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Japn
Singapur
Europa
Unin Europea
Comunicados Conjuntos
Asociacin Europea de Libre Comercio
Pas
Firma
Publicacin DOF1
Entrada en
vigor
Alemania
02-01
29-08-98
20-03-01
23-
Argentina
13-11-96
28-08-98
22-
23-08-05
12-06-07
21-
29-06-98
23-03-01
26-
29-11-12
23-07-14
30-
04-09-08
27-08-09
27-
11-07-08
05-06-09
06-
14-11-00
09-08-02
06-
30-05-01
03-05-02
29-
07-98
Australia
07-07
Austria
03-01
Bahrin
07-14
Belars
08-09
China
06-09
Corea
07-02
Cuba
03-02
Dinamarca
13-04-00
30-11-00
24-
26-11-07
03-04-09
08-
10-11-06
19-05-08
03-
22-02-99
30-11-00
20-
09-00
Eslovaquia
04-09
Espaa (2)
04-08
Finlandia
08-00
Francia
12-11-98
30-11-00
11-
10-00
Grecia (3)
30-11-00
11-10-02
27-
07-05-15
En proceso
En
21-05-07
05-03-08
23-
09-02
Hait
proceso
India
02-08
Islandia
24-06-05
06-06-06
27-
24-11-99
17-01-03
04-
22-02-13
27-04-16
28-
13-05-98
10-07-00
01-
11-10-05
19-12-06
14-
11-11-99
08-01-01
04-
04-06
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12-02
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04-16
Panam
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25-07-07
25-
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03-04
04-04-02
25-03-04
13-
Singapur
12-11-09
01-04-11
03-
04-11
Suecia
03-10-00
27-07-01
01-07-
10-07-95
20-08-98
14-03-
01
Suiza
96
Trin. y Tobago
03-10-06
12-09-07
16-
17-12-13
En proceso
En
09-07
Turqua
proceso
Unin Econ.
19-03-03
18-
03-03
Uruguay
07-02
30-06-99
09-08-02
01-
Referencias:
TLC Centroamrica
2011
Tal situacin puede tambin darse de hecho, por ejemplo, en el caso del acuerdo
celebrado en abril 2004 entre el MERCOSUR y la CAN (Comunidad Andina de Naciones).
Si - por hiptesis - dicho acuerdo no establece limitaciones para que un pas miembro del
CAN invierta en el sector servicios de un pas miembro del MERCOSUR o exporte a este
ltimo determinados bienes, una empresa de servicios o productora de esos determinados
bienes de una gran potencia instalada en un pas miembro de la CAN podr invertir en el
sector servicios de un pas miembro del MERCOSUR o exportar a este ltimo esos
determinados bienes.
El riesgo del sistema que hemos llamado de vasos comunicantes entre la CAN y el
MERCOSUR ser mayor y puede afectar sectores tales como los servicios de salud, el
derecho a fabricar medicamentos genricos |1|., etc., si se concretan los tratados
bilaterales de libre comercio que estn negociando Colombia, Ecuador y Per con Estados
Unidos. Adems, por supuesto, de los graves efectos que dichos tratados tendrn
directamente sobre los pueblos de esos pases andinos.
Dicho en otros trminos, un pas perifrico, o una subregin, pueden funcionar como
caballo de Troya del poder transnacional en otro pas perifrico o subregin.
El Canciller de Brasil, Celso Amorim, en una reunin con cancilleres centroamericanos
celebrada a fines de abril de 2004, sugiri iniciar tan pronto como sea posible
conversaciones para negociar un Acuerdo de Libre Comercio entre el MERCOSUR y
Centroamrica. Si esto llegase a ocurrir, los pases centroamericanos que han firmado a fin
del 2003 el CAFTA (Central American Free Trade Agreement) con Estados Unidos se
desempearan como caballo de Troya en el MERCOSUR.
Para evitar, solo en pequea parte, el efecto caballo de Troya, los Estados Partes en el
MERCOSUR firmaron en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 el Protocolo sobre
Promocin y Proteccin de Inversiones Provenientes de Estados No Partes del
MERCOSUR. En su artculo 1 el Protocolo dice que los Estados Partes se comprometen
a no otorgar a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un
tratamiento ms favorable que el que all se establece. Pero por falta de ratificaciones este
Protocolo no ha entrado en vigor. De modo que el efecto caballo de Troya puede seguir
funcionando en el MERCOSUR.
Para decirlo en lenguaje informtico, por esta red mundial de tratados bilaterales,
regionales e internacionales circula libremente el virus del ultraliberalismo que, cuando
penetra en un pas, destruye las economas nacionales y las conquistas sociales, as sean
mnimas.
El antivirus para evitar la contaminacin consiste en establecer normas protectoras del
desarrollo armnico de la economa nacional complementadas con una justicia distributiva
de los resultados y tener la voluntad poltica de aplicar ambas.
Tal cosa existi en cierta medida en algunos pases de nuestro continente hace varios
decenios, lo que se reflej en varias leyes nacionales sobre inversiones extranjeras, en la
legislacin social y en la Decisin N 24 del 31 de diciembre de 1970 del Acuerdo de
Cartagena |2|. Pero tanto las normas protectoras de la economa nacional como la
voluntad poltica de aplicarlas son ahora inexistentes.
Todo esto comporta, como dice Lander, |3| el establecimiento de la plena prioridad de los
derechos del capital, o derecho mercantil, sobre los derechos democrticos o derechos de
la gente, movimiento que se expresa en varias tendencias que se han venido dando en el
sistema internacional durante las ltimas dcadas. Entre stas, ha sido particularmente
significativo el progresivo desplazamiento de las Naciones Unidas y de sus organizaciones
asociadas por las instituciones de Bretton Woods (Banco Mundial y Fondo Monetario
Internacional), como centros del sistema institucional multilateral... ...Como resultado de la
hegemona del neoliberalismo que acompaa el nuevo orden unipolar, cada uno de los
principales asuntos de la vida colectiva pasa a ser pensado y decidido desde una ptica
cada vez ms estrechamente mercantil... ...Se consolidan -como rgimen jurdico de
obligatorio cumplimiento- las polticas de liberalizacin y privatizacin que se haban
impuesto a prcticamente todos los pases del Sur. Esto es, mediante acuerdos
internacionales, se busca hacer que estas polticas no puedan ser revertidas. La principal
consecuencia de todo lo anterior es que se avanza en la constitucionalizacin del ideal del
fundamentalismo neoliberal de separar la actividad econmica y la operacin del mercado
de toda exigencia e incidencia desde el mbito de la democracia. Una vez que se han
transformado en normas internacionales de obligatorio cumplimiento, la capacidad de los
procesos polticos democrticos para modificarlas queda drsticamente reducida ....
Se trata, entonces, de una feudalizacin del derecho, de un derecho corporativo opuesto
al derecho pblico nacional e internacional, que funciona en el inters exclusivo del gran
capital transnacional y de los Estados ricos y en detrimento de los derechos fundamentales
de los Estados llamados perifricos y de sus pueblos. Con la agravante de que este
derecho corporativo est acompaado de un fuerte sistema coercitivo para asegurar su
aplicacin: multas, sanciones econmicas, presiones econmicas, diplomticas y militares,
etc.
Y para el arreglo de los diferendos entre las partes se han creado tribunales arbitrales al
margen del sistema judicial de derecho pblico estatal e internacional.
En el plano internacional existen los acuerdos celebrados en el marco de la Organizacin
Mundial del Comercio (OMC), entre ellos el Acuerdo relativo a los aspectos de la propiedad
intelectual relacionados con el comercio (ADPIC, TRIPS en ingls), el Acuerdo sobre las
medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio (de bienes) (TRIM) y el
Acuerdo General sobre el comercio de servicios (AGCS, GATS en ingls). Regionalmente
cabe destacar el Tratado de libre comercio de Amrica del Norte (TLCAN, NAFTA en
ingls), el CAFTA (Central American Free Trade Agreement) que es el Acuerdo de libre
comercio entre los pases de Amrica Central y Estados Unidos ya firmado por cuatro
pases centroamericanos en diciembre de 2003 |4| y la proyectada rea de Libre Comercio
de las Amricas (ALCA).
No nos referiremos aqu, por ser ajenos al objetivo de este trabajo, al Tratado europeo de
Maastrich ni a otras estructuras regionales como la ASEAN (Asociacin de Naciones del
Este de Asia), el AFTA (ASEAN Free Trade Area) ni a la APEC (Asia Pacific Economic
Cooperation). Podemos, sin embargo, sealar que forman parte de la APEC Chile, Per,
Mxico, Canad y Estados Unidos y que sus objetivos son: a) mantener el crecimiento
econmico regional y el desarrollo para el bien comn de sus pueblos y contribuir al
crecimiento y desarrollo de la economa mundial; b) acentuar las ganancias positivas
(regionales e internacionales) derivadas de la creciente interdependencia econmica a
travs del flujo de bienes, servicios, capital y tecnologa; c) desarrollar y fortalecer el
sistema de comercio multilateral en el inters de todas las economas del Asia Pacfico y d)
reducir las barreras comerciales en bienes, servicios e inversiones entre los participantes.
Como puede apreciarse, la APEC es otra brecha abierta en Amrica Latina a la
recolonizacin de las economas nacionales.
Los tratados bilaterales comprenden tratados de inversiones, de libre comercio, de
derechos de propiedad intelectual, de cooperacin y de ciencia y tecnologa.
Miles de estos tratados bilaterales estn en vigor, son poco visibles para la opinin pblica,
muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son aun ms perjudiciales para los
derechos de los pueblos que los tratados internacionales o regionales en vigor o en
proyecto. Ms adelante nos referiremos a los tres primeros tipos de tratados.
Estos tratados son el resultado de una tctica de los centros del poder econmico-poltico
planetario, particularmente de los Estados Unidos, consistente en negociar uno a uno con
gobiernos dbiles y/o corruptos propensos a ceder.
Lo mismo ocurre en el plano regional: Estados Unidos ha logrado hacer aprobar a marchas
forzadas el CAFTA en Amrica Central a fin de estar en mejor posicin para negociar el
ALCA.
Y en la negociacin del ALCA, la propuesta de un ALCA light es una aplicacin de la
misma tctica: dejar para la negociacin bilateral las cuestiones ms controvertidas.
Este proceso de neocolonizacin econmica y poltica no puede desvincularse en nuestro
continente de la creciente y amenazadora presencia y actividad militar estadounidense:
bases cuyo nmero e importancia no cesa de aumentar, maniobras militares conjuntas,
asesores militares, Plan Colombia, Plan Puebla - Panam, tropas en Hait con la
bendicin ex post-facto del Consejo de Seguridad, etc.
En las secciones siguientes nos referiremos a los tratados bilaterales de promocin y
proteccin de inversiones extranjeras (TPPI), a las leyes de inversiones extranjeras, a los
tratados bilaterales de libre comercio, a los tratados bilaterales sobre propiedad intelectual
y a los tribunales arbitrales y finalizaremos sugiriendo algunas pistas jurdicas para salir de
la trampa de los tratados bilaterales.
I. Los tratados de promocin y proteccin de inversiones (TPPI).
Dice Mariana Herz: Las recetas del Consenso de Washington desembocaron, a finales
de los ochenta y principios de los noventa, en la transformacin poltica y econmica de
los Estados de Latinoamrica caracterizada por la liberalizacin de la economa, la
reforma del Estado, la desregulacin y las privatizaciones.Esa apertura fue acompaada
del diseo de instrumentos jurdicos acordes a los objetivos perseguidos y, particularmente
en materia de inversiones, se caracteriz por un abandono de la funcin ordenadora del
Estado y sustitucin por una poltica de atraccin casi siempre indiscriminada de capitales
extranjeros. Siguiendo las recetas institucionales internacionales, el trmino inversin
extranjera se tranform en sinnimo de crecimiento econmico y desarrollo y para
conseguirlo los Estados recurrieron a soluciones unilaterales y bilaterales, ora modificando
la legislacin nacional, ora suscribiendo Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin de
Inversiones Extranjeras (TPPI). Estos tratados son suscritos por Estados pero los
derechos que acuerdan se confieren a los particulares y, para asegurarse de que esto sea
as, en los mismos se incluyen disposiciones relativas al mecanismo de solucin de las
controversias que puedan surgir con motivo de la inversin, entre el inversor nacional de
un Estado Parte y el Estado receptor de la inversin distinto del Estado de nacionalidad
del inversor. El incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones asumidas en un TPPI
hace surgir la responsabilidad internacional del Estado receptor por los daos
ocasionados. La novedad radica en que el procedimiento para hacer cesar tal conducta u
obtener un resarcimiento se aparta del sistema clsico de Derecho Internacional. En el
sistema clsico el particular no goza del ius standi (acceso directo al tribunal) y por ende
es el Estado de su nacionalidad el que hace suyo el reclamo a travs de la Proteccin
Diplomtica, pero por virtud de las doctrina Calvo esto solo puede suceder una vez que el
particular afectado ha agotado los recursos administrativos y judiciales establecidos por en
la legislacin nacional del Estado que se pretende demandar. En el sistema de los TPPI
esto se modifica ya que se admite el acceso directo de los particulares a la instancia
arbitral internacional en las condiciones pactadas en el tratado. Se les reconoce as el ius
standi. |5|
Veamos cules son los principales contenidos de los TPPI en vigor |6|.
1. Las inversiones extranjeras gozan siempre del trato ms favorable, aunque ste no est
previsto en el mismo tratado, pero s en otros tratados o normas. El incumplimiento del
trato ms favorable genera la responsabilidad del Estado receptor, exigible por los
procedimientos (en general un tribunal arbitral) que el mismo tratado prev.
2. Trato nacional: toda ventaja concedida a los inversores nacionales debe ser extendida a
los inversores extranjeros. Los inversores nacionales no pueden recibir ayuda alguna del
Estado, pues ello implicara violar la igualdad de trato entre inversores nacionales y
extranjeros.
3. Clusula de nacin ms favorecida: los inversores extranjeros con domicilio en los
Estados partes en el Tratado deben gozar, por lo menos, de las mismas ventajas
concedidas a los inversores extranjeros domiciliados en cualquier otro Estado.
4. Los requisitos de desempeo no figuran en los TPPI y en algunos casos estn
expresamente prohibidos, como en el tratado argentino-estadounidense y en el suscrito
entre Canad y Uruguay. Los requisitos de desempeo consisten en exigir al inversor,
para autorizar la inversin, determinadas conductas destinadas a proteger la economa
nacional: utilizar, en lo posible, materia prima nacional, exportar parte de la produccin
para incrementar el ingreso de divisas, etc. En algunos casos la situacin del Estado
receptor es peor que en el TRIM, celebrado en el marco de la OMC, que prohibe los
requisitos de desempeo slo en el comercio de bienes. Por ejemplo, el tratado uruguayocanadiense extiende la prohibicin de los requisitos de desempeo a los servicios y a la
transferencia de tecnologa. De modo que, en ese marco, el Estado receptor no puede
exigir al inversor que transmita el know how a los socios locales o a los trabajadores
locales. Es decir que, en este caso, no hay incorporacin de tecnologa al Estado receptor.
5. Los TPPI incluyen clusulas previendo la indemnizacin en caso de expropiacin u
otras medidas de efecto equivalente. Esta ltima frase, ambigua, permite exigir la
indemnizacin en caso de medidas adoptadas por el Estado receptor que privan al
inversor de los beneficios que podra razonablemente esperar, como dijo el tribunal
que sea compatible con este captulo, para garantizar que las actividades de inversin en
su territorio se efecten tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental. Se habla de
tomar en cuenta inquietudes, pero no se dice que Chile pueda denegar una inversin que
afecte la preservacin del medio ambiente. Al no poder el Estado chileno impedir una
inversin que no respete el medio ambiente, se est violando el inciso 8 del artculo 19 de
la Constitucin chilena que establece: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Es deber del Estado velar para que ese derecho no sea afectado y tutelar
la preservacin de la naturaleza. Lo curioso es que el Gobierno chileno ha renunciado a
su obligacin constitucional de preservar el medio ambiente no slo frente a los inversores
del Estado cocontratante, los Estados Unidos, sino a los inversores de Estados
indeterminados, que no son parte en el Tratado. Los dems artculos de este captulo,
conciernen solamente a los inversionistas de EEUU. El artculo 10.9 llamado Expropiacin
e indemnizacin, establece que Chile no Expropiar ni nacionalizar una inversin
cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiacin o
nacionalizacin, salvo que sea por utilidad pblica, de una manera no discriminatoria, y
mediante el pago de una indemnizacin al valor de mercado. Inversin cubierta se refiere a
las inversiones de EEUU ya existentes en Chile, que no podrn ser alcanzadas por
medidas de Chile que puedan ser consideradas equivalentes a la expropiacin. Por su
parte el art. 23.3.6, del captulo 23 (Excepciones), establece que: Los artculos 10.9
(Expropiacin e indemnizacin) y 10.15 (Sometimiento de una reclamacin a arbitraje), se
aplicarn a una medida tributaria que se alega como expropiatoria o como una violacin
de un acuerdo de inversin o una autorizacin de inversin. Esto quiere decir que Chile
estara imposibilitado de efectuar modificaciones tributarias que afecten a inversionistas de
EEUU, so pena de ser demandado ante un tribunal arbitral internacional, por establecer
medidas que pueden ser consideradas expropiatorias. Estas disposiciones, que restringen
las facultades de las autoridades chilenas en materia tributaria, son manifiestamente
violatorias de la soberana chilena e inconstitucionales. Segn el art. 10.9, el aumento de
las regalas tambin puede ser considerado como una medida equivalente a la
expropiacin.
Adems, el art. 10.9 sobre Expropiacin e indemnizacin, al establecer que la
indemnizacin debe basarse en el valor de mercado y no debe excluir los derechos sobre
yacimientos mineros, viola la disposicin decimosptima transitoria de la Constitucin de
1925, que en el inciso quinto de la letra a) establece: En conformidad a lo dispuesto en el
inciso cuarto del N 10 del artculo 10 no habr lugar a indemnizacin alguna por los
derechos sobre yacimientos mineros, disposicin que est vigente por mandato de la
disposicin tercera transitoria de la Constitucin de 1980 que establece: La gran minera
del cobre y las empresas consideradas como tal, nacionalizadas en virtud de lo prescrito
en la disposicin 17 transitoria de la Constitucin Poltica de 1925, continuarn rigindose
por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgacin de esta Constitucin.
La no indemnizacin por la nacionalizacin o expropiacin de concesiones mineras es
absolutamente lgica y concordante con el inciso sexto del N 24 del art. 19 de la
Constitucin que establece: El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas. Es doblemente inconstitucional entonces, que el
Estado tenga que indemnizar por recuperar mediante expropiacin, lo que le pertenece y
que slo haba entregado en concesin.
Con relacin a la solucin de controversias, en la seccin B del captulo 10, en el artculo
10.15 establece que el demandante podr someter a arbitraje una reclamacin, si el
demandado ha violado una autorizacin o un acuerdo de inversin. Se desprende de este
artculo que el Estado chileno solo puede ser demandado, pero nunca podr ser
demandante, aunque considere que un inversionista no respeta las disposiciones de este
tratado. Ms explcito respecto de esta unilateralidad ante la ley, es el artculo 10.27
llamado Definiciones, que define precisamente que demandado es la Parte que es parte
en una controversia, y Parte slo se les llama a los Estados firmantes de un tratado. Por
toda controversia que se produzca con relacin a este Tratado, los tribunales chilenos no
tendrn competencia: slo la tendrn tribunales arbitrales internacionales, compuestos de
3 rbitros, uno de Chile, otro de la otra Parte, y otro de una nacionalidad distinta. El
derecho que se aplica en estos juicios es el derecho internacional consuetudinario y no las
leyes chilenas, lo que deroga en forma tcita el artculo 16 del Cdigo Civil chileno que
establece: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile. En este caso los bienes situados en Chile
que corresponden a inversiones de EEUU, y las inversiones de cualquier pas del mundo
de acuerdo con los artculos 10.5 y 10.12, no se regirn por leyes chilenas, pese a lo que
dice el artculo 16 del Cdigo Civil.
El Tribunal Constitucional chileno ya ha fallado sobre la delegacin de facultades
jurisdiccionales a tribunales internacionales. El ltimo dictamen sobre esta materia fue el
Rol N 312 del 3 de octubre 2000, que con relacin a las facultades jurisdiccionales que los
requirentes atribuan a la Comisin Administradora del Tratado Minero con Argentina, el
Tribunal Constitucional dictamin: La Presidente subrogante Ministro seora Luz Bulnes
Aldunate, concurre al fallo en el entendido que los artculos 5, 18, 19 y 20 del Tratado no
crean un tribunal con facultades jurisdiccionales. Queda en claro que la Comisin
Administradora es slo un mediador y las otras funciones que se le pueden otorgar por el
artculo 18 tendrn ese mismo carcter. Si as no fuera, se tratara de un tribunal
internacional al que se le habra delegado soberana y sus resoluciones obligaran al
Estado de Chile. Para ello sera menester que se reformaran los artculos 5, 73 y 79 de la
Constitucin Poltica. Teniendo presente estas consideraciones, la seora Ministro
concurre a la sentencia de autos.
Adems, el Tribunal Constitucional, dijo que si un tratado contiene normas propias de la
ley orgnica constitucional, debe someterse a control preventivo y obligatorio de
constitucionalidad por este Tribunal, al igual que los proyectos de ley orgnica
constitucional. Como se ve, el Tratado bilateral de comercio celebrado por Chile con
Estados Unidos plantea numerosos problemas constitucionales. Y la Constitucin de Chile
en el artculo 82, inciso 2 establece que corresponde al Tribunal Constitucional resolver
las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los
tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. Es decir, establece una especie de
control preventivo de los Tratados, antes de que sea ratificado por el Congreso. Sin
embargo, la mayora de los parlamentarios chilenos no tuvieron inconveniente en votar la
ratificacin del tratado sin consultar al Tribunal Constitucional. Hasta el momento de
escribir estas lneas, el Tribunal Constitucional chileno no se ha pronunciado sobre la
inconstitucionalidad del tratado celebrado por Chile con Estados Unidos, alegada por el
economista Alcayaga y por otras personas e instituciones.
IV. Los Tratados Bilaterales en Materia de Propriedad Intelectual.
El Acuerdo de la Organizacin Mundial del Comercio sobre Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, TRIPS en ingls) es muy
criticado y con razn. Pero hay una serie de tratados bilaterales sobre la misma cuestin
que los pases ricos celebran con los pases pobres en inters de las sociedades
transnacionales, que agravan las disposiciones del ADPIC. Por eso se los llama TRIPSplus. Por ejemplo el Acuerdo ADPIC admite la posibilidad de excluir del sistema de
patentes a los seres vivos, aunque en el artculo 27, 3, b) del mismo dice: Sin embargo,
los Miembros prevern la proteccin de variedades vegetales por brevets, mediante un
sistema sui generis eficaz o por una combinacin de ambos.... No especifica qu quiere
decir un sistema sui generis eficaz. As, en el ADPIC, de todas maneras queda la puerta
abierta al patentamiento de variedades vegetales. Pero la mayora de los tratados
bilaterales obligan a los signatarios a adherir a la UPOV (Unin Internacional para la
Proteccin de Nuevas Variedades de Plantas), que no es mencionada en el ADPIC. El
UPOV es un tratado celebrado en 1961 del que eran miembros hasta 1994 slo pases del
Norte y Sudfrica. Pero desde esta ltima fecha comenzaron a adherir al mismo pases del
Sur. El tratado otorga amplia latitud para patentar plantas y expone a los agricultores, para
poder seguir sembrando y cultivando, a tener que pagar cada vez ms derechos a las
grandes sociedades transnacionales especializadas en ingeniera gentica y en piratera
gentica. Como el derecho tradicional de patentamiento requiere que el objeto de la
patente sea un invento, con lo que quedan excluidos los organismos vivos que existen en
la naturaleza, con el UPOV se consagraron los llamados derechos del obtentor que se
refieren a las variedades vivas obtenidas con manipulaciones genticas. As es como con
los tratados bilaterales que obligan a adherir al UPOV desaparece la posibilidad que tienen
los Estados miembros del ADPIC de excluir de sus leyes de patentes a las plantas y a los
animales.
Aparte de los abusos que se cometen con el patentamiento de seres vivos, pues se
patentan genes y otros materiales vivos existentes en la naturaleza |10|, con las reformas
introducidas al UPOV en 1991 se restringi enormemente el derecho fundamental del
agricultor a guardar o intercambiar con otros agricultores para la siembra siguiente semillas
que tengan derechos de obtentor registrados |11|.
Esta es la situacin en que ya se hallan muchos pases del Sur y que se generalizar en
Amrica Latina y el Caribe si Estados Unidos logra imponer el ALCA |12|.
En su informe presentado a la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en
2003 (E/CN.4/2003/58) sobre El derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental el Relator Especial, Sr. Paul Hunt, seal los riesgos que
representa para el derecho a la salud de los sectores de la poblacin de bajos recursos la
apertura del sector servicios de salud a las inversiones extranjeras. Y en su visita a Per
en junio de 2004 advirti que la difusin de los medicamentos genricos puede resentirse
gravemente si entran en vigor algunas disposiciones del Tratado de libre comercio que
est negociando dicho pas con Estados Unidos.
En efecto, si en los tratados bilaterales se introducen disposiciones relativas a la propiedad
intelectual, el resultado va a ser que se restrinjan severamente el acceso a medicamentos
esenciales. Esos acuerdos retrasaran e incluso bloquearan la difusin de genricos. Las
sociedades transnacionales farmacuticas pueden bloquear las difusin de los
medicamentos genricos extendiendo la vigencia de las patentes ms all de los 20 aos
mediante la inclusin del criterio de nuevos usos de las patentes. Esto quiere decir que
un medicamento que actualmente se utiliza para tratar una enfermedad podra beneficiarse
con un nuevo monopolio de 20 aos si se demostrara que es eficaz para tratar otra
enfermedad.
Adems, en los tratados bilaterales que est negociando Estados Unidos con muchos
pases puede quedar suprimido el mecanismo de las licencias obligatorias -una de las
salvaguardas ms importantes de las reglas de propiedad intelectual previstas por la OMCque permite a los Estados saltar las barreras de las patentes y fabricar o comprar frmacos
genricos en caso de emergencia pblica. El derecho de las licencias obligatorias est
reconocido en los Acuerdos de Propiedad Intelectual de Comercio (ADPIC) de la OMC,
que fueron reforzados con una declaracin en la IV reunin ministerial de la OMC en Doha
(Qatar) en noviembre de 2001. La Declaracin de Doha antepuso la proteccin de la salud
pblica a la proteccin de los intereses privados comerciales y reforz el derecho de los
pases a limitar los efectos del monopolio establecido por las patentes cuando se trata de
proteger la salud pblica y de fomentar el acceso a los medicamentos. Estados Unidos se
opuso a esta salvaguarda de la salud pblica y pretende reducirla a una lista mnima de
enfermedades En la Conferencia sobre el sida, celebrada en Bangkok en julio 2004, fue
denunciada la grave restriccin a la difusin de los medicamentos genricos como
resultado de los tratados bilaterales.
V. Los Tribunales Arbitrales
Este derecho corporativo o neofeudal al servicio de las sociedades transnacionales se
completa, como hemos sealado ms arriba, con jurisdicciones especficas. Actualmente
se destaca el Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relacionadas con las
Inversiones (CIADI, ICSID en ingls), miembro del Grupo del Banco Mundial y cuyo
presidente es, ex officio, el Presidente del mismo Banco Mundial, como establece el
Reglamento del CIADI. |13|. El CIADI, con la falta de objetividad y de imparcialidad que es
inherente al Banco Mundial, ayuda a constituir tribunales arbitrales que dirimen las
controversias entre las sociedades transnacionales y los Estados (136 de stos forman
parte del CIADI), que aceptan someterse a ese procedimiento. Los Estados, al aceptar
esta jurisdiccin para dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas, renuncian a
una prerrogativa fundamental de la soberana como es la jurisdiccin territorial de sus
tribunales. El sitio web del Banco Mundial presenta al CIADI as: Presentacin: El Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) fue establecido
como resultado del Convenio sobre Solucin de Controversias entre Estados y ciudadanos
de otros Estados que entr en vigencia el 14 de octubre de 1966, como una institucin
especialmente designada para facilitar la solucin de controversias entre gobiernos e
inversionistas extranjeros. Funcin: El CIADI proporciona facilidades para la solucin de
controversias por medio de conciliacin y arbitraje entre Estados miembros e inversionistas
que puedan ser considerados como nacionales de otros Estados miembros. El acceso a
las facilidades que proporciona el CIADI en relacin con la conciliacin y el arbitraje son
completamente voluntarios. Sin embargo, una vez que se accede a los mecanismos del
CIADI no se puede desistir de ellos unilateralmente. Adems todas las partes contratantes
de la Convencin del CIADI estn obligadas de reconocer y ejecutar las decisiones
arbitrales del CIADI. Junto con las facilidades de conciliacin y arbitraje otorgadas por el
Convenio CIADI, el Centro, desde 1978, ha definido un conjunto de Reglas Adicionales de
Facilitacin que autorizan al Secretariado del CIADI a administrar cierto tipo de
procedimientos entre Estados y nacionales de otros pases por fuera del campo de
aplicacin del Convenio. Tambin se encuentran disponibles facilidades adicionales sobre
conciliacin y arbitraje en casos en que la controversia no est relacionada con
inversiones, siempre y cuando se relacione con una inversin cuyas caractersticas lo
diferencien de una transaccin comercial ordinaria. Una tercera actividad del CIADI en el
campo de la solucin de controversias consiste en la actividad del Secretario General del
conflictos entre Estados y particulares. En este ltimo caso primero solo se ocuparon de
los diferendos surgidos en la interpretacin y aplicacin de contratos y luego se
extendieron a la responsabilidad extracontractual de derecho privado hasta alcanzar la
esfera del derecho pblico.
Esta ltima etapa comporta la renuncia a la facultad soberana de los Estados de adoptar
decisiones de poltica nacional relacionadas con el inters general sin interferencias
extraas. Por ejemplo decidir no aceptar una inversin extranjera o cancelarla para
proteger el medio ambiente. O adoptar medidas econmicas, financieras o tributarias que
los inversores extranjeros consideren que afectan sus beneficios actuales o esperados.
Esta evolucin de la competencia de los tribunales arbitrales se refleja en los tratados
internacionales como el TLCAN (Captulo XI), el MERCOSUR (Captulo V del Protocolo de
Brasilia) etc. y en numerosos tratados bilaterales de comercio e inversin. Y figura en el
proyecto de ALCA.
Un especialista en la materia ha escrito: El principio de la intangibilidad del acto
administrativo y la del juez natural para definir la ilegalidad ha venido perdiendo terreno de
la misma manera que el principio de la soberana estatal ha sido socavado por las
relaciones internacionales. Los tratados que regulan los aspectos ms importantes del
comercio consagran la instancia arbitral para definir controversias entre Estados y entre
gobierno y particulares, de manera similar a las cortes internacionales
permanentes...adquieren tal connotacin que llegan a proferir fallos que podramos
calificar de supranacionales, los cuales de manera directa o implcita contienen rdenes
para los Estados, encaminadas a sacar del mundo jurdico normas, leyes, decretos y actos
administrativos de carcter general o individual, que han sido calificados por los rbitros
como contrarios al respectivo tratado, sin que la doctrina y jurisprudencia de hoy duden de
la eficacia y validez de dichos laudos, pese a que exista una marcada injerencia en la
soberana estatal |16| .
Vase, por ejemplo, el caso Bechtel contra Bolivia. Bechtel, es una gigantesca empresa
transnacional basada en los Estados Unidos y en posicin privilegiada para reconstruir
Irak, es decir para participar en el despojo del patrimonio nacional iraqu. Con Ronald
Reagan en la Casa Blanca, gente de Bechtel entr en el gabinete. El entonces presidente
de Bechtel, George Shultz, fue secretario de Estado; el consejero general de Bechtel,
Caspar Weinberger, fue secretario de Defensa y W. Kenneth Davis, vicepresidente de
Bechtel para desarrollo nuclear, ocup el cargo de vicesecretario de Energa. Bechtel
present un reclamo ante el CIADI contra Bolivia por 25 millones de dlares porque su
subsidiaria Aguas del Tunari fue expulsada de Cochabamba. El 3 de septiembre de 1999
se otorg la concesin de Semapa al consorcio Aguas del Tunari, conformado por Bechtel,
International Waters, Abengoa de Servicios Urbanos y socios bolivianos minoritarios. En
menos de un ao, el 9 de abril de 2000, una masiva movilizacin - denominada la "guerra
del agua - provoc la salida de Aguas del Tunari de Bolivia. Aguas del Tunari interpuso la
demanda amparada en el Tratado Bilateral sobre inversiones entre Bolivia y Holanda,
suscrito en 1992. Pese a que el socio mayoritario de Aguas del Tunari es International
Waters, conformado por Bechtel, de Estados Unidos, y Edison, de Italia. Aguas del Tunari
transfiri su domicilio a Holanda slo para poder iniciar el proceso contra Bolivia invocando
el tratado entre Bolivia y Holanda. Aguas del Tunari solo tiene una casilla postal en
Amsterdam, luego de una cuestionable y posiblemente ilegal transferencia de domicilio de
las islas Caimn a Holanda a finales de noviembre de 1999 |17|. Esa es una de las
maneras en que los tratados bilaterales pueden ser invocados por sociedades
transnacionales que no tienen su sede en ninguno de los Estados partes del tratado. La
otra manera consiste en que una empresa con sede en un pas A invoque contra un pas B
un tratado que este ltimo ha celebrado con un pas C que la favorece ms que el tratado
celebrado entre A y B, por aplicacin del principio de la nacin ms favorecida .
VI. Como Salir del Atolladero y Reconquistar la Autodeterminacin Nacional.
De lo dicho precedentemente y de la realidad que surge de los hechos, fuerza es constatar
que no es posible concretar actualmente una autntica integracin subregional
sudamericana ni regional latinoamericana y caribea al servicio de los intereses nacionales
y populares que haga realmente frente al gran capital transnacional y a sus personeros
polticos, porque salvo, en un grado diferente y en cierta medida, las excepciones de Cuba
y Venezuela, no existen en los gobiernos, ni en cada pas, ni regionalmente, la voluntad,
los proyectos polticos, econmicos y sociales ni los instrumentos jurdicos necesarios para
ello, como existieron hasta cierto punto hace un tercio de siglo.
Slo la organizacin y la movilizacin de los pueblos del continente puede cambiar este
estado de cosas.
Sin embargo, es el deber de los juristas comprometidos con los intereses populares
explicar la realidad de los hechos y las tendencias dominantes (que a veces se esconden
tras iniciativas circunstanciales y limitadas o gesticulaciones histrinicas |18|) y dar algunas
pistas en la esfera de su competencia para salir del atolladero, ayudando as a un proceso
de adquisicin de conciencia de las grandes mayoras.
En ese plano, existen diversos recursos que se pueden utilizar a fin de cortar los lazos de
subordinacin al poder econmico transnacional en que se hallan muchos Estados, creada
por la red de tratados a los que nos hemos referido en los prrafos precedentes.
1. La denuncia del Tratado. El recurso ms directo consiste en denunciar el tratado cuando
se avecina la fecha en que concluye su vigencia.
Por ejemplo, el Tratado entre el Gobierno de la Repblica Argentina y los Estados Unidos
de Amrica sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones rige por diez aos
desde la fecha de su entrada en vigor, el 20 de octubre de 1994, y continuar vigente a
menos que una de las partes denuncie el mismo antes del 20 de octubre de 2004. Se
presenta pues la ocasin para Argentina de denunciar este Tratado antes del 20 de
octubre de 2004.
Pero un tratado o su tcita reconduccin pueden ser recientes y en ese caso el momento
en que se pueda denunciar estar todava muy lejano.
En ese caso es preferible apelar a otros recursos para desligarse de los tratados que son
contrarios al inters nacional y a los derechos humanos.
2. Invocar la preeminencia de una norma jerrquicamente superior.
El principio general es que los Tratados deben ser cumplidos: pacta sunt servanda (art. 26
de la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados) y que no se pueden invocar
mismo carcter Segn el art. 46 puede ser causa de nulidad de un Tratado si ha sido
celebrado en violacin manifiesta de una norma de importancia fundamental del derecho
interno de una de las partes que celebr el Tratado.
Combinando los artculos 46 y 53 sera, pues, causa de nulidad de un Tratado su
celebracin en violacin de los derechos y garantas fundamentales consagrados en la
Constitucin del Estado y en las principales normas del derecho internacional de los
derechos humanos, como los derechos a la salud, a la alimentacin, a una vivienda
adecuada, a la educacin, etc.
Tambin sera causa de nulidad la renuncia al ejercicio de algn otro precepto interno
fundamental, como el examen por los tribunales nacionales de la conformidad de una ley o
tratado con la Constitucin. Esto puede ocurrir si el Tratado en cuestin confiere a
tribunales arbitrales la solucin de controversias entre las partes, pues en tales
controversias pueden estar implicadas clusulas constitucionales. Y el control de
constitucionalidad es - por razones elementales de soberana del Estado - de competencia
exclusiva de los tribunales nacionales. Ya nos hemos referido ms arriba a la doctrina
Calvo y a su consagracin en las normas nacionales e internacionales.
El artculo 50 de la Convencin de Viena contempla como vicio del consentimiento
susceptible de acarrear la nulidad de un Tratado, la corrupcin del representante del
Estado, efectuada directamente o indirectamente por otro Estado negociador.
Cabe examinar entonces, en el caso de un Tratado que contiene disposiciones
manifiestamente violatorias de la soberana del Estado y contrarias a los derechos
fundamentales de la poblacin, si las autoridades que lo suscribieron no han sido
corrompidas para consentirlas.
El artculo 52 de la Convencin de Viena dice: Es nulo todo Tratado cuya celebracin se
haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violacin de los principios de
derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas La amenaza o el
uso de la fuerza debe interpretarse a la luz del artculo 2 inciso 4 de la Carta de las
Naciones Unidas, que prohibe la amenaza o el uso de la fuerza, sin distinguir entre fuerza
armada u otra, y de diversas resoluciones de la Asamblea General que han condenado el
empleo de la coercin econmica. Adems, la coercin econmica es contraria a los
propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, enunciados en los artculos 1
inciso 3 y 55, a diversas Declaraciones y Resoluciones de la Asamblea General
propiciando las relaciones amistosas y la cooperacin econmica internacional. Algunos
internacionalistas sostienen que la prohibicin del artculo 2 inciso 4 de la Carta de las
Naciones Unidas se refiere nicamente a la fuerza armada. Nosotrosno compartimos dicha
interpretacin del artculo 2, inciso 4. El inciso 4 del artculo 2 dice fuerza, sin distinguir
entre fuerza armada y no armada. Cuando la Carta se quiere referir a la fuerza armada, lo
hace expresamente (artculos 41 y 46). El principio de interpretacin dogmtica donde la
ley no distingue no debemos distinguir no autoriza entonces a excluir de la prohibicin del
inciso 4 a la fuerza no armada.
En la Conferencia de San Francisco donde se aprob la Carta de la ONU, varios pases
sudamericanos propusieron que se mencionara expresamente en el inciso 4 la prohibicin
de la coercin econmica y poltica. El rechazo de la propuesta sudamericana es
interpretado a favor de su tesis por los partidarios de la interpretacin restrictiva, es decir
aceptar que una minora que nadie eligi, duea del poder econmico, que controla el
poder poltico, los medios de comunicacin social y todos los dems bienes y servicios por
naturaleza sociales, decida sobre quines tienen acceso - o no - a los bienes y productos
materiales y culturales que ellos mismos controlen o fabriquen e inciten a consumir.
Pero tambin la realidad de los hechos demuestra que cada vez ms gente est actuando
para (re)construir una sociedad democrtica y participativa y para recobrar el poder de
decisin sobre sus propias vidas y destinos.
PORQUE ESA GENTE PIENSA QUE OTRO MUNDO NO SLO ES POSIBLE, SINO
NECESARIO.
Notas
|1| Vase la Seccin IV de este trabajo.
|2| Acuerdo celebrado entre un grupo de pases andinos el 26 de mayo de 1969. La
Decisin N 24
se refera al rgimen comn de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas,
patentes,
licencias y regalas.
|3| Edgardo Lander, El ALCA y los derechos
humanos. www.ceim.uquam.ca/textes/construire...
|4| El Salvador, Guatemala, Nicaragua y Honduras. Costa Rica pospuso la firma ante
la necesidad en la ltima ronda de negociacin y de realizar nuevas consultas. El
CAFTA tendr efectos devastadores sobre las magras economas centroamericanas.
Se ha dicho que Negando la
posibilidad de que las pequeas economas centroamericanas puedan gozar de un
trato especial y
diferenciado en virtud de las dramticas asimetras existentes con relacin a la
economa
estadounidense, el CAFTA va ms all de los planteamientos de la Organizacin
Mundial de
Comercio (OMC) al introducir un trato idntico para las inversiones,
independientemente de su
tamao, capacidad competitiva y posicionamiento en el mercado. El CAFTA introduce
dos
principios: trato nacional y trato de nacin ms favorecida. Ambos tratamientos buscan
eliminar
cualquier discriminacin para las inversiones extranjeras, lo cual se traduce en la
prctica en un
tratamiento discriminatorio para las inversiones centroamericanas, que registran muy
bajos niveles
de competitividad ( Ral Moreno (CDC y Red SINTI TECHAN, El Salvador).
|14| El delegado chileno, Flix Ruiz, expres la oposicin en nombre de todos los
pases latinoamericanos. Boletn de prensa del Banco Mundial del 9 de setiembre de
1964. Dato extrado de Gonzalo Biggs, La crisis de la deuda latinoamericana frente a
los precedentes histricos. Grupo Editor Latinoamericano. Coleccin Estudios
Internacionales. Distribuidor EMECE. Buenos Aires, 1987, pg. 77.
|15| La Agencia multilateral de Garanta de Inversiones (MIGA) fue establecida el 12 de
abril de 1988 como una organizacin miembro del Grupo del Banco Mundial. Su
propsito es apoyar el flujo de recursos extranjeros de inversin entre sus pases
miembros en va de desarrollo. Ese flujo debe lograrse en condiciones consistentes
con sus necesidades de desarrollo, polticas y objetivos,
sobre la base de estndares estables para el trato de la inversin extranjera. Esto se
logra principalmente facilitando la inversin protegindola de los riesgos de fluctuacin
de las tasas de cambio de las monedas, las expropiaciones, las guerras y los
conflictos sociales. MIGA dispone de sus propias Reglas de Arbitraje.
MIGA apoya a sus pases miembros en la solucin de controversias con inversionistas.
El servicio
legal de MIGA ofrece colaboracin y orientacin a los pases miembros que buscan
mtodos de
acercamiento creativos para la solucin de sus controversias relacionadas con
inversiones. El
objetivo de MIGA en estos casos es el de solucionar las controversias antes de que
necesiten de un
arbitraje formal.
MIGA tiene un Reglamento de Arbitraje para Controversias en los Contratos de
Garanta de la Agencia de Garantas en Inversiones Multilaterales
(1990). http://www.miga.org/
|16| Dr. Jorge Hernn Gil Echeverry, El arbitraje en las relaciones del Estado, en:
Revista Iberoamericana de Arbitraje.
|17| Diario La Prensa, 1 de octubre de 2002. http://www.aguabolivia.org/prensaX/...
|18| No forman parte de un proyecto poltico nacional autnomo los gestos teatrales
del Gobierno
Kirchner cada vez que negocia con el FMI, proclamando a los cuatro vientos que no va
a ceder y
aceptando a ltimo momento las exigencias del FMI, con el resultado de que Argentina
queda
cada vez ms hipotecada al capital financiero internacional.
Esta realidad no puede ser relativizada oponindola a algunas iniciativas
espectaculares respecto
de las gravsimas violaciones de los derechos humanos producidas durante la
dictadura militar
1976-1983. No hay que olvidar que esas violaciones no fueron el resultado de la
demencia
criminal de los militares, sino de una poltica deliberada y planificada destinada a
vencer la