Instruccin nmero 1, de 27 de enero de 2005, sobre la forma

de los actos del Ministerio fiscal

I
El Ministerio Fiscal es una Institucin
clave para el funcionamiento de la Administracin de Justicia y, con ella, del
propio Estado de Derecho. Ya la Exposicin de Motivos de la Ley 14/2003, de 26
de mayo, de modificacin de la Ley 50/
1981, de 30 de diciembre, por la que se
regula el Estatuto Orgnico del Ministerio
Fiscal, pona el acento en la necesidad de
impulsar la modernidad de la Institucin,
desde la premisa de que del grado de
eficacia con el que ejerza las funciones
que le son asignadas depender, en buena medida, la efectiva vigencia de los
valores constitucionales comprometidos
en todo proceso jurisdiccional.
Este ambicioso objetivo de renovacin
de la Institucin, que necesariamente ha
de afectar a la estructura y funcionamiento del Ministerio Fiscal, no debe preterir
determinados aspectos que -an pudiendo considerarse desde una aproximacin
simplificadora como menores- requieren
ser abordados ineludiblemente y sin ms
dilaciones.
En este contexto han de impartirse
instrucciones en relacin con la forma de
los actos del Ministerio Fiscal, materia en
la que es evidente que se precisa de una
profunda modificacin de algunos de los
usos y modos de actuacin que, de modo
sorprendente, han llegado hasta nuestros
das.
Bien es verdad que la perpetuacin en
ciertos hbitos vetustos viene determina-

da por la endmica penuria de medios

sufrida por el Ministerio Pblico. Es de
justicia reconocer que esta cuasi estructural situacin de indigencia ha obligado
al Fiscal a tener que cumplir sus altas
funciones supliendo las carencias con un
encomiable tesn, diligencia y empeo,
sin ms auxilio personal que el brindado
por su sentido del deber y sus conocimientos jurdicos y sin mas apoyo material que el aportado por el recado de
escribir.
La mejora en los medios a disposicin
del Fiscal y los avances tecnolgicos hacen ya viable la superacin de esta situacin.
El Fiscal ha de asimilar el uso de los
nuevos sistemas de comunicacin e informacin (Internet, correo electrnico),
las bases de datos, las nuevas tecnologas
de la informacin y las comunicaciones,
y el documento electrnico. Necesariamente ha de asumirse la nueva realidad
tecnolgica y las ventajas que la misma
puede generar y est ya de hecho generando en la Administracin de Justicia,
especialmente en cuanto a la elaboracin
de escritos y a su archivo, a los actos de
comunicacin o a la documentacin de
los mismos.
Tanto el Libro Blanco de la Justicia
como el Pacto de Estado para la Reforma
de la Justicia consideran prioritaria la
generalizacin del uso de las nuevas
tecnologas con el propsito final de conseguir el denominado principio de continuidad electrnica en la tramitacin

161

En esta coyuntura, es necesario exigir

un esfuerzo para superar viejos esquemas
incompatibles ya con el actual estado de
la tcnica aplicada al proceso.

Los actos del Ministerio Fiscal, ya se

formalicen por escrito, ya por medio de
informe oral, debern cumplir, como regla general, desde el punto de vista sustantivo, con la necesaria exigencia de
motivacin, proporcionada a la entidad
del acto, y desde el punto de vista formal,
con unos mnimos bsicos de pulcritud,
claridad e inteligibilidad.

II

III

El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de actos en los que expresa su valoracin jurdica sobre cuestiones
respecto de las que nuestro ordenamiento le atribuye legitimacin. Los actos del
Fiscal dentro del proceso han de ajustarse
a la forma prevista en las leyes. Los dems
actos de los Fiscales no legalmente predeterminados adoptan generalmente la
forma de Decreto, informe o dictamen,
diligencia de constancia, diligencia de
ordenacin o nota de servicio.

La exigencia de motivacin en los informes del Ministerio Fiscal es una consecuencia indeclinable del principio de
interdiccin de la arbitrariedad que vincula a todos los poderes pblicos (art. 9.3
CE) Esta exigencia deriva directamente de
imperativos constitucionales, vinculados
al Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1 CE)

procesal, conforme al que ha de aspirarse

a lograr que la presentacin electrnica
de documentos, y el tratamiento de los
mismos de igual forma por los rganos
jurisdiccionales sea una realidad.

Los actos del Ministerio Fiscal pueden

formalizarse verbalmente cuando lo autoriza el ordenamiento jurdico, o por
escrito.
La forma de los actos del Ministerio
Fiscal no est regulada con vocacin de
generalidad en el Estatuto Orgnico, el
cual se limita a establecer en el apartado
ltimo de su artculo 3 que con carcter
general, la intervencin del fiscal en los
procesos podr producirse mediante escrito o comparecencia. Tambin podr
producirse a travs de medios tecnolgicos, siempre que aseguren el adecuado
ejercicio de sus funciones y ofrezcan las
garantas precisas para la validez del acto
de que se trate.
Aunque usualmente suele considerarse a esta materia como meramente
adjetiva, no puede desconocerse la importancia de la observancia de unas mnimas normas tendentes a respetar unos
estndares bsicos de calidad. Ya Baldo
resaltaba esta idea al proclamar que forma est quae dat esse rei.

La adecuada motivacin de los informes del Ministerio Fiscal redunda sin

duda en el incremento del prestigio y de
la credibilidad de la Institucin, actuando
preventivamente para que nunca la discrecionalidad que se le reconoce en el
ejercicio de sus funciones pueda trastocarse en arbitrariedad.
La mayor o menor extensin, exhaustividad o detalle depender lgicamente
de la entidad de la materia sobre la que
verse el dictamen. En todo caso habr de
ser acorde con los parmetros de la suficiencia y la razonabilidad, huyendo del
uso de frmulas estereotipadas. Esta necesidad de cumplir con la exigencia de la
motivacin viene por lo dems siendo
puesta de manifiesto en los ltimos pronunciamientos de la Fiscala General del
Estado (v. gr. Instrucciones 3/1993, 2/
2000 y 1/2003 o Circulares 1/2000, 1/
2004 y 2/2004)
Si el Ministerio Pblico ha de constituirse en celoso vigilante del cumplimiento por los rganos jurisdiccionales
del deber de motivar sus resoluciones,
debern los Sres. Fiscales empezar predicando con el ejemplo y utilizar al evacuar

162

sus informes una fundamentacin acorde

con las exigencias constitucionales.
Si los informes no se motivan quedan
formalmente reducidos a un mero ejercicio voluntarista de la funcin, que impide
conocer si se respeta o no el canon genrico de razonabilidad e interdiccin de la
arbitrariedad. El deber de motivar cumple
una funcin doble: por un lado como
obligacin, estando directamente relacionada con el carcter vinculante que
para los Fiscales tiene la Ley y por otro
lado como derecho de quienes intervienen en el proceso.
El uso de modelos impresos para confeccionar los informes aunque es desaconsejable por ser potencialmente
contrario al derecho a la tutela judicial
efectiva, no implica necesariamente una
falta o insuficiencia de la motivacin,
habindose pronunciado en tal sentido el
TC respecto de las resoluciones judiciales
(SSTC 184/1988 125/1989 74/1990 y
ATC 73/1996), pues peticiones idnticas
pueden recibir respuestas idnticas sin
que la reiteracin en la fundamentacin
suponga ausencia de sta (ATC 73/1996)
En consecuencia, tal utilizacin es admisible siempre que el informe en que se
haya utilizado el modelo impreso o formulario constituya una respuesta -incluida su motivacin- que satisfaga las
exigencias constitucionales (SSTC 8/
2002, 128/1996, 74/1990)
La necesidad de motivar debe cuidarse
en las contestaciones del Fiscal a los recursos de apelacin interpuestos contra
sentencias dictadas en la jurisdiccin
penal. La conveniencia de dar en la contestacin respuesta individualizada a todos los motivos que se articulen de forma
razonada en el recuso hace inviable utilizar en estos supuestos modelos impresos estandarizados, prctica sta que,
detectada en algunas Fiscalas, ha de ser
definitivamente proscrita.
Los Seores Fiscales, con carcter general, habrn de evitar en sus informes la
utilizacin de motivaciones tautolgicas,
apodcticas o aparentes, o la simple repe-

ticin de frmulas reiterativas de los textos normativos.

IV
En los informes escritos habr de estar
identificado nominalmente el Fiscal interviniente. Esta exigencia no es, en absoluto, una novedad. Ya la Instruccin 1/1987,
de 30 de enero, sobre normas de funcionamiento interno del Ministerio Fiscal se
pronunci al respecto, requiriendo que
bajo la firma se haga constar el nombre y
apellido del Fiscal correspondiente.
Las razones de esta exigencia son profundas: debe quedar perfectamente identificado quin es el firmante del dictamen
o escrito, pues como la propia Instruccin 1/1987 explicaba la representacin
de la Institucin no excluye la responsabilidad individual del que acta.
Esta obligacin de identificacin, parcialmente en desuso, ha de considerarse
plenamente vigente, debiendo ser escrupulosamente observada por todos los
Fiscales y su cumplimiento exigido por
los visadores, Fiscales Jefes, y eventualmente, Inspeccin Fiscal.
Podr, no obstante, omitirse excepcionalmente la identificacin del Fiscal autor del informe por razones de seguridad
debidamente motivadas, con autorizacin del Fiscal Jefe, autorizacin de la
que habr de quedar constancia por escrito.

V
Para la redaccin de los actos escritos
del Ministerio Fiscal no podr utilizarse
la forma manuscrita. Debe definitivamente desterrarse esta arcaica prctica, ajena
a otras instituciones u organismos pblicos.
La razn de ser de esta exigencia es
por s misma evidente. Los destinatarios
de los escritos del Ministerio Pblico rgano jurisdiccional, letrados, justicia-

163

bles, incluso otros Fiscales distintos de

aqul que emiti el informe- tienen el
derecho bsico de poder conocer el contenido del mismo. El manuscrito no garantiza el respeto a tal premisa lgica.
Debe evitarse de raz el riesgo cierto
de que la ininteligibilidad derivada del
manuscrito desemboque en el puro y
simple desconocimiento de su contenido
por el resto de los intervinientes en el
proceso, o genere una defectuosa interpretacin de lo realmente postulado por
el Ministerio Pblico.
nicamente cabr excepcionar esta
exigencia formal -exceptio firmat regulam- cuando el acto escrito tenga por
objeto la utilizacin de la frmula visto
durante los servicios de guardia si por
razones cuantitativas la emisin de dictamen mecanografiado puede resultar disfuncional.
Los actos escritos emitidos por los Sres.
Fiscales habrn de ser ordinariamente
redactados mediante el empleo de los
medios ofimticos puestos a disposicin
de las Fiscalas.
Incumbe en ltima instancia a los Sres.
Fiscales Jefes asegurar la efectiva supresin de la utilizacin de las frmulas
manuscritas.

VI
Mencin especial merecen los extractos.
Las notas explicativas o extractos pueden definirse como resmenes o explicaciones de uso interno que los fiscales
elaboran en relacin con las causas en las
que intervienen, a efectos de facilitar el
conocimiento y comprensin del contenido del procedimiento por los dems
fiscales que hubieren de intervenir en la
misma.
El artculo 116 del Decreto 437/1969,
de 27 de febrero, por el que se aprueba
el Reglamento Orgnico del Estatuto del
Ministerio Fiscal menciona como contenido de esta nota explicativa el extracto

de las declaraciones de los procesados y

de las de los testigos, de los informes de
los peritos que hayan de comparecer en
el juicio y de las actuaciones escritas que
propongan como prueba documental,
extracto que ser suficientemente expresivo para que el funcionario que haya de
asistir al juicio tenga conocimiento del
contenido de dichos informes, declaraciones y actuaciones.
La importancia de respetar la suficiencia del extracto no necesita ser puesta de
manifiesto: el Fiscal que asiste a juicio
debe tener un conocimiento completo de
la causa.
Ha de reconocerse en ejercicio de
una siempre saludable autocrtica que
en ocasiones se detectan extractos en las
causas penales que adolecen en su contenido de deficiencias tales que determinan que el Fiscal que acude a juicio oral
se encuentre en una situacin de inferioridad solo subsanable por la consulta in
integrum de los autos.
Si en ocasiones el estudio directo de
los autos es conveniente e incluso necesario, en las causas de menor entidad
cuantitativa o cualitativa debiera ser suficiente el extracto para tener un conocimiento completo del asunto penal.
La Instruccin 1/1987, de 30 de enero, sobre normas de funcionamiento interno del Ministerio Fiscal considera la
elaboracin de un extracto lo suficientemente expresivo como una de las tareas
fundamentales que deben desarrollar los
Fiscales, conminndoles a poner especial cuidado en su confeccin. La Instruccin demanda de los Fiscales -y tal
exigencia es ahora reiterada- que los
extractos se redacten con claridad, debiendo ordenarse las fotocopias que se
estime oportuno incorporar de forma
que permitan su fcil comprensin, dedicndose un apartado especial en el
extracto para justificar en cada caso que
de lo actuado parece desvirtuada la presuncin de inocencia reconocida en el
artculo 24 CE.

164

Es igualmente conveniente que los

extractos se elaboren por medio de texto
mecanografiado. En todo caso, cuando
no sea posible cumplir con esta recomendacin, corresponder al Fiscal encargado del visado comprobar que el
extracto manuscrito es claramente legible.
El visado, adems de su funcin bsica como mecanismo para salvaguardar
la unidad de actuacin del Ministerio
Pblico, ha de servir de control de calidad para garantizar al Fiscal que acude
a juicio un extracto suficiente, claro y
coherente con el escrito de calificacin.
Por tanto, el Fiscal encargado del visado
de las calificaciones habr de comprobar que los extractos cumplen tales requisitos.
Por ltimo, el extracto deber expresar
siempre la fecha y la firma de quien lo
realiza.

VII
Cuando por algn motivo excepcional
se utilice la forma manuscrita, el dictamen habr de ser redactado en folio independiente, debiendo evitarse utilizar el
reverso del ltimo folio de la causa en la
que se dictamina. La utilizacin de folio
independiente evita la en otro caso estadsticamente inevitable aparicin de palabras tachadas, enmendadas o entre
renglones.
Podr, no obstante, utilizarse el reverso del ltimo folio de la causa cuando el
dictamen sea el del mero visto (art.
779.3 LECrim) en los supuestos exceptuados del mecanografiado, o cuando se
trate de simple firma de notificaciones.
En consecuencia, los Sres. Fiscales
acomodarn en lo sucesivo sus escritos a
las prescripciones contenidas en la presente Instruccin.

165

Instruccin nmero 2, de 2 de marzo de 2005, sobre la acreditacin

por el Ministerio Fiscal de las Situaciones de Violencia de Gnero

I. INTRODUCCIN
Las dificultades interpretativas que
puede suscitar la aplicacin de la novedosa Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin
Integral contra la Violencia de Gnero,
requieren la publicacin de una Circular
actualmente en elaboracin que unifique los criterios de actuacin del Ministerio Fiscal en aquellos mbitos de ndole
sustantiva, orgnica o procesal sobre los
que incide la nueva legislacin.
No obstante, el hecho de que junto a
tales reformas, previstas en los Ttulos IV
Tutela Penal y V Tutela Judicial de la
Ley y que entrarn en vigor el 29 de junio
de 2005, coexistan preceptos que han
cobrado vigencia a partir del 28 de enero
de 2005, hace necesario anticipar el pronunciamiento sobre una de las obligaciones que, desde esta misma fecha, debe
atender el Ministerio Fiscal: la emisin de
informes sobre la acreditacin de las situaciones de violencia de gnero.
La proteccin integral de las vctimas
de violencia de gnero, objeto y fin de la
Ley 1/2004, se articula tanto sobre un
conjunto de medidas de naturaleza penal
y judicial como sobre otras, no menos
importantes, de amparo institucional,
configurando todo un sistema normativo
de asistencia a la vctima de carcter jurdico, econmico, social, laboral y administrativo, asentado en principios de
solidaridad social.

As, los captulos II y III (arts. 21 a 26)

del Ttulo II de la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero recogen medidas de
proteccin en el mbito laboral y de Seguridad Social respecto de las mujeres
trabajadoras por cuenta propia o ajena y
de las funcionarias pblicas vctimas de
violencia de gnero, tales como el derecho a la reduccin o reordenacin de su
tiempo de trabajo, a la movilidad geogrfica, al cambio de centro de trabajo, a la
suspensin de la relacin laboral con
reserva del puesto de trabajo o a la extincin del contrato de trabajo con derecho
a la situacin legal de desempleo, y el
captulo IV (art. 27), determinadas ayudas
pblicas de carcter pecuniario para las
mujeres vctimas de violencia de gnero
sin ingresos o con ingresos mnimos.
Estas concretas medidas tienen por
objeto posibilitar que las vctimas afronten el proceso contra sus agresores sin
riesgos innecesarios, garantizarles un
mnimo de cobertura econmica que
evite situaciones materiales de desamparo econmico y, en definitiva, coadyuvar
a su recuperacin psicolgica al margen
de presiones.
Es en este contexto, en el que el legislador ha condicionado el reconocimiento
de tales derechos, en determinados casos, a la existencia de un informe que
debe emitir el Ministerio Fiscal.

166

II.a)
II. SUPUESTOS Y REQUISITOS
DE LOS INFORMES FISCALES
DE LOS ARTCULOS 23,26 Y 27
DE LA LEY ORGNICA 1/2004
Bajo el epgrafe Acreditacin de las
situaciones de violencia de gnero ejercida sobre las trabajadoras el artculo
23 de la Ley Orgnica 1/2004 dispone
Las situaciones de violencia que dan
lugar al reconocimiento de los derechos
regulados en este captulo se acreditarn con la orden de proteccin a favor
de la vctima. Excepcionalmente, ser
titulo de acreditacin de esta situacin,
el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la
demandante es vctima de violencia de
gnero hasta tanto se dicte la orden de
proteccin.
La misma previsin se introduce en los
artculos 26, referido a la acreditacin de
las situaciones de violencia de gnero
ejercida sobre las funcionarias, y en el
segundo prrafo del apartado tercero del
artculo 27, relativo a las vctimas de
violencia de gnero que precisen ayudas
sociales de contenido econmico. Ambos preceptos se remiten a lo dispuesto
en el artculo 23 de la Ley Orgnica 1/
2004.
A la hora de determinar los presupuestos que deben concurrir para que
los citados informes del Ministerio Fiscal acten como ttulo habilitante, resulta obligado, dados los trminos del
artculo 23, conjugar los requisitos de la
orden de proteccin regulados en el
artculo 544 ter de la LECrim, con el
concepto de violencia de gnero que
constituye el objeto de la Ley Orgnica
1/2004 y que queda establecido en su
artculo primero.
Procede, por ello, abordar las siguientes cuestiones:

Supuestos en que corresponde

al Fiscal informar la condicin
de vctima de violencia
de gnero

Como regla general, las vctimas de

violencia de gnero que se encuentren en
situacin de riesgo obtendrn una orden
de proteccin dentro del plazo de las 72
horas previsto legalmente, constituyendo
el testimonio de la resolucin, que conforme al apartado octavo del artculo 544
ter LECrim les debe ser entregado, el ttulo acreditativo de su condicin de vctima
de violencia de gnero.
La orden de proteccin a favor de la
perjudicada, se erige de este modo en
requisito necesario y titulo hbil para que
la vctima de violencia de gnero pueda
obtener los derechos recogidos en la Ley,
posibilitando que las distintas Administraciones pblicas, estatal, autonmica y
local, activen de forma inmediata los
instrumentos de proteccin social establecidos en sus respectivos sistemas jurdicos.
Ahora bien, la imposibilidad de conceder la orden de proteccin hasta tanto no
se celebre la comparencia prevista en el
apartado 4 del artculo 544 ter LECrim
puede determinar que, atendidas las circunstancias del hecho, del agresor y de
la vctima, resulte necesaria la adopcin
urgente de medidas de proteccin desde
el inicio del proceso penal aunque todava no se haya celebrado dicha audiencia; as ocurrir en aquellos supuestos en
los que la comparecencia no pueda celebrarse en el plazo sealado por algn
motivo, tal como la imposibilidad de
asistencia justificada de alguna de las
partes o por encontrarse el denunciando
en ignorado paradero. En estos casos,
como ya apunt la Circular 3/2003 de la
Fiscala General del Estado, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas
con la orden de proteccin, podrn adoptarse las medidas cautelares de carcter
penal previstas en el artculo 544 bis de
la LECrim, que no requieren la celebracin de comparecencia, o medidas de

167

carcter civil para la proteccin de los

hijos menores al amparo del artculo
158.4 del Cdigo Civil y de lo dispuesto
en el apartado sptimo del artculo 544
ter de la LECrim.
Pues bien ser en esos limitados supuestos, excepcionalmente... y hasta
tanto se dicte la orden de proteccin,
segn reza el artculo 23 de la Ley Orgnica 1/2004, cuando corresponder al
Fiscal acreditar con su informe la condicin de vctima de violencia de gnero.
Este informe fiscal posibilitar activar
las medidas de proteccin previstas en el
mbito laboral, de seguridad social, funcionarial o social cuando todava no se
ha dictado el auto judicial concediendo
la orden de proteccin, permitiendo que,
tambin en estas circunstancias, la mujer
pueda romper una dependencia econmica, social o psicolgica del agresor que
merma su capacidad de respuesta.

II.b)

Presupuestos que deben

concurrir para que el Ministerio
Fiscal entienda acreditada
la condicin de vctima
de violencia de gnero

Dada la trascendencia de los derechos

que, a partir del informe del Ministerio
Fiscal, pueden serle reconocidos a la
vctima, no slo de carcter econmico,
sino en el mbito laboral y funcionarial y
la posible afectacin de las expectativas
de terceras personas, resulta necesario
concretar aquellos requisitos del informe
que permitan una actuacin unificada de
los miembros del Ministerio Fiscal.
El estudio conjunto de las normas reguladoras de la orden de proteccin y del
concepto de violencia de gnero de la
Ley Orgnica 1/2004, permite concluir
en tal sentido, que siempre que corresponda al Fiscal efectuar los informes
previstos en los artculos 23, 26 y 27 de
esta Ley conforme a lo establecido en el
apartado anterior, debern atenderse los
siguientes extremos:

1. Ha de haber sido solicitada una

orden de proteccin y que se constate la
existencia de indicios de la comisin de
determinados hechos delictivos.
Adems de haber sido instado el procedimiento para la adopcin de la orden
de proteccin por alguna de las personas
legitimadas conforme al apartado segundo del artculo 544 ter de la LECrim (o,
cuando entre en vigor, en el artculo 61.2
de la Ley Orgnica 1/2004), deben concurrir indicios fundados de la comisin
de alguna de las infracciones penales que
posibilitan el dictado dicha resolucin
judicial, esto es, un delito o falta contra
la vida, la integridad fsica o moral, la libertad sexual o la libertad o seguridad, de
conformidad con lo dispuesto en el apartado 1. del artculo 544 ter LECrim.
La instruccin penal, por ello, tendr
que haber determinado suficientemente
la existencia de indicios sin que sean
suficientes meras conjeturas o sospechas acerca de que la mujer que pretende el reconocimiento de los derechos o
ayudas previstos legalmente es vctima de
violencia de gnero. Si por el contrario,
lo incipiente de la investigacin no permite alcanzar tal conclusin, no ser
posible efectuar un pronunciamiento
afirmativo, sin perjuicio de lo que pueda
resultar procedente en un momento posterior si las diligencias de instruccin que
se practiquen, y que el Fiscal debe en
cualquier caso instar para la averiguacin
de los hechos a la mayor brevedad, aportan a la causa indicios de la comisin de
alguno de los delitos anteriormente mencionados.
La solicitud de la demandante, por
tanto, deber estar necesariamente ligada
a la sustanciacin de una orden de proteccin y simultneamente a la existencia
de un proceso penal.
Ahora bien, si pese a no existir procedimiento iniciado, la demandante solicitase ayudas pblicas o laborales, y
existieran razones para estimarla acreedora de las mismas, los Sres. y Sras. Fiscales adoptarn aquellas medidas que, en
cada caso, resulten ms idneas para el

168

esclarecimiento de los hechos, instando

la incoacin del procedimiento penal
que corresponda y de la oportuna orden
de proteccin al amparo de la legitimacin que al Ministerio Fiscal concede el
artculo 544 ter.2 de la LECrim si ya
constasen indicios de la comisin del
hecho delictivo y resultara preciso para
garantizar la seguridad de la mujer o de
terceros de ella dependientes, an cuando aqulla opte por mantener una conducta abstencionista con relacin al
proceso.

Por tanto, cuando no concurra alguno

de los presupuestos anteriormente mencionados, los Sres. y Sras. Fiscales informarn negativamente la condicin de
vctima de violencia de gnero de la solicitante: bien porque no exista constancia de los hechos tpicos mencionados,
bien porque no concurran las circunstancias exigidas respecto de los sujetos pasivo y activo, bien porque no se objetive
una verdadera situacin de riesgo que
haga necesaria la adopcin de medidas
de proteccin.

2. La demandante ha de ser vctima

de actos de violencia de gnero.

A fin de obtener la informacin necesaria para una ms fundada valoracin de

los extremos anteriormente indicados, los
Sres. y Sras. Fiscales debern consultar,
en cualquier caso, adems del Registro
de Fiscala a que se refiere el apartado V
de esta Instruccin, el Registro Central
para la Proteccin de las Vctimas de la
Violencia Domstica lo que les permitir
conocer, antes de evacuar los preceptivos
informes, si existen otros procedimientos
que afecten a las mismas partes implicadas, si ya ha sido concedida alguna orden
de proteccin a favor de esa vctima, as
como la restante informacin disponible
en el Registro.

El concepto de vctimas que pueden

ser receptoras de las ayudas previstas en
la Ley Orgnica 1/2004 es ms restrictivo
que el previsto en el artculo 173.2 del CP
al que se remite el apartado primero del
artculo 544 ter de la LECrim cuando regula los posibles beneficiarios de la orden
de proteccin ya que el requisito de que
la demandante sea vctima de violencia
de gnero reduce el crculo de sujetos
pasivos protegidos a los trminos previstos en el artculo 1 de la Ley Orgnica
1/2004.
Esta circunstancia obliga a colegir que
los hechos delictivos que dan derecho a
las mismas deben tener, en todo caso, a
una mujer como sujeto pasivo, a un hombre como sujeto activo y que entre ambos
ha de existir, o haber existido, una relacin matrimonial o relacin similar de
afectividad, aun sin convivencia.
3. Ha de constar una situacin de
riesgo objetivo para la vctima.
Por ltimo, ser preciso objetivar una
verdadera situacin de riesgo para la
vctima en atencin a lo dispuesto en el
apartado primero del artculo 544 ter
LECrim, juicio que se obtendr tras efectuar el oportuno pronstico de la peligrosidad del denunciado, vista la situacin
personal de la vctima, las circunstancias
del hecho y del imputado, as como
cuantos datos consten en las actuaciones
que puedan alertar sobre la posibilidad
de reiteracin en la conducta agresiva.

III. DEBER DE INFORMACIN

A LAS VCTIMAS
Las disposiciones contenidas en los
artculos 3.10 del Estatuto Orgnico del
Ministerio Fiscal y 773.1 de la LECrim
que, con carcter general, encomiendan
al Fiscal velar por la proteccin de las
vctimas y promover los mecanismos
previstos para que reciban la ayuda y
asistencia efectivas, hacen de la tutela
de las vctimas una de las finalidades
esenciales de nuestra Institucin, que alcanza su mxima vigencia en los delitos
de violencia domstica como recordaba
la Instruccin 4/2004, de 14 de junio,
acerca de la proteccin de las vctimas y
el reforzamiento de las medidas cautelares en relacin con los delitos de violencia domstica.

169

La funcin tuitiva del Ministerio Fiscal

trasciende singularmente en estos delitos del mero ejercicio de la accin penal
y de la solicitud de indemnizaciones en
el proceso, imponiendo una exigencia de
informacin y asistencia inmediatas a las
vctimas que garantice el efectivo ejercicio de los derechos y ayudas legalmente
reconocidos.
La misma preocupacin refleja el artculo 776 de la LECrim en el mbito de
las diligencias previas al que se remite
el artculo 797 en el seno de las diligencias urgentes, cuando al regular la informacin de derechos al ofendido y al
perjudicado por el delito, enfatiza en la
necesaria instruccin de las medidas de
asistencia a las vctimas que prev la legislacin vigente.
Como se dijo, en el mbito de la Ley
1/2004 tales medidas de asistencia vienen reguladas en el Ttulo II, resultando
compatibles segn el apartado 5. del su
artculo 27 las ayudas pblicas previstas
en el mismo con cualquiera de las reguladas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Vctimas
de Delitos Violentos y contra la Libertad
Sexual.
Por otra parte, en el marco del Plan de
Medidas Urgentes para la Prevencin de
la Violencia de Gnero aprobado por el
Consejo de Ministros en su sesin de 7 de
mayo de 2004, se est llevando a efecto
la implantacin de un servicio de teleasistencia a las vctimas de la violencia de
gnero que cuenten con orden de proteccin. Este servicio, basado en la utilizacin de tecnologas de comunicacin
telefnica mvil y de telelocalizacin,
posibilita que las mujeres en riesgo de
sufrir violencia de gnero entren en contacto, durante las 24 horas del da con un
Centro de Atencin especficamente preparado para dar una respuesta de seguridad y atencin social.
A fin de facilitar un rpido y eficaz
conocimiento por parte de las vctimas de
violencia de gnero de la existencia de
dicho servicio de teleasistencia se est
procediendo a la firma de Protocolos de

colaboracin entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y las Instituciones

implicadas en el tratamiento de este fenmeno delictivo, entre ellas, la Fiscala
General del Estado.
En dicho Protocolo la Fiscala General
del Estado asume el compromiso de hacer llegar el material informativo que
proporcione el Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales a los Fiscales a fin de
que por stos, se informe de dicho servicio de teleasistencia a las vctimas de
violencia de gnero a cuyo favor se haya
dictado una orden de proteccin.
Por todo lo expuesto, los Sres. y Sras.
Fiscales cuidarn de que las vctimas de
violencia de gnero sean informadas de
sus derechos, de forma clara y accesible,
en la primera comparecencia en el Juzgado, comprendiendo dicha informacin,
adems del ofrecimiento de acciones de
los artculos 109 y 110 LECrim, la obligacin de comunicarle los actos procesales
que puedan afectar a su seguridad (arts.
109 y 544 ter 9 LECrim), las medidas
previstas en la Ley 35/1995, si fuera aplicable y las medidas contempladas en la
Ley Orgnica 1/2004 relativas a su proteccin y seguridad, as como la existencia del programa de teleasistencia
anteriormente mencionado.
En ocasiones, podr resultar preciso,
en atencin a las circunstancias del caso
concreto, efectuar tal informacin en las
propias Fiscalas. A tal fin las oficinas
fiscales, adems de tener disponible el
material divulgativo que se les haga llegar
en virtud del Protocolo de colaboracin
al que se ha hecho referencia, debern
proveerse de la documentacin necesaria
acerca de aquellos organismos, servicios
u oficinas existentes en su mbito territorial, a los que puedan dirigirse las vctimas para acceder a los recursos
institucionales que existan, tanto en el
mbito estatal, autonmico o local. Para
ello puede resultar muy conveniente que
las Fiscalas se coordinen e intercambien
informacin con las Oficinas de Asistencia a las Vctimas o, en su defecto, con los
correspondientes servicios sociales.

170

El rgimen de compatibilidad de las

ayudas, por ltimo, obliga a observar, en
cuanto sea aplicable, los pronunciamientos de la Circular 2/1998, de 23 de diciembre, sobre las ayudas pblicas a las
vctimas de delitos dolosos y violentos y
contra la libertad sexual, en aquellas causas que se sigan por violencia de gnero
cuando se haya producido muerte, lesiones invalidantes, incapacidad temporal
superior a seis meses o daos a la salud
mental que precisen tratamiento teraputico, como ya record respecto de los
delitos de violencia domstica en general la Instruccin 4/2004 de la Fiscala
General del Estado.

Todo ello apunta a la conveniencia de

supeditar dichos informes al visado del
Fiscal Jefe correspondiente, del Fiscal
responsable en cada Fiscala del Servicio
de Violencia Domstica prximamente
Seccin contra la Violencia sobre la Mujer o del Fiscal en quien aqul delegue,
como medida para garantizar no slo la
deseable unidad de actuacin del Ministerio Fiscal, sino como medida de control
de la propia Fiscala.

El carcter excepcional de estos informes fiscales, que como se indic supra

solo se emitirn en los supuestos en que
no haya sido posible tramitar ntegramente la orden de proteccin, no obsta a la
relevancia de los mismos.

Su emisin se llevar a efecto cuando

las circunstancias que concurran hagan
previsible una demora en la resolucin
de la orden de proteccin a peticin de
las vctimas o de su representacin procesal, en la que deber concretarse la
medida o medidas especficas de las contempladas en la Ley Orgnica 1/2004 a
cuya obtencin pudiera ir dirigido el informe. Dicha solicitud podr efectuarse
directamente a la Fiscala, bien por escrito, bien verbalmente en comparecencia
debidamente documentada, o en la propia declaracin que la perjudicada preste
ante la autoridad judicial, en cuyo caso
deber solicitarse del Juzgado una copia
testimoniada para su constancia en la
Fiscala.

Es cierto que, como ya ocurriese con

la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de proteccin de las vctimas de la violencia domstica, la Ley
Orgnica 1/2004 no habilita al Juez o al
Fiscal para ordenar medidas sociales o
econmicas, pero no debe olvidarse que
del acierto de sus autos e informes depender en parte la efectiva realizacin de
los derechos y ayudas legalmente previstos, lo que obliga a un nuevo esfuerzo de
sensibilidad y responsabilidad para con
las vctimas.

Los Sres. y Sras. Fiscales receptores de

la solicitud, ya sea el Fiscal de guardia, ya
el Fiscal encargado del despacho del
asunto, elaborarn un informe en el que
harn constar cuantos datos se estimen
precisos para la debida identificacin de
la solicitante y del procedimiento penal a
que se refiere, exponiendo fundadamente
los indicios que acrediten a la interesada
como vctima de violencia de gnero en
atencin a las circunstancias y extremos
analizados en el apartado II, o en su caso,
la inexistencia de dichos indicios.

Adems, debe recordarse, que dichos

informes nacen con vocacin de eficacia
frente a terceros, actuando como medio
de prueba de la condicin de vctima de
violencia de gnero respecto de aquellas
administraciones pblicas, empleadores
o terceros ajenos al proceso penal, ante
los que las vctimas pretendan el reconocimiento de sus derechos.

El indicado informe, junto con la solicitud de la interesada y la documentacin

complementaria que se considere oportuna, ser remitida con carcter urgente
al Fiscal responsable de su visado, el cual
si estima justificada la peticin, y slo en
este caso, expedir una certificacin
conforme al modelo que se adjunta como
Anexo de la presente Instruccin para

IV. PROCEDIMIENTO PARA

LA EMISIN DE LOS INFORMES DE
ACREDITACIN

171

que surta efecto respecto del concreto

derecho o ayuda que pretenda realizar la
vctima. En dicha certificacin, se har
constar el reconocimiento de la existencia de indicios acerca de que la solicitante es vctima de violencia de gnero, sin
detallar en qu consisten, de forma que
no trasciendan datos de la causa a terceros ajenos al proceso.
La certificacin se har llegar a la interesada con la mayor brevedad posible,
remitindose igualmente una copia testimoniada al Juzgado encargado de la tramitacin de la causa penal de su razn,
de forma que quede constancia en las
actuaciones de la emisin del mismo ante
eventuales pronunciamientos judiciales
que puedan incidir en su vigencia.
No obstante, pueden concurrir razones
de urgencia que imposibiliten el visado
previo de los informes en supuestos excepcionales. En tales circunstancias, si fueran
evidentes los indicios de criminalidad, los
Sres. y Sras. Fiscales emitirn directamente
el certificado de indicios conforme al
modelo adjunto, dando cuenta, con la
mayor brevedad, al Fiscal encargado del
visado a quien se entregar la solicitud, el
informe de indicios, la documentacin
complementaria que se estime necesaria y
una copia del certificado para su registro.
Para posibilitar el seguimiento y control de los informes que los Sres. y Sras.
Fiscales emitan al amparo de la Ley Orgnica 1/2004, posibilitando la expedicin de copias o la certificacin, si fuera
necesario, de la autenticidad de su contenido, en cada Fiscala se llevar un registro en el que se archivarn, con
nmero de identificacin correlativo, todas las solicitudes que se reciban junto
con el informe positivo o negativo de indicios relativo a la misma y, en su caso,
copia de la certificacin expedida por el
Fiscal visador, o excepcionalmente, por
el Fiscal que la haya emitido por razones
de urgencia. Igualmente resulta aconsejable que tales registros dispongan adems de un ndice alfabtico de las
solicitantes que posibilite la bsqueda
por el nombre de la interesada.

En tanto no se produzca la deseable

incorporacin de estos informes al Registro Central para la Proteccin de las Vctimas de Violencia Domstica, el
Registro de Informes que se lleve en
cada Fiscala deber ser igualmente consultado por los Sres. y Sras. Fiscales antes
de expedir sus dictmenes, por la va que
en cada caso resulte ms idnea fax,
telfono a fin de conocer si existen antecedentes, salvo que tal medida supusiera demorar una peticin que presenta
caracteres de urgencia.

V. ESTADSTICA
Los datos estadsticos correspondientes a los informes que los Sres. y Sras.
Fiscales emitan conforme a lo dispuesto
en los arts. 23, 26 y 27 de la LO1/2004,
habrn de ser recogidos en las Memorias
Anuales de las Fiscalas, junto con los
restantes datos a los que alude la Instruccin 7/2001, sobre elaboracin de la
Memoria Anual, debindose mencionar
tambin en aqullas las incidencias que
se hayan planteado en la ejecucin de
dichas normas, sin perjuicio de poner en
conocimiento de la Fiscala General del
Estado, en cualquier momento, cuantas
cuestiones dificulten la correcta intervencin del Ministerio Fiscal.
La presente Instruccin ser de aplicacin sin perjuicio de que en momento
ulterior resulte preciso abordar cuantas
otras cuestiones pueda plantear el desarrollo reglamentario de la Ley o la experiencia de su aplicacin diaria.

ANEXO
FISCALA DE .....................................
Nmero de orden: ............................
D./DA.............................................,
FISCAL JEFE DE ................... ..................

172

(o nombre y cargo del Fiscal que asuma

la emisin del certificado).
CERTIFICO:
Que en el ..........................................
(especifquese el tipo y nmero del procedimiento judicial) que se sigue ante el
Juzgado de .................................... nmero .......... de .................., aparecen
indicios de que doa ...........................,
con DNI/NIF nmero ............., es vctima
de violencia de gnero, sin que hasta la
fecha se haya dictado auto resolutorio de
la orden de proteccin que se ha instado
en el mismo.

Y para que conste, expido el presente

certificado conforme a lo dispuesto en el
artculo....... (ctese el artculo 23, 26 o 27
segn proceda) de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la
Violencia de Gnero, a peticin de la
interesada (o en su caso de su representante legal, reseando en tal caso su
nombre y DNI) a efectos de ................(indquese el derecho o ayuda que pretende
realizar la solicitante), en ...................,
a ................................

173

Instruccin nmero 3, de 7 de abril de 2005, sobre las relaciones

del Ministerio Fiscal con los medios de comunicacin

I.1

La STC nm. 6/1981, de 16 de marzo,

declara que sin la preservacin de esta
comunicacin pblica libre no hay sociedad libre ni, por tanto, soberana popular.

Se ha definido a la sociedad en su actual estadio evolutivo como sociedad de

la informacin, para reflejar que como
consecuencia de los avances tecnolgicos y de los cambios culturales que stos
han generado, la misma se caracteriza
por el volumen de informacin que se
produce y que circula en flujos constantes, masivos y sistematizados.

La importancia de los medios de comunicacin social en una democracia ha

sido especialmente subrayada por el
TEDH, que grficamente les atribuye la
cualidad de perro guardin de los derechos y libertades de los ciudadanos
(vid. SSTEDH de 25 de junio de 1.992,
caso Thorgeir Thorgeison contra Islandia,
y de 29 de marzo de 2.001, caso Thoma
contra Luxemburgo, entre otras).

I. INTRODUCCIN: EL DERECHO
A RECIBIR INFORMACIN VERAZ
Y LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

La informacin es un elemento nuclear

para la configuracin del Estado Social y
Democrtico de Derecho (vid. SSTC
nm. 54/2004, de 15 de abril, 158/2003
de 15 de septiembre y 21/2000, de 31 de
enero, entre otras) La libertad de informacin permite el ejercicio de otras libertades intelectuales. Sin ella ni puede desarrollarse la libertad de pensamiento, ni
fundamentarse una libertad de opinin,
ni existir una plena y racional libertad de
expresin. El derecho a la informacin
cumple as la funcin de proveer los soportes necesarios para el ejercicio de
otras libertades, siendo presupuesto del
funcionamiento limpio de las instituciones democrticas. Por su parte, el aspecto
pasivo de la libertad de informacin, la
libertad para recibirla, se constituye en
elemento bsico para el logro del libre
desarrollo de la persona.

I.2
La publicidad del proceso tambin se
configura como derecho fundamental y
ello lleva a afirmar su posicin preferente
en el ordenamiento y correlativamente a
interpretar restrictivamente las excepciones al principio general (pro libertate)
como declara la STS nm. 168/1995, de
14 de febrero. Las eventuales restricciones habrn de fundamentarse en la proteccin de otro derecho constitucionalmente relevante, conforme al principio
de proporcionalidad.
La historia de la evolucin democrtica del proceso penal es la de la lucha
contra el secreto en favor de la publicidad. El Marqus de Beccaria ya defenda
la publicidad de los procesos y de las
pruebas del delito, subrayando que el

174

secreto es el escudo ms fuerte de la tirana.

Si la justicia emana del pueblo (art.
117.1 CE), es decir, del titular de la soberana (art. 1.2 CE), su administracin por
Jueces y Magistrados debe serlo en su
presencia directa bajo la forma de pblico, en la vista oral, y en la de quienes, en
ejercicio del derecho de comunicar libremente informacin veraz por cualquier
medio de difusin art. 20.1-d) CE,
transmiten a todos los dems ciudadanos
lo que acontece en el proceso. Derecho
que se corresponde con el que stos tienen a recibir esa misma informacin veraz, fundamentndose ambos en la naturaleza democrtica de nuestro sistema
constitucional. Parece lgico que quien
integra el sujeto titular del poder poltico
el pueblo soberano tenga conocimiento de la forma en la que los individuos a
quienes han confiado su ejercicio lo utilizan, ya se trate del legislador, del poder
ejecutivo o de los jueces.
La Constitucin acoge el principio de
publicidad tanto en el artculo 120.1 (las
actuaciones judiciales sern pblicas con
las excepciones que prevean las leyes de
procedimiento), como en el artculo
120.3 (las sentencias... se pronunciarn
en audiencia pblica) y en el artculo
24.2 (...todos tienen derecho... a un
proceso pblico...)
Como refiere la STC 178/1993, de 31
de mayo no cabe negar inters noticioso
a hechos o sucesos de relevancia penal.
La existencia misma de un proceso penal
interesa a la opinin pblica y, consiguientemente, la informacin sobre tales
hechos queda comprendida en el mbito
de proteccin del artculo 20.1.d) CE.
El derecho a recibir informacin veraz
en relacin con los asuntos judiciales
confluye, pues, con el principio de publicidad, estatuido por el artculo 120.1 CE,
irradiando efectos en una doble direccin: como derecho de las partes a que
el juicio se celebre ante el pblico y
como derecho del pblico a contemplar
cmo se administra la justicia. En este
mismo sentido, la STC 96/1987, de 10 de

junio resalta la doble finalidad del principio de publicidad: por un lado, proteger
a las partes de una justicia substrada al
control pblico, y por otro, mantener la
confianza de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos
tal principio una de las bases del debido
proceso y uno de los pilares del Estado de
Derecho. El TC no hace sino asumir la
doctrina sentada por el TEDH en la materia (vid. SSTEDH 8 diciembre 1983 caso
Pretto contra Italia y de 26 de junio de
1984, caso Campell y Fell contra el Reino
Unido, entre otras)
La doctrina constitucional delimita la
publicidad procesal como inmediatamente ligada a posiciones subjetivas de
los ciudadanos, que tienen la condicin
de derechos fundamentales: el derecho a
un proceso pblico en el artculo 24.2 de
la Constitucin y el derecho a recibir libremente informacin (SSSTC 30/1982
y 13/1985). La STC 30/82, de 1 de junio
atribuye a los medios de comunicacin
el papel de intermediario natural entre
la noticia y cuantos no estn en condiciones de conocerla directamente.
La STC 96/1987, refirindose a este
doble aspecto del principio de publicidad, lo vincula con la nocin misma de
Estado de Derecho.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo tambin subraya con vigor la conexin entre el principio de publicidad
procesal y el derecho a recibir informacin. As, la STS 1646/1994, de 16 de
septiembre declaraba que la justicia en
la fase de plenario ha de administrarse de
tal manera que los ciudadanos y los medios de comunicacin, que son vehculos
de unin indispensables y especialmente
cualificados entre los centros de poder y
la ciudadana, puedan presenciarlos.
Todo acto, por el hecho de ser pblico,
alcanza una dimensin de control, de
vigilancia y de supervisin de la que estn carentes los que se realizan privadamente o sin publicidad. En el mismo
sentido puede researse la STS 168/1995,
de 14 de febrero.

175

En esta misma lnea, la Recomendacin (2003)13 del Comit de Ministros

del Consejo de Europa sobre informaciones en medios de comunicacin sobre
procedimientos penales, aprobada el 10
de julio de 2003, declara en su principio
primero que el pblico debe poder recibir informacin sobre las actividades de
las autoridades judiciales y de los servicios policiales a travs de los medios de
comunicacin. Por tanto, los periodistas
deben poder libremente informar y comentar el funcionamiento del sistema de
justicia penal sometidos solamente a las
limitaciones que se mencionan en la
propia Recomendacin.
La publicidad interna se construye sobre el derecho de las partes a acceder a
todas las actuaciones judiciales. Esta dimensin queda fuera del mbito propio
de la publicidad procesal, para conectarse con el derecho de defensa y con el
principio de igualdad de armas. La publicidad propiamente dicha, conectada con
el derecho fundamental a difundir y recibir libremente informacin veraz lleva a
distinguir entre publicidad externa inmediata, referida tan solo a las personas que
directamente pueden presenciar los actos
procesales, y publicidad externa mediata,
que es la que permite a travs de los medios de comunicacin tomar conocimiento de las actuaciones a un nmero
indeterminado de personas

para con las normas, fomentando la confianza en el sistema de justicia penal y

visualizando ante la sociedad las conductas que son penalmente reprochables.

II. POSICIN DEL MINISTERIO FISCAL

II.1
Siendo una realidad innegable que la
sociedad actual demanda noticias sobre
la actualidad judicial y que el ciudadano
tiene derecho a conocer lo sustancial de
los procesos que afectan al inters general, deben implantarse unos canales fluidos de informacin entre las instancias
oficiales y los medios de comunicacin.
El establecimiento desde la Administracin de Justicia de canales de informacin que permitan un acercamiento a la
prensa es una cuestin de enorme transcendencia para el normal desarrollo de
una sociedad moderna, abierta, plural y
democrtica, con el fin de garantizar el
derecho a la informacin veraz.

La publicidad de los juicios no puede

entenderse satisfecha por la publicidad
inmediata, sino que es necesario garantizar la publicidad mediata. Debe por
tanto reconocerse a los periodistas el
derecho a informar de las actuaciones
judiciales y criticar el funcionamiento de
la Administracin de Justicia.

El Ministerio Fiscal debe articular unas

relaciones con la prensa conforme a cnones de transparencia y claridad, posibilitando el acceso de los medios de comunicacin con las reservas y garantas
necesarias a los datos nucleares de los
procesos penales en los que concurra
inters informativo. La propia definicin
funcional del Fiscal acuada por nuestra
Constitucin como defensor de los derechos de los ciudadanos le imbrica en esa
obligacin prestacional de proporcionar
informacin sobre los procesos en curso
para satisfacer el derecho de los ciudadanos a recibir informacin veraz.

Adems de satisfacer el derecho a informar y a recibir informacin, los efectos

beneficiosos de esta publicidad externa
mediata, a proveer por los medios de
comunicacin pueden ser mltiples: as
pueden generar efectos de prevencin
general, renovando la vigencia de las
normas penales, coadyuvando a la promocin de la fidelidad de los ciudadanos

Esta obligacin positiva en relacin

con el derecho de informacin ha sido
recalcada por la STC nm. 6/1981, de 16
de marzo, cuando declara que la libertad
de los medios de comunicacin, sin la
cual no sera posible el ejercicio eficaz de
los derechos fundamentales que el artculo 20 CE enuncia, entraa seguramente la necesidad de que los poderes

176

pblicos, adems de no estorbarla, adopten las medidas que estimen necesarias

para remover los obstculos que el libre
juego de las fuerzas sociales pudieran
oponerle. La clusula del Estado social
(art. 1.1) y, en conexin con ella, el mandato genrico contenido en el artculo
9.2 imponen, sin duda, actuaciones positivas de este gnero.
El Estatuto Orgnico del Ministerio
Fiscal refleja en su articulado estas premisas. Concretamente dentro del captulo
primero del ttulo primero, bajo la rbrica
Del Ministerio Fiscal y sus funciones el
artculo 4.5 establece que el Ministerio
Fiscal podr informar a la opinin pblica
de los acontecimientos que se produzcan, siempre en el mbito de su competencia y con respeto al secreto del sumario y, en general, a los deberes de reserva
y sigilo inherentes al cargo y a los derechos de los afectados.
La redaccin del artculo 4.5 fue dada
por Ley 14/2003, de 26 de mayo, de modificacin de la Ley 50/1981, de 30 de
diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal (EOMF).
La redaccin original de este precepto,
vigente desde el 19 de enero de 1982
hasta el 25 de junio de 2003 estableca
como facultad del Fiscal la de informar a
la opinin pblica de los acontecimientos
que se produzcan, siempre en el mbito
de su competencia y con respeto al secreto del sumario. El incremento de las restricciones al Fiscal para informar es solo
aparente. Los lmites infranqueables para
el Fiscal en el ejercicio de esta alta funcin de dimensin constitucional siguen
siendo los mismos que en la redaccin
original del EOMF: respeto al mbito de
su competencia, al secreto de sumario, a
los deberes de reserva y sigilo y a los
derechos de los afectados. Estos lmites se
reiteran en el artculo 50 EOMF cuando
impone a los miembros del Ministerio
Pblico el deber de guardar el debido
secreto de los asuntos reservados de que
conozcan por razn de su cargo, as
como en su artculo 62.12, cuando tipifica como falta muy grave la revelacin por

el fiscal de hechos o datos conocidos en

el ejercicio de su funcin o con ocasin
de sta, cuando se cause algn perjuicio
a la tramitacin de un proceso o a cualquier persona y en su artculo 63.6 que
tipifica como falta grave revelar hechos o
datos conocidos por el fiscal en el ejercicio de su funcin o con ocasin de ste,
cuando no constituya la falta muy grave
del artculo 62.12.
Ante la falta de desarrollo normativo de
la disposicin contenida en el artculo 4.5
EOMF, habindose detectado en la prctica reticencias en algunas Fiscalas a la
hora de informar a la opinin pblica
sobre la tramitacin de asuntos de relevante inters periodstico en gran parte
debido a los imprecisos contornos de las
materias que pueden ser reveladas es
propsito que anima a la presente Instruccin impulsar una poltica abierta y transparente hacia los medios de comunicacin, fomentando la remisin de informacin desde el Ministerio Pblico.

II.2
El Fiscal, respetando los lmites reseados, ha de asumir un rol mas activo en el
desarrollo de esta facultad atribuida estatutariamente, debiendo tomar la iniciativa e informar en todos los casos de relevancia social desde el momento de la
iniciacin del proceso. Las Fiscalas debern pues fomentar unas relaciones
fluidas con los medios de comunicacin,
como mediadores en el suministro de la
informacin al pblico en una sociedad
democrtica.
Es un axioma que la realidad confirma
a diario el de que cuando concurre inters informativo sobre un determinado
proceso, los medios acaban por suministrar la informacin requerida, aunque sea
a espaldas de las instancias oficiales.
Si el Fiscal no informa, otros lo harn
en su lugar. Los medios de comunicacin
acudirn inexorablemente a las partes,
que carecen de un estatuto que les obligue a ser imparciales. La ausencia de
datos ciertos durante la instruccin penal

177

fomenta la elucubracin y la formulacin

de hiptesis respecto de los hechos ocurridos, cuando no la exposicin de rumores o informaciones infundadas o interesadas o la publicacin de documentos o
declaraciones sumariales que cobran un
sentido distinto separados del entramado
global del sumario.
La informacin suministrada por el
Fiscal siempre tendr el valor aadido de
su imparcialidad y de su alta cualificacin jurdica. La explicacin tcnica de
la posicin en cada caso adoptada por
el Ministerio Pblico evitar debates
pseudo jurdicos en muchos casos generados por el desconocimiento del Derecho o de los hechos nucleares por los
que se sigue la causa, que pueden a su
vez dar lugar a estados de opinin basados en apriorismos inexactos o contrarios a los presupuestos de nuestro ordenamiento penal.
El Fiscal ha de asumir, cuando las circunstancias lo exijan, la funcin de informar, con la finalidad ltima de que los
periodistas dispongan de una fuente de
informacin fidedigna, sin perjuicio, claro es, de su libertad profesional para
acudir a otras fuentes y para decidir la
forma y los contenidos de la informacin
a transmitir.

II.3
No puede olvidarse que slo para el
Ministerio Fiscal se contempla en su Estatuto Orgnico una previsin sobre la
informacin a la opinin pblica. Esa
previsin legal no existe para los rganos
judiciales.
En efecto, los titulares de los rganos
jurisdiccionales en los que se sustancian
los procedimientos se encuentran en
una peor situacin a la hora de proporcionar informacin, por su propia posicin constitucional y procesal. Incluso
el Pleno del CGPJ en su Acuerdo de 5
de noviembre de 1986, observando
con creciente preocupacin la actitud

de diversos jueces y magistrados que en

medios de comunicacin estatales y
privados realizan manifestaciones en
relacin con materias sometidas a su
potestad jurisdiccional, exhortaba a los
miembros integrantes del Poder Judicial
a la eliminacin de tales actitudes y
manifestaciones pblicas, que, aun siendo minoritarias, pueden comprometer la
independencia judicial y recordaba a
todos los jueces y Magistrados el deber
que le impone su estatuto jurdico de
abstenerse de formular declaraciones
pblicas en relacin con materias o
asuntos sometidos a su decisin jurisdiccional.

III. ASPECTOS ORGNICOS

En el cumplimiento de esa facultaddeber de informacin, las Fiscalas han
de acomodarse a los principios que en
general estructuran el Ministerio Pblico.
Funcionalmente, la actuacin en el mbito informativo conforme a la imparcialidad y la legalidad asegurar la correccin de los contenidos transmitidos a los
medios. Orgnicamente, la estructuracin conforme a los principios de unidad de actuacin y de dependencia jerrquica facilitar la coherencia y la
eficacia en la poltica informativa de la
Fiscala.
Resulta a todas luces conveniente
unificar la informacin que d el Ministerio Fiscal como Institucin, con el fin
de hacerlo de forma armnica y coordinada, siguiendo pautas uniformes de
actuacin. El frgil equilibrio de los intereses y deberes estatutarios en liza y la
singularidad de esta funcin en relacin
con las ordinarias que se asignan al Fiscal hacen necesario establecer unos
criterios y pautas de organizacin generales con la finalidad de introducir racionalidad en el cumplimiento de la misma,
evitando la dispersin y la descoordinacin. Es por tanto imprescindible centra-

178

lizar las labores informativas de la Fiscala.

En este contexto, en cada Fiscala, el
Fiscal Jefe, oda la Junta de Fiscales,
nombrar de entre la plantilla un Fiscal
que habr de asumir la funcin de portavoz ante los medios de comunicacin.
En la seleccin de este Fiscal habrn de
valorarse las cualidades personales de
todo tipo concurrentes que aseguren un
adecuado desempeo de esta funcin,
en la que la facilidad para transmitir
mensajes y el dominio de las tcnicas de
comunicacin y expresin son esenciales. Ningn obstculo habr en que el
propio Fiscal Jefe, si as se estima oportuno, asuma directamente la funcin de
Portavoz.
El Portavoz de la Fiscala se ocupar
con carcter general de la informacin a
los medios de comunicacin, en coordinacin con los Fiscales encargados del
asunto y bajo la direccin del Fiscal Jefe,
conforme a lo dispuesto en el artculo 22.3 EOMF.
No obstante, en los casos de especial
relevancia la comparecencia cuando
proceda ante los medios de comunicacin habr de ser asumida por el Fiscal
Jefe, como cabeza visible de la Fiscala.
Tambin podr ser procedente, atendiendo a las concretas circunstancias
concurrentes, que las funciones informativas las asuma el propio Fiscal encargado
del caso o el Fiscal Coordinador o Delegado responsable de la especialidad,
siempre de acuerdo y en coordinacin
con el Portavoz de la Fiscala y bajo la
direccin del Fiscal Jefe.
Una comunicacin fluida del Portavoz
de Fiscala con los medios contribuir sin
duda a trasladar a la opinin pblica una
imagen del Ministerio Fiscal acorde con
las altas funciones constitucionales de las
que es depositario, generando confianza
en la ciudadana respecto de nuestra
Institucin.

IV. CRITERIOS GENERALES

SOBRE EXTENSIN Y LMITES
DE LA INFORMACIN A FACILITAR
IV.1
En el proceso penal la publicidad externa est, en lnea de principios, sujeta a
una prohibicin general durante la fase
de instruccin y a una autorizacin general a partir de la apertura de juicio oral.
Estos principios afectan tanto a la publicidad externa inmediata como a la publicidad externa mediata. Ahora bien, estas
pautas generales deben ser a su vez matizadas, pues dentro de ciertos lmites
cabe dar informaciones durante la fase de
instruccin y a su vez pueden establecerse restricciones informativas durante la
fase de juicio oral. Estas prohibiciones,
restricciones y autorizaciones afectarn
tambin al Ministerio Fiscal en sus relaciones con los medios de comunicacin.
El principio general debe ser el de
proporcionar informacin neutra y objetiva y no entrar nunca en polmica con
los rganos jurisdiccionales, con las partes o con los medios de comunicacin.
No pueden darse pautas abstractas
sobre el contenido de la informacin a
proporcionar por el Fiscal. En la concrecin de los contenidos habr siempre de
buscarse el justo equilibrio ponderando
conforme al principio de proporcionalidad los diversos intereses enfrentados:
por un lado la obligacin de respeto al
secreto de sumario o a la celebracin del
juicio a puerta cerrada, la obligacin de
respeto del deber de sigilo exigido al
Fiscal y el inters del individuo en que
se respete su honor, intimidad y propia
imagen; por otro lado el inters de la
opinin pblica en estar informada y el
derecho de los ciudadanos a formarse
una opinin propia, dependiendo del
inters informativo del caso sometido a
proceso.

179

Habrn de preservarse otros valores

constitucionales: la realizacin de la justicia, la tutela judicial efectiva de las
vctimas o perjudicados, el derecho a un
proceso con todas las garantas o la garanta de un tribunal independiente e
imparcial.
Respecto de este ltimo punto debe
tenerse presente la Recomendacin
(2003)13 considera en su principio 10.
que en los procedimientos penales, especialmente aquellos en los que participen
jurados o jueces legos, las autoridades
deben abstenerse de proporcionar informacin pblica que genere un riesgo de
prejuicios sustanciales para la equidad
del proceso.
La documentacin generada por la
propia Fiscala (informes, escritos de acusacin, escritos de recursos etc.) habr de
proporcionarse con carcter general
cuando por la ndole del asunto se estime
oportuno o cuando se solicite por los
medios de comunicacin. Esta pauta general estar lgicamente subordinada a
que no queden afectados el secreto sumarial, el inters de la Justicia o los derechos de imputados, vctimas y testigos.
Debe en todo caso, cuando se proporcione a la prensa escritos de acusacin o
informes, neutralizarse cualquier posibilidad de generar victimizacin secundaria. Habrn de tacharse los domicilios de
vctimas y testigos, e incluso en su caso
sus nombres, dependiendo de las circunstancias concurrentes. Tambin atendidas las circunstancias, en su caso, habr de tacharse el nombre del acusado.

IV.2
Captulo aparte merece la posicin del
Fiscal ante los denominados juicios paralelos: debe evitarse a toda costa que la
publicidad, en principio garanta de control, derive en manipulacin. La publicidad nunca puede llevar a una situacin
en la que la justicia emane de los medios de comunicacin en lugar de del
pueblo, como sanciona el artculo 117.1
CE.
Puede a estos efectos definirse el juicio
paralelo como las informaciones aparecidas en los medios de comunicacin sobre
un asunto sub iudice a travs de las cuales
se efecta por dichos medios una valoracin sobre la regularidad del proceso, y
sobre las diligencias y las pruebas practicas y sobre las personas implicadas en los
hechos sometidos a dicha investigacin
judicial, asumiendo los medios los papeles de Acusador, Abogado defensor y/o de
Juez.

Como regla general, la entrega a los

medios de escritos de calificacin u otros
informes solo podr realizarse una vez se
hayan presentado ante el rgano jurisdiccional.

La toma de posicin de nuestra doctrina constitucional respecto de los juicios

paralelos es difana en el ATC 195/1991,
que ya advierte del riesgo de que la regular Administracin de Justicia pueda
sufrir una prdida de respeto y de que la
funcin de los Tribunales pueda verse
usurpada, si se incita al pblico a formarse una opinin sobre el objeto de una
causa pendiente de Sentencia, o si las
partes sufrieran un pseudo juicio en los
medios de comunicacin. Estas consideraciones se reiteran en la STC nm. 136/
1999, de 20 de julio, que declara que la
Constitucin brinda un cierto grado de
proteccin frente a los juicios paralelos en
los medios de comunicacin, acogiendo
la doctrina del TEDH explicitada entre
otras en las SSTEDH de 26 de abril de
1979, caso Sunday Times contra el Reino
Unido y de 29 de agosto de 1997, caso
Worm contra Austria.

Los contenidos que se divulguen sobre

la actividad del Ministerio Fiscal han de
ser rigurosos, respetuosos con la misin
constitucional encomendada y con las
garantas del proceso.

Por todo ello, los Sres. Fiscales se abstendrn de intervenir o de colaborar en

publicaciones o programas que, separndose de un legtimo ejercicio del derecho
a informar, se adentren en los perturba-

180

dores terrenos de los juicios paralelos. Se

evitar por tanto incentivar los efectos
perniciosos y espreos de estos irracionales juicios mediticos.

IV.3
Cuando los Sres. Fiscales proporcionen informacin habrn de tener siempre
presente que el derecho a la presuncin
de inocencia no slo garantiza al imputado ser absuelto si ante el tribunal no se
prueba debidamente su culpabilidad,
sino tambin ser tratado como inocente y
no como culpable en tanto no sea declarada su culpabilidad por el nico que
constitucionalmente puede hacerlo. Es
por tanto necesario en estas informaciones durante la tramitacin de la causa
resaltar en todo caso que el imputado o
acusado sigue disfrutando de presuncin
de inocencia. La Comisin Europea de
Derechos Humanos, en su decisin de 7
de octubre de 1985 en el asunto X contra
los Pases Bajos destacaba que las autoridades y sobre todo aquellas que tienen
a su cargo las investigaciones y los procesos penales deben mostrarse muy prudentes a la hora de hacer declaraciones
pblicas sobre los asuntos o personas
objeto de investigacin judicial, a fin de
evitar en lo posible que estas declaraciones sean mal interpretadas por el pblico
y conduzcan a poner en cuestin la inocencia del acusado antes de que haya
sido juzgado. La Recomendacin
(2003)13 del Comit de Ministros del
Consejo de Europa en su principio 2.
tambin recoge con claridad esta idea.
Por regla general en el supuesto de
asuntos de inters general afectantes a
personajes de relevancia pblica estara
permitida la mencin del nombre del
imputado. Por contra, en los supuestos
que se han denominado de criminalidad
cotidiana el nombre del imputado debe
tambin en principio permanecer en el
anonimato (por ejemplo mediante la
nica mencin de sus iniciales).
La Recomendacin (2003)13 dispone
en su principio 18. que con la finalidad

de no perjudicar la reinsercin social de

personas que han cumplido condenas
judiciales, el derecho a la proteccin de
la privacidad del art 8 de la Convencin
debe incluir el derecho a proteger la
identidad de estas personas en relacin
con el delito cometido tras el cumplimiento de la condena salvo que hayan
consentido expresamente la revelacin
de su identidad o estas personas y el delito cometido sean nuevamente de inters
pblico. En su principio 8. dispone que
la informacin que se proporcione sobre
sospechosos, acusados o condenados o
sobre otras partes del procedimiento penal debe respetar el derecho a la proteccin de la privacidad conforme al artculo
8 de la Convencin.

IV.4
Las informaciones que afecten a menores relacionados con los hechos objeto
de juicio deben tratarse con un cuidado
especial para proteger su intimidad y el
desarrollo de su personalidad. En consecuencia, no se aportarn datos que permitan su identificacin, salvo en el caso
en que hubiesen sido vctimas de un homicidio o un asesinato. Los Fiscales se
opondrn por tanto a la captacin y difusin de datos que permitan la identificacin de los menores cuando aparecen
como vctimas o testigos.
El celo con el que el Fiscal debe preservar la intimidad de los menores aparece con reiteracin en la doctrina emanada de la Fiscala General del Estado. As,
la Circular 1/2001, de 5 de abril, relativa
a la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervencin del
fiscal en los procesos civiles dispone que
los Sres. Fiscales cuidarn de que la documentacin de las actuaciones judiciales se realice siempre con pleno respeto
y salvaguarda de los legtimos derechos e
intereses de las partes e intervinientes,
mxime cuando se vean comprometidos
menores o incapaces. Debe tenerse tambin especialmente presente la Instruccin 2/93 de la Fiscala General del Estado Sobre funcin del Ministerio Fiscal y

181

el derecho a la intimidad de los menores

vctimas de un delito.
En el Derecho de Menores en general
existe una tendencia, derivada del principio del inters del menor, a dotar de
mecanismos de proteccin reforzados al
derecho al honor, intimidad personal y
familiar y propia imagen. El artculo 4 de
la Ley Orgnica 1/96 de 15 de enero, de
proteccin jurdica del menor protege de
forma intensa estos derechos y simultneamente obliga al Ministerio Pblico a
ejercitar las acciones que procedan en
defensa del menor, reconocindole a tales efectos una amplia legitimacin, autnoma, no subordinada a la voluntad de
los representantes legales.

IV.5
Cuando la informacin verse sobre
delitos contra la libertad sexual debe
ponerse en primer plano la necesidad de
evitar cualquier efecto de victimizacin
secundaria. La STS nm. 1646/1994, de
16 de septiembre resaltaba que los derechos de la vctima, el respeto debido a su
honor u honra, a su dignidad, a la privacidad de la vida, cuando se trata de ciertos delitos, como el de violacin, pueden
hacer aconsejableque el proceso en su
fase de plenario se realizase a puerta cerrada. La exteriorizacin de la forma de
vida de una persona en zonas tan ntimas
como es la sexualidad, pueden comprometer gravemente a la vctima y, de no
actuar as los Tribunales, sus decisiones
pueden tener un efecto crimingeno. Estas consideraciones deben tenerse especialmente presentes si adems las vctimas son menores de edad (STS nm.
972/1995, de 6 de octubre).
Cuidarn tambin los Fiscales de no
difundir las circunstancias de un crimen
o delito cuando ello comporte un atentado a la dignidad de la vctima.
Debe tambin en este punto hacerse
un recordatorio de la Recomendacin
(1985) 11 del Comit de Ministros Consejo de Europa, de 28 de junio de 1985,
sobre posicin de la vctima en el marco

del Derecho Penal y del Proceso Penal,

as como del artculo 15.5 de la Ley 35/
1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y
Asistencia a las Vctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, que
establece que el Ministerio Fiscal cuidar de proteger a la vctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre
su vida privada o su dignidad, pudiendo
solicitar la celebracin del proceso penal
a puerta cerrada, de conformidad con lo
previsto por la legislacin procesal.
Debe asimismo traerse a colacin el
artculo 3.1 de la Ley Orgnica 19/1994,
de 23 de diciembre, de Proteccin a Testigos y Peritos en causas criminales que
dispone, dentro de su mbito de aplicacin que el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial cuidarn de evitar que a
los testigos o peritos se les hagan fotografas o se tome su imagen por cualquier
otro procedimiento, debindose proceder a retirar el material fotogrfico, cinematogrfico, videogrfico o de cualquier
otro tipo a quien contraviniere esta prohibicin. Dicho material ser devuelto a
su titular una vez comprobado que no
existen vestigios de tomas en las que
aparezcan los testigos o peritos de forma
tal que pudieran ser identificados.
La Recomendacin (2003)13 sigue
tambin estas pautas en sus principios 8.
y 16..

IV.6
Partiendo de la premisa de que debe
evitarse polemizar con los medios de
comunicacin, no existe inconveniente a
priori para que en los casos en los que
tras emitirse un comunicado por la Fiscala, la informacin que se traslade por los
medios sea errnea, pueda ejercitarse
por el Portavoz de la Fiscala el derecho
de rectificacin frente al medio de
comunicacin. Las personas jurdicas,
los rganos y los poderes pblicos quedan integrados entre los sujetos legitimados para ejercer este derecho conexo con
el derecho fundamental a recibir informacin veraz. En todo caso, como pauta

182

general el derecho de rectificacin solo

habr de utilizarse cuando se considere
imprescindible para evitar desinformaciones perturbadoras.
En la transmisin de informacin debe
respetarse la norma tica de distinguir
claramente entre los hechos y las interpretaciones o valoraciones de los mismos, evitando confundir uno y otro plano. Igualmente han de difundirse nicamente informaciones fundamentadas,
cuidando de no difundir como ciertas las
meras conjeturas o los rumores.
La informacin proporcionada por el
Fiscal ha de ser asptica y lo ms objetiva
posible, sin comprometer su imparcialidad; debe suministrarse de forma argumentada y comprensible, con firmeza en
los contenidos, con sentido de la medida
en la forma y sobre todo con respeto a la
dignidad de las personas. En este punto
la Recomendacin (2003)13 dispone en
su principio 3. que las autoridades solo
deben proporcionar a los medios de comunicacin informacin verificada o informacin basada en inferencias razonables. En este ltimo caso, esta circunstancia debe ser claramente indicada a los
medios.

V. PAUTAS GENERALES SOBRE

INFORMACIN RESPECTO
DE CAUSAS EN FASE
DE INVESTIGACIN PRELIMINAR O
EN FASE DE INSTRUCCIN
V.1
Debe ante todo partirse de que conforme a la LECrim las actuaciones judiciales
sumariales son secretas en s mismas, sin
necesidad de previa declaracin al respecto
En efecto, los artculos 301 y 302 LECrim establecen los llamados secretos
externo (automtico y general para los
que no sean parte en el procedimiento) e
interno (excepcional, temporal y necesitado de una resolucin expresa, con el

efecto de reservar slo al conocimiento

del Juez y del Ministerio Fiscal todas o
parte de las actuaciones). El carcter secreto general del artculo 301 es consustancial a la fase de instruccin, sin que
sea necesario ningn tipo de declaracin
o resolucin. Estos dos preceptos tambin
son de aplicacin al nuevo procedimiento abreviado, como expresamente establece el artculo 774 LECrim.
El principio de limitacin de la publicidad en la instruccin tambin se refleja en el artculo 520 LECrim: la detencin y la prisin provisional debern
practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputacin y patrimonio y en el
artculo 552 LECrim que establece que
al practicar los registros debern evitarse las inspecciones intiles, procurando
no perjudicar ni importunar al interesado ms de lo necesario, y se adoptarn
todo gnero de precauciones para no
comprometer su reputacin, respetando
sus secretos si no interesaren a la instruccin.
El respeto al secreto sumarial externo,
quizs por su formulacin general e indeterminada, ha sido frecuentemente incumplido. Frente a esta relajacin ha reaccionado la Fiscala General del Estado,
que en su Circular de 28 de julio de 1928
ya se pronunciaba sobre la necesidad de
que el artculo 301 LECrim fuese especialmente cumplido por los Fiscales y en
la Consulta de 20 de abril de 1971 recordaba que las prescripciones del artculo
301 no haban sido derogadas ni modificadas e integraban la fase de instruccin
del procedimiento penal.

V.2
Este necesario respeto a las limitaciones derivadas del secreto externo debe,
no obstante, ser cohonestado con la necesidad de proporcionar informacin
durante la instruccin respecto de los
hechos noticiables, que en determinados
casos alcanzan precisamente su cota de

183

mxima notoriedad durante el periodo de

instruccin.
En todo caso los medios de comunicacin respetando los principios bsicos
de la instruccin han de tener acceso a
una informacin suficiente de los asuntos
noticiosos en las fases embrionarias. El
secreto externo sumarial no viene impuesto o exigido directamente por ningn
precepto constitucional y por ello requiere en su aplicacin concreta una interpretacin estricta no siendo su mera alegacin fundamento bastante para limitar
ms derechos ni en mayor medida de lo
necesario que los estrictamente afectados por la norma entronizadora del secreto (STC 13/85, de 31 de enero)
Pese a la carencia de una regulacin
suficiente en torno a las posibilidades de
informacin en esta fase, resulta necesario que las Fiscalas establezcan cauces
regulares que, a la par que satisfagan el
legtimo derecho de los ciudadanos a
recibir informacin veraz, eviten la perturbacin de la investigacin o la produccin de noticias inveraces con grave
perjuicio para la imagen de la Justicia o
para su independencia. Ya la Instruccin
de la Fiscala General del Estado 3/1993,
de 16 de marzo, trataba de compatibilizar ambos aspectos.
Por ello, debe partirse de que los preceptos analizados no impiden que se
proporcione informacin acerca de la
causa cuando los datos que se comuniquen no comprometan o empaen la investigacin ni afecten al honor de terceros. Por tanto, no est vedada la transmisin de toda informacin sobre hechos
por los que se sigue la instruccin y sobre
las decisiones adoptadas en la misma,
sino solamente la de datos que por afectar a la investigacin puedan considerarse sensibles. El artculo 301 LECrim
debe interpretarse teleolgicamente, superando su rgido tenor literal.
Este aserto est avalado por la doctrina
del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. As, la
STC nm. 13/1985, de 31 de enero considera legtima la previsin del artculo

301 LECrim y que el proceso penal pueda

tener una fase sumaria amparada por el
secreto y en cuanto tal limitativa de la
publicidad y de la libertad pero el secreto del sumario se predica de las diligencias que lo constituyen. El TC concluye con que el secreto del sumario no
significa, en modo alguno, que uno o
varios elementos de la realidad social
(sucesos singulares o hechos colectivos
cuyo conocimiento no resulte limitado o
vedado por otro derecho fundamental
segn lo expuesto por el artculo 20.4 CE)
sean arrebatados a la libertad de informacin, en el doble sentido de derecho a
informarse y derecho a informar, con el
nico argumento de que sobre aquellos
elementos estn en curso unas determinadas diligencias sumariales. De ese
modo, el mal entendido secreto del sumario equivaldra a crear una atpica e
ilegtima materia reservada sobre los
hechos mismos acerca de los cuales investiga y realiza la oportuna instruccin
el rgano judicial, y no sobre las actuaciones del rgano judicial que constituyen el sumario .
La STC 176/1988, de 4 de octubre
aporta un parmetro fundamental a la
hora de calibrar los lmites a la informacin cuando exige que el secreto de
las actuaciones judiciales venga objetiva
y razonablemente justificado en circunstancias evidenciadoras de que la medida
resulta imprescindible para asegurar la
proteccin del valor constitucional de la
justicia.
De la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos puede extraerse
como principio que el artculo 10 CEDH
exige que ha de demostrarse que las restricciones a la libertad de expresin o de
prensa son proporcionadas a los fines
legtimos que se persiguen (STEDH de 8
de julio de 1986, caso Lingens contra
Austria), o que una necesidad social
apremiante, justifica la imposicin de
restricciones (STEDH de 26 de abril
de1979, caso The Sunday Times contra el
Reino Unido).

184

En esta misma lnea, la Recomendacin (2003)13 en su principio 6. declara

que en el contexto de procedimientos
penales de inters pblico u otros procedimientos penales que hayan atrado la
atencin del pblico, las autoridades
deben informar a los medios de comunicacin sobre los actos esenciales en tanto
no se perjudique el secreto de las investigaciones y las investigaciones policiales
o retrase o impida la conclusin del procedimiento.

V.3
Cualquier declaracin sobre hechos
en fase de instruccin debe estar presidida por la prudencia: normalmente los
hechos por definicin no estn perfilados, por lo que siempre debe utilizarse
alguna mencin que subraye esta circunstancia y que aclare que las imputaciones realizadas o las sospechas que
concurren se examinarn detenidamente.
Esta llamada a la prudencia en las notas
de prensa de autoridades y servicios pblicos aparece con nitidez en la STC
178/1993, de 31 de mayo.
La Instruccin de la Fiscala General
del Estado 3/1993, de 16 de marzo, contena algunas cautelas que deben ser recordadas: la intempestiva revelacin de
las fuentes de prueba y, en particular, de
los nombres de los testigos o sospechosos
de un delito favorece la alteracin, la
dispersin, la destruccin del material
probatorio, la fuga de los culpables y
tambin la intimidacin de los testigos
Con las razones de la administracin de
justicia concurren a justificar el secreto
instructorio los derechos del imputado a
la reserva, pues la presuncin de no culpabilidad hasta la condena definitiva no
tiene nicamente un valor procesal y es
justo que encuentre en el secreto instructorio un instrumento que, al menos en
parte, garantice la dignidad del imputado.
No existe obstculo en principio para
confirmar a los medios de comunicacin
si la persona o personas detenidas han

sido puestas a disposicin judicial, y

cuando ya se ha cumplido este trmite,
puede informrseles de la situacin personal en la que han quedado y los presuntos delitos por los que se ha abierto la
causa. Esta mnima informacin oficial,
que no quebranta ningn secreto, es muy
til para los medios y contribuye a trasladar la imagen de transparencia y a desterrar secretismos por lo dems intiles.
Es con carcter general suficiente con
que se hagan pblicos los distintos avances formales realizados durante la instruccin, como pueden ser la interposicin de la denuncia o la querella, la
detencin, la adopcin de medidas cautelares, etc. A sensu contrario no existe
como regla inters pblico informativo
justificado sobre los detalles en los avances de la instruccin o sobre los resultados de las distintas diligencias de investigacin.
Debe quedar claro que el mbito del
secreto de sumario no abarca los hechos
objeto del sumario, sino el contenido
concreto de ste. Tambin siguiendo la
STS 1020/1995, de 19 de octubre, no
puede olvidarse, a la hora de decidir la
extensin de la informacin a facilitar
que el secreto sumarial externo (el genrico del artculo 301) se circunscribe al
contenido de las declaraciones de los
imputados y testigos, documentadas en
los folios correspondientes, as como los
dictmenes periciales y dems documentos que se incorporan a la causa, pero no
puede extenderse a resoluciones interlocutorias o de fondo que resuelven cuestiones relativas a la situacin personal de
los imputados o aquellas relacionadas
con las responsabilidades civiles. Tambin carecen de esta consideracin sumarial los autos de inhibicin o los informes y exposiciones elevados a la superioridad para solventar los pertinentes
recursos. Fuera de este marco delimitador
el secreto del sumario considerado como
regla general o de primer grado, no puede
extenderse, salvo que el propio rgano
juzgador haya declarado expresamente

185

secretas determinadas partes de las actuaciones.

Otra pauta que debe tenerse presente
es la de que conforme a la doctrina del
TEDH (STEDH de 22 de mayo de 1990,
caso Weber contra Suiza) no puede considerarse infringido el deber de reserva
cuando el objeto de la revelacin ya es
conocido por todos, pues no es secreto lo
que ya es de dominio pblico.
En definitiva, la concreta intensidad de
la reserva debe realizarse ponderando la
naturaleza de los hechos investigados y
las circunstancias concurrentes, que incluso pueden no requerir secreto alguno.
Habr de ser el Portavoz de la Fiscala
quien, valorando las circunstancias del
caso y los diversos intereses involucrados, entre los que hay que contar tambin
el inters social de la noticia, determine
la extensin de la informacin a suministrar, excluyendo aquellos datos en los que
la necesidad de reserva venga objetiva y
razonablemente justificada para asegurar
la proteccin del valor constitucional de
la justicia.

VI. LOS MEDIOS DE COMUNICACIN

EN EL JUICIO ORAL. POSICIN
DEL MINISTERIO FISCAL
El secreto se mantiene hasta el momento de la apertura del juicio oral.
Como declara el ATC 195/1991, de 26 de
junio, una vez decretada la apertura del
juicio oral, rige el principio de publicidad
absoluta en tanto que garanta procesal
tendente a salvaguardar el derecho fundamental a un proceso pblico del artculo 24.2, as como instrumento para
fortalecer la confianza del pueblo en la
independencia e imparcialidad de sus
Tribunales.
Siguiendo a la Recomendacin (2003)
13 en sus principios 12. y 13., los periodistas deben ser admitidos a las audiencias pblicas de los rganos jurisdiccionales sin discriminacin y no debern

ser excluidos de las audiencias de los

tribunales salvo que se haya acordado la
celebracin a puerta cerrada.
No solo no deben ser excluidos los
medios sino que la STC 30/1982, de 1 de
junio les reconoce un derecho preferente
para asistir a las sesiones del juicio, dentro de las limitaciones derivadas de los
condicionamientos impuestos por el espacio, el orden y la seguridad.
Las restricciones que puedan adoptarse sobre la publicidad externa inmediata
incidirn necesariamente y con mayor
razn si cabe en la publicidad externa
mediata.
En este sentido, la STC nm. 65/
1992, de 29 de abril declara que el derecho a un juicio pblico y, en concreto, el
acceso del pblico y de la prensa a la Sala
de audiencia, durante la celebracin del
juicio oral, puede ser limitado o excluido,
entre otras, por razones de orden pblico
justificadas en una sociedad democrtica, que estn previstas por las leyes. La
validez de las excepciones al principio de
publicidad del proceso establecidas en el
artculo 232 LOPJ y en el artculo 680
LECrim haba sido ya afirmada en anteriores pronunciamientos (SSTC 62/1982,
96/1987 y 176/1988).
Las posibilidades de limitar la publicidad externa del juicio oral pueden ser
cualquiera de los supuestos contemplados en el art 680.2 LECrim (moralidad,
orden pblico y respeto debido a las
personas del ofendido y de su familia);
artculo 232 LOPJ (excepcional y motivadamente, por razones de orden pblico y
de proteccin de los derechos y libertades) y artculo 6 CEDH (moralidad, orden
pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses
de los menores o la proteccin de la vida
privada de las partes en el proceso as lo
exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el
tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia). El
artculo 138 LEC, aplicable supletoriamente a todos los procedimientos (art. 4

186

LEC) prcticamente reproduce el artculo 6 CEDH.

Las consecuencias de la decisin de
celebrar el juicio a puerta cerrada son las
de que se prescinde de la publicidad externa, tanto la mediata como la inmediata, debiendo despejar la Sala de audiencias tanto el pblico en general como los
representantes de los medios de comunicacin, conforme al artculo 681 LECrim.
El derecho de acceso de los medios
est por tanto subordinado a que el juicio
no se celebre a puerta cerrada, conforme
a los motivos tasados por nuestro ordenamiento jurdico. Esto no obstante los Sres.
Fiscales, en aras a dar la mxima operatividad posible al derecho a informar y a
recibir informacin veraz, partiendo de
que la decisin de celebrar el juicio a
puerta cerrada admite gradaciones, tanto
temporales como personales, cuando
concurran causas debidamente justificadas de inters pblico a favor de una
publicidad mediata limitada, y siempre
que la naturaleza de la causa en la que se
funde la restriccin lo permita ( v. gr. orden pblico) no se opondrn a que se
permita la asistencia de prensa con las
modulaciones que resulten procedentes.
Por ltimo, debe tenerse presente que
conforme al principio 15 de la Recomendacin (2003) 13 los anuncios de audiencias programadas y otras informaciones
de relevancia para la prensa debe ponerse a disposicin de los periodistas a su
sola solicitud por las autoridades competentes en tiempo debido, salvo que no sea
viable.

VII. GRABACIONES AUDIOVISUALES

DEL JUICIO ORAL. POSICIN
DEL MINISTERIO FISCAL
Los avances tecnolgicos aplicados a
los medios de comunicacin estn llevando a que prcticamente no se conciba
una informacin periodstica no apoyada

por soporte fotogrfico, sonoro o audiovisual. En este sentido la STC nm. 57/
2004, de 19 de abril destaca que la
imagen enriquece notablemente el contenido del mensaje que se dirige a la
formacin de una opinin pblica libre.
En otros ordenamientos de nuestro
entorno cultural las normas procesales no
permiten utilizar a los medios aparatos de
registro y transmisin, por entender que
pueden afectar a la serenidad de los intervinientes en el acto o provocar la teatralizacin de sus manifestaciones.
No dispone nuestro ordenamiento jurdico de previsin normativa de estas
denominadas formas acentuadas de publicidad. La praxis procesal ha ido generalizando sin embargo una opinin favorable a la presencia de los medios audiovisuales en las audiencias penales, con
fundamento adems de en el carcter
expansivo de los derechos a transmitir y
recibir informacin en la ausencia de
obstculo legal.
Recientemente la STC nm. 57/2004,
de 19 de abril que sin duda va a asumir
el papel de leading case en la materia ha
fortalecido la posicin favorable a la admisin de la grabacin audiovisual de
juicios por los medios de comunicacin.
En efecto, tras declarar que las audiencias pblicas judiciales sonuna fuente
pblica de informacin y, por esoha
declarado este Tribunal, con respecto a
los profesionales de la prensa escrita, que
forma parte del contenido de su derecho
a comunicar informacin la obtencin de
la noticia en la vista pblica en que sta
se produce, el TC extiende estas afirmaciones a los datos que se obtienen y se
difunden por medios tcnicos de captacin ptica y difusin visual.
As, la resolucin reseada considera
que en principio, nada distinto de lo
declarado para los periodistas que cumplen su funcin mediante el escrito hay
que decir para las informaciones que se
valen de otros medios tcnicos para obtener y transmitir la noticia, como los de
grabacin ptica, a travs de cmaras

187

fotogrficas o de radiodifusin visual. El

artculo 20.1 d) CE garantiza el derecho
a comunicar libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, sin
distincin entre las diferentes modalidades de stos en lo que se refiere al contenido constitucionalmente garantizado
del derecho.
La STC 57/2004 concluye con que
mientras el legislador, de acuerdo con
las exigencias del principio de proporcionalidad y de la ponderacin, no limite
con carcter general esta forma de ejercicio de la libertad de informacin, su
prohibicin o limitacin en cada caso
forman parte de la competencia que la
LOPJ y las distintas leyes procesales atribuyen a los Jueces y Tribunales para decidir sobre la limitacin o exclusin de la
publicidad de los juicios, competencia
esta que ha de ser tambin ejercida conforme al principio de proporcionalidad
y por ello como quiera que la utilizacin
de tales medios forma parte del mbito
constitucionalmente protegido por el
derecho a la libertad de informacin que
no ha sido limitado con carcter general
por el legislador, la eventual limitacin
o prohibicin de tal utilizacin, inicialmente permitida, ha de realizarse de
forma expresa en cada caso por el rgano
judicial.
Los Sres. Fiscales, a la vista de la doctrina constitucional, como pauta general,
salvo que se haya acordado la celebracin a puerta cerrada, no se opondrn a
la grabacin audiovisual de los juicios
orales por los medios de comunicacin,
a no ser que las concretas circunstancias
concurrentes lo desaconsejen por poder
interferir el normal desarrollo del acto o
por afectar de forma desproporcionada a
otros intereses dignos de proteccin.
Debe tambin tenerse en cuenta que
la propia STC nm. 57/2004 constata que
la utilizacin de los medios de captacin y difusin visuales puede afectar de
forma mucho ms intensa que el reportaje escrito a otros derechos fundamentales
de terceros y a bienes jurdicos constitucionalmente protegidos relativos a intere-

ses colectivos, con los que el derecho a

la libertad de informacin puede entrar
en conflicto, que deber resolverse conforme a las exigencias del principio de
proporcionalidad y de la ponderacin.
Por ello, a la hora de informar sobre la
grabacin de la vista oral los Sres. Fiscales habrn de ponderar los criterios de
modulacin que la propia STC nm.
57/2004, de 19 de abril introduce, que
son los siguientes: 1) El derecho a la propia imagen de quienes, de una u otra
forma, intervienen en los procesos, que,
sin duda, no tienen por qu ser personajes de relevancia pblica. 2) Los derechos
al honor y a la intimidad personal y familiar que pueden verse comprometidos por
la toma y difusin de imgenes de quienes actan en audiencias pblicas judiciales de forma ms grave que por la informacin que se produce a travs del
reportaje escrito o la grabacin sonora. 3)
En determinadas circunstancias extremas
el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral. 4) Por otra parte, no est excluido que la captacin de imgenes en
el proceso pueda producir una viva impresin en los que intervienen en el
mismo. La instalacin y utilizacin de
cmaras de captacin de imgenes puede, sin duda, suscitar efectos intimidatorios, por ejemplo, sobre los procesados
en un juicio penal, sus defensores y los
testigos, lo que podra ser suficiente para
excluir la presencia de aqullas. 5) En
algunas circunstancias, la impresin de
realidad que va asociada a la imagen visual podra favorecer especialmente el
desarrollo de los que se han denominado
juicios paralelos, frente a los que la
Constitucin brinda un cierto grado de
proteccin. 6) La simple instalacin de
los normalmente complejos medios tcnicos necesarios para captar y difundir
estos mensajes podra, por sus exigencias
de tiempo y espacio, en determinados
supuestos, perjudicar el ordenado desarrollo del proceso indispensable para la
correcta administracin de justicia.
Adems de los anteriores parmetros
los Sres. Fiscales habrn tambin de va-

188

lorar la trascendencia pblica e inters

informativo del caso; el carcter pblico
o privado de la persona encausada; la
declaracin en el juicio oral de personas
objeto de especial proteccin (menores o
disminuidos psquicos); la concurrencia
de especiales circunstancias que pudieran hacer peligrar la seguridad de testigos
o cualquier otro interviniente en el proceso; el peligro de alteraciones del orden
pblico, la ndole del delito sometido a
enjuiciamiento y la opinin y las limitaciones razonables propuestas por las
partes. Los Sres. Fiscales debern tratar de
conciliar el mximo de facilidades a la
labor informativa con la necesidad de
evitar tanto la conversin del juicio en
mero espectculo como la perturbacin
del objetivo esencial del acto del juicio
oral, que en definitiva, no es otro que la
realizacin del valor justicia mediante la
aplicacin del Derecho con relacin al
caso sometido a enjuiciamiento.
Debe aqu tenerse tambin en cuenta
la Recomendacin (2003) 13, que en su
principio 14. subordina las grabaciones
a que estn expresamente permitidas por
la Ley o por las autoridades judiciales
competentes, y siempre que no supongan
un riesgo serio de indebida influencia en
las vctimas, en los testigos, en las partes,
en los jurados o en los jueces.
Los Sres. Fiscales subordinarn su posicin favorable a la grabacin y retransmisin al cumplimiento de ciertas normas
deontolgicas. As, los medios que emiten el juicio y mientras ste se celebra no
deben programarlo en programas-espectculo. La retransmisin del juicio en directo o en diferido, deber evitar un tratamiento de imagen que, mediante su
propio lenguaje, pueda confundir o afectar la subjetividad del telespectador,
predisponindolo a favor o en contra de
los procesados, de los testigos o dems
intervinientes. Deber igualmente evitarse en lo posible la exhibicin del acusado en situaciones que constituyan en s
mismas una sancin social irreparable. Se
evitar difundir el nombre, la voz, la
imagen o los datos que permitan la iden-

tificacin de los menores que aparezcan

como vctimas, testigos o inculpados en
causas criminales. Cuando, habindose
informado favorablemente los medios no
respeten estas normas deontolgicas bsicas el Fiscal podr interesar la revocacin de la autorizacin para las sesiones
del juicio oral que an estn pendientes.
En su caso, el informe favorable del
Fiscal a la grabacin audiovisual puede
estar condicionado, siendo admisible,
como ejemplifica la STC 57/2004 la
utilizacin de estos medios de captacin y difusin de imgenes slo antes,
despus y en las pausas de un juicio
oral, segn las circunstancias del caso;
o aplicarse la solucin que se conoce
como pool; o imponerse la obligacin
de tratar a posteriori las imgenes obtenidas para digitalizar determinados
mbitos de las mismas, de forma tal que
no sean reconocibles determinados
rostros, etc..
Tambin pese a haber informado favorablemente a la grabacin podr solicitar el Fiscal la interrupcin temporal de
la misma cuando resulte justificado en
razn de las peculiaridades concurrentes
en algn testigo o perito.

VIII. DERECHO A LA INTIMIDAD

Y PROPIA IMAGEN DE PARTES
Y ASISTENTES AL ACTO DEL
JUICIO ORAL
En principio ha de partirse de que la
Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de
Proteccin Civil del Derecho al Honor, a
la Intimidad Personal y Familiar y a la
Propia Imagen dispone en su art 8.1 que
no se reputarn, con carcter general,
intromisiones ilegtimas las actuaciones
autorizadas o acordadas por la Autoridad
competente de acuerdo con la ley, ni
cuando predomine un inters histrico,
cientfico o cultural relevante
Los Sres. Fiscales se opondrn a que se
difunda grficamente la imagen o cual-

189

quier otra clase de elemento fsico que

haga reconocibles a los testigos o a los
peritos no funcionarios cuando stos as
lo soliciten, a fin de salvaguardar su derecho a la intimidad y a la propia imagen.
Por tanto, para que pueda captarse la
imagen de estas personas particulares en
aplicacin del art 2.2 Ley Orgnica 1/82
ser necesario que el titular del derecho
otorgue al efecto su consentimiento expreso.
La posicin de los acusados presenta
matices distintos, pues su asistencia al
acto del juicio oral es una carga procesal
y en la ponderacin de intereses concurrentes, en ocasiones habr de ceder el
derecho a la propia imagen frente al derecho a la informacin.
A la hora de realizar la ponderacin
habr de tenerse especialmente en cuenta si el acusado es un personaje de relevancia pblica, en conexin con la naturaleza de los hechos imputados. El derecho a la propia imagen no protege con la
misma intensidad a una persona pblica
que a una privada. En estos supuestos
podr ser irrelevante la oposicin del
acusado a que se difundan imgenes suyas tomadas durante el juicio. Conforme
a la STC nm. 15/1993, de 18 de enero
las personalidades pblicas o que voluntariamente adoptan ante un hecho
concreto tal condicin deben soportar un
cierto mayor riesgo de lesin en sus derechos de la personalidad que las personas
privadas
Ejemplo paradigmtico de esta ponderacin es la realizada por el AAP Madrid.
(Seccin 5.), de 10 septiembre de 2001,
que declara que el carcter pblico de
los acusados, que desempearon altos
cargos en la Administracin en las fechas
en las que se realizaron los hechos imputados, aparte de acrecentar el inters general en la difusin del contenido del
juicio oral, obliga a sacrificar sus derechos al honor, intimidad personal y propia imagen en la medida que se vean
afectados, en beneficio del derecho a
emitir y recibir informacin veraz

En otros supuestos en principio existir

un inters digno de proteccin por preservar la imagen del acusado y que no sea
grabada. Habr de valorarse especialmente el hecho que constituye el objeto
del proceso y dems circunstancias concurrentes a fin de ponderar si preexiste un
inters pblico socialmente relevante en
captar la imagen an contra su consentimiento. Desde luego, parece evidente
que en los procesos que en s mismos no
tengan un inters noticiable relevante
(pinsese por ejemplo en cadenas especializadas en retransmitir juicios, que
graban vistas de todo tipo) imponer al
acusado la obligacin de ser grabado
supondra una intolerable pena adicional.
Dada la regla general de publicidad,
los funcionarios que intervengan en la
vista no pueden alegar el derecho a la
propia imagen para oponerse a figurar en
la retransmisin. El artculo 8.2.a) de la
Ley Orgnica 1/1982 establece que el
derecho a la propia imagen no impedir
su captacin, reproduccin o publicacin por cualquier medio, cuando se
trate de personas que ejerzan un cargo
pblico o una profesin de notoriedad o
proyeccin pblica y la imagen se capte
durante un acto pblico o en lugares
abiertos al pblico.
Los Sres. Fiscales habrn partir de que
el reseado artculo es de aplicacin
tanto a Jueces y Magistrados como a Fiscales, Secretarios Judiciales, Mdicos forenses y peritos que ostenten la cualidad
de funcionarios.
Tambin los Abogados y Procuradores
han de quedar sometidos a esta regla toda
vez que, an siendo particulares, al actuar en un proceso pblico, estn ejerciendo una profesin de proyeccin pblica.
No obstante, esta regla general podr
ceder en supuestos en los que concurran
fundadas razones de seguridad.
Por ltimo, en relacin con el pblico
asistente a los juicios orales habr de estarse a la previsin del artculo 8.2.c) Ley

190

Orgnica 1/1982, que dispone que el

derecho a la propia imagen no impedir
la informacin grfica sobre un suceso o
acaecimiento pblico cuando la imagen
de una persona determinada aparezca
como meramente accesoria. Es claro que
el proceso, regido por el principio de
publicidad es un suceso o acaecimiento
pblico y que la imagen de alguien del
pblico es meramente accesoria en el
contexto del proceso, por lo que tampoco
cabr oponer objecin alguna a las tomas
que las cmaras puedan hacer del pblico asistente para ilustrar y contextualizar
la noticia.

IX. PUBLICIDAD EN EL PROCESO

DE MENORES. PAPEL DE LOS
MEDIOS DE COMUNICACIN
Si los menores que intervienen como
testigos en el proceso penal de adultos
han de ser especialmente protegidos frente a publicidades perturbadoras, cuando
se trate de menores sometidos al proceso
especial de la Ley Orgnica 5/2000, de
12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM)
las restricciones para los medios de comunicacin habrn de alcanzar su tonalidad ms intensa. El artculo 20.4 CE
coloca la proteccin de la juventud y la
infancia como lmite especfico al derecho a la informacin.
La difusin a travs de los medios de
comunicacin de la imagen o identidad
del menor infractor trae consigo el riesgo
cierto del etiquetaje del mismo como
delincuente, con los devastadores efectos
derivados de la estigmatizacin y con la
correlativa puesta en peligro del objetivo
de la reinsercin.
Por este motivo, se han adoptado universalmente drsticas limitaciones a la
informacin sobre este tipo de procesos,
y en este sentido cabe citar el punto 8 de
las Reglas Mnimas Uniformes de las
Naciones Unidas para la administracin
de la justicia de menores, adoptada por

la Asamblea General de las Naciones

Unidas el 29 de Noviembre de 1985
(Resolucin 40/33), el artculo 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de 19 de diciembre de 1966,
y el artculo 40 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989.
La STEDH de 16 de diciembre de 1999
(caso nios de Liverpool) ya conden
al Reino Unido por violacin del derecho
a un proceso justo por haber permitido
que los menores acusados fueran sometidos a un proceso pblico, siendo ubicados en un lugar de la sala en la que podan ser observados por el pblico que
manifestaba una actitud hostil hacia ellos
y por los medios de comunicacin.
La STC 36/1991, de 14 de febrero se
decant por la posibilidad de restringir la
publicidad en el proceso de menores.
Siguiendo estas pautas, el artculo 35.2
LORPM, adems de permitir con mayor
amplitud que en otros procedimientos la
exclusin del principio de publicidad
externa mediata e inmediata, proclama
sin posibilidad de excepciones la prohibicin de que los medios de comunicacin social obtengan o difundan imgenes del menor o difundan datos que
permitan identificarlo.
La Circular de la Fiscala General del
Estado 1/2000, de 18 de diciembre, sobre
criterios de aplicacin de la Ley Orgnica
5/2000 pone de manifiesto la obligacin
del Fiscal de convertirse en un inflexible
protector de la intimidad del menor.
El posible inters informativo de la
noticia cede, pues, ante la necesidad de
proteccin de los intereses del menor
afectado. No ser por tanto aplicable al
proceso de menores la jurisprudencia
acuada por el TC en materia de acceso
de medios de comunicacin a juicios
orales penales.
Sin embargo, estas consideraciones no
pueden llevar a postular un veto total o
un apagn informativo sobre los procesos
de menores. Tampoco cabe extraer la
conclusin de que queda excluida la fa-

191

cultad del Fiscal de informar a la opinin

pblica. En el proceso penal de menores
tambin se dan casos de inters pblico
y en los que cabe apreciar un legtimo
inters por informar y por recibir informacin. Es mas: en este proceso los datos y
explicaciones suministrados por el Fiscal
tendrn una especial utilidad social, teniendo en cuenta la desinformacin y las
explicaciones desenfocadas, en ocasiones por simple desconocimiento que se
difunden con cierta frecuencia, y que
origina en ocasiones una infundada zozobra, inquietud e incluso alarma social.
Esta misma posicin es postulada por la
Recomendacin (2003)20, de 24 de septiembre del Comit de Ministros del
Consejo de Europa sobre nuevas vas
para el tratamiento de la delincuencia
juvenil y el papel de la justicia juvenil en
su punto VI.25.
Respetando los lmites generales y los
especiales que informan a este proceso,
preservando en todo caso la identidad e
imagen del menor, podr proporcionarse
cuando sea necesario una informacin
suficiente acerca de hechos delictivos
cometidos por menores y del desarrollo
del proceso penal incoado.
Obviamente, lo que no cabr en ningn caso es la publicidad externa mediata del acto de la audiencia mediante la
grabacin de audio o video.

X. CAUCES DE TRANSMISIN
DE LA INFORMACIN
El ejercicio de la facultad de informar
a la opinin pblica podr llevarse a cabo
con flexibilidad, ya mediante la remisin
a los medios de comunicacin de notas
informativas, ya mediante la convocatoria de ruedas de prensa, de acuerdo con
lo que las circunstancias concretas aconsejen, o por otros medios. La Recomendacin (2003)13 en su principio 5. postula la utilizacin de comunicados, conferencias de prensa por personas
autorizadas o medios similares.

Deben desterrarse modalidades de

convocatoria a los periodistas que supongan un inters para transmitir una informacin privilegiada a medios de comunicacin determinados con exclusin del
resto. Esta misma idea la asumen los
principios 4. y 5. de la Recomendacin
(2003)13.
Tambin podr ser un cauce especialmente adecuado para canalizar la informacin la remisin de la misma, as
como en su caso de copias de escritos de
calificacin o de informes, a las Oficinas
de Prensa de los Tribunales Superiores de
Justicia creados por Acuerdo del Consejo
General del Poder Judicial de fecha 26 de
Julio de 2000 (art. 54.3 del Reglamento
1/2000, de los rganos de Gobierno de
Tribunales).
En reciprocidad y como regla general,
las Fiscalas atendern las solicitudes de
informacin que, referidas a actuaciones
o escritos del Ministerio Fiscal con repercusin pblica, les transmitan las Oficinas de Prensa de los Tribunales Superiores de Justicia, colaborando y facilitando
al mximo su labor.
El Gabinete de Prensa de la Fiscala
General del Estado podr igualmente ser
utilizado por las distintas Fiscalas para la
difusin de informacin cuando se refiera
a asuntos que hayan despertado un inters informativo que trascienda del mbito
autonmico.
Podrn los Portavoces de la Fiscala
acudir asimismo al Gabinete de Prensa
de la Fiscala General del Estado en caso
de necesitar asesoramiento especfico
sobre el modo de transmitir informacin.

XI. CONCLUSIONES
1. Las Fiscalas han de impulsar en
aplicacin del artculo 4.5 EOMF una
poltica abierta y transparente hacia los
medios de comunicacin, fomentando la
remisin de informacin.

192

2. En cada Fiscala el Fiscal Jefe,

oda la Junta de Fiscales, nombrar de
entre la plantilla un Fiscal que habr de
asumir la funcin de Portavoz ante los
medios de comunicacin. Si as se estima
oportuno, el propio Fiscal Jefe podr asumir directamente la funcin de Portavoz.
El Portavoz de la Fiscala se ocupar
con carcter general de las relaciones
con los medios de comunicacin y de la
transmisin de informacin, en coordinacin con los Fiscales encargados del
asunto y bajo la direccin del Fiscal Jefe,
conforme a lo dispuesto en el artculo
22.3 EOMF.
3. La informacin proporcionada
por las Fiscalas ha de ser asptica y objetiva, sin comprometer el principio de
imparcialidad, con respeto a la dignidad
de las personas, y sin entrar en polmicas
con los rganos jurisdiccionales, con las
partes o con los medios de comunicacin.
4. Los Sres. Fiscales se abstendrn
de intervenir o de colaborar en publicaciones o programas que, separndose de
un legtimo ejercicio del derecho a informar, se adentren en los perturbadores
terrenos de los juicios paralelos.
5. Como regla general, la entrega a
los medios de comunicacin de escritos
de calificacin u otros dictmenes slo
podr realizarse una vez presentados
ante el rgano jurisdiccional.
6. A la hora de proporcionar informacin habrn de tener siempre presente
los Sres. Fiscales que el derecho a la presuncin de inocencia que ampara al imputado le garantiza el ser tratado como
inocente hasta tanto no haya recado una
sentencia firme condenatoria.
7. Las informaciones que afecten a
menores relacionados con los hechos
objeto de juicio deben tratarse con un
cuidado especial para proteger su intimidad y el desarrollo de su personalidad.
Los Sres. Fiscales se opondrn a la captacin y difusin de datos que permitan la

identificacin de los menores cuando

aparecen como vctimas o testigos.
8. Cuidarn tambin los Sres. Fiscales con carcter general que las informaciones que puedan proporcionar no generen efectos de victimizacin secundaria.
9. Debe partirse de que durante la
fase de instruccin no est vedada la
transmisin de informacin sobre los
hechos por los que se sigue el procedimiento y sobre las decisiones adoptadas,
sino solamente la de datos que por afectar a la investigacin puedan considerarse sensibles o que puedan afectar de
forma desproporcionada al honor de las
personas.
10. Los Sres. Fiscales, partiendo de
que la decisin de celebrar el juicio a
puerta cerrada admite gradaciones, cuando concurran causas debidamente justificadas de inters pblico a favor de una
publicidad mediata limitada, y siempre
que la naturaleza de la causa en la que se
funde la decisin restrictiva lo permita (
v. gr. orden pblico) no se opondrn a
que se permita la asistencia de prensa
con las modulaciones que resulten procedentes.
11. Los Sres. Fiscales, como pauta
general, no se opondrn a la grabacin
audiovisual de los juicios orales por los
medios de comunicacin, a no ser que
las concretas circunstancias concurrentes lo desaconsejen por poder interferir el
normal desarrollo del acto o por afectar
de forma desproporcionada a otros intereses dignos de proteccin.
12. Si se autoriza judicialmente la
grabacin de la vista, el Fiscal que intervenga en la misma no podr alegar el
derecho a la propia imagen para oponerse a figurar en ella, salvo cuando concurran fundadas razones de seguridad.
13. Respetando los lmites generales
y los especiales que informan al proceso
penal de menores y preservando en todo
caso la identidad e imagen del menor
infractor, podr proporcionarse cuando
sea necesario una informacin suficiente

193

acerca de hechos delictivos cometidos y

del desarrollo del proceso penal incoado.
14. Podr utilizarse como cauce
especialmente adecuado para canalizar
la informacin la remisin de la misma,
as como en su caso de copias de escritos
de calificacin o de informes, a las Oficinas de Prensa de los Tribunales Superiores de Justicia y, en su caso, al Gabinete
de Prensa de la Fiscala General del Estado.
15. Los Portavoces de las Fiscalas,
a la hora de proporcionar informacin

habrn de excluir modalidades de convocatoria a los periodistas que generen

tratos de favor o privilegios a unos medios
respecto de otros.
En razn de todo lo expuesto, con el
propsito ltimo de coadyuvar con los
medios a dar satisfaccin al lcito derecho de los ciudadanos a recibir veraz,
objetiva e imparcial sobre los procedimientos en que intervenga el Ministerio
Pblico, cumpliendo la disposicin contenida en el artculo 4.3 EOMF, los Sres.
Fiscales se atendrn, en lo sucesivo a las
prescripciones de la presente Instruccin.

194

Instruccin nmero 4, de 15 de abril de 2005, sobre motivacin por

el Ministerio Fiscal de las peticiones solicitando la medida cautelar
de prisin provisional o su modificacin
I
La actual regulacin de las medidas
cautelares de privacin o restriccin de la
libertad ha incorporado a la Ley de Enjuiciamiento Criminal los principios acusatorio y de contradiccin, caractersticos
del proceso penal moderno (Reforma por
Leyes Orgnicas 5/1995, 13/2003 y 15/
2003). Estos principios, que han limitado
y equilibrado la anterior iniciativa judicial, se sintetizan esencialmente en dos:
exigir la solicitud de parte para adoptar la
decisin judicial de prisin y requerir la
previa celebracin de una comparecencia con asistencia de las diversas partes
del proceso (art. 505 y 539 LECrim).

II
La prisin provisional es medida cautelar que se sita entre los deberes estatales
de perseguir eficazmente el delito y asegurar el mbito de libertad del ciudadano,
por lo que ha de ser concebida en su
adopcin y mantenimiento como medida excepcional, subsidiaria, necesaria y
proporcionada a la consecucin de los
fines constitucionalmente legtimos de
asegurar el normal desarrollo del proceso
y la ejecucin del fallo, as como evitar el
riesgo de reiteracin delictiva (STC 41/
1982, 47/2000, y art. 503 LECrim).

III
El auto de prisin debe ser fundado (art.
248 LOPJ). El auto que acuerda la prisin
o dispone su prolongacin debe expresar
los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respec-

to de los fines que justifican su adopcin

(art. 506.1 LECrim). Tambin deben adoptar forma motivada los autos de libertad
provisional que acuerdan la retencin del
pasaporte (art. 530 LECrim), imponen la
prohibicin cautelar de residir o acudir a
determinados lugares, de aproximarse o
comunicarse con determinadas personas
en la investigacin de los delitos del artculo 57 del Cdigo Penal (art. 544 bis
LECrim), o medidas restrictivas de derechos en los procedimientos por violencia
de gnero (art. 68 LO 1/2004).
La jurisprudencia constitucional exige
que los presupuestos legales y la finalidad
de la medida de prisin se exprese en
resolucin judicial motivada, ponderando suficiente y razonablemente las circunstancias del caso (STC 66/1997),
hasta el punto de considerar que la falta
de motivacin afecta primordialmente,
por la va de uno de sus requisitos formales esenciales, a la propia existencia del
supuesto habilitante de la privacin de
libertad y, por tanto, al propio derecho a
la misma (STC 128/95).
La motivacin permite apreciar y controlar la razn que justific la excepcin o
restriccin del derecho fundamental a la
libertad personal (STC 37/1989), porque
las partes han de poder conocer sus razones o fundamentos para, en su caso, impugnarlos, oponiendo frente a unas y otros
los argumentos procedentes ejercitando el
derecho de defensa (STC 22/2/1999).

IV
El juicio de ponderacin entre los requisitos para adoptar la prisin provisio-

195

nal y el derecho a la libertad y presuncin

de inocencia del imputado (art. 17 y 24
CE), difiere segn el momento procesal
en que se debe disponer o ratificar la
prisin provisional.
Los elementos determinantes para
constatar el riesgo de fuga pueden operar
de distinta forma en el inicial momento
de adoptar la medida que cuando se trata
de decidir su mantenimiento al cabo de
unos meses, de manera que junto al
primer y fundamental dato de gravedad
del delito y de la pena habr que valorar
posteriormente las circunstancias concretas del caso, las personales, familiares,
laborales y econmicas del imputado, y
la inminencia de celebrar el juicio oral
[art. 503.1.3.a) LECrim y STC 15/4/1996].
Lo mismo puede predicarse del peligro
de alterar, destruir u ocultar fuentes de
prueba relevantes para el enjuiciamiento
del caso, respecto de la capacidad del
imputado para acceder o influir sobre
ellas [art. 503.1.3,b) LECrim].

V
A su vez, cada situacin de prisin
judicialmente acordada nace con un
plazo inicial de caducidad, que puede
suspenderse por la puesta en libertad
provisional o excepcionalmente ampliarse (STC 98/1988). Los plazos mximos de
duracin de la privacin provisional de
libertad imponen, siquiera de manera
indirecta o mediata, una carga a la Administracin de Justicia penal para actuar sin
dilaciones indebidas (Exposicin de Motivos LO 13/2003), declarando el Convenio Europeo de Derechos Humanos que
toda persona detenida preventivamente
tiene derecho a ser juzgada en un plazo
razonable (art. 5). Ello determina que el
Ministerio Fiscal en su condicin de
defensor de las garantas procesales del
imputado y de los derechos de las vctimas y perjudicados (art. 773.1 LECrim)
se haga partcipe en el objetivo de lograr
una respuesta judicial pronta para evitar
que los procesos penales con inculpados
presos no duren ms de lo razonable.

VI
La prisin provisional durar el tiempo
imprescindible para alcanzar cualquiera
de los fines previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal art. 503 y en tanto
subsistan los motivos que justificaron su
adopcin (art. 504.1 LECrim). Este carcter excepcional de la prisin determina
que el juez o tribunal podr acordar la
libertad siempre que proceda, en cualquier momento, de oficio y sin someterse
a la peticin de parte. Los autos de prisin y libertad provisional son reformables durante todo el curso de la causa,
pudiendo el imputado ser preso y puesto
en libertad cuantas veces sea procedente
(art. 539 LECrim).
El auto judicial que decreta, prorroga
o deniega la prisin provisional, es recurrible, al igual que el que acuerda la libertad (art. 507 y 518 LECrim), y hasta el
imputado goza del derecho a pedir la
reforma del auto de prisin (art. 501 LECrim), trasladando su peticin el rgano
judicial normalmente a las dems partes para ser odas.
El Ministerio Fiscal tambin puede
solicitar la prisin o libertad provisional,
con o sin fianza, del detenido y del imputado no detenido (art. 505.1 y 2, y 539 p.
4. LECrim), pudiendo asumir la iniciativa
de instar la modificacin de la prisin
preventiva o contestar favorablemente la
peticin de libertad instada por el preso
o por su defensa en el pertinente recurso
contra el auto de prisin.

VII
Singular protagonismo asume el Ministerio Fiscal en el actual rgimen legal de prisin preventiva. Su condicin de parte necesaria en el proceso penal y el deber de
velar por el respeto de los derechos fundamentales con cuantas actuaciones exija su
defensa (art. 105 LECrim y 3.2 Estatuto)
determina que tanto si se adhiere a la peticin de libertad instada por el inculpado o
su letrado, como si asume la iniciativa, de
no existir otras partes acusadoras, el informe pro libertatis del Ministerio Pblico
ser vinculante para el rgano judicial. As

196

se deduce de la filosofa inspiradora de la

actual regulacin (art. 505.4. y 539 p. 4.
LECrim, y Circular 2/1995 FGE).

VIII
La exigencia general de motivar los
informes el Ministerio Fiscal es consecuencia indeclinable del principio de
interdiccin de la arbitrariedad, que vincula a todos los poderes pblicos (art. 9.3
CE) y acta preventivamente para que la
discrecionalidad reconocida en el ejercicio de la funcin nunca pueda trastocarse
en arbitrariedad, incluso sospecharse que
pueda haber existido.
La Instruccin 1/2005 FGE Sobre
forma de los actos del Ministerio Fiscal
ordena con carcter general motivar
cuantos informes se deban emitir, y de
forma proporcionada en extensin, exhaustividad o detalle, a la entidad de la
materia sobre la que aquellos versen.
Como la Ley Procesal hace gravitar en
gran medida sobre el Ministerio Pblico
la responsabilidad del sentido de la resolucin judicial que recae sobre la situacin procesal del imputado y su ulterior
modificacin, resulta de suma relevancia
conocer las circunstancias tenidas en
cuenta y valoradas por el fiscal al solicitar
la adopcin, modificacin, mantenimiento o prolongacin de la prisin
provisional o libertad.

IX
En consecuencia, cuando el Ministerio
Fiscal considere necesaria la prisin provisional, tendr que alegar suficientemente al rgano judicial los motivos por
los que solicita esta medida en la comparecencia del artculo 505 LECrim, razonando la concurrencia de los presupuestos y fines legales (art. 503 LECrim), y
tambin la repercusin de la medida en
el imputado, sus circunstancias y las del
hecho objeto de las actuaciones, as
como la entidad de la pena que pudiera
ser impuesta (art. 502.3 LECrim). Semejante deber de motivacin observar el
fiscal en la comparecencia para prorrogar
la prisin provisional (art. 504.2 LECrim),
y cuando informe por escrito en el proce-

dimiento a favor de imponer la medida

de prisin o su mantenimiento.

X
Como el fiscal que interviene en un
proceso est obligado a dilatar lo menos
posible la prisin provisional (art. 528
p3 LECrim), este compromiso legal implica evitar su prolongacin ms all de
lo necesario o cuando desaparecen las
circunstancias que determinaron su
adopcin (art. 502 y 504.1 LECrim).
La solicitud debidamente razonada a
favor de la libertad comportar adems el
efecto de despejar hipotticas dudas a
terceros o a quienes intervienen en el proceso de poder responder el cambio de
criterio del fiscal a consideracin distinta
que no obedezca al estricto cumplimiento
de las previsiones legales y constitucionales
sobre mantenimiento de la medida cautelar
de prisin, que, tal vez, pudiera suscitarse
de faltar la motivacin que lo explique.

XI
Los dictmenes escritos del fiscal en
pro de la medida de prisin, y singularmente los posteriores a favor de la libertad del preso, en virtud de la relevancia
que les otorga la legislacin procesal,
requieren someterse al control de exteriorizacin de los motivos, lo que adems
de su existencia permite verificar su suficiencia y la adecuacin a los presupuestos y fines legales de la medida cautelar,
asegurando el principio de unidad de
actuacin del Ministerio Fiscal y evitando
en su caso hipotticas decisiones errneas o inapropiadas. Aade, en definitiva, un plus a la intervencin transparente
y ajustada a la legalidad que se espera del
fiscal en materia tan trascendente como el
derecho a la libertad de los ciudadanos,
potenciando la correcta lnea de actuacin que caracteriza a la Institucin.
En consecuencia, de cuanto se expone
anteriormente procede formular las siguientes conclusiones:
Primera. Cuando el Ministerio Fiscal
informe oralmente o por escrito a favor de
la adopcin, mantenimiento o prorroga

197

de medidas cautelares, y singularmente

la de prisin, las alegaciones o argumentos esgrimidos habrn de respetar elementales parmetros de razonabilidad,
explicando suficientemente los motivos
determinantes de su postura, con respuesta individual fundada en la concurrencia de los presupuestos y fines legales
requeridos para la imposicin o continuidad, valorando las circunstancias fcticas
del proceso y las personales del inculpado o sometido a la medida, huyendo de
frmulas estereotipadas o aparentes y de
la mera repeticin de textos normativos.
Segunda. La exigencia de motivacin
requiere ser observada especialmente
cuando el Ministerio Fiscal dictamina a
favor de modificar la situacin de prisin
provisional, sobre todo cuando el informe de libertad es emitido tras mantener
una firme o reiterada postura contraria,
cuando quien informa no es el fiscal que
antes solicit la prisin o su mantenimiento ni el encargado del procedimiento, as como cuando los hechos investigados en el proceso penal son de grave
entidad. En cuestin tan sensible para los
derechos de todos los ciudadanos, los
argumentos que impulsan a solicitar la
libertad del sometido a prisin han de
aparecer ntidamente expuestos.
Tercera. Los Fiscales Jefes cuidarn
que los informes sobre prisin o libertad
respeten adecuadamente el principio de
motivacin, adoptando cuantas medidas
procedan para su cumplimiento por todos los fiscales.
Cuarta. Se proceder a visar los dictmenes escritos relativos a la situacin procesal de los inculpados, medida que atender a que su contenido se ajuste a las
exigencias legales y constitucionales. El
visado se verificar sin dilacin, y en su
caso a posteriori, guardando copia de los
escritos en la carpetilla que la Secretaria de
Fiscala abra al procedimiento penal.
Quinta. Los fiscales dispensarn atencin preferente a la tramitacin de las
causas con preso, singularmente cuando
se acuerde la prorroga de la prisin provisional, promoviendo e impulsando la celeridad del procedimiento durante la fase

de instruccin, e imprimiendo mxima

prontitud a su intervencin cuando corresponda despachar la causa.
Sexta. Se recuerda el deber de llevar
los fiscales en todo momento un registro
personal de las causas con preso preventivo que les corresponda, as como de
mantener las Fiscalas un actualizado
sistema de control de esas causas (Circular 2/1995 FGE) bajo la supervisin de la
Jefatura, pero del que se encargar y ser
responsable el Teniente Fiscal o excepcionalmente otro fiscal de plantilla que el
Jefe designe, sistema al que se incorporar de manera efectiva y peridica los
datos de presos preventivos que aportarn los fiscales o el sistema informtico,
control que comportar tambin recabar
y aportar informacin acerca de la tramitacin y demora del proceso, que se intensificar cuando se trate de causas con
prisin prorrogada, lo que habr de permitir a los fiscales observar en todo
caso el deber legal de comunicar al
Fiscal-Jefe el cumplimiento de las dos
terceras partes de duracin mxima de la
medida de prisin provisional con la finalidad de adoptar las medidas precisas
para imprimir a las actuaciones la mxima celeridad (art. 504.6 LECrim).
Sptima. Los fiscales darn cuenta
por escrito al Teniente Fiscal o fiscal encargado, con periodicidad mensual, de
los procedimientos con inculpados en
prisin prorrogada, de las diligencias que
en esas causas se encuentran pendientes
de practicar, y las medidas adoptadas por
el fiscal para remover los obstculos que
impidan su pronta conclusin. Tras verificar y contrastar en su caso esta informacin, y adoptar las medidas que procedan para impulsar los procedimientos
o adecuar la situacin procesal de los
presos, estos escritos se guardaran agrupados por razn del fiscal que lo emita en
la Secretara de Fiscala. Los Fiscales Jefes
adoptarn las instrucciones pertinentes
para que las anteriores prevenciones y su
actualizacin se lleven a efecto.

198

Instruccin nmero 5, de 15 de junio de 2005, sobre interrupcin

de la prescripcin

I. INTRODUCCIN
El artculo 132 CP en su apartado 2.
establece que la prescripcin se interrumpir, quedando sin efecto el tiempo
transcurrido, cuando el procedimiento se
dirija contra el culpable.
El empleo de la frmula cuando el
procedimiento se dirija contra el culpable con toda su carga de indeterminacin
ha provocado ros de tinta tanto en la
jurisprudencia como en la doctrina cientfica.
Las crticas jurisprudenciales a esta expresin se explicitaron, entre otras, en la
STS nm. 855/1999, de 16 de julio, en la
que se calificaba de desafortunada frase
empleada por el anterior Cdigo Penal y
mantenida por el legislador de 1995 y se
han reiterado en la nm. 879/2002, de 17
de mayo, que reconoce que es cierto que
la determinacin del momento interruptivo constituye una cuestin polmica
por la defectuosa tcnica de la expresin
legal y en las SSTS nm. 672/1995, de 20
de mayo y nm. 1559/2003, de 19 de
noviembre, sobre la base de que nuestro
Cdigo a diferencia de otros Cdigos penales no establece como sera preferible
desde la perspectiva de la seguridad jurdica qu actos procesales concretos determinan dicha paralizacin.
En realidad esta frmula indeterminada data de mas antiguo, concretamente
del CP de 1870 (art. 133), y es desde
luego constatable que otros ordenamientos de nuestro entorno jurdico cultural

emplean clusulas ciertamente mucho

mas precisas en la regulacin del momento procesal en el que debe entenderse interrumpida la prescripcin (vid. art.
160 del Cdigo Penal italiano, art. 72.2
del Cdigo Penal suizo, 78c del Cdigo
Penal alemn o art. 121 del Cdigo penal
portugus). Mas preciso era tambin
nuestro Cdigo Penal de 1822, que en su
artculo 174 anudaba la interrupcin de
la prescripcin a la interposicin de acusacin o demanda por particular o a la
iniciacin del procedimiento de oficio.
La recta interpretacin de cundo
debe entenderse que el procedimiento se
dirige contra el culpable ha dado lugar a
un corpus jurisprudencial que ha construido pilares slidos en aras a dotar de
las necesarias dosis de seguridad jurdica
a un concepto indeterminado.
Estos pilares se tambalean tras la reciente STC nm. 63/2005, de 14 de marzo, que entra en contradiccin con la
jurisprudencia sentada por el Tribunal
Supremo, generando una cierta inseguridad jurdica en relacin con la interpretacin del artculo 132.2 CP.
La Fiscala General del Estado no puede inhibirse ante la situacin creada y, si
quiera con carcter provisionalsmo, hasta tanto se consolide alguna de las alternativas interpretativas o surjan nuevos
criterios, han de establecerse unas pautas
unificadoras de la actuacin del Ministerio Fiscal cuando deba enfrentarse a los
supuestos afectados por las divergencias
exegticas generadas.

199

II. INTERRUPCIN DE LA
PRESCRIPCIN: MOMENTO EN EL
QUE SE INICIA EL PROCEDIMIENTO:
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
SUPREMO
La Jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo se ha manifestado en el
sentido de que la querella o la denuncia
forman ya parte del procedimiento y por
ello su presentacin es suficiente para
producir la interrupcin de la prescripcin.
Grficamente la STS nm. 797/1997,
de 4 de junio declara que la prescripcin del delito se interrumpe por la sumisin a procedimiento penal de los hechos
integrantes del mismo, y por tanto por la
presentacin de la querella o denuncia
en que se de cuenta de los hechos, y se
interese la persecucin de ellos, como
integrantes de delito

Siguen tambin esta lnea las SSTS nm.

751/2003, de 28 de noviembre 147/2003,
de 5 de febrero, 298/2003, de 14 de marzo, 879/2002, de 17 de mayo, 492/2001,
de 27 de marzo, 1688/2000, de 6 de
noviembre, 151/1999, de 9 de julio,
855/1999, de 16 de julio, 1231/1999,
de 26 de julio, 797/1997, de 4 de junio,
y 1620/1997 de 30 de diciembre.
Reitera recientemente la STS nm.
71/2004, de 2 de febrero que la querella
o la denuncia forma ya parte del procedimiento y por ello su presentacin es suficiente para producir la interrupcin de la
prescripcin concretando con mayor
exactitud la fecha del asiento en el Registro General como momento interruptivo.
Esta misma sentencia como apoyo a este
sistema refiere razones de seguridad jurdica puesto que es la que permite con
mayor seguridad establecer el dies a quo
al margen de la mayor o menor diligencia
del Juzgado.

En este sentido, la STS 492/2001, de 27

de marzo seala que la denuncia y la
querella con que pueden iniciarse los
procesos penales forman parte del procedimiento sin que sea necesaria, para tal
interrupcin, resolucin judicial alguna
de admisin a trmite. Esta resolucin
aclara tambin que desde el momento
en que figura en las actuaciones procesales el dato incriminador contra una persona determinadaaunque an no haya
existido una resolucin judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a
una persona ha de entenderse que el
procedimiento ya se est dirigiendo contra el culpable. En esta misma lnea
pueden citarse las SSTS nm. 1688/2000,
de 6 de noviembre y nm. 1231/1999,
de 26 de julio.

El fundamento de esta opcin en razones de seguridad jurdica ya se explic en

la STS nm. 751/2003, de 28 de noviembre, e incluso con anterioridad la STS
nm. 855/1999, de 16 de julio consideraba que la indebida o inexplicada dilacin del instructor, que habra de haber
dictado el auto iniciando el procedimiento en el trmino temporal sealado para
ello no puede determinar una lesin
para el querellante que se atuvo en su
actuar al respeto de los plazos legalmente establecidos para ejercitar su pretensin, sin poder esperar ni sospechar que
en tales condiciones se le denegara la
correspondiente tutela judicial que su
pretensin deba recibir mediante la tempornea adopcin de una resolucin,
favorable o adversa a sus pretensiones,
pero motivada con contemplacin de las
normas aplicables.

Declara la STS nm. 162/2003 de 4 de

febrero que basta que la declaracin de
voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se
incorpore al registro pblico judicial para
entender que ya existe una actividad penal relevante frente a una persona.

Desarrollando esta idea, la STS nm.

147/2003, de 5 de febrero, con gran profusin de citas de precedentes declara
que por razones de seguridad jurdica lo
procedente es mantener en esta materia
la doctrina mayoritaria de esta Sala, ya
muy consolidada que estima que para

200

la interrupcin de la prescripcin basta

con que en la querella, denuncia o investigacin aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos
responsables del delito de que se trate.
En el caso analizado y en aplicacin de
esta doctrina habiendo tenido entrada
en los Juzgados querella criminal... el
da 10 de septiembre de 1998, y habiendo sucedido los hechos querellados el
da 14 de septiembre de 1993 y siendo el
plazo de prescripcin de cinco aos
debe concluirse que la accin penal para
perseguir los hechos no haba prescrito,
sin que se pueda tomar el auto de incoacin de diligencias previas, y mucho
menos la notificacin al querellado como
elementos procesales para configurar el
requisito de que el procedimiento se dirija contra el culpable.
Este anlisis del status quaestionis en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo
nos lleva, pues, a la conclusin de que
conforme a la misma, el momento de
interrupcin de la prescripcin coincide
con el de la presentacin de la denuncia
o de la querella ante el Juzgado de Instruccin, concretamente desde la incorporacin de la misma al registro pblico
judicial, sin que sea necesaria, para que
se produzca aqulla, resolucin judicial
alguna de admisin a trmite, opcin
jurisprudencial en la que claramente late
un propsito de dotar de la mayor seguridad jurdica a la fecha a partir de la cual
opera la interrupcin.

III. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional declar que
la apreciacin en cada caso concreto de
la concurrencia o no de la prescripcin
como causa extintiva de la responsabilidad penal es una cuestin de mera legalidad que corresponde decidir a los Tribunales ordinarios y que carece de relevancia constitucional (SSTC nm. 152/1987,
de 7 de octubre, 255/1988, de 21 de di-

ciembre, 83/1989, de 10 de mayo,

12/1991 de 28 de enero, 223/1991, de 25
de noviembre, 150/1993, de 3 de mayo y
157/1990, de 18 de octubre, y AATC
944/1986, 112/1987 y en el reciente
340/2004)
La STC nm. 157/1990 considera que
la Constitucin no establece imperativamente un determinado rgimen de prescripcin de las infracciones penales, ni tan
siquiera impone su propia existencia y que
es al legislador a quien corresponde determinar, con plena libertad, de acuerdo con
el principio de seguridad jurdica as
como los criterios de poltica criminal que
estime idneos y atendibles en cada caso
concreto, el rgimen jurdico, el sentido y
el alcance de la prescripcin de las infracciones. Y es en este sentido, en relacin
con el legislador, en el que puede afirmarse, sin riesgo de confusin, que la regulacin de la prescripcin es una cuestin de
libre configuracin legal, es decir, que
queda deferida a la voluntad del legislador
sin condicionamientos materiales que
deriven de la Constitucin.
Sin embargo, el TC matiza su posicin
al enfrentarse a alegaciones sobre prescripcin en la STC nm. 63/2001, de 17
de marzo, en la que declara que una vez
que el legislador ha configurado libremente la institucin de la prescripcin
como causa de extincin de la responsabilidad criminal, su aplicacin en el caso
concreto puede ser objeto de examen
constitucional en sede de amparo. El canon aplicable en este caso es el propio
del artculo 24 CE, en cuanto exige para
entender otorgada la tutela judicial efectiva que la pretensin sea resuelta mediante una resolucin que sea razonada,
es decir, basada en una argumentacin
no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni incursa en error patente, canon
ste reforzado por tratarse de un supuesto
en el que estn en juego otros derechos
fundamentales (arts. 17 y 23 CE).
Esta doctrina se reitera en las SSTC
64/2001, 65/2001, 66/2001, 68/2001,
69/2001 y 70/2001, todas ellas de 17 de
marzo.

201

En estas sentencias, no obstante, se

rechaza que la decisin alcanzada sobre
la no apreciacin de prescripcin hubiera sido arbitraria, manifiestamente irrazonable, o incursa en error patente.
Por fin, la STC 63/2005 analiza un supuesto ciertamente extravagante en el que
una querella formulada por la Agencia
Tributaria, que fue presentada con anterioridad al vencimiento del plazo de prescripcin legalmente establecido para el
delito que se imputaba, no fue admitida a
trmite hasta pasados casi dos aos despus de su presentacin. El TC se enfrenta
a una patologa ante la que reacciona introduciendo unos criterios interpretativos
del artculo 132 apartado 2. CP contradictorios con la jurisprudencia del TS.
En efecto, para la STC 63/2005 la voluntad claramente manifestada por el
legislador penal de que el ejercicio del ius
puniendi se constria a un marco temporal preestablecido se vera contrariada de
considerarse que, para estimar interrumpido el plazo de prescripcin en cada
caso sealado, basta con la simple presentacin de una denuncia o de una querella
sin necesidad de que para ello medie acto
alguno de interposicin judicial. En consecuencia, para el TC ser nicamente el
Juez quien puede llevar a cabo esa actuacin de direccin procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el
artculo 132.2 del Cdigo penal para considerar interrumpido el plazo de prescripcin del delito en cuestin
Por todo ello concluye el TC con que la
interpretacin realizada por la Sentencia
dictada en apelacin de la norma contenida en el artculo 132.2 CP no satisface el
canon de motivacin reforzada exigible en
toda decisin judicial acerca de si los hechos denunciados estn o no prescritos, al
oponerse al fundamento material de dicho
instituto, ignorar la ratio que lo inspira y no
resultar, por todo ello, coherente con el
logro de los fines que con l se persiguen;
lo que conlleva la afirmacin de que dicha
resolucin ha vulnerado el derecho de los
demandantes de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensin.

En sntesis, el TC en esta sentencia se

adentra en la interpretacin del artculo 132.2 CP y exige para que se interrumpa la prescripcin, un acto judicial, estimando insuficiente la mera presentacin
de la denuncia o querella.

IV. RELEVANCIA DE LA STC 63/2005

El artculo 164 CE dispone que las
sentencias del Tribunal Constitucional
que declaren la inconstitucionalidad de
una ley o de una norma con fuerza de ley
y todas las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un derecho, tienen
plenos efectos frente a todos.
El propio texto constitucional reviste
de eficacia erga omnes adems de a las
decisiones del TC en su papel de legislador negativo, a todas las que no se limiten
a la estimacin subjetiva de un derecho,
abarcando sin duda a las resoluciones
dictadas en amparo.
Por su parte, el artculo 5.1 LOPJ establece que los Jueces y Tribunales interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos.
Desde su primera sentencia, el TC declar que junto a la finalidad esencial del
recurso de amparo de proteccin, en sede
constitucional, de los derechos y libertades, aparece tambin el de la defensa
objetiva de la Constitucin, sirviendo de
este modo la accin de amparo a un fin
que transciende de lo singular. Para ello,
el Tribunal Constitucional acta como
intrprete supremo (art. 1 LOTC), de manera que su interpretacin de los preceptos constitucionales, es decir, la definicin
de la norma, se impone a todos los poderes pblicos. Corresponde, por ello, al
Tribunal Constitucional, en el mbito general de sus atribuciones, el afirmar el
principio de constitucionalidad, entendi-

202

do como vinculacin a la Constitucin de

todos los poderes pblicos (STC nm.
1/1981, de 26 de enero).
La STC 63/2005, aparte de reconocer
situaciones jurdicas individualizadas,
contiene declaraciones de carcter general sobre la interpretacin del artculo 132.2. CP.
Pero sin negar el indiscutible valor de
esta sentencia del Tribunal Constitucional,
debe tenerse en cuenta a la hora de establecer los criterios provisionales de actuacin del Ministerio Fiscal su carcter de
precedente aislado, dictado no por el Pleno, sino por una sala del Tribunal, la concurrencia de votos particulares, el hecho
de que el recurso de amparo se interpone
no frente a una sentencia del Tribunal Supremo sino frente a una resolucin de una
Audiencia Provincial, y la existencia de
una slida lnea jurisprudencial del TS en
sentido contrario, emanada del ejercicio
de las competencias que le son propias
conforme al artculo 123 CE.
Deben en este mismo sentido tenerse
en cuenta, adems, las peculiaridades inherentes al caso concreto objeto de anlisis en la STC 63/2005, que llevan al Alto
Tribunal a declarar que carece de toda
razonabilidad la extensin del plazo de
prescripcin legalmente previsto para el
delito de alzamiento de bienes de modo
que alcance a cubrir demoras como la
producida en este caso. Estas peculiares
circunstancias del caso concreto hacen
que incluso los dos votos particulares formulados en la STC 63/2005 en los que se
considera inadecuado en lnea de principio la elaboracin de doctrina sobre el
sentido de las normas de legalidad ordinaria, sean no obstante favorables a la estimacin del amparo.

V. PAUTAS DE ACTUACIN
En la tesitura de asumir una interpretacin hasta tanto no se consolide en un
sentido o en otro alguno de los criterios

actualmente contrapuestos (el asilado

mantenido por la STC 63/2005 o el reiterado sustentado hasta la fecha por el TS),
habr de darse el mximo rango a la necesidad de preservar la seguridad jurdica
(art. 9.3 CE), cuidando de evitar soluciones irreversibles y optando por pautas que
de no verse confirmadas por la ulterior
jurisprudencia, puedan ser corregidas,
bien a travs de los medios de impugnacin ordinarios o extraordinarios, bien
mediante el desistimiento en la pretensin
punitiva, bien incluso a travs de la va de
la promocin del derecho de gracia.
Ello lleva a que en las causas penales
actualmente en tramitacin en las que la
denuncia o la querella se hubiera presentado con anterioridad a la finalizacin del
plazo de prescripcin, los Sres. Fiscales
debern mantener la interpretacin emanada de la jurisprudencia del TS conforme a la cual se ha producido la interrupcin del mismo, oponindose a las alegaciones que en sentido contrario pudieran
plantearse y, en su caso, recurriendo las
resoluciones que declaren la prescripcin por no reconocer eficacia interruptiva a dichos actos.
Por otro lado, en todo caso, y ad cautelam, los Sres. Fiscales tendrn presente
la nueva lnea interpretativa introducida
por el TC en orden a evitar apurar plazos,
de manera que las denuncias y querellas
se presenten con antelacin suficiente
para dar tiempo a que el rgano instructor pueda resolver sobre la admisin a
trmite antes del agotamiento de los plazos de prescripcin.

VI. NECESIDAD DE EVITAR

DILACIONES INDEBIDAS
La STC 63/2005 hace derivar de la regulacin de la prescripcin una incitacin a los rganos judiciales y a los acusadores pblicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la
persecucin penal. La diligencia del Juez y
de la parte acusadora es tambin, por

203

consiguiente, una de las finalidades que

con carcter inmediato persigue la prescripcin penal, en el entendimiento de que
toda negligencia de uno y otra conduce a
favorecer al supuesto delincuente con la
eventual impunidad de su conducta..
Desde luego, ha de reconocerse que
un caso como el analizado por el TC -una
causa en la que una querella permanece
en el limbo jurisdiccional, sin proveerse
sobre su admisin o inadmisin durante
casi dos aos- constituye un ejemplo de
mala praxis que, con independencia del
debate sobre la interrupcin de la prescripcin, debiera ser extirpada de raz.
Supuestos como el analizado por la
STC 63/2005 no deben ser tolerados, y
frente a los mismos habr de reaccionar
el Ministerio Fiscal dentro de sus competencias, cumpliendo con la misin que el
ordenamiento le encomienda de velar
por que la funcin jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en
los plazos y trminos en ellas sealados,
ejercitando, en su caso, las acciones, recursos y actuaciones pertinentes (art. 3.1
EOMF) y pudiendo para ello hacer uso de
las facultades de interesar la notificacin
de cualquier resolucin judicial y la informacin sobre el estado de los procedimientos, pedir que se le d vista de stos
cualquiera que sea su estado, o que se le
remita copia de cualquier actuacin, para
velar por el exacto cumplimiento de las
leyes, plazos y trminos, promoviendo,
en su caso, las correcciones oportunas
(art. 4.1 EOMF)
Ello ser especialmente exigible en
relacin con las denuncias y querellas
presentadas por los Fiscales y respecto
de las que por la fecha de comisin de
los hechos que se pretenden investigar pueda cernirse el riesgo de prescripcin. En estos supuestos los Sres.
Fiscales debern mantenerse vigilantes,
de manera que, una vez turnado el asunto al Juzgado al que corresponda, cuiden
de que no se incurra en dilaciones indebidas por el Juzgado en el dictado de la
resolucin sobre admisin de la denuncia o querella.

A estos efectos ha de tenerse presente

el artculo 197 LECrim, conforme al que
las resoluciones y diligencias judiciales
se dictarn y practicarn dentro de los
trminos sealados para cada una de
ellas, en conexin con el artculo 204 del
mismo texto legal, que establece que los
autos se dictarn y firmarn en el da siguiente a aquel en que se hubiesen entablado las pretensiones que por ellos se
hayan de resolver, o hubieren llegado las
actuaciones a estado de que aqullos
sean dictados.
Para velar por el cumplimiento de las
disposiciones procesales debe recordarse
que nuestro Cdigo Procesal Penal establece que los Jueces de instruccin deben
instruir los delitos pblicos bajo la inspeccin directa del Fiscal del Tribunal
competente, y que esta inspeccin ser
ejercida, bien constituyndose el Fiscal al
lado del Juez instructor, bien por medio
de testimonios en relacin, suficientemente expresivos, que le remitir el Juez
instructor peridicamente y cuantas veces se los reclame, pudiendo en este caso
el Fiscal hacer presente sus observaciones en atenta comunicacin y formular
sus pretensiones por requerimientos
igualmente atentos (art. 306 LECrim). En
el mbito del procedimiento abreviado
tambin corresponde al Ministerio Fiscal,
de manera especial, impulsar y simplificar su tramitacin (art. 773 LECrim).

VII. CONCLUSIONES
1. Los Sres. Fiscales cuidarn de
presentar las denuncias y querellas con
antelacin suficiente para permitir que la
resolucin judicial sobre su admisin
recaiga antes del cumplimiento del plazo
de prescripcin.
2. Los Sres. Fiscales desplegarn su
celo para evitar dilaciones en la admisin
o inadmisin a trmite de las denuncias
y querellas presentadas en los Juzgados,
en especial respecto de las presentadas
por el Ministerio Pblico. Por ello, y res-

204

pecto de estas ltimas, una vez turnado

el asunto al Juzgado al que corresponda,
cuidarn de que por el mismo se provea
sobre su admisin y de que se inicien las
diligencias sin incurrir en retrasos injustificados, en orden a que en ningn caso
se demore la resolucin judicial ms all
del plazo de prescripcin.
3. En tanto no se consolide una lnea interpretativa contraria, en relacin
con las causas penales actualmente en

tramitacin en las que la denuncia o la

querella se hubiera presentado con anterioridad a la finalizacin del plazo de
prescripcin, los Sres. Fiscales debern
mantener que se ha producido la interrupcin del mismo, oponindose a las
alegaciones que en sentido contrario
pudieran plantearse y, en su caso, recurriendo las resoluciones que declaren la
prescripcin por no reconocer eficacia
interruptiva a dichos actos.

205

Instruccin nmero 6, de 16 de junio de 2006, por la que se reitera

el estricto cumplimiento de la Instruccin 4/2002, de 11 de noviembre,
relativa a la actuacin del Ministerio Fiscal en los recursos de casacin
para la unificacin de doctrina en el orden jurisdiccional social
La introduccin del recurso de casacin para la unificacin de doctrina en la
Ley de Procedimiento Laboral supuso
otorgar al Ministerio Fiscal la correspondiente legitimacin activa para preparar
el mismo, conforme dispone su artculo 218, y, consecuentemente con ello, la
obligacin de llevar a cabo la correspondiente notificacin de la sentencia que
resuelva el recurso de suplicacin a la
Fiscala del Tribunal Superior de Justicia,
conforme a lo establecido en los artculos 198.3 y 199.1 de la LPL.
Igualmente dio lugar a que por parte
de la Fiscala General del Estado se elaboraran dos Instrucciones tendentes a
conformar la actuacin del Ministerio
Fiscal ante dicho mandato legal, sealndose en la ltima de ellas todos y cada
uno de los requisitos que debera reunir
el escrito de preparacin del recurso.
El escaso resultado obtenido, en cuanto al nmero de recursos preparados y
consecuentemente interpuestos por el
Ministerio Fiscal, hace necesaria la presente no slo con la finalidad de reiterar
el cumplimiento en su totalidad de la
Instruccin 4/2002, cuyo contenido se
halla plenamente vigente, sino tambin
con el propsito de establecer en esta
materia una serie de normas que faciliten,
o cuando menos aclaren, las respectivas
obligaciones que competen en los diferentes trmites procesales (preparacin e
interposicin) a los rganos del Ministerio Fiscal.

As, por un lado, la referencia que

efecta la LPL respecto de las Fiscalas de
los Tribunales Superiores de Justicia, deber entenderse ampliada a las Fiscalas
de Audiencias Provinciales en las que,
dentro de su mbito territorial, ejerza sus
competencias una Sala de lo Social cuya
sede no coincida con la del Tribunal Superior de Justicia del que dependan. Dichas Fiscalas (Mlaga, Sevilla, Tenerife y
Valladolid), debern solicitar de la Sala
de lo Social correspondiente, si es que no
se viniere efectuando, el estricto cumplimiento de la obligacin de notificacin
de la sentencia que ponga fin al recurso
de suplicacin, tal y como se establece
en los artculos 198 y 199 de la LPL.
Por otro, como ya efectuaba la Instruccin 4/2002, deben distinguirse, respecto
de la formulacin del escrito de preparacin, dos tipos de procedimientos perfectamente diferenciados: aqullos respecto
de los cuales el Ministerio Fiscal se halla
legitimado para ser parte en los mismos,
de aqullos otros en los que no puede ser
parte. Los primeros se hallan constituidos
por los procesos de impugnacin de convenios colectivos, de impugnacin de los
estatutos de los sindicatos o de su modificacin y de tutela de los derechos de
libertad sindical en su doble vertiente,
esto es, cuando directamente se tramita
un procedimiento de esta naturaleza, o
cuando, en aplicacin de lo dispuesto en
el artculo 182, la tramitacin se lleva a
cabo con arreglo a las normas propias de
los procedimientos que en el mismo se

206

enumeran, si bien se trata de pretensiones

que afectan a derechos fundamentales,
ya que, conforme a la STC 257/2000,
de 30 de octubre, interpretada a sensu
contrario, tales modalidades procesales
no impiden la presencia como parte al
Ministerio Fiscal an cuado sus reglas
especficas no la prevean de manera expresa. Los segundos, de manera residual,
estn integrados por el resto de los procesos laborales.
Pues bien, la doble legitimacin del
Ministerio Fiscal para recurrir en unos
(por el hecho de ser parte y por aplicacin de lo establecido en el art. 218 de la
LPL), o la simple en el resto de los procedimientos (por la va del art. 218 de la
LPL) hace necesaria, como ya se estableca en la Instruccin anterior, que la posicin del Ministerio Fiscal sea diferente
segn se trate de una u otra. En los primeros, podr efectuar las consideraciones
que tenga por conveniente en cada caso
concreto, tanto afecten al fondo del asunto como a cuestiones procesales, si bien
deber tener especial cuidado cuando

tratndose de procesos especficos (normalmente por despido o por resolucin

de contrato), se debatan cuestiones que
afecten a la tutela de derechos fundamentales, dado que es posible que la relacin
jurdica procesal se encuentre mal constituida por el hecho de no haber sido citado como parte el Ministerio Fiscal. En
los segundos, por las razones que expona la Instruccin 4/2002, parece conveniente que slo se efecten consideraciones relativas a cuestiones de orden pblico procesal.
Por ltimo, reiterar la obligacin que se
impona a la Seccin de lo Social de la
Fiscala del Tribunal Supremo, en cuanto
al deber de informar a las Fiscalas de los
Tribunales Superiores de Justicia y a determinadas Fiscalas de Audiencias Provinciales, acerca de las materias que se juzguen relevantes en orden a una posible
unificacin de doctrina, concretndola en
el sentido de fijar que, como mnimo,
dicha comunicacin deber ser mensual
o inferior a dicho perodo cuando la importancia del asunto lo requiera.

207

Instruccin nmero 7, de 23 de junio de 2005, sobre el Fiscal contra

la Violencia sobre la Mujer y las Secciones contra la Violencia sobre
la Mujer de las Fiscalas
I. INTRODUCCIN
La persecucin y prevencin de las
conductas constitutivas de violencia de
gnero y domstica, as como la proteccin de los derechos de las vctimas,
constituye uno de los objetivos y actuaciones prioritarias de la Fiscala General
del Estado. As fue expuesto en la declaracin institucional de 27 de abril de 2004,
y muestra del inters en luchar por un
adecuado tratamiento jurisdiccional de
esta violencia han sido las iniciativas y
pautas de actuacin que se recogen en
las Instrucciones 4/2004 sobre Proteccin de las vctimas de y reforzamiento de
las medidas cautelares en relacin con los
delitos de violencia domstica, y 2/2005
sobre Acreditacin por el Ministerio
Fiscal de las situaciones de violencia de
gnero.
La inquietud de la Fiscala General del
Estado por erradicar esta clase de violencia se puso ya de manifiesto en la Instruccin 3/1988 sobre Persecucin de malos
tratos a personas desamparadas y necesidad de hacer cumplir las obligaciones
alimenticias fijadas en los procesos matrimoniales, exigiendo de los fiscales el
mayor empeo en la persecucin de las
lesiones y malos tratos causados a mujeres, y que suplieran con su investigacin
las deficiencias de prueba originadas por
los naturales temores de las vctimas a
comparecer en los procedimientos. La
Circular 1/1998 sobre Intervencin del
Ministerio Fiscal en la persecucin de los
malos tratos en el mbito domstico y

familiar, estableci en las Fiscalas el

Servicio de Violencia Familiar. Posteriormente se dictaron las Circulares 3/2003
Cuestiones procesales relacionadas con
la orden de proteccin, y 4/2003 Nuevos instrumentos jurdicos en la persecucin de la violencia domstica.
Desde el punto de vista jurdico, y
entre los instrumentos encaminados a
fortalecer y garantizar el vigente marco
penal y procesal de proteccin, la Ley
Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Proteccin Integral contra la
Violencia de Gnero, ha dispuesto algunas reformas que afectan a la estructura,
organizacin y funciones del Ministerio
Fiscal, creando la figura del Fiscal contra
la Violencia sobre la Mujer como Delegado del Fiscal General del Estado, y en
las Fiscalas territoriales la Seccin contra la Violencia sobre la Mujer, que intervendr en las materias y procedimientos penales y civiles que conozcan los
nuevos Juzgados de Violencia sobre la
Mujer.
El obligado tratamiento de la violencia
familiar a partir de 1998 en las Memorias elaboradas por las Fiscalas y su reflejo en la Memoria de la Fiscala General
del Estado, la programacin de Cursos de
formacin para fiscales a fin de perfeccionar el conocimiento en materia que merece el mximo reproche social, y la experiencia adquirida en Fiscalas y Servicios de Violencia Familiar al tratar y
resolver los problemas que a diario presentan estas conductas ante los Tribunales, ha de contribuir a que el esfuerzo del

208

Ministerio Fiscal alcance la eficacia que

pretende la Ley y demanda la Sociedad.
Establecer el modelo funcional del
Ministerio Fiscal en la lucha contra esta
clase de violencia y los criterios sobre la
organizacin de la nueva Seccin de
Fiscala constituye el objeto de la presente Instruccin, que ser acompaada
prximamente de una Circular sobre
criterios de aplicacin de la misma Ley
Orgnica en sus aspectos tcnicos, sustantivos y procesales, teniendo en cuenta
que el rodaje y puesta en funcionamiento
de las Secciones y Juzgados de violencia,
determinar la oportunidad de adoptar
otras decisiones que puedan resultar mas
acertadas o convenientes.

II. EL FISCAL CONTRA LA VIOLENCIA

SOBRE LA MUJER
La creacin de la figura del Fiscal de
Sala contra la Violencia sobre la Mujer
representa un importante avance en la
aportacin del Ministerio Fiscal en la lucha contra delincuencia que tan nocivos
efectos despliega en el crculo de sus
vctimas. Se pretende lograrlo con la intensidad que permite la posicin central
del Fiscal General del Estado, pero con la
flexibilidad de su articulacin mediante
un fiscal delegado que a nivel estatal se
encargar de supervisar y coordinar la
actuacin de las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer de todas las Fiscalas.

1.

Naturaleza del cargo

La relevancia atribuida al cargo, su

conexin con el Fiscal General del Estado, y la inaplazable necesidad de una
respuesta eficaz a la gravedad de las conductas y consecuencias que se recogen
bajo la locucin violencia de gnero,
justifican la exigencia legal de que el
fiscal designado pertenezca a la 1. categora de la Carrera Fiscal. As, el Estatuto
del Ministerio Fiscal dispone que el

Fiscal General del Estado nombrar, odo

el Consejo Fiscal, como delegado, un
Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer,
con categora de Fiscal de Sala [art. 18.
quter 1.c)].
La Ley Orgnica 1/2004 dibuja para
los Fiscales de Sala una nueva funcin:
supervisar y coordinar a nivel estatal las
Secciones contra la Violencia sobre la
Mujer de las Fiscalas y sus criterios de
actuacin, superponindose a la actividad coordinadora que sobre las mismas
ejercen tambin novedosamente los
Delegados de la Jefatura en la Seccin
(art. 18 y 22 Estatuto). De esta forma
queda plasmada una singular estructura
funcional en vertical del Ministerio Fiscal en materia de violencia de gnero.
La plaza de Fiscal contra la Violencia
sobre la Mujer encuentra encaje en el
artculo 13 del Estatuto: El Fiscal General del Estado se encuentra asistido en sus
funciones por la Secretara Tcnica, la
Inspeccin Fiscal, el Consejo Fiscal, la
Junta de Fiscales de Sala y los Fiscales de
Sala que se determinen en plantilla. El
Fiscal de Sala contra la Violencia sobre la
Mujer, al igual que el Fiscal de Sala para
la Unidad de Apoyo al Fiscal General del
Estado (RD 716/2003), se adscriben a la
Fiscala General del Estado-Fiscal General del Estado en el RD 514/2005, de 9 de
mayo, que establece la plantilla orgnica
del Ministerio Fiscal.
A diferencia de los anteriores rganos
de asistencia, el Fiscal contra la Violencia
sobre la Mujer tambin actuar en un
mbito funcional sensiblemente distinto,
y con el objetivo de dinamizar en las
Fiscalas la labor de la Seccin contra la
Violencia sobre la Mujer, ostentando facultades operativas para intervenir directamente ante los Tribunales de Justicia en
procesos de violencia de gnero sin necesidad de acudir a la va de designacin
del artculo 26 del Estatuto, de manera
que en su cometido especializado interviene con responsabilidad propia e individual, distinta a la que asume cuando se
integra como miembro de la Junta de

209

Fiscales de Sala, rgano colegiado del

Ministerio Fiscal.
Esto supone, junto a la clsica organizacin territorial, una estructuracin
funcional que agiliza los mecanismos de
unidad de actuacin con los instrumentos
de direccin y coordinacin del Fiscal
General del Estado, adems de proporcionar una formacin cada vez ms especializada y una coordinacin en el funcionamiento de los fiscales encargados
de tareas especficas, aun cuando pertenezcan a distintas Fiscalas. Con ello se
produce un fortalecimiento institucional
de la Fiscala General del Estado como
centro directivo, con los principios de
especializacin y coordinacin vertical
como ejes del cambio organizativo del
Ministerio Fiscal.
El modelo inaugurado pone en manos
del Fiscal de Sala la responsabilidad de
encabezar, dirigir y coordinar la red de
Fiscales especialistas en violencia de gnero, materia socialmente tan sensible
que hace necesario constituir Secciones
contra la Violencia sobre la Mujer en todas y cada una de las Fiscalas, conforme
a un modelo homogneo y preestablecido que por supuesto considerar las
diferencias de tamao, disponibilidad de
plantilla y volumen de actividad.
Este modelo de especializacin coordinado en vertical permitir una direccin
mucho ms gil, coherente y eficaz, y por
consiguiente, el fortalecimiento del principio de unidad de actuacin consagrado
por el artculo 24 de la Constitucin,
cuyo corolario directo es la igualdad en
la aplicacin de la ley a todos los ciudadanos.
La figura del Fiscal Delegado contra la
Violencia sobre la Mujer, que coordinar
todas las actuaciones del Ministerio Fiscal en esta materia, se presenta como una
valiosa sntesis que se nutre de los aspectos ms aprovechables del modelo de
Fiscala Especial y de las ventajas del esquema tradicional de organizacin y
funcionamiento del Ministerio Pblico.
Es preciso, no obstante, una importante
adaptacin estructural y organizativa, y

articular la figura del Fiscal Delegado y

las Secciones especializadas como eje
del reforzamiento y la modernizacin
institucional, de manera que permita superar la estructura generalista y horizontal de las Fiscalas territoriales.
El Fiscal contra la Violencia sobre la
Mujer interviene como delegado del Fiscal General del Estado. Este carcter no
es extrao al Ministerio Fiscal. La Instruccin 1/1987 FGE sobre Normas de funcionamiento interno del Ministerio Fiscal explica que los miembros del Ministerio Fiscal son representantes de la
Institucin, sin perjuicio de que esta representacin se produzca condicionada
por la delegacin de su Jefe respectivo,
delegacin que debe ponerse en relacin
con las facultades de ste para la distribucin del trabajo, o para impartir instrucciones generales o particulares.
El Fiscal General del Estado ostenta la
jefatura superior del Ministerio Fiscal y su
representacin en todo el territorio espaol, le corresponde impartir las ordenes
e instrucciones convenientes al servicio y
al orden interno de la Institucin y, en
general, la direccin e inspeccin del
Ministerio Fiscal (art. 22.2 Estatuto). Su
competencia, que es la medida de capacidad que le corresponde, constituye el
conjunto de facultades y funciones, cuyo
ejercicio pero tambin cuya titularidad,
le encomienda el Estatuto. La delegacin
de funciones en el Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer no implica alteracin
de la titularidad de su competencia.
El Fiscal contra la Violencia en virtud
de su funcin legal de supervisar y coordinar a nivel estatal las Secciones contra
la Violencia sobre la Mujer se sita entre
el Fiscal General del Estado y los Fiscales
Jefes de las respectivas Fiscalas, y modula en cierta manera la relacin de dependencia existente entre los fiscales adscritos a la Seccin de Violencia (incluido el
Delegado de la Jefatura) y el Fiscal Jefe
respectivo.
El cargo de Fiscal contra la Violencia
no implica ejercicio de jefatura sobre
rgano fiscal ex novo. El Fiscal no se sita

210

al frente de una Fiscala Especial u otra

estructura orgnica en la que se integren,
o a la que se incorporen como delegados,
otros miembros del Ministerio Fiscal (sucede en las Fiscalas Anticorrupcin o
Antidroga: art. 18.1 y 18 bis.1 Estatuto),
aunque para el ejercicio de sus especficas funciones se le adscribirn profesionales y expertos que le auxilien de manera permanente u ocasional. Tambin podr contar con las unidades de apoyo que
al Fiscal General del Estado se prev dotar para labores de asistencia tcnica,
estadstica, informtica, gestin de personal o similares (art. 18 quter 2 y 13 Estatuto).
La Secretara Tcnica y la Inspeccin
Fiscal, en sus respectivos mbitos de
actuacin, prestarn la colaboracin y el
soporte que requiera el Fiscal contra la
Violencia para el ejercicio de sus funciones. La coordinacin de los recursos e
instrumentos de los poderes pblicos
para asegurar la prevencin y sancin de
los hechos de violencia de gnero constituye uno de los fines de la Ley Orgnica 1/2004 [art. 2.h)].

2.

Funciones

La criminalidad propia de la violencia

de gnero y domstica no se adapta fcilmente a las exigencias de su persecucin por una Fiscala Especial. Frente a
la tentacin de un experimento organizativo de esas caractersticas, la Ley Orgnica 1/2004 ha puesto especial nfasis
en la reforma y adaptacin de determinado aspectos funcionales del Ministerio
Pblico.
Para la Exposicin de Motivos de la
Ley Orgnica 1/2004, el Fiscal contra la
Violencia sobre la Mujer se encarga de
la supervisin y coordinacin del Ministerio Fiscal en este aspecto, sin embargo
su articulado le atribuye con escaso rigor tres mbitos funcionales distintos en
las materias, civil y penal, relacionadas
con la violencia de gnero: intervencin,
supervisin y coordinacin, e informacin.

Concretamente, el artculo 18 quater 1

del Estatuto le atribuye el ejercicio de las
siguientes funciones:
a) Practicar las diligencias a que se
refiere el artculo 5 del Estatuto Orgnico
del Ministerio Fiscal, e intervenir directamente en aquellos procesos penales de
especial trascendencia apreciada por el
Fiscal General del Estado, referentes a los
delitos por actos de violencia de gnero
comprendidos en el artculo 87 ter.1
LOPJ.
Aunque intervenir directamente
parece exigir del Ministerio Fiscal una
actuacin ms inmediata en los procesos de violencia de gnero que la general requerida para los dems procesos
penales (art. 3.5 Estatuto), lo que el trmino advierte esencialmente es de la
especial legitimacin del Fiscal contra la
Violencia sobre la Mujer para actuar en
procesos penales por comportamientos
de esta naturaleza ante cualquier rgano
judicial.
Al no constituirse una Fiscala Especial, y legalmente no contar siquiera con
fiscales delegados, la intervencin del
Fiscal contra la Violencia en procesos
penales, limitada por el mismo precepto
que le habilita o legitima a los delitos
que revistan especial trascendencia, ha
de interpretarse en un sentido acorde con
la propia naturaleza del cargo.
En consecuencia, sin perjuicio de la
propia experiencia que el acontecer del
cargo vaya deparando o aconseje, la intervencin del Fiscal de Sala en determinados procesos penales por violencia de
gnero se producir generalmente a travs del seguimiento de sus trmites, y
excepcionalmente mediante su participacin personal en concretos actos procesales.
El seguimiento de los trmites del proceso por el Fiscal de Sala contra la Violencia implicar esencialmente dacin
de cuenta y/o control de determinados
dictmenes del Ministerio Fiscal (visado)
antes de darles curso (escritos de acusacin, calificaciones, recursos, informes

211

de competencia). La participacin
concreta en el proceso podr ser en vistas ante los rganos jurisdiccionales (recurso de casacin) o en la tramitacin
escrita.
El seguimiento o la participacin concreta se producirn slo en los delitos que
revistan especial trascendencia. Corresponde legalmente al Fiscal General
del Estado apreciar en cada caso la concurrencia de este concepto jurdico indeterminado. Decisin de oportunidad tan
particularizada slo abarcar el conocimiento de delitos de violencia de gnero
en los que concurran circunstancias de
relevancia especial que lo justifiquen:
nmero de vctimas, gravedad intrnseca
del hecho, repercusin o trascendencia
pblica o social de la conducta infractora, calidad del sujeto activo o pasivo de
la infraccin, o cualquier otra circunstancia similar. El Fiscal General del Estado
adoptar la decisin por iniciativa propia
o a propuesta del Fiscal de Sala contra la
Violencia sobre la Mujer, que recibir de
todas las Secciones del mismo nombre
comunicacin de los hechos que pudieren merecer aquella calificacin (art. 25
p. 2. Estatuto). El acuerdo del Fiscal
General del Estado ser puesto en conocimiento del Fiscal Jefe de la Fiscala
correspondiente a travs del Fiscal de
Sala contra la Violencia.
La intervencin del Fiscal de Sala no
est sujeta a lmite territorial u orgnico
alguno. Puede tener lugar ante cualquier
Juzgado o Tribunal, quedando excluida
la intervencin ante el Tribunal Constitucional.
El mismo requisito de especial trascendencia se requerir tambin para intervenir en la prctica de diligencias de
investigacin (art. 5 Estatuto y 773.2
LECrim). La actividad del Ministerio Fiscal en las diligencias informativas se
desenvuelve en un momento previo a la
iniciacin del procedimiento judicial,
siendo escasas por la propia naturaleza
de la materia las diligencias incoadas
por hechos de violencia de gnero.

b) Intervenir, por delegacin del

Fiscal General del Estado, en los procesos
civiles comprendidos en el artculo 87
ter.2 LOPJ.
La nota de especial trascendencia ser
igualmente requerible. La intervencin
tendr lugar igualmente en forma de seguimiento o mediante intervencin concreta, normalmente despachando el trmite escrito del procedimiento.
c) Supervisar y coordinar la actuacin de las Secciones contra la Violencia
sobre la Mujer y recabar informes de las
mismas, dando conocimiento al Fiscal
Jefe de las Fiscalas en que se integren.
La facultad de supervisar y coordinar
recaer sobre la estructura y funcionamiento de las Secciones contra la Violencia de cada Fiscala, los cometidos que
realizan los fiscales adscritos y su adecuacin numrica, la actuacin del Delegado de la Jefatura en la Seccin contra
la Violencia, la Secretaria de la Seccin y
los Registros, y el Servicio de Guardia en
lo que afecta a la atencin a la violencia
de gnero y domstica.
Entre la Inspeccin Fiscal de la Fiscala
General del Estado y el Fiscal de Sala
contra la Violencia sobre la Mujer se establecern los cauces que permitan a
ambos mantener un adecuado trasvase
de informacin y ejercer sus respectivas
competencias en materia de violencia
domstica y de gnero. As, por el Fiscal
de Sala se remitirn las posibles quejas de
orden disciplinario que reciba, y la Inspeccin Fiscal las notas de retirada de
acusacin y copia de los informes de las
visitas inspectoras ordinarias a las Fiscalas y su Seccin contra la Violencia. En
todo caso al Fiscal Delegado se le dar
traslado de las actas de Juntas que traten
sobre materia de violencia de gnero o
domstica, actas que las Fiscalas han de
enviar con carcter puntual a la Inspeccin Fiscal (Comunicacin 3/3/2004 de
la Inspeccin Fiscal).
Las funciones de supervisin y coordinacin a nivel estatal del Fiscal de Sala
se superponen a las facultades de la mis-

212

ma naturaleza que corresponden al Fiscal

Jefe y al Delegado de la Jefatura en la
Seccin contra la Violencia, por ello
aqul pondr en conocimiento de stos
las observaciones que estime oportunas
para el mejor funcionamiento y organizacin de la Seccin. Igualmente, y por
imperativo legal, comunicar al Fiscal
Jefe los informes que solicite recabando
informacin del Delegado de la Jefatura
en la Seccin contra la Violencia, cuando
no los dirija a l mismo.

Fiscalas, actividad que corresponde supervisar y coordinar al Fiscal de Sala

contra la Violencia.

d) Coordinar los criterios de actuacin de las diversas Fiscalas en materias

de violencia de gnero, para lo cual podr proponer al Fiscal General del Estado
la emisin de las correspondientes instrucciones.

Esta dacin de cuenta implica a su vez

un mecanismo ms de control interno de
la intervencin de las Fiscalas en materia
de violencia de gnero y domstica. Presenta similitud con el informe que ha de
remitir la Fiscala Especial para la Represin de los Delitos Econmicos relacionados con la Corrupcin al Consejo Fiscal y a la Junta de Fiscales de Sala sobre
los procedimientos en que ha intervenido
(art.18 ltimo prrafo Estatuto), ampliando las funciones de estos rganos que
tienen competencias tcnicas y organizativas que pueden recaer sobre la materia
de violencia de gnero.

El conocimiento de los criterios y prcticas de actuacin tcnica, sustantiva y

procesal, que se sigan en los procesos
que tengan por objeto la materia de violencia de gnero, tanto civil como penal,
podr alcanzarse mediante su comprobacin directa o normalmente a travs de la
remisin de informes o copia de documentacin.

El informe es de periodicidad semestral, y tambin abarcar las actuaciones

de intervencin (seguimiento o intervencin concreta), supervisin y coordinacin desplegadas por el Fiscal de Sala
contra la Violencia durante ese tiempo. El
informe se presentar al Fiscal General
del Estado, y a travs de ste, a la Junta de
Fiscales de Sala y al Consejo Fiscal.

El Fiscal de Sala contra la Violencia

informar al Fiscal General del Estado y a
la Secretara Tcnica de la Fiscala General del Estado de las sustanciales discrepancias tcnicas que se susciten entre las
diversas Secciones en la aplicacin de las
normas de violencia de gnero, singularmente las relativas a competencia, o que
le eleven en consulta, para en su caso
proceder al estudio y elaboracin de la
pertinente Instruccin general.
e) Elaborar semestralmente, y presentar al Fiscal General del Estado, para
su remisin a la Junta de Fiscales de Sala
del Tribunal Supremo, y al Consejo Fiscal,
un informe sobre los procedimientos seguidos y actuaciones practicadas por el
Ministerio Fiscal en materia de violencia
de gnero.
La Ley introduce un mecanismo de
dacin de cuenta de la actividad jurisdiccional y no jurisdiccional que desarrollan
las Secciones contra la Violencia de las

3.

Otros cometidos

Tambin son cometidos del Fiscal

contra la Violencia sobre la Mujer, que
asiste al Fiscal General del Estado en el
ejercicio de sus funciones sobre la materia propia de su especialidad (art. 13 Estatuto), adems de los especificados en
el apartado V de esta Instruccin por razn de la funcin de supervisin, los siguientes:
Elaborar una Memoria Anual sobre
la actividad desplegada por el Ministerio
Fiscal en la lucha institucional contra la
violencia de gnero y domstica.
Formular las propuestas y estudios
legales encaminados a mejorar el sistema
organizativo de las Secciones contra la
Violencia que estime oportunas.
Intervenir en los mecanismos interinstitucionales de cooperacin en la lu-

213

cha contra la violencia de gnero y domstica.

cia. En todo caso se le dar traslado del

acta con las conclusiones alcanzadas.

Participar en la adopcin de Protocolos de coordinacin con los dems

organismos implicados en la erradicacin
y prevencin de la violencia de gnero, y
en su caso conocer y ser informado de los
que se establezcan a nivel autonmico o
provincial.

III. LA SECCIN CONTRA LA

VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Mantener los contactos institucionales precisos con las instancias judiciales,

policiales, sanitarias y asistenciales, colegios de abogados y procuradores, y otros
colectivos implicados o afectados a fin de
mantener una cooperacin eficaz en la
respuesta legal a la violencia de gnero y
domstica.
Intervenir en la coordinacin de los
cursos de formacin permanente de fiscales sobre violencia de gnero y domstica, participando en la determinacin de
los criterios para la formacin de fiscales
especialistas.
Participar a las Fiscalas los acuerdos
de las Juntas de Fiscales del Tribunal Supremo que afecten a la materia de su especializacin.
Promover reuniones de los Delegados de la Jefatura en las Secciones contra
la Violencia sobre la Mujer de todas las
Fiscalas del territorio nacional, y de los
de las Fiscalas de una misma Comunidad
Autnoma, para conocer y debatir los
problemas que la materia de violencia
plantea y unificar criterios, con conocimiento del Fiscal General del Estado y de
los respectivos Fiscales Jefes.
Presidir las Juntas de Fiscales Jefes,
que pueda convocar como superior jerrquico, el Fiscal Jefe del Tribunal Superior
de Justicia para fijar posiciones o mantener unidad de criterios sobre materia de
violencia de gnero y domstica (art. 24
p. 5. Estatuto) en las que participarn los
Delegados de la Jefatura en las respectivas Secciones contra la Violencia. La
convocatoria se pondr anticipadamente
en conocimiento del Fiscal de Sala contra
la Violencia a efectos de posible presen-

La Ley Orgnica 1/2004 modifica el

artculo 18 del Estatuto Orgnico del
Ministerio Fiscal para establecer, en cada
Fiscala de Tribunal Superior de Justicia y
de Audiencia Provincial, las que denomina Secciones contra la Violencia sobre
la Mujer.
La implantacin de esta Seccin supone una novedad en la estructura organizativa de las Fiscalas debido a la entidad
y marco competencial que la ley le asigna, original y distinto del Servicio de
Violencia Familiar, su antecedente organizativo ms prximo.
Ante lo irracional del fenmeno violento en el seno familiar, sufrido ordinariamente por mujeres e hijos, y para
potenciar y facilitar su persecucin, la
Circular 1/1998 FGE dispuso la creacin
en cada Fiscala de un Servicio de Violencia Familiar, decidiendo que asignara el Fiscal Jefe un fiscal especialmente
encargado de coordinar la actuacin de
los fiscales que conocan de las causas
incoadas por aquellos comportamientos.
Desde este Servicio se ha pretendido
ofrecer por las Fiscalas una respuesta
ms eficaz al criminal fenmeno de la
violencia domstica, ms all de la fragmentada y voluntarista solucin individual de cada fiscal.
El Servicio de Violencia Familiar pas
a formar parte del elenco de Servicios
Especiales que los ltimos aos se han
constituido en las Fiscalas para asegurar
la vigencia del principio de unidad de
actuacin orgnica del Ministerio Fiscal
ante la especializacin de sus funciones,
bien por imperativo legal, por decisin
del Fiscal General del Estado, o en virtud
del ejercicio de las facultades organizativas reconocidas a Fiscales Jefes y Fisca-

214

las, o por decisin del Fiscal General del

Estado.
As, la Ley Orgnica 5/2000 instituy la
Seccin de Menores en las Fiscalas de
Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia, y en la Fiscala de la
Audiencia Nacional, aunque ya funcionaba antes un Servicio de Menores (art. 18.1
Estatuto modificado por Ley 12/2000, e
Instruccin 2/2000 FGE). Por otra parte, la
Ley 5/2003 otorg entidad formal a las
diversas Secciones que integran la Fiscala
del Tribunal Supremo (art. 24 Estatuto).
La Fiscala General del Estado, en virtud de las facultades de Superior direccin de la Institucin y por considerarlo
conveniente para el servicio y orden interno del Ministerio Fiscal, implant en las
Fiscalas el Servicio de Cooperacin Jurdica Internacional (Instruccin 2/2003), el
Servicio de Extranjera en cuantas consider necesario por sus especiales caractersticas (Circular 1/1994 e Instruccin
2/2002), y el Servicio de Siniestralidad
Laboral en las que su volumen de trabajo
aconsej la especializacin (Instruccin
1/2001).
Adems, muchas Fiscalas han organizado otros Servicios para desde ellos
prestar una atencin especializada,
como Delitos econmicos, Tribunal
del Jurado, Medio Ambiente, Vigilancia Penitenciaria, Civil, Proteccin de Menores, Incapacidades,
Familia, Laboral o Contenciosoadministrativo.

IV. NATURALEZA DE LAS SECCIONES

CONTRA LA VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER
La Seccin contra la Violencia sobre la
Mujer aparece vinculada a la creacin de
los juzgados de Violencia sobre la Mujer
y a la materia objeto de su competencia,
determinacin que ha requerido la modificacin de normas de la Ley de Demarcacin y Planta Judicial, de la Ley Org-

nica del Poder Judicial, y de las Leyes de

Enjuiciamiento Civil y Criminal, ante la
configuracin de los Juzgados de Violencia como rganos especializados del orden jurisdiccional penal pero con atraccin de competencias civiles relacionadas con la violencia de gnero.
La esperanza depositada en el Ministerio Fiscal para erradicar el fenmeno
violento ha movido la idea de crear en las
Fiscalas esta nueva Seccin, a modo de
Unidad especializada y organizada, con
entidad propia y especficos cometidos,
integrada en el organigrama de funcionamiento y servicios de cada fiscala. La
Seccin contra la Violencia sobre la Mujer aglutina un conjunto de medios personales y materiales que se organizan
ante la exigencia de especializar la intervencin del Ministerio Fiscal en materias
relacionadas con la violencia de gnero
(art. 439 LOPJ y 11 Ley 30/1992), no
constituyndose en rgano del Ministerio Fiscal ni en Fiscala Especial (art. 12
Estatuto).
Frente a la funcin esencialmente
coordinadora del Servicio de Violencia
Familiar de las Fiscalas (de resultado no
siempre satisfactorio), la incorporacin al
Estatuto de la nueva Seccin contra la
Violencia sobre la Mujer con criterios de
eficiencia y servicio al ciudadano involucra mas an al Ministerio Fiscal en la
persecucin de la violencia de gnero,
requiriendo del fiscal una ms intensa
participacin aprovechando su configuracin constitucional de activo defensor
de los derechos fundamentales y del inters social (art. 24 CE).
Las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer se integran con operatividad
en las respectivas Fiscalas. Los fiscales
adscritos a ella se encuentran bajo la
dependencia del Fiscal Jefe respectivo,
pero el ejercicio de las facultades de direccin y coordinacin del Fiscal Jefe
sobre la violencia de gnero se atemperan y ajustan ante las funciones que debe
encomendar especficamente al Fiscal
Delegado de la Jefatura en la Seccin y
las estatutariamente atribuidas al Fiscal

215

de Sala contra la Violencia sobre la Mujer, lo que les otorga una particular impronta inexistente hasta el momento en
la Institucin.
El carcter especializado de la Seccin
de Violencia deviene de la especfica
materia sobre la que recae su actuacin,
que requiere formacin y sensibilidad en
los fiscales ante el drama humano y social que han de atender. Como se dijo en
la Instruccin 4/2004 FGE la mujer que
acude a cualquier oficina del Ministerio
Fiscal, est denunciando un hecho delictivo, pero al propio tiempo, est exteriorizando su confianza en que los mecanismos jurdicos de proteccin van a
funcionar eficazmente. Y el fiscal representa una pieza clave a la hora de activar
esa respuesta jurdica de salvaguarda y
tutela.
La Ley Orgnica 1/2004 persigue fomentar la especializacin de los colectivos profesionales que intervienen en el
proceso de proteccin a las vctimas
(art. 2.j), tratando de asegurar en los
fiscales una especfica formacin relativa a la igualdad y no discriminacin por
razn de sexo y sobre violencia de gnero (art. 47). Sin embargo, el elevado
nmero de Juzgados de Violencia sobre
la Mujer y la proyeccin de los cometidos de la Seccin contra la Violencia en
la Capital y Adscripciones, no contribuye a promover la pretendida especializacin.
Por su denominacin podra parecer
que la Seccin cie exclusivamente sus
funciones a la lucha contra la violencia
de gnero (estadsticamente la manifestacin de violencia domstica que cuenta
con mayor nmero de vctimas), pero la
competencia atribuida a los juzgados de
Violencia sobre la Mujer y las medidas
judiciales de proteccin y seguridad previstas en la Ley pueden extenderse a un
circulo subjetivo ms amplio (art. 87 ter
LOPJ).
La actuacin del Servicio de Violencia
Familiar pasar a integrarse en la Seccin
contra la Violencia sobre la Mujer. La
creacin de la nueva Seccin exige no

duplicar servicios, pero tampoco restringir o suprimir los eficazmente prestados

a los dems integrantes del entorno prximo de la mujer. El nivel de proteccin del
circulo subjetivo familiar-convivencial no
ha de decaer o resultar inferior. Debe
extenderse a toda la violencia domstica.
La Ley de Proteccin Integral quiere proporcionar una respuesta global a cuanto
la violencia de gnero representa, y con
este objetivo la Seccin Contra la Violencia sobre la Mujer ser de Gnero y Domstica.
La intervencin en materia penal y civil de la Seccin contra la Violencia sobre
la Mujer se caracteriza por su vis atractiva
sobre determinados cometidos asumidos
por otros Servicios de las Fiscalas. Ante
la coincidente intervencin en algunas
materias, la reestructuracin organizativa
de las Fiscalas podra sugerir en alguna
de ellas la conveniencia de integrar el
Servicio de Familia o Civil en la nueva
Seccin, o al menos alguno de sus fiscales, para mejor aprovechar los limitados
medios personales de que se dispone y su
experiencia.
El funcionamiento de la nueva Seccin
exige continua coordinacin y relacin
con otros Servicios de Fiscala. Con Extranjera, para conocer la situacin legal
del agresor extranjero en Espaa y su
entorno familiar... Con Proteccin de
Menores, para actuar cerca de la Administracin ante los problemas de la poblacin menor de edad, frecuentemente
marginada y desamparada por su entorno
familiar violento, previniendo y evitando
situaciones que puedan desembocar en
daos fsicos o psquicos. Con la Seccin
de Incapacidad, para el conocimiento y
control de los internamientos de muchos
agresores ante la realidad de los problemas psiquitricos que frecuentemente
presentan quienes cometen actos de violencia de gnero. Con Vigilancia Penitenciaria, por la importancia que el control
de la ejecucin y el cumplimiento de la
pena representa para las vctimas, que
tienen derecho a ser informadas en todo
momento de la situacin penitenciaria

216

del agresor (art. 544 ter.9 LECrim). Con la

Seccin de Menores, para disponer el
oportuno seguimiento del agresor violento que alcanza la mayora de edad
La coordinacin entre Secciones y
Servicios de Fiscalas es uno de los fines
perseguidos por la Ley de Proteccin Integral: coordinar los recursos e instrumentos de todo tipo de los poderes pblicos para asegurar la prevencin de los
hechos de violencia de gnero y, en su
caso, la sancin adecuada a los culpables
[art. 2.h)].

V. COMPOSICIN DE LAS SECCIONES

CONTRA LA VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER
La Seccin contra la Violencia estar
integrada por un fiscal Delegado de la
Jefatura, que asumir las funciones de
direccin y coordinacin que especficamente le sean encomendadas, y los
fiscales adscritos que se determinen pertenecientes a las respectivas plantillas
(art. 22.5 correccin errores BOE 12
abril 2005 y 18.1 Estatuto).
Configurada la Seccin contra la Violencia como unidad especializada de la
Fiscala, consecuencia ineludible de su
creacin es contar con el nmero adecuado de fiscales para desempear las
funciones legalmente asignadas.
La violencia de gnero, an no siendo
materia ex novo ni suscitar graves problemas tcnico-jurdicos, por la sujecin al
trabajo y dedicacin que requiere, exige
disponer de los pertinentes medios personales para despachar los procedimientos,
asistir a vistas o comparecencias, atender
a vctimas y letrados
La actividad jurisdiccional en que intervendr la Seccin por una parte se
concentra en la Capital ante los Juzgados
de Violencia sobre la Mujer (tambin ante
los especializados Juzgados de lo Penal,
y Secciones Civil y Penal de Audiencias
Provinciales), pero por otra se dispersa en

la provincia ante los Juzgados de Violencia existentes en cada partido judicial de

su mbito territorial, lo que exige un esfuerzo institucional de reordenacin de
servicios para aprovechar debidamente la
dedicacin de los fiscales, tanto en la
Capital como en las Adscripciones Permanentes, con especfico apoyo de aquellas a estas para poder prestar adecuadamente el servicio.
Al finalizar el presente ao la plantilla
de fiscales se ver incrementada con 135
nuevas plazas, aunque se dispondr de 35
al entrar en funcionamiento los nuevos
Juzgados y Secciones contra la Violencia
(RD 514/2005, de 8 de junio). Ante las
limitaciones presupuestarias existentes, y
sin perjuicio de la cobertura de las nuevas
plazas con fiscales sustitutos hasta la incorporacin de la prxima promocin de
fiscales, se requiere mejorar el rendimiento organizativo de los limitados medios
personales de las Fiscalas.
Sin perjuicio de la ampliacin de plazas de fiscales ante el continuo incremento de rganos judiciales y nuevas o ms
amplias funciones atribuidas al Ministerio Fiscal, la intervencin de la Seccin
de Violencia en materias civiles asumidas
antes por otros Servicios de la Fiscala
(Civil o Familia) puede comportar por su
correlativa menor carga de trabajo la
reordenacin de los fiscales adscritos a
estas para incorporarse a la nueva Seccin, con exclusividad o de manera
compartida, si no se llegaran a integrar
ambas Secciones como se indic anteriormente. Similar deduccin procede de
la asuncin penal de la violencia de gnero por la nueva Seccin, que libera
de su despacho a los fiscales encargados
de los juzgados de instruccin.
En la mejora del rendimiento organizativo debe encuadrarse la utilizacin de
medios tcnicos, y singularmente la videoconferencia. Se procurar potenciar
por las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer el sistema de videoconferencia u otro similar que permita la comunicacin bidireccional y simultanea de la
imagen y sonido como medio de inter-

217

vencin a fin de evitar el desplazamiento

del fiscal adscrito a la Seccin a sede distinta (art. 306 LECrim, 3 Estatuto, e Instruccin 3/2002 FGE) en las ordenes de proteccin, comparecencia de diligencias
urgentes, de medidas de prisin...
La dotacin de fiscales de las Adscripciones es muy dispar. Algunas no son
autosuficientes, y obligan a que determinados rganos judiciales de su mbito
territorial, o sus procedimientos, sean
atendidos o despachados por fiscales de
la Capital. Sin perjuicio de ir corrigiendo
estas disfunciones con creacin de nuevas plazas en las Adscripciones y, en su
caso, amortizando otras de la Capital,
aquella asistencia debe mantenerse, y
reforzarse ms si cabe, ante la entrada en
vigor de la Ley de Proteccin Integral. La
posibilidad de asignar fiscales que les
asistan aparece expresamente acogida en
la Instruccin 1/2003 sobre Aspectos
organizativos de las Fiscalas y sus Adscripciones.
Ante la entrada en funcionamiento de
la nueva Seccin corresponde a los Fiscales Jefes planificar los servicios de
Fiscalas y Adscripciones con un equitativo y reequilibrado reparto del trabajo
incluido el servicio de guardia entre todos los fiscales, tanto de la plantilla de la
Capital como de las Adscripciones. Un
colectivo esfuerzo de adaptacin, encaminado a optimizar el aprovechamiento
de los recursos personales disponibles, ha
de evitar privilegios o sobrecargas de
trabajo derivadas de una estricta distribucin meramente territorial que no siempre tuvo en cuenta en las Adscripciones
aquel parmetro, con especfica consideracin de las Adscripciones Permanentes
constituidas en las islas menores y en las
Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla.
Especifican los artculos 22.5 y 18.1
del Estatuto, que los fiscales adscritos a la
Seccin cuando las necesidades del
servicio lo aconsejen podrn actuar tambin en otros mbitos o materias, y que
el Delegado de la Jefatura asumir la
funcin con carcter exclusivo o compartido con otras materias.

Esta flexibilidad de los integrantes de la

Seccin para actuar con exclusividad o
tambin en otros cometidos, advierte del
variable nmero de fiscales que podran
adscribirse al servicio de la nueva Seccin en la Capital y Adscripciones, aunque esta circunstancia depender bsicamente de los Juzgados de Violencia que
se constituyan en el territorio.
Frente a la centralizacin que facilitara el servicio a prestar por la Seccin si
los Juzgados de Violencia radicaran exclusivamente en la Capital o en determinadas sedes de Adscripciones, la dispersin territorial de estos rganos judiciales
(justificada por razones de poltica criminal para acercar la justicia a los ciudadanos) implica que la cifra de fiscales haya
de adaptarse tambin en cada Fiscala y
Adscripcin a sus propias peculiaridades: tamao de la Fiscala, nmero y tamao de las Adscripciones, Servicios
constituidos, fiscales de plantilla, asuntos
de violencia, servicios de guardia, insularidad.
Pero la Seccin exige una estable dotacin de fiscales incompatible con un reparto de trabajo que haga rotar a un
grupo indistinto de fiscales por los diversos rganos judiciales encargados de
violencia, para asistir a vistas o despachar
el trmite escrito, y especialmente en
actuaciones ante el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer, aunque la estabilidad no
significa que peridicamente no puedan
cambiar los fiscales adscritos a la Seccin
contra la Violencia.
Para equilibrar la dedicacin exclusiva
a la Seccin, los fiscales adscritos a Violencia podran dejar de intervenir, o hacerlo en menor medida, en los turnos de
vistas de los Juzgados de lo Penal y Audiencia Provincial no especializados de
la Capital, sealamientos que atenderan
con mayor intensidad los restantes fiscales encargados de juzgados de Instruccin de la Capital, que no despacharn
nuevos asuntos de violencia de gnero.
Igualmente, los fiscales adscritos a la
Seccin podran actuar menos ante el
Juzgado de Guardia, o solo cuando este

218

servicio correspondiera al Juzgado de

Instruccin, o de Primera Instancia e Instruccin, que asume la violencia de gnero. La mayor carga de guardias podra
distribuirse entre los dems fiscales encargados de juzgados de instruccin, teniendo en cuenta que el servicio de
guardia se aliviar pues los nuevos Juzgados asumen toda la materia de violencia
de gnero en horas de audiencia. Fuera
de ellas, los fiscales de guardia intervendrn en cuantas actuaciones urgentes de
aquella naturaleza proceda, aun no estando adscritos a la Seccin.
No obstante, lo expuesto anteriormente ha de interpretarse con un criterio de
flexibilidad, que permita resolver los problemas organizativos que plantee la prestacin del servicio contra la violencia en
cada Adscripcin concreta, de manera
que partiendo de un nmero estable de
fiscales encargados exclusivamente de la
materia de violencia, esta atencin pueda
acompaarse de un sistema rotatorio en
determinados partidos judiciales que
module la exigencia de especializacin y
dedicacin exclusiva, que en todo caso
es requerido en la Capital y en las principales ciudades.
Los Fiscales Jefes con la autonoma
que les reconoce el Estatuto para organizar y distribuir el trabajo [art. 18.1.a)]
tras or a la Junta, dispondrn los fiscales
que pasarn a integrar la Seccin contra
la Violencia sobre la Mujer en la Capital
y en las Adscripciones Permanentes, con
exclusividad o compartiendo otras materias o mbitos, aunque el periodo vacacional que se iniciar en fechas prximas
a la entrada en vigor de la Ley Integral, al
disminuir temporalmente los fiscales
efectivos de plantilla, exigir una asignacin y reparto de trabajo provisional
hasta su determinacin en momento
posterior. Se abrir as un tiempo de espera que permitir conocer mejor el impacto de los nuevos Juzgados sobre la
organizacin de las Fiscalas, y con esta
experiencia perfilar el diseo y dimensin de la Seccin para su mayor efectividad.

Hechas las anteriores consideraciones

procede establecer otros criterios organizativos (art. 22.2 Estatuto):
1. La Seccin contra la Violencia
sobre la Mujer existir en todas las Fiscalas. Tendr fiscales adscritos para intervenir ante los Juzgados de Violencia sobre
la Mujer y dems rganos judiciales especialmente encargados de la materia
objeto de su competencia (Juzgados de lo
Penal en Capital y Adscripciones, y Audiencia Provincial: Secciones Civiles o
Penales). Su nmero, oda la Junta, se
adaptar a las necesidades que en cada
momento precise el servicio. En consideracin a la escasa dotacin de fiscales de
la Adscripcin o circunstancias similares
(plazas vacantes cubiertas por sustitutos) la Seccin podr atender el servicio directamente desde la Capital.
2. En todas las Fiscalas habr un
Delegado de la Jefatura en materia relacionada con la violencia de gnero, sin
perjuicio de la entidad y nmero de las
facultades de direccin y coordinacin
que le delegue el Fiscal Jefe (art. 22.5
Estatuto).
3. El fiscal Delegado de la Jefatura en
la Seccin contra la Violencia ser nombrado por el Fiscal General del Estado,
tras convocatoria interna de la plaza entre
los fiscales que integren la plantilla de la
respectiva Fiscala (incluidas las Adscripciones Permanentes). La propuesta del
Fiscal Jefe, oda la Junta de Fiscala,
acompaar relacin de todos los fiscales
solicitantes y de los mritos alegados por
cada uno de ellos. Podr ser Fiscal Delegado un fiscal titular de categora segunda o tercera. De no existir peticionarios
el Fiscal Jefe propondr al fiscal que considere ms idneo. Ningn obstculo
existe para que el Teniente Fiscal asuma
el cargo si as se estima oportuno.
La convocatoria, a la que se dar la
debida publicidad, fijara plazo suficiente
para formular la solicitud y aportar meritos o currculo justificativo, dando la
mayor celeridad al posterior trmite. Se
valorar como mritos la anterior funcin
desempeada, los cursos a los que se

219

haya asistido, impartidos o superados, y

cualquier otra circunstancia que implique conocimiento especializado en la
materia o idoneidad.
La resolucin del Fiscal General del
Estado podr discrepar de la propuesta de
nombramiento elevada por el Fiscal Jefe
respectivo, siendo en este caso motivada.
El nombramiento no precisa audiencia
del Consejo Fiscal.
El nombramiento de fiscal Delegado
no est sujeto a lmite temporal pero ser
renunciable por razones justificadas. La
renuncia requerir la aprobacin del
Fiscal General del Estado, vistas las razones que por escrito aduzca el interesado,
que podr delegar aquella funcin en el
Fiscal de Sala contra la Violencia sobre la
Mujer. La efectividad de la renuncia podr aplazarse para evitar perjuicios al
inters general que defiende el Ministerio
Fiscal. El nombramiento de nuevo Fiscal
Jefe de la Fiscala no implica legalmente
el cese del Fiscal Delegado.
El Fiscal Delegado podr ser relevado
del cargo en cualquier momento por resolucin motivada del Fiscal General del
Estado o a propuesta tambin motivada
del Fiscal Jefe respectivo, oda la Junta de
Fiscala (art. 22 Estatuto).
Antes de adoptar la decisin que proceda, el Fiscal General del Estado podr
or el parecer del Fiscal de Sala Delegado
contra la Violencia sobre la Mujer dada
su funcin de supervisar las Secciones de
Violencia [art. 18 quater.c) Estatuto]. El
Fiscal General del Estado motivando
debidamente el acuerdo podr discrepar de la propuesta de relevo (art. 22.6
Estatuto).
4. El Fiscal Delegado de la Jefatura en
la Seccin contra la Violencia sobre la
Mujer ejerce las facultades delegadas en
el mbito territorial de la respectiva Fiscala, y asumir la responsabilidad de:
a) Dirigir la Seccin en las facetas
que le encomiende el Fiscal Jefe.
b) Coordinar la actividad y cometidos de la Seccin y de los fiscales adscritos que le encomiende el Fiscal Jefe,

tanto en la Capital como en las Adscripciones, y de cuantos fiscales hayan de

participar en materias propias de la Seccin, por corresponder a su intervencin
(ej.: actuaciones en servicio de guardia)
o coordinacin (violencia domstica).
c) Intervenir ante los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer y dems rganos judiciales encargados de materia de
violencia, salvo que los cometidos de
direccin y coordinacin no lo permitan.
En la Capital siempre habr al menos
otro fiscal adscrito a la Seccin, de manera que aqul pueda ser sustituido en los
casos ordinarios de baja por enfermedad,
licencias o permisos, y cuando cese (sea
por traslado a destino en Fiscala distinta
o por otra causa) mientras se procede a la
designacin de nuevo Delegado.
El Fiscal Coordinador de la Adscripcin
Permanente podr encargarse de la actividad de coordinacin de la Seccin
contra la Violencia en su mbito territorial, cometido que desempear en colaboracin con el Delegado de la Jefatura.
5. El Fiscal Jefe, como titular de la
Fiscala, es responsable de la actividad
que desarrolle la Seccin de Violencia
contra la Mujer. Resolver las posibles
discrepancias de criterio entre el Delegado y los fiscales adscritos. Le corresponde
la supervisin inmediata de su funcionamiento y la supervisin mediata de la
gestin de direccin y coordinacin encomendada al fiscal Delegado de la Jefatura, sin que esta responsabilidad quede
diluida por la funcin de supervisin general que, a nivel estatal sobre la actuacin de todas las Secciones contra la
Violencia de las Fiscalas, corresponde al
Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General del Estado contra la Violencia sobre la
Mujer, [art. 18 quater.1.c) Estatuto].
El fiscal Delegado de la Jefatura pondr
en conocimiento del Fiscal Jefe los hechos relativos al ejercicio de las funciones delegadas que por su importancia o
trascendencia deba conocer (art. 25.2
Estatuto), sin perjuicio de emitir los informes que el Fiscal de Sala Delegado con-

220

tra la Violencia sobre la Mujer le requiera

[art. 18 quater.1.c) Estatuto].
6. La delegacin recaer sobre las
actividades de direccin o coordinacin
compatibles con la responsabilidad de
supervisin que corresponde al Fiscal
Jefe. El contenido de las funciones delegadas, inspirado en el principio de dotar
de mayor eficacia a la Seccin, vendr
determinado por el nmero de asuntos de
violencia de gnero, el carcter especializado del servicio, y la conveniencia de
descargar de cometidos al Fiscal Jefe.
El Fiscal Jefe formalizar la delegacin
por escrito. El documento de delegacin
recoger de manera expresa las funciones
relacionadas con la materia de violencia
que se delegan, modificndose cuantas
veces sea preciso, ampliando o restringiendo aquellas en aras a procurar la
mxima eficacia al cargo de Fiscal Delegado y a la Seccin. De los documentos
de delegacin y sus modificaciones se
dar cuenta a la Inspeccin Fiscal y al
Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General del Estado contra la Violencia sobre la
Mujer.
El Fiscal Delegado de la Jefatura no
podr delegar las competencias que ejerza por delegacin del Fiscal Jefe, salvo
con su autorizacin y para concretas
gestiones.
Son funciones que los Fiscales Jefes
podrn encomendar al Delegado de la
Jefatura, entre otras:
a) la coordinacin, reparto de trabajo y asignacin de servicios entre los fiscales adscritos a la Seccin.
b) la relacin con los fiscales Delegados de Jefatura de otras Secciones, con
los Coordinadores de los dems Servicios
de la Fiscala respectiva y de las Adscripciones Permanentes.
c) la organizacin de los Registros de
la Seccin.
d) la ordenacin y reparto de trabajo
del personal auxiliar adscrito a la Seccin, as como la emisin de instrucciones sobre cuestiones accesorias o com-

plementarias al funcionamiento de la
Secretara de la Seccin, que en todo
caso conocer de ellas previamente el
Fiscal Jefe.
e) la elaboracin de estudios para
mejorar el servicio que presta la Seccin
o sobre las cuestiones tcnicas que suscite la aplicacin de la normativa de violencia de gnero. El Jefe introducir para
debate en Junta de Fiscala las propuestas
que se deriven, o formular consulta sobre la cuestin controvertida a la Fiscala
General del Estado.
f) la elaboracin y remisin de los
informes estadsticos relativos a la Seccin.
g) el control de las retiradas de acusacin en procedimientos relacionados
con violencia de gnero y domstica, sin
perjuicio de la dacin de cuenta en Junta
y de la puntual remisin de nota a la
Inspeccin Fiscal (Instruccin 1/87 FGE y
Comunicacin 4/3/04 de la Inspeccin
Fiscal).
h) el visado de escritos de calificacin y de solicitudes de sobreseimiento
en causas de violencia de gnero y domstica, en la Capital y, en su caso, Adscripciones Permanentes, as como de las
sentencias dictadas por los rganos judiciales sobre la materia de violencia, y de
los recursos que se interpongan.
i) el visado de los dictmenes de
competencia sobre materia de violencia
de gnero y domstica.
j) la emisin de los certificados acreditativos de indicios de violencia de gnero y su visado (Instruccin 2/2005 FGE).
k) la supervisin de las causas penales por violencia de gnero con inculpados sometidos a medida cautelar de prisin, sin perjuicio del control que detalla
la Instruccin 3/2005 FGE, y el visado o
conocimiento posterior de las peticiones
por escrito de libertad o prisin.
l) la redaccin del apartado de la
Memoria de la Fiscala relativo a la Seccin contra la Violencia sobre la Mujer.

221

m) la coordinacin con los Servicios

de Asistencia a las Vctimas, Cuerpos de
Polica, y Equipos multidisciplinares de
valoracin forense integral (DA 2. LO
1/2004).
n) dacin de cuenta al Fiscal de Sala
contra la Violencia de los hechos relativos a violencia de gnero que puedan
merecer la consideracin de especial
trascendencia a los efectos de su posible
intervencin directa (art. 18 quter.1 Estatuto).
) ser portavoz ante los medios de
comunicacin en materia de violencia de
gnero y domstica. En todo caso, el
portavoz de la Fiscala transmitir la informacin sobre esta materia de violencia
en coordinacin con el fiscal encargado
del asunto, y el fiscal Delegado de la Jefatura en la Seccin contra la Violencia
sobre la Mujer, bajo la direccin del Fiscal Jefe (se matiza la conclusin IV del
apartado XI de la Instruccin 3/05 FGE
sobre Relaciones del Ministerio Fiscal
con los medios de comunicacin).
7. Corresponde al Fiscal Jefe la designacin de los fiscales adscritos a la
Seccin contra la Violencia en la Capital
y en las Adscripciones Permanentes.
Proceder su nombramiento entre los
fiscales de las respectivas plantillas que
lo soliciten. A tal efecto, el Fiscal Jefe
efectuar la oportuna comunicacin
para conocimiento general. Tendrn
preferencia los fiscales que por razn de
anteriores funciones desempeadas,
cursos impartidos o superados u otra
circunstancia anloga, se hayan especializado en la materia (art. 18.1 p. 1.
Estatuto). Solo por razones excepcionales, fiscales con plaza en las Adscripciones podrn ser adscritos a la Seccin en
la Capital. De no haber fiscales que soliciten ser adscritos a la Seccin, el Fiscal Jefe designar a los que vengan
despachando los Juzgados de 1. Instancia e Instruccin, o de Instruccin, que
pasen a serlo de Violencia sobre la Mujer. Si fueren varios los fiscales, o el
Juzgado fuese de nueva creacin, corresponder al fiscal que considere ms

idneo. Cuando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no sean exclusivos,

los fiscales adscritos a ellos se encargarn tambin del despacho de las dems
materias penales y civiles que no sean
violencia de gnero, asistiendo al servicio de guardia cuando le corresponda al
Juzgado, salvo necesidades del servicio
o razones justificadas en el reparto equitativo de asuntos. Los fiscales sustitutos
pueden ser adscritos a la Seccin contra
la Violencia.
8. Todos los fiscales cuando presten
servicio de guardia atendern los asuntos de violencia de gnero fuera de las
horas de audiencia de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer, y cuando fuera
preciso, para auxiliar al fiscal adscrito,
podrn actuar ante ellos en las horas de
audiencia.

VI. MARCO DE FUNCIONAMIENTO

PENAL DE LA SECCIN CONTRA
LA VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
El artculo 18.1 del Estatuto atribuye a
la Seccin contra la Violencia sobre la
Mujer en el orden penal la funcin de
intervenir en los procedimientos penales por los hechos constitutivos de delitos o faltas cuya competencia est atribuida a los Juzgados de Violencia sobre
la Mujer.
En su virtud, la funcin a desarrollar en
el orden penal por los fiscales adscritos a
la Seccin viene determinada por la competencia objetiva que la Ley Orgnica del
Poder Judicial atribuye por razn de la
materia a los Juzgados de Violencia sobre
la Mujer (art. 87 ter.1 LOPJ).
Sin perjuicio de las precisiones de orden sustantivo y procesal que recoger
una prxima Circular, procede efectuar
las siguientes consideraciones y orientaciones organizativas sobre la Seccin
contra la Violencia sobre la Mujer:
Intervendr en todos los procesos
penales por delito o falta relativos a vio-

222

lencia de gnero que instruyan los Juzgados que sean de Violencia sobre la Mujer
(cometidos funcionales de instruccin de
causas penales; fallo de conformidad art.
801 LECr. en diligencias urgentes; conocimiento y fallo de juicios de faltas).
Los procesos por violencia de gnero
que se encuentren en tramitacin a la
entrada en vigor de la Ley, que continuarn hasta su conclusin por sentencia
firme bajo la competencia de los rganos
judiciales que vinieren conociendo de
ellos (DT. 1. LO 1/2004), sern despachados por los fiscales encargados de los
respectivos juzgados salvo que el nmero
de fiscales con que cuente la Seccin
permita hacerse cargo de ellos o sean
procesos especialmente significativos por
su gravedad y trascendencia pblica. En
todo caso, la Seccin extender sobre los
procesos la actividad de coordinacin,
registro y estadstica.
La Seccin contra la Violencia sobre
la Mujer ser de Gnero y Domstica, de
manera que junto a la intervencin en
materias atribuidas a los Juzgados de
Violencia, la Seccin mantendr la actividad de coordinacin, registro y estadstica de los procedimientos por conductas
de violencia domstica, y si fuere posible
tendr intervencin tambin en estos
procedimientos.
Intervendr siempre en las cuestiones de competencia que se susciten entre
rganos judiciales para conocer de los
delitos o faltas por violencia de gnero
cuya instruccin corresponde a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, incluyendo los supuestos de inadmisin de
pretensin por no constituir los actos de
forma notoria expresin de violencia de
gnero (art. 87 ter.4 LOPJ). Se cuidar
especialmente la emisin de estos dictmenes para evitar posturas contrarias
dentro de la Seccin y de la Fiscala. A los
mismos fines se mantendr la oportuna
relacin con las Secciones contra la Violencia de otras Fiscalas.
Intervendr ante el Juzgado de lo
Penal, Audiencia Provincial, y Tribunal del
Jurado en la fase de enjuiciamiento de los

procesos -relativos a violencia de gneroinstruidos por el Juzgado de Violencia

sobre la Mujer (art. 14 LECrim). Igualmente, en los recursos ante la Audiencia
Provincial contra las resoluciones de los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer de
la provincia (art. 82.1.4. LOPJ), contra
sentencias de los Juzgados de lo Penal en
causas instruidas por los Juzgados de
Violencia (art. 82.1.2. LOPJ), y ante la
Sala de lo Penal del Tribunal Superior de
Justicia en los recursos contra sentencias
dictadas por el Tribunal del Jurado por
causas instruidas por el Juzgado de Violencia (art. 846 bis.a LECrim).
Intervendr en la ejecutoria de sentencias dictadas en procesos relativos a
violencia de gnero instruidos o tramitados por los Juzgados de Violencia sobre
la Mujer.
No intervendr en las solicitudes de
habeas corpus planteadas por detenidos
implicados en delitos relacionados con
actos de violencia de gnero. En todo
caso se dar cuenta del incidente y su
resultado a la Seccin.
Acreditar mediante el pertinente
informe la existencia de indicios de ser la
mujer vctima de violencia de gnero en
tanto se dicta la orden de proteccin, a fin
de reclamar los derechos laborales, de
Seguridad Social y empleo recogidos en
los artculos 21 y 22 de la Ley Orgnica
(art. 23 LO 1/2004), los derechos econmicos por ayudas sociales (art. 27 y 23 LO
1/2004), y cuando la vctima es funcionaria, para hacer efectivo el reconocimiento
de los derechos de movilidad geogrfica
de centro de trabajo, excedencia, y reduccin o reordenacin del tiempo de trabajo (art. 24 a 26 LO 1/2004, e Instruccin
2/2005 FGE).
Intervendr en la tramitacin de las
rdenes de proteccin a vctimas de violencia de gnero ante los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer (art. 87 ter.1.c
LOPJ y 544 ter LECrim), y de las que se
presenten ante Juzgado o Tribunal distinto que est conociendo de los procedimientos instruidos por el Juzgado de

223

Violencia cuando surja la situacin de

riesgo (art. 544 ter.11 LECrim).
Salvo que el nmero de fiscales adscritos lo permita, la Seccin no intervendr
en las solicitudes de proteccin presentadas ante el Juzgado de Instruccin en
funciones de guardia por no estar de servicio el Juzgado de Violencia [art. 87.1.f)
LOPJ, y 62 LO 1/2004]. Del incidente se
dar cuenta en todo caso a la Seccin.
Intervendr en el pronunciamiento
sobre medidas cautelares de proteccin y
seguridad de las victimas (arts. 63 a 66
LO 1/2004: proteccin de datos y limitaciones a la publicidad; medidas de salida
del domicilio, alejamiento o suspensin
de comunicaciones; suspensin de patria
potestad o custodia de menores; suspensin del rgimen de visitas, y del derecho
a la tenencia, porte y uso de armas), en
todos los procedimientos por violencia
de gnero que instruyan los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer (art. 61 y 68 LO
1/2004). Tambin sobre el mantenimiento de estas medidas en los mismos procedimientos, tras la sentencia definitiva y
durante la tramitacin de los eventuales
recursos (art. 69 LO 1/2004).
Instruir las diligencias informativas
o de investigacin de Fiscala que tengan
por objeto conductas de la competencia
del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
(arts. 5 Estatuto y 773.2 LECrim).
Supervisar que los Secretarios de
juzgados y Tribunales remitan al Registro
Central para la proteccin de las vctimas
de la violencia domstica los datos relativos a penas y medidas de seguridad
impuestas en sentencias por delito o falta
relacionadas con violencia de gnero, y
las medidas cautelares y rdenes de proteccin acordadas en procedimientos
penales en tramitacin por violencia de
gnero. Igualmente, la remisin de comunicacin a la Polica Judicial de las medidas cautelares y rdenes de proteccin
dictadas en esos procedimientos, y a las
Administraciones pblicas competentes
en materia de proteccin social (art. 544
ter.8 y 10 LECrim; 5, 6, y disp. adicional
nica RD 355/2004).

Mantendr en el mbito territorial

de la Fiscala la actividad de colaboracin y participacin precisa con los Servicios y Entidades, pblicas y privadas,
que tengan como funciones desarrollar la
asistencia y proteccin integral de las
vctimas de gnero, contribuyendo a coordinar los recursos e instrumentos para
asegurar la prevencin de los hechos de
violencia, la ayuda social integra y, en su
caso, la sancin adecuada a los culpables
(arts. 2 y 19.4 LO 1/2004). Especialmente
se colaborar en el mbito sanitario con
la Autoridad competente para potenciar
la informacin del personal facultativo
sobre deteccin precoz de la violencia de
gnero y traslado de datos a la autoridad
judicial y fiscal (art. 15 LO 1/2004).
Velar porque los servicios, organismos y oficinas de las Administraciones
pblicas encargadas de informar y asistir
social y jurdicamente a las vctimas de
violencia de gnero, presten informacin
plena y asesoramiento adecuado a su situacin personal (art. 18 LO 1/2004), interviniendo con las Administraciones
competentes en la elaboracin de planes
de colaboracin y articulacin de protocolos de actuacin para garantizar la tarea de prevencin, asistencia y persecucin de los actos de violencia de gnero
(art. 32 LO 1/2004).
Supervisar que desde el mbito judicial se notifique e informe adecuadamente a las vctimas de violencia de gnero las ayudas previstas en la Ley 35/1995,
de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Vctimas de Delitos Violentos y
contra la Libertad Sexual.
Coordinar desde la Fiscala la actuacin que proceda de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, estatal, autonmica o local, y de las Unidades especializadas en la prevencin de la violencia de
gnero y el control de la ejecucin de las
medidas judiciales adoptadas (art. 31 LO
1/2004). Se mantendrn encuentros peridicos con las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad para conseguir la adecuada
aplicacin de los cambios legislativos en
materia de violencia de gnero y doms-

224

tica, especialmente ante la labor precalificatoria que se les encomienda en el

mbito de los juicios rpidos.

VII. MARCO DE FUNCIONAMIENTO

CIVIL DE LAS SECCIONES
CONTRA LA VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER
El reformado artculo 18.1 del Estatuto
atribuye a la Seccin Contra la Violencia
sobre la Mujer en el orden civil la funcin
de intervenir directamente en los procesos civiles cuya competencia est atribuida a los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer.
La funcin a desarrollar en el orden
civil por las Secciones contra la Violencia
de las Fiscalas viene determinada por la
competencia objetiva que la Ley Orgnica del Poder Judicial atribuye por razn
de la materia a los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer (arts. 87 ter.2 y 3 LOPJ).
La competencia mixta de los Juzgados
de Violencia pretende que los procedimientos civiles y penales relacionados
con la violencia de gnero sean objeto
de tratamiento ante el mismo rgano
judicial especializado en la primera instancia, excluyendo establecer un orden
jurisdiccional nuevo o la asuncin de
competencias penales por parte de los
jueces civiles.

Intervendr en los procesos civiles

relacionados con violencia de gnero
que tramiten los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer, en esta calidad, desde la
fecha de su entrada en funcionamiento.
El marco de funcionamiento de las
Secciones contra la Violencia que en el
orden civil establece el Estatuto, no implica la asuncin de nuevas competencias por el Ministerio Fiscal, sino la reestructuracin organizativa de esos cometidos, de manera que algunos pasan a ser
desempeados por los fiscales de la Seccin contra la Violencia en vez de hacerlo el Servicio Civil, de Familia o Proteccin de Menores de Fiscala.
La intervencin directa de la Seccin
contra la Violencia en los procesos civiles
asignados a los Juzgados de Violencia no
significa un cambio de legitimacin del
Ministerio Fiscal en su intervencin procesal ante los Juzgados de Primera Instancia
o de Familia. La intervencin del Ministerio Fiscal en el orden civil sigue determinada por las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artculo 18 del Estatuto se
limita a otorgar a la Seccin contra la Violencia de las Fiscalas la funcin de intervenir en estos procedimientos, pero cuando legalmente proceda participar en ellos
al Ministerio Fiscal.

Por tanto, en el orden civil, y en base

a la remisin estatutaria a las competencias de ste orden del Juzgado de Violencia, la Seccin de Violencia intervendr
directamente en los procesos que detalla
el artculo 87 ter.2 LOPJ, siempre que
concurran los requisitos del apartado
nm. 3 del mismo precepto.

En los procesos de nulidad matrimonial, y en los de determinacin e impugnacin de la filiacin, el Ministerio Fiscal
siempre es parte, aunque no haya sido su
promotor ni deba, conforme a la Ley,
asumir la defensa de alguna de ellas. En
los dems procesos civiles a que se refiere el artculo 87 ter.2 y 3 LOPJ, slo ser
preceptiva la intervencin del Ministerio
Fiscal cuando alguno de los interesados
en el procedimiento sea menor, incapacitado o est en situacin de ausencia
legal (art. 748, 749, 771.2, 775,
777.3 LEC).

Sin perjuicio de las precisiones de orden sustantivo y procesal que recoger

una prxima Circular, procede efectuar
las siguientes consideraciones y orientaciones organizativas sobre la Seccin
contra la Violencia sobre la Mujer:

Intervendr en las cuestiones de

competencia que se susciten entre rganos judiciales para conocer de los procesos civiles cuya tramitacin por razn de
la materia corresponda a los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer, incluyendo los

225

supuestos de inadmisin de pretensin

por no constituir los actos de forma notoria expresin de violencia de gnero
(art. 87 ter.4 LOPJ).
Dictaminar sobre inhibicin de los
procedimientos civiles que conozcan los
Juzgados de Primera Instancia por concurrir las circunstancias del artculo 87 ter.3
LOPJ, a favor del Juzgado sobre Violencia
de la Mujer cuando las partes al mismo
tiempo sean autor y victima en proceso
penal de violencia de gnero, o su conducta haya provocado la adopcin de
una orden de proteccin (art. 49 bis.1 y
4 p. 2. LEC).
Intervendr en la comparecencia
convocada por el Juez que conozca de un
procedimiento civil sobre materias del
artculo 87 ter.2 y 3.a) LOPJ, cuando
tenga noticia de la posible comisin de
un acto de violencia de gnero que no
haya dado lugar a la apertura de un proceso penal, o a dictar una orden de proteccin. La Seccin decidir si denuncia
los actos de violencia o solicita la orden
de proteccin ante el Juzgado de Violencia. Si denuncia o solicita la orden, la
Seccin remitir copia de la denuncia o
solicitud al rgano judicial civil... (art. 49
bis.2 y 49 bis.4 p. 2. LEC).
Intervendr en los trmites, medidas,
informes, incidentes, comparecencias,
vistas y recursos que tengan lugar o se
produzcan en sus distintas fases en los
procesos civiles relativos a violencia de
gnero competencia de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer, tanto ante stos
rganos judiciales como en va de impugnacin ante la Audiencia Provincial.
No intervendr en los procesos civiles sobre las materias descritas en el artculo 87 ter.2 LOPJ que ya vinieren conociendo cualesquiera rganos judiciales
cuando entren en funcionamiento los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer
(DT 1. LO 1/2004). Todo ello, sin perjuicio del deber de aportar a la Seccin la
informacin pertinente a efectos de coordinacin, registro y estadstica en violencia de gnero.

VIII. LA SECRETARA DE LA SECCIN

CONTRA LA VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER
La Secretara de la Seccin es la organizacin instrumental que sirve de apoyo
y soporte a la actividad y cometidos que
desarrollan los fiscales adscritos a la Seccin contra la Violencia sobre la Mujer.
El diseo de la Secretaria, flexible en
funcin de la diversa entidad de cada
Seccin, exige un espacio fsico donde
pueda organizarse la infraestructura personal de funcionarios al Servicio de la
Administracin de Justicia que colaboran
en atender el servicio que se presta desde
la Seccin, y la infraestructura material
que guarde en sus registros y archivos la
documentacin justificativa de aquella
intervencin.
La Secretara de la Seccin contra la
Violencia estar ubicada en la Capital,
pero en las Adscripciones Permanentes
contar con la infraestructura precisa
para soportar la proyeccin de la Seccin
en todos los Juzgados de Violencia sobre
la Mujer de su mbito territorial.

1.

Personal colaborador

Cometidos esenciales del personal

colaborador de las Secciones contra la
Violencia sobre la Mujer sern los de
auxiliar al Delegado de la Jefatura, Fiscal
Coordinador en la Adscripcin, y fiscales
adscritos, en la llevanza de los asuntos de
la Seccin en la Capital o Adscripciones,
ordenar, registrar, guardar, trasladar y
obtener la documentacin penal y civil
que genere la Seccin, mantener actualizados los Registros de la Seccin, colaborar en la elaboracin de la estadstica, y
cuantas otras actuaciones complementarias o accesorias comporten las anteriores, y especialmente atender a las vctimas cuando fuere preciso.
En las Capitales de provincia donde se
constituyan nuevos Juzgados exclusivos
de Violencia se asignar personal para

226

realizar los cometidos indicados con

exclusividad. El personal auxiliar encargado de Juzgados que pasan a ser de
Violencia sobre la Mujer seguir con
ellos, pero las carpetillas de los procedimientos de violencia de gnero se guardarn separadas del resto de los del Juzgado, procurndose que todas las de
violencia de gnero de diversos juzgados
se agrupen en los archivos de Secretara
de la Seccin. Lo mismo procede decir
en las Adscripciones.
El personal auxiliar encargado en las
Fiscalas de la Seccin de Violencia Familiar y su Registro, al integrarse en la Seccin contra la Violencia sobre la Mujer,
seguir desempeando desde sta sus
cometidos. De integrarse la Seccin Civil
o de Familia en la de Violencia, o alguno
de sus fiscales, el personal colaborador o
alguno de ellos se integrar en la nueva
Seccin.
El registro de procedimientos en la
Seccin contra la Violencia se verificar
en libros o soporte informtico, y responder a criterios de eficiencia y racionalizacin del trabajo, al necesario control
de los asuntos en que interviene la Seccin, y a estrictas exigencias de ordenar
para sus especficos cometidos la informacin que se remite o recaba. Los Delegados de la Jefatura cuidarn que la
documentacin o informacin que se
conserve, incorpore u obtenga, sea para
servir con eficacia a los objetivos y fines
de la Seccin.

2.

Registros de la Seccin contra

la Violencia sobre la Mujer

La Ley de Proteccin Integral, al modificar el Estatuto del Ministerio Fiscal para

incorporar la Seccin contra la Violencia
sobre la Mujer, exige la constitucin de
un Registro de procedimientos que se sigan en la Fiscala, relacionados con los
hechos constitutivos de delitos o faltas
por violencia de gnero cuya competencia est atribuida a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, as como de los
procedimientos civiles cuya competencia

por tal razn venga atribuida a los mismos Juzgados. Objetivo de este Registro
es permitir la consulta al fiscal que conoce de un procedimiento de los que la
Seccin contra la Violencia tiene atribuida la competencia (art. 18 Estatuto).
Ser necesario que el Registro de procedimientos incorpore en cada momento
su estado o situacin real, que debe iniciarse desde el momento de la incoacin,
y las variaciones del mismo en cuanto se
produzcan. Para facilitar la incorporacin
de datos es conveniente que las copias de
atestados de violencia se presenten separados ante la Secretaria de la Seccin o
con la indicacin evidente de ser de violencia de gnero. Igualmente, los procedimientos penales o civiles a efectos de
su identificacin cuando procedan de
Juzgado que lo sea de Violencia sobre la
Mujer, y que los fiscales distingan las
carpetillas abiertas por estas conductas
durante el Servicio de Guardia, sean diligencias urgentes, juicios inmediatos de
faltas u ordenes de proteccin y medidas
de alejamiento
El Registro de procedimientos debe
concebirse como instrumento de ayuda
al fiscal en el ejercicio de sus funciones,
permitiendo comprobar la existencia en
vigor de anteriores rdenes de proteccin
respecto de la misma vctima, el quebranto de medidas de prohibicin de aproximacin o comunicacin, la existencia de
procedimientos u otros antecedentes
Su correcta funcionamiento ha de permitir al Fiscal de Sala contra la Violencia
sobre la Mujer elaborar el informe de
procedimientos seguidos y actuaciones
practicadas por el Ministerio Fiscal en
violencia de gnero que ha de presentar,
cada seis meses, al Fiscal General del
Estado, Consejo Fiscal y Junta de Fiscales
de Sala (art. 18 quater.1 Estatuto).
Para mayor control de los procedimientos relacionados con la violencia
domstica, la Circular 1/1998 FGE orden constituir un Registro especial de
causas de violencia domstica, al que
adems de las causas penales tambin
haban de incorporarse los datos de pro-

227

cedimientos civiles de nulidad, separacin, divorcio, y cualesquiera otros en

que alguna parte procesal alegase malos
tratos al cnyuge o hijos. Con la incorporacin de la Seccin de Violencia Familiar en la nueva Seccin contra la Violencia sobre la Mujer ambos Registros se
integrarn, an de forma diferenciada y
evitando la anotacin repetida de datos.
El Registro de informes acreditativos
de la existencia de indicios acerca de que
la mujer solicitante es vctima de violencia de gnero es un Registro de la Seccin
de Violencia que archivar con nmero
de identificacin correlativo todas las
solicitudes que se reciban hasta tanto se
dicte la orden de proteccin, y copia de
la certificacin expedida (art. 23, 26, 27
LO 1/2005). El Registro dispondr de un
ndice alfabtico de solicitantes para facilitar su bsqueda. Mencin detallada al
mismo y a las circunstancias de la documentacin que incorpora se recoge en la
Instruccin 2/2005 de la Fiscala General
del Estado.
Adems, el Registro Central para la
proteccin de las vctimas de violencia
domstica, regulado por RD 355/2004
(modificado por RD 513/05), tiene como
finalidad facilitar al Ministerio Fiscal la
informacin necesaria para el ejercicio
de sus funciones: tramitacin de causas
penales y civiles, adopcin, modificacin, ejecucin y seguimiento de medidas de proteccin de las vctimas [art. 2.2
y 8.1.b)]. Una de las primeras comprobaciones a practicar por el fiscal cuando se
le da traslado de una solicitud de orden
de proteccin es la de indagar mediante
consulta del Registro Central si frente a la
persona denunciada ha sido solicitada y
adoptada anteriormente orden de proteccin en vigor (Circular 3/2003 FGE).
Los fiscales no adscritos a la Seccin
que intervengan en materia de violencia
de gnero o domstica han de prestar el
debido cuidado en comunicar estas actuaciones a la Seccin contra la Violencia
a efectos de su debida incorporacin registral.

3.

Ordenacin de documentacin

La Secretaria abrir carpetilla a todos

los procedimientos por violencia de gnero (incluidas las diligencias previas y
todos los procesos civiles). Copia de los
escritos de acusacin, interposicin de
recursos, dictmenes de competencia, y
cualesquiera otros que emita el fiscal,
sern guardados en las carpetillas abiertas a los procesos civiles y penales, cuidando especialmente los que exigen visado (sobreseimientos, calificaciones,
competencia).
En los archivos de la Secretara de la
Seccin contra la Violencia permanecern las carpetillas de procedimientos del
Juzgado de Violencia de la Capital y de
los restantes partidos judiciales que desde ella se lleven. Las carpetillas se ordenarn numricamente por Juzgados,
tanto en materia civil como penal. Se
procurar clasificar separadamente las
carpetillas de procesos penales en tramitacin, calificados, con juicio celebrado,
y sentencia recurrida. Las de procedimientos archivados o sobresedos se retirarn, dejando aparte las de procedimientos con acusados en situacin de
rebelda. En las Adscripciones se mantendr la anterior documentacin con
similar forma de ordenacin.
A efectos de adecuada identificacin,
puede resultar conveniente que las carpetillas de procedimientos de violencia de
gnero se distingan de las de restantes
procesos (por su formato, color). Tambin se procurar identificar debidamente las carpetillas de procedimientos por
violencia domstica.

DECRETO
Ante las propuestas de nombramiento
formuladas por los Fiscales Jefes de Fiscalas de Tribunales Superiores de Justicia y
Audiencias Provinciales, y de conformidad con las facultades que atribuye al
Fiscal General del Estado el artculo 22.5

228

del Estatuto del Ministerio Fiscal, procedo

en este momento a designar como Delegados de la Jefatura en la Seccin contra
la Violencia sobre las Mujeres en sus
respectivas Fiscalas, a los siguientes fiscales:

Da. Mercedes Carrascn Gil.

5.

Canarias
Santa Cruz de Tenerife
Da. Mara Francisca Snchez lvarez.
Las Palmas de Gran Canaria

1. Andaluca

Da. Rosa Rubio Ramos.

Almera
D. Antonio Prez Gallegos.

6.

Cdiz

Cantabria
Santander

Da. Lorena Montero Pujance.

D. Jos Ignacio Tejido Romn.

Crdoba
D. Borja Jimnez Muoz.

7.

Castilla-La Mancha

Granada
Da. Susana Vega Torres.

Albacete

Huelva

D. Emilio Manuel Fernndez Garca.

Da. Adela Garca Barreiro.

Ciudad Real

Jan

D. Miguel ngel Carballo Cuervo.

Cuenca

D. Carlos Rueda Beltrn.

Da. Cristina Moruno Dvila.

Mlaga

Guadalajara

Da. Mariflor de Torres Porras.

Da. Teresa Sandoval Altelarrea.

Sevilla

Toledo

Da. Ftima Domnguez Castellano.

D. Jos Ignacio Hernndez Garca.

2. Aragn
8.

Huesca
D. Jos Luis Galindo Ayuda.

vila

Teruel

Da. Mara Sanz Herrero.

Da. Maribel Buj Romero.

Burgos

Zaragoza

D. Santiago Mena Cerd.

D. Francisco Javier Checha Fernndez.

3. Asturias
Oviedo
D. Gabriel Bernal del Castillo.

4.

Castilla y Len

Baleares
Palma de Mallorca

Len
Da. Mara Victoria Alonso Alija.
Palencia
D. Ricardo Gonzlez Cerrn.
Salamanca
Da. Mara Auxiliadora Moro Malmierca.
Segovia
Da. Elena Martn Mayo.

229

12.

Soria
Da. Mara Jos Martnez Rodrguez.
Valladolid

Logroo
Da. Teresa Coarasa Lirn de Robles.

Da. Soledad Martn Njera.

Zamora

13.

D. igo Cantalapiedra Diago.

9.

La Rioja

Madrid

Madrid
Da. Teresa Peramato Martn.

Catalua
Barcelona

14.

Da. Assumpta Pujol Ribera.

Murcia

Murcia

Gerona

Da. Mara Arnzazu Morales Ortiz.

Da. Ana Mara Melndez Gil.

Lrida

15.

Da. Mara Pilar Arciniega Cano.

Navarra

Tarragona

Pamplona

Da. Mara Luisa Callego Sanz.

Da. Lourdes Alcua Elizalde.

10.

16.

Extremadura

Pas Vasco

Badajoz

Vitoria

Da. Inocencia Cabezas Rangel.

Da. Mara Boado Olabarrieta.

Cceres

San Sebastin

Da. Amalia Corts Cosme.

Da. Ana Marcotegui Barber.

Bilbao

11.

Galicia

Da. Ana Mara Sola Ibarra.

La Corua

17. Valencia

D. Javier Rey Ozores.

Lugo

Alicante

D. Roberto Brezmes Caramanzana.

D. ngel Alczar Sanz.

Orense

Castelln

D. Julin Pardinas Sanz.

D. Francisco Sanahuja Paulo.

Pontevedra

Valencia

Da. Carmen Novo Collefors.

Da. Rosa Guiralt Martnez.

230

Instruccin nmero 8, de 26 de julio de 2005, sobre el deber de informacin

en la tutela y proteccin de las vctimas en el proceso penal
I. INTRODUCCIN
Asistimos en el momento actual a una
creciente preocupacin en torno a la
proteccin a la vctima en el proceso
penal, no slo desde determinadas posiciones doctrinales sino tambin desde el
plano del ordenamiento jurdico y en
mbitos supranacionales.
El proceso penal no puede ser contemplado exclusivamente desde la perspectiva de la necesaria tutela de los intereses
de la sociedad y de las garantas del acusado, sino tambin y de modo relevante,
como instrumento de reparacin del
dao moral y patrimonial que la vctima
ha recibido por el hecho delictivo. Reparacin que no puede ser fuente de ms
daos para la vctima, tratando de evitar
una victimizacin secundaria.
La vctima, en el no siempre fcil camino para lograr la reparacin del dao
inferido por el hecho delictivo, tiene que
sentirse amparada. Proteccin y atencin
con respeto a su dignidad, a su derecho
a declarar y ser informada, a comprender
y a ser comprendida, a ser protegida en
las diversas fases de las actuaciones, en
palabras de la Decisin Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al
Estatuto de la vctima en el proceso penal. Asimismo tiene derecho a ser informada sobre el sistema de indemnizaciones, como seala el artculo 11 de la
Directiva del Consejo de 29 de abril
de 2004, para la indemnizacin a las
vctimas de los delitos.

El artculo 124 de la Constitucin y los

artculos 1 y 3.10 del Estatuto Orgnico
del Ministerio Fiscal definen la funcin
tuitiva del Ministerio Fiscal como defensor de las vctimas en el proceso penal, lo
que reitera el artculo 773.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
La Fiscala General del Estado ha abordado concretas pautas de actuacin en
el marco de esa proteccin a la vctima
en el proceso. As, la Circular 1/1998,
de 24 de octubre, sobre intervencin del
Ministerio Fiscal en la persecucin de los
malos tratos en el mbito domstico
y familiar; la Circular 2/1998, de 27 de
octubre, sobre ayudas pblicas a las
vctimas de delitos dolosos violentos y
contra la libertad sexual; la Circular
1/2003, de 7 de abril, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rpido e
inmediato de determinados delitos y
faltas y de modificacin del procedimiento abreviado; la Circular 3/2003,
de 30 de diciembre, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la
orden de proteccin; la Circular 4/2003,
de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurdicos en la persecucin de la
violencia domstica; la Instruccin
4/2004, de 14 de junio, acerca de la
proteccin de las vctimas y el reforzamiento de las medidas cautelares en relacin con los delitos de violencia domstica; la Instruccin 2/2005, sobre
acreditacin por el Ministerio Fiscal de
las situaciones de violencia de gnero, y;
la Instruccin 7/2005, de 23 de junio,
sobre el Fiscal contra la Violencia sobre
la Mujer y las Secciones contra la Violen-

231

cia sobre la Mujer de las Fiscalas. Circulares e Instrucciones plenamente vigentes que abordan concretos supuestos de
actuacin en relacin con la proteccin
de las vctimas en el proceso penal.
La atencin a esta vertiente de actuacin del Ministerio Fiscal ha sido resaltada de forma expresa por el Fiscal General
del Estado en el discurso del acto de
apertura del Ao Judicial, y determin la
designacin de un Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General del Estado para la
tutela y proteccin de los intereses de las
vctimas en el proceso penal.
Muchos seran los extremos a abordar
desde el planteamiento general realizado, sin embargo parece oportuno perfilar
la actuacin tuitiva del Ministerio Fiscal
desde las concretas metas que se pretenden alcanzar y contando con la realidad
y dificultades prcticas de llevar a cabo
los cometidos encomendados, perfilando
en primer lugar el deber de informacin
a las vctimas, para en un momento posterior establecer concretas pautas de actuacin del Ministerio Fiscal en orden a
lograr la satisfaccin indemnizatoria a las
vctimas del delito.

II. DEBER DE INFORMACIN.

ORGANIZACIN DE LAS FISCALAS
En un mundo en que la informacin no
es un bien escaso, la vctima del delito es
con no poca frecuencia olvidada como
destinataria de una informacin individualizada que a ella incumbe. La vctima
de cualquier delito, y especialmente las
ms vulnerables, tienen derecho a ser
informadas con claridad, con lenguaje
accesible, de sus derechos, de lo que
pueden o no esperar, dnde acudir en su
caso para instar ayudas sociales, econmicas, psicolgicas, a saber en definitiva,
cual es la respuesta prevista por el ordenamiento, y encomendada especialmente al Ministerio Fiscal, en defensa de sus
intereses.

Organizacin de las Fiscalas

Fruto de la informacin remitida por
todas las Fiscalas a la Fiscal de Sala Delegada para la tutela y proteccin de las
vctimas en el proceso penal, en torno a
la concreta actividad desplegada sobre
esa funcin tuitiva del Ministerio Fiscal,
es la constatacin de que, mientras existen Fiscalas con un buen despliegue organizativo, servicio de informacin, suscripcin de Protocolos, que vienen realizando una labor de forma ejemplar, otras,
no tienen idntica situacin. Ha de partirse del dato constatado de que no es
uniforme la organizacin existente. Hay
que avanzar sin desconocer otra realidad,
no puede ser nico el modelo de organizacin dada la diferencia existente entre
grandes, medianas y pequeas Fiscalas.
Los modelos de actuacin seguidos, que
ya se desarrollan en alguna, pueden ser
trasladados, con las correcciones necesarias en cada caso, a todas las Fiscalas.
Llegado a este punto, se hace preciso
esbozar, al menos un modelo organizativo general, distinguiendo dos concretos
campos de actuacin para el cumplimiento del deber de informacin a la
vctima: Informacin preprocesal e informacin en el curso del proceso penal.
El deber de informacin en el curso del
proceso penal debe ser asumido directamente por el Fiscal encargado del despacho del procedimiento, si bien bajo la
coordinacin del Fiscal Jefe o de un Fiscal
designado al efecto.
El deber de informacin preprocesal,
requerir de la asistencia de un Fiscal en
casos puntuales y especialmente en el
servicio de guardia, o podr realizarse
por un funcionario de la Fiscala designado para ello, siempre bajo la supervisin
del Fiscal Jefe o del Fiscal encargado al
efecto.
Con el fin de mantener un puntual
conocimiento de las labores desarrolladas en este mbito de actuacin, sin
perjuicio de las comunicaciones o reuniones por Comunidades Autnomas
con el Fiscal de Sala Delegado, ser ne-

232

cesaria su inclusin, como tema de obligado tratamiento en la Memoria anual de

cada Fiscala, en desarrollo de la previsin contenida en la Instruccin 7/2001,
de 7 de diciembre, sobre elaboracin de
la Memoria anual.

sobre, la concreta ubicacin del Servicio

de Atencin a las Vctimas, Servicio de
Orientacin Jurdica, Servicios Asistenciales y Ayudas, tanto econmicas como
asistenciales, para lo cual, cada Fiscala
recabar la informacin precisa de los
organismos correspondientes en el mbito de su correspondiente Provincia o
Comunidad Autnoma.

III. ACTUACIN DEL MINISTERIO

FISCAL EN GARANTA
DEL DERECHO DE INFORMACIN
A LA VCTIMA

El Fiscal Jefe adoptar las medidas

precisas para establecer la comunicacin
y conocimiento por los Fiscales de la
existencia y funciones de la Oficina de
Asistencia a las Victimas en cada territorio y, desplegar las actividades precisas
a fin de establecer Protocolos de actuacin con las distintas administraciones a
fin de plasmar las directrices, las pautas
de conducta, que han de tener en cuenta
todos aquellos que, por razn de su tarea,
se encuentren ante hechos delictivos cuyas vctimas requieren de un especial
tratamiento por su vulnerabilidad, con
remisin a la Fiscala General del Estado
para su aprobacin.

No todos los hechos delictivos requieren idntico nivel de informacin a la

vctima. No se trata de establecer un criterio discriminatorio en la proteccin a la
vctima en el proceso, sino de atender
prioritariamente a aqullas que por la
naturaleza y caractersticas del hecho
delictivo de que se trata, se revelan necesariamente como ms vulnerables. La
actuacin del Ministerio Fiscal en este
punto tiene que incidir de una forma ms
acentuada cuando se trata de delitos
contra la vida e integridad fsica o psquica, delitos contra la libertad, contra la
libertad sexual, delitos de violencia de
gnero y en el mbito familiar y delitos
de terrorismo. Tambin requerirn una
especial atencin los ciudadanos extranjeros en trnsito o de turismo en Espaa,
al encontrarse en una situacin de mayor
vulnerabilidad, y para asegurar sus testimonios ante su posible ausencia en el
juicio oral.
En el marco esencialmente de los delitos reseados, el Ministerio Fiscal, como
ya se ha apuntado, debe cumplir con el
deber de informacin a la vctima en dos
concretos campos: Informacin preprocesal e informacin en el curso del proceso penal.

III.B Informacin en el curso

del proceso penal
Este deber de informacin tiene una
especial trascendencia en aquellos supuestos en que la vctima no se persona
en las diligencias como acusacin particular, ni en un momento inicial ni en la
fase intermedia de conformidad con lo
establecido en los artculos 782.2 y 800.5
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
1.

EL

OFRECIMIENTO DE ACCIONES

El ofrecimiento de acciones a la vctima debe ser realizado de forma comprensible sobre su alcance y contenido, incluyendo concretos apartados sobre:

Informacin preprocesal

Contenido de los artculos 464

y 468 del Cdigo Penal.

Es fundamental facilitar a la vctima

una informacin inicial y completa, de
ah la necesidad de que en cada Fiscala
se pueda ofrecer informacin puntual

La posibilidad de aportar facturas o

documentos acreditativos de los daos y
perjuicios causados por el hecho delictivo.

III.A

233

 Las posibles ayudas econmicas y

asistenciales existentes en su caso, con
concrecin de la Oficina u Organismo al
que deban dirigirse para ser solicitadas.
En concreto deber ser informada, en los
casos que proceda: de las prestaciones
previstas en la Ley 35/1995, de 11 de
diciembre, de Ayudas y Asistencia a las
Vctimas de Delitos violentos y contra la
Libertad Sexual; de las indemnizaciones
previstas en la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Vctimas del
Terrorismo, en su redaccin dada por la
disposicin adicional novena de la Ley
14/2000, de 29 de diciembre, y; de las
prestaciones contempladas en la Ley
Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Proteccin Integral contra la
Violencia de Gnero.
Debern los Sres. Fiscales prestar una
especial atencin al buen cumplimiento
de ste trmite en la forma indicada, an
cuando formalmente se hubiera informado del contenido de los artculos 109
y 110 de la Ley procesal, cuando asista a
la declaracin de la vctima en el servicio
de guardia o posteriormente en el juzgado instructor.
2.

DECLARACIN

DE LA VCTIMA

Procurarn los Sres. Fiscales evitar citaciones reiteradas, cuidando en lo posible que durante la permanencia de la
vctima en la oficina judicial para prestar
declaracin no coincida con el presunto
autor, familiares o amigos de aqul, que
pudieran haber sido citados igualmente,
preservando as su dignidad e intimidad.
En los supuestos en que la vctima sea
un ciudadano extranjero en trnsito o de
turismo en Espaa, instarn los Sres. Fiscales la prctica como prueba preconstituida o anticipada de su declaracin, tan
pronto como sea posible, incluso en el
servicio de guardia.
Cuando la vctima sea un menor de
edad, y se trate de hechos de trascendencia haca la opinin pblica, cuidaran los
Sres. Fiscales la proteccin de su imagen
e intimidad, estableciendo si fuera preci-

so la necesaria comunicacin con los

Fiscales de la Seccin Civil, a los efectos
pertinentes.
3.

NOTIFICACIONES

DE RESOLUCIONES

JUDICIALES

Velarn los Sres. Fiscales por el cumplimiento de las notificaciones a las

vctimas de las resoluciones judiciales,
en los casos en que as est previsto legalmente, artculos 779.1.1, 785.3, 789
y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
4.

PETICIN DE SOBRESEIMIENTO
MINISTERIO FISCAL

POR EL

En delitos de especial gravedad, antes

de solicitarse por el Fiscal el sobreseimiento provisional por falta de pruebas,
procurarn los Sres. Fiscales contactar
previamente con la vctima, si no estuviera personada, a fin de asegurar la inexistencia de medios o diligencias de prueba
que no hubieran aflorado en la instruccin y la vctima pudiera proporcionar. Y
en todo caso, cuidarn que sean informados de la posibilidad de personarse en la
causa, artculos 782.2 y 800.5 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
5.

COMUNICACIN

CON LA VCTIMA

PREVIA A LA FORMULACIN
DE CONCLUSIONES PROVISIONALES

En aquellos supuestos en que dadas las

caractersticas y circunstancias del hecho
delictivo sea presumible la existencia de
daos y perjuicios que no hayan sido
acreditados a lo largo de la instruccin o
respecto de los que la vctima no haya
aportado facturas o documentacin alguna, los Sres. Fiscales previamente a formular escrito de acusacin, si se trata de
Procedimiento Abreviado, cuidarn que
la vctima aporte aquellas, a efectos de su
valoracin en el momento de formular
acusacin y peticin indemnizatoria, o
en su caso en el juicio oral. Si se tratara
de sumario ordinario, tal peticin deber
formularse antes de la conclusin del

234

sumario, artculos 629 y 631 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, para evitar indefensin.
6.

ACTUACIONES DEL MINISTERIO

FISCAL EN EL JUICIO ORAL

Conformidad. En los supuestos de conformidad en el acto del juicio oral, cuidarn los Sres. Fiscales que la vctima sea
informada de las razones sobre la conformidad alcanzada.
Suspensin del juicio oral. Cuando se
produzca la suspensin de la vista, cuidarn los Sres. Fiscales de informar o de
que sea informada la vctima de las razones de la suspensin y de sus consecuencias, a la mayor brevedad posible.

7.

NOTIFICACIN

DE LA SENTENCIA

Velarn los Sres. Fiscales para que en

todo caso, las sentencias recadas en el
proceso sean notificadas a la vctima,
asumiendo la obligacin directamente
cuando no est legalmente previsto.
En aquellos casos en que la vctima del
delito est amparada por el contenido de
la Ley 35/1995 o 32/1999, cuidarn los
Sres. Fiscales que sea informada de los
trmites a seguir para que se puedan hacer efectivas las previsiones legales.
Por lo expuesto, los Sres. Fiscales en el
ejercicio de sus funciones dispensarn la
necesaria atencin a la tutela de las vctimas velando por el cumplimiento de la
presente Instruccin.

235

Instruccin nmero 9, de 27 de julio de 2005, sobre la designacin

de fiscales especialistas en materia de incendios forestales
Los devastadores incendios acaecidos
en las ltimas fechas, con la trgica consecuencia de la perdida de once vidas
humanas, unido al sobresalto y preocupacin que provoca por si misma la
desaparicin de enormes masas forestales, quemadas y arrasadas, han generado
una grave alarma social que demanda del
Ministerio Fiscal una actuacin comprometida y coordinada en el ejercicio de
sus funciones.
La Fiscala General se ha pronunciado
especficamente sobre la actuacin del
Fiscal en relacin con los delitos de incendio en tres ocasiones, concretamente,
las Instrucciones 1/86 y 4/90 estn especficamente dedicadas a tratar la posicin
del Fiscal respecto a los incendios, junto
a ellas, la Circular 1/90, genricamente
referida a la contribucin del Ministerio
Fiscal en la investigacin y persecucin
de los delitos contra el medio ambiente,
cuenta con un apartado centrado en los
incendios forestales.
Transcurridos 15 aos desde esta ltima Circular, resulta oportuno que desde
la Fiscala General del Estado se realice
un recordatorio actualizado de lo ya expuesto en estos documentos anteriores.
Aunque el Cdigo Penal de 1995 no modific esencialmente la tipificacin de
estas conductas, la atribucin de competencias que la Ley del Jurado realiza respecto a gran parte de los delitos de incendio los delitos de incendios forestales
son competencia del Tribunal del Jurado
conforme a lo previsto en el art. 1.2.e) de
esa Ley conlleva ciertas novedades, especialmente en el mbito probatorio, que

requieren una especial preparacin y

presentacin por parte de la acusacin
pblica.
El objetivo principal de la presente
Instruccin es impulsar la posicin activa
del Ministerio Fiscal frente a la investigacin de los incendios forestales, junto a
un adelanto provisional y parcial de la
nueva organizacin que se perfila en el
anteproyecto de reforma de la Ley de
Montes con la creacin de Secciones en
materia de medio ambiente en las Fiscalas de los Tribunales Superiores de Justicia y en las Audiencias Provinciales.
Los incendios son acontecimientos
que provocan efectos catastrficos en el
orden social y medioambiental de los que
la sociedad es consciente y ante los que
muestra una enorme preocupacin. Adems de la perdida de riqueza ecolgica y
daos materiales, producen situaciones
de emergencia con riesgos graves que
requieren la evacuacin de poblaciones,
y en el peor de los casos se cobran vidas
humanas. Pese a esta inquietud ciudadana, no puede ocultarse que es la actuacin humana la responsable de la inmensa mayora de los incendios. En general,
puede afirmarse que un 80 por 100 de los
incendios son provocados directamente,
bien de una forma intencionada o imprudente por la actividad del hombre.
Es necesario un proceso de concienciacin individual y colectiva que evite
no slo las actuaciones dolosas sino tambin aquellas conductas imprudentes que
pueden provocar resultados terriblemente gravosos.

236

El Ministerio Pblico en cumplimiento

de las funciones constitucionales recogidas en el artculo 124 de la Constitucin,
de ejercicio de la accin pblica en defensa de la legalidad, de los derechos de
los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley debe contribuir a la lucha
contra esta problemtica que tanto perjudica al mantenimiento de un entorno
habitable.
Es cierto, que como recogen la Instruccin 1/86 y la Circular 1/90, la funcin
del Ministerio Fiscal no se despliega en el
mbito preventivo, sin perjuicio de la
funcin de prevencin general que la
correcta aplicacin de las leyes penales y
la imposicin de las sanciones a los responsables criminales conlleva. Sin embargo, no huelga reiterar, una vez ms,
los trminos de la Instruccin 1/86 para
que, cuando sea procedente, el Ministerio Pblico colabore con las autoridades
que en los respectivos territorios autonmicos, se hallen encargadas directamente
de la poltica de defensa de los bosques,
cooperacin que se extender si fuera
necesario a la observancia e interpretacin de las medidas precautorias que estn sancionadas legalmente y, de otra
parte, recordar que cabe interesar de la
Polica Judicial o de los agentes de Polica
Judicial encargados de las funciones de
inspeccin y vigilancia de estos espacios
naturales la intensificacin de sus funciones en los momentos y lugares de mayor
riesgo.
En el aspecto de investigacin preprocesal y procesal es bien conocido que los
incendios son hechos de difcil indagacin y sobre los que concurren adems
dificultades probatorias especificas. Nos
encontramos en un mbito en el que
convergen distintas modalidades de actuacin delictiva y ante unas casi infinitas motivaciones del fuego y de su extensin, la propia destruccin que el incendio provoca hace desaparecer parte o la
totalidad de las evidencias que pueden
llevar a descubrir a los responsables por
lo que, en ocasiones, el resultado de la

investigacin policial puede resultar

desalentador.
Frente a estas dificultades el Ministerio Pblico debe impulsar el agotamiento de las vas y medios de investigacin,
tanto en su funcin de direccin de la
polica judicial en las actuaciones preprocesales como en el impulso de los
procedimientos judiciales sobre este
tipo de hechos, evitando que la inaccin
procesal aboque al fracaso de la instruccin y deje sin sancin tan alarmantes
comportamientos.
El Fiscal debe mantener una posicin
extraordinariamente activa desde el punto
de vista preprocesal, adoptando inmediatamente las decisiones necesarias para la
incoacin de las diligencias de investigacin oportunas en aplicacin de lo dispuesto en los artculos 5 EOMF y 773.2
LECrim. De esta forma, en cuanto por
cualquier medio el Fiscal tenga noticia de
la existencia de un incendio debe practicar directamente u ordenar a la Polica
Judicial que ejecute las diligencias necesarias para la comprobacin del hecho y
de la responsabilidad de los participes.
En referencia a la direccin de la Polica Judicial conviene recordar la funcin
de conduccin y coordinacin en la forma prevista en el artculo 20 de Real
Decreto 769/87 de 19 de Junio, sobre la
regulacin de la Polica Judicial, cuyo
texto expresa la vinculacin al Ministerio
Fiscal de las investigaciones policiales no
judicializadas: Cuando los funcionarios
integrantes de las Unidades Orgnicas de
la Polica Judicial realicen diligencias de
investigacin criminal formalmente concretadas a un supuesto presuntamente
delictivo, pero con carcter previo a la
apertura de la correspondiente actuacin
judicial, actuarn bajo la dependencia del
Ministerio Fiscal. A tal efecto, darn cuenta de sus investigaciones a la Fiscala correspondiente que, en cualquier momento, podr hacerse cargo de la direccin
de aqullas, en cuyo caso los miembros
de la Polica Judicial actuarn bajo su
dependencia directa y practicarn sin
demora las diligencias que el Fiscal les

237

encomiende para la averiguacin del

delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente.

que puedan servir en el futuro para impulsar actuaciones que eviten la provocacin de nuevos incendios.

Igualmente, en el caso de incoacin de

diligencias judiciales, al Fiscal le corresponde la labor de impulso que la LECrim
le atribuye en el artculo 773.1 y, en su
caso, el artculo 27 de la Ley Orgnica
del Tribunal del Jurado. El procedimiento
ante el Tribunal del Jurado presenta caractersticas especificas en relacin al uso
y presentacin de la prueba en la vista
oral por lo que ser conveniente que el
Fiscal se encargue de solicitar especficamente que los atestados se completen
con el suficiente material grfico, audiovisual, cartogrfico, o cualquier otro documento tcnico que facilite la presentacin y compresin de los hechos por los
miembros del Jurado.

La experiencia adquirida como resultado de esta especializacin permite la

bsqueda de soluciones para resolver las
conocidas y mencionadas dificultades en
orden al tratamiento procesal de la prueba de este tipo de conductas sobre las
que no suele contarse con evidencia directa. Efectivamente, en la mayora de los
procedimientos por delitos de incendio la
acusacin debe acudir a la prueba indiciaria; las dificultades que este tipo de
prueba conllevan han provocado que,
con el objetivo de favorecer la obtencin
de prueba directa, algunos Fiscales especialistas hayan sugerido la instalacin de
sistemas de videovigilancia por la Administracin competente en zonas conflictivas o incluso el control areo en momentos de alto riesgo.

Las funciones genricas que al Ministerio Pblico le conciernen en cualquier

tipo de procedimiento, requieren de coordinacin y especializacin cuando nos
encontramos ante delitos de caractersticas tan particulares como los incendios.
En este sentido, conviene recordar que
la noticia de los incendios acaecidos en
distintos territorios de nuestro Estado en
el ao 2004, llev al Fiscal General del
Estado a dirigirse en Septiembre y Octubre del pasado ao a los Fiscales Jefes de
las Comunidades Autnomas de Galicia
y Extremadura, dos de las ms afectadas,
para que designaran, y as lo hicieron,
Fiscales que asumieran las funciones o la
coordinacin de las funciones que nos
corresponden en la lucha contra los incendios forestales.
La especializacin de la Fiscala en el
tratamiento de los incendios ha demostrado sus efectos positivos, ya que permite la centralizacin en la recepcin de los
atestados de todos los cuerpos policiales
facilitando un control permanente, favorece la coordinacin con las administraciones y los agentes de la autoridad encargados tanto de la prevencin como de
la investigacin, la determinacin de las
causas de los incendios y finalmente,
posibilita la elaboracin de conclusiones

El anteproyecto de modificacin de la
Ley de Montes, incorpora en su disposicin final una importante innovacin en
el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal,
concretamente la reforma del artculo 18
para crear en las Fiscalas de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales, junto a las Secciones de
Menores y las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer, las nuevas Secciones
de Medio Ambiente. Asimismo el anteproyecto crea una nueva plaza de Fiscal
de Sala como Delegado del Fiscal General del Estado en materia de Medio Ambiente.
El trmino medio ambiente como criterio determinante de la especialidad
comprende los delitos de incendios forestales. Se alude al medio ambiente en
sentido extenso, de forma que estas Secciones abarcaran, conforme a la definicin que incorpora la redaccin del anteproyecto para el artculo 18.1, todas
aquellas infracciones penales que inciden de una forma u otra en la degradacin del medio ambiente, entendido en
sentido amplio, comprensivo tanto de
todos los delitos del Ttulo XVI del Cdigo
Penal : Delitos relativos a la ordenacin

238

del territorio, la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente

como de los delitos de incendios forestales tipificados en la Seccin Segunda del
captulo II del Ttulo XVII del mismo texto
legal.
A la vista de la amplitud de materias
integradas en la delincuencia ecolgica,
los Fiscales que se integren en las Secciones de Medio Ambiente podrn especializarse en materias concretas, de forma
que dependiendo de las circunstancias
del territorio, la organizacin de las secciones permitir contar con Fiscales especializados en materias especificas
como puedan ser los delitos de incendios
forestales en aquellos territorios ms
sensibles.
El Consejo Fiscal ha informado favorablemente este anteproyecto y es previsible que en un plazo no muy lejano se
constituyan formalmente estas Secciones
de Medio Ambiente, sin embargo, el extraordinario riesgo de incendios, ante el
que la actual sequa y las elevadas temperaturas nos sitan este verano, hace
que no sea oportuno retrasar el nombramiento de Fiscales que asuman especialmente las funciones que al Fiscal le corresponden en materia de incendios.
Por todo ello, con el fin de hacer extensivo a todo el territorio nacional las
instrucciones dadas en 2004 a las Fiscalas de Galicia y Extremadura, los Excmos. e Ilmos. Sres. Fiscales Jefes de las
Fiscalas de los Tribunales Superiores de
Justicia y de las Audiencias Provinciales
designarn, en el plazo ms breve posible, entre los integrantes de la plantilla,
un Fiscal que desempee el cumplimien-

to de las misiones que el ordenamiento

jurdico encomienda al Ministerio Pblico en relacin con los incendios forestales, procurando tener en cuenta al realizar esta designacin la experiencia previa, cursos impartidos o superados,
participacin en Seminarios o cualquier
otra circunstancia anloga de la que se
derive mayor capacidad e idoneidad para
el ejercicio de estas funciones.

CONCLUSIONES
1. En todas las Fiscalas territoriales se
designar un Fiscal encargado especficamente de coordinar la actuacin del Ministerio Pblico en relacin con los incendios forestales, de canalizar la comunicacin con los rganos administrativos y las
unidades policiales competentes y de
centralizar la informacin policial y judicial sobre esta especfica materia.
2. Los Sres/as Fiscales procurarn
que las investigaciones policiales y judiciales se ejecuten con exhaustividad, vigilando especialmente el acopio y preparacin adecuada del material probatorio
para el acto del juicio oral.
3. En la solicitud de adopcin de las
medidas cautelares que resultaran procedentes y en la elaboracin de los escritos
de acusacin que se presenten, los Sres/as
Fiscales valorarn junto a los elementos
definitorios del carcter intencional de la
conducta o, en su caso, de la entidad de
la imprudencia cometida, la especial
gravedad del resultado producido y del
riesgo ocasionado.

239

Instruccin nmero 10, de 6 de octubre de 2005, sobre

el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil
1. INTRODUCCIN

clusin o motes vejatorios han sido tradicionalmente toleradas sin ms.

1.1 Notas caractersticas del acoso

escolar

De hecho, muchos de los actos encuadrables en el acoso escolar han sido siguen sindolo an frecuentemente
considerados parte integrante de la experiencia escolar, inherentes a la dinmica
propia del patio del colegio, como una
leccin ms de la escuela en la que como
anticipo de la vida, el menor tiene que
aprender a resistir, a defenderse, a hacerse respetar e incluso a devolver el golpe.
En esta concepcin darwinista de la lucha por la vida, los ms dbiles quedan
con frecuencia sometidos a los designios
de los matones o acosadores escolares.

El problema del acoso escolar (bullying en la extendida terminologa anglosajona) se ha caracterizado hasta hace
bien poco por ser un fenmeno oculto,
que pese a haber estado presente desde
siempre en las relaciones entre los menores en los centros educativos y fuera de
los mismos, no ha generado estudios,
reflexiones o reacciones ni desde el mbito acadmico ni desde las instancias
oficiales.
En los pases ms avanzados de nuestro entorno el acoso escolar comenz a
generar preocupacin y a provocar la
reaccin de las autoridades desde finales
de la dcada de los 80, siendo en nuestro
pas un motivo de preocupacin desde
hace escasos aos.
En cierta manera ha ocurrido con este
fenmeno algo parecido a lo experimentado con la violencia domstica: hasta
hace poco se consideraba algo inevitable
y en cierta manera ajeno a las posibilidades de intervencin del sistema penal,
como problema de carcter estrictamente
privado que deba ser solventado en el
seno de las relaciones entre iguales, o
cuando ms en el mbito de la disciplina
escolar, sin intervencin por parte de la
jurisdiccin de menores. Incluso las manifestaciones ms sutiles de estos comportamientos antisociales tales como el
aislamiento deliberado de un menor, ex-

El silencio de las vctimas y de los testigos, cuando no de los propios centros,

ha contribuido al desconocimiento de la
magnitud del problema.
An en nuestros das hay quien mantiene que las reflexiones sobre el acoso
escolar son una moda pasajera. Tales esquemas revelan una clara deficiencia en
el diagnstico y en la terapia de las patologas que afectan a la comunidad escolar, miopa que debe ser definitivamente
corregida, pues su aceptacin lleva al
riesgo cierto de minimizar el problema,
ubicndolo en una zona de sombras desde donde oculto siempre se ha mantenido, disfrutando de total impunidad.
Negar o relativizar el problema es el ms
grave error en el que se puede incurrir.
Si la aplicacin de violencia o intimidacin a las relaciones humanas es siempre reprobable y debe ser combatida por
el Estado de Derecho, cuando el sujeto

240

pasivo de la misma es un menor, el celo

del Estado debe ser especialmente intenso, y ello por dos motivos: en primer lugar
por la situacin de especial vulnerabilidad en cierta manera predicable con carcter general de los menores; en segundo lugar por los devastadores efectos que
en seres en formacin produce la utilizacin como modo de relacin de la violencia y/o la intimidacin. La experiencia
de la violencia genera un impacto profundamente perturbador en el proceso de
socializacin de los menores. Los nocivos efectos del acoso en la vctima pueden concretarse en angustia, ansiedad,
temor, terror a veces al propio centro,
absentismo escolar por el miedo que se
genera al acudir a las clases y reencontrarse con los acosadores, fracaso escolar
y aparicin de procesos depresivos que
pueden llegar a ser tan prolongados e
intensos que desemboquen en ideas suicidas, llevadas en casos extremos a la
prctica.
Estos efectos negativos afectan no solamente a quien sufre como vctima, sino
tambin a quien los inflinge como victimario, pues a largo plazo existen altas
probabilidades de que el acosador escolar asuma permanentemente ese rol durante su vida adulta, proyectando los
abusos sobre los ms dbiles en el trabajo (mobbing) y/o en la familia (violencia
domstica, violencia de gnero). Por ello
se ha podido decir que este tipo de acoso
debilita los cimientos de la sociedad civilizada. El intimidador aprende a maltratar, comienza a sentirse bien con el papel
que refuerza disocialmente su conducta,
convirtindose, muchas veces, en la antesala de una carrera delincuencial posterior. Si los intimidadores no reciben
rpidas y enrgicas valoraciones negativas a su conducta, y respuestas firmes de
que no van a resultar impunes, y/o si son
recompensados con cierto nivel de
popularidad y sumisin entre los dems
compaeros, el comportamiento agresivo
puede convertirse en una forma habitual
de actuar, haciendo de la dominacin un
estilo normalizado en sus relaciones interpersonales.

La nocividad del acoso escolar alcanza incluso a los menores que como testigos mudos sin capacidad de reaccin
los presencian, pues por un lado se crea
un ambiente de terror en el que todos se
ven afectados como vctimas en potencia, y por el otro, estos menores estn
expuestos al riesgo de asumir una permanente actitud vital de pasividad cuando
no de tolerancia hacia la violencia y la
injusticia.
Debe deslindarse el acoso escolar de
los incidentes violentos, aislados u ocasionales entre alumnos o estudiantes. El
acoso se caracteriza, como regla general,
por una continuidad en el tiempo, pudiendo consistir los actos concretos que
lo integran en agresiones fsicas, amenazas, vejaciones, coacciones, insultos o
en el aislamiento deliberado de la vctima, siendo frecuente que el mismo sea
la resultante del empleo conjunto de todas o de varias de estas modalidades. La
igualdad que debe estructurar la relacin
entre iguales degenera en una relacin
jerrquica de dominacin-sumisin entre acosador/es y acosado. Concurre
tambin en esta conducta una nota de
desequilibrio de poder, que puede manifestarse en forma de actuacin en grupo,
mayor fortaleza fsica o edad, aprovechamiento de la discapacidad de la vctima,
etctera.
El acoso se caracteriza tambin por el
deseo consciente de herir, amenazar o
asustar por parte de un alumno frente a
otro. Todas las modalidades de acoso son
actos agresivos en sentido amplio, ya fsicos, verbales o psicolgicos, aunque no
toda agresin da lugar a acoso.
El acoso en su modalidad de agresin
emocional o psicolgica es an menos
visible para los profesores, pero es extremadamente doloroso. Condenar a un
menor al ostracismo escolar puede ser en
determinados casos ms daino incluso
que las agresiones leves continuadas. El
acoso en su modalidad de exclusin social puede manifestarse en forma activa
(no dejar participar) en forma pasiva (ignorar), o en una combinacin de ambas.

241

El acoso tambin puede practicarse

individualmente o en grupo, siendo esta
ltima modalidad la ms peligrosa, pues
si por una parte los acosadores tienen por
lo general en estos casos un limitado
sentimiento de culpa, tendiendo a diluirse o difuminarse la conciencia de responsabilidad individual en el colectivo, que
se autojustifica con el subterfugio de que
no se sobrepasa la mera diversin, por la
otra el efecto en la vctima puede ser
devastador a consecuencia del inducido
sentimiento de soledad.
La consecucin del objetivo de lograr
un ambiente de paz y seguridad en los
Centros educativos y en el entorno de los
mismos, donde los menores puedan formarse y socializarse adecuadamente debe
tornarse en meta irrenunciable, superando la resignada aceptacin de la existencia de prcticas de acoso o matonismo
entre nuestros menores, como algo inherente a la vida de los centros escolares e
institutos.
La radical sensibilizacin que se ha
producido en relacin con la violencia
domstica, que ha llevado a tratamientos
de tolerancia cero, debe ahora ser trasladada al acoso escolar, si bien las respuestas en todo caso han de ser tamizadas por
los principios que informan el sistema de
justicia juvenil.
Al hilo de estas reflexiones deben los
Sres. Fiscales tener presente que los Centros de internamiento de menores previstos en la LORPM son tambin mbitos de
riesgo en relacin con potenciales conductas de acoso, incluso de intensidad
superior a las que se producen en centros
educativos, por lo que igualmente en
estos espacios habrn de mantenerse especialmente vigilantes.

1.2 Acoso escolar y derechos

humanos. En especial,
el derecho a la educacin
Las disposiciones bsicas desde las que
abordar el tratamiento jurdico de este
fenmeno las encontramos en la Convencin de Derechos del Nio (CDN), en la

Constitucin y en la legislacin educativa,

adems de en la LORPM.
La lucha contra el acoso escolar es un
imperativo derivado del reconocimiento
de los derechos humanos y de la necesidad de colocar el respeto de la dignidad
de la persona como clave de bveda del
Estado de Derecho.
En esta lnea debe recordarse que la
CDN impone a los Estados partes las siguientes obligaciones: 1) se asegurarn
de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia
de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin
adecuada (art. 3.3); 2) adoptarn todas
las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para
proteger al nio contra toda forma de
perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual,
mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante
legal o de cualquier otra persona que lo
tenga a su cargo (art. 19.1); 3) adoptarn
cuantas medidas sean adecuadas para
velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del nio y de conformidad
con la presente Convencin (28.2).
Esa necesidad de especial proteccin
del nio frente a toda clase de maltrato
est latente en un amplio nmero de artculos de la CDN (arts. 2, 11, 16, 19, 32,
33, 34, 35, 36, 37, 38 y 39).
Por otra parte, la CDN establece que la
educacin debe estar encaminada al desarrollo de la personalidad, el respeto de
los derechos humanos, el respeto de los
padres y la propia identidad cultural y
nacional, la vida responsable en una sociedad con espritu de comprensin, paz,
tolerancia e igualdad, y el respeto al medio ambiente natural (art. 29).

242

Desde el punto de vista interno debe

recordarse que la Constitucin declara
como derechos fundamentales junto al
derecho a la educacin (art. 27), el derecho a la integridad fsica y moral (art. 15);
el derecho a la libertad y a la seguridad
(art. 17) y el derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24).
La educacin ha de tener por objeto,
conforme a la Constitucin el pleno desarrollo de la personalidad humana en el
respeto a los principios democrticos de
convivencia y a los derechos y libertades
fundamentales (art. 27.2 CE) finalidad
coherente con un sistema que pretende
configurar la dignidad de la persona y los
derechos inviolables que le son inherentes, junto con el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la Ley y a los
derechos de los dems, como fundamento del orden poltico y de la paz social (art. 10.1 CE).
La STC nm. 120/1990, de 27 de junio
declara que la regla del artculo 10.1 CE
implica que, en cuanto valor espiritual y
moral inherente a la persona la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situacin en que la
persona se encuentre constituyendo,
en consecuencia, un mnimum invulnerable que todo estatuto jurdico debe
asegurar.

Por su parte el artculo 2.2 de la Ley

Orgnica 10/2002, de 23 de diciembre,
de Calidad de la Educacin reconoce al
alumno los derechos bsicos, entre otros
a que se respeten su integridad y dignidad
personales, y a la proteccin contra toda
agresin fsica o moral.
Este mismo precepto, en su apartado 4. establece como uno de los deberes bsicos de los alumnos el de respetar
la dignidad, integridad e intimidad de
todos los miembros de la comunidad
educativa.
Resulta incuestionable que para alcanzar estos irrenunciables objetivos es necesario desterrar de los centros educativos, de forma radical, estos comportamientos de acoso escolar, que suponen
una quiebra ab initio de la posibilidad de
alcanzarlos.

2. LA INTERVENCIN DESDE
LA JURISDICCIN DE MENORES:
SUBSIDIARIEDAD

El objetivo primero y fundamental de

la educacin, como refiere el Prembulo
de la Ley Orgnica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenacin General del Sistema
Educativo est dirigido al desarrollo de la
capacidad de los menores para ejercer,
de manera crtica y en una sociedad axiolgicamente plural, la libertad, la tolerancia y la solidaridad.

Bajo la etiqueta de acoso escolar se

esconde un fenmeno proteiforme con
manifestaciones de distinta gravedad. Ha
de partirse adems de que el acoso escolar es un mal profundamente arraigado en
el entorno educativo, desde tiempos inmemoriales, en el que confluyen una
pluralidad de causas y cuyo tratamiento
es complejo. No puede desde luego caerse en la simplificacin de reducir su
abordaje mediante medidas puramente
represivas y menos an a su tratamiento
centrado en la jurisdiccin de menores,
pues este enfoque simplista puede llevar
a un enquistamiento del problema.

La educacin debe trasmitir los valores

que hacen posible la vida en sociedad,
singularmente el respeto a todos los derechos y libertades fundamentales, a los
bienes jurdicos ajenos y los hbitos de
convivencia democrtica y de respeto
mutuo y avanzar en la lucha contra la
discriminacin y la desigualdad.

Los expertos coinciden en que el primer nivel de lucha contra el acoso escolar debe estar liderado por los profesores
del centro educativo, y que ellos deben
ser los primeros destinatarios de la puesta
en conocimiento del problema. El abordaje debe ser conjunto, y preferentemente desde los niveles bsicos de interven-

243

cin: padres, profesores y comunidad

escolar.
El tratamiento debe ser fundamentalmente preventivo, e incluso una vez detectado un caso, cabr adoptar distintas
respuestas, en ocasiones desde el mbito
estrictamente acadmico. En muchos
casos la reaccin dentro del Centro docente es suficiente para tratar el problema: medidas sancionadoras internas en
el propio centro, reflexin con el propio
alumno y/o el grupo, reuniones con la
familia, cambio de la organizacin de
aula, etc.
No debe caerse en la tentacin de
sustraer el conflicto de su mbito natural
de resolucin. La comunidad escolar es,
en principio, y salvo los casos de mayor
entidad, la ms capacitada para resolver
el conflicto. Por lo dems, muchos de los
victimarios no habrn alcanzado los
catorce aos, conditio sine qua non para
la intervencin del sistema de justicia
juvenil.
Este abordaje presidido por la idea del
castigo como mtodo subsidiario y no
principal de reaccin frente al acoso ha
sido asumido por la Recomendacin nm.
702 del Comit de Derechos del Nio de
la ONU de septiembre de 2001.
El propio Defensor del Pueblo en su
informe sobre violencia escolar: el maltrato entre iguales en la educacin secundaria obligatoria (Madrid, 2000) consideraba que la respuesta normal debe
ser, adems de la accin preventiva, la
que se produce en sede de disciplina
escolar.
En cualquier caso, y desde el papel
subsidiario y reactivo que a la jurisdiccin de menores ha de asignarse en la
lucha contra este fenmeno, los Sres.
Fiscales han de partir del aparentemente
elemental o superficialmente obvio principio de que ningn acto vejatorio de
acoso escolar debe ser socialmente tolerado y de que los mismos, una vez conocidos por el Fiscal, han de tener una respuesta adecuada desde el sistema de
justicia juvenil.

Desde luego, y como principios generales, ha de convenirse en que mientras

las manifestaciones ms graves de acoso
justifican sobradamente la intervencin
de la jurisdiccin de menores, las derivaciones de acoso soterrado (exclusin
social, poner motes, hablar mal de un
compaero, esconderle cosas) tienen su
campo de resolucin generalmente mas
adecuado dentro del propio mbito educativo escolar y familiar.
No obstante, incluso las denuncias
que hagan referencia a hechos en principio leves (faltas de amenazas, coacciones o vejaciones injustas) si se cometen
con la nota de habitualidad o reiteracin
en el tiempo, deben dar lugar como regla
general a la incoacin de un expediente
de menores, no siendo adecuado en estos casos utilizar sin mas la facultad de
desistimiento prevista en el artculo 18
LORPM.
Nadie debera nunca y menos el Fiscal ignorar o minimizar el miedo, el
dolor y la angustia que un menor sometido a acoso sufre.

3. COMUNICACIONES
INTERORGNICAS
Esencial para lograr dar una respuesta
eficaz a las manifestaciones de este fenmeno ha de ser la fluidez en la circulacin de informacin entre las instancias
con competencia en la materia: Ministerio Fiscal y responsables del centro docente.
Aunque el artculo 3 LORPM solamente prev la remisin de testimonio a la
entidad pblica de proteccin de menores cuando los hechos que lleguen a conocimiento del Fiscal tengan indiciariamente como autores a menores de 14
aos, proceder remitir testimonio de lo
actuado a la direccin del centro donde
se estn produciendo los abusos para que
dentro de sus atribuciones adopte las
medidas procedentes para poner fin a los

244

abusos denunciados y proteger al menor

que los est sufriendo.

centro donde indiciariamente se estn

cometiendo los hechos.

Por tanto, no deber el Fiscal nunca

limitarse a archivar las Diligencias incoadas una vez comprobada que el menor
infractor no alcanza los 14 aos. Antes de
tal archivo el Fiscal habr de remitir la
copia de la denuncia y documentacin
complementaria al centro y comprobar
que el mismo ha acusado recibo.

Debe en este punto recordarse que el

artculo 7 del Real Decreto 732/1995,
de 5 de mayo, por el que se establecen
los derechos y deberes de los Alumnos y
las normas de convivencia en los Centros
dispone que los rganos de gobierno del
centro, as como la Comisin de convivencia, adoptarn las medidas preventivas necesarias para garantizar los derechos de los alumnos y para impedir la
comisin de hechos contrarios a las normas de convivencia del centro.

Debe recordarse que segn la mayora

de los estudios, la mayor incidencia del
maltrato entre iguales se produce en el
primer ciclo de secundaria, entre 12 y 14
aos, y, por consiguiente, en gran parte
fuera del mbito de intervencin de la
jurisdiccin de menores.
Tambin en los supuestos en los que se
inicien actuaciones por el Fiscal y se
compruebe que el menor o los menores
implicados estn dentro del mbito de
aplicacin de la LORPM ser necesario
comunicar a la direccin del centro la
denuncia interpuesta a los efectos internos procedentes. No cabe duda que la
direccin del centro tiene mecanismos
poderosos para evitar que la situacin se
mantenga durante la tramitacin del expediente de menores.
A estos efectos debe tenerse presente
que no es infrecuente que los menores
vctimas denuncien directamente ante la
Polica o en Fiscala lo que debido a la
presin ambiental y el temor a represalias
no han comunicado a sus profesores o a
la direccin del Centro.
Desde luego, el hecho de que se inicie
un expediente en el mbito del proceso
penal juvenil no quiere decir que los
responsables del Centro puedan inhibirse
y declinar su responsabilidad en las autoridades judiciales y fiscales. Es a los
centros docentes durante las horas lectivas a quienes corresponde vigilar a los
menores para evitar cualesquiera actos
lesivos para la vctima. Por ello, es esencial que el Fiscal comunique el expediente abierto y el nombre de la vctima y de
los presuntos victimarios al director del

Por lo dems las medidas protectoras

que los Centros pueden adoptar son variadas y, en general, mas eficaces que las
que pueden adoptarse desde la jurisdiccin de menores (incremento de vigilancia, reorganizacin de horarios del profesorado para atender a las necesidades de
los alumnos afectados, intervencin de
mediadores, cambio de grupo etc.).
Si bien no existe una norma general
expresa al respecto y solamente en casos
concretos la ley prev que bien los Juzgados y Tribunales, bien el Ministerio Fiscal
comuniquen a la autoridad administrativa extremos de los que tengan conocimiento y de los que puedan derivarse
consecuencias administrativo-sancionadoras, cabe de esta regulacin fragmentaria extraer un principio general de comunicacin interorgnica o interinstitucional, asumido por la Fiscala General
del Estado (vid. Instrucciones de la Fiscala General del Estado 4/1991 de 13 de
junio, 2/1999 de 17 de mayo, y 1/2003,
de 7 de abril, todas ellas en materia de
trfico; Instrucciones 7/1991, de 11 de
noviembre y 1/2001, de 9 de mayo, en
materia de siniestralidad laboral; Consulta 2/1996 de 19 de febrero, en materia de
defraudaciones a la Seguridad Social o
Circular 1/2002, de 19 febrero, en materia de extranjera).
El fundamento de estos actos de comunicacin radica en ltima instancia en que
el Derecho administrativo sancionador y
Derecho Penal son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado, deriva-

245

das del artculo 25 CE (STC 18/1981, de 8

de junio) y en la funcin de defensa de la
legalidad que el artculo 124 CE atribuye
al Fiscal. En el mbito de menores, a este
fundamento habra de adicionrsele el de
la necesidad de preservar el superior inters del menor, necesidad que impone a
todas las autoridades e instancias con
competencias en la materia la obligacin
de adoptar las medidas procedentes dentro de su rbita funcional y el deber de
actuar coordinadamente entre s.
No est de ms recordar que el artculo 13 de la Ley Orgnica 1/1996, de 15
de enero, de Proteccin Jurdica del Menor impone la obligacin a toda persona
o autoridad de comunicar a la autoridad
o sus agentes las situaciones de riesgo
que puedan afectar a un menor sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato
que precise. A estos efectos, una situacin de acoso continuado no puede sino
considerarse como situacin de riesgo.
Cuando la notitia criminis haya llegado por algn conducto al margen de los
representantes legales del menor y siempre que existan elementos que apunten
a que stos desconocen la situacin en
la que vive su hijo, debern los Sres.
Fiscales poner los hechos en conocimiento de los mismos, bien citndolos
en Fiscala, bien remitindoles una comunicacin informndoles del procedimiento que se sigue. La labor de los
progenitores es esencial en la recuperacin de los menores vctimas y es estadsticamente frecuente que los mismos
no informen a los padres, por temor a
complicar an ms la situacin.

4. TIPIFICACIN PENAL DEL ACOSO

ESCOLAR
4.1

Pautas generales

Si se sigue la definicin amplia de

acoso escolar que suelen emplear psiquiatras, psiclogos y pedagogos (exposicin de un alumno, de forma repetida y

durante un tiempo, a acciones negativas

que lleva a cabo otro u otros alumnos) no
existe una traduccin jurdico penal unitaria de estos comportamientos. Las tonalidades ms o menos intensas que estas
conductas violentas, intimidatorias o denigratorias pueden alcanzar, pueden
plasmarse en una amplia gama cromtica
no susceptible de reduccionismos o simplificaciones. Debe por tanto partirse de
que el concepto de acoso escolar es metajurdico, pudiendo tener diversas significaciones jurdico penales, desde la
mera falta a la comisin de un delito
grave.
Habr de estarse en cada supuesto a
los hechos que pueden estimarse indiciariamente acreditados como paso previo a
la operacin de subsuncin penal. En
todo caso debe partirse de que conceptualmente el acoso escolar requiere de
una cierta continuidad o reiteracin, debiendo distinguirse estas conductas de los
incidentes aislados. No obstante, tambin un incidente aislado, cuando el
rango del bien jurdico afectado lo demande y cuando tenga lugar en el mbito
docente, puede justificar la aplicacin de
las directrices contenidas en la presente
Instruccin.

4.2

Delito contra la integridad

moral
4.2.1

PRINCIPIOS:

Cuando los hechos tengan la entidad

suficiente, la conducta de acoso podr
calificarse conforme al tipo penal previsto en el artculoo 173.1, que castiga al
que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su
integridad moral.
La pena que para los adultos se asigna
(prisin de seis meses a dos aos) hace
que este delito deba ser considerado
como menos grave, con las consiguientes
repercusiones en Derecho Penal Juvenil.
En materia de prescripcin regir el plazo
de un ao (art. 10.3 LORPM), si bien
conforme a la redaccin del artculo 132

246

CP tras la reforma 15/2003 ser para estos

supuestos aplicable como regla general
la disposicin segn la cual en las infracciones que exijan habitualidad, los trminos se computarn desde que ces la
conducta. La calificacin como delito
menos grave tambin tiene gran importancia en cuanto a las posibilidades de
derivacin (arts. 19.1 y 27.4 LORPM).
Para la STS nm. 819/2002, de 8 de
mayo el delito del artculo 173 representa el tipo bsico de las conductas incluidas dentro del Ttulo VII del Libro II
del Cdigo Penal, requiriendo para su
apreciacin de la concurrencia de un
elemento medial (infligir a una persona
un trato degradante), y un resultado
(menoscabando gravemente su integridad moral).
La integridad protegida se identifica
con la idea de dignidad e inviolabilidad
de la persona. El tipo, como valor derivado del artculo 15 CE plasma el rechazo
ms absoluto para cuanto represente o
suponga menosprecio a la dignidad humana.
Se trata de un tipo residual que recoge
todas las conductas que supongan una
agresin grave a la integridad moral.
Consiste en someter a la vctima, de forma intencionada, a una situacin degradante de humillacin e indignidad para
la persona (STS 1218/2004, de 2 de noviembre).
El artculo 173 operara como un tipo
de recogida o tipo de arrastre (auffrangtatbestand en la terminologa alemana),
en el sentido de que viene a constituir
una forma subsidiaria de todos los delitos en que existe como modalidad de
comportamiento un ataque contra el
mismo bien jurdico protegido, que entra en juego cuando la conducta enjuiciada no pueda subsumirse en otras figuras ms especficas del Cdigo Penal
que impliquen tambin un atentado
contra la dignidad moral de otros, de las
que existen numerosos ejemplos en
otros ttulos del Cdigo (SAP Sevilla,
sec. 4. nm. 150/2004, de 4 de marzo).

La aproximacin a los conceptos de

trato degradante y de menoscabo grave de
la integridad moral exige analizar el estado de la cuestin en la jurisprudencia.
4.2.2

EL ELEMENTO MEDIAL (INFLIGIR A

UNA PERSONA UN TRATO DEGRADANTE)

En lo que hace al trato degradante,

desde el punto de vista de la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
cabe sealar que en la STEDH de 18 de
enero de 1978 (caso Irlanda contra Reino
Unido) se considera que el concepto de
malos tratos o tortura estipulado se refiere slo a los casos que revisten una cierta
gravedad, y que esta gravedad mnima ha
de estimarse de acuerdo con las circunstancias del caso y de la vctima. En esta
sentencia expresamente se considera
maltrato degradante cinco tcnicas utilizadas en el caso analizado: mantener
encapuchados a los detenidos, situarles
frente a una pared durante horas, someterles a ruidos montonos y continuos, no
consentirles dormir, privarles de alimentos o agua y restringirles la dieta.
El trato en s mismo no ser degradante
salvo que la persona afectada haya sufrido
ya a los ojos de los dems, ya en sus
propios ojos humillacin o degradacin
alcanzando unos niveles mnimos de severidad. Esos niveles deben ser evaluados
en relacin con las circunstancias del
caso (STEDH de 25 de febrero de 1982,
caso Campbell y Cosans contra el Reino
Unido).
La reciente STEDH seccin primera
de 16 de junio de 2005 (Caso Labzov
contra Rusia), con cita de otros precedentes como los casos Labita contra Italia y
Valainas contra Lituania, confirma estas
pautas, declarando a este respecto que el
artculo 3 CEDH consagra uno de los
valores esenciales de la sociedad democrtica. Prohbe en trminos absolutos la
tortura y los tratos o castigos inhumanos
o degradantes. En todo caso, para caer
bajo el artculo 3 el maltrato debe alcanzar un nivel mnimo de severidad. La
evaluacin de ese nivel mnimo depende
de las circunstancias del caso, tales como

247

duracin del tratamiento, sus efectos fsicos y mentales y en algunos casos el

sexo, edad y estado de salud de la vctima. Idntico pronunciamiento se contiene en la STEDH seccin primera de 2 de
junio de 2005 (caso Novoselov contra
Rusia).
Por tanto, desde la perspectiva de la
jurisprudencia del TEDH el trato degradante es un concepto esencialmente
casustico, en el que deben tenerse en
cuenta todos los factores concurrentes
entre otros, la edad de la vctima pero
que en todo caso debe tener un nivel
mnimo de severidad.
Avanzando ms, las SSTS nm. 1218/
2004, de 2 de noviembre, 819/2002,
de 8 de mayo y 1122/1998, de 29 de
septiembre consideran que los tratos degradantes son aquellos que pueden
crear en las vctimas sentimientos de
terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles
y de quebrantar en su caso su resistencia
fsica o moral.
Con carcter general la expresin trato degradante presupone una cierta
permanencia, o al menos repeticin, del
comportamiento degradante, pues en
otro caso no habra trato sino simplemente ataque (STS nm. 819/2002, de 8
de mayo). En esta lnea la SAP Sevilla,
sec. 4. nm. 150/2004, de 4 de marzo
exige en la conducta tpica dos caracteres: la continuidad y la eficacia para inducir sentimientos de angustia y de humillacin.
Sin embargo el TS no encuentra obstculo para estimar cometido el delito a
partir de una conducta nica y puntual,
siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana
suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba
brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad
suficiente para ello (STS nm. 819/2002,
de 8 de mayo). En esta lnea de considerar
que lo normal es que concurra permanencia o repeticin pero con simultnea
admisin de la posibilidad de quedar in-

tegrado en un solo acto se sita la STS

nm. 489/2003, de 2 de abril.
El delito contra la integridad moral del
artculo 173.1 permite pues el castigo,
tanto de aquellas conductas aisladas que
por su naturaleza tienen entidad suficiente para producir un menoscabo grave de
la integridad moral de la vctima, cuanto
de aquellas otras que, si bien aisladamente consideradas no rebasaran el umbral
exigido por este delito, sin embargo en
tanto reiteradas o sistemticas, realizadas
habitualmente y consideradas en su conjunto, terminan produciendo dicho menoscabo grave a la integridad moral. Son
conductas, estas ltimas, de trato degradante, que en su individual consideracin no son calificables de graves, pero
que al ser reiteradas terminan menoscabando gravemente por erosin dicha integridad moral y que tienen cabida en el
precepto (STS 1218/2004, de 2 de noviembre).
Pero no ha de olvidarse que no todas
las manifestaciones de acoso tienen
acomodo tpico, pues tanto en el caso
del mobbing como en el de bullying
(ambas tienen una zona de interseccin)
estas conductas pueden proyectarse en
un amplio elenco de acciones y omisiones que en algunos casos no suponen,
como consecuencia necesaria, la intervencin penal, regida por las exigencias
de tipicidad, y por los principios de lex
certa y lex estricta, teniendo presente el
carcter fragmentario del derecho penal
(en este sentido, en relacin con el acoso laboral, SAP Tarragona, sec. 2. nm.
407/2004, de 26 de abril, AAP Tarragona, sec. 2., nm. 201/2004, de 6 de
mayo y AAP Barcelona sec. 8., de 15
septiembre 2003).
4.2.3

EL RESULTADO (MENOSCABO
GRAVE DE LA INTEGRIDAD MORAL)

El resultado tpico debe ser un menoscabo de la integridad moral, como bien

jurdico protegido por la norma, que se
configura como valor autnomo, independiente de otros derechos (STS nm.
1218/2004, de 2 de noviembre), en espe-

248

cial del derecho a la vida, a la integridad

fsica, a la libertad o al honor, radicando
su esencia en la necesidad de proteger la
inviolabilidad de la persona (STS nm.
819/2002, de 8 de mayo).

moral y conductas, como desnudar a un

detenido y obligarle a realizar flexiones,
etc. comportamientos que exceden de la
necesidad de la detencin con una finalidad envilecedora.

En lo referente al concepto penal de

integridad moral, ha de delimitarse fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en
el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca
como un simple objeto, o si se prefiere,
podra hablarse de la incolumidad personal o de su inviolabilidad (STS 1218/2004,
de 2 de noviembre).

As, los actos de violencia psquica de

escasa gravedad, que en su consideracin aislada daran lugar a la falta de
vejacin injusta del artculo 620, una vez
acreditado que se vienen produciendo
en forma reiterada, como expresin de
un clima de violencia psquica habitual,
habrn de ser encajados en el delito del
artculo 173. No obstante, la aplicacin
de este precepto exige que se haya producido como resultado un menoscabo
en la integridad moral que pueda ser
calificado como grave. Y ello en atencin
al principio de especialidad y al concurso de leyes y delitos que se recoge en el
artculo 8 del CP (STS 1218/2004, de 2
de noviembre).

El atentado a la integridad moral debe

ser grave, debiendo la accin tpica ser
interpretada en relacin con todas las
circunstancias concurrentes en el hecho,
pues cuando el atentado no revista gravedad estaremos ante la falta del artculo 620.2. del CP (STS nm. 819/2002,
de 8 de mayo).
En esta lnea la STS nm. 489/2003,
de 2 de abril declara que el artculo 173
quedar reservado a aquellos hechos en
los que la degradacin tenga una cierta
intensidad, cuya gravedad ya no sea posible recoger en la individualizacin de
la pena del delito al que acompaan a
travs de las agravantes ordinarias. En
este mismo sentido, STS nm. 2101/2001,
de 14 de noviembre.
En cualquier caso, no se requiere que
este quebranto grave se integre en el concepto de lesin psquica, cuya subsuncin se encuentra en los tipos penales de
las lesiones (STS nm. 489/2003).
La STS nm. 489/2003, de 2 de abril
an declarando que no se puede presentar un catlogo de conductas susceptibles
de ser incluidas en el tipo penal, incluye
las conductas analizadas por la STEDH
de 18 de enero de 1978 (vid. supra) y la
realizacin de novatadas y, en general,
las conductas susceptibles de producir en
las vctimas sentimientos de terror, de
angustia y de inferioridad susceptibles de
humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia fsica y

En este sentido se ha considerado incluido en el tipo el acoso telefnico, escrito y personal que excede con mucho la
gravedad del injusto que puede ser abarcada por la falta del artculo 620.2 CP, ni
siquiera con el carcter de continuada
(SAP Sevilla, sec. 4. nm. 150/2004,
de 4 de marzo).
Tambin se considera aplicable el tipo
del artculo 173.1 en un supuesto de hechos vejatorios y gravemente degradantes
inferidos a un ciudadano al que no slo
le tuvieron en un estado de terror permanente, sino que utilizaron toda clase de
humillaciones obligndole a desnudarse,
adems de infundirle un terror psicolgico incuestionable (STS nm. 454/2004,
de 6 de abril).
En definitiva, puede decirse que el
delito contra la integridad moral y la falta
de vejaciones injustas se hallan en una
misma lnea de ataque, diferencindose
por la gravedad del atentado a la integridad moral en relacin con todas las circunstancias concurrentes en el hecho
(SAP Sevilla, sec. 4. nm. 150/2004,
de 4 de marzo).

249

4.3

Concurso de delitos

supuesto en el artculo 77 CP sino que se

sigue el principio de absorcin.

Debe recordarse que conforme al artculo 177 si adems del atentado a la

integridad moral penado en el artculo 173.1, se produjere lesin o dao a la
vida, integridad fsica, salud, libertad
sexual o bienes de la vctima o de un
tercero, se castigarn los hechos separadamente con la pena que les corresponda
por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aqul ya se halle especialmente castigado por la ley.
Tanto nuestra Constitucin como el
CP configuran la integridad moral como
una realidad axiolgica, propia, autnoma e independiente del derecho a la
vida, a la integridad fsica, a la libertad
en sus diversas manifestaciones o al honor. Esto explica la regla concursal del
artculo 177 del CP (STS 1218/2004).
Por tanto no todo atentado a la integridad moral debe comportar necesariamente un atentado a otros bienes jurdicos, pudiendo concebirse comportamientos tpicos que nicamente quiebren
la integridad moral sin reportar dao alguno a otros bienes personalsimos.
A la inversa, si adems del atentado a
la integridad moral, se producen daos a
otros bienes jurdicos se castigarn, en su
caso los hechos separadamente, lo que
permite la sancin penal de los resultados
producidos a consecuencia del trato degradante.
Estas pautas deben, no obstante, en
Derecho Penal de Menores, matizarse: si
bien son plenamente aplicables en cuanto a la calificacin jurdica de los hechos,
a efectos de determinar la consecuencia
habr de estarse a las previsiones especficas que para determinar la medida en
caso de concurso ideal se contienen en
el artculo 11 LORPM, conforme a la interpretacin contenida en el punto V.5 de
la Circular 1/2000, de 18 de diciembre.
En Derecho Penal de Menores no se
aplica, pues, la agravacin de la consecuencia jurdica prevista para el mismo

4.4

Induccin al suicidio

El artculo 143.1 CP castiga al que induzca al suicidio de otro. No es desgraciadamente descartable que los supuestos graves de acoso escolar puedan desembocar en el suicidio de los menores
acosados.
Sin embargo, para mantener una acusacin y fundamentar una sentencia
condenatoria por este tipo delictivo, no
ser suficiente con que pueda llegar a
demostrarse la relacin de causalidad
entre los actos de acoso y el resultado
suicidio.
Como refiere la STS de 5 de mayo
de 1988 la influencia del inductor ha de
incidir sobre alguien que previamente no
est decidido a cometer la infraccin y
por lo que ahora nos interesa que el inductor haya actuado con la doble intencin de provocar la decisin y de que
el crimen (el suicidio en este caso) efectivamente se ejecute. (En el mismo sentido, SSTS de 25 de Junio de 1985, 16 de
diciembre de 1989, 12 de noviembre
de 1991 y 11 de junio de 1992).
La STS nm. 421/2003, de 10 de abril
resalta cmo el inductor despliega su
conducta sobre otras personas al objeto
de que ejecuten un hecho concreto y en
relacin tambin con una vctima concreta.
No ser desde luego subsumible en el
tipo la conducta consistente en forzar
al suicidio, por cuanto el suicida ha de
decidir libremente su muerte, por lo que
la conducta del que fuerza sera constitutiva de homicidio o asesinato.
A travs de la va del artculo 177, un
resultado muerte por suicidio causalmente conectado con los actos contra la integridad moral pero no imputable a ttulo
de dolo, podr en su caso ser castigado
como homicidio imprudente.

250

5. MEDIDAS CAUTELARES
La respuesta al acoso escolar desde la
jurisdiccin de menores debe pivotar
sobre tres ejes: proteccin de la vctima
con cesacin inmediata del acoso, respuesta educativa-sancionadora al agresor, modulada segn sus circunstancias
psico-socio familiares y segn la entidad
de los hechos cometidos y, en su caso,
reparacin de daos y perjuicios.
Podr el Fiscal interesar medidas cautelares en proteccin de la vctima. En los
casos mas graves cabr, eventualmente,
aplicar la medida de internamiento. No
obstante, la aplicacin de esta medida
debe necesariamente restringirse, teniendo en cuenta los principios de excepcionalidad, proporcionalidad, subsidiariedad y provisionalidad, que si rigen en el
proceso penal en general, en el especial
de menores an tienen mayor rango y
operatividad.
En todo caso debe exigirse que concurra para la adopcin de la medida cautelar de internamiento alguno de los fines
legtimos aceptados por la doctrina del
Tribunal Constitucional (SSTC 128/95,
40/87, 44/97, 33/99, 14/00, 47/00,
207/00, 145/01, 217/01 y 23/02), siempre subordinados al respeto al principio
del superior inters del menor. Por ello no
podr esta medida fundamentarse en la
alarma social, pese al mantenimiento
formal del texto del artculo 28 LORPM.
En consecuencia, los Seores Fiscales
se abstendrn en sus informes de utilizar
el criterio de la alarma social concurrente como justificador de la peticin de
internamientos cautelares de menores.
De ordinario, en caso de necesidad de
tutela cautelar, ser suficiente con una
libertad vigilada acompaada de las reglas de conducta que se estimen precisas
para preservar la integridad de la vctima,
pudiendo, si se estima necesario, promoverse la aplicacin de reglas que supongan mayor o menor grado de alejamiento
(v. gr. prohibicin de comunicacin). A

estos efectos debern tenerse presentes

las conclusiones alcanzadas por la Fiscala General del Estado en la Consulta
3/2004 sobre la posibilidad de adoptar la
medida cautelar de alejamiento en el
proceso de menores. Tambin en este
punto ser esencial comunicar al centro
docente la medida adoptada.

6. TRANSMISIN DE LA NOTITIA
CRIMINIS. ASPECTOS RELATIVOS
A LA PRUEBA
Es frecuente que las vctimas de acoso
estn demasiado asustadas para dar el
paso adelante de formular una denuncia,
incluso de comunicar su situacin a sus
representantes legales o a sus profesores.
La prdida de autoestima y el temor a que
la situacin empeore lleva en muchos
casos a los acosados a soportar estoicamente la situacin, persuadidos de que
no hay solucin. Incluso en ocasiones la
vctima llega a convencerse de que merece el tratamiento que recibe por parte
del acosador.
Del mismo modo los estudios muestran una tendencia a que el fenmeno
pase desapercibido para los adultos. A
mayor edad en el acosado, menor probabilidad de que el mismo comunique la
situacin a sus mayores. Ello lleva a que
los casos de menores que sufren el acoso
en silencio, invisibles para los adultos,
sean abundantes.
Adems debe tenerse en cuenta que en
un alto nmero de supuestos las agresiones fsicas o no existen o por su levedad
no dejan huella susceptible de objetivacin.
Ha de procurarse, pues, superar lo que
se ha denominado conspiracin del silencio para ilustrar las dificultades que
las caractersticas propias del acoso escolar generan para que ste llegue a conocimiento de las instancias oficiales, ya
escolares, ya extraescolares.

251

Es por tanto esencial transmitir al menor que est siendo vctima de acoso que
no es culpa de l y que no tiene porqu
afrontar el problema en solitario.
En muchas ocasiones, las denuncias
formuladas ante la Polica o redactadas
por las propias vctimas no aportan elementos suficientes para aclarar si nos
encontramos ante un verdadero supuesto
de acoso escolar. Muchos de estos casos
pueden ser transmitidos de forma fragmentaria, oscura o confusa, con apariencia de incidente aislado. Es por ello necesario que los Sres. Fiscales, en todos los
supuestos en los que se denuncien actos
de agresiones, amenazas o vejaciones en
el mbito escolar, antes de adoptar una
decisin de fondo, citen a la vctima a fin
de tomarle personalmente declaracin.
La inmediacin seguida de un interrogatorio adecuado ser una poderosa herramienta para clarificar la entidad de la situacin denunciada y para adoptar la
decisin mas adecuada.
En el interrogatorio del menor vctima
habr de tenerse especial cuidado, pues
si se realiza de forma insistente existe un
riesgo cierto de bloqueo en los casos en
los que el mismo sea reacio a comunicar
lo que le est pasando. Los adolescentes
son renuentes a comunicar a los adultos
problemas cuya resolucin entienden son
de su incumbencia, por lo que los Sres.
Fiscales habrn de ser especialmente
hbiles a la hora de tratar de abrir un
canal de comunicacin con los mismos.
Los Sres. Fiscales habrn, en su caso,
de sortear las dificultades probatorias inherentes a este tipo de delitos, tratando
de realizar un acopio suficiente de elementos entre los que ser especialmente
interesante el testimonio de los amigos
del menor y de los compaeros de clase
as como el de los propios progenitores o
representantes del mismo. A estos efectos
debe tenerse presente que los menores
vctimas de acoso tienden con mucha
mayor frecuencia a comunicar la situacin por la que estn atravesando a sus
amigos-iguales, que a sus profesores o
progenitores o adultos en general.

En todo caso debe partirse de que segn los estudios sobre el acoso escolar,
es frecuente que el mismo sea conocido
por un gran nmero de iguales que se limitan al papel de espectadores pasivos
no comunicando dato alguno a profesores o adultos. Se producen situaciones de
contagio social, y de cooperacin en el
maltrato y en otros casos es el propio
miedo a pasar a ser incluido dentro del
crculo de destinatarios de los actos de
acoso lo que impide a los testigos superar
ese rol de espectadores pasivos o de encubridores. Por otro lado, la extendida
valoracin negativa de la transmisin de
informacin desde los alumnos al profesorado (chivar) tambin funciona como
inhibidor de la colaboracin en el esclarecimiento de la verdad.
La necesidad de evitar faltas de cooperacin e inhibiciones por parte de posibles testigos, reacciones frecuentes en
este tipo de delitos en los que vctimas,
victimarios y testigos conviven y pasan
juntos una parte importante de la jornada, antes y despus del inicio del procedimiento, impone el anlisis de la aplicabilidad en fase de instruccin de las
disposiciones contenidas en la Ley Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre, de
Proteccin a Testigos y Peritos en causas
criminales, as como los presupuestos de
aplicacin de los mecanismos de tutela
a testigos en ella comprendidos y el rgano competente para adoptar tales decisiones.
La Ley Orgnica 19/1994 prev la
adopcin de una serie de medidas con tal
objeto cuando la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para
la persona, la libertad o bienes de quien
pretenda ampararse en ella (art. 1.2),
correspondiendo al Juez de Instruccin
acordar motivadamente, de oficio o a
instancia de parte, las medidas que estime necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio,
profesin y lugar de trabajo (art. 2).
A la pregunta de si la Ley es aplicable
en el mbito del proceso penal de menores ha de contestarse afirmativamente. El

252

artculo 37.3 LORPM, integrado en el

Ttulo V bajo la rbrica de la fase de
audiencia expresamente lo prev: en su
caso, en este procedimiento se aplicar lo
dispuesto en la legislacin relativa a la
proteccin de testigos y peritos en causas
penales.
Cabra entender que tal expresa previsin para la fase de audiencia supone una
implcita exclusin de su aplicacin en la
fase de instruccin.
Sin embargo, tal interpretacin debe
ser rechazada, pues el artculo 37.3, pese
a su ubicacin, autoriza la aplicacin de
la legislacin de proteccin de testigos y
peritos genricamente en el procedimiento, sin ceirla pues a la fase de audiencia, incluyendo por tanto tambin a
la fase de instruccin.
Por lo dems el artculo 1 de la Ley
Orgnica 19/1994 dispone que las medidas de proteccin previstas en esta ley
son aplicables a quienes en calidad de
testigos o peritos intervengan en procesos
penales. No se excluye, pues, a ninguno
de los procesos penales vigentes en Espaa, siendo claro que el proceso de menores an con todas las peculiaridades que
le son inherentes es un proceso penal
(art. 1 LORPM, art. 82.3 LOPJ, Disposicin final primera LORPM), por lo que
entra dentro del mbito de aplicacin
genrico de la Ley, no desprendindose
ni explcitamente de su articulado ni implcitamente, del anlisis de los principios generales que lo informan y que
pueden decantarse a travs de una interpretacin sistemtica de la LORPM, una
prohibicin a su aplicacin en la fase de
instruccin.
A fortiori, la ratio que informa a la Ley
Orgnica 19/94 es perfectamente detectable en el proceso penal de menores, en
el que con relativa frecuencia existe una
demanda por parte de los testigos hacia
las instancias oficiales a fin de que ya en
fase de instruccin se les provean medios
de proteccin, ante el temor de sufrir represalias por parte de los menores infractores, de sus compaeros de grupo o incluso de sus familiares.

Los presupuestos de aplicacin de las

medidas de proteccin previstas en la Ley
Orgnica 19/94 sern, al igual que ocurre
en el proceso de adultos: 1) que se
aprecie racionalmente un peligro grave
para la persona, libertad o bienes de
quien pretenda ampararse en ella, su
cnyuge o persona a quien se halle ligado por anloga relacin de afectividad o
sus ascendientes, descendientes o hermanos, 2) que se acuerde motivadamente,
de oficio o a instancia de parte, en atencin al grado de riesgo o peligro, las
medidas necesarias.
Las medidas que podrn adoptarse
sern cualquiera de las comprendidas en
el artculo 2, a saber: a) que no consten
en las diligencias que se practiquen su
nombre, apellidos, domicilio, lugar de
trabajo y profesin, ni cualquier otro dato
que pudiera servir para la identificacin
de los mismos, pudindose utilizar para
sta un nmero o cualquier otra clave,
b) que comparezcan para la prctica de
cualquier diligencia utilizando cualquier
procedimiento que imposibilite su identificacin visual normal, c) que se fije
como domicilio, a efectos de citaciones
y notificaciones, la sede del rgano judicial interviniente, el cual las har llegar
reservadamente a su destinatario. Incluso
eventualmente no es a priori descartable
que algn supuesto exija las medidas de
proteccin cualificadas previstas en el
artculo 3.
En consecuencia, todo el proceso de
adopcin, modificacin y extincin de
estas medidas debe estar presidido por la
ponderacin (balancing) de los bienes
jurdicos protegidos, de los derechos en
conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relacin con el proceso penal de que se
trate.
En cuanto a la cuestin relativa a la
autoridad competente para adoptar estas
medidas, es claro que correspondern al
Juez de Menores durante la fase de audiencia. En lo tocante a la fase de instruccin, teniendo en cuenta que la Ley Orgnica 9/94 atribuye la facultad para

253

adoptar las medidas al Juez instructor, y

que la LORPM traslada al Fiscal las actuaciones instructoras, ha de partirse de que
en el mbito del proceso penal de menores ser el Fiscal el legitimado para adoptar en esta fase las medidas de proteccin.
Esta lnea interpretativa ha sido acogida
por la SAP Guipzcoa (seccin primera)
nm. 178/05, de 15 de julio en la que
expresamente se reconoce que el Fiscal
puede acordar las medidas de proteccin de testigos y peritos contenidas en la
Ley Orgnica 19/1994 asumiendo las
funciones que en el proceso penal de
adultos competen al Juez de Instruccin
(art. 1.2 y 2 LO 19/1994). Cuando se
adoptan, en la fase de instruccin medidas de proteccin de testigos y peritos,
acudiendo como marco normativo a las
estipulaciones contenidas en la Ley Orgnica 19/1994, no se restringen derechos
cuya tutela competa a un rgano jurisdiccional; se estipula un espacio institucional
de proteccin de los testigos o peritos que
no menoscaba el estatuto jurdico del
imputado, vertebrado en torno al derecho de defensa, dado que permanecen
intangibles las facultades de interrogar y
hacer interrogar al testigo de cargo as
como las de ofrecer las pruebas de descargo.
Esta atribucin al Fiscal debe entenderse sin perjuicio de que si por el Letrado
del menor se entiende que la restriccin
no se ajusta a Derecho o menoscaba su
derecho de defensa, se admita, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 26.1
LORPM que el mismo reproduzca su
peticin, en cualquier momento, ante el
Juzgado de Menores, a fin de que ste se
pronuncie.
Adems de esta va de control, el Juez
de Menores en el auto de apertura de la
audiencia (art. 34) habr de pronunciarse
sobre la necesidad de mantener o no las
medidas de proteccin de testigos acordadas durante la instruccin, aplicando
lo dispuesto en el artculo 4.1 Ley Orgnica 9/1994.
En otro orden de cosas, podr ser un
indicio del acoso el representado por el

hecho base de que el menor haya sufrido

modificaciones de carcter, brusco descenso en el rendimiento escolar, abandono de aficiones, depresin, o negativa a
asistir al centro escolar. No obstante,
estos hechos pueden tener explicaciones
alternativas, por lo que habr de tratarse
de excluir esas otras posibilidades. A tales efectos podr resultar especialmente
recomendable acordar como diligencia
instructora el examen pericial de la vctima a efectos de su evaluacin psicolgica.
Tampoco debe olvidarse que cada vez
resulta mas frecuente que los acosadores
utilicen las nuevas tecnologas (correo
electrnico, mensajes SMS etc.) para
amenazar o vejar. El acopio documentado de estos elementos puede ser de especial inters para acreditar el carcter
continuado del acoso.
Parece desde luego fuera de toda duda
que el Fiscal instructor puede por s consignar y documentar en el expediente los
mensajes SMS o de correo electrnico
amenazantes aportados por el receptor
de los mismos.

7. LA RESPUESTA AL ACOSADOR
DESDE LA JURISDICCIN
DE MENORES
Un correcto tratamiento del menor
acosador debe estar presidido por la filosofa educativa y socializadora inherente
a la LORPM. Por ello, ha de partirse de
que estos menores son susceptibles de
reeducacin, y que pueden cambiar, por
lo que debe huirse de un etiquetaje de los
mismos como matones o acosadores,
pues tal etiquetaje conlleva el riesgo cierto de hacer que los mismos asuman perennemente el rol institucional o socialmente asignado.
Si en general en Derecho Penal de
menores debe huirse de generalizaciones
y ha de buscarse la respuesta individualizada adecuada para cada caso, cuando
la conducta analizada integra un supues-

254

to de acoso escolar, estas reflexiones si

cabe, se potencian an ms, pues no hay,
desde luego, una respuesta nica. Cada
caso puede requerir una especfica intervencin.
Existirn incluso supuestos que, encuadrables en el concepto social amplio
de acoso no sean susceptibles de subsuncin en ningn tipo penal. En este sentido
se ha hablado por la doctrina de la necesidad de respetar un umbral de relevancia
penal mnima. En estos casos de falta de
significacin penal, la nica respuesta de
la jurisdiccin de menores ser la remisin de testimonio a la direccin del
centro para que adopte las iniciativas que
estime oportunas, sin perjuicio, en su
caso, de la reapertura de las Diligencias
ante nuevos hechos con significacin
jurdico penal.

7.1
7.1.1

POSIBILIDADES DE DERIVACIN
Y DESCRIMINALIZACIN
EL DESISTIMIENTO EN LA INCOACIN
DE EXPEDIENTE

El artculo 18 LORPM regula la manifestacin ms radical del principio de

oportunidad al permitir al Fiscal la no
incoacin de procedimiento pese a haberle llegado a su conocimiento la existencia de hechos constitutivos de infraccin penal verosmiles y con personas
identificadas.
Es un principio de oportunidad reglado porque est sometido a condiciones
estrictas, y as se reserva para supuestos:
1) que constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidacin, o faltas.
Por tanto, quedarn excluidos los delitos
graves (concurra o no violencia o intimidacin) y los delitos menos graves (cuando concurra violencia o intimidacin);
las faltas podrn ser archivadas aun
cuando concurra violencia o intimidacin; 2) que se trate de menores que no
hayan cometido con anterioridad otros
hechos de la misma naturaleza. No exige
la LORPM que exista una sentencia condenatoria firme anterior, por lo que este

requisito deber interpretarse de forma

flexible.
No proceder hacer uso del desistimiento del artculo 18 LORPM frente a
hechos constitutivos de acoso, aunque no
superen el rango de la mera falta, si el
menor denunciado lo hubiera sido ya con
anterioridad en otra ocasin por hechos
encuadrables en el concepto de acoso,
aunque la tipificacin de esa conducta
anterior vare sustancialmente respecto
de la que merezcan los hechos nuevos.
Si no existe reiteracin y atendida la
levedad de la conducta denunciada los
hechos no son susceptibles de calificarse
ms que de una simple falta cabr acordar el desistimiento. En estos casos, pese
a no estar expresamente previsto, el desistimiento habr de acompaarse de una
simultnea remisin de testimonio de lo
actuado a la Direccin del centro docente, conforme a la fundamentacin expuesta supra.
Aunque la LORPM no prev la notificacin del Decreto de desistimiento al
perjudicado, a fin de evitar potenciales
indefensiones, los Sres. Fiscales habrn
de ponerlo tambin en conocimiento del
menor vctima y de sus representantes
legales. Una adecuada informacin a la
vctima sobre las vicisitudes del procedimiento puede ser el ms eficaz mecanismo de autoproteccin.
7.1.2

DESISTIMIENTO POR REPARACIN.

OTRAS MODALIDADES
DE DESJUDICIALIZACIN

Si los hechos tienen rango delictivo o,

pese a no sobrepasar la simple falta se
estima necesaria la intervencin de la
jurisdiccin de menores mediante la
apertura de expediente an cabr, antes
de decidir la presentacin de alegaciones, valorar en su caso la posibilidad de
una reparacin extrajudicial o una mediacin.
La derivacin prevista en el artculo 19.1 LORPM presupone ya un expediente incoado, en el que no se ha esti-

255

mado adecuado el ejercicio del principio

de oportunidad del artculo 18.
Como presupuesto es necesario que
los hechos no sobrepasen la calificacin
de falta o de delito menos grave. Aunque
no es imprescindible que no concurra
violencia o intimidacin, la LORPM obliga a valorar la gravedad y circunstancias
de los hechos y del menor, de modo particular la falta de violencia o intimidacin
graves.
La LORPM permite amplias posibilidades de poner fin al expediente a travs de
una conducta activa socializadora del
menor infractor bien disculpndose ante
la vctima, bien asumiendo compromisos
reparadores, bien realizando una actividad educativa.
Las posibilidades de la justicia restaurativa y de mediacin pueden alcanzar
un relevante despliegue funcional en las
manifestaciones leves o iniciales de acoso. En todo caso en estos supuestos habr
de trasladarse a los victimarios el mensaje claro y ntido de que cualquier otro
rebrote ser objeto de una respuesta de
mayor intensidad; simultneamente habr de hacerse saber a la vctima que no
ha de dudar en poner en conocimiento
de la Fiscala cualquier repunte de acoso,
trasladndole la confianza en las instituciones y la idea de que el caso no est
definitivamente cerrado.
El valor aadido a esta forma de terminar el proceso y de dar respuesta al menor
infractor deriva de que limita los efectos
estigmatizantes inherentes a las actuaciones judiciales, as como simultneamente
ampla su contenido pedaggico y educativo, por lo que puede ser especialmente
recomendable como respuesta a una infraccin como la analizada, que se comete dentro de la comunidad educativa y de
la vida acadmica.
La asuncin de la propia responsabilidad por el comportamiento de acoso
tiene un enorme potencial resocializador,
como primer paso para superar la crisis.
La ulterior conducta reparadora podr
suponer la satisfaccin del menor acosa-

do y la definitiva superacin del conflicto, sin necesidad de pasar por el duelo

dialctico inherente al acto del juicio
(audiencia) propiamente dicho.
Una de las vas para poner fin a las
situaciones de acoso es conseguir que los
implicados hablen sobre lo que est pasando, a travs de la mediacin. Pero esta
va exige que exista un ambiente de calma y un deseo comn de poner fin a la
situacin. Los expertos consideran adecuada la mediacin cuando no hay una
situacin de fuerte desequilibrio entre los
afectados, no siendo til para todos los
supuestos de acoso. As, no ser adecuada cuando el acosador no tiene el menor
inters en cesar en sus actos o cuando la
vctima ha llegado a una situacin de
pnico que le inhabilita para tomar parte
en el proceso.
Especialmente indicada en estos supuestos desjudicializadores ser la modalidad de compromiso por parte del menor
infractor a cumplir la actividad educativa
propuesta por el equipo tcnico en su
informe.
En definitiva, cabr que en supuestos
de acoso escolar, se arbitre una solucin
extrajudicial como respuesta desde la
jurisdiccin de menores, cuando as lo
aconsejen las circunstancias psico socio
familiares del menor infractor, las circunstancias concurrentes y adems cuando la violencia o intimidacin empleada
no alcance entidad suficiente para descartarla.
El propio Defensor del Pueblo en su
informe sobre violencia escolar: el maltrato entre iguales en la educacin secundaria obligatoria (Madrid, 2000) consideraba que el mbito escolar, en el que
se produciran estos supuestos delictivos,
es especialmente adecuado para procurar
la reparacin.
Debe aqu recordarse que el apartado
sexto del artculo 19 introduce requisitos
adicionales para los supuestos (ser lo
usual en casos de acoso) de vctimas
menores de edad: en los casos en los
que la vctima del delito o falta fuere me-

256

nor de edad o incapaz, el compromiso al

que se refiere el presente artculo habr
de ser asumido por el representante legal
de la misma, con la aprobacin del Juez
de Menores.
Habr de entenderse que si en estos
supuestos de vctimas menores el Juez
no da su aprobacin, el expediente deber continuar su tramitacin no pudiendo archivarse en base al artculo 19,
sin perjuicio de que en su caso pudiera
proponerse el archivo por la va del artculo 27.4, especialmente si tanto el
menor-vctima, como el representante
legal y el Fiscal estn de acuerdo con el
compromiso alcanzado.
Si quien no asume el compromiso es
el representante legal del menor vctima,
est o no personado como acusacin
particular habrn los Sres. Fiscales de
abandonar tambin la va del artculo 19
LORPM, sin perjuicio, en su caso, de
plantearse una posible utilizacin de la
va prevista en el artculo 27.4 LORPM.
En efecto, con carcter general, otras
vas de desjudicializacin que podrn
eventualmente ser utilizadas son las previstas en el artculo 27.4 LORPM:

miento (vid. Instruccin 1/2005, 27 de

enero, sobre la forma de los actos del
Ministerio Fiscal) as como la obligacin
de notificar a los perjudicados, conforme
a lo dispuesto en el artculo 270 LOPJ y
por aplicacin supletoria de lo dispuesto
en los artculos 779.1.1., 785.3, 789.4,
791.2 y 792.4 LECrim, que tras la reforma
operada por la Ley 38/2002 de 24 de
octubre, introduce en el procedimiento
abreviado el derecho de la vctima, aun
cuando no haya deseado mostrarse parte,
a ser notificada de las resoluciones judiciales de mayor relieve, siguiendo las
previsiones de la Decisin Marco del
Consejo de 15 de marzo de 2001, relativa
al estatuto de la vctima en el proceso
penal.
En todo caso no debe olvidarse que si
la vctima o sus representantes se encuentran personados como acusacin particular, el nuevo artculo 25.f) LORPM les
reconoce la facultad de ser odos en todos los incidentes que se tramiten durante el procedimiento. Ser por tanto necesario que se d traslado a la acusacin
particular para que se pronuncie cuando
el Juez de Menores reciba la propuesta de
sobreseimiento del Fiscal.

1) conveniencia de no continuar la
tramitacin del expediente en inters del
menor por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a travs de
los trmites ya practicados.

7.2

2) conveniencia de no continuar la
tramitacin del expediente por considerar inadecuada para el inters del menor
cualquier intervencin, dado el tiempo
transcurrido desde la comisin de los
hechos

La peculiaridad del sistema de seleccin de las medidas imponibles y de la

determinacin de su extensin hace que
no quepa dar pautas concretas sobre este
punto.

En ambos casos, para utilizar estas

soluciones respecto de un menor implicado en un caso de acoso tambin se
requerir que concurran los requisitos
referidos al analizar el artculo 19.1
LORPM.
Por lo dems, estas amplias facultades
del Fiscal habrn de equilibrarse mediante un riguroso cumplimiento de la obligacin de fundamentar los decretos de desistimiento y las peticiones de sobresei-

Medidas imponibles
7.2.1

PRINCIPIOS

GENERALES

En el tratamiento de los menores responsables de infracciones penales relacionadas con el acoso escolar habrn de
respetarse los principios generales del
Derecho Penal y los especiales de Derecho Penal Juvenil. El principio de legalidad penal, de proporcionalidad en su
faceta de imposibilidad de imponer medidas graves por hechos leves, la obligacin de tener en cuenta las circunstancias
del menor, la necesidad de reducir al
mnimo las restricciones a la libertad del

257

menor, principios asumidos tanto por las

Reglas de Beijing como por la Recomendacin Nm. R (87) 20 del Comit de
Ministros del Consejo de Europa y por
nuestra LORPM, deben en todo caso ser
observados.
En esta ltima Recomendacin se parte
de la consideracin de que los jvenes
son seres en evolucin y por consiguiente,
todas las medidas adoptadas respecto de
ellos deberan tener un carcter educativo. Igualmente las reacciones sociales
ante la delincuencia juvenil deben tener
presente la personalidad y las necesidades especficas de los menores.
Por lo dems, la Convencin de Derechos del Nio de 20 de noviembre
de 1989 (ratificada por Espaa el 30 de
noviembre de 1990), en su artculo 3
apartado 1 establece la necesidad de
atender al inters superior del nio en
todas las medidas que se adopten. Este
principio, como brjula que ha de orientar el proceso de seleccin y aplicacin
de las medidas se reconoce profusamente en la Exposicin de Motivos de la
LORPM y se concreta en la regla bsica
de determinacin de las medidas contenida en el artculo 7.3 LORPM.
Tambin debe recordarse que la reciente Recomendacin (2003) 20, de 24
de septiembre del Comit de Ministros
del Consejo de Europa sobre nuevas vas
para el tratamiento de la delincuencia
juvenil y el papel de la justicia juvenil en
su punto III.8 dispone que para tratar la
delincuencia juvenil seria, violenta y
persistente, los estados miembros deberan desarrollar un espectro ms amplio
de sanciones y medidas comunitarias
innovativas y ms efectivas (pero proporcionales). Estas medidas deberan dirigirse directamente al comportamiento y a
las necesidades del infractor. Deberan
implicar a los padres o representantes del
menor (salvo que se consideren contraproducentes) y si es posible, utilizar la
mediacin, restauracin y reparacin a la
vctima.
En los supuestos de alumnos implicados en malos tratos a sus iguales es esen-

cial que sea cual sea la medida que se les

aplique, la misma tenga una orientacin
educativa que les ayude a interiorizar la
valoracin de su comportamiento y a
comprender los efectos que el mismo
provoca en la vctima incrementando sus
habilidades sociales y en especial las
tcnicas de resolucin de conflictos.
La experiencia ha demostrado en otros
pases que el abordaje del tratamiento de
los acosadores desde un prisma meramente represivo o retributivo no soluciona el problema. Por ello es importante
una terapia que lleve al menor infractor a
convencerse de lo negativo de su comportamiento.
La flexibilidad que debe presidir la
eleccin de la concreta medida a aplicar
y su determinacin cuantitativa deber
mantenerse durante su ejecucin, utilizando cuando sea procedente la suspensin (art. 40 LORPM) o la cancelacin
anticipada, la reduccin o la sustitucin
(arts. 14 y 51 LORPM).
7.2.2

LIBERTAD

VIGILADA

Dentro de la libertad vigilada es especialmente recomendable la imposicin

de reglas de conducta que ayuden al
menor acosador a comprender el efecto
de sus acciones y a asumir su propia responsabilidad. Es claro que este proceso
reflexivo es un prius para que la medida
sancionadora-eductiva pueda tener algn
grado de eficacia socializadora.
La imposicin de las reglas de conducta, potestativas para el Juez, pueden
ser una va adecuada tanto para proteger a la vctima como para encauzar
adecuadamente la evolucin del menor
infractor. La flexibilidad del rgimen de
la libertad vigilada se potencia con la
clusula abierta que introduce el nm.
7: se pueden establecer otras reglas de
conducta no previstas, innominadas,
con tal de que cumplan dos condiciones: 1) que estn orientadas a la reinsercin social y 2) que no atenten a la
dignidad del menor como persona.

258

Debern evitarse que las reglas de

conducta puedan generar estigmas o
menoscabos evitables al honor, intimidad y propia imagen del menor (as podra ser contraproducente que en el
propio mbito escolar el menor debiera
realizar tareas que lo sealaran como
autor de un delito).
Las posibilidades de estas reglas innominadas son inmensas, siendo ste un
terreno abonado para que la capacidad
creadora de Juez y Fiscal de Menores
fructifique provechosamente en inters
del menor infractor. Dentro de las mismas
podra comprenderse la de imponer al
menor infractor la tarea de ayudar durante un determinado perodo de tiempo a
compaeros de clase extranjeros en sus
obligaciones escolares, escribir redacciones reflexivas en las que se coloquen en
el lugar de las vctimas, evitar relaciones
con grupos problemticos o auxiliar a
compaeros recin incorporados al centro docente, al modo de los sistemas de
pairing utilizados en las escuelas secundarias escocesas como tcnica antibullying, por medio de la cual a los alumnos
especialmente vulnerables (recin llegados, miembros de minoras, menores con
discapacidades etc.) se les asigna un
compaero de curso superior que acta
a modo de amigo protector.
Debe en este punto hacerse un recordatorio a la doctrina contenida en la
Circular 1/2000 , de 18 de diciembre
de 2000, relativa a criterios de aplicacin
de la Ley Orgnica 5/2000 en la que se
propone, para salvaguardar el principio
de legalidad, (sobre todo a la vista de la
amplitud de la regla 7.), que su contenido quede definido con los contornos
ms precisos posibles al dictarse la sentencia, de modo que sta contemple expresamente a cules de las reglas de
conducta previstas en el artculo 7.h)
habr de someterse el menor.
7.2.3

PRESTACIONES

EN BENEFICIO
DE LA COMUNIDAD

La experiencia demuestra que esta

medida suele tener efectos muy positivos

como generadora de un proceso de reflexin crtica del menor ante su conducta y para la asuncin del compromiso de
respeto de los bienes jurdicos ajenos. Por
ello tambin puede ser una opcin para
los menores implicados en conductas de
acoso escolar.
La LORPM busca relacionar la prestacin con la naturaleza del bien jurdico
lesionado dejando ver con toda claridad
el fondo educativo de la medida, con el
fin de que el menor perciba de un modo
directo las consecuencias de su actuacin, asumiendo su responsabilidad con
el propsito ltimo de evitar en el futuro
hechos similares.
Debern buscarse horarios para la
realizacin de las prestaciones que no
interfieran en la actividad formativa del
menor (art. 20.6 Reglamento LORPM).
Por ello, en su ejecucin habrn de utilizarse fundamentalmente los fines de semana, das festivos o perodos vacacionales.
Esta medida se ha considerado indicada como respuesta para que los menores
entiendan los valores de tolerancia, respeto a bienes ajenos y comunes y civismo, frente a actos que pongan de relieve
dficits en estos mbitos y cuando no se
requiera una intervencin global.
El Defensor del Pueblo en su informe
sobre violencia escolar: el maltrato entre
iguales en la educacin secundaria obligatoria abogaba tambin por la utilizacin de esta medida como una posibilidad especialmente aconsejable.
7.2.4

REALIZACIN

DE TAREAS SOCIO

EDUCATIVAS

Esta medida, en tanto no exige el consentimiento del menor infractor, cuando

no pueda recabarse ste, podr ser una
alternativa a las prestaciones en beneficio
de la comunidad.
La propia Exposicin de Motivos de la
Ley da ejemplos de modalidades de tareas socio-educativas que pueden encajar en las necesidades del menor maltra-

259

tador: asistir a un taller ocupacional, a

un aula de educacin compensatoria o a
un curso de preparacin para el empleo,
participar en actividades estructuradas de
animacin sociocultural, asistir a talleres
de aprendizaje para la competencia social, etc. Igualmente habrn de buscarse
horarios para la realizacin de las prestaciones que no interfieran en la actividad
escolar (art. 21 Reglamento LORPM).
7.2.5

PERMANENCIAS

DE FINES

DE SEMANA

Esta medida permite para su cumplimiento la alternativa de utilizar el propio

domicilio del menor.
Se trata de una medida privativa de libertad pero que al ejecutarse en fin de
semana evitar efectos colaterales estigmatizadores o perturbadores para la vida
acadmica del menor.
La expresa previsin legal de que se
impongan tareas socioeducativas durante
su cumplimiento permite superar su proyeccin meramente retributiva, orientando la medida a las finalidades educativas
consustanciales al proceso de menores.
La Exposicin de Motivos de la LORPM
da pautas para los supuestos en los que es
aconsejable, refirindose a que es adecuada para menores que cometen actos
de vandalismo o agresiones leves en los
fines de semana.
Podr ser un medio adecuado, en determinados supuestos, combinado con
las tareas socio educativas, para dar respuesta a conductas de acoso.
Para hechos constitutivos de falta, con
el fin de respetar las reglas de proporcionalidad, solo cabr imponer permanencias cuando el Cdigo Penal haya previsto para la concreta falta la pena de localizacin permanente. An en estos casos,
las permanencias, con el fin de que no
sean ms gravosas que la pena paralela
para los adultos, habrn de cumplirse en
el domicilio del menor y no en centros de
reforma.

Recordemos en este punto que la Circular 1/2004, 24 de noviembre de 2004,

sobre rgimen transitorio aplicable a la
reforma 15/2003 declaraba que debe
considerarse en igualdad de extensin
temporal que la localizacin permanente resulta ms favorable que la pena de
arresto de fin de semana, pues esta nueva
pena presenta la peculiaridad sin duda
ms beneficiosa desde el punto de vista
del ejecutoriado de que el lugar de cumplimiento en la mayora de los casos se
reservar al domicilio del penado y en
ningn caso podr ejecutarse en Centro
Penitenciario, a diferencia de la pena de
arresto de fines de semana que segn el
artculo 37 en su redaccin anterior a la
reforma deba llevarse a efecto en dichos
centros o en depsitos municipales.

7.3

LA SANCIN IMPUESTA POR EL

CENTRO EDUCATIVO Y EL NON
BIS IN IDEM

El sistema educativo contempla distintos regmenes disciplinarios para los

alumnos y estudiantes en los centros, con
la consiguiente posibilidad de confluencia o solapamiento respecto de la intervencin de la jurisdiccin de menores.
Deben, pues, despejarse las cuestiones
derivadas del principio non bis in idem.
La STC 2/1981 de 30 de enero declar
que este principio supone en una de sus
ms conocidas manifestaciones, que no
recaiga duplicidad de sanciones-administrativa y penal en los casos en que se
aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relacin de
supremaca especial de la Administracin que justifique el ejercicio del ius
puniendi por los Tribunales y, a su vez, de
la potestad sancionadora de la Administracin.
Solo en los supuestos en los que no
concurra la triple identidad de sujetos,
hechos y fundamento de la infraccin
penal y la administrativa, cabr, sin violentar el principio, la imposicin de dos
sanciones, penal y administrativa. La identidad de fundamento habr de entenderse

260

como identidad de inters jurdico protegido, pues como dice la STS 234/1991, de
10 de diciembre, no basta simplemente
con la dualidad de normas para entender
justificada la imposicin de una doble
sancin al mismo sujeto por los mismos
hechos, pues si as fuera, el principio non
bis in idem no tendra mas alcance que el
que el legislador (o en su caso el Gobierno
como titular de la potestad reglamentaria)
quisiera darle.
En el mbito de las relaciones especiales de sujecin, especialmente en el derecho disciplinario, tradicionalmente se
admita con gran amplitud la duplicidad
de sanciones. Sin embargo la jurisprudencia constitucional en su evolucin ha
ido matizando y restringiendo tal posibilidad. As, la STC 61/1990, de 29 de
marzo afirmaba que la existencia de una
relacin de supremaca especial no poda
suponer la relativizacin y supresin de
los principios constitucionales. Por su
parte, la STC 234/1991, de 10 de diciembre, declara que la existencia de esta
relacin de sujecin especial tampoco
basta por s misma, sin embargo, para
justificar la dualidad de sanciones y que
para que sea jurdicamente admisible la
sancin disciplinaria impuesta en razn
de una conducta que ya fue objeto de
condena penal es indispensable, adems,
que el inters jurdicamente protegido
sea distinto y que la sancin sea proporcionada a esa proteccin.
Por tanto, en los supuestos de relaciones de sujecin especial, el fundamento
de la posibilidad del bis in idem, administrativo y penal debe ser tambin el de la
falta de la concurrencia de la triple identidad de sujetos, hecho y fundamento.
Solo ser procedente la doble sancin
si la infraccin penal y administrativa
tutelan bienes jurdicos concretos completamente distintos y si la pena sealada
al delito no pone ya de manifiesto que el
legislador ha contemplado en ella la repercusin de la conducta sobre la relacin de servicio o funcionarial.
Criterios anlogos se acogen en el
Derecho disciplinario aplicable a meno-

res infractores: el art. 60.6 del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el
que se aprueba el Reglamento de la LORPM dispone que aquellos hechos que
pudiesen ser constitutivos de infraccin
penal podrn ser tambin sancionados
disciplinariamente cuando el fundamento
de esta sancin, que ha de ser distinto del
de la penal, sea la seguridad y el buen
orden del centro. En estos casos, los hechos sern puestos en conocimiento del
Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial
competente, sin perjuicio de que contine la tramitacin del expediente disciplinario hasta su resolucin e imposicin de
la sancin si procediera.
Pero an en el caso de que se llegara
a la conclusin de que concurre la triple
identidad, el hecho de que la conducta
hubiera sido ya sancionada disciplinariamente en el mbito escolar no impide
que en la jurisdiccin de menores pueda
imponerse una medida. A estos efectos
ser aplicable la jurisprudencia acuada
por la STC 2/2003, de 16 de enero, que
dictada por el Pleno del TC, modifica la
doctrina sentada por la STC 177/1999 y
se decanta por considerar que la imposicin de dos sanciones, una administrativa
inicial y otra penal, no entraa exceso en
la respuesta punitiva de los poderes pblicos a la infraccin cometida cuando la
primera sancin queda embebida en la
segunda.
El TC llega a la conclusin de que
desde la perspectiva formal no se viola el
principio del non bis in idem porque la
sencillez del procedimiento administrativo sancionador y de la propia infraccin
administrativa, y la naturaleza y entidad
de las sanciones impuestas, impiden
equiparar el expediente administrativo
sancionador sustanciado a un proceso
penal a los efectos de entender que el
recurrente ha sufrido una vulneracin de
su derecho a no ser sometido a un nuevo
procedimiento sancionador.
Desde la vertiente material del principio non bis in idem, el TC considera correcta la solucin en estos casos de deducir la sancin administrativa de la pena

261

impuesta en ejecucin de sentencia. Esta

solucin no es contraria a la legalidad
vigente, siendo adecuada por razones de
justicia material y respetuosa con el principio de proporcionalidad.
La doctrina de la STC 2/2003 ha calado en la jurisprudencia de la Sala de lo
Penal del TS (vid. SSTS 833/2003, de 2
junio y 654/2004, de 25 de mayo).
En definitiva, y en aplicacin de los
criterios expuestos ha de concluirse con
que: 1) si no existe la triple identidad sern compatibles las sanciones disciplinarias impuestas en el centro escolar con las
impuestas por la jurisdiccin de menores
2) si existe la triple identidad la previa
tramitacin del expediente disciplinario
no impide la tramitacin de expediente
de menores conforme a la LORPM 3) en
este ltimo caso habr de tenerse en
cuenta la sancin impuesta en el mbito
escolar, ya desistiendo conforme al art.
18 LORPM (a estos efectos no debe olvidarse que la rbrica del precepto se refiere al desistimiento de la incoacin del
expediente por correccin en el mbito
educativo y familiar), ya acordando el
sobreseimiento del expediente, si se dan
las circunstancias previstas en los artculos 19.1 o 27.4, ya modulando la naturaleza o la extensin de la medida que se
imponga.
Esta operacin de compensacin habr de revestir en la justicia de menores
una gran elasticidad, teniendo presente la
flexibilidad inherente a las reglas de determinacin de la medida.

8. TRATAMIENTO DE LA VCTIMA
En el abordaje del acoso escolar el
papel principal y las mximas preocupaciones deben centrarse en la vctima, que
a su condicin de menor (compartida con
el victimario) anuda la de sujeto pasivo
del delito.
De nuevo puede detectarse cierto paralelismo con la violencia de gnero. El

nexo comn es el del abuso de un ser

humano sobre otro prevalindose de una
cierta situacin de superioridad. Por ello
debe traerse a colacin la reflexin contenida en la Instruccin 4/2004, de 14 de
junio, acerca de la proteccin de las vctimas y el reforzamiento de las medidas
cautelares en relacin con los delitos de
violencia domstica: en efecto, la denuncia por un hecho violento entre iguales
en un centro escolar es algo ms que la
simple transmisin de una notitia criminis. La experiencia demuestra que, en no
pocos casos, la vctima menor que acude
a unas dependencias policiales o la Seccin de Menores de Fiscala, est denunciando un hecho delictivo pero, al propio
tiempo, est exteriorizando su confianza
en que los mecanismos jurdicos de proteccin van a funcionar adecuadamente.
Y el Fiscal representa una pieza clave a la
hora de activar esa respuesta jurdica de
salvaguarda y tutela.
El menor vctima de acoso puede padecer con la iniciacin de la investigacin penal un recrudecimiento del sufrimiento infligido por el agresor, por lo que
debe verse amparado por una respuesta
rpida que le tutele con eficacia de posibles venganzas.
Si la defensa de los derechos de la
vctima ha de integrar uno de los objetivos prioritarios de la actuacin del Fiscal
en cualquier proceso penal, cuando la
misma es una persona menor de edad, los
esfuerzos del Ministerio Pblico han de
redoblarse, al confluir dos obligaciones:
la genrica de velar por la proteccin
procesal de las vctimas, promoviendo
los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y asistencia efectivas (apartado 10 del art. 3 del EOMF) y la especfica de ser cualificadamente defensor de
los derechos del nio (Instruccin de la
Fiscala General del Estado 7/2004).
La Seccin de Menores de la Fiscala
habr de activar los mecanismos procesales procedentes de interposicin entre
el agresor y la vctima, y promover la
proteccin integral de sta ltima.

262

Los menores acosados suelen encontrarse subjetivamente en una situacin de

total indefensin y desamparo. Frecuentemente pierden la capacidad de concentracin en las explicaciones y en los estudios, pierden confianza en si mismos y
sus niveles de autoestima alcanzan cotas
mnimas, generndoles incapacidad para
poner fin por s mismos a la situacin, y
para solicitar ayuda de los adultos. Estas
probables afecciones deben condicionar
el tratamiento que ha de darse a la vctima de acoso escolar.
Habrn de modularse las declaraciones
a tales peculiaridades, sin olvidar las posibilidades que la Ley de Proteccin de Testigos brinda para asegurar la tranquilidad y
serenidad de los mismos a travs de todo
el proceso, conforme a lo expuesto supra.
Deben tambin aqu recordarse las
reflexiones contenidas en relacin con
las vctimas en general y con el proceso
de menores en especial en la Instruccin
3/2005, de 7 de abril, sobre las relaciones
del Ministerio Fiscal con los medios de
comunicacin.
Los Sres. Fiscales habrn de partir -mutatis mutandis- de la aplicacin supletoria
de lo dispuesto en el prrafo ltimo del
artculo 109 LECrim, por lo que en estos
procesos habr de asegurarse la comunicacin a la vctima de los actos procesales
que puedan afectar a su seguridad.
Tambin habrn los Sres. Fiscales de
cuidar de que en el acto de recibirse declaracin al ofendido, se le instruya,
asistido de sus representantes, del derecho que le asiste para mostrarse parte en
el proceso como acusacin particular o
como actor civil, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el apartado primero
del artculo 109 LECrim, en relacin con
el artculo 25 LORPM.

9. ASPECTOS RELATIVOS A LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
Los centros docentes tienen una indubitada responsabilidad en garantizar es-

pacios seguros para que los menores

puedan cursar sus estudios y disfrutar de
las horas de recreo en paz, libres de agresiones y vejaciones.
Los estudios sobre acoso escolar muestran que frecuentemente stos tienen lugar adems de en las inmediaciones del
centro, en patios de recreo, aseos, vestuarios, gimnasios, comedores, pasillos e
incluso aulas. La adecuada supervisin
de las instalaciones del centro es algo
legtimamente exigible.
El Anteproyecto de Ley Orgnica Penal
Juvenil y del Menor de 27 de abril de
1995 expresamente recoga en su artculo 37.3 la responsabilidad civil subsidiaria
de que las personas o entidades pblicas
o privadas que sean titulares o de las que
dependa un Centro de enseanza por los
delitos o faltas en que hubiesen incurrido
los alumnos del centro, menores de 18
aos, durante los perodos en que dichos
alumnos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias, si existiese
negligencia en dicha vigilancia.
Tambin se recogi este supuesto en la
Proposicin de Ley Orgnica Reguladora
de la Responsabilidad Penal del Menor
presentada el 29 de noviembre de 1996.
Aunque la LORPM no regula el supuesto previsto en el artculo 1903.5 CC,
cabe entender que puede demandarse
como responsables civiles a los titulares
de centros docentes de enseanza por los
daos y perjuicios derivados de delitos y
faltas cometidos por los menores de
edad, durante los perodos de tiempo en
que los mismos se hallen bajo el control
o vigilancia del profesorado del centro,
desarrollando actividades escolares o
extraescolares y complementarias.
La omisin de la LORPM no debe interpretarse en el sentido de que se reserve
la accin civil para su ejercicio en exclusiva contra las personas expresamente
sealadas en el precepto. Con el fin de
evitar el siempre odioso peregrinaje de
jurisdicciones y conforme al principio de

263

economa procesal que exigira que todos los eventuales responsables pudiesen
ser demandados en un mismo procesode acuerdo con el principio de proteccin de la vctima, la interpretacin que
debern defender los Sres. Fiscales es la
de que los Centros docentes tambin
pueden ser demandados con tal carcter
en la pieza separada de la LORPM.
A estos efectos puede fundamentarse
la peticin en la figura del guardador del
artculo 61.3 de la LORPM, en la que
puede incluirse tambin al centro docente, por ser quien en esos momentos est
ejerciendo funciones de guarda.
Tambin cabr anclar la reclamacin
dirigida contra el centro educativo en el
artculo 1903.5 CC, pues no debe, a este
respecto, olvidarse la clusula general de
supletoriedad contenida en el artculo 4.3
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Si
para fundamentar la responsabilidad de
los centros docentes ha de acudirse al
Cdigo Civil habrn de tenerse muy presentes los criterios de interpretacin que
al respecto viene manteniendo la Sala
Civil del Tribunal Supremo (Vid. entre
otras, SSTS (Sala de lo Civil), de 21 noviembre 1990 nm. 524/1993, de 20
mayo, nm. 210/1997, de 10 marzo
nm. 178/1999, de 8 marzo, nm.
349/2000, de 10 abril y nm. 1266/2001,
de 28 diciembre).
Alternativamente podra articularse la
reclamacin civil en la responsabilidad
subsidiaria del centro conforme a lo dispuesto en el artculo 120.3. CP, teniendo
en cuenta la supletoriedad del Cdigo
Penal en virtud de la Disposicin Final
Primera LORPM.
La inexistencia tanto a nivel doctrinal
como jurisprudencial de una lnea exegtica consolidada respecto de la fundamentacin de la responsabilidad del
centro docente en el sistema de la LORPM
hace aconsejable mantener abierto el
abanico de posibilidades.
Decididamente sigue la tesis de poder
demandar al Centro en la pieza separada
de responsabilidad civil como guardador

de hecho la SAP Cantabria (sec. 4.) de 23

de diciembre de 2003. En esta resolucin
se considera que el centro de enseanza
se va a equiparar a guardador de hecho
(entendiendo por tal, en sentido amplio,
aquella persona que, por propia iniciativa
o por acuerdo con los padres o tutores,
ejercita funciones de guarda, de forma
continuada e independiente), ya que
asumen por delegacin las funciones de
vigilancia y guarda de los menores desde
su entrada en el centro hasta la salida del
mismo, durante la jornada lectiva de forma regular durante todo el ao escolar
(sin olvidar, lgicamente, el relevante
papel que desempea en la formacin y
educacin del menor).
En este mismo sentido aunque fundamentando la posibilidad de demandar al
Centro docente en la aplicacin supletoria de los artculo 120 y 121 CP se ha
pronunciado la SAP lava secc. 1. de 27
de mayo de 2005, referida especficamente a un supuesto de bullying. En esta
sentencia se declara frente a la alegacin
del Centro docente de haber desplegado
toda la diligencia de un buen padre de
familia, conforme al artculo 1903 CC,
que es difano que no fue as, puesto
que un buen padre de familia, desde una
perspectiva responsabilizadora y de imposicin de lmites, fundamentos de
cualquier planteamiento educativo, no
puede permitir que unos nios sometan
a un verdadero acoso escolar a otra
nia En esta resolucin se resalta tambin que con respecto a los padres del
menor exista una obligacin de darles a
conocer lo que estaba pasado a su hija,
para que stos pudieran actuar de diferentes maneras en el plano personal o
institucional.
Con similares argumentos se ha considerado reiteradamente responsable civil al titular del centro de internamiento
respecto de los hechos cometidos por los
menores internados (vid. SSAP Zaragoza,
sec. 1., nm. 174/2004, de 28 de abril;
Valladolid, sec. 2., nm. 933/2003, de
23 de diciembre; Valladolid, sec. 2.,
nm. 758/2002, de 22 de octubre).

264

En cuanto a la existencia y extensin

de la responsabilidad civil proporciona
pautas interesantes la referida SAP lava
(secc. 1.) de 27 de mayo de 2005: segn
mximas de experiencia, a cualquier persona, y especialmente a una nia o adolescente, el padecimiento de actos de
hostigamiento moral ejecutados por otras
personas produce una sensacin de impotencia, zozobra, indefensin, humillacin, etc., y, segn los estudios cientficos
sobre el bullying, los acosados se sienten
avergonzados y su autoestima se destruye, dos estados de nimo que pueden
repercutir de forma negativa en la vida
acadmica, social y familiar, e incluso
puede generar en la vctima sentimientos
de culpabilidad; situacin que, sin duda,
puede encuadrarse en el concepto de
dao moral que ha elaborado el TS.

10. CONCLUSIONES
1. La consecucin del objetivo de
lograr un ambiente de paz y seguridad en
los Centros educativos y en el entorno de
los mismos, donde los menores puedan
formarse y socializarse adecuadamente
debe tornarse en meta irrenunciable, superando la resignada aceptacin de la
existencia de prcticas de acoso o matonismo entre nuestros menores.
2. El acoso escolar es un mal profundamente arraigado en el entorno
educativo, desde tiempos inmemoriales,
en el que confluyen una pluralidad de
causas y cuyo tratamiento es complejo.
No puede desde luego caerse en la simplificacin de reducir su abordaje a un
tratamiento represivo, y menos an a su
tratamiento centrado en el proceso penal
de menores. Desde el papel subsidiario y
reactivo que a la justicia juvenil ha de
asignarse en la lucha contra este fenmeno, los Sres. Fiscales han de partir del
principio de que ningn acto vejatorio de
acoso escolar debe ser socialmente tolerado y de que los mismos, una vez conocidos por el Fiscal, han de tener una res-

puesta adecuada desde la jurisdiccin de

menores.
3. Incluso las denuncias que hagan
referencia a hechos en principio leves
(faltas de amenazas, coacciones o vejaciones injustas), si concurre la nota de
habitualidad o reiteracin en el tiempo,
deben dar lugar como regla general a la
incoacin de un expediente de menores,
no siendo adecuado en estos casos utilizar sin ms la facultad de desistimiento
prevista en el artculo 18 LORPM.
4. En muchas ocasiones, las denuncias formuladas ante la Polica o las redactadas por las propias vctimas no
aportan elementos suficientes para aclarar si nos encontramos ante un verdadero
supuesto de acoso escolar. Muchos de
estos casos pueden ser transmitidos de
forma fragmentaria, oscura o confusa,
con apariencia de incidente aislado. Es
por ello necesario que los Sres. Fiscales,
en todos los supuestos en los que se denuncien actos de agresiones, amenazas o
vejaciones en el mbito escolar, antes de
adoptar una decisin de fondo, citen a la
vctima a fin de tomarle personalmente
declaracin. La inmediacin seguida de
un interrogatorio adecuado ser una poderosa herramienta para clarificar la entidad de la situacin denunciada y para
adoptar la decisin ms adecuada.
5. Cuando los hechos que lleguen a
conocimiento del Fiscal tengan indiciariamente como autores a menores de 14
aos, proceder remitir testimonio de lo
actuado a la direccin del centro en cuyo
mbito se estn produciendo los abusos,
para que dentro de sus atribuciones
adopte las medidas procedentes a la proteccin de las vctimas y en relacin con
los victimarios.
6. Igualmente, en los supuestos en
los que se inicien actuaciones por el Fiscal y se compruebe que el menor o los
menores implicados estn dentro del
mbito de aplicacin de la LORPM ser
necesario comunicar a la direccin del
centro la denuncia interpuesta a los efectos internos procedentes.

265

7. Cuando la notitia criminis haya

llegado por algn conducto al margen de
los representantes legales del menor y
existan elementos que apunten a que
stos desconocen la situacin en la que
vive su hijo, debern los Sres. Fiscales
poner los hechos en conocimiento de los
mismos.
8. Los actos de violencia escolar podrn calificarse conforme al artculo 173
CP tanto cuando consistan en conductas
aisladas que por su naturaleza tengan
entidad suficiente para producir un menoscabo grave de la integridad moral de
la vctima, como cuando consistan en
conductas que siendo en s y por separado leves, terminen produciendo menoscabo grave a la integridad moral al ejecutarse de forma reiterada, sistemtica y
habitual.
9. Si adems del atentado a la integridad moral, se producen daos a otros
bienes jurdicos se calificarn los hechos,
en su caso, separadamente.
10. Los Sres. Fiscales se abstendrn
en sus informes de utilizar el criterio de
la alarma social concurrente como justificador de la peticin de medidas cautelares para menores.
11. Cabr postular como medida
cautelar la libertad vigilada acompaada
de las reglas de conducta que se estimen
precisas para modular un mayor o menor
grado de alejamiento entre vctima e infractor, debiendo a tales efectos tenerse
presentes las conclusiones alcanzadas
por la Fiscala General del Estado en la
Consulta 3/2004.
12. En los supuestos en que pese a
poder ser encuadrados los hechos en el
concepto social amplio de acoso no
puedan los mismos subsumirse en ningn tipo penal, habr de remitirse copia
de lo actuado a la direccin del centro
docente de los menores implicados para
que adopte las iniciativas que estime
oportunas.
13. Si no existe reiteracin y atendida la levedad de la conducta denunciada
los hechos no son susceptibles de califi-

carse mas que de una simple falta cabr

acordar el desistimiento del artculo 18
LORPM. En estos casos pese a no estar
expresamente previsto, el desistimiento
habr de acompaarse de una simultnea
remisin de testimonio de lo actuado a la
direccin del centro docente.
14. Aunque la LORPM no prev la
notificacin del decreto de desistimiento
al perjudicado, a fin de evitar potenciales
indefensiones, los Sres. Fiscales habrn
de ponerlo en conocimiento del menor
vctima y de sus representantes legales.
15. Puede ser especialmente recomendable la implementacin de soluciones extrajudiciales frente a manifestaciones de acoso que no sean graves. En todo
caso en estos supuestos habr de transmitirse a los victimarios el mensaje claro y
ntido de que cualquier otro rebrote ser
objeto de una respuesta de mayor intensidad; simultneamente habr de hacerse
saber a la vctima que no ha de dudar en
poner en conocimiento de la Fiscala
cualquier repunte de acoso, trasladndole la confianza en las instituciones y la
idea de que su caso no est definitivamente cerrado.
16. Si la vctima o sus representantes se encuentran personados como
acusacin particular ser necesario antes de acordar el sobreseimiento por
cualquiera de los motivos previstos en la
LORPM, que se les d traslado para que
se pronuncien.
17. Los supuestos de menores a los
que previamente a la resolucin del expediente tramitado conforme a la LORPM se les hubiera impuesto una sancin
disciplinaria en el centro por los mismos
hechos habrn de resolverse conforme a
las siguientes pautas: 1) si no existe la
triple identidad de sujetos, hechos y fundamento sern compatibles las sanciones disciplinarias impuestas en el centro
escolar con las impuestas por la jurisdiccin de menores 2) si existe la triple
identidad la previa tramitacin del expediente disciplinario no impide la tramitacin de expediente de menores conforme a la LORPM 3) en este ltimo caso

266

habr de tenerse en cuenta y valorarse la

sancin impuesta en el mbito escolar,
ya desistiendo conforme al artculo 18
LORPM, ya acordando el sobreseimiento
del expediente, si se dan las circunstancias previstas en los artculo 19 o 27.4,
ya modulando la naturaleza o la extensin de la medida que se imponga.
18. Los Sres. Fiscales habrn de
partir mutatis mutandis- de la aplicacin
supletoria de lo dispuesto en el prrafo
ltimo del artculo 109 LECrim, por lo
que en estos procesos habr de asegurarse la comunicacin a la vctima de los
actos procesales que puedan afectar a su
seguridad.
19. En el mbito de la fase de instruccin del proceso penal de menores es
el Fiscal el legitimado para adoptar las
medidas de proteccin de testigos previstas en el artculo 2 de la Ley Orgnica
19/1994, de 23 de diciembre, de Proteccin a Testigos y Peritos en causas criminales.

20. Habrn los Sres. Fiscales de

cuidar que en el acto de recibirse declaracin al ofendido, se le instruya, asistido
de sus representantes, del derecho que le
asiste para mostrarse parte en el proceso
como acusacin particular o como actor
civil, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el apartado primero del artculo 109 LECrim, en relacin con el
artculo 25 LORPM.
21. Los Sres. Fiscales defendern la
interpretacin conforme a la cual es posible demandar ante el Juez de Menores
como responsables civiles a los titulares
de centros docentes de enseanza por los
daos y perjuicios derivados de delitos y
faltas cometidos por los menores de edad
durante los perodos de tiempo en que los
mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

267

Instruccin nmero 11, de 10 de noviembre de 2005, sobre la

instrumentalizacin efectiva del principio de unidad de actuacin
establecido en el artculo 124 de la CE
2.

I. INTRODUCCIN

1.

El principio de Unidad de
Actuacin del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal espaol se rige por

el principio de unidad de actuacin, que
tiene relevancia constitucional. El artculo 124 de la Constitucin espaola
proclama este principio como uno de los
criterios rectores de la actuacin del Ministerio Pblico, desarrollado por los artculos 2 y 22 y siguientes del Estatuto
Orgnico del Ministerio Fiscal (en adelante EOMF).
La trascendencia de este principio excede de su funcin vertebradora de la
actividad del Ministerio Fiscal, asumiendo un papel esencial para el conjunto del
ordenamiento jurdico. Mediante su aplicacin, y a travs del ejercicio de la funcin de promocin de la accin de la
justicia, el Fiscal constitucional se convierte en pieza esencial para procurar
una interpretacin unitaria del ordenamiento jurdico, contribuyendo as a garantizar los principios de seguridad jurdica y de igualdad ante la ley, conceptos
ntimamente vinculados a la idea del Estado de Derecho. Esta funcionalidad se
ve reforzada por la ubicua presencia del
Ministerio Pblico en todos los rdenes
jurisdiccionales, incluido el constitucional.

El principio de Seguridad Jurdica

El artculo 9.3 de la Constitucin espaola proclama que la Constitucin

garantiza el principio de legalidad, la
jerarqua normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin
de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
El principio de seguridad jurdica debe
procurar a los ciudadanos la garanta de
recibir el mismo tratamiento en la aplicacin del Derecho ante cualquier rgano
jurisdiccional y en cualquier lugar del
territorio del Estado, integrndose el ordenamiento europeo, estatal y autonmico a travs de un sistema jurdico que
slo puede funcionar adecuadamente si
se garantiza en su aplicacin continuidad
y unidad de interpretacin. La previsibilidad de la respuesta de los Tribunales a
las pretensiones que ante los mismos se
formulen constituye un presupuesto de la
seguridad jurdica y tambin una obligada consecuencia del principio de igualdad que proclaman los artculos 1. y 14
de la CE.
Como ha sealado la doctrina, no es
necesario un gran esfuerzo argumental
para comprender que la seguridad jurdica, entendida como la posibilidad de un
clculo apriorstico razonablemente seguro acerca de la manera y el sentido en
que los Tribunales aplicarn las normas

268

legales, constituye una consecuencia inmediata de un Estado de Derecho que

consagra la libertad como uno de los
valores superiores del Ordenamiento Jurdico. Porque un componente esencial
de la libertad se integra por la posibilidad
de prever razonablemente la reaccin de
los Poderes Pblicos antes de decidir
como actuar. Esta previsin condiciona
las opciones sociales, jurdicas, econmicas, polticas, etc. del comportamiento
del individuo para organizar su vida en
sociedad.
La certeza del ordenamiento jurdico
es, por tanto, garanta de la seguridad
jurdica, de la igualdad ante la ley de los
ciudadanos y de la libertad, y no persigue
meramente un inters individual. Busca
sobre todo satisfacer un inters general,
una pretensin del Estado de Derecho,
por lo que el Ministerio Fiscal como rgano estatal de rango constitucional debe
en su actuacin procurar la unificacin
real de la interpretacin y aplicacin del
Derecho, y de esta forma hacer efectivos
los principios de seguridad jurdica y de
igualdad ante la ley.

3.

La contribucin del Ministerio

Fiscal a la certeza del
ordenamiento

lucin precisan la formacin de criterios

uniformes en aspectos carentes de referencias jurisprudenciales consolidadas
que den uniformidad a la interpretacin
del ordenamiento jurdico.
La misin de promover la accin de la
Justicia en defensa de la legalidad, de los
derechos de los ciudadanos y del inters
pblico tutelado por la ley que la Constitucin le atribuye, as como la amplia
legitimacin que el ordenamiento le confiere, colocan al Ministerio Fiscal en una
posicin especialmente idnea para impulsar la creacin de criterios jurisprudenciales superadores de desigualdades
y su aplicacin en todos los rganos jurisdiccionales, incluso en aquellos procedimientos que carecen de acceso al Tribunal Supremo, rgano jurisdiccional
superior en todos los rdenes salvo el
constitucional. Pero es claro que para
cumplir esta funcin debe previamente
alcanzarse como conditio sine quae non
la previa y adecuada articulacin ad intra
del principio de unidad de actuacin,
principio que implica una imprescindible
unidad de criterio.

4.

La certeza del ordenamiento se garantiza a travs del imperio de la ley. Pero la

ley debe ser interpretada, y sin desconocer la legtima diversidad de criterios
fruto de la independencia judicial as
como la necesidad de evolucin permanente del derecho para adaptarse a la
realidad social, es claro que la bsqueda
de la certeza impone una permanente
labor de reconduccin de las interpretaciones contradictorias y los criterios dispersos a un canon jurisprudencial que
unifique el ordenamiento y minimice las
desigualdades en su aplicacin.
Esta necesidad se percibe con mayor
perentoriedad en aquellas materias que
por su trascendencia o novedad requieren una especial atencin, y tambin en
aquellas otras que por su constante evo-

La necesidad de una nueva

articulacin del principio de
unidad de actuacin: la
especializacin como exigencia
derivada de la complejidad del
ordenamiento

La unidad de criterio en el Ministerio

Fiscal se ha venido tradicionalmente formando a travs de las Circulares, Instrucciones y Consultas u Ordenes del Fiscal
General del Estado. Estos mecanismos
que durante aos han sido suficientes
para conseguir un funcionamiento unitario, hoy se revelan insuficientes para
afrontar la complejidad de los problemas
que habitualmente se presentan.
Son varias las razones:
Por un lado, se ha multiplicado la intervencin del Ministerio Fiscal en los
diversos rdenes jurisdiccionales.

269

Por otro, hay que tener en cuenta la

especial naturaleza de determinados bienes necesitados de proteccin, o la complejidad de determinados comportamientos y la aparicin de nuevas y sofisticadas
formas de delincuencia.
La complejidad de las respuestas proporcionadas por el ordenamiento conduce, adems, a la aparicin de sub-rdenes jurisdiccionales en el propio mbito
penal, con principios propios, como el
penitenciario o el de menores.
Debe asimismo tenerse presente que
desde la promulgacin del EOMF, la progresiva ampliacin de la planta del Ministerio Fiscal y el incremento de sus sedes
con la creacin de unidades territoriales
ms pequeas, y con una distribucin
cada vez ms dispersa por todo el territorio nacional ha provocado tambin un
considerable impacto desde la perspectiva de la necesaria unidad de actuacin.
Pese a ello, a fecha de hoy el Ministerio Fiscal espaol se articula bsicamente
en dos coordenadas: un modelo de extensin territorial horizontal, basado en
la provincia; y una estructura interna de
cada Fiscala formalmente integrada por
un Fiscal Jefe, un Teniente Fiscal y un
nmero determinado de Fiscales sin escalones intermedios, que cada Jefe organiza conforme a las necesidades del lugar
y del momento.
Este modelo ha sido paliado solo en
parte con la creacin de las Fiscalas especiales, con competencia en todo el
territorio nacional, que se han revelado
muy eficaces precisamente para enfrentar
de modo especializado y con criterios
unitarios determinadas modalidades delictivas, como el narcotrfico, el terrorismo o la corrupcin.
Por ello, la articulacin de criterios
unitarios en mbitos de actuacin diferenciados en cuanto a la materia pero
con problemas similares en todos los territorios, requiere que junto a la clsica
organizacin territorial, se ponga en funcionamiento una estructuracin funcional, que articule los mecanismos de uni-

dad utilizando los instrumentos de direccin y coordinacin que competen al

Fiscal General del Estado y la demostrada
eficacia, preparacin y capacidad de organizacin de los Fiscales de Sala.
La cristalizacin de estos criterios unitarios exige, adems, una formacin cada
vez ms especializada y una coordinacin en el funcionamiento de los fiscales
encargados de estas tareas, aun cuando
pertenezcan a distintas fiscalas.
Las posibilidades organizativas y de
funcionamiento que ofrece la configuracin del Ministerio Fiscal, no condicionado por un principio como el del Juez
predeterminado por la ley, proporciona
ventajas indiscutibles que animan a profundizar los procedimientos de especializacin de los fiscales.
Por todo ello y haciendo uso de las
facultades del Fiscal General del Estado
establecidas en el artculo 22 EOMF para
impartir las rdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de
la Institucin, se estima procedente reestructurar el funcionamiento de los rganos centrales del Ministerio Fiscal, delegando en los Fiscales de Sala determinadas funciones del Fiscal General del
Estado para perfeccionar la funcionalidad
del principio de unidad de actuacin en
las diversas reas en las que interviene el
Ministerio Pblico.

II. REORDENACIN DE LOS RGANOS

CENTRALES DEL MINISTERIO
FISCAL PARA HACER EFECTIVO EL
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE
UNIDAD DE ACTUACIN
Esta tarea organizativa y modernizadora del Ministerio Fiscal hay que afrontarla
desde un previo fortalecimiento institucional de la Fiscala General del Estado
como centro directivo y coordinador de
todo el proceso y desde un planteamiento sectorial, analizando separadamente

270

las distintas materias o reas de la actividad del Ministerio Fiscal.

La importancia de asegurar el funcionamiento unitario del Fiscal llev al Legislador a resaltar que el Ministerio Pblico es
nico para todo el Estado y a concentrar
en el Fiscal General del Estado la responsabilidad de dirigir la Institucin (art. 22
EOMF). Para el ejercicio de esta misin, el
Fiscal General del Estado est asistido por
el Consejo Fiscal, la Junta del Fiscales de
Sala, la Inspeccin Fiscal, la Secretara
Tcnica y los Fiscales de Sala que determina la plantilla (art. 13 EOMF).
La presente Instruccin se orienta a
completar la organizacin interna de la
Fiscala General del Estado con una estructura de Fiscales de Sala Delegados
del Fiscal General del Estado, abarcando
los diversos mbitos de actuacin del
Ministerio Fiscal, especialmente aquellos
en que estn en juego intereses especialmente comprometidos, y con capacidad
para evolucionar en funcin de necesidades concretas que se vayan planteando.
Los Fiscales de Sala, pertenecientes a
la Primera categora, al margen de integrar la Junta de Fiscales de Sala rgano
del MF que asiste al Fiscal General del
Estado en orden a la formacin de los
criterios unitarios de interpretacin y actuacin legal ejercen sus funciones en
Fiscalas, como la del Tribunal Supremo,
que conforme al artculo 19 EOMF, extienden su actuacin a todo el territorio
del Estado. Su intervencin por tanto no
tiene por qu quedar limitada al estricto
marco competencial del rgano judicial
ante el que actan, sino que puede y
debe incluir funciones de direccin y
coordinacin en el orden jurisdiccional
correspondiente o en la materia especfica que se determine.
Esta organizacin se podr extender de
igual forma a las Fiscalas cuyos Fiscales
Jefes pertenecen a la Categora Primera y
que ejercen su competencia en todo el
territorio nacional.
Un primer paso en esta direccin ya
se ha manifestado en las nuevas funcio-

nes atribuidas a uno de los Fiscales de

Sala en la reciente Ley de Medidas de
Proteccin Integral contra la Violencia de
Gnero, que modifica el EOMF y crea en
el artculo 18 quter la figura de un Fiscal
de Sala delegado del Fiscal General del
Estado, que formar parte de la Junta de
Fiscales de Sala pero al que, por primera
vez, sin integrarse ni ejercer funciones de
Jefatura de un rgano concreto del Ministerio Fiscal, se le atribuyen especficamente funciones de supervisin y coordinacin de la actuacin de las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer
que se constituyen en las Fiscalas, y
funciones de coordinacin de criterios
de actuacin de las diversas Fiscalas en
materia de violencia de gnero.
En definitiva, los principios de especializacin y coordinacin vertical sern los
ejes del cambio organizativo del Ministerio Fiscal, y en particular de la Fiscala
General del Estado, para su consolidacin institucional y orgnica.
De este modo se revitalizar la figura
de los Fiscales de Sala para encabezar,
dirigir y coordinar las imprescindibles
redes de Fiscales especialistas que, en
jurisdicciones especializadas o en materias especialmente sensibles como las de
siniestralidad laboral, violencia domstica, medio ambiente, etc. debern necesariamente constituirse en algn caso
por imperativo legal en todas y cada una
de las fiscalas, conforme a un modelo
homogneo y preestablecido que por
supuesto contemplar las diferencias de
tamao, disponibilidad de plantilla y
volumen de actividad.
Ese modelo de especializacin coordinada en vertical permitir una direccin
mucho ms gil, coherente y eficaz y, por
consiguiente, el fortalecimiento del principio de unidad de actuacin consagrado
por el artculo 124 de la Constitucin,
cuyo corolario directo, no se olvide, es la
igualdad en la aplicacin de la ley a todos los ciudadanos.

271

III. FISCALES DE SALA DELEGADOS

DEL FISCAL GENERAL DEL
ESTADO PARA CADA ORDEN
JURISDICCIONAL
En los rganos centrales del Ministerio
Fiscal se designarn, en consecuencia,
Fiscales de Sala Delegados del Fiscal
General del Estado para cada uno de los
rdenes jurisdiccionales, misin que se
atribuir a los Fiscales de Sala respectivos
de cada una de las Salas del Tribunal
Supremo, en razn de su cualificada especialidad y de las funciones que ya tienen asignadas. Se otorgar un tratamiento especfico al orden jurisdiccional penal, por su generalidad, y se excluye, por
ahora, el militar, por sus caractersticas
especficas.

1.

Orden jurisdiccional civil

Aunque en el ordenamiento jurdico

espaol la intervencin del Ministerio
Fiscal en el orden jurisdiccional civil se
caracteriza por una cierta falta de regulacin sistemtica, ello no implica ausencia
o desconocimiento de la importancia de
su participacin tanto en los aspectos
procesales como sustantivos.
Muchos de los intereses que se ventilan en el proceso civil trascienden de la
esfera de los derechos subjetivos privados, identificndose con el inters pblico y/o social cuya tutela y proteccin se
encomienda constitucionalmente al Ministerio Fiscal.
En otras ocasiones, la intervencin
tuitiva en representacin de incapaces,
menores o ausentes, hace valer intereses
pblicos encarnados en los principios de
seguridad jurdica y de igualdad y en el
de tutela judicial efectiva.
La intervencin del Ministerio Fiscal
esencialmente se produce, en defensa de
la legalidad y del inters pblico o social, en los procesos relativos al estado
civil, y en los dems que establezca la

ley (art. 3.6 EOMF), en los procesos civiles cuando est comprometido el inters
social o cuando pueda afectar a personas
menores, incapaces o desvalidas en tanto se provean los mecanismos ordinarios
de representacin (art. 3.7), para mantener la integridad de la jurisdiccin y
competencia de los Jueces y Tribunales
(art. 3.8), velar por el cumplimiento de
las resoluciones judiciales que afecten al
inters pblico y social (art. 3.9), y en la
tutela del derecho al honor, la intimidad
y la propia imagen (art. 249.4 LEC, arts. 3
y 4 LO 1/1982, de 5 de mayo y art. 4.2
LO 1/96, de 15 de enero).
Es destacable la intervencin en materia de Registro Civil, que en los ltimos
tiempos ha sufrido un incremento notable
derivado del fenmeno de la inmigracin, con trascendencia sobre todo en
materia de nacionalidad y matrimonio.
La conciencia de la importancia y
trascendencia de esta funcin ha llevado
en las Fiscalas a prestarle atencin especializada y a la constitucin en algunos
casos de Secciones Civiles, con una organizacin y mbito competencial propio y
con asignacin de fiscales, unas veces
con dedicacin exclusiva y otras compatibilizando esta tarea con otras comunes,
ya que las posibilidades organizativas
varan en funcin de las dimensiones de
la Fiscala y de la incidencia de la materia
en su territorio.
Reconociendo esta diversidad, sin
embargo es necesario establecer pautas
comunes, tanto en la forma de proceder
como en los aspectos organizativos, lo
que repercutir en la respuesta unitaria
que el Ministerio Fiscal ofrezca en aspectos tan sensibles como los anteriormente
enunciados.
Esta funcin promotora de la unificacin de criterios ser ejercida por el Fiscal
Jefe de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, que adems de las funciones
que desarrolla ordinariamente ante el
Tribunal Supremo, actuar como Fiscal
de Sala Delegado del Fiscal General para
la jurisdiccin civil, y a estos efectos
ejercer la coordinacin de la actuacin

272

de los Fiscales territoriales en este mbito

jurisdiccional.
A tal fin, y sin perjuicio de las facultades de los Fiscales Jefes:
a) Establecer los cauces de comunicacin necesarios entre las Fiscalas y la
Seccin correspondiente de la Fiscala
del Tribunal Supremo.
b) Comunicar a las respectivas Fiscalas las resoluciones dictadas por el
Tribunal Supremo en los recursos por
ellas preparados, o en su caso, los motivos de la no interposicin, y a todas las
Fiscalas aquellas resoluciones que por su
inters deban ser objeto de conocimiento
general, preferiblemente en resmenes
remitidos con la periodicidad que sea
aconsejable atendiendo a las circunstancias en cada caso concurrentes.
c) Participar a las Fiscalas los
acuerdos de las Juntas de Fiscales del
Tribunal Supremo cuando afecten a cuestiones que por su importancia deban conocer.
d) Comunicar los acuerdos de la
Sala General del Tribunal Supremo en su
particular orden jurisdiccional.
e) Participar en la determinacin de
los criterios para la formacin de Fiscales
especialistas.
f) Promover la realizacin de jornadas para la unificacin de criterios, y
transmitir a las Fiscalas las conclusiones
en ellas alcanzadas.
g) Canalizar las daciones de cuenta
que los Fiscales encargados del despacho
de asuntos de importancia o trascendencia eleven, en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 25 prrafo 2. EOMF,
al Fiscal General del Estado.
h) Propondr al Fiscal General del
Estado las Circulares e Instrucciones que
considere necesarias y elaborar propuestas de resolucin de las Consultas
que se planteen sobre las materias de su
competencia, cuando as lo interese el
Fiscal General.

En el mbito de la jurisdiccin civil

podr otorgarse una consideracin especializada a la materia de incapacidades y
tutelas, y a los Fiscales que en cada Fiscala se ocupan de la misma, encomendando su coordinacin a uno de los Fiscales de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, designado por el Fiscal General
del Estado a propuesta del Fiscal Jefe de
la Sala de lo Civil.

2.

Orden jurisdiccional Penal

Pese al permanente debate sobre el

modelo de proceso penal y especialmente sobre el papel que ha de jugar el Ministerio Fiscal en una futura reforma del
mismo, la intervencin del Fiscal en el
orden penal est configurada en el ordenamiento jurdico sobre la base de principios y criterios tcnicos generalmente
aceptados y constituye una pieza bsica
del mismo. El sistema acusatorio exige la
existencia de un rgano estatal que ejercite la accin pblica en todos los procesos criminales sin otras excepciones que
las infracciones que slo sean perseguibles a instancia de parte.
De tal modo esto es as, que las Fiscalas se han organizado haciendo pivotar
sobre la jurisdiccin penal toda su estructura, y aunque este mbito sigue absorbiendo la mayor parte de su actividad, las
sucesivas reformas procesales han cambiado sustancialmente la forma de intervencin del Fiscal.
El incremento de la actividad del Fiscal
en otros rdenes jurisdiccionales, y la
constitucin de secciones especializadas
para distintos sectores de la actividad de
las Fiscalas, no excluyen la necesidad de
implantar con carcter general pautas de
actuacin en el orden penal, sin perjuicio
del tratamiento especfico de las especialidades que ms adelante se relacionan.
El hecho de existir varios Fiscales de
Sala en la Sala de lo Penal, y la generalidad de la materia, hace conveniente que
cada uno de ellos sea designado Fiscal
Delegado para una determinada especia-

273

lidad, sin perjuicio de que, colegiadamente y coordinados por el ms antiguo,

desarrollen una serie de funciones para
potenciar la unidad de criterio en las
Fiscalas Territoriales en el orden penal.
A tal fin, y sin perjuicio de las funciones atribuidas a los Fiscales Jefes, los
Fiscales de Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo:
a) Establecern los cauces de comunicacin necesarios entre las Fiscalas y
la Seccin correspondiente de la Fiscala
del Tribunal Supremo.
b) Comunicarn a las respectivas
Fiscalas las resoluciones dictadas por el
Tribunal Supremo en los recursos por
ellas preparados, o en su caso, los motivos de la no interposicin, y a todas las
Fiscalas aquellas resoluciones que por su
inters deban ser objeto de conocimiento
general, preferiblemente en resmenes
remitidos con la periodicidad que sea
aconsejable atendiendo a las circunstancias en cada caso concurrentes.
c) Participarn a las Fiscalas los
acuerdos de las Juntas de Fiscales del
Tribunal Supremo cuando afecten a cuestiones que por su importancia deban conocer.
d) Tambin comunicarn los acuerdos de la Sala General del Tribunal Supremo en su particular orden jurisdiccional.
e) Participarn con el resto de los
Fiscales de Sala Delegados para las especialidades, en la determinacin de los
criterios para la formacin de Fiscales
especialistas.
f) Promovern la realizacin de jornadas para la unificacin de criterios, y
transmitirn a las Fiscalas las conclusiones en ellas alcanzadas.
g) Canalizarn las daciones de cuenta que los Fiscales encargados del despacho de asuntos de importancia o trascendencia eleven, en cumplimiento de lo
dispuesto en el artculo 25 prrafo 2.
EOMF, al Fiscal General del Estado.

h) Propondrn al Fiscal General del

Estado las Circulares e Instrucciones que
consideren necesarias y elaborarn propuestas de resolucin de las Consultas
que se planteen sobre las materias de su
competencia, cuando as lo interese el
Fiscal General.

3.

Orden jurisdiccional
Contencioso-Administrativo

La intervencin del Ministerio Fiscal

en el orden Contencioso-Administrativo,
ante las Salas de los Tribunales Superiores
de Justicia, o en su caso, de la Audiencia
Nacional, y ante los Juzgados de lo Contencioso, se produce por mandato del
artculo 3.8 del EOMF en los conflictos
de jurisdiccin y cuestiones de competencia; est legitimado para interponer
los recursos en inters de ley con objeto
de velar por la correcta interpretacin y
aplicacin de las normas emanadas del
Estado que hayan sido determinantes del
fallo recurrido, y es parte en aquellos
procedimientos que tienen por objeto la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona.
Esta intervencin ha supuesto en las
Fiscalas, en funcin de necesidades concretas y de la mayor o menor incidencia
de la materia en el territorio correspondiente, distintas formas de proceder y
organizarse.
En ocasiones son los mismos Fiscales
Jefes los que asumen este trabajo, otras
veces se han creado Secciones de Fiscales con dedicacin exclusiva y hay casos
en que la materia se despacha por todos
los fiscales sin criterios de especializacin.
La importancia y trascendencia de la
materia, en cuanto afecta a derechos
fundamentales y a la interposicin de los
recursos en inters de ley, y el hecho de
que, en la mayora de los casos, los mismos Fiscales encargados de esta materia
sean quienes intervienen en los recursos
electorales, de gran repercusin y trascendencia en la vida poltica y con pla-

274

zos perentorios de dictamen, imponen

fijar pautas comunes tanto en la forma de
proceder en la aplicacin del derecho,
como en los aspectos organizativos.

de asuntos de importancia o trascendencia eleven, en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 25 prrafo 2. EOMF,

al Fiscal General del Estado.

Esta funcin unificadora ser ejercida

por el Fiscal-Jefe de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que adems de las funciones que
desarrolla ante el Tribunal Supremo actuar como Fiscal de Sala Delegado del
Fiscal General para el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo, y a estos
efectos ejercer la coordinacin de la
actuacin de los Fiscales territoriales en
este mbito jurisdiccional.

h) Propondr al Fiscal General del

Estado las Circulares e Instrucciones que
considere necesarias y elaborar propuestas de resolucin de las Consultas
que se planteen sobre las materias de su
competencia, cuando as lo interese el
Fiscal General.

A tal fin, y sin perjuicio de las facultades de los Fiscales Jefes:

En el orden social, ante las Salas de los

Tribunales Superiores de Justicia, y los
Juzgados de lo Social, el Fiscal interviene
en los mismos trminos del artculo 3.8
EOMF como defensor de la integridad de
competencia de los Tribunales; adems
es parte en los procesos de impugnacin
de los convenios colectivos, y de los Estatutos de los Sindicatos y de las Asociaciones Empresariales. Tambin es parte
en los procesos en los que se alega violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas o se invoca un trato discriminatorio o la violacin de la libertad
sindical y est legitimado para la interposicin del Recurso para la Unificacin de
Doctrina.

a) Establecer los cauces de comunicacin necesarios entre las Fiscalas y la

Seccin correspondiente de la Fiscala
del Tribunal Supremo.
b) Comunicar a las respectivas Fiscalas las resoluciones dictadas por el
Tribunal Supremo en los recursos por
ellas preparados, o en su caso, los motivos de la no interposicin, y a todas las
Fiscalas aquellas resoluciones que por su
inters deban ser objeto de conocimiento
general, preferiblemente en resmenes
remitidos con la periodicidad que sea
aconsejable atendiendo a las circunstancias en cada caso concurrentes.
c) Participar a las Fiscalas los
acuerdos de las Juntas de Fiscales del
Tribunal Supremo cuando afecten a cuestiones que por su importancia deban conocer.
d) Comunicar los acuerdos de la
Sala General del Tribunal Supremo en su
particular orden jurisdiccional.
e) Participar en la determinacin de
los criterios para la formacin de Fiscales
especialistas.
f) Promover la realizacin de jornadas para la unificacin de criterios, y
transmitir a las Fiscalas las conclusiones
en ellas alcanzadas.
g) Canalizar las daciones de cuenta
que los Fiscales encargados del despacho

4.

Orden jurisdiccional Social

En las Fiscalas el tratamiento de esta

materia es objeto de distintos enfoques y
sistemas organizativos, necesitndose
pautas unificadoras. La importancia de
los bienes en juego precisan de una respuesta del Ministerio Fiscal que garantice
los principios de igualdad y seguridad
jurdica, cualquiera que sea el territorio
del Estado en que se plantee la cuestin
,debiendo ejercitar esta funcin unificadora el Fiscal Jefe de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, que adems de las
funciones que desarrolle ante el Tribunal
Supremo actuar como Fiscal de Sala
Delegado del Fiscal General para el Orden Jurisdiccional Social, y a estos efectos ejercer la coordinacin de la actuacin de los Fiscales territoriales en este
mbito.

275

A tal fin, y sin perjuicio de las facultades de los Fiscales Jefes:

a) Establecer los cauces de comunicacin necesarios entre las Fiscalas y la
Seccin correspondiente de la Fiscala
del Tribunal Supremo.
b) Comunicar a las respectivas Fiscalas las resoluciones dictadas por el
Tribunal Supremo en los recursos por
ellas preparados, o en su caso, los motivos de la no interposicin, y a todas las
Fiscalas aquellas resoluciones que por su
inters deban ser objeto de conocimiento
general, preferiblemente en resmenes
remitidos con la periodicidad que sea
aconsejable atendiendo a las circunstancias en cada caso concurrentes.
c) Participar a las Fiscalas los
acuerdos de las Juntas de Fiscales del
Tribunal Supremo cuando afecten a cuestiones que por su importancia deban conocer.
d) Comunicar los acuerdos de la
Sala General del Tribunal Supremo en su
particular orden jurisdiccional.
e) Participar en la determinacin de
los criterios para la formacin de Fiscales
especialistas.
f) Promover la realizacin de jornadas para la unificacin de criterios, y
transmitir a las Fiscalas las conclusiones
en ellas alcanzadas.
g) Canalizar las daciones de cuenta
que los Fiscales encargados del despacho
de asuntos de importancia o trascendencia eleven, en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 25 prrafo 2. EOMF,
al Fiscal General del Estado.
h) Establecer las pautas de interposicin de los recursos para la unificacin
de doctrina, fomentando su planteamiento cuando se aprecie la necesidad de
determinar el establecimiento de un criterio jurisprudencial unificador en materias en que se aprecien desigualdades
interpretativas perjudiciales para los ciudadanos o para el inters social.
i) Propondr al Fiscal General del
Estado las Circulares e Instrucciones que

considere necesarias y elaborar propuestas de resolucin de las Consultas

que se planteen sobre las materias de su
competencia, cuando as lo interese el
Fiscal General.

IV. FISCALES DE SALA DELEGADOS

DEL FISCAL GENERAL DEL
ESTADO EN MATERIAS
ESPECIALES
Junto a estas delegaciones por rdenes
jurisdiccionales, la actuacin del Ministerio Fiscal en algunas materias especficas de singular relevancia precisa que
sean abordadas con un tratamiento diferenciado, coordinando cada una de estas
especialidades un Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General del Estado para
garantizar la unidad de criterio. En algn
supuesto esta figura ya viene establecida
directamente por la ley, como sucede con
el Fiscal de Sala Delegado para la violencia sobre la mujer. En los dems casos, al
amparo de las facultades auto organizativas conferidas por el artculo 22 EOMF,
tales delegaciones se van a estructurar
por la presente Instruccin siguiendo el
mismo modelo de la Ley de Violencia de
Gnero, en el mbito de los Fiscales de
Sala establecidos en la plantilla orgnica,
respetando las funciones originarias del
cargo para el que han sido designados
estatutariamente.
A. FISCALAS DELEGADAS ESTABLECIDAS
POR IMPERATIVO LEGAL.

1. Violencia sobre la mujer

El Ministerio Fiscal quiere ser protagonista y as lo viene demostrando de uno
de los frentes esenciales de la guerra declarada por el conjunto de la sociedad a
este tipo de comportamientos vejatorios
e incompatibles con el ms elemental
concepto de dignidad humana. Si el Derecho Penal conserva su funcin de prevencin general y especial; si no hay

276

duda de que la intervencin del Ministerio Pblico en el mbito jurdico civil es

aceptada en nuestro sistema como un
instrumento idneo para la proteccin
del ms dbil y en particular de los menores; y, en fin, si la actitud vigilante y la
capacidad de reaccin de los Fiscales en
materia de medidas cautelares permite
asegurar la eficacia de stas, es evidente
el papel fundamental que corresponde en
esta empresa a la institucin del Ministerio Fiscal.
Reflejo de esa preocupacin ha quedado en la Memoria de la FGE del ao 2003
que contiene dos Circulares (las nms. 3
y 4) dedicadas a la materia, en la Instruccin 4/2004, de 14 de junio, acerca de la
proteccin de las vctimas y el reforzamiento de las medidas cautelares en relacin con los delitos de violencia domstica, en la Instruccin 2/2005, de 2 de
marzo, sobre la acreditacin por el Ministerio Fiscal de las situaciones de violencia
de gnero, en la Circular 4/2005, de 18
de julio, relativa a los criterios de aplicacin de la Ley Orgnica de medidas de
proteccin integral contra la violencia de
gnero o en la Instruccin 7/2005, de 23
de junio, el Fiscal contra la violencia sobre la mujer y las Secciones contra la
violencia sobre la mujer de las Fiscalas.
La Ley Orgnica 1/2004 de Medidas
de Proteccin Integral contra la Violencia
de Gnero, en su Exposicin de Motivos
ha resaltado que la violencia de gnero
no es un problema que afecte al mbito
privado, y que los poderes pblicos no
pueden ser ajenos a la misma. El mbito
de la Ley abarca aspectos preventivos,
educativos, sociales y asistenciales. Proporciona tambin una respuesta legal
integral con normas procesales y sustantivas tanto penales como civiles y crea
nuevas instancias.
Entre las novedades de la ley que ahora nos interesan, destaca la creacin de
la figura del Fiscal de Sala Delegado del
Fiscal General del Estado contra la violencia sobre la mujer, figura que pone el
acento en los aspectos funcionales, frente
a consideraciones orgnicas no siempre

decisivas. La figura del Fiscal Delegado,

que coordinar todas las actuaciones del
Ministerio Fiscal en esta materia, se dibuja como una valiosa sntesis que se nutre
de aquellos aspectos ms aprovechables
del modelo de la Fiscala Especial y de las
ventajas del esquema tradicional de organizacin y funcionamiento del Ministerio
Pblico. Es preciso, no obstante, una
importante adaptacin estructural y organizativa, y articular la figura del Fiscal
Delegado y las Secciones especializadas
como eje del reforzamiento y la modernizacin institucional, de forma que
pueda superarse la estructura generalista
y horizontal de las Fiscalas territoriales.
Esta Ley claramente dibuja una nueva
funcin de los Fiscales de Sala, de coordinacin de criterios de actuacin de las
diversas Fiscalas en materia de violencia
de gnero, y de supervisin de la actuacin de las Secciones territoriales contra
la Violencia sobre la Mujer, incorporadas
ambas por la Ley en el artculo 18 EOMF
y sobre los Delegados territoriales de jefatura, tambin incorporados en el reformado artculo 22 EOMF. De esta forma
queda plasmada una estructura funcional
en vertical.
El Fiscal Delegado del Fiscal General
del Estado tendr como funciones las
concretas que determina la Ley integral
contra la violencia de gnero:
a) Practicar las diligencias a que se
refiere el artculo 5 del Estatuto Orgnico
del Ministerio Fiscal, e intervenir directamente en aquellos procesos penales de
especial trascendencia apreciada por el
Fiscal General del Estado, referentes a los
delitos por actos de violencia de gnero
comprendidos en el artculo 87 ter.1 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial.
b) Intervenir, por delegacin del Fiscal General del Estado, en los procesos
civiles comprendidos en el artculo 87
ter.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
c) Supervisar y coordinar la actuacin de las Secciones contra la Violencia
sobre la Mujer, y recabar informes de las

277

mismas, dando conocimiento al Fiscal

Jefe de las Fiscalas en que se integren.
d) Coordinar los criterios de actuacin de las diversas Fiscalas en materias
de violencia de gnero, para lo cual podr proponer al Fiscal General del Estado
la emisin de las correspondientes instrucciones.
e) Elaborar semestralmente, y presentar al Fiscal General del Estado, para
su remisin a la Junta de Fiscales de Sala
del Tribunal Supremo, y al Consejo Fiscal,
un informe sobre los procedimientos seguidos y actuaciones practicadas por el
Ministerio Fiscal en materia de violencia
de gnero.
Adems, le corresponder conocer de
los apartados que en las Memorias anuales de las Fiscalas recogen la actividad
de las Secciones contra la Violencia sobre
la Mujer y elaborar un documento comn
que permita un anlisis de los problemas
encontrados en esta materia, para de esta
forma obtener una visin global de la
evolucin de la actividad de las Fiscalas
en todo el territorio nacional y elementos
para asegurar la unidad de criterios. Este
documento se integrar en el captulo
correspondiente de la Memoria de la
Fiscala General del Estado.
La novedad de la regulacin legal ha
requerido un anlisis especfico por parte
de la Fiscala General del Estado, plasmado en la Circular 4/2005 y en las Instrucciones 2/2005 y 7/2005, con el fin de
abordar los aspectos sustantivos y procesales de la ley y las medidas organizativas
que debern adoptar las fiscalas para
obtener el mximo rendimiento en la lucha contra esta forma delincuencia.
En la reciente Instruccin 7/2005, de
23 de Junio se han regulado de modo ms
detallado las funciones y competencias
de la nueva figura del Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General del Estado
contra la violencia sobre la mujer, cuyo
titular ha sido designado con fecha 15 de
julio de los corrientes.

B. DELEGACIN EN LOS FISCALES DE

SALA DE LO PENAL PARA ESPECIALIDADES

2.

Proteccin de las Victimas

La proteccin a las vctimas del delito

est siendo en los ltimos aos objeto de
una especial atencin no slo en nuestro
ordenamiento jurdico interno, sino a
nivel supranacional.
En ese mbito se enmarca la Decisin
Marco del Consejo de la Unin Europea
de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la vctima del proceso penal, cuyas disposiciones se dirigen a asegurar el
respeto a su dignidad, su derecho a declarar y ser informada, a comprender y
ser comprendida, a ser protegida en diversas fases de las actuaciones, a que se
tenga en cuenta, en ocasiones, la desventaja de residir en un Estado miembro
distinto al de la comisin del delito, etc.
Igualmente ha de recordarse la Directiva
Europea sobre indemnizacin a las vctimas de delito de 29 de abril de 2004.
La configuracin constitucional del
Ministerio Fiscal como rgano encargado
de promover la accin de la justicia en
defensa de los derechos ciudadanos y del
inters pblico tutelado por la ley le convierte en uno de los ejes del Estado de
Derecho, y le impone en consecuencia
responsabilidades concretas, que se encadenan al ejercicio de sus funciones.
Superada la visin fragmentaria del
Fiscal acusador, hay que conseguir que
los justiciables reciban con nitidez el
mensaje de que los Fiscales son garantes
de los derechos de todos, pero sobre todo
de quienes sufren las consecuencias de
una conducta criminal, que deben ver en
el Fiscal un aliado cercano, una va de
contacto entre su drama individual y la
Justicia con maysculas, una puerta
abierta, en suma, a la solucin razonable
de sus inquietudes.
En el aspecto que ahora nos ocupa, el
artculo 3.10 EOMF impone al Fiscal el
deber de velar por la proteccin procesal
de las vctimas, promoviendo los meca-

278

nismos previstos para que reciban la

ayuda y asistencia efectivas.
En cumplimiento de esta misin los
Fiscales se empean a diario en la defensa de estos intereses, mbito funcional
muchas veces desconocido, que no se
concreta nicamente en el ejercicio de la
accin penal y civil, y que no se satisface
ntegramente si junto a la reparacin
material, los perjudicados no obtienen la
satisfaccin moral de constatar la restauracin del orden jurdico perturbado por
el delito.
El alcance, contenido y desarrollo de
esta funcin de proteccin encomendada
al Ministerio Fiscal, disperso por diversas
normas de nuestro ordenamiento, ha sido
objeto de tratamiento en distintas Circulares e Instrucciones de la FGE, que demuestran el inters de la Institucin en
dar respuesta a tan delicada materia.
As pueden citarse la Circular 1/1998,
de 24 de Octubre, pionera en la tutela de
los afectados por actuaciones agresivas y
violentas en el seno de la familia, las
Circulares 3/2003 y 4/2003 de 30 de diciembre sobre interpretacin de los tipos
penales definidos por la Ley Orgnica
11/2003 de 29 de septiembre, y la ltima
Circular 4/2005, de 18 de julio para profundizar en la actuacin del fiscal para
asegurar la eficaz proteccin de las vctimas de violencia de gnero.
Por su parte, las Instrucciones 8/1991
de 8 de Noviembre y 1/1992 de 15 de
Enero se dictaron en aras de acentuar la
intervencin del Ministerio Fiscal durante
la tramitacin de los procesos en proteccin de los intereses de las vctimas.
La trascendencia de la materia, brevemente reflejada en las referencias anteriores, ha motivado la designacin, entre los
Fiscales de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, de una Fiscal de Sala Delegada
del Fiscal General del Estado para conseguir una mejor tutela y proteccin de los
intereses de las vctimas.
Concretamente y sin perjuicio de las
facultades asignadas a los Fiscales Jefes le
corresponder:

a) Coordinar los criterios de actuacin de las diversas Fiscalas en materia

de proteccin y tutela de los derechos e
intereses de las victimas y realizar funciones de unificacin, a nivel nacional, del
esfuerzo del Ministerio Fiscal en el acercamiento a los perjudicados por el delito
y en el ofrecimiento a los mismos de la
informacin y el apoyo necesario en el
proceso penal.
b) Promover las reuniones o jornadas de trabajo con los encargados de esta
materia en las distintas Fiscalas, para
recabar la necesaria informacin sobre la
actuacin en este mbito y potenciar de
esta forma la unificacin de criterios.
c) Mantener por delegacin del Fiscal General del Estado las relaciones
institucionales con las organizaciones de
victimas del terrorismo y de cualquier
otra actividad delictiva as como con las
autoridades administrativas con competencia en la materia.
d) Proponer al Fiscal General del
Estado las Circulares e Instrucciones que
considere necesarias para facilitar el desarrollo de su funcin.
Todo ello sin perjuicio de las funciones
que, con carcter general le competen en
su condicin principal de Fiscal de Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo.

3.

Jurisdiccin de Menores

La Ley Orgnica 5/2000 de 12 de Enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor dise un nuevo marco
jurdico para la exigencia de responsabilidad penal de los menores de edad y
convirti al fiscal en pieza esencial para
hacer realidad sus previsiones.
Si ya la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de
junio, sobre competencia y procedimiento de los Juzgados de Menores represent
un reto para el Ministerio Fiscal, la nueva
ley supuso una modificacin sustancial
de los cometidos funcionales que al Fiscal incumben, como seal la Circular
1/2000, de 18 de diciembre de la Fiscala
General del Estado.

279

La tarea era compleja e incumba a un

buen nm. de agentes e instituciones,
pblicas y privadas, y presentaba problemas, unos de carcter tcnico jurdico y
otros de organizacin y funcionamiento.
Las fiscalas no fueron ajenas a esos
problemas que en la actualidad an perduran en muchos casos.
Para solventarlos, la Circular 1/2000 y
la Instruccin 2/2000, de 27 de diciembre de la FGE, abordaron los problemas
tcnicos de interpretacin y actuacin
legal y los relativos a la organizacin de
las Fiscalas.
El EOMF se modific para crear las
Secciones de Menores de las Fiscalas
con adscripcin de Fiscales en base a
criterios de especializacin.
Los problemas tcnicos de la ley quedaron de manifiesto en las reformas que
sufri durante el perodo de vacatio por
las Ley Orgnica 7/2000 y 9/2000, para
hacer frente a las formas ms graves de
delincuencia juvenil, tanto terrorista
como de otra motivacin, pero especialmente cualificada, con reformas sustantivas, orgnicas y competenciales. Tambin
recientemente ha sido reformada por la
Ley Orgnica 15/2003, que introduce la
acusacin particular. De reciente publicacin es el Reglamento de la Ley.
En el nterin han sido numerosos las
jornadas y cursos celebrados para tratar
de responder a las exigencias de la Ley y
frecuentes los encuentros entre Jueces y
Fiscales y otros protagonistas de la ley,
habindose creado en el CGPJ una Comisin de Seguimiento de su aplicacin.
Cuanto se ha expuesto pone de manifiesto la necesidad de que desde la Fiscala General del Estado se articule un
modelo de unificacin de actuacin,
tanto por la especial funcin que la Ley
otorga al Fiscal, y por la importancia de
los derechos en conflicto como en atencin al mandato expreso del EOMF, que
impone que la actuacin del Fiscal se
oriente a la satisfaccin del inters superior del menor.

Esta tarea unificadora ser ejercida por

el Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General del Estado para la jurisdiccin de
Menores, que adems de las funciones
que desarrolle ante el Tribunal Supremo
como Fiscal de Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ejercer la coordinacin de
la actuacin de los Fiscales territoriales y
de la Seccin de Menores de la Fiscala
de la Audiencia Nacional en este mbito
jurisdiccional. A tal fin, y sin perjuicio de
las facultades de los Fiscales Jefes:
a) Realizar funciones de coordinacin de las Secciones de Menores de las
Fiscalas Territoriales y de la Audiencia
Nacional.
b) Participar, en la determinacin
de los criterios para la formacin de Fiscales especialistas.
c) Promover la realizacin de jornadas para la unificacin de criterios, y
transmitir a las Fiscalas las conclusiones
en ellas alcanzadas.
d) Canalizar las daciones de cuenta
que los Fiscales encargados del despacho
de asuntos de importancia o trascendencia eleven, en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 25 prrafo 2. EOMF,
al Fiscal General del Estado.
e) Podr recabar a la Inspeccin Fiscal los informes relativos al modo en que
cada fiscala organiza los distintos servicios relacionados con la jurisdiccin de
Menores, en orden a procurar la necesaria uniformidad.
f) Propondr las reformas de los servicios de menores, en coordinacin con
los Fiscales Jefes respectivos.
g) Adoptar medidas orientadas a la
mejora de la estadstica a incluir en la
Memoria anual de la Fiscala General del
Estado, con un anlisis de los problemas
encontrados en esta materia, para de esta
forma obtener una visin global de la
evolucin de la actividad de las Fiscalas
en todo el territorio nacional.
h) Propondr al Fiscal General del
Estado las Circulares e Instrucciones que
considere necesarias y elaborar pro-

280

puestas de resolucin de las Consultas

que se planteen sobre las materias de su
competencia, cuando as lo interese el
Fiscal General.
i) Supervisar los recursos de casacin para unificacin de doctrina establecidos legalmente en esta materia.
j) Comunicar a las respectivas Fiscalas las resoluciones dictadas por el
Tribunal Supremo en los recursos por
ellas preparados, o en su caso, los motivos de la no interposicin, y a todas las
Fiscalas aquellas resoluciones que por su
inters deban ser objeto de conocimiento
general, preferiblemente en resmenes
remitidos con la periodicidad que sea
aconsejable atendiendo a las circunstancias en cada caso concurrentes.
k) Conocer de los apartados que en
las Memorias anuales de las Fiscalas recogen la actividad de las Secciones de
Menores y elaborar un documento comn que permita un anlisis de los problemas encontrados en esta materia, para
de esta forma obtener una visin global
de la evolucin de la actividad de las
Fiscalas en todo el territorio nacional y
elementos para asegurar la unidad de
criterios. Este documento se integrar en
el captulo correspondiente de la Memoria de la Fiscala General del Estado.

4. Vigilancia Penitenciaria
Como ya sealara la Instruccin de la
Fiscala General del Estado 4/1986 de 16
de Diciembre, la defensa de los derechos
fundamentales y libertades pblicas, estatutariamente encomendada al Ministerio Fiscal, exige por su parte una dedicacin ms especial en los supuestos en
que estos derechos pueden ser ms fcilmente vulnerables, por la privacin de
libertad en que se encuentran las personas titulares de los mismos, bien como
consecuencia de la adopcin de una
medida cautelar de prisin o por la imposicin de una pena o medida de seguridad, impuestas por la Autoridad Judicial.

Tambin hay que traer a colacin el

hecho de que la intervencin del Fiscal
en el mbito penal alcanza su mxima
expresin velando porque las sentencias
a penas privativas de libertad se ejecuten
en sus propios trminos en el mejor equilibrio entre el imperio de la Ley y la funcin resocializadora que a la pena corresponde por imperativo constitucional.
A raz de que se creasen los Juzgados
de Vigilancia Penitenciaria, las Fiscalas
fueron organizando sus servicios de forma que se pudieran atender adecuadamente los procedimientos que ante los
mismos se tramitan, en los cuales, conforme sintticamente se enumera en el
artculo 76.1 de la Ley Orgnica General
Penitenciaria, bsicamente se abordan
cuestiones relacionadas con el cumplimiento de la pena impuesta, la resolucin
de los recursos referentes a las modificaciones que pueda experimentar con
arreglo a lo prescrito en las leyes y reglamentos, la salvaguarda de los derechos
de los internos y la eventual correccin
de los abusos y desviaciones que en el
cumplimiento de los preceptos del rgimen penitenciario puedan producirse.
La tardanza en establecer legalmente
el recurso de unificacin de doctrina en
esta materia ha determinado que la jurisprudencia unificadora de criterios jurisdiccionales sea escasa. No obstante son
tradicionales las reuniones de Jueces de
esta naturaleza para ir formando un acervo de doctrina comn, aunque sin fuerza
vinculante, criterios comunes que deben
ser evaluados por el Ministerio Pblico.
Los seminarios de Fiscales especialistas en Vigilancia Penitenciaria contribuyen al conocimiento de los problemas
comunes y propenden al acercamiento
de criterios, si bien no se acaban plasmando en autnticos instrumentos sistematizadores.
Tambin es tradicional que en las Memorias anuales de las Fiscalas territoriales
los servicios de Vigilancia Penitenciaria
rindan informes que habitualmente contienen valiosos estudios doctrinales, los
cuales son recogidos en las Memorias de

281

la Fiscala General del Estado, pero no de

forma completa sino puntual y aislada.
La importancia de los temas, la generacin de eventuales soluciones y la necesidad de racionalizar y aprovechar
adecuadamente la labor de los Fiscales,
justifican sobradamente la sensibilidad
del Estatuto, que abre la puerta a la creacin de Secciones de Vigilancia Penitenciaria en cada Fiscala y hasta Delegados
de Jefatura. Por ello, en el marco de la
reestructuracin de la organizacin interna de la Fiscala General y de las funciones de los Fiscales de Sala, emprendida
al amparo del artculo 22 del EOMF, se
ha designado, entre los Fiscales de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, a un
Fiscal de Sala que, como delegado del
Fiscal General del Estado, asumir la
gestin y coordinacin de dicho mbito
de actividad, a fin de asegurar su tratamiento unitario y la uniformidad de los
criterios de actuacin, ejerciendo la coordinacin de quienes en la Carrera Fiscal asumen la competencia en materia de
vigilancia penitenciaria y supervisando
los recursos de casacin para la unificacin de doctrina que sean interpuestos en
esta especialidad.
Por todo ello, y con el fin ltimo de dar
el mejor cumplimiento a la responsabilidad encomendada al Ministerio Fiscal en
la salvaguarda del derecho fundamental
a la libertad en el mbito de aplicacin
de las normas penitenciarias, el Fiscal
delegado del Fiscal General del Estado
para Vigilancia Penitenciaria coordinar
la actuacin de los Fiscales en el mbito
penitenciario. En el ejercicio de tales
funciones y sin perjuicio de las facultades
de los Fiscales Jefes:
a) Coordinar la actuacin de las
secciones y Fiscales de Vigilancia Penitenciaria, con el fin de articular sistemas
de unificacin de criterios.
b) Mantendr contacto con las autoridades administrativas penitenciarias
para resolver las cuestiones generales
que, relacionadas con su funcin, puedan ir plantendose, apoyando la comunicacin directa que los Fiscales territo-

riales necesiten mantener con las mismas

y sin perjuicio de las relaciones que se
establezcan por los Fiscales del territorio
en las comunidades autnomas cuando
las competencias penitenciarias estn
transferidas.
c) Establecer las bases para la coordinacin con las reuniones peridicas de
Jueces de Vigilancia Penitenciaria, sin
perjuicio de la participacin que en ellas
puedan tener Fiscales especialistas, articulando en su caso esta relacin y participacin a travs del Consejo General del
Poder Judicial.
d) Conocer de los apartados que en
las Memorias anuales de las Fiscalas recogen la actividad de los Fiscales de vigilancia y elaborar un documento comn
que permita un anlisis de los problemas
encontrados en esta materia, para de esta
forma obtener una visin global de la
evolucin de la actividad de las Fiscalas
en todo el territorio nacional y elementos
para asegurar la unidad de criterios. Este
documento se integrar en el captulo
correspondiente de la Memoria de la
Fiscala General del Estado.
e) Coadyuvar en la organizacin de
los seminarios que peridicamente renan a los Fiscales especialistas y participar en la determinacin de los criterios
para su formacin.
f) Propondr, en su caso, las reformas de los servicios para mejorar las
funciones del Ministerio Fiscal.
g) Promover la realizacin de jornadas para la unificacin de criterios, y
transmitir a las Fiscalas las conclusiones
en ellas alcanzadas.
h) Propondr al Fiscal General del
Estado las Circulares e Instrucciones que
considere necesarias y elaborar propuestas de resolucin de las Consultas
que se planteen sobre las materias de su
competencia, cuando as lo interese el
Fiscal General.
i) Supervisar los recursos de casacin para unificacin de doctrina establecidos legalmente en esta materia.

282

j) Comunicar a las respectivas Fiscalas las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo en los recursos por ellas
preparados, o en su caso, los motivos de
la no interposicin, y a todas las Fiscalas
aquellas resoluciones que por su inters
deban ser objeto de conocimiento general, preferiblemente en resmenes remitidos con la periodicidad que sea aconsejable atendiendo a las circunstancias en
cada caso concurrentes.

5.

Delitos Econmicos

El potencial lesivo de los delitos econmicos y las dificultades inherentes a su

investigacin y enjuiciamiento deben
tener una previsin orgnica especfica.
Estos delitos causan elevados daos a la
sociedad y generan un nmero cada vez
mayor de perjudicados. Al mismo tiempo
ha crecido, afortunadamente, la sensibilidad social frente a esta modalidad de
delincuencia. Ambos factores han puesto
en el primer plano de la actualidad el
Derecho Penal econmico.
Por ello los sistemas econmicos avanzados se ven obligados a establecer un
marco jurdico reforzado, que incluye el
establecimiento de lmites penales al
funcionamiento de las sociedades mercantiles y a la actuacin individual de sus
administradores.
En el mbito legislativo una de las decisiones poltico criminales de mayor
relevancia adoptadas en la Parte Especial
del Cdigo Penal espaol de 1995 fue la
de dedicar un ttulo a los delitos socioeconmicos, y dentro del mismo la de
tipificar por primera vez en nuestra legislacin penal los denominados delitos
societarios, en el captulo XIII del Ttulo
XIII de su Libro II, que agrupa una serie
de figuras delictivas tpicas de la delincuencia socioeconmica, referidas especficamente a los delitos cometidos en el
mbito de las sociedades mercantiles. En
este mismo grupo delictivo de los delitos
econmicos pueden encuadrarse otras
figuras necesitadas de unificacin de
criterios por parte del Ministerio Fiscal,

como los delitos contra la hacienda pblica, existiendo en diversas Fiscalas

servicios o secciones especializadas en
esta modalidad de delincuencia.
La idea fundamental sobre la que est
basada la nueva normativa penal en relacin con estos delitos es proteger el sistema econmico, tutelando los valores e
intereses que aseguran la permanencia
del sistema.
La integracin de nuestra economa en
un sistema plurinacional con vocacin
unificadora como el que constituy inicialmente la Comunidad Econmica
Europea y representa ahora la Unin
Europea, ha determinado que esta regulacin penal no sea exclusivamente interna, sino que se vea relevantemente afectada por la normativa europea.
La Unin Europea influye en el Derecho Penal econmico en un triple nivel:
a) generando su propio Derecho sancionador econmico, de naturaleza ms
administrativa que penal; b) generando
innovacin legislativa en los ordenamientos de los Estados miembros, a travs de
sus Directivas y Reglamentos; c) garantizando la efectividad de la puesta en
prctica de la legislacin penal econmica ya que los Estados estn obligados a
aplicarla en tutela de los intereses econmicos y financieros de la Comunidad.
Por todo ello, el desarrollo legislativo
del Derecho Penal econmico ha dejado
de ser una preocupacin acadmica para
convertirse en una ocupacin prioritaria
de los legisladores penales de los pases
de la Unin Europea.
La mayor reaccin penal frente a estas
actuaciones es expresin, en primer lugar, del incremento cuantitativo y cualitativo de este tipo de delincuencia, y, en
segundo lugar, de una nueva sensibilidad
de la sociedad acerca de la daosidad
social de estas conductas, que acta sobre la justicia penal y sobre el Legislador.
Pero sobre todo responde a exigencias
de racionalizacin de los comportamientos empresariales derivadas del propio

283

sistema econmico, en una economa de

mercado madura propia de la Europa del
mercado nico, y a la necesidad de garantizar ciertos niveles de competencia
leal.
En el mbito doctrinal el Derecho Penal econmico constituye hoy una de las
reas ms problemticas y al mismo tiempo ms estimulantes de pensamiento jurdico-penal. Categoras normalmente
aceptadas en la dogmtica tradicional, se
cuestionan y replantean en este campo.
Con el objetivo de mejorar los sistemas
de actuacin contra las infracciones penales socioeconmicas es preciso contar
con Fiscales especialmente preparados
para hacer frente a este tipo de delincuencia. Pero, fundamentalmente, es
necesario establecer criterios uniformes
de aplicacin y coordinar la misin del
Ministerio Fiscal en este campo, ms all
de las competencias especficas de la
Fiscala Anticorrupcin. Para ello es procedente prever la actuacin de un Fiscal
de Sala Delegado del Fiscal General del
Estado, especficamente dedicado a ese
cometido: seguimiento, coordinacin y
unificacin de criterios en materia de
delitos societarios, delitos contra la Hacienda Pblica e insolvencias punibles,
cuando no intervenga la Fiscala Anticorrupcin.
Este Fiscal Delegado del Fiscal General
del Estado, adems de su funcin ordinaria en la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, realizar funciones de coordinacin de las Secciones especializadas
de las fiscalas territoriales, para el establecimiento y difusin de criterios uniformes en esta materia. Como se ha expresado, su intervencin queda circunscrita
a aquellos asuntos que no sean competencia de la Fiscala Anticorrupcin.
En el ejercicio de tales funciones y sin
perjuicio de las facultades de los Fiscales
Jefes:
a) Coordinar la actuacin de las
Secciones especializadas de delitos econmicos de las Fiscalas Territoriales, con

el fin de articular sistemas de unificacin

de criterios.
b) Controlar las causas que se tramiten por estos delitos, incluyendo en la
Memoria anual de la Fiscala General del
Estado un anlisis de los problemas encontrados en esta materia, para de esta
forma obtener una visin global de la
evolucin de la actividad de las Fiscalas
en todo el territorio nacional.
c) Propondr reformas de los servicios de delitos econmicos para propiciar
una intervencin activa del Ministerio
Pblico en la incoacin, instruccin y
seguimiento posterior de las causas judiciales que tengan por objeto la investigacin de estos ilcitos y para asegurar una
fluida relacin con la Administracin
competente, y en concreto con la Hacienda Pblica para los delitos fiscales.
d) Promover la celebracin de reuniones peridicas y cursos especializados con la finalidad de elaborar pautas de
unificacin.
e) Promover las medidas procedentes para mejorar la estadstica en la materia.
f) Potenciar reuniones de los Fiscales de delitos econmicos entre s y con
los representantes de las Administraciones competentes, en concreto con la
Hacienda Pblica, con el fin de lograr la
mxima coordinacin con la misma,
esencial en esta materia.
g) Propondr al Fiscal General del
Estado las Circulares e Instrucciones que
considere necesarias y elaborar propuestas de resolucin de las Consultas que se
planteen sobre las materias de su competencia, cuando as lo interese el Fiscal
General.
C. DELEGACIONES QUE RECAERN EN
PLAZAS DE FISCAL DE SALA DE NUEVA
CREACIN
6.

Medio Ambiente.

La necesidad de proteccin del medio

ambiente contenida en el apartado 3. del

284

artculo 45 de la CE, se ha reforzado desde la Unin Europea, cuyo Consejo ha

adoptado el 27 de Enero de 2003 la Decisin Marco relativa a la proteccin del
medio ambiente a travs del Derecho
Penal. En este sentido nuestro pas ha
introducido en el CP en la reforma operada por la Ley Orgnica 15/2003, de 23
de Noviembre las modificaciones necesarias para cumplir con las obligaciones
comunitarias.
Con el objetivo de mejorar los sistemas
de actuacin contra las infracciones penales medioambientales es preciso contar con Fiscales especialmente preparados para hacer frente a este tipo de delincuencia.
El modelo de especializacin vertical que ha de conformar la organizacin
y la actividad del conjunto del Ministerio
Fiscal, basado en la especializacin y la
racionalidad funcional, ha de ser implantado en el mbito del Medio Ambiente.
El deseo de intensificar y extender la
dedicacin del Ministerio Fiscal a esta
materia ha concluido en la firma con diversas Comunidades Autnomas de Convenios cuyo objeto es facilitar la especializacin de los Fiscales de Medio Ambiente en cada Comunidad Autnoma.
Con la presente Instruccin se pretende
tambin iniciar el diseo de una Red especializada de Fiscales medioambientales
en toda Espaa bajo la coordinacin a
nivel nacional de un Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General del Estado, abarcando en su cometido las reas de medio
ambiente, urbanismo y patrimonio histrico-artstico.
La reciente Instruccin nm. 9/2005,
de 28 de julio, adelantando pasos hacia
la constitucin de un servicio o seccin
de medio ambiente, ordenaba designar
en todas las Fiscalas territoriales un Fiscal encargado especficamente de coordinar la actuacin del Ministerio Pblico
en relacin con los incendios forestales,
de canalizar la comunicacin con los
rganos administrativos y las unidades
policiales competentes y de centralizar la

informacin policial y judicial sobre esta

especfica materia. Este Fiscal especialista en incendios forestales habr de integrarse en el servicio o seccin de medio
ambiente.
El Fiscal Delegado del Fiscal General
del Estado adems de la funcin ante el
Tribunal Supremo, interviniendo en todos
los recursos de casacin y revisin que se
interpongan en materia de delincuencia
medioambiental, realizar funciones de
coordinacin de las Secciones especializadas de las fiscalas territoriales y funciones de investigacin de asuntos de
especial importancia que el Fiscal General del Estado le asigne, tramitando las
correspondientes diligencias de investigacin y participando directamente o
travs de los delegados en la instruccin
que se realice en los rganos jurisdiccionales.
En el ejercicio de tales funciones y sin
perjuicio de las facultades de los Fiscales
Jefes:
a) Coordinar las Secciones especializadas en medio ambiente de las Fiscalas Territoriales.
b) Investigar los asuntos de especial
importancia que el Fiscal General del
Estado le asigne, tramitando las correspondientes diligencias de investigacin y
participando directamente (o travs de las
delegados) en la instruccin que se realice en los rganos jurisdiccionales.
c) Controlar las causas que se tramiten por estos delitos, incluyendo en la
Memoria anual de la Fiscala General del
Estado un anlisis de los problemas encontrados en esta materia, para de esta
forma obtener una visin global de la
evolucin de la actividad de las Fiscalas
en todo el territorio nacional.
d) Propondr las reformas procedentes de los servicios de medio ambiente
para propiciar una intervencin activa del
Ministerio Pblico en la incoacin, instruccin y seguimiento posterior de las
causas judiciales que tengan por objeto
la investigacin de estos ilcitos y el man-

285

tenimiento de una fluida relacin con la

Administracin competente.
e) Elaborar los criterios para la unificacin de la actividad de los fiscales de
medio ambiente (o en las secciones
que pudieran crearse) basndose, fundamentalmente, en reuniones peridicas,
cursos especializados eminentemente
prcticos, elaboracin de una gua de
actuacin de tales fiscales, intercambio,
publicacin y difusin de las actuaciones
anuales de los fiscales de medio ambiente, etc.
f) Promover medidas orientadas a la
mejora de la estadstica.
g) Potenciar reuniones de los Fiscales de medio ambiente con los representantes de las Administraciones competentes, como va para tener otra fuente de
conocimientos de la realidad medioambiental y, especialmente de posibles situaciones de incumplimientos graves de
normas de tal naturaleza.
h) Propondr al Fiscal General del
Estado las Circulares e Instrucciones que
considere necesarias y elaborar propuestas de resolucin de las Consultas
que se planteen sobre las materias de su
competencia, cuando as lo interese el
Fiscal General.

7.

Siniestralidad Laboral

Con posterioridad, la Instruccin 6/

1992, de 22 de septiembre dictada para
analizar los aspectos procesales derivados de la reforma 10/92, de 30 de abril
abord el desarrollo del nuevo artculo 969 LECrim.
El Pleno del Congreso, tras una interpelacin urgente del Grupo Parlamentario Mixto sobre poltica del Gobierno
dirigida a reducir de manera significativa
los ndices de siniestralidad laboral adopt el acuerdo de 24 de febrero de 1998
por el que inst a la Fiscala General del
Estado a propiciar la mxima coordinacin con las Inspecciones de Trabajo y las
Comunidades Autnomas para mejorar la
eficacia de la labor de la Fiscala en defensa de la normativa penal sobre delitos
contra la seguridad y salud laboral.
La Fiscala General del Estado volvi a
acometer el tratamiento de esta materia
en la Instruccin 1/2001, de 9 de mayo,
sobre actuacin del Ministerio Fiscal en
torno a la siniestralidad laboral y finalmente se abord de nuevo puntualmente
la materia en la reciente Circular 1/2003,
de 7 de abril.
La doctrina emanada de la Fiscala
General del Estado est en esencia encaminada a:
Lograr una eficaz coordinacin con
la Administracin laboral.

La Ley 54/2003, de 12 de diciembre

por la que se reforma del marco normativo de la prevencin de riesgos laborales
reconoce en su Exposicin de Motivos la
subsistencia de ndices de siniestralidad
laboral indeseados que reclaman actuaciones tan profundas como giles. Luchar contra estos hechos es un compromiso del Estado Social de Derecho que
obliga a todos los Poderes Pblicos.

Asegurar una presencia activa del

Fiscal en todo tipo de procesos relativos
a la siniestralidad laboral.

La Fiscala General del Estado se pronunci por primera vez sobre siniestralidad laboral en su Circular 5/1965, pero
el tratamiento de este problema no motiv ningn otro instrumento de la Fiscala
General del Estado hasta la Instruccin
7/1991, de 8 de noviembre.

Impulsar un seguimiento permanente de las causas.

Evitar la disponibilidad por parte del

concreto trabajador afectado de un bien
jurdico protegido que le trasciende.
Lograr una efectiva especializacin
y formacin continuada de los Fiscales de
siniestralidad laboral.

Respetar el principio de legalidad y

el de proporcionalidad, apurando al mismo tiempo las posibilidades incriminatorias.

286

 Promover la aplicacin de los delitos de peligro previstos en los artculos 316 y 317, superando las indudables
dificultades que presentan.
Debe, por tanto, avanzarse en el proceso de mejoras tendentes a que el Fiscal en
nuestro Estado Democrtico y Social de
Derecho, en defensa de los bienes jurdicos de los trabajadores, acte con firmeza, agilidad y vigor en este campo, en aras
a lograr una verdadera situacin de tolerancia cero frente a los delitos contra la
seguridad e higiene en el trabajo.
Para articular sistemas de unificacin
de criterios a nivel estatal y ejercer la
coordinacin de los Fiscales integrantes
de las Secciones o Servicios de Siniestralidad laboral, se encomendarn al Fiscal
de Sala Delegado del Fiscal General del
Estado contra la Siniestralidad Laboral,
sin perjuicio de las facultades de los Fiscales Jefes, las siguientes funciones:
a) Coordinacin de los Servicios o
las Secciones especializadas de las Fiscalas Territoriales.
b) Investigacin de asuntos de especial importancia que el Fiscal General del
Estado le asigne, tramitando las correspondientes diligencias de investigacin y
participando directamente (o travs de los
delegados) en la instruccin que se realice en los rganos jurisdiccionales.

f) Elaboracin de criterios para la

unificacin de actuaciones entre los fiscales-coordinadores de siniestralidad laboral (o en las secciones que pudieran
crearse) basndose, fundamentalmente,
en reuniones peridicas, cursos especializados eminentemente prcticos, elaboracin de una gua de actuacin de tales
fiscales, intercambio, publicacin y difusin de las actividades anuales de los
fiscales de siniestralidad laboral, etc.
g) Adopcin de medidas orientadas
a la mejora de la estadstica.
h) Promocin de reuniones de los
Fiscales de siniestralidad laboral con los
representantes sindicales, como va para
tener otra fuente de conocimientos de la
realidad laboral y, especialmente de posibles situaciones de incumplimientos graves de normas se seguridad e higiene.
i) Proposicin al Fiscal General del
Estado de las Circulares e Instrucciones
que considere necesarias y elaboracin
de propuestas de resolucin de las Consultas que se planteen sobre las materias
de su competencia, cuando as lo interese el Fiscal General.
j) Coordinacin general con la Inspeccin de Trabajo o y la Administracin
Laboral a fin de alcanzar criterios comunes.

c) Control de las causas que se tramiten por estos delitos.

d) Elaboracin de un apartado especfico en la Memoria anual de la Fiscala
General del Estado en el que se analicen
los problemas encontrados en esta materia, para de esta forma obtener una visin
global de la evolucin de la actividad de
las Fiscalas en todo el territorio nacional.
e) Proposicin de reformas de los
servicios de siniestralidad para propiciar
una intervencin activa del Ministerio
Pblico en la incoacin, instruccin y
seguimiento posterior de las causas judiciales que tengan por objeto la investigacin de estos ilcitos y asegurar una fluida
relacin con la Administracin Laboral.

V. DISPOSICIONES GENERALES
I. Con carcter general, los Fiscales
de Sala Delegados se reunirn anualmente con los Fiscales especialistas en cada
rea, responsables del Servicio o Seccin
de cada Fiscala, con el fin de unificar
criterios. A estas reuniones se podrn incorporar los Fiscales Jefes cuando as se
estime procedente.
Las reuniones se convocarn por el
Fiscal General del Estado, y se celebrarn
bajo la direccin del Fiscal de Sala competente, correspondiendo la organizacin a la Inspeccin Fiscal. El orden del
da ser fijado por el Fiscal de Sala, to-

287

mando en consideracin las propuestas

que se le formulen, y de sus sesiones se
levantar la correspondiente acta. Las
conclusiones se redactarn por los fiscales designados al efecto y bajo la supervisin del Fiscal de Sala y del Fiscal General del Estado, y se remitirn a todas las
fiscalas para su conocimiento. Estas conclusiones tendrn valor orientativo, sin
perjuicio de que en su caso se incorporen
con pleno valor vinculante a travs de la
correspondiente Instruccin o Circular.
La Inspeccin Fiscal, en coordinacin
con los Fiscales de Sala competentes,
elaborar al comienzo del ao un calendario con las reuniones de unificacin de
criterios que se celebrarn para cada una
de las especialidades, y que podrn realizarse en la propia sede de la Fiscala
General del Estado.
Sin perjuicio de ello y por razones
operativas, los Fiscales de Sala Delegados
tambin podrn convocar por si mismos
reuniones peridicas con los Fiscales
encargados de la materia de su competencia en mbitos geogrficos concretos,
desplazndose, si ello se considera necesario, a la Fiscala territorial de que se
trate para valorar adecuadamente la problemtica existente en los distintos rganos, previa comunicacin al Fiscal Jefe
correspondiente e informando oportunamente al Fiscal General del Estado.
II. Cuando se considere necesario
para la unificacin de criterios, los Fiscales de Sala Delegados propondrn al
Fiscal General del Estado las Circulares e
Instrucciones que estimen procedentes,
elaborando y aportando los borradores
pertinentes. Resolvern directamente las
Consultas informales que se les planteen
sobre las materias de su competencia,
dando conocimiento al Fiscal General del
Estado. Cuando se formulen Consultas
formales por alguna Fiscala territorial, el
Fiscal Delegado confeccionar una pro-

puesta de resolucin, que se elevar al

Fiscal General del Estado.
III. Para el ejercicio ordinario de las
funciones de coordinacin, los Fiscales
de Sala Delegados se comunicarn directamente con las respectivas Fiscalas y
Secciones especializadas, poniendo en
conocimiento del Fiscal General del Estado las cuestiones ms relevantes, pero
cuidando de desarrollar un funcionamiento eficiente que aproveche la delegacin de funciones para resolver con
autonoma y agilidad los problemas que
se susciten en cada una de las especialidades.
En todo caso los Fiscales de Sala Delegados actuarn en coordinacin con la
Secretara Tcnica y la Inspeccin Fiscal,
a las que podrn interesar los informes
que enven las fiscalas y las actas de
inspeccin en lo referente a la especialidad de su competencia.
IV. En todas las Fiscalas de Tribunales Superiores de Justicia y de Audiencias
Provinciales habr de establecerse un
servicio o una seccin para cada una de
las especialidades que son objeto de delegacin en los Fiscales de Sala por medio de la presente Instruccin, con unas
dotaciones proporcionadas a la carga de
trabajo y volumen de asuntos que en
cada caso representen, y sin perjuicio de
que en su caso su desempeo no sea
exclusivo y pueda simultanearse con el
de otros servicios.
De conformidad con lo expuesto los
Excmos. Sres. Fiscales de Sala desempearn las funciones delegadas rigindose
por lo expresado en la presente Instruccin y los Excmos. e Ilmos. Sres. Fiscales
Jefes de las Fiscalas territoriales y los
delegados o coordinadores de las Secciones especializadas atendern las comunicaciones que de ellos reciban como si
procedieran directamente del Fiscal General del Estado.

288

Instruccin nmero 12, de 30 de diciembre de 2005, sobre atribuciones

y competencias de la Fiscala Especial para la Prevencin y Represin
del Trfico Ilegal de Drogas y de sus Fiscales Delegados
1. INTRODUCCIN
La Fiscala Especial para la Prevencin
y Represin del Trfico Ilegal de Drogas
fue creada en el ao 1988, a travs de la
Ley 5/88 de 24 de Marzo que incorpor
el artculo 18 bis al Estatuto Orgnico del
Ministerio Fiscal. Este precepto dise
este nuevo rgano del Ministerio Fiscal
con una doble estructura: por un lado,
una Fiscala especializada y con competencia para actuar en todo el territorio
nacional a la que le fueron asignadas
esencialmente las funciones de intervencin como acusacin pblica en los
procesos relativos a delitos de trfico
ilegal de drogas atribuidos a la Audiencia
Nacional y de investigacin del blanqueo
de capitales procedentes de aquella actividad delictiva, cuando se encuentre
vinculado con organizaciones criminales, y por otra parte, una plantilla de Fiscales Delegados designados para coordinar la actuacin de las Fiscalas territoriales en la prevencin y represin del
trfico ilegal de drogas con dependencia
funcional de la Fiscala central en esta
materia, estructura territorial que fue desarrollada mediante las Instrucciones de
la Fiscala General del Estado nm. 5/
1991 de 28 de Junio y nm. 1/1995 de 29
de diciembre.
La realidad criminolgica actual, caracterizada por la expansin del fenmeno de la delincuencia organizada, y la
evidencia de que el negocio de la droga
sigue siendo la fuente ms importante de
beneficios ilcitos que produce el crimen

organizado transnacional, exigen una

respuesta institucional adaptada a los
retos y necesidades de una poltica criminal que reclama una actuacin todava
ms intensa y eficiente en este mbito.
Es lgico, en consecuencia, que trascurridos ms de quince aos de funcionamiento de este rgano del Ministerio
Fiscal, resulte necesario abordar su modernizacin, de modo y manera que se
garantice una mayor eficacia en el cumplimiento de las funciones que legalmente tiene asignadas y, en particular, en la
lucha contra el trfico ilegal de drogas y
el blanqueo de capitales de esa procedencia, dos actividades criminales, extraordinariamente peligrosas y estrechamente vinculadas a la delincuencia organizada, cuya investigacin, prevencin y
represin requieren de una especial atencin y dedicacin por parte de la Fiscala.
La modernizacin funcional de este
rgano especializado debe ser articulada
bsicamente en dos grandes directrices:
1. Potenciacin de la propia Fiscala
Especial mediante la asuncin de todas
las funciones relacionadas con el trfico
ilegal de drogas y el blanqueo de capitales derivado de dicha actividad criminal,
en el marco de las competencias de la
Audiencia Nacional.
2. Reorganizacin de la estructura
de Fiscales Delegados que actualmente
se incardinan funcionalmente en esta
Fiscala Especial para hacer efectivo el
principio de la especializacin y la pro-

289

gresiva implantacin del parmetro de

dedicacin exclusiva a las actuaciones
inherentes a dicha delegacin.

2. COMPETENCIA Y FUNCIONES
DE LA FISCALA ESPECIAL PARA
LA PREVENCIN Y REPRESIN
DEL TRFICO ILEGAL DE DROGAS
2.1 Competencia y Funciones
del rgano Central. En especial
la intervencin en los
expedientes de extradicin
y rdenes europeas
de detencin y entrega
La potenciacin orgnica y funcional
de la Fiscala Especial, en su condicin
de rgano central del Ministerio Fiscal
funcionalmente incardinado en la Audiencia Nacional pasa por la atribucin a
esta Fiscala de cuantas competencias
ejerce el Ministerio Fiscal ante dicho rgano judicial en todo lo relacionado con
el trfico ilegal de drogas y el blanqueo
de bienes procedentes de aqul.
En el terreno procesal, es decir, en el
ejercicio de las funciones previstas por el
artculo 18 bis.1.a) del Estatuto Orgnico
ha asumido desde su creacin la actuacin del Ministerio Fiscal en los procesos
penales por delitos de trfico ilegal de
drogas que son competencia de la Audiencia Nacional, lo que se concreta en
la intervencin de la Fiscala Especial en
todos los procesos penales por delitos de
trfico ilcito de drogas y blanqueo de
capitales con esa procedencia que se siguen en la Audiencia Nacional conforme
al artculo 65.1.d) y e) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, es decir, los cometidos por grupos organizados que produzcan efectos en varias Audiencias, y los
perpetrados en el extranjero.
Igualmente asume la representacin
del Ministerio Fiscal en los procesos penales por delitos de trfico ilegal de drogas cuando as lo acuerde expresamente

el Fiscal General del Estado [art. 18 bis

1.b) del Estatuto Orgnico] y en los procesos penales por tales delitos iniciados
en el extranjero y continuados en Espaa
conforme al artculo 65.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como en la
ejecucin de sentencias dictadas y en el
cumplimiento de penas impuestas por
Tribunales extranjeros en relacin con los
especficos delitos antes mencionados.
Ahora bien, esta accin procesal se ha
extendido igualmente, cuando se ha producido la concurrencia de los presupuestos establecidos en los preceptos anteriormente indicados, a los procedimientos
penales seguidos por los delitos de receptacin especial que han sido identificados en los textos jurdicos internacionales
como blanqueo o lavado de dinero y se
encuentran tipificados en los artculos
301 a 304 del Cdigo Penal, cuando la
actividad delictiva antecedente era el
trfico ilegal de drogas.
La amplia definicin que ofrece el articulo 1, apartado m), de la Convencin
de Viena aprobada el 20 de diciembre de
1988, al incluir entre las conductas constitutivas de trfico ilcito las infracciones criminales contempladas en el artculo 3.1.b) y c) de la citada Convencin
que son las conceptuadas como blanqueo o lavado de bienes, y la estrecha
vinculacin de ambos tipos penales desde la perspectiva de su investigacin, han
sido argumentos de una incuestionable
solidez jurdica para fundamentar esa
atribucin competencial.
Y justo es reconocer, en particular, la
importancia de la labor desarrollada por
dicha Fiscala Especial en la investigacin
y construccin jurisprudencial del delito
de blanqueo de capitales, la cual ha sido
objeto de reconocimiento institucional,
dentro y fuera de nuestras fronteras, hasta
el punto de que esta Fiscala General del
Estado, en la Memoria Anual presentada
en el ao 2001 llega a afirmar literalmente que sera injusto no reconocer el importante papel que la Fiscala para la
Prevencin y la Represin del Trfico Ilegal de Drogas ha llevado a cabo en los

290

ltimos aos, con una decisiva influencia

en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
y con un papel ms que destacado en la
formulacin de propuestas legislativas
encaminadas a la obtencin de cobertura
legal para una ms eficaz investigacin de
los delitos relacionados con el trfico de
drogas y el blanqueo de capitales.
Otra de las funciones especficamente
atribuidas a la Fiscala, conforme dispone
el artculo 18 bis.1.f) de nuestro Estatuto
Orgnico, consiste en la promocin y
prestacin del auxilio judicial internacional previsto en las leyes, tratados y convenios internacionales en orden a la
prevencin y represin del trfico ilegal
de drogas, y es un hecho cierto que en
este mbito de la cooperacin judicial
internacional se ha producido en los ltimos aos un incremento de trabajo singularmente relevante en este rgano
como Autoridad judicial requerida, tanto
en relacin con la tramitacin y/o ejecucin de las comisiones rogatorias recibidas a travs del Ministerio de Justicia,
como en lo referente a las solicitudes de
auxilio judicial recibidas a travs de los
puntos de contacto de la Red Judicial
Europea en la Fiscala Especial, cuando
el objeto de la investigacin de las Autoridades judiciales extranjeras lo constituyen las actividades criminales de narcotrfico o de blanqueo de dinero con l
vinculado.

sos remitidos por las autoridades de otro

pas o el cumplimiento de sentencias
extranjeras, sino que en la misma se incluyen tambin instrumentos tan importantes como la extradicin o la orden
europea de detencin y entrega, que
hasta el presente han sido asumidos, en
todo caso, por la Fiscala de la Audiencia
Nacional, con independencia de la naturaleza del delito que motiva la puesta en
marcha de estos mecanismos jurdicos. Es
por tanto una realidad que en el momento actual las competencias, en cuanto
concierne a la cooperacin judicial globalmente considerada en asuntos de
narcotrfico y blanqueo de bienes a l
asociado, estn repartidas en la prctica
entre las dos Fiscalas funcionalmente
integradas en la Audiencia Nacional, situacin que resulta desaconsejable ya
que la parcelacin o fragmentacin de
dichas competencias no garantiza suficientemente la percepcin global del
problema criminal y la eficacia deseable
en la lucha contra tan graves manifestaciones delictivas.

A ello debe unirse el despacho y la

emisin de informes en todos los procedimientos de cooperacin judicial de esa
naturaleza y sobre esas mismas materias
que se tramitan en los rganos jurisdiccionales de la Audiencia Nacional, as
como ya se ha indicado en los procesos
penales iniciados en el extranjero y continuados en Espaa, en los expedientes
de ejecucin de sentencias y de cumplimiento de condenas dictadas por Tribunales extranjeros en idnticos casos y
circunstancias.

Parece, pues, lgico y coherente que

en este nuevo diseo de la Fiscala Especial para la prevencin y represin del
trfico ilegal de drogas, dada su condicin de rgano incardinado funcionalmente en la Audiencia Nacional y altamente especializado en la investigacin
y persecucin de las organizaciones criminales vinculadas con el narcotrfico y
el blanqueo de capitales originados por
aquella actividad ilcita, se le atribuyan
todas las funciones relacionadas con estas concretas materias cuya competencia
est asignada a los rganos judiciales de
la Audiencia Nacional, en particular las
previstas en el artculo 65.2 y 4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, para hacer
as efectivo el mandato contenido en el
artculo 18 bis.1.f) del Estatuto Orgnico,
relevando de esta tarea a la Fiscala de la
Audiencia Nacional.

Pero es evidente que la cooperacin

judicial internacional no se agota con las
comisiones rogatorias, las peticiones de
asistencia judicial, la incoacin de proce-

La razn es obvia: el despacho de tales

asuntos por la Fiscala especializada en
la persecucin de tales delitos contribuir
notablemente a mejorar la eficacia de la

291

accin investigadora de los mismos, posibilitar el uso a tales fines de una informacin relevante (que en la actualidad
no se utiliza de manera adecuada al ser
despachados por una Fiscala la de la
Audiencia Nacional que carece de competencia para la investigacin de estos
fenmenos criminales) y permitir una
mayor coordinacin de la accin policial
y judicial en sus diferentes vertientes,
garantizndose as que la informacin, la
documentacin y las piezas probatorias
de tales expedientes puedan ser utilizadas en procesos judiciales en curso por
tales delitos y, en su caso, para la iniciacin de otros procedimientos o lneas de
investigacin.
Puede ocurrir, aunque quizs no sea
frecuente, que tanto las extradiciones
como las rdenes europeas de detencin
sean solicitadas por varias infracciones
criminales, entre ellas el trfico ilegal de
drogas o el blanqueo de dinero derivado
de aqul. En estos casos, la intervencin
de una u otra Fiscala debe determinarse
en atencin a la mayor gravedad en abstracto conforme a nuestro derecho interno de los delitos o infracciones que sean
objeto de reclamacin, de acuerdo con
los criterios legales para la delimitacin
de competencias de los rganos judiciales. No obstante, deben considerarse una
excepcin aquellos supuestos en los que
dichos hechos ilcitos concurran con un
delito de terrorismo en cualquiera de sus
manifestaciones, supuestos en los que la
naturaleza y extraordinaria gravedad de
esta actividad criminal, necesitada en
cualquier caso de un tratamiento centralizado y uniforme, determina que resulte
inexcusable la intervencin de Fiscala de
la Audiencia Nacional dando cuenta de
la informacin precisa a la Fiscala Especial Antidroga.
En consecuencia, el despacho de los
asuntos previstos en el artculo 65.2 y 4
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y
en particular de los expedientes de extradicin y ordenes europeas de detencin
y entrega, ser asumido por los Sres. Fiscales pertenecientes a la Fiscala Especial

para la prevencin y represin del trfico

ilegal de drogas, cuando especficamente
se refieran a los delitos de trafico ilegal de
drogas o blanqueo de capitales a ellos
asociado, e igualmente en aquellos casos
en que estas infracciones sean las ms
graves, aun cuando concurran con otras
actividades delictivas, salvo que se trate
de delitos de terrorismo.
La asuncin de estas atribuciones se
har efectiva a partir del 1 de Enero del
ao 2006, por lo que las rdenes europeas de detencin y entrega y las extradiciones relativas a dichos delitos que se
reciban con posterioridad a dicha fecha
se distribuirn entre las Fiscalas de la
Audiencia Nacional y la Fiscala Antidroga de acuerdo con el criterio antes mencionado, y por el contrario aquellas que
han sido registradas con anterioridad a
esa fecha seguirn siendo despachadas
por la Fiscala de la Audiencia Nacional
hasta la culminacin del expediente.

2.2

Competencia y funciones de los

Fiscales Delegados de la Fiscala
Especial

El artculo 18 bis 1.c) EOMF atribuye

a la Fiscala Especial la funcin de coordinar las actuaciones de las distintas Fiscalas en orden a la represin y prevencin del trfico de drogas, y al objeto de
cumplir adecuadamente esta labor se
establece en el prrafo 2. del indicado
apartado que cuando el nmero de procedimientos as lo aconseje, el Fiscal General del Estado podr designar a uno o
varios Fiscales para que acten en relacin directa con dicha Fiscala Especial.
Hasta el momento presente, y atendiendo no slo al parmetro fundamental
del nmero de procedimientos judiciales,
sino tambin a otros significativos indicadores, cuales son los datos que se han ido
obteniendo anualmente sobre detenidos,
decomisos y sustancias decomisadas han
sido designados Fiscales Delegados en
las Fiscalas de los Tribunales Superiores
de Justicia de Madrid, Galicia, Asturias,

292

Cantabria, Pas Vasco, Catalua, Valencia, Murcia, Baleares, Andaluca y Canarias, y en las Fiscalas de las Audiencias
Provinciales de Pontevedra, Alicante,
Mlaga, Cdiz, Almera, Huelva y Tenerife as como en la Adscripcin Permanente de Algeciras. Igualmente la problemtica concreta que se ha detectado en algunos territorios ha determinado tambin
el nombramiento de Fiscales colaboradores en las Fiscalas de Gerona, Lrida,
Tarragona y Baleares.
Unos y otros dependen jerrquicamente del Fiscal Jefe de la Fiscala Especial, quien conforme al artculo 18
bis.1.c) prrafo 2. del Estatuto Orgnico
tendr con respecto a los Fiscales as
designados y slo en el mbito especfico
de su competencia, las mismas facultades
y deberes que corresponden a los Fiscales
Jefes de los dems rganos del Ministerio
Fiscal. El texto legal consagra, pues, la
dependencia jerrquica de estos Fiscales
respecto a la Jefatura de la Fiscala Especial en esa concreta materia, aunque
compatibilizndola con el deber de informar de estos asuntos al Fiscal Jefe del
rgano en el que se encuentren destinados. El expreso reconocimiento de esta
situacin era imprescindible para asegurar la unidad de actuacin en el desempeo de la labor de coordinacin estatutariamente prevista.
Ahora bien, no es menos cierto que la
efectividad de toda esta estructura territorial de Fiscales vinculados con la Fiscala
Especial Antidroga, diseada al amparo
del artculo 18 bis.1.c) del Estatuto Orgnico, depende bsicamente de dos parmetros: la especializacin funcional y la
dedicacin exclusiva.
La especializacin es una de las claves
del funcionamiento de la Administracin
de Justicia, y en particular de la jurisdiccin penal. La lucha contra las ms graves
manifestaciones criminales de nuestro
tiempo (terrorismo, narcotrfico, corrupcin) ha determinado durante el ltimo
cuarto del siglo pasado la puesta en marcha de Fiscalas especializadas para la
investigacin y persecucin de tales acti-

vidades criminales. Efectivamente, el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal se

ha ido adaptando a esta necesidad acogiendo la creacin de la Fiscala de la
Audiencia Nacional en 1977, centrada
esencialmente en la investigacin y persecucin de los delitos de terrorismo, de
la Fiscala Especial Antidroga en 1988
para el narcotrfico organizado y el blanqueo de capitales y de la Fiscala Especial
Anticorrupcin en 1995 para los delitos
econmicos vinculados con la corrupcin, y la experiencia de todos estos aos
ha permitido demostrar el acierto de esta
opcin legislativa, ya que solamente desde la coordinacin de actuaciones y la
formacin especializada puede afrontarse con rigor y eficacia la lucha contra
determinadas manifestaciones criminales
cuya implantacin progresiva en la sociedad actual es fcilmente constatable .
El acierto de esta apuesta por la especializacin, ha determinado que se haya
tomado como modelo, con las diferencias derivadas de la propia naturaleza de
la actividad afectada en cada caso, para
la designacin de Fiscales especializados
en reas concretas de actuacin con funciones de coordinacin y direccin en
todo el territorio nacional y la constitucin de Secciones en las Fiscalas territoriales. Tal es el caso de las modificaciones
llevadas a efecto en el Estatuto Orgnico
del Ministerio Fiscal por la Ley Orgnica
1/2004 sobre medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, que
han sido complementadas con la reciente Instruccin nm. 11/2005 sobre la
Instrumentalizacin efectiva del principio
de unidad de actuacin establecido en el
artculo 124 de la Constitucin Espaola.
El complemento y la consecuencia de
la actuacin especializada es la dedicacin exclusiva. Intentar compatibilizar
esta especfica funcin con el desempeo
de otras tareas en las distintas Fiscalas
territoriales puede disminuir la eficacia
de la especializacin. Por ello, la figura
del Fiscal Delegado, en la lnea apuntada
por la Instruccin nm. 5/91 de la Fisca-

293

la General del Estado sobre competencias y atribuciones de los Fiscales Delegados de la Fiscala Especial Antidroga,
debe servir no slo para el despacho de
los asuntos, procesos o investigaciones
de mayor trascendencia vinculados con
estas actividades delictivas, sino principalmente tambin para desempear funciones de coordinacin de las investigaciones policiales y de las actuaciones
judiciales, tanto de las referentes a los
delitos de trfico ilegal de drogas y blanqueo de capitales con ese origen, como
de las relativas a los procesos penales por
otras infracciones criminales en los que
se detecten inculpados toxicmanos o
con adiccin a las drogas.
Ello no es obstculo para reconocer
que el rgimen de exclusividad de los
Fiscales Delegados en el ejercicio de su
funcin, en atencin a la insuficiencia de
la plantilla del Ministerio Fiscal, no puede aplicarse simultneamente en todos
los casos y que su implantacin slo
puede realizarse de forma progresiva y de
manera muy justificada, comenzando por
aquellas provincias especialmente afectadas por la incidencia de esta particular
actividad delictiva.
En consecuencia, resulta imprescindible redefinir esta histrica figura para
acomodar su funcin y su actuacin a las
necesidades actuales de la poltica criminal, particularmente al cada vez ms inquietante y peligroso fenmeno de la
delincuencia organizada.
El modelo de Fiscal especializado que
se precisa para enfrentar este fenmeno
criminal, debe ser eficaz en las labores de
coordinacin policial y judicial, y para
ello es necesario que mantenga una estrecha relacin, desde la posicin de supraordinacin que el ordenamiento jurdico le confiere, con las unidades policiales de su territorio especializadas en la
investigacin del narcotrfico y del blanqueo de dinero derivado de aqul, al
tiempo que coordina la accin de los
distintos Cuerpos policiales, orienta jurdicamente su labor investigadora y cen-

traliza la informacin de los diferentes

procedimientos judiciales.
En sntesis, el Fiscal Delegado de la
Fiscala Especial debe centrar su actividad esencialmente en tres aspectos:
1) Impulso, coordinacin y direccin
de la actividad policial de investigacin
y persecucin del narcotrfico organizado y de las redes de blanqueo vinculadas
con estas organizaciones criminales.
2) Coordinacin de las actuaciones
del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales como forma de asegurar la
unidad de actuacin en esta materia.
3) Cumplimiento de la funcin prevista por el artculo 18 bis.1.e) del Estatuto Orgnico incluyendo el establecimiento de cauces institucionales permanentes de colaboracin que garanticen la
informacin, el control y la evolucin de
las personas incursas en procedimientos
judiciales con problemas de consumo y/o
adiccin a las drogas, as como la adopcin de medidas alternativas a la sancin
penal, en coordinacin con los Delegados y las Secciones competentes en materia de ejecucin de penas de las Fiscalas territoriales.
La importancia de esta ltima funcin
de naturaleza tuitivo-preventiva es evidente, pues aunque tradicionalmente
toda la estructura especializada del Ministerio Fiscal en esta materia se haya
volcado con ms intensidad en la faceta
represiva, muy especialmente en la persecucin del mediano y gran narcotrfico, la atencin al drogodependiente sujeto al proceso penal y la bsqueda de
soluciones alternativas a la prisin han
sido histricamente piezas claves de las
acciones poltico-criminales dirigidas a la
reduccin y prevencin de daos. Buena
prueba de ello es que el Plan de Accin
elaborado recientemente por la Delegacin del Gobierno del Plan Nacional sobre Drogas para el perodo 2005-2008
contempla, en desarrollo de la Estrategia
Nacional sobre Drogas aprobada por
Real Decreto 1911/1999 de 17 de Diciembre, varias Acciones en este terreno

294

con el objetivo de rehabilitar y reinsertar

al toxicmano delincuente.
De manera resumida puede sealarse
que esas Acciones tienen como finalidad
potenciar el apoyo jurdico y social a los
que cometen delitos como consecuencia
de su adiccin a las drogas, promover la
creacin de equipos de asesoramiento en
Comisaras y Juzgados y elaborar protocolos de actuacin para estos casos en
funcin de las diferentes sustancias, considerndose imprescindible para la realizacin de tales fines la intervencin de la
Fiscala Especial Antidroga, dada su condicin de rgano judicial especializado,
y muy particularmente de su estructura
territorial de Fiscales Delegados como
interlocutores judiciales cualificados
para encauzar adecuadamente una colaboracin institucional permanente que
garantice el cumplimiento de estos objetivos.
A este trpode funcional que acabamos
de exponer, debe aadirse el cumplimiento de las funciones de vigilancia
penitenciaria que tiene asignadas la Fiscala central mediante las visitas peridicas a los Centros penitenciarios situados
en sus respectivos mbitos territoriales en
relacin con presos y penados incursos
en procedimientos penales por narcotrfico y blanqueo de capitales derivado de
aqul, cuya competencia corresponde a
la Audiencia Nacional, y que ha sido
objeto de una Instruccin interna especfica dictada ya por la Jefatura de la Fiscala Especial.
En consecuencia, las funciones de los
Fiscales Delegados de la Fiscala Especial, en su mbito territorial respectivo y
sin perjuicio, en cualquier caso, de las
facultades que estatutariamente corresponden a los Fiscales Jefes y de su dependencia jerrquica de los mismos, son las
siguientes:
1. Centralizar la informacin de
mayor inters sobre los procedimientos
judiciales de su territorio seguidos por los
delitos de trfico ilegal de drogas y blanqueo de bienes derivados de esa actividad criminal, a cuyo fin recabaran de los

Fiscales de sus respectivos mbitos territoriales, comunicacin sobre las incidencias ms importantes o de mayor relevancia. Con dicha finalidad se les comunicar desde el rgano central de la Fiscala
Especial la informacin precisa sobre las
operaciones que se ejecuten en el marco
de las investigaciones judiciales de la
Audiencia Nacional y se desarrollen en
su mbito territorial de actuacin, para
posibilitar su intervencin y la coordinacin, en su caso, de las diligencias policiales.
2. Asegurar la unidad de actuacin
de todos los Fiscales de su mbito territorial en estos procedimientos, trasladando
las directrices emanadas de la Fiscala
Especial a los efectos de la coordinacin
de actuaciones de los distintos rganos
en esta materia.
3. El despacho de los asuntos de esa
naturaleza cuando afecten a organizaciones criminales.
4. La incoacin y ejecucin de las
investigaciones patrimoniales que a la
Fiscala Especial atribuye el artculo. 18
bis.1.d) EOMF, informando a dicho rgano de su desarrollo y proponiendo fundadamente el archivo o el ejercicio de la
accin penal.
5. Impulsar y coordinar las investigaciones sobre organizaciones criminales
dedicadas al trfico ilegal de drogas y al
blanqueo de capitales procedentes de
aqul que desarrollen las Unidades especializadas de los diferentes Cuerpos con
funciones policiales existentes en su territorio, estando facultado a tal fin para
convocar peridicamente a los mandos y
responsables de tales Cuerpos e impartir
las instrucciones pertinentes para el ms
eficaz desempeo de sus funciones, debiendo informar de estas convocatorias al
Fiscal Jefe de la Fiscala territorial respectiva.
6. Colaborar con la autoridad judicial en el control del tratamiento de los
drogodependientes a quienes se haya
aplicado la remisin condicional de la
pena, as como en la aplicacin de medi-

295

das de tratamiento y asistenciales a las

personas incursas en procesos penales
por su adiccin a las drogas, en coordinacin con las Delegaciones y Secciones
competentes en materia de ejecucin de
penas en las respectivas Fiscalas territoriales.
7. Cooperar en el mbito especfico
de su competencia con las instituciones
estatales, autonmicas, provinciales y
locales en el cumplimiento de los objetivos diseados por la Estrategia Nacional
sobre Drogas.
8. Promover o, en su caso, prestar el
auxilio judicial internacional de acuerdo
con lo establecido en las leyes, tratados y
convenios internacionales.
9. Cualesquiera otras que, en su
respectivo mbito territorial y en el marco
de lo dispuesto por el artculo 18 bis del
Estatuto Orgnico, le sean encomendadas por el Fiscal Jefe de la Fiscala Especial.
Los Fiscales Delegados Coordinadores, adems de estas funciones, tendrn
la misin de impulsar la actuacin unitaria y conjunta de los Fiscales Delegados
de su Comunidad Autnoma bajo la direccin del Fiscal Jefe de la Fiscala Especial. A tales efectos, podrn asistir a las
Juntas que se celebren en cualquiera de
las Fiscalas de la Comunidad Autnoma
si en el orden del da se hubiera incluido
cualquier materia de su especial competencia, debiendo los Fiscales Jefes comunicarle la convocatoria con antelacin
suficiente. En dichas Juntas tendrn voz y
voto en las cuestiones de su competencia.

3. RGIMEN JURDICO DE LOS

FISCALES DELEGADOS DE LA
FISCALA ESPECIAL PARA LA
PREVENCIN Y REPRESIN
DEL TRFICO ILEGAL DE DROGAS
Siguiendo la sistemtica de las anteriores Instrucciones, a las que sta sustituye,

conviene precisar con la mayor claridad

posible las cuestiones relacionadas con
el nombramiento y remocin de los Fiscales Delegados, su situacin en la estructura interna de la Fiscala territorial a
la que orgnicamente pertenecen y su
relacin con otros Fiscales Delegados
especializados.

3.1

Nombramiento y remocin

3.1.A)

3.1.a).1

NOMBRAMIENTO

De los Fiscales Delegados

de la Fiscala Especial

Se nombrarn por el Fiscal General del

Estado, a propuesta del Fiscal Jefe de la
Fiscala Especial, a quien le ser remitido
informe sobre todos los peticionarios por
el Fiscal Jefe de la Fiscala a la que pertenezcan y previa audiencia del Consejo
Fiscal que recibir igualmente antes de
ser odo al respecto, cuantas peticiones e
informes se hayan formulado. A estos
efectos se valorar especialmente la formacin especfica y, en su caso, la experiencia prctica en las materias en las que
se centra la actividad de dicha Fiscala.
Todos los as nombrados sern Fiscales
Delegados integrados funcionalmente en
la Fiscala Especial a los efectos previstos
por el artculo 18 bis del Estatuto Orgnico.

3.1.a).2

Del Fiscal Delegado

Coordinador en las
Comunidades Autnomas
pluriprovinciales.

En los supuestos en que en el mbito

territorial de una Comunidad Autnoma
pluriprovincial se nombren varios Fiscales Delegados, el Fiscal General del Estado, al hacer el nombramiento conforme
al apartado anterior, designar a uno de
ellos como Delegado-Coordinador para
todo el territorio de la respectiva Comunidad Autnoma, procurndose como
criterio general que el nombramiento
recaiga en quien est destinado en la
Fiscala del Tribunal Superior de Justicia.

296

3.1.a).3

De los Fiscales
Colaboradores

Con la finalidad de asistir a los Fiscales

Delegados en su cometido podrn asignarse uno o varios Fiscales de la plantilla
correspondiente por el Fiscal Jefe respectivo, oda la Junta de Fiscales, salvo cuando el Fiscal General del Estado lo considere absolutamente necesario, en cuyo
caso lo acordar directamente siguiendo
el procedimiento establecido para los
Fiscales Delegados.
3.1.B)

REMOCIN

Todos los Fiscales as designados podrn ser removidos por el Fiscal General
del Estado, a propuesta del Fiscal Jefe de
la Fiscala Especial y odo el Fiscal Jefe
respectivo. Igualmente los Fiscales colaboradores podrn ser removidos por el
Fiscal Jefe que los haya nombrado, oda
la respectiva Junta de Fiscales.

3.2

De la relacin de los Fiscales

Delegados con las respectivas
Fiscalas y de la relevacin del
despacho ordinario

Corresponde a la Fiscala Especial,

bajo la direccin del Fiscal General del
Estado, la coordinacin de los Fiscales
comprendidos en los anteriores apartados, a cuyo fin establecer criterios para
asegurar la unidad de actuacin, celebrndose al efecto Juntas Generales,
como mnimo, una vez cada seis meses.
El Fiscal Jefe de la Fiscala Especial, en
el mbito especfico de su competencia,
tendr las mismas facultades y deberes de
los Fiscales Jefes de los dems rganos
del Ministerio Fiscal respecto a todos los
Fiscales Delegados y colaboradores, que
en el ejercicio de las funciones anteriormente indicadas dependern exclusivamente de aqul.
Sin perjuicio de la relacin jerrquica
con respecto al Fiscal Jefe de la Fiscala
Especial, los Fiscales Delegados debern

informar de los asuntos de su competencia al Fiscal Jefe del rgano en el que

estn efectivamente destinados.
Al objeto de delimitar su mbito de
actuacin en las investigaciones sobre
blanqueo de capitales respecto a los Fiscales Delegados que dependen de otras
Fiscalas Especiales, la intervencin de
los Fiscales Delegados Antidroga se extender a todas aquellas investigaciones
y procesos penales sobre blanqueo de
capitales vinculados con diferentes actividades criminales antecedentes cuando
el trfico ilegal de drogas sea la ms relevante de todas ellas. No obstante, en estos casos todos los Fiscales Delegados
especializados, cualquiera que sea su
dependencia funcional, procurarn actuar de forma coordinada para garantizar
la eficacia de las investigaciones. Las
discrepancias que puedan originarse en
la delimitacin de las competencias de
unos y otros Fiscales Delegados sern
resueltas en ltima instancia por el Fiscal
General del Estado.
El ejercicio de las funciones que les
son atribuidas exigir en ocasiones dedicacin exclusiva y, en consecuencia, el
relevo en el despacho ordinario de los
asuntos en su Fiscala respectiva. A tales
efectos, el Fiscal General del Estado, a
propuesta del Fiscal Jefe de la Fiscala
Especial y odo el Fiscal Jefe del rgano
en el que estuviere destinado, determinar la necesidad en cada caso de la aplicacin del rgimen de exclusividad o,
alternativamente, de un rgimen de dedicacin menos plena que permita compatibilizar tales funciones con el desarrollo
de otras en la Fiscala de destino.
En virtud de todo lo expuesto, insto
encarecidamente a los Sres. Fiscales al
cumplimiento de la presente Instruccin,
a cuyo fin debern atenerse en lo sucesivo a las pautas de actuacin y la aplicacin de los criterios que en la misma se
establecen.

297

CONSULTAS DE LA FISCALA
GENERAL DEL ESTADO

Consulta nmero 1, de 31 de marzo de 2005, sobre competencia de

las Fiscalas para tramitar diligencias de investigacion que afecten a
personas aforadas
I. DELIMITACIN DEL OBJETO
DE LA CONSULTA
La Fiscala de una Audiencia Provincial
ha transmitido a la Fiscala General del Estado las dudas que la tramitacin de sendas
diligencias informativas le ha planteado
acerca de su competencia para la investigacin de hechos de los que pudieran resultar penalmente responsables personas
amparadas por un fuero procesal y, en
concreto, sobre si la Fiscala puede tomar
declaracin como imputadas a tales personas a tenor del artculo 5 EOMF.
En su consulta la Fiscala remitente
expone las dificultades que le sugiere el
empleo del trmino sospechoso en el
precepto citado, las que le plantea el
carcter de requisito necesario de la declaracin de esa persona y, con notorio
inters, apunta la posibilidad de apoyar
las soluciones de tales problemas en la
redaccin del artculo 118 bis LECrim y
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el momento en el que ha de
producirse la imputacin formal contra
una persona aforada.

la Fiscala que est realizando una investigacin tendr que remitirla a la legitimada para actuar ante el Tribunal a cuya
competencia apunte el aforamiento.
La Fiscala consultante sugiere tres
posibles respuestas para a esta pregunta,
que son las siguientes:
1. La Fiscala que realiza la investigacin deber remitir automticamente sus
actuaciones a la del Tribunal competente
para el conocimiento de la causa contra
el aforado. Este automatismo parece significar que el envo ser pertinente desde
que se tenga conocimiento de la existencia del aforamiento.
2. La remisin deber ser efectiva
cuando el estado de las actuaciones haga
preciso practicar la declaracin de la persona aforada en concepto de imputado.
3. La remisin deber producirse una
vez finalizada la investigacin para que
sea la Fiscala legitimada para actuar ante
el Tribunal competente a resultas del
aforamiento la que se pronuncie sobre la
procedencia del archivo o del ejercicio
de acciones contra el aforado.

La consulta realizada asume implcitamente que la finalizacin de la investigacin a la que se refiere corresponde a la
Fiscala del Tribunal que, por aplicacin
de las normas reguladoras del aforamiento, resulte competente para conocer de la
causa penal que se pudiera incoar.

II. EL MINISTERIO FISCAL Y LA

INVESTIGACIN DE HECHOS
ATRIBUIDOS A PERSONAS
AFORADAS

Por tal motivo la cuestin central planteada a la Fiscala General del Estado es
la determinacin del momento en el que

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola fuero es competencia

301

jurisdiccional especial que corresponde

a ciertas personas por razn de su cargo.
Respecto del aforamiento la STS
nm. 1.193/1999, de 19-7, afirm que
con l no se trata de privilegiar a la persona a quien se reconoce sino de proteger, frente a interesadas perturbaciones,
la especial funcin pblica desempeada
por el aforado.
La existencia de un fuero procesal es
indicativa de la especial relevancia que
el ordenamiento jurdico concede al ejercicio de una determinada funcin. Esta
trascendencia se traduce en el establecimiento de un mecanismo para su proteccin, que consiste en la reserva a favor de
un determinado rgano judicial del conocimiento de los procesos judiciales contra la persona que la desarrolla.
No obstante, los diversos fueros procesales, que normalmente extraen de la
competencia asignada por las leyes generales a los Juzgados de instruccin, a los
de lo Penal y a las Secciones penales de
las Audiencias Provinciales la investigacin y el conocimiento de los hechos
atribuidos a determinadas personas, en
razn del cargo que desempean, y los
atribuyen a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo o a las Salas de lo Civil y de
lo Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia, no constituyen el nico sistema
legal de defensa de determinadas funciones, sino que coexisten y, en ocasiones,
coinciden con otros privilegios de naturaleza sustantiva o procesal.
Sin ninguna pretensin de exhaustividad, entre dichas prerrogativas es necesario destacar la inviolabilidad o
irresponsabilidad penal concedida respecto de las opiniones emitidas en el
ejercicio de su cargo a los Senadores y a
los Diputados, a los integrantes de las
asambleas legislativas de las comunidades autnomas, a los Magistrados del
Tribunal Constitucional y al Defensor del
Pueblo y la inmunidad parlamentaria de
los representantes de la soberana nacional, integrada por el fuero de detencin,
salvo caso de flagrante delito, y por la

institucin del suplicatorio o necesidad

de autorizacin de la Cmara respectiva
para proceder a su inculpacin o procesamiento. Tambin se hace preciso recordar el mismo fuero de detencin
concedido al Defensor del Pueblo y a los
miembros de los parlamentos autonmicos y de los gobiernos de las comunidades autnomas, en estos casos, por
hechos cometidos en el territorio de stas.
La presente Consulta afronta la trascendencia que la existencia de fueros
procesales pueda tener en el ejercicio de
las facultades de investigacin que el
ordenamiento jurdico atribuye al Ministerio Fiscal. Sin embargo, la frecuente
yuxtaposicin de este privilegio procesal
con los dems citados, o con alguno de
ellos, explica la necesidad de realizar
continuas referencias a estas otras prerrogativas.
Al mismo tiempo dicha exigencia se
encuentra acrecentada por un hecho con
relevancia jurdica y por un motivo metodolgico.
El hecho al que nos referimos consiste
en que la mayor parte de los pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la institucin del
aforamiento ha tenido origen en la interpretacin y aplicacin del conjunto de
disposiciones legales que protegen a los
representantes de la soberana popular en
el ejercicio de sus funciones y, por tanto,
afectan tambin a la inviolabilidad y a la
inmunidad.
La mencionada razn de mtodo aparece porque la existencia de situaciones
especiales de proteccin para el ejercicio
de determinadas funciones hace surgir
una cuestin que no puede ser soslayada
sin comprometer la coherencia de la
respuesta que es preciso dar a la consulta
planteada: est facultado el Ministerio
Fiscal para investigar hechos de los que
pueda resultar responsable penalmente
una persona aforada?, o lo que es igual:
es compatible la investigacin del Fiscal
con la salvaguarda de las situaciones a las
que la ley ha querido proteger a travs de

302

una regla especial de competencia objetiva y, en su caso, mediante otras prerrogativas?

Para dar respuesta a la cuestin suscitada por la Fiscala consultante, resulta
necesario abordar previamente estos
otros interrogantes y, para ello a los efectos de la presente Consulta, es de la mayor trascendencia la determinacin de si
el Ministerio Fiscal se encuentra facultado legalmente para investigar hechos
delictivos atribuidos a un Diputado o un
Senador.
Entre las funciones cuyo desempeo la
ley ampara mediante la institucin del
aforamiento destaca con nitidez la que
personifican los representantes de la soberana nacional. El artculo 71 CE protege el ejercicio de sus misiones por los
integrantes de las Cortes Generales yuxtaponiendo los privilegios de inviolabilidad, inmunidad y aforamiento a favor de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo. El
artculo 10 del Protocolo 11 sobre los
Privilegios y las Inmunidades de las Comunidades Europeas de 8 de abril de
1965 extiende el mismo rgimen a los
integrantes nacionales del Parlamento
Europeo.
En efecto, si el estudio de la situacin
legal de los integrantes de las Cortes Generales y la consideracin de las facultades de investigacin del Ministerio Fiscal
hacen concluir que la ley permite a ste
investigar los hechos que pudieran llegar
a ser penalmente reprochados a personas
cuyo estatuto personal constituye la situacin de mxima proteccin que nuestro
ordenamiento jurdico establece en atencin al ejercicio de una funcin, que es
el que otorga a los elegidos para representar la soberana popular, es forzoso
concluir que tambin est legalmente
facultado para realizar averiguaciones en
relacin con las conductas que puedan
ser atribuidas a personas protegidas por
privilegios de menor intensidad.
Por las razones hasta aqu expuestas
esta Consulta examinar a continuacin
la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, respecto

del ejercicio del ius puniendi del Estado

frente a los integrantes de las Cortes Generales, para establecer si los privilegios
y las prerrogativas que amparan el ejercicio de sus funciones obstan la actuacin
de las capacidades de investigacin del
Fiscal, con la intencin de extrapolar estas conclusiones a las dems situaciones
de existencia de otros fueros procesales.
Entre los varios privilegios ya mencionados que definen en este aspecto el
status de los representantes de la soberana nacional, resultan relevantes, para
esta Consulta, el fuero procesal y la inmunidad parlamentaria, al ser los que implican la investigacin de las presuntas
infracciones penales cometidas por tales
personas y el rgano competente para
ello.
Desde esta perspectiva es preciso
abordar tanto el fundamento de las prerrogativas mencionadas como su aplicacin prctica. La primera de estas dos
consideraciones ha de proporcionar apoyo al razonamiento que se ha de realizar
sobre la compatibilidad o contradiccin
de la investigacin del Fiscal con la situacin jurdica de Senadores y Diputados.
El segundo tema anunciado debe explicar
si, partiendo de la necesidad legal de
solicitar el suplicatorio en un momento
procesal determinado, existe posibilidad
real de que el Fiscal investigue los hechos
ya tantas veces aludidos.
Respecto del mencionado fundamento,
aunque segn afirm la STC 123/2001,
de 4 de junio, aforamiento e inmunidad
son dos privilegios distintos, su evidente
conexin, tanto entre s como con la inviolabilidad, fue puesta de relieve por la
STC 22/1997 de 11 de febrero (FJ 6.),
que, en torno a la configuracin del aforamiento, sostuvo que teleolgicamente,
y en sede estrictamente procesal, opera
como complemento y cierre -aunque con
su propia y especfica autonoma- de las
de la inviolabilidad y la inmunidad, orientadas todas ellas hacia unos mismos objetivos comunes: proteger a los legtimos
representantes del pueblo de acciones
penales con las que se pretenda coartar

303

su libertad de opinin (inviolabilidad),

impedir indebida y fraudulentamente su
participacin en la formacin de la voluntad de la Cmara, ponindolos al abrigo
de querellas insidiosas o polticas que,
entre otras hiptesis, confunden, a travs
de la utilizacin inadecuada de los procesos judiciales, los planos de la responsabilidad poltica y la penal, cuya
delimitacin es uno de los mayores logros
del Estado constitucional como forma de
organizacin libre y plural de la vida colectiva (inmunidad) o, finalmente, proteger la independencia del rgano y el
ejercicio de las funciones del cargo constitucionalmente relevantes (aforamiento).
Resulta meridiana la afirmacin de las
SSTC 65/2001, de 17 de marzo [FJ 4.,
apartado b)] y 66/2001, de 21 de marzo
[FJ 4., apartado b)], segn las cuales
como declaramos en la STC 22/1997, de
11 de febrero, FJ 6. la Sala Segunda del
Tribunal Supremo es, respecto de las acciones penales dirigidas contra Diputados
y Senadores, el Juez ordinario predeterminado por la Ley a que se refiere el
artculo 24.2 CE, esto es, aquel constituido con arreglo a las normas procesales de
competencia preestablecidas, en este
caso, por la Constitucin misma en su
artculo 71.3. Pues, como tambin sostuvimos en dicha Sentencia, la finalidad
cuya salvaguarda se persigue mediante la
constitucionalizacin de la prerrogativa
de aforamiento especial de Diputados y
Senadores -reside en proteger- la propia
independencia y sosiego, tanto del rgano legislativo como del jurisdiccional,
frente a potenciales presiones externas o
las que pudiese ejercer el propio encausado por razn del cargo poltico e institucional que desempea. La prerrogativa
de aforamiento acta, de este modo,
como instrumento para la salvaguarda de
la independencia institucional tanto de
las Cortes Generales como del propio
Poder Judicial, o, dicho de otro modo, el
aforamiento preserva un cierto equilibrio
entre los poderes y, al propio tiempo, la
resistencia ms eficaz frente a la eventual

trascendencia de la resolucin judicial en

la composicin del Parlamento.
El fundamento propio de la inmunidad
fue sealado por la STC 206/92, de 27-11
(FJ 3.), al decir que responde al inters
superior de la representacin nacional de
no verse alterada ni perturbada, ni en su
composicin ni en su funcionamiento,
por eventuales procesos penales que
puedan dirigirse frente a sus miembros,
por actos producidos tanto antes como
durante su mandato, en la medida en que
de dichos procesamientos o inculpaciones pueda resultar la imposibilidad de un
parlamentario de cumplir efectivamente
sus funciones.
Para la fijacin del momento en el que
el fuero procesal especial acta, trasladando a la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo la competencia para instruir la
causa por poder resultar implicado en
ella un miembro de las Cortes Generales,
las SSTC 68/01 (FJ 2.) y 69/01 (FJ 6.), de
17-3, tras recordar que el nico criterio
legal aplicable es la aparicin de indicios
de responsabilidad contra algn Senador
o Diputado del artculo 2 de la Ley de
9-2-1912, ratificaron la que, con cita de
muy numerosos autos, calificaron como
consolidada lnea jurisprudencial de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, segn la cual: no basta para la operatividad de la prerrogativa de aforamiento del
artculo 71.3 CE la mera imputacin personal, sin datos o circunstancias que la
corroboren, a un aforado, requirindose
la existencia de indicios fundados de responsabilidad contra l, dado que los
aforamientos personales constituyen normas procesales de carcter excepcional
que, por tal circunstancia, deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente.
Precisando ms este argumento las
SSTC 123/01 (FJ 5.) y 124/01 (FJ 5.),
ambas de 4-6 afirmaron que En efecto, la
prerrogativa de la inmunidad parlamentaria no impide que el Juez pueda investigar pero veda la realizacin de actos
que en s mismos determinen la sujecin
de un parlamentario a un procedimiento
penal, ya sea mediante la expresin de un

304

juicio formal de inculpacin o a travs de

la prctica de otras diligencias que materialmente entraen ese mismo significado. A lo que cabe aadir que desde el
momento en que el Juez cuente con elementos suficientes para adoptar alguno
de los referidos actos, est obligado a
solicitar inmediatamente el suplicatorio.
Los criterios jurisprudenciales hasta
aqu expuestos fueron acogidos por el
legislador en la Ley Orgnica 7/2002, de
5-7, que introdujo en la LECrim el artculo 118 bis, con la siguiente redaccin:
Del mismo modo que en el artculo anterior se proceder cuando se impute un
acto punible contra un Diputado o Senador, los cuales podrn ejercitar su derecho de defensa en los trminos previstos
en el artculo anterior, y todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artculo 71.2
y 3 de la Constitucin Espaola.
La exposicin de motivos de la citada
Ley Orgnica presenta mltiples aspectos
interesantes, entre los que deben ser destacadas la afirmacin de que la situacin
previamente existente facilita la remisin
no justificada al Tribunal Supremo de
procedimientos que afectan a los aforados y la consiguiente elevacin de suplicatorios, que podran evitarse si aqullos
hubieran podido ofrecer su versin de los
hechos. As, se alienta la presentacin de
querellas o denuncias maliciosas, que
buscan la repercusin meditica derivada
de la solicitud de suplicatorio y de la intervencin del Tribunal Supremo y, respecto del momento pertinente para la
peticin del suplicatorio, la observacin
segn la cual la atribucin del estatuto de
imputado no requiere de suplicatorio y
la autorizacin parlamentaria se precisa
tan slo para inculpar o procesar,
pero no para imputar.
Ntidamente el legislador ha manifestado que la situacin del imputado es
distinta de la del procesado o inculpado.
La primera aparece desde la admisin a
trmite de la denuncia o de la querella, o
desde la realizacin de otro acto de imputacin, mientras que la segunda depende de la existencia de un acto judicial

formal de procesamiento o de inculpacin o de la adopcin de una medida

cautelar.
Por ello es forzoso concluir que los
privilegios de inmunidad y aforamiento
no obstan la inicial vigencia de las reglas
comunes de competencia objetiva respecto de las causas en las que aparezca
como presuntamente responsable un Senador o Diputado. Por imposicin del
artculo 118 bis LECrim, una vez admitida a trmite la denuncia o querella, el
instructor ha de comunicar al representante de la soberana nacional la imputacin realizada en su contra, con la
finalidad de hacerle posible el ejercicio
del derecho de defensa, mediante su intervencin en el procedimiento y, si es el
caso, a travs de su declaracin voluntaria.
De este modo y, como acertadamente
apuntaba la Fiscala consultante, queda
deslindada tanto legal como jurisprudencialmente la situacin del Diputado o
Senador imputado, que no reclama la
solicitud del suplicatorio, de las del procesado o inculpado, en las que, cuando
de un representante de la soberana nacional se trate, s es preciso interesar el
permiso de la correspondiente Cmara
para continuar la tramitacin de la causa.
La distincin entre imputacin, de un
lado, e inculpacin y procesamiento, de
otro, que se encuentra en la base del
sistema establecido por el artculo 118
bis LECrim, tiene alcance general y por
ello trasciende el marco de los procedimientos penales seguidos por hechos
imputados a un Diputado o a un Senador.
Por tanto, aunque el mbito de aplicacin del artculo 118 bis LECrim se limite
subjetivamente a los integrantes de las
Cortes Generales, los principios inspiradores de su incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico, expresados en la
Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 7/02, son plenamente aplicables al
resto de los procesos penales y, entre

305

ellos, a aqullos en los que concurran

fueros personales.
Por ese motivo, es necesario entender
que, siempre que concurra un aforamiento, desde que la investigacin judicial
produzca resultados que, racionalmente
considerados por el instructor, encaucen
el proceso hacia la realizacin de un acto
de inculpacin judicial, formal o material, en el sentido ya expuesto, el Juez de
instruccin debe dirigirse al rgano sealado por la prerrogativa aplicable para
que ste examine si es procedente la
asuncin o declaracin de su propia
competencia para conocer del asunto y
para que, en el supuesto de integrantes de
las Cortes Generales, la Sala Segunda del
Tribunal Supremo interese el correspondiente suplicatorio, y, en los dems casos,
la misma Sala o el correspondiente tribunal de aforamiento, contine la tramitacin de la causa.
Para determinar la posible incidencia
de las investigaciones del Ministerio Fiscal sobre esta situacin es preciso tener
en cuenta en primer lugar que, como
afirm la STC 124/01, de 4-6 (FJ 4.),
reiterando la doctrina constante del Tribunal, las prerrogativas parlamentarias
han de ser interpretadas estrictamente a
partir de una comprensin del sentido de
la prerrogativa misma y de los fines que
sta procura, esto es, tanto en el sentido
lgico de sujecin a los lmites objetivos
que le impone la Constitucin, como en
el teleolgico de razonable proporcionalidad al fin al que responden ().
La actividad investigadora del Fiscal
pertenece a la fase preprocesal, siendo
por ello, extrajudicial. De conformidad
con los arts. 5 EOMF y 773.2 LECrim el
Fiscal no est facultado para realizar diligencias que supongan la adopcin de
medidas cautelares o limitativas de derechos, excepto la detencin preventiva,
actuacin que se encuentra vedada frente a Diputados y Senadores, excepto en
el caso de delito flagrante, por establecerlo as el artculo 71.2 CE. Pero, al mismo
tiempo, respecto del resto de las actividades de investigacin, el Fiscal puede lle-

var a cabo u ordenar aquellas diligencias

para las que est legitimado segn la LECrim.
Relacionando el fundamento de los
privilegios a los que nos venimos refiriendo y su operatividad prctica, con las
notas definitorias de las investigaciones
propias del Ministerio Fiscal, no parece
posible que stas puedan afectar la vigencia del aforamiento y de la inmunidad de
Senadores y Diputados, ni la de las prerrogativas que protegen el ejercicio de
otras funciones.
La actividad investigadora del Ministerio Fiscal se desenvuelve en un momento
previo a la iniciacin del procedimiento
judicial, dentro del cual slo si su desarrollo ofrece resultados que permitan
procesar o inculpar a la persona aforada
se activa, en el caso de los representantes
de la soberana popular, la eficacia del
aforamiento y de la inmunidad a travs de
la atribucin de la competencia a la Sala
Segunda del Tribunal Supremo y de la
necesidad de interesar el correspondiente
suplicatorio, y, en los dems supuestos, el
aforamiento ante la misma Sala o ante el
tribunal que seale la norma aplicable.
Este motivo y, en especial, la imposibilidad legal de que el Fiscal adopte frente
a Senadores o Diputados cualquier medida cautelar o restrictiva de derechos,
hace que sus investigaciones estn exentas de virtualidad respecto del privilegio
de la inmunidad.
Como consecuencia de lo expuesto es
necesario concluir que el ordenamiento
jurdico no excluye subjetivamente a las
personas aforadas del mbito de las actividades de investigacin que puede desarrollar el Ministerio Fiscal.
Al mismo tiempo, es preciso reconocer
que las investigaciones del Ministerio
Fiscal que afecten a personas aforadas no
pueden ser catalogadas sin ms entre las
actividades ordinarias de sus integrantes.
Los Fiscales no pueden ignorar que los
fueros procesales constituyen seales inequvocas del inters legal en la proteccin del ejercicio de determinadas

306

funciones, y que ello indica que las averiguaciones que realizan implican intereses trascendentes.
Por ello los Fiscales encargados de la
tramitacin de diligencias de investigacin cuyo objeto sean conductas que
pudieran ser penalmente reprochadas a
quienes gocen de un fuero procesal, las
considerarn entre los hechos relativos a
su misin de los que por su importancia
o trascendencia deben informar al Fiscal
General del Estado en aplicacin de lo
dispuesto en el artculo 25, pfo. 2. EOMF
y transmitirn puntualmente a la Fiscala
General del Estado cuantas vicisitudes
relevantes se produzcan durante su desarrollo.

III. LA COMPETENCIA
DE LAS FISCALAS
Para dar respuesta a la cuestin central
de la consulta realizada es necesario
acudir a las normas que fijan la competencia de las Fiscalas para realizar diligencias de investigacin.
Ni el artculo 5 EOMF ni el artculo
773.2 LECrim regulan esta cuestin, pero
el apartado IV, B), e), c) de la Circular 1/
89 de la Fiscala General del Estado, sobre El Procedimiento Abreviado introducido por la Ley Orgnica 7/1988, de 28
de diciembre, afirm que La competencia
para realizar la investigacin viene dada
al Fiscal por la competencia de los rganos jurisdiccionales ante los que est legitimado para actuar, respecto al
conocimiento del hecho objeto de aqulla. Sin embargo, cuando el hecho sea
complejo y se haya cometido en el territorio de ms de una Fiscala, comenzar
la investigacin el primero de los Fiscales
que tuviere noticia del mismo o ante
quien el hecho fuere denunciado, sin
perjuicio de que una vez conozca la extensin del hecho a otros territorios o la
existencia de delitos conexos cometidos
en otros lugares no pertenecientes a su
mbito competencial territorial, lo comu-

nique a esta Fiscala General del Estado,

con exposicin sucinta de los hechos y de
su criterio sobre a que rgano jurisdiccional puede en su da corresponder la
competencia para conocer de la causa, si
sta se inicia, a fin de que el Fiscal General del Estado pueda hacer uso, de ser
preciso, de las facultades que le conceden los artculos 20 y 26 del Estatuto
Orgnico. Ello sin perjuicio de continuar
con la investigacin y de interesar los
auxilios necesarios de los rganos Fiscales
de los territorios a que el hecho investigado se extienda.
Tanto el prrafo trascrito como el siguiente regulan aspectos relacionados
con los lmites espaciales de la competencia de las Fiscalas, lo que podra sugerir que sus normas rigen slo tales
cuestiones territoriales. Sin embargo esta
conclusin excluyente no parece defendible si se repara en que el penltimo
inciso del prrafo invoca el posible ejercicio de las facultades que los arts. 20 y
26 EOMF atribuyen al Fiscal General del
Estado, que no estn circunscritas a la
competencia territorial.
Las razones expresadas autorizan a
considerar que el criterio citado es aplicable al supuesto planteado.
La regla general que establece la competencia de las Fiscalas para la realizacin de investigaciones es por tanto
aplicable cuando pueda existir responsabilidad criminal de una persona aforada.
Tal criterio es paralelo y derivado del que
determina la competencia de los tribunales del orden penal, en la misma circunstancia especial de que resulte aplicable
un fuero especial, y a l es preciso remitirse.
Efectivamente, numerosas resoluciones judiciales han sealado que ni los
arts. 71.3 y 102.1 CE ni los arts. 57.1, 2.
y 3.; 61.1, 4.; y 73.3, a) y b) LOPJ, que
establecen los fueros procesales ms frecuentes, ni otras reglas ms especficas,
como pueden ser las contenidas en los
Estatutos de Autonoma o en las leyes
orgnicas reguladoras de instituciones
como el Defensor del Pueblo o el Tribu-

307

nal Constitucional, establecen el momento procesal concreto a partir del cual la

regla especial de competencia objetiva
excepciona la aplicacin de las reglas
generales.
Como se apunt en la introduccin a
esta Consulta, el momento en el que el
aforamiento entra en vigor constituye,
precisamente, el punto central a decidir
en orden a determinar la competencia,
tanto desde el punto de vista de las actuaciones judiciales como desde la perspectiva de las diligencias de investigacin del
Ministerio Fiscal.

IV. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

En defecto de criterios legales expresos, tanto el Tribunal Constitucional
como el Tribunal Supremo han elaborado
un cuerpo de doctrina sobre el punto
debatido.
La posicin del Tribunal Constitucional sobre el momento en el que resulta
obligado solicitar a la correspondiente
Cmara el suplicatorio en virtud de lo
dispuesto en el artculo 71.2 CE qued
expuesta en el apartado anterior.
Segn la concordante lnea jurisprudencial del Tribunal Supremo, una causa
le queda atribuida segn el aforamiento
que le declara como juez ordinario predeterminado por la ley, cuando el procedimiento puede dirigirse contra la persona
aforada, que es el tiempo de su concreta
inculpacin y que coincide con aqul en
el que el Juez Instructor aprecia la existencia de indicios fundados o dotados de
mnima verosimilitud sobre su posible
participacin en los hechos investigados.
En este sentido el ATS de 4 de enero de
2002, dictado en la Causa Especial 6/
2001, record () el deber del instructor
de investigar todo lo relativo al hecho delictivo, entre ello lo concerniente a la individualizacin de las personas responsables
de los delitos que pudieran haber cometido, (), consecuencia de lo cual es la
exigencia del mismo Tribunal de que,

cuando se imputan actuaciones criminales

a un grupo de personas, alguna de las cuales est aforada, el instructor tenga que individualizar la conducta concreta del
aforado que pueda ser constitutiva de delito y determinar algn indicio o principio de
prueba que pueda apoyar esa imputacin.
El Auto que se cita requiere que En estos
supuestos ha de tramitarse, en su caso, el
proceso penal ante el rgano judicial que
sea competente conforme a las normas
generales de nuestras leyes procesales y, si
este rgano entendiera que hay indicios de
responsabilidad criminal contra algn aforado, agotada la investigacin en todo lo
que fuere posible, sin dirigir el procedimiento contra ste, proceder remitir a esta Sala
la correspondiente exposicin (...).
En igual sentido el ATS de 12 de enero
de 2000, dictado en la Causa Especial
2.490/99, citado por la Fiscala consultante, afirm el carcter excepcional de
las reglas constitucionales que atribuyen
la competencia a la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo para instruir y enjuiciar
las causas contra determinadas personas,
de modo que slo se inicien en este Tribunal Supremo tales procedimientos penales contra personas aforadas cuando
haya quedado individualizada la actividad delictiva concreta de tal persona y,
adems, exista algn indicio o principio
de prueba que pudiera servir razonablemente de base para la imputacin criminal que de esa conducta individualizada
pudiera derivarse.
Tales criterios deben ser aplicados por
el Ministerio Fiscal al determinar a cual
de sus rganos le corresponde investigar
a personas aforadas, sin perjuicio de considerar la influencia que pueda tener el
hecho de la existencia de determinadas
Fiscalas, cual son la Fiscala de la Audiencia Nacional, la Fiscala Especial
para la Prevencin y Represin del Trfico Ilegal del Drogas y la Fiscala Especial
para la Represin de los Delitos Econmicos relacionados con la Corrupcin,
con competencia en todo el territorio
nacional en la esfera objetiva delimitada
por los arts. 18, 18 bis y 18 ter EOMF y
65 LOPJ.

308

Al trasladar tales opciones jurisprudenciales al mbito del Ministerio Pblico es

necesario cohonestar la competencia
originaria de la Fiscala del lugar en el
que se realiz el hecho, que, adems,
asegura la proximidad de la investigacin
a las fuentes de prueba, con la posibilidad de que, en virtud del fuero aplicable,
sea otra la Fiscala, la del tribunal sealado por l, la que llegue a ejercer acciones
penales.
La decisin sobre la Fiscala que resultar competente para tramitar una investigacin relativa a individuos aforados
debe partir del reconocimiento de la
existencia de dos situaciones de hecho
que ofrecen caractersticas distintas, a las
que se debe adaptar el Ministerio Fiscal
para mejor investigarlas.
De un lado se presentan supuestos en
los que el nico investigado o todos los
investigados gozan de un fuero personal,
y, de otra parte, hay asuntos en los que las
averiguaciones a realizar afectan a un
grupo de personas, de las que slo una o
varias se encuentran aforadas.
En el primero de tales casos concurren
razones legales y prcticas que hacen
recomendable que, cuando existan indicios para realizar la investigacin, la Fiscala del tribunal de aforamiento la
asuma desde un principio, por ser la que,
si se llega a ello, tendr que ejercer ante
ese rgano las correspondientes acciones.
La base jurdica de esta atribucin es
el principio que establece, como regla
general, la competencia de la Fiscala del
rgano jurisdiccional que haya de conocer del asunto. A ella se aade una serie
de consideraciones prcticas relacionadas con la eficacia de la actuacin del
Ministerio Pblico: al evitar en la medida
de lo posible la intervencin de varios de
sus rganos en la investigacin preprocesal y en la persecucin penal de un mismo hecho, se optimiza el empleo de sus
medios personales y materiales y se soslayan los retrasos que inevitablemente
produce el traslado de unas diligencias.

En la segunda de las posibilidades

consideradas, deben valorarse, entre
otras razones prcticas, la conveniencia
de asegurar la proximidad de la averiguacin a las fuentes de prueba y la evitacin
de desplazamientos innecesarios de testigos, ms la doble necesidad de no sobrecargar
excesivamente
las
competencias de las Fiscalas que actan
ante el Tribunal Supremo o ante los Tribunales Superiores de Justicia y de defender
las facultades de investigacin de las
Fiscalas provinciales, evitando limitarlas
con obstculos no previstos por el ordenamiento jurdico. Por ello se hace aconsejable que la Fiscala del lugar de
comisin de los hechos tramite inicialmente las investigaciones, en tanto no
resulten suficientemente individualizadas
las conductas objeto de averiguacin,
aun cuando ella no sea la competente
para actuar ante el tribunal del fuero que
ampare a alguna de las personas implicadas.
En este segundo supuesto, la posibilidad de que ms de una Fiscala desarrolle
diversas fases de una misma investigacin
obliga a establecer un hito cuya presencia seale el momento en el que la Fiscala provincial tenga que remitir sus
actuaciones a la Fiscala facultada para
actuar ante el rgano de aforamiento.
Segn la doctrina jurisprudencial citada con anterioridad, el rgano de aforamiento debe asumir la instruccin de las
causas relativas a personas aforadas en el
momento en el que su conducta delictiva
ha quedado individualizada y exista algn indicio o principio de prueba que
pueda constituir una base razonable para
la imputacin penal de la misma.
En el mbito de las diligencias de investigacin del Fiscal, segn lo dispuesto
por el artculo 5, pfo. 5. EOMF, ese tiempo coincide con el momento en el que es
preciso or en declaracin al sospechoso.
Adems, el mencionado argumento
jurisprudencial sobre el tiempo en el que
el Tribunal sealado por el fuero aplicable debe asumir la investigacin que

309

afecte a personas aforadas, coincide con

los criterios expuestos por el legislador en
la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica que incorpor a nuestro ordenamiento el actual artculo 118 bis LECrim,
a los que el Ministerio Fiscal debe atender.
En aplicacin de dichos razonamientos, la declaracin del sospechoso, en
terminologa del EOMF, o del imputado,
segn la LECrim, deber llevarse a efecto
en la Fiscala competente por razn de su
fuero personal, a cuyo fin la Fiscala que
hubiera iniciado la investigacin, si fuera
distinta de la anteriormente indicada, le
remitir las actuaciones practicadas. No
obstante ello, si la persona investigada
comparece por iniciativa propia ante el
Fiscal, para prestar declaracin voluntariamente y, en su caso, para aportar las
pruebas que considere oportunas, esta
diligencia podr ser realizada en la Fiscala que est tramitando la investigacin,
aunque no sea la correspondiente al rgano del aforamiento.
En esta situacin, en la que la existencia de un fuero personal obliga a ms de
una Fiscala a intervenir en una misma
investigacin, se hace necesario recordar
la vigencia del principio de unidad de
actuacin establecido en el artculo
124.2 CE. Con la finalidad de asegurar su
plena efectividad, las diferentes Fiscalas
que en tales ocasiones hayan de participar sucesivamente en las indagaciones,
mantendrn entre ellas contactos fluidos
que garanticen la coherencia de su actividad en el ejercicio de las funciones que
el ordenamiento jurdico les atribuye.

zaciones que se realizan a continuacin:

1. El Ministerio Fiscal es competente
para realizar investigaciones que afecten
a personas aforadas.
2. En cumplimiento de lo dispuesto
en el artculo 25, pfo. 2. EOMF, las Fiscalas deben poner en conocimiento del
Fiscal General del Estado cualquier investigacin que inicien en relacin con una
persona aforada, al constituir hechos de
importancia o trascendencia, relativos a
su misin. Al mismo tiempo, el principio
de unidad de actuacin establecido en el
artculo 124.2 CE, impone la necesidad
de que las Fiscalas que intervengan en
las distintas fases de este tipo de investigaciones, mantengan entre s relaciones
de comunicacin fluidas.
3. Cuando los hechos denunciados
ante una Fiscala o que aparezcan en los
atestados de los que conozca no precisen
esclarecimiento y su valoracin no permita hallar fundamentos para ejercitar
accin alguna, proceder decretar su archivo conforme al artculo 5 EOMF. A la
misma decisin inicial de archivo obliga
el artculo 773.2 LECrim cuando el hecho
narrado en la denuncia o el atestado no
sea aparentemente delictivo. Esta regla
general no se ve alterada por el hecho de
que en la denuncia o atestado presentados se anuncie la posible responsabilidad
criminal de una persona aforada.

V. CONCLUSIONES

4. En otro caso, la competencia de

las Fiscalas para ejercer las facultades de
los arts. 5 EOMF y 773.2 LECrim, en relacin con hechos de los que puedan
resultar criminalmente responsables una
o ms personas aforadas, se determinar
conforme a las siguientes reglas:

En consideracin a esta situacin la

respuesta a la consulta planteada ha de
depender de la aplicacin de las reglas
mencionadas a cada caso concreto, aunque su ncleo central es coincidente con
la segunda de las posibilidades apuntadas
por la Fiscala consultante, con las mati-

b) En los dems supuestos, la competencia para realizar la investigacin

incumbir a la Fiscala de la provincia en

a) Cuando slo se haya denunciado

a personas aforadas, la investigacin deber ser realizada por la Fiscala del Tribunal competente a resultas del aforamiento.

310

la que se hayan realizado los hechos investigados.

5. La Fiscala correspondiente practicar las diligencias que estime pertinentes para la comprobacin del hecho o de
la responsabilidad de los partcipes en el
mismo, para las que est legitimada segn la LECrim, hasta el momento en el
que, a tenor de lo dispuesto en el artculo
5, pfos. 4. y 5. EOMF, proceda recibir
declaracin a la persona aforada en concepto de sospechoso. La prctica de
dicha diligencia se atendr a los siguientes principios:
a) Si la Fiscala investigadora es la
del Tribunal competente por el aforamiento, practicar dicha declaracin segn lo previsto en las reglas generales
aplicables, teniendo en cuenta que, en
los frecuentes supuestos en los que el
fuero procesal coincida con un fuero de
detencin, en virtud del cual slo quepa
privar de libertad al aforado por la comisin de un delito flagrante, su declaracin
como sospechoso slo podr ser prestada
voluntariamente. Cuando en esta situacin de aforamiento e inmunidad, el
sospechoso decida no comparecer ante
el Fiscal, la exigencia del artculo 5
EOMF respecto de su declaracin quedar cumplida con el ofrecimiento de la
posibilidad de efectuar voluntariamente
esa manifestacin.
b) En otro caso, la Fiscala que realice la investigacin se abstendr de citar
a la persona aforada para que acuda a
declarar, y se limitar a poner en su conocimiento la existencia de la investigacin y su derecho a personarse ante el
Fiscal a iniciativa propia. Si el aforado no
hace uso de tal derecho, la Fiscala remi-

tir sus actuaciones a la competente a

tenor del aforamiento, para que proceda
conforme al apartado a) de este mismo
nmero.
6. Si a resultas de tales actuaciones,
la Fiscala investigadora no constata la
posibilidad de ejercer acciones, ella misma acordar directamente el archivo de
sus actuaciones.
7. Cuando la investigacin de la Fiscala, realizada conforme a las pautas
establecidas en los apartados anteriores,
produzca indicios razonablemente verosmiles de la realizacin del hecho investigado, de su carcter delictivo y de la
responsabilidad en el mismo de la persona aforada, habr de procederse conforme a las siguientes normas:
a) Si la Fiscala que se encuentre
realizando la investigacin es la legitimada para actuar ante el rgano judicial
competente a resultas del aforamiento,
proceder al ejercicio de las acciones
judiciales que resulten pertinentes.
b) En el caso de que la Fiscala en la
que se encuentre hasta ese momento
ubicada la investigacin no sea la legitimada para actuar ante el rgano judicial
competente por el aforamiento, remitir
sus diligencias de investigacin a sta, a
los fines previstos en el apartado anterior.
8. En el supuesto de que la Fiscala
receptora de las diligencias estime inadecuada la remisin, por aplicacin de lo
previsto en la Circular 1/89, habr de
dirigirse al Superior Jerrquico comn,
que en todo caso ser el Fiscal General
del Estado, para que decida la cuestin.

311

Consulta nmero 2, de 12 de julio de 2005,sobre el discutido derecho

del menor detenido a entrevistarse reservadamente con su letrado
antes de prestar declaracin en fases previas a la incoacin
del expediente
incoacin del Expediente apuntala tal
conclusin.

I
La Fiscala consultante plantea en sntesis la debatida cuestin de si en base a
lo dispuesto en el artculo 22 de la Ley
Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del
menor (en adelante, LORPM) cuando
reconoce como derecho del menor desde el mismo momento de la incoacin del
expediente el de designar abogado que
le defienda, o a que le sea designado de
oficio y a entrevistarse reservadamente
con l, incluso antes de prestar declaracin, permite al menor detenido o al
abogado que le asiste exigir antes de
prestar declaracin en sede policial o
incluso en sede fiscal una entrevista reservada previa a la declaracin.
La Fiscala consultante toma una postura decidida a favor de la tesis de la
inexistencia del pretendido derecho,
aunque constata la divisin de opiniones
existente en la doctrina cientfica.
El razonamiento de la Fiscala consultante podra resumirse en el sin duda
poderoso argumento de que la incoacin
del Expediente es posterior a la fase policial de elaboracin del atestado, como se
desprende del artculo 16 LORPM, cuando tras atribuir al Ministerio Fiscal la
instruccin establece que el Ministerio
Fiscal dar cuenta de la incoacin del
expediente al Juez de Menores, quien
iniciar las diligencias de trmite correspondientes. Tambin el artculo 18 LORPM cuando permite al Fiscal desistir de la

II
Que la cuestin sometida a consulta es
dudosa se infiere de una simple lectura
de los artculos 16 y 22 LORPM y de la
comprobacin de que el artculo 17 LORPM dedicado a regular la detencin nada
especifica.
Que tales dudas han generado un enconado debate no exento de vacilaciones
puede ilustrarse con los siguientes antecedentes:
1. En el Proyecto de Reglamento de
la LORPM de 11 de junio de 2002 se
estableca en su artculo 4.2 que la asistencia letrada al menor en sede policial
comprender la entrevista reservada, incluso antes de prestar declaracin, excepto en los supuestos regulados en el artculo 520 bis de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, cuando ste sea de aplicacin.
Ni el Pleno del CGPJ ni la Fiscala
General del Estado en sus informes al
Proyecto hicieron tacha u objecin alguna a esta regulacin de la entrevista reservada.
Por el contrario, en el informe del Gabinete de Coordinacin y estudios de la
Secretara de Estado del Ministerio del
Interior al Anteproyecto de Reglamento
se consider tal innovacin jurdica
como inasumible, entendiendo que contrariaba la ley abiertamente y que la en-

312

trevista del menor imputado con su abogado no poda tener lugar antes de prestar
declaracin. Se consideraba en definitiva
que antes de la apertura del expediente,
los derechos del menor conforme a la
remisin del artculo 17 LORPM eran los
del artculo 520 LECrim.
En el definitivo artculo 3 del Real
Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por
el que se aprueba el Reglamento de la
Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero se
ha optado por no abordar el problema,
dejando de nuevo abierta la cuestin.
2. La Orden de la Direccin General
de la Polica (normas provisionales sobre
tratamiento policial de menores) de 12 de
enero de 2001, dispona en su apartado
18 que durante la prctica de la diligencia de declaracin, el Abogado no podr
hacer ningn tipo de recomendaciones al
menor detenido, aadiendo que la
entrevista reservada del Abogado con el
menor detenido, se realizar despus del
trmino de la diligencia en la que el Letrado hubiere intervenido, tanto si el
menor hubiera prestado declaracin
como si se hubiere negado a declarar.
Sin embargo, la propia Direccin General de la Polica en su Ampliacin a las
normas provisionales sobre tratamiento
policial de menores, dio marcha atrs y
modific el apartado 18.2, dndole la siguiente redaccin: En lo que respecta a
la relacin del menor detenido con su
Abogado, se har la interpretacin ms
favorable, por lo que se aplicar lo dispuesto en el artculo 22.1 de la LORPM.
3. Las conclusiones aprobadas por
los fiscales en la Cumbre Nacional en
Canarias sobre el Fiscal y la Ley del Menor, celebrada en Lanzarote los das 18
y 19 de octubre de 2001 recogan en su
apartado III.1 la siguiente: el menor detenido siempre tiene derecho a entrevistarse reservadamente con el abogado antes
de prestar declaracin, incluso en sede
policial. Tal conclusin se adopt, no
obstante, en el curso de un encendido
debate y -como recuerda la Fiscala consultante- por una exigua mayora.

4. Los antecedentes legislativos tampoco contribuyen a aportar excesiva luz

a la cuestin debatida.
La Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio,
Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores
contena una parca regulacin de la detencin del menor, estableciendo que
las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento estarn obligados a instruir al menor de sus derechos.
El menor que fuese detenido gozar de
los derechos que se establecen en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
El Anteproyecto de Ley Orgnica Penal
y Juvenil del Menor de 18 de abril 1995
dispona en su artculo 52.2 a) que el
rgimen jurdico de las medidas cautelares ser el previsto en la LECrim, con las
particularidades siguientes: la detencin
preventiva durar el tiempo imprescindible para practicar las averiguaciones necesarias que lleven a otra medida cautelar
o a la puesta en libertad sin cargos, y se
ejecutar en establecimiento adecuado al
fin de la misma, sin que pueda estar en
compaa de mayores de edad.
En el Proyecto de LORPM aprobado
por el Consejo de Ministros de 16 de
octubre de 1998, antecedente inmediato
de la Ley en vigor, el artculo 17.1 estaba
redactado en idnticos trminos al actualmente vigente.
En el anlisis del iter parlamentario de
la LORPM no encontramos argumentos
de peso a favor de una u otra tesis pues
tras el mismo pueden extraerse conclusiones contrapuestas:
En efecto, el texto definitivo del artculo 22 LORPM trae causa en la enmienda nm. 147 del Grupo Socialista en
la que se propona la inclusin de un
artculo 44 que estableca que El imputado tiene derecho, sin perjuicio de las
excepciones que establezca la Ley, a:
a)
ble.

no declarar y no confesarse culpa-

b) ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de polica de los

derechos que le asisten.

313

c) Designar abogado que le defienda,

o que le sea designado de oficio, y entrevistarse reservadamente con l, incluso
antes de prestar declaracin....
Por tanto, parece que la enmienda
pretenda que este derecho se reconociera sin distinguir si la declaracin se llevaba a cabo en sede policial o en un momento ulterior del procedimiento. Como
motivacin la enmienda alegaba la necesidad de regular un procedimiento...
totalmente garantista...
La Ponencia propuso una redaccin
del artculo 22 similar al actual, sobre la
base de la enmienda 147 del Grupo Socialista con el objeto de que exista en la
Ley Orgnica de Responsabilidad Penal
de los Menores un precepto que expresamente enumere los derechos que corresponden al menor desde el momento
mismo de la incoacin del expediente por
la comisin de un hecho delictivo.
Cabra entender que la inclusin parcial de la enmienda 147 responde a un
reconocimiento de un plus de garantas
para el menor no conectado necesariamente con la iniciacin formal del expediente, pero tambin -como anticipbamos- puede llegarse a la conclusin
contraria de que el legislador no asumi
dicha enmienda en su totalidad sino solo
parcialmente, anudndola a la incoacin
del expediente.
5. La conclusin B.5 del Informe del
Defensor del Pueblo sobre el primer ao
de vigencia de la LORPM (septiembre
2002) estableca que dentro de las actuaciones que conlleva la asistencia jurdica
debe de incluirse sin ninguna limitacin la
entrevista reservada entre el abogado y el
menor, antes de que ste preste su primera
declaracin cuando se encuentra detenido. Tal conclusin se obtiene tras una interpretacin amplia del artculo 22 de la
Ley Orgnica 5/2000, teniendo en cuenta
adems el inters superior del menor.
En el mismo sentido, como recomendacin dirigida al Ministerio del Interior,
el referido Informe en su apartado B.3.
inclua la de que deber impartirse por

ese Ministerio la correspondiente instruccin para que en la prctica de las diligencias policiales con los menores detenidos,
se garantice la asistencia jurdica a los
mismos, de tal forma que se autorice, sin
ninguna limitacin la entrevista reservada
entre el abogado y el menor, antes de que
ste preste su primera declaracin, siempre que as sea solicitado de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 22 de la
Ley Orgnica 5/2000.
Sin embargo, el Ministerio del Interior
no acept tal recomendacin en base a
que los derechos que asisten al menor
deban ponerse en relacin con el artculo 520 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, precepto en el que no se autoriza esa entrevista reservada previa a la
declaracin policial.
6. La reciente SAP Valencia Seccin
quinta 174/2005, de 13 de mayo se pronuncia en contra del discutido derecho,
en base a una interpretacin sistemtica
del artculo 22 LORPM.

III
La Fiscala consultante parece defender la inexistencia del derecho a entrevistarse reservadamente con el Letrado no
solamente antes de la declaracin en
sede policial, sino tambin antes de la
declaracin en la Fiscala cuando an no
se hubiera incoado el expediente.
Este segundo punto s debe ser despejado ab initio. No puede asumirse tal interpretacin, pues ha de tenerse presente
que en el proceso penal de adultos, dentro del procedimiento abreviado, procedimiento con el que deben integrarse las
lagunas del proceso de la LORPM, el
detenido s tiene derecho a entrevistarse
reservadamente con su Letrado antes de
prestar declaracin ante el rgano Instructor. En efecto, el nuevo artculo 775
LECrim permite al imputado entrevistarse
reservadamente con su abogado tanto
antes como despus de prestar declaracin ante el Juez de Instruccin.
Habr pues de reconocerse el derecho
del menor a entrevistarse reservadamente

314

con su abogado antes de la declaracin

ante el Fiscal instructor, aun cuando no se
hubiera incoado formalmente expediente
de menores, partiendo siempre de la necesidad de no recortar a los menores garantas
procesales reconocidas a los adultos.
Otra interpretacin por lo dems hara
depender el reconocimiento del derecho
de la decisin del Fiscal de incoar o no
expediente antes de su declaracin, con
la enorme carga de inseguridad jurdica
que ello reportara al status del menor
detenido.
A mayor abundamiento, ningn sentido tendra tratar de restringir esa entrevista previa a la declaracin ante el Fiscal
cuando se reconoce al detenido en general el derecho a la entrevista reservada
con su Letrado tras la prctica de la diligencia de declaracin, aunque se haya
acogido a su derecho a no declarar en
Comisara y por tanto, aunque la misma
haya quedado frustrada materialmente.
Las Consultas de la Fiscala General de
Estado de 17 de enero de 1983, 4/1985,
de 20 de mayo, y 2/2003, de 18 de diciembre llegan a la conclusin de que a
los efectos prevenidos en el artculo 520,
6, c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acta en que se recoja la manifestacin del detenido de no querer declarar
debe considerarse como diligencia practicada, por lo que inmediatamente despus de ella puede entrevistarse reservadamente con el letrado designado o
nombrado de oficio.

IV
Recapitulando los argumentos a favor
del no reconocimiento de este derecho algunos de ellos apuntados por la Fiscala
consultante- pueden sealarse los siguientes:
1. El argumento gramatical y sistemtico apuntado supra: en la fase pre
procesal de la elaboracin del atestado
an no se ha incoado expediente, por lo
que no seran aplicables los derechos
reconocidos en el artculo 22; ello unido
a que el artculo 17 LORPM, que es el

precepto dedicado a regular especficamente la detencin expresamente alude

al artculo 520 LECrim en orden a determinar los derechos del menor, por lo que
podra mantenerse que en estos casos
ser aplicable supletoriamente lo establecido en el artculo 520.6 LECrim, que en
su letra c) establece que la entrevista reservada del Abogado con su cliente detenido tendr lugar al trmino de la prctica de la diligencia en que hubiere intervenido.
2. En la jurisdiccin de adultos la Ley
38/2002 ha zanjado la vieja polmica
acerca de la capacidad del Letrado para
entrevistarse reservadamente con su
cliente con anterioridad a su declaracin
en Comisara. En los trabajos preparatorios de aquel texto legal se proclamaba
de forma expresa la posibilidad de esa
entrevista previa. El texto definitivo suprimi tal derecho, que ya slo se admite en
sede judicial (cfr. artculo 775 LECrim).
Ya con anterioridad la STS 1500/2000
de 4 de octubre declar que no se deduce de la ley la existencia de un derecho
del Letrado a entrevistarse con sus clientes antes de la toma de declaracin en
Comisara, sino despus al trmino de la
prctica de la diligencia en que hubiese
intervenido. En este mismo sentido, la
STS 539/1998 de 11 de mayo proclamaba
que en modo alguno puede confundirse
el derecho a la asistencia letrada, previsto y regulado en el artculo 520 de la Ley
Procesal, con el derecho a una preparacin con el Letrado de la declaracin a
prestar.
Tanto la Circular 1/2003, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rpido e
inmediato de determinados delitos y faltas y de modificacin del procedimiento
abreviado como la Consulta 2/2003, de
18 de diciembre, sobre determinados
aspectos de la asistencia letrada al detenido concluyen con que no est reconocido el derecho a una entrevista reservada previa a la declaracin policial.
3. Tambin se ha alegado en contra
del reconocimiento de este derecho que la
entrevista reservada podra en ciertos casos

315

ser perturbadora no solo a los efectos de

permitir una bsqueda ms eficaz de la
verdad material, sino tambin a los fines
de preservar el inters del menor. Se apunta as el riesgo de que en los delitos en los
que intervienen conjuntamente menores y
mayores el acceso al menor previo a su
declaracin se pueda instrumentalizar en
contra del mismo y en beneficio de los
mayores de edad, sobre todo en supuestos
de criminalidad organizada.
4. Igualmente se ha mantenido que
no existen razones objetivas para, en la
regulacin de esta primera declaracin,
otorgar al menor detenido mayores garantas que al adulto, resaltndose la
aparente paradoja de no reconocer el
derecho a la entrevista reservada previa
al adulto, pese a que puede eventualmente enfrentarse a graves penas privativas de
libertad y reconocerla por contra al menor detenido, que se va a enfrentar a
medidas que slo excepcionalmente son
privativas de libertad, y que adems a
diferencia de las penas- deben orientarse
hacia su propio inters.
5. Conforme a la disposicin final
primera de la LORPM tendrn el carcter
de normas supletorias, para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgnica
en el mbito del procedimiento, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en particular lo
dispuesto para los trmites del procedimiento abreviado regulado en el Ttulo III
del Libro IV de la misma.
Por tanto siendo el Derecho Procesal
supletorio de primer grado el Ttulo III del
Libro IV de la LECrim y partiendo de que
la cuestin debatida no est regulada de
forma clara en la LORPM si concluimos
con que deber colmarse la laguna acudiendo a la LECrim, la solucin sera
tambin contraria a la admisin del pretendido derecho.
6. Es sin duda un planteamiento reduccionista el que parte de que cualquier
interpretacin extensiva o analgica de
las garantas procesales en este procedimiento especial viene impuesta por el
principio del superior inters del menor.
Este principio est vinculado a conseguir

que el menor pueda desarrollarse fsica,

mental, moral, espiritual y socialmente
en forma saludable y normal, as como en
condiciones de libertad y dignidad (principio 2 de la Declaracin de los Derechos
del Nio, proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1959 en su resolucin
1386 XIV), por lo que su mbito operativo
no lleva necesariamente a tal ampliacin
en un proceso en el que precisamente las
medidas de fondo que pueden adoptarse
deben necesariamente orientarse al principio del inters superior del menor.
7. Tampoco debe olvidarse que en
general el derecho del detenido a ser
asistido de abogado, impuesto por los
artculos17.3 CE y 520 LECrim no puede
confundirse con el derecho de defensa en
sentido material, y debe partirse de que
aquel slo protege al ciudadano privado
de libertad de posibles irregularidades o
coacciones durante la detencin gubernativa y que el rgimen de la intervencin
del abogado del detenido no es activo.

V
Como paso previo a adoptar una decisin sobre la cuestin sometida a consulta debe recordarse que frente a la orfandad total de derechos para el menor sometido a procedimiento de reforma (con
la coartada de que las medidas imponibles lo eran en su propio beneficio),
predicable hasta hace bien poco de todos
los sistemas tutelares de nuestro entorno
jurdico cultural (tambin en nuestra antigua Ley de Tribunales Tutelares de Menores aprobada por Decreto de 11 de
junio de 1948), en el nuevo Derecho de
menores el reconocimiento pleno del
derecho al proceso debido con todas sus
derivaciones es clave de bveda de todo
el sistema, llegando incluso a reconocerse expresamente al menor mayores garantas que al adulto sometido a proceso
penal (lmites temporales de las medidas
cautelares privativas de libertad, necesidad de designacin de letrado imperativa
cualquiera que sea la entidad del ilcito
imputado etc.)

316

Parece pues que como orientacin

general, en esta evolucin hacia la recepcin de las garantas procesales en el
Derecho de menores el legislador rebasando la mera equiparacin- ha llegado
a reconocer al menor imputado un plus
de derechos respecto del mayor en la
misma situacin.
Este plus de garantas es especialmente
verificable respecto de la detencin policial. Si esta medida, con carcter general
est sometida a los principios de proporcionalidad, legalidad, subsidiariedad y
humanidad, en el proceso penal de menores stos se acentan. Desde la constatacin de que la detencin practicada
sobre un menor puede tener un efecto
traumtico de mucha mayor intensidad
que la adoptada respecto de un adulto,
pudiendo incidir gravemente en su proceso madurativo, las reglas sobre la detencin del artculo 17 LORPM se articulan no slo sobre las garantas generales
del artculo 17 CE y del artculo 520 LECrim, sino en torno a unos mecanismos
reforzados.
El reconocimiento de este derecho a la
entrevista reservada puede hundir sus
races en la filosofa potenciadora de las
garantas del menor detenido, partiendo
del prius de que si cualquier persona
privada gubernativamente de libertad se
encuentra en situacin de vulnerabilidad,
cuando de menores detenidos se trata,
sta incide an ms.
La Circular 1/2000 ya reparaba en este
aspecto al declarar que la detencin de
menores presenta especialidades de
gran importancia, que refuerzan el crculo de garantas establecidas para la proteccin de su especial condicin.
Tan evidente es que el legislador quiere rodear de especiales garantas no solo
la detencin del menor en general, sino
especficamente la declaracin del menor detenido que en el artculo 17.2
LORPM se impone que la misma tenga
lugar en presencia no solo de su letrado
sino tambin de aquellos que ejerzan la
patria potestad, tutela o guarda del menor
-de hecho o de derecho-, salvo que, en

este ltimo caso, las circunstancias aconsejen lo contrario

Pueden por lo dems encontrarse en
Derecho Comparado ejemplos de expresa
plasmacin de esta filosofa en relacin
con el derecho a la entrevista reservada de
los menores detenidos (v.gr artculo 654
de la Ley Orgnica de Proteccin del Nio
y del Adolescente de Venezuela, de 2 de
octubre de 1998 y artculo 25.2 de la
Youth Criminal Justice Act canadiense de
19 de febrero de 2002)

VI
En este contexto debe optarse por el
reconocimiento al menor detenido del
controvertido derecho objeto de la consulta.
En efecto, pese al tenor literal del artculo 22, que proclama un listado de
derechos desde el momento mismo de
la incoacin del expediente por la comisin de un hecho delictivo, el reconocimiento de alguno de los derechos que el
precepto incluye a continuacin no tiene
sentido a menos que se parta de una interpretacin amplia del momento en que
pueden ejercitarse, que incluya tambin
la fase policial. As, la letra a) reconoce
al menor el ser informado por el Juez, el
Ministerio Fiscal, o agente de polica de
los derechos que le asisten. Sera absurdo
incluir al agente de polica si no se entendiera abarcada la fase policial, en la que
an no existe expediente en sentido tcnico jurdico. Idntico comentario cabe
hacer de la letra b), en la que se reconoce el derecho a designar abogado que le
defienda, o a que le sea designado de
oficio.... Por tanto, una interpretacin
sistemtica conduce a pensar que la mencin a la incoacin del expediente se
realiza en sentido lato, abarcando las
diligencias policiales. En esta lnea el artculo 17 LORPM no contradice al 22
pues en definitiva aquel reconoce al menor los derechos del artculo 520 LECrim
sin perjuicio de los dems derechos reconocidos por la LORPM. En efecto, el artculo 17 reconoce al menor los dere-

317

chos que le asisten, especialmente los

reconocidos en el artculo 520 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, por lo que
no contiene un numerus clausus.
As, desde un punto de vista sistemtico debe tenerse presente que dentro del
ttulo III de la LORPM ( De la instruccin
del procedimiento), el captulo I (Reglas
generales) se inicia con el artculo 16
bajo la rbrica incoacin del expediente
regulando tras el mismo en el artculo 17
la detencin de los menores, dedicando
posteriormente otro artculo, el 22, de
forma aparentemente reiterativa, a la incoacin del expediente.
Claramente se detecta que la LORPM,
con defectuosa tcnica, utiliza la incoacin del expediente en dos sentidos:
uno amplio, abarcando in totum las diligencias (incluidas las policiales) referidas
a menores infractores, y otro estricto,
restringindolo al momento en el que el
Fiscal dicta el Decreto en el que se inicia
formalmente la fase de instruccin propiamente dicha, generndose la necesidad de comunicacin al Juez de Menores. Siguiendo esta argumentacin,
mientras el artculo 16 contempla la incoacin del expediente en sentido estricto, el artculo 22.1 se referira a tal incoacin en sentido amplio, abarcando la
fase puramente policial.
La falta de precisin a la hora de denominar las diferentes fases procesales es
una constante que se repite en el articulado de la LORPM. As en relacin con la
audiencia tambin se utiliza en un sentido amplio (artculo 31) y en un sentido
estricto (artculo 34).
En otro orden de cosas, si el nico
criterio del que se hace depender el derecho a la entrevista reservada antes de
prestar declaracin es el de que se haya
incoado expediente por la Fiscala, es
decir, un criterio formal-temporal, pueden darse situaciones en las que, sin
ningn fundamento material, en unos
casos se reconozca el derecho a la entrevista reservada y en otros no. As, en el
supuesto de un atestado en el que son
identificados dos menores, dndose uno

a la fuga y consiguindose la detencin

del otro, el detenido no tendra derecho
a la previa entrevista reservada por no
existir expediente incoado; pero si una
vez remitido el atestado a Fiscala se abre
expediente para los dos menores, el menor que se fug pero que qued identificado, en caso de ser posteriormente detenido por la Polica, podra alegar con
xito su derecho a la entrevista previa
reservada. Este distinto tratamiento no
tendra ningn sentido.
Del mismo modo el criterio formal
temporal conducira a resultados absurdos si se parte de que, en principio, la
comunicacin de la detencin por parte
de la Polica al Fiscal (artculo 17.1 LORPM) puede tericamente hacer que ste
incoe expediente antes de la recepcin
fsica del detenido, pues conforme al artculo 6 LORPM al mismo le corresponde
la direccin personal de la investigacin
de los hechos. Quedara por tanto a resultas de la prctica de cada Fiscala el
reconocimiento del derecho a la entrevista reservada, pues si la notificacin de la
detencin es seguida de incoacin, el
derecho habra de ser reconocido y, en
caso contrario, sin fundamento alguno, el
mismo habra de desconocerse.
A favor de permitir al menor detenido
esta entrevista reservada antes de la declaracin ante la Polica apunta tambin
el artculo 37 apartado d) de la Convencin de Derechos del Nio de 20 de
Noviembre de 1989 (ratificada por Espaa el 30 de Noviembre de 1990), que
establece que todo nio privado de su
libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y a otra asistencia adecuada.
En este mismo sentido, la Resolucin
45/113, de 14 de diciembre de 1990, de
la Asamblea General de las Naciones
Unidas que establece las Reglas para la
Proteccin de los Menores Privados de
Libertad, seala en su apartado III relativo
a los menores detenidos o en prisin
preventiva, artculo 18. a) que los mismos
tendrn derecho al asesoramiento jurdi-

318

co y a comunicarse regularmente con sus

asesores.
Ciertamente no se trata de pronunciamientos precisos en cuanto a la vexata
quaestio pero no cabe duda que los instrumentos internacionales apuntan hacia un
lo mas inmediato posible asesoramiento
jurdico del menor infractor detenido.
Por lo dems, en la nueva regulacin
de la LECrim, el artculo 775 claramente
se refiere a la entrevista reservada antes
de prestar declaracin ante el Juez de
Instruccin, con lo que no cabe pretender
la inclusin de la fase policial. Pero esta
referencia expresa no se contiene en la
LORPM por lo que a contrario el inciso
del artculo 22.1 b) puede interpretarse
como extensible a la detencin previa a
la puesta a disposicin del Fiscal.
Por ltimo, si bien es cierto que con
carcter general a la hora de concretar la
extensin de la asistencia letrada al detenido debe partirse como principio general de que la garanta de la libertad personal que subyace al artculo 17.3 CE no
alcanza a imponer la asistencia letrada en
los trminos y con la intensidad propios
de un proceso en curso (STC 252/1994,
de 19 septiembre), no lo es menos que el
TS precisa que la funcin del Letrado en
este mbito es la de ser garante de la
integridad fsica del detenido, y de evitar
la autoinculpacin por ignorancia de los
derechos que le asisten (STS 252/1994
de 19 de septiembre)
Si este ltimo aspecto es aplicable
respecto del adulto detenido, en relacin
con el menor deber predicarse de forma
especialmente intensa. En efecto, el contacto del menor con los rganos estatales
encargados de perseguir los delitos,
como regla general, produce un impacto
muy superior al que sufre una persona
adulta. Los menores, precisamente por
estar en proceso de formacin son mas
influenciables, especialmente en situacin de detencin, y mas proclives a no
ejercer o incluso a renunciar a sus derechos, por lo que tambin desde esta
perspectiva es conveniente aplicar los

derechos del artculo 22.1.b desde el

primer momento.

VII
Conclusiones
1. Ponderando todos los argumentos
expuestos, debe partirse del reconocimiento del derecho del menor detenido
a entrevistarse reservadamente con su
letrado incluso antes de prestar declaracin en sede policial, siguiendo la lnea
exegtica que entiende que cuando el
artculo 22.1 se refiere a la incoacin del
expediente lo hace en sentido amplio, y
teniendo en cuenta que la especial necesidad de proteccin del menor, la preservacin prioritaria de sus derechos y la
evitacin de eventuales indefensiones
aconsejan que, con carcter general, las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad permitan
esta entrevista cuando sea solicitada por
el menor o por sus representantes.
2. Una vez que el menor ha sido
presentado al Fiscal, sea de oficio por la
Polica, sea a instancia del propio Ministerio Pblico, aunque no se incoe inmediatamente expediente de menores habr
de permitirse tambin si as se solicita, la
entrevista reservada previa del menor con
su Letrado.
3. Debe en todo caso recordarse la
vigencia del pronunciamiento contenido
en la Circular 2/2001 en el sentido por
lo que ahora interesa- de que el detenido
menor de edad incomunicado (en relacin con delitos de naturaleza terrorista)
en principio gozar de los derechos propios de todo menor detenido pero no
podr designar abogado de su eleccin,
por lo que el letrado que le asista ser de
oficio y no podr entrevistarse reservadamente con su abogado, ni antes ni despus de su declaracin.
4. Los Sres. Fiscales Jefes, en sus respectivos mbitos, trasladarn el criterio fijado en la Consulta a los correspondientes
mandos de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, en la forma que, en cada caso, se
estime oportuna.

319

Consulta nmero 3, de 2 de diciembre de 2005, sobre la intervencin

del Ministerio Fiscal en el juicio de alimentos del artculo 250.1.8.
de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se insta a favor de menores
de edad
I
La presente consulta tiene por objeto
resolver la cuestin relativa a la exigencia
de intervencin del Ministerio Fiscal en
los procedimientos de reclamacin de
alimentos para menores de edad cuando
la accin es ejercitada, frente a su progenitor o progenitores, por terceros que
ostentan la representacin legal de aqullos; cuestin que se suscit en la Fiscala
consultante con motivo de la demanda de
alimentos formulada por los tutores de
unos menores de edad contra el padre
biolgico, que previamente haba sido
privado de la patria potestad de sus hijos.
La consulta encuentra su fundamento
en el distinto tratamiento que la intervencin del Ministerio Fiscal recibe en la Ley
de Enjuiciamiento Civil en funcin del
cauce procesal que siga la reclamacin
alimenticia.

II
Como es sabido, la LEC 1/2000, si bien
deroga el juicio sumario de alimentos
provisionales de la Ley de 1881, posibilita hasta cuatro tipos procedimentales
uno ordinario y tres especiales para la
tutela de la obligacin alimenticia, dependiendo de la condicin de las personas que aparecen como partes o de su
eventual acumulacin a otros pronunciamientos relativos al estado civil.

As, si bien el artculo 250.1.8. LEC

establece, con carcter general, que se
decidirn en juicio verbal, cualquiera que
sea su cuanta, las demandas...que soliciten alimentos debidos por disposicin
legal o por otro ttulo, en ocasiones el
procedimiento adecuado para sustanciar
la pretensin alimenticia no ser este
juicio verbal ordinario, sino un juicio
verbal especial: bien el previsto en el artculo 748.4 LEC, aplicable con carcter
imperativo cuando se piden exclusivamente alimentos por un progenitor contra
el otro en nombre de los hijos menores;
bien el de nulidad, separacin o divorcio
de los artculos 769 y ss. LEC, cuando la
pensin de alimentos se engloba en un
procedimiento en el que se dirimen cuestiones matrimoniales; bien el de filiacin
del artculo 768.2 LEC, cuando la pretensin alimenticia deriva de un pronunciamiento principal sobre el estado civil.
Los tres ltimos supuestos constituyen
procesos especiales regulados en el Libro
IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se
encuentran dotados de una serie de particularidades recogidas en su Captulo I
bajo el enunciado De las Disposiciones
Generales que responden a las especiales caractersticas que presenta el derecho o inters protegido en el mbito
sustantivo. En ellos, razones de orden
pblico, desplazan o atenan el principio
dispositivo, encontrndose expresamente
prevista la intervencin del Ministerio
Fiscal en el artculo 749 LEC, tanto en
relacin con los procesos sobre incapaci-

320

tacin, nulidad matrimonial y determinacin e impugnacin de la filiacin, en

cuyo caso debe ser parte siempre (art.
749 pfo. 1), como en relacin con los
restantes procedimientos de familia, en
los que est prevista su intervencin slo
para el caso de que alguno de los interesados sea menor, incapacitado o est en
situacin de ausencia legal (art. 749
pfo.2).
Por el contrario, en relacin con el
proceso del artculo 250.1.8. LEC, de
aplicacin a las restantes reclamaciones
alimenticias en las que slo se ejercite
esta pretensin, el legislador no ha introducido en su tramitacin ninguna especialidad procedimental por lo que deber seguirse el trmite establecido para el
juicio verbal en los artculos 437 a 447
LEC ni previsin especfica acerca de la
intervencin del Ministerio Fiscal para el
caso de que aparezcan interesados menores o incapacitados, lo que motiva la
cuestin suscitada por la Fiscala consultante, ya que ni del lacnico artculo
6.1.6. LEC, que regula de forma genrica
la intervencin del Ministerio Fiscal en el
proceso civil declarando que tiene capacidad para ser parte en los procesos ante
los tribunales civiles en que, conforme a
la ley, haya de intervenir como parte, ni
de los preceptos relativos al procedimiento ordinario de alimentos, se deduce que
el Fiscal haya de intervenir en dichos
procesos.
Por tanto, la Ley de Enjuiciamiento
Civil ha previsto con carcter imperativo
un procedimiento especial en el artculo
748.4 LEC para la reclamacin de alimentos que pueda efectuar un progenitor
contra el otro en nombre de sus hijos
menores, al que son de aplicacin las
disposiciones generales contenidas en los
artculos 749 a 755 LEC entre ellas la
preceptiva intervencin del Fiscal de
modo que, como ha puesto de manifiesto
la doctrina procesalista, estos procesos,
an siendo de alimentos, vienen informados por unos principios procesales que se
aproximan ms a los de los procesos no
dispositivos sobre el estado civil que al

juicio ordinario de alimentos; establecindose, adems, normas especficas en

materia de competencia territorial (art.
769.3) y de adopcin de medidas cautelares (art. 770.6.). Sin embargo, esa
misma reclamacin dirigida contra el
progenitor o progenitores de un menor de
edad por parte de terceras personas que
puedan ostentar su custodia o tutela, carece de normativa especfica, an cuando
el inters tutelado en ambos procedimientos sea esencialmente idntico, la
proteccin de los alimentistas habida
cuenta el vnculo de filiacin y la edad
(STS 1. 16.7.02).

III
No obstante, la deficiente ordenacin
legislativa de que ha adolecido histricamente la intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso civil en nuestro ordenamiento jurdico, an despus de la nueva
LEC 1/2000, de 7 de enero, parece indicar que estamos en presencia de una
simple imprevisin legislativa, ms que
de una omisin intencionada.
Ciertamente, ni el Cdigo Civil ni la
Ley de Enjuiciamiento Civil contienen
normas que sistematicen la intervencin
del Fiscal en el orden jurisdiccional civil,
limitndose a exigir su presencia en determinados supuestos, lo que plantea en
la prctica numerosos problemas de los
que ya se hizo eco el Libro Blanco del
Ministerio Fiscal y resulta claro exponente la presente consulta.
En unos casos la Ley de Enjuiciamiento Civil reclama la incondicional presencia del Fiscal, como sucede en la tutela
judicial de derechos fundamentales (art.
249.2 LEC) o en los procesos de incapacitacin, nulidad matrimonial y filiacin
(art. 749.1 LEC); en otros supuestos, la
somete a la concurrencia de circunstancias tales como que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor,
incapacitado o est en situacin de ausencia legal, cual es el caso de los restantes procesos especiales del Libro IV de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 749.2

321

LEC); y en otros, simplemente, guarda

silencio, como se observa en relacin
con los procedimientos de cambio de
sexo o en las cuestiones de competencia
planteadas por las partes, a pesar de que
el EOMF le encomienda intervenir tanto
en los procesos relativos al estado civil
(art. 3.6.) como en las cuestiones de
competencia, aunque no hayan sido promovidas de oficio (art. 3.8.).
Incluso la relativamente reciente Ley
42/2003, de 21 de noviembre, de Modificacin del Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de Relaciones Familiares de los Nietos con los
Abuelos, modific el artculo 103 CC
estableciendo que excepcionalmente los
hijos podrn ser encomendados a los
abuelos, parientes y otras personas que
as lo consintieren y, de no haberlos, a una
institucin idnea, confirindoles las funciones tutelares que ejercern bajo la
autoridad del Juez, supuestos, todos
ellos, en los que la asuncin de la guarda
y custodia de los menores por parte de
terceros ajenos a los progenitores pueden
generar reclamaciones alimenticias de
aqullos contra stos abocadas al cauce
procesal del juicio verbal comn de alimentos del artculo 250.1.8. LEC, ya que
la reforma procesal que acompa a dicha Ley introdujo en la LEC (art.
250.1.12.) un proceso de menores con
el limitado objeto de regular las cuestiones relativas a las comunicaciones y visitas entre abuelos y nietos que se sustanciar con las peculiaridades dispuestas
en el captulo I del ttulo I del Libro IV de
esta Ley, esto es, las especialidades propias de los procesos no dispositivos sin
contener previsin alguna acerca de las
reclamaciones alimenticias que pudieran
derivarse de tales situaciones tutelares.
Por tanto, la correcta resolucin de la
cuestin planteada exige completar la
regulacin de la legislacin procesal civil
acudiendo a procedimientos de integracin normativa, aplicando tanto los principios generales de actuacin del Ministerio Pblico contenidos en la Constitu-

cin y en sus normas orgnicas, como la

analoga.
Y as, de acuerdo con la Constitucin
(art. 124), la Ley Orgnica del Poder Judicial (art. 541) y su Estatuto Orgnico
(art. 1) El Ministerio Fiscal tiene por misin promover la accin de la justicia en
defensa de la legalidad, de los derechos
de los ciudadanos y del inters pblico
tutelado por la ley, de oficio o a peticin
de los interesados, as como velar por la
independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters
social.
Aadiendo el artculo 3 EOMF, especficamente en relacin con su funcin en
el orden jurisdiccional civil, Para el
cumplimiento de las misiones establecidas en el artculo 1, corresponde al Ministerio Fiscal:
..............................................................
6. Tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters pblico o social, en los
procesos relativos al estado civil y en los
dems que establezca la ley.
7. Intervenir en los procesos civiles
que determine la ley cuando est comprometido el inters social o cuando
puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de
los mecanismos ordinarios de representacin.
Normas que, si bien no contienen una
delimitacin precisa de los concretos
procedimientos que exigen la presencia
del Ministerio Fiscal en el orden civil, s
establecen los principios rectores de su
intervencin sobre la base de su configuracin constitucional como defensor de
los intereses sociales y de los intereses
pblicos tutelados por la Ley, habilitndole para tomar parte en el proceso civil
cuando est en juego el inters pblico o
la defensa de derechos o intereses de
quienes carecen de capacidad de obrar o
de representacin (menores, incapacitados, ausentes).
De modo, que, como recordaba la
Circular 1/2001, relativa a la incidencia

322

de la nueva LEC en la intervencin del

Fiscal en los procesos civiles, la presencia
del Fiscal en el orden civil es una necesidad impuesta por la propia delimitacin
constitucional de sus funciones cuando
el objeto de la controversia jurisdiccional
trasciende al inters particular de las partes litigantes, y reclama una atencin por
parte de quien, en el mbito de la administracin de justicia, ha de velar por la
defensa de los intereses pblicos tutelados por la ley.

IV
La anterior argumentacin permite
concluir que la intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso civil viene condicionada por la naturaleza jurdica de la
pretensin que es objeto del proceso, lo
que hace necesario, en relacin con la
cuestin que se somete a consulta, examinar la naturaleza del derecho material
para el que se reclama la tutela jurisdiccional en el juicio verbal comn de alimentos cuando el interesado es un menor
de edad.
Llegados a este punto, como ha tenido
ocasin de sealar la doctrina cientfica
y jurisprudencial, no cabe duda de que
los alimentos legales presentan un peculiar rgimen jurdico que los distingue del
resto de las obligaciones patrimoniales.
El derecho a los alimentos legales no es
renunciable, compensable, ni transmisible a terceros (art. 151 CC), no puede ser
objeto de transaccin (art. 1814 CC), ni
estn sujetos a colacin los gastos derivados del mismo (art. 1041 CC). No se trata,
por tanto, de un derecho patrimonial
puro sino de un derecho familiar de contenido econmico afectado por consideraciones de inters pblico o social, en
tanto que persigue una finalidad ms
trascendental que el inters puramente
individual al proteger un inters superior
como es el de la vida del alimentista.
Inters pblico que cobra mayor intensidad cuando se trata del derecho de los
hijos menores de edad a recibir alimentos
de los padres, ya que en este caso la obli-

gacin de alimentos presenta unas caractersticas peculiares que la distinguen de

las restantes deudas alimentarias legales
para con los parientes e incluso con los
hijos mayores de edad, como puso de
manifiesto la paradigmtica sentencia de
la Sala 1. de 5 de octubre de 1993 y
reiteran las de 16 de julio de 2002 y 11
de marzo de 2003.
En sentido, las SSTC 1/2001, de 15 de
enero y 57/2005, de 14 de marzo, sealan por imperativo constitucional, los
padres tienen la obligacin de prestar
asistencia de todo orden a los hijos asistencia que, naturalmente, incluye la contribucin a los alimentos con independencia de que estos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio (art.
39.3 CE), de que se haya producido la
nulidad matrimonial, la separacin legal
o la disolucin del matrimonio por divorcio (art. 92 CC), o incluso, en fin, de que
el progenitor quede excluido de la patria
potestad y dems funciones tuitivas.
De este modo, la obligacin de alimentos a los hijos, es una de las obligaciones de mayor contenido tico del ordenamiento jurdico, que proviene del
hecho mismo de la generacin, de carcter imperativo e incondicional (SSTS 1.
de 5.10.93, 16.7.02 y 11.3.03), que subsiste an cuando los hijos estn sometidos a otras instituciones de guarda (arts.
110 y 154 CC) y que goza del principio
del favor fillii que se predica para los hijos
menores de edad (art. 39 CE, artculo 2 y
11.2 LOPJM).

V
Por otro lado, la falta de previsin expresa acerca de la intervencin del Ministerio Fiscal en el juicio de alimentos del
artculo 250.1.8. LEC instado a favor de
menores de edad, queda as mismo superada aplicando analgicamente la norma
contenida en el artculo 749.2 LEC para
los casos de reclamacin de alimentos a
favor de hijos menores por parte de un
progenitor contra otro (ser preceptiva
la intervencin del Ministerio Fiscal, siem-

323

pre que alguno de los interesados en el

procedimiento sea menor o incapacitado), posibilidad esta que se encuentra
amparada en el artculo 4.1 CC, dada la
identidad de razn entre los supuestos de
hecho y en la medida en que el Fiscal, en
el mbito funcional que le es propio,
actuara en ambos tipos de procedimientos en defensa de los mismos intereses.
Por ltimo, una interpretacin lgica y
finalista de la intervencin del Ministerio
Fiscal en el proceso civil aboga igualmente a favor de su legitimacin para tomar
parte en estos asuntos, ya que si debe intervenir necesariamente, como se ha dicho, cuando, en el ejercicio ordinario de
la patria potestad un progenitor reclama al
otro alimentos para un hijo comn menor
de edad (art. 749.2 LEC), esto es, cuando
los intereses del menor se encuentran representados por aqul a quien le une el
vnculo de parentesco ms intenso, con
mayor razn cabr predicarla cuando en
el ejercicio de la tutela o de otras instituciones jurdicas de proteccin de menores
cuya superior vigilancia incumbe al Fiscal ex artculos 174 y 232 CC el representante legal del menor o incapaz realiza las
acciones necesarias para procurarle alimentos al amparo de lo dispuesto en los
artculos 173 y 267 CC.
A igual conclusin, conduce la regulacin de la intervencin del Ministerio
Fiscal en sede de jurisdiccin voluntaria,
ya que conforme al artculo 1815 LEC
1881 (vigente hasta tanto se publique la
anunciada Ley de la Jurisdiccin Voluntaria) resulta necesaria la audiencia al Ministerio Fiscal cuando la solicitud afecte
a los intereses pblicos o cuando se refiera a persona o cosa cuya proteccin o
defensa competan a la Autoridad, de
modo que intervendra necesariamente si
esa misma obligacin de alimentos fuese
realizada en un expediente de jurisdiccin voluntaria. Esta posibilidad se encuentra prevista en la Disposicin Adicional 1. de la LO 1/1996, de 15 de
enero, de Proteccin Jurdica del Menor
cuando dispone se aplicarn las normas
de jurisdiccin voluntaria a las actuacio-

nes que se sigan: 1. Para adoptar las medidas previstas en el artculo 158 CC y
entre tales medidas, dirigidas a evitar situaciones perjudiciales para los hijos, se
encuentran las necesarias para asegurarles la prestacin de alimentos y proveer a
sus futuras necesidades en caso de incumplimiento de los padres. Medidas
que son extensivas a todos los menores,
incluidas las situaciones derivadas de la
tutela y de la guarda.
A todo esto se debe aadir, en fin, que
entre los concretos actos procesales en los
que la ley procesal civil exige la intervencin del Fiscal se encuentran precisamente los relativos a la fijacin de la pensin
alimenticia en la Seccin dedicada al
Discernimiento de los cargos de tutor y
curador (art.s 1861 a 1872 LEC 1881).

VI
Por ltimo, en orden a la posicin
procesal del Fiscal en los procedimientos
de reclamacin de alimentos a favor de
menores de edad del artculo 250.1.8.
LEC, sta ser anloga a la prevista en el
artculo 749.2 LEC para la reclamacin
de alimentos de un progenitor contra otro
a favor de hijos menores.
El Fiscal deber velar por la supremaca del inters del menor sobre cualquier
otro inters legtimo que pueda concurrir,
conforme a los principios establecidos en
el artculo 2 LO 1/1996, y ello aunque el
menor tenga su propio representante, ya
que si bien la Ley encomienda al tutor la
representacin del menor o incapaz (art.
267 CC) no es menos cierto que el Ministerio Fiscal al igual que sucede en los
procedimientos de familia si existen hijos menores o incapaces ejercita una legitimacin no sustitutiva de sus representantes legales, sino propia, justificada en
la defensa del inters pblico comprometido, velando por la correcta actuacin
del representante del menor.
A tal efecto, y habida cuenta de que la
Fiscala, por regla general, slo vendr en
conocimiento de la interposicin de tales
demandas si el Juzgado al que se turnen

324

confiere el oportuno traslado al Ministerio

Fiscal para la contestacin de aqullas,
los Sres. y Sras. Fiscales Jefes, darn cuenta de la presente Consulta a los Jueces
Decanos de los partidos judiciales de su
demarcacin a fin de que el criterio que
en ella se adopta llegue a conocimiento
de los Jueces de Primera Instancia o de
Primera Instancia e Instruccin del mbito territorial de cada Fiscala, de modo
que se posibilite la efectiva intervencin
del Fiscal en dichos procedimientos. Por
la misma razn, los Sres. y Sras. Fiscales
recurrirn aquellas resoluciones judiciales, que, manteniendo un criterio discrepante, denieguen la personacin del Ministerio Fiscal por falta de legitimacin, en
tanto no se consolide un criterio jurisprudencial sobre la cuestin planteada.

VII
De cuanto antecede cabe concluir:
1. El Ministerio Fiscal ha de intervenir en los procedimientos de reclamacin de alimentos que sigan los trmites
del juicio verbal del artculo 250.1.8.
LEC, siempre que la pretensin se ejercite a favor de menores de edad o incapaces, en atencin al inters pblico
afectado cuya salvaguarda tiene encomendada.
2. Los Sres. y Sras. Fiscales ejercitarn los oportunos recursos contra aquellas resoluciones judiciales que imposibiliten su personacin en dichos procedimientos por falta de legitimacin.

325

Consulta nmero 4, de 7 de diciembre de 2005, sobre determinadas

cuestiones en torno al derecho a la asistencia letrada en el proceso
penal de menores

I
La Fiscala consultante plantea dos
cuestiones relacionadas que abordan aspectos peculiares de la asistencia letrada
en el proceso penal de menores.
Ambas deben resolverse teniendo muy
presentes la relevancia que, en general,
el derecho de defensa tiene en nuestro
ordenamiento procesal penal, y las peculiaridades inherentes al proceso de menores, en las que el inters superior del
menor y la posibilidad de salidas alternativas al propio proceso, en armona con
la necesaria salvaguarda de las garantas
procesales se configuran como bases del
sistema y principios rectores de la actuacin del Ministerio Fiscal.
Debe igualmente partirse de lo dispuesto en el artculo 546 LOPJ que dispone que es obligacin de los poderes
pblicos garantizar la defensa y la asistencia de abogado, en los trminos establecidos en la Constitucin y en las leyes.
Consciente de esta obligacin, que
tambin dentro de sus competencias corresponde garantizar al Ministerio Pblico, la Fiscala General del Estado en su
reciente Instruccin 8/2004, con cita de
las SSTS 2320/1993 y 851/1993 consideraba al derecho de defensa como un derecho sagrado, quizs el ms sagrado de
todos los derechos en la justicia.
La relevancia del derecho de defensa
ha sido tambin realzada por la doctrina

del Tribunal Constitucional (SSTC 130/

2003, de 30 de junio, 101/2002, de 6 de
mayo, 217/2000, de 18 de septiembre y
71/1999, de 26 de abril, entre otras)

II
La primera cuestin versa sobre si es
renunciable por los menores denunciados y sus representantes legales el derecho a la asistencia letrada en fase policial
y en fase de las Diligencias Preliminares
del Ministerio Fiscal cuando los hechos
sean constitutivos de falta y no medie
detencin.
II.1
La cuestin as planteada requiere
despejar algunas dudas previas. En primer lugar, debe tratar de clarificarse la
trascendencia de la calificacin prima
facie de los hechos como delito o falta.
A este respecto debe partirse de que la
Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de
los menores (en adelante LORPM) no da
en principio trascendencia procesal a la
calificacin de los hechos como delito o
falta. Esto es, no hay un procedimiento
equivalente al juicio de faltas en la jurisdiccin de menores.
En efecto, el artculo 1.1 LORPM dispone, al regular el mbito de la Ley, que
la misma se aplicar para exigir la responsabilidad de las personas mayores de

326

catorce aos y menores de dieciocho por

la comisin de hechos tipificados como
delitos o faltas en el Cdigo Penal o las
leyes penales especiales. En su articulado, la LORPM solamente contempla un
procedimiento comn, al que le es aplicable supletoriamente la LECrim y en
particular lo dispuesto para los trmites
del procedimiento abreviado (vid. Disposicin final primera).
No obstante, la calificacin de los
hechos como falta puede arrastrar algunas consecuencias, tanto sustantivas
como procesales.
As, desde el punto de vista procesal,
el artculo 4 (cuya entrada en vigor permanece suspendida), al regular el rgimen de los mayores de dieciocho aos
prev la posibilidad, con determinados
requisitos, de que se aplique la LORPM a
las personas mayores de dieciocho aos
y menores de veintiuno cuando se les
impute una falta, pero tambin cuando la
causa verse sobre un delito menos grave
sin violencia o intimidacin en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad fsica de las mismas.
Por su parte, el artculo 18 permite al
Fiscal desistir de la incoacin del expediente cuando los hechos denunciados
constituyan falta, si bien tambin admite
esa posibilidad cuando los hechos sean
delito menos grave sin violencia o intimidacin en las personas.
Igualmente el artculo 19 al regular el
sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin entre el menor y la
vctima lo limita a hechos que constituyan delito menos grave o falta. Esta misma limitacin se establece por remisin
en el artculo 27.4 al determinar los requisitos necesarios para el sobreseimiento por haber sido expresado suficientemente el reproche o por considerar inadecuada para el inters del menor
cualquier intervencin por el tiempo
transcurrido.
En definitiva, aunque no se establece
en la Ley un tratamiento procesal especfico para las faltas, s se atisban especia-

lidades en atencin a la levedad de los

hechos, aplicables no solo a las faltas
sino tambin a los delitos menos graves
en unos casos y a ciertos delitos menos
graves en otros.
II.2
En relacin con la asistencia letrada, el
artculo 22.1.b) LORPM reconoce al
menor el derecho, desde el mismo momento de la incoacin del expediente a
designar abogado que le defienda, o a
que le sea designado de oficio.
Como ya referamos en la Consulta 2/
2005, pese al tenor literal del artculo
22.1, que proclama un listado de derechos desde el momento mismo de la
incoacin del expediente, el reconocimiento de alguno de los derechos que el
precepto incluye a continuacin no tiene
sentido a menos que se parta de una interpretacin amplia del momento en que
pueden ejercitarse, que incluya tambin
la fase policial. Por ello debe seguirse la
lnea exegtica que entiende que cuando
el artculo 22.1 se refiere a la incoacin
del expediente lo hace en sentido amplio.
Por consiguiente, una primera duda
debe quedar zanjada: el menor tiene
derecho, desde las primeras actuaciones,
en fase policial y ante el Fiscal, a designar
abogado que le defienda, o a que le sea
designado de oficio, est o no detenido,
y ya se sigan las actuaciones por delito o
por falta.
Debe ahora analizarse desde qu momento procesal la asistencia letrada se
torna en imperativa y correlativamente
ese derecho deviene irrenunciable.
El propio artculo 22 en su apartado 2
dispone que el expediente ser notificado
al menor desde el momento mismo de su
incoacin. A tal fin, el Secretario del Juzgado de Menores, una vez recibido del
Ministerio Fiscal el parte de incoacin del
expediente, requerir al menor y a sus
representantes legales para que designen
Letrado en el plazo de tres das, advirtin-

327

doles que, de no hacerlo, aqul le ser

nombrado al menor de oficio de entre los
integrantes del turno de especialistas del
correspondiente Colegio de Abogados.
Este apartado 2 del artculo 22 ya se
est refiriendo a la incoacin formal de
expediente, estableciendo de modo indubitado ese momento procesal como generador de la asistencia letrada imperativa, sin que se prevea a tales efectos ningn tratamiento procesal especfico para
las faltas. La LORPM en materia de defensa letrada es, por tanto, mas garantista
que la LECrim, pues aun en causas por
falta exige que el menor est asistido de
Letrado, al menos una vez incoado el
expediente.
Una segunda cuestin ha de entenderse, pues, zanjada: una vez incoado formalmente el expediente, deben iniciarse
los trmites para que el menor est imperativamente asistido de Letrado.
Trata tambin de la asistencia letrada,
en su modalidad de asistencia al menor
detenido el artculo 17, al reconocerle los
derechos del artculo 520 LECrim y al
determinar que toda declaracin del detenido se llevar a cabo en presencia de
su letrado.
De estos dos preceptos arts. 22.2 y 17
LORPM cabra extraer la conclusin de
que hasta tanto no se haya incoado formalmente expediente de menores, a salvo los supuestos de detencin, no es
preceptivo que el menor est asistido de
Letrado, aunque tenga derecho a ello
desde el primer momento, an antes de
la incoacin del expediente.
Sin embargo, la falta de una expresa
regulacin de la asistencia letrada al menor en las fases previas al expediente no
puede, sin ms, llevarnos a tal conclusin.
Hemos de abordar pues una tercera
cuestin, que sera la relativa a si existen
supuestos en los que antes de la incoacin formal de expediente la asistencia letrada deviene imperativa aunque no
exista situacin de detencin.

Como referamos en la Consulta 3/

2004, la parquedad de las disposiciones
de la LORPM hace que su integracin
con la regulacin de la LECrim haya de
realizarse con frecuencia para colmar
lagunas. A diferencia de la materia a la
que se refera la referida Consulta, en el
supuesto ahora analizado tal integracin
puede y debe hacerse, pues de la misma
van a derivarse un plus de derechos para
el menor no expresamente previstos en la
LORPM.
II.3
En efecto, el artculo 767 LECrim dispone que desde la detencin o desde que
de las actuaciones resultare la imputacin de un delito contra persona determinada ser necesaria la asistencia letrada.
La Polica Judicial, el Ministerio Fiscal o
la autoridad judicial recabarn de inmediato del Colegio de Abogados la designacin de un abogado de oficio, si no lo
hubiere nombrado ya el interesado.
Este precepto fue aadido por el artculo 1 de la Ley 38/2002, de 24 octubre.
Por tanto, en el procedimiento abreviado,
la asistencia letrada se configura como
necesaria no desde la detencin sino
desde que de las actuaciones resultare la
imputacin de un delito contra persona
determinada.
El artculo 767 LECrim debe ponerse
en conexin con el artculo 5 EOMF, en
su redaccin dada por el artculo nico
tres de la Ley 14/2003 de 26 mayo, que
al regular las Diligencias de investigacin
del Fiscal dispone que el mismo recibir
declaracin al sospechoso, quien habr
de estar asistido de Letrado.
Estas novedades legislativas responden
a la ratio comn de procurar al imputado
el ejercicio del derecho a la defensa tcnica desde el primer momento, fortaleciendo su crculo de garantas.
La preceptiva asistencia letrada, empero, solo es predicable, como expresamente refiere el artculo 767 LECrim desde la
imputacin de un delito, y a contrario, no

328

lo es cuando lo que se impute sea una

simple falta.

ladas en esta Ley para la prestada ante el

Juez o Tribunal.

Por lo dems, el TC ha admitido el

carcter no preceptivo de la intervencin
de Abogado en el juicio de faltas sin perjuicio de la facultad de los intervinientes
para elegir entre la autodefensa o la defensa tcnica (SSTC 212/1998, de 27 de
octubre, 30/89 de 7 de febrero y 208/92
de 30 de noviembre, AATC 314/1985 de
8 mayo y 851/1986 de 22 octubre, entre
otras)

En consecuencia, tambin en el mbito del proceso penal de menores, en las

declaraciones que los mismos deban
prestar bien ante la Polica, bien ante el
Fiscal, aun antes de la incoacin de expediente, habrn de estar imperativamente asistidos de Letrado, siempre que se les
impute un delito, por aplicacin supletoria del rgimen de la LECrim. Por los
mismos fundamentos, si lo que se le imputa al menor es una falta, en las fases
previas a la incoacin del expediente no
ser necesaria tal asistencia.

El artculo 5 EOMF no distingue a la

hora de imponer la asistencia letrada si lo
que se investiga es un delito o una falta.
Sin embargo, sera absurdo llegar a la
conclusin de la obligatoriedad de la
asistencia letrada en el ciertamente hipottico supuesto de que el Fiscal citara en
el curso de unas Diligencias Informativas
a un sospechoso de haber cometido una
falta. En efecto, si en tal caso se confirman los indicios de que se ha cometido
una falta, las Diligencias del Fiscal, tras
su judicializacin, desembocaran en un
juicio de faltas, en el que tal asistencia
sera meramente facultativa. No tendra
sentido exigir asistencia Letrada obligatoria en una diligencia preparatoria y no
imponerla en el acto procesal central.
Por tanto, una interpretacin sistemtica nos lleva tambin a la conclusin de
que durante la investigacin del Fiscal
solo si al sospechoso que va a declarar se
le imputa un delito habr de proversele
necesariamente de Letrado. El artculo 5
EOMF est pensado para el supuesto ordinario de una investigacin de un delito
y no, desde luego en el extraordinario e
incluso extravagante de una investigacin
sobre un hecho constitutivo de falta.
La misma exgesis cabra hacer de lo
dispuesto en el artculo 773.2 LECrim
cuando, al regular las Diligencias de Investigacin establece que el Ministerio
Fiscal podr hacer comparecer ante s a
cualquier persona en los trminos establecidos en la Ley para la citacin judicial,
a fin de recibirle declaracin, en la cual
se observarn las mismas garantas sea-

Cabra entender que esta ltima conclusin, no sera asumible para el procedimiento de menores, en el que como
reseamos supra no hay ms que un procedimiento y para las faltas no hay ms
especialidades procesales que las expresamente reseadas por la ley, especialidades compartidas por lo dems con
ciertos delitos menos graves.
Sin embargo, una interpretacin sistemtica y teleolgica nos debe llevar a
rechazar esta conclusin maximalista. La
aplicacin supletoria de la LECrim, eleva
el nivel de garantas pero solo en relacin
con la necesidad de asistencia letrada al
menor no detenido por hechos constitutivos de delito antes de la incoacin del
Expediente. Por contra, en las mismas
circunstancias ante hechos constitutivos
de falta, la asistencia no puede entenderse como necesaria, pues ni la LORPM ni
la LECrim la establecen con tal carcter,
sino simplemente como facultativa, conforme a lo dispuesto en el artculo 22.1.b)
LORPM.
En definitiva, la respuesta a la cuestin
de si este derecho es renunciable en causas por falta, a la vista de la anterior
conclusin debe ser claramente positiva.
II.4
Como argumento a fortiori, las peculiaridades de orden sustantivo aplicables

329

expresamente a las faltas en el sistema de

la LORPM haran desproporcionado configurar antes de la incoacin del expediente el derecho de asistencia letrada
como un derecho irrenunciable. En efecto, adems de las amplsimas posibilidades de que el procedimiento concluya sin
audiencia ni sentencia (bien por el ejercicio de la facultad de desistimiento, bien
por la consecucin de una reparacin
extrajudicial alternativas ambas especialmente aconsejadas para hechos leves), si el expediente alcanza la fase de
audiencia, el artculo 9.1 LORPM, dedicado a las reglas para la aplicacin de las
medidas, dispone que cuando los hechos
cometidos sean calificados de falta, slo
se podrn imponer las de amonestacin,
permanencia de fin de semana hasta un
mximo de cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad
hasta cincuenta horas, y privacin del
permiso de conducir o de otras licencias
administrativas.
En esta misma lnea de autolimitacin
en las respuestas previstas por nuestro
Derecho Penal Juvenil a esta criminalidad
venial, el artculo 10 LORPM establece
que los hechos delictivos cometidos por
los menores prescriben cuando se trate
de una falta en el breve plazo de tres
meses.

III
La segunda cuestin planteada se refiere a si es preceptiva la intervencin de
Letrado del Turno de oficio especialista
de menores en estas fases preprocesales
por hechos constitutivos de falta, cuando
todava no se ha incoado el Expediente y
se trate de no detenidos, o por el contrario, puede actuar un Letrado del turno de
oficio ordinario.
Tal cuestin debe ser matizada por la
respuesta dada a la anterior, teniendo en
cuenta en todo caso la no obligatoriedad
de tal asistencia. La cuestin se concretara pues, partiendo de que el menor o sus
representantes legales pueden an en
estos casos solicitar la asistencia de Letra-

do designado de oficio, en si la designacin debe recaer necesariamente en uno

del turno de especialistas.
III.1
La necesidad de especializacin aparece recogida en los principales instrumentos internacionales sobre la materia,
y as se plasma en el apartado III. 9 de la
Recomendacin nm. R 87 (20) del Comit de Ministros del Consejo de Europa,
de 17 de septiembre de 1987 y en los
artculo 12 y 22 de las Reglas de Beijing
(Reglas Mnimas de las NNUU para la
Administracin de Justicia de Menores,
de 29 de noviembre de 1985).
La finalidad ltima perseguida por este
peculiar principio es la de que los asuntos
penales en los que estn implicados menores de edad sean investigados, instruidos, enjuiciados y ejecutados por expertos en el mbito de la infancia y adolescencia y en Derecho de menores, de
forma que se utilicen parmetros distintos
teniendo en cuenta que los destinatarios
de estas normas son seres en formacin y
por ello, durante todas las fases del procedimiento, deben recibir un trato diferente al que reciben los adultos.
El Anteproyecto de Ley Orgnica Penal
Juvenil y del Menor de 27 de abril de
1995, en su artculo 46 ya estableca este
desideratum respecto del abogado del
menor. La LORPM avanza en este principio, exigiendo especializacin no solamente al abogado sino tambin al Juez,
al Fiscal, y a la Polica.
La Disposicin final cuarta, bajo la
rbrica Especializacin de Jueces, Fiscales y abogados, dispone en su apartado
3 que el Consejo General de la Abogaca
deber adoptar las disposiciones oportunas para que en los Colegios en los que
resulte necesario se impartan cursos homologados para la formacin de aquellos
Letrados que deseen adquirir la especializacin en materia de menores a fin de
intervenir ante los rganos de esta Jurisdiccin.
La Comisin de Formacin del Consejo General de la Abogaca mediante

330

Acuerdo de fecha 28 de abril de 2000,

refrendado por la Comisin Permanente
el 25 de mayo de 2000, adopt el contenido mnimo para la homologacin de
los cursos de especializacin.

otra circunstancia anloga, se hayan especializado en la materia. No obstante,

cuando las necesidades del servicio as lo
aconsejen podrn actuar tambin en
otros mbitos o materias.

La misma Disposicin en su apartado

primero tambin dispone que el Consejo
General del Poder Judicial y el Ministerio
de Justicia, en el mbito de sus competencias respectivas, proceder a la formacin de miembros de la Carrera Judicial
y Fiscal especialistas en materia de Menores con arreglo a lo que se establezca
reglamentariamente. Dichos especialistas
tendrn preferencia para desempear los
correspondientes cargos en las Salas de
Menores de las Audiencias Provinciales y
en los Juzgados y Fiscalas de Menores,
conforme a lo que establezcan las leyes
y reglamentos.

La especializacin de los Fiscales dedicados a intervenir en el proceso penal

de menores no debe confundirse con la
exclusividad en el desempeo de esta
funcin, pues pueden realizar otros cometidos. A la inversa, los dems Fiscales
de la plantilla no integrados en la Seccin
de menores tambin podrn intervenir
eventualmente en este mbito. La Instruccin 2/2000 de la Fiscala General del
Estado declara que la asignacin al Servicio de Menores no impedir que el
Fiscal Jefe les atribuya otras funciones, lo
que a la inversa tambin podr ocurrir
con los restantes fiscales de la plantilla.

En consecuencia, tanto para los miembros de la Judicatura como de la Fiscala

la especializacin se torna criterio para
asignar preferentemente las plazas de la
jurisdiccin de menores, pero sin configurar tal requisito como imprescindible
para el ejercicio de la funcin.

Por lo dems, la especializacin, conforme al propio artculo 18.1 EOMF, se

regula desde una perspectiva flexible, ya
que se acredita por razn de anteriores
funciones desempeadas, cursos impartidos o superados, o por cualquier otra
circunstancia anloga.

En este mismo sentido, en las demarcaciones en las que no exista un servicio

de guardia propio de los Juzgados de
Menores, el Juez de Instruccin (no especialista) es el sustituto del Juez de Menores fuera de las horas de audiencia (art.
42.3 del Reglamento del CGPJ 1/2005, de
15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales).
Por lo que a los Fiscales se refiere, la
Ley 12/2000, de 28 de diciembre, de
modificacin del Estatuto de 1981 desarrolla esta declaracin general. El nuevo
artculo 18.1 EOMF dispone en su prrafo segundo que en la Fiscala de la AN y
en cada Fiscala de los TSJ y de las AP
existir una Seccin de Menores, a la que
se encomendar las funciones atribuidas
por la LORPM, aadiendo que a ella sern adscritos Fiscales que pertenezcan a
sus respectivas plantillas, teniendo preferencia aquellos que por razn de las anteriores funciones desempeadas, cursos
impartidos o superados o por cualquier

III.2
La especializacin se configura as
como un desideratum. Sin pretender minimizar la importancia de este principio,
el legislador, consciente de las dificultades por no decir los obstculos insalvables para una exigencia incondicional
de tal requisito ex nihilo, la configura
como un criterio de preferencia para
desempear los correspondientes cargos
de Jueces y de Fiscales, pero no como
una conditio sine quae non.
Con mayor motivo estas pautas flexibilizadoras habrn de aplicarse a los Abogados intervinientes ante la Jurisdiccin
de menores.
Desde luego, la exigencia de especializacin que se impone a los abogados
estar en todo caso subordinada al derecho a la libre eleccin del Letrado, lo que
en definitiva supone que ningn obstcu-

331

lo existir para que la defensa del menor

la asuma por eleccin de ste, asistido de
sus representantes, cualquier abogado
colegiado aun cuando no pueda acreditar
especializacin en menores. Idntico
principio habr de aplicarse a la eleccin
de Letrado como director de la acusacin
particular regulada en el artculo 25 LORPM.
Por lo dems, la necesidad de asistencia letrada especializada a un menor
cuando ha sido imputado de una simple
falta en un procedimiento en el que an
no se ha acordado la incoacin del expediente se relativiza an mas si se tienen
en cuenta no ya las limitadas consecuencias que en forma de potenciales medidas
pueden llegar a imponerse, sino tambin
las muchas posibilidades de que ni siquiera llegue a incoarse expediente de
menores habida cuenta de la alta probabilidad de que an disponiendo de elementos de prueba el Fiscal, ante infracciones veniales, haga uso del principio de
oportunidad previsto en el artculo 18
LORPM.
Por otra parte, cuando an no se ha
incoado expediente, las especialidades
sustantivas y procesales son mnimas,
siendo correlativamente menor la necesidad en el Letrado de conocimientos especiales en la materia.
As, conforme al artculo 22.2 LORPM
el Secretario del Juzgado de Menores
nombra al menor Letrado de oficio de
entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de
Abogados una vez recibido del Ministerio
Fiscal el parte de incoacin del expediente y si el menor y sus representantes legales no lo nombran por s.
Por tanto, el nombramiento imperativo
de Letrado integrado en el turno de especialistas se anuda a dos requisitos conjuntos: que se haya incoado expediente y
que no haya existido designacin voluntaria de Letrado.
Sensu contrario, si no se ha incoado
expediente, como ocurre en el caso analizado, la intervencin de Letrado inte-

grante del turno de especialistas no es

preceptiva, estando subordinada a las
facultades autoorganizativas de los Colegios, sin perjuicio de subrayar, no obstante, su conveniencia.

IV
Pueden de conformidad con los razonamientos expuestos supra, sentarse las
siguientes conclusiones:
1. El menor al que se impute una
falta y sea llamado a declarar por la Polica o por el Fiscal de Menores sin estar
detenido y sin que se haya incoado formalmente an expediente de menores
puede, asistido de sus representantes legales renunciar al derecho a designar
abogado que le defienda, o a que le sea
designado de oficio.
2. En todo caso, si en estos supuestos se solicita la asistencia en las fases
preprocesales por el Turno de oficio ser
competencia del correspondiente Colegio de Abogados designar el concreto
Letrado que ha de prestarla, de acuerdo
con sus normas internas de funcionamiento. No habindose constituido el
turno de oficio de especialistas o si pese
a haberse constituido, no est operativo
por los motivos que sean, podr prestar
asistencia con carcter general el Letrado
del turno de oficio que determine el Colegio.
3. Una vez incoado expediente de
menores, la asistencia Letrada es imperativa, aunque los hechos sean constitutivos
de mera falta. Si la designacin tiene lugar por el turno de oficio, habr de darse
preferencia a los Letrados especialistas,
conforme a las disposiciones del Colegio.
4. El menor al que se impute un
delito y sea llamado a declarar por la
Polica o por el Fiscal de Menores ha de
estar necesariamente asistido por Letrado, aunque no est detenido y aunque no
se haya incoado an expediente de menores.

332