importante desarrollar, en primer lugar, los elementos esenciales que determinan la configuracin de una relacin de trabajo.
Conforme a lo desarrollado por la legislacin laboral, nuestro sistema de
contratacin laboral prev una forma directa en la que participan exclusivamente
el empleador y el trabajador; y, por otro lado, una forma de vinculacin indirecta,
tal como sucede en la intermediacin laboral, en la que donde el trabajador presta
sus servicios a un tercero que no es ciertamente su verdadero empleador. Nuestra
atencin en este trabajo est enfocada en la primera forma de vinculacin laboral
y, especficamente, en la contratacin laboral sujeta a modalidad.
Independientemente de la forma de contratacin que se utilice existen
elementos esenciales que caracterizan una prestacin de servicios por cuenta
ajena. E l artculo 4 de la L P C L estipula tales elementos de la contratacin, de la
siguiente manera:
" E n toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados,
se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado.
E l contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo
indeterminado o sujeto a modalidad ( . . . ) " .
De acuerdo con la premisa normativa es posible establecer que el contrato
de trabajo supone un acuerdo de voluntades que debe cumplir con los siguientes
componentes esenciales: (i) prestacin personal; (ii) remuneracin del servicio; y,
(iii) subordinacin. Identificados aquellos se presumir un contrato de trabajo a plazo indeterminado, salvo pacto en contrario. No se trata de una presuncin absoluta, sino ms bien relativa en tanto ser posible romper el plazo

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

indefinido que se le da a la contratacin laboral, siempre que exista un contrato


de trabajo sujeto a modalidad o plazo fijo vlidamente formalizado.
A l respecto, el profesor Jorge Toyama sostiene sobre la aludida definicin
normativa " ( . . . ) -que si bien est planteada en trminos de la presuncin de laboralidad, en una suerte de aplicacin del principio de primaca de la realidad y
que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo-, se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades,
por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales en
forma remunerada (el trabajador); y, de la otra, al pago de la remuneracin correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios
prestados (el empleador)" .
01

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sealado


sobre los elementos esenciales de contratacin laboral lo siguiente:
"(...), el contrato de trabajo supone la existencia de una relacin jurdica caracterizada por la presencia de tres elementos substanciales, los cuales son: la prestacin personal del servicio, la dependencia o subordinacin del trabajador al empleador y el pago de una remuneracin peridica,
destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de los contratos civiles de
prestacin de servicios y el contrato comercial de comisin mercantil".
CASACIN N 1581-97

Ahora, antes de pasar a definir cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, es importante precisar que la configuracin de tales elementos y,
en consecuencia, la formalizacin de una relacin laboral, procede an ante cualquier acuerdo distinto al que hayan llegado las partes.
a)

Prestacin personal

La actividad laboral, enmarcada dentro de un contrato de trabajo, se caracteriza por ser una prestacin personalsima e implica que la actividad encargada
a una determinada persona no puede ser desarrollada por otra, salvo el caso del
trabajo familiar* .
21

(1)

T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho


Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 48.

(2)

E l artculo 5 de la L P C L al definir la prestacin personal establece lo siguiente: "Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestadojs] de manera personal y directa solo
por el trabajador como personal natural. No invalida esta condicin que el trabajador pueda
ser ayudado por familiares directos que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la
naturaleza de las labores".

10

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

L a prestacin personal es la obligacin del trabajador de poner a disposicin


.
r su propia actividad laboral, la que se caracteriza esencialmente por
cr -<~'Z^ds de manera personal.
De esa manera, la prestacin personal del servicio laboral implica necesariamaas -con la excepcin precisada con anterioridad- que sea solo el trabajador
.
el que preste y ejecute la actividad laboral por cuenta ajena, estando
nxtcido de desarrollarla con ayuda de otras personas o encargndola a terceros.
ht

Subordinacin

Este elemento implica la presencia de las facultades de direccin, fiscalizacin y sancin que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exteriorizan mediante: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, utilizacin de
f o r m e s , existencia de documentos que demuestren la direccin del empleador.
: >n de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos productivos,
comunicacin indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, en e otras conductas de subordinacin' '.
3

La subordinacin es el elemento ms importante para determinar la existencia de un contrato de trabajo y, esencialmente, hace posible diferenciar este lrano de otras formas de trabajo independiente, en las que si bien pueden encontrarse el resto de elementos (como la prestacin personal y la remuneracin), al
desarrollarse de manera autnoma -sin sujetarse a las facultades de direccin del
comitente- no configuraran una prestacin de servicios por cuenta ajena (relacin laboral).
Es importante precisar que la subordinacin del trabajador al empleador,
evidenciada mediante el ejercicio de las facultades de direccin de este ltimo,
debern sujetarse a criterios de razonabilidad que correspondern analizarse selas caractersticas de la actividad laboral y, principalmente, el contenido
esencial de la persona humana (la dignidad).

(3)

Cfr. T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge. Ob. c i t , p. 51.

11

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

c)

Remuneracin

La onerosidad del contrato de trabajo implica que el trabajador que presta sus
servicios subordinados perciba como contraprestacin un pago (remuneracin)
por parte del empleador, sea en dinero o en especie' .
41

Debe precisarse que toda actividad laboral (prestacin de servicio subordinado), con excepcin del rgimen del voluntariado, exige ser remunerada; por lo
que el hecho de que las partes hayan acordado prescindir de este elemento esencial no significa su inexistencia y la imposibilidad de acreditar un contrato de
trabajo. E n este caso, bastar acreditar la obligacin por parte del empleador, sin
trascender que no se haya hecho efectivo el pago.
2.

PRINCIPALES P R E C E P T O S VINCULADOS A L A CONTRATACIN


MODAL D E T R A B A J O

E l ejercicio de una disciplina o la comprensin de un sistema jurdico resultaran bastante densos sin la existencia de principios o preceptos tendientes a
aclarar ciertas incertidumbres que surgen en todos los campos, especialmente, en
las relaciones jurdicas.
A tal efecto, los principios representan aquellas "lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones,
por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver lo casos no previstos"' .
51

As pues, se puede afirmar que todos los sistemas jurdicos sostienen sus bases en principios inspiradores, que en el caso del Derecho del Trabajo suponen
una larga lista de preceptos orientados a generar un sistema laboral equilibrado
y saludable.
No es la intencin del presente trabajo abordar a plenitud todos los principios que rigen nuestro rgimen laboral interno; sin embargo, resulta importante

(4)

E l artculo 6 de la L P C L ha enunciado una premisa general como definicin de remuneracin,


sin perjuicio de otras consideraciones y/o conceptos que califican como remuneracin, pero
que el propio legislador, por opcin normativa, los ha considerado no remunerativo para que
el empleador pueda retribuir el servicio de sus trabajadores de forma ms econmica (al no
ser computables para el pago de beneficios sociales y a la seguridad social en salud): "Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por
sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga,
siempre que sean de su libre disposicin ( . . . ) " (nfasis agregado).

(5)

P L A R O D R I G U E Z , Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 edicin, Depalma,


Buenos Aires, 1998, p. 14.

L U I S ALVARO GONZALES RAMREZ

Desarrollar aquellos que, de una forma ms directa, estn vinculados con la celerrcin de contratos de trabajo modales, con la finalidad de contribuir a la mejor
comprensin y aplicacin de tales formas de vinculacin laboral.
En ese sentido, a continuacin analizaremos los principios laborales de conmuidad, causalidad, primaca de la realidad e igualdad que, de alguna manera,
permiten entender ms acertadamente la necesidad de implementar modalidades
de contratacin en el sistema laboral peruano.
2.1. Continuidad laboral
Este principio, tambin denominado de estabilidad o permanencia, representa la garanta del trabajador de desarrollar su actividad laboral de manera continua e indefinida o, en su defecto, por el espacio de tiempo que exige las actividades para las que fue contratado.
El principio de continuidad est destinado a asegurar que el trabajador desarrolle su actividad laboral de manera continua durante la vigencia del contrato de
trabajo -salvo aquellos supuestos exgenos de la contratacin laboral: suspensin
de la relacin laboral, cese colectivo, despido por falta grave, etc.-. De esa manera,
:os trabajadores podrn tener la tranquilidad de que su vinculacin laboral se sujetar al espacio de tiempo necesario para el desarrollo de las actividades para las
jue fueron contratados, lo que -no se puede negar- implicara de alguna manera
mayores niveles de eficiencia en la produccin. E n el mismo tenor y la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en la Casacin N 2144-2005-Lima , lo siguiente:
(6)

"En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que
perdura en el tiempo, se considera como uno de duracin indefinida resistente a las circunstancias
que en ese proceso puedan alterar tal carcter, por lo cual este principio se encuentra ntimamente
vinculado a la vitalidad y resistencia de la relacin laboral a pesar de que determinadas circunstancias
puedan aparecer como razn o motivo de su terminacin como en el caso de los despidos violatorios
de los derechos constitucionales, cuya sancin al importar la recomposicin jurdica de la relacin de
trabajo como si esta nunca se hubiera interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser
reincorporado al empleo, sino tambin a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido
econmico cuyo goce le hubiera correspondido durante el periodo que dur su cese de facto, pues de
no acarrear ninguna consecuencia, constituira una autorizacin tcita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se veran perjudicados por la prdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que se afectara su futura pensin de jubilacin".
Casacin N 2144-2005-Lima

(6)

Cfr. C H A V E Z NEZ; Frida; C U R A Y MNDEZ, Frady; D E L A M A L A U R A , Manuel;


M U N A Y C O C H A V E Z , Elias y QUIROZ E S L A D O , Luis. Jurisprudencia laboral para el
abogado litigante. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 35 y 36.

13

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

La seguridad y tranquilidad de los trabajadores respecto a su permanencia en


el empleo se transforman en claros beneficios tanto para la empresa como para el
trabajador, ya que contribuyen a generar un adecuado ambiente de trabajo y, por
ende, mayores posibilidades de alcanzar altos niveles de produccin' '. As lo entiende el profesor De los Heros Prez Albela al definir el principio de continuidad
como aquel precepto que trata de otorgar mayor seguridad, dentro de la racionalidad de la relacin jurdica laboral, al trabajo humano, entendiendo que tal seguridad redundar en beneficio no solo para el trabajador y su desarrollo personal
y familiar, sino tambin en beneficio del empleador para quien trabaja, todo lo
cual tiene una proteccin social indudable en trminos econmicos y de promocin social' '.
7

Desde otra perspectiva, puede encontrarse el fundamento del principio de


continuidad tambin en que si una empresa ha sido creada para realizar sus actividades y cumplir sus objetivos en un plazo indeterminado, resulta, en principio,
lgico y razonable que los trabajadores, que tienen a su cargo cumplir ese objetivo, permanezcan en sus puestos de trabajo tanto tiempo como ello sea posible y
naturalmente a decisin del trabajador, quien es libre de renunciar, porque dicho
principio ha sido concebido a su favor* '.
9

A lo sealado en el prrafo anterior, deben agregarse aquellas situaciones excepcionales de contratacin laboral bajo modalidad o plazo fijo, en las que la continuidad estara limitada a la vigencia del mencionado contrato. Ello se encuentra
intrnsecamente vinculado a la causalidad laboral, es decir, que la modalidad de
contratacin utilizada corresponda verdaderamente al motivo de atender, el cual
debe ser temporal; caso contrario, al desnaturalizarse esta modalidad de relacin
laboral, operara la contratacin laboral a plazo indeterminado.
A primera impresin, los principios de continuidad y causalidad podran ser
considerados erradamente equivalentes; no obstante, es importante tener en cuenta que el primero est referido a resguardar la permanencia del trabajador en su

(7)

(8)

(9)

14

Sin perjuicio de la referida premisa, las empresas empleadoras, en ocasiones, celebran contratos temporales de trabajo por cortos espacios de tiempo en forma reiterada (sea por meses,
quincenas, semanas e inclusos das), cuando la actividad laboral que estn destinadas a atender
supone un mayor espacio de tiempo; ello resulta viable, en tanto la legislacin laboral no ha
prohibido dicha posibilidad.
D E L O S HEROS PREZ A L B E L A , Alfonso. "Los contratos de trabajo de duracin determinada: regla o excepcin?". En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano.
Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2009,
p. 284.
Cfr. M O R A L E S C O R R A L E S , Pedro. "Sucesin empresarial". En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez.
Segunda edicin, Grijley, Lima, 2009, p. 367.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

r*jesto de trabajo en funcin de la vigencia de la contratacin de trabajo; mientras


jue la causalidad, conforme ser desarrollado ms ampliamente en el siguiente
mnto. tiene un campo de accin ms profundo por el cual la vinculacin temporal debe sujetarse exhaustivamente a causas objetivas (desarrolladas normativamente) que aseguren su validez y cuyo incumplimiento determina su desnaturalizacin. Lo descrito en este prrafo puede apreciarse en el siguiente grfico:
PRINCIPAL DISTINCIN ENTRE CONTINUIDAD Y CAUSALIDAD

Desarrollo incesante de la relacin laboral durante


la vigencia del contrato de trabajo, salvo hechos
ajenos a la contratacin (suspensiones por falta
grave, despidos, etc.); atendiendo a que en el Derecho Laboral se prefiere la contratacin a plazo
indefinido frente al temporal.

Atencin de la causa objetiva que justifica la contratacin laboral. Su aplicacin es


exigida para determinar la validez de contratos de trabajo a plazo fijo.

Del principio de continuidad se incorporan en el sistema de contratacin laboral presupuestos orientadores para la continuidad de los trabajadores, conforme a las caractersticas de permanencia y estabilidad inherentes a la naturaleza
de las relaciones jurdicas laborales. A l respecto, el profesor Amrico Pl sostiene que "la proyeccin o alcance de este principio se traduce en las siguientes
consecuencias:
Preferencia por los contratos de duracin indefinida.
Amplitud para la admisin de las transformaciones del contrato.
Facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos o
nulidades en que se haya incurrido.
Resistencia a admitir la rescisin unilateral del contrato, por voluntad
patronal.
Interpretacin de las interrupciones de los contratos como simples
suspensiones.
001

Prolongacin del contrato en caso de sustitucin del empleador" .

(10)

PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 157.

15

MODALIDADES D E CONTRATACIN L A B O R A L

2.2. Causalidad laboral


Como acertadamente lo ha sealado el profesor Elmer Arce, la esencia del
contrato de trabajo se desprende del artculo 22 de la Constitucin, que establece
que "el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio
de realizacin de la persona". Contina sosteniendo que dicho derecho-principio
corresponde tambin ser deducido complementariamente de los distintos tratados
y acuerdos internacionales que el Per ha ratificado en materia de derechos humanos, citando para tal efecto el Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos'" .
1

En efecto, el artculo 7 del aludido Protocolo precisa que el derecho al trabajo "supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas
y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones, de
manera particular:
(...)
d)

L a estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las


caractersticas de la industria y profesin y con las causas justas de
separacin ( . . . ) " (nfasis agregado).

De tal manera, el derecho al trabajo representa la base del principio de causalidad, en tanto supone el deber del empleador de garantizar la permanencia en
el empleo durante el tiempo que persista la causa que justific su contratacin.
E l empleador podr utilizar contratos temporales de trabajo en tanto se encuentre
facultado por condiciones transitorias y/o accidentales.
As, pues, en la contratacin de trabajo se tiene como regla general la preferencia de la vinculacin a plazo indefinido, y como regla excepcional, ante la configuracin de supuestos transitorios y/o accidentales, la contratacin temporal (a
plazo fijo) de trabajo. Esto nos permite asumir que una empresa deber, al menos
en algn momento de su vida' , contar con una base de trabajadores contratados
de manera indefinida, en tanto resulta razonable que un porcentaje guarde dicha
condicin, dado que existen ciertas actividades de la empresa empleadora que no
121

(11)

Cfr. A R C E ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias.
Palestra, 2008, pp. 165-166.

(12)

Se hace esa precisin en tanto, en una interpretacin estricta de la modalidad temporal de


trabajo de "inicio de actividad" sera viable que una empresa (al menos durante sus primeros
3 aos de actividades) pueda tener a todos sus trabajadores contratados temporalmente.

16

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

i . eran a circunstancias temporales y o transitorias. Por otro lado, aquellas vin: r.es de trabajo celebradas al amparo de supuestos temporales exigen suje n e al tiempo en que perdure la causa que motiv su celebracin.
La causalidad laboral cobra vital importancia en la determinacin de la va:oe~ de los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Recordemos, de manera
feaeral. en tanto esto ser materia de anlisis ms adelante, que la L P C L regula entre sus modalidades de contratacin laboral causas transitorias (temporales
y accidentales) y permanentes (contratacin intermitente y de temporada). Tales
odalidades, segn la legislacin, se deben a causas determinadas que sustentan
m utilizacin y validez, por lo que la inexistencia de ellas impedira al empleador su aplicacin.
De esa manera, al amparo del principio de causalidad laboral es posible afirmar que la duracin del vnculo de trabajo debe ser garantizada mientras subsista
h fuente objetiva que le dio origen (causa que motiv la contratacin). Segn tal
deposicin, deber garantizar indefinidamente la duracin de la relacin labon l creada entre empleador y trabajador debido a que, tambin por regla general,
la actividad econmica del primero de ellos nace con miras a mantenerse indefinidamente en el tiempo y, en esa medida, la necesidad del servicio subordinado
del trabajador lo ser tambin (por lo menos mientras se mantenga en pie la actividad econmica del empleador). No obstante, existen ocasiones en las que este
carcter de continuidad necesaria no se presenta en la relacin laboral, dado que
las circunstancias objetivas que generan la necesidad de servicio subordinado no
apuntan a un requerimiento continuo e indeterminado en el tiempo, sino ms bien
a uno concreto y limitado temporalmente (o permanente, pero discontinua y/o cclica como sucede en la contratacin de trabajo intermitente y de temporada, respectivamente). En estos casos, se recurre a la contratacin de naturaleza temporal
o modal, y, en relacin con ella, el principio de causalidad impondr su uso excepcional y nicamente tolerable cuando las circunstancias que rodean el servicio
subordinado as lo justifiquen '.
03

La importancia de la causalidad laboral ha sido reflejada en sendos pronunciamientos del Tribunal Constitucional al momento de determinar la desnaturalizacin de contratos sujetos a modalidad o la contratacin temporal fraudulenta
o simulada al no existir o sujetarse a la causa especfica inherente a la modalidad
invocada. A propsito de tales pronunciamientos, el Colegiado Constitucional ha

(13)

Cfr. ALVA NAVARRO, Esteban. " E l principio de causalidad en los contratos modales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional". En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurdica, Lima,
abril de 2012, p. 25.

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

formulado una definicin del principio de causalidad en la contratacin de trabajo que pasamos a exponer a continuacin:
"El rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual, la duracin del vnculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la
fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de aquellas que pueda tener una duracin determinada. Dentro de dicho
contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carcter excepcional, y proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un
alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la
naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar. Como resultado de ese carcter
excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso
sanciones, cuando a travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la
contratacin a tiempo indeterminado".
STC Exp. N 1397-2001-AA/TC

Ahora bien, es preciso sostener que el artculo 16 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que regula las formas de extincin del contrato de trabajo ha regulado un supuesto que podra considerarse contradictorio al
principio de causalidad - y tambin si se quiere al de continuidad-. Nos explicamos a continuacin con ms detalle.
E l literal c) de la disposicin normativa precitada establece como causal de
extincin del contrato de trabajo "la terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de [lajcondicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos
legalmente celebrados bajo modalidad" (nfasis agregados). Respecto a los
dos primeros supuestos especficos (terminacin de la obra o servicio y el cumplimiento de la condicin resolutoria) no existen inconvenientes en tanto resguardan el principio de causalidad y se sujetan a la libertad contractual de incorporar
clusulas resolutorias, respectivamente; sin embargo, el ltimo podra representar
la vulneracin del principio de causalidad en aquellos casos en los que, superado el periodo de prueba, el empleador determine la celebracin de contratos modales por espacios reducidos de tiempo (por dar un ejemplo: periodos mensuales
o menores a este) sin sujetarse necesariamente al plazo real de la causa objetiva
que justifica la contratacin, pudiendo el empleador entonces dar por extinguido
el contrato de trabajo por el vencimiento del plazo acordado, pese a haber el trabajador superado el periodo de prueba y que subsista la causa que origin la celebracin del contrato temporal de trabajo.
Consideramos que la estabilidad laboral se vera seriamente vulnerada por
la disposicin referida en el prrafo anterior, en tanto se establece la posibilidad
de que los empleadores puedan celebrar -como comnmente lo hacen- contratos
de trabajo por periodos menores a la duracin de la causa objetiva que justifica
la contratacin laboral.
18

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

U? Primaca de la realidad
Este precepto debe ser uno de los ms reconocidos en el mundo del Derecho
Laboral: sin embargo, no cuenta con el amplio desarrollo normativo que se esxnrsino
ms bien ha sido varias veces formulado mediante manifestaciones
xc*r:narias y pronunciamientos jurisprudenciales del Poder Judicial, as como
ae propio Tribunal Constitucional.
. principio implcitamente forma parte del Derecho del Trabajo como
jrscepto rector tuitivo del contrato de trabajo, por lo que su aplicacin o ejercicio
p o d r a estar limitado a su reconocimiento normativo '.
04

Sin perjuicio de lo antes descrito, la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, en el mbito de la fiscalizacin laboral, establece que el principa) de primaca de la realidad representa un precepto rector del funcionamiento y
actuacin del Sistema de Inspeccin del Trabajo, y que se aplica "en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos
smales [ante lo cual] debe siempre privilegiarse los hechos constatados".
En palabras de profesor Amrico Pl, el principio de primaca de la realidad
czspone que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que
sarge de documentos o acuerdos, deba darse preferencia a lo primero, es decir, lo
oue ocurre en el terreno de los hechos '.
05

Por su parte, el profesor Neves Mujica manifiesta que ante cualquier situacin en la que se produzca una discordia entre lo que los sujetos dicen que ocurre
y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Contina
sealando que un clsico aforismo del Derecho Civil anuncia que las cosas son lo
que su naturaleza y no su denominacin determinan '.
06

Segn este ltimo autor, el principio de primaca de la realidad operara en


situaciones como las siguientes: " S i las partes fingen la celebracin de un connato de trabajo y la constitucin de una relacin laboral, para engaar a un terBero, como las entidades aseguradoras, y obtener de ellos ventajas indebidas en

114) En esa lnea, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 991 -2000A A / T C ha afirmado lo siguiente: " E l principio de primaca de la realidad es un elemento
implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, como objeto de
atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional
de una relacin laboral impone que sea enfocada precisamente en estos trminos".
(15)

PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit p. 313.

(16) N E V E S M U J I C A , Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia


Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 36.

19

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

materia de seguridad social. Asimismo, cuando los sujetos llaman a su contrato


como de locacin de servicios, pese a que en la relacin subsiguiente el supuesto comitente ejerce un poder de direccin sobre el aparente locador. Tambin si
se celebra un contrato de trabajo de duracin determinada [temporales o plazo
fijo], que esconde una prestacin de servicios por tiempo indefinido. Igual ocurre cuando el empleador califica a un trabajador como de confianza, pese a que
su labor no encuadra en las caractersticas propias de dicho cargo. De otro lado,
estamos tambin ante un caso similar, si el trabajador figura inscrito en la planilla
de una empresa de servicios, que no es sino una ficcin para permitir que la empresa usuaria se descargue responsabilidad [situaciones de destaque indebido de
personal de trabajo]" '.
07

En todos los casos mencionados -que no deben ser entendidos como los nicos- debe prevalecer la realidad sobre lo aparente y declararse los actos de encubrimiento como invlidos en proteccin del contrato de trabajo.
Se puede entender as que la aplicacin del principio de primaca de la realidad es de carcter general y, por tanto, comprende aquellos actos en los que exista
discrepancia entre los hechos y la formalidad, tanto en la configuracin del contrato de trabajo como en su ejecucin.
En efecto, si bien el principio de primaca de la realidad es comnmente asociado a la contratacin laboral encubierta mediante contratos de locacin de servicios en los que se presentan elementos esenciales (en especial la dependencia,
que representa la subordinacin del trabajador a los poderes de direccin del empleador) y/o indiciarios (asistencia al centro de trabajo, horario de ingresos y salidas, entre otros) de la relacin laboral, no debe entenderse como el nico supuesto para su aplicacin. Existen otros referidos a la ejecucin de tal relacin jurdica
que podrn ser resguardados mediante el principio en comentario.
Ahora bien, consideramos que la verdadera esencia del principio de primaca
de la realidad es la proteccin de los contratos de trabajo, de los derechos y beneficios que derivan de este, que en ningn caso -aun mediando la manifestacin de
voluntad del trabajador- podran ser vulnerados. De esa manera, la existencia del
principio referido en el sistema jurdico laboral se funda en la necesidad de que
las autoridades cuenten con un mecanismo para determinar causales de laboralidad y la verdadera naturaleza de los beneficios y/o condiciones otorgadas al trabajador, independientemente de que se encuentren encubiertas por el empleador
bajo formalidades fraudulentas con la finalidad de reducir sus costos laborales.

(17)

20

Ibdem,p. 7.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

- i mayora de los casos el contrato de trabajo es de adhesin, en el que el


zara; o :r >e sujeta a las condiciones laborales que el empleador establece. Sin
s a r a r r : . ello no significa que por el simple hecho de contarse con la manifestaJ la voluntad del trabajador la prestacin del servicio sea vlida en los tr n c s pactados. En muchas ocasiones los trabajadores se ven obligados a aceptar
a a c :ne> de trabajo u otros beneficios en la forma fraudulenta o de simulacin
ave d empleador dispone, sin que exista coincidencia entre los hechos reales y
documentos formales, lo que desnaturaliza la relacin de trabajo.
ido lo sealado, a efectos de alcanzar su verdadera expresin -esto
aac se reconozca la relacin laboral y, por tanto, todos los beneficios derivade ella- el principio de primaca de la realidad requiere de su reconocimiento
aplicacin por parte de un rgano jurisdiccional o de una autoridad adminiseste ltimo caso por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, la Sunat, el
I Fiscal o el Indecopi). As, no podra cumplirse la finalidad del mencion o : r recepto laboral sin la intervencin de autoridades competentes para la de- nacin de la laboralidad de la situacin que se examine.
18

ntinuacin presentamos un cuadro' ' que resume grficamente lo desc - ; interiormente.


-

PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD

Documentos
fraudulentos

Hechos causales
de laboralidad

Preferencia de los hechos


Medios que acrediten la dependencia: continuidad, exclusividad,
jornada y horario, aplicacin de sanciones, beneficios, asuncin
de gastos, inclusin dentro del organigrama, etc.

(18) Tomado de: T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge. Ob. c i t , p. 93.

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

2.4. Igualdad
l9)

Una breve aproximacin al principio de igualdad' podra conceptuarla en


dos dimensiones: por un lado, como un principio rector de todo el ordenamiento jurdico del Estado Democrtico de Derecho, siendo un valor fundamental y
una regla bsica que este debe garantizar y preservar (naturaleza objetiva); y, por
el otro, como un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que
confiere a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no
ser objeto de forma alguna de discriminacin' '.
20

En el mismo sentido, Francisco Eguiguren ha sealado que la igualdad debe


ser analizada en dos esferas: como un principio rector del Estado Democrtico
de Derecho, y como un derecho fundamental subjetivo, individualmente exigible' "; y que se puede "distinguir entre la ( . . . ) igualdad formal, por la cual todas
las personas tienen derecho a que la ley los trate y se les aplique por igual; frente a la igualdad sustancial o material, que impone ms bien la obligacin de que
la ley tienda adems a crear igualdad de condiciones y oportunidades para las
personas"' '.
2

22

Este contenido dual (objetivo-subjetivo) de la igualdad tambin ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional. As, el Tribunal Constitucional ha
regulado la posibilidad de establecer tratos diferenciados en la fase de produccin normativa, ya que " ( . . . ) no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando
el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y razonable. La aplicacin,
pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se

(19)

(20)

Este principio, regulado en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, no es


privativo del Derecho Laboral. Es un precepto aplicable a las ramas jurdicas en general. En
ese sentido, ha sido regulado como principio inspirador del ordenamiento jurdico y de los
derechos constitucionales en el artculo 2, numeral 2, de la Constitucin Poltica:
"2. Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivos de origen raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole".
Cfr. A M P U E R O D E F U E R T E S , Victoria. "Discriminacin e Igualdad de Oportunidades en
el Acceso al Empleo". En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano.
Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2009,
p. 754.

(21)

E G U I G U R E N P R A E L I , Francisco. "Principio de igualdad y derecho a la no discriminacin".


En: Ius et Ventas. N 15, Ao V I I I , Lima, p. 63.

(22)

Ibdem,p. 65.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que
se realice sobre bases objetivas y razonables"' '.
23

E l Colegiado Constitucional ha sealado que el "test de igualdad" constituna gua metodolgica para determinar si un trato desigual quebranta o no el
derecho (principio) a la igualdad' '. As, por ejemplo, el mencionado test correspondera ser aplicado para determinar si la creacin de regmenes especiales (polticas de promocin del empleo como mypes, agrario; podra sealarse tambin
d CAS, entre otros) estn basados en desigualdades que vulneran el precepto
constitucional de igualdad.
24

En la presente obra se aludir al principio de igualdad no para determinar


aquellos supuestos de discriminacin o la afectacin de igualdades en el acceso
al empleo durante las relaciones laborales o a su trmino, sino, especficamente,
para establecer la validez de algunas modalidades de contratacin que dadas sus
caractersticas parecen ms un rgimen laboral especial por las importantes particularidades que regulan.
3.

D I F E R E N C I A E N T R E MODALIDAD D E CONTRATACIN Y RGIMEN LABORAL E S P E C I A L

Para atender el presente tema, la lgica nos indicara que la creacin de regmenes especiales se justifica en la sustancial diferencia de una actividad laboal especfica en comparacin con una actividad tpica (o generalizada). E n otras
palabras, las particulares caractersticas de una actividad laboral son las que deaminaran la creacin de un rgimen laboral especial que regule beneficios y
condiciones especficas, en tanto estas resultan indispensables para atender las
ecesidades laborales, familiares y sociales de los trabajadores. Por su parte, las
modalidades de contratacin laboral no deberan atender las caractersticas especificas de la forma de trabajo, sino aspectos marginales (como su carcter temporal y/o accidental) vinculados a la contratacin y, por lo tanto, no les correspondera crear beneficios diferentes a los del rgimen laboral comn.

Fundamento 39 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente


N 0048-2004-AI.

1-

Cfr. Fundamento 73 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente


N 0027-2006-PI: "Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca del desarrollo del Test de Igualdad
(razonabilidad o proporcionalidad), indicando que 'el test de razonabilidad o proporcionalidad
(...) es una gua metodolgica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y,
por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a travs de tres
subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuacin; 2. subprincipio de necesidad; y
3. subprincipio de proporcionalidad stricto sensu'. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las Sentencias Ns 0016-2002-AI y 0008-2003-AI (...)".

23

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

L a doctrina espaola, sobre la base de un referente normativo incluido en el


Estatuto de los Trabajadores, ha distinguido entre los "regmenes especiales" y
los "contratos especiales"; vale decir, ha reparado en lo distinto que es someter el
trabajo de una persona a la regulacin diferenciada de una o algunas instituciones
laborales, y someterla a todo un estatuto diverso, esto es, a un conjunto de reglas
diferentes en el que, si bien son reconocibles los elementos que adscriben la relacin al Derecho Laboral, predominan elementos diferenciales que tornan en disfuncional la regulacin tpica' '.
25

Con la finalidad de contribuir a la aclaracin del tema, Tebelia Huertas y Julia Lpez sostienen que "una cosa son los contratos comunes con peculiaridades
(modalidades especiales de contratos) y otra los contratos sometidos en su ncleo
fundamental a normativas especiales (relaciones laborales especiales). Las primeras son relaciones jurdicas cuya especialidad va referida a aspectos puntuales de la estructura del cualquier contrato de trabajo ya sea un contrato comn o
especial"' '.
26

De esa manera, la creacin de un rgimen laboral especial se sustenta en la


presencia considerable de elementos atpicos de la actividad laboral, lo que implica la creacin de un estatus diferenciado de beneficios y condiciones en comparacin con el estatus correspondiente a los trabajadores del rgimen comn; mientras que las modalidades de contratacin representaran clusulas y/o requisitos
especiales vinculadas a la formalidad o caractersticas de la vinculacin.
De tal manera, existe una marcada distincin identificada en la doctrina respecto al tratamiento que merece la creacin de regmenes laborales especiales y
la utilizacin de modalidades de contratacin laboral, a propsito de lo cual es
posible enunciar el siguiente cuadro:
JUSTIFICACIN: RGIMEN LABORAL ESPECIAL Y MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL
Rgimen laboral
especial

Actividad laboral sustancialmente atpica. Para ello, correspondera analizar, principalmente, la naturaleza de la actividad laboral, el lugar donde se
realiza la prestacin y las condiciones especiales del trabajador.

Modalidad de
contratacin

Forma distinta de vinculacin, que se caracteriza por distinciones marginales a la forma comn de contratacin.

(25)

Cfr. BALBN T O R R E S , Edgardo. "Regmenes especiales en la legislacin laboral peruana".


En: IV Congreso Nacional de la SPDTSS, Retos del Derecho del Trabajo peruano: Nuevo
proceso laboral, regmenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. Lima, 2010, p. 623.

(26)

H U E R T A S BARTOLOM, Tebelia y LPEZ LPEZ, Julio. " L a ampliacin de las fronteras


del Derecho del Trabajo espaol tras la Ley de Estatuto de los Trabajadores". E n : Cuadernos
de Relaciones Laborales. N 1, Complutense, Madrid, 1992, pp. 81-82.

24

LUIS ALVARO GONZALES RAMIREZ

zz el sistema laboral peruano, la distincin entre rgimen laboral especial y


de contratacin no ha sido definida, es por ese motivo que considerairportante acudir a la jurisprudencia para contribuir a la aclaracin del tema,
r. r jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
L V* 0027-2006-PI se pronunci sobre la validez del rgimen laboral agrario,
. .al es posible identificar algunos elementos que justificaran la creacin de
especiales, para luego -por descarte- definir lo que debe entenderse
raaadalidad de contratacin laboral dentro del rgimen laboral interno.
En la aludida sentencia, el Colegiado Constitucional, haciendo una interprei del derecho-principio de igualdad, sostuvo que el artculo 103 de la Consprescribe que "(...) solo por excepcin es viable la creacin de una regla
s c t - i., la que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder
sino en la naturaleza o razn de los hechos, sucesos o acontecimientos
eriten una regulacin particular o no genrica. Es decir, una ley especial
i ampara en las especficas caractersticas, propiedades, exigencias o calide determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Las leyes
des hacen referencia especfica a lo particular, singular o privativo de una
i . Su denominacin se ampara en lo sui gneris de su contenido y en su aleBBento de las reglas genricas. En puridad, surgen por la necesidad de establergulaciones jurdicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las
daciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genricas (...). Dicho artcufc constitucional es el ttulo habilitante que permitira la generacin de normas
especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el
, ador legisle especialmente, a efectos [de] que la normativa cubra una reaiisad que, por sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no
ffcuiminatorio".
As. pues, la jurisprudencia constitucional coincide tambin en sostener que
b determinacin de regmenes especiales se debe a la especial naturaleza de las
cesas que los distinguen del comn denominador (de lo que sucede de forma regalar o general); de esa manera, se ha autorizado legislativamente la creacin de
a serie de regmenes especiales laborales que en gran parte se sustentan en una
sidad promocional -tal es el caso del rgimen mype- y otros que derivan de
h propia naturaleza del servicio. Teniendo claro ello, resulta acertado sostener
le las modalidades de contratacin deberan referirse exclusivamente a formas
vinculacin derivadas de motivos temporales, circunstanciales y/o accidentales que no deberan estipular beneficios y condiciones de trabajo por la naturaleza
la actividad; sin embargo, en ocasiones las modalidades de contratacin laboal desarrolladas por la legislacin interna, segn su contenido, dan la impresin
ser mas bien regmenes laborales especiales; tal es el caso de la modalidad de

25

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

contratacin de trabajo a domicilio regulada en la L P C L , as como otras que tambin sern desarrolladas en los siguientes acpites.
4.

CONTRATACIN DE T R A B A J O A P L A Z O INDEFINIDO

Una de las principales caractersticas sociales del Derecho del Trabajo es que
est orientado a proteger al trabajador frente al elevado desequilibrio entre este y
su empleador. Siendo concientes de que la fuerza de trabajo supone una de las principales fuentes de progreso de una sociedad, resulta razonable que el Estado proteja el mercado de trabajo con la finalidad de asegurar su crecimiento sostenible.
Bajo el fundamento descrito, la legislacin laboral que rige la contratacin
de trabajo regula que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indefinido
(artculo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral).
Tal preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido tiene por finalidad otorgar al trabajador un mayor grado de estabilidad en el empleo, en tanto
de no existir tal reconocimiento se brindara a las empresas empleadoras la posibilidad de acceder de forma abusiva (ante su uso exclusivo y reiterado) a la contratacin temporal de trabajo, que supone una forma ms barata de vinculacin al
poder prescindirse en cualquier momento del trabajador sin la obligacin de asumir un costo por dicha extincin laboral (indemnizacin por despido arbitrario).
Atendiendo la descripcin normativa que ha brindado la legislacin sobre la
contratacin de trabajo a plazo indefinido, el profesor Jorge Toyama ha establecido importantes caractersticas que definen el contenido de la contratacin de
trabajo en comentario:
(27)

a)

Es el tpico contrato de trabajo y, como tal, presenta todos los derechos y


beneficios legales previstos en las normas laborales, en la medida en que
se cumplan los requisitos especiales previstos en cada norma; por ejemplo, concluir con el periodo de prueba para tener acceso a la estabilidad
laboral* .
28

(27)
(28)

26

T O Y A M A M I Y A G U S U K I , Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima,


2011, pp. 46 y 45.
E l periodo de prueba es de tres meses y se aplica para cualquier sistema de contratacin del
rgimen laboral de la actividad privada. Es un pacto tpico del contrato de trabajo y que se
impone al inicio de toda relacin laboral (de manera tcita o expresa). Durante este plazo,
el empleador puede terminar la relacin de trabajo sin ninguna justificacin. Para el caso de
personal de confianza o que requieren un periodo especial de adiestramiento, el periodo se
puede ampliar por escrito hasta seis meses y, en caso de personal de direccin, hasta doce
meses.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

b)

Es el contrato que goza de presuncin legal. Por ejemplo, en los casos


de simulacin laboral, la presuncin de laboralidad convierte a la prestacin de servicios civiles en una laboral de tipo indefinido.

c)

Los supuestos de desnaturalizacin contractual o de sancin legal conllevan la configuracin de un contrato de trabajo a plazo indeterminado:
por ejemplo, el exceso del plazo mximo de un contrato a plazo fijo (al
respecto, pueden verse todos los supuestos de desnaturalizacin contemplados en el artculo 77 de la L P C L ) , la ausencia de formalidad en
los convenios de prcticas preprofesionales, el exceso de los porcentajes
mximos de contratacin de jvenes en formacin laboral juvenil, algunos supuestos de sancin en la norma de intermediacin laboral, etc. En
todos los casos descritos existe una conversin de un negocio jurdico a
otro por imposicin legal, de tal manera que terminamos encontrndonos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

d)

No se exige formalidad. Es el nico contrato de trabajo que no requiere de formalidad alguna, pudindose celebrar por escrito o en forma
verbal.

En cuanto a la ltima caracterstica indicada, si bien es posible celebrar el


contrato de trabajo a plazo indefinido de forma verbal, es recomendable que aqueDa vinculacin que estipule (de manera voluntaria) la entrega de condiciones y
beneficios especiales de trabajo sean celebrados de manera escrita, con la finalidad de aprovechar tal oportunidad para dejar constancia de los acuerdos adoptados entre la empresa empleadora y el trabajador, as como definir claramente su
tiempo de duracin y los supuestos de configuracin.
E l hecho de que el contrato de trabajo a plazo indeterminado sea celebrado
de manera escrita no supone la obligacin del empleador de registrarlo ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo, esta obligacin formal es exclusiva para los
. : tratos de trabajo sujetos a modalidad y a tiempo parcial. E l trabajador que formalice la vinculacin laboral a plazo indefinido de manera escrita deber conservar en sus archivos el documento con la nica finalidad de que sirva como medio
probatorio para la acreditacin de la forma de configuracin y temporalidad de
beneficios econmicos y condiciones laborales pactadas con el trabajador.

27

CAPTULO I I

LOS CONTRATOS MODALES


REGULADOS POR L A L E Y D E
PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD
L A B O R A L (LPCL)
Como se ha indicado en repetidas oportunidades, en el sistema laboral la
snnporalidad de la contratacin se presume indeterminada, siendo la celebracin
de los contratos sujetos a modalidad, una regla excepcional. En efecto, en beneficio de los trabajadores, el ordenamiento jurdico otorga una posicin preferente a
los contratos indeterminados sobre aquellos sujetos a un plazo definido.
Con la temporalidad indeterminada de los contratos laborales se busca armonizar la legislacin ordinaria con las disposiciones de la Constitucin laboral, en
cuanto a que el trabajo sea la base de bienestar social y un medio de realizacin
de la persona (artculo 22 de la Constitucin). As, en un sistema en el que prime
b posibilidad de celebrar indiscriminadamente contratos temporales de trabajo,
b continuidad laboral del trabajador se ve potencialmente afectada y, por consiente, vulnerado el derecho fundamental al trabajo como exigencia esencial
para el desarrollo personal y familiar de cada individuo.
E l artculo 4 de la L P C L recoge la regla general de contratacin laboral a
plazo indefinido, sealndose que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato a plazo indeterminado. Sin embargo, esta presuncin iuris tantum de estabilidad o continuidad
laboral indeterminada es pasible de pacto en contrario de acuerdo con las disposiciones que regulan la contratacin sujeta a modalidad.
Los contratos de plazo determinado son, entonces, la excepcin a la presuncin de contratacin laboral indefinida y, en tal medida, para su celebracin se
exige el cumplimiento de determinados presupuestos, cuya inobservancia conlleva la invalidez del acto, con las consecuencias que se vern ms adelante. Se
justifica este tipo de contratos por el hecho de que las empresas deben atender algunas necesidades especficas y transitorias que en todos los casos responden a

31

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

causas temporales, con excepcin de los contratos intermitentes y de temporada


que por su naturaleza pueden ser a tiempo indeterminado (pero de forma cclica).
La temporalidad en los contratos sujetos a modalidad -con las excepciones
sealadas- es, pues, la causa que soporta su celebracin, de tal forma, todas las
necesidades de la empresa que impliquen la prestacin de servicios ocasionales
y/o transitorios, es decir, que tengan una fecha determinada o determinable de
duracin en el tiempo, podrn ser contratadas -segn la causa destinada a atender- mediante alguna de las modalidades de contratacin laboral reguladas por
la L P C L .
De los Heros Prez, apoyndose en el profesor Pasco Cosmpolis, sostiene
que la contratacin temporal debiera corresponder a una necesidad transitoria y,
asimismo, el contrato temporal tendra que ser necesariamente causal, fundarse
siempre en una necesidad temporal. Aade que resultara no admisible y hasta reprobable la contratacin temporal incausada, no sustentada en un requerimiento
objetivo, sujeta o derivada de la simple voluntad de una de las partes - e l empleador-, encubierta bajo la apariencia de bilateralidad contractual .
129

L a causalidad define, en esencia, el contenido del contrato modal pues, en


trminos generales, no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, que
exige como requisito insustituible que el motivo que genere la contratacin temporal exista fehacientemente en la realidad.
Adicionalmente, la vinculacin laboral de naturaleza transitoria exige que su
formulacin sea especfica, lo que significa que es indispensable que el contrato
estipule de forma clara y detallada la causa objetiva que define su duracin temporal. En ese sentido, el artculo 72 de la L P C L dispone que la contratacin
laboral deba constar por escrito, detallndose en forma expresa su duracin
y las causas objetivas determinantes de la contratacin .
,30)

Para la validez del contrato laboral temporal, los requisitos legales deben
darse de manera conjunta o concurrente, por lo que bastara -por ejemplo- que se
prescinda de la determinacin del plazo de duracin del contrato de trabajo sujeto
a modalidad (o las condiciones que lo determinan); o, asimismo, de la precisin
sobre la causa objetiva que determina la utilizacin de dicha vinculacin laboral
(causalidad laboral temporal) para que opere su desnaturalizacin y nos encontremos ante una contratacin a plazo indeterminado.

(29)

D E L O S H E R O S PREZ A L B E L A , Alfonso. Ob. c i t , p. 295.

(30)

"Artculo 72.- Los contratos de trabajo [modales] necesariamente debern constar por escrito
y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas
determinantes de la contratacin, as como las dems condiciones de la relacin laboral".

32

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Sin embargo, para que se destruya la presuncin iuris tantum del carcter
indeterminado de la relacin de trabajo no basta que la voluntad de las partes se
exprese fijando en forma expresa la duracin temporal, sino que, adems, el contrato obedezca a una realidad: la de la naturaleza temporal del trabajo o actividad
contratada (lo contrario es fraude a la ley l a b o r a l ) ' L a ltima de las condiciones
mencionadas representa justamente la "causalidad laboral", elemento trascendental en la configuracin y subsistencia de los contratos modales, como ya se ha explicado, precepto intrnsecamente vinculado al principio de continuidad expuesto
en un acpite anterior '.
3

132

As, no basta solo con invocar en el contrato de trabajo sujeto a modalidad la causal en que se sustenta, sino que dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratacin temporal. Cabe anotar que,
en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratacin, estaremos ante un
contrato a plazo indeterminado' '.
33

La Corte Suprema de Justicia ha reafirmado la relevancia de la causalidad


temporal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, como puede verse en el
siguiente extracto jurisprudencial:

"Cuarto: Que, el rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual [la] duracin del vnculo laboral debe ser garantizado
mientras subsista la fuente que le dio origen: y, por tanto, existe una manifiesta preferencia por
la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duracin
determinada que por su propia naturaleza proceden nicamente cuando su objeto est referido
al desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. (...) como resultado de este carcter excepcional, la ley establece para la configuracin de
contratos sujetos a modalidad el cumplimiento de formalidades, requisitos, condiciones, plazos
especiales, e incluso, sanciones, cuando, a travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude,
se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado".
Casacin N 2182-2005-PUNO

DE L O S HEROS PREZ A L B E L A , Alfonso. Ob. cit., p. 296.


Segn Fernando Cuadros Luque y Cristian Snchez Reyes "el principio de causalidad guarda
una estrecha vinculacin con el de estabilidad [o continuidad] a tal punto que ambos son
necesarios para garantizar la permanencia del trabajador en el punto de trabajo, otorgndole
seguridad jurdica de los trabajadores en la duracin de sus contratos". En: S A N G U I N E T I
RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 168.
Cfr. T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge. Los contratos de trabajo y otras... Ob. cit., p. 68.

33

MODALIDADES D E CONTRATACIN L A B O R A L

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia que resalta la presencia de la causa dentro de la contratacin modal, argumentando lo
siguiente:

"(...) los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carcter excepcional, y
proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal
o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carcter excepcional, la ley les
establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, Incluso, sanciones, cuando, a
travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado".
STCExp. N 1397-2001-AA/TC

Cuando respecto de un contrato de trabajo "modal" celebrado no se plasma


en la realidad la causa establecida por la norma, jurdicamente se ha producido
una simulacin relativa que tiene como efecto que el acto simulado subsista -en
la medida en que no se hayan perdido los requisitos esenciales de la vinculacin
laboral- pero que se entender como a plazo indeterminado, pues -valga la redundancia- toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados
hace presumir la existencia de un contrato de este ltimo tipo (artculo 4 de la
LPCL).
1.

F O R M A L I D A D E S D E L O S CONTRATOS D E T R A B A J O SUJETOS
A MODALIDAD

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son indiscutiblemente actos formales y, por ende, exigen para su validez y/o eficacia el cumplimiento de determinados requisitos; en caso de que tales presupuestos sean inobservados operara
la desnaturalizacin de la contratacin, pasando a ser considerados como contratos de trabajo de duracin indeterminada.
Sin embargo, no todas las obligaciones que debe cumplir el empleador respecto a los contratos de trabajo sujetos a modalidad representan ante su inobservancia un supuesto o causa de ineficacia. Tal es el caso del requisito de forma que regula el artculo 81 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo,
Decreto Supremo N 001-96-TR , que dispone como obligacin del empleador
(34)

(34)

34

E n adelante, cuando nos refiramos a la citada norma lo haremos sealando nicamente el


Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

35

comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo' ' la celebracin de contraios de trabajo sujetos a modalidad, para fines de su conocimiento y registro' '.
Dicho acto de comunicacin debe realizarse dentro de los 15 das naturales de su
inscripcin y su incumplimiento implica la imposicin de una multan, segn las
disposiciones sobre la materia, sin perjuicio del pago de la tasa por el registro extemporneo correspondiente.
36

E l acto de registro de los contratos laborales modales no es causa de desnaturalizacin del contrato de trabajo sujeto a modalidad, debido a que representa
una obligacin posterior a la configuracin de la vinculacin laboral a plazo fijo,
que -en ningn caso- influye en su determinacin. De ah que su incumplimiento
solo podra conllevar una sancin administrativa (multa), como efectivamente lo
dispone la precitada norma.
En cuanto a los requisitos formales de los contratos sujetos a modalidad que
s determinan la validez de la vinculacin temporal de trabajo, que en la realidad
de los hechos representan requisitos de fondo, en primera instancia se encuentra
la escrituracin de la contratacin laboral; vale decir, no existen contratos modales verbales. Como ya se ha dicho, en tal escrito debe estar claramente especificada la causalidad que justifica su temporalidad y la duracin del contrato a plazo
determinado. Debe ser firmado por las partes en seal de aceptacin.
Segn el profesor Jorge Toyama la formalidad escrita importa un requisito
esencial para la validez del contrato (formalidad ad solemnitaten) y, asimismo, la
necesidad de que se indiquen expresamente las causas objetivas y concretas que
motivan la contratacin temporal. Seala as que si no se suscribiera un contrato
a plazo fijo por escrito, aun cuando mediara una causa especfica de contratacin
temporal, se debera reputar que nos encontramos ante una contratacin a plazo
indefinido; en aplicacin de la presuncin contenida en el artculo 4 de la L P C L ,

(35)

E l acto de comunicacin y registro de los contratos sujetos a modalidad ante la Autoridad


Administrativa competente tiene diferentes procedimientos de acuerdo a las siguientes reglas:
(i) Para los departamentos del Per con excepcin de Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callo: los contratos de trabajo debern ser registrados de manera fsica en las
oficinas de la autoridad administrativa de la localidad; para tal efecto, deber celebrarse
el contrato por triplicada, siendo una de esas copias presentadas a la Direccin Regional
de Trabajo de la localidad; y,
(ii) Para Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao: los empleadores, por
nica vez, debern acreditarse. Posteriormente registrarn los contratos sujetos a modalidad
va web, adjuntando el archivo PDF del contrato e ingresando los datos correspondientes del
comprobante de pago de la tasa cancelada en el Banco de la Nacin, entre otros requisitos.

(36)

Adicionalmente, el empleador deber entregar al trabajador, copia del contrato de trabajo,


dentro del trmino de tres (3) das hbiles, contados a partir de la fecha de su presentacin a
la Autoridad Administrativa de Trabajo (artculo 83 del Reglamento de la Ley de Fomento
del Empleo).

35

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

que permite deducir que la "contractualizacin" estable y tpica es la consecuencia laboral de esta falta de formalidad' .
371

En ese sentido, el artculo 53 de la L P C L establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse -necesariamente por escrito- cuando
as lo requieran las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa,
as como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se
va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes. En el
contrato celebrado se deber especificar la especie o tipo de modalidad utilizado
y, asimismo, precisar la causa objetiva, la cual debe corresponderse con los supuestos legales aqu sealados.
Bajo dicho marco, la normativa desarrolla los diferentes supuestos de contratos de trabajo modales, conforme se resea en el siguiente cuadro:
CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
Gnero

Especie
Inicio o
incremento
de actividad
(artculo 57)

TEMPORAL
(artculo 54)

Necesidad de
mercado
(artculo 58)
Reconversin
empresarial
(artculo 59)
Ocasional
(artculo 60)

ACCIDENTAL

Suplencia

(artculo 55)

(artculo 61)
Emergencia
(artculo 62)

(37)

36

Causa
El inicio de una nueva actividad empresarial. Para tal efecto debe entenderse como Inicio de una nueva actividad empresarial, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as como el inicio de
nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la
misma empresa.
La atencin de incrementos coyunturales de la produccin originada por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun
cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad
normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal
permanente. Tales situaciones deben ser temporales e imprevisibles.
La sustitucin, ampliacin o modificacin de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de produccin,
sistemas, mtodos y procedimientos productivos y administrativos.
La atencin de necesidades transitorias distintas a la actividad habitual
del centro de trabajo.
La sustitucin de un trabajador estable cuyo vnculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislacin vigente o disposiciones convencionales.
Atender las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor.

T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge. Los contratos de trabajo y otras... Ob. cit., p. 72.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Obra o
servicio
especfico

Cubrir actividades con objeto previamente establecido y de duracin determinada.

(artculo 63)

OBRAO
SERVICIO

Intermitente

(artculo 56)

(artculo 64)

Cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su


naturaleza son permanentes pero discontinuas.
Atender necesidades propias al giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas pocas del ao y
que estn sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en funcin de la naturaleza de la actividad productiva.

Temporada
(artculo 65)

Por otra parte, los artculos 80 y 82 de la L P C L regulan otras dos modalidades de contratacin laboral a plazo fijo, que son el contrato de exportacin no tradicional, regido por las disposiciones del Decreto Ley N 22342, Ley de exportacin no tradicional; y los contratos temporales innominados. Las causas objetivas
que sustentan la validez de estos contratos temporales se ven a continuacin:
OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
Gnero

OTROS
CONTRATOS
SUJETOS A
MODALIDAD

2.

Especie

Causa

Exportacin
no
tradicional

Contratacin de trabajadores bajo la modalidad de obra determinada con la finalidad de atender las exigencias que implica la produccin de exportacin. Para tal efecto, se considera empresa
de exportacin no tradicional a aquella que exporte directamente
o por intermedio de terceros el 40% del valor de su produccin
anual efectivamente vendida.

Temporales
innominados

Cualquier clase de servicio no contemplado especficamente en la


clasificacin de contratos de trabajo modales antes mencionada,
siempre que su naturaleza sea temporal y por una duracin adecuada al servicio que se presta.

P L A Z O MXIMO DE CELEBRACIN D E L O S CONTRATOS MODALES

La contratacin modal liga la duracin del vnculo laboral a la subsistencia


de la fuente que le dio origen; por lo que es correcto sealar que una caracterstica relevante de dicha contratacin es que nace siendo intrnsecamente temporal.
No obstante, "la temporalidad de una relacin laboral no conlleva una diferenciacin esencial sino meramente cronolgica respecto del contrato concertado por

37

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

38

tiempo indefinido"' '. En otras palabras, el elemento de temporalidad de los contratos modales solo es una caracterstica adicional de dicha vinculacin, en tanto
que los derechos como las obligaciones de estos trabajadores son iguales a los de
los trabajadores a plazo indeterminado.
Por otro lado, la causa objetiva de modalidad de contratacin temporal de trabajo determina la duracin de la vinculacin laboral, pudiendo en algunos casos
ser fijada con fecha cierta y, en otros, mediante la descripcin del cumplimiento de determinadas condiciones que supongan la extincin de la relacin laboral.
As, el plazo de duracin es establecido en algunos casos de forma determinada y
en otros determinable a travs de la configuracin de condiciones especficas. En
ambos casos, el plazo de extincin del contrato de trabajo o la condicin estipulada a tal efecto deber ser establecido con total claridad y detalle, siendo imprescindible que se sujete al plazo mximo regulado para cada modalidad.
Sobre la temporalidad especfica del contrato de trabajo, la doctrina seala
que puede derivar de las siguientes frmulas' ':
39

a)

Fijando una fecha o periodo determinado para la extincin del contrato


y de las obligaciones de las partes, como por ejemplo, establecer que el
contrato tiene una duracin de 12 meses o hasta un da y un mes determinado. Desde el principio se conoce con certeza la duracin y fecha de
extincin del contrato.

b)

Determinando indirectamente la duracin del contrato refirindose a un


acontecimiento que tenga una fecha de extincin incierta o indeterminada. En este caso, se tiene certeza de que el contrato se extinguir en un
determinado momento, pero no se sabe con exactitud la fecha de su terminacin, ya que depende de la duracin del acontecimiento.

c)

Incluyendo una condicin resolutoria, como acontecimiento futuro objetivamente incierto del cual se desprende la extincin del contrato. En
este caso, la temporalidad no est asegurada, pues no hay certeza ni
sobre la fecha de conclusin del contrato, ni sobre el hecho mismo de
su extincin. Como dicen las reglas generales sobre contratacin, tales condiciones solo sern vlidas si no son de imposible cumplimiento
no contrarias a la ley o las buenas costumbres; adems, su incidencia o
apreciacin no podr dejarse a la exclusiva voluntad de las partes.

(38)

S E M P E R E NAVARRO, Antonio. " L a contratacin temporal y el estatuto de los trabajadores". En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N 58, Ministerio de Trabajo
e Inmigracin de Madrid, p. 158.

(39)

Cfr. T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge. Los contratos de trabajo y otras... Ob. cit., p. 66.

38

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

En cuanto al primer supuesto formulado, entendemos que est referido a


aquellas modalidades de contratacin laboral que implican una causa especfica
de temporalidad, por lo que es posible conocer una fecha cierta de trmino de la
relacin laboral (como representan en esencia los contratos modales temporales y
accidentales). Respecto a la segunda frmula, son los casos de contratacin modales de obra determinada cuya temporalidad est supeditada a una fecha incierta
de finalizacin (intermitente, temporada, obra o servicio especfico y exportacin
DO tradicional, por ejemplo).
Luego, la legislacin y la jurisprudencia han establecido plazos mximos
para los contratos modales conforme pasamos a detallar:
DURACIN MAXIMA

MODALIDAD DEL CONTRATO


Por inicio o incremento de actividad

3 aos

Por necesidad de mercado

Hasta 5 aos

Por reconvencin empresarial

2 aos

Ocasional

6 meses al ao

De suplencia

Necesaria para las circunstancias

De emergencia

Lo que dure la emergencia

Por obra determinada o servicio especifico

La que resulta para concluir la obras (la jurisprudencia seala como mximo 8 aos)

De exportacin no tradicional

De acuerdo a las necesidades de produccin de la exportacin (debe ajustarse a la vigencia del contrato de
exportacin)

Intermitente

No tiene plazo de duracin

De temporada

Depende de la duracin de la temporada

Duracin mxima de todas las modalidades

5 aos

Se puede apreciar que existen contratos temporales cuyo plazo mximo de


duracin fue previsto por el legislador (inicio de actividad, necesidad de mercado, reconversin empresarial y ocasional) y aquellos cuya duracin est relacionada con la vigencia de la causa de contratacin temporal (suplencia, obra o
servicio especfico, emergencia, exportacin no tradicional y temporales innominados). Respecto de estos ltimos, resultara razonable que el plazo mximo de
duracin sea equivalentemente al tiempo que resulte necesario segn las circunstancias o el servicio, sin que exista lmite alguno ms que la causalidad laboral.
Sin embargo, "la jurisprudencia tiene una posicin diferente y extiende la aplicacin del plazo [mximo de contratacin laboral sujeto a modalidad] de cinco
aos para todos los supuestos de contratacin temporal ( . . . ) , con excepcin de los

39

MODALIDADES D E CONTRATACIN L A B O R A L

contratos por obra o servicio especfico [as como los contratos de trabajo de exportacin no tradicional] que tiene una duracin mxima especial" .
(40)

"Stimo.- Que, en la doctrina los contratos sujetos a modalidad se inscriben en la categora de contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duracin se establece en el momento de
celebrarse el contrato, no regirn indefinidamente sino que prevn expresamente que solo durarn por
cierto tiempo: un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una condicin, en ese sentido el propio Legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo,
ha fijado un lmite temporal mximo de cinco aos de duracin de los contratos de trabajo modales,
sancionando su inobservancia con la declaracin de la existencia de un contrato de trabajo de duracin indefinida conforme as lo prev el artculo sesentisiete de la norma acotada".
Casacin N 1082-2001-Lima

Dentro de los plazos mximos establecidos para los distintos contratos de


trabajo sujetos a modalidad, se podrn celebrar contratos por periodos menores,
pero que sumados no excedan los lmites prescritos. Es ms, en los casos que corresponda segn las necesidades de la empresa, podrn celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos de trabajo modales, siempre que
en conjunto no superen la duracin mxima de cinco (5) aos, salvo determinados supuestos especiales que detallaremos ms adelante.
3.

SUPUESTOS D E CONTRATACIN M O D A L D E T R A B A J O

En muchas oportunidades el desconocimiento de las causas objetivas de la


contratacin laboral ha significado que los empleadores lleven a cabo invlidos
contratos de trabajo sujetos a modalidad y que si bien -en algunos casos- no han
sido perfeccionados con finalidades fraudulentas o de simulacin, producen el
mismo efecto: la desnaturalizacin de la vinculacin laboral temporal.
Por tal motivo, a continuacin exponemos las principales consideraciones
que definen la naturaleza de cada contrato de trabajo sujeto a modalidad, de modo
que pueda entenderse con claridad los alcances de cada uno de estos contratos,
para su correcta celebracin.
3.1. Contrato de incremento o inicio de actividad
Esta modalidad de contratacin temporal de trabajo implica la posibilidad
de contratar trabajadores por el plazo mximo de tres aos para atender nuevas

(40)

40

Ibdem, p. 71.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

actividades de la empresa; entendiendo por ello, el inicio de una actividad productiva, como la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as como el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
Esta modalidad de contratacin puede ser fcilmente confundida con la de
"necesidad de mercado" -que desarrollaremos ms adelante- toda vez que ambas estn destinadas a atender el aumento de la actividad productiva. Sin embargo, su diferencia radica en la naturaleza de la temporalidad que define a cada uno
de dichos contratos.
En efecto, mientras que la modalidad de contratacin de necesidad de mercado est destinada a atender -de modo general- el aumento coyuntural de la actividad de la empresa que no puede ser atendido con personal permanente; la de
incremento o inicio de actividad tiene por finalidad la contratacin de personal de
trabajo para asumir actividades nuevas o el aumento de las ya existentes que son,
en esencia, de carcter incierto (por ejemplo, la obtencin de nuevos clientes que
exigir mayor produccin y, en consecuencia, ms mano de obra). En ese sentido, la intencin del legislador ha sido facilitar este tipo de contratacin que no
tiene carcter indefinido, durante una etapa inicial del negocio que reviste cierta
incertidumbre o ante el incremento ocasional y que no aseguran su continuacin
mientras no se consolide o tenga xito.
Tal opcin legislativa tiene la racionalidad de la incertidumbre y del riesgo
pas que normalmente impera en el Per, aunque podra argumentarse que la relacin laboral es una relacin de ajenidad, por lo que el riesgo del negocio corresponde al empleador y por ello no tendra por qu romperse el carcter indefinido
que impone como presuncin iruis tantum el principio de continuidad' . En otras
palabras, la incertidumbre con que opera la vigencia de la nueva actividad de la
empresa y/o el incremento de las actividades ya existentes conlleva la eventualidad de que las actividades no se vean limitadas en el tiempo, lo que exigira que
la contratacin laboral de los trabajadores para la atencin de tales servicios de la
empresa deba realizarse mediante un contrato de trabajo a tiempo indeterminado,
no debiendo cargarse al trabajador el riesgo del fracaso de las actividades empresariales que nacen con una intencin de ser permanentes. Se trata de una contingencia que correspondera asumir el empleador. Sin embargo, la utilizacin de la
modalidad de contratacin en comentario ha sido la opcin final del legislador.
4n

E l criterio de la temporalidad contractual por inicio o incremento de actividad encontrara algn sustento en lo que un sector de la doctrina consider en su
momento "una nueva dimensin" del principio de causalidad, cuyo fundamento
se hallara no tanto en la naturaleza temporal de las labores, sino ms bien en la

|41) D E L O S H E R O S PREZ A L B E L A , Alfonso. Ob. cit., p. 300.

41

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

incertidumbre que suele acompaar el inicio de una nueva actividad empresarial.


Este factor de incertidumbre sera el justificativo para que las primeras contrataciones sean temporales, a fin de facilitar su extincin en caso de fracaso .
(42)

Sobre la desnaturalizacin del contrato por incremento o inicio de actividad,


el T C ha explicado que si no se demuestra que dicho incremento sea realmente
sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanente de
la entidad emplazada, se puede concluir que la emplazada ha contratado a la recurrente utilizando invlidamente dicha modalidad contractual, para atender una
necesidad permanente y no transitoria de mano de obra. Veamos:
Corresponde, entonces, examinar el contrato que obra a fojas 16, celebrado entre las partes en la modalidad de incremento de actividad, con vigencia del 1 de enero al 30 de junio de 2004, con el propsito
de determinar si se ha cumplido con la exigencia legal de consignar la causa objetiva del contrato. Se
desprende de la Primera Clusula (objeto del contrato) que la emplazada pretende justificar la utilizacin
de la mencionada modalidad contractual en la supuesta necesidad de que la Municipalidad de Santiago
de Surco requiere "(...) atenderlas constantes solicitudes de los vecinos sobre la conservacin y mejoramiento de los parques y jardines del distrito, para cuyo efecto se debe contratar personal en forma
temporal" (nfasis agregado).
En el contrato se alude a las "constantes solicitudes de los vecinos", pero no se explcita que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanente; por consiguiente, se puede concluir, en primer lugar, que no se ha cumplido con expllcltar la causa
objetiva del contrato; y, en segundo lugar, que la municipalidad emplazada ha contratado al recurrente
utilizando invlidamente esta modalidad contractual para atender una necesidad permanente, y no coyuntural, de mano de obra.
En consecuencia, habindose acreditado la existencia de simulacin en el contrato de trabajo sujeto a
modalidad suscrito por la parte demandante con la corporacin municipal demandada, este debe ser
considerado como uno de duracin indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artculo 77 del
Decreto Supremo N 003-97-TR (...).
STC Exp. N 00132-2010-PA/TC

Para finalizar, debe quedar claro que el supuesto de contratacin modal en


comentario contiene dos subsupuestos especficos: el primero referido al inicio
de la actividad y el segundo al incremento de esta; en tal sentido, al momento de
formalizar la contratacin temporal de trabajo, deber tomarse la previsin correspondiente para identificar de forma detallada la causa objetiva que determina
la utilizacin de uno u otro supuesto de contratacin modal.
3.2. Contrato por necesidad de mercado
Mediante esta modalidad se podr contratar por un mximo de cinco aos a
trabajadores para atender incrementos coyunturales de la produccin originados

(42)

42

S A N G U I N E T I R A Y M O N D , Wilfredo. Ob. cit., p. 31.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de


labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que
no pueden ser satisfechas con personal permanente. E n ese sentido, la causa objetiva que justifique la utilizacin de esta modalidad de contratacin debe sustentarse en un incremento temporal imprevisible del ritmo normal productivo, con
exclusin de variaciones de carcter cclico o de temporada que se produce en
actividades estacionales.
La causalidad laboral de este tipo de contratacin laboral es circunstancial
como toda condicin de mercado su tiempo de duracin no puede ser medido,
existiendo de forma latente la posibilidad de que tal situacin estacional vare. De
esa forma, ante condiciones que conlleven la involucin del mercado, esta modalidad de contratacin laboral permitira extinguir la contratacin temporal de
trabajo ante tal situacin.
En cuanto al plazo mximo de duracin del contrato modal por necesidad de
mercado, podra considerarse irrazonable debido a que el incremento de las actividades es netamente coyuntural. Sin embargo, el legislador opt por establecer
o mximo de duracin para esta modalidad de contratacin laboral.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido que
cuando se contrate mediante la modalidad por necesidades de mercado hay que
precisar en cada caso en qu consiste la variacin coyuntural en la demanda del
mercado que genera la necesidad temporal de contratacin y que no puede satisfacerse con el personal permanente. A l respecto, puede verse la siguiente resea
jurisprudencial.
Del Contrato Individual de Naturaleza Temporal por Necesidades de Mercado (f. 3) se establece que el
demandante fue contratado para desempear labores de Preparador de Muestras en el rea de Geologa, ya que "La variacin que viene experimentando la cotizacin internacional del oro, ha determinado
que el empleador se vea en la necesidad de incrementar su nivel de produccin en razn de esa favorable coyuntura, lo cual hace necesario aumentar la produccin por un periodo temporal".
Siendo ello asi, al haber justificado la emplazada que la utilizacin de la mencionada modalidad contractual es la existencia de una causa objetiva de carcter temporal, esta ha cumplido con la obligacin
de explicltar en qu sentido el supuesto incremento de actividades es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente; por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada hubiese contratado
al recurrente utilizado invlidamente esta modalidad contractual.
STC Exp. N 04157-2009-PA/TC

" . Contrato por reconversin empresarial


Esta modalidad de contratacin laboral puede llevarse a cabo por un plazo
mximo de dos aos. No tiene por finalidad atender situaciones y/o circunstancias
que provienen del mismo mercado, sino la contratacin temporal de trabajadores

43

MODALIDADES D E CONTRATACIN L A B O R A L

para que intervengan en los procesos de sustitucin, ampliacin o modificaciones


de las actividades de la empresa y, en general, toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, instalaciones medios de produccin, sistemas,
mtodos, procesamiento productivo y administrativo.
Aqu, como en otros supuestos antes expuestos, el tenor de la temporalidad
no est claramente definido. L a contratacin de trabajadores en los casos de reconversin empresarial implicara que al ser la transformacin o modificaciones
de la estructura de la empresa irreversibles, aquellos desarrollen de manera indefinida las actividades para los que fueron contratados. Sin embargo, ha sido tambin esta vez el legislador que ha optado por otorgarle la calidad de contratos de
trabajo temporal.
Por lo dicho, y ms notoriamente que los casos anteriores, el contrato de trabajo de reconversin empresarial se sita al margen de los principios que rigen el
sistema de contratacin temporal en el ordenamiento laboral peruano. De all que
exista la necesidad de una interpretacin correctora de los lmites dentro de los
que sera legtimo recurrir a esta modalidad, posibilidad que radica en recoger el
planteamiento ms estricto de la definicin de reconversin empresarial. Esto es,
se admitir su celebracin solo en los casos que exista una verdadera reconversin, transformacin o reestructuracin empresarial (con la consiguiente reorganizacin de los procesos y mtodos de produccin y trabajo antes vigentes), que
introduzcan innovaciones o cambios dotados de un nivel de incertidumbre superior al normal en cuanto a sus buenos resultados '.
143

A continuacin una resea breve en la que se verifica la desnaturalizacin de


un contrato por reconversin empresarial.

En tal sentido, para determinar si el contrato de trabajo por reconversin empresarial obrante a fojas
63 ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, debemos analizar la naturaleza del trabajo para el
que fue contratado el demandante. A tal efecto, debemos precisar que el demandante fue contratado
para que se desempee como Operario en Mantenimiento de Redes de Distribucin y Recoleccin,
labor que es de naturaleza permanente y no temporal, ya que la plaza que corresponde estas labores se encuentra incluida en el Cuadro de Asignacin de Personal (CAP) de la Empresa Municipal de
Agua Potable y Alcantarillado (SEDA Hunuco) {no se presenta una verdadera causa de reconversin
empresarial}.
STC Exp. N 02624-2008-PA/TC

(43)

44

Cfr. Ibdem, p. 46.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

4. Contrato ocasional
Esta modalidad de contratacin corresponde ser utilizada con la finalidad de
atender necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de
abajo, siendo su duracin mxima de seis meses al ao. Representa una modaidad que se justifica plenamente en la temporalidad' '.
44

Lo que determina esta modalidad de contratacin es la atencin de labores


o habituales de la empresa. En este caso, la contratacin no est fundada en ciramstancias que implican una mayor demanda del mercado.
Para determinar las labores a contratarse bajo esta modalidad es imprescindible definir qu debe entenderse por labores "habituales"' '. Esta definicin no
ebe entenderse de forma estricta, lo que implicara la existencia de una condicin de continuidad en sentido formal. E n el caso concreto, el hecho de que no
exista continuidad no rompera el supuesto de habitualidad, toda vez que determinado servicio o actividad pueden ser desarrollados solo en una poca especfica
del ao sin que ello implique una "no habitualidad".
45

Tareas peridicas de la empresa, como son la revisin y reparacin de maquinarias, representaran actividades habituales que no podran ser contratadas por
h modalidad de contratacin temporal de trabajo ocasional. E n efecto, aquellas
actividades que sean requeridas por la empresa de manera peridica, o en deterrinadas estaciones de un ciclo productivo, no podran sustentar la contratacin
laboral ocasional de un trabajador para desarrollar tales actividades, por tratarse
de actividades habituales del empleador.
Segn lo sealado, podran contratarse bajo esta modalidad laboral aquellas
actividades de trabajo destinadas -por ejemplo- a realizar un estudio de mercado,
b remodelacin de los ambientes del centro de trabajo, la auditora interna, etc.,
obviamente cuando la empresa no se dedique ordinariamente (entendiendo como
ordinaria aquellas actividades indispensables para el desarrollo del giro del negocio) a dichas actividades' '.
46

3.5. Contrato de suplencia


El contrato de suplencia es definido como aquel acto jurdico celebrado entre
un empleador y un trabajador, con el objeto de que este sustituya a un empleado

44

Cfr. D E LOS H E R O S PREZ A L B E L A , Alfonso. Ob. cit., p. 302.

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola (va web: <http://www.rae.es/rae.html>)


la habitualidad est asociada a la continuidad de un hacer o una conducta.
(46) Cfr. S A N G U I N E T I R A Y M O N D , Wilfredo. Ob. cit., p. 50.

45

MODALIDADES D E CONTRATACIN L A B O R A L

estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna


causa justificada prevista en la legislacin vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Estamos frente a una modalidad contractual que nos permite satisfacer dos intereses: por un lado, que el
empleador puede contar con personal calificado ante la ausencia del trabajador
permanente, y, por otro, permite que el trabajador reemplazado mantenga a su
disposicin el puesto que ocupaba.
En ese sentido, el contrato de suplencia est destinado a que el trabajador que
es contratado mediante esta modalidad reemplace temporalmente al trabajador
"estable" (un trabajador bajo contrato de duracin indeterminada), vale decir, que
mediante este contrato no se puede reemplazar a un trabajador "eventual" (ligado
mediante un contrato de duracin determinada); aunque de darse este supuesto, el
profesor Wilfredo Sanguineti considera que la solucin ms adecuada sera aplicar analgicamente el artculo 61 de la L P C L o, en su defecto, aplicar la clusula
genrica prevista en el artculo 82 del mismo texto legal, celebrando un contrato
temporal "innominado" '.
147

Asimismo, debe recalcarse que el contrato de suplencia solo puede ser utilizado cuando se produzca una suspensin de la relacin laboral (perfecta o imperfecta), conforme a las causales sealadas en el artculo 12 de la L P C L , as
como las adicionales que puedan introducirse a travs de la negociacin colectiva. Las nicas excepciones aplicables seran las suspensiones debidas a caso fortuito o fuerza mayor (artculo 12 de la L P C L , letra 1) o a "motivos econmicos,
tecnolgicos, estructurales o anlogos" (artculo 46, letra b), porque estas suspensiones afectaran por igual tanto al trabajador sustituto como al estable, al tener
(48)

(47)

S A N G U I N E T I R A Y M O N D , Wilfredo. Ob. c i t , p. 58.

(48)

Articulo 12.- Son causas de suspensin del contrato de trabajo:


a) L a invalidez temporal;
b) L a enfermedad y el accidente comprobados;
c) L a maternidad durante el descanso pre y posnatal;
d) E l descanso vacacional;
e) L a licencia para desempear cargo cvico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio;
f) E l permiso y la licencia para el desempeo de cargos sindicales;
g) L a sancin disciplinaria;
h) E l ejercicio del derecho de huelga;
i) L a detencin del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad;
j ) L a inhabilitacin administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses;
k) E l permiso o licencia concedidos por el empleador;
I) E l caso fortuito y la fuerza mayor;
II) Otros establecidos por norma expresa.
La suspensin del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa
y por lo dispuesto en esta Ley.

46

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

su origen en el propio trabajo y no en el trabajador. Asimismo, tambin estara


excluido del supuesto la suplencia de las suspensiones producto del ejercicio del
derecho a huelga (artculo 12, letra h), ya que de ser admitidas se vera vaciado el
contenido de este derecho, al aceptarse la contratacin de interinos en sustitucin
de los huelguistas* '.
49

En cuanto a su duracin, al igual que en el caso del contrato de trabajo de


obra determinada o servicio especfico y al sujetarse el periodo de suspensin del
trabajador permanente en algunos casos a situaciones no determinadas, el contrato de suplencia podr contener una fecha cierta o incierta sobre su duracin' '.
- . existirn casos en los cuales podr determinarse de forma exacta la conclusin de estos contratos, como en el caso del periodo vacacional, los permisos, las
bcencias, etc. Pero en algunos otros no se tendr certeza de los efectos de la suspensin del contrato laboral del trabajador permanente y, de esa forma, resultar
imposible de inicio sealar una fecha exacta en el contrato de suplencia. Ejemplo de ello es el descanso al que tiene derecho el trabajador ante su incapacidad
temporal por enfermedad o accidente. En este ltimo caso, para no infringir con
fe dispuesto por el artculo 77 del Reglamento del L P C L , en lo correspondiente a
-_e el "contrato de suplencia ( . . . ) deber contener la fecha de su extincin", consideramos indispensable indicar al menos la causa que haga desaparecer la justificacin del contrato de suplencia; por ejemplo, el trmino del periodo de incad del trabajador con descanso mdico por enfermedad o accidente o, en el
de los casos, la muerte del trabajador.
50

Segn la normativa vigente, los contratos de suplencia se desnaturalizan si el


del puesto sustituido no se reincorpora vencido el trmino legal o conveny el trabajador contratado continuase laborando. Esto es, estos contratos se
snaturalizan cuando los trabajadores reemplazantes prosiguen en la empresa a
de que retorne el trabajador reemplazado o cuando este opta por no retornar.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contrato laboral de suia. argumentando sobre su desnaturalizacin lo siguiente:

S A N G U I N E T I R A Y M O N D , Wilfredo. Ob. cit., p. 58.


E rrofesor Wilfredo Sanguineti precisa que "en coherencia con ( . . . ) [esa] lnea interpretativa
mecera situarse la exigencia del artculo 77 del reglamento, en el sentido que este contrato
deber contener la fecha de su extincin. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que no en todos
los supuestos de suspensin es posible establecer con precisin desde un inicio la fecha en la
que el sustituido deber reincorporarse y, por tanto, cesar el sustituto. De all que tampoco sea
conveniente configurar ese contrato como uno sometido a un trmino final cierto respecto del
cundo, como al parecer ( . . . ) se pretende. Esta exigencia debe ser interpretada, por ello, con
.a-.teno amplio, de forma que baste la vinculacin del contrato a la duracin de la suspensin
que le sirve de fundamento". E n : Ibdem, p. 63.

MODALIDADES D E CONTRATACIN L A B O R A L

"Se advierte que despus de vencido el segundo contrato de suplencia suscrito entre las partes, el
trabajador suplente continu laborando sin contrato escrito, configurndose por tanto la desnaturalizacin de su contrato de trabajo y convirtindose en uno de plazo indeterminado. En ese sentido, es
necesario precisar que no se puede disponer que el trabajador suplente sea reincorporado al mismo
puesto que ocupaba cuando fue despedido, toda vez que este se encontraba reservado para su titular,
quien se reincorpor cuando culmin su encargatura; no obstante el empleador deber reincorporarlo
a otro puesto de Igual o similar nivel".
STC EXR N 06349-2007-PA/TC

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional determin que el trabajador haba laborado al amparo de un contrato de suplencia en los siguientes periodos:
a) E l primero con vigencia del 9 de junio al 31 de diciembre de 2004;
b) E l segundo con vigencia del 1 de enero al 31 de marzo de 2005; y,
c) E l tercero con vigencia del 1 de enero al 30 de junio de 2006.
Asimismo, hubo un periodo en el que el trabajador haba estado sin contrato
(entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2005). En tal sentido, segn el Colegiado, existi aqu un claro caso de desnaturalizacin del contrato modal, a pesar
de que luego del periodo que se labor sin contrato, el empleador hizo firmar al
trabajador un tercer contrato, el cual carece de efecto jurdico.
La precisin efectuada por el Tribunal Constitucional es relevante si tenemos
en cuenta que los empleadores, muchas veces, intentan disfrazar la desnaturalizacin con la firma de contratos modales posteriores. Sin embargo, contradice lo
establecido en el literal a) del artculo 77 de la L P C L que regula como supuesto
de desnaturalizacin que el trabajador contine laborando despus de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas siempre y
cuando excedan del plazo mximo permitido; que en el caso del contrato modal
de suplencia corresponde a la fecha de vencimiento del trmino legal o convencional que tiene el trabajador reemplazado para reincorporarse en su puesto, segn la causa objetiva que determin la suspensin que en ningn caso puede superar los cinco aos. E n efecto, en la medida que subsista la causa objetiva que
determin el reemplazo del trabajador y se haya prorrogado el contrato de suplencia por lo menos una sola vez, no se producir causal alguna de desnaturalizacin
si el trabajador suplente contina laborando luego del mencionado acto de extensin de la vigencia del contrato de trabajo. Ello en virtud de todo lo sealado en
el acpite correspondiente al vencimiento del plazo estipulado como causal de
desnaturalizacin y que ser estudiado ms adelante.
Sin perjuicio de lo sealado, es importante la posicin asumida por el Tribunal Constitucional en cuanto al puesto al que retoma un trabajador de una

48

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

lelacin de suplencia desnaturalizada, pues se podra pensar que es un imposible


jurdico que retorne si su puesto ya est ocupado por otro trabajador (el titular),
lo cual no resulta correcto. En este caso nos parece acertada la solucin de que el
abajador deba ser reincorporado a otro puesto de igual o similar nivel; pues si
se mantuvo a un trabajador a pesar del retomo del trabajador titular, quiere decir
que exista una plaza similar y que pudo ser ocupada por el "trabajador suplente".
CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A LA MODALIDAD DE SUPLENCIA - DESNATURALIZACIN
(Literal c) del artculo 77 del TUO de la LPCL)

r~
Supuestos de
extincin del
ctntrato temporal
de suplencia

~>
Desnaturalizacin:

Reincorporacin oportuna del sustituido.


<

Agotamiento del derecho de reserva


del puesto de trabajo (vencido el plazo para la reincorporacin al trmino
de la causa que gener la suplencia).

El trabajador
contine laborando
como suplente,
configurados tales
supuestos.

3.5.1. Plazo para la reincorporacin del trabajador reemplazado


A efectos de determinar claramente las condiciones que implican la desnaturalizacin de la modalidad de contratacin de suplencia, es preciso tener en cuenta el tratamiento del plazo que el trabajador reemplazado tiene para reincorporarse a su puesto, as como las vicisitudes que se pueden presentar.
A l respecto, el artculo 18 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo
establece que al cesar las causales legales o convencionales que dieron origen a
la suspensin del contrato de trabajo en los supuestos de ley, el trabajador deber
reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de similar
jora; lo que implica hacerlo en el da inmediato siguiente de concluida la l i cencia o descanso que motiv la suspensin de la vinculacin laboral.
Con la reincorporacin del trabajador titular, se produce la extincin del contrato temporal del trabajador suplente, independientemente de que el trabajador
remplazado inasista injustificadamente en la sealada oportunidad (toda vez que
dicho supuesto no representa una causa de suspensin de la relacin laboral regulada por el artculo 12 del texto legal citado). Empero, de continuar laborando el
trabajador suplente en el da inmediato siguiente del vencimiento del plazo legal
o convencional de la suspensin del contrato del trabajador sustituido, se desnaturalizara la vinculacin laboral temporal, pasando a ser considerada como una
de tiempo indeterminado.
El segundo prrafo del artculo 18 del Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo regula a su vez dos supuestos en los que se aplican plazos especiales para el

49

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

restablecimiento del trabajador titular en su puesto de trabajo, lo que determinara


el plazo por el cual debera ser reservado este ltimo. Son los siguientes:
a)

Cuando se trate del cumplimiento del servicio militar, el trabajador deber reincorporarse en el plazo mximo de 40 das; y,

b)

Otros casos especiales de suspensin de la relacin laboral que sean establecidos por norma expresa' ", el trabajador reemplazado deber reincorporarse en el plazo mximo de 10 das hbiles a partir de la cesacin
del servicio o cargo.
5

En los casos de invalidez temporal por enfermedad y/o accidente comprobado cesar el derecho de reserva si el trabajador se recupera o es declarado en estado de invalidez absoluta permanente por EsSalud o el Ministerio de Salud o la
Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per a solicitud del empleador. Esta ltima condicin del trabajador declarada por la autoridad correspondiente constituye entonces una causa justa de terminacin del vnculo laboral.
Con la declaracin de estado de invalidez absoluta permanente cesa, entonces, la obligacin de reservar el puesto laboral. En tal sentido, de continuar laborando el trabajador suplente en dicha situacin, tambin debe entenderse como
producida la desnaturalizacin del contrato de trabajo sujeto a la modalidad de
suplencia, pasando este a ser considerado como de tiempo indefinido.
3.5.2. Vicisitudes al momento de la reincorporacin y variacin del motivo de la suplencia
Respecto del contrato temporal de suplencia, puede darse la situacin de
que el trabajador reemplazado se reincorpore de manera anticipada a la empresa,
cuando la fecha de suplencia sea determinada de manera cierta. Para ello no existira inconveniente alguno, por lo que el contrato temporal de suplencia se extinguira ante la reincorporacin del trabajador reemplazado.
Tambin podra darse el caso de que deba postergarse la fecha de reincorporacin, esto es, ms all de la fecha originalmente estipulada, cuando la causa que
ha motivado el contrato de suplencia es sucedida por otra de distinta naturaleza.

(51)

50

Por ejemplo, la Ley N 28036, Ley de Promocin y Desarrollo del Deporte, establece que
los trabajadores del Sector Pblico y Privado y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional del Per que sean seleccionados para representar al pas en eventos deportivos internacionales del sistema olmpico o federativo internacional tienen una licencia con
goce de haber, as como facilidades para entrenar, desplazarse, permanecer en concentracin
y competir. Estos derechos alcanzan a deportistas, dirigentes, entrenadores y agentes deportivos (artculo 65). Las mismas facilidades gozarn los deportistas que participen de eventos
deportivos oficiales nacionales o regionales (artculo 66).

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Por ejemplo, un trabajador al concluir su descanso por incapacidad temporal goza


inmediatamente de su descanso vacacional remunerado o de una licencia.
A primera impresin, podra asumirse que la sucesin de dos causas de suspensin de distintas naturaleza conlleva la extincin del contrato de trabajo sujeto
a la modalidad de suplencia o, en su defecto, la exigencia de que dicha contratacin sea renovada a efectos de que la vinculacin laboral del trabajador suplente
no se desnaturalice; sin embargo, un anlisis ms profundo permite establecer lo
contrario.
As, de acuerdo a lo sostenido por el profesor Wilfredo Sanguineti, la situacin anotada resulta ser susceptible de ser admitida si se entiende que la vigencia
del contrato de suplencia est vinculada con la sustitucin del trabajador mientras
dure su derecho de reserva del puesto de trabajo, ms que a una concreta causa
de suspensin. Acta en favor de este criterio el hecho de que el artculo 61 del
LPCL establece que la duracin del contrato ser la que resulte necesaria segn
las circunstancias; frmula flexible que permite la permanencia de la relacin
iras sea preciso, aun existiendo una variacin en la causa de suspensin inicialmente prevista '.
152

Siguiendo esta interpretacin, la causa objetiva de la continuacin del cono es propiamente el hecho de suplencia, independientemente del motivo que
dezca y siempre que su finalidad sea cubrir suspensiones permitidas por ley.
Con ello, se estara respetando el principio de causalidad como requisito esencial
para la validez de la contratacin laboral sujeta a modalidad.
3.6. Contrato de emergencia
Esta modalidad de contratacin laboral cubre necesidades promovidas por
casos fortuitos o una fuerza mayor y su duracin deber coincidir con la de la
emergencia misma. En ese sentido, en el artculo 78 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo establece que la emergencia que sustenta la utilizacin de
esta modalidad de contratacin temporal se configurar por su carcter inevitable,
imprevisible e irresistible. Aquellas circunstancias que no cumplan con estas tres
condiciones no representaran una causa objetiva que justifique la contratacin.
En general, la contratacin modal de emergencia podr sustentarse en las siguientes causas:
a)

52 i

La atencin de los daos ocasionados sobre la capacidad productiva de


la empresa por motivo de caso fortuito o de fuerza mayor; y,

S A N G U I N E T I R A Y M O N D , Wilfredo. Ob. cit., p. 64.

51

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

b)

E l retraso que se hayan originado en el trabajo producto de un dao por


caso fortuito o fuerza mayor.

L a empresa podr contratar trabajadores que se dediquen a estas actividades


siempre y cuando sean de naturaleza temporal; es decir, por el tiempo necesario
para que la empresa sea devuelta a las mismas condiciones en las que se encontr
antes de la ocurrencia del caso fortuito o de fuerza mayor que produjo el dao en
la infraestructura de la propia empresa o en su sistema de produccin.
En esa lnea, es posible considerar dentro de los supuestos que viabilizan el
contrato temporal de emergencia aquellas situaciones catastrficas -como lluvias, terremotos, maremotos, plagas, etc.-, as como incluso situaciones de imposibilidad derivadas de actos o de decisiones de los poderes pblicos; es decir, el
denominado factum principis (en especial, la prohibicin del desarrollo de cierta
actividad, hasta entonces lcita)' '.
53

3.7. Obra determinada o servicio especfico


Los contratos para obra determinada o servicio especfico son aquellos que
se celebran entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria. Es decir, es un tipo de contrato que no procede para cualquier tipo de tareas de carcter
especifico y duracin determinada, sino solamente respecto de aquellas que, integrndose dentro de sus tareas ordinarias o habituales a las que se dedica la empresa, son de carcter temporal per se, por su propia naturaleza y no debido a la
concurrencia de factores exgenos.
Para necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de
trabajo corresponde usar los contratos ocasionales; y, para hacer frente a incrementos coyunturales de las labores ordinarias que forman parte de la actividad
principal de la empresa est previsto el contrato por necesidades de mercado' '.
54

Esta forma de contratacin solo puede ser utilizada en tareas que pese a ser
las tareas habituales u ordinarias de la empresa tienen en esencia una duracin l i mitada en el tiempo - e l empleador puede conocer la fecha cierta del trmino del
servicio contratado o, en su defecto, la condicin que determine la extincin del
contrato de trabajo-.
En efecto, esta clase de contratos se caracterizan por tener trmino resolutorio incierto, tal y como se aprecia en el prrafo final del artculo 63 de la L P C L ,

(53)

Ibdem, p. 67.

(54)

Ibdem, pp. 76 y 77.

52

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

"se podrn celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o
terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin". Esta disposicin denota claramente la incertidumbre respecto de la duracin del contrato, y es que,
en esencia, en estos casos la temporalidad es intrnseca a la obra o servicio, y
nunca depender de la voluntad unilateral del empleador u otra causa ajena a la
propia obra o servicio. Debido a la propia naturaleza de este contrato, no podra
el empleador utilizarlo para contratar actividades de la empresa que sean permanentes, aplicndoles arbitrariamente un determinado plazo.
Esta modalidad de contratacin encuentra un claro ejemplo en aquellas actividades desarrolladas por empresas de construccin dedicadas a la ejecucin
de obras o proyectos que suponen la contratacin de trabajadores temporales, ya
que, al ser su actividad principal, en esencia, netamente de naturaleza transitoria, estn impedidos de celebrar contratos con su personal por tiempo indefinido.
Por otro lado, a tenor de la normativa vigente, el contrato para obra determinada o servicio especfico se desnaturaliza si el trabajador contina prestando servicios efectivos luego de concluida la obra materia de contrato sin haber operado
renovacin y respecto de alguna de las siguientes situaciones:
Primero: el paso a desarrollar actividades permanentes de la empresa,
vulnerando el principio de causalidad en el que debe ampararse la contratacin temporal; o,
Segundo: el paso a atender un servicio especfico nuevo el cual no constituye una causa objetiva contenido en el contrato inicial.
En el primer caso, la labor se desnaturaliza por transgredirse el principio de
causalidad, al no existir una causa real de contratacin temporal especfica o determinada y, por ende, se entendera que existe una contratacin permanente encubierta por una relacin a plazo determinado. En el segundo, la temporalidad per
se que sustentara la contratacin del trabajador bajo la modalidad de obra determinada o servicio especfico se mantiene; sin embargo, al ser una nueva obra determinada o servicio especfico es indispensable que opere una renovacin contractual, debido a que la causa objetiva no estara estipulada en el contrato inicial
y. por tanto, se incumplira uno de los requisitos esenciales contenido en el artculo 79 del Reglamento del texto normativo precitado' '.
55

En el siguiente grfico se resume lo antes sealado:

"Artculo 79.- En los contratos para obra o servicio especfico deber sealarse expresamente
su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duracin del respectivo contrato, que solo
podr mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del contrato".

53

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

Fecha de
trmino de
la obra que
motiv la
contratacin

Permanencia del trabajador para el desarrollo de actividades distintas a una obra


determinada o servicio especfico (trasgresin del principio de causalidad).

>

Pase del trabajador a una nueva obra no


contenida dentro de la causa objetiva especificada en el contrato inicial, sin que
opere una renovacin contractual para tal
efecto.

Supuesto de
desnaturalizacin

Finalmente, reiteramos la advertencia de que aun cuando por definicin legal


la duracin mxima de los contratos de obra determinada o de servicio especfico
se fija en funcin del tiempo que tome la ejecucin de la obra o servicio especfico, la jurisprudencia ha establecido un plazo mximo calendario para esta modalidad contractual, de ocho aos.
En efecto, la Corte Suprema ha limitado la duracin mxima de los contratos
de obra determinada o servicio especfico a un plazo mximo de 8 aos, y por el
siguiente fundamento:
"Sexto: Que, (...), haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artculo ciento treinta
y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
vaco o deficiencia de la Ley; por lo que este Colegiado a partir de presente resolucin establece que
para los casos, como el de autos, tratndose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a
modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea especfico, dicho contrato se convertir en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador excedan los ocho
aos de labor".
Casacin N 1809-2004

Como se observa, la Corte Suprema considera que si bien no se aplica el plazo mximo para la contratacin sujeta a modalidad que regula legislacin, es necesario establecer expresamente una duracin mxima de la contratacin de trabajo de obra determinada o servicio especfico (8 aos), ya que, no debe dejar de
pronunciarse ante un vaco legislativo. Pero, en nuestra opinin, con ello se soslaya lo expresamente dispuesto por el legislador, en el sentido que la duracin de
dicha modalidad de contratacin debe sujetarse al tiempo necesario para la culminacin de la obra o servicio contratado.
54

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Consideramos que, realmente, no existira vaco normativo que cubrir respecto a la duracin de la contratacin para obra determinada, y por ende el criterio de la Corte Suprema es inadecuado. Ciertamente, no hay una razn jurdica
para impedir la suscripcin de contratos de trabajo por obra o servicio especf[ sin observar un plazo de duracin mximo, cuando as lo amerite dicha obra
servicio determinado. L a existencia de la obra o servicio vincula o genera la
causa especfica de contratacin temporal as como el mantenimiento del contrato de trabajo' .
561

En este caso, si bien la duracin de la contratacin es incierta en un inicio,


la ejecucin de la vinculacin laboral se sujetar a la duracin de la obra o servicio especfico que la motive, por lo que el contrato de trabajo celebrado bajo la
modalidad en comentario se extinguir cuando se termine con la obra o servicio
especfico. E n ese sentido, no existira la necesidad de establecerse una duracin
temporal mxima, lo que vaca de contenido a esta modalidad de contratacin
temporal de trabajo.
3.8. Contrato intermitente
Mediante esta modalidad de contratacin laboral se cubren necesidades de la
empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas y podr celebrarse sucesivamente con el mismo trabajador, quien tendr derecho de preferencia en la contratacin. De consignarse esta condicin en el contrato primigenio
su aplicacin ser automtica, sin requerirse la celebracin de un nuevo contrato
o renovacin.
Segn la redaccin de artculo 64 de la L P C L se ha establecido como una facultad de las partes estipular en el contrato intermitente "el derecho de preferencia en la contratacin", lo que implicara que dicha premisa normativa vulnerara
el carcter de continuidad que debe inspirar toda relacin de trabajo (en tanto se
permitira que una contratacin laboral de naturaleza permanente pero discontinua, sea limitada en el tiempo mediante contratos temporales que tengan que
renovarse), por lo que, el reconocimiento de tal derecho de preferencia debera
suponer un beneficio indisponible para el trabajador y una obligacin para la empresa empleadora.
La esencia de esta modalidad de contratacin propiamente no es de carcter
temporal, sino "permanente-discontinua"; es decir, la actividad laboral se ve interrumpida por factores propios de su naturaleza. Como clsico ejemplo se tiene al
rgimen laboral pesquero, pues los pescadores interrumpen la prestacin de sus

56)

Cfr. T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge. Los contratos de trabajo y otras... Ob. cit., p. 79.

55

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

servicios por el establecimiento de periodos de veda por parte de la autoridad martima correspondiente.
En la modalidad de contrato intermitente es imprescindible que se determinen con claridad las circunstancias que justifican la ejecucin de la labor intermitente. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, segn se puede apreciar a continuacin:

"No obstante este Colegiado considera que debe estimarse la demanda debido a que el contrato del
demandante ha sido desnaturalizado, configurndose el supuesto previsto en el inciso d) del artculo
77 del Decreto Supremo N 003-97-TR. En efecto se ha demostrado que hubo simulacin en el contrato del recurrente, puesto que se ha pretendido simular la contratacin de un servicio intermitente
como se aprecia de las clusulas primera, segunda y tercera del mencionado contrato, siendo que en
realidad durante todo el rcord laboral del demandante no se present ninguna interrupcin o suspensin de sus labores y aquel desempe la misma actividad, como lo reconoce la propia demandada.
La simulacin se corrobora con la omisin que se observa en el contrato, esto es el no haberse consignado 'con la mayor precisin' las circunstancias o condiciones que tenan que observarse para
que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artculo 65
del mismo cuerpo normativo. Por consiguiente el contrato se convirti en uno de duracin indeterminada, razn por la cual el demandante no poda ser despedido sino por causa justa, situacin que no
se ha presentado".
STC Exp. N 07467-2006-PA/TC

Acorde con la naturaleza intermitente de esta modalidad de contratacin, el


artculo 66 de la L P C L establece que el tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarn en funcin
del tiempo efectivamente laborado. De tal manera, no sern computables para el
clculo de beneficios sociales (como C T S , gratificaciones legales, remuneracin
vacacional, entre otros), los periodos de inactividad laboral producto del carcter
intermitente del trabajo.
3.9. Contrato de temporada
Este contrato es utilizado para atender necesidades de la empresa o establecimiento que se cumplen solo en determinadas pocas del ao y que se repiten en
periodos equivalentes en cada ciclo, en funcin de la naturaleza de la actividad
productiva.
Se exige que conste en el contrato la siguiente informacin:
i)

L a duracin de la temporada,

ii)

L a naturaleza de la actividad; y,

iii) L a naturaleza de las actividades del trabajador.

56

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Adicionalmente, si el trabajador fuera contratado por ms de dos temporadas


consecutivas, o tres alternadas, tendr derecho a ser contratado en las siguientes,
adquiriendo as estabilidad laboral; o, en otros trminos, se configurara una relacin indefinida dentro de la modalidad de contratacin.
Para ejercitar su derecho de acceder a la contratacin, de darse las condiciones antes sealadas, el trabajador debe presentarse a la empresa dentro de los
quince das anteriores al inicio de la temporada. Si no lo hiciera caduca su derecho a solicitar su readmisin en el trabajo.
El fundamento del rgimen de contratacin laboral de temporada son los
incrementos regulares y peridicos de la actividad normal de la empresa, como
producto de un aumento de la demanda durante una parte del ao. A diferencia
del contrato por necesidades de mercado que se refiere a incrementos temporales
e imprevisibles, esta modalidad se refiere a incrementos regulares y peridicos.
Un ejemplo que cabe proponer a efectos de comprender en qu supuestos
procede la contratacin por temporada, es el caso de las contrataciones de personal adicional, por parte de las jugueteras, en temporada navidea. Si una juguetera empleara esta modalidad para contratar personal adicional sin que se verifique una temporada o poca del ao en la cual no es normal que se incremente la
demanda por sus productos, su empleo se desnaturalizara. Corresponde aplicar
tambin el contrato de trabajo de temporada a las actividades feriales.
3.10. Otros contratos de trabajo sujetos a modalidad
3.10.1. Exportacin no tradicional
Segn el artculo 80 de la L P C L , el contrato de trabajo de exportacin no
tradicional es una modalidad ms de contratacin laboral y se rige por las disposiciones establecidas por el Decreto Ley N 22342, Ley de Exportacin no
Tradicional.
E l artculo 32 del precitado Decreto Ley regula el contrato de trabajo de exportacin no tradicional como aquella modalidad de contratacin laboral que podr celebrarse las veces que sean necesarias para atender la actividad de exportacin, por lo que su plazo de duracin mxima se sujetar al plazo del contrato de
exportacin (suscrito entre la empresa y el comitente), orden de compra o documento que lo origine.
De lo sealado, se colige que la modalidad de contratacin laboral temporal
sujeta al rgimen de la Ley de Exportacin no Tradicional no se circunscribe a
un periodo mximo de tiempo predefinido, pudiendo, de esta manera, celebrarse con el trabajador contratos bajo esta modalidad las veces que sean precisas
para cubrir la actividad de exportacin. E n ese sentido, en nuestra opinin estos

57

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

contratos no se rigen por el periodo mximo de contratacin laboral temporal regulado por la L P C L (5 aos), toda vez que se regulan por sus propias normas, no
encontrndose dentro de ellas disposicin alguna que restrinja o limite el periodo
de duracin de esta modalidad contractual.
Es importante anotar que el contrato modal de exportacin no tradicional es
continuamente cuestionado debido a que la causa objetiva que sustentara su naturaleza temporal no es de posible definicin. Se sostiene as que este rgimen
vulnerara claramente el principio de continuidad o estabilidad laboral, ya que
permite contratar a trabajadores bajo una modalidad temporal para realizar actividades que no se sabe a ciencia cierta si van a ser transitorias. Es decir, se permitira la contratacin temporal de trabajadores para desarrollar actividades de
exportacin que eventualmente sean permanentes, transgredindose, asimismo,
el principio de causalidad.
En palabras del profesor Wilfredo Sanguineti, "si bien es cierto que los citados contratos de exportacin no tradicional no pueden durar indefinidamente, no
debe perderse de vista que lo que s posee dentro de este tipo de empresas un carcter en principio permanente (es decir, no circunscrito a un lapso previamente
definido) es la actividad productiva para la exportacin, que se instrumenta a lo
largo del tiempo a travs de diversos contratos de tal naturaleza. Claro est, dicha
actividad puede tambin interrumpirse, como cualquier otra. Pero ese es, precisamente, un riesgo que debe ser asumido por el empleador, en tanto [es el] director
del proceso productivo y titular de sus beneficios, y frente al cual nuestro ordenamiento prev desde antiguo medidas correctivas, como la de facultarlo a reducir
su personal por tal causa. Si la lgica que subyace al artculo 32 del Decreto Ley
N 22342 se extendiese al conjunto de la actividad econmica, el contrato de trabajo por tiempo indefinido estar condenado a desaparecer, toda vez que, como
ninguna empresa tiene la certeza absoluta de que mantendr un volumen constante de pedidos, todas podran justificar, en base a los contratos que celebren con
sus clientes, la necesidad de vnculos temporales con el ntegro de sus trabajadores. ( . . . ) Lo que ( . . . ) [hay] que atender, ( . . . ) [para] admitir o no la contratacin de
personal eventual, no es la sola existencia de un pedido concreto (un contrato de
exportacin), sino ms bien el carcter excepcional de este, que impide que pueda ser atendido por su personal habitual y permanente" '.
157

Pese a los cuestionamientos que pueda recibir el rgimen de contratacin


laboral de exportacin no tradicional, hasta la fecha no se ha emitido disposicin vinculante alguna que proscriba y/o limite su uso y su duracin. L a Corte

(57)

58

S A N G U I N E T I RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 124 y 125.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Suprema de Justicia, por ejemplo, ha sealado que es un contrato no sujeto a un


plazo de duracin mximo, conforme a su propia regulacin:

"Octavo: Que, si esta finalidad perseguida por el legislador a travs del Decreto Ley nmero veintids
mil trescientos cuarenta y dos guarda coherencia y reciprocidad entre otros valores y principios constitucionales con el cumplimiento de la obligacin del Estado de adoptar una poltica que permita que la
poblacin acceda a un puesto de trabajo que como tal forma parte del contenido esencial del derecho
al trabajo, las instancias de mrito a la luz del principio de igualdad consagrado en el inciso segundo
del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado que no Impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prcticas establecen de manera indubitable, debieron evaluar la validez y eficacia
de los contratos celebrados al amparo del artculo treinta y dos del Decreto Ley nmero veintids mil
trescientos cuarenta y dos a fin de establecer si el solo incumplimiento de ciertos requisitos de contenido (forma) permite en aplicacin de las normas generales del rgimen laboral comn de la actividad privada sancionar su desnaturalizacin cuando justamente tal rgimen busca efectivizar el derecho al trabajo en su aspecto de acceso al empleo y es el artculo ochenta de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral el que establece que los contratos de trabajo del rgimen de exportacin de
productos no tradicional (...) se regula por su propia normas [las que no establecen un plazo mximo
de duracin]. Sin embargo, le son aplicables las normas establecidas en esa Ley sobre aprobacin de
los contratos que involucra obviamente solo lo previsto en el artculo setenta y tres de la misma Ley.
Noveno: Que, no obstante los rganos de mrito no han procedido de este modo con lo cual no podra
vlidamente reputarse que la decisin adoptada se encuentre debidamente justificada s adems no
explican adecuadamente como sustentan la desnaturalizacin de los contratos de trabajo del demandante en el hecho de haber prestado servicios por ms de diez aos cuando la norma antes examinada
no circunscribe la celebracin de los contratos de trabajo celebrados a su amparo a un periodo mximo de tiempo, contraviniendo de este modo en forma manifiesta el contenido esencial de la garanta
constitucional de la debida motivacin".
Casacin N 228-2006-Lima

Ahora, es preciso atender que el contrato de trabajo de exportacin no tradicional debe cumplir con determinados requisitos y formalidades y que a continuacin detallamos:
Requisitos y formalidades especiales del contrato de trabajo de exportacin no tradicional
E l artculo 32 del Decreto Ley N 22342, establece que las empresas que dediquen el 40% de su produccin al exterior podrn contratar personal eventual
bajo la modalidad de obra o servicio especfico, en el nmero que requieran para
atender operaciones de produccin para exportacin en las condiciones que se sealan a continuacin:
a)

La contratacin depender de: (i) el contrato de exportacin, orden de


compra o documentos que la origina; y, (ii) el programa de produccin

59

MODALIDADES D E CONTRATACIN L A B O R A L

de exportacin para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportacin;
b)

Los contratos se celebrarn para obra determinada en trminos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrn
realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observndose lo
dispuesto en el presente acpite;

c)

E n cada contrato deber especificarse la labor a efectuarse y el contrato


de exportacin, orden de compra o documento que la origine, y

d)

E l contrato deber constar por escrito y ser presentado a la Autoridad


Administrativa de Trabajo (cumpliendo los requisitos y consideraciones
antes descritas) para su aprobacin dentro de 60 das, vencidos los cuales si no hubiera pronunciamiento se tendr por aprobado.

De esa manera, la empresa de exportacin no tradicional deber asegurarse


que el trabajador contratado bajo el rgimen del Decreto Ley N 22342 realice las
labores para las que fue contratado (actividades de exportacin) detalladas en su
contrato de trabajo. De no ser as, se vulnera el principio de causalidad y se entender configurado un fraude a la ley laboral, al tratar de sacar provecho de una
modalidad de contratacin temporal cuando en la realidad el trabajador realiza
otras actividades permanentes. L a relacin laboral se habra desnaturalizado en
este caso, entendindose como una de tiempo indefinido.
158

En esa lnea, la Corte Suprema de Justicia ' ha estipulado que la decisin judicial que determine la desnaturalizacin de los contratos de exportacin no tradicional deber encontrarse fundada en el incumplimiento de los requisitos que
exige la ley sobre la materia. Ha dicho as que a efectos de determinar la validez
y subsistencia de un contrato de trabajo modal de exportacin no tradicional debe
examinarse lo siguiente:

(58)

60

a)

E l volumen de trabajadores de la empresa contratados bajo el artculo 32


del Decreto Ley N 22342.

b)

E l volumen y porcentaje de su produccin que dedican a la exportacin


y al mercado interno.

c)

E l nmero de trabajadores de la empresa emplazada sujetos al rgimen


laboral comn de la actividad privada.

d)

Las variaciones de las contrataciones de trabajadores de la empresa sujeta al rgimen del Decreto Ley N 22342.

Casaciones Ns 1370-2005-Lima y 228-2006-Lima.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Se entiende as que, la contratacin de personal en la modalidad de exporta. :i no tradicional se realizar en funcin del porcentaje de produccin no tradicional exportada. Es decir, por ejemplo, si una empresa destina el 80% de su produccin al exterior, se justificara que el 80% de su planilla de trabajadores est
contratada temporalmente bajo el rgimen de exportacin no tradicional.
Ahora, dado que la contratacin bajo la modalidad de exportacin no tradicional en comentario est intrnsecamente vinculada a las actividades propias
de la exportacin, cabe preguntarse qu tipo de trabajadores pueden ser contratados bajo este rgimen. Es claro que podrn ser aquellos dedicados propiamente al desarrollo de la actividad productiva, como sucede con los trabajadores de
planta que fabrican o elaboran los productos destinados a la exportacin. Sin embargo, es ms dudoso el tema en el caso de los trabajadores administrativos de la
empresa.
Particularmente consideramos que la contratacin temporal de trabajadores
bajo el rgimen de exportacin no tradicional puede implicar tambin al personal administrativo siempre que est vinculado directamente a las labores de la
produccin a exportarse. Se entiende ello as en funcin del sentido ms amplio
a otorgarse a la definicin de "operaciones de produccin", que implica la interaccin con las diferentes actividades que comprenden el sistema productivo (recursos humanos, contabilidad, distribucin, finanzas, ventas, mercadeo, etc.) .
(59)

Todas aquellas actividades que formen parte indispensable del sistema correspondiente a la produccin a ser exportada sern pasibles de ser cubiertas mediante contratos de exportacin no tradicional, sean operativas y/o administrativas.
3.10.2. Contratos temporales innominados
Cualquier clase de servicio de naturaleza temporal que no se encuentre contemplado por alguna de las modalidades de contratacin laboral sealada en los
puntos anteriores, podr contratarse bajo la modalidad de contrato temporal innominado, siempre que se encuentre fundada en causales de transitoriedad y por
una duracin adecuada al servicio que se preste.
60

E l artculo 82 del T U O de la Ley de Productividad' ' que regula la figura de


contratacin innominada representa una norma abierta para la celebracin de con-

(59)

(60)

Como lo seala ZIGA SNCHEZ, Roy. "Operaciones: concepto, sistema, estrategia y


simulacin". En: Academia. Revista Latinoamericana de Administracin. N 034, Universidad
de los Andes, Bogot, 2005, p. 34.
"Artculo 82.- Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado especficamente en el presente Ttulo podr contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza
temporal y por una duracin adecuada al servicio que debe prestarse".

61

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

tratos temporales cuya causa objetiva no se encuentre tipificada. Por ende, operara como un supuesto subsidiario de contratacin temporal frente a los supuestos
especficos de contratacin modal regulados.
Para el profesor Wilfredo Sanguineti, la deficiente redaccin de los preceptos que definen el espacio de determinadas modalidades contractuales abre ya de
por s un espacio importante para este tipo de adaptaciones. Plantea como ejemplo, aquellos casos que implican la necesidad de atender un incremento puramente ocasional de labores similares a las ordinarias de la empresa, que se encuentre
motivado por razones distintas del incremento de la demanda, como puede ser
una imprevista acumulacin de trabajo debido a la demora en el suministro de
insumos, o de sustituir un trabajador contratado a plazo fijo que sufre una enfermedad. En ambos casos, a pesar de la evidente identidad de razn, no es posible
incluir con facilidad las situaciones descritas en el mbito de los contratos por
necesidad de mercado y de suplencia como correspondera respectivamente, debido a la restrictiva definicin de la que son objeto. As, la clusula de apertura
introducida a travs del artculo 82 de la L P C L cumplen una funcin de gran importancia para el adecuado funcionamiento del sistema de contratacin temporal
previsto por la ley: la de garantizar la aplicacin flexible del principio de causalidad, evitando que la tipicidad de las modalidades introducidas termine por operar como un factor de rigidez capaz de dificultar una satisfaccin eficiente de las
necesidades temporales de personal de las empresas' K
61

4.

SUPUESTOS ESPECFICOS DE DESNATURALIZACIN

Nuestro ordenamiento jurdico laboral ha regulado diferentes supuestos de


desnaturalizacin contractual aplicables a la contratacin modal de trabajo.
La desnaturalizacin en estos casos representa una medida optada por el legislador, a efectos de atender determinados supuestos de vulneracin del derecho
a la estabilidad laboral que implican la mutacin de la relacin laboral temporal
a una de plazo indeterminado, rompindose de ese modo la naturaleza ocasional
o transitoria que el empleador pretendi brindar al contrato de trabajo, ya sea por
configurarse fraude a la ley laboral o por el hecho de incurrir en algn supuesto
establecido en la norma sobre la materia.
Los supuestos legales de desnaturalizacin de los contratos modales (artculo 77 de la L P C L ) no pueden ser confundidos con la aplicacin del principio de
primaca de la realidad -que conlleva darle mayor credibilidad a lo que ocurre

(61)

62

S A N G U I N E T I R A Y M O N D , Wilfredo. Ob. cit., pp. 131 y 132.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

en la realidad antes de lo que pueda apreciarse de los documentos-; en tanto de


hacer ello, en muchos casos podra acreditarse la subsistencia de una causa temporal de contratacin que justificara la celebracin de la contratacin temporal;
ms bien, se tratan herramientas del Derecho Laboral independientes que nica
y exclusivamente coinciden en su efecto: la determinacin de la relacin laboral
a plazo indeterminado.
A l respecto, ntese que la aplicacin del principio de primaca de realidad
supone un procedimiento de probanza en el desarrollo de un proceso judicial o
administrativo, mediante el cual se analizan los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo que permiten concluir la existencia de los elementos del contrato de
trabajo y, por tanto, de una vinculacin laboral. Por el contrario, las causales de
desnaturalizacin modal no se sustentan en un procedimiento de probanza, sino
su efecto est establecido en la norma. Es decir, la naturaleza temporal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad se ve invalidada ante la configuracin de supuestos de hecho especficos, o si se verifica la inexistencia de requisitos legales
esenciales en la contratacin temporal, por lo que la relacin jurdica laboral se
considera una vinculacin de trabajo a plazo indeterminado.
En suma, el principio de primaca de la realidad importa un procedimiento y
una consideracin probatoria, mientras que la desnaturalizacin es la aplicacin
automtica de los supuestos previstos en las normas legales' '.
62

Entendido esto, a continuacin citamos los supuestos de desnaturalizacin


contractual que nuestro ordenamiento jurdico laboral ha regulado para las diferentes formas de contratacin modal de trabajo. As, el artculo 77 de la L P C L
establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideran como de
duracin indeterminada en los siguientes casos:

(62)

a)

Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento


del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido.

b)

Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especfico, si el trabajador contina prestando servicios especficos, luego
de concluida la obra materia de contrato, sin habar operado renovacin.

c)

Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino


legal o convencional y el trabajador contratado contina laborando.

d)

Cuando el trabajador demuestra la existencia de simulacin o fraude a


las normas que regulan la contratacin temporal de trabajo.

Cfr. T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge. Los contratos de trabajo y otras... Ob. cit., p. 91.

63

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

Se puede apreciar que algunos de los supuestos establecidos por la legislacin sobre la desnaturalizacin de las relaciones laborales modales han sido determinados en funcin del exceso de la temporalidad de la contratacin (como los
sealados en los tres primeros literales). En tales casos si bien la temporalidad del
contrato de trabajo puede estar justificada por la realidad de los hechos (es decir,
se cumple con el principio de causalidad) decae tal justificacin por la prolongacin de facto del contrato, presumindose juris et de jure (de pleno derecho, sin
admitir prueba en contrario) que la intencin al mantener la ejecucin contractual
ha sido prorrogar el contrato de trabajo por tiempo indefinido* '.
63

Por su parte, el sustento del supuesto de desnaturalizacin fundado en simulacin o fraude es, exclusivamente, la vulneracin de la causalidad laboral como
requisito esencial de la contratacin temporal de trabajo, de modo que el empleador nica y exclusivamente utilizara el contrato de trabajo a plazo determinado
para encubrir la realidad de los hechos de una prestacin de servicios laborales en
actividades permanentes. A diferencia de los casos antes anotados, el vicio que
supone la desnaturalizacin no es sobreviviente sino que se manifiesta desde el
nacimiento del contrato.
En el siguiente grfico se aprecia la clasificacin de los supuestos de desnaturalizacin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad.
CLASIFICACIN DE SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN
(Artculo 77 del TUO de la LPCL)

Por exceso de la temporalidad: se cumple con


la causalidad inicialmente, pero el supuesto
de desnaturalizacin es sobreviviente.
Literales: a), b) y c).
Desnaturalizacin
de los contratos de
trabajos temporales
Por vulneracin de la causalidad: aqui la contratacin desde su configuracin es de naturaleza indeterminada.
Literal d).

(63)

64

S A N G U I N E T I R A Y M O N D , Wilfredo. Ob. cit., p. 114.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Es de notar que el profesor Wilfredo Sanguineti le otorga a los supuestos de


desnaturalizacin una similar clasificacin a la referida. No obstante, de acuerdo a su importancia, considera como supuesto ms transcendental el relativo a la
encia de simulacin o fraude. Precisa al respecto que, "la situacin prevista
aqu no es otra, evidentemente, que la de ausencia de causa vlida que justifique
La contratacin temporal. Dicho en otras palabras: se recurre a esta para la atencin de necesidades empresariales permanentes y no transitorias, en un intento de
ir la configuracin de un nexo por tiempo indefinido. Naturalmente en estos
casos la consecuencia no puede ser otra que la de atribuir al vnculo el alcance
temporal que le corresponde de acuerdo a su naturaleza" '.
164

Adicionalmente a los supuestos de desnaturalizacin explicitados, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 78 de la L P C L , que establece que
los trabajadores permanentes que cesen no podrn ser contratados bajo ningunas
de las modalidades de contratacin laboral a plazo determinado, salvo que haya
transcurrido un ao desde la terminacin de la relacin laboral. Este tambin representa un supuesto de desnaturalizacin de la contratacin sujeta a modalidad,
en tanto los trabajadores sujetos a plazo indeterminado no podrn renunciar para
ser contratados inmediatamente a plazo determinado sin que antes no haya transcurrido un ao. En el siguiente cuadro se grfica lo expuesto por el citado artculo 78:
LIMITACION DE CONTRATACION MODAL PARA TRABAJADORES A PLAZO INDETERMINADO.
SUPUESTO ADICIONAL DE DESNATURALIZACIN
(Artculo 78 del TUO de la LPCL)
Periodo de tiempo en el cual el empleador se encuentra imposibilitado
de contratar al extrabajador estable (plazo indeterminado) bajo un
contrato laboral sujeto a modalidad. De hacerlos este automticamente
se desnaturalizara.
Contrato de trabajo a
plazo indeterminado

16/09/2011 Cese del


trabajador permanente

(64)

Fecha apta para la


contratacin temporal

16/09/2012

Ibdem, p. 113.

65

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

Atendiendo que los supuestos de desnaturalizacin referidos al contrato de


obra o servicio especfico y suplencia (literales b) y c) del artculo 77 de la L P C L )
han sido desarrollados en los respectivos acpites dedicados a la naturaleza de tales modalidades de contratacin de trabajo, a continuacin se exponen exclusivamente los supuestos de desnaturalizacin correspondientes a los literales a) y d)
del artculo 77 de la L P C L .
4.1. Continuar laborando despus del vencimiento del contrato modal
La normativa vigente establece que un contrato modal se desnaturaliza si el
trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo
permitido.
E l supuesto de desnaturalizacin objeto de comentario puede ser subdividido
en dos, teniendo cada uno a su vez un tratamiento diferente:
Primero: si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado.
Segundo: si el trabajador contina laborando despus de las prrrogas
siempre y cuando estas excedan del lmite permitido.
E l primero est referido a la vigencia del contrato primigenio. En este caso,
bastara que el trabajador contine laborando por solo el da inmediato siguiente
al vencimiento del contrato inicial sin que exista una prrroga para que opere la
desnaturalizacin, pasando dicha vinculacin de trabajo a ser de plazo indeterminado. Este supuesto no exige mayor comentario o anlisis, en tanto su formulacin es lo suficientemente clara.
Distinto es el caso del contrato sujeto a modalidad que ha sido prorrogado
una o ms veces. Aqu la desnaturalizacin operara si el trabajador contina laborando despus del vencimiento de la prrroga siempre y cuando supere el lmite mximo permitido para cada modalidad. Es decir, no interesar nicamente que el trabajador, una vez realizada una prrroga, contine laborando sin la
extensin (escriturada) de la vigencia del contrato temporal, sino que adems es
necesario que la prestacin del servicio laboral se mantenga por encima del lmite mximo permitido en cada caso para que opere la desnaturalizacin. Operara
aqu una forma de prrroga indeterminada.
E l profesor Wilfredo Sanguineti sostiene que "lo ms razonable sera entender que la conversin ( . . . ) de los contratos opera rebasado el plazo estipulado
inicialmente o sus prrrogas, aun si estos son inferiores al mximo legal, la norma no opta por esta solucin. Si bien la impone en el caso del primero [haciendo
alusin al contrato de trabajo primigenio], al indicar que los contratos sujetos a

66

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

modalidad se consideran como de duracin determinada si el trabajador contina


laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, no sucede lo
mismo con las prrrogas, ya que entonces la prolongacin de la prestacin ms
all de las mismas solamente tiene este efecto si estas exceden del lmite mximo permitido"' .
651

Una situacin dudosa es la de aquellos trabajadores que continan laborando bajo una relacin laboral a plazo determinado amparada en un contrato sujeto
a modalidad, cuya prrroga ha vencido pero que, asimismo, no ha excedido del
plazo mximo legal. Por cunto tiempo podra seguir laborando el trabajador?
^odra celebrar posteriormente una nueva prrroga? E n nuestra opinin, el
trabajador en estos casos podr seguir laborando bajo la condicin de temporalidad en la medida que subsista la causa que dio origen a la celebracin del contrato temporal sujeto a modalidad (principio de causalidad), siempre y cuando no se
supere el plazo de duracin mximo permitido.
En los siguientes grficos se puede apreciar en resumen todo lo anteriormente sealado.

CONTRATO TEMPORAL SUJETO A MODALIDAD SIN PRRROGA


(Literal a) del artculo 77 del TUO de la LCPL)

Subsistencia de la actividad laboral del trabajador contratado bajo


modalidad temporal

Desnaturalizacin desde el da inmediato siguiente al vencimiento, independientemente de que exista causalidad temporal

16/09/2012
Fecha de vencimiento del
contrato inicial

Ibdem, p. 114.

67

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

CONTRATO TEMPORAL SUJETO A MODALIDAD CON PRRROGA


(Literal a) del articulo 77 del TUO de la LCPL)

El contrato temporal de trabajo sujeto a modalidad se mantendra vigente sin desnaturalizarse, siempre que persista el motivo de
contratacin (causalidad laboral) y, asimismo, no exceda el plazo mximo permitido.
Subsistencia de la
actividad laboral del
trabajador contratado
bajo modalidad temporal

16/09/2011

16/10/2012

Fecha de celebracin de
la prrroga del contrato
de trabajo temporal inicial

Fecha de vencimiento de
la prrroga

Sobre la condicin de temporalidad de los contratos modales, la Corte Suprema de Justicia' ha sealado que tal elemento se encuentra en la categora de
contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos contratos cuya duracin se establece expresamente en el momento de celebrarse el contrato, de modo
que no regirn indefinidamente. L a consecuencia legal de la inobservancia de
plazo, segn la misma Corte, es la mutacin del vnculo laboral, y por ello el propio legislador ha fijado un lmite temporal mximo de cinco aos de duracin de
los contratos de trabajo modales, atendiendo adems a la naturaleza especial del
contrato de trabajo, sancionando la inobservancia con la declaracin de la existencia de un contrato de trabajo de duracin indefinida. Es decir, inmediatamente
despus de vencidos los plazos mximos sealados para cada contrato modal -as
como aquellos casos en que el trabajador es contratado usando diferentes modalidades que exceden del plazo mximo de 5 aos-, la relacin laboral a plazo determinado muta a una de plazo indeterminado.
661

A continuacin, puede revisarse un pronunciamiento supremo sobre la


desnaturalizacin del contrato laboral modal por exceso del plazo mximo de
contratacin:

(66)

68

Casacin N 1066-2001 -Lima.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Sexto.- Que, tal como establece el artculo setenta y siete del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se consideran como de duracin indeter -ada, si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado o
despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden el lmite mximo permitido, que de conformidad
con el artculo setenta y cuatro [del texto legal precitado] es de cinco aos en conjunto, es decir, si
un trabajador labora por ms de cinco aos para una empresa bajo contratos sujetos a modalidad, su
contrato reputar como de duracin indeterminada por cuanto han sido desnaturalizados".
Casacin N 1237-2001 -Piura

Es de notar que el artculo 74 de la L P C L no dispone nada sobre el periodo


de tiempo que debe transcurrir con la finalidad de que el tiempo de contratacin
modal no consecutiva no se sume para la determinacin del plazo mximo permitido. En tal caso, sea cual fuere el lapso de tiempo que exista entre cada periodo de contratacin modal, todos los periodos debern sumarse para efectos de la
aplicacin del plazo mximo de contratacin modal.
As, por ejemplo, supongamos que un trabajador contratado por necesidad
de mercado con dos aos de servicios renuncia en el ao 2008 y luego es recontratado bajo la misma modalidad en el ao 2012 por un ao. En este caso, ambos periodos de contratacin modal deben sumarse para efectos de determinar el
plazo mximo; vale decir el trabajador llegara a tener tres aos de labores bajo
modalidad.
4.2. Simulacin o fraude de los contratos sujetos a modalidad
Encontramos otro supuesto de desnaturalizacin de los contratos laborales
sujetos a modalidad cuando el trabajador demuestra la existencia de simulacin
o fraude a las normas establecidas en el L P C L que regulan la contratacin temporal de trabajo.
Esta normativa fija, como sancin, que la relacin laboral nacida de un acto
de simulacin o fraude mute a una relacin de plazo indeterminado en lugar de
que sea declarada nula, esto en atencin del principio de primaca de la realidad
y el principio de conservacin de los actos jurdicos. E n ese sentido tambin se
ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia conforma al extracto jurisprudencial
que pasamos a mostrar:
"Octavo.- que, esta desnaturalizacin del contrato de trabajo celebrado con el accionante si bien no
debe dar lugar a la declaracin de nulidad de todo el contrato, s puede tener como resultado que quede sin efecto las clusulas relativas al plazo determinado que se ha pactado (...)".
Casacin N 2292-97

69

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

A nivel de la jurisprudencia, la causal de simulacin o fraude ha tenido una


interesante evolucin, ello tomando como base que los contratos de trabajo modal tienen una causa expresa y tpica. As, se entiende que existe una desnaturalizacin bajo este supuesto en los siguientes casos:
a)

Cuando no existe correspondencia entre la modalidad de contratacin


laboral y la causa objetiva que debe sustentar su utilizacin o, peor an,
no existe en absoluto una causa objetiva de naturaleza temporal, sino
que la contratacin est destinada a atender labores permanentes. En
este caso la vulneracin del principio de causalidad es directa, no es necesaria la aplicacin de presuncin o suposicin alguna para determinar
dicha condicin indebida de contratacin laboral.

b)

Cuando las actividades para la que es contratado el trabajador no cumplen con el requisito de sealar en el contrato de trabajo modal la causa
objetiva. Es importante tener en cuenta que no es suficiente solamente sealar la labor para la cual fue contratada la persona sino adems
es necesario especificar fehacientemente la causa de contratacin en el
texto del contrato. En este caso, puede bien existir una causa objetiva
temporal que justifique la utilizacin de un contrato de trabajo sujeto a
modalidad; sin embargo, al no sealarse con la debida claridad y fundamentacin se asume la desnaturalizacin de la vinculacin temporal de
trabajo.

Respecto del ltimo supuesto, el Tribunal Constitucional se pronunci en la


STC Exp. N 00001 -2010-PA/TC, caso en el que un empleador haba sealado
de manera deficiente en el contrato de trabajo temporal las funciones de su trabajador. As el citado Colegiado present el siguiente esquema sobre la defectuosa
argumentacin de la causalidad laboral:

70

CONTRATO

PLAZO

CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIN / FUNCIN

Locacin de servicios
N 020-2007-DRH-UTEA

23 de enero al 30
de abril de 2007

Para desempearse como auxiliar de


trmites administrativos

Contrato de trabajo por


servicio especfico
N 093-2007-JDRH-UTEA

1 de junio al 31
de diciembre de
2007

Para prestar servicios como auxiliar


conserje en el rea de Trmite
Documentario

Contrato de trabajo por


servicio especifico
N 540-2008-JDRH-UTEA

1 de julio al 31 de
diciembre de 2008

Para que se desempee como conserje en


el rectorado de la UTEA

Contrato de trabajo por


servicio especifico
N 001-2009-JDRH-UTEA

5 de enero al 5 de
febrero de 2009

Para que se desempee como secretario de


produccin de la UTEA

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

El Tribunal Constitucional argument que en el texto de los contratos sebaos no se hacia referencia alguna a la causa objetiva de la contratacin temporal que autorice la contratacin sujeta a modalidad por servicio especfico, obserlndose, ms bien, de la sola descripcin del puesto para el que fue contratado
a trabajador que este corresponda a labores permanentes de la empresa. E n ese
sentido, la sentencia concluy que al no haberse verificado la existencia de causa objetiva que hubiere motivado la contratacin del demandante, corresponda
entender la existencia de una causal de desnaturalizacin. Por lo tanto, el demandante estaba sujeto a una relacin laboral de tipo indeterminado y no poda ser
separado de su puesto de trabajo sino solo por causa fundada en su conducta o su
capacidad y luego de un procedimiento con todas las garantas.
Una conclusin muy similar tambin encontramos en la sentencia que resuelve el Exp. N 01768-2010-PA/TC en la que el Tribunal concluye que unos
contratos de servicios especficos han sido desnaturalizados, toda vez que en
dios no se precis el servicio especfico que deba prestar el trabajador, limitndose a sealar la labor que deba realizar: "que resulta ser la misma que ejecut
en el primer periodo, esto es, labores en el rea de Logstica de la institucin demandada. Por otro lado, debe tenerse presente que las referidas labores no son de
naturaleza temporal, sino permanentes ( . . . ) . Por consiguiente, el contrato modal
del demandante se desnaturaliz, por haberse simulado una relacin laboral de
carcter temporal cuando, en realidad, era de naturaleza permanente; por lo tanto,
_ onfigur la causal de desnaturalizacin prevista en el inciso d) del artculo 77
del Decreto Supremo N 003-97-TR, y el contrato que suscribi el actor se convirti en un contrato de duracin indeterminada".
As, observamos que la tendencia interpretativa de esta casual de desnaturalizacin es sancionar la contratacin modal que no seale la causa objetiva de connatacin, lo que no supone solo indicar las funciones o labores para los cuales el
trabajador fue contratado sino adems que ellas tengan fundamento en la razn
de ser de los contratos modales, que -como sealamos- responde en esencia a la
necesidad temporal de contratar ms personal. Esto se trasluce en la contratacin
que hacen muchas empresas actualmente, que mediante las figuras modales solo
buscan encubrir fraudulentamente la existencia de una relacin laboral a plazo indefinido, con el nico fin de burlar el derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores y los beneficios consecuentes.
En cuanto a la acreditacin del fraude o simulacin, conforme al literal d) del
artculo 77 de la L P C L , sobre el trabajador recaera la carga de la prueba del acto
de simulacin o fraude en la contratacin laboral sujeta a modalidad. Ello significa que el trabajador debe acreditar la existencia de elementos que permitan determinar un contrato de naturaleza indeterminada.

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

Para el profesor Wilfredo Sanguineti, sin embargo, existe un aspecto deficiente en la redaccin del precepto recin referido, cuando este indica que la
transformacin en indefinido de los contratos opera "cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude". La norma da a entender as que la
prueba de tales situaciones recae sobre el trabajador, quien deber acreditar que
los servicios que presta son permanentes y no temporales. Pero esta redaccin,
segn el autor citado, se encontrara en clara contradiccin con el texto del artculo 4 de la L P C L , de acuerdo con la cual en toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia
de un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Como es evidente, la existencia
de esta presuncin determina que sea el empleador el que debe asumir, en tanto
interesado desvirtuarla, la carga de probar el carcter eventual de los servicios,
debiendo operar la conversin en cuestin (a plazo indefinido) cada vez que este
no consiga dicho objetivo' .
671

En el mismo sentido de lo sealado por el profesor Sanguineti se ha formulado el supuesto de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, que regula la carga de la prueba (artculo 23, numeral 23.2). L a aludida disposicin adjetiva establece que "acreditada la prestacin personal de servicios, se presume la
existencia del vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario".
De esa manera, es el empleador el que se encontrara llamado a acreditar la existencia de una causa de temporalidad que fundamente la necesidad transitoria de
la celebracin de un contrato sujeto a modalidad y no propiamente el trabajador,
quien carece de los elementos para ello y solo podra brindar indicios.
As pues, lo establecido en el literal d) del mencionado artculo 77 no debe ser
entendido como un exigencia rgida que debe cumplir el trabajador para acceder a
la desnaturalizacin del contrato de trabajo sujeto a modalidad, sino que corresponde al empleador generar la certidumbre de la existencia de causales de laboralidad
temporal en los contratos modales que haya celebrado, lo cual resulta razonable teniendo en consideracin que este cuenta con los medios idneos para tal efecto. E l
trabajador difcilmente podra aportar los medios probatorios necesarios que estn
-en la mayora de los casos- bajo la celosa custodia del propio empleador.
5.

E F E C T O S D E L A DESNATURALIZACIN D E L O S CONTRATOS
DE T R A B A J O M O D A L E S

La desnaturalizacin de un contrato de trabajo sujeto a modalidad implica


su mutacin a uno de tiempo indefinido, lo que significa que el trabajador tendr

(67)

72

S A N G U I N E T I RAYMONDO, Wilfredo. Ob. cit., pp. 113 y 114.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Jerecho a que se reconozca su estabilidad y/o permanencia laboral, de acuerdo


;on el principio de continuidad laboral.
Ahora, dependiendo del momento de la desnaturalizacin de la relacin laboral, la configuracin de un contrato a tiempo indefinido operara en distintas
oportunidades.
Si estamos ante un contrato de trabajo sujeto a modalidad que desde su cecin se sustent fraudulentamente -vulnerando de ese modo el principio de
;alidad dicha relacin laboral debe entenderse como de tiempo indefinido
desde el inicio de la prestacin laboral; sin embargo, en aquellos supuestos de
desnaturalizacin que implican la configuracin de hechos sobrevivientes (como
ms claramente se puede notar de los supuestos descritos en los literales a), b) y
. del artculo 77 del L P C L ) , existir un periodo de contratacin temporal vlido
-y. por ende, justificado en una causalidad debidamente admitida por la legislan y otro que, a partir de la desnaturalizacin, supondra un contrato a plazo
terminado. Solo desde este ltimo momento entonces la vinculacin laboral
de naturaleza transitoria carecera de efectos legales y, por tanto, el trabajador gozara de las mismas condiciones de estabilidad laboral correspondientes a un trabajador a plazo indefinido.
Por otro lado, la desnaturalizacin tiene tambin un efecto "sancionador",
ya que la vulneracin de la contratacin laboral representa una infraccin laboral
muy grave reprimida por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, de acuerdo con las
disposiciones sobre la materia' .
681

Como consecuencia general de lo sealado hasta ahora, cuando un contrato


le trabajo sujeto a modalidad se celebre de manera fraudulenta o se incurra simplemente en cualquiera de los otros supuestos de desnaturalizacin que regula el
artculo 77 de la L P C L , al configurarse una relacin laboral de duracin indefinida cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de la
relacin laboral deber sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo
contrario se configurara un despido arbitrario, cuya proscripcin tiene por finalidad garantizar el contenido esencial del Derecho al Trabajo reconocido por el artculo 22 de la Constitucin Poltica. En este caso, el trabajador estara facultado
a solicitar la correspondiente reparacin econmica equivalente a la indemnizacin por despido arbitrario regulada por el legislador en la L P C L o, en su defecto,

(68)

E l numeral 25.5 del artculo 25 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo,
Decreto Supremo N 019-2006-TR, establece como una infraccin muy grave en materia de
relaciones laborales "el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratacin a
plazo determinado, cualquiera que sea la denominacin de los contratos, su desnaturalizacin,
su uso fraudulento, y su uso para violar el principio de no discriminacin".

73

MODALIDADES D E CONTRATACIN L A B O R A L

acudir a la va competente para demandar su reincorporacin por la terminacin


incausada del vnculo laboral.
Este ltimo criterio, que ha sido aplicado uniformemente por la jurisdiccin
laboral, es el que ha establecido y desarrollado el Tribunal Constitucional, segn
se puede apreciar a continuacin:

"La ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin como la descrita [consideracin que sin inconveniente alguno puede ser extendida a los dems
supuestos de desnaturalizacin], tiene, por consiguiente, el carcter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformacin actual, como con la pasada), procede la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria
de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Para llegar a dicha conclusin ya se ha sostenido, y ahora se vuelve a reiterar, que la proteccin adecuada a la que se refiere el artculo 27 de la Constitucin, no puede ser interpretada como una facultad de disposicin absolutamente discrecional del
legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyeme la representada por la indemnizacin.
Si en los procesos ordinarios es posible concebir frmulas de proteccin distintas a las estrictamente resarcitorias [la indemnizacin por despido arbitrario regulada por el legislador], con mayor razn
pueden predicarse para los procesos constitucionales, donde el propsito no es otro que la restauracin de las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, tal y como lo establece el artculo 1 de la Ley N 23506 [actual Cdigo Procesal Constitucional]".
STCExp. N 1397-2001-AA/TC

6.

E F E C T O S D E L A REINCORPORACIN D E T R A B A J A D O R E S
P E R M A N E N T E S A L AMPARO DE CONTRATOS T E M P O R A L E S

Con la finalidad de evitar que la estabilidad laboral de los trabajadores contratados a plazo indefinido sea vulnerada indiscriminadamente por la posibilidad
de celebrar contratos sujetos a modalidad, el artculo 78 de la L P C L
proscribe
que trabajadores estables que hayan cesado puedan reincorporarse a la empresa
bajo un contrato de trabajo sujeto a modalidad sin que haya transcurrido un ao
desde el trmino de la relacin laboral. Se protege as la continuidad de los trabajadores permanentes.
(69)

Ahora, si bien el artculo 78 citado no establece la sancin correspondiente


por la forma de celebracin contractual all prohibida, debe entenderse ella sera
la invalidez y/o la ausencia de efecto legal alguno del contrato modal, lo que a su
vez conllevara a su desnaturalizacin. En ese sentido se ha pronunciado la Corte

(69)

74

"Artculo 78.- Los trabajadores permanentes que cesen no podrn ser recontratados bajo
ninguna de las modalidades previstas en este Ttulo, salvo que haya transcurrido un ao del
cese".

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Suprema de Justicia al establecer que la legislacin expresamente ha prohibido la


. crritacin bajo las figuras modales de contratacin laboral para aquellos trabajadores permanentes que hubieran cesado sin antes haber transcurrido por lo mea s un ao de producido el cese. Entonces, el nuevo contrato suscrito con infrac-:c de la regulacin anotada no surte efecto legal alguno en lo que concierne a
as j'.jusulas que atenten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando
d abajador, recobrando vigencia el contrato resuelto. Pueden verse a continuacin los fundamentos que sustentan la resolucin en comentario:
"Stimo.- Que, (...) seala expresamente la prohibicin de contratar bajo las figuras modales de conratacin laboral aquellos trabajadores permanentes que hubieren cesado sin antes haber transcurrido
por lo menos un ao de producido dicho cese; que, tal regulacin pretende la preservacin del trabaacor estable, evitando la modificacin de las condiciones laborales del trabajador permanente, por
a na de una nueva contratacin y bajo los supuestos de contratacin laboral sujetos a modalidad.
Octavo.- Que, si bien (...) [la norma sobre la materia] no precisa cules son los efectos de la trasgresin de dicha prohibicin, tambin lo es que el nuevo contrato suscrito con infraccin de la regulacin anotada, no surte efecto legal alguno en lo que concierne a las clusulas que atentan contra las
condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto,
en lo pertinente (...).
veno.- Que, dentro de ese marco jurdico, habiendo quedado acreditado en autos la continuidad
del vinculo laboral del actor, sin interrupcin, y en cuyo mrito se ha practicado la liquidacin que ha
dado origen al reconocimiento de un reintegro a su favor por concepto de Compensacin por Tiempo de Servicios; es evidente que al haberse producido el cese del trabajador dentro de dicho periodo
de tiempo asi como su inmediata contratacin a plazo fijo para obrar determinada, se ha inaplicado la
norma denunciada, la cual resulta aplicable al caso de autos en razn de su vigencia".
Casacin N 994-99

75

CAPTULO I I I

CONTRATO DE TRABAJO
A TIEMPO PARCIAL

NATURALEZA
La contratacin de trabajo a tiempo parcial es una de las modalidades de
culacin laboral que aparentara, a primera impresin, ser ms bien un rgilaboral especial, en tanto -como se detallar ms adelante- por temas de
uctividad empresarial, los trabajadores que se sometan a esta forma de vinacin no tendran derecho al pago de todos los beneficios sociolaborales inhetes al rgimen laboral general de la actividad privada.
Obviamente, se trata de una forma de contratacin laboral ms rentable para
empresas, que, debido a su sistema productivo, pueden contar con trabajadoque cumplan jomadas menores a las regulares. No obstante, el empleador no
B el nico beneficiado, en muchos casos son tambin los trabajadores los favocidos al prestar actividad laboral por cortos espacios de tiempo al da, ello por
: stintos motivos: estudios, obligaciones familiares, incluso podra suceder que
. nenten con dos trabajos a tiempo parcial, entre otros casos ms.
Se trata as de una modalidad de vinculacin laboral que busca, principalmente, generar sistemas productivos ms eficientes y rentables para la empresa,
dado que el empleador utilizar la contratacin a tiempo parcial con la finalidad
de economizar mejor sus activos, gracias a un uso ms intensivo, as como tambin que la brevedad del esfuerzo del trabajador incrementa su rendimiento y, con
ello, su productividad '.
170

(70)

Cfr. PASCO COSMPOLIS, Mario. "Contratos de trabajo de jornada atpica. Atipicidad en


los dos extremos: jornada parcial y jornada acumulativa". En: Estudios jurdicos en homenaje
a Nstor De Buen Lozano. Universidad Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones
Jurdicas, Mxico D . E , 2003, p. 642.

79

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

Atendiendo lo expuesto, corresponde brindar algunos alcances que contribuyan a aclarar si la contratacin de trabajo a tiempo parcial representa una modalidad de contratacin laboral o un rgimen laboral especial.
L a contratacin a tiempo parcial puede ser utilizada en cualquier tipo de actividad laboral sujeta al rgimen laboral de la actividad privada. La actividad de
trabajo no necesita reunir caractersticas especficas para sustentar la celebracin
del contrato a tiempo parcial; solo deber atender una jornada a tiempo parcial
o incompleta segn la definicin que seguidamente pasaremos a argumentar, lo
cual -en la realidad de los hechos- supondra una diferenciacin marginal que no
exigira la formulacin de un rgimen especial de trabajo.
Un trabajador sujeto a una vinculacin laboral a tiempo parcial, puede realizar las mismas tareas que un trabajador del rgimen general, con la sola diferencia de que lo hara por un espacio de tiempo diario o en promedio a la semana ms
corto, elemento que consideramos no resultara ser fundamental para determinar
un rgimen laboral especial. Sin perjuicio de ello, el legislador, a efectos de contribuir con la rentabilidad de la empresa empleadora (una especie de promocin
empresarial), dispuso negar a los trabajadores sujetos a una contratacin laboral
a tiempo parcial el acceso a determinados beneficios sociolaborales, lo que supondra un estatus altamente diferenciado en comparacin con el estatus de beneficios correspondientes a los trabajadores del rgimen laboral comn o general. Entonces, nos encontramos ante trabajadores que pueden realizar actividades
laborales tpicas por periodos de tiempos diarios menores a una jomada comn,
pero a los cuales la legislacin les ha negado importantes beneficios inherentes al
rgimen laboral general de la actividad privada.
De lo anterior, consideramos que la vinculacin de trabajo a tiempo parcial
se trata de una modalidad de contratacin laboral que, debido a una opcin normativa -ms que a una necesidad del tipo de servicio- ha sido limitada a ciertos
beneficios.
2.

L A JORNADA A T I E M P O P A R C I A L

Los contratos de trabajo a tiempo parcial suelen ser definidos como una prestacin regular o permanente de servicios, pero con una dedicacin sensiblemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo '. Tal premisa nos permitira asumir
como trabajo a tiempo parcial, toda aquella prestacin de servicios laborales por
menos tiempo al estipulado por la empresa empleadora como jomada ordinaria
171

(71)

80

Cfr. T O Y A M A M I Y A G U S U K 1 , Jorge. Derecho individual de Trabajo... Ob. cit., pp. 47-48.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

el comn de sus trabajadores; sin embargo, dicha interpretacin requiere de


or anlisis conforme desarrollamos seguidamente.
En efecto, de una interpretacin literal de la denominacin de "contrato de
trabajo a tiempo parcial" -tambin conocido como par time- podra sostenerse
que es aquella forma de vinculacin laboral en una jomada de trabajo inferior a
3a ordinaria, que puede realizarse en ciertas horas del da y en determinados das
de la semana; sin embargo, un sector de la doctrina se ha encargado de calificarla,
en asociacin a lo establecido en el artculo 11 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, como una modalidad de contratacin que tiene una jornada de
trabajo inferior a 4 horas diarias o el promedio en la semana.
La legislacin no ha definido lo que debe entenderse por una vinculacin de
trabajo a tiempo parcial, solo se ha limitado a establecer las restricciones de esta
modalidad de contratacin a travs del dispositivo referido en el prrafo anterior
que establece lo siguiente:
"Artculo 11.Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepcin no se exija el cumplimiento del requisito mnimo de cuatro horas diarias de laborar".
A l estar ante una legislacin escasa y deficiente que no determina la contratacin a tiempo parcial de forma cierta, sera posible contar con ms de una arista sobre el tema.
Atendiendo las herramientas que nos ha brindado sobre la materia el ordenamiento laboral, sera viable sostener que la contratacin de trabajo a tiempo parcial es aquella considerablemente inferior a la jomada ordinaria de la empresa,
pudiendo tener esta dos regmenes de beneficios: (i) aquellos trabajadores a tiempo parcial con una jomada inferior a 4 horas diarias o en promedio a la semana
que no tendrn derecho legal a ciertos beneficios sociolaborales y, por otro lado,
(ii) aquellos trabajadores con una jornada diaria igual o superior a 4 horas diarias
o en promedio a la semana que no cumplen con la jomada ordinaria de la empresa, pero que gozarn de todos los beneficios inherentes al rgimen laboral general de la actividad privada.
En ese sentido tambin se pronuncia el profesor Elmer Arce al sealar que
"como quiera que en toda la L P C L no se menciona ( . . . ) el contrato en rgimen a
tiempo parcial [de modo que sea posible establecer una definicin], se entiende
que [este] engloba a cualquier contrato de trabajo con jomada reducida. Reducida respecto a qu? Reducida respecto a un contrato que tiene una jomada completa. Ante el laconismo legal, la definicin del contrato a tiempo parcial se va a
construir por oposicin a la definicin del contrato a tiempo completo. Es decir,
si el nmero de horas que se trabaja en una empresa por todos los trabajadores es

81

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

8 horas diarias (tiempo completo), un contrato de 7 horas 45 minutos ya supone


un contrato con jomada reducida (contrato a tiempo parcial). O, si todos los trabajadores de una empresa trabajan 40 horas semanales, un contrato de 30 horas
semanales ya supone un contrato a tiempo parcial. Pensamos, que no puede haber
otra lectura posible, porque la L P C L es extremadamente amplia. En todo caso, si
la L P C L hubiera querido que el contrato a tiempo parcial sea solo el contrato de
trabajo con una jomada inferior a 4 horas diarias en promedio, entonces lo hubiera dicho expresamente"* '.
72

Si bien es cierto que la posicin descrita en el prrafo anterior resulta razonable y acertada, consideramos que para fines prcticos -y, asimismo, mantener afinidad con lo establecido a nivel jurisprudencial tal como se establece ms adelante- asumiremos la definicin asociada al artculo 11 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo que es bastante utilizada en el sistema laboral interno y que
nos permite sostener que el contrato a tiempo parcial comprende aquellas vinculaciones laborales que debido a su jomada laboral ven restringidos determinados
beneficios sociolaborales, es decir, aquella contratacin laboral con una jomada
diaria menor a 4 horas o el promedio en la semana que resulta de dividir la jomada semanal entre 6 o 5, segn corresponda, y obtener como producto un promedio
menor a 4 horas (artculo 12 del precitado Reglamento' '). Las relaciones laborales que cuenten con una jomada superior a la indicada podrn ser celebradas bajo
las condiciones de un contrato a tiempo indefinido, sin cumplir las formalidades
y exigencias inherentes a la modalidad de contratacin laboral en comentario.
73

Somos de la opinin de que atribuirle exclusivamente la modalidad de contratacin a tiempo parcial a vinculaciones laborales con jomadas menores a 4 horas o en promedio a la semana tiene por finalidad dotar de caractersticas y formalidades especiales (como la celebracin escrita y registro ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo) a relaciones laborales a las que se les ha negado ciertos beneficios inherentes al rgimen general de la actividad privada, por lo que,
en tanto estemos ante relaciones de trabajo con jomadas reducidas iguales y/o
mayores a 4 horas diarias o en promedio a la semana y, en consecuencia, con acceso a todos los beneficios del rgimen comn, representara un excesivo formalismo exigir las obligaciones de escrituracin y registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

(72)

A R C E O T R I Z , Elmer. Ob. cit., pp. 299-300.

(73)

Tal postura es la que se recoge tambin en el Proyecto de la Ley General del Trabajo, que en
su artculo 29 seala: "Por el contrato de trabajo a tiempo parcial el trabajador se obliga
a prestar servicios en una jornada de trabajo inferior a cuatro horas diarias o inferior
a veinticuatro horas semanales".

82

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

La jurisprudencia, bsicamente constitucional, ha determinado las caractersticas de los contratos de trabajo a tiempo parcial* ', as como supuestos en los
cuales esta modalidad de vinculacin laboral se desnaturaliza, concluyendo que
esta se produce cuando una supuesta jomada parcial pactada es en la realidad a
aempo completo; es decir, cuando en los documentos hay un contrato a tiempo
parcial, pero en los hechos el trabajador en cuestin labora por un tiempo igual
o por encima de las cuatro (4) horas diarias o en promedio a la semana. L a intervencin en estos casos del principio de primaca de la realidad resulta crucial para
descubrir que las labores evaluadas se realizan en una jomada ordinaria pese al
contrato a tiempo parcial formalmente celebrado.
74

le acuerdo con lo previsto por el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR y el artculo 12 del Decreto Supremo N 001 -96-TR, el contrato de trabajo a tiempo parcial se caracteriza porque la "jornada
semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) das, segn corresponda, resulte en promedio
I no menor de cuatro (4) horas diarias".
I En la clusula tercera del contrato de trabajo a tiempo parcial, obrante a fojas 41, se consigna que la jor-ada laboral de la recurrente Iba a ser de tres horas y cuarenta y cinco minutos diarios; es decir, que su
ornada laboral resultaba inferior a las cuatro horas diarias. No obstante ello, la demandante alega que su
ornada laboral era de 8 horas diarias; sin embargo, no aporta ningn medio probatorio que acredite o co| rrobore tal hecho, por lo que no puede tenerse por cierto dicho alegato.
STC Exp. N 03317-2011-PA/TC

Respecto al principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico, y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, este Tribunal ha precisado, en la STC Exp. N 1944-2002-AA/TC, que:"(...) en caso de discordancia entre lo
que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos" (fundamento 3).
En el presente caso obra en autos, defojas 3 a 10, ms boletas de pago; afojas 37, el instrumento del contrato de trabajo individual a tiempo parcial; y, afojas 12, el Acta Inspectiva N 013-2007-SDILSST-ARE,
de fecha 17 de enero de 2007, emitida por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, mediante la cual se deja constancia que el demandante labor para la entidad demandada como obrero en
el rea de limpieza pblica de la Municipalidad demandada; de fojas 207 a 226 obra copias de los
registros de asistencia del personal del PISEM; de fojas 227 obra copia del Informe N 532-05-MPA/
D.2.L.P expedido por el Jefe de Departamento de Limpieza Pblica de la Municipalidad Provincial de

(74)

A nivel administrativo, la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de lea,


mediante la Resolucin N 004-2009, determin que si bien no hay una norma que defina un
contrato a tiempo parcial, se ha establecido que es aquel cuya jornada de trabajo es inferior
a las cuatro horas diarias o menos de 20 horas semanales. As tendremos un trabajador a
tiempo parcial cuando luego de sumar las horas de la jornada semanal y dividirlas entre seis
o cinco, segn corresponda, d como resultado una jornada menor a cuatro horas diarias.
En: T O Y A M A M I Y A G U S U K U , Jorge y E G U I G U R E N P R A E L I , Augusto. Jurisprudencia
sobre inspecciones laborales. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 94.

83

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

Arequipa de 4 de mayo de 2005, en los que se advierte el registro de la entrada y salida del demandante y, adems, que su jornada era, en promedio, de ocho horas diarias; es decir, durante el periodo
laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinacin y a un horario de trabajo previamente determinado por su empleador a cambio de una remuneracin; en consecuencia, los contratos de trabajo
a tiempo parcial no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubra una relacin
laboral de naturaleza indeterminada.
STC Exp. N 01580-2008-PA/TC

El control o registro de asistencia y salida del centro de labores es un elemento relevante para definir, en muchas ocasiones, la verdadera jomada de labores de
un trabajador contratado a tiempo parcial. En esa lnea pueden verse las siguientes reseas jurisprudenciales.
A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carcter a tiempo parcial del contrato individual
suscrito por la demandante, el que establece en su artculo tercero que la jornada de trabajo ser de
tres horas con cuarenta y cinco minutos diarlos conforme al artculo 4 del Decreto Supremo N 00397-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitvidad
Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la relacin de asistencia presentada de
fojas fojas 183 a 202, la demandante laboraba en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias.
STC Exp. N 00907-2008-PA/TC

Otro aspecto revelador se da en tomo a la naturaleza de las labores cuya realizacin se contrata mediante la modalidad del par time. E l Tribunal Constitucional ha entendido, por ejemplo, que la labor de limpieza pblica realizada por las
municipalidades, solo puede ser llevada a cabo mediante un contrato a plazo indeterminado y no mediante uno a tiempo parcial. En el mismo sentido se ha pronunciado respecto de los servicios prestados por el personal municipal que funge
de guardin ciudadano, polica municipal o serenazgo.
Asimismo, este Colegiado considera que la labor de limpieza pblica constituye una prestacin de
naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades.
Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos
deben ser considerados como de duracin indeterminada (...).
STC Exp. N 00466-2009-PA/TC

A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo antes sealado, este Colegiado considera pertinente precisar que la labor de Guardia Ciudadano constituye una prestacin de naturaleza permanente en el
tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo
que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal.
Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos
deben ser considerados como de duracin indeterminada (...).
STC Exp. N 02237-2008-PA/TC

84

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

A nuestro parecer, sin embargo, estos criterios jurisprudenciales son erradas, pues las labores de vigilancia municipal o de limpieza pblica, si bien califican como funciones de carcter permanente de los gobiernos locales, podran
r llevadas a cabo por varios trabajadores en tumos parciales que completen una
jamada diaria. Ciertamente, la duracin de la jomada diaria de labores, de carcter permanente o a plazo fijo, puede ser ordinaria o parcial. Por lo tanto, pueden
haber contratos a plazo indeterminado (por tratarse de labores permanentes) que
estn sujetos a una jomada parcial. En suma, si hay una constatada prestacin de
servicios menor a las cuatro horas diarias (en rigor o en promedio), el contrato a
aempo parcial no se convierte en uno realizado en una jomada ordinaria, por ms
oae se trate de labores permanentes; la primaca de la realidad no puede decirnos
k> contrario, como mal lo hace entender el Tribunal.
3.

FORMALIDADES

El ltimo prrafo de artculo 4 de la L P C L establece la obligacin de las parles l empleador - trabajador) de celebrar el contrato a tiempo parcial de manera
. -. rita; asimismo, es posible tambin desprender que dicha modalidad de contratacin laboral no se sujeta a limitacin alguna. Esto ltimo quiere decir que podr celebrarse sin lmite de tiempo y, asimismo, sin porcentajes limitativos fenle a los trabajadores vinculados a tiempo completo o no parcial de una empresa
empleadora.
La escrituracin de los contratos a tiempo parcial es reafirmada por el artculo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo en cuanto se establece
que la vinculacin laboral a tiempo parcial deber formalizarse necesariamente
por escrito y, adicionalmente, ser comunicada a la Autoridad Administrativa de
Trabajo, para su registro, en el trmino de 15 das naturales de su suscripcin.
De esa manera, una vez que el empleador haya determinado la necesidad de
contratar a un trabajador en la modalidad a tiempo parcial, es decir, con una jornada diaria menor de 4 horas o en promedio a la semana, deber cumplir una formalidad esencial: la escrituracin de la vinculacin.
En la contratacin laboral a tiempo parcial la formalizacin por escrito representa un elemento esencial de validez y, por tanto, su inobservancia supondra
que no se apliquen al trabajador el tratamiento especial de una relacin laboral a
tiempo parcial. No se puede decir lo mismo de la obligacin de registrar el contrato a tiempo parcial ante la Autoridad de Trabajo, en tanto esta representa una
obligacin netamente informativa, mientras que la limitacin de los efectos de la
vinculacin a tiempo parcial (restriccin de ciertos beneficios sociales) se determina con la celebracin del contrato de trabajo en forma escrita.

85

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

Ahora, qu efectos concretos produce que el contrato a tiempo parcial no sea


celebrado por escrito? Si bien es cierto que el marco normativo sobre la materia no
desarrolla los efectos de incumplir con la escrituracin de la contratacin laboral a
tiempo parcial, en nuestra opinin, el trabajador tendra derecho a percibir los beneficios previstos para un empleado que labora cuatro o ms horas diarias, criterio
adecuado en tanto la validez del contrato a tiempo parcial responde tambin a su
formalidad escrita, lo que implicara que la jomada a tiempo parcial se obvie como
condicin que le impida obtener la calidad de acreedor de los derechos que la norma
sujeta al cumplimiento de una jomada igual o superior a las cuatro horas diarias' '.
75

Anexo a ello no podra considerarse que por motivo de la desnaturalizacin


la relacin laboral ya no estara sujeta a una jomada parcial sino a una superior a
las cuatro (4) horas diarias. Descartamos esta postura en vista de que la ampliacin de la jomada de trabajo no se presenta en este caso, no se refleja en la realidad. O sea, en la situacin planteada se sanciona solamente el soslayo de una
formalidad "necesaria" para la conformacin de la relacin laboral a tiempo parcial, no el empleo simulado o fraudulento de una norma para esconder un verdadero contrato a plazo indeterminado. Ante la inobservancia de la formalidad del
contrato a tiempo parcial, por lo tanto, no acudimos al principio de primaca de
la realidad para determinar la desnaturalizacin, pues tal pauta nos indicara ms
bien que, en efecto, hay una jomada a tiempo parcial.
La desnaturalizacin por falta de formalidad del contrato a tiempo parcial
implicar, entonces, que al trabajador se le otorguen la compensacin por tiempo de servicios (CTS), vacaciones, y de darse el caso, gozar de una proteccin
adecuada contra el despido arbitrario. A l verificarse la desnaturalizacin, la autoridad judicial debera ordenar que se realice el pago de dichos derechos tanto
respecto de los periodos producidos desde la declaracin de la desnaturalizacin,
como de los reintegros respectivos desde el inicio de la relacin laboral.
En este supuesto de desnaturalizacin, la remuneracin que vena percibiendo el trabajador debera mantenerse pese a que el juez correspondiente ha determinado la desnaturalizacin del contrato a tiempo parcial. A l efecto, debe tenerse en

(75)

86

De la misma opinin es el profesor Jorge Toyama quien sostiene con relacin a la formalidad
escrita del contrato de trabajo a tiempo parcial que "estamos ante una formalidad esencial
( . . . ) , pues las normas laborales son imperativas - l a regla es que tengan carcter dispositivo- y,
en esa lnea, si no se cumple con la formalidad, el trabajador tendr derecho a percibir todos
los beneficios previstos para un trabajador que labore cuatro o ms horas diarias". Agrega
adems que, mientras que en el Derecho Civil las normas son dispositivas y por esta razn la
formalidad esencial requiere de un mencin expresa (la clusula "bajo sancin de nulidad"),
en el Derecho Laboral las disposiciones son imperativas y por este motivo no requieren de tal
formalidad. Por ello, la mera mencin de "necesariamente por escrito" importa una formalidad
esencial para la validez de un contrato laboral. En: T O Y A M A MIYAGUSUK.I, Jorge. Derecho
Individual de Trabajo... Ob. cit., p. 49.

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

caenta que el clculo de la remuneracin tiene en nuestra legislacin un marcado


:e temporal, es decir, la norma laboral peruana apunta normalmente a que la reaatmeracin se calcule en funcin de unidades de tiempo y excepcionalmente bajo
d parmetro de la unidad de produccin. Asimismo, debe notarse que la remunencin mnima vital es una retribucin mnima mensual por las labores prestadas
esL un tiempo igual o mayor a 4 horas diarias -o el promedio a la semana-.
En suma, como la desnaturalizacin por falta de formalidad, y no por la superacin de una jomada parcial, no implica la extensin de la jomada de trabajo a
na superior a las cuatro (4) horas diarias, el sueldo menor a la remuneracin minina vital que el trabajador vena percibiendo debera mantenerse, por un lado; y
d clculo de los beneficios sociales a los se hace acreedor el trabajador afectado
se realizar con base en esa misma remuneracin percibida, por el otro.
Lo descrito hasta aqu en el presente acpite puede ser revisado en el siguiente cuadro:
FORMALIDAD
Celebracin por escrito del contrato de trabajo a tiempo
parcial.

Registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

CARACTERSTICA
Esencial:
su Inobservancia restaa rentabilidad a dicha forma de vinculacin, en tanto supondra la
obligacin de pagar determinados beneficios que han sido negados para los trabajadores a
tiempo parcial que se formalicen
de manera escrita antes del inicio
de la prestacin del servicio.
No esencial:

Segn el Texto nico de Procedimientos Administrativos al representar una obligacin


informativa, no incide sobre la
Contrato (TUPA) del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, el
registro de los contratos de trabajo dentro del plazo estableci- validez de la contratacin.
e trabajo
do normativamente (15 das naturales contados desde la susa tiempo
cripcin del contrato) es gratuito. El registro extemporneo tieparcial
ne como costo la tasa equivalente a 0.85% de la UIT vigente.
Segn el lugar de celebracin del contrato, el registro deber
proceder de la siguiente manera:
(i) Para Lima y Callao:
Ingresar al "Sistema de Contratos y Convenios de Modalidades
Formativas Laborales", ubicado en el portal web del MTPE, utilizando su Clave SOL entregada por la Sunat y digitar los datos
del contrato, dentro de los quince (15) das naturales de celebrado el contrato, adjuntando el archivo del contrato escaneado en formato PDF, previa firma entre el empleador y trabajador.
(ii) Para las dems provincias:
Corresponder acudir a la dependencia correspondiente de la
Autoridad Administrativa Competente de la localidad (de la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo).

87

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

4.

PROTECCIN CONTRA E L DESPIDO A R B I T R A R I O

De acuerdo con lo establecido en el artculo 22 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, "para el despido de un trabajador sujeto al
rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un
mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en
la ley y debidamente comprobada".
En ese sentido, los trabajadores a tiempo parcial, debidamente formalizado,
no tienen derecho a la proteccin contra el despido arbitrario, con lo cual si un
empleador decide terminar el vnculo laboral con un trabajador a tiempo parcial
podr hacerlo en forma verbal o escrita, sin reconocer el pago de una indemnizacin como proteccin constitucional. Tal consideracin, que se desprende del
aludido supuesto normativo, vulnera abiertamente la proteccin contra el despido arbitrario que precepta el artculo 27 de la Constitucin Poltica vigente' ',
en tanto ha negado a los trabajadores a tiempo parcial el acceso a dicha proteccin -mediante el pago de una indemnizacin por despido arbitrario o el reconocimiento de reposicin en empleo- cuando el rgimen constitucional no ha hecho
tal distincin.
76

A l amparo del marco constitucional todos los trabajadores en general, sean a


tiempo completo o parcial, tienen derecho a la proteccin contra del despido arbitrario, no siendo vlida la diferenciacin hecha por el legislador infraconstitucional cuando esta no ha sido precisada en la Constitucin Poltica vigente.
Haciendo una interpretacin estricta del artculo 27 del precitado texto constitucional, los trabajadores a tiempo parcial tambin deberan contar con proteccin contra el despido arbitrario en tanto el legislador constitucional ha formulado tal planteamiento sin hacer distincin alguna entre dichos trabajadores y los
trabajadores a tiempo completo, por lo que, el supuesto regulado por el artculo 22 de la L P C L resultara directamente opuesto al precepto constitucional en
comentario.
Tal desacierto legislativo que rige en la actualidad la estabilidad laboral de
los trabajadores a tiempo parcial pretende ser corregido por el Proyecto de la Ley
General del Trabajo mediante la formulacin del artculo 126 y que dada su importancia pasamos a transcribir:
"Solo puede despedirse a un trabajador cuando exista causa justificada
establecida por la ley.

(76)

88

Tal disposicin constitucional establece: " L a ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario".

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

L a causa justificada debe estar relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o con las necesidades de funcionamiento de la
empresa".
La propuesta formulada subsanara notablemente lo establecido por la disposicin normativa que rige en la actualidad y que exige, tal como se ha indicado, la
Mencia de una causa justa exclusivamente para aquellas vinculaciones laboral cuales o superiores a 4 horas diarias o el promedio en la semana. L a finalidad
del aludido proyecto normativo sera, entendemos, el restablecimiento del verdadero valor del rgimen laboral constitucional que establece la proteccin de todos
ps trabajadores de la actividad privada contra el despido arbitrario.
5.

BENEFICIOS CORRESPONDIENTES A LOS TRABAJADORES A


TIEMPO PARCIAL

Identificadas las condiciones que caracterizan la contratacin laboral a tiempo parcial, en buena cuenta entonces, no le permitir al trabajador vinculado bajo
dicha modalidad (reiteramos debidamente formalizada) ser acreedor de la compensacin por tiempo de servicios, descanso vacacional' ' y a la indemnizacin
por despido arbitrario, superado su periodo de prueba; no obstante, s tendra derecho a gratificaciones, utilidades, asignacin familiar y seguro de vida ley, toda
I ez que las normas que regulan estos beneficios no limitan su otorgamiento a una
jomada mnima de labores.
77

En el siguiente cuadro se pueden apreciar los beneficios sociolaborales que


le asisten al trabajador a tiempo parcial:

(77)

Pese a que la norma que regula el otorgamiento del descanso vacacional remunerado (Decreto
Legislativo N 713) sujeta el goce de este derecho al cumplimiento de una jornada mnima
de cuatro horas diarias, consideramos que el trabajador a tiempo parcial s tendra derecho a
este beneficio en virtud del Convenio 52 de la OIT, el cual ha sido ratificado por el Estado
peruano, y por lo tanto tiene vigencia en nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, el inciso
1 del artculo 2 de dicho convenio estipula que: "Toda persona a la que se aplique el presente
Convenio tendr derecho, despus de un ao de servicio continuo, a unas vacaciones anuales
pagadas de seis das laborables, por lo menos"; es decir, no hace depender el descanso vacacional a una jornada de trabajo determinada. Abona nuestro argumento el hecho de que el
Convenio O I T referido tiene rango constitucional. En caso se negara dicha entidad normativa,
entrara a tallar el Principio de la norma ms favorable.

89

MODALIDADES DE CONTRATACIN L A B O R A L

BENEFICIOS DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL


Beneficio

Alcance

Gratificaciones por Fiestas Patrias y por Navidad

Vacaciones

No

78

Compensacin por Tiempo de Servicios - CTS

No

79

Participacin en las utilidades

Asignacin familiar

Seguro de vida

Indemnizacin por despido arbitrario

No

(1 remuneracin)

6.

80

81

CONTRAPRESTACIN D E L A A C T I V I D A D (REMUNERACIN)

E l trabajador que labora cuatro horas diarias a ms tiene derecho a la remuneracin mnima ( R M V ) , actualmente equivalente a S/. 750.00. En el caso del
trabajador a tiempo parcial al prestar servicios por una jomada inferior a las cuatro horas, solo tendr derecho a percibir la parte proporcional a la RMV, criterio
que tiene sustento en la Resolucin N 091-92-TR.

(78)

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 7 del Convenio OIT N 175, se deber adoptar
medidas para asegurar que los trabajadores a tiempo parcial gocen de condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo completo en situacin comparable, siendo una de
las propuestas planteadas por la O I T el otorgamiento de vacaciones anuales. Asimismo, es
importante atender que el artculo 2 del Convenio O I T N 52 -ratificado y vigente para el
Per- establece que todos los trabajadores, sin hacer distincin en su calidad de trabajador
a tiempo completo o parcial, tiene derecho como mnimo a 6 das de descanso remunerado.

(79)

Decreto Supremo N 001-97-TR, T U O de la Ley de Compensacin por Tiempo de


Servicios:
"Artculo 4.- Solo estn comprendidos en el beneficio de la compensacin por tiempo de
servicios los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mnima diaria de cuatro horas (resaltado
nuestro)".
Recurdese que la participacin en las utilidades de los trabajadores se realiza por una parte
(50%) en funcin de los das efectivamente laborados segn la jornada regular de la empresa;
en tal sentido, lajornada de los trabajadores a tiempo parcial deber ser sumada para determinar
das completos de trabajo segn lajornada regular de la empresa.

(80)

(81)

90

Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral


"Artculo 22.- Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que
labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia
de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada ( . . . ) " (resaltado nuestro).

LUIS ALVARO GONZALES RAMREZ

Sin perjuicio de lo sealado, nada impide que el empleador remunere al traajador a tiempo parcial con una remuneracin igual o mayor a la mnima (RMV).
La posibilidad de celebrar contratos de trabajo a tiempo parcial implica para
1 empleador, principalmente, un instrumento de flexibilizacin en materia de
ontratacin laboral, pues cuenta con la posibilidad de reducir el nmero de hos de trabajo efectivo, y con ello tambin reducir la remuneracin del trabajador,
n lo cual la empresa puede ajustarse de mejor manera a los cambios de oferta y demanda que se originan en el mercado. Es decir, si ya no tiene que contratar a todos sus trabajadores en una jomada a tiempo completo, puede contratar
el nmero exacto de horas de trabajo que necesite, generando as un ahorro para
la empresa al poder pagar menos de la R M V vigente y limitar sus obligaciones
colaterales a ciertos beneficios sociolaborales indicados en el acpite anterior '.
182

(82) Cfr. CHVEZ NEZ, Frida. " E l contrato de trabajo a tiempo parcial y su regulacin en el
proyecto de la Ley General de Trabajo". En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurdica, Lima,
febrero de 2012, p. 28.